Beste verfügbare Technik und Immissionsschutzrecht: Die BVT-Merkblätter und ihre Bedeutung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren [1 ed.] 9783428519231, 9783428119233

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Schriften zum Umweltrecht Band 145

Beste verfügbare Technik und Immissionsschutzrecht Die BVT-Merkblätter und ihre Bedeutung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren

Von

Martin Spieler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARTIN SPIELER

Beste verfügbare Technik und Immissionsschutzrecht

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 145

Beste verfügbare Technik und Immissionsschutzrecht Die BVT-Merkblätter und ihre Bedeutung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren

Von

Martin Spieler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-11923-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2004 fertiggestellt und im Wintersemester 2004 / 05 von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität zu Würzburg als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung wurde sie auf den Stand April 2005 gebracht. In ganz besonderem Maße danke ich meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Helmuth Schulze-Fielitz, der mich nicht nur in der Wahl des Themas bestärkt, sondern meine Dissertation auch mit Wohlwollen betreut hat. Er gewährte mir große Eigenständigkeit, stand jedoch jederzeit als Ansprechpartner für Fragen und Ratschläge zur Verfügung. Weiterer Dank gebührt Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Clemens Weidemann für die Übernahme des Zweitgutachtens. Schließlich möchte ich Herrn Professor Michael Kloepfer für die Aufnahme in die „Schriften zum Umweltrecht“ herzlich danken. Nicht unerwähnt bleiben sollen die Freunde in München und anderorts, denen ich die außergewöhnliche Lebensqualität jedes einzelnen Tages zu verdanken habe. Die großzügige und vorbehaltlose Unterstützung meines Studiums durch meine Eltern war Voraussetzung nicht nur dieser Arbeit. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Mai 2005

Martin Spieler

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einführung in die Problematik und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Bestimmung von Gegenstand und Ablauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

C. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Zweiter Teil Der Informationsaustausch nach Art. 16 IVU-Richtlinie und die BVT-Merkblätter

20

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Die „besten verfügbaren Techniken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Der Maßstab der „besten verfügbaren Techniken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) „Techniken“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) „Verfügbarkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) „Beste“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Berücksichtigung individueller Faktoren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis a) Die Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Das Fehlen eines Abwägungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Berücksichtigung des Informationsaustausches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Regelungen der IVU-Richtlinie über den Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Das britische System der Integrated Pollution Control (IPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Entwicklung der Integrated Pollution Control in Großbritannien . . . . . . . . . . .

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a) Rechtslage vor 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

aa) Umweltrechtliches Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Das Verhältnis zwischen Behörde und Betreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Royal Commission on Environmental Pollution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) Rechtslage nach 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Abgrenzung zur Local Air Pollution Control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

bb) Die Environment Agency . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

cc) Das Genehmigungssystem der Integated Pollution Control . . . . . . . . .

48

(1) Materielle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) BATNEEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) BPEO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 50

(2) Vollzugsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

(3) Guidance Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

2. Rechtslage nach 2000 – Aktuelle Rechtssituation und Umsetzung der IVURichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Pollution Prevention and Control Regulations 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

aa) Neuordnung der Genehmigungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

bb) Materielle Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) PPC Regulations, Guidance Notes und BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Organisation des Informationsaustausches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Nationale Vorbereitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Nationale Abstimmung durch den National Focal Point . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

2. Funktion des National Focal Point auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

Inhaltsverzeichnis

9

II. Erarbeitungsprozess am EIPPCB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Funktionsbereich des EIPPCB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Verfahren in der TWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Bedeutung der nationalen Vorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Beratung im IEF und Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Die BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

II. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Standardvorlage „IPPC BREF Outline and Guide“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Allgemeine Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

d) Angewandte Verfahren und Techniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

e) Derzeitige Emissions- und Verbrauchswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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f) Techniken, die bei der BVT-Bestimmung in Betracht kommen . . . . . . . . .

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g) Beste Verfügbare Techniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

h) Techniken in der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

i) Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

j) Referenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Übereinstimmung der bisher erarbeiteten BVT-Merkblätter mit der Vorlage

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III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Bereitstellung von Hintergrundinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Konkretisierung der BVT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Qualität der Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Medienübergreifender Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Einbindung der BVT-Merkblätter in das Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . .

81

1. Inhaltlich-materielle Genehmigungsanforderungen der IVU-Richtlinie . . . . .

81

2. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10

Inhaltsverzeichnis V. Gemeinschaftliche Emissionsgrenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Bewertung der Ausgestaltung des Informationsaustausches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

1. Negative Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Positive Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Aktueller Stand der Erarbeitung von BVT-Merkblättern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Dritter Teil Bedeutung der BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

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A. Umsetzung der IVU-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Diskussion der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Artikelgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Gesetzliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Einschlägige Änderungen des BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Legaldefinition Stand der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Untergesetzliches Regelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Erweiterung des Gesetzeszwecks und der Grundpflichten . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Zusammenschau und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 B. Einordnung im System technischer Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Technische Normung im deutschen Immissionsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Zweistufigkeit der rechtlichen Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Insbesondere: Technikklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Rechtsformen der Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Einordnung der BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Norm oder Regelwerk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Das erarbeitende Gremium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Inhaltsverzeichnis

11

3. Veröffentlichung durch die Europäische Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Rechtsqualität und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Rechtsquellen des Sekundärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Empfehlung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) BVT-Merkblätter als Rechtsakte sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Die Gruppe der sonstigen Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Zuordnung der BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Fazit für die nationale Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 C. Regelung des BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 D. Anforderungen der Berücksichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 E. Berücksichtigung im administrativen Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . 133 1. Aufnahme in die TA Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Zulässigkeit der Regelungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Artikel 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Artikel 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Materielle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 d) Direkte Auswirkungen auf die Genehmigungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Rechtliche Bedeutung der Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Aufhebung der Bindungswirkung der TA Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Verstoß gegen höherrangiges Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (2) Eigenständige Ermittlung der Grenzwerte durch die Behörde . . . 147 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 e) Längerfristige Auswirkungen auf die TA Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 f) Offene Fragen der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Fehlende Transparenz über erfolgte Berücksichtigungen . . . . . . . . . . . 150

12

Inhaltsverzeichnis bb) Umsetzung des Integrationsanspruches durch generelle Grenzwerte? 152 g) Fazit: Zweckmäßigkeit der Regelung der TA Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Abstrakte Betrachtung der Aufnahme von BVT-Merkblättern in Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Aufnahme einer Berücksichtigungsklausel für BVT-Merkblätter . . . . . . . . 161 aa) Zulässigkeit von Verwaltungsvorschriften nach der IVU-Richtlinie

161

bb) Beschränkung des Gestaltungsspielraumes durch Art. 84 Absatz 2 GG und § 48 Satz 1 BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 cc) Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (1) Regelung der TA Luft als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (2) Schlussfolgerungen für die konkrete Ausgestaltung . . . . . . . . . . . 168 b) Bedeutung der BVT-Merkblätter für Verwaltungsvorschriften ohne Berücksichtigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Beschränkung der Betrachtung auf die Innenwirkung . . . . . . . . . . . . . . 171 bb) Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (1) Voraussetzungen nach der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Übertragung auf die BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Verstoß gegen gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (1) Rechtsfolge der Gesetzeswidrigkeit von Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (2) Auswirkung fehlender Berücksichtigung von BVT-Merkblättern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 dd) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Unterschiede zu allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG

183

2. Zulässigkeit der Regelungsform nach der IVU-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Zwingendes Erfordernis einer Berücksichtigungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Materielle Anforderungen an die Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Zielvorgaben für die Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel . . . . . . . . 186 a) Ziel der Berücksichtigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Berücksichtigungsklausel für Verwaltungsvorschriften als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6. Rechtliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Inhaltsverzeichnis

13

a) Prüfung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter durch einen beratenden Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Aufhebung der Bindungswirkung bestimmter Anforderungen der Rechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Rechtliche Möglichkeiten der Normierung einer Öffnungsklausel . . 192 (1) Auflösende Bedingung der Fortentwicklung des Standes der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Partielle Subdelegation der Verordnungsermächtigung . . . . . . . . 194 bb) Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung . . . . . . . 196 (1) Der Parlamentsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) Die Subdelegationsbefugnis nach Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG 197 (3) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG . . . . . . 198 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (5) Bestimmtheit der Rechtsverordnung und Mitwirkungsrechte . . 199 cc) Ergebnis zur Ausgestaltung der Aufhebung der Bindungswirkung

200

c) Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 d) Ergebnis zur rechtlichen Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 7. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 IV. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Einzelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Fallgruppen der notwendigen Berücksichtigung in der Einzelentscheidung

206

2. Materielle Anforderungen an die Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3. Übertragung auf die derzeitige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Berücksichtigung im Einzelfall contra Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . 208 b) Berücksichtigung im Einzelfall contra Rechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . 209 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 V. Defizitäre Erfüllung der Berücksichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Verwaltungsvorschriften und Einzelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Beurteilung der Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 F. Informationsfunktion der BVT-Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Information als eigenständige Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Information der Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

14

Inhaltsverzeichnis III. Information der Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 IV. Zusammenschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

G. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I. Unmittelbare Bedeutung als Merkblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Begrenzte Regelvermutung für die Einhaltung des Standes der Technik . . . . 219 2. Informationsquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Auswirkungen auf das Genehmigungsrecht und die Genehmigungspraxis . . . . . . 223 1. Die Kernproblematik: Umsetzung der Berücksichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . 224 2. Defizite der gegenwärtigen Genehmigungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. BVT-Merkblätter als Ergänzung des nationalen Genehmigungsrechts . . . . . . 228 Vierter Teil Ausblick

230

A. Änderungen im nationalen Umgang mit den BVT-Merkblättern? . . . . . . . . . . . . . . . 232 B. Anpassungsdruck durch das Konzept des medienübergreifenden Umweltschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Erster Teil

Einführung in die Problematik und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes A. Einführung „Die zunehmende Europäisierung des deutschen Umweltrechts stellt die deutsche Rechtsordnung immer wieder vor neue Herausforderungen“1. Gerade in den Bereichen des Umweltrechts muss das deutsche Recht in stetig wachsender Zahl auf Neuerungen des europäischen Rechts reagieren, die mit der nationalen Rechtssystematik nicht im Einklang stehen. So stellt das Zitat von Kloepfer zwar keine erst aktuell gewonnene Erkenntnis dar, es bezeichnet aber in passender Weise das wohl einschneidenste Problem des deutschen Umweltrechts. Und diesen Stellenwert hat der Konflikt zwischen europäischem und deutschem Umweltrecht erst in jüngerer Zeit erlangt. War das europäische Umweltrecht in seinen Anfangsjahren noch stark vom (west-)deutschen Umweltrecht beeinflusst, so nahm ab Mitte der achtziger Jahre der Einfluss des britischen und des skandinavischen Rechts stetig zu2. Die Folge war eine verstärkte Verfolgung von Strategien, die dem deutschen Recht in seiner Systematik widersprachen und dieses daher seitdem verschärft mit Umsetzungsproblemen konfrontiert wird. Das nationale Recht wird zunehmend auf ein Umdenken verpflichtet. Eines der größten Projekte des europäischen Umweltrechts, dessen Veränderungen insbesondere den Bereich des Immissionsschutzes betreffen, war die Einführung der so genannten integrierten Vorhabengenehmigung durch die Richtlinie 96 / 61 / EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IVU-Richtlinie)3. Die Diskussion des Konzeptes eines integrierten Umweltschutzes ist auch in Deutschland eine der das Umweltrecht beherrschenden Debatten, auch wenn es nach der Umsetzung der IVU-Richtlinie durch das Artikelgesetz4 etwas ruhiger um die Thematik geworden ist.

Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645 (647). Siehe zur Entwicklung des Verhältnisses von deutschem und europäischem Umweltrecht Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645 ff. 3 ABl.EG L 257 vom 10. 10. 1996, S. 26. 4 Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. 7. 2001 (Artikelgesetz), BGBl. I, S. 1950. 1 2

16

1. Teil: Problematik und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

Die IVU-Richtlinie und ihr Konzept von der integrierten Genehmigung wurden maßgeblich durch das britische Umweltrecht geprägt. Ihre Umsetzung beschert dem deutschen Immissionsschutzrecht daher auch Veränderungen in neuartigen und bislang gänzlich unbekannten Formen. Eine dieser Neuerungen stellt der mit der IVU-Richtlinie ins Leben gerufene so genannte Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten und der betroffenen Industrie über die besten verfügbaren Techniken dar („Sevilla-Prozess“)5. Nach der IVU-Richtlinie sind die Genehmigungsanforderungen für näher bestimmte Industrieanlagen auf die besten verfügbaren Techniken (BVT) zu stützen. Dem BVT-Standard entspricht in Deutschland der Rechtsbegriff des Standes der Technik. Der Informationsaustausch hat einen fortlaufenden Erfahrungsaustausch zwischen Mitgliedstaaten und Industrie über die aktuell als die besten verfügbaren anzusehenden Techniken zum Gegenstand. Die Ergebnisse sollen alle drei Jahre von der Europäischen Kommission veröffentlicht werden6. Dies geschieht in Form so genannter BVT-Merkblätter. Die IVU-Richtlinie bestimmt, dass die Merkblätter bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken in den Mitgliedstaaten zu berücksichtigen sind7. In der rechtlichen Diskussion in Deutschland haben der Informationsaustausch nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie und die BVT-Merkblätter bislang kaum Beachtung gefunden, insbesondere nicht mehr nach In-Kraft-Treten der Änderungen des Immissionsschutzrechts. Dieser Dornröschenschlaf mag verschiedene Gründe haben. So sind auch heute noch längst nicht alle der vorgesehenen BVT-Merkblätter offiziell veröffentlicht. Auch mögen andere Themen aufgrund ihrer Aktualität und ihrer höheren politischen Bedeutung derzeit das Interesse der Umweltjuristen auf sich ziehen, etwa der Handel mit Emissionszertifikaten. Faktum aber ist, dass seit der Umsetzung der IVU-Richtlinie im Jahre 2001 das Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) eine Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik enthält8. Da praktisch jede Genehmigungsentscheidung Anforderungen enthält, die sich am Stand der Technik zu orientieren haben, sind die BVT-Merkblätter nach der geltenden Gesetzeslage zumindest von potentiellem Einfluss auf jede immissionsschutzrechtliche Anlagengenehmigung. Auch die kürzlich novellierte TA Luft9 enthält als den Stand der Technik konkretisierendes Regelwerk in ihrer neuen Fassung Regelungen zum Umgang mit den BVT-Merkblätter10. Die rechtliche Bedeutung der BVT-Merkblätter sollte daher schon aus diesem Grunde nicht unterschätzt und ihre Relevanz nicht an der spärlichen Behandlung in der Literatur gemessen werden.

Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie. Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie. 7 Anhang IV Nr. 12 IVU-Richtlinie. 8 § 3 Absatz 6 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG. 9 Erste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft) – TA Luft vom 24. 7. 2002, GMBl, S. 509 ff. 10 Nr. 5.1.1 Absatz 4 und 5 TA Luft. 5 6

B. Gegenstand und Ablauf der Untersuchung

17

Die vorliegende Untersuchung widmet sich dem Thema der BVT-Merkblätter und ihrer Bedeutung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass es sich hierbei um ein dem britischen Genehmigungsrecht entstammendes und dem deutschen Recht völlig fremdes Instrument handelt, gestaltet sich die Einbindung in das deutsche Recht als durchaus problembehaftet. Die nachfolgende Arbeit möchte den Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter näher beleuchten sowie die mit der Berücksichtigung der BVT-Merkblätter verbundenen Probleme aufzeigen und Vorschläge zum Umgang mit den Merkblättern im Immissionsschutzrecht geben.

B. Bestimmung von Gegenstand und Ablauf der Untersuchung I. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes Da die BVT-Merkblätter mit dem unbestimmten Rechtsbegriff des Standes der Technik verknüpft sind, ist ihr Anwendungsbereich groß. Sie sind jeweils dort von Bedeutung, wo eine Bestimmung der besten verfügbaren Techniken respektive des Standes der Technik zu erfolgen hat. Ihre Anwendung beschränkt sich infolgedessen nicht auf den Bereich des Immissionsschutzrechts. Auch das Wasserhaushaltsgesetz etwa enthält ausdrücklich eine Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter11, ebenso das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, in das der Rechtsbegriff des Standes der Technik neu eingeführt wurde12. Ferner kann die Konkretisierung des Standes der Technik in Genehmigungsentscheidungen erfolgen, aber auch in Form von abstrakt-generellen Vorschriften. Die mögliche Rechtsnatur derartiger Vorschriften wiederum reicht von Gesetzen bis zu gänzlich unverbindlichen Regelwerken privater Organisationen. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich zunächst auf das Immissionsschutzrecht und innerhalb dessen auf die Bedeutung der Merkblätter im Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG. Eine Betrachtung der Auswirkungen auf das Wasserrecht und das Abfallrecht findet nicht statt. Das deutsche Immissionsschutzrecht wird geprägt durch sein konditionales Normensystem, also eine gebundene Erlaubnis und verbindliche Konkretisierungen der unbestimmten Rechtsbegriffe. Da es um die Bestimmung des Standes der Technik geht, wird ein Hauptaspekt der Beurteilung der BVT-Merkblätter ihre Bedeutung in abstrakt-generellen Vorschriften betreffen. Hierbei sollen jedoch sowohl Gesetze als auch private Regelwerke außer Betracht bleiben. Für Gesetze fehlt schlicht die Praxisrelevanz einer solchen Untersuchung. Denn Konkretisie11 12

Anhang 2 (zu § 7a Absatz 5) Nr. 12 WHG. Anhang III Nr. 12 KrW- / AbfG.

2 Spieler

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1. Teil: Problematik und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

rungen des Standes der Technik im Sinne des BImSchG finden sich nicht in förmlichen Gesetzen, so dass auch eine Berücksichtigung der Merkblätter hier ausscheidet. Private Regelwerke haben zwar für die Bestimmung des Standes der Technik im Sinne des BImSchG allerhöchste praktische Relevanz. Jedoch soll die vorliegende Untersuchung nicht dazu dienen, die sich aus der Einführung der BVTMerkblätter ergebenden Anforderungen an das Erstellungsverfahren privater Umweltstandards herauszuarbeiten. Die Arbeit dient vielmehr der Bestimmung der rechtlichen Bedeutung der Merkblätter, mithin der Frage, wann und in welcher Art und Weise das Gesetz ihre Berücksichtigung fordert und wie Rechtsvorschriften daran anzupassen sind. Private Standards haben damit außer Betracht zu bleiben, da sie ihrerseits zwar auf sich wechselnde Rechtslagen zu reagieren haben, dabei aber keinerlei gesetzlicher Pflicht unterworfen sind. Sie sind insoweit in ihren Gestaltungsmöglichkeiten frei. Die Arbeit wird schließlich auch nicht auf die Bedeutung der BVT-Merkblätter in der gerichtlichen Überprüfung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen eingehen. Hierzu besteht keine Notwendigkeit, da die Auswirkungen auf das Gerichtsverfahren bekannt sind und keine neuen Problematiken aufweisen. Hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit entsprechen die Merkblätter, wie zu zeigen sein wird, den privaten Regelwerken, deren Rolle in gerichtlichen Verfahren hinreichend erörtert wurde. Neu ist, dass die Berücksichtigungspflicht nach dem BImSchG auch im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung zu beachten ist. Eine allgemeine Bestimmung dieser Pflicht wird jedoch in der Abhandlung erfolgen. Klarzustellen ist letztlich, dass sich die vorliegende Untersuchung auf die gegenwärtige Rechtslage bezieht. Auch wenn die BVT-Merkblätter als Teil der integrierten Genehmigung gesehen werden müssen und, wie in der Arbeit deutlich werden wird, konzeptionell an diese angepasst sind, wird sich die Bearbeitung jedenfalls nicht vertieft mit der theoretischen Frage der „richtigen“ Umsetzung des integrierten Umweltschutzes beschäftigen. Diese Problematik wird in Einzelbereichen angeschnitten werden, insbesondere wo Zweifel über die Europarechtskonformität der derzeitigen Rechtslage dies angebracht erscheinen lassen. Hierbei wird aber auf die weiterführende Literatur verwiesen werden. Gegenstand der Arbeit ist diese Thematik nicht.

II. Gang der Untersuchung Die nachfolgende Bearbeitung wird zwei Hauptteile aufweisen. Ersterer („Zweiter Teil“) befasst sich allgemein mit dem Informationsaustausch nach der IVURichtlinie und mit den BVT-Merkblättern. Hierzu erfolgt zunächst eine einführende Darstellung der IVU-Richtlinie, ihrer Bestimmungen über den Informationsaustausch und des maßgeblichen Standards der besten verfügbaren Techniken sowie des britischen Genehmigungssystems, dem das Instrument der Merkblätter

C. Begriffsbestimmung

19

entstammt. Anschließend werden der Informationsaustausch und die Merkblätter als dessen Ergebnis detailliert betrachtet und bewertet. Der zweite Hauptteil („Dritter Teil“) dient schließlich der Untersuchung der Bedeutung der BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren. Er befasst sich zunächst mit der Umsetzung der IVU-Richtlinie und den einschlägigen Regelungen des BImSchG. Desweiteren erfolgt die Einordnung der BVT-Merkblätter im geltenden System technischer Normen. Zu bestimmen sind ferner die grundsätzlichen Anforderungen der Pflicht zur Berücksichtigung der Merkblätter. Die Betrachtung der konkreten Berücksichtigung der Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik erfolgt aufgeteilt in ihre Berücksichtigung in Verwaltungsvorschriften, mit besonderem Blick auf die bereits Regelungen zu den Merkblättern enthaltenen TA Luft, in Rechtsverordnungen sowie in Einzelentscheidungen der Genehmigungsbehörden. Anschließend sollen die Defizite der gegenwärtigen Genehmigungspraxis aufgezeigt werden sowie über die Berücksichtigung bei der Bestimmung des Standes der Technik hinausreichende Funktionen der BVT-Merkblätter. Die Arbeit schließt mit einem Ausblick auf denkbare Änderungen im Umgang mit den BVT-Merkblättern im deutschen Immissionsschutzrecht.

C. Begriffsbestimmung Für die von der Europäischen Kommission herausgegebenen Merkblätter über die besten verfügbaren Techniken hat sich als offizielle Bezeichnung für die deutsche Sprache der Begriff BVT-Merkblatt etabliert. Oftmals wird jedoch auch hierzulande die englische Kurzform BREF für Best available techniques REFerence document verwendet. Die vorliegende Arbeit wird sich auf den Gebrauch der deutschen Bezeichnung BVT-Merkblatt beschränken, schon um Übersichtlichkeit zu wahren. Beide Begriffe sind jedoch inhaltsgleich und somit vorbehaltlos anwendbar. Schon aufgrund der kürzeren und prägnanteren Form der englischen Kurzfassung wäre es nicht verwunderlich, sollte sich dieser Begriff letztlich auch in Deutschland in der Praxis und in der Rechtsdiskussion durchsetzen.

2*

Zweiter Teil

Der Informationsaustausch nach Art. 16 IVU-Richtlinie und die BVT-Merkblätter Der nachfolgende Teil der Arbeit befasst sich in allgemeiner Form mit dem Informationsaustausch nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie und den als Ergebnis dieses Verfahrens zu veröffentlichenden BVT-Merkblättern. Zur Bestimmung der Funktion des Informationsaustausches wird zunächst ein Überblick über die IVURichtlinie zu geben sein, der sich auch mit dem Rechtsbegriff der besten verfügbaren Techniken auseinandersetzt, dessen Bestimmung die Merkblätter letztlich dienen. Das Konzept der BVT-Merkblätter entstammt dem britischen Umweltrecht und ist auf das dortige Genehmigungsregime abgestimmt. Zum Verständnis dieses Instruments des Genehmigungsrechts sollen daher auch eine knappe Darstellung des britischen Immissionsschutzrechts und der dortigen Bedeutung derartiger Merkblätter erfolgen. Schließlich erfolgt eine detaillierte Betrachtung des europäischen Informationsaustausches und der BVT-Merkblätter.

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie) Das In-Kraft-Treten der Richtlinie 96 / 61 / EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IVU-Richtlinie)1 am 30. 10. 1996 steht am vorläufigen Ende einer intensiven Debatte über die Systematik des zukünftigen Anlagengenehmigungsrechts in Europa. Die Diskussion der Frage, auf welche Art und Weise das Konzept eines medienübergreifenden, integrierten Umweltschutzes en detail zu verwirklichen sei, beherrschte das Normierungsverfahren bis zu seinem Ende. Ein Abschluss dieser Debatte ist aber auch weiterhin nicht zu erwarten, da die IVU-Richtlinie den Mitgliedstaaten für ihre Umsetzung die Möglichkeit zur Verfolgung unterschiedlicher konzeptioneller Ansätze offen hält. Die Idee eines integrierten Umweltschutzes ist nicht sonderlich neu. Seit den siebziger Jahren ist dieser Begriff Teil der umweltpolitischen und -rechtlichen Diskussion, und seitdem wächst seine Bedeutung stetig2. Die tatsächliche Umsetzung dieses Konzeptes steckt dagegen noch in ihren Kinderschuhen, ABl.EG L 257 vom 10. 10. 1996, S. 26. Vgl. Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 25 f.; Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, Fn. 91. 1 2

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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was seinen Ausdruck nicht zuletzt in den weiterhin geführten Grundsatzdiskussionen findet. Sieht man davon ab, dass sich Anlagengenehmigungen seit ihrer Einführung im 19. Jahrhundert schon von Natur aus regelmäßig nicht auf ein Umweltmedium beschränken, so lässt sich behaupten, dass „echte“ medienübergreifende Ansätze in der EU erstmals in der UVP-Richtlinie von 19853, der Eco-Label-Verordnung von 19924 und der Öko-Audit-Verordnung von 19935 verfolgt wurden. Einen erheblichen Beitrag zur Förderung der Diskussion um integrierten Umweltschutz leistete die OECD, als sie den Begriff des „integrierten Umweltschutzes“ am 31. 01. 1991 in einer Empfehlung des Rates an die 24 Mitgliedstaaten fixierte. In diesem Leitfaden fanden sich bereits Schlüsselbegriffe wie „integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung“, „Auswirkungen [ . . . ] auf die Umwelt als Ganzes“ und „gesamten wirtschaftlichen und ökologischen Lebenszyklen von Stoffen“6. Die IVU-Richtlinie findet ihre Grundlage jedoch im 5. Umweltaktionsprogramm der Europäischen Kommission aus dem Jahre 19937, das für den Bereich der Europäischen Gemeinschaften den Weg für den integrierten Umweltschutz ebnen sollte8.

I. Entstehungsgeschichte Die Arbeiten an einem Richtlinienvorschlag begannen in der für den Umweltbereich zuständigen Generaldirektion XI der Europäischen Kommission im Jahre 19909. In Zusammenarbeit mit Interessenverbänden und den EU-Mitgliedstaaten wurden in den Jahren 1991 bis 1993 insgesamt sechs Vorentwürfe für eine Richt3 Richtlinie 85 / 337 / EWG vom 27. 6. 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl.EG L 175 vom 15. 6. 1985, S. 40, zuletzt geändert durch Richtlinie 97 / 11 / EG vom 3. 3. 1997, ABl.EG L 73 vom 14. 3. 1997, S. 5. 4 Verordnung (EWG) Nr. 880 / 92 vom 23. 3. 1992 betreffend ein gemeinschaftliches System zur Vergabe eines Umweltzeichens, ABl.EG L 99 vom 11. 4. 1992, S. 1, mittlerweile aufgehoben durch Verordnung (EG) Nr. 1980 / 2000 vom 17. 7. 2000, ABl.EG L 237 vom 21. 9. 2000, S. 1. 5 Verordnung (EWG) Nr. 1836 / 93 vom 29. 6. 1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung, ABl.EG L 168 vom 10. 7. 1993, S. 1, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 761 / 2001 vom 19. 3. 2001, ABl.EG L 114 vom 24. 04. 2001, S. 1. 6 Integrated Pollution Prevention and Control, OECD Environment Monograph No 37, April 1991; vgl. auch Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn. 5. 7 ABl.EG C 138 vom 17. 5. 1993, S. 1. 8 Der Gedanke des integrativen Umweltschutzes wird indes schon im dritten gemeinschaftlichen Umweltaktionsprogramm, ABl.EG C 46 vom 17. 02. 1983, S. 1, aufgegriffen; siehe Zöttl, NuR 1999, S. 157 (159); Krämer, in: Rengeling, Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (52). 9 Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (54).

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

linie zur integrierten Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung erstellt und diskutiert10. Die Europäische Kommission legte eine erste Entwurfsfassung für die IVU-Richtlinie11 schließlich in Durchführung des kurz zuvor verabschiedeten 5. Umweltaktionsprogramms der EG12 am 14. 9. 1993 vor. Diese war inhaltlich geprägt von weitgehenden Regelungen des Verwaltungsverfahrens, materiell wurden allein Mindestanforderungen für die Zulassung von Anlagen vorgeschrieben, auf deren Grundlage die Mitgliedstaaten der Forderung nach integriertem Umweltschutz Rechnung tragen sollten13. Der Kommissionsentwurf führte mit den ersten grundlegenden Diskussionen im Jahre 1994 zu einer lebhaften Debatte in der Literatur14 und der nationalen15 und europäischen16 Politik, in welcher man die hohe Bedeutung der geplanten Richtungsentscheidung für einzelne Mitgliedstaaten erkennen konnte. Deutschland, als einer der Hauptkritiker auf europäischer Ebene, übernahm in der zweiten Hälfte des Jahres 1994 von Griechenland die Ratspräsidentschaft. Insbesondere von deutscher Seite wurde auf eine verstärkte materielle Regelung gedrängt, die vor allem eine Definition der besten verfügbaren Techniken, die Orientierung am Vorsorgeprinzip mit gemeinschaftsweiten Emissionsgrenzwerten und die Normierung von Grundpflichten für die Betreiber beinhalten sollte17. Diese und weitere Kritikpunkte griff auch der Wirtschafts- und Sozialausschuss in seiner beratenden Stellungnahme18 sowie das Europäische Parlament im Rahmen der ersten Lesung des Richtlinienentwurfs19 auf. Eine Reihe der Änderungsvorschläge wurden von der Europäischen Kommission Sellner / Schnutenhaus, NVwZ 1993, S. 828. ABl.EG C 311 vom 17. 11. 1993, S. 6. 12 ABl.EG C 138 vom 17. 5. 1993, S. 1. 13 Zum Richtlinienentwurf insb. Sellner / Schnutenhaus, NVwZ 1993, S. 828 ff. und Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (52 ff.).; vgl. auch Röckinghausen, UPR 1996, S. 50 (53 f.). 14 Vgl. die den Prozess begleitenden Berichte und Kritiken von Sellner / Schnutenhaus, NVwZ 1993, S. 828 ff.; Schnutenhaus, NVwZ 1994, S. 671 ff.; Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 ff.; Wasielewski, UPR 1995, S. 90 ff.; Steinberg, NVwZ 1995, S. 209 ff.; Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (52 ff.). 15 Vgl. Bericht des Umweltausschusses des Deutschen Bundestages vom 3. 3. 1994, BTDrs. 12 / 6952; Beschluss des Bundesrates vom 18. 3. 1994, BR-Drs. 803 / 93, S. 2; ad hoc Bund / Länder-Arbeitskreis „Fachübergreifendes Umweltrecht“, Umwelt (Sonderteil) 1995, S. III ff. 16 Vgl. Stellungnahme des Europäischen Parlaments, ABl.EG C 18 vom 23. 1. 1995, S. 82 ff.; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl.EG C 195 vom 18. 7. 1994, S. 54 ff. 17 Vgl. den Bericht des Umweltausschusses des Deutschen Bundestages vom 3. 3. 1994, BT-Drs. 12 / 6952; Beschluss des Bundesrates vom 18. 3. 1994, BR-Drs. 803 / 93, S. 2.; zu den Hauptdiskussionspunkten Wasielewski, UPR 1995, S. 90 (91 f.); Schnutenhaus, NVwZ 1994, S. 671 (672 f.). 18 ABl.EG C 195 vom 18. 7. 1994, S. 54 ff. 19 Legislative Entschließung vom 14. 12. 1994, ABl.EG C 18 vom 23. 1. 1995, S. 82 ff. 20 ABl.EG C 165 vom 1. 7. 1995, S. 9. 10 11

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in einem geänderten Richtlinienvorschlag vom 15. 5. 199520 übernommen, insbesondere enthielt der Kommissionsvorschlag nun auch einen am deutschen Bundes-Immissionsschutzgesetz orientierten Katalog von Betreibergrundpflichten sowie die Verpflichtung zur Festsetzung von auf die besten verfügbaren Techniken zu stützenden Emissionsgrenzwerten21. Unter der französischen Ratspräsidentschaft konnte es auf der Sitzung des Umweltministerrates am 24. 6. 1995 zu einer einstimmigen Einigung auf den Inhalt eines gemeinsamen Standpunktes22 kommen, welcher schließlich am 27. 11. 1995 formell beschlossen wurde23. Die endgültige Verabschiedung der IVU-Richtlinie am 24. 09. 1996 durch die EG-Umweltminister beruht auf der Fassung des gemeinsamen Standpunktes. Die rechtliche Diskussion konzentrierte sich im Folgenden auf die Umsetzung der IVURichtlinie sowie der damit notwendigen Änderungen im deutschen Anlagengenehmigungsrecht.

II. Zielsetzung Die IVU-Richtlinie verfolgt rein formell zunächst den Zweck, die Richtlinie zur Bekämpfung der Luftverunreinigung durch Industrieanlagen24 abzulösen und die für Industrieanlagen relevanten Vorschriften der Gewässerschutzrichtlinie 76 / 464 / EWG25 in die neue IVU-Richtlinie zu integrieren26. Entscheidende und mit großen Hoffnungen verbundene Neuerung auf materieller Seite ist jedoch das Ziel der Durchsetzung eines integrierten Umweltschutzkonzepts im Anlagenzulassungsrecht. Dazu heißt es im 7. und 8. Erwägungsgrund der Richtlinie: „Getrennte Konzepte, die lediglich der isolierten Verminderung der Emissionen in Luft, Wasser oder Boden dienen, können dazu führen, dass die Verschmutzung von einem Umweltmedium auf ein anderes verlagert wird, anstatt die Umwelt insgesamt zu schützen. Das Ziel des integrierten Konzepts der Verminderung der Verschmutzung besteht darin, Emissionen in Luft, Wasser und Boden unter Einbeziehung der Abfallwirtschaft soweit wie möglich zu vermeiden und, wo dies nicht möglich ist, zu vermindern, um ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt zu erreichen.“

Hierzu Lübbe-Wolff, NVwZ 1998, S. 777 (780 f.). KOM / 1996 / 306 (endg.). 23 ABl.EG C 87 vom 25. 3. 1996, S. 8. 24 Richtlinie 84 / 360 / EWG vom 28. 6. 1984, ABl.EG L 188 vom 16. 7. 1984, S. 20, geändert durch Richtlinie 91 / 692 / EWG vom 23. 12. 1991, ABl.EG L 377 vom 31. 12. 1991, S. 48. 25 Richtlinie betreffend die Verschmutzung infolge der Ableitung bestimmter gefährlicher Stoffe in die Gewässer der Gemeinschaft vom 4. 5. 1976, ABl.EG L 129 vom 18. 5. 1976, S. 23. 26 Vgl. Art. 20 Abs. 3 IVU-Richtlinie. 27 Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (3). 21 22

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Kernpunkt des integrierten Konzeptes ist dabei eine Abkehr von der medialen Behandlung der Umweltbelastungen und der Übergang zu einer ganzheitlichen Betrachtungsweise, die insbesondere bei der Bewertung der negativen Umweltauswirkungen von Industrieanlagen den Blick auf die Umwelt als Ganzes richtet und nach den Auswirkungen auf alle drei Umweltmedien Luft, Wasser und Boden fragt, um so letztendlich nicht die „wirksamste“ Lösung im Sinne von „am wenigsten emittierende“, sondern eine „optimale“ im Sinne von „ganzheitlich am wenigsten verschmutzende“ zu finden27. Die wichtigsten umweltbelastenden Industrieanlagen sollen einem Genehmigungsverfahren unterworfen werden, das alle Umweltmedien mit einbezieht und sich nicht mehr sektoral auf einzelne Medien wie etwa Luft, Wasser oder Boden beschränkt. Zur Durchführung dieses Ansatzes bedient sich die IVU-Richtlinie verfahrensrechtlicher und materiell-rechtlicher Regelungen.

1. Verfahrensrecht Hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens verlangt die Richtlinie von den Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen für eine vollständige Koordinierung des Genehmigungsverfahren und der Genehmigungsauflagen zu treffen. Sofern an der Genehmigungserteilung mehrere Behörden beteiligt sind, soll auf diese Weise ein wirksames integriertes Konzept aller für das Verfahren zuständigen Behörden sichergestellt werden28. Der Genehmigungsantrag muss Angaben über die Art und Menge der vorhersehbaren Emissionen in jedes einzelne Umweltmedium enthalten sowie die Feststellung von erheblichen Auswirkungen der Emissionen auf die Umwelt29.

2. Materielles Recht Materiell-rechtlich enthält die IVU-Richtlinie vor allem eine Genehmigungspflicht für im Anhang der Richtlinie näher bezeichnete industrielle Tätigkeiten und

28 Art. 7 IVU-Richtlinie; vgl. auch 14. Erwägungsgrund der IVU-Richtlinie. In Vorentwürfen der Kommission war noch die Einrichtung einer einheitlichen, für die gesamte medienübergreifende Zulassung zuständigen Genehmigungsbehörde vorgesehen. Dieses Konzept wurde im späteren Kommissionsvorschlag auf die Koordinierung durch eine federführende Behörde reduziert; die endgültige Regelung, welche die Art und Weise der Koordinierung den Mitgliedstaaten überlässt, ist letztlich ein Kompromissergebnis, dafür aber auch weitergehend durch die Erstreckung der Koordinierungspflicht auch auf die Genehmigungsauflagen; hierzu Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 212 ff.; Schmidt-Preuß, NVwZ 2000, S. 252 (255); Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn. 68. 29 Art. 6 IVU-Richtlinie.

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die Festlegung von an der Regelung des deutschen Bundes-Immissionsschutzgesetzes orientierten Betreibergrundpflichten, die zugleich Genehmigungsvoraussetzungen sind. Ferner ist eine Pflicht zur Einhaltung bestimmter Umweltqualitätsnormen sowie die Normierung einer regelmäßigen Überprüfung und Anpassung der Genehmigungsauflagen enthalten30. Kernregelungen sind Art. 3 und 10 IVU-Richtlinie, die mit der Verpflichtung zur Einhaltung der Betreiberpflichten sowie eventuell darüber hinausgehender Umweltqualitätsnormen die für die Anlage geltenden materiellen Anforderungen statuieren. Zu den Betreiberpflichten zählt auch das Vorsorgeprinzip: Nach Art. 3 IVU-Richtlinie sind von den Anlagenbetreibern „alle geeigneten Vorsorgemaßnahmen gegen Umweltverschmutzungen, insbesondere durch den Einsatz der besten verfügbaren Techniken“ zu treffen. Nach Art. 9 Absatz 3 und 4 IVU-Richtlinie sind diese Genehmigungsanforderungen durch auf die besten verfügbaren Techniken gestützte Emissionsgrenzwerte in Genehmigungsauflagen durchzusetzen. Das integrierte Konzept der Richtlinie baut somit auf eine medienübergreifende Kontrolle der Emissionen über den Maßstab der besten verfügbaren Techniken. Er liegt den konkreten Anforderungen an den Betrieb der einzelnen Anlagen zugrunde und öffnet somit den Prinzipien des integrierten Umweltschutzes das Tor zu ihrer Berücksichtigung in der Genehmigungsentscheidung der Behörde. Zu Recht ist der Begriff der besten verfügbaren Techniken (BVT; in englischer Sprache best available techniques, BAT) daher als der Schlüsselbegriff31 bzw. wesentlicher Baustein32 zur materiellen Realisierung der medienübergreifenden Integration bezeichnet worden.

III. Die „besten verfügbaren Techniken“ Der Begriff der besten verfügbaren Techniken in der IVU-Richtlinie stellt eine Weiterentwicklung des BATNEEC-Standards33, wie er in der Industrieanlagenrichtlinie 84 / 360 / EWG34 enthalten ist, dar. Dort konkretisieren die BATNEEC in Art. 4 Nr. 1 die Anforderungen, die von den Mitgliedstaaten an genehmigungsbedürftige Anlagen zu stellen sind. Von Bedeutung ist der BATNEEC-Standard nur noch für bestehende, unter der Richtlinie 84 / 360 / EWG betriebene Anlagen, das heißt spätestens bis zum Jahre 2007. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die zustän30 Art. 3, 8, 9, 10, 13; Dolde, NVwZ 1997, S. 313 ff.; Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 ff.; Koch / Jankowski, ZUR 1998, S. 57 ff.; Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 195 ff. 31 Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 (429). 32 Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (978). 33 Best available techniques not entailing excessive costs; der Standard erfordert für Vorsorgemaßnahmen den Einsatz der „besten verfügbaren Technologie“, sofern die Durchführung solcher Maßnahmen „keine unverhältnismäßig hohen Kosten verursacht“; hierzu Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 37 ff.; Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (14 ff.). 34 ABl.EG L 188 vom 16. 7. 1984, S. 20.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

dige Behörde durch Überprüfung der Genehmigung und, soweit angemessen, durch Aktualisierung der Auflagen dafür zu sorgen, dass bestehende Anlagen in Übereinstimmung mit den Anforderungen der IVU-Richtlinie betrieben werden35. Gleichzeitig tritt die Richtlinie 84 / 360 / EWG außer Kraft36. Im Gegensatz zur Industrieanlagenrichtlinie, in welcher eine Legaldefinition des Begriffs der BATNEEC fehlte, konnte man sich bei der IVU-Richtlinie auf die Aufnahme einer gemeinschaftsweiten Definition der besten verfügbaren Techniken einigen37. Es ist im Hinblick auf die innere Harmonisierung des europäischen Genehmigungsrechts für Industrieanlagen sicherlich als Fortschritt zu begrüßen, dass dieser entscheidende Standard nunmehr eine verbindliche Konkretisierung in der Richtlinie selbst erfährt. Ein Blick auf die viel zu komplexe Begriffsbestimmung hat jedoch häufig ernüchternde Wirkung und lässt den Zwang zur Kompromisslösung mehr als deutlich erkennen38.

1. Der Maßstab der „besten verfügbaren Techniken“ Nach Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie handelt es sich bei den BVT um „den effizientesten und fortschrittlichsten Entwicklungsstand der Tätigkeiten und entsprechenden Betriebsmethoden, der spezielle Techniken als praktisch geeignet erscheinen lässt, grundsätzlich als Grundlage für die Emissionsgrenzwerte zu dienen, um Emissionen in und Auswirkungen auf die gesamte Umwelt allgemein zu vermeiden oder, wenn dies nicht möglich ist, zu vermindern“.

Ergänzt wird diese Begriffsbestimmung durch die Definition der „Emissionen“, welche nach Art. 2 Nr. 5 IVU-Richtlinie „die von Punktquellen oder diffusen Quellen der Anlage ausgehende direkte oder indirekte Freisetzung von Stoffen, Erschütterungen, Wärme oder Lärm in die Luft, das Wasser oder den Boden“

bezeichnet. Wichtigste Veränderung gegenüber dem BATNEEC-Standard der Industrieanlagenrichtlinie ist die Erweiterung der Belastungspfade von der Luft auch auf die Umweltmedien Wasser und Boden. Damit verabschiedet sich der Emissionsbegriff von seiner bis dahin bestehenden sektoralen Betrachtungsweise. Der nach der IVU-Richtlinie nunmehr geltende Maßstab der BVT erfasst medienübergreifend alle betrieblichen Emissionen mit deren Auswirkungen auf die Umwelt Vgl. Art. 5 Abs. 1 IVU-Richtlinie. Art. 20 Abs. 3 S. 1 IVU-Richtlinie. 37 Siehe Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 37 ff., insbesondere auch zu den noch anders lautenden Richtlinienentwürfen der Kommission. 38 Vgl. die Kritik bei Böhm-Amtmann, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 153 (157 f.) und Sellner, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band II, § 49 Rn. 127, der von einer Kompromissformel spricht. 35 36

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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insgesamt und wird mithin dem erhobenen integrierten Anspruch zumindest begrifflich gerecht39. Bis hierhin ist damit aber lediglich die Zielbestimmung des BVT-Konzeptes konkretisiert, nämlich die fortschrittlichste Grundlage für die medienübergreifende Bewertung und Begrenzung der Emissionen einer industriellen Anlage zu liefern. Offen ist, welchem Anforderungsprofil die BVT unterliegen, unter welchen Prämissen die Zielerreichung zu stehen hat. Die Definition der „besten verfügbaren Techniken“ in Art. 2 Nr. 11 der IVU-Richtlinie enthält daher zur weiteren Präzisierung dieser Anforderungen auch eine Konkretisierung der einzelnen Begriffe der BVT-Trias. Techniken sind danach „sowohl die angewandte Technologie als auch die Art und Weise, wie die Anlage geplant, gebaut, gewartet, betrieben und stillgelegt wird“.

Verfügbar sind „Techniken, die in einem Maßstab entwickelt sind, der unter Berücksichtigung des Kosten / Nutzen-Verhältnisses die Anwendung unter in dem betreffenden industriellen Sektor wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnissen ermöglicht, gleich, ob diese Techniken innerhalb des betreffenden Mitgliedstaates verwendet oder hergestellt werden, sofern sie zu vertretbaren Bedingungen für den Betreiber zugänglich sind“.

Als beste Techniken gelten diejenigen, „die am wirksamsten zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt sind“.

Die IVU-Richtlinie enthält in ihrem Anhang IV zusätzlich eine nicht abschließende Auswahl von zwölf sich teilweise ergänzender, teilweise widersprechender Kriterien, die bei der Festlegung der BVT zu beachten sind. Danach ist „bei der Festlegung der besten verfügbaren Techniken, wie sie in Art. 2 Nummer 11 definiert sind, unter Berücksichtigung der sich aus einer bestimmten Maßnahme ergebenden Kosten und ihres Nutzens sowie des Grundsatzes der Vorsorge und der Vorbeugung im Allgemeinen wie auch im Einzelfall folgendes zu berücksichtigen: 1. Einsatz abfallarmer Technologie. 2. Einsatz weniger gefährlicher Stoffe. 3. Förderung der Rückgewinnung und Wiederverwertung der bei den einzelnen Verfahren erzeugten und verwendeten Stoffe und gegebenenfalls der Abfälle. 4. Vergleichbare Verfahren, Vorrichtungen und Betriebsmethoden, die mit Erfolg im industriellen Maßstab erprobt wurden. 5. Fortschritte in der Technologie und in den wissenschaftlichen Erkenntnissen. 6. Art, Auswirkungen und Menge der jeweiligen Emissionen. 39 Vgl. Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (182); Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 (426, 429); Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 98; Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (315 f.).

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter 7. Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen oder der bestehenden Anlagen. 8. Für die Einführung einer besseren verfügbaren Technik erforderliche Zeit. 9. Verbrauch an Rohstoffen und Art der bei den einzelnen Verfahren verwendeten Rohstoffe (einschließlich Wasser) sowie Energieeffizienz. 10. Die Notwendigkeit, die Gesamtwirkung der Emissionen und die Gefahren für die Umwelt so weit wie möglich zu vermeiden oder zu verringern. 11. Die Notwendigkeit, Unfällen vorzubeugen und deren Folgen für die Umwelt zu verringern. 12. Die von der Kommission gemäß Art. 16 Abs. 2 oder von internationalen Organisationen veröffentlichten Informationen.“

Damit ist eine Leitlinie zur Bestimmung der BVT vorgegeben, die eine dreistufige Prüfung beinhaltet. Nach einer grundsätzlichen Bestimmung der für die Emissionsreduzierung in Betracht kommenden Techniken sind solche auszuschließen, welche aus wirtschaftlichen Gründen nicht verfügbar sind. Von den verfügbaren Techniken sind schließlich die besten auszuwählen. Die Kriterien des Anhangs IV der IVU-Richtlinie sind bei der jeweils einschlägigen Stufe zu berücksichtigen. a) „Techniken“ Als „Techniken“ im Sinne des Art. 2 Nr. 11 Spstr. 1 IVU-Richtlinie gelten „sowohl die angewandte Technologie als auch die Art und Weise, wie die Anlage geplant, gebaut, gewartet, betrieben und stillgelegt wird“. Der Begriff ist weit zu verstehen und beschränkt sich nicht mehr auf die technologische Emissionsverminderung, wie sie in den klassischen end-of-pipe-Verfahren zum Ausdruck kommt. Es erfolgt eine Akzentuierung der Emissionsvermeidung durch die Möglichkeit, in die Bewertung nicht nur „Betriebsweisen“, sondern sämtliche im Zusammenhang mit der Anlage stehenden „Tätigkeiten“ einfließen zu lassen40. Dazu zählen die eigentliche Fertigungs- und Bearbeitungstechnik, aber auch die Planung, der Bau und die Wartung von Anlagen bis hin zur Betriebsorganisation im weitesten Sinne einschließlich der Schulung des Personals und des Energie-, Abfall- und Rohstoffmanagements41. Die Bestimmung der in Frage kommenden Techniken erfordert eine Betrachtung aller für den betreffenden Industriezweig bestehenden Herstellungsverfahren und Emissionsminderungstechnologien. Anschließend ist zu bewerten, welche Erfolge die produktionsintegrierten Verfahrenstechniken in der Emissionsvermeidung erzielen können und welche Emissionsverminderung die end-of-pipe-Technologien erreichen. Diese Bewertung liegt der späteren Entscheidung zur Auswahl der besten dieser Techniken zugrunde. Mit diesem umfassenden Technikbegriff korrespondiert die Vorschrift des Art. 9 Absatz 4 IVU-Richtlinie, welche zwar dazu verpflichtet, die Emissionsgrenzwerte 40 41

Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (2). Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (2); Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (23).

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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der Anlagengenehmigung auf die besten verfügbaren Techniken zu stützen, dabei jedoch die Anwendung einer bestimmten Technik oder Technologie ausdrücklich nicht vorschreibt. Dies sichert das Emissionsniveau der Anlage, ohne gleichzeitig die Installation neuer, innovativer Techniken zu behindern. Ferner sichert es den Genehmigungsbehörden den sich aus dem weiten Begriff der Techniken ergebenden Handlungsspielraum. b) „Verfügbarkeit“ Techniken sind „verfügbar“, sofern sie „in einem Maßstab entwickelt sind, der unter Berücksichtigung des Kosten / Nutzen-Verhältnisses die Anwendung unter in dem betreffenden industriellen Sektor wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnissen ermöglicht, gleich, ob diese Techniken innerhalb des betreffenden Mitgliedstaates verwendet oder hergestellt werden, sofern sie zu vertretbaren Bedingungen für den Betreiber zugänglich sind“. Die Richtlinie stellt zunächst klar, dass es zur Bestimmung der Verfügbarkeit nicht auf eine nationale Betrachtungsweise ankommt. Es ist unbeachtlich, ob eine bestimmte Technik auch im jeweiligen Mitgliedstaat hergestellt wird. Vielmehr wird darauf abgestellt, ob sie für den Betreiber in vertretbarer Weise zugänglich ist, dass heißt, ob ein Erwerb aus welchem Land auch immer ohne unzumutbare Belastungen möglich ist. Insbesondere aber finden über die Definition der Verfügbarkeit ökonomische Aspekte Eingang in die Festlegung der BVT. Über den Begriff der Verfügbarkeit werden die Anforderungen an die Anlagenbetreiber unter einen doppelten Vorbehalt der Wirtschaftlichkeit gestellt, was schon im Erarbeitungsverfahren der IVU-Richtlinie Kritik hervorgerufen hat42. Unklar ist das Merkmal in zweifacher Hinsicht: Zum einen stellt sich die Frage, ob im Rahmen der Wirtschaftlichkeitserwägungen ein individueller oder ein genereller Maßstab anzusetzen ist43. Zum anderen bedarf es der Klärung, welche inhaltliche Reichweite diesen Vorbehalten zukommt. Hierbei ist zu differenzieren zwischen dem Vorbehalt der „wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnisse“ und jenem des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“. Hinsichtlich der wirtschaftlichen und technischen Vertretbarkeit ist davon auszugehen, dass eine rein technikbezogene Kostenabwägung stattzufinden hat. Das bedeutet eine Gegenüberstellung der Kosten für die Einführung einer das Emissionsvolumen verbessernden Technik mit den Produktionskosten und den Wertschöpfungsmöglichkeiten im Herstellungsverfahren. Ziel ist die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit der Produkte auf globalen Märkten44. Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut der Richtlinie, die von den Verhältnissen bezüglich Technik und Wirtschaftlichkeit spricht. 42 43 44

Etwa vom Europäischen Parlament, ABl.EG C 18 vom 23. 1. 1995, S. 82 (85). Dazu sogleich Zweiter Teil, A. III. 2. Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 124.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Anders ist dies hinsichtlich des Kosten / Nutzen-Verhältnisses. Zunächst umfasst dieser Vorbehalt die finanzielle Belastung der betroffenen Anlagenbetreiber. Daneben erstreckt sich die Abwägung aber auch auf den Nutzen einer Vermeidungsmaßnahme. Zu berücksichtigen sind mithin auch die ökologischen Auswirkungen einer Maßnahme. Dazu zählt jedenfalls die erreichbare Verbesserung der Umweltqualität. In die Abwägung einzustellen sind aber auch die der Allgemeinheit entstehenden Kosten durch Umweltschäden bei Nichtdurchführung einer Maßnahme. Dies folgt zwar nicht schon allein aus der Tatsache, dass die IVU-Richtlinie von „Kosten“ spricht, denn es ist zumindest nicht undenkbar, dass sich der Begriff nur auf die Kosten der Anlagenbetreiber beziehen soll. Jedoch zeigt sich die Einbeziehung der ökologischen Kosten bei einem Vergleich des nunmehr geltenden Kostenbegriffs des BAT-Standards mit dem Vorgänger der BATNEEC-Regelung der Industrieanlagenrichtlinie. Dieser war beschränkt auf die Kosten der Durchführung einer Maßnahme, somit auf die den Betreibern entstehenden Kosten45. Währenddessen bezieht sich der BAT-Kostenbegriff auf die Kosten schlechthin, also auch auf jene der Nichtdurchführung einer Maßnahme und damit auch auf die ökologischen Kosten46. Damit werden Abweichungen nach unten erschwert, die sich auf Wirtschaftlichkeitserwägungen stützen47. Abwägungsfaktoren sind vor allem das Gefährdungspotential, die Art und die Menge der durch die Anlage verursachten Emissionen sowie die Emissions- und Gefahrenreduzierung durch die jeweiligen Verminderungstechniken. Aber auch die Größe der Anlage ist zu berücksichtigen, da kleinere Anlagen oftmals zur Erreichung desselben Nutzens einen um ein Vielfaches höheren finanziellen Aufwand betreiben müssen48. Letztlich geht es bei der Prüfung der Verfügbarkeit einer speziellen Technik zur Emissionsverminderung um die Berücksichtigung von Kostengesichtspunkten unter Beachtung der Fähigkeit zur Umweltverbesserung, damit bei einer ansonsten allein an den technischen Möglichkeiten orientierten Auswahl auch die notwendigen wirtschaftlichen Gesichtspunkte berücksichtigt werden können.

c) „Beste“ Nach der IVU-Richtlinie sind die „besten“ Techniken zugrunde zu legen. Dies sind diejenigen, „die am wirksamsten zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt sind“. Unter Beachtung sämtlicher Umweltauswirkungen sind aus den verfügbaren Techniken diejenigen auszuwählen, die ganzheitlich den effektivsten Schutz der Umwelt bedeuten. Dies erfordert einen Vergleich der Techniken untereinander durch Gegenüberstellung ihrer UmweltausMann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (19 f.). Emmott / Haigh, JEL Vol. 8 (1996), S. 301 (305 f.); Zöttl, NuR 1997, S. 157 (162); Griem, ZUR 1999, S. 141 (145). 47 Emmott / Haigh, JEL Vol. 8 (1996), S. 301 (305 f.). 48 Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 125. 45 46

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wirkungen in sämtliche Umweltmedien. Bei dieser Ermittlung der wirksamsten Techniken werden ökonomische Belange nicht berücksichtigt, es handelt sich um eine allein an ökologischen Gesichtspunkten orientierte Klassifizierung49. Durch die Forderung nach den „wirksamsten“ Techniken wird das Anforderungsprofil gleichsam auf allerhöchster Ebene festgesetzt, was in der Tat den Eindruck des Superlativs erweckt50. Jedoch erfolgt die Bestimmung der „besten“ Techniken erst nach der beachtlichen Einschränkung durch den Begriff der „Verfügbarkeit“, so dass bis hier schon die große Spitze des technisch Machbaren, aber wirtschaftlich nicht Vertretbaren abgeschöpft wurde. Für die besten Techniken zur Emissionsminderung kommen nur solche in Frage, die für „die Umwelt insgesamt“ ein „hohes Schutzniveau“ bedeuten. Im Unterschied zu der Bestimmung der „verfügbaren Techniken“ spielt der integrierte Ansatz bei der Bestimmung des Begriffs „beste“ eine zentrale Rolle. Beste Techniken sind nicht solche, die medial einen hohen Wirkungsgrad erreichen, sondern allein diejenigen Techniken, die auch für die Umwelt insgesamt die Belastungen auf dem kleinstmöglichen Niveau halten. Dadurch liegt hier der entscheidende Ort für die Realisierung des medienübergreifenden Konzepts der IVU-Richtlinie. Durch den Begriff „beste“ fließen die Wertungen des integrierten Umweltschutzes in den Abwägungsprozess zur Ermittlung der BVT ein, so dass über den zentralen Standard der IVU-Richtlinie die Verbindung von Integrationskonzept einerseits und Betriebsvoraussetzungen und Betreiberpflichten andererseits erfolgt. Die IVU-Richtlinie schreibt nicht vor, über den Abwägungsprozess letztlich eine einzige beste verfügbare Technik zu finden. Ergebnis der Abwägung kann auch sein, dass mehrere Techniken als gleichwertig zu behandeln sind. Dieses liegt in der Natur des integrierten Bewertungsansatzes, denn eine ganzheitliche Betrachtung stößt immer wieder an die Grenzen der Vergleichbarkeit unterschiedlicher Auswirkungen. Ob einer Technik der Vorzug zu geben ist, die weniger Emissionen, dafür aber mehr Abfälle produziert, oder ob der umgekehrte Fall für die Umwelt günstiger ist, lässt sich nicht verallgemeinernd bestimmen. Insofern können beide Techniken potentiell beste verfügbare Techniken darstellen.

2. Berücksichtigung individueller Faktoren? Die Definition des Begriffes „verfügbar“ schränkt den Qualitätsanspruch der BVT ein, indem er einen doppelten wirtschaftlichen Vorbehalt normiert. Zum einen muss das Kosten / Nutzen-Verhältnis berücksichtigt werden, zum anderen wird die 49 A.A. Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 127 f., der bei der Bestimmung der besten der in Betracht kommenden Techniken eine erneute „Kosten / Nutzen-Optimierung“ (Hervorhebung im Original) fordert und zu den effizientesten und wirksamsten Techniken nur diejenigen zählt, „die den im Verhältnis zum wirtschaftlichen und technischen Aufwand effektivsten Umweltschutz ermöglichen“. 50 Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (3); Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (22).

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Anwendung unter den Vorbehalt der wirtschaftlichen und technischen Vertretbarkeit gestellt. Wie oben dargestellt51, sind im Rahmen dieser Abwägung sowohl die technischen Kosten einer Maßnahme als auch die ökologischen Auswirkungen zu berücksichtigen. Umstritten ist aber ferner, ob im Rahmen der Festlegung der verfügbaren Techniken ausschließlich eine generelle oder auch eine individuelle Prüfung zu erfolgen hat. Es ist auch hier zwischen dem ersten Vorbehalt der „wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnisse“ und dem zweiten des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ zu differenzieren. Im Hinblick auf die Frage, ob die „wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnisse“ als erster ökonomischer Vorbehalt auf den jeweiligen Anlagenbetreiber bezogen zu beurteilen sind oder ob ein branchenbezogener Standard zugrunde zu legen ist, geht man in weitgehender Einigkeit von der branchenbezogenen Lösung aus52. Dies ist richtig, denn eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines einzelnen Anlagenbetreibers stünde in klarem Widerspruch zum Wortlaut der Richtlinie. Diese spricht explizit von den Verhältnissen „in dem betreffenden industriellen Sektor“53. Anders war dies noch bei dem bisherigen, unter der Industrieanlagenrichtlinie 84 / 360 / EWG54 geltenden BATNEEC-Standard, wo sich die wirtschaftliche Vertretbarkeit auf die Situation des einzelnen Betreibers bezog55. Mit der Einführung der IVU-Richtlinie wollte man sich aber ausdrücklich davon verabschieden, zugunsten einzelner Betreiber von den geltenden Emissionsstandards nach unten abweichen zu können. Dass hiermit auch die Möglichkeit entfällt, einzelnen Anlagenbetreibern aufgrund ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit höhere Anforderungen aufzuerlegen, wurde wohl aus nachvollziehbaren Gründen nicht als Hindernis angesehen. Im Rahmen dieses ökonomischen Vorbehaltes kommt es somit auf die Frage an, ob die Einführung einer neuen Technik für den durchschnittlichen Betrieb einer Branche wirtschaftlich tragbar ist. Nicht unumstritten ist jedoch die Bedeutung des zweiten Vorbehaltes, welcher auf die Berücksichtigung des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ abstellt. Teilweise Unten Zweiter Teil, A. III. 1. b). Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 (430); Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (978); Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (4); Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (183); Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (25 f.); Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 98. 53 Vgl. auch die englische Fassung: „ [ . . . ] developed on a scale which allows implementation in the relevant industrial sector [ . . . ] “. 54 Richtlinie 84 / 360 / EWG vom 28. 6. 1984, ABl.EG L 188 vom 16. 7. 1984, S. 20, geändert durch Richtlinie 91 / 692 / EWG vom 23. 12. 1991, ABl.EG L 377 vom 31. 12. 1991, S. 48. 55 Art. 12 Absatz 2 dieser Richtlinie lautete: „Anhand dieser Prüfung beschließen sie erforderlichenfalls für die gemäß dieser Richtlinie genehmigten Anlagen geeignete Auflagen, bei denen zum einen [ . . . ] und zum anderen dem Grundsatz Rechnung zu tragen ist, dass dies für die betreffenden Anlagen, insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen der jeweiligen Kategorie, nicht mit unvertretbar hohen Kosten verbunden sein sollte“. 51 52

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wird von einer inhaltlichen Identität mit dem ersten Vorbehalt der „wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnisse“ ausgegangen und dem zweiten Vorbehalt keine eigenständige Bedeutung beigemessen56. Sollte aber die Richtlinie inhaltlich nur von einem einheitlichen, sich auf die Verhältnisse des industriellen Sektors beziehenden ökonomischen Vorbehalt ausgehen, so wäre es in keiner Weise verständlich, aus welchem Grunde die Richtlinie dieses in doppelter Form in den Text aufnehmen sollte57. Für eine Unterscheidung der beiden Vorbehalte spricht schon ein Blick auf den grammatikalischen Aufbau der Definition. So wird gefordert, dass die Techniken „in einem Maßstab entwickelt sind, der [ . . . ] die Anwendung unter in dem betreffenden industriellen Sektor wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnissen ermöglicht [ . . . ]“. In einem eingefügten Satzteil wird zusätzlich gefordert, dass dies „unter Berücksichtigung des Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ geschieht. Beide Satzteile weisen eine sprachliche Trennung auf, die sich auch an der doppelten Verwendung des Wortes „unter“ manifestiert. Dies gibt beiden Satzteilen den Charakter einer Aufzählung. In der englischen Fassung wird der Aufzählungscharakter noch deutlicher, wenn diese die „available“ techniques definiert als „[ . . . ] those developed on a scale which allows implementation in the relevant industrial sector, under economically and technically viable conditions, taking into consideration the costs and advantages, whether or not the techniques are used or produced inside the Member State in question [ . . . ]“. Ist aber eine Trennung grammatikalisch so deutlich erkennbar, so lässt dies darauf schließen, dass damit auch eigenständige Gedanken, im vorliegenden Fall folglich eigenständige Anforderungen, formuliert werden. Diese können inhaltlich nicht gleichgesetzt werden, sondern müssen getrennt beachtet werden. Vorliegend ist demnach von einem eigenständigen zweiten Vorbehalt auszugehen. Über die inhaltliche Bedeutung dieses Kosten / Nutzen-Verhältnisses ist der Richtlinie selbst nichts zu entnehmen. Die Ungenauigkeit führt zu der Frage, ob nicht über diesen Vorbehalt doch wieder die Verhältnismäßigkeit der Kosten in Bezug auf einen einzelnen Anlagenbetreiber Berücksichtigung finden muss. Denn im Gegensatz zu dem anderen ökonomischen Vorbehalt verpflichtet dieser nicht ausdrücklich zur Betrachtung des industriellen Sektors. Mentzinis58 bejaht diese Frage. Er ist der Ansicht, dass stets der erste Vorbehalt der „wirtschaftlichen Vertretbarkeit“ eingreife, soweit es um die Beurteilung einer bestimmten Technologie für einen spezifischen Industriesektor gehe. Solle dem Merkmal des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ daneben eine rechtsbegrifflich selbständige Bedeutung zukommen, so könne dies nur mit Blick auf die wirtschaftliche Situation eines konkreten Betriebes der Fall sein59. Dem ist nicht zuzustim56 Vgl. Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, S. 222 f., der zwischen den beiden ökonomischen Vorbehalten nicht differenziert. 57 So auch Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (183); vgl. auch Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (24 f.). 58 Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 97 ff.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

men. Es besteht keine zwingende Schlussfolgerung, dass sich eine eigenständige Bedeutung des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ nur auf die konkrete betriebswirtschaftliche Situation beziehen könnte. Viel näherliegend ist es, neben der Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit innerhalb eines spezifischen industriellen Sektors mit diesem weiteren Vorbehalt auf die volkswirtschaftliche Situation Bezug zu nehmen, einschließlich der ökologischen Kosten. Die Richtlinie fordert eine Abwägung der Kosten mit dem Nutzen der Technik, die englische Fassung spricht von taking into consideration the costs and advantages. Dabei sind keinerlei Anhaltspunkte im Text vorhanden, die betriebswirtschaftliche Rentabilität einer einzelnen Anlage zum Maßstab zu machen60. Auf der anderen Seite verbietet dies der Text der Richtlinie sicherlich auch nicht. Jedoch würde eine Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für das einzelne Unternehmen in Widerspruch stehen zu dem Anspruch der Richtlinie, mit den BVT einen abstrakt-generellen Standard zur Emissionsminderung zu installieren und nicht einen konkret-individuellen. Dass ein solcher allgemeiner Standard verfolgt wird, ergibt sich aus der Begründung zum letzten Vorentwurf der IVU-Richtlinie, wo es heißt: „BAT should be considered at the level of the industrial sector and should weigh the environmental benefit of setting standards based on BAT with the cost (or the benefit) to industry of implementing BAT“61. Daneben verdeutlichen auch die Erwägungsgründe das Ziel der Setzung eines allgemeingültigen, abstrakten Standards. Eine Ausgleichung des Ungleichgewichts auf der technologischen Ebene in der Gemeinschaft (Erwägungsgrund 25 der IVU-Richtlinie) setzt voraus, dass eine einheitliche und allgemeingültige Grundlage für die zu stellenden technologischen Anforderungen vorhanden ist. Die abstrakt-generelle Natur des BVT-Standards der IVU-Richtlinie lässt eine Kostenberücksichtigung nur auf überbetrieblicher, somit sektorspezifischer und volkswirtschaftlicher Ebene zu. Bei einem unternehmensbezogenen ökonomischen Vorbehalt läge demgegenüber eine individuelle Definition vor. Das bedeutet im Ergebnis, dass im Rahmen des „Kosten / Nutzen-Verhältnisses“ eine generelle Prüfung der volkswirtschaftlichen und nicht der betriebswirtschaftlichen Vertretbarkeit erforderlich ist, mithin bei der Prüfung der „Verfügbarkeit“ insgesamt ein abstrakt-genereller Maßstab anzulegen ist62. Die Abwägung von Kosten und Nutzen auf volkswirtschaftlicher Ebene hat dabei den weiteren Effekt, dass nunmehr auch Belastungen und Nutzen für die Umwelt und die sich daraus ergebenden Kosten für die Allgemeinheit in die Abwägung mit einzustellen sind. Denn auch dieses sind volkswirtschaftlich relevante Faktoren63. Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 99. So auch Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (27). 61 Zit. nach Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (978), Fn. 75. 62 So auch Heimlich, NuR 1998, S. 582 (584); Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (315); Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (978); Zöttl, NuR 1997, S. 157 (162); Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 131. 63 Vgl. Emmott / Haigh, JEL Vol. 8 (1996), S. 301 (305 f.) und Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 204; vgl. auch oben Zweiter Teil, A. III. 1. b). 59 60

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Klargestellt sei, dass hierdurch eine Berücksichtigung standortspezifischer Besonderheiten bei der Genehmigungserteilung nicht ausgeschlossen wird. Dies folgt schon aus Art. 9 Absatz 4 IVU-Richtlinie, wonach bei der Bestimmung der Emissionsgrenzwerte in der Anlagengenehmigung die technische Beschaffenheit der Anlage, ihr geographischer Standort und die jeweiligen örtlichen Umweltbedingungen zu berücksichtigen sind. Die Berücksichtigung einzelbetrieblicher Aspekte findet aber gerade nicht im Rahmen der Bestimmung der BVT statt, sondern allenfalls erst später bei der Festsetzung der Emissionsgrenzwerte in der konkreten Anlagengenehmigung64. Dies ergibt sich auch aus dem Anhang IV der IVU-Richtlinie, welcher nähere Kriterien zur Bestimmung der BVT enthält. Keine der Kriterien dort enthalten einen Bezug zu einer konkreten Einzelanlage, es handelt sich bei allen um allgemeingültige technische Kriterien. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Einleitungssatz zu Anhang IV der IVU-Richtlinie, der etwas missverständlich von der Beachtung „im Allgemeinen wie auch im Einzelfall“ spricht. Hiermit ist nicht die einzelfallbezogene Bestimmung der BVT angesprochen, sondern nur die Unterscheidung zwischen der Festlegung der BVT von der zuständigen Behörde im Genehmigungsverfahren und der generellen Festlegung in allgemeinen bindenden Vorschriften im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie65. Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass der Begriff der „Verfügbarkeit“ im Rahmen der Definition der BVT im Gegensatz zu den Begriffen der „besten Techniken“ durch die Bestimmung eines doppelten ökonomischen Vorbehalts eine die hohen qualitativen Anforderungen relativierende Wirkung hat. Dabei ist jedoch bei der Bestimmung der „wirtschaftlich und technisch vertretbaren Verhältnisse“ allein auf den industriellen Sektor abzustellen. Die Abwägung von „Kosten und Nutzen“ hat auf volkswirtschaftlicher Ebene stattzufinden.

3. Die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken Was die besten verfügbaren Techniken sind ist stets dann zu bestimmen, wenn Emissionsgrenzwerte festzulegen sind. Denn diese sind nach Art. 9 Absatz 4 IVURichtlinie auf die BVT zu stützen. Zwar erlaubt die IVU-Richtlinie auch die Festlegung von Genehmigungsanforderungen in allgemeinen bindenden Vorschriften66. Primär aber sieht die Regelung der IVU-Richtlinie eine Bestimmung der 64 So auch Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (183). Deutlicher wird diese Unterscheidung in der englischen Fassung: „Without prejudice to Article 10, the emission limit values . . . shall be based on the best available techniques, without prescribing the use of any techniques or specific technology, but taking into account the technical characteristics of the installation concerned, its geographical location and the local environment conditions.“ 65 Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 201; LübbeWolff, NVwZ 1998, S. 777 (781 f.). 66 Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie.

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besten verfügbaren Techniken immer wieder aufs neue durch die zuständige Behörde vor. Dieses darf aber nicht mit einer einzelfallorientierten BVT-Bestimmung verwechselt werden. Zwar erfolgt für jeden Einzelfall einer Grenzwertfestsetzung die Bewertung der in Frage kommenden Techniken. Dabei hat sich die Behörde jedoch, wie oben ausgeführt, an abstrakten Kriterien zu orientieren und darf keine den individuellen Anlagenbetreiber betreffende Umstände berücksichtigen. Nichtsdestotrotz wird auf den hierin liegenden Widerspruch berechtigterweise hingewiesen67. Denn an dieser Stelle wäre es tatsächlich von großer Bedeutung, den Weg eines abstrakt-generellen, EU-weit einheitlichen Standards konsequent zu verfolgen, vor allem, da schon an anderer Stelle der Grenzwertfestlegung eine gewisse Individualisierung durch Berücksichtigung fallbezogener Faktoren vorgesehen ist68. Das konzeptionelle Problem dürfte aber weniger an dem Umstand liegen, dass die zuständige Behörde stets erneut eine Bestimmung der BVT vorzunehmen hat und sich daraus eine uneinheitliche und zu individuelle Bewertung ergibt. Denn auch im bisherigen deutschen Anlagenzulassungsrecht unterlag der Standard des Standes der Technik stets dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz69. Die Behörde hatte sich zu vergewissern, dass der durch Verwaltungsvorschriften konkretisierte geltende Standard inzwischen nicht durch die technische Entwicklung als überholt anzusehen ist und gegebenenfalls ihrerseits neuere Erkenntnisse zugrunde zu legen. Sie musste mithin, wenn auch nicht eine Einzelfallbestimmung, so doch eine Einzelfallüberprüfung vornehmen. Vielmehr liegt der Kernpunkt für die zu befürchtenden zwischenstaatlichen Differenzen im Anspruchsniveau der BVT-Bestimmung in dem Umstand, dass in den Definitionen in Art. 2 Nr. 11 und Anh. IV der IVU-Richtlinie eine Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe enthalten sind, die unterschiedlichen Auslegungen und Gewichtungen Tür und Tor öffnen. a) Die Abwägung Wie schon erwähnt, verfolgt der Maßstab der BVT nicht den Ansatz, ein Minimum an Emissionen zu erreichen, sondern eine für die Umwelt als Ganzes optimale Lösung der Emissionsvermeidung und -verminderung zu finden. Dementsprechend sind bei der Bewertung einer bestimmten Technik als beste verfügbare verschiedenste Gesichtspunkte zu beachten, insbesondere um Auswirkungen und Verlagerungen in andere Umweltmedien mit in die Betrachtung einzubeziehen. Eine weitergehende Emissionsminderungstechnik kann beispielsweise zu einem erhöhten Energieverbrauch führen und damit an anderer Stelle Emissionen verursachen. Weniger schädliche Rohstoffe können höhere Emissionen oder ein höheZöttl, Integrierter Umweltschutz in der neusten Rechtsentwicklung, S. 237. Nämlich die Pflicht zur Berücksichtigung der technischen Beschaffenheit der Anlage, ihr geographischer Standort sowie die örtlichen Umweltbedingungen, Art. 9 Abs. 4 2. Halbs. IVU-Richtlinie. 69 Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (4); Steinberg, in: Riedel (Hrsg.), Risikomanagement im öffentlichen Recht, S. 17 (32 ff.). 67 68

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res Abfallaufkommen zur Folge haben. Die zusätzliche Abgaswäsche kann zum Anfall von verunreinigtem Abwasser führen, welches seinerseits eines Reinigungsprozesses bedürfte, der Energie verbraucht und damit Emissionen verursacht. Die Liste ließe sich beliebig fortführen. Die Festlegung einer bestimmten „besten verfügbaren Technik“ folgt einer Leitlinie aus der Definition des Art. 2 Nr. 11 in Verbindung mit dem Anhang IV der IVU-Richtlinie. Die Komplexität des Begriffes der BVT wird gerade bei dem Blick auf den – nicht abschließenden – Katalog des Anhang IV deutlich70. Das integrierte Konzept der BVT macht deren Bestimmung zu einer schwierigen Abwägungsentscheidung, bei der alle einschlägigen Parameter gewichtet und zum gegenseitigen Ausgleich gebracht werden müssen, um im Ergebnis eine für den Umweltschutz optimale Lösung zu finden, unter Umständen auch mehrere gleichwertige Lösungen. Diese Abwägungsentscheidung ist in den einzelnen Mitgliedstaaten zu treffen, da die Richtlinie ein Konzept der einzelstaatlichen Bestimmung der BVT verfolgt und erst nachrangig eine gemeinschaftsweite Festsetzung von Emissionsgrenzwerten vorsieht71. An dieser Stelle besteht eine große Gefahr potentieller Abweichungen zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten in den Genehmigungsanforderungen und damit die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen, denn die zu beachtenden Gesichtspunkte lassen oft viel Raum für Wertungen und Auslegungen. Unklar ist, wie die jeweiligen Beurteilungsspielräume genutzt werden, wie die Kriterien gewichtet werden und welche Bedeutung ihnen untereinander eingeräumt wird72.

b) Das Fehlen eines Abwägungsmaßstabes So enthält die Richtlinie keine Rangliste der ökologischen Bedeutung der aufgeführten Kriterien, und sie kann dies auch gar nicht73. Denn zum einen wäre dies mit dem Ansatz unvereinbar, die Umwelt insgesamt und damit gerade nicht mehr medial zu schützen. Zum anderen handelt es sich nicht um einen abschließenden Katalog, der eine solche Gewichtung erlauben würde. Insoweit spielt es für das letztlich erreichte Niveau der BVT in den Mitgliedstaaten und damit auch für die Wettbewerbsbedingungen eine entscheidende Rolle, wie jeweils mit den bei der BVT-Bestimmung zu beachtenden Kriterien umgegangen wird. Die IVU-Richtlinie selbst enthält keinerlei Regelungen über diesen Umgang. Vielmehr lässt Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie mit seinen aus dem Kompromisscharakter folgenden unbe70 Kritisch zum Katalog des Anhang IV der IVU-Richtlinie Lübbe-Wolff, NVwZ 1998, S. 777 (781), die nur einem Teil der aufgeführten Gesichtspunkte eine die Bedeutung der BVT spezifizierende Wirkung zuspricht, im ganzen von einem „Sammelsurium von Bedenkenswürdigkeiten“ spricht. 71 Vgl. Art. 18 Abs. 1 IVU-Richtlinie. 72 Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 132. 73 Vgl. auch Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (75), der herausstellt, dass dies auch gar nicht gewünscht ist.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

stimmten Rechtsbegriffen viel Raum für unterschiedliche Auslegungen und bestimmt bezüglich des Anhangs IV am Ende lediglich, dass diese Kriterien bei der Festlegung der besten verfügbaren Techniken „besonders zu berücksichtigen“ sind. Eine Aussage über die Gewichtung dieser Kriterien, ihr Verhältnis zueinander oder deren sonstige Bedeutung wird nicht getroffen. Weil der Katalog des Anhangs IV nicht abschließend ist, können auch stets noch weitere Kriterien zur Bestimmung der BVT herangezogen werden. Raum für unterschiedliche Interpretationen schafft schließlich auch die dem Kriterienkatalog vorangestellte Präambel, wonach die Abwägung bei allen Faktoren auch Kosten und Nutzen sowie den Grundsatz der Vorsorge und Vorbeugung zu berücksichtigen haben. Alles in allem fehlt ein Maßstab für die Abwägung mithin gänzlich. Insbesondere an dieser Stelle zeigt sich, dass der Abstand zwischen den definitorischen Höhenflügen und dem Boden der tatsächlichen Festlegung von BVT gewaltig sein kann. Gerade hier könnte aber auch das Kriterium Nr. 12, der Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten, eine harmonisierende Wirkung entfalten und dazu beitragen, ein einheitlich hohes Niveau der Genehmigungsanforderungen in den Mitgliedstaaten zu schaffen.

4. Berücksichtigung des Informationsaustausches Die Besonderheit der in der Nummer 12 des Anhang IV der IVU-Richtlinie festgelegten Pflicht zur Berücksichtigung der von der Europäischen Kommission veröffentlichten Informationen nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie gegenüber allen anderen Kriterien des Anhang IV liegt darin, dass in diesem Fall eine Konkretisierung der Anforderungen nicht durch die zuständige Behörde erfolgt, sondern (letztlich) durch die Europäische Kommission als überstaatliches Gremium. Mit den Kriterien der Nummern 1 bis 11 wird eine Vielzahl noch relativ unbestimmter Faktoren genannt, die in der endgültigen Entscheidung über die Bestimmung der BVT zu konkretisieren sind. Dies ist bis zu einem gewissen Grade naturgemäß auch eine Wertungsentscheidung. Wann ein technischer oder wissenschaftlicher Erkenntnisfortschritt im Sinne der Nr. 5 vorliegt, kann von unterschiedlichen Stellen im Zweifel anders bewertet werden. Wenn die Gefährlichkeit zweier für ein bestimmtes Verfahren zur Auswahl stehender Rohstoffe unterschiedliche Schutzgüter betreffen, so kann die Einstufung als weniger gefährlicher Stoff im Sinne der Nr. 2 zwischen zwei Behörden unterschiedlich sein, je nachdem welchem Schutzgut sie den höheren Rang einräumen. Diese Unbestimmtheit und demzufolge auch Wertungsoffenheit der Kriterien des Anhang IV ist aber notwendig, denn die besten verfügbaren Techniken sollen stets den aktuellen Erkenntnisstand widerspiegeln und offen sein für Änderungen in der Technologie, die ihrerseits zu Änderungen in der Bewertung der Umweltauswirkungen führen kann. Im Unterschied hierzu eröffnet die Nr. 12 die Möglichkeit, diese Konkretisierung der Anforderungen und damit die Wertungsentscheidung der endgültigen

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BVT-Bestimmung vorgezogen und auf zwischenstaatlicher Ebene durchzuführen. Allein vom Wortlaut her ist nicht bestimmt, welchen Konkretisierungsgrad die veröffentlichten Informationen haben müssen bzw. nicht haben dürfen. Damit besteht grundsätzlich die Möglichkeit, hinreichend konkrete und keinen weiteren Wertungsspielraum eröffnende Faktoren zur Bestimmung der BVT für sämtliche Mitgliedstaaten von der Europäischen Kommission festschreiben und veröffentlichen zu lassen und somit einen Teilbereich des Bewertungsprozesses im Interesse einer Harmonisierung den Mitgliedstaaten zu entziehen und in einer einheitlichen Weise festzusetzen. Die Harmonisierungsmöglichkeiten des Informationsaustausches hängen obendrein nicht einmal vom Konkretisierungsgrad der in den BVT-Merkblättern enthaltenen Informationen ab. Denn der Bewertungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des BVT kann nicht nur dadurch eingeengt werden, dass die Merkblätter nur sehr konkrete Faktoren festsetzen. Sie können auch durch eine besondere inhaltliche Qualität der Informationen überzeugen und somit im Sinne einer faktischen Bindung der Mitgliedstaaten für eine Harmonisierung sorgen74. Dabei darf hier indes nicht außer acht gelassen werden, dass die Kriterien des Anhang IV dem Wortlaut nach lediglich „zu berücksichtigen“ sind. Es ist eine der zu klärenden Fragen, welche Bedeutung den Informationen letztlich zukommen kann und inwieweit diese auf das endgültige Ergebnis der besten verfügbaren Techniken Einfluss nehmen können. Die IVU-Richtlinie enthält nur wenige Regelungen, die die bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken zu berücksichtigenden Informationen der Europäischen Kommission betreffen. Jedoch ist ein Blick hierauf sowie auf das der IVU-Richtlinie zugrunde liegende englische Konzept solcher Informationsblätter erforderlich, bevor eine nähere Untersuchung des Informationsaustausches erfolgen kann.

IV. Die Regelungen der IVU-Richtlinie über den Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter Der Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten wird in der IVURichtlinie an fünf Stellen erwähnt. Die grundsätzliche Regelung findet sich in Art. 16 Absatz 2: „Die Kommission führt einen Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten und der betroffenen Industrie über die besten verfügbaren Techniken, die damit verbundenen Überwachungsmaßnahmen und die Entwicklung auf diesem Gebiet durch. Alle drei Jahre veröffentlicht die Kommission die Ergebnisse des Informationsaustausches.“ Aufschluss über die Zielsetzung gibt der 25. Erwägungsgrund, nach welchem „die Entwicklung und der Austausch von In74 Wie dies etwa bei den britischen Guidance Notes der Fall ist, die von den Genehmigungsbeamten trotz ihrer Unverbindlichkeit oftmals als zwingend angesehen werden, hierzu später Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (3).

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

formationen auf Gemeinschaftsebene über die besten verfügbaren Techniken“ dazu beitragen werden, „das Ungleichgewicht auf technologischer Ebene in der Gemeinschaft auszugleichen, die weltweite Verbreitung der in der Gemeinschaft festgesetzten Grenzwerte und der angewandten Techniken zu fördern und die Mitgliedstaaten bei der wirksamen Durchführung dieser Richtlinie zu unterstützen“. Nach Art. 16 Absatz 4 haben die Mitgliedstaaten die für den Informationsaustausch zuständige(n) Behörde(n) zu errichten und zu benennen. Schließlich verweisen Art. 18 Absatz 1 sowie Anhang IV auf den Informationsaustausch nach Art. 16. Nach Anhang IV Nr. 12 sind wie oben dargelegt die Ergebnisse des Informationsaustausches bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken zu berücksichtigen. Art. 18 betrifft den Erlass gemeinschaftlicher Emissionsgrenzwerte durch den Rat der Europäischen Union. Diese soll er auf Vorschlag der Europäischen Kommission dann erlassen, wenn sich „insbesondere aufgrund des Informationsaustausches nach Art. 16 herausgestellt hat, dass die Gemeinschaft tätig werden muss“75. Die IVU-Richtlinie enthält mithin nur sehr spärliche Vorgaben zur Organisation des Informationsaustausches. Mit der Durchführung beauftragt wird die Europäische Kommission. Diese hat einen Informationsaustausch über die besten verfügbaren Techniken und deren Entwicklung und Überwachung zu organisieren. Teilnehmer sind alle Mitgliedstaaten sowie Industrievertreter. Die Europäische Kommission veröffentlicht alle drei Jahre Ergebnisse des Austausches, die Mitgliedstaaten benennen zumindest eine für den Informationsaustausch zuständige nationale Behörde. Aus dem im 25. Erwägungsgrund enthaltenen Ziel der weltweiten Verbreitung der in der Gemeinschaft festgesetzten Grenzwerte und angewandten Technologien ließe sich noch folgern, dass die Veröffentlichungen der Europäischen Kommission diese Grenzwerte und Technologien auch enthalten müssen. Weitere Vorgaben wurden nicht gemacht, so dass die Aufgabe der Organisation des Verfahrens und der Art und Weise der Veröffentlichung der Ergebnisse insoweit ganz in den Händen der Europäischen Kommission liegen. Ihr Vorbild findet die Regelung der zu veröffentlichenden Informationen jedoch neben vielen anderen Regelungen der IVU-Richtlinie im britischen System der Integrated Pollution Control (IPC), welches Anfang der neunziger Jahre dort eingeführt wurde. Das nunmehr auf europäischer Ebene eingeführte Konzept des Informationsaustausches, insbesondere die Veröffentlichung in Form der BVTMerkblätter, orientiert sich daher erwartungsgemäß und wie bezweckt am britischen Regelungsmodell. Dessen Entwicklung und Grundkonzeption bedarf aus diesem Grunde einer näheren Darstellung.

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Art. 18 Abs. 1 IVU-Richtlinie.

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V. Das britische System der Integrated Pollution Control (IPC) Die Anlehnung an das britische Regime der Integrated Pollution Control ist schon aus dem Namen der IVU-Richtlinie ersichtlich, deren englische Bezeichnung Council directive concerning integrated pollution prevention and control lautet. Der Richtlinienvorschlag entstand unter maßgeblicher Beteiligung englischer Beamter76, die in ihrer Heimat selbst gerade das eigene IPC-Konzept neu einführten.

1. Entwicklung der Integrated Pollution Control in Großbritannien Die Einführung der für die IVU-Richtlinie wegbereitenden integrierten Genehmigung im britischen Anlagenzulassungsrecht geht vornehmlich auf den Environmental Protection Act von 1990 (EPA 1990) zurück, verfahrensrechtliche Modifikationen erfolgten durch den Environment Act 1995 (EA 1995). Die Ursprünge dieser Entwicklung sind jedoch naturgemäß schon in den Jahren vor Erlass des EPA 1990 zu finden, so dass die folgende Darstellung des britischen IPC-Konzepts und seiner Entwicklung zunächst die Umstände vor 1990 beleuchtet und sodann auf die Einführung der Integrated Pollution Control eingeht.

a) Rechtslage vor 1990 Die Umweltaufsicht, wie sie sich in Großbritannien seit Ende des 19. Jahrhunderts herausgebildet hatte, und das in Deutschland in dieser Zeit gewachsene System der Umweltverwaltung entwickelten sich zu Gegenmodellen des Verwaltungshandelns77. Dies betrifft weniger den Verwaltungsaufbau als das Genehmigungsverfahren an sich und die normative Regelung von Anforderungen und Voraussetzungen an das Verfahren und die Genehmigungserteilung. Ist das deutsche Verwaltungsrecht geprägt durch hohe Regelungsdichte und starke Formalisierung, so verfolgt das britische System gerade im Bereich des Immissionsschutzes traditionell einen pragmatischen, auf informeller Kooperation und Verhandlungen basierenden Ansatz. Bevor es, insbesondere aufgrund der Arbeit der sog. Royal Commission on Environmental Pollution vor dreißig Jahren, zu Änderungen im britischen System der Anlagenzulassung kam, war das prägende Merkmal vor allem eine abseits der öffentlichen Beteiligung und im Verhältnis der Zusammenarbeit mit dem Betreibern durchgeführte, auf hoher Eigenverantwortlichkeit der Genehmigungsbehörde beruhende Aufsicht. 76 Vgl. Schnutenhaus, ZUR 1994, S. 299 (304) und Fn. 10 bei Schnutenhaus, NVwZ 1994, S. 671 (672). 77 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 7.

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aa) Umweltrechtliches Genehmigungsverfahren Wie auch in den anderen europäischen Ländern zu dieser Zeit üblich, war das britische Umweltrecht bis in die späten achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts überwiegend medial ausgestaltet. Für Umweltbelastungen in die Medien Luft, Wasser und Boden gab es eigene gesetzliche Regelungen, aufgrund derer verschiedene Erlaubnisse durch die jeweils für die Belastung eines bestimmten Mediums zuständigen Behörden erteilt wurden78. Für den Immissionsschutz erfolgte die Einführung der Anlagenaufsicht, wie sie in ihrem Grundkonzept bis zum Jahre 1990 Wirkung behalten sollte, mit dem Alkali etc Works Regulation Act 1906. Dieses System baute auf ein zweigleisiges Konzept von präventiver Aufsicht durch das sog. Alkali Inspectorate, einer zentralen Behörde deren Gründung auf den Alkali Act 1863 zurückgeht, und nachträglichen Eingriffsbefugnissen der örtlichen Behörden bei Gefahren für die öffentliche Gesundheit79. Es bestand für bestimmte umweltrelevante Prozesse lediglich eine Registrierungspflicht beim Alkali Inspectorate. Der Katalog dieser registrierungspflichtigen Prozesse erweiterte sich stetig80, eine Anlagengenehmigung mit durchsetzbaren Auflagen existierte im britischen Immissionsschutzrecht jedoch nicht81. Den Betreibern oblag die allgemeine Pflicht, die best practicable means (BPM)82 zur Reduzierung der schädlichen Emissionen einzusetzen, wobei es sich hierbei nicht um eine klar definierte Anspruchsvoraussetzung handelte, sondern um ein Genehmigungsziel, dessen Verwirklichung durch Auflagen der Aufsichtsbehörde erfolgen sollte. Es handelte sich bei den best practicable means um einen sehr unbestimmten Standard, dessen Konkretisierung der Behörde im Einzelfall oblag, wobei alle drei Begriffe jeweils einer breiten Palette möglicher Auslegungen und Wertungen zugänglich waren83. In der Festlegung der BPM fanden weitgehend auch wirtschaftliche Erwägungen und die örtliche Belastungssituation Berücksichtigung84. Der Behörde war ein weiter Ermes78

Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53

(54). 79 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 28. Zur Geschichte der Luftreinhaltung allgemein Ashby / Andersen, The Politics of Clean Air, S. 1 ff. und zum Alkali Inspectorate im Besonderen Knoepfel / Weidner, Luftreinhaltepolitik (stationäre Quellen) im internationalen Vergleich. Band 3: England, S. 124 ff.; die politischen Hintergründe finden besondere Beachtung bei Smith, Integrated Pollution Control, S. 53 ff. 80 Vgl. Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 28 f. 81 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 28. 82 Hierzu Castle / Harrison, Integrated Pollution Control, S. 17 ff., historisch Ashby / Andersen, The Politics of Clean Air, S. 32 ff. 83 Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53 (55). 84 Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 126.

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sensspielraum zur Bestimmung der BPM eingeräumt, da eine gesetzliche Präzisierung der Auslegung fehlte85. Damit ist die grundsätzliche Ausrichtung des britischen Verwaltungsrechts auf Einzelentscheidungen der Behörden angesprochen. Seit je her, und dies ist auch heute noch so, vermeidet man im britischen Rechtsraum normative, landesweit verbindliche Regelungen über Genehmigungsvoraussetzungen. Vielmehr gilt es, durch weite Ermessensspielräume und geringe normative Vorfestlegungen ein hohes Maß an behördlicher Flexibilität zu erreichen. Pragmatismus und ein nonconfrontational approach, das bedeutet eine Begegnung mit den Betreibern auf Augenhöhe und die Vermeidung von einseitigen Regelungen im Über-Unterordnungs-Verhältnis, waren stets bewusst ausgeübte Grundsätze der britischen Verwaltungskultur86. In diesem System fanden sich erstmals so genannte Guidance Notes, die als Vorgänger der heutigen BVT-Merkblätter der Europäischen Kommission bezeichnet werden können. Durch Guidance Notes on BPM wurden die allgemeinen Vorgaben des BPM-Standards in Form von Verwaltungsrichtlinien konkretisiert, die jedoch nur ausschnittsweise Regelungen trafen und unvollständig waren. Die Erarbeitung der Notes erfolgte durch das Alkali Inspectorate selbst in Zusammenarbeit mit den betroffenen Betreibern87. Zwar enthielten die Notes durchaus auch Emissionsgrenzwerte für bestimmte Schadstoffe, diese waren jedoch wie die Notes allgemein lediglich eine Entscheidungshilfe und hatten keinerlei rechtliche Verbindlichkeit. Der Ermessensspielraum des einzelnen Beamten wurde nicht eingeschränkt. Es konnte im Einzelfall weiterhin von den Grenzwerten abgewichen und eigenverantwortlich entschieden werden, ob eine Abweichung einen Verstoß gegen die BPM darstellt oder nicht88. Eine das Verwaltungsverfahren formalisierende Wirkung kam den Guidance Notes mithin nicht zu.

bb) Das Verhältnis zwischen Behörde und Betreiber Die Standardsetzung erfolgte nicht auf abstrakt-genereller Ebene durch übergeordnete Gremien oder den Gesetzgeber, sondern dezentral durch die Vollzugsbehörde. Der weitgehend eigenverantwortlichen Genehmigungserteilung durch die Anlagenaufsicht gingen intensive Verhandlungen mit den Betreibern voraus, in denen sowohl die Behörde als auch der Betreiber ihre jeweilige Position darstellen 85 Smith, Integrated Pollution Control, S. 61 ff.; Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 33. 86 Vgl. Owens, in: Haigh / Irwin (Eds.), Integrated Pollution Control in Europe and North America, S. 169 (172); ausführlich auch Smith, Integrated Pollution Control, S. 53 ff. 87 Knoepfel / Weidner, Luftreinhaltepolitik (stationäre Quellen) im internationalen Vergleich. Band 3: England, S. 145 f. 88 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 32.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

und verhandeln konnten. Es entsprach dem pragmatischen, auf Kooperation basierenden Ansatz, dass Auflagen nicht einseitig festgesetzt wurden, sondern ein Ergebnis durch Zusammenarbeit, Überzeugung und Aushandeln gefunden wurde. Auf dieser Grundlage wurden die Genehmigungsauflagen jeweils für den Einzelfall festgestellt. Dieses Verfahren prägte auch das Verhältnis zwischen Behörde und Betreiber und führte zu einer engen, kooperativen Zusammenarbeit. Denn das Verfahren fand unter weitgehendem Ausschluss der Öffentlichkeit zwischen diesen beiden Parteien auf einer Basis „gegenseitigen technischen Respekts“89 statt. Viel mehr als beispielsweise in Deutschland üblich war das britische Genehmigungsverfahren technikorientiert90, was gerade auch im regen Personalaustausch zwischen Behörden und Industrie seinen Grund fand91. Die Beamten des Alkali Inspectorates hatten in der Regel eine zehnjährige Berufserfahrung in der Industrie hinter sich92, eine fünfjährige Industriepraxis war zeitweise sogar Einstellungsvoraussetzung93. Charakteristisch für das Verhältnis zwischen Behörde und Betreiber war, dass die formale rechtliche Seite der Beziehungen so weit wie möglich zugunsten einer technischen Zusammenarbeit zurückgestellt wurde, was auch zur Folge hatte, dass Streitigkeiten fast ausschließlich auf dem Verhandlungswege beigelegt und nicht von Gerichten entschieden wurden94. Für den deutschen Juristen kaum vorstellbar, dass nicht eine einzige höchstrichterliche Entscheidung zur Auslegung der best practicable means erging, obwohl dieser Standard über 116 Jahre (1874 – 1990) 89

Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53

(60). 90 Vgl. hierzu auch Steinberg, in: Riedel (Hrsg.), Risikomanagement im öffentlichen Recht, S. 17 (22 ff.). 91 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 25. 92 Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53 (60). 93 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 25. 94 Dieses Verhältnis wurde allgemein auch als „cosy relationship“ bezeichnet, siehe zum Beispiel Smith, Integrated Pollution Control, S. 53. Nicht zu vergessen ist jedoch, dass es bei dem pragmatischen, auf informelle Kooperation setzenden Verfahren nicht darum ging, einen Weg zur Festsetzung möglichst geringer Umweltanforderungen zu finden. Vielmehr war man (und ist auch heute noch) in Großbritannien der Überzeugung, dass sich auf diese Weise ein effektiverer Umweltschutz durchsetzen ließe. Hierzu schon Royal Commission on Environmental Pollution, Fifth Report (1975), para. 227: „The present system of control has achieved great advances in the reduction of emissions and we are satisfied that much of this progress may be attributed to the policy of persuasion and cooperation with industry that the inspectors have adopted. An aggressive policy of confrontation, involving prosecution every lapse, would destroy this basis of cooperation; it would harden attitudes and dispose industry to resist the imposition of costly programmes for pollution abatement. We accept that such a policy would be counter-productive. It would also be inappropriate. Industry generally is aware of its responsibilities in pollution control.“

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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Bestandteil des britischen Rechts war95. Die Inspektoren selbst bezeichneten ihr Vorgehen zum Teil als „eiserne Faust im Samthandschuh“96.

cc) Royal Commission on Environmental Pollution Allererste Reformüberlegungen erreichten das britische Umweltrecht in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts, hervorgerufen durch ein aufkommendes Umweltbewusstsein in der Bevölkerung, wobei sich die öffentliche Kritik hauptsächlich auf die mangelnde Transparenz der Genehmigungsverfahren richtete, die bis dahin mehr oder weniger unbemerkt zwischen Betreibern und Behörden stattfanden97. Mit Überlegungen zur Verbesserung des Umweltschutzes in Großbritannien war die Royal Commission on Environmental Pollution (RCEP) beschäftigt, eine hochrangig besetzte, unabhängige Expertenkommission zur Beratung der Regierung. In deren fünftem Bericht aus dem Jahre 1975 liegt der Grundstein des britischen Konzepts eines integrierten Umweltschutzes98. Im Rahmen von Untersuchungen zur Luftverschmutzung kam die RCEP in diesem Bericht zu dem Ergebnis, dass eine isolierte Betrachtungsweise der einzelnen Verschmutzungspfade den Auswirkungen der Verschmutzungen auf alle Umweltmedien und deren gegenseitigen Wechselwirkungen nicht gerecht werde und dass medienübergreifenden Aspekten stärker Rechnung getragen werden müsse99. Zwar hielt die RCEP grundsätzlich am bisherigen Konzept der BPM fest, verlangte aber eine Ausweitung der Prüfung auf die Schadensfolgen für die Umwelt insgesamt, um auf diese Weise die für die Umwelt insgesamt beste Lösung zu erreichen (best practicable environmental option / BPEO)100. Um diesen Ansatz zu verwirklichen, schlug die RCEP weiter vor, eine einheitliche Industrieaufsichtsbehörde zu schaffen, die sich mit den Problemen sowohl der Luft- als auch der Wasser- und Bodenverschmutzung auseinanderzusetzen habe (Her Majesty’s Pollution Inspectorate / HMPI)101. Diese Vorschläge wurden von der Regierung erst sieben Jahre später kommentiert und erwartungsgemäß zurückhaltend bewertet102. Zwar sah man das Konzept der BPEO 95

Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53

(55). Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 60. Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 43. 98 Royal Commission on Environmental Pollution, Fifth Report (1975). 99 Royal Commission on Environmental Pollution, Fifth Report (1975), para. 265. 100 Royal Commission on Environmental Pollution, Fifth Report (1975), para. 271. Näher hierzu Smith, Integrated Pollution Control, S. 71 ff.; Owens, in: Haigh / Irwin (Eds.), Integrated Pollution Control in Europe and North America, S. 169 (175 ff.); Meinken, NuR 1999, S. 616 ff. und unten Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (1) (b). 101 Royal Commission on Environmental Pollution, Fifth Report (1975), para. 271 ff. 102 Näher zu den politischen Begleitumständen Smith, Integrated Pollution Control, S. 73 ff. 96 97

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

grundsätzlich als beachtenswert an103, man sah aber keine Notwendigkeit eines Umbaus in der Organisationsstruktur der Aufsicht und betonte die Gefahr eines zu komplexen Verwaltungsverfahrens104. Die RCEP blieb jedoch bei ihrem Konzept der BPEO und dessen Durchsetzung durch eine umfassend zuständige Behörde und entwickelte es in den folgenden Jahren weiter105. Die Zurückhaltung der Regierung gegenüber Umstrukturierungen wich, nachdem Änderungen im britischen Umweltrecht auch aufgrund europäischer Regelungen notwendig wurden106. Obendrein wurden die Möglichkeiten zur Steigerung der Effizienz und zum gezielteren Einsatz der Verwaltungsressourcen deutlich107. 1987 folgte schließlich doch die Gründung des Her Majesty’s Inspectorate of Pollution (HMIP) nach den Vorschlägen der RCEP durch Zusammenlegung des Alkali Inspectorate mit zwei weiteren zentralen Umweltaufsichtsbehörden108. Materiellrechtliche Veränderungen waren damit zwar noch nicht verbunden, jedoch war der Startschuss zur endgültigen Einführung der Integrated Pollution Control gefallen. Dies geschah drei Jahre später durch den Environmental Protection Act 1990.

b) Rechtslage nach 1990 Mit dem EPA 1990 erfolgte ein tiefgreifender Umbau des britischen Industrieanlagenzulassungsrechts. Das geltende System aus sektoralen Regelungen und Registrierungen wurde durch das neue System der Integrated Pollution Control (IPC) abgelöst. Damit wird das, was verfahrensmäßig schon mit der Schaffung des HMIP auf den Weg gebracht wurde, nun auch materiell-rechtlich erreicht: die Umsetzung eines auf dem Konzept des integrierten Umweltschutzes basierenden Erlaubnissystems. Erstmalig erfolgt in Großbritannien die Einführung einer allgemeinen Genehmigungspflicht für bestimmte industrielle Prozesse. Die Genehmigung umfasst dabei die Kontrolle der Umweltauswirkungen in die Umweltmedien Luft, Wasser und Boden. Dieses zum April 1991 eingeführte System war von großem Einfluss auf die Gestaltung der europäischen IVU-Richtlinie, deren allererste Konzepte aus 103 Das Department of the Environment, Pollution Paper Nr. 18, sprach von „considerable power and utility“. 104 Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 4. 105 So im Tenth Report (1984) (para. 3.27 – 39, 6.31 – 36 und 7.22), Eleventh Report (1985) (para. 3.15 – 18 und 9.45) und insbesondere im Twelth Report (1988), der sich thematisch der BPEO widmete und in dem eine detaillierte Beschreibung erfolgte. 106 Smith, Integrated Pollution Control, S. 85 ff.; Beispiele auch bei Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 45. 107 Insbesondere durch die im Jahre 1986 durchgeführte Untersuchung der behördlichen Effizienz (Cabinet Office Efficiency Scrutiny); vgl. Smith, Integrated Pollution Control, S. 98 ff. und Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53 (57). 108 Zur Struktur und den Zielen des HMIP näher Owens, in: Haigh / Irwin (Eds.), Integrated Pollution Control in Europe and North America, S. 169 (188 ff.).

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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demselben Jahr stammen. Seine endgültige Form bekam das britische IPC-Regime durch den EA 1995, der den Vollzug in die Hände einer neu gegründeten Environment Agency legte. Inhaltliche Änderungen sind mit dem EA 1995 aber nicht mehr verbunden109.

aa) Abgrenzung zur Local Air Pollution Control Mit dem Environmental Protection Act 1990 wurde gleichzeitig eine Aufteilung des Genehmigungsregimes in Kraft gesetzt. Das System der Integrated Pollution Control, das die Auswirkungen auf die Umweltmedien Luft, Wasser und Boden kontrolliert, findet nur auf bestimmte Kategorien von Industrieprozessen Anwendung, die so genannten Part A processes. Kleinere und weniger umweltrelevante Anlagen, so genannte Part B processes, unterfallen nicht dem IPC-Regime, sondern der Local Air Pollution Control (LAPC)110. Beide Genehmigungssysteme unterscheiden sich in formeller und materieller Hinsicht. Die Überwachung im Rahmen des LAPC obliegt den lokalen Umweltbehörden. Insbesondere aber wird im Rahmen des LAPC lediglich die Belastung der Luft kontrolliert, nicht aber auch Auswirkungen in das Wasser oder den Boden111. Für die vorliegende Untersuchung ist das System der LAPC unbedeutend, da es keine integrierte Genehmigung beinhaltet. Beachtung aufgrund des Einflusses auf die Ausgestaltung der IVU-Richtlinie soll vorliegend nur das IPC-System finden112. Maßgebliche Behörde für den Vollzug ist die Environment Agency.

bb) Die Environment Agency Die Environment Agency übernahm die Zuständigkeiten des HMIP, der zentralen Wasserbehörde (National Rivers Authority) und der lokalen Abfallbehörden (Waste Regulation Authority) und nahm im April 1996 ihre Arbeit auf113. Der EA 1995 schreibt ausdrücklich als ihr Ziel fest, die Umwelt als Ganzes zu schützen sowie einen Beitrag zur nachhaltigen Entwicklung zu leisten114. Die Environment Agency 109 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 47; Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53 (58). 110 Die Differenzierung ähnelt damit der Unterscheidung zwischen dem normalen und dem vereinfachten Genehmigungsverfahren des BImSchG und der Aufteilung der Anlagenarten in Spalte 1 und Spalte 2 im Anhang zur 4. BImSchV. 111 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 1.8. 112 Siehe zum LAPC Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 152 ff. 113 S. 2(1) Environment Act 1995; Cameron, in: Riedel (Hrsg.), Risikomanagement im öffentlichen Recht, S. 151 (153.). 114 Vgl. S. 4(1) Environment Act 1995.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

ist zuständig für die Genehmigung aller der Genehmigungspflicht unterfallenden Prozesse. Für die Anlagenbetreiber besteht der Vorteil, die Genehmigung im Rahmen eines one-stop-shop aus der Hand eines umfassend zuständigen Ansprechpartners zu erhalten. Mit Einführung der Genehmigungspflicht durch den EPA 1990 übernahm das HMIP auch die Aufgabe der Erstellung und Überarbeitung der Guidance Notes, die als Chief Inspectors Guidance Notes (CIGN) den Beamten als Richtlinien bei der Anlagengenehmigung dienen115. Mit der Gründung der Environment Agency ging die Aufgabe 1996 auf diese über.

cc) Das Genehmigungssystem der Integated Pollution Control (1) Materielle Anforderungen Zwar führte die Einführung des Genehmigungssystems der IPC zu in diesem Umfang noch nicht erfolgten Änderungen im britischen Umweltrecht. Viele Grundgedanken des früheren Systems finden sich jedoch auch in der IPC wieder. Insbesondere dem Streben nach Flexibilität durch die Vermeidung der verbindlichen Festsetzung konkreter Anforderungen und Erhaltung der Entscheidungsspielräume im Einzelfall bleibt man in Großbritannien treu. Es besteht zwar nunmehr eine Genehmigungspflicht, jedoch kein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung. Demzufolge sind auch keine festen Genehmigungsvoraussetzungen normiert, sondern lediglich so genannte Genehmigungsziele, die es durch die Festsetzung von Genehmigungsauflagen zu erreichen gilt116. Die aufgeführten Genehmigungsziele enthalten zum Teil materielle Generalklauseln, zum Teil handelt es sich um rein formale Anknüpfungen an EG-Vorgaben, Pläne und Richtlinien oder Weisungen des Umweltministers117. Die Behörde hat alle diejenigen Auflagen zu erlassen, die ihrer Meinung nach zur Erreichung der Genehmigungsziele erforderlich sind118, kann obendrein aber auch alle weiteren Auflagen festsetzen, die ihr aus sonstigen Gründen angebracht erscheinen119. Da die Genehmigungsziele selbst von „geringer inhaltlicher Programmierungsdichte“120 sind, verbleibt den Behörden ein weiter Ermessensspielraum bei der Genehmigungserteilung. Diese flexible Handhabung ist ausdrücklich bezweckt, um den Genehmigungsbehörden den nötigen Entscheidungsspielraum zur Durchführung der integrativen Betrachtung zu geben.

115 Department of the Environment, Integrated Pollution Control: A Practical Guide, first edition, 7.17. 116 S. 7 Environmental Protection Act 1990. 117 Meinken, NuR 1999, S. 616 (617). 118 S. 6(3) Environmental Protection Act 1990. 119 S. 7(1) Environmental Protection Act 1990. 120 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 104.

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Die Genehmigung bezieht sich auch unter dem EPA 1990 nicht auf Anlagen, sondern auf bestimmte Prozesse. Welche Prozesse dem Genehmigungserfordernis unterfallen, ist im Einzelnen in einem Katalog121 geregelt, der einer laufenden Überarbeitung unterliegt122. Der EPA 1990 verlangt, auf diese Prozesse die best available techniques not entailing excessive costs (BATNEEC) anzuwenden123. Zusammen mit der Aufforderung, die best practicable environmental option (BPEO) zu finden124, bilden diese beiden Genehmigungsziele die Ecksteine der IPC und machen das integrative Leitbild des neuen Gesetzes aus. (a) BATNEEC Der BATNEEC-Standard stammt ursprünglich aus der EG-Richtlinie zur Bekämpfung der Luftverunreinigung durch Industrieanlagen125 und wurde daraus in das britische Recht übernommen. BATNEEC tritt gemeinsam mit BPEO an die Stelle der nur für die Luftverschmutzung geltenden best practicable means (BPM)126. Eine wichtige Veränderung gegenüber der europäischen Regelung ist in der Änderung der best available technologies zu best available techniques zu sehen. Damit folgte man der Erkenntnis, dass nicht nur die eingesetzten technischen Systeme Bedeutung für den Umweltschutz haben, sondern der Betriebsorganisation und der Ausbildung der Mitarbeiter eine mindestens ebenso wichtige Rolle zukommt127. Dieses wurde im Rahmen der IVU-Richtlinie schließlich auch bei der Definition des BAT-Standards berücksichtigt. Eine Definition der BATNEEC ist im EPA 1990 nicht enthalten. In einem Leitfaden des Umweltministeriums zur IPC128 finden sich nähere Erläuterungen, denen jedoch keine Verbindlichkeit zukommt. Umstritten war vor allem das Verhältnis von „BAT“ zu „NEEC“, das heißt, inwieweit wirtschaftliche Gesichtspunkte Berücksichtigung finden sollten129. DieEnvironmental Protection (Prescribed Processes and Substances) Regulations 1991. Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 130; vgl. auch Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 104. 123 S. 7(2)(a) und (4) Environmental Protection Act 1990. 124 S. 7(7) Environmental Protection Act 1990. 125 Richtlinie 84 / 360 / EWG vom 28. 6. 1984, ABl.EG L 188 vom 16. 7. 1984, S. 20, geändert durch Richtlinie 91 / 692 / EWG vom 23. 12. 1991, ABl.EG L 377 vom 31. 12. 1991, S. 48; für eine Aufzählung weiterer Richtlinien, die den BATNEEC-Standard enthalten, siehe Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (16, Fn. 37). 126 Siehe ausführlich zum BATNEEC-Standard und zur Handhabung in der Praxis Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 138 ff.; siehe auch Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (14 ff.). 127 Vgl. S. 7(10) Environmental Protection Act 1990; Ball / Bell, Environmental Law, S. 231. 128 Department of the Environment, Integrated Pollution Control: A Practical Guide, first edition. 129 Vgl. Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 121 ff.; Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsent121 122

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ser Streit hat sich nun auf die Bedeutung der best available techniques im Sinne der IVU-Richtlinie verlagert. (b) BPEO Kernstück der IPC und eigentliche Neuerung ist die Verbindung von BATNEEC mit dem medienübergreifenden Standard BPEO130. S. 7(7) EPA 1990 bestimmt hierzu: „The objectives [ . . . ] shall, where the process [ . . . ] is likely to involve the release of substances into more then one medium, include the objective of ensuring that the best available techniques not entailing excessive cost will be used for minimizing the pollution which may be caused to the environment taken as a whole by the releases having regard to the best practical environmental option available as respects the substances which may be released.“

Mit der Forderung, die BATNEEC so anzuwenden, dass gleichzeitig die beste Lösung für die Umwelt insgesamt gefunden wird, findet der medienübergreifende Ansatz seine Umsetzung in der Integrationsklausel der BPEO. Es handelt sich nicht um eine Genehmigungsvoraussetzung, sondern um ein Abwägungsziel, das kein klares Ergebnis kennt und der zuständigen Behörde die notwendigen Entscheidungsfreiräume lässt, damit diese auf die Gegebenheiten des Einzelfalls reagieren und die jeweils beste Lösung finden kann. Es zeigt sich, dass das traditionelle britische System der Vermeidung von Festlegungen auf bestimmte Grenzwerte, der flexiblen Reaktion auf Gegebenheiten des Einzelfalls und der großen Ermessensspielräume der entscheidenden Behörden besser mit dem Konzept des integrierten Umweltschutzes harmoniert als beispielsweise das deutsche System mit starker Formalisierung und hoher abstrakt-genereller Festlegung von Genehmigungsvoraussetzungen. Denn das Auffinden der medienübergreifend umweltfreundlichsten Lösung erfordert in weit höherem Maße eine Abwägung als ein medialer Maßstab zur Emissionsbegrenzung. Grundsätzlich ist demnach festzustellen, dass die integrierte Genehmigung besser in einem final ausgerichteten Rechtssystem zu verwirklichen ist als in einem konditional ausgerichteten. Außer der Zielbestimmung selbst ist jedoch im EPA 1990 keine weitere Konkretisierung der BPEO enthalten. Einzige Hilfe zur inhaltlichen Bestimmung ist anfangs eine von der Royal Commission on Environmental Pollution herausgegebene Definition gewesen, die die Kommission nach der Initiierung des BPEO-Konzepts entwickelte und mehrfach veränderte. Danach ist die BPEO: „[ . . . ] the outcome of a systematic consultative decision-making procedure which emphasises the protection and conservation of the environment across land, air and water. The BPEO procedure establishes, for a given set of objectives, the option that provides the wicklung, S. 137 f.; Ball / Bell, Environmental Law, S. 232; Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 38 f. 130 Hierzu ausführlich Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 146 ff.

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most benefit or least damage to the environment as a whole, at acceptable cost, in the long term as well as in the short term.“131

Mit dieser Definition wird zwar der Verfahrenscharakter der Ermittlung der BPEO in den Vordergrund gestellt132, inhaltlich aber enthält sie keinerlei Anhaltspunkte dafür, welche Maßstäbe im Einzelnen bei der Ermittlung anzulegen sind. Unklarheit herrschte zunächst sowohl über den systematischen Prozess der Ergebnisfindung als auch über die inhaltliche Gewichtung der verschiedenen Ziele133. Das Fehlen von konkretisierenden Vorschriften führte im Vollzug anfänglich zu erheblichen Schwierigkeiten sowohl auf Seiten der sachbearbeitenden Beamten als auch bei der Industrie, die aufgrund fehlender Präzisierung der neuen Genehmigungsanforderungen völlig überfordert waren. (2) Vollzugsschwierigkeiten Mit der Einführung des IPC-Systems kam auf die Industrie nicht nur das Erfordernis von Genehmigungen zu. Gleichzeitig beschloss das HMIP, eine distanziertere Beziehung zur Industrie aufzubauen. Man wollte das auf Kooperation und informelle Besprechungen ausgerichtete Verhältnis formalisieren und der Industrie im Rahmen eines arm’s length approach gegenübertreten, in welchem von der Industrie insbesondere erwartet wurde, Genehmigungsanträge ohne vorherige Zusammenkünfte oder Beratungen einzureichen 134. Die Industrie war auf die Einführung der IPC-Genehmigungspflicht nicht eingestellt, was gemeinsam mit der herrschenden Unklarheit über die Genehmigungsanforderungen dazu führte, dass die ersten Genehmigungsanträge in völlig unzureichender Form eingereicht wurden. Im Rahmen einer Studie135 ergab die Auswertung aller IPC-Genehmigungsanträge der ersten zwei Jahre, dass sich im Hinblick auf die BATNEEC nur gut 30% aller Anträge in ausreichender Form mit alternativen Prozessen oder Technologien zur Emissionsminderung auseinandersetzten. Weitere 18% taten dies in ungenügender Weise. Folglich befassten sich über die Hälfte aller Anträge überhaupt nicht mit alternativen Prozessen oder Technologien136. Im Hinblick auf die Auswahl der BPEO enthielten sogar nur knapp 24% aller Anträge Erwägungen hierzu. Eine ausreichende Argumentation fand Royal Commission on Environmental Pollution, twelth Report (1988), S. 5. Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 137. 133 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 137. 134 Macrory, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 53 (59). 135 Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 44 ff.; hierzu auch Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 145 f. 136 Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 45. 131 132

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sich bei knapp 15%. Über 75% der Anträge befassten sich nicht mit der Auswahl der BPEO137. Dieser katastrophale Start ist vor allem auf eine unzureichende Information über den Umgang mit den Genehmigungsanforderungen sowie auf Veränderungen im Verhältnis zwischen der Industrie und dem HMIP zurückzuführen. Das IPC-System mit den unbestimmten Standards BATNEEC und BPEO ist ohne weitere untergesetzliche Konkretisierung für die Industrie und die Aufsichtsbeamten nicht handhabbar138. Es baut daher in besonderem Maße auf die Information durch so genannte Guidance Notes. Im Rahmen der IPC übernehmen diese Aufgabe die Chief Inspector’s Guidance Notes (CIGN). Diese Dokumente enthalten vielseitige technische Informationen über industrielle Tätigkeiten und sollen den Genehmigungsbeamten als Vorlage und Orientierungshilfe für die Bewertung von Genehmigungsanträgen sowie den Antragstellern zur Identifizierung der Bewertungskriterien und Genehmigungsvoraussetzungen dienen139. Aufgrund personeller Unterbesetzung und mangelhafter Vorbereitung war das HMIP, das für die Erstellung der CIGN zuständig ist, mit der Erarbeitung anfänglich überfordert140. Das Resultat waren qualitativ schlechte CIGN, die weder für die Inspektoren noch für die Industrie ausreichende Informationen bereitstellten. Seitens der Industrie wurde heftige Kritik am neuen IPC-Regime geübt141. Dazu trug auch bei, dass die Industrie nicht mehr an der Erstellung der CIGN beteiligt wurde, wie dies noch bei den Guidance Notes zum Standard der BPM üblich war. Der Ausschluss war Teil des so genannten arm’s length approach, mit welchem das HMIP zeitgleich mit der Einführung der IPC auch das Verhältnis zur Industrie formalisieren wollte142. Zum einen sollte die Verfahrenstransparenz erhöht werden durch ein distanzierteres Gegenübertreten und die Abschaffung der informellen Absprachen im Vorfeld der Genehmigungsanträge. Zum anderen wollte man die Durchsetzung von abstrakten, national einheitlichen Emissionsstandards durch Festsetzung strikterer Grenzwerte in den CIGN erreichen143. Der Versuch schlug jedoch fehl, wie sich an den ersten Genehmigungsanträgen deutlich zeigte. Das HMIP musste daraufhin die Industrie wieder umfassender beraten, damit überhaupt bearbeitungsfähige Anträge eingingen. Auch die Besprechungen in der Antragsphase wurden wieder allgemein übliche Praxis. Gerade vier Jahre nach Einführung Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 45. Steinberg, NuR 1999, S. 192 (197); Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 140. 139 Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 142. 140 Ausführlich Smith, Integrated Pollution Control, S. 133 ff., 141 ff.; Owens, in: Haigh / Irwin (Eds.), Integrated Pollution Control in Europe and North America, S. 169 (197). 141 Vgl. zum Beispiel Hulse, in: Drake (Ed.), Integrated Pollution Control, S. 53 ff. 142 Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 15 f.; ausführlich Smith, Integrated Pollution Control, S. 115 ff. 143 Beyer, Die integrierte Anlagenzulassung, S. 136. 137 138

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erklärte das HMIP den arm’s length approach für gescheitert144. Damit folgte auch hinsichtlich der CIGN eine Abkehr von dem Versuch, einheitliche Standards festzusetzen. Nunmehr enthalten die CIGN ausdrückliche Hinweise auf deren Unverbindlichkeit145. (3) Guidance Notes Die Chief Inspector’s Guidance Notes146 dienten als Vorbild für die Regelungen zu den BVT-Merkblättern nach der IVU-Richtlinie. Sie sind indes zahlreicher. So existierten zum BATNEEC-Standard Mitte der neunziger Jahre über 200 CIGN, die sich mit der prozessspezifischen Konkretisierung der BATNEEC oder auch mit prozessübergreifenden Techniken befassen. Dabei enthalten sie unter anderem Prozessbeschreibungen, relevante Umweltqualitätsstandards und erreichbare Emissionswerte für die Umweltmedien Luft, Wasser und Boden, mögliche Maßnahmen zur Emissionsminderung, Anforderungen an Messtechniken und die allgemeine Überwachung sowie nicht zuletzt Hinweise zu den bei der Festlegung der BATNEEC zu berücksichtigenden wirtschaftlichen und finanziellen Faktoren147. Die Erstellung der CIGN erfolgt durch das HMIP selbst, beziehungsweise unter dessen Koordination. Oftmals fehlen die personellen Ressourcen oder der Sachverstand zur eigenhändigen Erstellung, so dass eine Beauftragung externer Berater oder die Vergabe von Forschungsaufträgen erfolgt, die einen nationalen und internationalen Überblick über die jeweils möglichen Prozesstechniken erarbeiten sollen148. Das HMIP erstellt hieraus einen Entwurf einer Guidance Note, der anschließend in Zusammenarbeit mit Betreibern und Industrievertretern, Vertretern der Regierung sowie interessierten Dritten gegebenenfalls mehrfach überarbeitet und schließlich als endgültige CIGN veröffentlicht wird149. Die Ausgestaltung des Verfahrens liegt in den Händen des HMIP, gesetzliche Bestimmungen hierzu bestehen nicht150. Vereinzelt bestehen Soll-Vorschriften, beispielsweise zur Überarbeitung alle vier Jahre151. Allott, Integrated pollution control: The first three years, S. 16. Meinken, NuR 1999, S. 616 (618). 146 Die CIGN werden seit Einrichtung der Environment Agency mit dem EA 1995 von dieser als IPC Guidance Notes fortgeführt. Aus Gründen der Übersichtlichkeit wird vorliegend nur der Begriff CIGN verwandt, umfasst werden aber auch ab 1996 durch die Environment Agency erarbeitete oder überarbeitete Guidance Notes. 147 Steinberg, NuR 1999, S. 192 (197); Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 140; Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 142 f. 148 Smith, Integrated Pollution Control, S. 142, mit dem Hinweis, dass sich der Überblick über die möglichen Techniken oftmals auf eine nationale Untersuchung in Großbritannien beschränkte; Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 144. 149 Department of the Environment, Integrated Pollution Control: A Practical Guide, first edition, para. 7.17; Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 144. 144 145

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Adressaten der CIGN sind grundsätzlich die Aufsichtsbeamten, die über die Festlegung der BATNEEC in der Genehmigung letztlich zu befinden haben. Da die CIGN veröffentlicht werden, bieten sie daneben aber auch eine Informationsquelle für den Anlagenbetreiber, der sich über die zu erwartenden Anforderungen informieren will152. Der Wert für den Anlagenbetreiber geht jedoch nicht über eine erste Information hinaus, da den CIGN keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt. Sie dienen als Entscheidungshilfen, die stets zu beachten sind, haben aber keine so genannte statutory force. Von ihnen kann daher im Einzelfall abgewichen werden, wenn auch eine Abweichung des Vorliegens von Gründen hierfür bedarf153. Diesem Charakter werden die CIGN auch inhaltlich gerecht, indem sie keine Emissionsgrenzwerte, sondern -richtwerte bestimmen oder auch nur erreichbare Level angeben. Auch ohne rechtliche Bindungswirkung haben die CIGN dennoch eine außerordentlich hohe faktische Bedeutung, da sie in der Praxis dem Genehmigungsbeamten das notwendige aktuelle Wissen für seine Entscheidungen geben und damit den Genehmigungsentscheidungen im Einzelfall zugrunde liegen154. Die meisten HMIP-Inspektoren betrachten die CIGN in der Praxis als zwingend155. Damit fügen sich die CIGN in das britische Genehmigungskonzept der einzelfallbezogenen Konkretisierung ein, das auf Flexibilität in der behördlichen Entscheidung anstelle von allgemeingültigen Standards setzt. Das anhand des arm’s length approach mit der Einführung der IPC kurzzeitig verfolgte Konzept, einheitliche Emissionsstandards festzulegen und damit ein einheitliches Emissionsniveau zu erreichen, wurde allerdings nicht erreicht. In Großbritannien gilt weiterhin eine Ausrichtung der Emissionen insbesondere auch daran, was die Umwelt örtlich verkraften kann.

150 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 141. 151 Department of the Environment, Integrated Pollution Control: A Practical Guide, first edition, para. 7.14. 152 Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 145; Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 142. 153 Vgl. Department of the Environment, Integrated Pollution Control: A Practical Guide, first edition, para. 7.22. 154 Steinberg, NuR 1999, S. 192 (197). 155 Koepfer, Stand der Technik und Umweltqualität, S. 144; Wagner, Die umweltrechtliche Anlagenaufsicht in England und Wales (Integrated Pollution Control), S. 150.

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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2. Rechtslage nach 2000 – Aktuelle Rechtssituation und Umsetzung der IVU-Richtlinie a) Pollution Prevention and Control Regulations 2000 Auch wenn die IVU-Richtlinie an das britische System der IPC angelehnt ist, enthält sie Neuerungen für das britische Umweltrecht, die der Umsetzung bedürfen. Diese betreffen sowohl verfahrensrechtliche Fragen wie den Umfang der Anlagenüberwachung, Berichtspflichten oder die Festsetzung von allgemeinverbindlichen Regeln, als auch inhaltliche Erweiterungen beim Anwendungsbereich, bestimmten Definitionen, den umfassten Umweltauswirkungen und der Zahl der von der Genehmigungspflicht erfassten Anlagen156. Insbesondere der Umsetzung der IVU-Richtlinie dienten der Pollution Prevention and Control Act 1999 (PPC Act) und die Pollution Prevention and Control Regulations 2000 (PPC Regulations), die dem britischen Anlagengenehmigungsrecht seine heutige Form verliehen. Mit den PPC Regulations trat das neue Regime am 1. August 2000 in Kraft. Für die vorliegende Arbeit ist lediglich die Prägung der IVU-Richtlinie und der BVT-Merkblätter durch das britische Recht von Bedeutung, nicht aber die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Großbritannien. Die folgenden Ausführungen zur aktuellen Rechtslage sollen daher nur in aller Kürze der Vollständigkeit dienen. aa) Neuordnung der Genehmigungsregime Durch die PPC-Regulations erfolgte eine neue Aufteilung der Genehmigungsregime. Fortan unterscheidet das britische Recht zwischen der Zulassung nach IPPC und nach LAPPC, wobei im Rahmen der IPPC eine weitere Differenzierung erfolgt. Das System der Integrated Pollution Prevention and Control (IPPC) basiert auf dem vorherigen IPC-System, erweitert dieses aber zur Umsetzung der Anforderungen der IVU-Richtlinie. Das Grundkonzept der integrierten Genehmigung bleibt in gleicher Form erhalten, da es ja gerade das britische IPC-System war, das die IVURichtlinie maßgeblich gestaltet hat. Änderungen betreffen etwa das Prüfprogramm. So erweitert sich der Kreis der zu beachtenden Umweltauswirkungen von Luft, Wasser und Boden um weitere Auswirkungen, etwa Geruch, Abfall, Lärm, Erschütterungen, Energieverbrauch und Störfallgefahren157. Weiterhin erweitert sich die Anzahl der von der IPPC-Genehmigung erfassten Industriesektoren. Hier sieht das neue Genehmigungsrecht eine zusätzliche Differenzierung vor: Unter dem vorherigen IPC-System fielen alle Genehmigungen der Part A proces156 Hierzu Emmott / Haigh, JEL Vol 8, (1996), S. 301 ff.; Braun, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 39 (47 ff.). 157 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 1.9.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

ses in die Zuständigkeit der Environment Agency. Mit dem Anstieg der genehmigungspflichtigen Anlagen unter dem neuen IPPC-System erfolgt nunmehr eine Aufteilung in Part A (1) activities und Part A (2) activities158. Bei den Anlagen der Kategorie A (2) handelt es sich um kleinere und generell weniger umweltgefährdende Anlagen, sämtliche Anlagen erfordern jedoch eine Genehmigung im Sinne der IVU-Richtline. Die Environment Agency ist jedoch nur noch für die Genehmigung der Part A (1) activities zuständig. Die Zuständigkeit für Part A (2) activities liegt bei den lokalen Genehmigungsbehörden159. Begrifflich unterscheidet man zwischen beiden Genehmigungsklassen als IPPC einerseits und LA-IPPC (für die Zuständigkeit der local authorities) andererseits. Das zweite Genehmigungsregime, das nunmehr so genannte Local Air Pollution Prevention and Control (LAPPC) stellt im Wesentlichen die Weiterführung des LAPC-Systems dar160. Ihm unterfallen weiterhin die Part B activities, lediglich im Verwaltungsverfahren erfolgten Angleichungen an das neue IPPC-System. Materiell aber liegt weiterhin nur eine Überwachung der Emissionen in die Luft vor161 und damit keine integrierte Genehmigung.

bb) Materielle Änderungen In materieller Hinsicht stellen die PPC Regulations eine Weiterentwicklung der integrierten Genehmigung nach IPC dar. Es erfolgt die inhaltliche Anpassung an die Vorgaben der IVU-Richtlinie. Wesentlich ist insbesondere die Umstellung von den Standards BATNEEC und BPEO auf den BVT-Standard der IVU-Richtlinie (engl. BAT)162 und die Änderung in der Betrachtung weg von einzelnen industriellen Tätigkeiten beziehungsweise Prozessen und hin zu der übergeordneten Betrachtung einer Anlage, in der die einzelnen Tätigkeiten ausgeführt werden163.

158 Mengenmäßig fallen unter die Part A (1) activities ca. 5000 Anlagen in England und Wales, unter die Part A (2) activities ca. 1000 Anlagen. 159 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 1.12. 160 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 1.13. Zum LAPC siehe oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) aa). 161 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 1.13. 162 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 9. 163 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 3.1, 3.2.

A. Die Richtlinie 96 / 61 / EG (IVU-Richtlinie)

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b) PPC Regulations, Guidance Notes und BVT-Merkblätter Hinsichtlich des Konzeptes der Guidance Notes, die unter dem IPC-Regime den Genehmigungsbehörden zur Festlegung der Genehmigungsanforderungen dienten, bringt die Umstellung durch die PPC-Regulations nur wenige Änderungen. Insbesondere betreffen diese das Konzept nicht systematisch, sondern nur inhaltlich durch die Umstellung vom Standard BATNEEC auf BAT. Zwar ist gemäß Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie nunmehr auch ausdrücklich die Festsetzung von Emissionsanforderungen in allgemeinen bindenden Vorschriften möglich. Bis Februar 2004 wurde hiervon jedoch überhaupt kein Gebrauch gemacht und es bestanden auch keinerlei Absichten hierzu164. Die Erstellung von Guidance Notes unter Federführung der Environment Agency stellt folglich weiterhin die absolut beherrschende Regulierung der Genehmigungserteilung durch die Environment Agency dar. Die europäischen BVT-Merkblätter können naturgemäß reibungslos in das System der Guidance Notes integriert werden, da sie das gleiche Konzept einer untergesetzlichen Konkretisierung verfolgen165. Von der Europäischen Kommission veröffentlichte BVT-Merkblätter werden in die nationalen Guidance Notes eingearbeitet werden, um diese auf dem aktuellen Stand zu halten. Sollten BVT-Merkblätter aktuellere Anforderungen enthalten, so sind diese den nationalen Guidance Notes vorzuziehen. Gleiches gilt, wenn für bestimmte industrielle Prozesse keine nationalen Notes existieren166. Da die BVT-Merkblätter indes schon rein mengenmäßig nur einen kleinen Teil gegenüber den vorhandenen Guidance Notes ausmachen, wird ihnen voraussichtlich keine herausragende Bedeutung in der britischen Genehmigungspraxis zukommen.

3. Schlussfolgerung Der Blick auf das englische System der IPC zeigt die großen Unterschiede zwischen Großbritannien und Deutschland im System der Anlagenüberwachung und der Verwaltungsorganisation insgesamt. Es stehen sich gegenüber die auf Pragmatismus und Flexibilität ausgerichtete, eine geringe Normdichte aufweisende und auf Kooperation und non-confrontational approach setzende britische Verwaltungskultur und die stark formalisierte, mit hoher Regelungsdichte und allgemeinverbindlichen Standards ausgestattete, rechtliche Kontrolle ermöglichende und 164 Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 7.5. 165 Vergleich hierzu auch Quinn, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 157 (162 ff.). 166 Siehe zum Verhältnis von nationalen Guidance Notes und BVT-Merkblättern Department of the Environment, Integrated Pollution Prevention and Control. A Practical Guide, third edition, para. 9.20 – 9.28.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Rechtssicherheit gewährende deutsche Verwaltung. Daher erscheint es zunächst widersprüchlich, wenn die Übernahme eines der Guidance Notes nachempfundenen Verwaltungsinstruments in das deutsche Recht zur Frage steht. Denn die britischen Guidance Notes entstammen einem aus der Flexibilität und der geringen Regelungsdichte enstandenem Konkretisierungserfordernis. Ein solches Erfordernis ist im deutschen Recht nicht auszumachen, in dem es primär gilt, die Genehmigungsbehörden mit verbindlichen untergesetzlichen Konkretisierungen des Standes der Technik an ganz bestimmte Emissionsanforderungen zu binden und ihnen gerade nicht einen weiten eigenen Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Jedoch ist zu beachten, dass es vorliegend nicht um die Übernahme eines für sich stehenden Instruments geht, sondern um die Implementierung des europäischen BAT-Standards. Damit verbunden, namentlich zu dessen Bestimmung, erfolgt der Gebrauch der BVT-Merkblätter in Deutschland. Gerade die Tatsache, dass ein derartiges Verwaltungsinstrument hierzulande im Rahmen einer bestimmten Aufgabe zur Anwendung gelangt, lässt die Frage interessanter werden, ob und inwiefern sich ein derartiges Konzept mit dem deutschen System verbinden lässt und welche darüber hinausgehende Neuerungen und eventuelle Vorteile es mit sich bringen kann.

B. Organisation des Informationsaustausches Die Idee eines Informationsaustausches mit der Erstellung von technischen Merkblättern ist nicht neu und wurde schon vor Verabschiedung der IVU-Richtlinie innerhalb der EU praktiziert. In ersten Fällen eines Informationsaustausches über den damaligen Standard der „besten verfügbaren technischen Hilfsmittel“ unter der Richtlinie 76 / 464 / EWG167, beziehungsweise der „besten verfügbaren Technologie“ unter der Richtlinie 84 / 360 / EWG168 wurden für den Bereich der Wasserverschmutzung und der Luftverunreinigung so genannte BAT Technical Notes über die damals „besten“ Technologien herausgegeben169. Die erste BATTechnical-Note EUR 13002 wurde im Jahre 1990 zum Verfahren der Ammoniakproduktion erstellt170. Die Notes wurden in bereichsspezifischen technischen Arbeitsgruppen unter Beteiligung von Industrievertretern entworfen. In einem unter Vorsitz der Europäischen Kommission tagenden Komitee, das mit Vertretern der 167 Richtlinie 76 / 464 / EWG betreffend die Verschmutzung infolge der Ableitung bestimmter gefährlicher Stoffe in die Gewässer der Gemeinschaft vom 4. 5. 1976 ABl.EG L 129 vom 18. 5. 1976, S. 23. 168 Richtlinie 84 / 360 / EWG zur Bekämpfung der Luftverunreinigungen durch Industrieanlagen vom 28. 6. 1984, ABl.EG L 188 vom 16. 7. 1984, S. 20, geändert durch Richtlinie 91 / 692 / EWG vom 23. 12. 1991, ABl.EG L 377 vom 31. 12. 1991, S. 48. 169 Gislev, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 77 (80). 170 Faßbender, Die Umsetzung von Umweltstandards der Europäischen Gemeinschaften, S. 68.

B. Organisation des Informationsaustausches

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Mitgliedstaaten und der Industrie besetzt war, wurde schließlich die endgültige Entscheidung über eine Note getroffen171. Die IVU-Richtlinie schreibt an keiner Stelle die Erarbeitung von BVT-Merkblättern vor. Der so genannte „Sevilla-Prozess“ ist das Resultat verschiedener Vorschriften und Anforderungen der Richtlinie, die sich auf die besten verfügbaren Techniken beziehen172. Dies sind Art. 2 Nr. 11 mit der Definition der BVT, Art. 9 Absatz 4, der dazu verpflichtet, Emissionsgrenzwerte, äquivalente Parameter und äquivalente technische Maßnahmen auf die BVT zu stützen, Art. 11, wonach die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten die Entwicklung der BVT zu verfolgen haben und darüber zu unterrichten sind und Art. 16 Absatz 2, der die Europäische Kommission zur Organisation eines Informationsaustausches über die BVT und zur Veröffentlichung der Ergebnisse verpflichtet. Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, entschied sich die Europäische Kommission, unter Weiterentwicklung ihrer früheren BAT Technical Notes, zur Einführung des an den britischen Guidance Notes angelehnten Systems der BVTMerkblätter und zu deren zentraler Erarbeitung in Sevilla. Am Institute for Prospective Technological Studies (IPTS, Institut für technologische Zukunftsforschung) des Joint Research Center (Gemeinsame Forschungsstelle) der Europäischen Kommission in Sevilla wurde im Dezember 1996 das European IPPC Bureau (EIPPCB, Europäisches Büro für die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) eingerichtet173. Unter der Federführung des EIPPCB erfolgt die Hauptarbeit im Verfahren zur Erstellung der Merkblätter, nämlich die zentrale Sammlung aller relevanten Informationen der Mitgliedstaaten und die Erarbeitung der Entwürfe der Merkblätter in den Technical Working Groups (TWG, technische Arbeitsgruppen). Insgesamt aber lassen sich bei der Erstellung der BVT-Merkblätter drei übergeordnete Verfahrensabschnitte unterscheiden. In einer ersten Phase erfolgt die mitgliedstaatliche Sammlung von Daten und Informationen über die im jeweiligen Mitgliedstaat angewandten Techniken und ihren Vorstellungen von den besten verfügbaren Techniken sowie die Übermittlung der Daten an das EIPPCB in Sevilla. Die zweite Phase beinhaltet die Ausarbeitung von Merkblatt-Entwürfen in einem formalisierten Verfahren am EIPPCB durch aus den Mitgliedstaaten entsandte Experten aus Verwaltung, Industrie- und Umweltverbänden sowie Kommissionsvertretern. Die Entwürfe der Merkblätter werden schließlich in der dritten Phase dem mit der übergeordneten Koordination befassten Information Exchange Forum (IEF) vorgelegt. Dieses setzt sich aus Vertretern der Verwaltungen der Mitgliedstaaten, der Industrie und der Umweltverbände zusammen und tagt unter Vorsitz der Generaldirektion XI (DG XI) der Europäischen Gislev, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 77 (80). Haigh, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 57 (59); vgl. auch Tausch, NVwZ 2002, S. 676 (678); hierzu auch oben Zweiter Teil, A. IV. 173 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, KOM (97)733 endg., vom 07. 01. 1998. 171 172

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Kommission in Brüssel. Auf Grundlage der abschließenden Beratungen des IEF veröffentlicht die Kommission schließlich die endgültigen BVT-Merkblätter.

I. Nationale Vorbereitungen Die IVU-Richtlinie fordert in Art. 16 Absatz 4 die Benennung einer bestimmten Behörde als National Focal Point zur Koordinierung des Informationsaustausches in jedem Mitgliedstaat. In Deutschland nimmt das Umweltbundesamt (UBA) diese Aufgabe war. Als National Focal Point fungiert es zum einen international als offizieller deutscher Vertreter und Adressat, zum anderen national als Koordinator der hiesigen Tätigkeiten und offizieller Kontaktpunkt für andere involvierte Behörden, Gremien und Institutionen sowie als allgemeine Informationsstelle für die Industrie, Verbände oder interessierte Dritte174.

1. Nationale Abstimmung durch den National Focal Point Die Abstimmung der deutschen Beteiligung am Informationsaustausch erfolgt durch die Bildung so genannter nationaler Abstimmungsgruppen. Die Abstimmungsgruppen werden durch einen Vertreter des UBA geleitet. Unter Federführung des UBA nehmen die Abstimmungsgruppen in der Regel mindestens ein Jahr vor Arbeitsbeginn auf EU-Ebene vorbereitend ihre Arbeit auf. Diese besteht in der Sammlung von Informationen und belastbaren Daten über den in Deutschland angewandten Stand der Technik der Emissionsminderung und Verbrauchsreduzierung175. Ziel der Arbeit einer nationalen Abstimmungsgruppe ist die Erarbeitung einer Stellungnahme über die aus nationaler Sicht besten verfügbaren Techniken bestimmter Produktionsprozesse, die dann als Arbeitsmaterial für die entsprechende TWG an das EIPPCB gesendet wird und auf diese Weise Einfluss auf den Inhalt des endgültigen Merkblattes nehmen soll. Die Abstimmungsgruppen werden zeitlich befristet einberufen und setzen sich zusammen aus Mitarbeitern des UBA, Vertretern der involvierten Bundes- und Länderbehörden, der betroffenen Industriezweige sowie gegebenenfalls weiteren Sachverständigen (zum Beispiel Umweltverbände, Hochschulen, Anlagenhersteller, VDI, DIN). Abstimmungsgruppen werden zu jedem geplanten beziehungsweise zu überarbeitenden BVT-Merkblatt gebildet. Ferner besteht eine übergreifende Abstimmungsgruppe zu übergeordneten Themen. Zuständig ist das jeweilige Fachgebiet des UBA, das auch die Korrespondenz mit dem IEF und den TWG übernimmt176. Hinsichtlich der übergeordneten Themen, insbesondere allgemeinen Siehe Zierock, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 167 (173). Reichel, in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 18 f.; Davids, UPR 2000, S. 439 (441). 174 175

B. Organisation des Informationsaustausches

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Verfahrens- oder Inhaltsfragen bezüglich der Merkblätter, erfolgt die Korrespondenz direkt mit der Generaldirektion XI der Europäischen Kommission. Einmal jährlich findet ein die Abstimmungsgruppen übergreifender Erfahrungsaustausch zwischen den am Sevilla-Prozess beteiligten Personen statt. Er wird vom UBA organisiert und dient dem allgemeinen Austausch positiver wie negativer Erfahrungen und der Diskussion bestimmter Vorgehensweise und Strategien. Unterstützung für ihre Arbeit finden die nationalen Abstimmungsgruppen schließlich auch bei Kontaktpersonen, die die Bundesländer für die einzelnen Merkblattsektoren bestellt haben177. Für die Tätigkeit der Abstimmungsgruppen gilt, dass ihre Arbeit umso konstruktiver sein wird, je mehr aktuelle Informationen ihr hierfür zur Verfügung stehen. Daher sind die Daten, auf welche die Abstimmungsgruppen zurückgreifen, vielfältig. Das UBA gibt etwa auch spezielle Forschungsprojekte in Auftrag, eigens zur Bestimmung der derzeit national in bestimmten Industriezweigen geltenden besten verfügbaren Techniken178. Forschungsprojekte der Länder fließen genauso in die Arbeit der Abstimmungsgruppen ein wie auch Fachbeiträge anderer Organisationen, die gleichermaßen vom UBA bei der Ausarbeitung der nationalen Beiträge berücksichtigt werden179. Naturgemäß ist die nationale Evaluierung der besten verfügbaren Techniken in hohem Maße auf die Informationen der Industrie angewiesen. Grundsätzlich muss es im Interesse der Industrie liegen, die Arbeit der nationalen Abstimmungsgruppen zu fördern. Denn ein guter nationaler Beitrag wird umso höheren Einfluss auf die Erstellung des BVT-Merkblattes haben, was im Idealfall zur europaweiten Festschreibung der in Deutschland angewandten Techniken führen würde. Dass damit auch der nationalen Industrie gedient ist, bedarf keiner Erwähnung. Dennoch ist hierzulande nicht selten noch eine Zurückhaltung der Industrie im Hinblick auf eine Zusammenarbeit mit den nationalen Abstimmungsgruppen zu beobachten180. Soweit dies auf der Vermeidung der Preisgabe von betrieblichen Interna beruht, ist Zierock / Salomon, ZUR 98, S. 227 (230). Reichel, in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 18 (19). 178 So zum Beispiel die Vorhaben „Beste Verfügbaren Techniken im Bereich der Lackund Klebstoffverarbeitung in Deutschland“, „Integrierter Umweltschutz bei bestimmten industriellen Tätigkeiten – Anlagen zur Oberflächenbehandlung durch Appretieren, Imprägnieren, Bedrucken, Tränken, Beschichten“, „Exemplarische Untersuchung zum Stand der praktischen Umsetzung des integrierten Umweltschutzes in der Metallindustrie und Entwicklung von generellen Anforderungen“ oder „Medienübergreifende Bewertung von Umweltbelastungen durch bestimmte industrielle Tätigkeiten“. Die Forschungsvorhaben sind zusammen mit den deutschen Beiträgen für die Ausarbeitung der BVT-Merkblätter auf den Internet-Seiten des Umweltbundesamtes zum Sevilla-Prozess veröffentlicht, http: //www.bvt.umweltbundesamt.de (Stand April 2005). Siehe zu den Forschungsvorhaben auch Umwelt 2003, S. 155 f. und S. 224 f. 179 Zierock / Salomon, ZUR 98, S. 227 (230). 180 Diese Einschätzung ergab ein Gespräch mit Praktikern, die auch in nationalen Abstimmungsgruppen tätig waren. 176 177

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

die Zurückhaltung von Informationen sicherlich noch nachvollziehbar. Nicht abwegig erscheint jedoch auch die Annahme, dass oftmals eine generelle Skepsis gegenüber dem Sevilla-Prozess und eine wahrlich nicht mehr zeitgemäße Angst vor einer deutschen Vorreiterrolle im Umweltschutzbereich dafür ausschlaggebend sind, dass Daten über moderne Anlagen nicht den Weg über die nationale Abstimmungsgruppe nach Sevilla fänden. Das wäre bedauerlich, ist doch in diesen Fällen zu erwarten, dass sich andere Techniken als beste verfügbare in den veröffentlichten BVT-Merkblättern wiederfinden mit der Konsequenz, dass die deutsche Industrie Abweichungen zu diesen zu rechtfertigen hat. Der Prozess der nationalen Vorbereitung hat zum Ziel, eine einheitliche deutsche Position über die besten verfügbaren Techniken zu finden, die von der Verwaltung, von der Wirtschaft und von den Umweltverbänden Zustimmung erhält. Der Leiter der nationalen Abstimmungsgruppe vom UBA agiert regelmäßig auch als deutscher Vertreter in der jeweiligen Technical Working Group in Sevilla, unter Umständen in Begleitung weiterer Experten. Sollte eine einheitliche nationale Position nicht gefunden worden sein, haben Industrie wie Umweltschützer die Möglichkeit, über ihre Verbände eigene Vertreter in die TWG nach Sevilla zu entsenden.

2. Funktion des National Focal Point auf europäischer Ebene Auf der europäischen Ebene nimmt das UBA als National Focal Point als offizieller deutscher Vertreter an den Sitzungen des sektorübergreifenden Steuerungsgremiums IEF in Brüssel sowie an den Sitzungen der einzelnen TWG in Sevilla teil. Hierzu entsendet das UBA einen, unter Umständen auch mehrere, Vertreter, zu denen gegebenenfalls auch Vertreter der Bundesländer und der Industrie- und Umweltverbände gehören181. Daneben ist das UBA Adressat der Korrespondenz mit dem IEF in Brüssel und dem EIPPCB in Sevilla und übernimmt die nationale Weiterverteilung der anlaufenden Korrespondenz182.

II. Erarbeitungsprozess am EIPPCB Koordiniert durch das European IPPC Bureau in Sevilla findet dort die länderübergreifende Arbeit der Experten zur Erstellung der Entwürfe der BVT-Merkblätter statt. Dabei übernimmt das EIPPCB selbst hauptsächlich organisatorische Funktionen, während die Kernarbeiten an den BVT-Merkblatt-Entwürfen durch die Technical Working Groups stattfinden.

181 182

Zierock, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 167 (173). Zierock / Salomon, ZUR 98, S. 227 (230).

B. Organisation des Informationsaustausches

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1. Funktionsbereich des EIPPCB Das EIPPCB ist zunächst als neutrales Sekretariat für die Organisation und Durchführung aller im Rahmen des Informationsaustausches stattfindenden Sitzungen der TWG zuständig. Dies beinhaltet vorbereitende Schreiben und Verwaltungsaufgaben, technische Präsentationen und die Protokollierung der Treffen183. Sämtliche technischen Daten, Informationen und Stellungnahmen, die an die TWG gesendet werden, werden vom EIPPCB gesammelt, katalogisiert und zur Verfügung gestellt. Informationsquellen sind jedoch allein die TWG, eine eigene Informationsbeschaffung findet nicht statt. Aufgabe des EIPPCB ist insoweit allein, den Informationsaustausch zwischen den Mitgliedern einer TWG organisatorisch zu ermöglichen und zu fördern184. Daneben hat das EIPPCB auch auf die Einhaltung bestehender Fristen und Zeitvorgaben zu achten. Diese Aufgabe wird vom EIPPCB streng wahrgenommen185. Eine Reihe von Experten mit einem jeweiligen speziellen Sachgebiet arbeitet in fester Position am EIPPCB. Sie agieren als Vorsitzende einer, theoretisch auch mehrerer TWG. Mit dem Vorsitz kommt Ihnen die Aufgabe zu, den alltäglichen Kommunikationsprozess innerhalb der TWG aufrecht zu halten und auf diese Weise den Arbeitsprozess der Informationssammlung zu fördern186. Die Hauptaufgabe des Vorsitzenden einer TWG am EIPPCB liegt jedoch in der Erarbeitung der Entwürfe eines BVT-Merkblattes, die anschließend als Grundlage der weiteren Diskussionen in den TWG dienen. Hierzu hat das EIPPCB die erhaltenen Daten und Stellungnahmen neutral zu bewerten und die für ein BVT-Merkblatt wichtigen Kernaussagen herauszufiltern187. Die erstellten ersten Entwürfe werden zur darauf aufbauenden Diskussion an alle Mitglieder der jeweiligen TWG versandt sowie der Öffentlichkeit auf der Internetseite des EIPPCB188 zugänglich gemacht189. In gleicher Form erfolgt auch die Erstellung der zweiten Entwürfe. Schließlich berichtet das EIPPCB in regelmäßigen Abständen an die Europäische Kommission und das Information Exchange Forum und übermittelt die endgültigen Entwürfe der BVT-Merkblätter, sobald diese fertiggestellt sind. 2. Verfahren in der TWG Die Technical Working Groups setzen sich zusammen aus Vertretern der Europäischen Kommission, der Mitgliedstaaten, der Industrie, von Umweltschutzver183 184 185 186 187 188 189

Sørup, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 83 (85). Sørup, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 83 (85). So die Auskünfte von am nationalen Abstimmungsprozess beteiligten Personen. Sørup, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 83 (85). Davids, UPR 2000, S. 439 (441). Http: //eippcb.jrc.es (Stand April 2005). Sørup, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 83 (85).

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

bänden sowie von anderen Organisationen und Institutionen. Das UBA als National Focal Point ist hierzulande für die Entsendung eines entsprechenden Vertreters, unter Umständen auch einer Delegation, in die einzelnen TWG zuständig. Das Verfahren in den TWG ist formalisiert und in einem entsprechenden Merkblatt niedergelegt190. Soweit nicht im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, sollen die Verfahrensvorgaben grundsätzlich eingehalten werden. Zeitliches Ziel ist es danach, innerhalb von zwei Jahren nach einer ersten Sitzung der TWG das Verfahren zur Erstellung des endgültigen Entwurfs eines BVT-Merkblattes abgeschlossen zu haben. Die Arbeit in der TWG startet mit der Übermittlung der in den mitgliedstaatlichen Vorbereitungen gesammelten Daten und Informationen über die besten verfügbaren Techniken und einer ersten Sitzung, dem so genannten Kick-Off Meeting. Dem folgt die Erstellung eines ersten Merkblatt-Entwurfes durch das EIPPCB. Diese Erstellung ist Aufgabe des am EIPPCB arbeitenden Vorsitzenden der TWG. Er hat sämtliche Stellungnahmen und Informationen zu sichten und zu bewerten, um anschließend aus ihnen die relevanten Inhalte zu einem Arbeitsentwurf des späteren Merkblattes zusammenzufassen. Hierbei handelt es sich um eine immens zeit- und arbeitsintensive Aufgabe, für die der Vorsitzende derzeit praktisch alleine zuständig ist. Zu diesem ersten Entwurf werden im weiteren Verlauf der Arbeiten Stellungnahmen und Verbesserungsvorschläge durch die einzelnen Mitglieder der TWG abgegeben. Unter Berücksichtigung der Stellungnahmen erfolgt die Erstellung eines zweiten Merkblatt-Entwurfes, wiederum durch den Vorsitzenden der TWG, zu welchem die Mitglieder erneut Stellung nehmen. Schließlich findet eine zweite und letzte Sitzung der TWG, dem so genannten Final Meeting, statt. Normalerweise sollen folglich nicht mehr als zwei Sitzungen der TWG abgehalten werden und die Merkblatter mit zwei Arbeitsentwürfen erstellt werden. Damit wird deutlich, dass die Hauptarbeit in der schriftlichen Kommunikation und Diskussion der Entwürfe stattfindet. Dies erfordert eine zügige und vor allem substantielle Auseinandersetzung mit den Merkblatt-Entwürfen durch die TWGMitglieder. Im Hinblick auf die Übermittlung von Daten und Informationen gilt die Regelung, dass dieses in den ersten zwölf Monaten nach Arbeitsbeginn der TWG geschehen muss. Bei später übermittelten Daten kann nicht mehr erwartet werden, dass diese im endgültigen Entwurf berücksichtigt werden, da für eine substanzielle Auseinandersetzung regelmäßig die Zeit fehlt191. Auf der anderen Seite soll den Mitgliedern ausreichend Zeit zur Bewertung der Merkblatt-Entwürfe und zur Abfassung von Stellungnahmen und Verbesserungsvorschlägen verbleiben. Da es am ehesten gut recherchierte, mit belastbaren Daten unterlegte und konstruktive Verbesserungsvorschläge aufweisende Kritik ist, die in spätere Änderungen Berücksichtigung findet, sind hierfür mindestens acht Wochen anzusetzen192. 190 191

IPPC BREF Outline and Guide, S. 1. IPPC BREF Outline and Guide, S. 1.

B. Organisation des Informationsaustausches

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Ganz entscheidende Bedeutung aber kommt schon dem ersten Entwurf des BVT-Merkblattes zu. Das weitere Verfahren baut darauf auf, dass die Mitglieder der TWG zu diesem Entwurf Stellungnahmen abgeben und Modifizierungen vorschlagen. Dies geschieht schriftlich über den Vorsitzenden als Koordinator der Arbeitsgruppe. Der Diskussion der Entwürfe folgt mit dem Final Meeting nur noch eine weitere Sitzung der TWG. Damit liegt schon in der Natur dieses Verfahrens, dass grundlegende Änderungen des ersten Entwurfes praktisch ausgeschlossen sind. Nicht nur wäre es dem für die Änderungen alleine zuständigen Koordinator der TWG wohl schon aus zeitlichen Gründen unmöglich, mit dem zweiten Entwurf ein völlig neues Merkblatt zu präsentieren. Auch kann es in der Diskussion zwischen den Mitgliedern der TWG, soll sie im vorgegebenen Zeitrahmen bleiben, nicht mehr um Grundsatzentscheidungen gehen. Denkbar sind allenfalls mehr oder weniger feine Ergänzungen und Modifizierungen, die dann letztlich im Final Meeting besprochen und verabschiedet werden können. Unter Umständen können für einzelne Fragestellungen innerhalb der TWG Untergruppen gebildet werden, die Entwürfe oder Texte an die gesamte TWG übermitteln193. Der endgültige und vollständige Entwurf des BVT-Merkblattes wird vom Koordinator am EIPPCB nach dem Final Meeting gefertigt. Dabei sollen, weil es sich um einen konsensualen Entscheidungsprozeß der gesamten TWG handelt, möglichst alle verwertbaren technischen Informationen auch Berücksichtigung finden. Das EIPPCB leitet den Merkblatt-Entwurf schließlich an das Information Exchange Forum weiter.

III. Bedeutung der nationalen Vorbereitung Der Blick auf die ersten beiden Phasen des Verfahrens zur Erstellung der BVTMerkblätter lässt deutlich werden, dass der nationalen Vorbereitung des Informationsaustausches eine herausragende Bedeutung für die Interessensdurchsetzung zukommt. Das Verfahren der Erstellung der Merkblattvorschläge am EIPPCB in Sevilla über die TWG ist einem straffen Zeitplan unterworfen. Dessen Einhaltung wird vom EIPPCB mit Nachdruck verfolgt. Daneben lastet auf den Vorsitzenden der einzelnen Arbeitsgruppen eine hohe Arbeitsbelastung. Er muss aus den nationalen Stellungnahmen die europaweit geltenden besten verfügbaren Techniken entnehmen. Wie erwähnt, kommt daher dem ersten Entwurf eines jeweiligen Merkblattes eine Schlüsselposition zu. Soll sich ein nationaler Beitrag im endgültigen Merk192 IPPC BREF Outline and Guide, S. 1; vgl. auch Sørup, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 83 (85 f.). 193 IPPC BREF Outline and Guide, S. 1.

5 Spieler

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

blatt wiederfinden, so muss er im Grundsatz in den ersten Entwurf des Merkblattes übernommen werden. Dies wird dann erreicht, wenn die nationale Abstimmungsgruppe in der Lage ist, dem Vorsitzenden der TWG zu Beginn der Arbeiten einen ausführlichen, fundierten und gut begründeten Beitrag einzureichen. Idealerweise geschieht dies schon in der für die BVT-Merkblätter vorgesehenen Form. Denn es dürfte kein Zweifel daran bestehen, dass die größten Wirkungen durch solche Beiträge erreicht werden, die aufgrund ihrer Qualität in der Lage sind, die Arbeiten des EIPPCB weitgehend vorwegzunehmen194. Die Bedeutung der Arbeit der nationalen Abstimmungsgruppen kann folglich nicht unterschätzt werden. Dies gilt umso mehr, je größer die Aktivitäten nationaler Abstimmungsgruppen anderer Mitgliedstaaten sind. Sollen im Interesse des Umweltschutzes und auch der nationalen Industrie die hierzulande angewandten fortschrittlichen Techniken europaweit Anwendung finden, bedarf es einer intensiven und hochwertigen Aufbereitung der nationalen Daten und Informationen. Im Ergebnis ist festzustellen, dass die nationalen Vorarbeiten für die endgültige Ausgestaltung eines BVT-Merkblattes wohl entscheidender sind als die Arbeit in den TWG.

IV. Beratung im IEF und Veröffentlichung Das Information Exchange Forum hat die Aufgabe eines sektorübergreifenden Steuerungsgremiums, das einen Überblick über die Arbeiten in den TWG am EIPPCB bewahrt. Die Vertreter der Mitgliedstaaten im IEF tragen die Verantwortung für die Nominierung von Vertretern für die TWG und halten Kontakt zu diesen während der Entwurfsphasen195. Im Hinblick auf das laufende Arbeitsprogramm zur Erstellung von BVT-Merkblättern kommt dem IEF eine überwachende und koordinierende Funktion zu, für das zukünftige Arbeitsprogramm gibt es Empfehlungen an die Europäische Kommission ab. Insbesondere jedoch bei der Entwicklung der so genannten horizontalen BVT-Merkblätter kommt den Beratungen im IEF über Inhalt und Ziel der Merkblätter schon für die Entwicklung eine entscheidende Bedeutung zu. Horizontale BVT-Merkblätter behandeln allgemeine, übergreifende Themen und beschränken sich im Gegensatz zu vertikalen nicht auf einen Produktionsprozess oder Industriezweig196. 194 Ein praktisches Beispiel hierfür bietet das BVT-Merkblatt zur Textilindustrie: Eine hervorragende Arbeit der deutschen Abstimmungsgruppe, bei der auch auf verschiedene Forschungsvorhaben zurückgegriffen werden konnte, führte letztlich dazu, dass das am Ende verabschiedete Merkblatt in seinen weitesten Teilen exakt dem nationalen Beitrag entsprach. Der nationale Beitrag war auch der Form eines BVT-Merkblattes entsprechend ausgearbeitet und eingereicht worden. 195 IPPC BREF Outline and Guide, S. 1. 196 Tausch, NVwZ 2002, S. 676 (678).

C. Die BVT-Merkblätter

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Die vom EIPPCB an das IEF übermittelten endgültigen Merkblatt-Entwürfe werden im IEF abschließend diskutiert. Eine Abstimmung findet jedoch nicht statt. Die Europäische Kommission soll schließlich als Abschluss des Informationsaustausches nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie unter Würdigung der Beratungen im IEF in alleiniger Verantwortung das endgültige BVT-Merkblatt veröffentlichen197.

C. Die BVT-Merkblätter I. Zielsetzung Übergeordnetes Ziel der BVT-Merkblätter ist die Bereitstellung eines Leitfadens zur Bestimmung der besten verfügbaren Techniken, auf welche die Genehmigungsanforderungen und generellen Regelungen nach der IVU-Richtlinie zu stützen sind. Hierfür sollen die Merkblätter die relevanten Informationen an mitgliedstaatliche Behörden, die Industrie, die Europäische Kommission und andere politische Entscheidungsträger sowie die allgemeine Öffentlichkeit liefern, mithin den mit der Umsetzung und Anwendung der Richtlinie Befassten und den hiervon Betroffenen eine Entscheidungshilfe für die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken betreffende Fragestellungen geben. Die Merkblätter sollen zur Verbesserung der Umweltbedingungen in Europa beitragen, indem sie in genereller Form für den jeweiligen Industriesektor die nach ihrer Schlussfolgerung besten verfügbaren Techniken vorstellen. Die Merkblätter schreiben jedoch weder die Anwendung bestimmter Techniken noch die Einhaltung konkreter Grenzwerte vor, ihr Ziel ist demnach nicht die Auslegung der IVURichtlinie selbst. Es bleibt Aufgabe der Behörden in den Mitgliedstaaten, diese Entscheidungen unter Zugrundelegung der integrierten Abwägung zu treffen198. Als technische Dokumentation beschränkt sich die Darstellung vollständig auf technische Aspekte der besten verfügbaren Techniken. Die Thematik des Merkblattes betreffende außertechnische Inhalte oder politische Meinungen finden keine Berücksichtigung. Der Charakter der BVT-Merkblätter lässt sich daher als generelle technische Beschreibungen klassifizieren. Sie verfolgen weder dezisionistische Zielsetzungen noch weisen sie einen vorschreibenden Charakter auf.

II. Aufbau Zur Erleichterung der späteren Anwendung der verschiedenen BVT-Merkblätter ist man bestrebt, ihnen ein weitgehend einheitliches äußeres und inneres Erschei197 198

5*

Davids, UPR 2000, S. 439 (441). Siehe zur Zielsetzung IPPC BREF Outline and Guide, S. 1 f.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

nungsbild zu geben. Neben den Verfahrensregelungen wurden im BVT-Merkblatt „IPPC BREF Outline and Guide“ daher auch Vereinbarungen über einen einheitlichen Aufbau der BVT-Merkblätter getroffen. An diese generellen Vorgaben sollen sich alle Merkblätter halten, wenngleich Abweichungen insbesondere dort erlaubt sind, wo ein anderer Aufbau der Thematik des Merkblattes besser gerecht wird. Dies gilt jedenfalls für die vertikalen BVT-Merkblätter, die sich an einzelne oder mehrere Produktionsverfahren oder Industriezweige nach Anhang I der IVU-Richtlinie richten. Die mit sektorübergreifenden Fragestellungen befassten horizontalen Merkblätter weisen naturgemäß zum Teil einen völlig anderen Aufbau auf. Sie betreffen nicht die Herausarbeitung von besten verfügbaren Techniken für die spezifischen Aktivitäten nach Anhang I der IVU-Richtlinie, sondern regeln übergeordnete Themenbereiche, die aus dem generellen integrierten Ansatz der Richtlinie herrühren, so zum Beispiel die Berücksichtigung wirtschaftlicher und medienübergreifender Aspekte, Energieeffizienz, Abfallbehandlung oder das Monitoring. Dennoch soll die Rahmenvorgabe des BVT-Merkblattes „IPPC BREF Outline and Guide“ auch auf die horizontalen Merkblätter angewendet werden, wo dieses möglich ist199. 1. Standardvorlage „IPPC BREF Outline and Guide“ Der nach dem Merkblatt „IPPC BREF Outline and Guide“ vorgegebene generelle Aufbau200 sieht im jeweiligen Merkblatt eine Reihe von beschreibenden Kapiteln vor, bevor als Schlussfolgerung die Vorschläge über die besten verfügbaren Techniken getroffen werden. Im Einzelnen folgt der Aufbau folgenden Abschnitten: 1. Zusammenfassung (Executive Summary) 2. Vorwort (Preface) 3. Allgemeine Informationen (General Information) 4. Angewandte Verfahren und Techniken (Applied Processes and Techniques) 5. Derzeitige Emissions- und Verbrauchswerte (Current Emission and Consumption Levels) 6. Techniken, die bei der BVT-Bestimmung in Betracht kommen (Techniques to Consider in the Determination of BAT) 7. Beste Verfügbare Techniken (Best Available Techniques) 199 Vgl. IPPC BREF Outline and Guide, S. 1 und Litten, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 91 (95). 200 IPPC BREF Outline and Guide, S. 2 ff.

C. Die BVT-Merkblätter

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8. Techniken in der Entwicklung (Emerging Techniques) 9. Schlussbemerkungen (Concluding Remarks) 10. Referenzen (References)

Inhaltlich bedeutsam sind die vorliegend eingerückten Abschnitte Nr. 3 bis Nr. 9, wobei insbesondere den Abschnitten Nr. 6 und 7 eine zentrale Rolle zukommt. Diese beiden Abschnitte befassen sich mit der Darstellung fortschrittlicher Techniken und der anschließenden Herausarbeitung der besten verfügbaren Techniken. Im Folgenden soll jedoch für jeden Abschnitt eine kurze Übersicht über die damit verbundenen inhaltlichen Vorstellungen des Leitfadens gegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass es sich um einen Leitfaden für den Aufbau eines BVT-Merkblattes handelt. Nicht jedes Merkblatt wird alle Punkte behandeln können, manche dafür noch zusätzliche.

a) Zusammenfassung An den Anfang des BVT-Merkblattes wird eine Zusammenfassung (Executive Summary) gestellt201, die die Hauptergebnisse aller Abschnitte aufführt. Diese werden ohne Hintergrundinformationen präsentiert, enthalten sind jedoch Hinweise auf die Details im Haupttext des Merkblattes. Die Ergebnisse werden in einer Form zusammengefasst, die es ermöglicht, diesen Abschnitt als inhaltlich eigenständiges Dokument zu lesen und zu verstehen. Enthalten sein sollten die grundsätzlichen Schlussfolgerungen bezüglich der besten verfügbaren Techniken und die damit erreichbaren Emissions- und Verbrauchswerte. Ferner sollten hinsichtlich dieser Schlussfolgerungen auch abweichende Meinungen innerhalb der Technical Working Group aufgeführt werden. Auch wenn die Zusammenfassung einem eigenständigen Dokument entspricht, ist es nicht ihre Aufgabe, den Haupttext des BVT-Merkblattes zu ersetzen. Sie darf daher nicht dazu führen, dass sich spätere Entscheidungen nur auf die Zusammenfassung stützen und die im Haupttext enthaltenen Informationen übergehen. Die Zusammenfassung ist mit dem Abschnitt über den Anwendungsbereich und den Schlussbemerkungen bislang der einzige Abschnitt der BVT-Merkblätter, der in alle offiziellen EU-Arbeitssprachen übersetzt wird. Im Übrigen werden die Merkblätter allein in englischer Sprache veröffentlicht202. Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 2. Hierin liegt sicherlich eine der großen Schwachstellen des Systems des Informationsaustausches nach Art. 16 Abs. 2 IVU-Richtlinie mit negativen Auswirkungen auf die Anwendung und die Akzeptanz der Merkblätter in den Mitgliedstaaten. Auf der Stuttgarter Kon201 202

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

b) Vorwort Das Vorwort203 enthält eine Beschreibung der Struktur des Merkblattes, seines rechtlichen Kontextes, des Zustandekommens, das heißt der Art und Weise, wie die Informationen gesammelt und ausgewertet wurden, sowie der Möglichkeiten seines Gebrauchs. Die Beschreibung erfolgt weitgehend losgelöst von den materiellen Informationen über den jeweiligen Industriesektor und befasst sich mit den formellen Seiten des Merkblattes, etwa dem Entstehungsverfahren und der späteren Anwendung. Sie folgt daher der Standardversion eines Vorwortes, die nur im Hinblick auf die individuelle Struktur des Merkblattes abgeändert wird.

c) Allgemeine Informationen Der Abschnitt „Allgemeine Informationen“204 gibt eine kurze und generelle Einführung über den im Merkblatt behandelten industriellen Sektor. Die Übersicht beinhaltet Ausführungen über die Art, die Anzahl und die Größe der in diesem Sektor auftretenden Industrieanlagen, über ihre geographische Lage, über Produktionskapazitäten und über die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Sektors. Beschrieben werden soll die grundsätzliche Struktur des Industriesektors und seine Eigenarten. Daneben erfolgt eine erste Hervorhebung der umweltbezogenen Schlüsselprobleme. Als nützliche Hintergrundinformation für den Prozess der konkreten BVTBestimmung und für die Erstellung der Genehmigung werden die Probleme aufgezeigt und repräsentative Emissions- und Verbrauchswerte angegeben.

d) Angewandte Verfahren und Techniken Die derzeit angewandten Produktionsprozesse und Techniken im vom Merkblatt behandelten Industriesektor werden beschrieben, wobei sich die Darstellung auf alle im Anhang I der IVU-Richtlinie aufgeführten industriellen Tätigkeiten sowie auf alle unmittelbar mit diesen verbundenen Tätigkeiten beziehen soll205. Dieser Abschnitt gibt einen Überblick über die einzelnen Verfahrensschritte des jeweiligen Industrieprozesses mit Ausführungen zu unterschiedlichen Varianten und Beschreibungen sich entwickelnder neuer Verfahrensarten und alternativer ferenz zum Sevilla-Prozess war dies einer der Hauptkritikpunkte, vgl. statt vieler Lucas, in Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 33 (36 f.). Kritisch auch Reichel, in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 18 (19). Siehe hierzu auch unten, Zweiter Teil, C. VI. 1. 203 Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 2. 204 Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 2 f. 205 Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 3.

C. Die BVT-Merkblätter

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Prozesse. Die Darstellung soll dabei, soweit einschlägig, die folgenden Punkte behandeln: – Verbrauch von Rohstoffen (auch der wiederverwerteten) und Verbrauchsstoffen, inklusive des Energieverbrauchs, – Verbrauch von chemischen und anderen Zusatzstoffen, – Vorbereitung der Rohstoffe für die Verarbeitung (Lagerung und Bearbeitung), – Verarbeitung der Rohstoffe und Materialien, – Prozess der Produktherstellung, – Endverarbeitung des Produktes, – mittelfristige und langfristige Lagerung und Behandlung des Produktes, – Behandlung von Neben- und Abfallprodukten.

Eventuelle Auswirkungen der einzelnen Verfahrensschritte aufeinander und Verbindungen zu anderen Tätigkeiten sollen hier beschrieben werden, um einen ersten Hinweis auf die für die gesamte Umweltbilanz entscheidenden Probleme zu geben. Dies gilt auch für solche Auswirkungen auf Tätigkeiten, die in anderen BVT-Merkblättern behandelt werden.

e) Derzeitige Emissions- und Verbrauchswerte In dem Abschnitt über die derzeitigen Emissions- und Verbrauchswerte206 wird die Bandbreite der von europäischen Industrieanlagen momentan im Gesamtprozess sowie in den einzelnen untergeordneten Prozessen tatsächlich erreichten Werte angegeben. Die Informationen beziehen sich auf den derzeit festgestellten Verbrauch an Energie, Wasser und Rohmaterialien sowie auf Lärm- und Geruchsemissionen. Sie enthalten die verfügbaren Emissionswerte für Emissionen in alle drei Umweltmedien Luft, Wasser und Boden. Möglichkeiten zur Wiederverwertung oder zur weiteren Verwendung von Abfallprodukten sollen angesprochen werden. Auch im Hinblick auf untergeordnete Prozesse werden Emissions- und Verbrauchswerte angegeben, wobei die besonders umweltrelevanten dieser Nebenprozesse hervorgehoben werden sollen. Um aussagekräftige Emissions- und Verbrauchswerte zu erhalten, werden so weit wie möglich Angaben über das Messverfahren, die statistische Aufbereitung und die Messbedingungen gemacht. Zur Indikation des Umfangs der medienübergreifenden Auswirkungen wird auf die Beziehung verschiedener Emissions- und Verbrauchswerte zueinander eingegangen.

206

Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 3.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

f) Techniken, die bei der BVT-Bestimmung in Betracht kommen Der sechste Abschnitt207 zählt neben dem siebten zu den wichtigsten des Merkblattes. Er enthält einen Katalog derjenigen Techniken, denen die höchste Bedeutung bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken zugemessen wird. Einbezogen sind sowohl „end-of-pipe“ Technologien zur Emissionsverminderung als auch prozessintegrierte Techniken zur Vermeidung von Emissionen. Angesprochen werden sollen beispielsweise auch vorteilhafte Verfahren und die Überwachung und Unterhaltung der Anlagen. Nicht enthalten sind Techniken, die generell als überholt angesehen werden. Techniken demgegenüber, die zwar im betreffenden industriellen Sektor erst aufkommen, in einem anderen Sektor aber schon etabliert sind, können durchaus schon hier (und nicht erst im Abschnitt „Techniken in der Entwicklung“) behandelt werden. Ziel dieses Abschnitts ist es, alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die generell oder im Einzelfall zur Beurteilung der Anwendbarkeit einer bestimmten Technik erforderlich sind. Die Beschreibung enthält die durch die Einführung der jeweiligen Technik erreichbaren Verbesserungen der Umweltsituation. Ferner werden medienübergreifende Wirkungen, die Kosten der Einführung der Technik, ihre Praktikabilität, technische Probleme und die wirtschaftlichen Auswirkungen im ganzen mit einbezogen. Für jede Technik findet eine objektive Beurteilung statt, ob diese alle Kriterien einer besten verfügbaren Technik nach der IVU-Richtlinie erfüllt208. Das Merkblatt „Outline and Guide“ führt eine Reihe von Elementen auf, die in der Beschreibung einer bestimmten Technik enthalten sein sollten: – Kurzer technischer Überblick. – Wichtigste erzielbare Umweltvorteile, d. h. die potentiell durch die Einführung der Technik erzielbare Verminderung der Umweltbelastung unter Einbeziehung von Angaben über Emissions- und Verbrauchswerte. – Betriebsdaten, d. h. die tatsächlich beim Betrieb auftretenden Emissionen und Abfälle und der tatsächliche Verbrauch von Rohstoffen, Wasser und Energie. Ferner weitere nützliche Informationen zu Betrieb, Unterhaltung und Überwachung der Technik. – Medienübergreifende Aspekte, d. h. die bei einer Einführung der Technik erwarteten positiven und negativen Effekte auf die Umwelt als Ganzes. Der Leitfaden führt hier eine Reihe von Auswirkungsbeispielen an209. – Anwendbarkeit, d. h. Berücksichtigung von Größe und Alter der bestehenden Anlagen und Auseinandersetzung mit Fragen der Nachrüstung, beispielsweise Platzbedarf. Hervorhebung, wo eine Technik eingeführt und wo sie nicht eingeführt werden kann.

Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 4 f. Also vor allem die in Art. 2 Nr. 11 und in Anhang IV der IVU-Richtlinie aufgeführten Punkte. 209 Siehe IPPC BREF Outline and Guide, S. 4 unten und S. 5 oben. 207 208

C. Die BVT-Merkblätter

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– Wirtschaftlichkeit, d. h. Informationen über Investitions- und Betriebskosten sowie über Ersparnisse, beispielsweise beim Rohstoffbedarf oder dem Abfallaufkommen. – Entwicklungsfaktoren, d. h. Umstände, die die Entwicklung der Technik bisher vorangetrieben haben, beispielsweise Gründe der Gesetzgebung oder Verbesserung der Produktqualität. – Referenzen, d. h. weiterführende Literatur zu der jeweiligen Technik und Angaben zur Verbreitung der Technik und zu Anlagen, in denen sie angewendet bzw. erprobt wird.

Um einen Vergleich der Daten zu ermöglichen, sollen Informationen zu Messverfahren und -größen soweit wie möglich mit angegeben werden. Ferner sollen die wichtigsten wirtschaftlichen Gesichtspunkte hervorgehoben werden, um die wirtschaftlichen Gesamtauswirkungen einer Technik bestimmen zu können.

g) Beste Verfügbare Techniken Nach der Vorstellung der hierfür in Betracht kommenden Techniken folgt im Abschnitt „Beste Verfügbare Techniken“210 nach einer standardisierten erklärenden Einführung die Schlussfolgerung, was für den betreffenden industriellen Sektor generell als BVT angesehen wird. Die Entscheidung stützt sich dabei auf die Informationen in den vorangegangenen Abschnitten, wird jedoch unter Berücksichtigung von Art. 2 Nr. 11 und Anhang IV der IVU-Richtlinie getroffen. Es werden keine Emissionsgrenzwerte festgesetzt. Stattdessen werden Richtwerte und Bandbreiten für Emissionen und den Verbrauch vorgeschlagen, die sich aus den BVT ergeben. Diese Werte sind zu begründen, wobei ein Abweichen von den im vorherigen sechsten Abschnitt dargestellten erreichbaren Werten einer besonderen Begründung bedarf. Anzugeben sind ferner Referenzbedingungen und Angaben über das Messverfahren, damit bei der konkreten Bestimmung der BVT durch die mitgliedstaatliche Behörde auf die Angaben des Merkblattes zurückgegriffen werden kann.

h) Techniken in der Entwicklung Derzeit in der Entwicklung befindliche Techniken zur Vermeidung und Verminderung von Emissionen, die in Zukunft einen wirtschaftlicheren oder umweltfreundlicheren Betrieb erwarten lassen, werden in diesem Kapitel vorgestellt211. Die Darstellung bezieht sich auf die zu erwartenden Effizienzsteigerungen, Kostenerwartungen und auf den Zeitpunkt einer möglichen Einführung. 210 211

Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 5. Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 5.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Der Abschnitt kann auch solche Techniken umfassen, die erst seit kurzer Zeit im betreffenden Sektor angewendet werden. Nicht jedoch, sofern diese Techniken in einem anderen Sektor bereits etabliert sind212.

i) Schlussbemerkungen In den Schlussbemerkungen213 soll insbesondere eine Bilanz des Verfahrens zur Erstellung des BVT-Merkblattes gezogen werden. Zur Beurteilung der Aktualität des Merkblattes werden das Datum des Beginns und die Dauer des Informationsaustausches angegeben. Ferner werden die verschiedenen Informationsquellen aufgezeigt, wobei auf einzelne für das endgültige Merkblatt besonders bedeutsame Stellungnahmen oder Berichte besonders hingewiesen werden kann. Die Schlussbemerkungen enthalten auch den Grad der Unterstützung innerhalb der Technical Working Group, sowie Hinweise auf Meinungsverschiedenheiten. Sofern Unsicherheiten im Hinblick auf die enthaltenen Informationen bestehen, werden diese zu erkennen gegeben. Schließlich sind noch Empfehlungen für den Zeitraum bis zu einer Überarbeitung des Merkblattes und für die weitere Information abzugeben.

j) Referenzen Die Referenzen214 enthalten, wo dieses für den entsprechenden Sektor relevant ist, beispielsweise ein Abkürzungs- und / oder Stichwortverzeichnis, weiterführende Literaturhinweise oder eine Übersicht über die derzeitige nationale und internationale Gesetzeslage.

2. Übereinstimmung der bisher erarbeiteten BVT-Merkblätter mit der Vorlage Der durch das Merkblatt „IPPC BREF Outline and Guide“ vorgegebene Aufbau wird von den bereits veröffentlichten und den noch in der Erstellungsphase befindlichen Merkblättern dort, wo keine abweichende Darstellung geboten ist, auch eingehalten. Dies gilt zumindest für die vertikalen BVT-Merkblätter, die einen bestimmten Industriesektor betreffen. Für diese Merkblätter ist der „IPPC BREF Outline and Guide“ auch primär vorgesehen. Abweichungen von der Vorlage sind bei den vertikalen Merkblättern nur vereinzelt zu beobachten, so etwa im bereits veröffentlichten Merkblatt über Abgas- und Abwassermanagement / -behandlung in 212 213 214

Dann sind sie im sechsten Abschnitt aufzuführen, vgl. oben unter 6. Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 6. Siehe hierzu IPPC BREF Outline and Guide, S. 6.

C. Die BVT-Merkblätter

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der chemischen Industrie215. Derartige Abweichungen sind aber auch durchaus erwünscht, wo dies der betroffene Sektor erfordert. Die neben den vertikalen BVT-Merkblättern bestehenden horizontalen Merkblätter befassen sich mit sektorübergreifenden Fragestellungen. Diese Merkblätter weichen naturgemäß vom Aufbau des „IPPC BREF Outline and Guide“ ab, da sie nicht dem einheitlichen Schema der Darstellung eines Industriesektors entsprechen können. So weist etwa das bereits veröffentlichte BVT-Merkblatt über die Emissionsüberwachung216 einen sehr abweichenden Aufbau auf. Auf der anderen Seite wiederum hält sich das noch in Erstellung befindliche Merkblatt über Emissionen von Schütt- und Gefahrgutlagerungen217 trotz des horizontalen Charakters eng an den Aufbau des „IPPC BREF Outline and Guide“.

III. Inhalt An der Darstellung des generellen Aufbaus der BVT-Merkblätter wird deutlich, dass die Merkblätter eine große Menge an Informationen enthalten, die sie zu höchst umfangreichen Dokumenten mit einer Stärke von teilweise mehr als eintausend Seiten machen. Dies ist eine logische Folge der Zielsetzung der Merkblätter. Denn diese richten sich nicht allein an die Genehmigungsbehörden, sondern unter anderen auch an die Anlagenbetreiber sowie an die „allgemeine Öffentlichkeit“218. Die Merkblätter sollen mithin als Informationsquelle und Leitfaden einen sehr großen Adressatenkreis bedienen. Da obendrein innerhalb des Adressatenkreises Sachverstand in höchst unterschiedlichem Maße vorhanden ist, enthalten sie zwangsläufig mehr Informationen als ein individueller Leser benötigen würde219. Bei der inhaltlichen Betrachtung der Merkblätter lassen sich zweierlei Arten von Informationen unterscheiden, eine Differenzierung jedoch, die in der Untergliederung des Merkblattes nur eingeschränkt ihre Entsprechung findet. Zum einen sind generelle Ausführungen über das Merkblatt und über den industriellen Sektor enthalten, die den Charakter von einführenden Hinweisen und allgemeinen Hintergrundinformationen haben. Auf der anderen Seite verstehen sich die Merkblätter als Leitfaden für die konkrete Bestimmung der BVT durch die Genehmigungsbehörden in den Mitgliedstaaten und liefern speziell für diesen Zweck herausgearbeitete Daten. ABl.EG C 40 vom 19. 2. 2003, S. 11. ABl.EG C 170 vom 19. 7. 2003, S. 3. 217 Das Merkblatt liegt derzeit im zweiten Arbeitsentwurf vor und ist einsehbar unter http: //eippcb.jrc.es (Stand: April 2005). 218 Die Rede ist stets von der „public at large“, vgl. etwa IPPC BREF Outline and Guide, S. 2 und Litten, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 91 (93). 219 Litten, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 91 (93). 215 216

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Sicherlich ist eine punktgenaue Zuordnung aller Inhalte zu einer der beiden Kategorien nicht möglich. Dies folgt schon daraus, dass jede Hintergrundinformation zu dem betreffenden industriellen Sektor in irgendeiner Form die Entscheidung über die Festlegung der besten verfügbaren Technik im konkreten Genehmigungsfall mitbestimmen kann. Grundsätzlich jedoch wird deutlich, dass die Merkblätter sich nicht auf die Darstellung der besten verfügbaren Techniken und der damit erzielbaren Emissions- und Verbrauchswerte beschränken, sondern viel weitgehender auch allgemeine, den jeweiligen Sektor erläuternde Informationen bereitstellen wollen. Sie nehmen insoweit ihre Aufgabe ernst, nicht nur die Genehmigungsbehörde bei der Auswahl der BVT zu unterstützen, sondern ihr und vor allem auch der interessierten Öffentlichkeit als umfassende Informationsquelle zu dienen. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den den Stand der Technik konkretisierenden deutschen Vorschriften, etwa der TA Luft. Diese konzentrieren sich auf die Festschreibung von materiellen Anforderungen und Verfahrensregelungen, enthalten aber abgesehen von den erforderlichen Begriffsbestimmungen keine weitergehenden Informationen220.

1. Bereitstellung von Hintergrundinformationen Für die Bestimmung der BVT sind, im engeren Sinne, nicht relevant die im Merkblatt enthaltenen Ausführungen über das Verfahren der Erstellung und den Gebrauch des Dokuments, die allgemeine Beschreibung des besprochenen industriellen Sektors und der dort auftretenden wichtigsten Umweltfragen, die derzeit angewandten Techniken und die erreichten Emissions- und Verbrauchswerte sowie der sich in der Entwicklung befindenden Techniken. Hierbei handelt es sich um zusätzliche Informationen, die den Umgang mit dem BVT-Merkblatt betreffen und Auskunft über die für die Festlegung der BVT maßgeblichen Rahmenbedingungen des industriellen Sektors geben. Diese Hintergrundinformationen sind umfangreich und nicht für jeden Leser von gleichem Nutzen. Der Branchenkenner wird auf die ausführliche Darstellung des Ist-Zustandes und der derzeit erreichten Emissions- und Verbrauchswerte verzichten können wie der häufig mit BVT-Merkblättern Befasste auf die stets wiederkehrende, standardisierte Beschreibung des Aufbaus des Dokuments und der Gebrauchsmöglichkeiten. Weil die Merkblätter aber auf die Information unterschiedlicher Adressaten ausgerichtet sind, enthält jedes Merkblatt auch die allgemeinen Angaben. Der Genehmigungsbehörde geben diese generellen Informationen die Möglichkeit, sich auch über die Landesgrenzen hinweg ein umfassendes Bild über den industriellen Sektor einer zu genehmigenden Anlage zu machen. Damit wird der Zu220 Womit sich die Vorschriften natürlich auch genau im Rahmen der Ermächtigungsnormen halten. So erlaubt § 48 BImSchG die Regelung von Immissions- und Emissionswerten, dem Verfahren zu deren Ermittlung und den von den Behörden zu treffenden Maßnahmen.

C. Die BVT-Merkblätter

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sammenhang mit der von der IVU-Richtlinie verfolgten integrierten Genehmigung deutlich, bei deren Genehmigungsentscheidung der Behörde ein weiter Ermessensspielraum zukommen soll. Bei der Ausübung des Ermessens sind auch die Rahmenbedingungen des industriellen Umfeldes ein zu berücksichtigender Faktor. Aber auch hinsichtlich einzelner Anlagen können die Merkblätter für die Behörden sehr nützliche Zusatzinformationen bereithalten. So sind oftmals auch Angaben über Betriebsmanagementverfahren enthalten. Hierbei handelt es sich um einen Bereich, zu dem seitens einer Behörde allenfalls beschränkte Kenntnisse vorhanden sein werden. Den Behörden gibt das Merkblatt die Möglichkeit, sich über Managementmaßnahmen zu informieren und diese gegebenenfalls in ihre Entscheidung mit einzubeziehen.

2. Konkretisierung der BVT Wesentlich konkreter auf die Festlegung der besten verfügbaren Techniken ausgerichtet sind demgegenüber die Darstellung der hierfür in Betracht zu ziehenden Techniken sowie natürlich die darauf folgende Schlussfolgerung, welche Technik beziehungsweise welche Techniken als BVT anzusehen sind. Die Vorstellung der für die BVT als relevant erachteten Techniken folgt inhaltlich schon dem Anspruch, die BVT im Rahmen einer umfassenden, sämtliche Umweltauswirkungen mit einbeziehenden Entscheidung festzusetzen. Von den einzelnen Techniken werden nicht nur primäre Umweltbelastungen und erreichbare Emissions- und Verbrauchswerte angegeben, sondern auch deren mittelbare und medienübergreifende Auswirkungen auf andere Umweltmedien, die wirtschaftlichen Vorteile und Belastungen sowie rein praktische, mit der Einführung der Technik verbundene Probleme. Es findet eine Gegenüberstellung der einzelnen Techniken statt, bei der nach objektiven Kriterien die Übereinstimmung mit den in der Richtlinie enthaltenen Voraussetzungen der BVT überprüft wird. Doch auch die Ausführungen zu den besten verfügbaren Techniken sind inhaltlich keineswegs von einer Bestimmtheit, wie man sie im deutschen Recht gewohnt ist. Die BVT-Merkblätter verfolgen nicht den Zweck, die IVU-Richtlinie auszulegen und verbindlich zu konkretisieren221. Sie sollen zwar die Haupterkenntnisquelle der entscheidenden Behörde bei der Festlegung der BVT sein, dieser aber keine Entscheidung vorschreiben. Das widerspräche der Idee der Gestaltungsfreiheit der Behörde im Rahmen der integrierten Genehmigung. Dieser Prämisse folgen auch die inhaltlichen Aussagen der Merkblätter. Es wird nicht nur auf die Verpflichtung zur Anwendung einer bestimmten Technik verzichtet. Auch Angaben über Emissions- und Verbrauchswerte legen sich nicht auf genaue Grenzen fest, sondern beschreiben lediglich erreichbare Bandbreiten oder Richtwerte und halten damit stets die Möglichkeit für die Genehmigungsbehörde offen, im konkreten Ge221

IPPC BREF Ountline and Guide, S. 1.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

nehmigungsfall auf örtliche Gegebenheiten zu reagieren und von den Werten des Merkblattes abzuweichen. Das Ziel der Darstellungen ist nicht etwa, im Unterschied zu den untergesetzlichen Konkretisierungen des deutschen Rechts, in der Festlegung konkreter Zielvorgaben zu sehen, sondern liegt in der Beschreibung jener Techniken, die in Europa derzeit als beste verfügbare anzusehen sind. Und weil nun gerade die Beschreibung der Techniken im Vordergrund steht und nicht Zielvorgaben für das Emissionsniveau, werden die BVT-Merkblätter allgemein weitaus weniger konkrete Emissionswerte enthalten, als das die deutsche Verwaltungspraxis bislang gewohnt ist. Konkrete Emissionsgrenzwerte sind im Rahmen der Merkblätter nur dort zu erwarten, wo für bestimmte Industrieproduktionen klassische Verfahrensarten bestehen, die regelmäßig und international als allgemeinüblicher Standard angesehen werden, die also in dieser Form für ein bestimmtes Produkt immer zur Anwendung gelangen und nun im Merkblatt in ihrer modernsten Form beschrieben werden. Dies gilt jedoch nicht für alle Industriebereiche. In der chemischen Industrie etwa kann fast jede größere Anlage als ein Unikat angesehen werden, das sich aus verschiedenen Einzelverfahren zusammensetzt. Welche Wirkungen die einzelnen Verfahren innerhalb des Gesamtgebildes haben, lässt sich stets nur im Rahmen einer Zusammenschau des Gesamtprozesses begutachten. Daher wäre es für diese Fälle auch nicht angebracht, konkrete Zielvorgaben in ein Merkblatt aufzunehmen. Weil es hier an einer Vergleichbarkeit fehlt, würde eine Zielvorgabe zu einem sehr niedrigen Niveau verdammt sein, damit alle unterschiedlichen Anlagen praktisch überhaupt in der Lage sind, die Vorgabe zu erfüllen. Die Merkblätter enthalten umfangreiche und durchaus ins Detail gehende Ausführungen. Eine Betrachtung aus deutscher, an verbindliche Grenzwerte gewohnter Sicht wird jedoch immer mit kritischem Blick an der Tatsache hängen bleiben, dass die Merkblätter einen letzten Schritt zur Festschreibung eines Grenzwertes nicht gehen. Es fragt sich jedoch, ob die aus deutscher Sicht damit wohl häufig verbundene Befürchtung der Abweichung von den angegebenen Werten tatsächlich eine große Gefahr darstellt, oder ob nicht die Merkblätter aufgrund ihres Detaillierungsgrades schon faktisch eine hohe Bindungswirkung entfalten, die zu einer Einhaltung der Vorgaben der Merkblätter führt.

3. Qualität der Anforderungen Die sehr detaillierten und einen hohen Informationsgehalt aufweisenden BVTMerkblätter geben den derzeitigen Entwicklungsstand in der Regel in durchaus anspruchsvoller Qualität wieder. Dies ist jedenfalls die bisherige Einschätzung von mit dem „Sevilla-Prozess“ beschäftigten Fachleuten222. Sowohl vom Umfang und 222 Vgl. etwa Davids, UPR 2000, S. 439 (441); Reichel, in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 18 (23); Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213

C. Die BVT-Merkblätter

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Detaillierungsgrad als auch vom Anspruch der vermittelten Anforderungen und Informationen bewegen sich die Dokumente demnach auf hohem Niveau. Wie Davids223 berechtigterweise herausstellt, ist dies angesichts der Interessengegensätze der an der Erstellung der Merkblätter beteiligten Parteien durchaus nicht selbstverständlich. Natürlich kann die Qualität der Merkblätter nicht einheitlich festgestellt werden. Die einzelnen Dokumente weisen durchaus Unterschiede auf, teilweise in beachtlichem Maße224. Im Überblick aber fallen die Merkblätter mangelhafter Qualität weit weniger ins Gewicht. Grundsätzlich handelt es sich natürlich um die Ergebnisse von Kompromissen, in denen unterschiedliche Auffassungen zwischen den Ländern, der Industrie und den Umweltverbänden zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Dabei spielt auch die Besetzung der Technical Working Groups eine nicht unbedeutende Rolle. So ist etwa die Industrie schon aus personellen und finanziellen Gründen dazu in der Lage, weitaus mehr Vertreter in die Gruppen zu entsenden als die Umweltverbände, so dass in sämtlichen TWG die Industrievertreter in ihrer Anzahl die Vertreter der Umweltverbände signifikant überwiegen. Umso erfreulicher, und für den Erfolg des Informationsaustausches im Übrigen auch essentiell, ist es daher, wenn im Ergebnis regelmäßig ein qualitativ anspruchsvolles Dokument verabschiedet wird, dass sich an dem Ziel der wirtschaftlich vertretbaren Verbesserung der Umweltqualität orientiert und nicht lediglich einseitige Interessen verwirklichen will. Ein Grund für die Qualität der Merkblätter ist sicherlich auch darin zu sehen, dass den nationalen Vorbereitungen des Informationsaustausches eine größere Bedeutung zukommt als der tatsächlichen Arbeit der TWG in Sevilla225. Der Einfluss der TWG im Hinblick auf grundsätzliche Änderungen ist beschränkt, vielmehr wird die Qualität der Anforderungen durch die nationalen Stellungnahmen bestimmt, die Grundlage der Arbeiten in Sevilla sind. Das nimmt auch einer überproportional hohen Anzahl von Vertretern bestimmter Interessengruppen die Möglichkeit zur Durchsetzung grundlegender Änderungen. Damit wird aber auch deutlich, dass die Qualität der BVT-Merkblätter von einer qualitativ hohen Vorbereitung durch nationale Abstimmungsgruppen abhängig ist. Ein in Verbindung mit den verabschiedeten Merkblättern häufig genannter Kritikpunkt ist allerdings die bisherige Verwirklichung des medienübergreifenden Ansatzes durch die Merkblätter. (228). Auch in den Beiträgen der im April 2000 vom Umweltbundesamt in Stuttgart ausgerichteten Konferenz zum Sevilla-Prozess wird häufiger das hohe Niveau der Merkblätter betont als dass Kritik hieran geübt wird, vgl. zum Beispiel Schönberger, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 101 (108). Ebenso wurde die hohe Qualität der Merkblätter in Gesprächen mit an der Erstellung beteiligten Personen ausdrücklich hervorgehoben. 223 UPR 2000, S. 439 (441). 224 Vgl. die Antwort des österreichischen Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Rahmen der europäischen IPPC Stakeholder Consultation 2003, Replies recieved to IPPC Stakeholder Consultation 2003 COM (2003) 354, S. 5. 225 Siehe oben unter Zweiter Teil, B. III.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

4. Medienübergreifender Ansatz Von der Reichhaltigkeit der durch ein BVT-Merkblatt zur Verfügung gestellten Informationen und von seinem Grad an Bestimmtheit zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit die Merkblätter dem Anspruch der IVU-Richtlinie auf Durchsetzung des medienübergreifenden Ansatzes gerecht werden und als integrativ bezeichnet werden können. Darunter ist zu verstehen, ob die bisher erlassenen Merkblätter in materieller Hinsicht eine alle Belastungspfade erfassende Betrachtungsweise einnehmen und medienübergreifende Abwägungen selbst durchführen. Gerade aus deutscher Sicht ist dies im Rahmen der Bewertung der BVT-Merkblätter von Bedeutung, ist doch das BImSchG darauf ausgerichtet, die medienübergreifende Abwägung durch generell-abstrakte, integrierte untergesetzliche Umweltstandards festzuschreiben. Die Merkblätter scheinen der medienübergreifenden Zielsetzung der Richtlinie zumindest im Hinblick auf die Menge an Informationen bei der Vorstellung der für die BVT-Bestimmung in Betracht zu ziehenden Techniken durchaus gerecht zu werden. Dort werden ausführlich die potentiellen Folgewirkungen einer bestimmten Technik in die verschiedenen Umweltmedien geschildert, wie etwa Energieverbrauch und Beitrag zur Erderwärmung, Abfallauswirkungen, Geräusch- und Geruchsentwicklung, Unfallrisiken oder Rohstoffverbrauch. Diese Darstellungen bleiben jedoch fast ausschließlich medienbezogen. Die Bewertung der Leistungsfähigkeit einer bestimmten Technik findet stets bezogen auf ein Umweltmedium statt. So sind die Auswirkungen des Anlagenbetriebes in den einzelnen Umweltmedien zwar umfassend beschrieben, es fehlen aber Ansätze für eine medienübergreifende Bewertung, die die Wirksamkeit einer Technik bezogen auf die Umwelt insgesamt und nicht nur auf ein Medium beschränkt beurteilt. Kernstück eines integrierten Merkblattes wäre es indes, aus den gegebenen Informationen im Rahmen einer medienübergreifenden Abwägung zu einer gesamthaften Bewertung der Emissionen einer Technik zu gelangen. Diesen Schritt gehen die Merkblätter nicht und verbleiben bei der systematischen Zusammenstellung der Umweltauswirkungen spezieller Techniken. Es ist daher festzustellen, dass die BVT-Merkblätter zwar umfassende Informationen als Grundlage für eine integrative Abwägung zur Verfügung stellen, selbst aber nicht als medienübergreifend bezeichnet werden können226. Es fragt sich, ob hierin ein Widerspruch zum integrierten Ansatz der IVU-Richtlinie gesehen werden muss227. Aus deutscher Sicht ist es sicherlich als ernüchternd zu bezeichnen, dass die Merkblätter in Bezug auf medienübergreifende Aspekte keine Bewertungen enthalten. Die integrative Abwägung soll nach hiesigen Vorstellungen des BImSchG auf der Ebene der abstrakt-generellen Umweltstandards So auch Davids, UPR 2000, S. 439 ff.; Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (8). In diese Richtung tendieren wohl Davids, UPR 2000, S. 439 ff. und Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (8). 226 227

C. Die BVT-Merkblätter

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stattfinden, um am bewährten System untergesetzlicher Normkonkretisierung festhalten zu können. Für das deutsche Genehmigungsrecht wäre es daher umso wichtiger, medienübergreifende Bestimmungen der BVT in abstrakt-genereller Form zu erhalten. Der IVU-Richtlinie liegt jedoch primär die Idee zugrunde, die medienübergreifende Bewertung der Genehmigungsbehörde im jeweiligen Genehmigungsverfahren zu überlassen228. Art. 9 Absatz 8 der Richtlinie erlaubt zwar auch die Festlegung von Genehmigungsanforderungen in allgemeinen bindenden Vorschriften, doch ist dies nicht die vorrangig gewollte Vorgehensweise. Ungeachtet der Fragen, wie weit dies die Harmonisierung des Genehmigungsverfahrens und die Rechtssicherheit in Europa vorantreibt, folgen die Merkblätter damit grundsätzlich dem System der IVU-Richtlinie, indem sie selbst von endgültigen Abwägungen und Bewertungen absehen, aber den Genehmigungsbehörden die Informationen bereitstellen, die diese für die jeweilige Festsetzung der integrativen Grenzwerte benötigen. Anzumerken ist, dass diese Feststellungen nicht die generelle Problematik der Normierung medienübergreifender Umweltstandards betreffen. Die Frage, inwieweit abstrakt-generelle Standards zur Verwirklichung integrativer Abwägungen überhaupt geeignet sind, ist für die vorliegende Arbeit zur gegenwärtigen Bedeutung der BVT-Merkblätter nicht relevant und soll daher auch nicht vertieft behandelt werden229. Hier ist lediglich von Bedeutung, ob die BVT-Merkblätter selbst schon als integrative Umweltstandards bezeichnet werden können. Das ist nicht der Fall.

IV. Einbindung der BVT-Merkblätter in das Genehmigungsverfahren Die zentrale Vorschrift für die Einbindung der BVT-Merkblätter in die Anlagengenehmigung nach der IVU-Richtlinie ist Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie. Dieser bestimmt, dass bei der Festlegung der besten verfügbaren Techniken die in Anhang IV der IVU-Richtlinie aufgeführten Punkte besonders zu berücksichtigen sind. Als eines der zwölf Kriterien des Anhangs sind die Merkblätter also stets bei der Bestimmung der besten verfügbaren Technik von Bedeutung.

1. Inhaltlich-materielle Genehmigungsanforderungen der IVU-Richtlinie In ihrem Art. 3 legt die IVU-Richtlinie „Grundpflichten der Betreiber“ fest230. Diese sind zusammen mit den europäischen Umweltqualitätsnormen231 einzuhal228 229

Vgl. Art. 9 Abs. 3 IVU-Richtlinie; vgl. hierzu auch oben Zweiter Teil, A. III. 3. Vgl. indes unten Dritter Teil, E. II. 1. f) bb).

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

tende Genehmigungsvoraussetzungen und bilden damit den materiellrechtlichen Kern der Genehmigung232. Die abstrakt-generellen Anforderungen sind für die jeweilige Anlage durch Auflagen in der Genehmigung zu konkretisieren. Art. 9 Absatz 1 IVU-Richtlinie bestimmt, dass die Genehmigung alle Maßnahmen zu umfassen hat, die zur Erfüllung der in Art. 3 und 10 IVU-Richtlinie genannten Genehmigungsvoraussetzungen notwendig sind, um durch den Schutz von Luft, Wasser und Boden zu einem hohen Schutzniveau für die Umwelt insgesamt beizutragen. In den folgenden Absätzen 2 bis 8 ist sodann geregelt, welche Maßnahmen hierfür konkret in Betracht kommen. Von Bedeutung ist in erster Linie, dass die Genehmigung Emissionsgrenzwerte für die im Anhang III der Richtlinie aufgeführten Schadstoffe enthalten muss233. Diese Emissionsgrenzwerte sind auf die besten verfügbaren Techniken zu stützen234. Der dem britischen Regelungssystem folgenden Grundidee der IVU-Richtlinie nach werden sie durch die Behörden im Einzelfall der jeweiligen Genehmigung festgelegt235. Sie können aber auch unter den Voraussetzungen des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie durch die Mitgliedstaaten in Form von allgemeinen bindenden Vorschriften festgelegt werden.

230 Die Rechtsnatur dieser Grundpflichten des Betreibers und insbesondere der Umfang der rechtlichen Bindungswirkung ist nicht unumstritten, weil Art. 3 Satz 2 IVU-Richtlinie nur die vage Formulierung enthält, dass sie als allgemeine Prinzipien zu berücksichtigen seien. Teilweise werden sie als unverbindliche, abwägungsfähige Prinzipien angesehen, siehe etwa Rengeling / Gellermann, UTR 36 (1996), S. 1 (17). Andere sehen in ihnen zwar Rechtspflichten, jedoch hätten diese nur eingeschränkte Bindungswirkung, seien nicht notwendig optimal zu verwirklichen und ließen Spielraum nach unten, vgl. Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 207 ff.; Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (315). Viele stellen jedoch auf die Bezeichnung der Grundpflichten als Genehmigungsvoraussetzungen ab sowie auf das Erfordernis, in der Genehmigung für ihre Erfüllung zu sorgen (Art. 9 Abs. 1 IVU-Richtlinie) und sehen in ihnen zwingende Anforderungen, vgl. Koch / Jankowski, ZUR 1998, S. 57 (58); Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 f.; Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (977); Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn. 27; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 63 ff.; Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, S. 244 f. 231 Vgl. Art. 10 IVU-Richtlinie. 232 Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (314 ff.); Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (977 f.); siehe ausführlich zu den Grundpflichten Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 195 ff.; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 62 ff. 233 Art. 9 Abs. III IVU-Richtlinie. 234 Art. 9 Abs. IV IVU-Richtlinie. 235 Vgl. Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn. 70; Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (5); Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, S. 141 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 (861); Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (318); Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (66) (noch zum Gemeinsamen Standpunkt des Rates); kritisch hierzu Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 228, der die Behörden in einer zu zentralen Funktion sieht und bezweifelt, dass sie die komplexen Ermittlungs- und Bewertungsaufgaben im Einzelfall zu erledigen imstande sind.

C. Die BVT-Merkblätter

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2. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter Die für den Inhalt der Genehmigung zentralen Emissionsgrenzwerte stützen sich auf die besten verfügbaren Techniken. Bei der Festlegung der besten verfügbaren Techniken wiederum sind die BVT-Merkblätter als eines von zwölf Kriterien des Anhangs IV der IVU-Richtlinie jedes Mal zu berücksichtigen236. Die Merkblätter erlangen auf diese Weise Bedeutung für die Festsetzung der Grenzwerte in Anlagengenehmigungen. Unerheblich ist, ob die Grenzwerte in allgemeinen bindenden Vorschriften der Mitgliedstaaten enthalten sind oder erst durch die Behörde in der konkreten Anlagengenehmigung festgesetzt werden. In jedem Fall sind die Grenzwerte auf die besten verfügbaren Techniken zu stützen. Welche konkrete Bedeutung die Merkblätter für die Anlagengenehmigung erhalten, ist aus der Richtlinie nicht zu erkennen. Fraglich ist insoweit, welche inhaltliche Bedeutung der Pflicht zur „Berücksichtigung“ der Dokumente zukommt. Diese Frage kann an dieser Stelle offen bleiben, weil es letztlich auf die im Rahmen der Umsetzung in Deutschland durch das Artikelgesetz getroffene Regelung ankommen wird237. Jedoch ist festzustellen, dass die BVT-Merkblätter unter den zwölf bei der Bestimmung der BVT zu berücksichtigenden Kriterien eine herausragende Stellung einnehmen. Nicht nur werden die darin enthaltenen Informationen als einzige der zwölf Kriterien zwischenstaatlich und mit Vertretern von Industrie und nichtstaatlichen Organisationen ausgearbeitet und fixiert238, vor allem kommt ihnen die Besonderheit zu, dass sie den Behörden und Mitgliedstaaten für die von ihnen geforderte Tätigkeit der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken und der sich darauf stützenden Grenzwerte ganz konkrete Informationen zur Verfügung stellen, die für sie von hohem Nutzen sein können. Denn der Entscheidungsprozess zur Erstellung des Inhalts der BVT-Merkblätter entspricht naturgemäß in vielerlei Hinsicht genau demjenigen, den die Mitgliedstaaten und deren Behörde ihrerseits zur Festlegung der BVT durchlaufen müssen. Daher beinhaltet das Kriterium Nr. 12 des Anhangs IV der IVU-Richtlinie im Gegensatz zu allen anderen nicht nur die Handlungsanweisung zur Berücksichtigung bestimmter Faktoren, sondern stellt darüber hinaus konkrete Hilfen für die erforderliche Bestimmung der BVT zur Verfügung. Allerdings ist diese Hilfe in vielerlei Hinsicht von begrenzter Natur. So wurde gerade festgestellt, dass die Merkblätter weiterhin überwiegend medial strukturiert sind und der medienübergreifende Ansatz den Ansprüchen der Richtlinie nicht gerecht wird. Auch werden weder bestimmte Techniken noch exakte Grenzwerte vorgeschrieben. Die integrierte Betrachtung der Auswirkungen einer Industrieanlage und die Grenzwertfindung liegen letztlich in der Hand der Mitgliedstaaten 236 237 238

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Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie. Hierzu unten Dritter Teil, D. Siehe oben Zweiter Teil, A. III. 4.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

und ihrer Genehmigungsbehörden. Entscheidend, insbesondere in Abgrenzung zu den anderen elf zu berücksichtigenden Punkten des Anhangs IV der IVU-Richtlinie, ist aber, dass die Merkblätter hierfür Hilfen zur Verfügung stellen können, weil sie das Ergebnis der in den Technical Working Groups stattgefundenen Auseinandersetzung mit der Frage nach der besten verfügbaren Technik sind. Inhaltlich setzen sie sich also mit der gleichen Frage auseinander, die auch in den Mitgliedstaaten entschieden werden muss. Hierfür liefern die Merkblätter wichtige Vorarbeiten mit ihren Angaben über die in Frage kommenden Techniken und erreichbaren Bandbreiten an Emissionswerten sowie den allgemeinen Hintergrundinformationen. Die Beschaffung von Informationen in diesem Umfang wäre einer einzelnen Genehmigungsbehörde nicht möglich. Im Gegensatz zu den übrigen zu berücksichtigenden Kriterien ist mit der Pflicht zur Berücksichtigung der BVTMerkblätter nicht nur das Erfordernis der formellen Beachtung von für die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken wichtigen Punkten verbunden, sondern werden konkrete materielle Vorgaben an die Mitgliedstaaten und deren Behörden weitergegeben.

V. Gemeinschaftliche Emissionsgrenzwerte Die BVT-Merkblätter können möglicherweise auch Bedeutung für die Festsetzung gemeinschaftsweit verbindlicher Emissionsgrenzwerte erlangen. Derartige Grenzwerte sind in der IVU-Richtlinie selbst nicht enthalten. Jedoch enthält Art. 18 IVU-Richtlinie eine Ermächtigung an den Rat für die Festlegung gemeinschaftlicher Grenzwerte in Tochterrichtlinien (Standardisierungsrichtlinien)239. Nach Art. 18 Absatz 1 ist Voraussetzung, dass sich insbesondere aufgrund des Informationsaustausches gemäß Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie herausgestellt hat, dass die Gemeinschaft tätig werden muss. Die Qualität der Merkblätter und der darin enthaltenen Anforderungen als Ergebnis des Informationsaustausches dürfte daher entscheidend sein für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Erlasses gemeinschaftlicher Emissionsgrenzwerte. Jedoch ist die praktische Bedeutung der Vorschrift des Art. 18 Absatz 1 IVURichtlinie als äußerst gering einzuschätzen. Angesichts der bisherigen Praxis der Festlegung gemeinschaftsweit verbindlicher Emissionsstandards dürfte in absehbarer Zeit nicht mit einem Tätigwerden der Gemeinschaft gerechnet werden240. 239 Die Vorschrift wurde erst nach einem Änderungsvorschlag des Europäischen Parlamentes in den Gemeinsamen Standpunkt des Rates aufgenommen, vgl. die Begründung ABl.EG C 87 vom 25. 3. 1996, S. 8 (27). Siehe hierzu Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 104 ff. 240 So auch Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (5); Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 231 ff.; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 129 und Tausch, NVwZ 2002, S. 676 (677), der allerdings trotz der geringen Erwartung einer gemeinschaftlichen Grenzwertsetzung hier eine wichtige Aufgabe der Merkblätter sieht, ders., in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 4 (10).

C. Die BVT-Merkblätter

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Die Ermächtigung der IVU-Richtlinie ist berechtigterweise als eine Art „Notkompetenz“241 bezeichnet worden. Selbst wenn es zutreffend sein sollte, dass ein Interesse der Industrie an einer verstärkten Tätigkeit der Gemeinschaft bei der Festlegung von Emissionsgrenzwerten auszumachen sei242, wird das wohl kaum Einfluss auf die Tätigkeit der Gemeinschaft ausüben. Entscheidend ist, dass keine Handlungspflicht besteht, sondern ein sehr weites Entscheidungsermessen243. Im Hinblick auf die bisherige Enthaltsamkeit bei der Festlegung verbindlicher Emissionsstandards ist mit einem Vorgehen der Gemeinschaft in der Tat nur im „Notfall“ zu rechnen, ohne dass sich auch nur im Ansatz voraussagen lassen könnte, wann dieser eintritt.

VI. Bewertung der Ausgestaltung des Informationsaustausches Obwohl das Instrument der Merkblätter in Europa auch schon vor der Verabschiedung der IVU-Richtlinie nicht unbeachtet blieb handelt es sich bei dem Verfahren des Informationsaustausches nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie auch europarechtlich in dieser Größe und Bedeutung um ein Novum. Die Erstellung der BVT-Merkblätter über die Arbeit der Technical Working Groups in Sevilla weist das Spezifikum auf, dass ihre Erarbeitung von vornherein nicht die Setzung konkreter und verbindlicher Standards zum Gegenstand hat. Die Struktur des Verfahrens jedoch, gekennzeichnet durch die sich in festgelegten Abläufen vollziehende Arbeit pluralistisch besetzter Arbeitsgruppen, entspricht in ihren groben Zügen derjenigen, wie man sie von staatlichen oder privaten Normungsgremien und -ausschüssen gewohnt ist. Aus der gewählten Verfahrensweise ergeben sich eine Reihe von Vor- und Nachteilen, die auch für die Anwendung der BVT-Merkblätter von Bedeutung sind.

1. Negative Aspekte Als Hauptkritikpunkt des eingesetzten Informationsaustausches wird, zumindest hierzulande, ganz überwiegend das Fehlen von generellen, verbindlichen Grenzwerten angeführt. Zusätzlich fehlt es den Merkblättern grundsätzlich an einer festen Bindung der Mitgliedstaaten an die enthaltenen Anforderungen und EmissionsZöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 231. Das meinen Faure / Lefevere, in: Backes / Betlem (Eds.), Integrated Pollution Prevention and Control, S. 93 (110), die das Interesse der Industrie damit begründen, dass die Arbeit der Umweltverbände auf der Ebene der EU weniger effektiv und damit weniger einflussreich sei als auf nationaler und lokaler Ebene. 243 Vgl. Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, S. 155 f.; Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 106. 241 242

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

werte bzw. Bandbreiten. Die Kritik an dieser Ausgestaltung hat grundsätzlich ihre Berechtigung, da die rechtliche Unverbindlichkeit der Merkblätter und das Fehlen konkreter Grenzwerte entscheidende Auswirkungen auf die Funktionalität der Merkblätter und die Bedeutung des Informationsaustausches an sich haben. Davon berührt sind etwa die Qualität des Schutzniveaus, die Frage nach der erreichten Harmonisierung oder die Auswirkungen auf den Wettbewerb. Unzweifelhaft ist die Beurteilung des qualitativen Schutzniveaus der BVT-Merkblätter mit deren Verbindlichkeit verknüpft. Sie können zwar durchaus den Entwicklungsstand auf dem Gebiet integrierter Umwelttechniken auf hohem Niveau repräsentieren244. Solange dieses Niveau aber nicht verbindlich festgeschrieben und ein Abweichen nach unten im Einzelfall möglich ist, kann naturgemäß nicht von einem anspruchsvollen, einheitlichen Schutzniveau gesprochen werden. Entsprechendes gilt für die gleichermaßen zu beurteilenden Möglichkeiten der europäischen Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen und des Ausgleichs des technologischen Ungleichgewichtes in der Gemeinschaft245. Je weiter die Genehmigungsvoraussetzungen in Europa harmonisiert werden sollen, desto konkreter und desto verbindlicher für alle Mitgliedstaaten müssen die Anforderungen festgeschrieben werden. Unverbindliche Vorschriften, von denen abgewichen werden kann, werden im jeweiligen Einzelfall und von Staat zu Staat unterschiedliche Anwendung finden, so dass von einer Harmonisierung nur im äußerst eingeschränkten Sinne gesprochen werden kann. Auch im Hinblick auf den innergemeinschaftlichen Wettbewerb wäre eine striktere Bindung der Mitgliedstaaten an die Merkblätter sinnvoll, denn auf diese Weise wäre ein gewisser Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen als Folge differierender Anforderungen in den einzelnen Mitgliedstaaten erreicht. Die Argumente Pro und Contra genereller, verbindlicher Grenzwerte auf der einen Seite und der individuellen Festsetzung auf der anderen sind indessen bekannt und wurden in den vergangenen Jahren insbesondere in Bezug zum integrierten Umweltschutz und dessen Erfordernis von Flexibilität im Entscheidungsprozess hinreichend erörtert246. Etwas anderes gilt auch im Rahmen des Informationsaustausches nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie nicht. Momentan muss die Systementscheidung akzeptiert werden, die das Instrument der BVT-Merkblätter von euDavids, UPR 2000, S. 439 (441). Vgl. Erwägungsgrund Nr. 25 zur IVU-Richtlinie. 246 Vgl. zum Beispiel Hansmann, ZUR 2002, S. 19 ff.; Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (504 ff.); Meinken, NuR 1999, S. 616 (621); Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 ff.; Steinberg, NuR 1999, S. 192 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 (861); Sellner / Schnutenhaus, NVwZ 1993, S. 828 (831 ff.); Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (224 ff.); Hezel, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 179 (181 f.); Di Fabio, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 183 (188 ff.); Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 16 ff., 87 ff.; Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, S. 142 ff.; Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 235 ff. 244 245

C. Die BVT-Merkblätter

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ropäischer Seite primär mit der Idee eines weiten behördlichen Entscheidungsspielraumes verbindet. Was wiederum nicht bedeutet, dass es zukünftig unmöglich wäre, Verschärfungen der Bindungswirkung durchzusetzen. Hierfür wird auch die Akzeptanz der Merkblätter von Bedeutung sein. Ein weiterer problematischer Aspekt der derzeitigen Ausgestaltung des Informationsaustausches liegt in dem Ungleichgewicht zwischen der Industrie auf der einen und den Umweltverbänden auf der anderen Seite bei der Besetzung der Technical Working Groups. Während die Umweltverbände in der Regel mit einem oder zwei Vertretern an der Arbeit der TWG teilnehmen247, stellen die Industrieverbände in fast allen TWG die größte Gruppe von Fachleuten248. Hierfür sind in erster Linie die um ein Vielfaches höheren personellen wie finanziellen Ressourcen der Industrie ausschlaggebend249. Nun verlangt die IVU-Richtlinie in Art. 16 Absatz 2 ausdrücklich auch lediglich die Durchführung eines Informationsaustausches zwischen den Mitgliedstaaten und der Industrie; für nichtstaatliche Umweltorganisationen ist ein Partizipationserfordernis nicht ausgesprochen. Auch geht es vornehmlich um die Kooperation zwischen der zur Anwendung von bestimmten besten verfügbaren Techniken verpflichteten Industrie und den diese Techniken festlegenden Mitgliedstaaten. Die Teilnahme der Umweltverbände an der Erarbeitung der BVT-Merkblätter geschieht jedoch aus gutem Grunde, denn auf diese Weise wird auch ein Gegengewicht zu den Verhandlungspositionen der Industrie geschaffen, die verständlicherweise immer auch die wirtschaftlichen Eigeninteressen durchzusetzen versucht. Soweit aber die Umweltverbände nur unzureichend oder überhaupt nicht vertreten sind, könnte sich die Gefahr einer zu einseitigen Ausarbeitung der Merkblätter verwirklichen. Insbesondere wenn nur ein Vertreter in einer Arbeitsgruppe tätig ist, wird er die Interessen des Verbandes schon aufgrund des Arbeitsumfanges nur in ausgewählten Bereichen einbringen können, nicht jedoch umfassend250. Für die Glaubwürdigkeit und die Qualität der Merkblätter wäre es daher sinnvoll, wenn sich die Zahl der Vertreter der Umweltverbände steigern würde, so dass auch von dieser Seite eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Inhalten der Merkblatt-Entwürfe stattfinden kann. Anlass zur Kritik gibt auch, dass die erarbeiteten BVT-Merkblätter in ihrer vollständigen Version von der Europäischen Kommission nur in englischer Sprache 247 In den meisten TWG sind die Umweltverbände mit einer Person vertreten, in sechs Arbeitsgruppen sind zwei Vertreter vorhanden und in einer sind es drei. In drei Fällen konnten die Umweltverbände keinen Vertreter in die TWG entsenden, wobei eine dieser Arbeitsgruppen ihre Arbeit noch nicht aufgenommen hat. 248 Im Durchschnitt sind es etwa 50 Vertreter pro TWG. Die Anzahl der Vertreter reicht jedoch von gut 30 in kleineren Arbeitsgruppen bis zu über 100 in großen Arbeitsgruppen (so etwa zu den BVT-Merkblättern über Abfallverbrennung oder über Abfallbehandlung mit Lösungsmitteln). 249 Vergleiche hierzu den auf der Stuttgarter Konferenz über den Sevilla-Prozess vorgetragenen Bericht von Hey, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 67 (72 ff.). 250 Vgl. Hey, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 67 (72) und Lohse / Sander, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 61 ff.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

herausgegeben werden. Lediglich die Zusammenfassung (Executive Summary), der Abschnitt zum Anwendungsbereich und die Schlussbemerkungen (Concluding Remarks) werden in alle EU-Amtssprachen übersetzt. Ausschlaggebend hierfür sind finanzielle Gesichtspunkte251. Es mag zwar im Hinblick auf die Bezeichnung bestimmter Techniken und die Angabe von Schadstoffen und dazugehörigen Emissionswerten und -bandbreiten nicht von überragender Bedeutung sein, diese in allen Amtssprachen vorliegen zu haben, denn oftmals haben sich gerade im technischen Bereich die englischen Bezeichnungen als Standards durchgesetzt oder sind zumindest weithin verbreitet und bekannt. Die BVT-Merkblätter jedoch wollen Entscheidungshilfe bei der integrierten Genehmigung sein und stellen dafür Informationen in erheblich größerem Umfang bereit. Soweit eine ausführliche Information von Mitgliedstaaten, Behörden, Betreibern und der Bevölkerung durch umfangreiche Merkblätter gewollt ist, müssen diese aber auch vollumfänglich in allen Amtssprachen der EU vorliegen. Inhaltlich gehen die Merkblätter über die rein technische Vorstellung verschiedener Verfahren und Techniken hinaus. Sie enthalten viele weiterführende Informationen über den jeweiligen technischen Sektor, über derzeitige Umweltbelastungen und über zukünftige Entwicklungen. Das bedeutet, dass sich das Verständnis der Merkblätter nicht allein auf wenige technische Sachverhalte stützt, sondern weit mehr auch das Umfeld des industriellen Sektors mit einbezieht. Eine Pflicht zur Berücksichtigung dieser Informationen durch die Mitgliedstaaten und deren Behörden erfordert die umfassende Kenntnisnahme vom jeweiligen Inhalt. Hierfür dürfte die Übersetzung in die Landessprachen unumgänglich sein252.

2. Positive Aspekte Neben der Kritik am verfolgten Konzept der BVT-Merkblätter sollte der Blick gleichzeitig aber auch auf die positiven Effekte gerichtet werden, die sich insbesondere aus dem Fehlen verbindlicher Grenzwerte ergeben. Denn gerade die fehlende Verbindlichkeit des Konzeptes hat jedenfalls für die Erstellung der Merkblätter eine Reihe vorteilhafter Folgen. In erster Linie ist sicherlich eine das Verfahren beschleunigende Wirkung gegeben. Am Ende der Arbeit einer TWG steht nicht die verbindliche Nennung einer bestimmten Technik als beste verfügbare Technik oder die Festsetzung strikt einzuhaltender Grenzwerte. Die an der Erarbeitung beteiligten Mitglieder der TWG Vgl. Reichel, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 5 (8). Vgl. auch die in Fragebögen der europäischen Kommission zur Umsetzung der IVURichtlinie vielfach geübte Kritik, Replies recieved to IPPC Stakeholder Consultation 2003, COM (2003) 354, S. 5, 16, 27, 39, 60, 73, 85, 88, 109, 131, 145. Auch auf der Stuttgarter Konferenz zum Sevilla-Prozess war dies einer der Hauptkritikpunkte, vgl. statt vieler Lucas, in Umweltbundesamt (Hrsg.), The Sevilla process, S. 33 (36 f.). Kritisch auch Reichel, in: BayLfU (Hrsg.), Erarbeitung von BREFs, S. 18 (19). 251 252

C. Die BVT-Merkblätter

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handeln vielmehr in dem Bewusstsein, dass ein späteres Abweichen von den Inhalten des Merkblattes bei entsprechender Begründung möglich ist. Dies mag die Harmonisierung nicht fördern. Im Hinblick auf das Verfahren jedoch hat es zur Folge, dass die einzelnen Parteien mit dem Ergebnis auch dann leben können, wenn sie ihre Interessen nicht in vollem Umfang verwirklicht sehen. Weil das Merkblatt keine endgültige und verbindliche Entscheidung darstellt, wird die Kompromissbereitschaft weitaus größer sein, als wenn sich die TWG auf allgemeingültige Standards einigen müssten. Damit wird einem allzu hartnäckigen Ringen um kleinste Absenkungen oder Erhöhungen bestimmter Werte der Wind aus den Segeln genommen. Die Folgen für eine Verkürzung der Verhandlungszeit dürften nicht zu unterschätzten sein. Damit einhergehend lässt sich ferner die Hoffnung äußern, dass die Erleichterung der Kompromissfindung auch im Hinblick auf die Qualität der Anforderungen positive Effekte bewirkt. Bei der Festlegung starrer Grenzwerte ist es für die Interessengruppen von großer Bedeutung, diese Werte so weit wie möglich mit den eigenen Bedürfnissen in Einklang zu bringen. Die Konsensfähigkeit und damit die Entscheidungsfähigkeit der Beteiligten sinkt umso weiter, je verbindlicher das Ergebnis für jeden Einzelnen sein wird. Die Folge ist nicht selten, dass sich das erarbeitende Gremium gerade noch auf den kleinsten gemeinsamen Nenner der widerstreitenden Interessen einigen kann253. Eine Lockerung der Verbindlichkeit führt nun sicherlich nicht zu einem rapiden Anstieg der in den Merkblättern vereinbarten Anforderungen an Industrieanlagen. Es kann aber erwartet werden, dass Kompromisse auf dem tiefsten von allen Beteiligten noch vertretbaren Niveau nicht zum Regelfall der Merkblätter werden und die Festschreibung von Emissionswerten weniger stark von der Angst vor einem endgültigen, der eigenen Partei nachteilhaften Ergebnis geprägt ist254. Für die europäische Standardsetzung schließlich sehen manche im Instrument des Informationsaustausches nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie neue Chancen zur Durchsetzung einheitlicher oder gleichwertiger BVT-Anforderungen, ohne dabei auf die mit dem Erlass von Richtlinien verbundenen Probleme langer Rechtssetzungsverfahren und politischer Kompromisse zu stoßen255.

3. Bewertung Eine Gesamtbewertung des Informationsaustausches nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie kann weder auf lange Anwendungserfahrungen zurückgreifen noch ist es möglich, die negativen und positiven Effekte des Verfahrens zu saldieren und Vergleiche hierzu auch Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 214 f. In diese Richtung auch Davids, UPR 2000, S. 439 (441), der die Qualität der BVTMerkblätter als überraschend anspruchsvoll bezeichnet. 255 Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn 100. 253 254

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

entsprechend eine negative oder positive Bilanz zu ziehen. Für das innerhalb der Europäischen Union noch nicht voll etablierte Instrument stehen momentan vor allem noch die erwarteten Chancen beziehungsweise Gefahren im Vordergrund. Dennoch lässt sich im Hinblick auf die zukünftigen Aussichten durchaus ein optimistisches Fazit ziehen. Die Einführung des Instrumentes orientierte sich wie weite Teile der IVU-Richtlinie an sich am britischen System der Integrated Pollution Control256. Demzufolge basiert das Grundkonzept auf der Vermeidung von Verbindlichkeit, von starren Grenzen und von der Vorschreibung ganz bestimmter Techniken. Das führt zu einer Unvereinbarkeit mit den hergebrachten Ideen des deutschen Immissionsschutzrechts, dessen konditionalprogrammierten Normen unverbindliche Vorgaben und spätere Konkretisierungen durch die Genehmigungsbehörde fremd sind. Von deutscher Seite stellt sich die Einführung des Informationsaustausches daher als problematisch dar. Eine Beurteilung der BVT-Merkblätter muss jedoch gerade auch den Blick auf die gesamteuropäische Situation richten. Für eine europäische Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen wäre es zweifelsfrei am effektivsten, wenn die Merkblätter verbindliche Grenzwertregelungen enthielten. In der bisherigen europäischen Praxis aber hat sich gezeigt, dass das Gros der Mitgliedstaaten weiterhin einer Harmonisierung der materiellen Anforderungen mit Skepsis gegenübertritt. Es besteht allgemein nur ein begrenztes Interesse an konkreten gemeinschaftsweiten Emissionsstandards, was sich auch in der sehr zurückhaltenden Tätigkeit der Gemeinschaft widerspiegelt257. Die Verbindlichkeit der BVT-Merkblätter hätte daher sicherlich eine gewisse abschreckende Wirkung, die nicht nur die oben erwähnte Verlängerung der Einarbeitungszeit in den TWG zur Folge hätte, sondern auch Aktivitäten derjenigen Mitgliedstaaten hervorrufen würde, die Schaden für die heimische Industrie befürchten. Kurzum ist es fraglich, ob die Erarbeitung von verbindlichen Merkblättern mit gemeinschaftsweit gültigen Emissionsgrenzwerten derzeit politisch überhaupt durchführbar wäre, ohne dass nicht mit einer zu starken Opposition gegen die festzusetzenden Anforderungen zu rechnen wäre, die die Verabschiedung anspruchsvoller materieller Standards gänzlich verhindern würde. Bei allen Nachteilen, die die Ausgestaltung des Informationsaustausches mit sich bringt, kommt der Flexibilität der derzeitigen Regelung, die den Mitgliedstaaten gewisse Entscheidungsfreiheiten belässt, daher entscheidende Bedeutung für die Akzeptanz dieses Instruments in den einzelnen Ländern zu.

Siehe hierzu oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc). Vgl. Mentzinis, Die Durchführbarkeit des europäischen Umweltrechts, S. 227, 236 f.; Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 231 ff. Der ad hoc Bund / Länder-Arbeitskreis „Fachübergreifendes Umweltrecht“ vertritt sogar die Ansicht, die Kommission gebe mit dem Vorschlag zur IVU-Richtlinie das Konzept gemeinschaftsweiter normativer Emissionsgrenzwerte vollends auf, Umwelt (Sonderteil) Nr. 2 / 1995, S. V f. 256 257

C. Die BVT-Merkblätter

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Hierin liegt gleichzeitig ein nicht unbedeutender Test für die Handhabung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten. Denn die tatsächliche Akzeptanz der Merkblätter muss sich in den nächsten Jahren erst noch beweisen. Und das Ergebnis wird sich an der Frage messen lassen müssen, inwieweit die Mitgliedstaaten und deren Behörden die in den Merkblättern unverbindlich festgelegten Anforderungen einhalten und zur Grundlage ihrer Genehmigungsentscheidung machen werden. Sollte die Akzeptanz groß und Abweichungen nach unten nur in besonderen Ausnahmefällen zu beobachten sein, dann könnte in der Tat hoffnungsvoll von neuen Wegen der europäischen Harmonisierung unter Vermeidung aufwendiger Rechtsetzungsverfahren gesprochen werden.258 Sind die Ergebnisse negativ, bleibt Art. 18 Absatz 1 IVU-Richtlinie, der die Festlegung gemeinschaftlicher Emissionsgrenzwerte durch den Rat vorsieht, sofern die Harmonisierung über den Informationsaustausch nicht den gewünschten Erfolg bringt. Die Erwartungen allerdings, die einer gemeinschaftlichen Festlegung durch den Rat entgegengebracht werden können, sind angesichts der bisherigen Erfahrungen sowohl bezüglich des Ob als auch des Wie eines Tätigwerdens denkbar gering. Die derzeitige Implementierung des Systems des Informationsaustausches und der BVT-Merkblätter in der Europäischen Union muss sich an den Grundgedanken der integrierten Genehmigung nach der IVU-Richtlinie ausrichten. Das heißt, dass eine volle Verbindlichkeit der in den Merkblättern enthaltenen Anforderungen an die BVT nicht festgeschrieben werden kann. Denn die integrierte Genehmigung, so wie sie in der Richtlinie ausgestaltet ist, geht nun einmal primär von der Entscheidungsfreiheit im Rahmen der medienübergreifenden Abwägung der Behörde aus und nur sekundär von der Festschreibung von Genehmigungsanforderungen in allgemeinen bindenden Vorschriften. Die Merkblätter müssen diesem verabschiedeten Konzept entsprechen und können unmöglich einem anderen Grundverständnis von der Genehmigungsentscheidung folgen. Für die BVT-Merkblätter bedeutet dies, dass, wenn schon einer rechtlichen Bindungswirkung so enge Grenzen gesetzt sind, es zu versuchen gilt, eine möglichst hohe faktische Bindung herzustellen. Unter dem Begriff der faktischen Bindung ist die reale Einhaltung der Anforderungen ohne Bestehen einer diesbezüglichen rechtlichen Pflicht zu verstehen. Für die Mitgliedstaaten und deren Genehmigungsbehörden müssten die Merkblätter im Idealfall die allgemein anerkannten Genehmigungsanforderungen repräsentieren und von ihnen aus diesem Grunde auch tatsächlich jeder Festlegung der BVT und daraus folgender Emissionsgrenzwerte zugrunde gelegt werden. In den bisher geäußerten Erwartungen an den Informationsaustausch nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie wurde den Merkblättern häufig eine hohe faktische Bindungswirkung zugesprochen259. So Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35, Rn 100. Zierock / Salomon, ZUR 98, S. 227 (228); Davids, UPR 2000, S. 439 (445); Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (182); Wasielewski, ZUR 2001, S. 373 (374); Tausch, NVwZ 2002, S. 676 (679); vgl. auch Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (8). 258 259

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter

Hier bestünde die Möglichkeit, den Merkblättern eine hohe Geltungskraft zu verschaffen und die europäische Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen voranzutreiben. Auf der Grundlage von etablierten BVT-Merkblättern mit großer faktischer Bindung ließen sich zukünftig etwa die Bandbreiten von Emissionswerten enger fassen oder möglicherweise auch in Fortentwicklung der derzeitigen Ausgestaltung des Informationsaustausches die rechtliche Bindung der Merkblätter durch die Normierung gewisser Übernahmepflichten erhöhen. Diese Ziele indes dürften vom heutigen Standpunkt aus fast noch eine wenig utopisch klingen. Zunächst muss es gelten, die Merkblätter inhaltlich auf einem hohen Niveau zu halten und sie dennoch in sämtlichen Mitgliedstaaten als essentiellen Teil ihrer Genehmigungsentscheidung zu etablieren. Hierfür ist entscheidende Voraussetzung, dass die Merkblätter auf Akzeptanz in den Mitgliedstaaten treffen. Das hängt naturgemäß von einer Vielzahl von Faktoren ab, einigen kommt jedoch besonderes Gewicht zu. Insbesondere müssen die Merkblätter aktuell, anspruchsvoll und praktikabel sein. Die Merkblätter zu in den Mitgliedstaaten praktikablen Dokumenten zu machen, ist nicht nur Aufgabe der Staaten selbst. Auch die Merkblätter dürfen in ihrer Benutzungsfreundlichkeit keine unnötigen Erschwernisse enthalten, die ihren Gebrauch beeinträchtigen und damit einer Akzeptanz abträglich sind. Es ist nicht Aufgabe der vorliegenden Arbeit, die Benutzungsfreundlichkeit der BVT-Merkblätter zu untersuchen. Kritik verdient jedoch die Tatsache, dass die Übersetzung der Dokumente in die EU-Amtssprachen bislang nicht vorgesehen ist260. Gerade mit der Bereitstellung in den landesüblichen Sprachen würde mit vergleichsweise geringem Aufwand sicherlich eine hohe positive Wirkung für die rasche Steigerung der Geltungskraft erzielt werden. Weiterhin ist es wichtig, die materiellen Anforderungen der Merkblätter an die BVT auf einem adäquaten Niveau festzuschreiben. Geringe Wahrscheinlichkeit besteht derzeit hinsichtlich der Gefahr einer Festlegung überzogener Anforderungen, von denen die Mitgliedstaaten zum Schutze ihrer Industrie dann regelmäßig nach unten abweichen würden. Auf der anderen Seite ist es aber auch von Bedeutung, dass die Merkblätter ihre Anforderungen nicht auf zu niedrigem Niveau festsetzen, denn das schadet der Glaubwürdigkeit der Dokumente und damit verbunden auch ihrer Akzeptanz. Dabei gilt es auch, die enthaltenen Referenzwertbereiche nicht so großzügig zu bemessen, dass sich alle Mitgliedstaaten mit ihren Grenzwerten dort sowieso schon wiederfinden. Von einer europäischen Harmonisierung der konkreten Genehmigungsanforderungen wäre dann schwerlich zu sprechen261. Bei der Einführung der integrierten Genehmigung und der den BVT-Merkblättern vergleichbaren Chief Inspector’s Guidance Notes in Großbritannien zeigten sich die Auswirkungen schlechter Guidance Notes in aller Deutlichkeit. Behörden wie Industrie hatten anfangs große Anwendungsprobleme, was zu einer Flut unzu260 261

Hierzu oben Zweiter Teil, C. VI. 1. Zierock, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 167 (171).

C. Die BVT-Merkblätter

93

reichender Genehmigungsanträge führte262. Von einem akzeptierten Instrument konnte nicht gesprochen werden. Eine derartige Gefahr ist indes für die europäischen Merkblätter derzeit erfreulicherweise nicht festzustellen. Die Qualität der Merkblätter ist als ausgesprochen gut zu bezeichnen263. Schließlich ist auch die regelmäßige Aktualisierung der BVT-Merkblätter von besonderer Bedeutung. Als technische Regelwerke unterliegen sie einer zügigen Alterung durch den technischen Fortschritt. Um ihre Anwendung durch die Mitgliedstaaten zu erhalten, bedarf es der stetigen Überarbeitung, denn nur sofern die besten verfügbaren Techniken auf dem neuesten Stand wiedergegeben sind, werden die Anforderungen der Merkblätter anerkannt werden. Die IVU-Richtlinie verpflichtet die Europäische Kommission dazu, die Ergebnisse des Informationsaustausches alle drei Jahre zu veröffentlichen264. Damit ist ein anspruchsvoller Zeitplan zur Überarbeitung der BVT-Merkblätter vorgegeben, der in jedem Fall, sollte er eingehalten werden, die technische Aktualität der Dokumente garantieren wird. Generell lässt sich mit den BVT-Merkblättern durchaus die Zuversicht verknüpfen, die europäische Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen für Industrieanlagen voranzutreiben. Dies wird jedoch wohl langsamer geschehen, als es zu hoffen wäre und, aus deutscher Perspektive bedauernswert, zunächst nicht über die Einführung gemeinschaftsweiter Emissionsgrenzwerte. Auch wenn derzeit noch das Konzept unverbindlicher Referenzwertbereiche verfolgt wird, so ist doch nicht ausgeschlossen, dass weitere Harmonisierungen über die Einengung dieser Bereiche oder über verstärkte Bindungswirkungen zukünftig stattfinden. Hierfür wird auch der Umgang Deutschlands mit den BVT-Merkblättern und deren Einbindung in allgemeinverbindliche Umweltstandards von Bedeutung sein. In Deutschland sollten jedoch auf jeden Fall auch die schon jetzt mit den Merkblättern verbundenen, bereichernden Aspekte gesehen werden. Insbesondere die Möglichkeit der umfassenden Informationsbeschaffung ist als große Arbeitserleichterung für die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden hervorzuheben.

VII. Aktueller Stand der Erarbeitung von BVT-Merkblättern Von der Europäischen Kommission wurden bisher 15 BVT-Merkblätter im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht: Im Jahr 2002 erfolgte die Veröffentlichung der Merkblätter für die Branchen Chloralkaliindustrie, Eisenmetallverarbeitung, Eisen- und Stahlerzeugung, 262 263 264

Hierzu oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (2). Davids, UPR 2000, S. 439 (441); siehe oben Zweiter Teil, C. III. 3. Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie.

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2. Teil: Der Informationsaustausch und die BVT-Merkblätter Glasindustrie, Industrielle Kühlsysteme, Nichteisenmetallindustrie, Zellstoff- und Papierindustrie und Zement- und Kalkindustrie265.

Im Jahr 2003 wurden veröffentlicht Abgas- und Abwassermanagement / -behandlung in der chemischen Industrie, Chemieanlagen zur Herstellung organischer Grundchemikalien, Gerbereien und Raffinerien266.

Ebenfalls im Jahr 2003 erfolgte die Veröffentlichung der Merkblätter für die Intensivtierhaltung, Textilindustrie und Überwachung von Emissionen267.

Vier weitere BVT-Merkblätter sind fertiggestellt, jedoch noch nicht veröffentlicht. An 13 Merkblättern wird derzeit gearbeitet, zum Großteil bereits im fortgeschrittenen Stadium. Die ersten Revisionen schon veröffentlichter BVT-Merkblätter sind für das Jahr 2005 vorgesehen268.

ABl.EG C 12 vom 16. 1. 2002, S. 4. ABl.EG C 40 vom 19. 2. 2003, S. 11 267 ABl.EG C 170 vom 19. 7. 2003, S. 3. 268 Allerdings hat die Europäische Kommission akzeptiert, die Überarbeitungen von Merkblättern zunächst zurückzustellen, um die Fertigstellung der sich derzeit in der Erstellungsphase befindenden Merkblätter nicht zu verzögern. Über den aktuellen Stand der Arbeiten informiert die Homepage des European Integrated Pollution Prevention and Control Bureau unter http: / / eippcb.jrc.es (Stand April 2005). 265 266

Dritter Teil

Bedeutung der BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG Der folgende Abschnitt dient der Untersuchung der Bedeutung der BVT-Merkblätter im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nach derzeitiger Rechtslage. Dazu erfolgt zunächst eine Betrachtung der durch die Umsetzung der IVU-Richtlinie erfolgten Änderungen im Recht der genehmigungsbedürftigen Anlagen sowie die Einordnung der Merkblätter in die Systematik technischer Normen im deutschen Umweltrecht. Anschließend wird die Pflicht zur Berücksichtigung der Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik untersucht werden. Dabei ist der Blick zuerst auf das untergesetzliche Regelwerk in Form von Verwaltungsvorschriften, insbesondere der TA Luft, und Rechtsverordnungen zu richten. Im Anschluss erfolgt die Erläuterung der Berücksichtigung in der konkreten Genehmigungsentscheidung.

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie Mit der Umsetzung der IVU-Richtlinie durch das „Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz“ vom 27. 7. 2001 (Artikelgesetz)1 fanden die BVT-Merkblätter Eingang in das deutsche Anlagengenehmigungsrecht. Der Stand der Technik, der durch die Umsetzung im Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) und Wasserhaushaltsgesetz (WHG) erweitert und im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW- / AbfG) neu eingeführt wurde, ist nunmehr unter Berücksichtigung der BVT-Merkblätter festzulegen. Die Verabschiedung des Artikelgesetzes markiert das Ende einer mehrjährigen Debatte über die Umsetzung der IVU-Richtlinie, die Mitte der neunziger Jahre mit großen Zielen gestartet war.

1

BGBl. I, S. 1950.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

I. Diskussion der Umsetzung Zur Umsetzung der IVU-Richtlinie standen zunächst drei Varianten zur Diskussion2: die Änderung der bestehenden Gesetze durch ein Artikelgesetz, die Schaffung eines neuen Anlagenzulassungsgesetzes und die Umsetzung im Rahmen eines ersten Buches zu einem Umweltgesetzbuch. Am Ende gelang freilich nicht der „große Wurf“3, wie man die Umsetzung der Richtlinie im Rahmen eines Ersten Buches zum Umweltgesetzbuch (UGB I)4 sicherlich hätte klassifizieren können. Der Kommissionsentwurf zum Umweltgesetzbuch von 19975 sah eine umfassende Neuordnung des Umweltrechts vor, dessen Herzstück eine für alle umweltrelevanten Industrievorhaben einheitliche integrierte Vorhabengenehmigung war6. Der Entwurf beinhaltete schon weitgehend die neuen europäischen Anforderungen des integrierten Umweltschutzes und ging erfreulicherweise sogar weit darüber hinaus. Durch die zeitnahe Veröffentlichung des Kommissionsentwurfs zur Verabschiedung der IVU-Richtlinie durch den Rat der Europäischen Gemeinschaften fand die Idee der Umsetzung der IVU-Richtlinie in einem Ersten Buch des geplanten Umweltgesetzbuches viele Fürsprecher. Bekanntermaßen scheiterte das Vorhaben nach einer intensiven wissenschaftlichen und politischen Arbeit hieran7 letztlich doch an verfassungsrechtlichen Bedenken8 und wohl auch an anderen Ängsten vieler Gegner vor Rechtsunsicherheit und Kompetenzverlust9. Das Bundeskabinett beschloss am 1. 9. 1999, die Weiterarbeit am UGB I zu stoppen10.

Siehe hierzu Hansmann, ZUR 2002, S. 19. Wahl, NVwZ 2000, S. 502. 4 Vgl. zum Arbeitsentwurf für ein Umweltgesetzbuch – Erster Teil des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 5. 3. 1998 insbesondere SchmidtPreuß, DVBl. 1998, S. 857. 5 BMU (Hrsg.), UGB-KomE. 6 Einen Überblick über das gesamte Projekt des Umweltgesetzbuches gibt Kloepfer, Umweltrecht, § 1 Rn. 40 ff. Vgl. aus der umfangreichen Literatur statt vieler Kloepfer, DÖV 1995, S. 745 ff.; Breuer, UPR 1995, S. 365 ff.; Breuer, Gutachten B für den 59. Juristentag, S. B 9 ff.; Rehbinder, UPR 1995, S. 361 ff.; Rehbinder, NuR 1997, S. 313 ff.; Sendler, NVwZ 1996, S. 1145 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 ff.; Rengeling, DVBl. 1998, S. 997 ff.; Krings, UTR 45 (1998), S. 47 ff.; Storm, NVwZ 1999, S. 35 (36); Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff.; Sellner, DVBl. 2000, S. 778 ff.; Bohne, in: ders., Perspektiven für ein Umweltgesetzbuch, S. 359 ff.; siehe auch die Aufsätze in Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, 1999. 7 Siehe zur Diskussion ausführlich Wasielewski, NVwZ 2000, S. 15 (17 ff.); weitere Schrifttumsnachweise bei Wahl, ZUR 2000, S. 360, Fn. 9. 8 Vgl. Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081; Wasielewski, NVwZ 2000, S. 15 (19); Bohne, in: ders. (Hrsg.), Perspektiven für ein Umweltgesetzbuch, S. 113 (183 f.). 9 In diese Richtung wurde vielfach Kritik geäußert, vgl. etwa Wahl, NVwZ 2000, S. 502; Hansmann, ZUR 2002, S. 19; Wasielewski, NVwZ 2000, S. 15 (19); Bohne, in: ders. (Hrsg.), Perspektiven für ein Umweltgesetzbuch, S. 113 (184 ff.). 2 3

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

97

Die Idee zur Schaffung eines eigenen neuen Anlagenzulassungsgesetzes wurde schon früh zu Beginn der Diskussion verworfen11. Aber auch angesichts der praktisch zeitgleich zum Stopp des UGB-I-Projektes ablaufenden Umsetzungsfrist der IVU-Richtlinie blieb letztlich nur noch die Möglichkeit einer schnellen Umsetzung der erforderlichen Anpassungen der bestehenden deutschen Gesetze durch ein Artikelgesetz. Unbestritten war, dass Anpassungen des deutschen Rechts grundsätzlich erforderlich waren12. Das sich abzeichnende Scheitern der Arbeit an einem UGB I und der Schwenk zum Erlass des Artikelgesetzes bewirkte jedoch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion über den integrierten Umweltschutz ein Zusammenstreichen der anfänglich so umfassenden Reformideen. Wurden zunächst noch intensiv die rechtlichen Möglichkeiten und Gefahren der Verwirklichung des Konzepts eines integrierten Umweltschutzes sowie generell die Frage der Reichweite der Integration diskutiert, beschränkte sich die unter Zeitdruck stehende Debatte um das Artikelgesetz auf die Minimalumsetzungserfordernisse. Dem BImSchG wurde, nicht grundfalsch, attestiert, dass es der Sache nach die integrativen Anforderungen der IVU-Richtlinie im Wesentlichen schon erfülle und die Änderungserfordernisse gleichsam gering seien13. Völlig aus dem Blickfeld geriet dabei jedoch die eigentlich interessante Frage, in welchem Umfang eine Integration denn eigentlich erstrebenswert sei und welche innovativen Ansätze für die deutsche Anlagengenehmigung hierfür bereitstünden. Wie im Folgenden zu sehen sein wird, markiert das letztlich verabschiedete Artikelgesetz zumindest keinen Rückschritt im Recht der Anlagenzulassung. Im Ergebnis hat der integrierte Ansatz eine Stärkung und das deutsche Umweltrecht sicherlich eine weitere innere Harmonisierung erfahren14. Es wird aber auch deutlich werden, dass lediglich eine absolute Minimalumsetzung stattgefunden hat. Verpasst wurde die Chance, dem integrierten Konzept von deutscher Seite aus neue Impulse und innovative Strategien der praktischen Anwendung zu verleihen.

10 Pressemitteilung 139 / 99 des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 2. 9. 1999. 11 Siehe Hansmann, ZUR 2002, S. 19. 12 Vgl. zu den Einzelheiten des Anpassungsbedarfes ausführlich die Monographien zur Umsetzungsproblematik, zum Beispiel Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung; Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland; Aertker, Europäisches Zulassungsrecht für Industrieanlagen. 13 So etwa Rebentisch, NVwZ 1995, S. 949 (950 ff.); vgl. auch Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (245). 14 Feldhaus, ZUR 2002, S. 1.

7 Spieler

98

3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

II. Artikelgesetz Das Artikelgesetz trat nach einem von Zeitdruck geprägten Gesetzgebungsverfahren15 am 3. 8. 2001 in Kraft, mithin eindreiviertel Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die IVU-Richtlinie. Wie schon dem Namen nach zu beurteilen, erfolgt durch das „Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz“ vom 27. 7. 2001 (Artikelgesetz)16 nicht allein die Umsetzung der IVU-Richtlinie in das deutsche Recht, sondern auch die Übernahme weiterer europäischer Umweltschutzrichtlinien. Für die vorliegende Bearbeitung ist jedoch lediglich die Umsetzung der IVU-Richtlinie von Bedeutung, so dass auf das Artikelgesetz nur im Hinblick auf seine Bedeutung für die Umsetzung der IVU-Richtlinie, hierbei beschränkt auf das Immissionsschutzrecht, eingegangen wird17. 1. Gesetzliche Änderungen Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in nationales Recht markiert die explizite Übernahme des Konzepts des integrierten Umweltschutzes. Das deutsche Anlagenzulassungsrecht muss über den Schutz einzelner Umweltmedien hinaus die Belastung der Umwelt in ihrer Gesamtheit in den Blick nehmen, um ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt erreichen zu können18. Die Aufgabe der Umsetzung besteht daher in der Öffnung der medialen, in Einzelgesetzen geregelten Genehmigungen für eine medienübergreifende, aufeinander abgestimmte Betrachtung. Geändert wurden in Umsetzung der IVU-Richtlinie Vorschriften des BImSchG, des WHG und des KrW- / AbfG. Im Hinblick auf das WHG erfolgten Änderungen nur, soweit sie dem Bund aufgrund seiner Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 GG möglich und sinnvoll erschien. Die zentralen und für die vorliegende Arbeit bedeutsamen Regelungen des Artikelgesetzes sind jedoch die Änderungsvorschriften des BImSchG zur Einführung der integrierten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. 15 Siehe zum Gesetzgebungsverfahren im Einzelnen Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 (1082 ff.). 16 BGBl. I, S. 1950. 17 Siehe zu den weiteren mit dem Artikelgesetz erfolgten Umsetzungen und den damit verbundenen Änderungen im deutschen Recht die Entwurfsbegründung vom 14. 11. 2000, BTDrs. 14 / 4599 und, mit weiteren Literaturnachweisen, Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 ff.; Feldmann, DVBl. 2001, S. 589 ff. und Enders / Krings, DVBl. 2001, S. 1242 ff. (UVP-Änderungen); Wickel / Müller, NVwZ 2001, S. 1133 ff. (Änderungen des Verkehrswegerechts). 18 BT-Drs. 14 / 4599, S. 72.

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

99

Der Gesetzgeber hat dabei grundsätzlich an der bestehenden Regelung paralleler Zulassungsverfahren festgehalten. Eine umfassende, integrierte Anlagengenehmigung, etwa durch eine Erweiterung der Konzentrationswirkung des Art. 13 BImSchG, wurde nicht eingeführt. Unabhängig von der Frage, ob dies wünschenswert gewesen wäre, fordert die IVU-Richtlinie eine derartige Genehmigung jedenfalls nicht. Sie schreibt lediglich eine Koordinierung von Genehmigungsverfahren und Genehmigungsauflagen vor19. Insofern war die Beibehaltung des bisherigen Systems und die Änderung der Anforderungen in den jeweiligen Vorschriften der Fachgesetze eine zulässige Form der Umsetzung.

2. Einschlägige Änderungen des BImSchG Die medienübergreifende Ausrichtung des BImSchG geschieht im Kern durch die Änderung von fünf Elementen des Gesetzes, und zwar des Gesetzeszwecks (§ 1), der Legaldefinition des Standes der Technik (§ 3 Absatz 6), des Grundpflichtenkataloges (§ 5), des untergesetzlichen Regelwerks (§§ 7, 48) und des Genehmigungsverfahrens (§ 10). Weitere Änderungen betreffen die Anlagenüberwachung und Berichtspflichten 20. Sie haben jedoch für die Beurteilung der BVT-Merkblätter keine Bedeutung.

a) Legaldefinition Stand der Technik Wichtigste, und aus diesem Grunde hier vorangestellte, Änderung ist die integrative Ausrichtung des Standes der Technik gemäß § 3 Absatz 6 BImSchG. Mit ihm erfolgt die Übernahme des integrativen Standards der „besten verfügbaren Techniken“ nach Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie. Der Gesetzgeber entschied sich gegen die Übernahme des Begriffs der „besten verfügbaren Techniken“. Dies kann mit dem Argument einer begrifflichen europäischen Disharmonie kritisiert werden21, oder mit dem Argument der nationalen Bewährtheit und Rechtssicherheit gutgeheißen werden22. Fakt ist, dass für eine europäische Harmonisierung alleine der materielle Gleichlauf eines Standards essentiell ist. Eine darüber hinausgehende begriffliche Einheitlichkeit dürfte stets wünschenswert sein, Voraussetzung ist sie nicht. Im Hinblick auf die jahrzehntelange Herausbildung des Standes der Technik kommt dem Argument der Rechtssicherheit vorliegend sicherlich auch ein gewisses Gewicht zu.

Art. 7 IVU-Richtlinie. Vgl. hierzu Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (223 f.). 21 So etwa Knopp / Heinze, UPR 2004, S. 212 (214). 22 Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (4); Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35 Rn. 57. 19 20

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Der Wortlaut der Legaldefinition nach § 3 Absatz 6 BImSchG wird durch das Artikelgesetz erweitert: der Stand der Technik beschränkt sich fortan nicht mehr auf Emissionen in die Luft, sondern bezieht ausdrücklich auch solche in Wasser und Boden mit ein. Maßnahmen nach dem Stand der Technik nehmen daher Emissionen in alle drei Umweltmedien in den Blick und können auf diese Weise Belastungsverschiebungen zwischen den einzelnen Medien berücksichtigen. Damit entfällt auch die Verweisung auf den Emissionsbegriff nach § 3 Absatz 3 BImSchG, der durch das Artikelgesetzes keine Änderung erfuhr. Emissionen im Sinne des BImSchG sind demnach auch weiterhin nur Umweltauswirkungen in die Luft. Neben der Erweiterung der Belastungspfade stellt die Definition ferner klar, dass die praktische Eignung einer Maßnahme „zur Gewährleistung der Anlagensicherheit, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen Abfallentsorgung und sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt“ gesichert erscheinen muss, dieses unter der Zielsetzung der „Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt“. Im Vergleich zur früheren Definition des Standes der Technik werden nun neben den (erweiterten) Emissionen auch alle „Auswirkungen auf die Umwelt“ genannt und damit letztlich ein Auffangtatbestand für alle nicht unter die Emissionen fallende Wirkungen bereitgestellt 23. Durch die Ausrichtung auf die Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt wird die medienübergreifende Zielsetzung vervollständigt. Unklar bleibt jedoch, wozu die explizite Aufnahme der Anlagensicherheit und der umweltverträglichen Abfallentsorgung zu dienen bestimmt sind. Diese Kriterien sind, wenn auch nicht wörtlich, so doch dem Inhalt nach auch im Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG, auf den sogleich einzugehen sein wird, sowie im Grundpflichtenkatalog des § 5 BImSchG enthalten. Nicht ersichtlich ist, dass ihnen eine herausragende Rolle zukommen soll. Dass es sich bei diesen beiden Kriterien um die in der Definition des Standes der Technik fehlenden Elemente zur gegenständlichen Ausfüllung des integrierten Umweltschutzes und dessen Unterscheidung vom sektoralen Umweltschutz handelt, dürfte mehr als zweifelhaft sein24. Denn auch die gegenständlichen Probleme der Energieeffizienz und des Verbrauchs an Rohstoffen spielen in der Integration eine wichtige Rolle25. Allem Anschein nach kommt ihnen lediglich klarstellende Wirkung zu26, was sie aber entbehrlich macht und damit angesichts der ohnehin wortreichen Definition zu einer überflüssigen Anreicherung27. Beyer, UPR 2000, S. 434 (435). So ist aber wohl Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (3) zu verstehen. 25 In diese Richtung auch Beyer, UPR 2000, S. 434 (435). 26 So zumindest die Entwurfsbegründung BT-Drs. 14 / 4599, S. 116; vgl. auch Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (221). 27 So auch Buschbaum / Schulz, NuR 2001, S. 181 (187); Beyer, UPR 2000, S. 434 (435). 23 24

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

101

Die Legaldefinition des § 3 Absatz 6 BImSchG nimmt schließlich Bezug auf einen neuen Anhang, in dem zwölf weitere Kriterien zur Bestimmung des Standes der Technik enthalten sind. Ihnen kommt die Aufgabe zu, den Begriff des Standes der Technik weiter zu konkretisieren28. Die Kriterien entsprechen fast wortwörtlich denen des Anhangs IV der IVU-Richtlinie29. Der Einleitungssatz des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG verweist allgemein, in leichter Abweichung zur IVU-Richtlinie, auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und darauf, dass dieser nicht bezogen auf die individuellen Verhältnisse eines einzelnen Anlagenbetreibers zu beurteilen ist, sondern „bezogen auf Anlagen einer bestimmten Art“30. Der nicht abschließende Kriterienkatalog („insbesondere“) muss stets berücksichtigt werden, wenn der Stand der Technik zu bestimmen ist. Viele der Kriterien sind nicht neu. Sie zählten schon früher, teilweise in sprachlich anderer Form, zu den im Immissionsschutz geläufigen zehn Kriterien, die zur inhaltlichen Bestimmung des Standes der Technik herangezogen wurden31. Völlig neu dagegen ist das 12. Kriterium, das die Berücksichtigung der von der Europäischen Kommission veröffentlichten BVT-Merkblätter vorschreibt. Durch die Übernahme des Anhangs IV der IVU-Richtlinie in das BImSchG entspricht die in Deutschland gültige Regelung zu den BVT-Merkblättern derjenigen in der IVURichtlinie. Demnach sind bei der Bestimmung des deutschen Standes der Technik die Merkblätter neben den andern Kriterien zu berücksichtigen.

b) Untergesetzliches Regelwerk Die Einführung der integrierten Anlagenzulassung stellt für das deutsche Umweltrecht ein besonderes Problem dar. Integration erfordert Abwägungsspielräume zur Optimierung, die das deutsche Verwaltungsrecht mit seinem konditionalprogrammierten Normensystem nur in stark begrenztem Maße zur Verfügung stellt. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungserteilung ist keine Ermessensentscheidung, und der Behörde steht nur ein begrenzter Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Fraglich ist, ob dieser genug Entscheidungsfreiräume für die integrative Optimierung der Genehmigungsauflagen bereithält. Der Entwurf zum UGB etwa enthielt Öffnungsklauseln, die der Behörde zur Erreichung eines gesamthaft optimalen Ergebnisses im Einzelfall ein Abweichen von den grundsätzlich geltenden Anforderungen ermöglichten32. BT-Drs. 14 / 4599, S. 103. Siehe zu den einzelnen Kriterien oben unter Erster Teil, A. III. 1. Einzige sprachliche Abweichung in der deutschen Fassung enthält Nr. 11, nämlich die Notwendigkeit, Unfällen vorzubeugen und deren Folgen für den Menschen und die Umwelt zu verringern. 30 Vgl. Hansmann, ZUR 2002, S. 19 (22). 31 Vgl. Feldhaus, DVBl. 1981, S. 165 (169 f.); Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 (430). 32 §§ 83 Abs. 2, 84 Abs. 3 UGB KomE. 28 29

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Dies ist bei der Umsetzung des Integrationskonzepts durch das Artikelgesetz nicht der Fall. Die materiellrechtliche Integration erfolgt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch die Entscheidung der Behörde, sondern soll primär durch das die Betreibergrundpflichten konkretisierende untergesetzliche Regelwerk vermittelt werden33. Deshalb sind die Ermächtigungsnormen für Rechtsverordnungen, § 7 BImSchG, und Verwaltungsvorschriften, § 48 BImSchG, entsprechend geändert worden. Beiden Vorschriften wurde folgender Satz angefügt: „Bei der Festlegung der Anforderungen sind insbesondere mögliche Verlagerungen von nachteiligen Auswirkungen von einem Schutzgut auf ein anderes zu berücksichtigen; ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt ist zu gewährleisten.“

Das hierzulande bewährte System, die Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb industrieller Anlagen in allgemein-abstrakten Standards zu konkretisieren, bleibt damit erhalten. Die Standards sind so auszugestalten, dass die Berücksichtigung möglicher Belastungsverlagerungen von einem in ein anderes Medium und der Schutz der Umwelt insgesamt sichergestellt werden34. Hierin liegt das Kernstück oder auch die „leitende Regelungsidee“35 der deutschen Umsetzung des Gebots integrativer Betrachtung. Es ist aber festzustellen, dass die deutsche Regelung damit von der Leitvorstellung der IVU-Richtlinie abweicht. Die Richtlinie sieht als Normalfall die individuelle Entscheidung der Behörde über die Emissionsbegrenzungen im jeweiligen Genehmigungsverfahren vor36. Aufgrunddessen werden einzelne Zweifel an der Konformität der deutschen Umsetzung mit den europäischen Vorgaben geäußert37. Diese durchaus nicht unproblematische Frage38 ist jedoch nicht zum Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit zu zählen und kann vorliegend überdies offen gelassen werden, da die Zweifel an der Europarechtskonformität nur die Frage betreffen, in welchem Ausmaß von der untergesetzlichen Konkretisierung Gebrauch gemacht wird, nicht aber die grundsätzliche Zulässigkeit einer Konkretisierung in abstrakt-generellen Vorschriften. Denn die Richtlinie erlaubt ausdrücklich die Festschreibung von bestimmten Anforderungen in allgemeinen bindenden Vorschriften39, womit hierzulande Umweltstandards in Gesetzen und Rechtsverordnungen angesprochen sind. Verwaltungsvorschriften, die zwar aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur Umsetzung von Umweltstandards in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften sicherlich nicht zu den allgemeinen bindenden Vorschriften im Sinne der IVU-Richtlinie zu zählen sind, liegen dagegen sogar noch ein Stück näher am Regelfall der IVU-Richtlinie, weil ihre Anwendung 33 34 35 36 37 38 39

So sieht es die Gesetzesbegründung vor, BT-Drs. 14 / 4599, S. 82. BT-Drs. 14 / 4599, S. 127 ff. Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 (1084). Art. 9 Abs. 3, 4 IVU-Richtlinie. Siehe etwa bei Wahl, ZUR 2000, S. 360 (365 f.). Siehe hierzu später Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). Art. 9 Abs. 8 IVU-Richtlinie.

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

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grundsätzlich zur behördlichen Festlegung der Grenzwerte zu zählen ist. Insofern dürfte die Festlegung von Genehmigungsanforderungen auch in Verwaltungsvorschriften daher zumindest grundsätzlich jedenfalls zulässig sein40. Der abweichende Ansatz im deutschen Recht könnte sich aber auf die Bedeutung der BVT-Merkblätter auswirken. Ausgehend vom britischen Recht sind sie primär als Entscheidungshilfe für die individuelle Einzelfallentscheidung der Genehmigungsbehörde konzipiert und nicht für ein Regime, das auf abstrakten generellen Vorschriften aufbaut41.

c) Erweiterung des Gesetzeszwecks und der Grundpflichten Die Zweckbestimmung des § 1 BImSchG wurde um einen Absatz 2 erweitert, der den Leitgedanken der Integration nach der IVU-Richtlinie wiedergibt42. Nach dem neuen Wortlaut dient das Gesetz bei genehmigungsbedürftigen Anlagen fortan „auch der integrierten Vermeidung und Verminderung schädlicher Umwelteinwirkungen durch Emissionen in Luft, Wasser und Boden unter Einbeziehung der Abfallwirtschaft, um ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt zu erreichen.“ Neu für das BImSchG ist damit insbesondere die Einbeziehung der Emissionen in Wasser und Boden. Zur Erfüllung der Anforderungen der IVU-Richtlinie musste auch der Grundpflichtenkatalog des § 5 BImSchG entsprechend geändert werden. Die Vorsorgepflicht gemäß § 5 Absatz 1 Nr. 2 BImSchG wurde erweitert und erfasst nun nicht mehr nur „schädliche Umwelteinwirkungen“, sondern in Angleichung an die Schutzpflicht auch „sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen“. Maßnahmen der Gefahrenvorsorge bleiben damit nicht mehr nur auf den Luftpfad beschränkt, sondern erfassen insbesondere auch die Unfallverhinderung und deren Folgenbegrenzung43. Angepasst wurde auch die Abfallvermeidungspflicht gemäß Art. 5 Absatz 1 Nr. 3. Explizit ist dort nunmehr entsprechend Art. 3 Buchst. c IVU-Richtlinie der Vorrang der Abfallvermeidung vor der Abfallverwertung niedergelegt44. Ferner wurde die bisherige Pflicht zur Abwärmenutzung nach § 5 Absatz 1 Nr. 4 40 Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (6); Sellner, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 401 (409); Hansmann, ZUR 2002, S. 19 (20, Fn. 21); a.A. Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (318); Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland. Hierzu ausführlich unten Dritter Teil, E. II. 1. a). 41 Vgl. zum Konzept der britischen Guidance Notes oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (3). 42 Der Wortlaut ist an den 8. Erwägungsgrund und an Art. 1 IVU-Richtlinie angelehnt. 43 Dies verlangt Art. 3 Buchst. e) IVU-Richtlinie. 44 Vgl. hierzu Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35 Rn. 58; kritisch Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (4), der die Möglichkeiten zur medienübergreifenden Optimierung eingeschränkt sieht; andererseits Beyer, UPR 2000, S. 434 (436), dem die Regelung noch zu viel Entscheidungsspielraum belässt.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

BImSchG durch das umfassende Gebot zur sparsamen und effizienten Nutzung von Energie und Rohstoffen ersetzt45. Dem Grundpflichtenkatalog vorangestellt wurde ein neuer Eingangssatz, wonach die Erfüllung der Grundpflichten der Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt dienen muss. Die Bedeutung des Einleitungssatzes sollte aber nicht überbewertet werden. Neben der Hervorhebung des Integrationsgedanken als allgemeinen Grundsatz durch Voranstellung dieser Klausel46 kommt dem Einleitungssatz nur geringe praktische Bedeutung zu. Im Rahmen des Schutzgrundsatzes findet auch bei unterschiedlichen Auswirkungen keine Abwägung statt, da hier zwingend die bestehenden Standards einzuhalten sind. Für eine gesamthafte Betrachtung ist insoweit kein Raum47. Im Rahmen der Vorsorge nach dem Stand der Technik ergibt sich die Gewährleistung des gesamthaft hohen Schutzniveaus schon aus der medienübergreifenden Definition dieses Standards. Damit bleibt, dass der Einleitungssatz den Zweck hat, die Beachtung des integrierten Ansatzes bei behördlichen Entscheidungen auch dann sicherzustellen, wenn diese nicht am Stand der Technik bemessen werden können oder keine integrierten untergesetzlichen Normen bestehen48.

d) Genehmigungsverfahren Neben der materiellen Integration enthält die IVU-Richtlinie in ihrem Art. 7 auch eine Regelung, die der Verwirklichung der verfahrensrechtlichen Integration dient. Die Regelung wurde vom Artikelgesetz durch eine Ergänzung des § 10 Absatz 5 BImSchG umgesetzt, dem folgender Satz angefügt wurde: „Soweit für das Vorhaben selbst oder für weitere damit unmittelbar in einem räumlichen oder betrieblichen Zusammenhang stehende Vorhaben, die Auswirkungen auf die Umwelt haben können und die für die Genehmigung Bedeutung haben, eine Zulassung nach anderen Gesetzen vorgeschrieben ist, hat die Genehmigungsbehörde eine vollständige Koordinierung der Zulassungsverfahren sowie der Inhalts- und Nebenbestimmungen sicherzustellen.“

Korrespondierend zu dieser Erweiterung erfolgte auch eine Ergänzung des § 11 der 9. BImSchV, der die Genehmigungsbehörde nunmehr dazu verpflichtet, sich über den Stand der anderweitigen das Vorhaben betreffenden Zulassungsverfahren 45 Art. 3 Buchst. d IVU-Richtlinie; vgl. Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35 Rn. 58; Beyer, UPR 2000, S. 434 (436 f.). 46 Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 (1084). 47 Koch, UTR 40 (1997), S. 31 (50); vgl. auch Art. 10 IVU-Richtlinie, der unabhängig von der medienübergreifenden Abwägung zur Einhaltung der bestehenden Umweltqualitätsnormen verpflichtet. 48 BT-Drs. 14 / 4599, S. 82, 126; Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (4); Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35 Rn. 58; Sellner, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 401 (413 f.).

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

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Kenntnis zu verschaffen und auf ihre Beteiligung hinzuwirken sowie mit den für dieses Vorhaben zuständigen Behörden frühzeitig den von ihr beabsichtigten Inhalt des Genehmigungsbescheides zu erörtern und abzustimmen49. Die Änderungen durch das Artikelgesetz erschöpfen sich damit in der im Wesentlichen wortlautgetreuen Übernahme der Regelung des Art. 7 IVU-Richtlinie. Ein einheitliches Verfahren wird nicht vorgeschrieben, es bleibt bei der Praxis paralleler Genehmigungen. Nicht aufgegriffen wird damit die kontroverse Diskussion im Schrifttum über die Fragen, ob eine Vollkonzentration, das heißt die Schaffung einer einheitlichen Behördenzuständigkeit, sinnvoll oder sogar notwendig wäre50 oder ob zumindest eine verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Verklammerung erforderlich sei51. Die Diskussion entstand aus der sich abzeichnenden Überschneidung von immissionsschutzrechtlicher und wasserrechtlicher Genehmigung. Beide Gesetze dehnen nach dem Artikelgesetz ihre Schutzbereiche auf das Hauptmedium des jeweils anderen Gesetzes aus und beide verpflichten die Genehmigungsbehörde zur Vermeidung von Verlagerungen und zur Erreichung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt52. Aus diesem Grunde wird eine präzise Koordinierung der auf ein gemeinsames Ziel ausgerichteten parallelen Genehmigungen erforderlich53. Das Artikelgesetz überträgt die Verantwortung zur Lösung der Koordinierungsaufgabe dem Landesgesetzgeber und der Vollzugspraxis54. Regelungen zur Behandlung von Problemfällen, insbesondere bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Behörden, wurden nicht getroffen55.

3. Zusammenschau und Kritik Durch die Einführung der europäischen IVU-Richtlinie erfährt das deutsche Anlagenzulassungsrecht nicht nur marginale Änderungen. Die medienübergreifende Betrachtung erfordert Änderungen sowohl im Verwaltungsverfahren wie auch in den grundsätzlichen Prinzipien unseres Umweltrechts. Dies wird mit der Umsetzung der Richtlinie durch das Artikelgesetz deutlich. An die neuen Erfordernisse Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (230). Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (975); vergleiche zur Diskussion SchmidtPreuß, NVwZ 2000, S. 252 (255 ff.) mit weiteren Nachweisen. 51 So Dolde, NVwZ 1997, 313 (317). 52 Sellner, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 401 (415); Wahl, ZUR 2000, S. 360 (366). 53 Wahl, ZUR 2000, S. 360 (366, Fn. 46). 54 Vgl. hierzu Staupe, ZUR 2000, S. 368 ff.; Hansmann, ZUR 2002, S. 19 (21). 55 Die Gesetzesbegründung weist lediglich darauf hin, dass gegebenenfalls die nächsthöhere Behörde die erforderlich Koordination der Entscheidungen herbeizuführen habe, BTDrs. 14 / 4599, S. 119; im Übrigen werden die Gesetzgeber der Landeswassergesetze zu Anpassungen aufgefordert, S. 63, 74 f. 49 50

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

angepasst werden die wesentlichen Begriffe und Regelungen des Immissionsschutzrechts wie der Gesetzeszweck und die Grundpflichten, der Stand der Technik und das untergesetzliche Regelwerk, das Verwaltungsverfahren und die Festsetzung von Genehmigungsauflagen. Die durchgesetzten Änderungen im BImSchG können jedoch nicht über das große Manko der Umsetzung der IVU-Richtlinie hinwegtäuschen: Die konzeptionelle Umsetzung der integrierten Idee findet nicht statt, vielmehr verfolgt der Gesetzgeber mit dem Artikelgesetz nur allzu deutlich eine Strategie der Minimalumsetzung. Die vorhandenen Strukturen des deutschen Anlagenzulassungsrechts werden soweit irgend möglich beibehalten und nur die unerlässlichen Änderungen durchgeführt. Dabei zeigt sich wohl immer deutlicher, dass zusammenkommt, was (noch) nicht zusammengehört: Ohne grundsätzliche Änderungen in der deutschen Anlagenzulassung wird die zunehmende europäische Ausrichtung auf das Konzept der integrierten Genehmigung für Deutschland immer wieder zu schwer überwindbaren Systemwidersprüchen und damit zu gravierenden Umsetzungsproblemen führen. Auch in der Umsetzung der IVU-Richtlinie werden diese Probleme deutlich. Ein klassischer Reibungspunkt ist das enge Festhalten an der gebundenen Genehmigung des BImSchG, was zwangsläufig zur Folge hat, dass die integrative Betrachtung wegen der dafür erforderlichen Entscheidungsspielräume nicht im Rahmen der behördlichen Genehmigungsentscheidung erfolgen kann, sondern auf die Ebene der untergesetzlichen Normung zu verschieben ist. Dies widerspricht nicht nur, wie schon erwähnt, dem Leitbild der integrierten Genehmigung nach der IVURichtlinie. Viel schwerer wiegt die Tatsache, dass bislang noch ungeklärt ist, wie denn eine umfassende medienübergreifende Betrachtung in allgemein-abstrakten Standards überhaupt durchgeführt und festgelegt werden kann56. Im Hinblick auf die erforderliche Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse einer konkreten Anlage, ihres geographischen Standorts und der örtlichen Umweltbedingungen, sind wohl Zweifel angebracht, ob dies überhaupt im Rahmen von allgemeinen Vorschriften verfolgt werden kann57. Hier sollte vielmehr der Ansatz verfolgt werden, den Genehmigungsbehörden im Rahmen der gebundenen Genehmigung mehr Beurteilungsfreiräume zur Durchführung integrativer Abwägungen zu verschaffen. In Betracht kommen sowohl unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite als auch Erweiterungen des Ermessens. Die Frage des engen Festhaltens an der gebundenen Genehmigung steht stellvertretend für die übergeordnete Problematik der Neigung zur teilweise leider auch undifferenzierten Bewahrung der deutschen Regelungen im Recht. Die Umsetzungsstrategie des Artikelgesetzes zeichnet sich dadurch aus, dass sie weit mehr Vgl. zu dieser Problematik auch unten Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). Vgl. Steinberg, NuR 1999, S. 192 (196); Wahl, ZUR 2000, S. 360 (365 f.); Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 150 f.; Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, S. 153 f.; 56 57

A. Umsetzung der IVU-Richtlinie

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versucht, das System des BImSchG zu erhalten, als dass sie nach Lösungen sucht, das Konzept der integrierten Genehmigung mit den hierzulande bewährten Grundsätzen der Anlagengenehmigung kompatibel zu machen. Sobald aber das Bestreben des Festhaltens an den traditionellen Strukturen wichtiger wird als das Ziel der Umsetzung der mit der Richtlinie verfolgten Idee, kann von einer zukunftsfähigen Umsetzungsstrategie nicht mehr gesprochen werden. Beispielhaft hierfür ist auch die fehlende Änderung des Emissions- und des Immissionsbegriffes im BImSchG durch das Artikelgesetz. Die Definitionen bleiben nach wie vor auf den Luftpfad beschränkt und werden damit dem Anspruch der IVU-Richtlinie nach einer umfassenden integrierten Ausrichtung des Anlagenzulassungsrechts nicht gerecht. Auch das Absehen von der Normierung einer Integrationsklausel, wie sie im Entwurf zu einem UGB I vorgesehen war, hat, wie Wahl58 richtigerweise ausgeführt hat, mehr symbolischen Effekt im Sinne eines Postulats gegen die Änderung der deutschen Regelungen, als dass sich durch eine entsprechende Normierung die gebundene Genehmigung als wichtigster Grundsatz des Immissionsschutzrechts vollständig verabschiedet hätte. Die Problematik einer Minimalumsetzung, wie sie durch das Artikelgesetz stattgefunden hat, liegt nicht nur in den damit einhergehenden Bedenken an einer Europarechtskonformität der Umsetzung59. Ein weiter reichendes Problem ist die Zukunftsfähigkeit des deutschen Rechts. Das Konzept der integrierten Genehmigung wird auch im Rahmen der europäischen Rechtsetzung weiterentwickelt werden und in neuen Rechtsvorschriften das deutsche Umweltrecht beeinflussen. Daher ist es erforderlich, das deutsche Recht für kommende Vorgaben aufnahmefähig zu machen. Soweit bei jeder EU-Regelung lediglich eine Umsetzung der Minimalerfordernisse erfolgt, eine Anpassung des deutschen Systems an systematische Vorgaben aber unterbleibt, wird das deutsche Umweltrecht stets der Rechtsentwicklung auf der Ebene der EU hinterhinken. Das würde bedeuten, dass sich mit jeder europäischen Regelung aufs neue das Problem der Anpassung des deutschen Rechts stellen würde. Weiterhin wäre damit jede Möglichkeit vertan, von deutscher Seite aus Impulse für eine Weiterentwicklung des Europarechts im deutschen Interesse zu geben. Gerade in der Verabschiedung eines Umweltgesetzbuches mit einer umfassenden, integrierten Anlagengenehmigung könnte eine Vorbildwirkung für zukünftige Regelungen der EU ausgehen, die sich in diesem Fall am deutschen Recht orientieren würden. Das würde mithin die Umsetzung künftiger Vorgaben erleichtern und der Durchsetzung deutscher Interessen bei der europäischen Umweltgesetzgebung den Weg ebnen. Für die vorliegende Untersuchung zu den BVT-Merkblättern zeichnet sich mit der Form der Umsetzung der IVU-Richtlinie in das deutsche Recht ein erster Problempunkt ab: die Beibehaltung der gebundenen Erlaubnis und der verbindlichen In ZUR 2000, S. 360 (363 f.). Zweifel insbesondere bei Wahl, ZUR 2000, S. 360 (365 ff.) und Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 203. 58 59

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

untergesetzlichen Konkretisierung des Rechtsbegriffes des Standes der Technik entspricht nicht dem Konzept einer integrierten Genehmigung, auf welches das Instrument der Merkblätter ausgerichtet ist. Zwar erfolgte in den Änderungen des BImSchG zumindest begrifflich an einigen Stellen die Aufnahme integrativer Zielsetzungen, für die Relevanz der BVT-Merkblätter aber ist die Form der Genehmigungsentscheidung und der Festsetzung der Genehmigungsanforderungen bedeutsamer. Zu erwarten ist mithin, dass die Bedeutung der Merkblätter in der behördlichen Genehmigungsentscheidung aufgrund ihres gebundenen Charakters von begrenzter Natur sein wird. Ein wichtiger Punkt wird indes sein, wie eine Einbindung der Merkblätter in das untergesetzliche Regelwerk und die technische Normung erfolgen kann. Hierzu hat zunächst ein Vergleich der BVT-Merkblätter mit der geltenden technischen Normung zu erfolgen.

B. Einordnung im System technischer Normen I. Technische Normung im deutschen Immissionsschutzrecht Das Umweltrecht allgemein und insbesondere das Immissionsschutzrecht sehen sich der Problematik gegenüber, komplexe und diffizile technische und naturwissenschaftliche Sachverhalte normativ erfassen zu müssen und ein anwendbares, diese Sachverhalte kontrollierendes Sicherheitsrecht bereitzustellen. Es geht nicht nur darum, vollzugsfähige Rechtsnormen in einem Bereich zu schaffen, dessen Durchdringung grundsätzlich ein hohes Maß an Sachverstand unterschiedlichster Disziplinen erfordert. Gleichzeitig sieht sich das Immissionsschutzrecht einer rasanten technischen Entwicklung gegenüber. Nicht nur die Zahl technischer Prozesse und der einem steigenden Umweltbewusstsein folgende Anspruch zur rechtlichen Erfassung dieser Prozesse nehmen stetig zu. Auch hat die Geschwindigkeit der Innovation der bestehenden Prozesse im 20. Jahrhundert rasant an Fahrt gewonnen. Auf das materielle Recht besteht ein bleibender Anpassungsdruck60. Der Gesetzgeber begegnet dieser Sachlage mit einer zweistufigen Normierung der gesetzlichen Anforderungen. Die Fachgesetze selbst enthalten zumeist nur unbestimmte Rechtsbegriffe, die durch untergesetzliche Vorschriften auszufüllen sind.

60 Vgl. zum Ganzen Feldhaus, UPR 1982, S. 137 f.; Berg, JZ 1985, S. 401 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 1 Rn. 29; Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 446 ff.

B. Einordnung im System technischer Normen

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1. Zweistufigkeit der rechtlichen Gestaltung Das Zulassungsverfahren für Industrieanlagen nach dem BImSchG entzieht sich bekanntlich einer einheitlichen und umfassenden Gesetzesnormierung. Es ist schlicht nicht möglich, alle materiellen Genehmigungsvoraussetzungen, die das BImSchG an die Errichtung, die Beschaffenheit und den Betrieb von Industrieanlagen stellt, detailliert in einem Gesetz zu normieren61. Das BImSchG bedient sich daher einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe zur generellen Fixierung der Anforderungen. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden62. Wie es die Gestaltungsform der unbestimmten Rechtsbegriffe überhaupt erst ermöglicht, allgemeine Regelungen in diesem Bereich technisch-naturwissenschaftlicher Detailfragen zu treffen, so ist gleichzeitig eine damit verbundene Folge, dass das Gesetz für sich genommen praktisch nicht vollziehbar ist. Denn ein vorhersehbarer, rechtssicherer Verwaltungsvollzug lässt sich unmöglich allein auf unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln stützen63. Die unbestimmten Rechtsbegriffe verweisen auf Sachverhalte, deren Feststellung, Deutung und Bewertung aufgrund der Lebenserfahrung allein nicht möglich ist64. Ihre Konkretisierung setzt technischen Sachverstand und ein hohes Maß an naturwissenschaftlicher Sachkunde voraus65 und überfordert damit Genehmigungsbeamte, Gerichte sowie Anlagenbetreiber. Zur Sicherstellung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs, zur Erhöhung der Kalkulierbarkeit behördlicher Entscheidungen, zur Beschleunigung der Entscheidungsfindung und zur Erleichterung der Beweisführung werden die unbestimmten Rechtsbegriffe daher auf einer zweiten Stufe durch untergesetzliche technische Normen konkretisiert. Die technischen Normen enthalten genaue, zumeist zahlenmäßig fixierte Bestimmungen zur Festlegung der technischen Anforderungen. Diese untergesetzlichen Entscheidungshilfen werden als Umweltstandards bezeichnet66. Sie setzen die unbestimmten Rechtsbegriffe durch bestimmte Regelungen in präzise definierte Größen um, so dass sich das vom Gesetz geforderte Niveau quantitativ ausdrücken lässt67. Inhaltlich geschieht dies in aller Regel in 61 Näher Sendler, UPR 1981, S. 1 (9 ff.). Vom Erfordernis der Erfassung einer Vielzahl denkbarer Sachverhalte sind viele Rechtsbereiche betroffen, vgl. etwa zum Bereich des Sports Weiler, in: Vieweg (Hrsg.), Spektrum des Sportrechts, S. 105 (127 f.). 62 Grundlegend zum Atomrecht BVerfGE 49, 89 ff. (Kalkar). Das BVerfG sieht in der normativen Flexibilität und Offenheit die Möglichkeit zu einer Dynamisierung des Grundrechtsschutzes. Die laufende Anpassung an den technischen Kenntnisstand diene dem Grundsatz der bestmöglichen Gefahrenabwehr und Risikovorsorge, BVerfGE 49, 89 (139). 63 Feldhaus, UTR 54 (2000), S. 169 (170). 64 Feldhaus, UPR 1982, S. 137 (138). 65 BVerwGE 55, 250 (265 ff.). 66 Jarass, NJW 1987, S. 1225 ff.; Feldhaus, UPR 1982, S. 137 ff.; SRU, Umweltgutachten 1987, Rn. 91 ff.; vgl. auch Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 166 ff.; Bönker, Umweltstandards in Verwaltungsvorschriften, S. 8 ff.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Form von Grenz- oder Richtwerten. Umweltstandards werden daher auch definiert als „generelle, durchweg in messbare Größen aufgelöste Normen, die der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe dienen“68. Die Grenz- und Richtwerte markieren im Bereich der Risikosteuerung und Gefahrenvermeidung eine Risiko- bzw. Gefahrenschwelle, deren Überschreitung das Umweltrecht zum Schutze des Menschen und der Umwelt vermeiden will69.

2. Insbesondere: Technikklauseln Besondere Bedeutung unter den unbestimmten Rechtsbegriffen kommt den Technikklauseln wie „allgemein anerkannte Regeln der Technik“70, „Stand der Technik“71 und „Stand von Wissenschaft und Technik“72 zu. Die Bezugnahmen auf die Technik haben vor allem die Funktion, die gesetzlichen Vorgaben an die Fortentwicklung der Technik zu binden73. Über den im BImSchG verwendeten Standard „Stand der Technik„ verlagert das Gesetz seinen Anforderungsmaßstab an die Front der technischen Entwicklung74. Änderungen in der technischen Entwicklung werden in der untergesetzlichen Konkretisierung der Technikklauseln, den „Technikstandards“75, berücksichtigt. Daneben dient die untergesetzliche Konkretisierung auch der Nutzung des Sachverstandes von Verwaltung, Industrie und privaten Organisationen. Die Exekutive, technisch-wissenschaftliche Gremien und private Institutionen verfügen ihrem Tätigkeitsbereich entsprechend über ein weitaus höheres Maß an Sachverstand als dies dem Parlament als Gesetzgeber möglich wäre76. Durch die Übertragung der Konkretisierungsverantwortung macht sich der Gesetzgeber das dort vorhandene Wissen zunutze. Jarass, NJW 1987, S. 1225; Winter, in: ders., Grenzwerte, S. 127 (127 f.). Feldhaus, UPR 1982, S. 137 (138); Jarass, NJW 1987, S. 1225; differenzierender: Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 9 ff. Abweichend von der hier vertretenen Definition werden teilweise auch die zu konkretisierenden unbestimmten Rechtsbegriffe selbst als Standards bezeichnet. So zum Beispiel Rittstieg, Die Konkretisierung technischer Standards im Anlagenrecht, S. 12 f.; Mann, Jahrbuch UTR 2003, S. 7 (9). 69 Spannowsky, NVwZ 1995, S. 845 f.; Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 453. 70 § 18b Absatz 1 Satz 2 WHG. 71 Zum Beispiel §§ 3 Absatz 6, 5 Absatz 1 Nr. 2 BImSchG, 7a Absatz 1 Satz 1 WHG, 12 Absatz 1 KrW- / AbfG, 2 Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 LuftVG. 72 Zum Beispiel §§ 4 Absatz 2 Nr. 3, 5 Absatz 5, 6 Absatz 2 Nr. 2, 7 Absatz 2 Nr. 3 AtG, 7 Absatz 1 Nr. 1 – 4 GenTG. 73 Vgl. Jarass, BImSchG, § 3 Rn. 93. 74 Jarass, BImSchG, § 3 Rn. 95. 75 Feldhaus, UTR 54 (2000), S. 169 (177). 76 Vgl. Paetow, NuR 1999, S. 199; Gusy, in: Koch / Lechelt (Hrsg.), 20 Jahre BImSchG, S. 185 (186). 67 68

B. Einordnung im System technischer Normen

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3. Rechtsformen der Standardsetzung Nur ausnahmsweise und sehr selten sind Umweltstandards in Form von Grenzwerten in früheren Umweltgesetzen selbst enthalten77. Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe erfolgt regelmäßig in untergesetzlichen Regelwerken. Als Rechtsformen kommen hier in Betracht die Rechtsverordnung, die Verwaltungsvorschrift sowie die Regelwerke privater Normungsorganisationen und -gremien. Eine einheitliche Zuordnung bestimmter Regelungsformen zu verschiedenen Arten von Umweltstandards existiert nicht. Vielmehr zeichnet sich das Umweltrecht in diesem Bereich eher durch Konzeptlosigkeit, Zufälligkeiten und historisch begründete Entwicklungen aus78. Auf die einzelnen Regelungsformen und die damit verbundenen Probleme soll hier nicht im Einzelnen eingegangen werden79. Für die Einordnung der BVT-Merkblätter ist es jedoch erforderlich, einige Punkte hervorzuheben. Im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung fixieren vor allem Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und private Regelwerke als untergesetzliche Konkretisierungsvorschriften die gesetzlichen Anforderungen80. Das BImSchG ermächtigt in §§ 7 und 48 zum Erlass von Rechtsverordnungen bzw. Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung der gesetzlichen Genehmigungsanforderungen. Für genehmigungsbedürftige Anlagen sind dies insbesondere die 12., 13., 17., 22. und 25. BImSchV und die Technischen Anleitungen Luft und Lärm81, für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen sind es die 1., 2., 7., 8., 15., 18., 20., 21., 26., und 27. BImSchV82. Private Umweltstandards spielen als Empfehlung, Indizwert oder Orientierungshilfe eine Rolle. 77 So etwa in § 2 des FluglärmG aus dem Jahre 1971 oder in § 2 des BenzinbleiG aus dem Jahre 1974. 78 Paetow, NuR 1999, S. 199. 79 Vergleiche hierzu aus der umfangreichen Literatur allgemeiner Darstellungen etwa Feldhaus, UPR 1982, S. 137 ff.; Jarass, NJW 1987, S. 1225 ff.; Hansmann, in: FS Sendler, S. 285 ff.; Gusy, in: Koch / Lechelt (Hrsg.), 20 Jahre BImSchG, S. 185 ff.; ders., NVwZ 1995, S. 105 ff.; Steinberg, DVBl. 1990, S. 1369 ff.; Wahl, NVwZ 1991, 409 ff.; Koch, ZUR 1993, S. 103 ff.; Sendler, UPR 1993, S. 321 ff.; SRU, Umweltgutachten 1996, S. 254 ff.; Spannowsky, NVwZ 1995, S. 845 ff.; Hendler, DÖV 1998, S. 481 ff.; Paetow, NuR 1999, S. 199 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 3 Rn. 68 ff.; Sparwasser / Engel / Voßkuhle, Umweltrecht, § 1, Rn. 178 ff.; Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 452 ff.; Rittstieg, Die Konkretisierung technischer Standards im Anlagenrecht, 1982; Bönker, Umweltstandards in Verwaltungsvorschriften, 1992; Mühlenbruch, Außenwirksame Normkonkretisierung durch „Technische Anleitungen“, 1992; Hüttermann, Funktionen der Grenzwerte im Umweltrecht und Abgrenzung des Begriffs, 1993. 80 Auch wenn sich im Rahmen des Immissionsschutzrechts untergesetzliche Rechtsetzung „in wohl sämtlichen, unserer Rechtsordnung bekannten Erscheinungsformen der Normgebung“ vollzieht, so Gusy, in: Koch / Lechelt (Hrsg.), 20 Jahre BImSchG, S. 185 (186 f.) m. w. N. 81 Ludwig, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, S. 88 ff. 82 Ludwig, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, S. 106 ff.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Die in den Rechtsverordnungen getroffenen Regelungen sind für die Vollzugsbehörden, die Gerichte und die betroffenen Privatpersonen verbindlich83. Die Verordnung bietet daher ein hohes Maß an Rechtssicherheit für den Gesetzesvollzug. Sie bildet gemäß Art. 80 GG die klassische Form administrativer Rechtsetzung. Die Verwaltungsvorschrift bindet dagegen grundsätzlich nur die Mitarbeiter der Behörde, die Adressat der Verwaltungsvorschrift ist. Die rechtliche Verbindlichkeit von so genannten qualifizierten Verwaltungsvorschriften, die in einem aufwendigen Verfahren unter Beteiligung von Sachverständigen und Betroffenen zustande gekommen sind, im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung von Genehmigungsentscheidungen ist bis heute nicht geklärt84. In der Verwaltungspraxis kommt der TA Lärm und der TA Luft im Genehmigungsverfahren des BImSchG eine herausragende Rolle zu. Fraglich ist indes, ob der Stellenwert, den die Verwaltungsvorschriften im praktischen Vollzug genießen, tatsächlich durch Vorteile dieser Rechtsform gegenüber der zumindest in punkto Rechtssicherheit der Verwaltungsvorschrift überlegenen Verordnung gerechtfertigt ist85. Technischen Normen privater Einrichtungen wie zum Beispiel dem Deutschen Institut für Normung (DIN), dem Verein Deutscher Ingenieure (VDI) oder dem Verband Deutscher Elektrotechniker (VDE) kommt zunächst keine rechtliche Bindungswirkung zu. Der staatliche Gesetzgeber greift jedoch zu seiner Entlastung auf den in diesen Normen enthaltenen technisch-wissenschaftlichen Sachverstand zurück, indem er durch gesetzliche Klauseln auf die privaten Regelwerke verweist86. Durch die Rezeption übernimmt der Staat die inhaltliche Verantwortung für den nunmehr anwendbaren Umweltstandard87. Generell lässt sich feststellen, dass für die bezüglich der Umweltstandards entscheidenden Fragen nach der Verbindlichkeit der Standards sowie den Möglichkeiten ihrer rechtlichen Einbindung neben der inhaltlichen Ausgestaltung insbesondere die Art und Weise ihres Zustandekommens bedeutsam ist. Damit hängt vor Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1227). Die Diskussion hat ihren Ursprung im Voerde-Urteil des BVerwG, E 55, S. 250. Seitdem und bis heute kontrovers wird die Frage diskutiert, ob bestimmten Verwaltungsvorschriften eine begrenzte Außenwirkung zukommt. Vgl. zur Diskussion in der Literatur Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 26 ff.; GK-Koch, § 48 Rn. 62 ff.; Jarass, NJW 1987, S. 1225 ff.; Gerhardt, NJW 1989, S. 2233 ff.; Erbguth, DVBl. 1989, S. 473 ff.; Di Fabio, DVBl. 1992, S. 1338 ff.; Sendler, UPR 1993, S. 321 ff.; Schulze-Fielitz, JZ 1993, S. 772 (780 f.); Hendler, UTR 40 (1997), S. 55 ff.; Hendler, DÖV 1998, S. 481 ff.; Faßbender, UPR 2002, S. 15 ff. 85 Mit guten Gründen zweifelnd Bönker, Umweltstandards in Verwaltungsvorschriften, S. 130 ff.; Koch, ZUR 1993, S. 103 ff. 86 Ausführlich bei Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 87 ff.; vgl. auch allgemein Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 458 ff., 472 f.; Feldhaus, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 137 (139 ff.); Brennecke, Normsetzung durch private Verbände, S. 107 ff.; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 177 ff., 379 ff.; Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1230 f.). 87 Sparwasser / Engel / Voßkuhle, Umweltrecht, § 1, Rn. 199. 83 84

B. Einordnung im System technischer Normen

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allem zusammen, ob der Erlass der Umweltstandards eine rein staatliche Tätigkeit ist oder ob Private daran beteiligt sind beziehungsweise die Ausarbeitung sogar vollständig in den Händen Privater liegt. Auch für die Beurteilung der BVT-Merkblätter werden ihre inhaltliche Qualität und die Verfahrensgestaltung gewichtige Faktoren sein.

II. Einordnung der BVT-Merkblätter Konzeptionell entsprechen die Merkblätter grundsätzlich dem rechtlichen Regelungssystem in Deutschland, das die gesetzlichen Genehmigungsanforderungen zweistufig festsetzt. Die Merkblätter sollen auf der zweiten Stufe, der Rechtsanwendung, die Anforderungen des in der IVU-Richtlinie enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffs der „besten verfügbaren Techniken“ konkretisieren. Sie sind dabei jedoch generell unverbindlich. Die Frage ist, welchem Bereich der technischen Normung die BVT-Merkblätter zuzuordnen sind. Der Art ihres Zustandekommens in Sevilla und ihrer rechtlichen Verbindlichkeit nach zu urteilen, könnten sie wie private Normen einer europäischen Normungsorganisation zu behandeln sein. Dagegen spricht wiederum, dass es sich um einen Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten und der Industrie handelt, womit die ständige Anwesenheit einer hohen Zahl staatlicher Vertreter in den Technical Working Groups (TWG) verbunden ist. Das könnte auf Ähnlichkeiten mit der staatlichen Normung hinweisen. Schließlich aber erfolgt die endgültige Diskussion der Merkblätter im Information Exchange Forum (IEF) und die spätere Veröffentlichung der Merkblätter dann durch die Europäische Kommission. Daraus könnte zu folgern sein, dass die Merkblätter zum Bereich der hoheitlichen Normung der Europäischen Gemeinschaften zu zählen sind. Deutlich wird, dass es sich um technische Regelwerke handelt, die nicht sofort einem bestimmten Bereich zugeordnet werden können. Besonderheiten bestehen sowohl im Hinblick auf ihre Erarbeitung als auch auf ihren Rechtscharakter. Insbesondere ist zu klären, wem diese technischen Regelwerke zuzurechnen sind.

1. Norm oder Regelwerk? Zunächst bedarf es jedoch einer begrifflichen Klärung. Fraglich ist, ob eine Bezeichnung der BVT-Merkblätter als „technische Normen“ trefflich ist. Eine einheitliche Definition des Begriffs „technische Norm“ existiert nicht. Marburger etwa bezeichnet sie als „schriftlich ausgearbeitete Festlegungen zur Homogenisierung technischer Systeme“88. Aufgrund der Bandbreite an Erscheinungsformen würde eine generelle Definition auch nicht besonders weiterhelfen, da sie zu all88

Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 42.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

gemein ausfallen müsste. Entscheidend aber dürfte ein Merkmal sein, dass auch in der Definition von Marburger anklingt: „technische Normen“ legen etwas fest. Genau hier stößt sich der Charakter der BVT-Merkblätter mit dem Begriff der technischen Norm. Die BVT-Merkblätter enthalten zwar im Kern die Reduzierung ihrer Informationen auf das Ergebnis einer (oder mehrerer gleichwertiger) besten verfügbaren Technik. Das Moment der Festlegung aber ist in ihrem Gesamtcharakter weniger stark ausgeprägt. Das hängt insbesondere auch mit ihrer Funktion im Rahmen der integrierten Genehmigung zusammen. Dort sollen sie wertvolle Hilfe bei der Bestimmung der besten verfügbaren Technik leisten, aber gerade keine bestimmte Technik vorschreiben. Im Unterschied zur technischen Norm im enger verstandenen Sinne kommt den Merkblättern ein wenig mehr der Charakter eines Anleitungsbuches oder einer Durchführungsvorschrift zu, während die Norm einen technischen Vorgang, ein technisches System oder ähnliches ganz präzise festschreibt. Wichtig zu beachten ist jedoch, dass hiermit allein die inhaltliche Festlegung gemeint ist und keinesfalls die Außenverbindlichkeit angesprochen ist. Denn rechtsverbindlich sind auch technische Normen selten. Es lässt sich im Ergebnis bei einem BVT-Merkblatt leichter von einem unverbindlichen Normvorschlag oder der Vorstufe einer Norm sprechen als schon von einer technischen Norm. Es tendiert mehr in Richtung Empfehlung als Vereinheitlichung, mehr Information als exakte Normierung. Auf den Punkt gebracht, lässt sich sagen, die Merkblätter wählen mehr aus als dass sie festlegen. Im Folgenden sollen die BVT-Merkblätter daher als technische Regelwerke oder technische Regeln bezeichnet werden und nicht als technische Normen. Der Begriff der technischen Regeln ist als weiter anzusehen und umfasst auch solche Spezifikationen, die noch nicht den Konkretisierungsgrad einer Norm besitzen. Er ist insofern Oberbegriff89. Hervorzuheben ist, dass es sich um eine rein terminologische Differenzierung handelt, die für das Ergebnis nicht ausschlaggebend ist. Dennoch bringt diese Differenzierung in der vergleichenden Beurteilung mit den bisher bekannten technischen Regelwerken mehr Klarheit in das Wesen der Merkblätter. Die terminologische Abgrenzung der Merkblätter zur technischen Norm im engeren Sinne entbindet nicht von der Notwendigkeit ihrer Betrachtung im Umfeld der technischen Normung. Auch wenn die Merkblätter zur technischen Norm im engeren Sinne abzugrenzen sind, gehören sie dennoch dem Bereich der technischen Normung an. Denn dieser Bereich sollte nicht nur als die Erstellung technischer Normen im engeren Sinne umfassend angesehen werden, sondern all89 So auch Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 47 f.; vgl. auch Paetow, NuR 1999, S. 199 (201 f.). Häufig wird jedoch zwischen diesen Begriffen überhaupt nicht unterschieden, vgl. Lübbe-Wolff, ZfG 1991, S. 219 (224 ff.); Kloepfer, Umweltrecht, § 3 Rn. 77 ff. Andere Unterscheidungskriterien wählen etwa Brunner, Technische Normen in Rechtsetzung und Rechtsanwendung, S. 4 ff., und Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 23.

B. Einordnung im System technischer Normen

115

gemein auf den Bereich technischer Regelungen bezogen werden, mithin auch auf Ausführungsbestimmungen, Empfehlungen, Leitlinie und dergleichen90. Eine Einordnung der BVT-Merkblätter im Bereich der technischen Normung und die Präzisierung ihrer Stellung im System sind daher weiterhin erforderlich. Bei den BVT-Merkblättern handelt es sich um technische Regeln, in denen Umweltstandards enthalten sind. Dass es den Merkblättern an einer generellen Verbindlichkeit fehlt, ist der Klassifizierung als technische „Regel“ nicht abträglich. Denn im Unterschied zur Rechtsnorm müssen technische Regeln und Normen nicht notwendig die Setzung einer Rechtsfolge zum Ziel haben91. Ebenso wenig bedarf es für einen „Umweltstandard“ der Präzisierung auf einen exakten Zahlenwert. Auch die in den BVT-Merkblättern oftmals üblichen Angaben von Bandbreiten erfüllen diese Voraussetzungen, wie es seit jeher auch auf die Richtwerte zutrifft, die etwa in den das BImSchG im Hinblick auf Lärmimmissionen konkretisierenden Regelwerken enthalten sind92. 2. Das erarbeitende Gremium Die BVT-Merkblätter werden durch die bereichsspezifischen Technical Working Groups unter Federführung des IPTS in Sevilla erarbeitet. Die TWG setzen sich zusammen aus Vertretern der mitgliedstaatlichen Behörden, Kommissionsvertretern, Vertretern der Industrie sowie von Umweltorganisationen. Die Erstellung der Merkblätter folgt einem vorgegebenen Verfahrensablauf93. Das Verfahren in den TWG zur Erstellung der Merkblätter und die Pluralität ihrer Besetzung entsprechen in ihren Grundzügen denjenigen der europäischen und nationalen privaten Normungsorganisationen wie auch solchen des staatlichen Erlasses von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften. Das entspricht den 90 Wenngleich ausdrückliche Differenzierungen nicht ersichtlich sind, dürfte dies generelle Sichtweise sein, vgl. etwa Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 195 f.; Feldhaus, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 137 (151 ff.); speziell für den Bereich der europäischen Umweltnormung vgl. Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 17 Rn. 12 ff. 91 Zur Definition der „Technischen Norm“ Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 21 ff. Rönck, a. a. O., bezeichnet als „technische Normen“ wohl nur solche, die von einem nicht-staatlichen Urheber stammen, jedenfalls aber nur diejenigen mit unverbindlichem Charakter. Das dürfte zu weit gehen, da der Begriff der Norm auch die rechtlich verpflichtenden Vorschriften umfasst. Das muss auch im technischen Bereich seine Gültigkeit behalten. 92 Gerade die Beurteilung von Lärm erfordert fast immer die Berücksichtigung besonderer Faktoren, denn es muss bewertet werden, ab wann Geräusche „Lärm“ darstellen. Daher finden sich in Regelwerken zum Lärmschutz regelmäßig Lärmimmissionsrichtwerte, vgl. zum Beispiel die TA Lärm und die 18. BImSchV (Sportanlagenlärmschutzverordnung). Hierzu Schulze-Fielitz, in: Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht BT I, S. 274 ff. 93 Ausführlich zur Erstellung der BVT-Merkblätter oben unter Zweiter Teil, B. II., III. und IV.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Erwartungen, da sich in der Vergangenheit auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene Verfahrensgrundsätze für die technische Normung herausgebildet haben, deren Beachtung nach allgemeiner Meinung zur Einhaltung der Maßstäbe eines rechtsstaatlichen Normungsverfahrens erforderlich ist. Dazu zählt insbesondere auch die Besetzung der Ausarbeitungsgremien mit Vertretern unterschiedlicher von der Norm betroffener Interessengruppen. Von den Normungsausschüssen der anerkannten Normungsorganisationen unterscheiden sich die TWG am IPTS in Sevilla allerdings durch die Zahl der staatlichen Vertreter. Sie stellen, sofern man alle Staaten zusammenrechnet, in der Regel die größte Gruppe innerhalb einer TWG. In den Gremien der privaten Normungsorganisationen hingegen finden sich Vertreter des Staates, wenn überhaupt, so regelmäßig nur in geringerer Zahl wieder94. Ausgehend von der Besetzung der TWG ließe sich daher mehr eine Nähe zur staatlichen als zur privaten Normung feststellen. Wie angesprochen, ist dies allein aber nicht besonders aussagekräftig, da eine pluralistische Besetzung der Gremien bei der anerkannten Normung stets zu finden ist und eine Klassifizierung der Normen und Regelungen nicht allein auf das Stärkeverhältnis der beteiligten Interessengruppen gestützt werden kann. Im Übrigen kann das Verfahren der TWG in Sevilla als gleichwertig zu den Verfahren der privaten Normungsorganisationen wie auch der staatlichen Normungsarbeit bezeichnet werden. Sogar im Hinblick auf die angesprochene regelmäßige Überrepräsentanz der Industrievertreter95 weist die Besetzung der TWG keine Besonderheiten auf, da aus den oben angegebenen96 Gründen die besondere Stärke der Gruppe der Industrievertreter auch in den meisten anderen Normungsgremien festzustellen ist97. Wie erwähnt, dient der Sevilla-Prozess obendrein aber auch ausdrücklich dem Austausch von Informationen zwischen Industrie und Mitgliedstaaten. Gewichtige Unterschiede bestehen indes zu den Normungsverfahren der beiden wichtigsten, von der Europäischen Gemeinschaft anerkannten98, privaten europäischen Normungsorganisationen, deren Arbeit allerdings vornehmlich die Produktnormung betrifft. Dieses sind das CEN (Comité Européen de Normalisation) und für den Bereich der Elektrotechnik das CENELEC (Comité Européen de Normalisation Electrotechnique) 99. Diese Organisationen setzen sich zusammen aus VerVgl. Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 83. Vor allem im Vergleich zu der Zahl an Vertretern von Umweltverbänden, siehe oben unter Zweiter Teil, C. VI. 1. 96 Siehe Zweiter Teil, C. VI. 1. 97 Vgl. auch Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 214 ff. 98 Anhang I der Richtlinie 98 / 34 / EG vom 22. 6. 1998, ABl.EG L 204 vom 21. 7. 1998, S. 34. 99 Siehe zur Organisationsstruktur und zum Verfahren der Normung von CEN und CENELEC Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 17 Rn. 20 ff.; ausführlich Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 52 ff. 94 95

B. Einordnung im System technischer Normen

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tretern der nationalen Normungsinstitute der einzelnen Mitgliedstaaten. Es ist hier jeweils Aufgabe der einzelnen nationalen Delegationen, einen gemeinsamen Standpunkt zu finden und zu vertreten, dabei aber die sich widerstreitenden Interessen zu berücksichtigen100. Im Unterschied zu den TWG findet also der Interessenausgleich regelmäßig im voraus auf der nationalen Ebene statt. Die dem Prinzip der territorialen Repräsentanz innewohnende Beschränkung der Pluralität in den Entscheidungsgremien von CEN und CENELEC wird vielfach als Kritik gegen die europäische Normung vorgebracht101. Sie bewirke ein Legitimationsdefizit der ausgearbeiteten Normen102. Dies ist bei der Erarbeitung der BVT-Merkblätter anders, da hier die Zusammensetzung der TWG nicht auf dem Prinzip der territorialen Repräsentanz beruht, sondern selbst einer ausreichenden Vertretung der unterschiedlichen Interessengruppen genügen soll. Im Ergebnis lassen sich aus der Besetzung einer TWG als dem die BVT-Merkblätter erarbeitenden Gremium oder aus den dort geltenden Verfahrensregelungen noch keine besonderen Merkmale erkennen, die schon für sich genommen eine genaue Zuordnung der Merkblätter zum Bereich der staatlichen oder der privaten Normung begründen würden. Diesbezüglich liegt weder eine exakte Übereinstimmung noch eine fundamentale Divergenz vor.

3. Veröffentlichung durch die Europäische Kommission Die Arbeit in den TWG stellt zwar den wesentlichen Teil der Erstellungsphase der BVT-Merkblätter dar, es folgt jedoch noch eine abschließende Diskussion der Merkblätter im Rahmen des Information Exchange Forum (IEF) unter Vorsitz der Europäischen Kommission sowie ihre Veröffentlichung durch die Europäische Kommission. Dem IEF kommt im Hinblick auf die Koordinierung und Überwachung der Arbeiten am EIPPCB in Sevilla eine gewichtige Rolle zu103. Es hat aber keine direkten Entscheidungsbefugnisse im Hinblick auf die endgültige Ausgestaltung eines Merkblattes, denn am Ende der abschließenden Beratungen im IEF findet keine Abstimmung mehr über das Merkblatt statt. Der endgültige Beschluss über die und Breulmann, Normung und Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 41 ff. Für den Bereich der Telekommunikationstechnik besteht ferner das ETSI (European Telecommunication Standardisation Institute), zu dessen Aufbau und zu weiteren Normungsinstitutionen Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 60 ff. 100 Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 17 Rn. 27. 101 Vgl. etwa Rönck, Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 214 ff.; Marburger, in: Czajka u. a. (Hrsg,), Immissionsschutzrecht in der Bewährung, S. 387 (396); Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 17 Rn. 122. 102 Vgl. v. Danwitz, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 187 (207). 103 Hierzu oben unter Zweiter Teil, B. IV.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Veröffentlichung eines Merkblattes liegt in der alleinigen Verantwortung der Europäischen Kommission. Dementsprechend können die Merkblätter nicht als technische Regelwerke dem durch mitgliedstaatliche Vertreter besetzten IEF zugerechnet werden. Größere Bedeutung für die Einordnung der Merkblätter muss der Veröffentlichung durch die Europäische Kommission beigemessen werden. Die IVU-Richtlinie bestimmt, dass die von der Europäischen Kommission veröffentlichten Merkblätter bei der Bestimmung der BVT zu berücksichtigen sind104. Rechtliche Wirkung kommt den Merkblättern mithin erst nach ihrer Veröffentlichung zu. Die Entscheidung über die Veröffentlichung ist Aufgabe der Europäischen Kommission, sie trägt auch die inhaltliche Verantwortung. Auch wenn die Ausarbeitung der Merkblatt-Entwürfe in den Arbeitsgruppen am EIPPCB inhaltlich die wesentliche Arbeit darstellt, liegt doch die grundlegende Verantwortung für die Merkblätter, verbunden mit der Entscheidung der Veröffentlichung, bei der Europäischen Kommission. Daher sind die Merkblätter grundsätzlich als technische Regelwerke der Europäischen Kommission, also als europäische technische Regelwerke zu klassifizieren. Im Unterschied zu den privaten Normen des Gemeinsamen Europäischen Normungsinstituts (CEN / CENELEC) erfolgt die Veröffentlichung nicht durch eine private Organisation, sondern durch die Europäische Kommission als Organ der Europäischen Gemeinschaft. Die BVT-Merkblätter sind damit möglicherweise unter eine der Handlungsformen des Art. 249 EG zu subsumieren.

4. Rechtsqualität und Bindungswirkung Die genauere Klassifizierung der BVT-Merkblätter im System technischer Normung erfordert die Bestimmung ihrer Rechtsqualität. Damit verbunden, und in einem wechselseitigen Verhältnis stehend, ist die Frage nach der Bindungswirkung der Merkblätter. Da für die Einordnung der Merkblätter in das Rechtsquellensystem der EU nicht ihre Bezeichnung, sondern der tatsächliche Regelungsgegenstand und rechtswirksame Inhalt ausschlaggebend ist105, kommt es auch auf die bezweckte Verbindlichkeit der Merkblätter an. Umgekehrt kann aber auch die Bindungswirkung nicht losgelöst von der Rechtsqualität der Merkblätter betrachtet werden.

a) Rechtsquellen des Sekundärrechts Bei der Betrachtung der Rechtsquellen des europäischen Sekundärrechts begegnet man einer verwirrenden Fülle unterschiedlichster Rechtsakte. Der Grund Art. 16 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Nr. 12 IVU-Richtlinie. Rechtsprechung des EuGH, siehe etwa EuGH, Rs. 307 / 81 (Alusuisse), Slg. 1982, S. 3463 (3472). 104 105

B. Einordnung im System technischer Normen

119

hierfür ist darin zu finden, dass es sich bei Art. 249 EG um eine nicht abschließende Regelung handelt, die nur die typischen Arten von Rechtshandlungen festlegt106. Neben den rechtlichen Handlungsmöglichkeiten in Form von Verordnung, Richtlinie, Entscheidung, Empfehlung und Stellungnahme können die Organe der EU sich mithin auch noch der so genannten sonstigen Handlungsformen bedienen107. Eine Zugehörigkeit der BVT-Merkblätter zu den Handlungsformen der Richtlinie oder Verordnung ist offensichtlich nicht gegeben. Da es sich bei den Merkblättern nicht um verbindliche Dokumente handelt, kommt auch eine Klassifizierung als Entscheidung im Sinne des Art. 249 EG nicht in Betracht.

b) Empfehlung und Stellungnahme Art. 249 Absatz 5 EG nennt als nicht verbindliche Rechtsinstrumente der Gemeinschaftsorgane die Empfehlung und die Stellungnahme. Eine Unterscheidung zwischen beiden nahe beieinander stehenden Rechtsinstrumenten wird danach getroffen, dass Empfehlungen im Allgemeinen eher auf Eigeninitiative des erlassenden Organs ergehen und dem Adressaten ein bestimmtes Verhalten nahelegen, während Stellungnahmen mehr eine sachverständige Meinungsäußerung als Reaktion auf das Verhalten eines Anderen sind108. Folgt man dieser Betrachtungsweise, so scheidet eine Qualifizierung der BVT-Merkblätter als Stellungnahmen aus. Die Merkblätter stellen nicht die Meinungsäußerung der Europäischen Kommission auf eine fremde Initiative dar, mit der sie ihre sachverständige Beurteilung der Lage ausdrücken möchte. Vielmehr handelt es sich bei den Merkblättern um die von vornherein in der IVU-Richtlinie so vorgesehene Veröffentlichung weitergehender Informationen zum Umgang mit der Richtlinie. Das rückt die BVT-Merkblätter eher in die Richtung einer Empfehlung. Empfehlungen sind nach Art. 249 Absatz 5 EG unverbindlich, das heißt, sie begründen gegenüber den Adressaten keine rechtliche Bindungswirkung. Sie haben vornehmlich politische und psychologische Wirkung, weil sie von einer mit besonderer Autorität ausgestatteten Stelle als offizielle Verlautbarungen der Gemeinschaft erlassen werden und ihnen aufgrund dessen in der Praxis ein hohes Ansehen zukommt109. Schon aus Praktikabilitätserwägungen heraus orientieren sich die Mitgliedstaaten häufig an den Empfehlungen110. Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 74. Hierzu Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 73 ff.; Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 577 ff. 108 Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 571; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 120. 109 Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 216; Nicolaysen, Europarecht I, S. 342; vgl. auch Adam, Die Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 83. 106 107

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Gleichwohl kommt den Empfehlungen auch eine gewisse rechtliche Relevanz zu. Sie sind zwar unverbindlich, jedoch sind die innerstaatlichen Gerichte bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten dazu verpflichtet, die Empfehlungen zu berücksichtigen, insbesondere etwa dann, wenn diese verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen oder geeignet sind, Aufschluss über die Auslegung anderer gemeinschaftlicher Bestimmungen zu geben111. Auf den ersten Eindruck entspricht der Rechtscharakter der BVT-Merkblätter in vielen Punkten dem der Empfehlung. Es handelt sich um unverbindliche, von der Europäischen Kommission veröffentlichte Dokumente, die jedoch indirekt rechtliche Wirkungen erzeugen, weil sie gemäß Art. 2 Nr. 11 in Verbindung mit Anhang IV der IVU-Richtlinie bei der Festlegung der besten verfügbaren Technik zu berücksichtigen sind. Gleichwohl handelt es sich bei den BVT-Merkblättern auch nicht um Empfehlungen im Sinne des Art. 249 Absatz 5 EG. Die Merkblätter kommen den Empfehlungen zwar nahe. Wie aus den nachstehenden Ausführungen deutlich wird, können sie jedoch nicht unter diese Handlungsform subsumiert werden.

c) BVT-Merkblätter als Rechtsakte sui generis Neben den erwähnten Gemeinsamkeiten, die die Merkblätter mit der Empfehlung teilen, insbesondere der rechtlichen Unverbindlichkeit und der praktischen Bedeutung über eine vornehmlich politische und psychologische Wirkung, bestehen auch gewichtige Unterschiede. So ist vor allem von Bedeutung, dass die Merkblätter niemals als Empfehlungen bezeichnet werden. Auch wenn der Bezeichnung eines Rechtsaktes keine konstitutive Wirkung zukommt, hat sie zumindest eine gewisse indizielle Bedeutung112. Die Merkblätter werden durch die Europäische Kommission im Amtsblatt veröffentlicht, indem die fertiggestellten Merkblätter benannt werden und auf die Internetseite des EIPPCB113 als Fundstelle für die Merkblätter verwiesen wird. Dies geschieht nicht unter der Benennung als Empfehlung. Eine einheitliche Bezeichnung hat sich allem Anschein nach noch nicht einmal durchgesetzt. So erfolgten die ersten beiden Veröffentlichungen114 unter dem Titel „Annahme von . . . Refe110 Denn es wäre schlicht nicht möglich, dass für alle Fragestellungen und Themenbereiche, für welche Empfehlungen herausgegeben werden, in den Mitgliedstaaten jeweils ein eigener Willensbildungsprozess stattfindet. Nicht zu unterschätzen ist sicherlich auch das Argument, dass Mitgliedstaaten die Empfehlungen aus Opportunitätsgründen zur Vermeidung des Vorwurfes integrationsfeindlichen Verhaltens befolgen, siehe Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 216. 111 EuGH Rs. 322 / 88 (Grimaldi), Slg. 1989, S. 4407 (4421). Hierzu Arnull, ELRev 1990, S. 318 ff.; vgl. auch Zahlbruckner, JBl. 1993, S. 345 (348 ff.). 112 Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 75. 113 Http: //eippcb.jrc.es (Stand April 2005). 114 ABl.EG C 12 vom 16. 1. 2002, S. 4 und ABl.EG C 40 vom 19. 3. 2003, S. 11.

B. Einordnung im System technischer Normen

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renzdokumenten für die Zwecke der Richtlinie 96 / 61 / EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung“115, während die folgende Veröffentlichung116 die „Verabschiedung von drei Referenzdokumenten für die Zwecke der Richtlinie 96 / 61 / EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung“117 bezeichnete. Die Europäische Kommission ist nach Art. 211 Spstr. 2 EG dazu befugt, Empfehlungen auf den Vertragsgebieten abzugeben, „soweit sie es für notwendig erachtet“. Wenn die Europäische Kommission folglich aber praktisch immer Empfehlungen abgeben kann, so wäre nicht verständlich, warum sie, sofern sie eine Empfehlung abgeben möchte, diese nicht auch entsprechend bezeichnet118. Die Tatsache, dass die BVT-Merkblätter nicht als Empfehlungen bezeichnet werden, spricht also dafür, dass die Europäische Kommission sie auch nicht als Empfehlungen ansieht. Ferner erfolgt die Veröffentlichung der BVT-Merkblätter im Amtsblatt C unter der Rubrik „Mitteilungen“. Empfehlungen hingegen werden von der Europäischen Kommission im Amtsblatt L unter der Rubrik „nicht veröffentlichungsbedürftige Rechtsakte“ veröffentlicht. Da also auch die Veröffentlichung an ganz anderer Stelle im Amtsblatt erfolgt, muss man davon ausgehen, dass es sich bei den Merkblättern nicht um Empfehlungen im Sinne des Art. 249 Absatz 5 EG handelt. Schließlich fällt es auch mit Blick auf die Entstehung und den materiellen Gehalt der BVT-Merkblätter schwer, diese der Rechtsform einer Empfehlung zuzuordnen. Die Literatur charakterisiert die Empfehlung als das auf eigene Entschlusskraft und Initiative eines Unionsorgans zurückgehende Nahelegen eines bestimmten Verhaltens119. Bei der Veröffentlichung der Merkblätter kann aber nur in sehr begrenztem Maße von eigener Entschlusskraft der Europäischen Kommission gesprochen werden, und zwar sowohl im Hinblick auf das Ob der Erstellung als auch auf die inhaltliche Ausgestaltung. Handlungsgrund für die Veröffentlichung der Merkblätter ist die in der IVURichtlinie enthaltene Verpflichtung der Europäischen Kommission zur Organisation eines Informationsaustausches über die besten verfügbaren Techniken und zur Veröffentlichung der Ergebnisse120. Die Entscheidungsgewalt der Europäischen Kommission beschränkt sich bei der Entscheidung über das Ob eines Merkblattes auf den Vorsitz im Information Exchange Forum, welches Vorschläge über zu erarbeitende Dokumente unterbreitet und fertige Merkblätter abschließend berät, und auf die abschließende Entscheidung über die Veröffentlichung, die allein bei der Hervorhebung durch Verfasser. ABl.EG C 170 vom 19. 7. 2003, S. 3. 117 Hervorhebung durch Verfasser. 118 Vgl. auch für den Bereich der Mitteilungen Adam, Die Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 84. 119 Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 209; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 120; Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 571. 120 Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie. 115 116

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Europäischen Kommission liegt. Insoweit führt die Europäische Kommission also nur das in der Richtlinie so vorgesehene Verfahren durch, ohne dass sie selbst initiativ vorgeht. Dies allein ist aber sicherlich noch nicht ausreichend, den Merkblättern den Charakter einer Empfehlung wegen mangelnder Eigeninitiative der Europäischen Kommission abzusprechen. Denn grundsätzliche Verpflichtungen von Unionsorganen zur Abgabe von Empfehlungen sind selbst im EG-Vertrag enthalten121, das heißt, es ist nicht als ungewöhnlich anzusehen, wenn die Entscheidungsgewalt hinsichtlich des Ob einer Empfehlung nur von geringem Ausmaß ist. Vorliegend dürfte jedoch entscheidend sein, dass auch inhaltlich die Europäische Kommission selbst nur in geringster Weise für die Merkblätter verantwortlich zeichnet. Die Ausarbeitung der Merkblätter vollzieht sich in den jeweiligen Technical Working Groups (TWG). Zwar entsendet die Europäische Kommission Vertreter in die einzelnen TWG, sie bilden jedoch ihrer Anzahl nach in den meisten Fällen nur eine kleine Gruppe122. Das entspricht indes auch der Zielsetzung der Merkblätter, die die Ergebnisse eines Informationsaustausches zwischen der Industrie und den Mitgliedstaaten wiedergeben sollen. Nicht bezweckt ist die Festlegung der Informationen über die besten verfügbaren Techniken durch die Europäische Kommission. Damit wird deutlich, dass der Europäischen Kommission nur geringe Mitwirkungsmöglichkeiten zukommen. Dies sollte im Rahmen einer Empfehlung allerdings anders sein. Nach deren Sinngehalt beruht eine Empfehlung der Europäischen Kommission auf einer Kommissionsentscheidung, die von einer hohen Ausgestaltungsautonomie geprägt ist. Insgesamt stellt sich die Rolle der Europäischen Kommission mehr als eine Schirmherrschaft dar. Die Ausarbeitung der BVT-Merkblätter erfolgt unter dem Dach der Europäischen Kommission, jedoch bildet das EIPPCB mit den TWG nicht nur ein Beratungsgremium, sondern das zentrale Ausarbeitungsorgan. Die spätere Veröffentlichung durch die Europäische Kommission kann nicht mehr als entscheidend angesehen werden. Die Veröffentlichung im Amtsblatt ist für den Stellenwert und die Wirkung der Merkblätter sicher von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Entscheidend für die Einordnung in die rechtlichen Handlungsformen indes ist die fehlende eigene Entschlusskraft der Europäischen Kommission im Hinblick auf die inhaltliche Gestaltung. Sie führt dazu, dass die Merkblätter nicht als Empfehlung im Sinne des Art. 249 Absatz 5 EG behandelt werden können. Sie fallen damit unter die sonstigen Rechtsakte sui generis.

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ten.

Vgl. etwa Art. 133 Absatz 3 EG. In der Regel sind drei bis sechs Kommissionsvertreter in einer Arbeitsgruppe vertre-

B. Einordnung im System technischer Normen

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aa) Die Gruppe der sonstigen Handlungsformen Alle Handlungen der Gemeinschaftsorgane, die nicht den typischen in Art. 249 EG aufgeführten Rechtshandlungen zugeordnet werden können, werden im Schrifttum in einer eigenen Gruppe zusammengefasst. Diese wird unterschiedlich bezeichnet, beispielsweise als „Ungekennzeichnete Rechtsakte und Handlungsformen“, „Akte sui generis“, „Sonstige Handlungsformen“ oder „Sonstige Rechtsakte“, weist inhaltlich aber nur vereinzelt Unterschiede auf. Sie enthält alle der in der Praxis vielfältig verwendeten, über den vertraglichen Katalog hinausgehenden Handlungsformen. Dazu zählen, um einige Beispiele zu nennen, Beschlüsse, uneigentliche Ratsbeschlüsse, Entschließungen, Anweisungen, Mitteilungen, Pläne, Programme, Erklärungen, Vereinbarungen, Leitlinien, Kodizes und Memoranden. Es hat sich mit der Zeit ein vielgestaltiger Bestand an sonstigen Handlungsformen entwickelt, wobei es bislang noch nicht gelungen ist, ihn einer systematischen Ordnung zuzuführen. Dennoch existieren Ansätze einer systematischen Durchdringung123. In der Literatur finden sich mehr oder weniger grobe Einteilungen dieser unterschiedlichen Rechtsakte, meist differenzierend nach dem Grad der Verbindlichkeit124 oder nach der Außenwirkung125. Allen Rechtsakten ist gemein, dass das erlassende Organ mit ihnen gewisse Rechtswirkungen oder zumindest politische Effekte erzielen möchte126. Im Übrigen aber entziehen sie sich weitgehend einer Systematisierung, weil sie in ihrer Natur, den Umständen ihres Erlasses und den sie erlassenden Stellen zu sehr variieren. Erschwerend kommt hinzu, dass die Grenzen zueinander und zu den typischen Handlungsformen des Art. 249 EG, insbesondere der Empfehlung und Stellungnahme, ungenau und fließend sind. Rechtsprechung des EuGH existiert zu diesem Bereich nur sehr vereinzelt. Das bedeutet, dass es immer wieder der Einzelfallprüfung zur Klärung des in Frage stehenden Rechtsaktes bedarf127. bb) Zuordnung der BVT-Merkblätter Die BVT-Merkblätter stellen sonstige Rechtsakte dar. Sie sind, wie oben dargestellt, nicht zu den typischen Handlungsformen des Art. 249 EG zu zählen. Auf 123 Vgl. Everling, in: GS Constantinesco, S. 133 ff.; Wuermeling, Kooperatives Gemeinschaftsrecht (1987); Adam, Die Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, (1998); Harnier, Die Bedeutung von rechtsaktbegleitenden Erklärungen im sekundären Gemeinschaftsrecht (2001). 124 Vgl. Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 579 ff.; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 122 ff.; Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Art. 249 EGV, Rn. 218 ff. 125 Nicolaysen, Europarecht I, S. 345 f.; vgl. auch Adam, Die Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 83 f. 126 Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 577. 127 Nicolaysen, Europarecht I, S. 345; Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 589.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

der anderen Seite handelt es sich jedoch um Rechtsakte, weil sie Rechtswirkungen erzielen. Diese bestehen zum einen darin, dass die Mitgliedstaaten die Pflicht haben, die Merkblätter bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken zu berücksichtigen128. Zum anderen können die Merkblätter rechtliche Bedeutung erlangen, wenn es um die Festlegung von gemeinschaftlichen Emissionsgrenzwerten durch den Rat gemäß Art. 18 Absatz 1 IVU-Richtlinie geht129. Es soll hier nicht der Versuch unternommen werden, die BVT-Merkblätter einer bestimmten schon vorhandenen Handlungsform innerhalb der Gruppe der sonstigen Rechtsakte zuzuordnen. Hierzu ist der Bereich der sonstigen Rechtsakte strukturell schlicht noch nicht weit genug durchdrungen. Von einer detaillierten Typisierung der sonstigen Handlungsformen kann nicht gesprochen werden. Dennoch erscheint es sinnvoll, einige Merkmale der Handlungsform herauszustellen, um eine gewisse Vergleichbarkeit zu ermöglichen. Die Merkblätter sind rechtlich nicht verbindlich. Ihre Veröffentlichung durch die Europäische Kommission bezweckt die Konkretisierung sekundären Gemeinschaftsrechts, nämlich der IVU-Richtlinie, und die Angleichung der Verwaltungspraxis in den Mitgliedstaaten. Die Veröffentlichung betrifft damit einen Fall des indirekten Verwaltungsvollzugs130, so dass hier ein außenwirksamer Rechtsakt vorliegt und kein Fall lediglich binnenrechtlicher Organisations- oder Verfahrensregelungen131. Ihre Wirkungen erzielen die Merkblätter, da rechtlich im Einzelnen nicht verbindlich, mehr aufgrund politischen Drucks, was sie in die Nähe der Empfehlungen bringt und die Abgrenzung erschwert, wie oben deutlich wurde. Ähnlichkeiten weisen die Merkblätter damit etwa mit so genannten Leitlinien auf, etwa den „Leitlinien für die gute Vertriebspraxis von Humanarzneimitteln“ 132. Auch hierbei handelt es sich um von der Europäischen Kommission veröffentlichte, außenwirksame Regelungen, in diesem Fall unter dem Begriff der Leitlinien, die der Konkretisierung von Anforderungen der Genehmigung nach einer Richtlinie dienen. Dennoch bleiben die Ähnlichkeiten im Wesentlichen auf den Bereich der mit den Leitlinien bezweckten Funktionen und der Form ihrer Ausgestaltung beschränkt. Hinsichtlich des Ausarbeitungsverfahrens sind Leitlinien und BVTArt. 16 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Nr. 12 IVU-Richtlinie. Unabhängig von der Wahrscheinlichkeit einer solchen Festlegung ist zumindest in Art. 18 Absatz 1 IVU-Richtlinie bestimmt, dass es auch von der Anwendung der BVT-Merkblätter abhängt, ob derartige Emissionsgrenzwerte festzulegen sind. 130 Vgl. hierzu Adam, Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 50 ff. 131 Vgl. Adam, Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 66 ff.; Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 578. 132 ABl.EG C 63 vom 1. 3. 1994, S. 4. Sie legen Vertriebsanforderungen fest, die ein Großhändler zu erfüllen hat, um eine Tätigkeitsgenehmigung nach der betreffenden Richtlinie 92 / 25 / EWG (ABl.EG L 113 vom 30. 4. 1992, S. 1) zu erhalten; siehe hierzu im gleichen Kontext wie hier Adam, Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 52, 66 ff.; 80 ff. 128 129

B. Einordnung im System technischer Normen

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Merkblätter nicht vergleichbar, da die Leitlinien im Wesentlichen durch die Europäische Kommission selbst erstellt werden, zum Beispiel unter Konsultierung des Ausschusses für Arzneispezialitäten und des Pharmazeutischen Ausschusses133. Da eine bestimmte Ordnung im Bereich der sonstigen Rechtsakte des Gemeinschaftsrechts nicht existiert und weil auch die Gemeinschaftsorgane zumeist nicht systematisch, sondern in immer neuen Formen handeln, kann im Ergebnis ein Vergleich innerhalb der sonstigen Handlungsformen eine jeweilige Einzelbetrachtung regelmäßig zwar ergänzen, nicht jedoch ersetzen. Für die BVT-Merkblätter zeigt sich, dass auch sie neben vielen anderen als ein Rechtsakt sui generis zu bezeichnen sind, für den eine Entsprechung nicht existiert.

d) Bindungswirkung Wenngleich eine eingehende Betrachtung der genauen Anforderungen der IVURichtlinie an den Umgang mit den BVT-Merkblättern hier nicht erforderlich ist, so bleibt zumindest grundsätzlich festzustellen, ob und in welcher Form den BVTMerkblättern von europäischer Seite Bindungswirkung zukommen soll. Die hierfür entscheidenden Parameter sind die Pflicht zur „Berücksichtigung“ nach Art. 2 Nr. 11 in Verbindung mit Anhang IV der IVU-Richtlinie sowie die inhaltliche Ausrichtung der Merkblätter. Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie enthält die Legaldefinition der „besten verfügbaren Techniken“. Am Ende der Definition wird bestimmt, dass bei der Festlegung der besten verfügbaren Techniken die in Anhang IV aufgeführten Punkte besonders zu berücksichtigen sind, zu denen insbesondere134 auch die BVT-Merkblätter gehören. Hierdurch wird von vornherein klargestellt, dass den Merkblättern keine Verbindlichkeit zukommen soll, denn sie sind eben lediglich „besonders zu berücksichtigen“. In der englischen Fassung135 wird dies noch deutlicher, da dem dortigen Wortlaut zufolge die Merkblätter sogar nur berücksichtigt werden „sollen“ („should“). Auf die mit dieser Berücksichtigungspflicht verbundenen Anforderungen wird später noch genauer einzugehen sein136. Für die Frage der Bindungswirkung ist zunächst entscheidend, dass den Merkblättern keine einer Rechtsnorm vergleichbare Verbindlichkeit zukommt. Im Gegensatz zu einer verbindlichen Pflicht besteht damit rechtlich nicht viel mehr als eine Art von Appell, die Emissionswerte (bzw. Bandbreiten) einzuhalten. Letztendlich ist es eine Ermessensentscheidung der einzelnen Mitgliedstaaten, zu welchem Grade sie die Beachtung der 133 Art. 10 Satz 2 RL 92 / 25 / EWG; Adam, Mitteilungen der Kommission: Verwaltungsvorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts?, S. 76. 134 Siehe zur besonderen Stellung der Merkblätter innerhalb des Katalogs des Anhang IV der IVU-Richtlinie oben unter Zweiter Teil, A. III. 4. 135 „In determing the best available techniques, special consideration should be given to the items listed in Annex IV“. 136 Siehe unten Dritter Teil, D.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

BVT-Merkblätter vorschreiben beziehungsweise eine Implementierung der Merkblätter in das nationale Recht vornehmen. Entsprechend der mit der integrierten Genehmigung verfolgten Idee, den Genehmigungsbehörden einen zur Durchführung der integrativen Abwägung erforderlichen Entscheidungsraum zu geben, sollen die Merkblätter keine rechtlich verbindlichen Standards setzen, sondern inhaltlich als Referenzquelle der Bereitstellung von Informationen für die jeweilige Genehmigungsbehörde dienen137. Sie sollen nicht die einzige Entscheidungsgrundlage für die Festsetzung von Emissionsgrenzwerten und anderen Genehmigungsvoraussetzungen sein. Der Behörde bleibt die Möglichkeit, im einzelnen Fall von den vorgegebenen Informationen abzuweichen. Hinsichtlich der Bindungswirkung entsprechen die BVT-Merkblätter mithin den ebenso unverbindlichen Regelwerken privater Norminstitute.

5. Ergebnis Die BVT-Merkblätter sind als europäische technische Regelwerke zu klassifizieren. Sie entsprechen weder in der Form noch in der Rechtsqualität einer der bestehenden Normungsarten. Die Veröffentlichung durch die Europäische Kommission als Gemeinschaftsorgan unterscheidet sie von den privaten Normen der europäischen Normungsinstitutionen. Die Veröffentlichung von unverbindlichen, wenngleich nicht rechtlich wirkungslosen, Merkblättern zur Bestimmung eines unbestimmten Rechtsbegriffes kann nicht unter die typischen Handlungsformen des Art. 249 EG subsumiert werden. Es handelt es sich um einen Rechtsakt sui generis. Von den hoheitlichen Normen unterscheidet die BVT-Merkblätter, dass die ausarbeitenden Gremien nicht lediglich eine unterstützende oder beratende Funktion haben, sondern eigenständig und vollständig die Entwürfe für die später zu verabschiedenden Dokumente erstellen. Von den privaten Normen unterscheidet sie der in der IVU-Richtlinie enthaltene Auftrag zur Durchführung des Informationsaustausches, die Verantwortung der Europäischen Kommission und die amtliche Veröffentlichung. Insofern lässt sich, um eine Terminologie von Lamb138 aufzugreifen, von „halbstaatlicher“ Standardsetzung sprechen. Diese bezeichnet die Normungsarbeit durch Gremien, die schon von Anfang an auf eine spätere staatliche Übernahme und amtliche Veröffentlichung der Ergebnisse ausgerichtet sind, ohne dass diese Gremien hierarchisch in die Verwaltungsstruktur eingegliedert sind139.

137 IPPC BREF Outline and Guide, S. 2; EG-Kommission, On the Road to Sustainable Production, S. 16, COM(2003), 354 (endg.). 138 Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung (1994). 139 Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 97 f.

B. Einordnung im System technischer Normen

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III. Fazit für die nationale Bedeutung In Deutschland existiert eine Fülle von heterogenen, schwer zu systematisierende Vorschriften, die durch die Festlegung von technisch-wissenschaftlichen Standards zur Konkretisierung gesetzlicher Anforderungen auf formelle wie auf informelle Weise die Rechtsetzung beeinflussen. Hiervon betroffen sind Bereiche der Rechtsordnung, in denen die Verwaltungsentscheidungen komplexe naturwissenschaftliche und technische Sachverhalte betreffen, deren Bewertung allein aufgrund der Lebenserfahrung nicht mehr möglich ist140. Insbesondere sind dies das Umweltschutzrecht, das technische Sicherheitsrecht, das Arbeitsschutzrecht und das Gesundheitsschutzrecht141. Zu derartigen Vorschriften zählen auch Richtlinien, Regelwerke, Empfehlungen oder ähnliche rechtlich unverbindliche Stellungnahmen von selbständigen, verwaltungsexternen Gremien. Gleichwohl es sich um europäische Dokumente handelt, besteht in Deutschland eine hohe Ähnlichkeit zwischen den BVT-Merkblättern als Rechtsakte sui generis und gesetzeskonkretisierenden Äußerungen solcher eigenständiger, beratender nationaler Gremien. Besonders deutlich wird dies im Vergleich mit den sicherheitstechnischen Regeln des Technischen Ausschusses für Anlagensicherheit nach § 31a BImSchG. Dieser Ausschuss berät die Bundesregierung in technischen Detailfragen der Sicherheitstechnik142. Ihm obliegt vor allem die Aufgabe, sicherheitstechnische Regeln zu erarbeiten, die dem Stand der Sicherheitstechnik entsprechen143. Diese Regeln sind rechtlich unverbindlich. Der Ausschuss entscheidet nicht über eine Verbindlichkeit der erarbeiteten Regeln, sondern liefert die Grundlage für spätere Verwaltungsentscheidungen144. Der Bundesumweltminister hat jedoch die Möglichkeit, die sicherheitstechnischen Regeln im Bundesanzeiger zu veröffentlichen, ohne dass sie von der Bundesregierung förmlich als Verwaltungsvorschriften gemäß § 48 BImSchG beschlossen und in Kraft gesetzt werden müssen145. Die BVT-Merkblätter weisen zwar eine abweichende Motivation auf, denn sie wollen durch die Konkretisierung der Anforderungen der IVU-Richtlinie in erster Linie eine Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen innerhalb der europäischen Mitgliedstaaten erreichen. Demgegenüber geht es bei den sicherheitstechnischen Regeln im Sinne des § 31a Absatz 1 BImSchG ausschließlich um Vorschläge zur Konkretisierung des Standes der Sicherheitstechnik 146. Jedoch verfolFeldhaus, UPR 1982, S. 138. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 65 Rn. 7. 142 § 31a Absatz 1 Satz 2 BImSchG. 143 § 31a Absatz 1 Satz 3 BImSchG. 144 GK-Böhm, § 31a Rn. 3. 145 § 31a Absatz 4 BImSchG; GK-Böhm, § 31a Rn. 29 f.; Ludwig, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, S. 271 f. 146 Vgl. Jarass, BImSchG, § 31a, Rn. 4. 140 141

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

gen auch die BVT-Merkblätter ihr Motiv über die Bereitstellung einer Fülle an begleitenden und erklärenden technischen Informationen. Die Zielsetzung und die Wirkungsweise der Merkblätter entsprechen damit auch derjenigen der sicherheitstechnischen Regeln nach § 31a BImSchG: Sie wollen über unverbindliche, aber aufgrund ihrer sachverständigen Aussage beachtete Empfehlungen das Entscheidungsverhalten der Vollzugsbehörden dirigieren.

C. Regelung des BImSchG In der IVU-Richtlinie findet sich die Regelung zu den BVT-Merkblättern in Art. 2 Nr. 11 in Verbindung mit Anhang IV der Richtlinie. Art. 2 Nr. 11 definiert den Begriff der „besten verfügbaren Techniken“ und legt fest, dass die Kriterien des Anhangs IV der Richtlinie, und damit auch die BVT-Merkblätter, bei dessen Bestimmung besonders zu berücksichtigen sind. Das deutsche BImSchG übernimmt diese Regelung entsprechend für die Klausel des Standes der Technik. Der unbestimmte Rechtsbegriff wird in § 3 Absatz 6 Satz 1 BImSchG definiert. Nach § 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG sind bei der Bestimmung des Standes der Technik insbesondere die im Anhang aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen. Der Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG entspricht dem Anhang IV der IVU-Richtlinie. Folglich sind nach dessen Nr. 12 die von der Europäischen Kommission der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik in Deutschland zu berücksichtigen147. Andere ausdrückliche, die Merkblätter betreffende Regelungen finden sich im BImSchG nicht.

D. Anforderungen der Berücksichtigungspflicht Die BVT-Merkblätter sind nach dem Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG bei der Bestimmung des Standes der Technik neben den anderen im Anhang aufgeführten Kriterien „zu berücksichtigen“. Welchen genauen Anforderungen eine „Berücksichtigung“ zu erfüllen hat, ist indes unklar. Das BImSchG selbst enthält dazu keine näheren Angaben. Die Pflicht zur „Berücksichtigung“ entstammt der IVURichtlinie148 und wurde wortgleich in das deutsche Recht übernommen. Aus der gleichlautenden Übernahme in das BImSchG kann zumindest geschlossen werden, dass sich die deutsche Regelung an der europäischen orientiert. Aber auch die IVU-Richtlinie enthält keine weiteren Hinweise über den Umfang der Berücksichtigungspflicht. Siehe hierzu auch oben Dritter Teil, A. II. 2. a). Die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter ergibt sich aus Art. 2 Nr. 11 und Anhang IV der IVU-Richtlinie. 147 148

D. Anforderungen der Berücksichtigungspflicht

129

Die Bestimmung einer Pflicht, dass etwas zu berücksichtigen ist, schließt zunächst einmal zwei Extrempositionen aus. Zum einen steht fest, dass keine volle Verbindlichkeit gegeben ist. Denn die Berücksichtigung ist klar abzugrenzen von der Pflicht, etwas einzuhalten. Im anderen Extrem lässt sich aber auch feststellen, dass das zu Berücksichtigende nicht gänzlich unbeachtet bleiben darf. Viel geholfen ist mit dieser Eingrenzung natürlich noch nicht. Denn entscheidend ist, welche Anforderungen im Bereich zwischen diesen Extrempositionen bestehen. Die „Berücksichtigung“ ist weder im europäischen noch im deutschen Recht ein feststehender Rechtsbegriff. Da also keine allgemeingültige Definition abrufbar ist, muss die Pflicht jeweils im entsprechenden Kontext ihrer Normierung bestimmt werden. Die Bestimmung des Inhaltes der die BVT-Merkblätter betreffenden Berücksichtigungspflicht nach der IVU-Richtlinie muss sich also sowohl an ihrer Einbindung in die Regelungen der Richtlinie als auch an dem mit den Merkblättern verfolgten Konzept orientieren. Die Merkblätter als Ergebnis des Informationsaustausches zwischen der Industrie und den Mitgliedstaaten sollen auf Gemeinschaftsebene vornehmlich dem Zweck dienen, das technologische Ungleichgewicht in der Gemeinschaft auszugleichen und die Mitgliedstaaten bei der wirksamen Durchführung der Richtlinien zu unterstützen149. Da sich auch die besten verfügbaren Techniken – insbesondere aufgrund des technischen Fortschritts – im Laufe der Zeit ändern, muss die zuständige Behörde solche Entwicklungen verfolgen oder darüber informiert sein150. Auch diesem Informationszweck sind die Merkblätter dienlich. Die Berücksichtigung bei der Genehmigungserteilung in den Mitgliedstaaten soll ferner zur Harmonisierung der Anforderungen beitragen. Hierzu enthalten die Merkblätter insbesondere Emissionswerte, häufig in Form von Bandbreiten, die mit den bezeichneten Techniken zu erreichen sind. Sollen derartige Emissionswerte als Grundlage einer gemeinschaftsweiten Harmonisierung in den einzelnen Mitgliedstaaten „berücksichtigt“ werden, so ist eine vergleichende Auseinandersetzung der nationalen Emissionswerte mit den Emissionswerten der Merkblätter durch die jeweiligen nationalen Genehmigungsbehörden erforderlich. Für noch in der Genehmigung zu erlassende Emissionsgrenzwerte bedeutet dies, dass die Emissionswerte der BVT-Merkblätter als Vergleichsstandards herangezogen werden müssen. Schon erlassene Emissionsgrenzwerte müssen mit denen der Merkblätter verglichen werden, sofern dies noch nicht vorher bei der jeweiligen Festsetzung geschehen ist. „Berücksichtigen“ ist mehr als „zur Kenntnis nehmen“. Daher wird man anzunehmen haben, dass ein bloßer Vergleich der Grenzwerte der Genehmigung mit den Emissionswerten der Merkblätter den Anforderungen einer „Berücksichtigung“ noch nicht genügt. Unter „berücksichtigen“ wird man vielmehr zu verstehen 149 150

Erwägungsgrund Nr. 25 der IVU-Richtlinie. Erwägungsgrund Nr. 20 der IVU-Richtlinie.

9 Spieler

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

haben, dass Abweichungen der Werte voneinander zumindest nicht aus Willkür der Genehmigungsbehörde beziehungsweise des allgemeine Anforderungen festlegenden Gremiums auftreten dürfen. Mit anderen Worten, die in einer Genehmigung oder auch in allgemeinen bindenden Vorschriften festgelegten Emissionsgrenzwerte dürfen von den in den Merkblättern enthaltenen Werten nur aus sachlichen Gründen abweichen. Das bedeutet wiederum, dass es der Genehmigungsbehörde möglich sein muss, etwaige Abweichungen von den BVT-Merkblättern zu begründen. Man wird hierbei nicht fordern können, dass Abweichungen von den Merkblättern stets einer gesonderten, etwa in der Genehmigung enthaltenen, schriftlichen Begründung bedürfen. Eine solche Pflicht würde ihre spezielle Normierung voraussetzen. Erforderlich aber ist, dass sachliche Gründe bestehen, dass die Abweichung von den Anforderungen eines BVT-Merkblattes also bei Bedarf begründbar ist151. Der Blick auf eine Regelung der Gewerbeordnung (GewO)152, als diese noch das Recht der genehmigungsbedürftigen Anlagen umfasste, unterstützt das vorstehende Ergebnis. Eine Berücksichtigungspflicht fand sich auch in der mit der hier in Frage stehenden Regelung vergleichbaren Vorschrift des früheren § 24 GewO, die durchaus als eine Vorgängerregelung des jetzigen § 31a BImSchG bezeichnet werden kann. Der damalige § 24 Absatz 1 Nr. 3, Absatz 4 Satz 3 GewO verpflichtete die Bundesregierung beim Erlass technischer Vorschriften die Vorschläge der technischen Ausschüsse153 zu berücksichtigen. Die amtliche Begründung konkretisierte die Berücksichtigungspflicht dahingehend, dass die Bundesregierung sich „nicht ohne ernsthafte Prüfung über sie hinwegsetzen“ dürfe154. Das dürfte weitgehend der hier geforderten sachlichen Begründbarkeit einer Abweichung von den BVT-Merkblättern entsprechen. Eine Einschränkung ist hinsichtlich der Abweichungen jedoch noch dahingehend zu treffen, dass nur für Abweichungen nach unten, also für Festsetzungen von Grenzwerten mit geringeren Umweltanforderungen als der in den Merkblättern enthaltenen Anforderungen, sachliche Gründe zu verlangen sind. Denn die Anforderungen der IVU-Richtlinie und die BVT-Merkblätter verstehen sich generell nicht als Höchstwerte, sondern als Mindestanforderungen. Eine nationale VerEtwa im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Genehmigung. Vgl. hierzu Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 58 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 14 Rn. 30. 153 Nach § 24 Absatz 4 der damaligen GewO konnte die Bundesregierung technische Ausschüsse im Recht der überwachungsbedürftigen Anlagen konstituieren. Diese sollten „die Bundesregierung . . . insbesondere in technischen Fragen beraten und ihnen dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechende Vorschriften vorschlagen“. Hierzu Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 62 ff. 154 BT-Drs. I / 4170, S. 11, zitiert nach Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 63 (Fn. 30). 151 152

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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schärfung der Umweltanforderungen ist stets möglich und im Hinblick auf europäische Umweltanforderungen nicht besonders zu rechtfertigen155. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter nach § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit dem Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG beziehungsweise nach Art. 2 Nr. 11, Anhang IV IVU-Richtlinie ein Überschreiten der Emissionswerte beziehungsweise -bandbreiten der BVT-Merkblätter nur erlaubt, wenn dies durch die Genehmigungsbehörde oder das allgemeine Vorschriften erlassende Gremium sachlich begründbar ist.

E. Berücksichtigung im administrativen Genehmigungsverfahren I. Überblick Entsprechend der Regelung des Anhang IV der IVU-Richtlinie sind nach dem Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG die BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik zu berücksichtigen. Die Merkblätter sind demnach in der behördlichen Genehmigung nach dem BImSchG für alle Bereiche der jeweiligen Genehmigungsentscheidung von Bedeutung, denen der Stand der Technik zugrunde gelegt werden muss. Der in § 3 Absatz 6 BImSchG definierte Stand der Technik beschreibt gemäß § 5 Absatz 1 Nr. 2 BImSchG den Maßstab, nach welchem der Anlagenbetreiber Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen zu treffen hat. Die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter betrifft damit die Festlegung der Vorsorgeanforderungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Wenngleich nicht ausschließlich, so erfolgt die Konkretisierung des entwicklungsoffenen Standes der Technik in Deutschland aufgrund der konditionalen Normstruktur des BImSchG zumindest regelmäßig nicht erst in der konkreten Genehmigungsentscheidung durch die jeweilige Genehmigungsbehörde, sondern in allgemeiner Weise durch untergesetzliche Regelwerke156. Wenn die IVU-Richtlinie und nunmehr das BImSchG vorschreiben, dass die veröffentlichten BVTMerkblätter bei der Festlegung des Standes der Technik Berücksichtigung finden müssen, so bestünden damit prinzipiell zwei Alternativen für eine Berücksichtigung der BVT-Merkblätter: Die Genehmigungsbehörde könnte selbst die Verantwortung für die Berücksichtigung tragen, was bedeuten würde, dass die Merkblätter in Abweichung vom Regelfall allgemeiner Grenzwertfestsetzungen in der jeweiligen konkreten Genehmigungsentscheidung unmittelbar zu beachten wären. 155 Vgl. Meinken, Emissions- versus Immissionsorientierung, S. 150 ff.; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 121. 156 Siehe hierzu oben Dritter Teil, B. I. 1.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Oder die Berücksichtigung erfolgt, aus Sicht der Behörde, mittelbar im Rahmen der Erstellung der untergesetzlichen Regelwerke157. Über die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers lässt sich indes eine ziemlich klare Aussage treffen. Im Rahmen der Änderung des BImSchG zur Umsetzung der IVU-Richtlinie erfolgten keinerlei Änderungen an dem Grundsatz der allgemeinen Konkretisierung des Standes der Technik durch untergesetzliche Regelwerke. Vielmehr hält der Gesetzgeber auch nach Umsetzung der IVU-Richtlinie in das deutsche Recht hieran fest158. Dies bedeutet letztlich, dass die Merkblätter nach den Vorstellungen des Gesetzgebers primär in das untergesetzliche Regelwerk Eingang finden müssen und auf diese Weise in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung berücksichtigt werden. Für das Immissionsschutzrecht bestehen untergesetzliche Konkretisierungen des Standes der Technik in Form von Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG und Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG sowie in Form privater Regelwerke. Bei rein quantitativer Betrachtung wird man den privaten Regelwerken die größte Bedeutung beimessen müssen159. Sie überwiegen die Rechtsverordnungen und die Verwaltungsvorschriften der Menge nach bei weitem160. Dafür handelt es sich bei den Rechtsverordnungen um allgemeinverbindliche Festlegungen des Standes der Technik. Auch die Verwaltungsvorschriften entfalten zumindest161 für die Genehmigungsbehörden Bindungswirkung. Private Regelwerke sind demgegenüber unverbindlich und bedürfen der staatlichen Rezeption, sofern sie im Genehmigungsverfahren Bindungswirkung entfalten sollen. In der Verwaltungspraxis haben Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften daher eine weit größere Bedeutung. Nachdem die Bestimmung des Standes der Technik vornehmlich Aufgabe des untergesetzlichen Regelwerkes ist, ist für die Beurteilung der Bedeutung der BVTMerkblätter in der administrativen Genehmigungsentscheidung nach derzeitiger Rechtslage der Blick zunächst auf die Einbindung der Merkblätter in das untergesetzliche Regelwerk zu richten. Daneben bedarf es aber auch einer besonderen Betrachtung der unmittelbaren Berücksichtigung durch die Genehmigungsbehörde. Denn Regelungen zum Umgang mit den Merkblättern in der untergesetzlichen 157 Beide Alternativen sind nach der IVU-Richtlinie grundsätzlich erlaubt, siehe Art. 9 Absatz 3 einerseits und Art. 9 Absatz 8 andererseits. 158 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 14 / 4599, S. 82; vgl. hierzu auch Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (5); Hansmann, ZUR 2002, S. 19 ff., Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 (1084); Wasielewski, ZUR 2000, S. 373 ff.; Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (504). 159 Lübbe-Wolff, ZfG 1991, S. 219 (224 ff.). 160 Allein zum Lärmschutz etwa existieren zahlreiche private Normen, insbesondere der Verbände DIN und VDI. 161 Auf die weiterhin geführte Diskussion über den Umfang der Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Vgl. hierzu, jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 26 ff.; GKKoch, § 48 Rn. 62 ff., sowie die oben unter Dritter Teil, B. I. 3. angeführten Quellen.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Konkretisierung der Vorsorgeanforderungen sind, wie zu sehen sein wird, kaum vorhanden. Allein die kürzlich novellierte TA Luft162 enthält derzeit ausdrückliche Vorschriften über die Berücksichtigung der veröffentlichten BVT-Merkblätter. Aus diesem Grunde soll zunächst der Aufnahme in Verwaltungsvorschriften nachgegangen werden. Der erste Blick gilt dabei den vorhandenen Regelungen der neuen TA Luft zu den Merkblättern.

II. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Verwaltungsvorschriften 1. Aufnahme in die TA Luft Die Novellierung der TA Luft wurde im Jahre 2002 abgeschlossen, sie ist am 1. 10. 2002 in Kraft getreten. Ziel der Überarbeitung war explizit auch die Anpassung an geänderte Anforderungen an das nationale Immissionsschutzrecht, die unter anderem aus der IVU-Richtlinie und deren Umsetzung resultierten163. Als erstes untergesetzliches Regelwerk greift die TA Luft auch die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik auf. Soweit Merkblätter bei Erlass der TA Luft schon vorgelegen haben, wurden die darin enthaltenen Informationen im Rahmen der Festsetzung der Vorsorgeanforderungen berücksichtigt164. Für später veröffentlichte Merkblätter sieht die TA Luft ein besonderes Verfahren vor. Neu von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichte BVT-Merkblätter gelten für die Genehmigungsund Überwachungsbehörden nicht unmittelbar, wenn sie den Anforderungen der TA Luft widersprechen. Vielmehr prüft ein vom Bundesumweltminister eingerichteter beratender Ausschuss, der sich aus sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne von § 51 BImSchG zusammensetzt, inwieweit die neuen BVTMerkblätter gegenüber der TA Luft weitergehende oder ergänzende Anforderungen enthalten. Der Ausschuss soll sich dazu äußern, inwieweit eine Fortentwicklung des Standes der Technik stattgefunden hat oder die TA Luft ergänzungsbedürftig ist. Änderungen des Standes der Technik werden vom Bundesumweltministerium in einem dem § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechenden Verfahren bekannt gemacht. Erst nach dieser Bekanntmachung sind die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden an die widersprechenden Anforderungen der TA Luft nicht mehr gebunden165. 162 Erste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft) – TA Luft vom 24. 7. 2002, GMBl, S. 509 ff.; hierzu Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 ff.; Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 ff.; ders., NVwZ 2002, S. 1208 f.; Ohms, DVBl. 2002, S. 1365 ff. 163 Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (518 f.); Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (267); Ohms, DVBl. 2002, S. 1365 (1366). 164 Nr. 5.1.1 Absatz 4 TA Luft.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Zu klären ist, ob die mit einer allgemeinen Festlegung des Standes der Technik verbundene Berücksichtigung der BVT-Merkblätter eine zulässige Form der nationalen Anwendung ist, ob sie den materiellen Anforderungen der IVU-Richtlinie genügt und welche Folgen die neue Regelung für die Genehmigungspraxis mit sich bringt.

a) Zulässigkeit der Regelungsform Die Leitvorstellung der IVU-Richtlinie zur Konkretisierung des Standes der Technik sieht vor, dass die erforderlichen Emissionsbegrenzungen in der Regel von der Genehmigungsbehörde durch Einzelakt in der Genehmigungsentscheidung bestimmt werden166. Das bedeutet zugleich, dass auch die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter im Rahmen der konkreten Entscheidung der Behörde erfolgt. Hiervon weicht das BImSchG insofern ab, als es weiterhin eine allgemeine Konkretisierung des Standes der Technik durch untergesetzliche Regelwerke vorsieht. Nach Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie ist es aber auch zulässig, bestimmte Anforderungen für bestimmte Kategorien von Anlagen in Form von allgemeinen bindenden Vorschriften festzulegen. Die Zulässigkeit der Festlegung des Standes der Technik in der Regelungsform der TA Luft ist mithin gegeben, sofern diese Vorgehensweise unter einen der Tatbestände des Art. 9 IVU-Richtlinie subsumiert werden kann.

aa) Artikel 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie Der Blick fällt zunächst auf Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie, der die Festschreibung von bestimmten Genehmigungsanforderungen auch in allgemeinen bindenden Vorschriften erlaubt. Genau dies könnte bei der TA Luft der Fall sein, die in abstrakt-genereller Weise die von den Behörden in der Genehmigung einzuhaltenden Anforderungen festschreibt. Die Konkretisierung des Standes der Technik durch die TA Luft wäre Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie zuzuordnen, sofern der Begriff der allgemeinen bindenden Vorschriften auch Verwaltungsvorschriften wie die TA Luft mit einschließt. Die Möglichkeit, bestimmte Anforderungen für bestimmte Kategorien von Anlagen in allgemeinen bindenden Vorschriften verbindlich festzuschreiben, umfasst sicherlich den Erlass von Rechtsverordnungen und Gesetzen. Die entscheidende Frage lautet, ob sich der Begriff der allgemeinen bindenden Vorschriften darüber hinaus auch auf nur teilweise bindende Vorschriften wie die TA Luft bezieht. 165 Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft; siehe dazu auch Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271 f.); Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (523 f.); Ohms, DVBl. 2002, S. 1365 (1366); Wasielewski, ZUR 2000, S. 373 (377). 166 Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie; vgl. oben unter Zweiter Teil, A. III. 3.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Dies bejaht insbesondere Buchholz167, dem zunächst recht zu geben ist in seiner Kritik an der oftmals falschen Zitierweise der Vorschrift des Art. 9 Absatz 8 IVURichtlinie und den daraus gezogenen falschen Schlüssen168. In der Tat spricht die IVU-Richtlinie von allgemeinen bindenden Vorschriften und nicht von allgemein bindenden Vorschriften. Aus dem Wortlaut kann also nicht gefolgert werden, Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie umfasse nur allgemeinverbindliche Vorschriften, denn die Regelung bezieht sich auf die allgemeinen und bindenden Vorschriften169. Im Übrigen jedoch vermag die Ansicht von Buchholz nicht zu überzeugen. Buchholz verneint die Erforderlichkeit einer Allgemeinverbindlichkeit der allgemeinen bindenden Vorschriften im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie vor allem mit dem Argument, die Richtlinie bezwecke gerade die Erhöhung der Flexibilität der Behörde und nicht etwa die Verbesserung der Rechtssicherheit durch rechtsverbindliche Grenzwerte. Es ließen sich keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Vorschrift des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie die Mitgliedstaaten durch die Möglichkeit zum Erlass von allgemeinverbindlichen Grenzwerten auf Kosten der Flexibilität der Entscheidung gleichsam zur Wahl des höchsten Maßes an Rechtssicherheit verpflichte, wenn doch an sich schon ein Gewinn an Rechtssicherheit aber auch eine Minderung der Flexibilität durch die generellen Regelungen im Vergleich zu den flexibleren Einzelfallentscheidungen vorläge170. So beziehe sich die Regelung nur auf generelle Vorschriften an sich, die aber nicht auch allgemeinverbindlich sein müssten. Auch Verwaltungsvorschriften fielen daher unter den Begriff der allgemeinen bindenden Vorschriften. Fürs Erste ist jedoch nicht anzunehmen, dass bei der Ausarbeitung der Regelung des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie die Erhaltung der Flexibilität ein entscheidender Faktor war in der Überlegung, welche Art von Vorschriften mit der Gruppe der allgemeinen bindenden Vorschriften angesprochen werden sollten. Bei der erst später in den Richtlinienentwurf aufgenommenen Regelung171 dürfte vielmehr Zweck 167

Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 198 ff.; ferner Günter, NuR 2002, S. 394

(396). 168 Ausdrücklich auf den falschen Wortlaut aufbauend etwa Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (6); vgl. hierzu auch Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 198 f.; fast immer wird die Regelung im falschen Wortlaut zitiert, vgl. etwa Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, S. 256; Röckinghausen, Integrierter Umweltschutz im EGRecht, S. 120; Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg,), EUDUR, Band I, § 35 Rn. 70; Dolde, NVwZ 1997, S. 313 (318); Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (243); Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (508); Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (217); Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (520). 169 Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 198 f. Deutlich wird dies auch bei der Betrachtung der englischen Fassung der IVU-Richtlinie, worauf auch Buchholz, a. a. O., Fn. 766, hinweist: Dort wird von general binding rules gesprochen, nicht von generally binding. 170 Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 201 f. 171 Siehe Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 51 (66).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

gewesen sein, neben der behördlichen Grenzwertsetzung in der Genehmigungsentscheidung als Ausnahmeregelung zur flexiblen behördlichen Einzelentscheidung auch andere Formen der allgemeinen Festlegung der Anforderungen des Standes der Technik für mit dem integrierten Ansatz der Richtlinie vereinbar zu erklären beziehungsweise die Voraussetzungen hierfür zu normieren. Die Regelung des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie dürfte also primär solche Anforderungen ansprechen, die gerade nicht nur die Sphäre der Behörde betreffen, sondern einen größeren als den behördeninternen Geltungsbereich beanspruchen. Dies ist bei Verwaltungsvorschriften wie der TA Luft nicht der Fall, sondern betrifft Regelungen in Rechtsverordnungen und Gesetzen. Ausschlaggebend ist das Verständnis des Wortes „bindend“ für die Konkretisierung des Terminus „allgemeinen bindenden Vorschriften“. Sind damit rechtsverbindliche Normen gemeint oder reicht schon eine wie auch immer geartete Bindungswirkung? Wie ausgeführt, muss die Bestimmung losgelöst vom Wort „allgemein“ erfolgen, das heißt, es besteht keine Verknüpfung der beiden Worte, die dem Begriff „bindend“ sogleich die Bedeutung „allgemeinverbindlich“ zuordnen würde. Letztlich aber muss der Begriff „bindend“ auch von sich aus wohl in exakt dieser Bedeutung verstanden werden. Dafür spricht schon, dass man mit einem immensen Anwendungsbereich des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie konfrontiert würde, wenn sich der Begriff „bindend“ nicht auf rechtsverbindliche Vorschriften beziehen würde. Denn die Vorschrift würde sämtliche irgendwo festgeschriebenen Anforderungen erfassen, sofern sie nur für irgendwen in irgendeiner Weise verbindlich wären, auch wenn es sich wie vorliegend um reine Interna handeln würde. Es stellt sich die Frage, ob dies dem Charakter einer Vorschrift entspricht, die offensichtlich als Ausnahmeregelung erlassen wurde. Ferner ist zweifelhaft, ob Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung sein kann, dass der Begriff „bindend“ zunächst einmal jegliche Bindungswirkungen umfasst, und dass nunmehr bestimmte Anhaltspunkte ersichtlich sein müssten, aus denen sich eine Begrenzung auf rechtsverbindliche Vorschriften ergebe172. Vielmehr müsste man im Bereich der europäischen Rechtsetzung wohl prinzipiell davon ausgehen, dass mit bindenden Vorschriften zunächst einmal rechtlich verbindliche angesprochen sind, vorliegend also Rechtsverordnungen und Gesetze. Denn gerade auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH zur Umsetzung von europäischen Richtlinien durch Verwaltungsvorschriften173 dürfte davon auszugehen sein, dass die europäischen Anforderungen an eine Bindungswirkung zunächst einmal solcherart sind, dass Verwaltungsvorschriften dem nicht gerecht werden174. Diesen Ansatz wählt Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 200 ff. Vgl. zur TA Luft EuGH, NVwZ 1991, S. 868; Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 31. 174 Vgl. Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (5); Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, S. 155. 172 173

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Für die Annahme, dass rein behördenintern bindende Verwaltungsvorschriften nicht unter Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie fallen, spricht ferner, dass es sich hier um eine Ausnahmeregelung handelt, die „unbeschadet der Verpflichtung zur Durchführung eines Genehmigungsverfahrens“ die Festlegung bestimmter Anforderungen „statt in Genehmigungsauflagen“ in allgemeinen bindenden Vorschriften erlaubt. Naheliegend ist demzufolge, dass hiermit Regelungen angesprochen sind, die losgelöst vom eigentlichen Genehmigungsverfahren bindend festgelegt sind. Vorschriften also, die einem Bereich außerhalb des behördlichen Verfahrens zuzuordnen wären und somit nicht allein behördliche Bindungswirkung entfalten, sondern weitergehend verbindlich sind. Verwaltungsvorschriften betreffen demgegenüber als behördeninterne Regelungen ausschließlich das Genehmigungsverfahren und berühren in ihrer Bindungswirkung nicht auch Bereiche außerhalb hiervon175. Der Wortlaut „statt“ muss dabei auch nicht zwingend dahingehend verstanden werden, dass diese außenverbindlichen Anforderungen nun in Genehmigungsauflagen gar nicht mehr auftauchen dürften176. Denn hier geht es allein um die Frage des Ursprungs der Anforderungen, also ob sie erstmalig durch die Behörde festzulegen sind oder auch in allgemeiner Form verbindlich normiert werden können. Nicht aber geht es darüber hinaus auch um deren Anwendung, also ob die Genehmigungsbehörde, sollte es sich um allgemeinverbindlich festgelegte Vorschriften handeln, diese Anforderungen zusätzlich in die Genehmigungsauflagen aufzunehmen hat oder nicht. Für die Tatsache, dass rein behördenintern wirkende Vorschriften nicht unter Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie fallen, spricht schließlich auch, dass diese Norm von „allgemeinen Vorschriften“ beziehungsweise in der englischen Fassung von „general rules“ spricht. Wenn selbst die Vertreter der Gegenauffassung davon sprechen, dass der Begriff der „Vorschriften“ beziehungsweise „rules“ äußerst weit zu verstehen sei und Regelungsformen aller Art umfasse177, welche Bedeutung sollte dann noch dem Begriff „allgemeine“ zukommen? Folgt man der Gegenauffassung hierin, dann kann damit ja nicht mehr die Abgrenzung zwischen generellen und individuellen Regelungen gemeint sein178. Denn diese kommt ja schon in der Verwendung des Begriffes der „Vorschriften“ zum Ausdruck. Vorschriften sind stets generelle Regelungen, es steht also schon hiermit fest, dass keine individuellen Regelungen gemeint sein können. „Allgemein“ muss also eine andere Bedeutung haben, wenn man den Begriff nicht als sinnlose Wiederholung klassifizieren will. Und diese ist, wie ausgeführt, darin zu sehen, dass es sich um allgemeingültige im Sinne von außenwirksamen Vorschriften handeln muss, die nicht nur interne Gel175 Hiervon ist zumindest aus europarechtlicher Sicht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH auszugehen. 176 So Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 199. 177 Denn sonst sei in Richtlinien nur der enger zu verstehende Verweise auf „Rechts- und Verwaltungsvorschriften“ (engl.: „laws, regulations and administrative provisions) üblich, Becker, IVU-RL, Art. 9 Rn. 10; Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 199. 178 So aber Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 198 f., 205 f.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

tung haben dürfen. Da die Vorschriften obendrein auch bindend sein müssen, sind mit Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie im Ergebnis Rechtsverordnungen und Gesetze angesprochen, nicht jedoch Verwaltungsvorschriften179.

bb) Artikel 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie Auch wenn man davon ausgehen muss, dass mit dem Begriff der allgemeinen bindenden Vorschriften im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie nur allgemeinverbindliche Vorschriften in Form von Rechtsverordnungen und Gesetzen angesprochen sind, folgt hieraus dennoch nicht die Unzulässigkeit der Festschreibung von Genehmigungsanforderungen in der TA Luft. Denn die Zulässigkeit der Konkretisierung des Standes der Technik durch die TA Luft ist nicht nur dann gegeben, wenn die TA Luft die Anforderungen des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie erfüllte, sondern auch dann, wenn sie unter Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie subsumiert werden könnte180. Das ist vorliegend der Fall181. Die TA Luft bewirkt als behördeninterne Verwaltungsvorschrift im Ergebnis nichts anderes, als den Beurteilungsspielraum der Behörde in der Bestimmung des Standes der Technik einzuschränken. An der Art der Behördenentscheidung aber ändert diese Vorschrift nichts, das heißt, technisch liegt weiterhin nach außen ein Fall der behördlichen Einzelentscheidung im Sinne des Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie vor182. Wie ein Mitgliedstaat sein verwaltungsinternes Verfahren organisiert und in welcher Form Anweisungen an die Genehmigungsbehörden erteilt werden, spielt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Regelungsform noch keine Rolle. Weitergehend in diesem Punkt ist Bohne, der wohl von einer Unzulässigkeit der Verwaltungsvorschriften ausgeht183. Er sieht in der verwaltungsinternen Ein179 So im Ergebnis auch Feldhaus, Hansmann und Böhm in Beiträgen auf einer Fachtagung, zitiert bei Falke, ZUR 2002, S. 113 (114); Böhm, ZUR 2002, S. 6 (9); Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (6); Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (217); Dolde, NVwZ 1997 S. 313 (318); Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, S. 425 (432). 180 Das übersieht wohl Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, wenn er auf S. 198 behauptet: „Somit wäre die TA Luft bereits aus formellen Gründen mit der IVU-RL unvereinbar, wenn Art. 9 Abs. 8 IVU-RL die unmittelbare Außenwirkung genereller nationaler Grenzwerte verlangen würde“. Auch im Folgenden wird die Möglichkeit einer Zulässigkeit nach Art. 9 Abs. 3 IVU-Richtlinie von Buchholz nicht thematisiert. 181 Aus diesem Grunde wird oftmals unter Verweis auf die jedenfalls bestehende Zulässigkeit von Verwaltungsvorschriften nach der IVU-Richtlinie auf eine Entscheidung der Frage, ob ein Fall des Art. 9 Absatz 3 oder 8 IVU-Richtlinie vorliegt, verzichtet, etwa Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (5); Hansmann, ZUR 2002, S. 19 (20, Fn. 21). 182 So auch Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (6); Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (520); Sellner, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 401 (409). 183 Bohne, in: ders. (Hrsg.), Perspektiven für ein Umweltgesetzbuch, S. 113 (140). Dies wird man daraus schließen müssen, dass er der herrschenden Meinung vorwirft zu glauben, eine Umwandlung der Veraltungsvorschriften in Rechtsverordnungen sei rechtlich nicht erforderlich.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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schränkung des Beurteilungsspielraumes ein EG-rechtswidriges „venire contra factum proprium“, denn die Verwaltungsvorschrift verbiete entgegen Art. 9 Absatz 4 Satz 1 Halbsatz 2 IVU-Richtlinie der Behörde die Ausübung des Beurteilungsermessens, das ihr vorher als Teil der integrierten Genehmigung entsprechend Art. 9 Absatz 4 Satz 1 Halbsatz 2 IVU-Richtlinie im Rahmen der unbestimmten Gesetzesbegriffe das § 5 Absatz 1 BImSchG gewährt wurde. Seiner Ansicht nach verliere die TA Luft daher im Hinblick auf die Festlegung von Genehmigungsauflagen ihre bindende Wirkung und werde zu einer indikativen Richtlinie. Damit allerdings ist primär die Problematik der materiellen Umsetzung des Integrationsgebotes angesprochen184. Diese Frage soll vorliegend ausgeklammert werden, denn es handelt sich nach der hier vertretenen Auffassung bei der Auseinandersetzung mit den Anforderungen, die das Integrationsgebot an seine rechtliche Umsetzung stellt, nicht um ein der Beurteilung der generellen Zulässigkeit der Regelungsform „Verwaltungsvorschrift“ zuzuordnendes Problem, sondern um eine Frage der konkreten Ausgestaltung an sich erlaubter Regelungsformen. Mit anderen Worten, die Eingrenzung des Beurteilungsspielraumes der Behörden durch Verwaltungsvorschriften ist für sich noch keine Grund der Unzulässigkeit der Regelungsform. Unzulässigkeit kann erst durch die konkrete Ausgestaltung eintreten, insoweit ist nämlich die Reichweite der Einschränkung und das Bestehen von Abweichungsmöglichkeiten für die Behörden entscheidend. Die Argumente Bohnes indes sind gewichtig. Die Problematik der Umsetzung des materiellen Schutzkonzeptes ist jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit, auch wenn die Thematik der BVT-Merkblätter naturgemäß eng damit verknüpft ist. Hinsichtlich der unzähligen, Bände füllenden Fragen der Integrationsdiskussion sei hier nur auf die umfangreiche Literatur verwiesen185. Vorliegend kommt es lediglich darauf an, ob die in den Genehmigungsauflagen enthaltenen Anforderungen erst durch die Genehmigungsbehörde nach außen verSiehe hierzu auch die unten folgenden Ausführungen unter Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). Vgl. zum Beispiel: Kracht / Wasielewski, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 35; Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 ff.; Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 ff.; Böhm, ZUR 2002, S. 6 ff.; Hansmann, ZUR 2002, S. 19 ff.; Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 ff.; Beyer, UPR 2000, S. 434 ff.; Wickel, UPR 2000, S. 92 ff.; Wahl, ZUR 2000, S. 360 ff.; Schmidt-Preuß, NVwZ 2000, S. 252 ff.; Steinberg, NuR 1999, S. 192 ff.; Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 ff.; Volkmann, VerwArch 89 (1998), S. 363 ff.; Masing, DVBl. 1998, S. 549 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 ff.; Koch / Jankowski, ZUR 1998, S. 57 ff.; Ladeur, ZUR 1998, 245 ff.; Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 ff.; Lange / Karthaus, in: Lange (Hrsg.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, S. 15 ff.; Dolde, NVwZ 1997, S. 313 ff.; Steinberg, NVwZ 1995, S. 209 ff.; Rebentisch, NVwZ 1995, S. 949 ff.; Sellner / Schnutenhaus, NVwZ 1993, S. 828 ff.; vgl. ferner die Aufsätze in Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch I, 1999. Siehe auch monographisch Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, 2002; Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, 2000; Beyer, Die integrierte Anlagenzulassung, 2001; Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, 2000; Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, 1998. 184 185

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

bindlich festgesetzt werden und damit ein Fall des Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie vorliegt oder ob dies schon vorher außenverbindlich durch Rechtsverordnungen oder Gesetze geschehen ist. Im Ergebnis kommt die Konkretisierung des Standes der Technik in der TA Luft dem in der Richtlinie vorgesehenen Regelfall der behördlichen Einzelentscheidung noch näher als die Konkretisierung in Rechtsverordnungen oder Gesetzen. Technisch gesehen liegt ein Fall der behördlichen Festsetzung vor, der nach Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie zulässig ist.

b) Materielle Anforderungen Verwaltungsvorschriften, die nach § 48 Satz 1 Nr. 2 BImSchG die Vorsorgeanforderungen nach dem Stand der Technik festlegen, haben die hierfür geltende Definition des § 3 Absatz 6 BImSchG inklusive des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG zu beachten. Soll die erforderliche Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik allgemein im Rahmen der TA Luft geschehen, dann muss dieses Verfahren den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht genügen. Sichergestellt sein muss demnach zunächst, dass die Merkblätter bei der Erarbeitung der Anforderungen der TA Luft Teil der hierfür verwendeten Hilfsmittel sind. Ferner muss es sachlich begründbar sein, wenn in der TA Luft festgesetzte Emissionsanforderungen in Bezug auf die geforderte Emissionsminderung hinter den Bestimmungen eines Merkblattes zurückbleiben186. Jene Merkblätter, die bei Erlass der TA Luft bereits vorgelegen haben, wurden in die Ausarbeitung der Verwaltungsvorschrift mit einbezogen. Das stellt die TA Luft ausdrücklich fest187. Für später veröffentlichte Merkblätter gilt das Verfahren der Prüfung durch einen eigens hierfür beim Bundesumweltministerium eingerichteten Ausschuss188. Neue Merkblätter werden durch diesen Ausschuss daraufhin untersucht, ob der Stand der Technik in der TA Luft noch richtig wiedergegeben ist, oder ob eine Weiterentwicklung festzustellen ist. Eine Einbeziehung auch der neu erlassenen Merkblätter in die bestehende TA Luft ist damit sichergestellt. Für in Zukunft zu veröffentlichende neue Merkblätter oder Überarbeitungen bestehender Merkblätter, die schärfere Umweltanforderungen stellen als die dann geltende TA Luft, muss weiterhin sichergestellt sein, dass eine Anpassung der TA Luft nur unterbleibt, wenn hierfür auch sachliche Gründe vorliegen. Auch wenn gegenwärtig die Gefahr von nationale Anforderungen übersteigenden Merkblättern noch eher gering sein mag, wird es nur eine Frage der Zeit sein, bis man hierzulande mit gewissen Verschärfungen, wenn auch nur für einzelne Anforderun186 187 188

Vgl. zur Berücksichtigungspflicht allgemein oben Dritter Teil, D. Nr. 5.1.1. Absatz 4 TA Luft. Siehe oben Dritter Teil, E. II. 1.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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gen, konfrontiert werden wird189. Es ist jedoch anzunehmen, dass das in der TA Luft vorgesehene Verfahren für die erforderliche Sachlichkeit im Umgang mit neuen Anforderungen Sorge trägt. In dem beratenden Ausschuss wird eine sachverständige Diskussion neuer Anforderungen stattfinden190, der eine Äußerung über die Fortentwicklung des Standes der Technik folgt. Die Entscheidung, ob die Bindungswirkung der TA Luft aufgrund der Fortentwicklung des Standes der Technik punktuell aufgehoben wird, trifft das Bundesumweltministerium. Diese Entscheidung muss sachlich begründet sein. Anderenfalls läge ein Verstoß gegen das deutsche BImSchG und die europäische IVU-Richtlinie vor. Aufgrund des Sachverstand in vielfältiger Form mit einbeziehenden Verfahrens ist jedoch im Regelfall ein solcher Verstoß nicht zu erwarten. c) Zwischenergebnis Die in der IVU-Richtlinie und im BImSchG vorgeschriebene Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik kann auch im Rahmen von Verwaltungsvorschriften wie der TA Luft erfolgen. Es handelt sich bei Verwaltungsvorschriften um eine nach der IVU-Richtlinie zulässige Form der Festlegung von Genehmigungsanforderungen. Wenngleich deutsche Verwaltungsvorschriften abstrakt-generelle Regelungen darstellen, fallen sie nicht unter die „allgemeinen bindenden Vorschriften“ im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie. Die Vorgehensweise ist nach Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie zulässig. Beachtet werden müssen die Anforderungen der Berücksichtigungspflicht. Insofern lässt sich feststellen, dass die in der TA Luft getroffene Regelung zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter zumindest im Grundsatz zulässig ist. d) Direkte Auswirkungen auf die Genehmigungspraxis Für die deutsche Genehmigungspraxis stellt die Regelung zu den BVT-Merkblättern in Nr. 5.1.1 Absatz 4, 5 TA Luft eine Neuerung dar. Ob damit eine Lösung gewählt wurde, die nicht zu der auf abstrakt-generellen Regelungen beruhenden Struktur der TA Luft passt, mag Meinungssache sein191. Denn ein strukturelles Merkmal von Verwaltungsvorschriften war schon immer, dass deren Bindungswirkung nicht mehr bestehen bleibt, soweit ihren Regelungen entgegenstehende gesicherte neue Erkenntnisse gewonnen wurden192. Vom Grundprinzip trifft das auch 189 Vorausgesetzt jedenfalls, der von der IVU-Richtlinie in Art. 16 Absatz 2 geforderte anspruchsvolle Überarbeitungszyklus von 3 Jahren wird zumindest ansatzweise eingehalten. 190 Der Ausschuss setzt sich zusammen aus sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise gemäß § 51 BImSchG, 5.1.1. Absatz 5 TA Luft. 191 So Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (525). 192 Grundlegend BVerwGE 55, 250 (258); aus neuerer Zeit BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 f. mit a.A. der Vorinstanz VGH Mannheim, UPR 2000, S. 468 ff.; Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

auf die Regelung zu neu erscheinenden Merkblättern zu. Neu aber ist jedenfalls das hierfür gewählte Verfahren der Prüfung durch einen sachverständigen Ausschuss und insbesondere die explizite Bekanntmachung der Fortentwicklung des Standes der Technik oder einer Ergänzung zur TA Luft durch das Bundesumweltministerium. Mit dieser Bekanntmachung treten Änderungen ein, die das behördliche Genehmigungsverfahren direkt beeinflussen. Aber auch der Novellierungsbedarf der TA Luft wird durch die neue Regelung berührt. Unklar ist zunächst schon, welche Rechtsqualität dieser Bekanntmachung zukommt.

aa) Rechtliche Bedeutung der Bekanntmachung Das Verfahren nach 5.1.1 Absatz 4, 5 TA Luft wurde aus Gründen der Praktikabilität gewählt. Die Einbeziehung der beteiligten Kreise gemäß § 51 BImSchG sollte sichergestellt sein, dafür jedoch erschien das formale Änderungsverfahren für Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG zu langwierig193. Zunächst befasst sich der beim Bundesumweltministerium eingerichtete Ausschuss mit den neu veröffentlichten BVT-Merkblättern. Dessen Äußerungen über ein etwaiges Fortschreiten des Standes der Technik oder über die Notwendigkeit von Ergänzungen der TA Luft kommen keine rechtlichen Wirkungen zu. Denn das Bundesumweltministerium ist hieran in keiner Weise gebunden. Das folgt aus dem Verweis auf § 31a Absatz 4 BImSchG, der die Veröffentlichung von sicherheitstechnischen Regeln in das Ermessen des Ministeriums stellt. Anders ist das bei der Bekanntmachung durch das Bundesumweltministerium gemäß § 31a Absatz 4 BImSchG. Hieran sind direkte rechtliche Folgen geknüpft194: Die TA Luft verliert die für die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden geltende Bindungswirkung insoweit, als ihre Anforderungen der Bekanntmachung widersprechen. Die Bekanntmachung ist ferner bei der nunmehr von der Behörde eigenständig durchzuführenden Ermittlung des Standes der Technik zu berücksichtigen. Damit stellt sich die Frage nach der rechtlichen Bedeutung derartiger Bekanntmachungen. Zunächst kann ausgeschlossen werden, dass es sich hierbei um eigenständige Verwaltungsvorschriften handelt. Denn dafür wären weder die Verfahrensvoraussetzungen eingehalten worden (fehlende Zustimmung des Bundesrates), noch hätte das zuständige Organ gehandelt (zuständig zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist nicht das Bundesumweltministerium, sondern gemäß Art. 84 Absatz 2 GG und § 48 BImSchG die Bundesregierung)195. Auch handelt es sich nicht um „antiHansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271). Siehe 5.1.1 Absatz 5 Satz 4 und 5 TA Luft. 195 Vgl. Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (524); vgl. auch zu den sicherheitstechnischen Regeln nach § 31a BImSchG Jarass, BImSchG, § 31a, Rn. 5; GK-Böhm, § 31a, Rn. 29; Ludwig, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, S. 271 f. 193 194

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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zipierte Sachverständigengutachten“. Denn den Bekanntmachungen liegen die Äußerungen des Ausschusses nach 5.1.1 Absatz 5 TA Luft zugrunde, welche wiederum Ergebnis einer Prüfung der BVT-Merkblätter sind. Sowohl die zur Ausarbeitung der Merkblätter zuständigen Technical Working Groups als auch der Ausschuss nach 5.1.1 Absatz 5 TA Luft sind interessenpluralistisch besetzte Gremien196. Grundlage der Bekanntmachungen sind daher Dokumente, die zwar ein hohes Maß an wissenschaftlich-technischem Sachverstand verkörpern, zugleich aber auch auf abstrakt-genereller Abwägung beruhende Wertungen der Gremien zum Ausdruck bringen197. Die Bestimmung der TA Luft, mit den Äußerungen des Ausschusses sei entsprechend § 31a IV BImSchG umzugehen, legt es nahe, die Bekanntmachung rechtlich wie die Veröffentlichung sicherheitstechnischer Regeln nach ebendieser Vorschrift zu behandeln198. Dafür spricht ebenfalls die Ähnlichkeit der BVT-Merkblätter mit den vom Technischen Ausschuss für Anlagensicherheit vorgeschlagenen sicherheitstechnischen Regeln199. Die aus der Prüfung neuer BVT-Merkblätter resultierenden Äußerungen des Ausschusses weisen daher ebenfalls eine hohe Ähnlichkeit mit den sicherheitstechnischen Regeln im Sinne des § 31a Absatz 1 BImSchG auf, was letztlich wohl auch der Grund für die Regelung in Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft gewesen sein dürfte. Ist die Bekanntmachung nach Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft wie der Erlass sicherheitstechnischer Regeln zu behandeln, so folgt daraus, dass sie den bekanntgemachten Informationen über die Fortentwicklung des Standes der Technik keinerlei weitergehende bindende Wirkung zukommen lassen kann, denn rechtliche Verbindlichkeit kann eine Veröffentlichung nach § 31a Absatz 4 BImSchG den Informationen nicht verleihen200. Sicherlich aber verleiht sie den Darstellungen über die Fortentwicklung des Standes der Technik einen quasi „amtlichen“ Charakter201, der die Bedeutung der Bekanntmachung für die Behörden neben der ohnehin bestehenden Berücksichtigungspflicht bei der Entscheidung über den Stand der Technik noch verstärkt.

196 Für die Technical Working Groups siehe oben Zweiter Teil, B. II. 2. Der vom Bundesumweltministerium eingerichtete Ausschuss setzt sich gemäß 5.1.1 Absatz 5 TA Luft aus Vertreter der beteiligten Kreise im Sinne von § 51 BImSchG zusammen. 197 St. Rspr; vgl. grundlegend OVG Lüneburg, DVBl. 1985, S. 1323; BVerwGE 72, 300 (316 f.); zuletzt BVerwG, Urteil vom 21. 6. 2001, UPR 2001, S. 448. 198 So auch Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (524). 199 Dies wurde schon oben festgestellt, Dritter Teil, B. III. 200 Zu den sicherheitstechnischen Regeln GK-Böhm, § 31a Rn. 29; Jarass, BImSchG, § 31a Rn. 5. 201 GK-Böhm, § 31a Rn. 30 zu den sicherheitstechnischen Regeln.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

bb) Aufhebung der Bindungswirkung der TA Luft Die wichtigste mit der Regelung über die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter nach Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft verbundene Folge liegt in der Aufhebung der Bindungswirkung der Verwaltungsvorschrift. Die TA Luft sieht vor, dass das Bundesumweltministerium entsprechend § 31a Absatz 4 BImSchG nach Anhörung der zuständigen Obersten202 Landesbehörden eine von dem in der TA Luft genannten beratenden Ausschuss festgestellte Fortentwicklung des Standes der Technik oder notwendige Ergänzung der TA Luft im Bundesanzeiger veröffentlichen kann. Im Anschluss an eine solche Veröffentlichung sind die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden an die widersprechenden Anforderungen der TA Luft nicht mehr gebunden. Sie müssen in diesem Fall den Stand der Technik eigenständig ermitteln203. Die Aufhebung der Bindungswirkung kommt nur in Betracht, wenn ein Merkblatt ergänzende oder weitergehende Anforderungen enthält. Sind die Anforderungen der TA Luft schärfer, bleibt es bei der Grundregel, dass deren Anforderungen durch nach Erlass der TA Luft veröffentlichte BVT-Merkblätter nicht außer Kraft gesetzt werden204. (1) Verstoß gegen höherrangiges Recht? Die Regelung der TA Luft über das Entfallen der Bindungswirkung hinsichtlich derjenigen in dieser Verwaltungsvorschrift enthaltenen Anforderungen, die der Bekanntmachung des Bundesumweltministeriums über das Fortschreiten des Standes der Technik oder eine notwendigen Ergänzung widersprechen, erscheint nicht unproblematisch. Die Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften entfällt nach bisheriger ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dann, wenn die in der Verwaltungsvorschrift enthaltene sachverständige Aussage durch gesicherte neue Erkenntnisse überholt ist205. Die hieran gestellten Anforderungen sind hoch206. Nach der neuen Regelung des 5.1.1 Absatz 5 TA Luft entfällt die Bin202 Im Wortlaut des § 31a Absatz 4 BImSchG fehlt die Beschränkung auf die „Obersten“ Landesbehörden; hierbei handelt es sich jedoch um ein Redaktionsversehen, siehe Rebentisch, NVwZ 1991, S. 310 (313). 203 Das folgt auch aus dem Wortlaut von Nr. 5.1.1 Absatz 5, letzter Satz TA Luft, dieser spricht in Bezug auf die Behörden von „ihren Entscheidungen“. 204 Nr. 5.1.1 Absatz 5 Satz 1, 2 TA Luft; Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271). 205 BVerwGE 55, 250 (258); BVerwG, DVBl. 1988, S. 539 f.; BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 f.; Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37. 206 Vgl. BVerwG, UPR 2001, S. 448; dort lehnte das BVerwG im Unterschied zur Vorinstanz, VGH Mannheim, UPR 2000, S. 468, das Vorliegen neuer Erkenntnisse mit der Begründung ab, dass nicht nur die technische Erreichbarkeit neuer Anforderungen gesichert sein müsse, sondern dass Aussagen über einen Erkenntnisfortschritt auch branchenübergreifend getroffen werden müssten und schließlich auch ganz ausdrückliche Aussagen über den notwendigen wirtschaftlichen Aufwand enthalten sein müssten; hierzu Anmerkung Faßbender, UPR 2002, S. 15.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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dungswirkung nunmehr auch dann, wenn eine Fortentwicklung des Standes der Technik von dem vom Bundesumweltministerium eingerichteten Ausschuss und vom Bundesumweltministerium aufgrund der Prüfung neuer BVT-Merkblätter übereinstimmend festgestellt wird und dies vom Bundesumweltministerium bekanntgemacht wird. Das bedeutet, dass nach dieser neuen Regelung die Anforderungen des Standes der Technik unter Umständen auch schon dann als überholt gelten und ihre Bindungswirkung verlieren können, bevor die von der Rechtsprechung des BVerwG an ein Entfallen der Bindungswirkung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind, solange nur Übereinstimmung zwischen dem Ausschuss und dem Bundesumweltministerium besteht. Problematisch ist zwar nicht schon allein, dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen an ein Entfallen der Bindungswirkung unterlaufen werden können, wohl aber, dass dies zur Umgehung des formalen Änderungsverfahrens unter Verzicht auf die Zuständigkeit der Bundesregierung und die Beteiligung des Bundesrates geschieht. Grundsätzlich ist die Festsetzung von Anforderungen in Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung des Standes der Technik nur unter Anhörung der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG durch die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 84 Absatz 2 GG, § 48 Satz 1 BImSchG) möglich. Die Aktualisierung des Standes der Technik nach der Regelung der neuen TA Luft indes geschieht zwar unter Einbeziehung der beteiligten Kreise, denn diese sind bei der Besetzung des beratenden Ausschusses berücksichtigt worden. Jedoch wird das Verfahren nicht durch die Bundesregierung und ohne Beteiligung des Bundesrates durchgeführt. Die Entscheidung über die Bekanntmachung der Fortentwicklung des Standes der Technik liegt vielmehr im Ermessen des Bundesumweltministers. Es stellt sich die Frage, ob in dieser Regelung nicht ein Verstoß gegen höherrangiges Recht in Form des Art. 84 Absatz 2 GG und des § 48 Satz 1 BImSchG liegt207? Jedoch ist zu beachten, dass vorliegend eine Regelung über das Entfallen der Bindungswirkung wegen der Fortentwicklung des Standes der Technik zu beurteilen ist. Es handelt sich also um einen Fall, bei dem nach geltender Rechtsprechung grundsätzlich auch schon ganz automatisch ohne weiteres Tätigwerden die Bindungswirkung der TA Luft entfallen kann. Der Unterschied zur bisherigen Rechtslage besteht allein in der nunmehr gegebenen Möglichkeit, dass die bisher vom BVerwG aufgestellten Voraussetzungen für ein Entfallen der Bindungswirkung noch nicht ganz erfüllt sind. Demgegenüber ist es aber erforderlich, dass ein mit Vertretern der unterschiedlichen Interessengruppen besetzter Ausschuss sowie das 207 Dieser Meinung ist im Ergebnis Gerhold, UPR 2003, S. 44 (48), nach dessen Ansicht Änderungen der Vorsorgeanforderungen nur im formellen Änderungsverfahren oder unter den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für ein Entfallen der Bindungswirkung möglich sind: „Hieran können weder Äußerungen eines vom BMU eingesetzten Ausschusses etwas ändern, noch – wegen insoweit fehlender Ermächtigungsgrundlage – eine in einem den § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechenden Verfahren ergehende Verlautbarung“.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Bundesumweltministerium übereinstimmend davon überzeugt sind, dass eine Fortentwicklung des Standes der Technik stattgefunden habe. Überdies liegt dieser Entscheidung die Prüfung von neu veröffentlichten BVT-Merkblättern zugrunde. Auch wenn die Qualität der darin enthaltenen Anforderungen erfreulicherweise als gut bezeichnet werden kann208, ist nicht zu erwarten, dass die Merkblätter regelmäßig völlig überzogene Anforderungen enthalten, die dann auch noch von Ausschuss und Bundesumweltministerium übernommen werden. Zudem findet auch im Rahmen der Erstellung der Merkblätter die Prüfung der wirtschaftlichen Auswirkungen statt209. Es ist somit nicht zu erwarten, dass Neuerungen des Standes der Technik durch die Regelung der neuen TA Luft von jetzt an unter ständiger Unterschreitung der vom BVerwG aufgestellten Anforderungen quasi verfrüht auf das deutsche Anlagenzulassungsrecht hereinbrechen werden. Ferner betrifft die problematische Frage vorliegend das punktuelle Entfallen der Bindungswirkung bestimmter Anforderungen der TA Luft, nicht aber etwa die Ausarbeitung neuer, bindender Anforderungen. Die Bekanntmachung des Bundesumweltministeriums über die Fortentwicklung des Standes der Technik setzt in keinem Falle neue Vorgaben, die von den Genehmigungs- und Überwachungsbehörden jetzt einzuhalten wären. Sie lässt lediglich die Bindung an die überholten Anforderungen entfallen. Zwar verpflichtet die TA Luft die Behörden dazu, bei der jetzt erforderlichen eigenständigen Entscheidung über den Stand der Technik die Veröffentlichung des Bundesumweltministeriums „zu berücksichtigen“. Damit ist aber gerade keine Bindungswirkung verbunden210. Im Ergebnis ist es daher als rechtlich zulässig anzusehen, wenn die Entscheidung über das Entfallen der Bindungswirkung bestimmter Anforderungen in die Zuständigkeit des Bundesumweltministeriums und eines pluralistisch besetzten Ausschusses gestellt wird, ohne dass in diesem Verfahren eine Beteiligung von Bundesregierung und Bundesrat festgelegt ist211. Ausschlaggebend ist, dass nicht die Festsetzung bindender Anforderungen Gegenstand der Regelung ist, sondern nur der Verlust der Bindung aufgrund eines Fortschritts im Stand der Technik. Hier handelt es sich um einen Bereich, der auch schon vorher Kernpunkt der häufig hervorgehobenen Flexibilität von Verwaltungsvorschriften war und einer dynamischen Anpassung durch neue Erkenntnisse offen stand. Ein Verstoß gegen Art. 84 Absatz 2 GG und § 48 Satz 1 BImSchG ist in dieser Regelung nicht zu sehen. Siehe oben Zweiter Teil, C. III. 3. Sowohl im Rahmen des Kapitels über die „Techniken, die bei der BVT-Bestimmung in Betracht kommen“ als auch bei Schlussfolgerung über die „Besten Verfügbaren Techniken“ (Kapitel 6 und 7 der Standardvorlage, siehe IPPC BREF Outline and Guide, S. 4 f.) werden Kostenfaktoren berücksichtigt. 210 Vgl. hierzu oben die die BVT-Merkblätter betreffende Berücksichtigungspflicht, Dritter Teil, D. 211 So im Ergebnis auch Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271 f.); a.A. Gerhold, UPR 2003, S. 44 (48). 208 209

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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(2) Eigenständige Ermittlung der Grenzwerte durch die Behörde Als Folge des Entfallens der Bindung an bestimmte Anforderungen der TA Luft müssen die Behörden insoweit den Stand der Technik in ihren Entscheidungen eigenständig ermitteln. Hierbei haben sie die Bekanntmachung über die Fortentwicklung des Standes der Technik zu berücksichtigen212. Aber auch die BVT-Merkblätter selbst sollen bei der Ermittlung des Standes der Technik im Einzelfall berücksichtigt werden. Das geht aus Nr. 5.1.1 Absatz 8 TA Luft hervor. Diese Regelung sieht eine Berücksichtigung unter anderem auch der BVT-Merkblätter vor, soweit eine eigenständige Ermittlung des Standes der Technik erforderlich ist, weil die TA Luft keine oder keine vollständigen Regelungen zur Begrenzung der Emissionen enthält. Hiervon muss auch der Fall umfasst sein, dass die eigenständige Ermittlung erforderlich geworden ist, weil die Regelungen der TA Luft keine Gültigkeit mehr beanspruchen. Den Regelungen der TA Luft über die erforderliche Berücksichtigung der BVTMerkblätter und der Bekanntmachungen des Bundesumweltministeriums kommt allerdings lediglich deklaratorische Wirkung zu. Denn soweit die Behörden bei der Konkretisierung des Standes der Technik nicht mehr an für sie verbindliche Vorgaben der TA Luft gebunden sind und sie die Ermittlung eigenständig durchzuführen haben, müssen sie hierbei natürlich die Vorgaben des BImSchG beachten. Schon aus § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit dem Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG ergibt sich, dass bei der Bestimmung des Standes der Technik die BVTMerkblätter und die Bekanntmachungen des Bundesumweltministeriums zu berücksichtigen sind. Für die Merkblätter ergibt sich dies ausdrücklich aus Nr. 12 des Anhangs. Für die Bekanntmachungen des Ministeriums folgt dies aus der Tatsache, dass der Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG nicht abschließend ist („insbesondere“) und folglich auch andere als die genannten Kriterien zu berücksichtigen sind. Dass Bekanntmachungen des Bundesumweltministeriums über die Fortentwicklung des Standes der Technik hierzu gehören, dürfte nicht zweifelhaft sein. Die Kriterien des Anhangs sind nicht nur bei der Normkonkretisierung durch Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften nach §§ 7, 48 BImSchG mit umzusetzen, sondern durch die zuständigen Behörden im Rahmen der Festlegung von Grenzwerten nach dem Stand der Technik auch unmittelbar anzuwenden213. Sowohl für die BVT-Merkblätter als auch für die Bekanntmachung des Bundesumweltministeriums besteht keine über die Berücksichtigungspflicht hinausgehende Pflicht zur Einhaltung der Anforderungen, insbesondere sind sie nicht verbindlich. Insofern können sie rechtlich allenfalls eine „gewisse indizielle Bedeutung“214 für die Konkretisierung des Standes der Technik haben, einen Nr. 5.1.1 Absatz 5 letzter Satz TA Luft. Begründung zum Gesetzentwurf des Artikelgesetzes BT-Drs. 14 / 4599, S. 130. 214 BVerwG, NVwZ 1989, S. 1145 (1146) zu den Empfehlungen der Reaktor-Sicherheitskommission. 212 213

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Anhaltspunkt im Rahmen der eigenständigen behördlichen Entscheidung bilden215. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass länderspezifisch auf das Entfallen der Bindungswirkung von Regelungen der TA Luft reagiert wird. Etwa durch Vollzugsschreiben an die Überwachungs- und Genehmigungsbehörden können die Landesumweltminister für einen landeseinheitlichen Vollzug sorgen und den Stand der Technik für die untergeordneten Behörden verbindlich festsetzen. Sofern das Landesumweltministerium bei dieser Festsetzung die veröffentlichten BVT-Merkblätter und die Bekanntmachung über die Fortentwicklung des Standes der Technik berücksichtigt, entfällt die Pflicht der Behörden wieder, eigenständig für eine Berücksichtigung zu sorgen. Erforderlich aber ist die Berücksichtigung durch das Ministerium bei der Bestimmung des Standes der Technik.

cc) Zusammenfassung Die BVT-Merkblätter haben im Bereich der TA Luft nicht unbedeutende direkte Folgen für die Praxis der Genehmigungserteilung und Anlagenüberwachung in Deutschland. Sofern mit den Merkblättern höhere Anforderungen an den Stand der Technik gestellt werden, kann dies nach einer Prüfung durch das Bundesumweltministerium und einen beratenden Ausschuss zur Aufhebung der Bindungswirkung von bestimmten Festsetzungen der TA Luft führen, die den neuen Anforderungen widersprechen. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt in dieser Ausgestaltung nicht. Unter Berücksichtigung der BVT-Merkblätter und der Bekanntmachung des Bundesumweltministeriums haben die Behörden eigenständig Grenzwerte nach dem Stand der Technik festzulegen, sofern nicht von Landesministerien für das jeweilige Bundesland spezifische Regelungen getroffen werden. Die BVTMerkblätter sind für dieses Verfahren ursächlich und liegen auch der Bewertung des Bundesumweltministeriums und des beratenden Ausschusses zugrunde. Auch wenn sie neben der Berücksichtigungspflicht keine rechtliche Verbindlichkeit erlangen, ist zu erwarten, dass sie aufgrund ihrer entscheidenden Rolle rein tatsächlich für die Behördenentscheidung sehr bedeutsam sein werden.

e) Längerfristige Auswirkungen auf die TA Luft Die in Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft vorgesehene Berücksichtigung neuer BVTMerkblätter wird längerfristig auch Auswirkungen auf die Verwaltungsvorschrift selbst haben. Mit der zunehmenden Veröffentlichung neuer oder aktualisierter BVT-Merkblätter wird in Zukunft auch vermehrt mit der Entbindung der Behörden von der Einhaltung bestimmter Anforderungen der TA Luft zu rechnen sein. Das Verfahren läuft also auf einen sukzessiven Verlust der normkonkretisierenden Wir215

Jarass, BImSchG, § 31a Rn. 5 zu den sicherheitstechnischen Regeln.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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kung der TA Luft hinaus216. Eine Umgehung des Problems durch eine Beendigung der weiteren Berücksichtigung neu veröffentlichter Merkblätter ist freilich nicht möglich. Zum einen besteht die Berücksichtigungspflicht gemäß Nr. 12 des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG. Zum anderen verpflichtet Art. 13 Absatz 1 IVURichtlinie dazu, dass die zuständigen Behörden die Genehmigungsauflagen regelmäßig überprüfen und gegebenenfalls auf den neuesten Stand bringen. Da vorliegend zwar keine Festlegung von Genehmigungsauflagen im eigentlichen Sinne gegeben ist217, wohl aber eine Gestaltung, die unter Art. 9 Absatz 3 zu subsumieren ist218, kommt die Aktualisierungsverpflichtung auch gegenüber Verwaltungsvorschriften zum Tragen. Sie richtet sich an die Bundesregierung als dem die „Genehmigungsauflagen“ festsetzenden Gremium219. Insofern kann man durchaus von einem schleichenden Verlust der normkonkretisierenden Wirkung der TA Luft sprechen. Nicht zu erwarten ist freilich, dass es sich hierbei um einen besonders rasanten Vorgang handeln wird, denn die BVTMerkblätter enthalten weitaus weniger konkrete Zielvorgaben als die TA Luft und konzentrieren sich mehr auf die Beschreibung der besten verfügbaren Techniken und das Bereitstellen von Zusatzinformationen. Dennoch wird auch ohne einen weitgehenden Vergleich von Zielvorgaben deutlich werden, wann eine Fortentwicklung des Standes der Technik festgestellt werden muss. Es dürfte also allenfalls eine Frage der Zeit sein, bis man sich mit Lücken in der Bindungswirkung der TA Luft auseinanderzusetzen hat. Diesem kann allein durch eine Überarbeitung der Verwaltungsvorschrift im förmlichen Verfahren des § 48 BImSchG begegnet werden. Die fortlaufende Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter wird also auch den Druck auf die Bundesregierung zur Überarbeitung und Anpassung der TA Luft an den aktuellen Stand der Technik forcieren, um die Bindungswirkung der Genehmigungsanforderungen zu erhalten220. Angesichts der eher schleppenden Aktualisierungen in der Vergangenheit221 ist dies eine durchaus zu begrüßende Nebenfolge der gewählten Regelung zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter. Bis zu einer jeweiligen Überarbeitung der Verwaltungsvorschrift erhöht sich allerdings die Zahl der Einzelentscheidungen der Behörden, in denen diese die Verantwortung zur Festlegung der Genehmigungsvoraussetzungen tragen. Diese Entscheidungen unterliegen dann der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit.

Darauf weisen Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (524) hin. Dass heißt keine eigenständige Festlegung der Auflagen durch die Genehmigungsbehörde in der konkreten Entscheidung. 218 Siehe oben Dritter Teil, E. II. 1. a). 219 Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (525). 220 Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (525). 221 In den 40 Jahren seit Erlass der ersten TA Luft im Jahre 1964 (GMBl 1964, S. 433) wurde sie lediglich dreimal novelliert. Noch beständiger erweist sich etwa die TA Lärm aus dem Jahre 1968 (Beilage zum BAnz. Nr. 137 v. 26. 7. 1968), deren erste und bislang einzige Änderung erst nach mehr als 25 Jahren erfolgte. 216 217

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

f) Offene Fragen der Regelung Die derzeitige Regelung der TA Luft über die Berücksichtigung neuer BVTMerkblätter lässt eine Reihe von Fragen offen, die insbesondere in der praktischen Anwendung der Vorschriften Schwierigkeiten oder Unausgewogenheiten erwarten lassen. Zweifelhaft ist vor allem, ob eine präzise Erfüllung der Berücksichtigungspflicht sichergestellt ist und ob die von europäischer Seite gestellten Anforderungen des Integrationsgebotes durch die deutsche Regelung erfüllt werden.

aa) Fehlende Transparenz über erfolgte Berücksichtigungen Die Berücksichtigungspflicht gemäß § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG fordert die Einbindung der BVT-Merkblätter in die Bestimmung des Standes der Technik, zumindest in Form einer vergleichenden Betrachtung222. Dem wird, wie soeben festgestellt, die Regelung in Nr. 5.1.1 Absatz 4, 5 TA Luft gerecht223. Sollten BVT-Merkblätter allerdings (noch) nicht im untergesetzlichen Regelwerk Berücksichtigung gefunden haben, dann kann die Berücksichtigungspflicht nur dadurch erfüllt werden, dass die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden die Merkblätter selbst in der jeweiligen konkreten Behördenentscheidung unmittelbar beachten224. Das hebt auch die Begründung zum Gesetzentwurf des Artikelgesetzes explizit hervor225. Daraus folgt, dass den Behörden grundsätzlich bekannt sein muss, welche BVT-Merkblätter in welchen untergesetzlichen Regelwerken zur Konkretisierung des Standes der Technik bereits berücksichtigt wurden, beziehungsweise viel bedeutender, welche BVT-Merkblätter noch nicht berücksichtigt wurden. Denn allein danach richtet sich die Pflicht der Behörden, selbst für eine Berücksichtigung Sorge zu tragen, um die Anforderungen des BImSchG und der IVU-Richtlinie an die Genehmigungserteilung zu erfüllen. Eine solche Transparenz für die Behörden ist in der derzeitigen Regelung der TA Luft nicht sichergestellt. Unzweifelhaft ist allein, dass alle BVT-Merkblätter, die bei Erlass der TA Luft vorgelegen haben, schon berücksichtigt wurden226. Bei nach Erlass oder in Zukunft neu zu veröffentlichenden Merkblättern indes wird es für die betroffenen Behörden schwer zu erkennen sein, welche Merkblätter in dem in der TA Luft vorgesehenen Verfahren227 von dem vom BundesumweltministeSiehe ausführlich oben Dritter Teil, D. Siehe oben Dritter Teil, E. II. 1. a) und b). 224 Eine Ausnahme hierzu läge allerdings dann vor, wenn ein Landesminister Vollzugsanweisungen für die ihm unterstellten Behörden eines Bundeslandes herausgeben würde und diese Anweisungen weitere BVT-Merkblätter berücksichtigen würden. 225 BT-Drs. 14 / 4599, S. 130. 226 So ausdrücklich Nr. 5.1.1 Absatz 4 TA Luft. 227 Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft. 222 223

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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rium einzurichtenden Ausschuss bereits berücksichtigt wurden. Denn eine eigene Bekanntmachung des Ausschusses über die von ihm geprüften BVT-Merkblätter ist nicht vorgesehen. Auch das Bundesumweltministerium trifft keine Pflicht zur Veröffentlichung einer Liste der vom Ausschuss geprüften Merkblätter. Es kann lediglich nach seinem Ermessen gemäß Nr. 5.1.1 Absatz 5 Satz 4 TA Luft das Fortschreiten des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung der Festlegungen der Verwaltungsvorschrift in einem dem § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechenden Verfahren bekannt machen. Nicht einmal im Rahmen dieser Bekanntmachung ist es allerdings sichergestellt, dass sich aus ihr auch ergibt, welchem Merkblatt die Änderungen im Stand der Technik zu entnehmen sind. Dementsprechend ist zu erwarten, dass große Unklarheit darüber bestehen wird, welche BVTMerkblätter bereits im untergesetzlichen Regelwerk berücksichtigt wurden und welche nicht. Die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden sind zu einem rechtmäßigen Gesetzesvollzug verpflichtet. Sie haben daher sicherzustellen, dass die auf den Stand der Technik gestützten Emissionsauflagen einer Genehmigung unter Berücksichtigung der einschlägigen BVT-Merkblätter festgesetzt wurden228. Besteht aber Unklarheit darüber, welche Merkblätter bei der Festsetzung der Emissionswerte in der TA Luft berücksichtigt wurden, bleibt den Behörden praktisch nur die Möglichkeit, alle einschlägigen Merkblätter, gegebenenfalls dann ein zweites Mal, zu einem Vergleich mit den Werten der TA Luft heranzuziehen, bevor die Anforderungen der Verwaltungsvorschrift übernommen werden. Damit ruft die Regelung der TA Luft genau die Situation hervor, die sie eigentlich verhindern will. Nämlich das faktische Erfordernis einer Berücksichtigung der Merkblätter in jeder konkreten Genehmigungsentscheidung, anstatt durch die Berücksichtigung in der TA Luft für eine bundeseinheitliche Anwendung zu sorgen und die Behörden von der Pflicht zur unmittelbaren Berücksichtigung zu entlasten. Dementsprechend besteht die Gefahr, dass sich insgesamt die Arbeitsbelastung durch eine doppelte Berücksichtigung der BVT-Merkblätter erhöht. Diese Unsicherheit im Verwaltungsvollzug wäre indes durch eine einfache Regelung behebbar. Ausreichend wäre schon die regelmäßige Veröffentlichung einer Liste über alle neu vom Ausschuss nach Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft geprüften BVT-Merkblätter durch das Bundesumweltministerium. Diese Veröffentlichung müsste unabhängig von der Bekanntgabe über das Fortschreiten des Standes der Technik sein und allein einen Überblick über die berücksichtigten Merkblätter verschaffen. Dies würde Zweifel darüber ausräumen, ob und welche Merkblätter von der Behörde überhaupt noch unmittelbar zu beachten sind. Anbieten würde sich hierfür etwa eine Veröffentlichung durch das Bundesumweltministerium im Gemeinsamen Ministerialblatt (GMBl) oder aber auch lediglich eine formlose Mitteilung. 228 §§ 6 Absatz 1 Nr. 1, 5 Absatz 1 Nr. 2, 3 Absatz 6 in Verbindung mit dem Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

bb) Umsetzung des Integrationsanspruches durch generelle Grenzwerte? Die IVU-Richtlinie verfolgt übergeordnet den Zweck, die Anlagengenehmigungen der europäischen Mitgliedstaaten auf das Konzept des integrierten Umweltschutzes auszurichten229. Im Mittelpunkt der Richtlinie steht daher die integrative Festlegung der Genehmigungsanforderungen für Industrieanlagen230. Idealerweise werden danach in einer umfassend abwägenden Entscheidung der Genehmigungsbehörde für jede Industrieanlage die im konkreten Fall am besten geeigneten Emissionsgrenzwerte festgelegt. Das integrierte Konzept sieht dabei vor, dass sich die Prüfung der schädlichen Auswirkungen auf alle drei Umweltmedien Luft, Wasser und Boden gemeinsam bezieht. Die Entscheidung hat auch die Berücksichtigung der technischen Beschaffenheit der betroffenen Anlage, ihres geographischen Standortes sowie der örtlichen Umweltbedingungen mit einzubeziehen231. Auch wenn nach dem Gedanken der IVU-Richtlinie die integrative Festlegung der Genehmigungsanforderungen primär im Rahmen einer behördlichen Einzelfallentscheidung geschehen soll, verbietet die Richtlinie keinesfalls die abstraktgenerelle Normierung von Genehmigungsanforderungen. Gemäß Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie ist dies für die Festlegung in Gesetzen und Rechtsverordnungen ausdrücklich erlaubt. Auch die Festlegung in Verwaltungsvorschriften widerspricht nicht der IVU-Richtlinie, wie oben für die TA Luft festgestellt232. Jedoch müssen auch bei der abstrakt-generellen Festlegung von Genehmigungsanforderungen die relevanten integrativen Aspekte beachtet werden233. Mit anderen Worten, die generellen Emissionswerte müssen in gleicher Weise die Anforderungen des Integrationskonzeptes erfüllen. Dabei hilft die Übernahme von Anforderungen aus BVTMerkblättern wie etwa über die Regelung der TA Luft nicht weiter. Denn die Merkblätter können nicht als integrativ bezeichnet werden, sie werden dem medienübergreifenden Anspruch der IVU-Richtlinie nicht gerecht234. Weil das deutsche Recht auch in der Umsetzung der IVU-Richtlinie am Konzept der abstrakt-generellen, einheitlichen Konkretisierung der Genehmigungsanforderungen festhalten will, stellt sich unausweichlich die höchst umstrittene Frage, ob einer Übertragung der Integrationsaufgabe auf die normative Ebene nicht Grenzen gesetzt sind. Soll die Integration im deutschen Genehmigungssystem auf der untergesetzlichen Ebene stattfinden, dann muss es auch grundsätzlich möglich sein, alle von der IVU-Richtlinie geforderten Integrationsentscheidungen losgelöst vom Einzelfall in abstrakte, allgemeingültige Werte einfließen zu lassen. Das gilt nicht nur Vgl. Erwägungsgründe 2, 3, 7, 8, 9, 16 sowie Art. 1 IVU-Richtlinie. Siehe oben Zweiter Teil, A. II. 231 Erwägungsgrund 17 und 18 sowie Art. 9 Absatz 4 Satz 1 2. Halbs. IVU-Richtlinie. 232 Siehe Dritter Teil, E. II. 1. a). 233 Für Gesetze und Rechtsverordnungen folgt dies aus dem Wortlaut des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie, vgl. die sogleich in Fn. 235 genannte Literatur; für Verwaltungsvorschriften ist Art. 9 Absatz 4 IVU-Richtlinie einschlägig. 234 Siehe oben Zweiter Teil, C. III. 4. 229 230

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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für die Bestimmungen der TA Luft, sondern für jegliche abstrakt-generelle Festlegung. Denn die nach Art. 9 Absatz 4 IVU-Richtlinie geltenden Anforderungen des Integrationsgebotes sind auch im Rahmen des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie bei der Festsetzung von Genehmigungsanforderungen in Gesetzen oder Rechtsverordnungen einzuhalten235. In dieser Hinsicht haben Änderungen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und des untergesetzlichen Regelwerkes stattgefunden. Im BImSchG wurden die Ermächtigungsnormen der §§ 7 und 48 um die Pflicht zur Berücksichtigung medienübergreifender Gesichtspunkte ergänzt236. In der neuen TA Luft sind medienübergreifende Auswirkungen bei der Festlegung der Standards ausdrücklich berücksichtigt worden237. Die Frage indes bleibt, ob hiermit tatsächlich die Anforderungen der IVU-Richtlinie zur Umsetzung des Integrationsgebotes schon als erfüllt anzusehen sind. Und wie steht es um die weiteren abstrakt-generellen Festlegungen der Genehmigungsanforderungen? Genügt die integrierte Ausrichtung der Begrifflichkeiten, damit das untergesetzliche Regelwerk nun sozusagen qua gesetzlicher Fiktion integrativ ist238? Die Meinungen in dieser Streitfrage könnten unterschiedlicher nicht sein. Obendrein handelt es sich hierbei nur um eine Teilfrage einer übergeordneten und weitaus größeren Diskussion über die insgesamt bestehenden Erfordernisse der Umsetzung des materiellen Schutzkonzeptes des Integrationsprinzips. Denn umstritten ist nicht allein die Frage, ob es möglich ist, integrative Erwägungen auch in abstrakte Emissionsgrenzwerte einfließen zu lassen239. Zweifel werden auch daran geäußert, ob überhaupt eine abschließende und verbindliche Regelung von Genehmigungsanforderungen mit dem Integrationsprinzip vereinbar ist oder ob nicht im Hinblick auf die Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und der technischen Beschaffenheit einer konkreten Anlage eine letzte 235 Ganz h.M., vgl. etwa Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 (336); Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (243); Wahl, ZUR 2000, S. 360 (365); Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (520); Beyer, UPR 2000, S. 434 (438); Sobczak, Normung und Umweltschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 186; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 119; a.A. Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 205 ff., der eine Inhaltsgleichheit der Anforderungen verneint, weil es „schlicht unmöglich“ sei, konkrete örtliche und technische Gegebenheiten in generellen Emissionswerten zu berücksichtigen. 236 Siehe oben Dritter Teil, A. II. 2 b). 237 5.1.1 Absatz 3 TA Luft; vgl. auch 5.1.3. TA Luft. 238 Diese berechtigte Frage stellt Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (225). 239 Vgl. speziell zur Frage der Möglichkeit einer rechtlichen Erfassung der integrativen Betrachtungsweise in Form medienübergreifender Emissionswerte etwa Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (521 ff.); Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (504); Steinberg, NuR 1999, S. 192 ff.; Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (245 ff.); Meinken, NuR 1999, S. 616 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 (860 f.); Di Fabio, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 183 (188 ff.); Koch / Jankowski, ZUR 1998, S. 57 (63 f.); Sobczak, Normung und Umweltschutz im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 186 ff.; Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, passim ; Martini, Integrierte Regelungsansätze im Immissionsschutzrecht, S. 253 ff.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Einflussmöglichkeit in Form einer Öffnungsklausel oder einer ähnlichen Flexibilisierung für derartige Erwägungen erhalten bleiben muss240. Dies kann aber letztlich wohl erst dann beantwortet werden, wenn die Reichweite des Integrationsprinzips klar abgesteckt ist. Eine ausdrückliche Definition indes existiert hierfür nicht. Letztlich steht in diesem Zusammenhang in Frage, ob das deutsche System der gebundenen Erlaubnis für Industrieanlagen erhalten bleiben kann oder ob angesichts durchzuführender Abwägungen und Einzelfallbeurteilungen davon ein Stück weit Abschied genommen werden muss. Die Diskussion ist aufgrund der Vielzahl von Unklarheiten, insbesondere über die dem bisherigen Recht unbekannten Regelungsansätze, an Unübersichtlichkeit und Meinungsvielfalt kaum zu überbieten. Dieser rechtspolitische Streit fällt auch nicht mehr in den vorliegend behandelten Themenbereich der BVT-Merkblätter. Eine grundsätzliche Behandlung der angesprochenen Problematik wird in der vorliegenden Arbeit daher nicht erfolgen241. Der Diskussion lässt sich jedoch eine für die vorliegende Arbeit relevante Aussage entnehmen: Die derzeitige Ausgestaltung des deutschen Rechts und damit auch der Neuregelung der TA Luft sieht sich durchaus der Gefahr gegenüber, aufgrund defizitärer Umsetzung der IVU-Richtlinie als europarechtswidrig erklärt zu werden. Denn in der Tat enthält das deutsche Umsetzungskonzept eine Reihe von Regelungen, bei denen eine Übereinstimmung mit den Vorgaben der IVU-Richtlinie zumindest in Zweifel gezogen werden kann. Dies betrifft vor allem das Festhalten an der bisherigen Struktur der Genehmigung. Die Richtlinie verlangt im Rahmen der Genehmigungserteilung die Berücksichtigung medienübergreifender Auswirkungen und örtlicher Gegebenheiten. Durchaus vorstellbar ist, dass derartige Faktoren auch in abstrakt-generelle Emis240 Siehe allgemein hierzu statt vieler Lange / Karthaus, in: Lange (Hrsg.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, S. 15 (27 ff.); Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, S. 374 ff.; Beyer, UPR 2000, S. 434 (438); Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 ff.; Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 (335); Volkmann, VerwArch 89 (1998), S. 363 (390 ff.); Breuer, NVwZ 1997, S. 833 (839); Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 ff.; vgl. auch § 83 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit § 422 Absatz 1 Nr. 2 UGB-KomE und § 84 Absatz 3 UGB-KomE. 241 Die hiermit zusammenhängenden Fragen werden in zahlreichen Veröffentlichungen der Literatur ausführlich diskutiert, vgl. statt vieler etwa Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 ff.; Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645 ff.; Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (5 f.); Böhm, ZUR 2002, S. 6 ff.; Hansmann, ZUR 2002, S. 19 ff.; Sellner, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 401 ff.; Koch / Siebel-Huffmann, NVwZ 2001, S. 1081 (1083 ff.); Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (507 f.); ders., ZUR 2000, S. 360 ff.; Wasielewski, ZUR 2000, S. 373 ff.; LübbeWolff, UTR 54 (2000), S. 73 ff.; Steinberg, NuR 1999, S. 192 ff.; Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 ff.; Masing, DVBl. 1998, 549 ff.; Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 ff.; ders., in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 183 (188 ff.); Lange / Karthaus, in: Lange (Hrsg.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, S. 15 (27 ff.); Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 ff.; Rebentisch, NVwZ 1995, S. 949 ff.; Zöttl, Integrierter Umweltschutz in der neuesten Rechtsentwicklung, passim; Schreiber, Das Regelungsmodell der Genehmigung im integrierten Umweltschutz, passim; Engelhardt, Die Umsetzung der IVU-Richtlinie in Deutschland, S. 118 ff., 147 ff., 183 ff.; speziell zur Problematik integrativer Grenzwerte vgl. die in Fn. 239 genannten.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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sionsgrenzwerte einfließen können. Zweifelhaft aber ist, ob eine angemessene Berücksichtigung auch dann noch gewährleistet sein kann, wenn die Genehmigungsanforderungen fast ausschließlich in abstrakten untergesetzlichen Regelwerken niedergelegt sind und diese Regelwerke zumindest gegenüber den Genehmigungsbehörden auch einen streng verbindlichen Charakter aufweisen. Sollten bei einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für alle die Anlage betreffenden Anforderungen die Verwaltung bindende Vorschriften bestehen, dann bleibt der Behörde keinerlei eigener Entscheidungsspielraum mehr. Ob eine so weitgehende Vorfestlegung der Genehmigungsanforderungen noch mit dem Integrationsgebot der IVU-Richtlinie vereinbar ist, dürfte fraglich sein. Vielversprechend klingt der Ansatz, unter Beibehaltung des Systems der gebundenen Erlaubnis und einer weitgehenden abstrakt-generellen Festlegung der Genehmigungsanforderungen der Behörde mittels Öffnungsklauseln die Möglichkeit zu geben, Änderungen im Einzelfall dort vorzunehmen, wo infolge einer integrativen Betrachtung besondere Umstände dies erfordern242. Es wäre wohl nicht erforderlich und aus den bekannten Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch nicht wünschenswert, der Behörde allzu umfassende Abwägungsbefugnisse zu verleihen. Notwendig aber könnte es im Hinblick auf eine europarechtskonforme Umsetzung sein, der Genehmigungsbehörde zumindest die Möglichkeit zu geben, im Einzelfall medienübergreifende oder ortsbezogene Faktoren berücksichtigen zu können. Die nationale Umsetzung der IVU-Richtlinie wird vielfach als europarechtskonform erachtet243. Gerade im Zusammenhang mit dieser Ansicht wurde häufig darauf verwiesen, dass integrative Erwägungen seit jeher bei der untergesetzlichen Festlegung von Emissionsgrenzwerten Berücksichtigung finden244. Die Umsetzungserfordernisse seien daher allenfalls gering, da das deutsche Immissionsschutzrecht dem Grunde nach schon als integriert bezeichnet werden könnte245. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass es im Rahmen der IVU-Richtlinie nicht darum geht, offensichtliche Belastungsverschiebungen in andere Umweltmedien zu be242 Derartige Öffnungsklauseln beziehungsweise ähnlich Formen der fallbezogenen Flexibilisierung befürworten etwa Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (981); Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 (335); Lange / Karthaus, in: Lange (Hrsg.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, S. 15 (27 ff.); Schmidt-Preuß, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 115 (132 f.); Bohne, in: ders. (Hrsg.), Perspektiven für ein Umweltgesetzbuch, S. 123 (140); Wahl, ZUR 2000, S. 360 (363 ff.); ders., NVwZ 2000, S. 502 (507 f.); a.A. etwa Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (247). Auch im UGB-Entwurf der unabhängigen Sachverständigenkommission sind Öffnungsklauseln vorgesehen, siehe § 83 Absatz 2 und § 84 Absatz 3 UGB-KomE. Der Entwurf zu einem UGB I sah eine Integrationsklausel vor, siehe § V 5 Absatz 2, vgl. Begründung S. 5 und 42 ff. 243 Vgl. Böhm, ZUR 2002, S. 6 (11). 244 So Feldhaus, ZUR 2002, S. 1 (5) mit Hinweis auf Beispiele bei Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, S. 85, 90 f., 215 f.; 245 Rebentisch, NVwZ 1995, S. 949 (950 ff.); vgl. auch Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 (332 ff.).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

achten, sondern vielmehr im Rahmen sämtlicher Entscheidungen über die Genehmigungsanforderungen ganz besonders auf die medienübergreifenden Auswirkungen zu achten und diese gezielt als einen Hauptaspekt der Entscheidung zugrunde zu legen. Dennoch ist in naher Zukunft nicht mit Änderungen des Genehmigungsrechts zu rechnen, insbesondere wird es wohl (zunächst) keinen Druck von europäischer Seite zu einer Verbesserung der medienübergreifenden Betrachtungsweise im deutschen Anlagenrecht geben. Dazu ist das Konzept insgesamt noch nicht ausgereift genug. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der aktuellen Gesetzeslage. Von daher sei hier auf die Unsicherheiten der gegenwärtigen Ausgestaltung lediglich hingewiesen, im Übrigen folgt die Untersuchung indes auch weiterhin der aktuellen Rechtslage. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die gegenwärtige rechtliche Ausgestaltung der Umsetzung der IVU-Richtlinie wohl nicht ohne Zweifel als den Anforderungen des Europarechts genügend angesehen werden kann. Für die Regelung zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in der TA Luft folgt hieraus zwar nicht, dass die Ausgestaltung der Klausel im Widerspruch zu den europarechtlichen Anforderungen steht. Zweifelhaft aber ist, ob diese Form der Berücksichtigung insgesamt als ausreichend angesehen werden kann oder ob die integrative Ausrichtung der Genehmigung nicht weitergehende Flexibilisierungen verlangt. Für die BVT-Merkblätter hätte dies zur Folge, dass ihre Berücksichtigung sich nicht auf die Anwendung der entsprechenden Klausel der TA Luft beschränkt, sondern dass darüber hinausgehend auch Abweichungen im Einzelfall auftreten können, die ihrerseits eine Berücksichtigung der Merkblätter erforderlich werden lassen.

g) Fazit: Zweckmäßigkeit der Regelung der TA Luft Die im Rahmen der Novellierung der TA Luft zu treffende Regelung über den Umgang mit BVT-Merkblättern hat die nicht einfache Aufgabe zu bewältigen, die Einbeziehung unverbindlicher und regelmäßig neu erscheinender Entscheidungshilfen in ein für die Genehmigungsbehörden verbindliches Regelwerk sicherzustellen. Die Merkblätter sind inhaltlich nicht darauf ausgerichtet, als Grundlage für abstrakt-generelle Emissionswerte zu dienen. Sie sollen vornehmlich Unterstützung geben für konkrete, umfassendere medienübergreifende Einzelentscheidungen der Genehmigungsbehörden bei der Bestimmung der Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik respektive den besten verfügbaren Techniken246. Das schließt ihre Berücksichtigung bei der generellen Festsetzung abstrakter Emissionswerte natürlich nicht aus, vielmehr besteht auch hier die Pflicht zur Berücksichtigung der Merkblätter247. Jedoch steht fest, dass diese Form der Vgl. IPPC BREF Outline and Guide, S. 2. Für die TA Luft als Verwaltungsvorschrift ergibt sich dies aus Art. 9 Abs. 4 IVU-Richtlinie, vgl. oben bei Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). 246 247

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Berücksichtigung umso mehr darauf zu achten hat, dass sie sich innerhalb des mit der IVU-Richtlinie zu vereinbarenden Umsetzungsrahmens bewegt. Die Regelung der TA Luft ist mit dem nationalen Recht sowie mit dem Europarecht vereinbar. Sie geht den Weg, dass die Bindungswirkung bestimmter Anforderungen der Verwaltungsvorschrift außer Kraft gesetzt wird, soweit diese aufgrund einer Fortentwicklung des Standes der Technik als überholt anzusehen sind. Es erfolgt mithin keine Einarbeitung der BVT-Merkblätter in die TA Luft im wörtlichen Sinne. Sondern es werden die Merkblätter in der Weise berücksichtigt, dass widersprechende Anforderungen des deutschen Rechts von den Behörden nicht mehr eingehalten werden müssen. An ihre Stelle tritt, bis zu einer Aktualisierung der verbindlichen Regelwerke, die Einzelfallentscheidung der Behörde248. Die Ausgestaltung der Berücksichtigungspflicht für neue BVT-Merkblätter in der TA Luft ist im Ergebnis auch als durchaus zweckmäßig zu bezeichnen. Insbesondere wurde ein Umgang mit den Merkblättern gewählt, der ihrer für das deutsche Recht fremden Natur angemessen ist. Für die TA Luft stellt die Regelung keinen signifikanten Systembruch dar. Strukturell liegt ein Fall des Verlustes der Bindungswirkung aufgrund neuer Erkenntnisse vor. Eine Ausgestaltung also, die auch schon vor der Novellierung der TA Luft für Verwaltungsvorschriften im Grundsatz Gültigkeit besaß. Neu ist nunmehr, dass für einen eventuellen Verlust der Bindungswirkung nicht mehr allein die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Kriterien maßgeblich sind, sondern es daneben auch die Entscheidung eines Ausschusses und des Bundesumweltministeriums nach Prüfung neuer BVT-Merkblätter sein kann. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass den Merkblättern selbst keinerlei unmittelbare rechtliche Wirkung zukommt, denn das wäre mit Form und Funktion der Merkblätter nicht vereinbar, die selbst nur wenige konkrete Anforderungen in Form von Grenzwerten enthalten, sondern primär über moderne, beste Techniken informieren und erreichbare Emissionsniveaus und -bandbreiten angeben wollen, ohne dabei ein bestimmtes Ergebnis vorzuschreiben. Darüber hinaus ist eine Änderung der verbindlichen Genehmigungsanforderungen der TA Luft nur in dem dafür vorgesehenen formalen Verfahren nach § 48 BImSchG möglich249. Die Merkblätter entsprechen diesen Verfahrensanforderungen nicht, darum wäre eine Verbindlichkeit auch aus diesem Grunde keinesfalls realisierbar. Die Regelung der TA Luft nimmt den unverbindlichen Charakter der Merkblätter auf, indem sie diese lediglich zur Entscheidungsgrundlage eines speziellen Gremiums macht, die Beschlussfassung selbst aber keinen verbindlichen Vorgaben zu Siehe oben unter Dritter Teil, E. II. 1. d) bb) (2). Weiterhin stünde einer Änderung der TA Luft allein durch BVT-Merkblätter auch das Grundgesetz entgegen. Art. 84 Abs. 2 GG gestattet der Bundesregierung den Erlass und damit die Änderung von Verwaltungsvorschriften, nicht aber auch außerstaatlichen Gremien, vgl. Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 33. § 48 S. 1 BImSchG schreibt allerdings zusätzlich noch die Anhörung der beteiligten Kreise gemäß § 51 BImSchG vor. 248 249

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

folgen hat250. Des Weiteren erfolgt keine Festlegung neuer verbindlicher Genehmigungsanforderungen aufgrund der Merkblätter, sondern nur die Verpflichtung der Verwaltung zur selbständigen Neubestimmung der Anforderungen, losgelöst von der TA Luft. Damit wird erreicht, dass eine Berücksichtigung der BVT-Merkblätter ohne eine Bindung an das formelle Änderungsverfahren des BImSchG erfolgen kann. Im Hinblick auf die zu erwartende regelmäßige Veröffentlichung insbesondere überarbeiteter Dokumente wird die damit verbundene Beschleunigung des Berücksichtigungsprozesses für die Beibehaltung der Aktualität des deutschen Rechts nützlich sein. Es ist wichtig, dass bei der Änderung der TA Luft in diesem Maße auf die Erscheinungsform und die Wirkungsmethode der BVT-Merkblätter Acht genommen wurde und ihnen keine außerhalb hiervon liegenden Funktionen beigemessen wurden. Letztlich gelingt durch die in der TA Luft getroffene Regelung die Vereinbarung der deutschen Praxis untergesetzlicher Normkonkretisierung mit der Erfüllung der Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der europäischen BVT-Merkblätter. Der Grundsatz der generellen Festlegung von Genehmigungsanforderungen in abstrakten, die Behörden bindenden Regelwerken wird beibehalten. Sollten jedoch von europäischer Seite schärfere Anforderungen bekannt werden, so muss die Genehmigungsbehörde im Rahmen der Einzelfallentscheidung die schärferen Anforderungen berücksichtigen. Sofern also nur für sich allein die Frage zu beurteilen ist, ob die TA Luft damit die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Festlegung der Genehmigungsanforderungen nach der besten verfügbaren Technik in zulässiger und angemessener Form umsetzt, ist das im Ergebnis positiv zu beantworten. Wie gerade dargestellt ist die Ausgestaltung des Berücksichtigungsprozesses dem Wesen der Merkblätter angemessen. Der sachliche Umgang mit den Merkblättern dürfte durch dieses Verfahren sichergestellt sein. Man darf daher vermuten, dass die materiellen Anforderungen der Berücksichtigungspflicht eingehalten werden. Verbesserungsbedürftig ist allerdings die Bekanntmachung der erfolgten Prüfungen neuer Merkblätter. Hier ist erforderlich, dass für die Genehmigungsbehörden genau zu erkennen ist, welche Merkblätter schon vom Ausschuss nach Nr. 5.1.1 Absatz 5 Satz 2 TA Luft behandelt wurden. Defizitär ist die Umsetzung dennoch auch momentan nicht. Sollte eine Behörde im Zweifel sein, ob ein bestimmtes Merkblatt schon geprüft wurde oder nicht, so hat sie es in jedem Fall selbst in ihre Entscheidung mit einzubeziehen, womit die Erfüllung der Berücksichtigungspflicht stets sichergestellt wäre. Die Regelung der TA Luft ist daher als Methode zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in abstrakt-generellen Regelwerken weitestgehend gelungen. Problematisch hingegen erscheint die Anpassung des deutschen Rechts an die IVU-Richtlinie in anderer Hinsicht. Die Regelung der TA Luft zeigt zwar, dass 250 Durch den Verweis auf § 31a Abs. 4 BImSchG stellt die TA Luft die Bekanntmachung in das Ermessen des Bundesumweltministeriums.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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eine Berücksichtigung von BVT-Merkblättern im Rahmen abstrakt-genereller Regelwerke möglich ist. Ungeklärt aber ist, ob die TA Luft allgemein den Umsetzungsanforderungen der IVU-Richtlinie gerecht wird. Das Integrationsgebot der Richtlinie verlangt bei der Festsetzung der Genehmigungsauflagen nach Art. 9 Absatz 3 wie auch nach Absatz 8 IVU-Richtlinie die Berücksichtigung medienübergreifender Auswirkungen und der Umstände des Einzelfalles, das heißt der technischen Beschaffenheit der betroffenen Anlage, ihres geographischen Standortes sowie der örtlichen Umweltbedingungen. Zwar ist es noch durchaus vorstellbar, dass bei der Bestimmung der Emissionswerte der TA Luft medienübergreifende Aspekte Berücksichtigung finden251. Dass aber auch die Umstände des Einzelfalles im geforderten Umfang in abstrakte Werte einfließen können, muss zumindest als äußerst zweifelhaft angesehen werden. Die Bedeutung dieser Fragestellung ist enorm, weil sich das deutsche Recht nicht darauf beschränkt, einige hierfür besonders geeignete Emissionsanforderungen abstrakt-generell festlegen zu wollen. Die integrierte Steuerung der Zulassungsentscheidungen erfolgt hierzulande primär vermittelt über abstrakte Standards252. Die vorstehende Untersuchung behandelt die Aufnahme der BVT-Merkblätter in die TA Luft. Die jetzt geäußerten Bedenken betreffen nicht mehr die angemessene Erfüllung der Berücksichtigungspflicht in Bezug auf die BVT-Merkblätter, sondern die Erfüllung des Integrationsgebotes der IVU-Richtlinie durch abstrakt-generelle Regelwerke an sich. Es handelt sich um eine Problematik, die nicht allein mit der Regelung der TA Luft verbunden ist, sondern allgemein die Festlegung von medienübergreifenden Emissionsstandards in Verwaltungsvorschriften und anderen abstrakt-generellen Regelwerken sowie die generelle Geeignetheit des deutschen konditionalen Genehmigungsrechts zur Umsetzung des Konzeptes des integrierten Umweltschutzes betrifft. Die Fragestellung betrifft demgemäß ein größeres Umfeld als die Betrachtung der BVT-Merkblätter und kann daher in der vorliegenden Arbeit nicht behandelt werden. Vorliegend ist das Resümee zu ziehen, dass die Geeignetheit der Regelung zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in der TA Luft zu bejahen ist. Die Geeignetheit der TA Luft, einbezogen in das auf die gebundene Genehmigung setzende deutsche Immissionsschutzrecht, zur Umsetzung des Integrationsgebotes der IVU-Richtlinie dagegen ist erheblichen Zweifeln ausgesetzt. Die Frage ist letztlich, ob überhaupt in der Form und dem Umfang, wie dies bislang im deutschen Immissionsschutzrecht üblich ist, an der verbindlichen abstrakt-generellen Konkretisierung der Genehmigungsanforderungen festgehalten werden kann. Dabei steht nicht die Erfüllung der Berücksichtigungspflicht in Zweifel, sondern die Umsetzung des Integrationsgebotes der IVU-Richtlinie an sich. Der Problempunkt der vorliegenden Betrachtung der TA Luft ist also nicht darin zu suchen, ob die Merkblätter angemessen berücksichtigt werden, sondern Vgl. aber genauer Steinberg, NuR 1999, S. 192 (195 ff.). So die Begründung zum Entwurf des Artikelgesetzes, BT-Drs. 14 / 4599, S. 82; Hervorhebung durch Verfasser. 251 252

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

ob die TA Luft an sich noch zeitgemäß ist im Hinblick auf die neuen Anforderungen des Integrationsgebotes.

2. Abstrakte Betrachtung der Aufnahme von BVT-Merkblättern in Verwaltungsvorschriften Die TA Luft ist bislang die einzige Verwaltungsvorschrift, die eine ausdrückliche Regelung über den Umgang mit BVT-Merkblättern aufweist. Es bestehen indes weitere Verwaltungsvorschriften, die den Stand der Technik nach § 3 Absatz 6 BImSchG in für die Genehmigungsbehörden verbindlicher Weise konkretisieren253. Diese Verwaltungsvorschriften erlangen zum Teil auch Bedeutung für die Genehmigung von Anlagen, die unter die IVU-Richtlinie fallen, und demzufolge Bedeutung für die nationale Berücksichtigung der BVT-Merkblätter. Insbesondere sind dies für den Bereich des Lärmschutzes die TA Lärm254und für das Verfahren der Messung und Auswertung von Immissionen die Vierte BImSchVwV255. Die Lärmemissionen einer Anlage gehören zum Umfang einer medienübergreifenden Betrachtung. Die BVT-Merkblätter gehen daher auch auf die Lärmentwicklung bestimmter Techniken ein256. Daneben enthalten die Merkblätter Angaben über Messverfahren und die Datenauswertung257, so dass sich auch hieraus Neuerungen für das deutsche Recht ergeben können. Weitere Verwaltungsvorschriften zum BImSchG betreffen vornehmlich die nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen und sind demnach für die Anforderungen an die Genehmigung von IVU-Anlagen nicht relevant. Für die Berücksichtigung von BVT-Merkblättern bedeutsame Verwaltungsvorschriften finden sich schließlich noch in anderen Bereichen, die aber nicht der Durchführung des BImSchG dienen, so etwa die TA Abfall258. Da es, ausgenommen die TA Luft, noch keine Regelungen zu den BVT-Merkblättern in Verwaltungsvorschriften gibt, bedarf die Untersuchung der Bedeutung der Merkblätter für Verwaltungsvorschriften einer Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zum einen ist zu fragen, wie denn eine Regelung über die Berücksichtigung von Merkblättern ausgestaltet sein sollte. Zum anderen bedarf es der Klärung der Hierzu allgemein Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 8 ff., 15 ff., 25. Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) vom 26. 8. 1998, GMBl, S. 503; hierzu Schulze-Fielitz, DVBl. 1999, S. 65 ff. 255 Vierte Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Ermittlung von Emissionen in Untersuchungsgebieten) vom 26. 11. 1993, GMBl, S. 827; hierzu Jarass, BImSchG, § 45 Rn. 3. 256 Vgl. IPPC BREF Outline and Guide, S. 4 f. 257 Vgl. IPPC BREF Outline and Guide, S. 5. 258 Technische Anleitung zur Lagerung, chemisch / physikalischen und biologischen Behandlung, Verbrennung und Ablagerung von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen (TA Abfall, Teil 1) vom 12. 3. 1991, GMBl, S. 139, ber. S. 469. 253 254

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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derzeitigen Rechtslage und damit der Frage, ob die BVT-Merkblätter schon heute rechtliche Auswirkungen auf die bestehenden Verwaltungsvorschriften haben, ohne dass sich in ihnen Vorschriften zum Umgang mit Merkblättern befinden.

a) Aufnahme einer Berücksichtigungsklausel für BVT-Merkblätter Um die Vorschrift des § 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG sowie die Umsetzungsanforderungen der IVU-Richtlinie zu erfüllen, muss die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung der Genehmigungsanforderungen nach dem BImSchG sichergestellt sein. Die Berücksichtigung der Merkblätter kann entweder durch die zuständige Genehmigungsbehörde erfolgen oder auch schon im Rahmen der allgemeinen Festlegung von Emissionswerten in untergesetzlichen Regelwerken. Sollen jedoch die untergesetzlichen Regelwerke für die Behörde verbindlich sein, um national allgemeingültige, gleiche Standards festzulegen, dann müssen diese Standards auch schon die Informationen der Merkblätter berücksichtigen, denn eine spätere Berücksichtigung wäre nicht denkbar ohne die gleichzeitige Möglichkeit für die Behörde, im Einzelfall von dem abstrakt-generellen Standard abweichen zu können. Mit anderen Worten: Soll die Pflicht zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in Form einer Übernahme in Verwaltungsvorschriften, die Genehmigungsauflagen nach dem BImSchG bindend festsetzen, erfüllt werden, muss notwendigerweise eine entsprechende Klausel über die Art und Weise der Berücksichtigung in die Verwaltungsvorschrift aufgenommen werden. Zu klären ist, ob eine solche Regelung in Verwaltungsvorschriften generell zulässig ist und, sofern das zu bejahen ist, welche genauen Regelungen diese Berücksichtigungsklausel enthalten müsste.

aa) Zulässigkeit von Verwaltungsvorschriften nach der IVU-Richtlinie Die Regelungen der IVU-Richtlinie schließen es zumindest nicht grundsätzlich aus, Genehmigungsanforderungen in Verwaltungsvorschriften festzuschreiben. Die Zulässigkeit dieser Regelungsform bestimmt sich nach Art. 9 IVU-Richtlinie. Dort ist normiert, dass die IVU-Genehmigung Auflagen enthalten muss, deren Höhe sich nach den besten verfügbaren Techniken zu richten hat und bei deren Bestimmung daher die BVT-Merkblätter zu beachten sind259. Primär sind die Auflagen im Rahmen einer konkreten behördlichen Einzelfallentscheidung festzulegen260. Bestimmte Anforderungen für bestimmte Kategorien von Anlagen können aber statt in Genehmigungsauflagen auch in Form von allgemeinen bindenden Vorschriften generell festgelegt werden261. Schon oben, im Rahmen der Prüfung der 259 260 261

Art. 9 Absatz 3, 4 in Verbindung mit Anhang IV IVU-Richtlinie. Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie. Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie.

11 Spieler

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Zulässigkeit der Regelungen der neuen TA Luft über die Berücksichtigung von BVT-Merkblättern, wurde allgemein festgestellt, dass die generelle Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Verwaltungsvorschriften eine nach der IVURichtlinie zulässige Form der Konkretisierung des Standes der Technik darstellt262. Die Ergebnisse der dortigen Prüfung können allgemein auf die Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Verwaltungsvorschriften übertragen werden, denn es bestehen keine Besonderheiten zwischen unterschiedlichen Verwaltungsvorschriften, die Auswirkungen auf dieses allgemeine Ergebnis haben könnten. Es lässt sich folglich in Übertragung der oben gefundenen Ergebnisse allgemein schon einmal feststellen, dass die Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Verwaltungsvorschriften eine nach Art. 9 III IVU-Richtlinie zulässige Form der Bestimmung der Genehmigungsauflagen darstellt. Verwaltungsvorschriften zählen nicht zu den allgemeinen bindenden Vorschriften im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie, da sie nur die behördliche Sphäre betreffen und ihnen keine außenrechtliche Verbindlichkeit zukommt263. Verwaltungsvorschriften stellen technisch einen Fall der behördlichen Einzelentscheidung dar. Zwar ist die Genehmigungsbehörde an die generellen Festlegungen gebunden, diese interne Ermessenseinschränkung ist nach außen jedoch weiterhin als Festlegung durch die Behörde zu charakterisieren264. Einschlägig ist damit Art. 9 Absatz 3 IVU-Richtlinie.

bb) Beschränkung des Gestaltungsspielraumes durch Art. 84 Absatz 2 GG und § 48 Satz 1 BImSchG Für die Aufnahme einer Regelung über die Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in allgemeinen Verwaltungsvorschriften besteht kein unbegrenzter Gestaltungsspielraum. Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung der Anforderungen des BImSchG sind Instrumente der Vollzugssteuerung durch den Bund im Bereich der landeseigenen Verwaltung265. Art. 84 Absatz 2 GG ermächtigt den Bund zu Eingriffen in die gemäß Art. 83, 30 GG vorgegebene Landesorganisationsgewalt im Interesse einer Vereinheitlichung und Wirksamkeit der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder266. Der Erlass dieser so genannten intersubjektiven Verwaltungsvorschriften ist jedoch, weil es sich um einen Eingriff in die föderale Aufgabenverteilung handelt, an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Erlassen werden dürfen derartige Verwaltungsvorschriften gemäß Art. 84 Absatz 2 GG allein durch die Bundesregierung267 und nur mit Zustimmung des Bundesrates. § 48 Ausführlich oben Dritter Teil, E. II. 1. a). Siehe genauer oben Dritter Teil, E. II. 1. a) aa). 264 Siehe genauer oben Dritter Teil, E. II. 1. a) bb). 265 Hierzu Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 1 ff., 26; Hermes, in: Dreier, Grundgesetz, Band 3, Art. 84 Rn. 15 ff. 266 Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 26; vgl. auch BVerfGE 11, 6 (18); E 22, 180 (210). 262 263

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Satz 1 BImSchG stellt aus Gründen des Interessenschutzes und der besseren Information des Normgebers die weitere Anforderung der vorherigen Anhörung der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG268. Eine allgemeine Regelung über die Art und Weise der Berücksichtigung neuer Merkblätter hat diese Anforderungen zu beachten. Sie begrenzen dementsprechend die Möglichkeiten ihrer Einarbeitung in die Verwaltungsvorschriften. Die formalen Voraussetzungen für den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung des BImSchG führen daher zu einer ersten wesentlichen Einschränkung der Möglichkeiten einer Aufnahme der BVT-Merkblätter: jede Änderung oder Ergänzung bestehender und jede Hinzufügung neuer bindender Genehmigungsanforderungen hat die Formvoraussetzungen nach Art. 84 Absatz 2 GG, § 48 Satz 1 BImSchG einzuhalten, denn die Aufnahme neuer oder geänderter Anforderungen in die Verwaltungsvorschrift ist als neue Festsetzung wie der (teilweise) Erlass einer Verwaltungsvorschrift zu behandeln. Für die Klausel über die Berücksichtigung neuer BVT-Merkblätter bedeutet dies, dass eine Umgehung des formellen Änderungsverfahrens zur Ermöglichung einer flexiblen, aktuellen Anpassung der Verwaltungsvorschrift nur unter der Voraussetzung möglich ist, dass die konkreten Genehmigungsanforderungen weder geändert noch ergänzt werden. Allerdings liegt in der bloßen Aufhebung der Bindungswirkung für die Behörden hinsichtlich einzelner Regelungen einer Verwaltungsvorschrift keine derartige Abänderung von Genehmigungsanforderungen. Dies wurde auch schon oben für die Regelung der neuen TA Luft festgestellt269. Denn der entscheidende Unterschied zwischen der Aufhebung der Bindungswirkung und der Änderung oder Hinzufügung neuer Anforderungen besteht darin, dass mit der Aufhebung der behördlichen Bindung keine neue Festlegung konkreter bindender Genehmigungsanforderungen verbunden ist. Die Einhaltung des formellen Verfahrens nach Art. 84 Absatz 2 GG, § 48 Satz 1 BImSchG ist nur dann erforderlich, wenn die Überarbeitung der Verwaltungsvorschrift dazu führt, dass die Genehmigungsbehörden im Rahmen ihres Prüfprogramms jetzt neue Anforderungen verbindlich zu beachten haben. Wird einzelnen Anforderungen der Verwaltungsvorschrift lediglich die Verbindlichkeit genommen, so werden dem Katalog der Genehmigungsanforderungen 267 Umstritten ist jedoch, ob durch zustimmungspflichtiges Bundesgesetz auch einzelne Bundesminister zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften ermächtigt werden dürfen. Dies wurde von der Rechtsprechung zunächst angenommen, vgl. BVerfGE 26, 338 (399); BVerwGE 42, 279 (283). Für Art. 85 Absatz 2 Satz 1 GG hat das BVerfG seine Meinung indes geändert: Die Ermächtigung richte sich allein an die Bundesregierung als Kollegialorgan, BVerfGE 100, 246 (261 ff.). Siehe hierzu Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 33; Hermes, in: Dreier, Grundgesetz, Band 3, Art. 84 Rn. 15 ff.; Broß, in: v. Münch / Kunig, GG Band 3, Art. 84 Rn. 25 f.; Tschentscher, JZ 1999, S. 993 ff.; Bleibaum, DVBl. 1999, S. 1265 f. 268 Jarass, BImSchG, § 51 Rn. 1. 269 Siehe Dritter Teil, E. II. 1. d) bb) (1).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

keinerlei neue Bestimmungen hinzugefügt. Zwar ändert sich das Prüfprogramm für die Genehmigungsbehörden, denn diese haben nunmehr einzelne Anforderungen selbst zu bestimmen270. Das betrifft aber nur jede Behörde individuell, ohne dass eine generelle Entscheidungssteuerung stattfindet. Faktisch liegt hierin ein Verzicht des Bundes auf seine Ingerenzrechte aus Art. 84 Absatz 2 GG und eine punktuelle Rückübertragung des Vollzugs auf die Länder. Für diese bloße Wiederherstellung der Organisationsgewalt der Länder im Bereich der landeseigenen Verwaltung gemäß Art. 83, 30 GG ist es nicht erforderlich, den Bundesrat in einem formellen Verfahren zu beteiligen. Das Ergebnis dieser eigenen Bestimmung der Anforderungen durch die Genehmigungsbehörden ist nicht exakt vorgegeben. Eine abstrakt-generelle Festlegung von Genehmigungsanforderungen, deren Einhaltung alle Behörden sicherzustellen haben, ist hiermit folglich nicht verbunden, so dass es auf die Verfahrensanforderungen des Art. 84 Absatz 2 GG, § 48 Satz 1 BImSchG nicht ankommen kann. Weiterhin ist gemäß § 48 Satz 1 BImSchG die Anhörung der beteiligten Kreise gemäß § 51 BImSchG sicherzustellen. Auch diese Verfahrensvoraussetzung ist grundsätzlich nur im Rahmen der Änderung einer Verwaltungsvorschrift im formellen Verfahren verpflichtend einzuhalten. Jedoch kommt der Anhörung der beteiligten Kreise auch darüber hinaus eine besondere Bedeutung zu. Die Einbindung der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG soll zum einen die Information des betreffenden Normgebers durch Hinzuziehung externen Sachverstandes verbessern und zum anderen die berührten Interessen schützen und der Norm eine gesteigerte Legitimität verleihen271. Neben der Information des Normgebers sind also der Interessenschutz und die Legitimität ausschlaggebende Faktoren für die Vorschrift. Beides dient insbesondere auch der allgemeinen Akzeptanz einer Norm272. Diese Akzeptanz ist gerade für die nach außen unverbindlichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG von hoher Bedeutung, geht es doch darum, die Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik in einer möglichst weitgehend von der Industrie, den Umweltverbänden und den weiteren berührten Interessen akzeptierten Weise festzulegen273. Je größer die Akzeptanz für eine Norm ist, desto unproblematischer wird ihre Durchsetzung und desto größer die schon freiwillige Orientierung der Industrie an ihren Anforderungen sein. Die Vorteile hoher Akzeptanz sind indessen nicht auf den Bereich des Erlasses oder der Änderung einer Norm beschränkt, sondern stets schon mit ihrer Existenz 270 Ohne untergesetzliche Konkretisierung müssen die Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik gemäß §§ 5 Absatz 1 Nr. 2, 3 Absatz 6 BImSchG von der Behörde selbst bestimmt werden, vgl. auch Begründung zum Gesetzentwurf des Artikelgesetzes, BTDrs. 14 / 4599, S. 130. 271 Vgl. GK-Koch, § 51 Rn. 2 f.; Jarass, BImSchG, § 51 Rn. 1. 272 Vgl. Brohm, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR II, § 36 Rn. 19. 273 Vgl. Brohm, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR II, § 36 Rn. 1, 19, 26.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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verbunden. Das bedeutet, dass die Einbindung der beteiligten Kreise nicht auf das formelle Verfahren des Normerlasses beziehungsweise der Normänderung beschränkt werden sollte. Wo möglich, darf auch im Rahmen informeller Änderungen die Beteiligung von Vertretern der berührten Interessen nicht vernachlässigt werden, um den Interessenschutz und die Legitimität der Norm aufrechtzuerhalten. Im Hinblick auf die Aktualisierung des Standes der Technik sollten daher Vertreter der beteiligten Kreise in die Entscheidungsfindung mit eingebunden werden, unabhängig von der Art des Überarbeitungsverfahrens. Da mit dem Stand der Technik die geltenden Genehmigungsanforderungen festgelegt werden, ist die Konkretisierung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes für die berührten Interessen zusätzlich von besonderer Bedeutung. Für die hier zu behandelnde Frage lässt sich daher im Ergebnis festhalten, dass eine Einschränkung des Gestaltungsspielraumes für eine Regelung über die Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in allgemeinen Verwaltungsvorschriften auch durch das Erfordernis der Anhörung der beteiligten Kreise erfolgt. Dies gilt gemäß § 48 Satz 1 BImSchG für das formelle Änderungsverfahren explizit. Aber auch bei anderen Änderungen ist im Interesse der Normakzeptanz die Einbindung der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG soweit wie möglich vorzusehen.

cc) Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel Mit Nr. 5.1.1 Absatz 5 TA Luft wurde im Rahmen der Novellierung der TA Luft erstmals eine Regelung zur Berücksichtigung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter in eine allgemeine Verwaltungsvorschrift aufgenommen274. Diese Klausel soll vorliegend der Behandlung einer möglichen generellen Ausgestaltung derartiger Regelungen zugrunde gelegt werden. Denn bei genauerer Betrachtung der vorhandenen Vorschrift der TA Luft unter Einbeziehung der gerade erörterten Grenzen des Gestaltungsspielraumes zeigt sich, dass die dort getroffene Regelung mit der Berücksichtigungspflicht für die Merkblätter in weitgehend gelungener Form umgeht. Primär muss eine Regelung über die Berücksichtigung von BVT-Merkblättern natürlich die Voraussetzungen der Berücksichtigungspflicht nach der IVU-Richtlinie275 beziehungsweise dem BImSchG276 erfüllen. Hierfür bestehen jedoch aufgrund der Unverbindlichkeit der Merkblätter keine hohen Anforderungen. Erforderlich ist, dass die Informationen der Merkblätter in der Entscheidungsfindung beachtet werden und dass Festsetzungen von Genehmigungsanforderungen unter dem in den Merkblättern enthaltenen Niveau nur dann vorkommen, wenn hierfür 274 275 276

Siehe zur allgemeinen Darstellung der Regelung oben Dritter Teil, E. II. 1. Art. 2 Nr. 11 in Verbindung mit Anhang IV IVU-Richtlinie. § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § Absatz 6 BImSchG.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

sachliche Gründe bestehen277. Vorgaben für die Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel ergeben sich eher aus der Rechtsnatur der Merkblätter sowie, wie soeben dargelegt, aus Art. 84 Absatz 2 GG und § 48 Satz 1 BImSchG. (1) Regelung der TA Luft als Ausgangspunkt Die Regelung der TA Luft in Nr. 5.1.1 Absatz 5 erfüllt diese Vorgaben. Zunächst bestimmt Satz 1, dass Anforderungen der TA Luft nicht schon durch die Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter außer Kraft gesetzt werden. Eine abweichende Regelung, die den Merkblättern schon mit ihrer Veröffentlichung konkrete Wirkungen zukommen ließe, wäre auch nicht normierbar gewesen. Zwar wäre es aufgrund der vorherrschenden untergesetzlichen Konkretisierung der Genehmigungsanforderungen nicht ungewöhnlich, den Merkblättern einfach die Wirkung von Verwaltungsvorschriften zu verleihen, die Vermeidung einer sofortigen Gültigkeit neuer Merkblätter ist aber aus mehreren Gründen bedeutsam. So wäre es mit einem rechtssicheren Verwaltungsvollzug kaum zu vereinbaren, wenn neu veröffentlichte Merkblätter automatisch eine Änderung der Genehmigungsanforderungen herbeiführen könnten. Hier würde sich nicht nur die Frage stellen, ob die Veröffentlichung im Amtsblatt der EG für ausreichende nationale Publizität sorgen könnte, insbesondere auch im Hinblick auf die Anlagenbetreiber und die Öffentlichkeit. Vor allem ist aus den Merkblättern zumeist nur schwer ersichtlich, ob mit ihnen tatsächlich eine Änderung der Anforderungen des Standes der Technik verbunden ist. Denn die inhaltliche Struktur der Merkblätter entspricht nicht derjenigen von allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach dem BImSchG. Insbesondere sind konkrete Festlegungen in Form von Emissionsgrenzwerten selten. Damit wären Streitigkeiten bei der Auslegung der Merkblätter vorprogrammiert und die mit der Gesetzeskonkretisierung in Verwaltungsvorschriften bezweckte Rechtssicherheit faktisch beseitigt. Neben der allgemeinen Rechtssicherheit widerspräche aber vor allem auch die Ausgestaltungsform der Merkblätter einer direkten Gültigkeit. Diese sind als Entscheidungshilfen konzipiert zur Information der mitgliedstaatlichen Behörden, sollen aber selbst noch gar keine Entscheidung über bestimmte Genehmigungsanforderungen oder einzusetzende Techniken treffen278. Die direkte Anwendung der Merkblätter in einem Mitgliedstaat ließe ihnen eine Funktion zukommen, für welche sie gar nicht konzipiert sind. Die TA Luft sieht anstelle einer direkten Anwendung der BVT-Merkblätter die Prüfung durch einen eigens hierfür vom Bundesumweltministerium einzusetzenden Ausschuss vor279. Der beratende Ausschuss ist mit sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG zu besetzen. Er prüft neu veröffentlichte Merkblätter und äußert sich gegenüber dem Bundesumweltministe277 278 279

Siehe ausführlich oben Dritter Teil, D. Vgl. IPPC BREF Outline and Guide, S. 2; siehe auch oben Zweiter Teil, C. III. 2. Nr. 5.1.1 Absatz 5 Satz 2 und 3 TA Luft.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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rium darüber, inwieweit eine Fortentwicklung des Standes der Technik gegenüber den Festlegungen der TA Luft stattgefunden hat. Die Prüfung neu veröffentlichter Merkblätter erfolgt durch einen Ausschuss, um die Beteiligung von Vertretern der durch die Verwaltungsvorschrift berührten Interessen zu ermöglichen280. Wie dargestellt, ist dies für die Akzeptanz der Norm von großer Bedeutung281. Gleichzeitig sichert das Verfahren den sachverständigen Umgang mit neuen Merkblättern. Hiervon profitiert nicht nur die Verwaltung in Form des Zugriffs auf externe Expertisen. Vor allem erfordert die Berücksichtigungspflicht des § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG einen sachlichen Umgang mit den Merkblättern. Bei einer Bearbeitung der Dokumente durch einen sachverständig besetzten Ausschuss wird man davon ausgehen müssen, dass dessen Empfehlungen in aller Regel auch sachlich begründet sind, womit die Anforderungen der Berücksichtigungspflicht erfüllt wären. Bedeutung für die Anwendung der Verwaltungsvorschrift erlangen die Merkblätter erst durch die auf sie zurückgehende Veröffentlichung des Bundesumweltministeriums über das Fortschreiten des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung der Vorschrift. Die Behörden sind an die der Veröffentlichung widersprechenden Anforderungen nicht mehr gebunden, sondern haben eigenständig die Genehmigungsanforderungen nach dem aktuellen Stand der Technik zu bestimmen282. Die Berücksichtigung neuer BVT-Merkblätter erfolgt also nicht über eine formelle Änderung der Verwaltungsvorschrift, sondern im Rahmen eines schlankeren, nur das Bundesumweltministerium und einen beratenden Ausschuss einbeziehenden Verfahrens, welches lediglich die Bindungswirkung überholter Anforderungen beseitigt. Damit entscheidet sich die Regelung gegen die Möglichkeit zur Änderung der konkreten Genehmigungsanforderungen, für die die Einhaltung der Anforderungen des Art. 84 Absatz 2 GG erforderlich wäre. Das bietet auf der anderen Seite jedoch den entscheidenden Vorteil, die Merkblätter unabhängig von der Einhaltung des langwierigen formellen Verfahrens zur Änderung der Verwaltungsvorschriften zu berücksichtigen283. Im Hinblick auf die zu erwartende häufige und unregelmäßige Veröffentlichung neuer und vor allem überarbeiteter Merkblätter kann nur auf diese Weise die Aktualität der Genehmigungsanforderungen und damit die Einhaltung der Berücksichtigungspflicht gewährleistet werden. In der Regelung der TA Luft liegt insgesamt gesehen eine gelungene Ausgestaltung der Berücksichtigungspflicht im Rahmen der beschränkenden Vorgaben des deutschen Rechts. Jedoch weist die TA Luft in diesem Bereich auch noch Schwachstellen auf, die oben schon angesprochen wurden284. Insbesondere bedarf Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271). Siehe oben Dritter Teil, E. II. 2. a) bb). 282 Nr. 5.1.1 Absatz 5 Satz 4 und 5 TA Luft. 283 Der Beschleunigungsaspekt war entscheidender Grund für die gewollte Umgehung des formellen Verfahrens, Hansmann, NVwZ 2003, S. 266 (271). 284 Siehe Dritter Teil, E. II. 1. f). 280 281

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

es Verbesserungen bei der Information der Fachbehörden über die Arbeit des Ausschusses zur Prüfung der Merkblätter, um den Behörden über eventuell bestehende eigene Berücksichtigungserfordernisse Kenntnis zu verschaffen. Zur Vermeidung von Vollzugsschwierigkeiten müssen künftige Regelungen genauere Vorschriften hierüber enthalten. Gleichwohl soll vorliegend die generelle Betrachtung einer möglichen Berücksichtigungsklausel in Verwaltungsvorschriften auf der Grundlage der Regelung der TA Luft erfolgen. Insbesondere die Form der Anpassung der Verwaltungsvorschrift durch Aufhebung der behördlichen Bindung unter Vermeidung eines formellen Änderungsverfahrens lässt einen unkomplizierten und aktuellen Umgang mit neuen BVT-Merkblättern erwarten. Hinsichtlich der Problempunkte der TA Luft bedarf es der Verbesserung der Regelung. (2) Schlussfolgerungen für die konkrete Ausgestaltung Generell ist die Regelung, wie sie in der TA Luft normiert wurde, für jegliche Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG geeignet. Die dort getroffenen Feststellungen können grundsätzlich auf Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung des Standes der Technik übertragen werden. Die Prüfung neuer BVT-Merkblätter durch einen hierfür eingesetzten Ausschuss als Grundlage einer Entbindung der Behörden von der Pflicht zur Einhaltung bestimmter in der Verwaltungsvorschrift enthaltener Genehmigungsanforderungen ist generell als empfehlenswerte Ausgestaltung der Berücksichtigungspflicht anzusehen. Wegen der Bedeutung der Anhörung der beteiligten Kreise ist in jedem Fall die Einbindung eines interessenpluralistisch besetzen sachverständigen Gremiums vorzusehen. Betraut man dieses Gremium mit der Aufgabe der Prüfung der Merkblätter auf Fortentwicklungen des Standes der Technik, so wird auf diese Weise zugleich der sachliche Umgang, entsprechend der Berücksichtigungspflicht nach § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG, sichergestellt sein. Im Hinblick auf die materiellen Anforderungen der Berücksichtigungspflicht wäre hier die Aufnahme einer zusätzlichen Regelung empfehlenswert, die den Ausschuss explizit zu einer Begründung seiner Entscheidung verpflichtet, soweit er eine Fortentwicklung des Standes der Technik nicht feststellt, obwohl einzelne Anforderungen der Verwaltungsvorschrift hinter denen sich aus neuen BVT-Merkblättern ergebenden zurückbleiben. Eine derartige Verfahrensweise der Prüfung durch einen Ausschuss orientiert sich an dem lediglich empfehlenden Charakter der Merkblätter, wenn sie ihnen keine direkten Rechtswirkungen zukommen lässt. Die konkreten außenwirksamen Entscheidungen über Entwicklungen des Standes der Technik oder über die aktuellen Genehmigungsanforderungen werden allein vom Bundesumweltministerium beziehungsweise den Genehmigungsbehörden getroffen und sind nicht fest mit den Merkblättern verkoppelt. Die Merkblätter behalten daher auch

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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im deutschen Recht die ihnen zugedachte Funktion einer unverbindlichen Entscheidungshilfe. Auch die Reaktion auf das Vorliegen geänderter Anforderungen des Standes der Technik in Form der Entbindung der Genehmigungsbehörden von der Einhaltung der Anforderungen entgegenstehender Vorschriften ist allgemein für eine Berücksichtigungsklausel zu empfehlen. Zwar ist hiermit ein Verlust an Rechtssicherheit verbunden. Dieser muss jedoch in Kauf genommen werden, will man die Berücksichtigung der Merkblätter ohne formales Änderungsverfahren erreichen. Jede Abänderung der bindenden Vorgaben einer Verwaltungsvorschrift nach § 48 BImSchG erfordert die Einhaltung der Verfahrensanforderungen dieser Norm sowie des Art. 84 Absatz 2 GG. Es bleibt daher zur Umgehung des zu langwierigen Verfahrens nur die Möglichkeit, die Bindungswirkung der Anforderungen aufzuheben und die Neufestlegung in die Hand der Behörden zu legen, zumindest bis eine Aktualisierung der Verwaltungsvorschrift das formelle Verfahren durchlaufen hat. Findet jedoch die Prüfung neuer BVT-Merkblätter nicht durch die Genehmigungsbehörde statt, sondern durch einen externen Ausschuss, so ist eine Regelung dringend erforderlich, die die Genehmigungsbehörde über schon erfolgte Prüfungen informiert. Grundsätzlich hat die Genehmigungsbehörde die Merkblätter bei der Festlegung der Genehmigungsanforderungen zu berücksichtigen. Sind Genehmigungsanforderungen abstrakt-generell festgelegt, so ändert das an der Verpflichtung zur Berücksichtigung der Merkblätter nichts. Die Berücksichtigungspflicht entfällt für die Behörde aber, soweit BVT-Merkblätter schon in den abstrakten Normen Berücksichtigung gefunden haben. Hierüber muss die Genehmigungsbehörde Kenntnis haben. Denn sofern die Behörde nicht weiß, welche Merkblätter schon geprüft wurden, hat sie zur Erfüllung der Berücksichtigungspflicht in jedem Fall selbst die Merkblätter in ihre Entscheidungen mit einzubeziehen. Gerade im Hinblick auf Merkblätter, deren Prüfung keine Fortentwicklung des Standes der Technik ergeben hat, ist derzeit nicht ersichtlich, wie die Genehmigungsbehörden von stattgefundenen Prüfungen Kenntnis erlangen können. Um eine doppelte Prüfung zu vermeiden, bedarf es daher einer gesonderten Bekanntmachung der Namen aller vom Ausschuss geprüften Merkblätter. Diese einfache Bekanntmachung könnte etwa durch das Bundesumweltministerium im Gemeinsamen Ministerialblatt erfolgen. Im Ergebnis sollte eine allgemeine, in alle aufgrund § 48 BImSchG erlassenen Verwaltungsvorschriften aufzunehmende Regelung daher folgendermaßen ausgestaltet sein: Soweit nach Erlass dieser Verwaltungsvorschrift neue oder überarbeitete BVT-Merkblätter von der Europäischen Kommission veröffentlicht werden, werden die Anforderungen dieser Verwaltungsvorschrift dadurch nicht außer Kraft gesetzt. Ein vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit eingerichteter beratender Ausschuss, der sich aus sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG zusammensetzt, prüft, inwieweit sich aus den Informationen der BVT-Merkblätter weiterge-

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

hende oder ergänzende emissionsbegrenzende Anforderungen ergeben, als sie diese Verwaltungsvorschrift enthält. Der Ausschuss soll sich dazu äußern, inwieweit sich der Stand der Technik gegenüber den Festlegungen dieser Verwaltungsvorschrift fortentwickelt hat oder die Festlegungen dieser Verwaltungsvorschrift ergänzungsbedürftig sind. Wird eine solche Fortentwicklung oder Ergänzung vom Ausschuss nicht festgestellt, obwohl die Anforderungen des Merkblattes im Einzelnen diejenigen der Verwaltungsvorschrift übersteigen, so hat der Ausschuss dies besonders zu begründen. Soweit das BMU das Fortschreiten des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung in einem dem § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechenden Verfahren bekannt gemacht hat, sind die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden an die der Bekanntmachung widersprechenden Anforderungen dieser Verwaltungsvorschrift nicht mehr gebunden. In diesen Fällen haben die zuständigen Behörden bei ihren Entscheidungen die Fortentwicklung des Standes der Technik zu berücksichtigen. Unabhängig von dieser Bekanntmachung hat das Bundesumweltministerium regelmäßig darüber zu informieren, welche Merkblätter Gegenstand der Überprüfungen des Ausschusses waren.

b) Bedeutung der BVT-Merkblätter für Verwaltungsvorschriften ohne Berücksichtigungsklausel Um einen einheitlichen Umgang mit den BVT-Merkblättern zu erreichen und die einzelnen Genehmigungsbehörden von der Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter zu entlasten, ist es erforderlich, in alle aufgrund des § 48 BImSchG erlassenen Verwaltungsvorschriften eine Berücksichtigungsklausel entsprechend der soeben dargestellten aufzunehmen. Daneben stellt sich momentan aber noch die Frage, ob sich für die den Stand der Technik des BImSchG konkretisierenden Verwaltungsvorschriften nicht auch schon ohne eine Berücksichtigungsklausel bestimmte Folgen aus der Veröffentlichung neuer Merkblätter ergeben. Denn es besteht schon jetzt eine gesetzliche Pflicht zur Berücksichtigung der BVTMerkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik, unabhängig vom Vorhandensein einer entsprechenden Klausel285. Obendrein können neue Merkblätter die bestehenden Verwaltungsvorschriften mit neuen Erkenntnissen über moderne Emissionsminderungstechniken konfrontieren und auf diese Weise möglicherweise Auswirkungen auf den Aussagegehalt beziehungsweise die Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften haben. Aus der Natur der auf § 48 BImSchG gestützten Verwaltungsvorschriften ergeben sich auch die Grenzen ihrer Bindungswirkung286. So handelt es sich zum einen um normkonkretisierende, nicht aber um norminterpretierende Vorschriften. Daraus folgt, dass der Anwendungsbereich der Verwaltungsvorschrift grundsätzlich durch die Wertungen der zu konkretisierenden Norm beschränkt ist287. Hierzu § 3Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG. LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19h. 287 BVerwG, DVBl. 1988, S. 539; BVerwG, UPR 1996, S. 306 (307); Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 34; LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19h. 285 286

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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zählt insbesondere, dass Verwaltungsvorschriften ihre Beachtlichkeit verlieren, wenn die in ihnen enthaltene sachverständige Aussage durch gesicherte Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt ist288. Denn dann entspricht sie nicht mehr dem zu konkretisierenden Stand der Technik und der Verwaltungsvorschrift wäre die Wertungsgrundlage entzogen, auf deren Basis ihre Regelungen einst festgesetzt wurden. Ferner stehen Verwaltungsvorschriften wie jegliches Handeln der Exekutive allgemein unter dem Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes. Bei einem Verstoß gegen Rechtsnormen sind sie rechtswidrig und unwirksam. Bindungswirkung können sie nur entfalten, wenn sie rechtmäßig sind, also nicht gegen bestehende Gesetze verstoßen289. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass neu veröffentlichte Merkblätter Auswirkungen auf die Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften haben können und dass deren Nichtbeachtung einen Gesetzesverstoß darstellt. Es bedarf jedoch zunächst einer Präzisierung der Art der vorliegend betroffenen Bindungswirkung.

aa) Beschränkung der Betrachtung auf die Innenwirkung So wird bei normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften allgemein unterschieden zwischen der Bindungswirkung im Außenbereich und der internen Bindungswirkung. Erstere betrifft das Verhältnis des Bürgers zu den Behörden sowie das gerichtliche Verfahren und wird etwa den Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG von der Rechtsprechung in begrenzter Form zuerkannt. In der wissenschaftlichen Diskussion ist dies weiterhin umstritten290. Vorliegend geht es jedoch allein um die Frage, inwieweit schon die Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter die Beachtlichkeit der Verwaltungsvorschriften innerhalb des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens beeinflussen kann. Damit ist aber vornehmlich die interne Bindung der Genehmigungsbehörden angesprochen. Demzufolge soll die Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften bei dieser Betrachtung unberücksichtigt bleiben. Die interne Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG findet ihre Grundlage in Art. 84 Absatz 2 GG. Es handelt sich um so genannte intersubjektive Verwaltungsvorschriften, also um Verwaltungsvorschriften, die von einem Verwaltungsträger gegenüber einem anderen Verwaltungsträger erlassen werden291. Weil bei derartigen Verwaltungsvorschriften erlassender und anwen288 St. Rspr., siehe etwa BVerwG, DVBl. 1988, S. 539; BVerwG, UPR 1996, S. 306 f.; BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166); OVG Münster, DVBl. 1988, S. 173; BayVGH, BayVBl 1989, S. 530 (531, 533 f.); VGH BW, UPR 2000, S. 468 (469 f.). Siehe auch Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37; LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19k. 289 Jarass, JuS 1999, S. 105 ff. 290 Siehe oben Dritter Teil, B. I. 3. 291 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 65 Rn. 29; Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 27.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

dender Verwaltungsträger auseinander fallen, kann die Bindungswirkung nicht wie sonst bei intrasubjektiven Verwaltungsvorschriften, also Verwaltungsvorschriften, die innerhalb ein und desselben Verwaltungsträgers ergehen292, auf eine dienstrechtliche Gehorsamspflicht beziehungsweise auf eine Organisations- oder Geschäftsleitungsgewalt gestützt werden. Ein solches Verhältnis ist zwischen der Bundesregierung und den Amtswaltern der Landesverwaltungen nicht gegeben, weil die Landesbehörden der Bundesregierung nicht nachgeordnet sind293. Eine Bindung der Landesbehörden an die Vorschriften der Bundesregierung erfolgt daher auf der verfassungsrechtlichen Grundlage des Art. 84 Absatz 2 GG, der die Organisationsgewalt auf die Bundesregierung verlagert und sie zum Erlass allgemeiner, innenverbindlicher Verwaltungsvorschriften ermächtigt294. Auch wenn damit die Bindungswirkung streng genommen den internen Bereich verlässt, rechnet man diesen Aspekt systematisch noch dem Bereich der Innenwirkung zu, er erstreckt sich insoweit also auf die Wirkung innerhalb der Exekutive295. Es gilt mithin zu klären, ob dieser Bereich der Innenwirkung durch die Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter beeinflusst wird, etwa aus Gründen des Vorrangs des Gesetzes oder als Folge von Erkenntnisfortschritten im Hinblick auf den Stand der Technik.

bb) Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse Weil die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG ihrer Funktion nach die Gesetzesanwendung nicht vorwegnehmen, sondern lediglich Hilfen hierzu sein sollen296, können sie Bindungswirkungen nur dann entfalten, wenn sie auch tatsächlich den Stand der Technik zutreffend konkretisieren und ihre sachverständige Aussage nicht durch Erkenntnisfortschritte überholt ist297. Weit mehr als bei Gesetzen stützt sich die Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften auf die in der Vorschrift enthaltene Sachkompetenz298. Sie sind aus die292 Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 27; noch differenzierender Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 65 Rn. 29, der weitergehend auch Verwaltungsvorschriften unterscheidet, die zwar innerhalb einer Verwaltungseinheit, aber zwischen verschiedenen Behörden und Funktionsstellen ergehen. 293 Vgl. BVerfGE 26, 338 (397); Jarass, JuS 1999, S. 105 (106). 294 Trute, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 84 Rn. 26 f. 295 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 19; LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 5. 296 LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 5. 297 St. Rspr., siehe etwa BVerwG, DVBl. 1988, S. 539; BVerwG, UPR 1996, S. 306 f.; BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166); OVG Münster, DVBl. 1988, S. 173; BayVGH, BayVBl 1989, S. 530 (531, 533 f.); VGH BW, UPR 2000, S. 468 (469 f.). Siehe auch Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37; LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19k. 298 Jarass, JuS 1999, S. 105 (111); BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166); vgl. auch BVerwGE 55, 250 (256).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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sem Grunde auch stärker von Erkenntnisfortschritten abhängig. Dies gilt zwar vornehmlich für die Außenwirkung, hat aber genauso für die Innenwirkung Gültigkeit. Denn auch die interpersonale Innenwirkung der Verwaltungsvorschriften stützt sich darauf, dass hiermit ein gleichmäßiger und berechenbarer Gesetzesvollzug in einem Bereich ermöglicht wird, der in hohem Maße wissenschaftlich-technischen Sachverstand und allgemeine Folgenbewertungen erfordert299. (1) Voraussetzungen nach der Rechtsprechung Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung stellt jedoch für ein Abrücken von den Bestimmungen der Verwaltungsvorschrift aufgrund neuer Erkenntnisse hohe Anforderungen an die dafür erforderliche Tatsachengrundlage. So muss es sich für das Vorliegen neuer Erkenntnisse um solche Tatsachen handeln, die vom Vorschriftengeber bei Erlass der Verwaltungsvorschrift schlechthin unberücksichtigt geblieben sind. Nicht ausreichend ist, dass sich lediglich aufgrund einer anderen Bewertung schon bekannter Tatsachen ein abweichendes Ergebnis ergibt300. Daher kann ein Erkenntnisfortschritt auch nicht schon allein daraus geschlossen werden, dass etwa private Regelwerke schärfere Anforderungen stellen301. Den erhöhten Anforderungen müssen auch neue Erkenntnisse der Wirkungsforschung zugrunde liegen. Nicht ausreichend ist ferner, dass sich ein Erkenntnisfortschritt darauf beschränkt, solche Wissenslücken zu schließen, derer man sich bei der Festlegung der Anforderungen der Verwaltungsvorschrift bewusst war und die daher auf diese Weise auch schon berücksichtigt worden sind302. Denn auf Wissenslücken oder wissenschaftlichen Kontroversen basierende Unsicherheiten sind bei der Festsetzung von Schadstoffwerten im Allgemeinen bereits in die Risikoabwägung einbezogen worden303. Daher muss es sich um Erkenntnisse handeln, die in die wertende Risikobetrachtung bei Erlass der Vorschrift nicht mit einbezogen wurden und ihr deswegen nunmehr die Wertungsgrundlage entziehen304. Weiterhin muss es sich um gesicherte Erkenntnisse handeln, oder genauer um „konkret feststellbare gesicherte Erkenntnisfortschritte“305. Dafür ist nicht schon das Bestehen abweichender wissenschaftlicher Positionen ausreichend, vielmehr muss eine Gesamtbetrachtung der wissenschaftlichen Auffassungen ergeben, dass Vgl. Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 26; LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 6. Vgl. BVerwG, NVwZ 1983, S. 155 (156). 301 LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19k; allerdings liegt hierin ein gewichtiges Indiz für neue Erkenntnisse, OVG Münster, DVBl. 1979, S. 316 (317); Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37; vgl. auch Mühlenbruch, Außenwirksame Normkonkretisierung durch „Technische Anleitungen“, S. 167. 302 OVG Münster, NVwZ 1988, S. 173. 303 OVG Münster, NVwZ 1988, S. 173; Mühlenbruch, Außenwirksame Normkonkretisierung durch „Technische Anleitungen“, S. 167; Gerhardt, DVBl. 1989, S. 125 (128). 304 LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19k. 305 VGH Mannheim, NVwZ 1995, S. 292 (294). 299 300

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

die der Verwaltungsvorschrift zugrunde liegenden Bewertungen und Einschätzungen als widerlegt anzusehen sind306. Erforderlich ist ferner, dass eine gewisse Festigung dieser neueren wissenschaftlichen Erkenntnisse stattgefunden hat307. Die Beurteilung der Frage, ob den der Verwaltungsvorschrift zugrunde liegenden Annahmen der Boden entzogen ist und sich wesentliche Änderungen ergeben haben, hat durch einen Vergleich des Erkenntnisstandes bei Erlass der Vorschrift und dessen seinerzeitigen technische Umsetzung mit dem jetzigen Stand der Technik zu erfolgen308. Dieser Vergleich darf nicht nur die technische Machbarkeit emissionsbegrenzender Maßnahmen, sondern muss vor allem auch den dafür erforderlichen wirtschaftlichen Aufwand erfassen309. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen von Vorsorgevorschriften politisch-wertenden Elementen in der Ausarbeitungsentscheidung in der Relation zur fachlichen Aussage ein größeres Gewicht zukommt als dies etwa bei Schutzvorschriften der Fall ist310. Daher sind auch die Anforderungen an einen Erkenntnisfortschritt, der zu einer Unbeachtlichkeit der Vorschriften führen soll, höher. Denn neue Erkenntnisse können allein die fachliche Aussage widerlegen, nicht jedoch auch die politischen Wertungen. (2) Übertragung auf die BVT-Merkblätter Fraglich ist, ob die Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter mit Emissionsanforderungen, die schärfer sind als die Emissionswerte von bestehenden Verwaltungsvorschriften, als Fortschritt der wissenschaftlichen Erkenntnisse und demnach als aktualisierte Bestimmung des Standes der Technik die Bindungswirkung der entgegenstehenden Verwaltungsvorschriften außer Kraft setzt. Die Merkblätter enthalten die in den Mitgliedstaaten und von der Industrie gesammelten Informationen über die europaweit bestehenden besten verfügbaren Techniken und die damit erreichbaren Emissionswerte. Die Darstellung der besten verfügbaren Techniken stützt sich dabei nur auf solche Techniken, die schon in der Praxis zur Anwendung kommen, mag dies im Einzelfall auch hauptsächlich noch in einem anderen Industriesektor sein311. Techniken demgegenüber, die noch nicht als generell praxistauglich angesehen werden können, werden eigenständig in einem Kapitel „Techniken in der Entwicklung“ behandelt und kommen so als beste verfügbare Techniken noch nicht in Frage312. Die Schlussfolgerung zu der Frage, Vgl. BVerwG, NVwZ 1988, S. 825; Jarass, JuS 1999, S. 105 (111). Mühlenbruch, Außenwirksame Normkonkretisierung durch „Technische Anleitungen“, S. 167; vgl. auch Hill, NVwZ 1989, S. 401 (410). 308 BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166). 309 BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166). 310 Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1226); ders., BImSchG, § 48 Rn. 37. 311 Siehe oben Zweiter Teil, C. II. 1. f) und g). 312 Siehe oben Zweiter Teil, C. II. 1. h). 306 307

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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welche Techniken als beste verfügbare anzusehen sind, soll dabei eine Kompromissentscheidung sein, die unterschiedliche Positionen innerhalb einer das Merkblatt ausarbeitenden Technical Working Group möglichst weitgehend zum Ausgleich bringt. Nicht nur hierin liegen dezisionistische Elemente der BVT-Merkblätter. Sie haben auch politischen Charakter, insofern die Entscheidung über die besten verfügbaren Techniken eine Vielzahl von Faktoren zu bewerten und zu gewichten hat, etwa medienübergreifende Aspekte oder Fragen der Wirtschaftlichkeit313. Schon aus der Tatsache, dass die BVT-Merkblätter nicht allein wissenschaftlicher Natur sind, sondern zu einem guten Teil politisch-dezisionistischen Charakter besitzen, ergibt sich eine erste Folgerung für ihre Wirkung auf Verwaltungsvorschriften ohne Berücksichtigungsklausel: Mit ihrer Veröffentlichung werden niemals automatisch „neue Erkenntnisse“ vorliegen, die die sachverständige Aussage und die zugrunde liegenden Bewertungen bestehender Verwaltungsvorschriften als überholt gelten lassen und ihnen somit den Boden entziehen können. Denn neue Erkenntnisse in diesem Sinne können allein Fortschritte in Wissenschaft und Technik sein, nicht aber neue Bewertungen oder Abwägungen314. Wenn die Emissionswerte der Merkblätter nun auch auf derartigen wertenden Entscheidungen beruhen, dann können sie zumindest nicht per se als Erkenntnisfortschritt klassifiziert werden. Es bedarf einer konkreten Betrachtung, ob den gestiegenen Anforderungen der Merkblätter auch tatsächlich neue technische oder wissenschaftliche Erkenntnisse zugrunde liegen oder ob sich darin möglicherweise lediglich andere Schwerpunktsetzungen in Bezug auf zu treffende Wertungen verwirklicht haben. Solange in einem Emissionswert wertende mit sachlichen Elementen verbunden sind, bedarf es einer Hervorhebung, woraus sich die Anforderungen herleiten. Einen derartigen Vergleich mit nationalen Emissionswerten enthalten die BVT-Merkblätter natürlich nicht, es bedürfte insoweit einer besonderen Prüfung. Wie auch schon bisher bei der Beurteilung von privaten Regelwerken, die gegenüber einer Verwaltungsvorschrift nach § 48 BImSchG schärfere Anforderungen stellen, lässt sich sagen, dass mit in neuen BVT-Merkblättern enthaltenen erhöhten Emissionsanforderungen nicht schon automatisch vom Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse über den Stand der Technik gesprochen werden kann, dass sie aber ein Indiz für das Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse bei der Bestimmung des Standes der Technik sind315. Vgl. oben Zweiter Teil, C. II. 1. f). So völlig zu Recht die Rspr., vgl. etwa BVerwG, NVwZ 1983, S. 155 (156). Andere Wertungen können in der Tat nicht als neuer Erkenntnisstand im Hinblick auf den Stand der Technik angesehen werden. Hierfür ist vielmehr eine Fortentwicklung im technischen Bereich oder in der Wirkungsforschung erforderlich, die objektiv als Fortschritt zu beurteilen sind. 315 Vgl. zu privaten Regelwerken OVG Münster, DVBl. 1979, S. 316 (317); Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1230); Mühlenbruch, Außenwirksame Normkonkretisierung durch „Technische Anleitungen“, S. 167; Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37. 313 314

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Den BVT-Merkblättern kommt als Indiz allerdings einiges Gewicht zu. So sind nur solche Techniken als beste verfügbare ausgewiesen, die schon erprobt sind und praktische Anwendung in der Industrie finden. Soweit die Rechtsprechung das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse fordert, wird das auf die Merkblätter in aller Regel zutreffen. Denn die in ihnen enthaltenen Emissionswerte leiten sich von diesen erprobten Techniken ab. Es ist zwar keine ausdrückliche Voraussetzung für die Aufnahme in ein BVT-Merkblatt, dass eine Referenztechnik gefestigte wissenschaftliche Anerkennung genießt, jedoch ist aufgrund der getrennten Ausweisung der „Techniken in der Entwicklung“ nicht zu erwarten, dass sich die Emissionswerte der BVT-Merkblätter auf ungesicherte Erkenntnisse stützen. Es wäre daher sehr unwahrscheinlich, dass sich die aufgeführten, in der Anwendung erprobten Techniken nicht auch als hinreichend gefestigte wissenschaftliche Auffassung darstellten. Im Übrigen spricht auch das Ausarbeitungsverfahren an sich gegen eine derartige Erwartung, denn die Inhalte der Merkblätter leiten sich aus Informationen sowohl von Seiten der Industrie als auch der Mitgliedstaaten und anderen nichthoheitlichen Organisationen, etwa Umweltverbänden, ab. Damit ist eine interessenpluralistische Informationssammlung gegeben, die nicht einseitig etwa nur allerneueste, in ihrer Anwendung unausgereifte Techniken beinhalten wird. Das Bundesverwaltungsgericht fordert in neuer Zeit, dass der Vergleich des Erkenntnisstandes bei Erlass der Verwaltungsvorschrift mit dem heutigen sich auch auf den wirtschaftlichen Aufwand zur Einführung der Techniken zu beziehen hat316. So könne ein bestimmter Emissionswert auch schon früher technisch erreichbar gewesen, aber aus Gründen des wirtschaftlichen Aufwandes ein höherer Wert festgesetzt worden sein. Soll nunmehr ein geringerer Wert gelten, so müsse ausdrücklich festgestellt werden, dass sich der wirtschaftliche Aufwand für dessen Erreichung verringert hat, denn allein technisch könne in diesem Fall nicht von einem Erkenntnisfortschritt gesprochen werden317. Die BVT-Merkblätter wägen zwar den wirtschaftlichen Aufwand zum Betrieb bestimmter Techniken ab, dies erfolgt jedoch im Vergleich zu den mit der Technik verbundenen Umweltverbesserungen, sie enthalten nicht zwingend auch Aussagen über die Entwicklung des wirtschaftlichen Aufwandes. Soll die Feststellung eines Erkenntnisfortschrittes auf BVT-Merkblätter gestützt werden, so wären gegebenenfalls zusätzliche Prüfungen zu diesem Punkt erforderlich. Anspruchsvollere Emissionsanforderungen in neu veröffentlichten BVT-Merkblättern im Vergleich zu bestehenden Verwaltungsvorschriften sind also im Ergebnis keine neuen gesicherten Erkenntnisse über den Stand der Technik, können es aber durchaus sein. Die Tatsache, dass die Merkblätter nicht wissenschaftliche Spitzentechnologien, sondern praxisbewährte fortschrittliche Techniken vorstellen und die in ihnen enthaltenen Emissionswerte und -bandbreiten obendrein nicht selten Kompromisscharakter besitzen, spricht dafür, dass gesteigerte Anforderun316 317

BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 ff. BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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gen gegenüber einer bestehenden Verwaltungsvorschrift ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines gesicherten Erkenntnisfortschrittes sind. Dennoch muss es einer konkreten Prüfung vorbehalten bleiben, das Überholtsein der Aussage einer Verwaltungsvorschrift durch das Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse festzustellen. cc) Verstoß gegen gesetzliche Regelungen Die Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften geht auch dann verloren, wenn die Regelung der Verwaltungsvorschrift mit dem geltenden Recht nicht mehr vereinbar ist (Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes)318. (1) Rechtsfolge der Gesetzeswidrigkeit von Verwaltungsvorschriften Die Bindung der Exekutive an das geltende Recht gemäß Art. 20 Absatz 3 GG gilt auch für das Handeln in Form von Verwaltungsvorschriften. Verwaltungsvorschriften sind Rechtsnormen319. Verstoßen die Verwaltungsvorschriften gegen höherrangige Rechtsvorschriften, so sind sie rechtswidrig und, als Normen, grundsätzlich nichtig320. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist jedoch von der Frage der Anwendung der Verwaltungsvorschrift zu unterscheiden. Die Normverwerfungskompetenz innerhalb der Verwaltung kommt nur dem kompetenten administrativen Normsetzer zu, nicht aber auch dem der Norm unterworfenen Amtswalter321. Aufgrund des Weisungsverhältnisses ist ein Amtswalter an Anordnungen eines Vorgesetzten in der Regel auch dann gebunden, wenn diese rechtswidrig sind. Anordnungen eines Vorgesetzten können auch in Form von Verwaltungsvorschriften ergehen. Ein eigenes Entscheidungsrecht über deren Anwendung kommt dem Amtswalter nur in Ausnahmefällen zu322. Das bedeutet, dass Verwaltungsvorschriften oftmals auch 318 BVerfGE 8, 155 (156); BVerwG, NVwZ 1988, S. 824 (825); Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 39; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 31; vgl. aber auch LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 6, der eine Aufhebung der Bindungswirkung auf die offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem materiellen Recht beschränkt (Hervorh. durch Verf.). 319 Die Rechtsnatur von Verwaltungsvorschriften ist umstritten. Zwar ist ihr Rechtscharakter anerkannt, ob man sie jedoch auch als Rechtsnormen bezeichnen kann, hängt davon ab, ob man diesen Begriff nur für außenwirksame Rechtssätze verwendet oder auch Innenrechtssätze mit einbezieht, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 3. Vorliegend ist für die Rechtsfolge bei Gesetzesverstößen entscheidend, dass es sich um generell-abstrakte Regelungen handelt. Sie können der Übersichtlichkeit halber undifferenziert dem Begriff der Rechtsnormen unterstellt werden. 320 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 62 Rn. 6. 321 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 62 Rn. 6; Jarass, JuS 1999, S. 105 (106). 322 Etwa sofern ein evidenter, besonders schwerer Verfassungsverstoß vorliegt, BVerfG, DVBl. 1995, S. 193. Siehe hierzu Jarass, JuS 1999, S. 105 (106).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

im Falle ihrer Rechtswidrigkeit (zunächst) in der Anwendung durch die Behörde bleiben. Dies gilt allerdings in dieser Form nur für intrasubjektive Verwaltungsvorschriften. Denn ein erforderliches Weisungsverhältnis besteht innerhalb eines Verwaltungsträgers, nicht aber auch im Verhältnis zu einem anderen Verwaltungsträger. Im Rahmen der intersubjektiven Verwaltungsvorschriften nach Art 84 Absatz 2 GG, zu denen auch die nach § 48 BImSchG erlassenen Vorschriften gehören, kommt eine Bindung der Landesverwaltungen an rechtswidrige Verwaltungsvorschriften deswegen nicht in Betracht. Es fehlt an einem dienstrechtlichen Weisungsverhältnis323. Auch ein generelles fachliches Weisungsverhältnis kommt nicht in Betracht, weil die Landesbehörden der Bundesregierung beziehungsweise den Bundesministern nicht nachgeordnet sind324. Schließlich lässt sich auch aus der Bundesaufsicht nach Art. 84 Absatz 3 GG keine Bindung der Landesbehörden an rechtswidrige Verwaltungsvorschriften ableiten325. Für die vorliegende Untersuchung bedeutet dies, dass Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG im Falle ihrer Rechtswidrigkeit unwirksam sind und für die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörden der Länder keine Bindungswirkungen mehr entfalten. (2) Auswirkung fehlender Berücksichtigung von BVT-Merkblättern Eine Rechtswidrigkeit der Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG ohne Regelung zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern kann vorliegend durchaus in Betracht gezogen werden. § 48 Satz 1 Nr. 2 BImSchG bestimmt, dass die Bundesregierung allgemeine Verwaltungsvorschriften erlässt, insbesondere über Emissionswerte, deren Überschreitung nach dem Stand der Technik vermeidbar ist. Seit der Umsetzung der IVU-Richtlinie durch das Artikelgesetz bestimmt § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG, dass die BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik zu berücksichtigen sind. Soweit nun aber Verwaltungsvorschriften existieren, die den Stand der Technik ohne Berücksichtigung der BVT-Merkblätter verbindlich konkretisieren, kann hierin ein Verstoß gegen § 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG, mithin ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegen. Da es sich um intersubjektive Verwaltungsvorschriften der Bundesregierung handelt, hätte der Verstoß zur Folge, dass die Verwaltungsvorschriften ohne Berücksichtigungsklausel aufgrund der Rechtswidrigkeit ihre Bindungswirkung gegenüber den der jeweiligen Landesverwaltung zugehörigen Genehmigungsbehörden verlieren. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass die Berücksichtigung der BVTMerkblätter bei der Festlegung der Genehmigungsanforderungen nicht notwendiVgl. LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 5. BVerfGE 26, 338 (397); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 19. Dies folgt im Umkehrschluss auch aus Art 84 Absatz 5 GG, Jarass, JuS 1999, S. 105 (107). 325 Jarass, JuS 1999, S. 105 (107) mit weiteren Nachweisen. 323 324

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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gerweise in Form der Aufnahme in allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erfolgen hat. Dies wurde schon oben im Rahmen der Untersuchung der TA Luft festgestellt326. Nach dem BImSchG ebenso möglich, und von der IVU-Richtlinie sogar als primäre Berücksichtigungsform vorgesehen, ist auch die direkte Berücksichtigung der Merkblätter durch die zuständige Genehmigungsbehörde in der konkreten Genehmigungsentscheidung. Es wurde ferner festgestellt, dass eine solche unmittelbare Berücksichtigung durch die Genehmigungsbehörde etwa immer dann zu erfolgen hat, wenn eine Aufnahme neuer Merkblätter in die Verwaltungsvorschrift über die Berücksichtigungsklausel noch nicht stattgefunden hat327. Daraus folgt, dass Verwaltungsvorschriften nicht automatisch rechtswidrig sind, sofern sie bei der Konkretisierung des Standes der Technik nicht alle Merkblätter in ihrer aktuellen Fassung berücksichtigt haben. Denn auch wenn das BImSchG die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter vornehmlich durch Einarbeitung in das untergesetzliche Regelwerk vollziehen will328, so lässt es ebenso wie die IVU-Richtlinie auch grundsätzlich beide Varianten der Berücksichtigung zu, also auch die Berücksichtigung bei der Festlegung von Grenzwerten in der individuell-konkreten Genehmigungsentscheidung329. Ebenso wie im Rahmen der Verwaltungsvorschriften mit Berücksichtigungsklausel muss auch hier gelten, dass im Falle der fehlenden Aufnahme der BVT-Merkblätter in eine Verwaltungsvorschrift die Berücksichtigung zur Aufrechterhaltung einer rechtmäßigen Verwaltungspraxis nunmehr durch die Genehmigungsbehörde zu erfolgen hat. So entsprechen die Verwaltungsvorschriften zwar unter Umständen in Teilen nicht dem Stand der Technik, ein Verstoß gegen den Vorrang des Gesetzes liegt hiermit indessen nicht vor. Denn das BImSchG verpflichtet nur zur Berücksichtigung der Merkblätter, nicht aber auch zu einer bestimmten Art und Weise. Eine rechtswidrige Verwaltungspraxis läge also nur dann vor, wenn die BVT-Merkblätter überhaupt nicht berücksichtigt würden, dass heißt weder in Verwaltungsvorschriften noch in der konkreten Behördenentscheidung. Im Ergebnis hat die Veröffentlichung neuer BVT-Merkblätter nicht zur Folge, dass Verwaltungsvorschriften, die diese Merkblätter in ihren Anforderungen nicht berücksichtigen, deshalb aufgrund Verstoßes gegen höherrangiges Recht in Form der §§ 48, 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG rechtswidrig werden. Zur Verhinderung von gesetzeswidrigen Verwaltungsmaßnahmen muss bei derartigen Verwaltungsvorschriften ohne Berücksichtigungsklausel die Genehmigungsbehörde stets selbst für eine Beachtung neuer Merkblätter sorgen.

Siehe oben Dritter Teil, E. I. und II. 1. a). Vgl. oben Dritter Teil, E. II. 1. f.) für die TA Luft und allgemein für Verwaltungsvorschriften Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2). 328 Die Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 14 / 4599, S. 82, verweist darauf, dass die integrative Steuerung der Zulassungsentscheidung primär vermittelt über abstrakte Standards erfolgt. 329 So ausdrücklich die Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 14 / 4599, S. 130. 326 327

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

dd) Schlussfolgerung Für die bestehenden Verwaltungsvorschriften ohne eine spezielle Regelung zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern ergibt sich aus dem zuvor Gesagten, dass die Veröffentlichung neuer Merkblätter keine unmittelbaren rechtlichen Folgen für die Anwendung dieser Verwaltungsvorschriften in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspraxis haben wird. Die fehlende Berücksichtigung von BVTMerkblättern in Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG führt noch nicht zu einem Verstoß gegen § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG, weil auch eine Berücksichtigung durch die Genehmigungsbehörde nach dem BImSchG statthaft ist und damit die Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis sichergestellt werden kann. Mit neu veröffentlichten Merkblättern liegen auch nicht per se „gesicherte neue wissenschaftliche Erkenntnisse“ vor, die zu einem Verlust der Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften führen. Zwar werden die in Merkblättern enthaltenen Emissionswerte in aller Regel auf gesicherten Erkenntnissen beruhen. Aufgrund der zu einem guten Teil wertenden Entscheidungen bei der Festsetzung der Emissionswerte ist jedoch eine genauere Prüfung erforderlich, ob die gestiegenen Anforderungen auch tatsächlich auf neue wissenschaftliche Erkenntnisse und nicht nur auf andere Wertungen zurückzuführen sind. Erst nach einem solchen Vergleich können nationale Verwaltungsvorschriften ihre Bindungswirkung verlieren. Festzuhalten bleibt indes, dass höhere Anforderungen in BVT-Merkblättern ein wichtiges Indiz für das Vorliegen neuer Erkenntnisse darstellen. 3. Zusammenfassendes Ergebnis Allgemeine Verwaltungsvorschriften stellen die praktisch bedeutsamste Form der untergesetzlichen Konkretisierung von Genehmigungsanforderungen des BImSchG dar. Weil im deutschen Anlagengenehmigungsrecht auch nach der Umsetzung der IVU-Richtlinie am bestehenden Konzept der abstrakt-generellen Konkretisierung des Standes der Technik gemäß § 3 Absatz 6 BImSchG festgehalten wird, kommt den diese Aufgabe übernehmenden allgemeinen Verwaltungsvorschriften eine zentrale Bedeutung auch für die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in der deutschen Anlagengenehmigung zu. Das in der TA Luft hierfür vorgesehene, gleichsam als „Pilotregelung“ zu bezeichnende Verfahren zur Beachtung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter ist im Grundsatz eine zweckmäßige Erfüllung der Berücksichtigungspflicht im Sinne der IVU-Richtlinie und des BImSchG330. Eine Schwachstelle ist bei der derzeitigen Regelung allerdings darin zu sehen, dass es an einer allgemeinen Information der Genehmigungsbehörden über sämtliche vom sachverständigen Ausschuss durch330 Siehe Art. 2 Nr. 11 iVm Anhang IV IVU-RL und § 3 Absatz 6 iVm Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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geführten Prüfungen neuer Merkblätter fehlt331. In verbesserter Form ist das Verfahren dafür geeignet, in Gestalt einer Berücksichtigungsklausel in alle den Stand der Technik konkretisierenden Verwaltungsvorschriften aufgenommen zu werden, um die geforderte Beachtung der BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren so weit wie möglich in allgemeiner und einheitlicher Weise durchführen zu können. Der Erlass von abstrakt-generellen Verwaltungsvorschriften ist zwar nicht das von der IVU-Richtlinie primär vorgesehene Verfahren zur Festlegung der geltenden Genehmigungsanforderungen, jedoch erlaubt die Richtlinie ausdrücklich auch diese Vorgehensweise332, so dass eine allgemeine Berücksichtigung der BVTMerkblätter in Verwaltungsvorschriften im Hinblick auf die Umsetzungserfordernisse des europäischen Rechts jedenfalls keine Defizite aufweist. Für ein solchermaßen ausgestaltetes Verfahren spricht vor allem, dass es die einzelnen BVT-Merkblätter ganz im Sinne von deren Zielsetzung333 als nicht verbindliche Leitfäden für die Bestimmung des Standes der Technik behandelt. An die Veröffentlichung der Merkblätter werden weder unmittelbare Rechtsfolgen noch konkrete Bindungswirkungen geknüpft. Dennoch findet über die Prüfung des sachverständigen Gremiums eine Kontrolle der nationalen Genehmigungsanforderungen und gegebenenfalls ein Entfallen der Bindungswirkung von nicht den Merkblättern entsprechenden nationalen Anforderungen statt. Die bloße Außerkraftsetzung der Bindungswirkung entgegenstehender Regelungen der allgemeinen Verwaltungsvorschriften, ohne dass eine Einarbeitung der Anforderungen des Merkblattes im wörtlichen Sinne stattfindet, ermöglicht die Umgehung des formalen Änderungsverfahrens für die Verwaltungsvorschriften und damit die zeitnahe Berücksichtigung neu veröffentlichter Merkblätter in den konkreten Genehmigungsanforderungen. Bis zu einer Aktualisierung der allgemeinen Verwaltungsvorschriften indes kommt den jeweiligen Genehmigungsbehörden die Aufgabe der Festlegung der den Stand der Technik entsprechenden Genehmigungsanforderungen im Einzelfall zu. Hierunter leidet die Rechtssicherheit, andererseits aber erweitern sich die Möglichkeiten zur Berücksichtigung integrativer Erwägungen. Eine das Verfahren der Berücksichtigung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter regelnde Klausel ist in alle allgemeinen Verwaltungsvorschriften aufzunehmen, welche Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik festlegen. Zwar haben Neuveröffentlichungen der Merkblätter keine unmittelbaren Auswirkungen auf die rechtliche Wirksamkeit der Vorschriften, soweit aber die Merkblätter nicht schon in den Vorschriften berücksichtigt sind, müssen die Genehmigungsbehörden im Einzelfall selbst für diese Berücksichtung sorgen. Ohne eine Verfahrensregelung müssten also sämtliche Merkblätter vollständig von den Behörden beachtet werden. Dies widerspricht dem vom Gesetzgeber gewählten Ansatz eines möglichst einheitlichen und generellen Umgangs mit den Genehmigungsanforderun331 332 333

Siehe oben Dritter Teil, E. II. 1. f) aa). Einschlägig sind Art. 9 Absätze 3 und 4 IVU-Richtlinie. Hierzu oben Zweiter Teil, C. I.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

gen. Auch wenn das vorgeschlagene Verfahren zur Berücksichtigung neuer BVTMerkblätter im Ergebnis dazu führt, dass die Genehmigungsbehörden im Einzelfall eigenständig einzelne Genehmigungsvoraussetzungen nach dem Stand der Technik zu bestimmen haben und damit von einer generellen Festlegung der Anforderungen nicht gesprochen werden kann, maßgeblich ist, dass dies nur für die Fälle gilt, in denen bestimmte Anforderungen der Verwaltungsvorschriften aufgrund abweichender Erkenntnisse eines Merkblattes für unverbindlich erklärt wurden. Die grundsätzliche Prüfung der Merkblätter jedoch und die Entscheidung darüber, welche Bestimmungen der Verwaltungsvorschriften als überholt anzusehen sind, finden über den hierfür eingerichteten Ausschuss in genereller Weise und mit einem für alle Behörden identischem Ergebnis statt. Hierdurch werden wesentliche Teile der erforderlichen Berücksichtigungen auf allgemeiner Ebene für alle Behörden einheitlich durchgeführt. Die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsanwendung für die verbleibenden, von den einzelnen Behörden selbst festzulegenden Anforderungen ist wegen der aufgeführten Vorteile von Flexibilität und Aktualität hinzunehmen.

III. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Rechtsverordnungen Für die Konkretisierung des Standes der Technik im Sinne des § 3 Absatz 6 BImSchG spielen neben den Verwaltungsvorschriften auch Rechtsverordnungen eine bedeutende Rolle. Gemäß § 7 Absatz 1 Satz 1 BImSchG ist die Bundesregierung ermächtigt, unter Einhaltung bestimmter Verfahrensanforderungen, die Betreibergrundpflichten nach § 5 BImSchG durch Rechtsverordnungen näher zu konkretisieren, etwa besondere technische Anforderungen oder Überwachungspflichten festzulegen, Emissionsgrenzwerte als Mindeststandards festzuschreiben oder Anforderungen an den Einsatz von Energie zu bestimmen. Da es insoweit auch um die Konkretisierung der nach dem Stand der Technik zu treffenden Schadensvorsorge geht334, besteht auch bei der Festlegung dieser Anforderungen in Rechtsverordnungen die sich aus § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG ergebende Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter, zumindest soweit die Bestimmung des Standes der Technik berührt ist. Die mit § 7 BImSchG gegebene Möglichkeit zur Normierung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen existiert neben der Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG. Die Bundesregierung kann wählen, ob sie die Anforderungen an genehmigungsbedürftige Anlagen mittels Rechtsverordnung oder allgemeiner Verwaltungsvorschrift konkretisiert335. Die Konkretisierung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverord§ 5 Absatz 1 Nr. 2 BImSchG. LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 13; Bönker, Umweltstandards in Verwaltungsvorschriften, S. 40. 334 335

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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nungen weist im Verhältnis zu allgemeinen Verwaltungsvorschriften einige für die vorliegende Untersuchung hervorzuhebende Unterschiede auf.

1. Unterschiede zu allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG Im Gegensatz zu den grundsätzlich336 nur im Innenbereiche der Verwaltung wirkenden allgemeinen Verwaltungsvorschriften bindet die Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG sowohl die Behörden als auch die Betreiber. Mittels Rechtsverordnung werden bestimmte Anforderungen rechtsverbindlich festgelegt, das heißt, der Betreiber muss sie zur Erfüllung seiner Pflichten nach § 5 BImSchG einhalten. Auf der anderen Seite können Rechtsverordnungen allerdings nicht festlegen, dass alle Grundpflichten als erfüllt anzusehen sind, sofern der Betreiber den in den Rechtsverordnungen konkretisierten Anforderungen genügt. Insoweit handelt es sich lediglich um Mindeststandards337. Im Hinblick auf diese Standards aber ist die Grundpflicht des Betreibers bei Einhaltung der Anforderungen erfüllt. Anders als allgemeine Verwaltungsvorschriften binden Rechtsverordnungen als „Gesetz und Recht“ im Sinne des Art. 20 Absatz 3 GG den Anlagenbetreiber unmittelbar338. Die Pflicht zur Beachtung der Anforderungen gilt unmittelbar aus der Rechtsverordnung und bedarf keines gesonderten Vollzugsaktes, etwa einer Aufnahme in die Genehmigung als Nebenbestimmung nach § 12 BImSchG oder einer nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG339. Für die Genehmigungsbehörden bedeutet dies, dass ihnen keinerlei Entscheidungsspielraum bei der Anwendung der in Rechtsverordnungen enthaltenen Genehmigungsanforderungen zukommt. Im Verhältnis zu allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG gehen Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG gleichlautenden oder entgegenstehenden Verwaltungsvorschriften vor, wenn die Anforderungen in der Rechtsverordnung abschließend bestimmt sind340. In diesem Fall ist auch eine weitere Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften nicht möglich. Im Zweifel aber ist eine abschließende Regelung nicht anzunehmen341. Dann ergänzt § 48 BImSchG die Verordnungsermächtigung nach § 7 BImSchG und ermöglicht die weitere Konkre336 Die strittige Frage des Umfangs der Bindungswirkung von allgemeinen Verwaltungsvorschriften ist vorliegend nicht relevant. Vergleiche hierzu etwa Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 26 ff.; LR-Hansmann, § 48 BImSchG Rn. 5 ff.; GK-Koch, § 48 Rn. 62 ff., jeweils mit weiteren Quellenangaben und Nachweisen. 337 LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 1. 338 Vgl. Nierhaus, BK-GG, Art. 80 Abs. 1, Rn. 161. 339 LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 67; Jarass, BImSchG, § 7 Rn. 34. 340 LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 64. 341 Jarass, BImSchG, § 7 Rn. 35.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

tisierung auch der Rechtsverordnungen durch allgemeine Verwaltungsvorschriften342.

2. Zulässigkeit der Regelungsform nach der IVU-Richtlinie § 7 Absatz 1 BImSchG ermächtigt zur Konkretisierung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen, unter anderen auch der nach dem Stand der Technik einzuhaltenden Vorsorgeanforderungen. Diese Vorgehensweise ist auch von der IVU-Richtlinie gedeckt. Art. 9 Absätze 3 und 4 IVU-Richtlinie sehen primär die Festlegung der Emissionsanforderungen durch die Genehmigungsbehörde im Einzelfall vor. Gemäß Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie ist es aber auch zulässig, bestimmte Anforderungen für bestimmte Kategorien von Anlagen in Form von allgemeinen bindenden Vorschriften festzulegen. Unter den Begriff der „allgemeinen bindenden Vorschriften“ im Sinne des Art. 9 Absatz 8 IVU-Richtlinie fallen alle nach außen, über den behördeninternen Bereich hinaus verbindlichen Rechtsnormen343. Von den in Deutschland gebräuchlichen Regelungsformen fallen unter diese Begriffsdefinition formelle Gesetze und Rechtsverordnungen344. Die Praxis der abstrakt generellen Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG ist folglich nach der IVU-Richtlinie explizit zulässig.

3. Zwingendes Erfordernis einer Berücksichtigungsregelung § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG enthält die Verpflichtung, bei der Bestimmung des Standes der Technik die BVT-Merkblätter zu berücksichtigen. Die Berücksichtigungspflicht gilt damit insbesondere bei der Konkretisierung der Genehmigungsanforderungen des § 5 Absatz 1 BImSchG, mithin gerade auch für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 7 Absatz 1 BImSchG. Es wurde bereits erläutert, dass sowohl die IVU-Richtlinie als auch das BImSchG grundsätzlich beide Möglichkeiten einer Berücksichtigung zulassen, das heißt, dass die Merkblätter entweder durch die Genehmigungsbehörde bei der konkreten Genehmigungsentscheidung im Einzelfall berücksichtigt werden können oder eine Berücksichtigung im Rahmen einer abstrakt-generellen Festlegung von Genehmigungsanforderungen stattfinden kann345. LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 13, 25, 66. Es wird auf die ausführlichen Ausführungen hierzu bei der Prüfung der Zulässigkeit der TA Luft als allgemeiner Verwaltungsvorschrift verwiesen, oben unter Dritter Teil, E. II. 1. a). 344 Böhm, ZUR 2002, S. 6 (9); Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (6); Wasielewski, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, S. 213 (217); Dolde, NVwZ 1997 S. 313 (318); Dürkop / Kracht / Wasielewski, UPR 1995, 425 (432). 342 343

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Für die Festlegung von Genehmigungsanforderungen in allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG wurde festgestellt, dass die Aufnahme einer Regelung zur erforderlichen Berücksichtigung der BVT-Merkblätter nach dem Beispiel der TA Luft für alle Verwaltungsvorschriften dringendes Ziel des Vorschriftengebers sein muss. Dennoch berührt das Fehlen einer Berücksichtigungsklausel nicht die Rechtswirksamkeit der bestehenden allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung des Standes der Technik, weil die Genehmigungsbehörde die Möglichkeit hat, von der Verwaltungsvorschrift abzuweichen und somit zunächst auch eine Berücksichtigung durch die jeweiligen Genehmigungsbehörden erfolgen kann346. Dies ist im Rahmen der Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG anders. Denn Rechtsverordnungen sind allgemeinverbindliche Rechtssätze und legen die Anforderungen außenwirksam für den Anlagenbetreiber und auch die Behörde verbindlich fest. Eine Möglichkeit zum Abweichen von den festgelegten Standards im Falle eines atypischen Einzelfalles oder bei Vorliegen gesicherter neuer Erkenntnisse besteht im Rahmen der Anwendung einer Rechtsverordnung nicht. Daher scheidet für diese Genehmigungsanforderungen auch die Möglichkeit der Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in der konkreten Genehmigungsentscheidung aus. Denn die Behörde hätte keine Möglichkeit zur Änderung der Anforderungen, falls ein Merkblatt höhere Genehmigungsanforderungen stellen würde. Eine Berücksichtigungsregelung muss also in den Rechtsverordnungen selbst enthalten sein. Ohne eine Berücksichtigungsklausel ist die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter nur beim Erlass oder bei der Änderung einer Rechtsverordnung durch Einarbeitung in die dann festzusetzenden Genehmigungsanforderungen möglich. Später beziehungsweise zwischendurch veröffentlichte neue oder überarbeitete Merkblätter können nicht separat berücksichtigt werden. Weil das BImSchG aber zu der Berücksichtigung der Merkblätter verpflichtet, wäre nach derzeitiger Rechtslage eine regelmäßige Anpassung in Form einer formalen Änderung der Rechtsverordnungen erforderlich. Die IVU-Richtlinie enthält keine Bestimmung darüber, wieviel Zeit den Mitgliedstaaten nach der Veröffentlichung eines Merkblattes für die Sicherstellung der Berücksichtigung zugestanden wird. Selbst wenn man hier aber einen großzügigen Maßstab anlegen sollte, so wären die momentan üblichen Intervalle zur Überarbeitung von Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG jedenfalls bei weitem zu groß, um die Berücksichtigungspflicht zu erfüllen. Nicht selten würde es Jahre dauern, bis die Anforderungen eines Merkblattes in die betroffenen Rechtsverordnungen eingearbeitet werden können. Insoweit aber werden Rechtsverordnung und Genehmigungserteilung gegen § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG verstoßen347. 345 Siehe Art. 9 Absatz 3, 4 und 8 IVU-Richtlinie und für das BImSchG die Begründung zum Gesetzentwurf des Artikelgesetzes BT-Drs. 14 / 4599, S. 130; vgl. auch oben Dritter Teil, E. II. 1. a). 346 Siehe die Schlussfolgerung unter Dritter Teil, E. II. 2. b) dd).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Zur Vermeidung des Verstoßes gegen das BImSchG und der Rechtswidrigkeit bestehender Rechtsverordnungen nach § 7 Absatz 1 BImSchG ist daher die Aufnahme einer Regelung zur Berücksichtigung neuer BVT-Merkblätter notwendig. Da die Alternative zur Erhaltung der Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnungen – nämlich eine fortlaufende Überarbeitung im formalen Änderungsverfahren – unpraktikabel ist, muss vorliegend wohl sogar von einem zwingenden Erfordernis einer Berücksichtigungsregelung gesprochen werden. Im Folgenden sollen die zweckmäßige Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel und deren Folgen für die Genehmigungspraxis aufgezeigt werden.

4. Materielle Anforderungen an die Berücksichtigung Soll die Konkretisierung des Standes der Technik über Rechtsverordnungen erfolgen, muss die damit erforderliche Berücksichtigung der BVT-Merkblätter den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht genügen. Hier gilt nichts anderes als bei der Berücksichtigung in Verwaltungsvorschriften: sichergestellt sein muss, dass die BVT-Merkblätter in die Festsetzung der Genehmigungsanforderungen einer Rechtsverordnung mit einbezogen werden und dass ein Überschreiten der Emissionsbestimmungen eines Merkblattes nur dann geschieht, wenn hierfür auch sachliche Gründe bestehen348. Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeiten von allgemeinen Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen als abstrakt-generelle Vorschriften wird ein Berücksichtigungsverfahren für Rechtsverordnungen zumindest im Grundsatz dem zu entsprechen haben, das auch für allgemeine Verwaltungsvorschriften als zweckmäßig erachtet wurde. Aus den erwähnten Unterschieden der beiden Regelungsformen ergeben sich jedoch auch Besonderheiten in der konkreten Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel.

5. Zielvorgaben für die Ausgestaltung einer Berücksichtigungsklausel Allgemeine Verwaltungsvorschriften sind verwaltungsinterne Regelungen. Die Ausgestaltung eines Verfahrens zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern, also letztlich die Änderung von allgemeinen Verwaltungsvorschriften, findet ihre Grenzen nur in den für das Verwaltungsverfahren geltenden Grundsätzen. Rechtsverordnungen hingegen sind allgemeinverbindliche Rechtssätze, die entsprechende Rechtswirkungen entfalten. Ihre Abänderung unterliegt aufgrund des schutzwürdi347 Siehe zu den damit verbundenen Rechtsfolgen die unten folgenden Ausführungen unter Dritter Teil, E. V. 3. 348 Vgl. allgemein zur Berücksichtigungspflicht oben Dritter Teil, D.; zur Berücksichtigung in allgemeinen Verwaltungsvorschriften vgl. die Ausführungen zur TA Luft oben Dritter Teil, E. II. 1. b).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

187

gen Vertrauens der von der Norm Betroffenen erhöhten Anforderungen349. Zu erwarten ist aus diesem Grund, dass die Aufnahme eines Verfahrens mit Auswirkungen auf den Regelungsgehalt der Rechtsverordnung in höherem Maße einen Bedarf an ausdrücklichen rechtlichen Regelungen auslöst, als dies bei Verwaltungsvorschriften der Fall ist.

a) Ziel der Berücksichtigungsklausel Wie im Bereich der allgemeinen Verwaltungsvorschriften geht es bei den Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG um die abstrakt-generelle Festlegung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Die sich stellende Problematik ist daher in beiden Bereichen im Grundsatz identisch. In Umsetzung der IVU-Richtlinie enthält das BImSchG nunmehr die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik350. Da das Gesetz an der abstrakt-generellen Festlegung von am Stand der Technik auszurichtenden Genehmigungsvoraussetzungen festhält, ist die Berücksichtigung in diesen abstrakt-generellen Regelwerken sicherzustellen. Ziel einer Berücksichtigungsklausel in Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG ist es demnach, genau wie im Bereich der allgemeinen Verwaltungsvorschriften, eine Möglichkeit zur Prüfung der europäischen BVT-Merkblätter zu schaffen und gegebenenfalls die Befreiung von den in Rechtsverordnungen enthaltenen Genehmigungsanforderungen aufgrund neuer, schärferer Anforderungen der BVT-Merkblätter zu ermöglichen. Da sich das formale Änderungsverfahren für eine Anpassung oder Befreiung als zu langwierig erweist, muss die Etablierung eines Verfahrens bezweckt sein, in welchem diese Befreiung in einer weniger zeitaufwändigen und flexibler durchzuführenden Art und Weise vollzogen werden kann.

b) Berücksichtigungsklausel für Verwaltungsvorschriften als Ausgangspunkt Unter geringer Modifizierung des derzeit in der TA Luft vorgesehenen Verfahrens wurde für allgemeine Verwaltungsvorschriften in Form einer Berücksichtigungsklausel bereits ein Verfahren zur Prüfung neuer BVT-Merkblätter und zur eventuell erforderlichen Anpassung der Genehmigungsanforderungen vorgeschlagen351. Das Verfahren lässt eine zügige und flexible Anpassung der abstrakt-generellen Vorschriften an neu veröffentlichte Merkblätter erwarten. 349 Zur Gegenüberstellung der formalen Anforderungen von Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschrift Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 32 ff.; vgl. allgemein zum Verfahren der Verordnungsgebung Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 62 Rn. 24 ff. 350 § 3 Absatz 6 iVm Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG. 351 Siehe hierzu oben Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Aufgrund der Gemeinsamkeiten der Rechtsformen Verwaltungsvorschrift und Verordnung ist anzunehmen, dass die wesentlichen Vorteile der für Verwaltungsvorschriften getroffenen Regelung auch bei Rechtsverordnungen bestehen werden. Der Untersuchung von Berücksichtigungsverfahren für Rechtsverordnungen ist daher das für Verwaltungsvorschriften gefundene Verfahren zugrunde zu legen, soweit es sich als hierfür geeignet erweist. Der Vorteil einer Normierung ähnlicher Verfahrensweisen wie in den Verwaltungsvorschriften läge aber nicht nur darin, dass durch dieses Verfahren eine sachliche und rasche Prüfung neuer Merkblätter zu erwarten ist. Darüber hinaus würde eine gleiche Verfahrensweise bei Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen möglicherweise auch die Chance bieten, die Überarbeitungen von Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen in einem zumindest in Teilen einheitlichen Verfahrensgang miteinander zu verbinden und dadurch die durch ein bestimmtes Merkblatt erforderlich werdenden Anpassungen im Rahmen nur eines einzigen Prüfungsverfahrens durchführen zu können. Denn oftmals dürften neu veröffentlichte Merkblätter mit den in ihnen enthaltenen Anforderungen nicht nur den Bereich lediglich einer Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift berühren, sondern eine Anpassung oder zumindest eine Überprüfung mehrerer Regelwerke erforderlich machen. Es wäre daher ein Vorteil in personeller, zeitlicher und nicht zuletzt finanzieller Hinsicht, wenn ein sachverständiger Ausschuss nach Prüfung des Merkblattes eine Empfehlung nicht nur zur Anpassung von Verwaltungsvorschriften, sondern gleichzeitig auch von Rechtsverordnungen abgeben könnte.

6. Rechtliche Umsetzung Die in Verwaltungsvorschriften aufzunehmende Regelung sieht folgendes Verfahren vor352: Die Prüfung der Merkblätter erfolgt durch einen aus sachverständigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG zusammengesetzten Ausschuss. Dieser gibt gegenüber dem Bundesumweltministerium eine Stellungnahme darüber ab, ob sich aus den Informationen eines neu veröffentlichten BVT-Merkblattes eine Fortentwicklung des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung der Verwaltungsvorschrift ergibt. Das Bundesumweltministerium kann in einem dem § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechenden Verfahren die Fortentwicklung des Standes der Technik beziehungsweise die notwendige Ergänzung der Verwaltungsvorschrift bekannt machen und dadurch die Genehmigungsbehörden von der Pflicht zur Einhaltung der der Bekanntmachung widersprechenden Anforderungen entbinden. Die konkreten Genehmigungsanforderungen sind in diesem Fall von den Behörden zu bestimmen. Nicht alle Schritte des dargestellten Verfahrens zur Einarbeitung neuer BVTMerkblätter werden sich auch für die Anpassung der Genehmigungsanforderungen 352

Siehe zur genauen Regelung oben Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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einer Rechtsverordnung eignen. An die Veröffentlichung von Rechtsverordnungen zum Beispiel stellt das Grundgesetz besondere Anforderungen. Art. 82 Absatz 2 Satz 2 GG bestimmt, dass Rechtsverordnungen vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen im Bundesgesetzblatt zu verkünden sind353. Die Berücksichtigungsregelung für BVT-Merkblätter in Verwaltungsvorschriften dagegen sieht über den Verweis auf § 31a Absatz 4 BImSchG eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger vor. Es ist folglich unter anderem zu klären, ob eine solche Veröffentlichung im Bundesanzeiger auch für Rechtsverordnungen in Betracht kommen kann. Unter Beachtung derartiger Besonderheiten jedoch wird in den folgenden Ausführungen verdeutlicht werden, dass die Aufnahme eines Verfahrens zur Berücksichtung der Merkblätter in Rechtsverordnungen aufs Ganze gesehen rechtlich nur wenig problematisch, praktisch aber für die Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen unabdingbar ist. Erforderlich hierfür werden allerdings Änderungen sowohl in den Rechtsverordnungen als auch im BImSchG selbst.

a) Prüfung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter durch einen beratenden Ausschuss Für den Erlass von Rechtsverordnungen verpflichtet § 7 Absatz 1 BImSchG, insoweit wortgleich mit § 48 BImSchG, zur vorherigen Anhörung der beteiligten Kreise gemäß § 51 BImSchG. Zweck der Anhörung ist insbesondere die Verbesserung der Qualität der Normen durch Einbeziehung externen Sachverstandes354 und die Erhöhung der Akzeptanz bei von der Norm Betroffenen355. Auch wenn das vorliegend zur Diskussion stehende Verfahren nicht den Erlass oder die Änderung einer Rechtsverordnung im formellen Verfahren betrifft, so ist der Zweck der Anhörung doch auch hier einschlägig. Wichtig ist, dass eine Überprüfung der Normen aufgrund von neu veröffentlichten BVT-Merkblättern auf einem hohen sachverständigen Niveau durchgeführt wird und die Einbeziehung der unterschiedlichen betroffenen Interessen sichergestellt ist. Dies wird mit der Arbeit eines Ausschusses, der sich aus sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG zusammensetzt, erreicht356. Daher eignet es sich auch für die Anpassung von Rechtsverordnungen an neue europäische Informationen zum Stand der Technik, die Aufgabe der Prüfung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter auf einen sachverständigen Ausschuss zu übertragen. Um die Möglichkeit einer parallelen Überprüfung von Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen zu schaffen, ist auch im Rahmen der Regelung für 353 Hierzu Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 82 Rn. 37 ff.; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 82 Rn. 15 ff. 354 LR-Hansmann, § 51 BImSchG Rn. 3. 355 Vgl. GK-Koch, § 51 Rn. 2 f.; Jarass, BImSchG, § 51 Rn. 1; Brohm, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR II, § 36 Rn. 19. 356 Hierzu schon oben Dritter Teil, E. II. 1. b).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Rechtsverordnungen vorzusehen, dass dieser Ausschuss vom Bundesumweltministerium einzurichten ist. Soweit es möglich ist, kann das Bundesumweltministerium auf diese Weise mehrere Zuständigkeiten bei einem Ausschuss konzentrieren. Der erste Abschnitt des Berücksichtigungsverfahrens sollte also deckungsgleich mit der Regelung zu Verwaltungsvorschriften sein: Neu veröffentlichte oder überarbeitete BVT-Merkblätter werden dem vom Bundesumweltministerium einzurichtenden, beratenden Ausschuss zur Prüfung vorgelegt. Dieser hat zu begutachten, ob die in der Rechtsverordnung (und bei einer Konzentration der Zuständigkeiten auch in anderen Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften) enthaltenen Anforderungen den Stand der Technik noch richtig wiedergeben oder ob eine Fortentwicklung des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung der Rechtsverordnung festzustellen ist. Hierzu äußert sich der Ausschuss gegenüber dem Bundesumweltministerium. Durch dieses Verfahren ist den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht nach § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG genüge getan. Sichergestellt sein muss hierbei jedoch, dass der Ausschuss nur aus sachlichen Gründen heraus von der Empfehlung einer Anpassung der Anforderungen der Rechtsverordnungen trotz schärferer Anforderungen eines Merkblattes absieht357. Wird also eine Fortentwicklung oder notwendige Ergänzung vom Ausschuss nicht festgestellt, obwohl die Anforderungen des Merkblattes im Einzelnen diejenigen der Verwaltungsvorschrift übersteigen, so hat der Ausschuss dies besonders zu begründen. Die Arbeit des Ausschusses an sich sowie die von ihm abgegebenen Empfehlungen entfalten noch keine rechtlich verbindlichen Wirkungen. Die rechtliche Umsetzung des Prüfungsverfahrens kann daher über die Aufnahme einer Verfahrensklausel in die betroffenen Rechtsverordnungen erfolgen, ohne dass der Gestaltungsspielraum für die Regelung dieses Abschnitts des Verfahrens in irgendeiner Form eingeschränkt wäre. Weitergehende Änderungen, etwa im BImSchG, wären zumindest hier noch nicht erforderlich.

b) Aufhebung der Bindungswirkung bestimmter Anforderungen der Rechtsverordnung Rechtlich schwieriger gestaltet sich der zweite Verfahrensabschnitt für eine Berücksichtigung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter in bestehenden Rechtsverordnungen. Kommt der zur Prüfung der Merkblätter eingesetzte Ausschuss zu dem Ergebnis, dass eine Fortentwicklung des Standes der Technik stattgefunden hat, so muss sich diese Entwicklung auch in den Genehmigungsanforderungen wiederfinden.

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Siehe hierzu auch oben Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Bei der Anpassung von Verwaltungsvorschriften an die Anforderungen neuer BVT-Merkblätter ergeben sich hier keine Schwierigkeiten. Da Verwaltungsvorschriften abstrakt-generelle Anordnungen in einem bestehenden Weisungsverhältnis darstellen358, kann das Bundesumweltministerium kraft seiner Weisungskompetenz die behördliche Bindungswirkung derjenigen Anforderungen aufheben, die mit dem aktualisierten Stand der Technik nicht mehr im Einklang stehen. Die Genehmigungsbehörde kann nunmehr unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Technik die konkreten Genehmigungsvoraussetzungen selbst bestimmen, ohne an entgegenstehende Vorschriften gebunden zu sein. Rechtsverordnungen demgegenüber haben als außenverbindliche Rechtsnormen über den behördeninternen Bereich hinausgehende Bindungswirkungen, so dass eine Außerkraftsetzung kraft Weisungskompetenz schlicht nicht möglich ist. Gleichwohl müssen auch hier die Genehmigungsanforderungen dem aktuellen Stand der Technik entsprechen und insbesondere die in BVT-Merkblättern enthaltenen Informationen berücksichtigen359. Geben Rechtsverordnungen nicht mehr den aktuellen Stand der Technik wieder, so kommt qualifizierend hinzu, dass sie für Behörden und Anlagenbetreiber weiterhin streng verbindlich sind und ein Abweichen hiervon grundsätzlich nicht in Frage kommt. Sie sperren also im Gegensatz zu Verwaltungsvorschriften vollständig die Möglichkeit des Abweichens bei Vorliegen neuer Erkenntnisse über den Stand der Technik und damit die Festsetzung von § 3 Absatz 6 BImSchG entsprechenden Genehmigungsvoraussetzungen360. Es ist daher aufgrund der bestehenden Bindungswirkung von Rechtsverordnungen noch dringlicher, Rechtsverordnungen in Zukunft so auszugestalten, dass sie der Festlegung am aktuellen Stand der Technik orientierter Genehmigungsanforderungen zumindest nicht mehr entgegenstehen. Die Bindung von Genehmigungsbehörden und Anlagenbetreibern an überholte Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen könnte durch eine regelmäßige Anpassung der Rechtsverordnung vermieden werden. Vorliegend soll aber gerade eine Regelung gefunden werden, die das formale Verfahren des § 7 Absatz 1 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 1. § 7 Absatz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Nr. 2, § 3 Absatz 6 und Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG. 360 Klarzustellen ist, dass diese Aussage nur auf die derzeitige Rechtslage im deutschen Immissionsschutzrecht zutrifft. Alle Rechtsverordnungen, die die Vorsorgeanforderungen des BImSchG konkretisieren, sind in der dargestellten Weise verbindlich. Dabei wäre es normtechnisch ein Leichtes, mittels einer Öffnungsklausel die strenge Bindung an die Verordnung für bestimmte Fälle aufzuheben, etwa im Fall des Vorliegens gesicherter neuer Erkenntnisse über den Stand der Technik. Hierdurch würden en passant auch die stets hervorgehobenen Flexibilitätsvorteile der Verwaltungsvorschrift gegenüber der Rechtsverordnung auf einfachste Weise in die Rechtsverordnung übertragen. Dieser Aspekt findet sich in der Diskussion um die Beibehaltung der Regelungsform der allgemeinen Verwaltungsvorschrift kaum, deren Befürworter meist die höhere Flexibilität der Verwaltungsvorschrift als ausschlaggebendes Argument verwenden. Es muss jedoch deutlich werden, dass hierin nur ein Argument gegen unbedacht ausgestaltete Rechtsverordnungen gesehen werden kann. 358 359

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

BImSchG umgeht und eine schnellere und flexiblere Lösung ermöglicht361. Da eine Änderung der festgelegten Genehmigungsanforderungen insofern nicht in Betracht kommt, bleibt auch für den Bereich der Rechtsverordnungen, entsprechend der Regelung bei Verwaltungsvorschriften, nur die Entbindung der Behörden und Anlagenbetreiber von der Pflicht zur Einhaltung derjenigen Anforderungen, die mit dem aktuellen Stand der Technik nicht mehr im Einklang stehen. Damit wäre der Weg frei für eine Festlegung der Emissionsanforderungen durch die Genehmigungsbehörde im Einzelfall, bei der sich die Behörde am aktuellen Stand der Technik orientieren kann. Weil Rechtsverordnungen jedoch außenverbindliche Rechtsnormen darstellen, kommt für diese Entbindung von der Pflicht zur Einhaltung von Vorschriften einer Rechtsverordnung die Weisungskompetenz des Bundesumweltministeriums nicht in Frage. Zu beachten sind etwa auch die verfassungsrechtlichen Bestimmungen des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG, so dass für eine derartige Öffnungsklausel ausführlichere Anforderungen bestehen.

aa) Rechtliche Möglichkeiten der Normierung einer Öffnungsklausel Ziel der Öffnungsklausel ist es letztlich, die Rechtsbindung an bestimmte Anforderungen einer Rechtsverordnung aufzuheben, soweit sie neuen Erkenntnissen über den Stand der Technik nicht mehr entsprechen. Das kann über eine partielle Aufhebung der Rechtsverordnung durch den Verordnungsgeber erreicht werden. Allerdings wäre hierfür ein formeller Aufhebungsakt der Bundesregierung als Normgeber erforderlich362, der das Verfahren den entsprechenden formellen Anforderungen unterwerfen und damit verkomplizieren und in die Länge ziehen würde. In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass formelle Novellierungen einer Rechtsverordnung oftmals erst nach vielen Jahren in die Tat umgesetzt werden. Im Übrigen wäre auf diese Weise auch gleich die Neufestlegung der betreffenden Anforderungen in der Verordnung möglich. Eine weitgehende Vereinfachung des Verfahrens wäre jedoch durch die Übertragung der Aufhebungsbefugnis auf einen einzelnen Bundesminister möglich. Im Wege einer teilweisen (Sub-)Delegation der Verordnungsermächtigung könnte die Bundesregierung das Bundesumweltministerium zur Aufhebung von bestimmten Anforderungen der Rechtsverordnung ermächtigen, sofern eine Weiterentwicklung des Standes der Technik stattgefunden hat. Je nach konkreter Ausgestaltung ließen sich auf diese Weise durchaus flexible Lösungen zur Berücksichtigung neuer BVTMerkblätter finden [hierzu sogleich (2)]. Möglich wäre es schließlich auch, die Bindungswirkung der Emissionsanforderungen einer Rechtsverordnung unter eine auflösende Bedingung zu stellen363, im Vgl. oben Dritter Teil, E. III. 3. Siehe hierzu Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 349 ff. 361 362

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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vorliegenden Fall die Bedingung der Weiterentwicklung des Standes der Technik. Der Vorteil bestünde darin, dass im Falle der auflösenden Bedingung kein gesonderter Aufhebungsakt mehr erforderlich wäre, sondern die Bindungswirkung mit Bedingungseintritt automatisch entfiele364. Damit ließen sich die erwünschten Rechtswirkungen an den Eintritt eines „einfachen“ Ereignisses knüpfen, zum Beispiel auch eine Entscheidung des Bundesumweltministeriums, ohne dass hierfür weitergehende Verfahrensanforderungen bestünden [hierzu sogleich (1)]. (1) Auflösende Bedingung der Fortentwicklung des Standes der Technik Die Geltung einer Norm kann grundsätzlich auch auflösend bedingt sein365. Die auflösende Bedingung macht das Ende der Wirksamkeit von einem bestimmten Ereignis abhängig, dessen Eintritt noch ungewiss ist366. Die Ungewissheit kann sich dabei sowohl auf die Modalitäten des geltungsbeendenden Ereignisses, als auch einfach auf den Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses beziehen367. Ferner kann die Bedingung von dem Normgeber selbst oder von einem höherrangigen Normgeber gesetzt sein368. Beispiele für die Regelung einer auflösenden Bedingung durch den übergeordneten Gesetzgeber stellen etwa § 17 Absatz 5 und 6 BauGB dar. Nach ihnen tritt eine (in der Form der Satzung beschlossene369) Veränderungssperre außer Kraft, sobald und soweit die Bauleitplanung rechtsverbindlich abgeschlossen ist370 beziehungsweise ein Sanierungsgebiet förmlich festgelegt wurde371. Rechtstechnisch steht einer Verknüpfung der Bindungswirkung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen mit der Weiterentwicklung des Standes der Technik nichts im Wege. Da der Normgeber auf diese Weise allerdings seinen Einfluss auf den Normbestand teilweise verlieren kann, sind an Inhalt und Reichweite der Geltungsbedingung strenge Anforderungen zu stellen372. Eine weitere Schwierigkeit ergibt sich vorliegend aus der Tatsache, dass der Bedingungs363 Vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 392 ff.; Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, S. 279. 364 Vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 393. 365 Allgemein hierzu Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, S. 279 ff.; Schmidt-Jortzig, in: Rechtstheorie 12 (1981), S. 395 (410); Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 392 ff. 366 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 6. 367 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 393. 368 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 393; genauer hierzu Baumeister, Das Rechtswidrigwerden von Normen, S. 282 f. 369 § 16 Absatz 1 BauGB. 370 § 17 Absatz 5 BauGB. Die Bauleitplanung wird durch Bekanntmachung beziehungsweise bestandskräftige Ablehnung des Bebauungsplans rechtsverbindlich abgeschlossen. 371 § 17 Absatz 6 BauGB. 372 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 396.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

eintritt nicht vom Willen des Normgebers abhängig sein soll, wie es im Rahmen von § 17 Absatz 5 und 6 BauGB der Fall ist, sondern von der Bekanntmachung eines einzelnen Bundesministers. Damit würde der Bedingungseintritt letztlich in den Händen des Normanwenders liegen, denn das Entfallen der Bindungswirkung bestimmter Anforderungen der von der Bundesregierung erlassenen Rechtsverordnung wäre an eine in der Entscheidungskraft des Bundesumweltministers stehende Bekanntmachung geknüpft. Hierin dürfte wohl das entscheidende Argument gegen eine auflösend bedingte Ausgestaltung der Emissionsanforderungen in Rechtsverordnungen liegen. Faktisch liegt im Falle der Herbeiführung des Bedingungseintritts durch den Normanwender nichts anderes vor, als wenn dieser zu einer (partiellen) Aufhebung der Norm ermächtigt wäre. Das Gebot der Rechtsklarheit erfordert es dann aber, eine entsprechend deutliche Regelung vorzusehen, mithin eine klare Aufhebungsermächtigung auszusprechen. Gegenüber einer Delegation der Aufhebungsermächtigung auf das Bundesumweltministerium führt die Regelungsform einer auflösenden Bedingung lediglich zu einer undeutlicheren Rechtslage, während inhaltlich keine Vorteile ersichtlich sind. (2) Partielle Subdelegation der Verordnungsermächtigung Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG ermöglicht die Weiterübertragung der im Gesetz erteilten Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen und regelt, unter welchen Bedingungen eine Weitergabe der Verordnungskompetenz stattfinden kann. Es handelt sich um die so genannte Subdelegation, nach der es den in Art. 80 Absatz 1 Satz 1 GG genannten Erstdelegataren möglich ist, die ihnen verliehene Verordnungskompetenz auf andere staatliche Organe (Subdelegatare) zu übertragen373. Erstdelegatar für die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG ist die Bundesregierung374. Für die Ermächtigung des Bundesumweltministeriums zur Aufhebung von Bestimmungen der Rechtsverordnungen im Falle der Weiterentwicklung des Standes der Technik bedarf es der Subdelegation zumindest eines Teils der Verordnungskompetenz der Bundesregierung, namentlich der Aufhebungskompetenz, an das Bundesumweltministerium. Das ist durch Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG gedeckt. Der Kreis der Subdelegatare ist in der Vorschrift nicht weiter bestimmt, jedenfalls kommt auch ein einzelner Bundesminister hierfür in Frage375. Ferner ermöglicht die Subdelegation nicht nur die vollständige, sondern auch die teilweise Übertragung der Verordnungskom373 Allgemein hierzu Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 30 ff.; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 53 ff.; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 31 f.; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 33 ff. 374 § 7 Absatz 1 Satz 1 BImSchG. 375 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 30; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 55; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 31 f.; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 34.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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petenz376. Die Aufhebungsermächtigung kann also durchaus auf die Fälle beschränkt werden, in denen das Bundesumweltministerium unter Berücksichtigung der Äußerungen des beratenden Ausschusses zu dem Schluss einer Weiterentwicklung des Standes der Technik kommt. Mit der Subdelegation ist nicht notwendigerweise auch der Verlust der dem übertragenen Teil entsprechenden Verordnungskompetenz des Erstdelegatars verbunden377. Das folgt aus der im Rahmen des Art. 80 Absatz 1 GG unstreitig bestehenden Möglichkeit der Ermächtigungskombination, das heißt der kumulativen Ermächtigung mehrerer Staatsorgane378. Wenn eine Ermächtigungskombination unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt ist, dann muss es der konkreten Subdelegationsregelung vorbehalten bleiben, ob der Kreis der Ermächtigten durch die Subdelegation erweitert wird oder nur ein Wechsel der Kompetenz stattfindet379. Für eine Ermächtigung des Bundesumweltministeriums zur punktuellen Aufhebung von Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG ist schon aus Gründen der Verhinderung von Missbrauch eine nebeneinander bestehende Verordnungskompetenz von Bundesregierung und Bundesumweltministerium vorzusehen. Auf diese Weise behielte die Bundesregierung die volle Verordnungskompetenz und könnte mit der Möglichkeit des Eingreifens einen fehlerhaften Umgang des Ministeriums mit der Aufhebungskompetenz verhindern. Die Subdelegation ist der deutschen Rechtspraxis nicht fremd. An zahlreichen Stellen des Landes- und auch des Bundesrechts finden sich Übertragungen von Verordnungsermächtigungen380. Als Beispiel für eine bundesrechtliche Subdelegation an prominenter Stelle im deutschen Umweltrecht und durchaus vergleichbar zu der sich vorliegend für das BImSchG ergebenden Fragestellung sei etwa auf § 54 Absatz 3 AtG verwiesen. Die Vorschrift erlaubt der Bundesregierung die vollständige oder teilweise Weiterübertragung der in §§ 11 und 12 AtG bezeichLücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 31. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 32; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 31; a.A. aber wohl Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 57, der einen automatischen Verlust der Rechtsetzungskompetenz des Erstdelegatars anscheinend bejaht. 378 Hierzu Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 28 f., mit Nachweisen auch zu den Grenzen der Ermächtigungskombinationen. 379 Vgl. Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 32; der ebenso auf die Ausgestaltung des die Subdelegation zulassenden Gesetzes abstellt. 380 Landesrechtliche Übertragungen sind etwa, um ganz beliebige Beispiele anzuführen: § 1 Absatz 2 der brandenburgischen „Fünften Verordnung zur Übertragung der Befugnis für den Erlass von Rechtsverordnungen zur Festsetzung von Naturschutzgebieten und Landschaftsschutzgebieten“ vom 25. März 2002 (GVBl. II / 02, S. 191); § 1 Absatz 2 der schleswig-holsteinischen „Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen im Bereich der Rechtspflege“ vom 4. Dezember 1996 (GVOBl. Schl.-H. 1996, S. 720); die hessische „Verordnung zur Übertragung der Ermächtigungen zum Erlaß und zur Aufhebung von Rechtsverordnungen nach dem Pflanzenschutzgesetz“ vom 7. Juli 1987 (GVBl. I, S. 132), inzwischen allerdings aufgehoben (GVBl. 1999 I, S. 319). 376 377

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

neten Ermächtigungen auf das für die kerntechnische Sicherheit und den Strahlenschutz zuständige Bundesministerium. Wie auch § 7 BImSchG ermächtigt § 12 AtG zum Erlass von Rechtsverordnungen, unter anderem zur Konkretisierung von zu treffenden Vorsorgemaßnahmen381, wobei gemäß § 54 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 AtG als Erstdelegatar der Verordnungsermächtigung die Bundesregierung und weiterhin ein Zustimmungserfordernis des Bundesrates bestimmt werden382.

bb) Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung In der vorliegenden Fallkonstellation einer ein formelles Gesetz konkretisierenden Rechtsverordnung der Bundesregierung und der teilweisen Subdelegation der Verordnungsermächtigung stellen sich grundgesetzliche Anforderungen an die Ausgestaltung der Berücksichtigungsregelung. Zum einen sind die Anforderungen des allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes und des Parlamentsvorbehalts zu erfüllen, wenn die Befugnis zur Aufhebung von Normen einer weiteren staatlichen Stelle übertragen wird. Zum anderen kommt bei der Ermächtigung der Bundesregierung zum Normerlass Art. 80 Absatz 1 GG zum Tragen, insbesondere die Anforderungen des in Satz 2 enthaltenen Bestimmtheitsgebotes. Daneben gelten für die Subdelegation die Bestimmungen des Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG. Hierbei stellt das allgemeine rechtstaatliche Bestimmtheitsgebot primär Anforderungen an die Ausgestaltung der Rechtsverordnung. Art. 80 Absatz 1 GG richtet sich an die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG und, insoweit ist daneben auch der Parlamentsvorbehalt angesprochen, an die Frage, welche Regelungen das BImSchG selbst enthalten muss und welche in der Verordnung getroffen werden können. (1) Der Parlamentsvorbehalt Hinsichtlich des Parlamentsvorbehaltes, der sich an die Ausgestaltung der Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG richtet, ergeben sich vorliegend keine Schwierigkeiten. Nach der vom BVerfG entwickelten so genannten Wesentlichkeitsdoktrin sind sämtliche Entscheidungen, denen ein bestimmter Grad an Wesentlichkeit zukommt, der Entscheidung durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten383. Ein Kriterium ist unter anderem, dass der Gesetzgeber diejenigen normativen Regelungen selbst zu treffen hat, die von grundlegender Bedeutung für die Verwirklichung und Ausübung von Grundrechten sind384. Zwar betrifft die Festset§ 12 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 2 AtG. So auch § 7 Absatz 1 Satz 1 BImSchG. 383 Vgl. etwa BVerfGE 49, 89 (126 ff.); E 58, 257 (274); E 83, 130 (142 ff.); E 101, 1 (34); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG Band 2, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 103 ff.; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 29; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 19 f. 381 382

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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zung von Emissionsanforderungen durchaus die Ausübung von Grundrechten, die Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG überschreitet jedoch in ihrer bisherigen Form die durch die Wesentlichkeitsdoktrin gesetzten Grenzen der Delegationsbefugnis nicht385. Da durch die hier in Frage stehende Aufnahme einer Klausel zur Regelung der Berücksichtigung neuer BVT-Merkblätter lediglich der Kreis der zur Aufhebung bestimmter Emissionsanforderungen Befugten erweitert, die bestehende Grundrechtsrelevanz der in den Rechtsverordnungen enthaltenen Emissionsregelungen aber in keiner Weise erhöht wird, gibt es keine Gründe für eine nunmehr auftretende Pflicht zur detaillierteren Normierung durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst. (2) Die Subdelegationsbefugnis nach Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG unterscheidet zwischen der Befugnis zur Subdelegation und der Subdelegation selbst. Die konkrete Weiterübertragung der Verordnungsermächtigung erfolgt durch den Verordnungsgeber per Rechtsverordnung, sie steht allerdings unter dem Vorbehalt einer gesetzlich eingeräumten Befugnis hierzu und damit nicht im Ermessen des Verordnungsgebers386. Daraus folgen mithin Anforderungen an die Ausgestaltung des § 7 BImSchG. Die Vorschrift des § 7 BImSchG, der die Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt, bedarf der Ergänzung um die Ermächtigung zur Weiterübertragung der Verordnungskompetenz387. Diese Subdelegationsbefugnis ist zu begrenzen, denn sie soll zum einen nur die Aufhebungskompetenz betreffen und zum anderen lediglich die eng umgrenzten Fälle einer durch den beratenden Ausschuss bei der Prüfung von BVT-Merkblättern festgestellten Weiterentwicklung des Standes der Technik umfassen. Fraglich ist, ob auch eine Begrenzung der möglichen Subdelegatare vorgenommen werden kann oder vielmehr gleich die Bestimmung des Bundesumweltministeriums als Subdelegatar schon in § 7 BImSchG erfolgen kann. Die Frage ist umstritten, wobei die wohl h.M. die Bestimmung der Subdelegatare im ermächtigenden Gesetz ablehnt388. Hierin läge eine vorweg384 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG Band 2, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 103, 107; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 29; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 20. 385 LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 4. 386 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 32; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 33; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 53 f. 387 Freilich bestimmt Art. 80 Absatz 1 Satz 4 BImSchG nicht, dass die Subdelegationsbefugnis im selben Gesetz erfolgen muss, in der auch die Verordnungsermächtigung enthalten ist. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist dies jedoch mehr als empfehlenswert. 388 Ablehnend Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 32; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 54; Stern, Staatsrecht Band II, S. 670; für ein Ermessen des Gesetzgebers Lücke, in: Sachs, GG, Art. 80 Rn. 31; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 34.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

genommene Subdelegation, die die abschließende Aufzählung der Erstdelegatare aushöhlen und dem numerus clausus der Erstdelegatare den Sinn nehmen würde389. Die Streitfrage kann vorliegend offen bleiben, da eine Festlegung auf das Bundesumweltministerium als Subdelegatar keinesfalls erforderlich ist und daher jedenfalls nicht schon im BImSchG selbst enthalten sein muss. Eine Bestimmung durch die Bundesregierung gibt dieser obendrein mehr Entscheidungsfreiheit für die in ihren Händen liegende Organisation der Berücksichtung neuer BVT-Merkblätter. In der vorliegenden Untersuchung allerdings wird von einer Übertragung auf das Bundesumweltministerium ausgegangen. (3) Das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG Nach Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG muss das ermächtigende Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung hinreichend bestimmen. Die Vorschrift normiert ein nach ständiger390 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts391 einheitlich zu verstehendes Bestimmtheitsgebot, dessen Anforderungen nicht starr sind, sondern von Fall zu Fall divergieren können392. Diesen Anforderungen genügt die Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG in ihrer derzeitigen Fassung393. Zu prüfen ist demzufolge lediglich, ob sich durch die Aufnahme einer Subdelegationsbefugnis weitergehende Anforderungen nach Art. 80 Absatz 1 Satz 2 stellen. Das ist vorliegend zu verneinen. Die Subdelegationsermächtigung verändert Inhalt und Reichweite der Ermächtigung selbst nicht, insbesondere dann nicht, wenn lediglich eine Weiterübertragung der Aufhebungskompetenz vorgesehen ist. Dadurch erweitert sich nur der Kreis der zur Aufhebung befugten Organe, keinesfalls aber erfolgt eine materielle Erweiterung der Aufhebungsbefugnisse. Allenfalls könnten in der Regelung negative Auswirkungen auf die Vorhersehbarkeit der Gültigkeit der Verordnungen gesehen werden, wenn nunmehr neben der Bundesregierung auch ein weiteres Organ zur Aufhebung bestimmter Anforderungen berechtigt ist394. Da eine Festlegung des Subdelegatars in der Ermächtigungsnorm selbst nach h.M. aber nicht möglich ist, könnte diesem Problem durch eine konkretere 389 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 32; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 54, jeweils m. w. N. 390 Aber nicht ganz schwankungsfreier Rechtsprechung, siehe Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, S. 87; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 32. 391 Vgl. etwa BVerfGE 38, 348 (357); E 55, 207 (226); E 69, 162 (167). 392 Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, S. 86 ff.; siehe allgemeine zum Bestimmtheitsgebot auch Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 31 ff.; Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 17 ff.; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 27 ff.; Lücke, in: Sachs, GG, Art, 80 Rn. 21 ff.. 393 LR-Dietlein, § 7 BImSchG Rn. 4 m. w. N. 394 Damit ist das Bestimmtheitsgebot in der Variante der sog. Programm- oder Vorhersehbarkeitsformel angesprochen, vgl. BVerfGE 1, 14 (59 f.); E 5, 71 (76 f.); E 8, 274 (307 ff.); E 58, 257 (277).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Ermächtigungsnorm gar nicht abgeholfen werden. Ferner ist ein Hinweis auf die Subdelegation der Aufhebungskompetenz ja ohnehin enthalten. Im Übrigen gilt, dass sich die Anforderungen an die Bestimmtheit auch nach der Eigenart der Regelungsmaterie richten395. Geringere Anforderungen werden insbesondere dort gestellt, wo aufgrund absehbarer Änderungen der Lebensverhältnisse situationsbezogene und flexible Lösungen erforderlich werden396. Ein solcher Fall ist gerade bei den vom entwicklungsoffenen Stand der Technik abhängigen Emissionsanforderungen gegeben. (4) Zwischenergebnis Soweit die Regelung zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in Rechtsverordnungen zur Erlangung der erforderlichen Flexibilität die partielle Subdelegation der Verordnungskompetenz vorsieht, stellen sich verfassungsrechtliche Anforderungen auch an die Ausgestaltung des BImSchG. In § 7 BImSchG ist eine Klausel aufzunehmen, welche die Bundesregierung allgemein zu einer Subdelegation ermächtigt, begrenzt allerdings auf die Befugnis zur Aufhebung und auf die Fälle der Weiterentwicklung des Standes der Technik. Da keine Verpflichtung zur Subdelegation ausgesprochen werden darf397, muss das „Ob“ der Weiterübertragung in das Ermessen der Bundesregierung gestellt werden. Weitere Regelungen sind im BImSchG selbst nicht zu treffen. Auch das „Wie“ (d. h. die konkrete Ausgestaltung und die Frage des Subdelegatars) stehen im Ermessen der Bundesregierung als Erstdelegatar. Probleme im Hinblick auf den Parlamentsvorbehalt oder den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG ergeben sich im Hinblick auf die Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG nicht. (5) Bestimmtheit der Rechtsverordnung und Mitwirkungsrechte Nachdem festgestellt wurde, welche Regelungen § 7 BImSchG als ermächtigendes Gesetz selbst enthalten muss, steht damit zugleich fest, in welchem Umfang die Subdelegation im Ermessen des Verordnungsgebers liegt: Der Bundesregierung obliegt die Auswahl des ermächtigten Organs, in diesem Fall das Bundesumweltministerium, und die konkrete Ausgestaltung der Übertragung. Dabei ist der Verordnungsgeber seinerseits an die Bestimmtheitsanforderungen des Grundgesetzes gebunden. 395 Vgl. BVerfGE 56, 1 (13); E 58, 257 (277 f.); E 62, 203 (210); Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 34; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 31. 396 BVerfGE 89, 121 (131). 397 Denn auch die Verordnungsermächtigung nach Art. 80 Absatz 1 Satz 1 GG begründet nur in Ausnahmefällen eine Handlungspflicht als Ausnahme zum Verordnungsermessen, vgl. Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 43; Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 64 f.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Da die Bundesregierung als Verordnungsgeber lediglich einen Teil ihrer Kompetenz auch einem anderen Organ verleiht, muss die Abgrenzung der Kompetenz hinreichend bestimmt sein. Offen bleiben soll hier, ob diese Anforderungen aus einer analogen Anwendung des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG oder aus dem allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz folgen398. Inhaltlich erfordert die Bestimmtheit eine klare Beschränkung auf die Aufhebung solcher Anforderungen, die im Widerspruch zu den Emissionswerten neuer BVT-Merkblättern stehen. Weiterhin müssen etwaige Mitwirkungsrechte im Verfahren der Verordnungsgebung gewahrt bleiben399. Vorliegend betrifft dies die Anhörung der beteiligten Kreise (§ 51 BImSchG) und die Zustimmung des Bundesrates gemäß § 7 Absatz 1 Satz 1 BImSchG sowie, da es sich auch um Verordnungen nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG handelt, den parlamentarischen Änderungsvorbehalt des § 48 b BImSchG. Die Subdelegationsklauseln sind als Teil der Berücksichtigungsklauseln für BVT-Merkblätter in die betroffenen Rechtsverordnungen selbst aufzunehmen. Daher werden bei der Ausgestaltung der Subdelegation in diesen Verordnungen durch das Verfahren des Verordnungserlasses die Mitwirkungsrechte gewahrt bleiben. Bei den Entscheidungen des durch die Übertragung nunmehr auch zur Aufhebung berechtigten Organs sind die Mitwirkungsrechte nicht mehr gesondert zu beachten. Denn die Mitwirkungsberechtigten haben im Verfahren des Verordnungserlasses unter ausreichender Möglichkeit der Einflussnahme der Übertragung der Aufhebungskompetenz zugestimmt. Obendrein geht es bei den Entscheidungen des Subdelegatars nicht um den Erlass neuer Anforderungen, sondern lediglich um die Aufhebung ganz bestimmter Anforderungen. Neue, verbindliche Anforderungen werden erst mit der durch die Aufhebung von Anforderungen notwendig gewordenen Aktualisierung der Verordnungen festgesetzt. Sie erfolgt im normalen Verfahren des Verordnungserlasses, in dem die Ausübung der Mitwirkungsrechte wieder möglich ist.

cc) Ergebnis zur Ausgestaltung der Aufhebung der Bindungswirkung Für die Aufhebung der Bindungswirkung derjenigen Anforderungen einer Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG, die dem Stand der Technik nicht mehr gerecht werden, bietet sich als flexibles und zügig durchzuführendes Verfahren die Subdelegation der Aufhebungskompetenz an das Bundesumweltministerium an. Die Aufhebung im formellen Verfahren durch die Bundesregierung beziehungsweise die dann auch gleich mögliche Aktualisierung der Anforderungen wären 398 Zur analogen Anwendung vgl. Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 35; das Bundesverfassungsgericht versteht den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 80 Absatz 1 Satz 2 GG als Ausprägung des allgemeinen rechtstaatlichen Bestimmtheitsgebotes, siehe Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 17 m. w. N. 399 Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 35.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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nicht in der gebotenen Zügigkeit und Häufigkeit durchführbar. Eine auflösend bedingte Ausgestaltung der Emissionsanforderungen einer Verordnung wäre bei gleichem Ergebnis wie bei einer Subdelegation rechtlich unklarer und verwirrender und ist daher aus Gründen der Rechtssicherheit insbesondere aus Sicht des Normanwenders nicht zu wählen. Die teilweise Übertragung der Verordnungskompetenz erfordert neben Änderungen der Rechtsverordnung auch Änderungen des § 7 BImSchG. In das BImSchG aufgenommen werden muss eine generelle Befugnis der Bundesregierung zur Subdelegation. Die Befugnis bedarf der Begrenzung auf die Kompetenz zur Aufhebung, und zwar nur solcher Anforderungen, die dem aktuellen Stand der Technik widersprechen. Die konkrete Ausgestaltung der Übertragung, insbesondere die Auswahl des Bundesumweltministeriums als Subdelegatar, erfolgt in den betreffenden Rechtsverordnungen. Hierdurch werden die Mitwirkungsrechte der beteiligten Kreise, des Bundesrates und des Bundestages gewahrt. Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot muss die Kompetenzübertragung hinreichend abgegrenzt werden.

c) Bekanntmachung Bis zu dieser Stelle hat das hier vertretene Berücksichtigungsverfahren für BVTMerkblätter die folgende Form: ein durch das Bundesumweltministerium eingerichteter beratender Ausschuss, der sich aus sachverständigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne des § 51 BImSchG zusammensetzt, gibt gegenüber dem Bundesumweltministerium eine Stellungnahme darüber ab, ob sich aus den Informationen neu veröffentlichter oder überarbeiteter BVT-Merkblätter eine Fortentwicklung des Standes der Technik oder eine notwendige Ergänzung der Rechtsverordnung ergibt. Wird eine solche Fortentwicklung oder Ergänzung vom Ausschuss nicht festgestellt, obwohl die Anforderungen des Merkblattes im Einzelnen diejenigen der Verwaltungsvorschrift übersteigen, so hat der Ausschuss dies besonders zu begründen. Das Bundesumweltministerium kann im Folgenden aufgrund der Stellungnahme des Ausschusses darüber entscheiden, ob bestimmte Anforderungen der Rechtsverordnung aufgrund ihres Widerspruchs zum aktuellen Stand der Technik aufgehoben werden. Die Kompetenz hierfür ist ihm kraft Subdelegation verliehen. Für die Aufhebung der Bindungswirkung reicht im Rahmen der Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG aufgrund der Weisungskompetenz eine dem Verfahren nach § 31a Absatz 4 BImSchG entsprechende Bekanntmachung im Bundesanzeiger aus400. Rechtsverordnungen dagegen sind als Rechtsnormen außenverbindlich. Ihre partielle Außerkraftsetzung könnte daher weiterreichende Anforderungen an die Bekanntmachung auslösen. 400

Siehe oben Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Die Verkündung von Rechtsverordnungen richtet sich nach Art. 82 Absatz 1 Satz 2 GG401. Danach werden Rechtsverordnungen vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen im Bundesgesetzblatt verkündet. Von diesem Vorbehalt hat der Gesetzgeber durch das „Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen“ (Verkündungsgesetz) Gebrauch gemacht. Nach § 1 Absatz 1 dieses Gesetzes werden Rechtsverordnungen des Bundes im Bundesgesetzblatt oder im Bundesanzeiger veröffentlicht. § 87 Absatz 1 Nr. 3 GGO II konkretisiert die Regelung dahingehend, dass Verordnungen von wesentlicher oder dauernder Bedeutung im Bundesgesetzblatt zu verkünden sind402. Da ihnen eine solche Bedeutung zukommt, wurden sämtliche bisher erlassene Verordnungen nach § 7 BImSchG im Bundesgesetzblatt verkündet403. Die Frage ist demnach, ob auch die teilweise Aufhebung bestimmter Anforderungen dieser Rechtsverordnungen durch das Bundesumweltministerium einer Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt bedarf oder ob hier eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger ausreichend ist. Aber schon unabhängig von einer rechtlichen Publikationspflicht für die Entscheidung des Bundesumweltministeriums404 wird man eine Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt für erforderlich oder zumindest in hohem Maße zweckmäßig halten müssen. Denn neben dem Neuerlass muss etwa auch die Änderung von Emissionsanforderungen im Rahmen der Aktualisierung von Rechtsverordnungen im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden, da diese Änderung im formellen Verfahren geschieht. Es wäre daher aus Sicht des Normanwenders höchst unübersichtlich und schon aus diesem Grunde abzulehnen, wenn der Neuerlass und die Änderung von Emissionsanforderungen in Rechtsverordnungen über das Bundesgesetzblatt bekanntgegeben würden, eine partielle Aufhebung aber im Bundesanzeiger veröffentlicht würde. Die teilweise Aufhebung von dem aktuellen Stand der Technik widersprechender Anforderungen ist mithin ebenfalls in das Bundesgesetzblatt aufzunehmen.

d) Ergebnis zur rechtlichen Umsetzung Das Ergebnis zur rechtlichen Umsetzung einer Klausel für die Berücksichtigung neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter ergibt sich aus der Zusammenschau der drei Verfahrensteile: „Prüfung durch einen Ausschuss“, „Aufhebung der Bindungswirkung entgegenstehender Anforderungen der Verordnung“ und „Bekanntmachung“. Vgl. auch Jarass, BImSchG, § 7 Rn. 22. Siehe zum Ganzen Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 82 Rn. 37 f.; Lücke, in: Sachs, GG, Art. 82 Rn. 16 f. 403 Vgl. Jarass, BImSchG, Anhang A, der alle geltenden Rechtsverordnungen aufführt. 404 Vgl. zur rechtlich umstrittenen Frage einer Publikationspflichtigkeit des Außerkrafttretens von Rechtsverordnungen außerhalb ihrer förmlichen Aufhebung Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 397 f., m. w. N. insbesondere in Fn. 236. 401 402

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Danach muss das BImSchG um eine Subdelegationsbefugnis ergänzt werden. Diese sollte in Form eines ergänzenden Absatzes in die Ermächtigungsnorm des § 7 BImSchG aufgenommen werden: § 7 Absatz 6 BImSchG n.F. (Vorschlag): Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung die Ermächtigung zur Aufhebung der aufgrund der Ermächtigungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 erlassenen Rechtsverordnungen übertragen. Dabei darf sich die Ermächtigung zur Aufhebung nur auf solche Anforderungen beziehen, die sich nach dem Stand der Technik bestimmen und aufgrund einer Fortentwicklung des Standes der Technik diesem nicht mehr entsprechen.

Die wichtigsten Anwendungsfälle werden Rechtsverordnungen über Emissionsgrenzwerte nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 sein. Merkblätter können aber auch neue Erkenntnisse über andere technischen Anforderungen enthalten, daher sind auch die Nr. 1 und 2a mit einzubeziehen. Da die Aussage von Emissionsgrenzwerten in der Regel nur in Verbindung mit den angewandten Messverfahren Bedeutung erlangt, können Änderungen auch Verordnungen nach Nr. 3 erfassen. In die einzelnen Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG ist eine Klausel mit der konkreten Regelung zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern aufzunehmen: Ein vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) eingerichteter beratender Ausschuss, der sich aus sachkundigen Vertretern der beteiligten Kreise im Sinne von § 51 BImSchG zusammensetzt, prüft, inwieweit sich aus den Informationen neuer oder überarbeiteter und von der Europäischen Kommission veröffentlichter BVT-Merkblätter weitergehende oder ergänzende emissionsbegrenzende Anforderungen ergeben, als diese Rechtsverordnung enthält. Der Ausschuss soll sich dazu äußern, inwieweit sich der Stand der Technik gegenüber den Festlegungen dieser Rechtsverordnung fortentwickelt hat oder die Festlegungen dieser Rechtsverordnung ergänzungsbedürftig sind. Wird eine solche Fortentwicklung oder Ergänzung vom Ausschuss nicht festgestellt, obwohl die Anforderungen des Merkblattes im Einzelnen diejenigen der Verwaltungsvorschrift übersteigen, so hat der Ausschuss dies besonders zu begründen. Das BMU kann Anforderungen dieser Rechtsverordnung für unverbindlich erklären, soweit es die Anforderungen aufgrund der Stellungnahme des Ausschusses als dem fortentwickelten Stand der Technik widersprechend ansieht. Die Erklärung über die Unverbindlichkeit ist zusammen mit dem Fortschreiten des Standes der Technik im Bundesgesetzblatt bekanntzumachen. In diesen Fällen haben die zuständigen Genehmigungs- und Überwachungsbehörden bei ihren Entscheidungen die Fortentwicklung des Standes der Technik zu berücksichtigen.

Hinzuweisen bleibt auf einen Unterschied zur Berücksichtigungsklausel bei Verwaltungsvorschriften: Dort wurde aufgenommen, dass unabhängig von der Bekanntmachung über die Fortentwicklung des Standes der Technik das Bundesumweltministerium im Gemeinsamen Ministerialblatt regelmäßig und zeitnah darüber zu informieren hat, welche Merkblätter Gegenstand der Überprüfungen des Ausschusses waren405. Dies dient den Behörden zur Kenntnis darüber, welche 405

Siehe oben Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Merkblätter überhaupt schon bearbeitet wurden. Sollte ein Merkblatt noch nicht geprüft worden sein, träfe die Behörden die Pflicht zur Berücksichtigung im Einzelfall, auch bei gleichzeitiger Anwendung der Verwaltungsvorschriften. Dies ist im Rahmen von Rechtsverordnungen anders. Sie sind als Rechtsnormen grundsätzlich verbindlich, ein Abweichen von ihren Anforderungen nicht möglich. Es bedarf daher auch keiner besonderen Publizität hinsichtlich aller geprüften Merkblätter. Eine Berücksichtigung noch nicht geprüfter Merkblätter im Einzelfall durch die Behörde wäre ohnehin mangels Abweichungsmöglichkeit von den feststehenden Anforderungen nicht möglich. Im Grunde ebenfalls irrelevant, zumindest für den konkreten Fall einer partiellen Unverbindlichkeitserklärung durch das Bundesumweltministerium, ist der Hinweis auf eine eventuelle Ergänzungsbedürftigkeit der Rechtsverordnung. Er sollte dennoch in der Regelung enthalten sein, da er als Leitfaden für die spätere förmliche Überarbeitung von Nutzen ist.

7. Fazit Im Gegensatz zu den Verwaltungsvorschriften ist die Einführung einer Regelung zur Berücksichtigung neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter in die bestehenden oder in Zukunft zu erlassenden Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG von höchster Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen. Rechtsverordnungen binden als allgemeinverbindliche Rechtsnormen Betreiber und Behörden, so dass eine Berücksichtigung der Anforderungen der Merkblätter durch die Behörde nicht unter Abweichung von den Anforderungen der Verordnungen im Einzelfall stattfinden kann. Eine Anpassung der Anforderungen der Rechtsverordnungen ist nach derzeitiger Rechtslage nur im formalen Verfahren bei Änderung oder Neuerlass einer Verordnung möglich. Die hier vorgeschlagene Berücksichtigungsregelung ermöglicht die Aufhebung der Verbindlichkeit von Regelungen der Rechtsverordnungen, die den Anforderungen der Merkblätter widersprechen, in einem schnellen Verfahren. Dadurch erhalten die Behörden die Möglichkeit zur Einzelfallentscheidung und können hierbei die Informationen der Merkblätter berücksichtigen und damit die Pflicht des § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG erfüllen. Ohne diese Möglichkeit würden die erteilten Genehmigungen gegen § 3 Absatz 6 BImSchG verstoßen. Der Regelung für Rechtsverordnungen wurde die für Verwaltungsvorschriften gefundene Regelung zugrunde gelegt. Ähnliche Verfahrensweisen bieten die Möglichkeit, bestimmte Verfahrensschritte für die Vielzahl an Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften zu verbinden. Dies gilt insbesondere für die Prüfungsarbeit des beratenden Ausschusses. Im Ergebnis zeigt sich, dass ein weitgehender Gleichlauf des Verfahrens für Rechtsverordnungen mit dem für Verwaltungsvorschriften möglich ist.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Wie bei Verwaltungsvorschriften hat auch das Berücksichtigungsverfahren für Rechtsverordnungen den allgemeinen Effekt einer Erhöhung des Aktualisierungsdrucks der Verordnungen. Denn mit der fortlaufenden Veröffentlichung von BVTMerkblättern werden bestimmte Anforderungen der Verordnungen für unverbindlich erklärt werden. Die Wiederherstellung vollständiger Verbindlichkeit bedarf einer Aktualisierung der Rechtsverordnungen im formellen Verfahren. Abschließend muss auch im Rahmen der Rechtsverordnungen auf die grundsätzliche Problematik der Festsetzung von verbindlichen abstrakt-generellen Genehmigungsanforderungen im Hinblick auf die von der IVU-Richtlinie geforderte integrierte Genehmigung hingewiesen werden. Hier haben die oben bei der Behandlung der TA Luft getroffenen Aussagen gleiche Gültigkeit406.

IV. Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in Einzelentscheidungen Die BVT-Merkblätter sind gemäß § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG bei der Bestimmung des Standes der Technik zu berücksichtigen. In der Genehmigungsentscheidung haben sie folglich potentielle Auswirkungen auf alle Anforderungen, denen der Stand der Technik zugrunde zu legen ist. Das konditionalprogrammierte Normensystem des BImSchG setzt primär auf eine abstrakt-generelle untergesetzliche Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes des Standes der Technik407. Die Bestimmung des Standes der Technik ist aber sowohl nach europäischem wie nach nationalem Recht auch durch die Genehmigungsbehörde im Rahmen einer Einzelfallentscheidung möglich408. Beide Möglichkeiten der Konkretisierung und damit der Berücksichtigung der Merkblätter schließen sich indessen gegenseitig aus. Soweit BVT-Merkblätter im deutschen Recht ihre Berücksichtigung bereits in für die Genehmigungsbehörden verbindlichen allgemeinen Vorschriften gefunden haben, ist die Pflicht zur Berücksichtigung erfüllt und eine abweichende Berücksichtigung im Einzelfall regelmäßig aufgrund der Bindungswirkung für die Behörde nicht mehr statthaft. Da jedoch die vorhandenen untergesetzlichen Regelwerke den Stand der Technik zwar im Siehe oben Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). Vgl. BT-Drs. 14 / 4599, S. 82; währenddessen verfolgt die IVU-Richtlinie im Zuge der Durchsetzung des integrativen Ansatzes die Grundidee der umfassenden medienübergreifenden Abwägung in der Einzelfallentscheidung, vgl. auch oben Zweiter Teil, A. III. 408 In der IVU-Richtlinie ergibt sich das ausdrücklich aus Art. 9 Absatz 3, 4 einerseits und Absatz 8 andererseits. Im deutschen Recht folgt dies der Ausgestaltung als unbestimmter Rechtsbegriff. Das BImSchG erlaubt die untergesetzliche Konkretisierung in §§ 7 und 48. Soweit jedoch keine untergesetzliche Regelung vorhanden ist, muss der unbestimmte Rechtsbegriff als Tatbestandsmerkmal durch die Behörde im Einzelfall ausgelegt werden, vgl. hierzu auch die Entwurfsbegründung BT-Drs. 14 / 4599, S. 82 und 130, sowie allgemein Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 27 ff. 406 407

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Hinblick auf eine Vielzahl wichtiger Umweltbelastungen konkretisieren, sie ihn aber seiner Natur gemäß niemals abschließend bestimmen werden, kommt eine Berücksichtigung im Einzelfall auch für das konditionale deutsche Recht zum Tragen. Nachstehend wird aufgezeigt, unter welchen Voraussetzungen für die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden eine zumindest abstrakte Pflicht zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in der einzelnen Genehmigungsentscheidung besteht und welchen Anforderungen sie zu genügen hat. Es wird deutlich werden, dass der Berücksichtigung durch die Behörde nach derzeitiger Rechtslage höchste Bedeutung zukommen müsste, da die untergesetzlichen Regelwerke die Berücksichtigung bislang noch nicht durchführen409.

1. Fallgruppen der notwendigen Berücksichtigung in der Einzelentscheidung Eine Berücksichtigung der von der Europäischen Kommission veröffentlichten Merkblätter hat gemäß Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG bei jeder Bestimmung des Standes der Technik zu erfolgen, mithin in jeder Genehmigungsentscheidung. Eine Pflicht zur Berücksichtigung durch die Behörde selbst besteht immer dann, wenn die Informationen der Merkblätter nicht schon in abstrakt-generelle Vorschriften eingearbeitet wurden, auf die die Behörde bei der Bestimmung des Standes der Technik zurückgreift. Daraus folgt, dass die behördliche Berücksichtigungspflicht in zwei Fällen aktuell werden kann: entweder es bestehen für bestimmte Umwelteinwirkungen gar keine abstrakt-generellen Vorschriften zum Stand der Technik, sei es, dass es sie noch nicht gibt, sei es, dass sie aufgehoben oder für unverbindlich erklärt wurden, oder aber es bestehen abstrakt-generelle Vorschriften, die allerdings ihrerseits neue oder überarbeitete Merkblätter noch nicht berücksichtigt haben. Von einer solcherart bestehenden Berücksichtigungspflicht der Genehmigungsbehörden geht auch das BImSchG selbst aus, in dessen Entwurfsbegründung es zum Anhang zu § 3 Absatz 6 heißt: „Die Kriterien des Anhangs sind – soweit sie nicht in Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften nach §§ 7 oder 48 BImSchG umgesetzt worden sind – durch die zuständigen Behörden im Rahmen der Festlegung von Grenzwerten nach dem Stand der Technik auch unmittelbar anzuwenden.“410. Um also den Anforderungen des BImSchG gerecht zu werden, müssen die Merkblätter durch die Behörden immer dann individuell-konkret berücksichtigt 409 Momentan einzige Ausnahme ist die im Jahr 2002 novellierte TA Luft, dazu oben Dritter Teil, E. II. 1. 410 BT-Drs. 14 / 4599, S. 130.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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werden, wenn sie nicht schon abstrakt-generell berücksichtigt wurden. Anderenfalls läge stets ein Verstoß gegen das BImSchG vor.

2. Materielle Anforderungen an die Berücksichtigung Welche Anforderungen mit der Pflicht zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern genau verbunden sind, wurde bereits oben erläutert411. Hier soll daher der Hinweis auf das Ergebnis genügen: die Genehmigungsbehörden haben die BVTMerkblätter im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung in die Festsetzung der Genehmigungsanforderungen mit einzubeziehen. Dabei ist ein Überschreiten der Emissionswerte beziehungsweise -bandbreiten der BVT-Merkblätter nur erlaubt, wenn dies durch die Genehmigungsbehörde sachlich begründbar ist. Die damit verbundenen praktischen Auswirkungen auf die konkreten behördlichen Zulassungsentscheidungen halten sich in Grenzen. Wichtig ist zunächst, dass überhaupt die Informationen aller veröffentlichten und noch nicht abstrakt-generell berücksichtigten Merkblätter in das behördliche Verfahren mit einbezogen werden, dass sie dort präsent sind. Dies ist natürlich unabdingbare Voraussetzung einer Berücksichtigung und Teil der Pflicht im Sinne des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG. Demgegenüber wird die praktische Bedeutung des Verbotes willkürlicher Abweichungen ungleich geringer sein. Es ist nicht zu erwarten, dass die Behörden durch die Merkblätter mit völlig unbekannten und unerwartet hohen Anforderungen überrascht werden und ihnen dadurch weitgehende Änderungen ihrer bisherigen Genehmigungspraxis abverlangt werden. Gerade jedoch im Hinblick auf eine Annäherung an harmonisierte europäische Anlagenstandards ist die umfassende Einbeziehung sämtlicher in den Merkblättern enthaltenen Informationen wichtig und daher auch ungeachtet der Tatsache, dass sie durch das BImSchG vorgeschrieben ist, für die nationale Genehmigungs- und Überwachungspraxis sicherzustellen.

3. Übertragung auf die derzeitige Rechtslage Die zuständigen Behörden trifft solange keine Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter in den konkreten Genehmigungsentscheidungen, wie die Merkblätter bereits allgemein in den Stand der Technik konkretisierenden untergesetzlichen Regelwerken Aufnahme gefunden haben. Eine solche Aufnahme aber wurde bisher allein in der TA Luft im Rahmen ihrer Novellierung im Jahr 2002 durchgeführt. Sie ist daher das einzige aufgrund der §§ 7, 48 BImSchG erlassene Regelwerk, dessen Anforderungen unter Berücksichtigung veröffentlichter BVT-Merkblätter festgesetzt wurden412. 411

Siehe allgemein zur Berücksichtigungspflicht oben Dritter Teil, D.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Die derzeitige Rechtslage zeichnet sich mithin dadurch aus, dass sämtliche andere den Stand der Technik konkretisierende Regelwerke BVT-Merkblätter noch nicht berücksichtigt haben. Zur Erfüllung der Berücksichtigungspflicht des BImSchG müssten die Genehmigungsbehörden daher diese Aufgabe übernehmen und für alle Emissionsanforderungen nach dem Stand der Technik selbständig für einen Vergleich mit den Anforderungen der bislang veröffentlichten Merkblätter sorgen. Hiervon ausgenommen bleiben die Anforderungen der TA Luft allerdings auch nur, soweit nicht zwischenzeitlich weitere Merkblätter mit diesen Bereich berührenden Informationen veröffentlicht wurden. Letztlich trifft die Behörden damit im Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG momentan eine umfassende Berücksichtigungspflicht. Soweit die Behörden die Genehmigungsanforderungen selbst zu bestimmen haben, weil verbindliche untergesetzliche Regelwerke nach §§ 7, 48 BImSchG hierfür nicht existieren, besteht in jedem Fall eine eigene Berücksichtigungspflicht. Sie besteht aber derzeit ebenso hinsichtlich der bereits allgemein untergesetzlich festgelegten Anforderungen, weil eine Berücksichtigung der Merkblätter in diesen Regelwerken noch nicht stattgefunden hat, mit Ausnahme der TA Luft. Die abstrakt bestehende Berücksichtigungspflicht steht allerdings im Widerspruch zu dem von den untergesetzlichen Regelwerken erhobenen Verbindlichkeitsanspruch, jedenfalls für jene Fälle, in denen das Merkblatt schärfere Anforderungen stellt als das untergesetzliche Regelwerk. Für die heutige Rechtslage gilt es mithin festzustellen, wie sich abstrakte Regelwerke und im Einzelfall bestehende Berücksichtigungspflicht zueinander verhalten. Das Ergebnis hierfür ist unterschiedlich, je nachdem es sich um Rechtsverordnungen oder um Verwaltungsvorschriften handelt.

a) Berücksichtigung im Einzelfall contra Verwaltungsvorschriften Verwaltungsvorschriften entfalten selbstverständlich auch dann Verbindlichkeit gegenüber den Genehmigungs- und Überwachungsbehörden, wenn ihre Anforderungen nicht alle bestehenden BVT-Merkblätter berücksichtigen. Andererseits besteht genau in diesem Fall die Pflicht zur behördlichen Berücksichtigung im jeweiligen Einzelfall. Diese Berücksichtigungspflicht würde leerlaufen, wenn es der Behörde aufgrund der bestehenden Verbindlichkeit unmöglich wäre, von der Verwaltungsvorschrift abzuweichen. Eine so weitreichende Bindungswirkung kommt den Verwaltungsvorschriften indes nicht zu. Soweit gesicherte neue Erkenntnisse vorliegen, verlieren die überholten Genehmigungsanforderungen von Verwaltungs412 Dies ist zumindest formell der Fall. Zu dem Zeitpunkt der Verabschiedung der Novelle durch das Bundeskabinett am 26. 06. 2002 (Otting, DVBl. 2002, S. 1365) waren die ersten acht BVT-Merkblätter gerade einmal einen guten Monat im Amtsblatt der EG veröffentlicht (ABl.EG C 12 vom 16. 1. 2002, S. 4.). Berücksichtigt werden muss allerdings auch, dass die fertigen Entwürfe der Merkblätter schon vorher öffentlich einsehbar waren.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

209

vorschriften ihre Bindungswirkung413. Zwar liegen mit neuen Merkblättern noch nicht per se gesicherte neue Erkenntnisse vor. Sofern aber die Behörde nach einer Prüfung neuer Merkblätter eine Fortentwicklung des Standes der Technik feststellt, kann sie von den Anforderungen der Verwaltungsvorschrift abweichen414. Daher wird die nach dem BImSchG erforderliche Berücksichtigungspflicht im Einzelfall nicht durch bestehende Verwaltungsvorschriften ausgeschlossen. Bei Verwaltungsvorschriften mit Berücksichtigungsklausel in der oben vorgeschlagenen Version415 sowie bei der geltenden TA Luft ist dies anders. Dort findet eine Berücksichtigung durch die Behörde im Einzelfall erst statt, nachdem die einem Merkblatt widersprechenden Anforderungen der Verwaltungsvorschrift durch das Bundesumweltministerium allgemein für unverbindlich erklärt wurden. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann daher vor der Bekanntmachung durch das Bundesumweltministerium die Einzelfallberücksichtigung durch die Behörden verhindert werden416, denn der Berücksichtigung im Einzelfall wird hierdurch zum Zwecke einheitlicher Anwendung eine übergeordnete Beurteilung vorangestellt. Die Berücksichtigung im Einzelfall wird jedoch nicht vollständig ausgeschlossen.

b) Berücksichtigung im Einzelfall contra Rechtsverordnung Bei Rechtsverordnungen ohne Berücksichtigungsklausel läuft die Pflicht zur Berücksichtigung im Einzelfall leer. Rechtsverordnungen haben außenverbindlichen Charakter, der ein Abweichen der Genehmigungsbehörden von ihren Anforderungen nicht erlaubt417. Damit besteht zwar abstrakt eine Berücksichtigungspflicht der Behörde für den Fall, dass BVT-Merkblätter nicht mit einbezogen wurden. Praktisch kann eine Berücksichtigung aber wegen der fortlaufend bestehenden Verbindlichkeit nicht stattfinden. Den Informationen der BVT-Merkblätter kommt keinerlei Bindungswirkung zu, so dass sie stets hinter den Bestimmungen einer Rechtsverordnung zurücktreten. Die Erfüllung der Berücksichtigungspflicht nach BImSchG kann mithin allein durch die Aufnahme einer Berücksichtigungsklausel sichergestellt werden418.

413 St. Rspr., siehe etwa BVerwG, DVBl. 1988, S. 539; BVerwG, UPR 1996, S. 306 f.; BVerwG, NVwZ 2001, S. 1165 (1166); OVG Münster, DVBl. 1988, S. 173; BayVGH, BayVBl 1989, S. 530 (531, 533 f.); VGH BW, UPR 2000, S. 468 (469 f.). Siehe auch Jarass, BImSchG, § 48 Rn. 37; LR-Kutscheidt, § 3 BImSchG Rn. 19k. 414 Siehe ausführlicher hierzu schon oben Dritter Teil, E. II. 2. b) bb). 415 Siehe Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2). 416 Dies geschieht durch die im ersten Satz der Berücksichtigungsklausel enthaltene Regelung, dass die Anforderungen der jeweiligen Verwaltungsvorschrift durch den Erlass neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter nicht außer Kraft gesetzt werden, siehe Dritter Teil, E. II. 2. a) cc) (2). 417 Vgl. hierzu Nierhaus, BK-GG, Art. 80 Abs. 1, Rn. 161. 418 Siehe ausführlicher hierzu schon oben Dritter Teil, E. III. 3.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

4. Fazit Der Berücksichtigung von BVT-Merkblättern in der einzelnen Genehmigungsentscheidung durch die zuständige Genehmigungsbehörde kommt für die geltende Rechtslage ein beachtlicher Stellenwert zu. Neben der in den Fällen nicht vorhandener untergesetzlicher Vorschriften erforderlichen Berücksichtigung trifft die Behörden, bedingt durch die hier bislang fehlende Berücksichtigung der Merkblätter, auch im Bereich bestehender abstrakt-genereller Konkretisierungen des Standes der Technik eine umfassende eigene Berücksichtigungspflicht. Letztere wiederum steht in Konflikt zu den abstrakt-generellen Regelwerken, die die Einzelentscheidung der Behörden verhindern sollen. Rechtsverordnungen verhindern aufgrund ihrer Rechtsverbindlichkeit die Möglichkeit einer abweichenden Einzelentscheidung der Behörde und bieten damit keine Möglichkeit der Berücksichtigung von BVT-Merkblättern. Die Berücksichtigungspflicht im Sinne des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG kann durch die Behörden nicht erfüllt werden. Bei Verwaltungsvorschriften besteht auch schon nach heutiger Rechtslage die Möglichkeit zur Einzelfallberücksichtigung von Merkblättern. Analog zur fortschreitenden Novellierung der untergesetzlichen Regelwerke und der damit einhergehenden Einbeziehung bestehender BVT-Merkblätter wird in Zukunft die Zahl der von den Behörden eigenständig zu berücksichtigenden Merkblätter wieder schwinden. Mit der vermehrten Aufnahme von Berücksichtigungsklauseln in Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen nach §§ 7, 48 BImSchG könnte die Berücksichtigung von Merkblättern durch die Behörde letztlich für beide Rechtsformen auf die Fälle beschränkt werden, in denen bestimmte Vorschriften aufgrund neuer Erkenntnisse der Merkblätter für unverbindlich erklärt wurden.

V. Defizitäre Erfüllung der Berücksichtigungspflicht Seit der Umsetzung der IVU-Richtlinie durch das Artikelgesetz und den hierdurch erfolgten Änderungen des BImSchG419 sind die BVT-Merkblätter mit der Veröffentlichung der ersten Dokumente durch die Europäische Kommission im Januar 2002420 über den unbestimmten Rechtsbegriff des Standes der Technik Teil des Entscheidungsprogramms einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung geworden. Fraglich ist indes, ob die gegenwärtige deutsche Genehmigungspraxis dieser Rechtslage auch gerecht wird. Hier sind erhebliche Zweifel angebracht.

419 „Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz“ vom 27. 7. 2001 (Artikelgesetz), BGBl. I, S. 1950; siehe hierzu oben Dritter Teil, A. II. 420 ABl.EG C 12 vom 16. 1. 2002, S. 4.

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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1. Rechtsverordnungen Wie vorstehend erläutert421, kann bei der Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Rechtsverordnungen die bezüglich der BVT-Merkblätter bestehende Berücksichtigungspflicht nur durch die Aufnahme von Berücksichtigungsklauseln erfüllt werden. Diese fehlen in den Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG derzeit noch vollständig. Für die Genehmigungsanforderungen der Rechtsverordnungen ist demnach festzustellen, dass die derzeitige Genehmigungspraxis bei der Anwendung des Standes der Technik mit § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG nicht im Einklang steht.

2. Verwaltungsvorschriften und Einzelentscheidungen Von den Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG enthält lediglich die TA Luft eine Berücksichtigungsregelung für BVT-Merkblätter. Im Gegensatz zu den Rechtsverordnungen aber ist eine nachträgliche Berücksichtigung von BVTMerkblättern in der Genehmigungsentscheidung auch bei allgemein in Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG festgelegten Anforderungen schon heute grundsätzlich möglich. Denn Verwaltungsvorschriften lassen ein Abweichen der Behörde von den Festsetzungen zu, wenn sich aus einem Merkblatt neue Erkenntnisse über den Stand der Technik ergeben422. Daher kann der momentanen Genehmigungspraxis bei Verwaltungsvorschriften nicht schon wegen des Fehlens einer Berücksichtigungsklausel ein Verstoß gegen § 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG vorgeworfen werden423. Eine Beachtung des § 3 Absatz 6 Satz 2 BImSchG kann über eine Einzelentscheidung der Behörde erfolgen. Für Einzelentscheidungen der Behörden bestehen eigentlich überhaupt keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse dafür, dass die Merkblätter entsprechend der Gesetzeslage auch tatsächlich zum Inhalt des Entscheidungsprogramms der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen gemacht werden. Auch ohne dieser Aussage eine genauere empirische Untersuchung zugrunde zu legen, wird sich allerdings behaupten lassen, dass die derzeitige Genehmigungspraxis bei weitem nicht bei jeder Bestimmung des Standes der Technik im Einzelfall die erforderliche unmittelbare Berücksichtigung der BVT-Merkblätter aufweist. Entscheidend hierfür dürfte sein, dass der Bekanntheitsgrad der BVT-Merkblätter bei den Genehmigungs- und Überwachungsbehörden generell noch als niedrig einzustufen ist und den Merkblättern, sofern sie bekannt sind, mehr der Charakter einer zusätzlichen Informationsquelle zugesprochen wird als der von notwendigerweise auch inhaltlich heranzuziehenden Aussagen über den Stand der 421 422 423

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Dritter Teil, E. IV. 3. b). Siehe Dritter Teil, E. IV. 3. a). Vgl. ausführlich hierzu auch oben Dritter Teil, E. II. 2. b) cc) (2).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Technik424. Nicht ersichtlich ist, dass die Berücksichtigungspflicht des BImSchG auch als bei jeder Bestimmung des Standes der Technik zu beachtende Entscheidungskomponente angesehen wird. Auch in der bisher erschienenen Literatur, die sich mit den BVT-Merkblättern auseinandersetzt, werden diese meist in Zusammenhang mit der untergesetzlichen Festlegung von Genehmigungsanforderungen in Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen behandelt, insbesondere auch durch die erstmalige Regelung in der TA Luft425. Dabei wird oftmals auch deren generelle Beachtung bei der Bestimmung des Standes der Technik erwähnt. Dass das Gesetz schon jetzt zur Berücksichtigung verpflichtet und welche Folgen sich daraus ergeben, wird indes nicht problematisiert. Ohne genaue Bezifferung der Defizite lässt sich sagen, dass auch bei Verwaltungsvorschriften und Einzelfallentscheidungen der Behörden die Anforderungen des § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG momentan nicht vollständig erfüllt werden, wobei ein tatsächlicher Verstoß gegen das BImSchG strenggenommen nur bei der fehlenden Berücksichtigung in der Einzelentscheidung vorliegt, weil ein Verstoß in Form einer fehlenden Berücksichtigung in Verwaltungsvorschriften noch durch die Berücksichtigung in Form der Einzelentscheidung umgangen werden kann. 3. Beurteilung der Rechtsfolgen Welche Auswirkungen kommen dem Umstand zu, dass die Erfüllung der Berücksichtigungspflicht gemäß § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Anhang zu § 3 Absatz 6 BImSchG in der heutigen Praxis der Genehmigungserteilung Defizite aufweist? Immerhin verstoßen Rechtsverordnungen und Genehmigungen gegen höherrangiges Recht. Zunächst folgt daraus ein Regelungsauftrag an Legislative und Exekutive. Diese haben durch Anpassungen des BImSchG, der Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG und der Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG für die Aufnahme von Berücksichtigungsklauseln zu sorgen, um die Konformität des untergesetzlichen Regelwerkes mit dem übergeordneten BImSchG wieder herzustellen. Bis dahin haben die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden die umfassende Berücksichtigung der BVT-Merkblätter sicherzustellen. 424 Es handelt sich hierbei um einen persönlichen Eindruck, der bei der Arbeit in diesem Themenbereich entstanden ist und der sich auch bei einem Gespräch mit Mitarbeitern eines Landesumweltamtes, die zum Teil selbst beim Prozess der Erstellung von BVT-Merkblättern beteiligt waren, bekräftig hat. Für die vorliegende Arbeit soll es nicht darauf ankommen, wie ausgeprägt die Defizite in der behördlichen Berücksichtigung der Merkblätter exakt sind. Ausreichend ist es festzustellen, dass eine vollständige Beachtung der Pflicht des § 3 Absatz 6 BImSchG nicht gegeben ist, um auf grundsätzliche Verbesserungsmöglichkeiten aufmerksam zu machen. 425 Vgl. Tausch, NVwZ 2002, S. 676 ff.; Feldhaus, NVwZ 2001, S. 1 (8); Davids, UPR 2000, S. 439 ff.; Beyer, UPR 2000, S. 434 (435 f.).

E. Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren

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Trotz des Verstoßes gegen das BImSchG als höherrangiges Recht folgen hieraus indes keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen für die geltenden Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG oder die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und der h.M. in der Literatur wird die Fortgeltung einer Rechtsverordnung durch die nachträgliche Änderung der die Rechtsverordnung tragenden Gesetzesgrundlage nicht berührt426. Man geht davon aus, dass sich die Rechtsverordnung mit ihrem In-Kraft-Treten von der Ermächtigungsgrundlage löse und auf diese Weise eine eigenständige rechtliche Geltung erhalte427. Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG verlieren also nicht deshalb ihre Wirkung, weil die Ermächtigungsgrundlage des § 7 Absatz 1 BImSchG eine Modifizierung erfahren habe und nunmehr über §§ 5 Absatz 1, 3 Absatz 6 und Anhang zu 3 Absatz 6 BImSchG die Berücksichtigung von BVTMerkblättern bei der Festsetzung der Genehmigungsanforderungen in den Verordnungen fordert. Sie bleiben bis zu einer ausdrücklichen Anpassung an die neuen Voraussetzungen in Kraft und damit maßgebliches Recht der Genehmigungserteilung. Diese Meinung ist indes nicht unumstritten. Es mehren sich in neuerer Zeit die Stimmen, die von einer Akzessorietät zwischen Rechtsverordnung und gesetzlicher Regelung ausgehen428. Ermächtigungsgesetz und Rechtsverordnung bildeten in der Regel eine funktionale Einheit, bei der die Rechtsverordnung das rechtliche Schicksal des Ermächtigungsgesetzes teile429. Nach dieser Ansicht könnte die Modifizierung der Ermächtigungsgrundlage des BImSchG ganz erhebliche Konsequenzen für die bestehenden Rechtsverordnungen nach sich ziehen, da die geltenden Vorschriften den geänderten Anforderungen des BImSchG nicht mehr entsprechen430.

426 Vgl. hierzu BVerfGE 9, 3 (12); E 12, 341 (346 f.); E 14, 245 (249); E 22, 1 (12); E 28, 119 (143); E 31, 357 (362 f.); E 44, 216 (226); E 52, 1 (17); E 78, 179 (198); Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 80 Rn. 24, 53; Stern, Staatsrecht Band II, S. 672; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 80 Rn. 15; Bauer, in: Dreier, GG Band 2, Art. 80 Rn. 42; differenzierend Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 70. 427 Vgl. Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 70. 428 Vgl. etwa Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 71; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 Rn. 7; Kotulla, NVwZ 2000, S. 1263 ff.; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I, § 27 Rn. 5; Leitzke, UPR 1996, S. 177 ff.; Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 (235). 429 Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 71. 430 Allerdings wird innerhalb dieser Ansicht in den Rechtsfolgen noch differenziert. Nach Ossenbühl tritt die Verordnung nicht automatisch außer Kraft, sondern ist aufzuheben, wenn die Ermächtigungsnorm nicht als Ganzes erlischt, sondern lediglich die tatsächlichen Voraussetzungen entfallen, bei deren Vorliegen die Verordnung erlassen werden konnte, Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HdbStR III, § 64 Rn. 71; vgl. hierzu auch Brenner, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 80 Rn. 70. Demgegenüber ist nach Kotulla ein Unwirksamwerden der Verordnung wohl schon dann zu bejahen, wenn sie von der Ermächtigung inhaltlich nicht mehr vollständig gedeckt ist, Kotulla, NVwZ 2000, S. 1263 (1264 f.).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

In Bezug auf die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen muss wohl davon ausgegangen werden, dass seit der Veröffentlichung der ersten BVT-Merkblätter zahlreiche Genehmigungen ergangen sind, die nach dem Stand der Technik zu bestimmende Genehmigungsanforderungen enthalten, ohne hierfür die veröffentlichten Merkblätter herangezogen zu haben. Diese Genehmigungen sind fehlerhaft und damit rechtswidrig. Da es sich jedoch bei der fehlenden Beachtung unverbindlicher und lediglich in einem Vergleich heranzuziehenden Merkblätter um keinen evidenten, besonders schwerwiegenden Fehler handelt431, sind die Genehmigungen nicht nichtig, sondern rechtswirksam und nach Ablauf der Widerspruchsfrist bestandskräftig. Eine Anfechtung der Genehmigung durch Dritte unter Berufung auf die Anforderungen in BVT-Merkblättern kommt nicht in Betracht. Die Merkblätter konkretisieren den Stand der Technik und damit den Vorsorgegrundsatz, und können daher keine drittschützende Wirkung entfalten432. Der Behörde bleibt die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Anforderungen aus BVT-Merkblättern in nachträglichen Anordnungen nach § 17 Absatz 1 Satz 1 BImSchG, soweit sich aus ihnen über die Genehmigung hinausgehende Anforderungen ergeben. Eine Verpflichtung hierfür besteht nicht und auch die Soll-Vorschrift des § 17 Absatz 1 Satz 2 BImSchG ist nicht einschlägig, da der Stand der Technik nicht den dort angesprochenen Schutzgrundsatz betrifft. Sofern die hinter den Merkblättern zurückbleibenden Genehmigungsanforderungen aus Rechtsverordnungen stammen, ist § 17 Absatz 3 BImSchG zu beachten. Im Ergebnis ist der derzeitigen Genehmigungspraxis somit zwar ein Verstoß gegen die Berücksichtigungspflicht des BImSchG vorzuwerfen, unmittelbare rechtliche Konsequenzen ergeben sich daraus jedoch zunächst nicht. Allerdings ist und bleibt es gesetzliche Pflicht, die BVT-Merkblätter in der Bestimmung des Standes der Technik zu berücksichtigen. Diese Pflicht ist bei der abstrakt-generellen Festlegung der Genehmigungsvoraussetzungen oder, wo dies nicht geschehen ist, unmittelbar durch die Behörde zu erfüllen.

F. Informationsfunktion der BVT-Merkblätter Neben der nach dem BImSchG vorgeschriebenen Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik kommt den Merkblättern eine weitere, über das konkrete Genehmigungsverfahren auch hinausreichende, generellere Funktion zu. Die Merkblätter enthalten eine Vielzahl von allgemeinen Hintergrundangaben und Hinweisen, etwa über die jeweilige Industriebranche, die behandelten Produktionstechniken, die besonders betroffenen Vgl. § 44 Absatz 1 VwVfG. Der drittschützende Charakter wird für das Vorsorgegebot nach h.M. verneint, LR-Kutscheidt, § 6 BImSchG Rn. 82. 431 432

F. Informationsfunktion der BVT-Merkblätter

215

Umweltbereiche oder erwarteten Entwicklungen433. Die BVT-Merkblätter dienen also gerade auch der weiterführenden Information. Der Grund für diese Informationsfunktion der Merkblätter liegt in ihrer Ausrichtung auf die nach englischem Vorbild entstandene integrierte Genehmigung434. Dort sollen die Behörden anhand von Merkblättern umfassend mit allen für die Genehmigung relevanten Informationen versorgt werden, um sodann in eigener Zuständigkeit die für die jeweilige Anlage abgestimmten Genehmigungsanforderungen festzulegen435. Hierfür ist eine möglichst breite Informationsbasis erforderlich. Auch die europäischen BVT-Merkblätter erklären die Informationsvermittlung zum obersten ihrer Ziele436. Im Unterschied dazu werden die deutschen Behörden anhand hierzulande üblicher technischer Regelwerke vorrangig mit konkreten und verbindlichen Emissionswerten versorgt. Eine allgemeine Informationsvermittlung ist hier nicht erforderlich und daher allenfalls sekundär. Dementsprechend enthalten die national bislang bekannten Vorschriften keine ausführlichen allgemeinen Informationen. Die nunmehr über die BVT-Merkblätter verfügbaren Informationen sind jedoch auch in Deutschland nutzbar und können in dieser Funktion für die Seite der Genehmigungs- und Überwachungsbehörden wie auch für die Betreiberseite wertvoll sein.

I. Information als eigenständige Funktion Es bedarf jedoch zunächst der Begründung, warum die Informationsfunktion vorliegend als eine selbständige Funktion mit eigener Bedeutung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgeführt wird. Denn die Merkblätter sind in ihrem Inhalt rechtlich unverbindlich, sie können also gar nichts anderes als informieren, wenngleich die Einbeziehung dieser Informationen im Genehmigungsverfahren auch verpflichtend ist437. Ihrem Zweck nach sollen sie auch nichts anderes als informieren und in dieser Funktion bei der Bestimmung des Standes der Technik berücksichtigt werden438. Für das nationale Recht gilt es aber zwei Arten der Information zu unterscheiden: einerseits informieren die Merkblätter für die Bestimmung und im Rahmen der Bestimmung des aktuellen Standes der Technik, sei es dass die Information beim Erlass von abstrakt-generellen Vorschriften, sei es dass sie erst im Rahmen der konkreten Genehmigungsentscheidung abgerufen wird. Andererseits bieten sie allgemeine, zusätzliche Informationen, die über das zur Bestimmung des Standes der Technik Notwendige hinausreichen. Da hier433 434 435 436 437 438

Siehe auch oben Zweiter Teil, C. III. 1. Siehe hierzu oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc). Siehe speziell zu den Merkblättern oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (3). IPPC BREF Outline and Guide, S. 2. Zur Berücksichtigungspflicht oben Dritter Teil, D. IPPC BREF Outline and Guide, S. 2 ff.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

zulande an der allgemeinen, verbindlichen Festlegung der Genehmigungsanforderungen festgehalten wird, fallen die Adressaten der Information regelmäßig auseinander: die Konkretisierung des Standes der Technik ist Aufgabe des Vorschriftengebers. Weiterführende, zusätzliche Informationen richten sich an Behörden, Industrie und Dritte. Im Gegensatz dazu richten sich BVT-Merkblätter etwa im britischen Genehmigungssystem regelmäßig nicht an den Vorschriftengeber, da eine abstrakt-generelle Festlegung von Genehmigungsanforderungen allenfalls ausnahmsweise vorkommt. Allgemeine Information und konkrete BVT-Information fallen also nicht auseinander, denn jede allgemeine Information dient im weitesten Sinne auch der Konkretisierung der BVT. Man kann insoweit von einer einheitlichen, umfassenden Informationsfunktion sprechen. Soweit also vorliegend die Informationsfunktion der BVT-Merkblätter behandelt wird, geht es nicht um die Information im Rahmen der Berücksichtigungspflicht der Merkblätter, sondern allein um deren Funktion als zusätzliche, weiterführende und generelle Erkenntnisquelle über sektorspezifische Zusammenhänge, die sich an Behörden, aber auch an Industrie und Dritte richtet.

II. Information der Behörden Für die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden stellen die BVT-Merkblätter eine Erkenntnisquelle dar, die es in dieser Form im deutschen Recht bislang nicht gab439. Dies gilt gleichermaßen für die von den Behörden regelmäßig beauftragten Gutachter, die die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit einer Anlage übernehmen. Die Merkblätter stellen eine Vielzahl von Informationen bereit, die für Behörden und Gutachter nicht ohne weiteres abrufbar sind, so etwa Informationen über Betriebsmanagementsysteme oder auch Erkenntnisse aus dem europaweiten Vergleich der angewandten Techniken und Standards innerhalb eines spezifischen Industriesektors. Neben der Berücksichtigung der Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik können Behörden und Gutachter folglich auf die Dokumente auch zur reinen Informationsbeschaffung zurückgreifen und werden sich in einem umfassenderen als bislang bekanntem Maße einen Überblick über verschiedene Industriebereiche machen können. In dieser Funktion als zusätzliche Erkenntnisquelle sind die Merkblätter bei deutschen Behörden heute auch durchaus schon anerkannt und im Genehmigungsverfahren von Bedeutung440. Wie auch bei der konkreten Bestimmung des Standes der Technik ist der Wert der Merkblätter als Erkenntnisquelle von ihrer inhaltlichen Qualität abhängig. Da die bislang veröffentlichten Merkblätter hier zumindest teilweise stark voneinander Vgl. Davids, UPR 2000, S. 439 (441). Diese Einschätzung folgt aus einem Gespräch mit Mitarbeitern eines Landesumweltamtes. Dort wurde deutlich, dass die Merkblätter, soweit sie überhaupt bei den Behörden bekannt sind, im Genehmigungsverfahren häufig als Informationsquelle genutzt werden. 439 440

F. Informationsfunktion der BVT-Merkblätter

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abweichen441, ist auch die Informationsfunktion der Merkblätter bei weitem noch nicht einheitlich feststellbar, sondern je nach Dokument stärker oder schwächer ausgeprägt.

III. Information der Industrie Auch die Industrie gelangt mit den BVT-Merkblättern an eine neuartige Erkenntnisquelle für genehmigungsrelevante Informationen. Es besteht frühzeitige Transparenz über Umweltanforderungen und Techniken, die auch in der späteren Genehmigung von Bedeutung sein können. Ferner wird der europaweite Vergleich angewandter Techniken und Standards den Betreibern nützliche Informationen bieten können. Den Unternehmen wird dadurch ermöglicht, schon in der frühen Planungsphase auf Informationen zurückzugreifen, die sich bisher zumindest teilweise erst im Genehmigungsverfahren offenbarten. Gerade kleinere und mittlere Unternehmen werden oftmals nicht die personellen oder finanziellen Ressourcen für eine vergleichbar umfassende Vorbereitungsarbeit haben. Dies könnte etwa für bestimmte nicht so verbreitete Techniken gelten, deren Bedeutung sich ein Unternehmen unter Umständen nicht ausreichend bewusst ist. Die größere Transparenz über die Informationen, auf die auch die Genehmigungsbehörden ihre Entscheidungen stützen, wird sich ferner auf die Akzeptanz der späteren behördlichen Entscheidungen bei den Unternehmen in der Regel positiv auswirken. Je mehr Informationen den Betreibern zur Verfügung stehen, umso nachvollziehbarer werden die Entscheidungen der Behörde für sie werden.

IV. Zusammenschau Die Bedeutung der Informationsfunktion der BVT-Merkblätter im deutschen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren sollte weder unterschätzt noch darf sie überschätzt werden. Ihre Aufgabe der Informationsvermittlung an Behörden und Betreiber sowie auch an Dritte, wie etwa Umweltverbände oder interessierte Privatpersonen, nehmen die Merkblätter natürlich auch in Deutschland wahr. Jedoch ist sie im Wesentlichen limitiert auf die rein ergänzende Information, ohne dass die Informationsbeschaffung auch gleichzeitig Vorstufe zur Festlegung einzelner Genehmigungsanforderungen ist. Hierzulande wird auch nach Umsetzung der IVU-Richtlinie mit dem Anspruch einer integrierten Genehmigung der Ansatz verfolgt, die Genehmigungsanforderungen weitgehend abstrakt-generell festzulegen. Die Informationsfunktion gilt daher nur sekundär auch der Vorbereitung der behördlichen Entscheidung über die konkret festzulegenden Genehmigungsanforderungen. Ein Leitfaden zur Bestimmung des Standes der Technik und der daraus 441

Vgl. oben Zweiter Teil, C. III. 3.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

folgenden Emissionswerte ist national oftmals nicht erforderlich, da den Behörden das Ergebnis schon vorgegeben ist. Hier liegt der wesentliche Unterschied zu den Aufgaben, die den Merkblättern etwa in Großbritannien zukommt442 und die ihnen entsprechend auch von der IVU-Richtlinie zugesprochen werden443. Der Informationserfolg ist generell zunächst begrenzt durch die inhaltliche Qualität der Merkblätter. Je unkonkreter oder je weniger aktuell deren Aussage ist, desto weniger werden sie den Behörden oder den Betreibern neue Informationen liefern können. Desto weniger Bedeutung werden sie dann aber auch für die konkreten Genehmigungen haben. Grundsätzlich gilt, dass ihr Nutzen sowohl für die Genehmigungsbehörden als auch für die Betreiber insbesondere in der Bereitstellung von weitergehenden Informationen über die jeweils andere Seite liegt. Den Behörden bieten sie insbesondere aufgrund des europaweiten Blickwinkels einen ausführlicheren Überblick über die in Frage kommenden Techniken und mit ihnen erreichbare Emissionswerte sowie über Betriebsabläufe und Fragen des Betriebsmanagements. Den Unternehmen bieten die Merkblätter gerade in der frühzeitigen Planungsphase ein hohes Maß an Transparenz über die gestellten Anforderungen. Insgesamt führt die gemeinsame Information von Behörden und Betreibern zu einer Vereinheitlichung der Beurteilungsgrundlage, zu einer Angleichung der Entscheidungsbasis. In der öffentlichen Diskussion über den Informationsaustausch nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie und die BVT-Merkblätter überwiegt sowohl europaweit wie national der Blick auf die Informationsfunktion und damit deren Bedeutung als bloße begleitende Erkenntnisquelle444. Das entspricht der Natur der Merkblätter, deren Zweck es nicht sein soll, konkrete Emissionswerte für verschiedene Verfahren festzulegen, sondern über die besten verfügbaren Techniken und deren Leistungsfähigkeit zu informieren und der zuständigen Genehmigungsbehörde die weitere Konkretisierung zu überlassen445. Die Merkblätter werden daher vornehmlich in Zusammenhang mit Wörtern wie „Übersicht, gemeinsame Basis, Information, Orientierung“ genannt. Im deutschen Immissionsschutzrecht muss indessen darauf geachtet werden, dass die BVT-Merkblätter durch die Betrachtung als Informationsblätter in ihrer Bedeutung nicht verkannt werden. Solange sich die Diskussion um die Bedeutung der Merkblätter als Informationsvermittler für die Genehmigungsbehörden dreht, wird hierzulande ein wesentlicher Aspekt übersehen werden. Denn für die Behörden stellen die Merkblätter tatsächlich in der Regel nichts anderes als eine bloße zusätzliche Informationsquelle dar. Eine eigene Bestimmung von Genehmigungsanforderungen unter Berücksichtigung der BVT-Merkblätter wird die Behörde nicht durchführen, solange abstrakt-generelle Vorgaben bestehen. Der Vgl. auch oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc) (3). Siehe oben Zweiter Teil, C. I. 444 Vgl. insbesondere Replies recieved to IPPC Stakeholder Consultation 2003, COM (2003) 354. 445 Siehe oben Zweiter Teil, C. I. 442 443

G. Schlussfolgerungen

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Blick muss daher gerade auch von der Behörde weg und zum Vorschriftengeber hin gewendet werden. Hier muss die Berücksichtigung der Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik stattfinden. Dies ist die Hauptfunktion der BVT-Merkblätter.

G. Schlussfolgerungen Die Einführung der Berücksichtigungspflicht für BVT-Merkblätter im deutschen Genehmigungsrecht zieht größere Veränderungen nach sich als bislang wohl weitgehend angenommen. Dies sollte der vorstehende vertiefte Blick auf die mit den Merkblättern verbundenen Neuerungen gezeigt haben. Die aus der vorangegangenen Untersuchung zur Bedeutung der BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG zu ziehenden Schlussfolgerungen setzen sich mit den BVTMerkblättern aus zwei verschiedenen Perspektiven auseinander. Zum einen ist der Blick auf die BVT-Merkblätter separat zu richten, dass heißt auf die ihnen unmittelbar innewohnende Bedeutung als Leitfaden im Rahmen der Bestimmung des Standes der Technik und als Informationsquelle, mit anderen Worten auf die mit ihnen als Dokumente verbundenen Wirkungen. Zum anderen ist der Blick auf die mit ihrer Implementierung verbundenen Auswirkungen auf das Genehmigungsrecht und die Genehmigungspraxis zu richten.

I. Unmittelbare Bedeutung als Merkblätter Ohne auch zugleich auf die mit den BVT-Merkblättern verbundenen Auswirkungen auf die deutsche Genehmigungspraxis im weitesten Sinne zu schauen, kommen den Merkblättern selbst zunächst zwei Grundfunktionen zu: Sie sind Leitbild für die Bestimmung des Standes der Technik, ohne dabei verbindlich zu sein, und stellen insoweit eine (begrenzte) Regelvermutung für dessen Einhaltung auf, und sie dienen darüber hinausgehend der Information von Behörden, Anlagenbetreibern und Dritten, auch über den Stand der Technik hinaus.

1. Begrenzte Regelvermutung für die Einhaltung des Standes der Technik Fest verbunden mit der Bestimmung des Standes der Technik sind seit der Verabschiedung des Artikelgesetzes zur Umsetzung der IVU-Richtlinie auch die BVTMerkblätter als Teil des Entscheidungsprogramms. Hierfür sorgt die Berücksichtigungspflicht gemäß § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Nr. 12 des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG. Die mit der Berücksichtigungspflicht angesprochenen

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Adressaten sind neben den Vorschriftengebern der abstrakt-generellen Konkretisierungen des Standes der Technik auch die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden, da die Festsetzung der Genehmigungsanforderungen nicht allein in Form von abstrakt-generellen Vorschriften erfolgt, sondern zu einem guten Teil auch erst in der konkreten behördlichen Genehmigungsentscheidung. In allen diesen Fällen werden die Merkblätter indes nur dann bedeutsam, wenn die in ihnen enthaltenen Anforderungen im deutschen Recht nicht schon existent sind, sei es, dass für bestimmte Emissionen noch gar keine (abstrakt-generellen) Anforderungen existieren, sei es, dass die Anforderungen der Merkblätter die bestehenden nationalen Anforderungen übersteigen. Keine Auswirkungen auf die Bestimmung des Standes der Technik werden die Merkblätter in Bezug auf solche in ihnen enthaltenen Anforderungen haben, die hinter bestehenden nationalen (abstrakt-generellen) Anforderungen zurückbleiben. Denn die Merkblätter entfalten keine Verbindlichkeit, so dass es dem nationalen Recht unbenommen bleibt, schärfere Anforderungen vorzusehen. Die spezielle Bedeutung der BVT-Merkblätter liegt in ihren Aussagen über den Stand der Technik respektive die besten verfügbaren Techniken. Sie stellen nach europaweiten Konsultationen unter verschiedenen Interessengruppen bestimmte Techniken als beste verfügbare Techniken vor und enthalten Angaben über die mit diesen Techniken erreichbaren Emissionswerte. Weder werden bestimmte Techniken vorgeschrieben, noch exakte Emissionsgrenzwerte festgelegt, ihre Aussage liegt also in der Bestimmung von unverbindlichen Handlungsspielräumen. Letztlich kommt den BVT-Merkblättern damit die Wirkung einer Regelvermutung zu. Soweit sich die Genehmigungsanforderungen innerhalb des vom Merkblatt aufgezeigten Handlungsrahmens halten, muss für den Regelfall von einer Erfüllung der Voraussetzungen der besten verfügbaren Techniken ausgegangen werden. Durch die Übernahme der Definition des Rechtsbegriffes der besten verfügbaren Techniken in das BImSchG gilt diese Regelvermutung grundsätzlich auch für den nur seiner Bezeichnung nach abweichenden Rechtsbegriff des Standes der Technik. Die Wirkung der BVT-Merkblätter hinsichtlich der Bestimmung des Standes der Technik entspricht damit derjenigen von privaten Regelwerken, wie sie seit Anfang an in Deutschland zur Konkretisierung des Standes der Technik herangezogen werden, soweit diese Regelwerke nicht durch eine direkte Rezeption fester Bestandteil einer Norm geworden sind. Es handelt sich um ein Auslegungsangebot, das vom Rechtsanwender angenommen werden kann oder auch bei entsprechenden Gegengründen abgelehnt werden kann446. Immerhin bleibt dem Rechtsanwender 446 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 472 f.; vgl. auch Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), S. 160 (205), Fn. 177; Reihlen, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 1 (10); allgemein zur Rechtsnatur privater Normen etwa Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 279 ff.; ders., in: Czajka u. a. (Hrsg.), Immissionsschutzrecht in der Bewährung, S. 387 (390); Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1230 f.).

G. Schlussfolgerungen

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die richtige Auslegung der Rechtsnorm überlassen447. Die gleiche Wirkung entfalten auch die vom Bundesumweltministerium nach § 31a Absatz 4 BImSchG veröffentlichten sicherheitstechnischen Regeln, bei denen sich ein Vergleich mit den BVT-Merkblättern zur Darstellung der Rechtswirkungen der Merkblätter besonders anbietet448. Soweit ein Merkblatt für die Festsetzung von Genehmigungsanforderungen überhaupt einschlägig ist, kann die Abweichung vom Regelfall und damit von den Anforderungen des Merkblattes aus verschiedenen Gründen geboten sein. Zum einen sind dies solche Gründe, die ihre Wurzel in Besonderheiten des jeweils zu beurteilenden Genehmigungsfalles haben, bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung also Besonderheiten der konkret zu beurteilenden Anlage. Das ist natürlich nichts Außergewöhnliches, sondern stets mit dem Fall einer Regelvermutung verbunden. Für die BVT-Merkblätter muss die Vermutungswirkung indes noch in einer anderen Weise eingegrenzt werden. Der Grund hierfür liegt in der bislang noch nicht einheitlich guten Qualität der Merkblätter. So sind, zumindest vereinzelt, etwa auch Techniken nicht als beste verfügbare Techniken ausgewiesen, obwohl sie bereits im weltweiten Einsatz erprobt sind und etwa auch nach nationalen Erfahrungen schon lange als Stand der Technik beziehungsweise als beste verfügbare Technik angesehen werden können449. In derartigen Fällen kommt dem Inhalt des Merkblattes keine Aussagekraft über den geltenden Stand der Technik zu, die Vermutungswirkung kann also unter Umständen aufgrund mangelhafter Qualität eines Merkblattes eingeschränkt sein. Dies wird den Wert der BVT-Merkblätter in der Praxis allerdings nicht besonders einschränken. Sollten in bestimmten Merkblättern Techniken als beste verfügbare Techniken ausgewiesen sein, die tatsächlich schon lange angewendet werden oder gar schon als veraltet angesehen werden müssten, so bestehen hierfür regelmäßig schon nationale Anforderungen, die entsprechend ihre Gültigkeit behalten, wenn das Merkblatt hinter diesen Anforderungen zurückbleibt450. Bestehen keine nationalen Anforderungen, so wird das Merkblatt ohnehin nicht die einzige Informationsquelle für die Bestimmung des Standes der Technik bilden. Hier wird ein Vergleich mit anderen, etwa privaten Regelwerken Aufschluss über die Aktualität der Anforderungen des Merkblattes geben. Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 472 f. Vgl. hierzu schon oben Dritter Teil, B. III.; zu den sicherheitstechnischen Regeln GKBöhm, § 31a Rn. 1 ff., Jarass, BImSchG, § 31a Rn. 1 ff.; vgl. zu ihrer rechtlichen Bedeutung auch Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), S. 160 (205), Fn. 177 m. w. N. 449 Siehe das Beispiel bei Davids, UPR 2000, S. 439 (441), nach dem im BVT-Merkblatt Eisen und Stahl aufgrund von Forderungen der Industrie eine solche bewährte Technik im Kapitel „Techniken in der Entwicklung“ behandelt wurde. Zu beachten ist allerdings, dass andere Auffassungen hierzu im Merkblatt deutlich gemacht wurden. 450 So etwa auch im vorgehend genannten Beispiel, wo die angesprochene Technik schon seit 1986 in der TA-Luft als Stand der Technik aufgenommen ist, siehe Davids, UPR 2000, S. 439 (441). 447 448

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

Abzugrenzen sind die Merkblätter allerdings von der europaweit auf dem Gebiet der Produktbeschaffenheit verfolgten Methode der Rechtsangleichung nach der so genannten „Neuen Konzeption“. Diese funktioniert nach dem Prinzip, dass Harmonisierungsrichtlinien sich auf die Festlegung grundlegender Anforderungen beschränken und im Übrigen auf technische Normen der europäischen Normungsorganisationen verweisen. Diese technischen Normen sind in keiner Weise verpflichtend, jedoch kommt ihnen eine Vermutungswirkung zu. Halten die Hersteller ihre Anforderungen ein, so wird vermutet, dass das Produkt richtlinienkonform hergestellt ist451. Der Unterschied der Vermutungswirkung der „Neuen Konzeption“ zu derjenigen der BVT-Merkblätter liegt darin, dass die „Neue Konzeption“ zu einer Beweislastumkehr führt452, die Vermutungswirkung der Merkblätter dagegen weniger stark ist453. Bei Einhaltung der technischen Normen muss nicht mehr der Hersteller die Richtlinienkonformität seines Produktes beweisen, sondern die zuständige Behörde das Gegenteil. Im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung besteht eine solche Beweislastumkehr nicht. Auch bei Einhalten der Anforderungen der einschlägigen Merkblätter kann der Betreiber noch nicht automatisch von einer vollen Erfüllung der Voraussetzungen des Standes der Technik ausgehen454. Dies hat seinen Grund darin, dass die Merkblätter nicht die einzigen zur Bestimmung des Standes der Technik heranzuziehenden Dokumente sind, sondern nur einer unter vielen Faktoren. Im Rahmen der „Neuen Konzeption“ verweisen die Richtlinien zur Konkretisierung einer Anforderung in der Regel auf eine bestimmte technische Norm, so dass dieser eine bis zur Beweislastumkehr gesteigerte Vermutungswirkung zukommen kann. Sobald aber mehrere Faktoren zu berücksichtigen sind455, ist die Vermutungswirkung eines einzelnen, so gewichtig dieser auch sein mag, beschränkt und kann zumindest nicht mehr zu einer Beweislastumkehr führen.

451 Siehe zur „Neuen Konzeption“ etwa Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, § 17 Rn. 65 ff.; v. Danwitz, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 187 ff.; Marburger, in: Czajka u. a. (Hrsg.), Immissionsschutzrecht in der Bewährung, S. 387 (390 ff.); Reihlen, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 1 (10 f.); Feldhaus, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 148 f.; vgl. auch Voelzkow, Private Regierungen in der Techniksteuerung, S. 272 ff. 452 Marburger, in: Czajka u. a. (Hrsg.), Immissionsschutzrecht in der Bewährung, S. 387 (392); vgl. auch Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, § 17 Rn. 76 ff. 453 Vgl. auch Feldhaus, UTR 54 (2000), S. 169 (188). 454 Vgl. v. Danwitz, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 187 (200). 455 Vgl. zur Bestimmung des Standes der Technik allein den Katalog des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG, der zudem nicht abschließend ist.

G. Schlussfolgerungen

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2. Informationsquelle Weitaus weniger bemerkenswert sind die Schlussfolgerungen, die in Bezug auf die weitere den BVT-Merkblättern unmittelbar anhaftende Funktion, und zwar ihrer Informationsaufgabe, zu ziehen sind. Hervorzuheben ist insoweit vor allem die Quantität der in den Dokumenten enthaltenen Informationen, gehen diese doch weit über das in vergleichbaren deutschen Regelwerken bisher Übliche hinaus456. Für Behörden, Vorschriftengeber, Anlagenbetreiber und betroffene oder interessierte Dritte bieten sie in dieser Form also eine neuartige Arbeitshilfe, die sicherlich auch außerhalb der zu ihrer Berücksichtigung verpflichteten Behörden Aufnahme in der Rechtspraxis finden wird. Da sich medienübergreifende Abwägungen in den BVT-Merkblättern kaum finden und die Informationen im Wesentlichen medienbezogen dargestellt sind457, stellen die Merkblätter eine geeignete Informationsbasis für die Ergänzung und Aktualisierung des gewohnten medienbezogenen Regelwerks in Deutschland dar458. Fraglich ist, wie schnell sich der Bekanntheitsgrad der Merkblätter in Zukunft steigern wird. Ausschlaggebend hierfür wird nicht zuletzt die Geschwindigkeit der Anpassung des untergesetzlichen Regelwerkes an die neuen Anforderungen sein. Denn hierin wird der entscheidende Impuls für eine Belebung der Debatte in der Literatur liegen. Bislang bleibt die rechtliche Diskussion noch weit hinter der tatsächlichen Bedeutung der Merkblätter zurück. Festzuhalten bleibt, dass die Merkblätter ein beachtliches Potential als Informationsquelle für einen breit gefächerten Adressatenkreis bieten. Wenn die Kenntnis von und das Interesse an ihnen auch noch in einem Dornröschenschlaf liegen, das geltende Immissionsschutzrecht wird unweigerlich einen starken Anstieg des Interesses nach sich ziehen.

II. Auswirkungen auf das Genehmigungsrecht und die Genehmigungspraxis Neben der Bedeutung der BVT-Merkblätter als technische Regelwerke war als zweite Problematik die Frage zur beantworten, wie im deutschen Immissionsschutzrecht mit den neuartigen technischen Regelwerken umzugehen ist, in welcher Form ihre Einbindung in das geltende Recht zu erfolgen hat und welche Auswirkungen auf das Immissionsschutzrecht zu erwarten sind. Gerade wegen der bisher so geringen Zahl an Regelungen zu den BVT-Merkblättern muss diese Problematik von ungleich höherer Bedeutung in der rechtlichen Auseinandersetzung mit den Merkblättern sein, können hiermit doch etwa auch wegen der Verknüpfung von BVT-Merkblättern und integrierter Genehmigung nicht unerhebli456 457 458

Ausführlich oben Dritter Teil, F. Vgl. oben Zweiter Teil, C. III. 4. Davids, UPR 2000, S. 439 (443).

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

che Richtungsentscheidungen für das Genehmigungsrecht an sich verbunden sein. Hierzu ist fürs erste festzustellen, dass die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter im Sinne der rein inhaltlichen Beachtung ihrer Anforderungen als nicht problematisch anzusehen ist. Die materiellen Anforderungen der Berücksichtigungspflicht sind denkbar gering459. Entscheidend ist vielmehr die formelle Seite ihrer Einbindung, mithin an welcher Stelle, durch wen und auf welche Art und Weise die Berücksichtigung der Merkblätter im deutschen Recht zu erfolgen hat. Neben der Auseinandersetzung mit diesem Schlüsselproblem, das unter Berücksichtigung der Regelung der TA Luft eher eine Frage zukünftiger Gestaltung darstellt, muss auch die Rechtmäßigkeit der momentanen Genehmigungspraxis betrachtet werden.

1. Die Kernproblematik: Umsetzung der Berücksichtigungspflicht Als Teil der Regelungen zur integrierten Genehmigung nach der IVU-Richtlinie war das Schicksal der BVT-Merkblätter beziehungsweise der auf sie bezogenen Berücksichtigungspflicht davon abhängig, in welcher Gestalt eine Umsetzung der Richtlinie in Deutschland stattfinden wird. Mit dem Scheitern des UGB-Vorhabens ist verbunden, dass die Umsetzung der IVU-Richtlinie und der BVT-Merkblätter innerhalb vorhandener Vorschriftenstrukturen zu erfolgen hat460. Auch weiterhin ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine streng gebundene Entscheidung innerhalb eines konditionalen Normensystems. Der Verzicht auf eine progressivere Umsetzung des Konzeptes einer integrierten Genehmigung entbindet allerdings nicht von der Erfüllung der Berücksichtigungspflicht im Hinblick auf die BVT-Merkblätter. Auch unter Beibehaltung eines verbindlichen untergesetzlichen Vorschriftensystems zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes des Standes der Technik muss eine Berücksichtigung der Merkblätter sichergestellt werden, um die Anforderungen der IVU-Richtlinie zu erfüllen. Die in Deutschland bezüglich der BVT-Merkblätter bestehende Problematik konzentriert sich also im Wesentlichen auf die Frage, wie deren Einbindung in das bestehende Genehmigungssystem erfolgen kann, wie ihre Berücksichtigung bei der Bestimmung des Standes der Technik in der Genehmigungsentscheidung unter Beibehaltung des abstrakt-generellen Regelwerkes durchgeführt werden kann. Gänzlich unproblematisch ist dabei die Berücksichtigung der Merkblätter durch die Genehmigungsbehörde, sofern die Festsetzung von Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik wegen fehlender allgemeiner Regelungen in der behördlichen Entscheidungsverantwortung liegt461. Schwieriger ist indes die Auf459 460

A. I.

Siehe oben Dritter Teil, D. Vgl. Davids, UPR 2000, S. 439 (443); zur Umsetzungsdebatte siehe oben Dritter Teil,

G. Schlussfolgerungen

225

nahme der Merkblätter in die den Stand der Technik abstrakt konkretisierenden Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften. Aufgrund der hohen praktischen Relevanz und der großen Zahl derartiger verbindlicher Konkretisierungen liegt hier eine der vornehmlichsten Aufgaben zur Anpassung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsrechts. Eine fortlaufende Aktualisierung des untergesetzlichen Regelwerks durch formelle Änderung der in den Vorschriften enthaltenen Anforderungen stellt eine mögliche Form der Einarbeitung aktueller Anforderungen neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter dar. Aufgrund der großen Menge untergesetzlicher Vorschriften zum Stand der Technik und der Verfahrensanforderungen einer formellen Änderung der Normen ist dieser Weg indes im Hinblick auf die zeitlichen Anforderungen und das Ausmaß der dann zu erwartenden fortlaufenden Anpassungen an neue Merkblätter nicht praktikabel. Sofern aber eine Änderung der Vorschriften nicht in Betracht zu ziehen ist, muss zumindest die Bindungswirkung solcher Anforderungen des untergesetzlichen Regelwerkes beseitigt werden, die im Widerspruch zu aktuelleren und schärferen Anforderungen neuer BVT-Merkblätter stehen, um eine Berücksichtigung der Merkblätter überhaupt zu ermöglichen. Denn für die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden sind diese nationalen Vorschriften verbindlich und bilden daher ein Hindernis für die Anwendung anderer Regelwerke. Eine Regelung zur Berücksichtigung von BVT-Merkblättern muss also mindestens erreichen, dass aktuelle Erkenntnisse über Emissionsminderungstechniken auch dann in die Genehmigung einfließen können, wenn untergesetzliche Regelwerke diesen Erkenntnissen widersprechende Anforderungen enthalten. In der vorliegenden Arbeit wurde ein Lösungsweg zur Berücksichtigung der Merkblätter in der vom Gesetz geforderten Weise vorgeschlagen. Dieser orientiert sich an der vorhandenen Regelung zur TA Luft, enthält jedoch Verbesserungsvorschläge und empfiehlt eine Berücksichtigungsklausel auch für Rechtsverordnungen, bei denen aufgrund ihrer höheren rechtlichen Verbindlichkeit die Aufnahme einer Regelung zur Berücksichtigung weitaus dringender ist als bei Verwaltungsvorschriften. Dennoch ist die Umsetzung der Berücksichtigungspflicht für BVT-Merkblätter innerhalb der in Deutschland vorhandenen Vorschriftenstruktur letztlich Flickwerk, wenn man die mit der IVU-Richtlinie verfolgte Idee der integrierten Genehmigung als Ganzes betrachtet. Die Merkblätter sind ein Baustein einer großen Umstrukturierungsaufgabe, dessen Wirkungserfolg grundsätzlich auch von der Setzung der anderen Bausteine abhängig ist. Der deutschen Rechtslage kommt zugute, dass das Rechtssystem nicht nur in Deutschland, sondern europa- beziehungsweise weltweit mit der Aufgabe der rechtlichen Erfassung einer integrativen Betrachtung der Um461 Gemeint ist die Berücksichtigung im technischen Sinne, also lediglich die Einbindung in den behördlichen Entscheidungsvorgang. Siehe auch oben Dritter Teil, E. IV. 1. und 2.

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

weltauswirkungen von Industrieanlagen bis dato noch überfordert ist462. Auch die BVT-Merkblätter verbleiben im Großteil bei einer medialen Beschreibung der Umweltauswirkungen. Dadurch wird die Einbindung der Merkblätter in eine dem Zweck der Dokumente eher fremde abstrakte Betrachtungsweise der Genehmigungsanforderungen erleichtert. Zukünftig ist jedoch zu erwarten, dass Strukturveränderungen größeren Ausmaßes auf das deutsche Recht zukommen. Für die herrschende Rechtslage kommt es erst einmal darauf an, eine Anpassung des geltenden Rechts vorzunehmen, um die Herstellung eines den Anforderungen des Europarechts entsprechenden Zustandes zu erreichen. Für die BVT-Merkblätter bedeutet dies nicht mehr, als dass ihre Berücksichtigung bei der Bestimmung des Standes der Technik sichergestellt sein muss. Solange im Immissionsschutzrecht an der gebundenen Genehmigung und untergesetzlichen Konkretisierungen des Standes der Technik festgehalten wird, ist eine Einbindung der Merkblätter in diese Form der Genehmigungserteilung erforderlich, zum Beispiel nach der hier vorgeschlagenen Methode der Berücksichtigungsklauseln und gegebenenfalls der Einzelfallberücksichtigung. Der Zahl der zu erwartenden materiell neuen Emissionsanforderungen aus BVT-Merkblättern wird denkbar gering bleiben. Der Grund hierfür liegt vor allem darin, dass die Merkblätter in aller Regel gerade keine genauen Emissionsgrenzwerte festlegen wollen. Ein echter Widerspruch von Anforderungen des deutschen Regelwerkes mit neu veröffentlichten Merkblättern wird daher eine Ausnahme sein. Wichtig ist aber, dass das deutsche Recht für den Fall einer technischen Fortentwicklung hierauf reagieren kann. Es muss also die Möglichkeit der Anpassung bestehen, das ist es, was die Berücksichtigungspflicht auch heute schon fordert.

2. Defizite der gegenwärtigen Genehmigungspraxis Die gegenwärtige Rechtspraxis hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist von einer vollständigen Erfüllung der Berücksichtigungspflicht im Sinne des § 3 Absatz 6 Satz 2 in Verbindung mit Nr. 12 des Anhangs zu § 3 Absatz 6 BImSchG noch weit entfernt. Es verwundert, dass dieses Faktum in der rechtlichen Diskussion bisher kaum problematisiert wird, enthält doch das BImSchG in den genannten Normen seit dem Jahre 2002 eine konkrete Pflicht zur

462 Vgl. aus der beträchtlichen Literatur zum integrativen Umweltschutz speziell zur Frage der Möglichkeit einer rechtlichen Erfassung der integrativen Betrachtungsweise in Form medienübergreifender Emissionswerte etwa Pschera / Koepfer, NuR 2003, S. 517 (521 ff.); Wahl, NVwZ 2000, S. 502 (504); Steinberg, NuR 1999, S. 192 ff.; Lübbe-Wolff, NuR 1999, S. 241 (245 ff.); Meinken, NuR 1999, S. 616 ff.; Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 (860 f.); Di Fabio, in: Rengeling (Hrsg.), Integrierter und betrieblicher Umweltschutz, S. 183 (188 ff.); Koch / Jankowski, ZUR 1998, S. 57 (63 f.); Sobczak, Normung und Umweltschutz im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 186 ff.; Buchholz, Integrative Grenzwerte im Umweltrecht, passim.

G. Schlussfolgerungen

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Berücksichtigung der BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik. Rechtlich sind es vor allem die den Stand der Technik konkretisierenden Rechtsverordnungen nach § 7 BImSchG, die zu der Berücksichtigungspflicht im Sinne des BImSchG in kritischer Konkurrenz stehen463. Tatsächlich aber müssen auch im Hinblick auf in Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG festgesetzte und sogar im Hinblick auf durch die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden eigenständig festgelegte Genehmigungsanforderungen Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit geäußert werden, obwohl hier auch nach gegenwärtiger Rechtslage eine dem BImSchG entsprechende Rechtsanwendung, sprich eine Berücksichtigung der BVT-Merkblätter, möglich wäre464. In Bezug auf die gegenwärtige Genehmigungspraxis besteht Handlungsbedarf, auch wenn sich keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen für die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen oder das untergesetzliche Regelwerk ergeben465. Aufgefordert sind zuallererst die Immissionsschutzbehörden, das ihnen rechtlich Mögliche zur Erfüllung der Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der Merkblätter zu tun. Voraussetzung hierfür ist vor allem eine Erhöhung des Bekanntheitsgrades der Dokumente und der auf sie bezogenen Pflichten. Ein Regelungsauftrag besteht daneben auch für den Vorschriftengeber, der für eine Berücksichtigung der Merkblätter in den untergesetzlichen Regelwerken zur Konkretisierung des Standes der Technik zu sorgen hat. Dies gilt nicht nur für Rechtsverordnungen, die aufgrund ihrer rechtlichen Verbindlichkeit eine Berücksichtigung der Merkblätter durch die Behörden verhindern. Auch für Verwaltungsvorschriften sind Berücksichtigungsregelungen dringend erforderlich, um die Behörden von der sonst auf sie zurückfallenden Berücksichtigungspflicht freizuhalten. Insgesamt sind mit der Sicherstellung der Berücksichtigung der BVT-Merkblätter keine unüberwindbar hohen Anforderungen an das deutsche Recht gestellt. Eine Berücksichtigung muss in allen den Stand der Technik konkretisierenden untergesetzlichen Regelwerken stattfinden. Erforderlich ist eine Bekanntmachung darüber, welche Merkblätter bereits gewürdigt wurden, für alle anderen Merkblätter haben die einzelnen Genehmigungsbehörden die Berücksichtigung durchzuführen. Dazu ist darauf zu achten, dass die Emissionsanforderungen einer Genehmigung die Bestimmungen eines Merkblattes nur unterschreiten, wenn hierfür sachliche Gründe bestehen466. Regeln über den Umgang mit den BVT-Merkblättern durch die Genehmigungsund Überwachungsbehörden bestehen derzeit allenfalls vereinzelt. Bis zu der NorSiehe oben Dritter Teil, E. V. 1. Siehe oben Dritter Teil, E. V. 2. 465 Vgl. oben Dritter Teil, E. V. 3. 466 Im Einzelnen zu den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht oben allgemein Dritter Teil, D., für Verwaltungsvorschriften Dritter Teil, E. II. 3. und für Rechtsverordnungen Dritter Teil, E. III. 6. d). 463 464

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3. Teil: BVT-Merkblätter im Genehmigungsverfahren des BImSchG

mierung von bundeseinheitlichen Berücksichtigungsklauseln im untergesetzlichen Regelwerk trifft die einzelnen Behörden eine sehr umfassende Berücksichtigungspflicht. Zur Herstellung eines zumindest landeseinheitlichen Vollzugs des Immissionsschutzrechts wäre erforderlich, dass die Landesumweltministerien Vorschriften über die Anwendung der Merkblätter aufstellen, etwa in Form von Umweltministerialschreiben oder ähnlichen Weisungen. In gleicher Weise wird eine Koordinierung des Gesetzesvollzugs erforderlich, sobald aufgrund von Berücksichtigungsklauseln bestimmte abstrakt-generelle Emissionsanforderungen für nicht mehr verbindlich erklärt werden und eine Bestimmung des Standes der Technik durch die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden selbständig erfolgen muss. Eine Steuerung des Vollzugs durch die Ministerien der Länder hätte nicht zuletzt zur Folge, dass eine generelle Information der Immissionsschutzbehörden über die BVT-Merkblätter und das Problem der Berücksichtigungspflicht stattfindet und dass damit einhergehend die Erhöhung des Bekanntheitsgrades und eine Verbesserung des Zugangs der Behörden zu den Dokumenten zu erwarten ist. 3. BVT-Merkblätter als Ergänzung des nationalen Genehmigungsrechts Auch wenn sich die BVT-Merkblätter hierzulande noch einer gewissen Skepsis, vereinzelt auch einer scharfen Kritik467, gegenüber sehen, die zumindest in Teilen sicherlich nicht immer ganz unberechtigt ist, sollten die Merkblätter insgesamt nicht als europarechtliche Fremdkörper angesehen werden, deren Aufnahme in das deutsche Recht leidige Verpflichtung ist, sondern als positive Ergänzung im deutschen Immissionsschutzrecht, denn die Merkblätter bieten Neuerungen, die auch für das deutsche Recht durchaus eine Bereicherung darstellen können. So ist hier einmal mehr die Informationsfülle zu nennen468, da so ausführliche Erläuterungen, nach Industriesektoren geordnet und stets auf die Bestimmung des Standes der Technik ausgerichtet, bislang schlicht nicht in einem Dokument gesammelt und allgemein zugänglich verfügbar waren. Fernerhin verbleiben die Merkblätter in ihrer Darstellung erreichbarer Emissionswerte regelmäßig in einer medialen Betrachtungsweise, so dass sie mit den bestehenden Regelwerken in Deutschland weithin kompatibel sind. Ein Vergleich mit bestehenden Regelwerken, die Einarbeitung modernerer Anforderungen oder die ergänzende Anwendung der BVT-Merkblätter zur Vervollkommnung der Genehmigungsanforderungen dürften mithin ohne große Hindernisse durchführbar sein. Schließlich enthalten die Merkblätter regelmäßig keine konkreten Zielvorgaben, wie dies in nationalen Regelwerken üblich ist. Schon daher werden auch die Fälle eines echten Widerspruchs zwischen Merkblättern und nationalen Vorschriften begrenzt sein. 467 Siehe etwa Böhm-Amtmann, in: Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum UGB I, S. 153 (160 ff.). 468 Siehe oben Dritter Teil, F.

G. Schlussfolgerungen

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Alles in allem stellen die BVT-Merkblätter folglich am wenigsten eine konkurrierende als vielmehr eine ergänzende Neuerung im deutschen Recht dar. Eklatante Widersprüche der Emissionsanforderungen zu den nationalen Vorschriften sind nur selten zu erwarten, weil die in den Merkblättern angegebenen Werte nicht als Grenzwerte verstanden werden sollen. Vielmehr wird sich wohl oftmals erst aus einem genaueren Vergleich der nationalen Vorschriften mit neu veröffentlichten BVT-Merkblättern eine Fortentwicklung des Standes der Technik ergeben, etwa wenn die Merkblätter im nationalen Recht bislang nicht zugrunde gelegte Techniken vorstellen oder wenn deutlich wird, dass sich die nationalen Anforderungen zwar noch innerhalb der in einem Merkblatt angegebenen Emissionsbandbreite bewegen, aber womöglich am untersten Rand und damit praktisch auf veraltetem Niveau. Gerade aus der Sicht des praktischen Anwenders kann den Merkblättern mit ihrer Darstellung der grundlegenden Verfahrensarten und verschiedenen Techniken mitsamt den bei ihrem Einsatz erreichbaren Emissionswerten eine hilfreiche Unterstützungsfunktion zukommen. Nicht zu vergessen ist, dass es sich oftmals um Industriebereiche handelt, in denen jede einzelne Anlage praktisch ein Unikat ist, gewachsen durch die Verbindung verschiedener Produktionsprozesse und der dazu erforderlichen Techniken. Hier können die unterschiedlichen Anlagen nicht unter den gleichen Grenzwert subsumiert werden oder aber nur unter einen entsprechend niedrigen. Dementsprechend werden im Genehmigungsverfahren nicht nur konkrete Grenzwerte benötigt, sondern auch übergreifende Informationen, mit denen eine spezielle Beurteilung jeder konkreten Anlagen ermöglicht wird. In diese Lücke stoßen die BVT-Merkblätter, die den Behörden mit allgemeinen Informationen und Emissionsbandbreiten Raum zur Beurteilung geben. In diesem Bereich stehen sie nicht in Konkurrenz zu den nationalen Regelwerken.

Vierter Teil

Ausblick Der Sevilla-Prozess ist mittlerweile in Gang gekommen, wenn auch mit bei derartigen Projekten erwartungsgemäßen Verzögerungen. 15 BVT-Merkblätter wurden bereits im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht, vier weitere sind fertiggestellt. An 13 Merkblättern wird derzeit gearbeitet, zum Großteil bereits im fortgeschrittenen Stadium. Die ersten Revisionen schon veröffentlichter BVT-Merkblätter sind für das Jahr 2005 vorgesehen1. Auch in den Mitgliedstaaten sind nach Umsetzung der IVU-Richtlinie vielfach Informationsforen im Internet gerade auch zum integrierten Umweltschutz und den BVT-Merkblätter entstanden2. Als Vorreiter ist hier sicherlich die Umweltverwaltung Großbritanniens zu nennen, was wenig verwundert, da das System der Guidance Notes hier seinen Ursprung hat und seit Jahren Anwendung findet3. Das Informationsangebot etwa des Department for Environment Food and Rural Affairs ist beachtlich4. In Deutschland informiert das Umweltbundesamt als National Focal Point über die BVT-Merkblätter und darauf bezogene Themenbereiche5. Die derzeitige Rolle der BVT-Merkblätter in den einzelnen Mitgliedstaaten ist festgelegt. Sie sollen als unverbindliche Leitfäden bei der Bestimmung des Standes der Techniken berücksichtigt werden und darüber hinaus Behörden, Anlagenbetreibern und der Öffentlichkeit als umfassende Informationsquelle zur Verfügung stehen. Vom Informationsaustausch nach Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie erwartet man sich überdies, dass er dazu beitragen wird, „das Ungleichgewicht auf technologischer Ebene in der Gemeinschaft auszugleichen, die weltweite Verbreitung der in der Gemeinschaft festgesetzten Grenzwerte und der angewandten Techniken zu fördern und die Mitgliedstaaten bei der wirksamen Durchführung dieser Richtlinien zu unterstützen“6. 1 Über den aktuellen Stand der Arbeiten informiert die Homepage des European Integrated Pollution Prevention and Control Bureau unter http: //eippcb.jrc.es (Stand April 2005). 2 Eine Übersicht über nationale Internetseiten zum integrierten Umweltschutz und der IVU-Richtlinie findet sich auf der Internetseite der Generaldirektion Umwelt der Europäischen Kommission unter http: //www.europa.eu.int/comm/environment/ippc (Stand April 2005). 3 Hierzu oben Zweiter Teil, A. V. 1. b) cc). 4 Http: //www.defra.gov.uk/environment/ppc (Stand April 2005). 5 Http: //www.bvt.umweltbundesamt.de (Stand April 2005). 6 Erwägungsgrund Nr. 25 der IVU-Richtlinie.

4. Teil: Ausblick

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Fraglich ist, welche weiteren Entwicklungen im Bereich der BVT-Merkblätter zu erwarten sind. Gerade im Hinblick auf das Ziel einer europaweiten Harmonisierung der Genehmigungsanforderungen ist man von gemeinschaftsweit einheitlichen Emissionsanforderungen noch ein gutes Stück entfernt. Dennoch sind von europäischer Seite in der Zukunft weder gemeinschaftliche Emissionsgrenzwerte noch Änderungen im Konzept der BVT-Merkblätter zu erwarten, etwa eine gewisse Änderung in der Verbindlichkeit oder eine Verringerung der Spannbreite der angegebenen Emissionsanforderungen im Hinblick auf eine stärkere Bindung der mitgliedstaatlichen Genehmigungsbehörden an enger bestimmte Anforderungen. Abgesehen von der Tatsache, dass eine Festsetzung verbindlicher Emissionsgrenzwerte mit dem Konzept der integrierten Genehmigung ohnehin nicht vereinbar ist, sind weitergehende Harmonisierungen im Bereich der Emissionsanforderungen gegenwärtig politisch schlicht nicht durchsetzbar. Für die BVT-Merkblätter wird daher entscheidend sein, welche so genannte faktische Bindungswirkung sie in den Mitgliedstaaten erreichen können. Je weiter also die Akzeptanz der Merkblätter gesteigert werden kann, desto größer wird der Harmonisierungserfolg sein. Dafür kommt es darauf an, dass die inhaltliche Qualität auf hohem Niveau gehalten wird, die Merkblätter also etwa auch einem regelmäßigen Revisionsprozess unterliegen, ohne dass man jedoch durch zu hohe Emissionsanforderungen Gefahr läuft, einen negativen Effekt auf die Akzeptanz auszulösen. Eine solche Gefahr ist aber aufgrund der Zusammensetzung der die Merkblätter erarbeitenden TWG nicht zu erwarten7. Auch für das deutsche Recht kann die Frage nach der zukünftigen Rolle der BVT-Merkblätter gestellt werden. Änderungen in ihrer nationalen Bedeutung könnten zweierlei denkbare Ursachen haben. Einerseits wäre es möglich, innerhalb des geltenden Rechts den Charakter der Merkblätter selbst zu ändern. Auf der anderen Seite könnte aber auch eine Änderung des Genehmigungsrechts zu einer veränderten Funktion der Merkblätter führen. Fraglich ist insoweit jedoch, ob den Merkblättern aufgrund ihrer Ausgestaltung überhaupt eine andere Aufgabe als die unverbindliche Empfehlung bestimmter Techniken zukommen kann. Andererseits bestehen derzeit allenfalls mehr oder weniger hoffnungsvolle Erwartungen darüber, in welche Richtung und in welcher Form sich das deutsche Genehmigungsrecht unter dem Einfluss der Implementierung der integrierten Genehmigung noch verändern wird. Sollte es indes zu Änderungen im deutschen Recht kommen, dann kann dies durchaus einen Bereich treffen, der auch die Bedeutung der Merkblätter berührt.

7 Siehe zur Bedeutung der Akzeptanz für die faktische Bindungswirkung der BVT-Merkblätter oben Zweiter Teil, C. VI. 3.

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4. Teil: Ausblick

A. Änderungen im nationalen Umgang mit den BVT-Merkblättern? National sind die BVT-Merkblätter hinsichtlich ihres Rechtscharakters den privaten Technikstandards am nächsten. Auch wenn sie diesen nicht gleichgesetzt werden können und eine eigene Art der technischen Normung darstellen, gilt zumindest für die Rechtsverbindlichkeit der Merkblätter das gleiche wie für private Normen: sie sind nicht verbindlich, sondern stellen lediglich sachverständige Bewertungen und Empfehlungen dar8. Der Staat ist im Hinblick auf die immer komplizierter werdenden und sich verfeinernden technischen Anforderungen des Emissionsschutzes auf das Spezialwissen und die Normierungstätigkeit privater Verbände angewiesen9. Zur Ermöglichung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs werden daher seit langem10 auch private Regelwerke über Verweisungen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe herangezogen und ihnen auf diese Weise Bindungswirkung verliehen11. Es wäre demzufolge nicht überraschend, wenn auch für die BVT-Merkblätter ein Bestreben zur Erhöhung ihrer Verbindlichkeit in der rechtlichen Diskussion aufkommen würde, vorausgesetzt natürlich, die Merkblätter etablierten sich in Zukunft als qualitativ anspruchsvolle und hochwertige Dokumente. Derlei Bestrebungen wären insbesondere für den Fall zu erwarten, dass im nationalen Immissionsschutzrecht auch in weiterer Zukunft eng an der Genehmigungsform der gebunden Erlaubnis festgehalten wird. Hier gilt, dass mit der Erhöhung der Verbindlichkeit immer auch die Rechtssicherheit gesteigert wird, idealerweise sind Konkretisierungen des Standes der Technik für Behörden wie für Gerichte gleichsam verbindlich. Eine eigene Verbindlichkeit, wie Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen sie innehaben, wird den BVT-Merkblättern nicht zukommen können. Dagegen spricht nicht nur die inhaltliche Darstellung der Anforderungen, die die Angabe bestimmter Grenzwerte vermeidet. Es handelt sich um eine Form technischer Normung, wie sie in Deutschland in der Vergangenheit noch nicht üblich war. Ein Hauptzweck der BVT-Merkblätter ist die Informationsvermittlung, die gerade keinen vorschreibenden Charakter aufweist, sondern den einer Beschreibung bezie8 Vergleiche zum Charakter der BVT-Merkblätter als technische Normen auch oben Dritter Teil, B. II., speziell zur Bindungswirkung Dritter Teil, B. II. 4. d). 9 Feldhaus, UTR 54 (2000), S. 169 (171). 10 Der Beginn privater Tätigkeit in diesem Bereich reicht bis in das Jahr 1856, dem Gründungsjahr des VDI, zurück, siehe Kloepfer, Zur Geschichte des deutschen Umweltrechts, S. 52 f. 11 Hierzu allgemein Schulze-Fielitz, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 458 ff., 472 f.; Feldhaus, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltnormung, S. 137 (139 ff.); Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 72 ff.; Brennecke, Normsetzung durch private Verbände, S. 107 ff.; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 177 ff., 379 ff.; ders., in: Müller-Graff (Hrsg.), Technische Regeln im Binnenmarkt, S. 27 ff.; Jarass, NJW 1987, S. 1225 (1230 f.); Führ, ZUR 1993, S. 99 ff.

A. Änderungen im Umgang mit den BVT-Merkblättern?

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hungsweise Berichterstattung. Insbesondere aber auch aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre eine Ausstattung mit genereller oder auch nur begrenzter Bindungswirkung nicht möglich. Problematisch wäre dies im Hinblick auf die demokratische Legitimation der Merkblätter, den Gewaltenteilungsgrundsatz, den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes und den Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 IV GG. Die verfassungsrechtlichen Bedenken entsprechen weithin jenen Bedenken, die auch in der Diskussion über die verfassungsrechtliche Beurteilung der privaten Normung vorgetragen werden, insoweit sei an dieser Stelle hierauf verwiesen12. Eine andere Möglichkeit zur stärkeren Einbindung der BVT-Merkblätter in das deutsche Recht läge in der Erhöhung ihrer Vermutungswirkung durch Verweisungen auf die Merkblätter13. Es wäre durchaus denkbar, dass sich nationale Normen bestimmte Aussagen der BVT-Merkblätter über eine Verweisung zunutze machen, ebenso wie man dies bei den privaten Regelwerken gewohnt ist14. Voraussetzung hierfür ist indes, dass eine weitgehende Etablierung der Merkblätter stattgefunden hat. Derartige Verweisungen sind darauf angewiesen, dass die Regelwerke in Fachkreisen Anerkennung gefunden haben, womit einmal mehr die Akzeptanz und die inhaltliche Qualität der Merkblätter angesprochen ist. Eine starke Vermutungswirkung, etwa in Anlehnung an die „Neue Konzeption“ im Bereich der europäischen Produktstandards, wird den BVT-Merkblättern nicht zukommen können, zumindest nicht in ihrer momentanen Ausgestaltung. Dazu sind die Merkblätter in der Festsetzung der Anforderungen nicht konkret genug, so dass trotz Einhaltung der in ihnen angegebenen Emissionsbandbreiten noch große Abweichungen zwischen den Industrieanlagen bestehen können. Im Ergebnis sind die Möglichkeiten zur Erhöhung der Verbindlichkeit der BVTMerkblätter begrenzt. Die Merkblätter sind ausgerichtet auf die integrierte Genehmigung nach der IVU-Richtlinie, die wiederum auf ein finales Genehmigungsrecht mit weiten Entscheidungsbefugnissen der Genehmigungsbehörden gestützt wird. Sie stellen mithin ein mit dem deutschen Genehmigungsrecht nur partiell kompatibles Instrument dar. Ihre Anwendbarkeit im deutschen Recht wird daher auch in Zukunft auf eine mehr begleitende als gestaltende Rolle begrenzt bleiben. Als unsicher muss indes die Zukunft der gebundenen Erlaubnis bezeichnet werden, auch wenn mit dem Artikelgesetz tiefgreifende Änderungen des Genehmigungsrechts zunächst ad acta gelegt wurden. Soll die Idee der integrierten Anlagengenehmigung ernst genommen werden, so sind weitere Änderungen des Immissionsschutz12 Vergleiche hierzu etwa, alle mit weiteren Nachweisen, Schröder, in: Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, S. 185 ff.; Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, S. 117 ff.; Schulte, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Band I, § 17 Rn. 121 ff.; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), S. 160 (202 ff.); Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), S. 235 (252 ff.); Lübbe-Wolff, ZfG 1991, S. 219 (232 ff.); Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, S. 215 ff.; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 405 ff. 13 Diesen Gedanken äußert mit aller Vorsicht Feldhaus, UTR 54 (2000), S. 169 (188 f.). 14 Siehe die in Fn. 11 genannten.

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4. Teil: Ausblick

rechts erforderlich. Insoweit wäre auch eine Änderung in der Bedeutung der BVTMerkblätter möglich.

B. Anpassungsdruck durch das Konzept des medienübergreifenden Umweltschutzes Das vom europäischen Recht verfolgte Ziel einer integrierten Genehmigung wird dem deutschen Anlagengenehmigungsrecht in Zukunft sicherlich weitere Änderungen abverlangen. Da mit dem Scheitern des Projektes UGB I die Chance vertan wurde, durch eine fortschrittliche Gestaltung des nationalen Rechts auch das europäische Recht gestaltend beeinflussen zu können, wird fortan im Bereich der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung wohl eher das europäische Recht seinen Einfluss auf das nationale Recht ausüben. Das darf indes nicht zu einer Aufgabe des UGB führen, dessen Konzept weiterhin aktuell, gut und für die Anwendbarkeit und Fortentwicklung des Umweltrechts allgemein von herausragender Bedeutung ist15. Im Bereich der BVT-Merkblätter zeigen sich die Folgen der sich am Ende hoffentlich nur als Interimslösung erweisenden Minimalumsetzung der IVU-Richtlinie. Ihre Anwendbarkeit ist eingeschränkt, da der Hauptzweck der Merkblätter die Unterstützung der Genehmigungsbehörden bei der Festlegung der Emissionsanforderungen in der konkreten Genehmigungsentscheidung ist, eine Festsetzung der Genehmigungsanforderungen in Deutschland aber als Folge der gebundenen Erlaubnis weiterhin im abstrakt-generellen, die Behörden bindenden Regelwerk erfolgt. In ihrer Informationsfülle stellen sie zwar auch für die deutschen Genehmigungsbehörden ein nützliches Dokument dar, die Erfüllung der auf die Merkblätter bezogenen Berücksichtigungspflicht jedoch muss dem deutschen Recht aufgezwungen werden. Weil das untergesetzliche Regelwerk einen weitaus längeren Überarbeitungszyklus aufweist als der durch die IVU-Richtlinie auf drei Jahre vorgeschriebene16 bei den BVT-Merkblättern, werden Berücksichtigungsklauseln erforderlich, um eine aktuelle Beachtung neuer Merkblätter sicherzustellen. Im Übrigen müssen die Behörden selbst für eine Berücksichtigung sorgen, obwohl das untergesetzliche Regelwerk dies gerade zu vermeiden sucht. Derartige Anpassungsprobleme werden dem deutschen Recht auch weiterhin Probleme bereiten können, es wird im Bereich der integrierten Genehmigung ein konstanter Druck von europäischer Seite bestehen bleiben. Das Grundproblem liegt in dem Versuch, die integrierte Genehmigung unter Beibehaltung der gebundenen Erlaubnis zu verwirklichen. Damit verfolgt man eine von der IVU-Richtlinie 15 Vgl. hierzu die Vorträge in Rengeling (Hrsg.), Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch I, 1999. Siehe auch oben Dritter Teil, A. I. 16 Art. 16 Absatz 2 IVU-Richtlinie.

B. Konzept des medienübergreifenden Umweltschutzes

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abweichende Grundidee und setzt sich damit der deutlichen Gefahr aus, immer wieder in Umsetzungsschwierigkeiten zu gelangen17. In der deutschen Strategie wird die Aufgabe der Umsetzung des Integrationsanspruchs fast ausschließlich dem untergesetzlichen Regelwerk überantwortet. Es ist freilich sehr zweifelhaft, ob die abstrakt-generellen Normen diese Aufgabe überhaupt erfüllen können. Jedenfalls setzt das deutsche Recht das untergesetzliche Regelwerk damit beträchtlichen normativen Anforderungen aus18. Dabei würde es für eine ernsthaftere Umsetzung des Integrationskonzeptes sicherlich nicht erforderlich sein, gleich das ganze Genehmigungssystem final zu gestalten, wie dies etwa in Großbritannien der Fall ist. Das deutsche Recht wird jedoch um die Ermöglichung eines gewissen Einzelfallbezuges nicht umhinkommen. Das bedeutet, dass von der strengen Verbindlichkeit untergesetzlicher Emissionsanforderungen, wenn auch nur in gewissen Grenzen, abgewichen werden muss. Die Diskussion um die Umsetzung der IVURichtlinie, insbesondere in Verbindung mit der Einführung eines Allgemeinen Teils des UGB (UGB I), hat interessante Beiträge und Vorschläge für die Flexibilisierung des Genehmigungsrechts unter grundsätzlicher Beibehaltung der gebundenen Genehmigung hervorgebracht19. Es ist erforderlich, dass diese Ideen weiter verfolgt werden und im Rahmen eines UGB auch zur Umsetzung gelangen. In puncto BVT-Merkblätter verbirgt sich in den Öffnungs- oder Integrationsklauseln einiges Potential für eine Verbesserung der Art und Weise ihrer Berücksichtigung. Sollten die Behörden die Möglichkeit zur fallweisen Anpassung ihrer Genehmigungsentscheidung trotz untergesetzlicher Festlegung der Anforderungen haben, so wäre hiermit gleichzeitig die Möglichkeit zur Berücksichtigung neuer BVT-Merkblätter eröffnet. Grundsätzlich wäre an der Festlegung von Emissionsanforderungen im abstrakt-generellen Regelwerk unter Beachtung der veröffentlichten Merkblätter festzuhalten. Sofern aber BVT-Merkblätter nach Erlass der untergesetzlichen Vorschriften veröffentlicht werden, könnte die Behörde auch ohne eine vorherige explizite Aufhebung der Bindungswirkung diese neuen Anforderungen berücksichtigen. Die in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagenen Berücksichtigungsklauseln könnten stark vereinfacht werden, indem sie nur noch die spätere Aufnahme aktueller Emissionsanforderungen in die Vorschriften selbst regelten, nicht aber auch eine Regelung zum Außerkraftsetzen der Bindungswirkung treffen müssten. Es zeigt sich, dass die mit den BVT-Merkblättern in der gegenwärtigen Rechtslage verbundenen Probleme Teil der übergeordneten Problematik der integrierten Siehe hierzu auch oben Dritter Teil, E. II. 1. f) bb). Wahl, ZUR 2000, S. 360 (366). 19 Vgl. etwa Steinberg / Koepfer, DVBl. 1997, S. 973 (981); Di Fabio, NVwZ 1998, S. 329 (335 ff.); Schmidt-Preuß, DVBl. 1998, S. 857 (865 f.); Wahl, ZUR 2000, S. 360 (363 ff.); ders., NVwZ 2000, S. 502 (507 f.); weitergehend Lange / Karthaus, in: Lange (Hrsg.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, S. 15 (27 ff.), die eine generelle Abkehr von der gebundenen Entscheidung fordern; Der Entwurf zu einem UGB I sah eine Integrationsklausel vor, siehe § V 5 Absatz 2, vgl. Begründung S. 5 und 42 ff. 17 18

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4. Teil: Ausblick

Genehmigung sind und damit in Deutschland hausgemacht. Die Berücksichtigungsproblematik würde bei weitem nicht in dieser Schärfe auftreten, wenn man sich hierzulande für eine, wenn auch nur geringfügige, Flexibilisierung der gebundenen Erlaubnis entschließen könnte. Das wäre auch bei einer grundsätzlichen Beibehaltung der konditionalen Normstruktur möglich, womit Abweichungen auf Sonderfälle beschränkt blieben. Mit einem Umdenken an dieser Stelle, das die rechtliche Diskussion ja auch schon lange beherrscht hat, entfielen auch Probleme der Einbindung der BVT-Merkblätter. Natürlich ist nicht zu erwarten, dass die dem deutschen Recht fremde Berücksichtigungspflicht der Merkblätter letztlich den Anstoß zu einer Änderung des Genehmigungsrechts geben wird. Sie sind aber nur ein Problem unter vielen, die mit der integrierten Genehmigung auftreten. Es bleibt zu hoffen, dass eine Modernisierung des Umweltrechts durchgesetzt werden kann. Letztlich kommt es auch darauf an, auf die möglichen Veränderungen nicht mit allzu ängstlichem Blick zu schauen und auf eine Erweiterung der Entscheidungsspielräume der Umweltbehörden sofort mit den Gefahrenbildern von viel zu viel beziehungsweise viel zu wenig Umweltschutz zu reagieren. Im Endeffekt wird auch im Falle größerer Entscheidungsbefugnisse der Behörden die beherrschende Steuerungsfunktion den untergesetzlichen Regelwerken wie etwa auch den BVT-Merkblättern zukommen, weil den Behörden schon aus Zeit- und Personalnot die Möglichkeiten zu umfassenden eigenen Bewertungen fehlen. Dort jedoch, wo Abweichungen erforderlich werden und im Interesse des Umweltschutzes zu besseren Lösungen führen können, muss den Behörden auch die Möglichkeit zu selbständiger Entscheidung gegeben werden. Hier gilt es, der deutschen Umweltverwaltung inklusive Rechts- und Fachaufsicht auch zuzutrauen, mit dieser Aufgabe verantwortungsvoll umzugehen und nicht den entweder ökologisch fanatisierten oder von der Industrie unter Druck gesetzten Beamten zum Regelfall zu erheben. Dieses sind Voraussetzungen für eine Fortentwicklung des deutschen und des europäischen Umweltrechts, in diesem Falle auch klar im Interesse einer Verbesserung des Schutzes unserer gemeinsamen Umwelt.

Zusammenfassung in Thesen 1. Die europäische IVU-Richtlinie verfolgt für umweltrelevante Industrieanlagen das Ziel der Einführung einer integrierten Vorhabengenehmigung nach britischem Vorbild. Im Gegensatz zu der gebundenen Erlaubnis des deutschen Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) liegt der IVU-Richtlinie die Idee eines größeren Beurteilungsspielraumes der Genehmigungsbehörden zugrunde. Primär sollen die Genehmigungsbehörden die Auflagen erst in der konkreten Genehmigung unter Abwägung sämtlicher Umweltauswirkungen festlegen. Die Anforderungen richten sich hierbei nach den besten verfügbaren Techniken. Bei der Bestimmung der besten verfügbaren Techniken müssen die BVT-Merkblätter berücksichtigt werden. Neben der Bestimmung der Genehmigungsanforderungen im Einzelfall sieht die IVU-Richtlinie jedoch auch die Möglichkeit vor, bestimmte Anforderungen in abstrakt-generellen Regelwerken festzuschreiben. Auch hierfür besteht die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter. 3. Die umfangreichen Merkblätter stellen Informationen zur Bestimmung der besten verfügbaren Techniken zur Verfügung. Sie sind unverbindlich, um den für eine integrative Betrachtung erforderlichen Ermessensspielraum der Behörden nicht zu beschneiden. Die Merkblätter enthalten vornehmlich Emissionsrichtwerte oder -bandbreiten und legen sich in der Regel nicht auf eine bestimmte Technik als beste verfügbare Technik fest, sondern beschreiben verschiedene Techniken und die damit erreichbaren Emissionswerte. 4. Das BImSchG hält auch nach Umsetzung der IVU-Richtlinie an der gebundenen Genehmigung fest und sieht keine größeren Abwägungsspielräume für die Genehmigungsbehörden im Einzelfall vor. Der Rechtsbegriff Stand der Technik allerdings wurde an den Begriff der besten verfügbaren Techniken nach Art. 2 Nr. 11 IVU-Richtlinie angepasst. Somit enthält das BImSchG in § 3 Absatz 6 i.V.m. Anhang zu § 3 Absatz 6 nunmehr ausdrücklich die Pflicht, die BVT-Merkblätter bei der Bestimmung des Standes der Technik zu berücksichtigen. Alle Genehmigungsanforderungen, die den Stand der Technik betreffen, müssen mithin unter Berücksichtigung der BVT-Merkblätter festgesetzt werden. Im Unterschied zum britischen Genehmigungsrecht gilt für die Merkblätter im deutschen Immissionsschutzrecht aber grundsätzlich, dass sie ihre Funktion als Leitfaden für die behördliche Bestimmung der Genehmigungsauflagen nur wahrnehmen, soweit den Behörden das Ergebnis nicht schon durch untergesetzliche Regelwerke vorgegeben ist und die Genehmigungs-

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Zusammenfassung in Thesen

anforderungen ausnahmsweise durch die Behörde im Einzelfall festgelegt werden. 5. Bei den BVT-Merkblättern handelt es sich um technische Regelwerke, die weder ihrer Form noch ihrer Rechtsqualität nach einer der bestehenden Normungsarten entsprechen. Ihre Veröffentlichungen sind europäische Rechtsakte sui generis. Gleichwohl es sich um europäische Dokumente handelt, besteht national eine hohe Ähnlichkeit zu den sicherheitstechnischen Regeln nach § 31a BImSchG und, im Hinblick auf ihre Rechtswirkungen, zu den Regelwerken privater Organisationen. Sie begründen eine Regelvermutung der Einhaltung des Standes der Technik. Eine stärkere Vermutungswirkung, etwa in Anlehnung an die „Neue Konzeption“ im Bereich europäischer Produktstandards, wird den Merkblättern nicht zukommen können, da sie in ihren Anforderungen nicht konkret genug sind. Aus dem gleichen Grunde ist eine eigene Verbindlichkeit der Merkblätter ausgeschlossen. 6. Materiell erfordert die Pflicht zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter die Heranziehung der in ihnen enthaltenen Emissionsanforderungen als Vergleichsstandards. Ein Überschreiten der in den Merkblättern festgelegten Emissionswerte bzw. -bandbreiten ist nur dann erlaubt, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen. Die Festlegung schärferer Umweltanforderungen dagegen bedarf keiner besonderen Rechtfertigung. 7. So, wie die Bestimmung der Genehmigungsanforderungen nach dem Stand der Technik im BImSchG entweder im konkreten Einzelfall oder auf abstraktgenerelle Art und Weise in untergesetzlichen Regelwerken nach §§ 7, 48 BImSchG erfolgen kann, folgt auch die Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der BVT-Merkblätter diesen Möglichkeiten. Für das BImSchG indes sind die Prioritäten klar gesteckt: Eine Konkretisierung des Standes der Technik soll primär in verbindlichen untergesetzlichen Regelwerken erfolgen. Dann allerdings müssen diese Festlegungen auch die aktuellen BVT-Merkblätter berücksichtigen. Soweit eine Berücksichtigung in untergesetzlichen Regelwerken nicht oder noch nicht stattgefunden hat, kann die bestehende Berücksichtigungspflicht nur noch dadurch erfüllt werden, dass die Behörden im Einzelfall eigenständig für eine Berücksichtigung sorgen. 8. Derzeit enthält allein die TA Luft eine Regelung zur Berücksichtigung der BVT-Merkblätter. Daraus folgt, dass hinsichtlich sämtlicher übriger Genehmigungsanforderungen, gleich, ob diese bereits abstrakt-generell festgelegt oder durch die Behörde erst in der konkreten Genehmigungsentscheidung festzusetzen sind, eine Berücksichtigung noch stattzufinden hat. Dies kann nur durch die Behörde im Einzelfall eines Genehmigungsverfahrens geschehen. Wo wegen fehlender abstrakt-genereller Anforderungen sowieso eine Bestimmung der Anforderungen durch die jeweiligen Genehmigungsbehörden zu erfolgen hat, stellt die Berücksichtigung der BVT-Merkblätter keine Schwierigkeit dar. Soweit allerdings untergesetzliche Regelwerke zum Stand der Technik vorhan-

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den sind, steht die Pflicht zur Einzelfallberücksichtigung im Konflikt zu diesen Festsetzungen. Im Falle der Verwaltungsvorschriften ist dieser Konflikt lösbar: Sie stehen einer Berücksichtigung im Einzelfall nicht entgegen, da die Genehmigungsbehörden die Möglichkeit haben, von der Verwaltungsvorschrift abzuweichen, soweit sich aus den Merkblättern eine Fortentwicklung des Standes der Technik ergibt. Problematisch allerdings ist die Rechtslage hinsichtlich der den Stand der Technik konkretisierenden Rechtsverordnungen. Hier bietet sich den Behörden keine Möglichkeit, von den rechtsverbindlichen Verordnungen gegebenenfalls abzuweichen. Die bislang fehlende Berücksichtigung der BVT-Merkblätter kann nicht durch die Behörde nachgeholt werden. Die Berücksichtigungspflicht läuft mithin in diesen Fällen leer. 9. Die derzeit geltenden untergesetzlichen Konkretisierungen des Standes der Technik verstoßen gegen § 3 Absatz 6 BImSchG, da die Regelwerke bereits veröffentlichte BVT-Merkblätter nicht berücksichtigen. Unmittelbare rechtliche Folgen sind hiermit zunächst nicht verbunden. Im Falle von Verwaltungsvorschriften besteht die Möglichkeit, die fehlende Berücksichtigung im Rahmen der konkreten Genehmigungserteilung nachzuholen. Gleichwohl liegt hierin ein großer Bedeutungsverlust der Vorschriften. Bei verbindlichen Rechtsverordnungen ist der Verstoß gegen das BImSchG zwar unvermeidlich. Die geltenden Rechtsverordnungen bleiben allerdings maßgebliches Genehmigungsrecht, da ihre Fortgeltung nach h.M. durch die nachträgliche Änderung der die Verordnung tragenden Gesetzesgrundlage (hier: die Einführung der Berücksichtigungspflicht) nicht berührt wird. 10. Um die in Deutschland übliche abstrakt-generelle Konkretisierung des Standes der Technik in untergesetzlichen Regelwerken beizubehalten, ist die Berücksichtigung neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter in diesen Regelwerken dringend erforderlich. Dies gilt insbesondere für Rechtsverordnungen. Eine Berücksichtigung der Merkblätter im Rahmen der üblichen Novellierungen der Regelwerke kommt hierfür nicht in Betracht. Derartige Überarbeitungen im formalen Verfahren sind zu langwierig und werden bei weitem nicht regelmäßig genug durchgeführt, als dass man hiermit der Berücksichtigungspflicht der laufend neu erlassenen oder überarbeiteten Merkblätter gerecht werden könnte. Es ist folglich eine Berücksichtigungsregelung zu finden, die die Aktualisierung der Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen bei Veröffentlichung neuer oder überarbeiteter BVT-Merkblätter unter Umgehung des Verfahrens nach §§ 7 und 48 BImSchG ermöglicht. 11. Die geltende TA Luft enthält eine zweckmäßige Regelung zur Berücksichtigung neu veröffentlichter BVT-Merkblätter. Nach Prüfung der Merkblätter durch einen beratenden Ausschuss kann das Bundesumweltministerium eine Fortentwicklung des Standes der Technik feststellen und bekanntmachen. Die Genehmigungsbehörden sind daraufhin an die der Bekanntmachung widersprechenden Anforderungen der Verwaltungsvorschriften nicht mehr gebun-

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den. Die Regelung ist grundsätzlich zur Aufnahme in alle Verwaltungsvorschriften zu empfehlen. Allerdings ist ergänzend sicherzustellen, dass der beratende Ausschuss ein Zurückbleiben hinter Anforderungen eines Merkblattes besonders begründet, sowie, dass eine regelmäßige Behördeninformation darüber erfolgt, welche Merkblätter bereits Gegenstand der Überprüfungen des Ausschusses waren. 12. In Rechtsverordnungen ist eine den Verwaltungsvorschriften entsprechende Berücksichtigungsklausel aufzunehmen. Eine ähnliche Verfahrensweise ermöglicht nicht zuletzt die Verbindung gleicher Verfahrensschritte. Die Ermächtigung des Bundesumweltministeriums, bestimmte Anforderungen der Rechtsverordnungen für unverbindlich zu erklären, ist durch eine Subdelegation der Aufhebungskompetenz nach Art. 80 Absatz 1 Satz 4 GG von der Bundesregierung auf das Bundesumweltministerium vorzunehmen. Sie ist auf die Fälle einer Fortentwicklung des Standes der Technik zu beschränken. Verfassungsrechtliche Anforderungen des Art. 80 GG und des Bestimmtheitsgrundsatzes erfordern für die Einführung der Berücksichtigungsregelung auch Änderungen des BImSchG. Weiterhin bedarf die partielle Aufhebung von Rechtsverordnungen aufgrund einer Weiterentwicklung der Emissionsanforderungen einer Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt. 13. Aufgrund der fehlenden Berücksichtigungsklauseln im untergesetzlichen Regelwerk trifft die Genehmigungsbehörden momentan eine umfassende Pflicht zur Berücksichtigung der bereits veröffentlichten BVT-Merkblätter. Dass diese Pflicht in der Praxis tatsächlich erfüllt wird, ist nicht erkennbar. Genehmigungen indes, welche unter Missachtung der Berücksichtigungspflicht zustande kommen, verstoßen gegen das BImSchG und sind rechtswidrig. Da die BVTMerkblätter jedoch keine Verbindlichkeit besitzen und lediglich im Rahmen eines Vergleichs heranzuziehen sind, wird man keinen evidenten, besonders schwerwiegenden Fehler annehmen können, so dass die Genehmigungen nicht als nichtig, sondern als rechtswirksam und nach Ablauf der Widerspruchsfrist bestandskräftig anzusehen sind. 14. Neben ihrer Aufgabe der Konkretisierung des Standes der Technik dienen die BVT-Merkblätter als allgemeine Informationsquelle für Behörden, Industrie und Dritte. Da sie in Breite und Ausführlichkeit der in ihnen enthaltenen Informationen über die bislang existierenden Regelwerke hinausgehen, ist zu erwarten, dass die Merkblätter sowohl für Behörden als auch für die Industrie eine neuartige Arbeitshilfe bieten. 15. Letztlich kann die Problematik um die Berücksichtigungspflicht bezüglich der BVT-Merkblätter als ein Vorläufer weiterer Probleme angesehen werden. Die wenig progressive Umsetzung des europäischen Konzeptes der integrativen Genehmigung im nationalen Recht nach Scheitern des Projektes „UGB I“ lässt erwarten, dass auch in Zukunft eher eine Reaktion des deutschen Umweltrechts auf europäische Neuerungen stattfinden wird. Die Beschränkung auf

Zusammenfassung in Thesen

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eine Minimalumsetzung wird gerade im Bereich der integrierten Genehmigung nicht in der Lage sein, den Anpassungsdruck auf das deutsche Umweltrecht zu lindern.

16 Spieler

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Sachverzeichnis Alkali etc Works Regulation Act 1906 42 Alkali Inspectorate 42, 44 Allgemeine bindende Vorschriften 35, 82, 138 ff., 184 Anhörung beteiligter Kreise 145, 164, 189, 200 Anlagenbetreiber 43, 51, 64, 87 Antizipiertes Sachverständigengutachten 143 Antragsteller 217 Artikelgesetz 98 Auflagen siehe Genehmigungsauflagen Ausschuss 133, 140, 166, 189 BATNEEC 30, 49, 53 Berücksichtigungsklausel 169, 203 Berücksichtigungspflicht 128, 140, 186, 206, 212 ff., 226 ff. Best practicable environmental option 45, 51 ff. Best practicable means 42 Beste verfügbare Technik – Bestimmung 38 ff. – Definition 26 – Maßstab 35 ff. – ökonomische Aspekte 29 – standortspezifische Faktoren 35 Bestimmtheitsgebot 198 Betreiber siehe Anlagenbetreiber Betreibergrundpflichten 22, 103 Betriebsmanagement 77, 216 Beurteilungsspielraum, exekutiver 58, 77, 87, 101, 138, 155, 183 BREF siehe BVT-Merkblatt Bundesaufsicht 178 Bundesrat 145, 164, 200 Bundesregierung 145, 194 Bundesumweltministerium 133, 169, 194 17 Spieler

BVT siehe Beste verfügbare Technik BVT-Merkblatt 81 ff., 83 – Aufbau 67 – Bindungswirkung 86, 88, 232 – Erkenntnisfortschritt 174 – Information 76, 217 ff. – Inhalt 75 – medienübergreifender Ansatz 80 – nationale Vorbereitung 62 ff., 65 – Normqualität 126 ff. – rechtliche Regelungen 39, 128 – Überarbeitung 93 – Übersetzung 87 – Veröffentlichung 67, 117, 120 Demokratische Legitimation 233 Dritte 53, 60, 214, 216, 223 EIPPCB 59, 62 Emissionsgrenzwerte 82 – Festlegung durch Behörde 35, 147, 206 – gemeinschaftliche 84 – in BVT-Merkblättern 71, 73 Emissionsvermeidung 28 Empfehlung siehe Europäische Kommission England – Anlagenaufsicht 41, 47, 55 – Genehmigungsverfahren 42, 48, 55 – Standardsetzung 43 Entscheidungsspielraum siehe Beurteilungsspielraum der Behörde Environment Agency 47, 56 Environmental Protection Act 1990 51 ff. Europäische Kommission 40, 118 – Empfehlung 119 – Stellungnahme 119 Europäische Normung siehe Normung

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Sachverzeichnis

Europäisches Parlament 22 Externer Sachverstand 53, 110, 164, 189 Faktische Bindung 91 Genehmigung – gebundene 102, 106, 132 – integrierte 50, 99, 106, 152, 234 – Rechtswidrigkeit 214 Genehmigungsauflagen 82, 134, 161 Genehmigungsbehörde 147, 210 ff. Genehmigungsverfahren 105 ff. Gesetz zur Umsetzung der IVU-Richtlinie siehe Artikelgesetz Gesetzgebungsauftrag 227 Gewaltenteilung 233 Großbritannien siehe England Grundpflichten siehe Betreibergrundpflichten Grundrechte 196 Guidance Notes 43, 48, 52, 54 ff., 57 Harmonisierung 86, 90 Her Majesty’s Inspectorate of Pollution 46 Industrieverbände 59, 79, 87 Information Exchange Forum 66, 117 Informationsaustausch 39 ff., 66 ff., 93 ff. Integrated Pollution Control 54 ff. Integrierter Umweltschutz 21, 23, 31, 152, 234 IVU-Richtlinie 25 ff. – BVT-Merkblätter 84 ff. – Entstehung 23 ff. – materielle Regelungen 24 – Umsetzung 97 ff., 108 ff. – Verwaltungsverfahren 24 Konkretisierung gesetzlicher Anforderungen siehe Normkonkretisierung Koordinierung von Zulassungsverfahren 104 Landesorganisationsgewalt 162, 172 Landesumweltministerium 148, 228 Local Air Pollution Control 47

Medienübergreifender Umweltschutz siehe Integrierter Umweltschutz Merkblatt siehe BVT-Merkblatt National Focal Point 60 Neue Konzeption 222 Normkonkretisierung 17, 53, 81, 90, 108, 127, 158, 180, 205, 220, 232 Normung – Akzeptanz 164 – europäische 116 – „halbstaatliche“ 126 – private 112, 116, 220 – untergesetzliche 101, 106, 113 ff., 115, 132, 153 Normungsgremium siehe Technical Working Group Normverwerfungskompetenz 177 Öffnungsklausel 155, 192, 235 Parlamentsvorbehalt 196 PPC Regulations 57 ff. Private Normung siehe Normung Rechtsstaatsprinzip 177 Rechtsverordnung 112, 205 ff., 209 – Aufhebung 192 – auflösende Bedingung 193 – Bekanntmachung 202 – Bestimmtheit 199 – Bestimmtheit der Ermächtigung 198 – Bindungswirkung 183 – Rechtswidrigkeit 213 – Verordnungskompetenz 194 – Zulässigkeit 184 Regelvermutung 219, 233 Rezeption 112 Richtwert 73 Risikoabwägung 173 Royal Commission on Environmental Pollution 46 ff. Sachverstand siehe externer Sachverstand

Sachverzeichnis Sevilla-Prozess siehe Informationsaustausch Sicherheitstechnische Regeln 127, 143, 221 Stand der Technik 99, 110, 128, 131, 178, 220 – Fortentwicklung 145, 172 Standardisierung siehe Normung Stellungnahme siehe Europäische Kommission Subdelegation 194, 198 ff. TA Lärm 160 TA Luft 156 ff. Technical Working Group 65 ff., 88, 115 Technikklausel 110 Technische Norm 113 Technische Normung siehe Normung Technische Regel 114 Technischer Ausschuss für Anlagensicherheit 127, 143 Umweltbundesamt 60, 62 Umweltgesetzbuch 96 Umweltschutzverbände 59, 64, 79, 87 Umweltstandard 109 Unbestimmter Rechtsbegriff 109

17*

Untergesetzliche Normung siehe Normung Verfahrensrechtliche Integration 104 Vermutungswirkung siehe Regelvermutung Verordnung siehe Rechtsverordnung Verordnungskompetenz siehe Rechtsverordnung Verwaltung – landeseigene 162 Verwaltungsvorschrift 112, 141, 208 – Anpassungsdruck 149 – Bindungswirkung 144, 163, 170 – intersubjektive 162, 171, 178 – intrasubjektive 172, 178 – normkonkretisierende 170 – Rechtswidrigkeit 177 – Zulässigkeit 161 Vorbehalt des Gesetzes 233 Vorrang des Gesetzes 145, 177 Vorsorgepflicht 25, 103, 131 Weisungsverhältnis 178 Wesentlichkeitsdoktrin siehe Parlamentsvorbehalt Wirtschafts- und Sozialausschuss 22

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