Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozeß [2., verb. u. erw. Aufl. Reprint 2020] 9783112322444, 9783112311271

Table of contents :
Vorwort zur 1. Auflage
Vorwort zur 2. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Fall Nr. 1: Verschaffungspflicht des Verkäufers
Fall Nr. 2: Haftung für Rechtsmängel
Fall Nr. 3: Rechtskauf
Fall Nr. 4: Gefahrübergang mit Übergabe
Fall Nr. 5: Gefahrübergang mit Übergabe
Fall Nr 6: Einfacher Eigentumsvorbehalt
Fall Nr. 7: Eigentumsvorbehalt und Weiterveräußerung
Fall Nr. 8: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Weitergeleiteter EV
Fall Nr. 9: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Nachgeschalteter EV, Recht zum Besitz
Fall Nr. 10: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Verlängerter EV
Fall Nr. 11: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Kontokorrentvorbehalt
Fall Nr. 12: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Konzernvorbehalt
Fall Nr. 13: Gewährleistungsrecht, Wandelung wegen Sachmängel
Fall Nr. 14: Minderung; nach dem Vertrage vorausgesetzter Gebrauch
Fall Nr. 15: Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Fehlen zugesicherter Eigenschaft
Fall Nr. 16: Gewährleistungsbeschränkung; arglistiges Verhalten des Verkäufers
Fall Nr. 17: Gattungskauf; zugesicherte Eigenschaft und Mangelfolgeschaden
Fall Nr. 18: Gattungskauf; positive Vertragsverletzung und Gewährleistung
Fall Nr. 19: Mangelfolgehaftung bei arglistigem Verhalten
Fall Nr. 20: Vollzug der Wandelung; Veijährung
Fall Nr. 21: Leistungsverweigerungsrecht nach rechtzeitiger Mängelrüge
Fall Nr. 22: Falschlieferung; Rügepflicht des Kaufmanns
Fall Nr. 23: Mengenfehler
Fall Nr. 24: Bestimmungskauf, Aufbewahrungspflicht
Fall Nr. 25: Leasing; Inhaltskontrolle der AGB
Fall Nr. 26: Abzahlungskauf, Gesamtschuld
Fall Nr. 27: Rücktritt durch Rückgabe der Kaufsache
Fall Nr. 28: Erfüllungsansprüche beim Werkvertrag vor Abnahme
Fall Nr. 29: Erfüllungsansprüche nach Abnahme, Bedeutung der Abnahme
Fall Nr. 30: Gewährleistung vor Abnahme
Fall Nr. 31: Gewährleistung nach Abnahme; Schadensersatz, Garantie
Fall Nr. 32: Verjährung der Gewährleistungsansprüche; Ansprüche aus pW; VOB
Fall Nr. 33: Unternehmerpfandrecht; Kündigungsrecht des Bestellers
Fall Nr. 34: Werklieferungsvertrag
Fall Nr. 35: Grundzüge des Bereicherungsrechtes; Bürgschaft, Garantieversprechen, Schuldübernahme, Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen; Geschäftsbesorgungsvertrag und Auftrag
Fall Nr. 36: Einreden des Bürgen; selbstschuldnerische Bürgschaft
Fall Nr. 37: Ausfallbürgschaft
Fall Nr. 38: Schutz absoluter Rechte vor unerlaubter Handlung
Fall Nr. 39: Schutzgesetz. Sittenwidrig vorsätzliche Schädigung; Anspruchskonkurrenz
Fall Nr. 40: Haftung nach dem StVG, Schmerzensgeld, Verrichtungsgehilfe
Stichwortverzeichnis

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Privatrecht Band III Hartwig, Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozeß 2. Auflage

Privatrecht Lehrbuch für Fachhochschulstudenten Herausgegeben von Horst Hartwig Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund

Band I: Grundlagen des bürgerlichen Rechts mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richteram Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band II: Allgemeines Schuldrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richteram Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band III: Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richteram Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band IV: Sachenrecht und Wertpapierrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richteram Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band V: Gesellschaftsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Dr. Hubert Klingberg, Vorsitzender Richter am Landgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band VI: Wettbewerbsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Dr. Hubert Klingberg, Vorsitzender Richteram Landesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund

J. Schweitzer Verlag • Berlin

Privatrecht Lehrbuch für Fachhochschulstudenten

Band III

Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozeß 2., verbesserte und erweiterte Auflage Von

Horst Hartwig Richter am Oberlandesgericht Dozent an der Fachhochschule Dortmund

1978

J. Schweitzer Verlag • Berlin

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen

Bibliothek

Privatrecht : Lehrbuch für Fachhochschulstudenten / hrsg. von Horst Hartwig. - Berlin : Schweitzer. NE: Hartwig, Horst [Hrsg.] Bd. 3. Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozess / von Horst Hartwig. 2., verb. u. erw. Aufl. -1978. ISBN 3-8059-0493-2

© 1978 byJ. Schweitzer Verlag, Berlin. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Photokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz: SellierGmbH Freising. Druck: Karl Gerike, Berlin. Bindearbeiten: Dieter Mikolai, Berlin.

Vorwort zur 1. Auflage

Die einzelnen Schuldverhältnisse des BGB sind für einen Fachhochschuistudenten im Bereich Wirtschaft nicht alle gleich wichtig. Vorrangig interessieren ihn Probleme des Kauf- und Werkvertragsrechts sowie alle Fragen der Kreditsicherung. Beim Kaufrecht ist auf die speziell handelsrechtlichen Regelungen Rücksicht zu nehmen. Unter diesem Blickwinkel habe ich die besprochenen Fälle ausgewählt. Eingehend sind die mannigfachen Formen des Eigentumsvorbehaltes dargestellt. Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und der unerlaubten Handlung ist demgegenüber nur kursorisch behandelt. Weitere Schuldverhältnisse (Darlehen, Anweisung, Inhaberschuldverschreibung) sollen in einem vierten Band, der vornehmlich dem Sachenrecht, den Grundzügen des Wertpapierrechts und Einzelproblemen des Handelsrechts vorbehalten ist, erörtert werden. Alle wichtigen Rechtsfragen sind am praktischen Fall entwickelt und erläutert. Dem Studenten wird dringend empfohlen, die Fälle in der dargebotenen Reihenfolge zu bearbeiten. Bei Unklarheiten und Erinnerungslücken bitte unbedingt die Verweisungen auf frühere Fälle beachten. Nur ständige Wiederholung verhilft zu einem gesicherten Wissen. Altlünen, Juli 1973

Horst Hartwig

Vorwort zur 2. Auflage

Wie die 2. Auflage des Bandes II enthält der neue Band III Hinweise auf die Rechtsprechung und auf das Schrifttum. Da praxisbezogene Kenntnisse und Fähigkeiten eingeübt werden sollen, habe ich vorwiegend auf die Literatur hingewiesen, die auch der Praktiker für die benötigte Erstinformation nach meiner Erfahrung zunächst in die Hand nimmt - den Handkommentar. Für diese Auswahl war aber noch ein weiterer Grund maßgeblich: Die weite Verbreitung gerade der zitierten Literatur in den Büchereien und Leseräumen der Fachhochschulen. Die zusätzlich angebotenen Fälle sollen den Studenten zu vertiefender Arbeit ermuntern. Lünen, November 1977

Horst Hartwig

Inhaltsverzeichnis

Fall

Gegenstand

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

10 11 12 13 14 15

Nr. 16 Nr. 17 Nr. 18 Nr. 19 Nr. 20 Nr. 21 Nr. 22 Nr. 23 Nr. 24 Nr. 25 Nr. 26 Nr. 27 Nr. 28 Nr. 29 Nr. 30 Nr. 31 Nr. 32 Nr. 33 Nr. 34

Verschaffungspflicht des Verkäufers Haftung für Rechtsmängel Rechtskauf Gefahrübergang mit Übergabe Gefahrübergang mit Übergabe Einfacher Eigentumsvorbehalt Eigentumsvorbehalt und Weiterveräußerung Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Weitergeleiteter EV Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Nachgeschalteter EV, Recht zum Besitz Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Verlängerter EV Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Kontokorrentvorbehalt Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Konzernvorbehalt Gewährleistungsrecht; Wandelung wegen Sachmängel Minderung; nach dem Vertrage vorausgesetzter Gebrauch Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Fehlen zugesicherter Eigenschaften Gewährleistungsbeschränkungen; arglistiges Verhalten des Verkäufers Gattungskauf; zugesicherte Eigenschaft und Mangelfolgeschaden Gattungskauf; positive Vertragsverletzung und Gewährleistung . . . Mangelfolgehaftung bei arglistigem Verhalten Vollzug der Wandelung; Verjährung Leistungsverweigerungsrecht nach rechtzeitiger Mängelrüge . . . . Falschlieferung; Rügepflicht des Kaufmanns Mengenfehler Bestimmungskauf, Aufbewahrungspflicht Leasing; Inhaltskontrolle der AGB Abzahlungskauf, Gesamtschuld Rücktritt durch Rücknahme der Kaufsache Erfüllungsansprüche beim Werkvertrag vor Abnahme Erfüllungsansprüche beim Werkvertrag nach Abnahme; Bedeutung der Abnahme Gewährleistung vor Abnahme Gewährleistung nach Abnahme; Schadensersatz, Garantie Verjährung der Gewährleistungsansprüche; Ansprüche aus pVV; VOB Unternehmerpfandrecht; Kündigungsrecht des Bestellers Werklieferungsvertrag

1 2 4 6 6 7 8 9 10 13 15 16 19 23 24 27 29 32 33 34 36 37 39 40 42 47 50 52 55 57 59 62 65 68

VIII Fall

Gegenstand

Nr. 35

Nr. Nr. Nr. Nr.

36 37 38 39

Nr. 40

Grundzüge des Bereicherungsrechtes; Bürgschaft, Garantieversprechen, Schuldübernahme, Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen; Geschäftsbesorgungsvertrag und Auftrag Einreden des Bürgen, selbstschuldnerische Bürgschaft Ausfallbürgschaft Schutz absoluter Rechte vor unerlaubter Handlung Schutzgesetz. Sittenwidrig vorsätzliche Schädigung; Anspruchskonkurrenz Haftung nach dem StVG; Schmerzensgeld; Verrichtungsgehilfe . . . Lösungsschema für Fälle aus dem Recht der unerlaubten Handlung Stichwortverzeichnis

69 79 81 82 85 88 92 95

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Fall Nr. 1: Verschaffungspflicht des Verkäufers V hat dem K einen echten Orient-Teppich für 10 000,- DM verkauft. Durch eine Zeitungsanzeige erfährt K, daß der Teppich dem E gestohlen worden ist. K händigt dem E den Teppich aus und verlangt von V die gezahlten 10 000,- DM zurück. Mit Recht?

Lösung Der geltend gemachte Anspruch könnte seine Grundlage in §§ 440, 325 BGB haben. Nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB Ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die verkaufte Sache zu übergeben und zu übereignen. Hierbei handelt es sich um die Hauptpflichten des Verkäufers aus dem gegenseitigen Vertrag „Kauf". Diese Verkäuferpflichten erwachsen natürlich nur aus einem wirksamen Kaufvertrag. Zweifel an der Wirksamkeit des Kaufvertrages können im Hinblick auf die §§ 306, 935 BGB bestehen. Gem. § 306 BGB ist ein Vertrag, der auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, nichtig (nachlesen Fall Nr. 15 in Bd. II); aber § 306 BGB hat nur die anfänglich objektive Unmöglichkeit im Auge. Vgl. z.B. RG JW 1924, 1360. Wir müssen also prüfen, ob niemand in der Lage ist, dem K das Eigentum an dem Teppich zu verschaffen. Dazu ein kleiner Vorgriff auf das Sachenrecht: Eigentumserwerb an einer gestohlenen Sache ist unmöglich (§ 935 BGB). Nur der Eigentümer selbst kann sie unter besonderen Voraussetzungen übereignen.

Da V nicht Eigentümer des gestohlenen Teppichs war, hätte nur E dem K das Eigentum daran verschaffen können. Die Erfüllung des auf Eigentumsübertragung gerichteten Kaufvertrages war dem V also subjektiv unmöglich. Auf Fälle der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit (Unvermögen) ist § 306 BGB jedoch unanwendbar. Vgl. BGH 8, 231; 11, 22; 47, 269; Betr 1972, 1336; BAG Betr 1974, 1617; Pal.-Putzo, § 441, Anm. 1 c; Soergel-Ballerstedt, § 440, Anm. 3 a; aA. Erm.Weitnauer § 440, Rdn. 7 m. weit. Nachw. Der Kaufvertrag ist daher wirksam. Wenn der Verkäufer seine Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache nicht erfüllt, haftet er dem Käufer nach den §§ 320-327 BGB (§ 440 Abs. 1 BGB). Dadurch eröffnen sich folgende Möglichkeiten: 1. Wenn der Verkäufer den Kaufpreis verlangt, ohne seinerseits die Kaufsache übergeben und übereignet zu haben, kann der Käufer die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben (§ 320 BGB; vgl. Fall Nr. 37 in Bd. II). 2. Wenn der Verkäufer mit der Übergabe oder mit der Übereignung oder mit beidem im Verzuge ist, kann der Käufer nach Setzung einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung vom Kaufvertrage zurücktreten (§ 326 Abs. 1 BGB). Macht der Käufer Schadensersatz geltend, dann muß er § 440 Abs. 2 BGB beachten: Das Gesetz will verhindern, daß der Käufer, dem die Sache bereits übergeben worden ist, den Besitz behält und dennoch Schadensersatz vom Verkäufer verlangt. Deshalb muß er die Sache zuvor dem herausgabeberechtigten Dritten oder dem Verkäufer zurückgegeben haben. Dem steht es gleich, wenn die Sache untergegangen ist. Lesen Sie bitte auch die Absätze 3 und 4 des § 440 BGB sorgfältig durch, und machen Sie sieh deren wirtschaftliche Bedeutung klar. Zur Vertiefung vgl. Erm.-Weitnauer, § 440, Rdn. 27.

2 3. Wenn es dem Verkäufer unmöglich ist, dem Käufer die Sache zu übergeben oder ihm das Eigentum zu verschaffen, oder wenn er beides nicht erfüllen kann, dann hat der Käufer das Rücktrittsrecht aus § 325 BGB. Obwohl es dort heißt: Wird . . . die Leistung unmöglich . . . " gilt § 325 BGB in Verbindung mit § 440 Abs. 1 BGB auch für die Fälle der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit. Verlangt der Käufer Schadensersatz, muß er auch hier die Sache zunächst gem. § 440 Abs. 2 BGB zurückgegeben haben. Auf unseren Sachverhalt trifft die zweite der unter Ziff. 3) erörterten Möglichkeiten zu: V kann dem K wegen § 935 BGB an der Kaufsache endgültig kein Eigentum verschaffen. Die Erfüllung des Kaufvertrages ist ihm also unmöglich. K hat die Sache auch gem. § 440 Abs. 2 BGB dem Eigentümer herausgegeben. Danach ist sein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Höhe nach ist der Schadensersatzanspruch identisch mit dem geleisteten Kaufpreis (vgl. dazu Fall Nr. 17 Buchstabe c in Bd. II). Sie könnten jetzt widersprechen; denn wir haben nicht geprüft, ob V die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Nehmen wir an, V habe den Teppich ohne Fahrlässigkeit in dem Glauben erworben, der Veräußerer sei Eigentümer. Dann ist die Rechtslage folgendermaßen: Man muß unterscheiden, ob es sich um eine nachträglich oder anfänglich unmögliche Leistung handelt. Wenn die Leistung des Verkäufers nachträglich subjektiv oder objektiv unmöglich wird, ist §325 BGB anzuwenden. Folglich hat der Käufer nur bei Vertretenmüssen des Verkäufers ein Rücktrittsrecht oder einen Schadensersatzanspruch. Bei anfänglichem Unvermögen hingegen übernimmt der Verkäufer stillschweigend die Garantie dafür, daß er erfüllen kann. Sein Unvermögen hat er also in jedem Falle zu vertreten. Vgl. nochmals die Übersicht bei Erm.-Weitnauer, § 440, Rdn. 7-12.

Fall Nr. 1 a: V hat dem K am 1. 2.1977 ein gebrauchtes, fahrbares Baugerüst für 2000,- DM verkauft. Geliefert werden soll es am 15.2.1977. In der Nacht vom 13. zum 14. 2.1977 wird das Gerüst auf dem Lagerplatz des V durch ein Feuer zerstört. Das Feuer ist a) durch Blitschlag, b) durch Unachtsamkeit eines Arbeitnehmers bei Brennarbeiten entstanden. K muß eilig ein anderes, gleichartiges Gerüst kaufen, dafür aber 250,- DM mehr zahlen. Kann er diese 250,- DM von V erstattet verlangen?

Fall Nr. 2: Haftung für Rechtsmängel V hat dem K am 1. 4.1969 4 ha Wiesen als Bauland für 600 000,- DM verkauft. Die Nutzung des Geländes soll auf den K am 10.1.1970 übergehen. Pächter der Wiesen ist der P. Sein Pachtvertrag mit V endet am 31.12.1969, wenn Poder V bis zum 30. 9.1969 kündigen. Ansonsten verlängert er sich stillschweigend um drei weitere Jahre, also bis zum 31.12.1972. V vergißt die Kündigung des Pachtvertrages. K, der deswegen erst am 1.1.1973 mit der Bebauung des Geländes beginnen kann, erleidet einen Mietausfall von 300 000,- DM. Muß V ihm diesen Betrag ersetzen?

3 Lösung Der Schadensersatzanspruch des K kann sich aus §§ 440, 326 in Verb. m. § 434 BGB ergeben. Nach § 434 BGB muß der Verkäufer dem Käufer den verkauften Gegenstand frei von Rechten verschaffen, die Dritte gegen den Käufer geltend machen können. Der Käufer soll das unbeschränkte Herrschafts- und Nutzungsrecht an dem Kaufgegenstand erlangen. Im vorliegenden Falle ist Kaufgegenstand ein Grundstück. Rechte Dritter an einem Grundstück bestehen häufig in Form von Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden, Dienstbarkeiten oder Nießbrauch. Dabei handelt es sich um dingliche Rechte an der Sache (vgl. Fall Nr. 8 in Bd. I). Denkbar sind aber auch Ansprüche auf Gebrauchsüberlassung aus Miete und Pacht. Diese schuldrechtlichen (obligatorischen) Ansprüche fallen ebenfalls unter § 434 BGB, soweit sie den Käufer bei der Ausübung seines Eigentumsrechtes behindern. Vgl. die Rechtsprechungshinweise bei Pal.-Putzo, § 434, Anm. 2 a-c; Erm.Weitnauer, § 434, Rdn. 3 u. 4. Der Pächter einer Sache ist gem. § 581 Abs. 1 S. 1 BGB zum Gebrauch der Sache berechtigt. Das setzt in aller Regel den Besitz der Sache voraus. Also fragt es sich, ob der Pächter P dem Käufer K die Wiesen herausgeben muß. Da der Anspruch des Pächters nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Vertragspartner auf Gebrauchsüberlassung ist, könnte man folgern, der Anspruch gegen den Verpächter könne nicht gegen den neuen Eigentümer der verpachteten Sache geltend gemacht werden. Auf die Pacht finden grundsätzlich die Vorschriften über die Miete entsprechende Anwendung (§ 581 Abs. 2 BGB), und im Mietrecht gilt der Satz: Kauf bricht nicht Miete (§ 571 BGB). Wird das vermietete (verpachtete) Grundstück nach Überlassung an den Mieter (Pächter) von dem Vermieter (Verpächter) an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber an die Stelle des Vermieters (Verpächters). Dadurch erfährt die Miete (Pacht) eines Grundstücks eine gewisse Verdinglichung. Für unseren Fall bedeutet das: P braucht das Grundstück nicht an K herauszugeben. V kann dem K also nicht rechtzeitig das unbeschränkte Herrschaftsrecht am Grundstück verschaffen. K ist trotzdem daran interessiert, das Grundstück zu behalten. Deswegen tritt er nicht vom Vertrage zurück, sondern verlangt Schadensersatz. Sie haben hoffentlich erkannt, daß § 326 BGB diesen Schadensersatzanspruch nicht zuläßt. Dort tritt der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung an die Stelle des Erfüllungsanspruchs. Der Verzögerungsschaden, der durch die verspätete Erfüllung eintritt, fällt hingegen unter § 286 BGB (nachlesen Fälle Nr. 21 u. 31 in Bd. II). Er besteht neben dem fortdauernden Erfüllungsanspruch. Deswegen können wir § 326 BGB im Rahmen von § 440 BGB nur anwenden, wenn der Käufer nach Setzung einer Nachfrist mit gleichzeitiger Ablehnungsandrohung an Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt oder vom Vertrage zurücktreten will. Überwiegt sein Interesse an der wenn auch verspäteten - Erfüllung, so ist er darauf beschränkt, den Verzögerungsschaden nach § 286 BGB geltend zu machen, wie es in unserem Falle geschieht. Diesen Anspruch hat der Käufer unabhängig von § 440 BGB. Als Anspruchsgrundlage kommt nach allem hier allein § 286 BGB in Betracht. Der Schadensersatzanspruch aus § 286 BGB setzt Schuldnerverzug voraus, d.h. Fälligkeit, Mahnung (§ 284 BGB) und Vertretenmüssen (§ 285 BGB). Fällig war die Übergabe der Wiesen am 10.1.1970. Eine Mahnung erübrigte sich wegen der kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit (§ 284 Abs. 2 BGB). Die recht-

4 zeitige Leistung ist unterblieben, weil V unter Nichtbeachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt, also fahrlässig (§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB), die fristgerechte Kündigung versäumt hat. Fahrlässigkeit hat der Schuldner zu vertreten (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Schadensersatzforderung des K ist daher begründet aus § 286 BGB.

Fall Nr. 2 a: V hat dem K für 1500,- DM einen alten, nicht mehr zugelassenen Pkw verkauft und sich verpflichtet, die Zulassung des Wagens beim StVA auf K zu besorgen. Das StVA verweigert die Zulassung wegen unbehebbarer technischer Mängel. K verlangt daraufhin die bereits gezahlten 1500,- DM von V zurück. Mit Recht? Wie ist es, wenn V den Wagen als Kinderspielzeug verkauft hat?

Fall Nr. 3: Rechtskauf V ist berechtigt, aus dem Grundstück des E Ton und Lehm für seine Ziegelei abzubauen oder abbauen zu lassen. Da er Absatzschwierigkeiten hat, überläßt er dem K die Ausbeute für die Zeit vom 1. 6. bis zum 31. 7. 1972. K zahlt dafür 1000,— DM. Schon nach einer Woche stößt K auf eine massive Sandschicht, so daß er kein brauchbares Material mehr gewinnen kann. Deswegen möchte er vom Vertrag zurücktreten. Ist er dazu berechtigt?

Lösung Das Rücktrittsrecht des K könnte sich aus §§ 440 Abs. 1, 437 in Verbindung mit § 325 BGB ergeben. Gegenstand des Kaufvertrages war das Recht, dem Grundstück des E Bestandteile (vgl. § 94 Abs. 1 BGB) entnehmen zu dürfen. Auch Rechte und Forderungen sind käuflich! Beispiele bei Erm.-Weitnauer, § 437, Rdn. 4. Beim Rechtskauf hat der Verkäufer dem Käufer das Recht zu verschaffen, und wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, die Sache zu übergeben (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB). Wir prüfen, ob V diese Hauptpflichten erfüllt hat. Da er den Abbau auch durch andere betreiben lassen durfte, wollen wir unterstellen, daß er das Abbaurecht übertragen konnte. Beachten Sie bitte: Es ist rechtlich ein Unterschied, ob er durch einen anderen Unternehmer für sich selbst abbauen läßt, oder ob er einem anderen Unternehmer den Abbau für dessen Betrieb erlaubt. Nur weil er sein Abbaurecht einem anderen abtreten durfte (vgl. § 399 BGB und Fall Nr. 52 in Bd. II), konnte er seine Pflicht aus § 433 S. 2 BGB, dem K das Recht zu verschaffen, erfüllen. (Wiederholen sie bei dieser Gelegenheit: Worin liegt der rechtliche Unterschied zwischen dem Abschluß des Kaufvertrages und der Verschaffung des verkauften Rechts? Warum ist die Abtretung ein Verfügungsgeschäft? Nachlesen Fall Nr. 46 in Bd. I). Außerdem hat V dem K auch den Besitz an dem Grundstück verschafft, wodurch K erst in den Stand gesetzt wurde, sein Recht auf Ausbeute zu verwirklichen. Weitere Pflichten obliegen dem Verkäufer nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB nicht.

5 Nun wollen wir untersuchen, ob sich aus § 437 BGB etwas anderes ergibt. Gem. § 437 Abs. 1 BGB haftet der Verkäufer für den rechtlichen Bestand des Rechts. Vgl. Erm.-Weitnauer, § 437, Rdn. 2; Pal.-Putzo, § 437, Anm. 2 b. In aller Regel kann nur ein bestehendes Recht übertragen werden. Für den Bestand des verkauften Rechts garantiert der Verkäufer kraft Gesetzes; aber die Garantie ist durch freie Vereinbarung abdingbar (Klausel: z. B. „ohne Gewähr"). Dagegen haftet der Verkäufer nicht für die Ergiebigkeit eines Rechts; es sei denn, er hat die Haftung ausdrücklich übernommen. Merke: Der Verkäufer haftet für die Verität, (lat.: veritas = Wahrheit) nicht für die Bonität (lat.: bonus = gut). Da in unserem Fall aus dem bestehenden Recht nicht der erwartete Nutzen zu erzielen war, fehlte lediglich die Bonität. Weil V dafür nicht einzustehen braucht, hat K keine Rechte aus §§ 440 Abs. 1,437 BGB. Vgl. auch RG HRR 32,440. Genauso ist die Rechtslage, wenn der Käufer einer Geldforderung zwar die Geldforderung erwirbt, aber einen zahlungsunfähigen Schuldner erwischt. Wie schnell die Rechtslage sich jedoch ändert, mag folgender Hinweis zeigen: Hätte K das Abbaurecht nicht gekauft, sondern mit V einen erlaubten Unterpachtvertrag geschlossen (vgl. §§ 581 Abs. 1 u. 2, 549 BGB), dann hätte K die Rechte aus Pacht. Das würde zu einem anderen Ergebnis führen. Die rechtlichen Möglichkeiten liegen nahe beieinander: Der auf entgeltliche Ausbeute eines Grundstücks gerichtete Vertrag ist regelmäßig Pacht; es ist aber auch ein Sachkauf der durch Abbau zu gewinnenden Bodenbestandteile denkbar, wobei der Käufer selbst abbaut. Die entgeltliche Abtretung des Abbaurechtes aus einem Pachtvertrag ist ein Rechtskauf; die Übertragung aller Rechte aus dem Pachtvertrag unter Ausscheiden des alten Pächters ist als Weiterverpachtung anzusehen; die Weitergabe eines Teiles der Rechte unter Aufrechterhaltung des alten Pachtverhältnisses ist Unterpacht oder, wenn der neue Interessent gleichberechtigt neben den alten Pächter tritt, Mitpacht. Bei Pachtverhältnissen gelten die speziellen Gewährleistungsvorschriften der §§ 536-540 (Mietrecht!), auf die § 581 Abs. 2 BGB verweist. Auch hier haftet der Verpächter grundsätzlich nur für die Möglichkeit des Fruchtbezuges, nicht für die Ergiebigkeit. Beispiele vgl. Erm.-Schopp, § 581, Rdn. 31; insbes. RG HRR 31,1641. Was sind Früchte? Vgl. § 99 BGB.

Fall Nr. 3 a: V hat einen ölbrenner erfunden. Die Auswertung seiner Entdeckung überläßt er dem K gegen Zahlung von 20 000,- DM. K erfährt später, daß die „Erfindung" des V bereits durch ein Patent des X geschützt ist, wovon V allerdings nichts wußte. K verlangt die 20 000,- DM zurück und weitere 15 000,- DM, die er nach Erwerb der „Erfindung" des V aufgewandt hatte, um die Produktion anlaufen zu lassen? Mit Recht? Beachte §§ 306,437.

Fall Nr. 3 b: Die X-Brauerei hat von der Gemeinde G das Recht erworben, einen der Gemeinde gehörigen Brunnen zu nutzen. Nach dem Verkauf der X-Brauerei an die YBrauerei, einschließlich des Rechtes der Brunnennutzung, verbietet der Oberkreisdirektor aus hygienischen Gründen die Wasserentnahme aus dem Brunnen. Kann die Y-Brauerei von der X-Brauerei die 50 000,- DM, die sie für die Brunnennutzung bezahlt hatte, zurückverlangen?

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Fall Nr. 4: Gefahrübergang mit Übergabe K hat von V einen LKW mit der Abrede gekauft, daß der Vertrag erst wirksam werden soll, wenn K die Erlaubnis für den gewerbsmäßigen Güternahverkehr bekommt. Der LKW steht bereits bei K, ist aber noch auf den Namen des V zugelassen. Am 1 . 7 . 1 9 7 2 wird der LKW durch Blitzschlag zerstört. Die Güternahverkehrserlaubnis wird dem K am 15. 7 . 1 9 7 2 wegen persönlicher Unzuverlässigkeit endgültig verweigert. Muß K trotzdem den vereinbarten Kaufpreis von 10 0 0 0 , - D M zahlen?

Lösung Vorbemerkung: Dieser Fall soll zeigen, wie wichtig ein systematisches Angehen der Probleme ist. Ich stelle mir vor, daß Ihre Gedanken nach dem Lesen des Falles, vor allem der Überschrift, zum Versendungskauf und der dort besprochenen Gefahrtragung geeilt sind (vgl. Fall Nr. 8 in Bd. II). Vielleicht denken Sie jetzt: Wahrscheinlich wird die Gefahr des zufälligen Untergangs mit der Übergabe auf den Käufer übergegangen sein, so daß er bezahlen muß. Das ist ein voreiliger Schluß! Wir wollen die Probleme von der Anspruchsgrundlage her aufrollen!

Ein Kaufpreisanspruch des V setzt einen gültigen Kaufvertrag voraus (§ 433 Abs. 2 BGB). Hier waren sich die Parteien bei Abschluß des Vertrages noch nicht darüber im klaren, ob K für den LKW Verwendung finden würde. Das hing von der Erteilung der Nahrverkehrserlaubnis ab, also von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, von einer Bedingung. Da der Kaufvertrag erst nach Eintritt der Bedingung voll wirksam werden sollte, handelte es sich um eine aufschiebende Bedingung (nachlesen Fall Nr. 43 in Bd. I). Bis zum Eintritt der Bedingung hatte K nur eine Anwartschaft auf den Übereignungs- und Übergabeanspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB. Beachten Sie bitte: K hatte keine Anwartschaft auf das Eigentum. Schon der Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes (Kauf) war bedingt! Wenn die Bedingung eingetreten wäre, sollte die Übereignung (Verfügungsgeschäft) unbedingt erfolgen. Die vorzeitige Übergabe des LKW's an K wäre eine echte Vorleistung des V gewesen. Nachdem nun feststeht, daß sich die Bedingung nicht erfüllen wird, ist der angebahnte Kaufvertrag in sich zusammengebrochen. Da es ohne Kaufvertrag keine Kaufpreisforderung gibt, braucht K nicht zu zahlen.

Fall Nr. 5: Gefahrübergang mit Übergabe V hat dem K einen LKW für 10 0 0 0 , - DM verkauft und übergeben. Da K nicht bar bezahlen konnte, hatte V sich das Eigentum bis zur restlosen Begleichung des Kaufpreises vorbehalten. Noch bevor K bezahlt, wird der LKW bei einem Unfall, für den K nicht verantwortlich gemacht werden kann, völlig zerstört. Muß K den restlichen Kaufpreis bezahlen?

Lösung Hier ist der Kaufvertrag unbedingt geschlossen, aber die Übereignung, zu der V nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet ist, steht unter der aufschiebenden

7 Bedingung restloser Zahlung des Kaufpreises. Ob K den vereinbarten Kaufpreis zahlen muß, hängt von der Anwendbarkeit des § 323 Abs. 1 BGB ab. Danach verliert der Verkäufer den Anspruch auf den Kaufpreis, wenn ihm die Übereignung der Kaufsache infolge eines Umstandes unmöglich wird, den er und der Käufer nicht zu vertreten haben (Sie haben wohl gemerkt, daß ich in die allgemeine Vorschrift für gegenseitige Verträge die Personen des besonderen Vertrags „Kauf" hineingelesen habe). Die Vernichtung des LKW's kann keiner Partei angelastet werden. Nach diesem Zwischenergebnis wäre K von der Zahlungspflicht frei geworden, wenn es den § 446 BGB nicht gäbe. Er ergänzt den § 323 BGB für das Kaufrecht, und das mit gutem Grund: Wenn sich die Sache im Herrschaftsbereich des Käufers befindet, soll er das Risiko für die zufällige Verschlechterung oder den zufälligen Untergang tragen, und zwar auch dann, wenn er zwar die tatsächliche Herrschaftsgewalt über die Sache hat, aber noch nicht deren Eigentümer ist. Da dem K die Sache übergeben war, geht mit dem zufälligen Untergang der Sache die Kaufpreisforderung nicht unter. Er muß also bezahlen. Das ist der Sinn der Gefahrtragung in § 446 BGB: Der Käufer, der im Besitze der tatsächlichen Gewalt über die Kaufsache ist, soll bezahlen müssen, wenn die Sache nach Übergabe zufällig untergeht oder verschlechtert wird. Diese Art der Gefahrtragung heißt Preisgefahr. Vgl. Erm.-Weitnauer, § 446 Rdn. 5; Beispiel in RG 85, 320; 93, 330. Der zufällige Untergang der Sache, also die Einbuße der Sachsubstanz, geht stets zu Lasten des Eigentümers. Ihn trifft die Sachgefahr. Wegen der Gefahrtragung beim Versendungskauf wird auf Fall Nr. 8 in Bd. II verwiesen. Im Rahmen des § 447 BGB ist häufig von der Beförderungsgefahr die Rede. Damit meint man die Preisgefahr für die Dauer der Beförderung. Gleichbedeutend ist der Ausdruck Transportgefahr. Einen guten Überblick mit zahlreichen Beispielen finden Sie bei Erm.-Weitnauer, § 447.

Fall Nr. 5 a: K stellt gewerbsmäßig Obstsaft her. Schon Anfang Mai kauft er die gesamte Beeren- und Kernobsternte des V zum Preise von 5000,- DM auf. Durch starke Nachtfröste wird Ende Mai fast die gesamte Kernobsternte vernichtet. Muß V einen Teil des Kaufpreises zurückzahlen? Wie ist die Rechtslage, a) wenn die Kernobsternte vernichtet wird, weil V nach Abschluß des Kaufvertrages mit einem ungeeigneten Pflanzenschutzmittel gespritzt hat, b) wenn Diebe die Bäume geplündert haben, c) wenn V das Abernten und Anliefern übernommen hat und unterwegs durch sein Verschulden die Ladung bei einem Unfall vernichtet wird? Vgl. RG 72,312; Erm.-Weitnauer, § 446, Rdn. 8.

Fall Nr 6: Einfacher Eigentumsvorbehalt Großhändler G hat dem Einzelhändler E 10 Fernsehgeräte für zusammen 14 000,DM unter Eigentumsvorbehalt (nachfolgend EV abgekürzt) bis zur restlosen Bezahlung der Geräte verkauft. E verkauft die Geräte gegen bar an Kunden. Da er die am 1. 2. fällige Rate nicht zahlt, tritt V am 15. 2. vom Vertrage zurück. Zu seiner

8 Überraschung stellt er fest, daß E nur noch ein Gerät besitzt. Kann er es von E herausverlangen?

Lösung Wenn G wirksam vom Vertrage zurückgetreten ist, muß E ihm das noch vorhandene Gerät nach § 346 BGB zurückgeben. Wer eine bewegliche Sache unter EV bis zur Zahlung des Kaufpreises geliefert hat, ist im Zweifel zum Rücktritt vom Vertrage berechtigt, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt (§ 455 BGB). Da E die am 1. 2. fällige Rate nicht gezahlt hat und G wegen der kalendermäßigen Bestimmung der Leistung (§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB) nicht zu mahnen brauchte, ist E in Schuldnerverzug geraten, es sei denn, er brauche die Verzögerung nicht zu vertreten. Es obliegt ihm, die Umstände vorzutragen, aus denen sich das Nichtvertretenmüssen ergibt. Der Sachverhalt gibt dafür keine Anhaltspunkte. Wir können also davon ausgehen, daß E die Verspätung zu vertreten hat. Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist im Rahmen des § 455 BGB nicht erforderlich, sofern der Verkäufer zurücktreten und nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen will (vgl. § 326 Abs. 1 BGB; nachlesen Fall Nr. 23 in Bd. II). G ist also wirksam vom Vertrage zurückgetreten. Das noch vorhandene Gerät muß ihm der E aushändigen.

Fall Nr. 6 a: V hat dem K unter EV eine Maschine verkauft; vom Kaufpreis schuldet K noch die letzte Rate in Höhe von 1000,- DM, fällig am 1. 3.1977. K, der sich in dringender Geldverlegenheit befindet, verkauft die Maschine am 3.3. 1977 gegen bar. Am selben Tage geht ihm die Rücktrittserklärung des V zu, der die Maschine anderweitig mit mehr Gewinn verkaufen kann. K überweist dem V am 4. 3.1977 die restlichen 1000,- DM. Er meint, V handele schikanös, wenn er trotzdem zurücktreten wolle. Stimmt das?

Fall Nr. 7: Eigentumsvorbehalt und Weiterveräußerung Wie Fall Nr. 6. G möchte wissen, ob er die von E noch nicht bezahlten, aber an Kunden verkauften Geräte von den Kunden herausverlangen kann.

Lösung Ein vertraglicher Anspruch gegen die Kunden steht dem G nicht zu. (Warum nicht? Nachlesen Fall Nr. 8 in Bd. I). Als gesetzliche Grundlage kommt der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB in Betracht (eine sehr wichtige Anspruchsgrundlage!). Dieser Anspruch hat jedoch zur Voraussetzung, daß G noch Eigentümer der Geräte ist. Sein Eigentumsvorbehalt könnte durch die Veräußerung an die Kunden untergegangen sein. Sie sind möglicherweise die neuen Eigentümer. Das Eigentum an einer beweglichen Sache wird dadurch übertragen, daß der bisherige Eigentümer dem Erwerber die Sache übergibt und beide darüber einig sind, daß das Eigentum übergehen soll (§ 929 Abs. 1 S. 1 BGB). Schlagwortartig ausgedrückt heißt es: Eigentum an beweglichen Sachen überträgt man durch

9 Einigsein bei Übergabe. E war bei der Einigung mit den Kunden und der Übergabe der Geräte an sie noch nicht Eigentümer, sondern Nichtberechtigter. (Was ist darunter zu verstehen? Nachlesen Fälle Nr. 65 u. 72 in Bd. I). Die Verfügung eines Nichtberechtigten ist aber wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt (§185 Abs. 1 BGB). Bei objektiv vernünftiger Betrachtung der wirtschaftlichen Situation ist davon auszugehen, daß E mit Erlaubnis des G die Geräte an Kunden übereignen durfte. Dem G war im eigenen Interesse an einem guten Geschäftsgang des E gelegen. Je bessere Geschäfte der E machte, um so größer die Aussicht auf Liquidität des E. Deswegen verlangte G sicherlich nicht, daß E den Kunden die Geräte unter Aufrechterhaltung des EV lieferte. Welcher Kunde hätte unter solchen Voraussetzungen mit barem Gelde gezahlt? Nach allem hat E zwar als Nichtberechtigter, aber mit Einwilligung des G das Eigentum an den Geräten auf die Kunden übertragen. G hat daher sein Eigentum und damit den Herausgabeanspruch gem. §985 BGB verloren.

Fall Nr. 8: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Weitergeleiteter EV V hat dem K für 3000,- DM Büromöbel geliefert. Da K nicht bar zahlen kann, vereinbaren sie einen EV des V bis zur Zahlung des Kaufpreises. Außerdem heißt es in dem Kaufvertrag: „Falls K seinen Gewerbebetrieb aufgibt, verpflichtet er sich, die noch im Eigentum stehenden Sachen des V nur in der Weise weiterzugeben, daß V Eigentümer bleibt." Unter Mißachtung dieser Abrede verkauft E die Möbel an D, der von der Vereinbarung zwischen V und K nichts weiß. Kann V die Möbel von D herausverlangen?

Lösung Da V nicht in vertraglichen Beziehungen zu D steht, kommt nur ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in Betracht. Fraglich ist, ob V trotz der Veräußerung an D Eigentümer geblieben ist. K hat als Nichtberechtigter verfügt. Wegen der anderslautenden vertraglichen Abmachung verbietet sich die Annahme, V sei mit der vorbehaltlosen Übereignung der Möbel einverstanden gewesen. § 185 Abs. 1 BGB findet daher keine Anwendung. V kann sein Eigentum aber durch gutgläubigen Erwerb verloren haben. Von § 929 BGB, demzufolge nur der Eigentümer das Eigentum an einer beweglichen Sache übertragen kann, macht § 932 BGB zu Gunsten eines Gutgläubigen eine Ausnahme: Durch Einigung mit dem Nichtberechtigten wird der Erwerber ebenfalls Eigentümer, es sei denn, daß er bei der Übergabe der Sache an ihn nicht gutgläubig ist (§ 932 Abs. 1 BGB). Bösgläubig ist der Erwerber, wenn ihm bekannt (positive Kenntnis erforderlich!) oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, daß die Sache nicht dem Veräußerer gehört (§ 932 Abs. 2 BGB). Unkenntnis infolge leichter Fahrlässigkeit hindert den gutgläubigen Erwerb also nicht. (Wegen der Fahrlässigkeitsformen vgl. Fall Nr. 38 in Bd. I). Trotz Gutgläubigkeit ist der Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten jedoch ausgeschlossen, wenn die veräußerte Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist (§ 935 BQB). Derartige Sachen stehen außerhalb des Rechtsverkehrs! Vgl. auch Fall Nr. 1 in Bd. III.

10 Die Möglichkeit, über§ 185 Abs. 1 BGB das vorbehaltene Eigentum zu verlieren, ist für den um Kreditsicherung bemühten Kaufmann viel harmloser als der drohende Verlust durch gutgläubigen Erwerb. Wenn der Vertragspartner vertragsbrüchig wird, gibt es meistens keinen Schutz. Das zeigt der vorliegende Fall: D brauchte nach den Umständen nicht zu wissen, daß K die Möbel unter Eigentumsvorbehalt gekauft hatte. Anders ist es, wenn K in Zahlungsschwierigkeiten gewesen sein sollte, dem 0 die Verhältnisse des K bekannt waren. Unter solchen Umständen könnte man von D verlangen, daß er sich Kaufvertrag und Zahlungsbelege hinsichtlich der Möbel vorlegen ließ. War D aber gutgläubig, dann hat V sein Eigentum und so den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB verloren. Das Ergebnis lautet: Der weitergeleitete Eigentumsvorbehalt ist ein sehr schwaches Sicherungsmittel. Es versagt, wenn der Vertragspartner gegenüber einem gutgläubigen Erwerber die Abrede verschweigt. Zum Problem vgl. Pal.-Putzo, § 455, Anm. 2 b, aa; Serick BB1971,2.

Fall Nr. 9: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Nachgeschalteter EV, Recht zum Besitz Der Fabrikant F hat dem Großhändler G 100 Fernsehgeräte unter EV geliefert. G veräußert die Geräte seinerseits an X, Y und Z unter EV. Nachdem G mit der Zahlung in Verzug geraten ist, tritt F vom Vertrage zurück. Kann er die Geräte von X, Y und Z herausverlangen?

Lösung Da F nicht in vertraglichen Beziehungen zu X, Y und Z steht, kommt lediglich ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in Beträcht. Als erstes ist zu prüfen, ob F noch Eigentümer der Geräte ist. Durch den ersten Verkauf (von F an G) hat F sein Eigentum wegen des Vorbehaltes nach § 455 BGB nicht verloren. Aus dem gleichen Grunde konnten auch X, Y und Z nicht Eigentümer werden. Beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt verliert der erste Verkäufer das Eigentum nur, wenn seine Kaufpreisforderung gegen den Erstkäufer oder dessen Kaufpreisforderung gegen die Zweitkäufer getilgt wird. Einzelheiten, insbesonders zu den Begriffen pflichtgemäß und freiwillig nachgeschalteter EV vgl. Pal.-Putzo, § 455, Anm. 2 b, bb m. weit. Nachw. Hier stehen die Kaufpreisforderungen aus dem ersten und zweiten Verkauf noch offen. Die aufschiebende Bedingung für den Eigentumsübergang ist noch nicht eingetreten. Also ist F nach wie vor Eigentümer der Geräte. Dennoch kann F die Geräte von X, Y und Z nicht herausverlangen, wenn die Zweitkäufer ein Recht zum Besitz haben (§ 986 BGB). Jetzt wird es sehr schwierig! Um § 986 BGB verstehen zu können, müssen Sie zunächst erfahren, was die Juristen unter Besitz verstehen. Der juristische Laie wirft die Begriffe Besitz und Eigentum häufig durcheinander (z. B. „besitzende" Klasse . . . der „Besitz" an den Produktionsmitteln . . . ; der „Besitzer" einer Gastwirtschaft...; die Grundbesitzer". ..). Gemeint sind hier in der Regel die Eigentümer, die allerdings zugleich Besitzer sein können; denn Besitz ist die tatsächliche SachherrschaftEigentum ist das Recht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere

11 von der Einwirkung auf die Sache auszuschließen. (Bitte nachlesen §§ 854 Abs. 1 und 903 BGB). Beispiele: Der Dieb ist Besitzer der gestohlenen Sache - der Bestohlene bleibt ihr Eigentümer. Der Finder ist Besitzer der gefundenen Sache - der Verlierer bleibt ihr Eigentümer. Der Mieter ist der Besitzer der gemieteten Sache - der Vermieter bleibt ihr Eigentümer. Der Pfandgläubiger ist Besitzer der verpfändeten Sache-der Verpfänder bleibt ihr Eigentümer. Vom besitzenden Dieb kann der Bestohlene als Eigentümer die Sache jederzeit herausverlangen (§ 985 BGB), weil der Dieb ihm gegenüber kein Recht zum Besitz hat (§ 986 BGB). Gegenüber dem besitzenden Finder hat es der Eigentümer (Verlierer) schon schwerer. Der Finder hat unter Umständen einen Anspruch auf Verwahrungskosten und Finderlohn. Wegen dieser Ansprüche gewährt ihm das Gesetz ein Zurückhaltungsrecht (was ist das? Nachlesen Fall Nr. 39 in Bd. II). Der Verlierer kann also die Herausgabe nur Zug um Zug gegen Bezahlung der Aufwendungen und des Finderlohns verlangen. Dieses Zurückbehaltungsrecht gibt dem Finder nach der herrschenden Lehre ein Besitzrecht im Sinne des § 986 BGB. Ebenso haben der Mieter für die Dauer der Mietzeit und der Pfandgläubiger für die Dauer der Verpfändung ein Recht zum Besitz.

Aus dem Vorstehenden können Sie ableiten: Es gibt absolute und relative Rechte zum Besitz. (Wenn Sie nicht mehr wissen, was unter absoluten und relativen Rechten zu verstehen ist, bitte Fall Nr. 8 in Bd. I nachlesen.) Die absoluten Besitzrechte sind meist sachenrechtlicher (dinglicher), die relativen schuldrechtlicher (obligatorischer) Natur. Beide Arten gewähren ein Besitzrecht nach § 986 BGB. Die relativen Rechte müssen entsprechend ihrer Natur selbstverständlich auf schuldrechtlichen Beziehungen zum Eigentümer beruhen. Vgl. Pal.-Bassenge, § 986, Anm. 2 a, b. Von besonderer Art ist das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, dem der Besitz an der Kaufsache bereits übertragen worden ist (wie in unserem Falle). Nach der herrschenden Meinung stellt dieses Anwartschaftsrecht ein Durchgangsstadium dar. Es befindet sich in der Entwicklung auf das Vollrecht „Eigentum", ist aber nur eine Vorstufe, ein „Weniger". Gegenüber dem bloß schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) ist es jedoch ein „Mehr". Es wird bereits wie ein dingliches Recht behandelt. Daraus folgert die Praxis: Das Anwartschaftsrecht ist nicht nur übertragbar, es kann auch wie das Vollrecht „Eigentum" gutgläubig erworben werden und gewährt dem Erwerber dann gegenüber dem Eigentümer ein Recht zum Besitz. Vgl. Pal.-Bassenge, § 929, Anm.6Bbee. Im einzelnen sind folgende Fallgestaltungen denkbar: 1. Normalfall: Der verkaufende Eigentümer überträgt unter EV den Besitz auf den Käufer. Hier erwirbt der Käufer vom Berechtigten das Anwartschaftsrecht und damit das Besitzrecht. Gleichzeitig hat er ein Besitzrecht aus dem Kaufvertrag, also ein dingliches und obligatorisches Besitzrecht. 2. Der verkaufende Nichteigentümer (Nichberechtigter) überträgt unter EV den Besitz auf den Käufer: Wenn der Käufer gutgläubig ist, erwirbt er das Anwartschaftsrecht, und zwar mit der Folge, daß er auch gegenüber dem wahren Eigentümer zum Besitz berechtigt ist. Sellbst wenn er nach Besitzerlangung, aber vor Bedingungseintritt erfährt, daß sein Verkäufer nicht Eigentümer war, hindert das den Eigentumserwerb bei Eintritt der Bedingung nicht mehr. 3. Der Erstkäufer gibt zu erkennen, daß er Nichteigentümer ist und nur ein Anwartschaftsrecht hat. Dieses Anwartschaftsrecht, also das ihm schon zustehende, will er auf den Zweitkäufer übertragen (weitergeleiteter EVI):

12 Der Zweitkäufer erwirbt das bis dahin dem Erstkäufer zustehende Anwartschaftsrecht. 4. Der Erstkäufer hat kein Anwartschaftsrecht erlangt, weil er wußte, daß der Verkäufer Nichtberechtigter war. Sein gar nicht bestehendes Anwartschaftsrecht überträgt er auf den gutgläubigen Zweitkäufer. Auch in diesem Falle erwirbt der Zweitkäufer ein Anwartschaftsrecht. Der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts vom Nicht-Anwartschaftsberechtigten vollzieht sich genau so wie der gutgläubige Eigentumserwerb vom Nicht-Eigentümer. M. a. W.: Der gute Glaube an das Anwartschaftsrecht des Veräußernden wird genau so geschützt wie der gute Glaube an das Eigentum des Veräußernden. 5. Der Kaufvertrag zwischen Erstkäufer und Verkäufer ist aus irgendeinem Grunde unwirksam. Dennoch überträgt der Erstkäufer sein vermeintliches Anwartschaftsrecht auf einen gutgläubigen Zweitkäufer. Hier ist die Rechtslage anders! Erinnern Sie sich bitte an den Merksatz: Es gibt keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen (Fall Nr. 47 in Bd. II nachlesen). Daraus folgt: Wenn keine Forderung bestand, weil der Kaufvertrag unwirksam war, dann ist auch keine Erfüllung möglich, und damit kann die aufschiebende Bedingung für den Eigentumsübergang überhaupt nicht eintreten. Der gute Glaube des Zweitkäufers an den Bestand des Kaufvertrages wird nicht geschützt. Daran scheitert der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts. 6. Der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer ist wirksam; aber die bedingte Übereignung ist aus irgendeinem Grunde unwirksam. Der Erstkäufer überträgt das ihm vermeintlich zustehende Anwartschaftsrecht auf einen gutgläubigen Zweitkäufer. Jetzt ist es wieder wie im Falle Nr. 4: Der gute Glaube erstreckt sich nicht auf den Bestand einer Forderung, sondern auf das Vorhandensein des dinglichen Rechts „Anwartschaft". Das ermöglicht den gutgläubigen Erwerb. Arbeiten Sie diese Beispiele wiederholt durch. Das Gebiet der Kreditsicherung mit dem Ineinandergreifen schuldrechtlicher und sachenrechtlicher Normen ist nur zu durchschauen, wenn man den wirtschaftlichen Vorgang in seine rechtlichen Bestandteile zerlegen kann. Deswegen sollten Sie an dieser Stelle Eifer zeigen. Zur Vertiefung Ihres Wissens sei folgende Lektüre empfohlen: Pal.-Bassenge, § 929, Anm. 6 B b bb. BGH 10, 73; 20, 88; 28, 16; 35, 85; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961; J. Blomeyer, Das Besitzrecht des Vorbehaltskäufers, Juristen-Zeitung 1968,691 und Betrieb 1969,2117. Sie werden dort weitere Literaturangaben finden.

Wir können nun zu der eigentlichen Lösung des Falles zurückkehren: Im Sachverhalt heißt es nur, G habe den Käufern X, Y und Z die Geräte unter EV veräußert. Aus dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, a) ob sich G als Eigentümer der Geräte ausgegeben hat. Wenn das der Fall gewesen sein sollte, hat er als Nichtberechtigter verfügt. War ihm das nach dem Vertrage mit F erlaubt, wovon wir ausgehen wollen, dann verfügte er mit Einwilligung des Berechtigten (§185 Abs. 1 BGB; nachgeschalteter EV). X, Y und Z haben also ein Anwartschaftsrecht unmittelbar aus der Hand des G erlangt und damit ein Besitzrecht nach § 986 BGB gegenüber dem F. F kann von ihnen die Geräte nicht herausverlangen. b) Wenn G offenbart hat, daß er selbst auch nur ein Anwartschaftsrecht hat und dieses übertragen will, erwerben X, Y und Z dieses Anwartschaftsrecht (weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt), das ihnen ebenfalls ein Besitzrecht gegenüber dem F verleiht.

13 Es fragt sich nun noch, welchen Einfluß der Rücktritt des F vom Kaufvertrage mit G hat. Denken Sie an die unter Ziff. 5 behandelte Fallgestaltung. Mit dem Rücktritt ist die Kaufpreisforderung untergegangen. Es besteht nur noch ein Rückgewährsschuldverhältnis (nachlesen Fall Nr. 23 in Bd. II). Das könnte zu dem Schluß verführen, wegen des Fehlens einer Kaufpreisforderung sei ein gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts nicht möglich. Dieser Schluß ist falsch! In dem Augenblick, als X, Y und Z das Anwartschaftsrecht aus der Hand des G erlangten, fand kein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten statt, sondern im Falle a) ein Erwerb vom Nichtberechtigten mit Einwilligung des Berechtigten (§ 185 Abs. 1 BGB); im Falle b) eine ebenfalls erlaubte Übertragung des Anwartschaftsrechts. Der wirksame Erwerb des Anwartschaftsrechts wird durch den nachträglichen Fortfall der Kaufpreisforderung nicht mehr beeinträchtigt. Das ist der Unterschied gegenüber dem Fall zu Ziff. 5!

Fall Nr. 10: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Verlängerter EV F hat dem U 100 qm Eichenfurnier unter EV geliefert. Im Kaufvertrage heißt es: „Die Verarbeitung der gelieferten Ware geschieht für uns (F) mit der Maßgabe, daß an die Stelle des vorbehaltenen Eigentums an der von uns gelieferten Ware nunmehr das Miteigentum an der hergestellten Sache tritt. U darf die hergestellte Sache im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes verkaufen. Die Forderungen aus dem Verkauf der Sachen sind im voraus an uns (F) abgetreten, und zwar in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob U die Sachen unter EV oder unbedingt verkauft". U hat 90 qm Furniere bei der Herstellung von Tischen verarbeitet. 10 qm Furniere und 30 Tische stehen noch auf seinem Lager. 10 Tische hat er unter EV an X geliefert. X schuldet noch 500,DM. Weitere 15 Tische hat er gegen bar an Y verkauft. Das Geld befindet sich auf dem Konto des U. F möchte wissen, welche Rechte ihm an den restlichen Furnieren, den Tischen, an den 500,- DM und an dem Geld auf dem Konto des U zustehen.

Lösung a) 10 qm Furniere: Solange U die gelieferten Furniere nicht voll bezahlt hat, ist die aufschiebende Bedingung nicht eingetreten. Bis zum Bedingungseintritt bleibt F zwar Eigentümer der Furniere; er kann sie von U aber nicht herausverlangen, weil U auf Grund des Kaufvertrages und des Anwartschaftsrechts ein Recht zum Besitz hat. Sollte U in Verzug geraten und F vom Vertrage zurücktreten, ist U nach § 346 BGB zur Rückgabe der restlichen Furniere verpflichtet. b) 30 Tische im Lager des U: Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes (§ 950 Abs. 1 BGB). Der kraft Gesetzes eintretende Eigentumsverlust macht den Eigentumsvorbehalt zunichte. Das ist insbesondere für Rohstofflieferanten eine unliebsame Rechtsfolge. Daher versuchen sie, sich durch verlängerten EV zu schützen. Der Begriff des „Herstellers" kommt ihnen zur Hilfe. Hersteller ist nämlich nicht nur, wer eigenhändig anfertigt, sondern auch, wer durch einen anderen herstellen läßt.

14 Deswegen ist nicht der Fabrikarbeiter Hersteller, sondern der Inhaber des Unternehmens. Soll ein Dritter, z. B. der Rohstofflieferant als Hersteller gelten, so läßt der Bundesgerichtshof eine bloße Parteivereinbarung darüber genügen. Diese Ansicht ist zwar bestritten; man tut jedoch gut, sich danach zu richten. Die Verarbeitungsklausel, wie sie F und U vereinbart haben, genügt, um Eigentum des F an den Tischen entstehen zu lassen, und zwar auch dann, wenn U bei der Verarbeitung entgegen der Abrede nicht mehr für U herstellen will. Schwierig wird es, wenn Verarbeitungsklauseln mehrerer Rohstofflieferanten miteinander konkurrieren. Grundsätzlich entsteht in einem solchen Falle Miteigentum der Lieferanten. Wenn bei den Tischen auch Material verarbeitet worden ist, daß dem U gehörte, stehen die Tische im Miteigentum aller Rohstofflieferanten, für die U hergestellt hat, und des U selbst. Die Miteigentumsquote richtet sich mangels einer Vereinbarung nach dem Wert der Vorbehaltsware zum Gesamtwert der hergestellten Sache. F ist auf Grund der Verarbeitungsklausei auf jeden Fall Miteigentümer. Die Höhe seiner Quote läßt sich nur bei Kenntnis aller rechtlichen und tatsächlichen Einzelheiten bestimmen. Wichtige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu diesen Problemen: BGH 14, 117; 20, 163; 46, 117. Zur Konkurrenz von Verarbeitungsklauseln untereinander vgl. Möhring NJW 1960, 697; Serick BB1972, 277.

c) Forderung von 500,- DM: Außer dem verlängerten EV durch Verarbeitungsklausel kennt die Praxis verlängerten EV in Form der Vorausabtretung. Lesen Sie zunächst die Fälle Nr. 48 und 51 in Bd. II nach. Die Vorausabtretung wird häufig kombiniert mit dem weitergeleiteten oder nachgeschalteten EV bei Lieferung von Fertigprodukten sowie mit der Verarbeitungsklausel bei Lieferung von Rohstoffen oder Halbfertigfabrikaten. Das wirkt sich dann so aus: Hat der Erstkäufer den EV weitergeleitet oder einen EV nachgeschaltet, so bleibt das Eigentum des Verkäufers erhalten. Durch die Vorausabtretung der Forderung des Erstkäufers gegen den Zweitkäufer erlangt der Verkäufer eine weitere Sicherheit. Tilgt der Erstkäufer die Kaufpreisschuld gegenüber dem Verkäufer, so verliert der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum und die im voraus abgetretene Forderung; aber er ist auch befriedigt. Zahlt der Zweitkäufer an den Erstkäufer, dann behält der Verkäufer zwar seine Forderung gegen den Erstkäufer, aber sein Eigentumsvorbehalt geht unter und die im voraus abgetretene Forderung erlischt durch Erfüllung gegenüber dem Erstkäufer. Das Erlöschen der vorausabgetretenen Forderung durch Zahlung an den Erstkäufer läßt sich nur vermeiden, wenn die Vorausabtretung vom Erstkäufer gegenüber dem Zweitkäufer offenbar wird, so daß der Zweitkäufer nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Erstkäufer zahlen kann (§ 407 Abs. 1 BGB; nachlesen Fall Nr. 47 in Bd. II). Die Pflicht zur Offenbarung kann zwar vereinbart werden; wenn der Erstkäufer sie aus geschäftlichen Gründen mißachtet, ist der Verkäufer allein auf Ansprüche gegen ihn angewiesen. Zur Frage der Bestimmbarkeit der im voraus abgetretenen Forderung Fall Nr. 48 in Bd. II nachlesen. Wenn wir davon ausgehen, daß die noch ausstehenden 500,- DM wirksam im voraus abgetreten waren, ist F Gläubiger dieser Forderung. Zur Wiederholung und Vertiefung, insbesondere auch zu der Frage, durch welche Klauseln die Höhe der Vorausabtretung bestimmt werden kann, Fall Nr. 48-51 in Bd. II nachlesen. Zur

15 Frage des nachgeschalteten EV mit Vorausabtretung vgl. auch BGH in Neue Juristische WochenschriftldTi, 1038; Erm.-Weitnauer, §455, Rdn.44-46 a.

d) Geld auf dem Konto des U: Auf dieses Geld hat F nach den getroffenen Vereinbarungen keinen Anspruch. Das Eigentum, also auch der Eigentumsvorbehalt, klammert sich immer an ganz genau bestimmte Sachen. Mit der im voraus abgetretenen Forderung ist das darauf gezahlte Geld nicht identisch. F hätte mit U zusätzlich vereinbaren können, daß Zahlungen auf die vorausabgetretenen Forderungen nur an F oder auf ein Sperrkonto geleistet werden dürfen. Fall Nr. 11: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Kontokorrentvorbehalt V steht mit K seit vielen Jahren in Geschäftsverbindung. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des V heißt es u. a.: „Das Eigentum an der gelieferten Ware geht erst über, wenn sämtliche Forderungen aus unseren Lieferungen beglichen sind". Am 1.10.1972 kauft K telefonisch 200 Sack Fertigputz für die Baustelle des D. D überweist nach Absprache mit K den Kaufpreis in Höhe von 2500,DM an V. Zwei Wochen später fällt K in Konkurs. 50 Sack hatte er bereits am Bau des D verarbeitet; weitere 80 Sack liegen auf der Baustelle des D. Die restlichen 70 Sack befinden sich in den Lagerräumen des K. V hat gegen K aus vorhergehenden Lieferungen noch 10 000,- DM zu fordern. Kann er den noch nicht verarbeiteten Putz von D bzw. K herausverlangen? Lösung Wir wollen zunächst untersuchen, ob V die auf der Baustelle liegenden 80 Sack von D herausverlangen kann. Als Anspruchsgrundlage kommt § 985 BGB in Betracht. Ob V noch Eigentümer der 80 Sack Fertigputz ist, erscheint fraglich. Da wir weitere Einzelheiten der Vereinbarungen zwischen V und K nicht kennen, wollen wir alle Varianten durchgehen. Der einfache EV nach § 455 BGB endet mit Bedingungseintritt, d. h. mit Zahlung des Kaufpreises. Geht man von dieser Bestimmung aus, dann hat V das Eigentum verloren. Ob D oder K Eigentümer geworden ist, kann offen bleiben. Der weitergeleitete EV erlischt ebenfalls mit Bezahlung der Kaufpreisforderung des Verkäufers. Gleiches gilt für den nachgeschalteten EV. Der verlängerte EV durch Verarbeitungsklausel oder Vorausabtretung hilft dem V auch nicht: Die Verarbeitungsklausel ist gegenstandslos, weil der Putz noch nicht verarbeitet ist. (Wie ist die Rechtslage hinsichtlich des verarbeiteten Materials? Vgl. § 94 Abs. 2 BGB; nachlesen Fall Nr. 10 in Bd. I). Die Vorausabtretung ist wegen der Zahlung bedeutungslos. Nur die im Sachverhalt erwähnte Vereinbarung hat vielleicht den Eigentumsübergang auf K oder D verhindert. Vereinbarungen, nach denen der EV erst erlöschen soll, wenn der Käufer alle oder einen bestimmten Teil der Forderungen aus der Geschäftsverbindung bezahlt hat, nennt man Kontokorrentvorbehalt oder Saldovorbehalt. Ein Kontokorrent i. e. S. braucht nicht zu bestehen. (Was ist ein Kontokorrent? Fall Nr. 45 in Bd. II nachlesen). Gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung hat die gerichtliche Praxis keine Bedenken. Fraglich ist, ob im vorligenden Fall eine entsprechende Vereinbarung zustande gekommen ist. Am Telefon ist über diesen Punkt nicht verhandelt worden; aber die Regelung steht in den AGB, und im Sachverhalt heißt es, V und K

16 seien langjährige Geschäftspartner. Daraus darf man entnehmen, daß dem K bekannt ist, unter welchen Voraussetzungen der V verkauft, und daß er sich auch in diesem Falle den AGB unterworfen hat. (Zu den AGB nachlesen Fall Nr. 25 in Bd. II). Der Kontokorrentvorbehalt ist also Vertragsbestandteil. Zur Sicherung der noch offenen 10 000,- DM aus früheren Lieferungen können daher grundsätzlich auch spätere oder noch frühere Lieferungen, die bezahlt sind, dienen. Eine andere Frage ist es, ob die auf der Baustelle liegenden 80 Sack nicht bereits in das Eigentum des D übergegangen sind. Im allgemeinen will ein Bauunternehmer das Baumaterial nicht vor dem Einbau übereignen. Wenn er allerdings in Geldverlegenheit ist und der Bauherr das für sein Bauvorhaben bestimmte Material direkt beim Baustoffhändler bezahlt, kann es anders liegen. Da D und K keine besonderen Abreden getroffen haben, möchte ich mich für den Normalfall entscheiden. Eine stillschweigende Übereignung (Einigung bei Besitzübertragung) ist eine ziemlich gewagte Konstruktion. Trotz der Bezahlung durch D ist somit die Annahme gerechtfertigt, K habe das zur Baustelle gefahrene Material nicht dem D übereignen wollen. Bei dieser Lösung ist auch berücksichtigt, daß K noch gar nicht Eigentümer war und deswegen nur als Nichtberechtigter hätte verfügen können. Hinsichtlich der noch bei K lagernden Säcke ist die Rechtslage einfach: Hier greift der Kontokorrentvorbehalt ohne weiteres durch. Zum Kontokorrentvorbehalt vgl. Pal.-Putzo, § 455, Anm. 2 b dd; Erm.-Weitnauer, § 455, Rdn. 47, jeweils mit weit. Nachw. Wir haben uns nicht näher mit der Frage befaßt, welchen Einfluß der Konkurs auf das Eigentumsrecht des V hat. An dieser Stelle nur ein kurzer Hinweis: Oer Eigentümer kann seine Sachen aus der Konkursmasse herausverlangen (§ 43 KO). Der konkursrechtliche Ausdruck für das Herausgabeverlangen heißt Aussonderung. Einen Aussonderungsanspruch hat nicht nur der Eigentümer (dinglicher = sachenrechtlicher Anspruch aus § 985 BGB); auch schuldrechtliche = obligatorische Herausgabeansprüche berechtigen zur Aussonderung; z. B. Herausgabeanspruch des Vermieters, Verpächters, Verleihers gegen den in Konkurs gefallenen Mieter, Pächter oder Entleiher. Der Käufer einer Sache ist hingegen nicht aussonderungsberechtigt. Er hat gegen den Verkäufer keinen Herausgabeanspruch an der Sache, sondern nur einen Verschaffungsanspruch auf die Sache. Ähnlich hat der Darlehensgeber keinen Herausgabeanspruch hinsichtlich des als Darlehen gewährten Geldes oder anderer vertretbarer Sachen, sondern nur einen Anspruch auf Rückgabe von Sachen in gleicher Art, Güte und Menge (§ 607 Abs. 1 BGB).

Fall Nr. 12: Erweiterter Eigentumsvorbehalt: Konzernvorbehalt Zum X-Konzern gehören die Vereinigten Ölraffinerien Neustadt AG, die Lagerhausgesellschaft Niedorf mbH, die Reederei Y & Co GmbH, die Friedericus-Hütte AG, das Bankhaus Meyer & Müller oHG, die Neustädter Transportgesellschaft mbH und die Vereinigte Braunkohlen AG in Altdorf. Mit der Vereinigten Braunkohlen AG steht die Firma Y, Heizmaterial, seit Jahren in Geschäftsverbindung. Viele Transporte läßt die Firma Heinrich Y durch die Neustädter Transportgesellschaft mbH besorgen. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vereinigten Braunkohlen AG heißt es u. a.: „Die gelieferten Braunkohlen und Braunkohlenprodukte bleiben unser Eigentum bis zur Begleichung aller Forderungen der nachfolgend genannten Unternehmen: . . . (Es folgen die eingangs aufgeführten Gesellschaf-

17 ten). Y bezieht von der Vereinigten Braunkohlen AG (im folgenden AG genannt) 100 to Brikett. Einen Monat später fällt er in Konkurs. Auf seinem Lager befinden sich noch 20 to. Er hat zwar die Brikettlieferung bezahlt; schuldet aber der Transportgesellschaft mbH (im folgenden GmbH genannt) aus Frachtgeschäften noch 2500,- DM. Wegen dieser Forderung macht die AG ein Aussonderungsrecht an den 20 to Brikett geltend. Muß der Konkursverwalter die Brikett an die AG herausgeben?

Lösung Der Aussonderungsanspruch der AG gegen den Konkursverwalter (im folgenden KV genannt) kann aus § 43 KO in Verb. m. § 985 BGB folgen. Voraussetzung ist, daß die AG ihren EV nicht durch Bezahlung der Brikettrechnung verloren hat (einfacher EV und Kontokorrentvorbehalt sollen versagen). Eine Möglichkeit, das Eigentum über die bisher besprochenen Konstruktionen hinaus vorzubehalten, bietet der Konzernvorbehalt. Wenn der Kontokorrentvorbehalt auf Forderungen erstreckt wird, die einem anderen Gläubiger zustehen, der demselben Konzern angehört wie der Vorbehaltsverkäufer, dann spricht man von einem Konzernvorbehalt. Die Praxis gestattet auch diese Erweiterung des EV. Unter dem Gesichtspunkt der übermäßigen Sicherung läßt sich gegen den Konzernvorbehalt manches Bedenken vortragen; aber solange die Rechtsprechung und überwiegend auch die Literatur derartige Vereinbarungen billigen, ist kein Kaufmann gehindert, sich ihrer zu bedienen. Das bedeutet für unseren Fall: Der Konkursverwalter, der nach Konkurseröffnung zunächst das gesamte tatsächlich zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz nehmen mußte (§117 Abs. 1 KO), ist verpflichtet, die 20 to Brikett an die AG herauszugeben. Wenn es in dem vorhergehenden Satz heißt, „das gesamte tatsächlich zur Konkursmasse gehörige Vermögen", so hat das einen besonderen Grund: Von dem tatsächlich zur Konkursmasse gehörigen Vermögen ist das rechtlich dazugehörige zu unterscheiden. Die tatsächliche Masse wird auch „Istmasse" genannt. Sie umfaßt alle Gegenstände, Sachen und Rechte, über die der Gemeinschuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gebietet. Die „Sollmasse" setzt sich demgegenüber aus den Rechten und Sachen zusammen, die dem Gemeinschuldner im genannten Zeitpunkt gehören. Wenn Sie eine hervorragende Abhandlung über das Konkursrecht lesen wollen, empfehle ich Ihnen das als Einführung bezeichnete Buch von Max Pagenstecher, Der Konkurs. Gegen die rechtliche Zulässigkeit von Kontokorrent- und Konzernvorbehalten sind verschiedentlich Stimmen laut geworden. Zur Problematik vgl. RG 147, 324; BGH 26,185; 42, 58; JR 1969, 58; WPM 1969, 1072; Soergel-Ballerstedt 5; Mittmann NJW 1973, 1108; einschränkend Larenz, §39 II 3; FluhmeNJW1950, 841. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung spielen in der Kreditsicherung eine herausragende Rolle. Die Zahl der damit auftauchenden Probleme ist für den Anfänger, zumal wenn er noch keine sachenrechtlichen Kenntnisse hat, ziemlich verwirrend. Arbeiten Sie bitte die Fälle Nr. 6 bis 12 sorgfältig durch, bevor Sie sich einzelnen Fragen intensiver widmen. Literatur und Rechtsprechung gibt es dazu in großer Fülle. Eine umfassende Darstellung finden Sie bei Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung; Bd. I: Der einfache Eigentumsvorbehalt (1963), Bd. II (1965) und Bd. III (1970): Die einfache Sicherungsübertragung. Gründliche Überblicke bieten Erm.-Weitnauer, § 455, Rdn. 42 ff; Pal.-Bassenge, § 929 Anm 6; Schlegelberger-Hefermehl, Bd. III, Anh. zu §368. Einzeldarstellungen: Flume AcP 161, 385: Die Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers; Blomeyer, AcP162,193: Die Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers.

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Fall Nr. 13: Gewährleistungsrecht, Wandelung wegen Sachmängel V hat dem K einen gebrauchten PKW für 6 0 0 0 - DM verkauft. Nachdem K1000 km mit dem Wagen gefahren ist, fressen sich die Kolben fest, weil der Motor die frisch aufgefüllten 2,5 I Motoröl schon nach etwa 700 km verbraucht hat. K will den Wagen Zug um Zug gegen den Kaufpreis zurückgeben. Muß V sich darauf einlassen?

Lösung Das Verlangen des K kann in den §§ 462, 467, 346 BGB seine Grundlage'haben. Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den §§ 459, 460 BGB zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängigmachung des Kaufes (Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen. Da K den PKW Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises dem V aushändigen möchte, stellt sich sein Vorhaben als Wandelungsverlangen dar. Auf die Wandlung findet ein großer Teil der für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften Anwendung (§ 467 BGB); anders als der Rücktritt ist das Wandelungsverlaiigen aber keine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern ein Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Zustimmung zur Rückgängigmachung des Kaufvertrages. Das ist keine blasse Theorie - es hat auch praktische Folgen! Bei der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen werde ich Sie daran erinnern! Erste Voraussetzung für den Anspruch auf Wandelung ist das Vorhandensein eines Mangels, den der Verkäufer nach den §§ 459, 460 BGB zu vertreten hat. Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, daß sie zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht (§ 459 Abs. 1 BGB). Die verkaufte Sache ist also mangelfrei zu liefern. Allein mit der Übergabe und Übereignung der Sache ist dem Käufer nicht gedient. Sein neues Eigentum kann er nur ungetrübt genießen, wenn es frei von Mängeln ist. Die Beeinträchtigung durch Rechtsmängel und die Haftung dafür haben Sie bereits kennengelernt (vgl. Fall Nr. 2 in Bd. Iii). Lesen Sie trotzdem die §§ 439-443 BGB nach und merken Sie sich nochmals: Für Rechtsmängel haftet der Verkäufer über § 440 BGB nach §§ 320-327 BGB. In den §§ 459 ff ist von Sachmängeln die Rede. Beides zusammen, die Haftung für Rechtsmängel und für Sachmängel, ergibt die Gewährleistungspflicht des Verkäufers. Von den Gewährleistungsansprüchen sind rechtsdogmatisch die Erfüllungsansprüche aus § 433 BGB zu unterscheiden. Diese Differenzierung durchzieht das gesamte Kaufrecht. Prägen Sie sich das ein! Es erleichtert Ihnen den „Einstieg" in einen Fall. Das nachstehende Schaubild soll Ihnen dabei helfen. Wir müssen nun untersuchen, ob der verkaufte PKW einen Mangel aufweist. Das Gesetz spricht in § 459 Abs. 1 BGB von Fehlern. Darunter ist die dem Käufer ungünstige Abweichung der Kaufsache von der Beschaffenheit, wie sie vereinbart worden ist, zu verstehen (subjektiver oder konkreter Fehlerbegriff). Er hat sich in der Praxis durchgesetzt. Demgegenüber ist nach dem objektiven Fehlerbegriff unter Fehler nur eine Abweichung von der Norm zu verstehen. Diese Auffas-

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.c o a) in 0 O

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sung gerät in Schwierigkeiten, wenn die Sache trotz normaler Beschaffenheit für den Vertragszweck untauglich ist. Zum Fehlerbegriff vgl. Erm.-Weitnauer Vor §459, Rdn. 3-5 und die dortigen Nachweise. Beispiele für Fehler vgl. Erm.-Weitnauer, § 459, Rdn. 4-14. Der weit über dem Durchschnitt liegende Ölverbrauch eines Motors stellt einen Fehler im objektiven und subjektiven Sinne dar: Der ganz ungewöhnliche Ölverbrauch läßt den Motor von der normalen Beschaffenheit abweichen. Er entspricht auch nicht dem, was sich die Parteien unter der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Kaufsache vorgestellt haben. Die Fehlerhaftigkeit der Kaufsache muß den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (§ 459 Abs. 1 S. 1 BGB). Das ist eine weitere Voraussetzung für den Wandelungsanspruch. Wir müssen also, nachdem wir das Vorliegen eines Fehlers bejaht haben, prüfen, ob dieser Fehler den Wert oder die Tauglichkeit der Sache in der beschriebenen Weise mindert oder gar aufhebt. Dabei gibt es wieder einen objektiven und einen subjektiven Maßstab. Der gewöhnliche Gebrauch ist der normale, der übliche Gebrauch. Hier gelten objektive Maßstäbe. Vgl. RG 70, 85; 129, 283. Der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch bringt subjektive Elemente in die Wertung. An dieser Stelle berührt sich der subjektive Fehlerbegriff mit dem subjektiven Vertragszweck. Vgl. RG 115, 287; 132, 342; BGH 16, 57 u. LM Nr. 10 zu §459. Nun subsumieren wir: Der übergroße ölhunger des Motors mindert seine Tauglichkeit zu einem gewöhnlichen Gebrauch. Der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch ist, wenn der Vertrag ausdrücklich nichts besagt, durch Auslegung zu ermitteln, wobei auch die Vertragsgrundlage herangezogen werden kann. Wir subsumieren: Ein PKW, der nicht zum Aufstellen, sondern zum Fahren angeschafft wird, gestattet keinen vertragsmäßigen Gebrauch, wenn er eine Überdosis öl benötigt und dadurch die Betriebskosten in erheblichem Maße steigert. Die zweite Subsumtion hätten Sie sich in einer Klausur schenken können, weil die eine oder die andere Möglichkeit im konkreten Falle als Anspruchsvoraussetzung genügt.

Der Verkäufer haftet nach § 459 BGB grundsätzlich nur, wenn die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft ist. Die Gefahr geht mit der Übergabe (§ 446 BGB) oder mit der Absendung (§ 447 BGB) auf den Käufer über. Bis zu diesem Zeitpunkt befindet sich der Kaufgegenstand im Herrschaftsbereich des Verkäufers. Daher kann der Käufer regelmäßig nicht untersuchen, ob ihm der Verkäufer eine mangelfreie Sache übergeben wird. Auf der anderen Seite hat der Verkäufer bis zur Übergabe der Sache immer noch die Möglichkeit, vorhandene Mängel abzustellen. Deswegen stehen dem Käufer die Gewährleistungsansprüche ausnahmsweise schon vor Gefahrübertragung zu, wenn sich der Mangel erweislich bis zur Übergabe nicht beseitigen läßt, oder wenn der Verkäufer die Mangelbeseitigung endgültig abgelehnt hat. Vgl. RG JW 1912, 461; BGH 34, 32 = JZ 1961, 337; Erman JZ 1960, 41; Erm.-Weitnauer, vor § 459, Rdn. 18-20. Dem entspricht es, daß der Verkäufer für Mängel, die nach Vertragsschluß, aber noch vor Gefahrübertragung entstanden sind, haftet, jedoch nicht für Mängel, die bei Vertragsschluß vorhanden waren, vom Verkäufer aber noch vor Gefahrübergang beseitigt werden konnten. Vgl. Pal.-Putzo, §459, Anm. 6.

22 Wir können davon ausgehen, daß sich der Zeitpunkt des Gefahrübergangs im vorliegenden Falle nach § 446 BGB richtet. Mit Rücksicht auf die wenigen Kilometer, die K bis zum endgültigen Motordefekt gefahren ist, drängt sich auch der Schluß auf, daß der Fehler bei Übergabe des PKW's bereits vorhanden war. Das Wandelungsbegehren des K ist also berechtigt; diese Feststellung drückt aber nur ein Zwischenergebnis aus. Wir müssen unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Wandelung und den Ansprüchen aus Wandelung (vgl. RG 69,385 ff). Der Anspruch auf Wandelung geht - wie oben bereits ausgeführt - gegen den Verkäufer auf Einwilligung in die Rückgängigmachung des Kaufvertrages. Er ist streng genommen auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet (so die ältere Vertragstheorie). Daraus folgt: Wenn der Verkäufer nicht einwilligt, muß der Käufer ihn auf Abgabe dieser Willenserklärung verklagen. Die Vertragstheorie stützt sich auf § 465 BGB, wonach die Wandelung oder Minderung erst vollzogen ist, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt. Für die Praxis sind die Auswirkungen dieser Theorie viel zu umständlich. Deswegen steht die Rechtsprechung auf dem Boden der Herstellungstheorie. Sie besagt: Der Käufer kann sofort die Rechte aus Wandelung geltend machen, z. B. Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Kommt es darüber, ob der Käufer ein Recht auf Wandelung hat, zwischen den Parteien des Kaufvertrages zu einem Prozeß, so wird über den Anspruch des Käufers auf Wandelung im Verlauf des Prozesses nebenbei (inzidenter) entschieden. Man kann es auch anders ausdrücken: Für die Frage, ob der Käufer die Rechte aus Wandelung hat, ist der Anspruch auf Wandelung (nur) eine Vorfrage. Der Sinn des § 465 BGB besteht nach der Herstellungstheorie allein darin, daß der Käufer nicht mehr zwischen Wandelung, Minderung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählen kann, wenn er sich für eine von diesen drei Möglichkeiten entschieden und der Verkäufer daraufhin zugestimmt hat. Der Käufer verliert also durch die Zustimmung des Verkäufers nur das ihm zunächst gebührende Wahlrecht. Zum Theorienstreit vgl. Kupisch AcP 170, 479, Konstruktionsprobleme der Wandlung; Blomeyer, AcP 151,97; BGH 29,148; kurzer Überblick bei Pal.-Putzo, § 465, Anm. 1 u. Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn. 37-40. K hat entsprechend der Herstellungstheorie sofort Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW's verlangt, also die Rechte aus Wandelung geltend gemacht. Wie die Wandelung durchzuführen ist, sagt § 467 BGB. Aus der Verweisung auf die §§ 346, 348 BGB folgt die Verpflichtung zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen Zug um Zug. Auch daran hat sich K gehalten. Sein Verlangen ist daher berechtigt.

Fall Nr. 13 a: K hat von V 1000 I Autoöl WX 30 in 1 I-Dosen gekauft. Der Gesamtpreis beträgt 2500,- DM. Nach dem Verbrauch von 50 Litern stellen sich an den Fahrzeugen des K Motorschäden ein, die auf das öl zurückzuführen sind. K möchte hinsichtlich der gesamten Lieferung wandeln, also auch wegen der verbrauchten 50 Liter. Ist das möglich? Beachten Sie § 467 BGB. Zur Vertiefung BGH NJW 1960, 237; RG 54, 82; 98, 231; 101, 19; Pal.-Putzo, § 467, Anm. 2.

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Fall Nr. 14: Minderung; nach dem Vertrage vorausgesetzter Gebrauch V hat dem K eine gebrauchte Planierraupe für 40 000,- DM verkauft. Die Parteien waren sich darüber einig, daß die Raupe im Steinbruch des K eingesetzt werden sollte. Beim ersten Einsatz verbiegen sich die Zähne am Räumschild. Sie waren nur für das Schieben weicher Erdmassen geeignet. K läßt die Zähne für 3000,- DM auswechseln und zieht diesen Betrag von den 40 000,- DM ab. Außerdem macht er geltend, anläßlich der Reparatur habe er erfahren, daß die Raupe nur noch einen Marktwert von 35 000,- DM habe. V wehrt sich gegen den Abzug mit der Begründung, er habe selbst nicht gewußt, daß die Zähne für das Schieben von Fels zu weich gewesen seien. Kann K die 3000,- DM trotzdem abziehen?

Lösung K will den Kaufpreis herabsetzen (mindern). Dazu ist er berechtigt, wenn die Kaufsache mangelhaft war, und der Verkäufer dafür nach § 459 BGB haftet (§ 462 BGB). Der Verkäufer haftet für einen bei Gefahrübergang vorhandenen Fehler, der die Tauglichkeit zum vertragsmäßigen Gebrauch nicht nur unerheblich mindert. Die Zähne am Räumschild waren als Vorsätze für die Bewältigung weichen Erdreichs gedacht und auch geeignet. Hinsichtlich ihres ursprünglichen Bestimmungszweckes mögen sie der Norm entsprochen und daher für den gewöhnlichen Gebrauch ausgereicht haben; aber vom Vertragszweck her waren sie untauglich. Im Sinne des subjektiven Fehlerbegriffs weicht hier die Kaufsache von der Beschaffenheit ab, die sich die Parteien vorgestellt haben. Dabei spielt es keine Rolle, ob V die mangelnde Eignung kannte oder nicht. Er haftet für die Abwesenheit von Fehlern im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden. Es kommt also insbesondere nicht darauf an, ob der Verkäufer den Mangel kannte oder kennen mußte, oder ob er ihn verursacht hat. Die Gewährleistungspflicht folgt aus der vom Gesetz gewollten Garantie des Verkäufers für die Mangelfreiheit der Kaufsache. Zur Rechtsnatur der Gewährleistungsansprüche vgl. Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf; Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung nach dem BGB (Berlin 1974). Wegen der zu weichen Zähne am Räumschild (Vorhandensein des Mangels bei Gefahrübergang ist offensichtlich!) darf K also mindern. Eine andere Frage ist es, ob er mindern darf, weil er sich „verkauft" hat. Fehler im Sinne des § 459 BGB ist eine negative Eigenschaft, die der Sache unmittelbar und nicht nur vorübergehend anhaftet. Deswegen kommen Umstände, die außerhalb der Sache selbst liegen, als Fehler nicht in Betracht. Schwierig ist die Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmangel, wenn die Verwendbarkeit der Sache, die von den Parteien vorausgesetzt worden ist, durch rechtliche Verhältnisse beeinflußt wird; vgl. z. B. die Bebaubarkeit eines Grundstücks. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: RG 69, 356; 131, 348; 161, 194; BGH NJW 1970, 556; JZ 1969, 337; s. a. Staud.-Oßtler, § 434, Rdn. 23. Ein außerhalb der Sache selbst liegender Umstand ist ihr Geldwert. Der Wert einer Sache ergibt sich aus ihren wertbildenden Faktoren. Der wertbildende Faktor ist immer ein Einzelumstand. Z. B.: Ob ein Teppich 3000,- DM oder 3500,- DM wert ist, hängt davon ab, ob er hand- oder maschinengeknüpft ist, wieviel Knoten auf einem Flächenmaß sitzen, ob die Farben auf Pflanzen- oder Chemiebasis beruhen, ob das Muster korrekt durchgeführt ist, usw. Jeder einzelne Umstand ist wertbil-

24 dender Faktor. Dagegen spielt es keine Rolle, ob ein vergleichbarer Teppich bei einem anderen Händler billiger zu kaufen ist. Vgl. Sie auch Fall Nr. 33 in Bd. I zum Eigenschaftsirrtum. Wir müssen jetzt noch prüfen, wie die Minderung berechnet wird. K hat einfach die Reparaturkosten vom Kaufpreis abgezogen. Diese Berechnungsart wird zwar praktiziert; sie entspricht jedoch nicht dem Gesetz. Nach § 472 BGB ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem z. Z. des Verkaufs der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Werte gestanden haben würde. Die Verhältnisgleichung lautet: Objektiver Wert der mangelfreien Sache zum objektiven Wert der mangelhaften Sache wie vereinbarter Kaufpreis zum geminderten Kaufpreis. Z. B.: Objektiver Wert der mangelfreien Sache 35 000,- DM, objektiver Wert der mangelhaften Sache 30 000,- DM; vereinbarter Kaufpreis 40 000,- DM, geminderter Kaufpreis = X. 35000,- _ 40000,30000,X x

=

30000 • 40000 35000

34285,71 DM

Diese Proportionsbildung führt in der Praxis wegen der Bewertungsfragen oft zu Schwierigkeiten. Der Gesetzgeber hat sich nicht für den einfachen Abzug entschlossen, weil dabei die jeweilige Preiskalkulation nicht genügend berücksichtigt worden wäre. Im vorliegenden Fall können wir den geminderten Kaufpreis korrekt nur ermitteln, wenn wir die objektiven Werte der mangelfreien und mangelhaften Sache kennen. Zur Berechnungsmethode vgl. ferner Pal.-Putzo, § 472, Anm. 2.

Fall Nr. 14 a: K hat eine Lagerhalle mit einem Flachdach. Um mehr Licht in die Halle zu bekommen, kauft er Lichtkuppeln, die von seinen eigenen Leuten eingebaut werden sollen. Der Lieferant hat beim Verkaufsgespräch gemeint, mit 4 neuen Lichtkuppeln müsse die Halle ausreichendes Tageslicht erhalten. Mehr als diese 4 Lichtkuppeln lassen sich nicht einbauen, ohne die Tragfähigkeit des Daches zu gefährden. Nach dem Einbau stellt sich heraus, daß doch noch zusätzliche Lichtquellen benötigt werden. Deren Montage und die monatliche Belastung kosten 3000,- DM. Um diesen Betrag möchte K die Rechnung für die gelieferten Lichtkuppeln mindern. Geht das?

Fall Nr. 15: Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Fehlen zugesicherter Eigenschaft V hat dem K einen gebrauchten PKW für 10 000,- DM verkauft. Auf ausdrückliches Befragen des K hat V beteuert, der PKW habe noch keinen Unfall gehabt. Einen

25 Monat nach Übergabe des PKW's stellt die Werkstatt des K beim Auswechseln der Vorderräder fest, daß die Vorderachse nachgerichtet worden ist. Vorspur und Sturz der Räder stimmen nicht mehr, so daß höherer Reifenverschleiß die Folge ist. Das Auswechseln der Vorderachse kostet 1000,- DM. Kann K diesen Betrag von V als Schadensersatz verlangen?

Lösung Nach § 459 Abs. 2 BGB haftet der Verkäufer auch dafür, daß die Sache z. Z. des Gefahrübergangs die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt der verkauften Sache z. Z. des Kaufs eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer statt der Wandelung oder Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§ 463 S. 1 BGB). Aus diesen Vorschriften kann der Schadensersatzanspruch des K gegen V folgen. Zunächst wollen wir prüfen, ob V dem K eine bestimmte Eigenschaft des PKW's, nämlich dessen Unfallfreiheit, zugesichert hat. Der Begriff „Eigenschaft" ist nahezu identisch mit dem des wertbildenden Faktors. Man versteht darunter alle Verhältnisse, die wegen ihrer Art und Dauer nach der Verkehrsanschauung Einfluß auf die Wertschätzung und Brauchbarkeit der Sache haben. Vgl. RG 117, 315; BGH 34, 32. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft kann zugleich einen Fehler der Sache bedeuten; begriffsnotwendig ist das jedoch nicht. Z. B.: V sichert zu, das Fernsehgerät sei fabrikneu. In Wirklichkeit hat das Gerät bereits 4 Wochen im Geschäft des V als Vorführgerät gedient. Die relativ kurze Benutzung macht das Gerät nicht fehlerhaft i. S. d. § 459 Abs. 1 BGB. Sie läßt die Gebrauchsfähigkeit nicht von der Norm abweichen und beeinträchtigt auch nicht den vertragsgemäßen Gebrauch. Dennoch hat der Kunde ein Interesse daran, mit einem fabrikneuen Gerät beliefert zu werden. Die Unfalleigenschaft eines PKW's ist immer ein wertbildender Faktor und damit Eigenschaft i. S. d. § 459 Abs. 2 BGB, sofern aus dem Unfall ein technischer Mangel zurückgeblieben ist. In einem solchen Falle liegt zugleich ein Fehler i. S. d. § 459 Abs. 1 BGB vor. Wenn die Unfallschäden technisch vollständig behoben worden sind, ist die Sache nicht mehr fehlerhaft; aber die Unfalleigenschaft als solche bleibt bestehen; es sei denn, der Wagen ist nur ganz unerheblich beschädigt worden. Lehrreiche Beispiele aus der Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Eigenschaft zugesichert ist oder nicht, finden Sie bei Erm.-Weitnauer, § 459, 24 ff u. Pal.-Putzo, § 459, Anm. 7 a-d. Speziell zum Gebrauchtwagenhandel BGH JR 1975, 504. Dort finden Sie auch Ausführungen zu dem nächsten Tatbestandsmerkmal, das wir untersuchen müssen.

Es ist die Frage, wann eine Erklärung des Verkäufers als Zusicherung aufzufassen ist. Nicht jede Erklärung, die der Verkäufer bei den Kaufverhandlungen über die Kaufsache abgibt, ist eine Zusicherung. Vgl. BGH BB 1958, 284. Als erstes scheiden Anpreisungen allgemeiner Art aus, die schon rein zeitlich vor den eigentlichen Kaufverhandlungen liegen, z. B. Anzeigenwerbung mit Eigenschaftswörtern wie „hervorragende Qualität", „ohne Konkurrenz", „tadelloser Zustand", „kaum gebraucht" usw. Die Rechtslage ändert sich, sobald der Verkäufer bei den eigentlichen Vertragsverhandlungen Erklärungen über die Sache abgibt. Aus Gründen der Redlichkeit ist der Verkäufer an Aussagen festzuhalten, die einen konkreten Inhalt haben. Außerdem muß der Käufer erkennbar Wert auf das Vorhandensein

26 oder Fehlen der konkret beschriebenen Eigenschaft gelegt haben. Deswegen ist es z. B. als Zusicherung aufzufassen, wenn auf Fragen des Käufers ein Motor als „generalüberholt" bezeichnet wird. Die Erklärung des Verkäufers muB erkennen lassen, daß er für das Vorhandensein oder Fehlen einer bestimmten Eigenschaft einstehen will. Vgl. RG 54,223. Ob eine Erklärung des Verkäufers so aufzufassen ist, hängt oft von den jeweiligen Umständen des Falles ab. Eine allgemeinverbindliche Formel gibt es nicht. Es ist leichter auszudrücken, wann eine Zusicherung fehlt. Eine Begriffsbestimmung durch negative Abgrenzungen ist allerdings unbefriedigend. Man tut gut daran, zugesicherte Eigenschaften ausdrücklich als solche zu bezeichnen. Wenn der Kaufvertrag formbedürftig ist, müssen die Zusicherungen ohnehin in der durch Rechtsgeschäft oder Gesetz vorgeschriebenen Form erklärt werden. Vgl. BGH WPM 1970, 819. Bei formlosen Kaufverträgen ist eine stillschweigende Zusicherung zwar denkbar; als Kaufmann sollte man sich jedoch auf solche Unsicherheiten nicht einlassen. Vgl. RG 114, 241. Ein Beispiel für eine stillschweigende Zusicherung kraft Gesetzes ist der Kauf nach Probe oder Muster (§ 494 BGB). Eine Zusicherung liegt aber nicht in der bloßen Warenbezeichnung (BGH NJW 1968, 2238; Semler, NJW 1976,406). Im vorliegenden Fall fällt die Subsumtion nicht schwer: Da V ausdrücklich beteuert hat, der Wagen habe noch keinen Unfall gehabt, liegt eine Zusicherung vor. Ob er selbst der Meinung war, der PKW sei unfallfrei, spielt keine Rolle. Auf Verschulden kommt es auch hier nicht an. Es bleibt zu prüfen, in welchem Zeitpunkt die zugesicherte Eigenschaft vorhanden sein muß. Soll wegen Fehlens der zugesicherten Eigenschaft gewandelt oder gemindert werden, so kommt es allein darauf an, ob sie bei Gefahrübergang vorhanden war. Ein Schadensersatzanspruch, den § 463 BGB ausnahmsweise ohne Verschulden des Verkäufers gewährt, ist jedoch nur gegeben, wenn die zugesicherte Eigenschaft bei Vertragsschluß und Gefahrübergang gefehlt hat. Mithin entfällt der Schadensersatzanspruch, wenn die zugesicherte Eigenschaft zwar bei Vertragsabschluß gefehlt, bei Gefahrübergang aber vorhanden war. Ebenso ist es im umgekehrten Falle. RG JW 1936, 803; RG 161,195; Pal.-Putzo, § 463, Anm. 2 a und c. Nun müssen wir subsumieren: Der PKW war schon bei Vertragsabschluß durch den Unfall geschädigt und blieb es auch bis zur Übergabe (und darüber hinaus). Folglich hat Keinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung geht auf das Erfüllungsinteresse (positive Interesse). K kann also verlangen, gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn die Sache die zugesicherte Eigenschaft gehabt hätte. Vgl. BGH NJW 1965, 34. Ohne die Beschädigung der Vorderachse hätte K die Reparaturkosten nicht aufzuwenden brauchen. Wir unterstellen, daß für 1000,- DM nur unfallbedingte Schäden ausgebessert worden sind, und eine nennenswerte Wertverbesserung nicht eingetreten ist (vgl. dazu Fall Nr. 3 in Bd. II). Unter diesen Umständen hat K einen Anspruch auf die vollen 1000,- DM. Zur Schadensberechnung vgl. auch BGH 50, 200; WPM 1975, 230; Bulla BB 1975, 445. Nach der h. M. kann der Käufer die Sache auch ablehnen und den durch die Nichterfüllung des ganzen Vertrages erlittenen Schaden ersetzt verlangen; vgl. BGH 29,148.

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Fall Nr. 15 a: K hat ein Wochenendhaus mit Holzverkleidung, die er imprägnieren möchte. V verkauft ihm eine Holzschutzfarbe, die farblos sein soll. K gibt die Kanister dem X mit dem Auftrage, die Außenwände zu streichen. Nachdem X die Wände zur Hälfte gestrichen hat, kommt K hinzu und sieht mit Schrecken, daß die Holzverkleidung ganz dunkel geworden ist. V hatte sich in den Kanistern vergriffen. K, dem nichts anderes übrig bleibt, als den X mit der dunklen Farbe die Arbeit fortsetzen zu lassen, verlangt 5000,- DM Schadensersatz wegen des Aussehens der Hütte. V weigert sich mit der Begründung, das sei eben Geschmacksache. Muß V zahlen?

Fall Nr. 16: Gewährleistungsbeschränkung; arglistiges Verhalten des Verkäufers V hat dem K einen gebrauchten PKW für 5000,- DM verkauft. Im Kaufvertrage heißt es: „Der Verkäufer verpflichtet sich zur Nachbesserung solcher Mängel, die bei einer eingehenden Probefahrt und Besichtigung nicht feststellbar sind, wenn sie innerhalb von 3 Monaten, höchstens jedoch bis zu einer Kilometerleistung von 5000 seit Übergabe der Kaufsache schriftlich angezeigt werden. Eine weitergehende Haftung des Verkäufers besteht nicht". 4 Monate nach Übergabe des PKW's stellt K fest, daß der Motorblock einen alten Riß hat. V hatte ihn vor dem Verkauf an K kunstgerecht mit einem Dichtungsmittel verschmiert und dann mit einer silbergrauen Farbe überpinselt. Bei den Kaufverhandlungen hatte V den Riß verschwiegen. K läßt den Motor auswechseln und verlangt die Reparaturkosten in Höhe von 1200,- DM als Schadensersatz von V. Muß V zahlen?

Lösung Nach § 463 S. 2 BGB ist der Verkäufer zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er einen Fehler arglistig verschweigt. Der Riß im Motorblock stellt eine negative Abweichung von der Norm dar. Deswegen ist der Motor sogar nach dem objektiven Fehlerbegriff mangelhaft. Der Fehler war bei Vertragsabschluß und Gefahrübergang vorhanden. Bei der Frage, ob V ihn verschwiegen hat, müssen wir einen Augenblick länger verweilen. Schweigen ist bloßes Nichtstun. Es besteht keine grundsätzliche Pflicht des Verkäufers, auf alle Mängel und nachteiligen Eigenschaften der Kaufsache hinzuweisen. Eine Offenbarungspflicht besteht jedoch bei erheblichen Umständen, deren Kenntnis nach der allgemeinen Lebenserfahrung für den Entschluß des Käufers zum Erwerb der Sache bedeutsam ist. Demgemäß ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Verkäufer z. B. die Unfalleigenschaft eines Kraftfahrzeuges ungefragt offenbaren muß. Arglistig ist das Verschweigen, wenn der Verkäufer a) den Fehler kennt, b) damit rechnet, daß der Käufer auf die Abwesenheit dieses Fehlers vertraut und c) bei Kenntnis des Fehlers nicht kaufen würde. Der Verkäufer braucht sich dagegen nicht vorzustellen, daß der Käufer geschädigt wird (zum Begriff der Arglist vgl. auch Fall Nr. 36 in Bd. I; BGH BB1959, 249). Wir prüfen jetzt, ob V den Riß im Motorblock arglistig verschwiegen hat. V hat mehr getan als nur geschwiegen. Seine Flickarbeiten an dem defekten Motorblock sollten einen intakten Zustand vorspiegeln. Das ist rechtlich als Erklärung durch schlüssiges Verhalten zu werten. Seit langem ist es anerkannt, daß

28 arglistiges Vorspiegeln nicht vorhandener Eigenschaften oder der Abwesenheit von Fehlern dem arglistigen Verschweigen gleichzusetzen ist. Vgl. RG 103, 160; 132, 78; BGH NJW 1960, 237. Wer mehr tut als nichts (Schweigen), muß erst recht für sein Verhalten einstehen. Deswegen ist die Manipulation des V dem Schweigen mindestens gleichwertig. Arglistig hat er gehandelt, weil - wie wir zur Abkürzung unterstellen wollen - die genannten Voraussetzungen zu a), b) und c) erfüllt sind. Nach § 463 S. 2 BGB ist V daher schadensersatzpflichtig. Es bleibt zu prüfen, ob die vertraglichen Vereinbarungen daran etwas ändern. Die Vorschriften über die Gewährleistung sind abdingbar. Das am 1. 4.1977 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) hat in diesem Bereich die bisher bestehenden Rechtsunsicherheiten vermindert. Die Handhabung durch die richterliche Praxis bleibt abzuwarten. Eine kurze Kommentierung des neuen Gesetzes finden Sie in der 36. Aufl. des Palandt (Bearbeiter: Heinrichs und Dr. Heldrich) ab S. 2345. Im vorliegenden Falle brauchen wir das AGB-Gesetz nicht zu beachten, weil es sich hier um einen Individualvertrag handelt. Zum Unterschied zwischen Individualvertrag und Vertrag auf der Grundlage von AGB vgl. Pal.-Heinrichs, § 1 AGBG, Anm. 4 m. weit. Nachw. Durch freie Vereinbarung kann die Haftung beschränkt oder erweitert werden. Davon macht die Wirtschaft regelmäßig Gebrauch. Weit häufiger als Haftungserweiterungen sind Haftungsbeschränkungen. Unbeschränkte Freizeichnungen, also der Ausschluß jeglicher Gewährleistung, wird für den Handel mit Gebrauchtfahrzeugen gebilligt, sogar in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Vgl. § 11 Ziff. 10 AGBG. Ansonsten ist bei völliger Freizeichnung in Individualvereinbarungen zu prüfen, ob sie nicht gegen die guten Sitten verstößt und deswegen unbeachtlich ist (§§ 138, 242, 315 BGB). Beschränkungen werden regelmäßig durch kurze Klauseln ausgedrückt. So bedeutet „ohne Gewähr" oder „unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung" eine völlige Freizeichnung; „wie besichtigt" Ausschluß der Gewährleistung für alle Mängel, die bei einer Besichtigung ohne Sachverständigenkenntnisse feststellbar sind; „wie sie (die verkaufte Sache) steht und liegt" Ausschluß auch für verborgene Mängel; „wie besichtigt und Probe gefahren" Ausschluß für Mängel, die ein Laie bei der Besichtigung und Probefahrt feststellen kann; „ohne Garantie" bedeutet hingegen nur, daß keine Eigenschaften besonders zugesichert werden, im übrigen gilt die gesetzliche Gewährleistung. Eine Besonderheit ist die Klausel „tel quel". Sie bedeutet, daß der Verkäufer aus einer bestimmten Gattung die geringwertigste Qualität liefern darf. Beispiele vgl. ferner Pal.-Putzo, § 476, Anm. 1; Erm.-Weitnauer, § 476, Rdn. 2, jweils mit Nachweisen aus der Rechtspr. Klauseln der vorstehenden Art beschränken die Haftung für bestimmte Mängel (offene oder verborgene Mängel). Denkbar ist aber auch eine Beschränkung der Gewährleistung durch Abschneiden der Rechte auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz. So ist es z. B. möglich, statt des Rechtes auf Wandlung oder Minderung dem Verkäufer ein Nachbesserungsrecht oder Nachlieferungsrecht einzuräumen. In sogenannten „Garantiescheinen" heißt es häufig: „Der Verkäufer verpflichtet sich zur kostenlosen Ausbesserung oder Nachlieferung, wenn der Mangel nachweislich auf einem Material- oder Konstruktionsfehler beruht, sofeirn die Ausbesserung noch nicht vom Käufer oder von einem Dritten versucht worden ist; weitere Gewährleistung ist ausgeschlossen". Derartige Garantiescheine sind eine Irreführung des juristischen Laien. Die oftmals nach Art einer Geldnote aufgemachten Scheinchen gewähren dem Käufer keine zusätzlichen Rechte, wofür der Ausdruck Garantie sprechen könnte - im Gegenteil: Der Käufer wird auf Nachbes-

29 serung oder Nachlieferung verwiesen, während er nach dem Gesetz wandeln oder mindern könnte; aber das fürchtet der auf Umsatz und Gewinn bedachte Kaufmann. Vgl. zu diesem Komplex: Pal.-Putzo, Vorbem. v. § 459, Anm. 4 d und e; zur Garantie s. Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn. 56 i, k; Schmidt-Salzer, NJW 1969, 718. Die Gewährleistung läßt sich außerdem durch Verkürzung der Gewährleistungsfristen beschränken. Der Anspruch auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verjährt bei beweglichen Sachen in sechs Monaten von der Ablieferung, bei Grundstücken in einem Jahr von der Übergabe an (§ 477 BGB). Diese Fristen können in Abweichung von § 225, S. 1 BGB verlängert werden (§ 477 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Zulässigkeit der Verkürzung folgt aus § 225, S. 2 BGB. Alle Haftungsbeschränkungen sind unwirksam, wenn dem Verkäufer arglistiges Verhalten zur Last fällt. Das gilt nach § 476 BGB nicht nur beim arglistigen Verschweigen eines Mangels, sondern auch beim arglistigen Vorspiegeln einer bestimmten Eigenschaft oder der Abwesenheit eines Fehlers. RG 83, 242; BGH NJW 1968,1622. V hatte vorgespiegelt, der Fehler sei nicht vorhanden. Deswegen ist die vereinbarte Haftungsbeschränkung unwirksam, und zwar sowohl die Beschränkung nach der Art des Mangels als auch die Beschränkung auf den Nachbesserungsanspruch und auf eine kürzere Verjährungsfrist. K hat daher den Schadensersatzanspruch aus § 463 S. 2 BGB nicht verloren. Er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die gelieferte Sache den Fehler nicht gehabt hätte. Ohne den Fehler hätte K keine 1200,- DM Reparaturkosten aufwenden müssen. Also ist sein Anspruch in voller Höhe begründet. Gesetzliche Haftungsbeschränkungen finden sich in den §§ 460, 464 BGB. Bitte nachlesen!

Fall Nr. 16 a: V hat dem K bewußt einen reparierten Motor als Austauschmotor verkauft und seine Gewährleistung auf 10 000 km beschränkt. Nach 12 000 km reißt die Kurbelwelle. K ist inzwischen 7 Monate mit dem Wagen gefahren. Kann er noch wandeln? Kann er anfechten?

Fall Nr. 17: Gattungskauf; zugesicherte Eigenschaft und Mangelfolgeschaden V hat dem K 50 kg weißen Lack verkauft, der nach ausdrücklicher Zusicherung für Außenanstrich hervorragend geeignet ist. Infolge fehlerhafter Zusammensetzung blättert der Lack 4 Monate nach dem Anstrich ab. K verlangt nochmalige Belieferung und 4500,- DM Schadensersatz für das Entfernen der Lackreste, das Wiederholen des Vorstrichs und des Lackanstrichs. Muß V liefern und zahlen?

Lösung Die dem K verkaufte Farbe ist nur der Gattung nach bestimmt. Für den Gattungskauf gilt die Regelung in § 480 BGB. Der Käufer einer nur der Gattung nach

30 bestimmten Sache kann statt der Wandelung oder Minderung verlangen, daß ihm an Stelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie geliefert wird. Diesen Nachlieferungsanspruch hat der Käufer jedenfalls bis zur Annahme der gelieferten Sache. Er kann also die mangelhafte Sache zurückweisen und statt dessen eine mangelfreie verlangen. Wenn er die Sache angenommen hat, wird es kompliziert; wir wollen hier nur der herrschenden Meinung Gehör schenken: Sie wissen, daß die konkretisierte Gattungsschuld wie eine Stückschuld behandelt wird (nachlesen Fall Nr. 8 in Bd. II). Die Konkretisierung tritt ein durch ein Angebot, daß den Annahmeverzug begründet (nachlesen Fall Nr. 30 in Bd. II). Da der Käufer eine mangelhafte Sache zurückweisen und Nachlieferung verlangen kann, tritt Konzentration (Konkretisierung) folglich nur durch das Angebot einer mangelfreien Sache ein. Sein Anspruch auf Nachlieferung geht also durch die Annahme der mangelhaften Sache nicht unter. Erst wenn er statt der Nachlieferung Wandelung, Minderung oder Schadensersatz verlangt, wird aus der Gattungsschuld eine Stückschuld. Zum Problem vgl. Fischer in IherJ 51,159,211; Kirchhof NJW1970, 2052. Nun gibt es Fehler, die zwar im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden, aber noch nicht erkennbar sind. Gleiches gilt für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften. Da ist z. B. die Haltbarkeit einer Farbe. Ihre Eignung für den vorgenannten Zweck läßt sich erst feststellen, wenn sie längst verbraucht ist. Es fällt schwer, hier zu konstruieren, die Gattungsschuld habe sich trotz Verbrauchs der Farbe noch nicht in eine Stückschuld verwandelt. Einleuchtender ist folgende Begründung: Die Zusage einer Eignung für bestimmte Zwecke, enthält zugleich ein stillschweigendes Nachlieferungsversprechen i. S. d. § 480 Abs. 1 BGB, wenn sich die Eignung erst zukünftig, insbesondere erst nach dem Verbrauch der Sache herausstellen kann. So ist auch der vorliegende Fall zu lösen. V hat versprochen, einen Lack zu liefern, der für Außenanstrich geeignet ist. Der dem Gattungskauf eigentümliche Nachlieferungsanspruch bleibt hier auch bei vorbehaltloser Annahme bestehen, weil die Eignung erst nach dem Verbrauch festgestellt werden kann. Wir wollen nun prüfen, ob K auch einen Schadensersatzanspruch hat. Nach § 480 Abs. 2 BGB kann der Käufer einer Gattungssache, der bei Gefahrübergang die zugesicherte Eigenschaft fehlt, statt der Wandelung, Minderung oder Nachlieferung auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Der Schadensersatzanspruch steht wie beim Stückkauf nicht neben den sonstigen Gewährleistungsansprüchen, sondern nur wahlweise zur Verfügung ( . . . statt...). Nach Erm.-Weitnauer (§ 480, Rdn. 9) soll der Schadensersatzanspruch „neben" den Ansprüchen auf Wandelung, Minderung oder Nachlieferung bestehen. Die Wahl des Wortes „neben" ist irreführend. Man muß dazu den Begriff der „elektiven Konkurrenz" kennen. Vgl. Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn. 53. Dann ist es klar, daß „neben" hier praktisch nichts anderes bedeutet als „statt". Anders als beim Stückkauf kommt es aber nur darauf an, ob die zugesicherte Eigenschaft bei Gefahrübergang vorhanden ist; denn bei Abschluß des Kaufvertrages steht noch gar nicht fest, welche Sache der Verkäufer aus der Gattung auswählen wird. Vgl. BGH MDR1955,31. Wir unterstellen, daß die Eignung für Außenanstrich zugesicherte Eigenschaft ist. Da K bereits Nachlieferung verlangt hat, kann er nach dem soeben Gesagten nicht außerdem Schadensersatz wegen Nichterfüllen gem. § 480 Abs. 2 BGB verlangen. Eine andere Frage ist es, ob K hier überhaupt einen Schaden geltend macht, für den der Begriff Schadensersatz wegen Nichterfüllung paßt. Man unterscheidet zwischen dem Schaden, der dem Objekt unmittelbar anhaftet (Objektschaden),

31 und dem Schaden, der durch das mangelhafte Objekt an anderen Gütern hervorgerufen wird (Mangelfolgeschaden). Betrachten Sie unseren Fall: Der Schaden am Objekt wird nicht geltend gemacht. Statt dessen verlangt K Nachlieferung. Den Objektschaden hätte er, wenn die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 480 Abs. 2 BGB gegeben sind, wie folgt berechnen können: Er verlangt als Schadensersatz den Betrag, den er zum Kauf einer mangelfreien Farbe dieser Art benötigt. Der Mangelfolgeschaden setzt sich zusammen aus den Kosten, die K aufwenden muß, um den mangelhaften Anstrich zu entfernen und den neuen aufzubringen. So einleuchtend dieser Unterschied zunächst auch erscheinen mag, letztlich ist er trügerisch. Auszugehen ist von der Formel: Wer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei voller Erfüllung gestanden hätte. Übertragen auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft lautet sie: Wer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei Vorhandensein der zugesicherten Eigenschaft gestanden hätte. Hätte die Farbe die erforderlichen Eigenschaften eines Außenlackes besessen, hätte K den Anstrich nicht entfernen und nochmals aufbringen müssen. Begrifflich ist der Mangelfolgeschaden deswegen ein Teil des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung aus §§ 463, 480 Abs. 2 BGB. Die herrschende Meinung gewährt daher, wenn die übrigen Voraussetzungen des §§ 463, 480 Abs. 2 BGB erfüllt sind, nach diesen Vorschriften auch den Ersatz des Mangelfolgeschadens, sofern der Mangelfolgeschaden in einem Bereich liegt, der von der Zusicherung überdeckt wird. ( . . . im Schutzbereich der übernommenen Haftung, in der Reichweite der Zusicherung). Das ist für Folgekosten, die sich aus der Wiederholung des Anstrichs ergeben, zu bejahen. Zum Problem vgl. mindestens BGH 50, 200 = NJW, 1968, 1622; BGH 59, 158; NJW 1973, 843. Wertvolle weit. Hinw. bei Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn 46-50. Vgl. auch BGH JR 1977,107 mit Anm. von Schubert. Jetzt folgt eine überraschende rechtliche Notwendigkeit: Da der Käufer einer Gattungssache nur Nachlieferung oder Wandelung oder Minderung oder Schadensersetz verlangen kann, und K sich schon für die Nachlieferung entschieden hat, steht ihm der Schadensersatzanspruch nicht mehr zu. Diese Konsequenz nötigt den Käufer einer Gattunssache, der zugesicherte Eigenschaften fehlen, auf Nachlieferung zu verzichten und nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn er auch Mangelfolgeschäden liquidieren will, die im Schutzbereich der Zusicherung liegen. Der Schadensersatzanspruch umfaßt dann die Kosten für den Deckungskauf und die Beseitigung der Mangelfolgeschäden. Daran muß man denken!

Fall Nr. 17 a: K hat von V 50 000 I leichtes Heizöl gekauft. Durch ein Versehen der ölgesellschaft ist V jedoch mit leichtem Heizöl beliefert worden, das mit schwerem Öl verunreinigt war. Aus dieser Lieferung wird K von V bedient. Durch das verunreinigte öl wird die Kesselanlage des K beschädigt. Die Reparatur kostet 6000,- DM. Das Abpumpen des Öls kostet weitere 500,- DM. Der Betrieb des K steht zwei Tage still. Ausfall: 5000,- DM. Die neue öllieferung kostet beim Händler X 0,5 Pfennig mehr. Muß V alle Beträge ersetzen?

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Fall Nr. 18: Gattungskauf; positive Vertragsverletzung und Gewährleistung V hat dem K einen Preßlufthammer verkauft. Infolge eines Fehlers beim Zusammenbau dringt zuviel Preßluft ein. Dadurch kann ein Arbeiter des K den Hammer beim Freilegen einer Lichtleitung, die dem K gehört, plötzlich nicht mehr halten. Der ausrutschende Meißel zerstört die Leitung. Die so entstandenen Schäden (Betriebsunfall, Reparatur der Leitung) belaufen sich auf 1000,- DM. K verlangt einen neuen Preßlufthammer und Bezahlung der 1000,-DM. Mit Recht?

Lösung Da K den Nachlieferungsanspruch bei Lieferung einer fehlerhaften Sache (wir unterstellen, daß V einen fehlerhaften Hammer geliefert hat) erst verliert, wenn er sich für Wandelung, Minderung oder Schadensersatz entschließt, kann er auch noch nach Annahme der Sache, deren Fehler er nicht erkannt hat, Nachlieferung gern § 480 Abs. 1 BGB verlangen. Schwieriger wird es bei der Frage, ob er auch den geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat. Zusicherung einer Eigenschaft, arglistiges Verschweigen eines Fehlers oder Vorspiegelung der Fehlerfreiheit und damit die Anwendbarkeit des § 480 Abs. 2 BGB scheiden aus. Wir wollen nun untersuchen, ob K neben den Gewährleistungsansprüchen aus §§ 459, 480 BGB einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung hat. Lesen Sie zunächst Fall Nr. 32 in Bd. II. Vgl. dann Pal.-Putzo, Vorbem. v. § 459, Anm. 2b u. § 276, Anm. 7b, bb; Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn. 47; BGH LM 3,276 (K) Nr. 3 u. § 463 Nr. 1; NJW1965,532. Es ist allgemein anerkannt, daß Mangelfolgeschäden, die durch Gewährleistung nicht erfaßt werden, nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) zu erstatten sind. Während jedoch die Gewährleistungsansprüche kein Verschulden voraussetzen, sind Ansprüche aus pVV nur bei schuldhafter Schlechtlieferung gegeben. Der Verkäufer muß also mindestens leicht fahrlässig gehandelt haben. Die Beschädigung des Stromkabels war eine Folge der Arbeit mit dem mangelhaften Preßlufthammer. Damit ist die erste Voraussetzung für die Annahme eines Mangelfolgeschadens erfüllt. Die weitere Voraussetzung, das Verschulden, ist in der Praxis weitaus schwieriger darzulegen. Deswegen ist es von großer Bedeutung, ob der Käufer dem Verkäufer ein Verschulden nachweisen oder ob sich der Verkäufer entlasten muß. Der Bundesgerichtshof und auch schon das Reichsgericht bürden dem Schuldner die Beweislast jedenfalls dann auf, wenn die Gefahr aus seinem Bereich kommt, auf den der Gläubiger nicht einwirken und den er nicht einsehen kann. BGH 8, 241; 23, 238; weit. Nachweise vgl. Pal.-Heinrichs § 282, Anm. 2; Erm.-Battes, § 282, Rdn. 6. Das bedeutet für unseren Fall: Da K unter normalen Umständen nicht in der Lage ist, zu ergründen, wie sich der Zusammenbau im Betriebe des V vollzogen hat, ist es ihm schlechthin unmöglich, dazu etwas vorzutragen und zu beweisen. Er kann nur den mangelhaften Zustand der gelieferten Ware darlegen. Es ist dann Sache des Schuldners V, die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, aus denen evtl. folgt, daß er die Schlechtlieferung nicht zu vertreten hat. Wenn dem V dieser Entlastungsbeweis nicht gelingt, muß er den entstandenen Schaden nach dem Grundsatz der positiven Vertragsverletzung ersetzen.

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Fall Nr. 18 a: V hat dem K ein Stahlgerüst geliefert, das eine Tragkraft von 100 kg pro lfdm haben soll. Nach 5 Monaten kommt es zu einem Unfall, weil V versehentlich zu schwache Verbindungsstücke mitgeliefert hatte. K hat 2 Tage Betriebsausfall mit einem Schaden von 3000,- DM. Die Mehrkosten für neue Verbinder belaufen sich auf 400,- DM. Das beim Unfall beschädigte Baumaterial kostete 300,- DM. Muß V die Beträge ersetzen?

Fall Nr. 19: Mangelfolgehaftung bei arglistigem Verhalten V hat dem K einen gebrauchten PKW verkauft und bei den Kaufverhandlungen arglistig einen Fehler an der Lenkung verschwiegen. K erleidet mit dem Wagen infolge dieses Fehlers einen Unfall. Dabei wird auch die wertvolle Kamera des K zerstört. Er verlangt von V für die Beschaffung einer gleichwertigen Kamera 1200,DM. Muß V zahlen?

Lösung K macht einen Mangelfolgeschaden geltend. Die Vernichtung der Kamera stellt einen sonstigen Vermögensschaden dar, den K infolge der Schlechtlieferung hinnehmen mußte. Da arglistiges Verhalten in aller Regel schuldhaft ist, könnte der Mangelfolgeschaden nach den Grundsätzen der pVV zu verlangen sein; nach ganz herrschender Meinung ist der Mangelfolgeschaden bei arglistigem Verhalten des Verkäufers aber Teil des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Vgl. Pal.-Putzo, § 463, Anm. 4 a; Erm.-Weitnauer, Vor § 459, Rdn. 49 u. 50; Diederichsen AcP 165, 149; Larenz § 41 II c 3; Todt BB 1971, 680. Wenn die Gewährleistungsvorschriften durchgreifen, kommt daneben ein Anspruch aus p W nicht in Betracht. Da V bei Kaufabschluß und Gefahrübergang arglistig gehandelt hat (vgl. § 463 BGB und Fall Nr. 15 in Bd. III), hat K den Schadensersatzanspruch aus §463 BGB. Hätte V den Mangel erst nach Kaufabschluß entdeckt und ihn dann bei Gefahrübergang arglistig verschwiegen, wäre K auf den Schadensersatzanspruch aus pVV angewiesen. Beim Kauf einer Gattungssache, wo es für das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft und die Arglist nur auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs ankommt (vgl § 480 Abs. 2 BGB und Fall 17 in Bd. III), genügt es, wenn der Verkäufer bei Gefahrübergang arglistig handelt. Dann ist der Mangelfolgeschaden nach § 480 Abs. 2 BGB zu ersetzen. War der Verkäufer zwar bei Kaufabschluß arglistig, bei Gefahrübergang jedoch nicht mehr (er glaubt z. B., die Reparatur sei erfolgreich gewesen), dann haftet er für Mangelfolgeschäden nur noch nach pVV. Der Streit, ob Mangelfolgeschäden nach den §§ 463, 480 Abs. 2 BGB oder nach pVV zu ersetzen sind, ist wegen der unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen und Beweislast auch für die Praxis von Bedeutung: a) Fehlt die zugesicherte Eigenschaft, dann kommt es auf ein Verschulden des Verkäufers nicht an. Liegt der Schaden im Schutzbereich der Zusicherung, haftet der Verkäufer auch ohne Verschulden. Liegt er jenseits dieses Bereichs, so haftet er nur nach pVV, also bei Verschulden. Vgl. Schmidt-Salzer BB 1972, 18; BGH 50, 200 u. NJW1973, 843.

34 b) Kommen die §§ 463, 480 Abs. 2 BGB wegen arglistigen Verhaltens des Verkäufers in Betracht, so muß der Käufer die Arglist beweisen. Bei p W muß sich der Verkäufer in aller Regel entlasten, d. h., beweisen, daß ihn kein Verschulden trifft. Hinsichtlich der Verjährung bestehen keine Unterschiede. Sowohl für den Schadensersatzanspruch aus §§ 463, 480 Abs. 2 BGB als auch für den Ersatzanspruch wegen Mangelfolgeschäden aus pVV gilt die kurze Frist des § 477 BGB. Vgl. hierzu BGH NJW 1971, 654; 1973, 276; Schmitz NJW 1973, 2081; Pal.-Putzo, § 477, Anm. 1 d dd; Erm.-Weitnauer, § 477 Rdn. 2.

Fall Nr. 19 a: V hat dem K beim Kauf eines gebrauchten PKW's arglistig vorgespiegelt, der Wagen brauche erst im Dezemer 1977 zum TÜV. Bei einer Kontrolle fällt K auf. Er muß ein Ordnungsgeld von 300,- DM zahlen. Um den Wagen TÜV-fertig zu machen, muß er 2500,- DM aufwenden. Kann er beide Beträge von V ersetzt verlangen?

Fall Nr. 20: Vollzug der Wandelung; Veijährung V hat dem K am 2 . 1 . 1 9 7 3 ein Farbfernsehgerät gegen bar für 1800,- DM geliefert. Am 2 . 4 . 1 9 7 3 teilt der K dem V mit, er möge einen Mechaniker schicken, weil die Farben nach längerer Spielzeit verlaufen. Da V sich nicht meldet, läßt K das Gerät von einem Bekannten reaparieren. Im Mai 1973 zeigt sich der gleiche Mangel. K schreibt dem V, er setze ihm zur Reparatur des Gerätes eine letzte Frist bis zum 31. 5.1973. Danach werde er vom Kauf zurücktreten und sein Geld herausverlangen. V meldet sich wieder nicht. Am 15. 6.1973 geht K mit dem Gerät zu V und verlangt sein Geld zurück. V weigert sich mit dem Bemerken, es habe schon jemand anders an dem Gerät „herumgepfuscht". K läßt das Gerät bei V zurück. Am 3 . 7 . 1 9 7 3 erwirkt er gegen V einen Mahnbescheid über 1800,- DM. V erhebt Widerspruch und beruft sich auf Verjährung. Wird das Gericht den V zur Zahlung der 1800,-DM verurteilen?

Lösung K kann die 1800,- DM zurückverlangen, wenn die Wandelung wirksam vollzogen ist. Der RückZahlungsanspruch folgt dann aus §§ 467, 346 BGB. Wir unterstellen, daß der Farbfernsehapparat bei Übergabe an den K bereits einen Fehler hatte, auf dem das Verlaufen der Farbe nach Warmwerden des Gerätes beruhte. Für einen solchen Fehler haftet der Verkäufer gem. § 459 Abs. 1 BGB mit der Folge, daß der Käufer nach § 462 BGB wandeln kann. Die Wandelung ist allerdings keine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung wie der Rücktritt. Das mag dem K bei seinem Schreiben aus Mai 1973 vorgeschwebt haben. Da V erfüllt hat, kommt ein Rücktrittsrecht aus §§ 325, 326 BGB nicht in Betracht. Das Schreiben ist vielmehr als Wandelungsbegehren aufzufassen. Nun ist die Wandelung aber erst vollzogen, wenn sich der Verkäufer mit ihr einverstanden erklärt hat (§ 465 BGB). Weigert sich der Verkäufer, bleibt dem Käufer nur die Klage. Er braucht allerdings nicht auf Abschluß eines Wandelungsvertrages zu klagen, sondern kann sofort Rückzah-

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67 den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in seinen Besitz gelangt sind. Bei Arbeiten an einem Bauwerk hat der Unternehmer einen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers (§ 648 BGB). Die §§ 647, 648 BGB wollen dem vorleistungspflichtigen Unternehmer eine Sicherheit für seine Forderung geben. Es ist daher zu untersuchen, ob U für seine bisherigen Arbeiten 3500,- DM verlangen kann. Diese Summe, die erst bei Abnahme fällig wird, stellt das vereinbarte Entgelt für das hergestellte Werk dar; B hat jedoch vor Vollendung des Werkes gekündigt (§ 649 BGB). Dazu ist er als Besteller ohne Angabe von Gründen bis zur Vollendung des Werkes zwar jederzeit berechtigt (§ 649 S. 1 BGB); aber der Vergütungsanspruch des Unternehmers bleibt trotz der Kündigung bestehen (§ 649 S. 2 BGB). Allerdings muß sich der Unternehmer dasjenige anrechnen lassen, was er durch die Aufhebung des Vertrages spart (z. B. weiteres Material) oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (§ 649 S. 2 Halbs. 2 BGB). Daraus folgt: U muß sich seinen Anspruch entsprechend kürzen lassen, wenn er z. B. das angeschaffte Material oder das halbfertige Werk anderweitig verkauft (BGH NJW 1969, 237). Er braucht sich darum jedoch nicht zu bemühen; vielmehr kann er unter Aufrechterhaltung des vollen Vergütungsanspruches dem B das halbfertige Werk und das restliche, für den Auftrag angeschaffte Material zur Verfügung stellen. Wenn der Besteller kündigt, weil ihm der Unternehmer einen Grund dazu gegeben hat, entfällt allerdings der Vergütungsanspruch für noch nicht erbrachte Leistungen (BGH 45,372; NJW 1975,225). Wir unterstellen, daß U eine spezielle Montage anfertigen sollte, die nicht beliebig absetzbar ist, und daß er deswegen das unfertige Werk mit dem restlichen Material zur Verfügung stellt. Dann behält er seinen Vergütungsanspruch in voller Höhe. Auf das kraft Gesetzes entstandene Pfandrecht des Unternehmers finden die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht entsprechende Anwendung (§ 1257 BGB). U kann also den Anhänger nach den Vorschriften über die Verwertung eines Pfandes, in der Regel durch öffentliche Versteigerung, verkaufen lassen und sich aus dem Erlös befriedigen. Abwandlung: Wie ist die Rechtslage, wenn der Anhänger dem B noch nicht gehörte, weil er unter Eigentumsvorbehalt des E geliefert worden war? Das Unternehmerpfandrecht ergreift nur die dem Besteller gehörigen Sachen (vgl. § 647: an den Sachen des Bestellers...). Ob der Unternehmer gutgläubig das gesetzliche Pfandrecht nach § 647 BGB erwerben kann, ist streitig. Von der wohl herrschenden Lehre wird es verneint. Vgl. BGH 27,317; 34,153; MDR 1961,226; Pal.-Thomas, § 647, Anm. 2 b; Erm.-Seiler, § 647, Rdn. 12,13.

Fall Nr. 33 a: U hat für B einen LKW am 1. 3.1977 repariert und ohne Bezahlung ausgehändigt. Am 28. 3.1977 erleidet derselbe LKW einen Unfall. Die Reparaturrechnung bezahlt die Haftpflichtversicherung des X, der den Unfall allein verschuldet hatte. U will den LKW trotzdem nicht aushändigen, weil B die erste Rechnung noch nicht beglichen hat. Kann U den LKW gegenüber B zurückbehalten? Vgl. auch §§ 273 BGB, 369 HGB. Vorsicht bei § 647 BGB!

68 Fall Nr. 34: Werklieferungsvertrag B hat bei U einen Einbauschrank mit Durchreiche, der zugleich als Raumteiler zwischen Küche und Eßzimmer dienen soll, bestellt. Ein Jahr nach dem Einbau löst sich auf der Küchenseite an vielen Stellen die Kunststoffbeschichtung ab. B verlangt deswegen kostenlose Ausbesserung. U meint, er sei zu nichts mehr verpflichtet. Wer hat Recht? Lösung Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers ergibt sich möglicherweise aus § 633 Abs. 2 BGB. Da der Unternehmer den Trennschrank aus Materialien hergestellt hat, die vorher sämtlich nicht dem Besteller gehört haben, müssen wir zunächst prüfen, ob es sich um einen Werklieferungsvertrag handelt (§ 651 BGB; nachlesen Fall Nr. 39 in Bd. I). Vgl. zum Begriff Erm.-Seiler, § 651, Rdn. 1, 2; Pal-Thomas, § 651, Anm. 1 b. Das ist zu bejahen, wenn sich der Unternehmer verpflichtet hat, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen. Auf einen solchen Vertrag finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Das Kaufrecht sieht keinen Nachbesserungsanspruch des Käufers vor; aber an die Stelle der §§ 433, 446 Abs. 1 S. 1, 447, 459, 460, 462 bis 464, 477 bis 479 BGB treten die Bestimmungen über den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647, 648 BGB, wenn der Unternehmer eine nicht vertretbare Sache herzustellen hat. Vertretbare Sachen sind solche, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen (§ 91 BGB). Das ist bei einem Einbauschrank, der auf die individuellen Maße der Wohnung des Bestellers und auf seine besonderen Wünsche zugeschnitten ist, zu verneinen. Deswegen ist B nicht auf die Ansprüche aus § 462 BGB (Wandelung und Minderung) beschränkt; an deren Stelle tritt vielmehr der für den Werkvertrag typische Nachbesserungsanspruch aus § 633 BGB. Das Ablösen der Kunststoffbeschichtung stellt einen Fehler dar, der die Tauglichkeit des Werkes zu dem gewöhnlichen Gebrauch mindert. B kann daher Beseitigung des Mangels verlangen (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Verjährung des Anspruchs richtet sich nicht nach § 477 BGB, sondern ebenfalls nach Werkvertragsrecht, also nach § 638 BGB. Danach ist der Nachbesserungsanspruch noch nicht verjährt, wenn es sich bei der Lieferung und dem Einbau des Trennschrankes um ein Bauwerk gehandelt hat. Der Begriff Bauwerk umfaßt auch einzelne Teile, die in ein schon vorhandenes Bauwerk eingefügt werden. Beispiele vgl. bei Erm.-Seiler, §638, Rdn. 13-15. Eine Schrankwand, die gleichzeitig Raumteiler sein soll und sich entsprechend der Bauplanung in den Baukörper einfügt, ist Teil des Bauwerkes und daher als Bauwerk i. S. d. § 638 BGB anzusehen. Mithin ist der Nachbesserungsanspruch des B noch nicht verjährt. Sollte U sich ernstlich weigern, die erforderlichen Nachbesserungen vorzunehmen, kann B gem. § 633 Abs. 3 BGB vorgehen (vgl. Fall Nr. 30 in Bd. III). Fall Nr. 34 a: Makler B hat bei der Druckerei U einen Anzeigenkatalog bestellt, der vierteljährlich erscheinen soll. Die erste Lieferung weist bereits schwere Mängel auf. U will sie

69 zwar beseitigen: B soll aber vorab die vereinbarten 5000,- DM für die Lieferung bezahlen. B schreibt dem U, dieses Verlangen sei eine Unverschämtheit. Er werde den Katalog jetzt bei X bestellen. Die Mehrkosten von 1000,- DM pro Lieferung soll U erstatten. Ist U dazu verpflichtet? U möchte wissen, ob B die erste Lieferung bezahlen muß, ob U auch für die Zukunft an den Vertrag gebunden ist, wenn nicht, ob er von B seinen Gewinnausfall in Höhe von 10 000,- DM für die gesamte Vertragszeit (2 Jahre) verlangen kann.

Fall Nr. 35: Grundzüge des Bereicherungsrechtes; Bürgschaft, Garantieversprechen, Schuldübernahme, Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen; Geschäftsbesorgungsvertrag und Auftrag Pfarrer P hat einen Sohn S im Alter von 25 Jahren. S betätigt sich als Kassierer für den Fußballverein Bestadt 07 eV. Eines Tages ist er mit der Kasse und 3500,- DM verschwunden. P bittet den Verein, die Sache nicht bekannt werden zu lassen. Er wolle für den Schaden aufkommen. Nach 2 Monaten erhält P die Nachricht, sein Sohn sei an einem unheilbaren Gehirntumor gestorben. Zum alleinigen Erben hatte S, als er noch gesund war, seine Mutter eingesetzt. Von dem Geld fehlt jede Spur. Es steht fest, daß S schon zu der Zeit, als er mit dem Geld untertauchte, nicht mehr zurechnungsfähig war. Muß P die 3500,- DM an den Verein zahlen?

Lösung Wir stehen vor der Frage, wie jemand die Haftung für fremde Schulden übernehmen kann. Eine Möglichkeit ist Ihnen bereits geläufig (oder nicht? Wiederholen Sie die Fälle Nr. 56-64 in Bd. II): Es ist die Schuldübernahme in ihren mannigfachen Formen. Eine Schuldübernahme (die kumulative oder die privative) ist nur wirksam, wenn die Schuld, die übernommen oder der beigetreten werden soll, besteht. Die Schuldübernahme ist also vom Bestand der Schuld abhängig (akzessorisch = abhängig; Akzessorietät = Abhängigkeit). Daher müssen wir zunächst prüfen, ob S für den angerichteten Schaden haftet. Als erstes ist an einen vertraglichen Schadensersatzanspruch zu denken. S hat als Kassierer zu dem Verein in einem bestimmten Vertragsverhältnis gestanden. Man könnte an einen Werkvertrag denken, weil S u. a. einen bestimmten Erfolg schuldet, z. B. das Einziehen der Beiträge, das Bezahlen der Vereinsschulden, die Führung der dazugehörigen Bücher. Im Rahmen des Werkvertragsrechtes haben wir indessen Sachverhalte besprochen, die an eine handwerkliche Tätigkeit anknüpften. Wenn die geschuldete Tätigkeit hingegen wirtschaftlicher Art ist, spricht man von einer Geschäftsbesorgung. Sie kann in einen Dienst- oder Werkvertrag eingebettet sein. Der Vertrag heißt dann Geschäftsbesorgungsvertrag. Vom Dienstvertrag unterscheidet er sich durch die unternehmerische Selbständigkeit des Schuldners. Mit dem Dienst- und Werkvertrag hat er gemeinsam die Entgeltlichkeit der Leistung. Zur Erläuterung des Begriffes vgl. Enn.-Lehmann, § 1641; BGH 45,223 u. Betr 1959,168. Die Merkmale des Geschäftsbesorgungsvertrages lauten also: 1. selbständige Tätigkeit 3. gegen Entgelt. 2. wirtschaftlicher Art

70 Typische Beispiele bieten die Verträge mit einem Rechtsanwalt, Steuerberater, Vermögensverwalter, Spediteur, Kommissionär, selbständigem Handelsvertreter, Versteigerer, Unternehmensberater und die vielgestaltigen Baubetreuungsverträge, durch die der Baulustige anderen Personen oder Unternehmen nicht nur die Architektenleistungen, sondern die gesamte organisatorische, wirtschaftliche und finanzielle Durchführung des Bauvorhabens überträgt. Beispiele vgl. Erm.-Hauß, § 675, Rdn. 3-6; Pal.-Thomas, § 675, Anm. 3. Die gesetzliche Regelung des Geschäftsbesorgungsvertrages findet sich in § 675 BGB. Diese Vorschrift erklärt weitgehend Auftragsrecht anstelle des Dienstund Werkvertragsrechtes für anwendbar. Nun können wir beantworten, ob zwischen dem Verein und seinem Kassierer ein Geschäftsbesorgungsvertrag bestanden hat. Es fehlt bereits eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit des Kassierers. Außerdem erhält der Kassierer eines kleinen Vereins in aller Regel für seine Tätigkeit kein Entgelt. Es bleibt zu prüfen, ob zwischen dem Verein und S ein Auftragsverhäitnis vorgelegen hat. Lesen Sie zunächst Fall Nr. 71 in Bd. I nach. Der Auftrag hat eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung zum Inhalt, wobei Geschäftsbesorgung nicht auf Tätigkeiten wirtschaftlicher Art wie in § 765 BGB beschränkt ist. Unter § 662 BGB fallen auch rein tatsächliche Verrichtungen, z. B. handwerkliche Leistungen. Zur Begriffserläuterung vgl. Erm.-Hauß, Vor § 662; Pal.-Thomas, Einf. v. § 662, Anm. 1. Einige Beispiele zur Abgrenzung: S verpflichtet sich, dem G unentgeltlich die Obstbäume zu schneiden: Auftrag gem. § 622 BGB. S verlangt dafür ein Entgelt: Werkvertrag nach §631 BGB. S verpflichtet sich, dem G unentgeltlich die Obstbäume zu spritzen, möchte aber das Spritzmittel bezahlt haben: Auftrag gem. § 622; Anspruch auf Geldersatz für das Spitzmittel (Aufwendungsersatz) aus § 670 BGB. S hilft dem G unentgeltlich bei der Abfassung der Steuererklärung: Auftrag nach § 662 BGB. S fertigt die Steuererklärung gegen die übliche Vergütung für steuerberatende Berufe: Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB.

Theoretische Abgrenzung: Gegenstand des Auftrags können Leistungen nach Art des Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrages sein; er unterscheidet sich aber von diesen Verträgen durch die Unentgeltlichkeit. Seine Aufwendungen kann der Beauftragte allerdings nach § 670 BGB ersetzt verlangen. Nach dieser Begriffsbestimmung ist der Kassierer eines Vereins Beauftragter i. S. d. § 662 BGB. Gleiches gilt für den Vorstand eines Vereins ( vgl. § 27 Abs. 3 BGB), aber auch für Vormünder und Pfleger, die grundsätzlich „ehrenamtlich", also ohne Vergütung tätig sind. Überhaupt kein Schuldverhältnis, sondern ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindung stellt das rein kameradschaftliche oder gesellschaftliche Anerbieten dar; z. B. A erklärt dem B, er wolle ihn am nächsten Sonntag in seinem Wagen mit zum Fußballspiel nehmen. Bei solchen Erklärungen fehlt in aller Regel der Verpflichtungswille. Beispiele vgl. RG 145, 394; 165, 309; BGH 21, 102; 56, 204; NJW1974,1705; Schwerdtner NJW1971,1673. Wir wollen davon ausgehen, daß S im Rahmen eines Auftragsverhältnisses gem. § 662 BGB dem Verein zur Führung der Geschäfte des Kassierers verpflichtet war. Der Beauftragte haftet für schuldhafte Verletzung seiner Pflichten, auch wenn er

71 nur leicht fahrlässig handelt. Vertraglich kann die Haftung selbstverständlich bis zur Grenze des § 275 Abs. 2 BGB reduziert werden. Nach dem Sachverhalt dürfen wir annehmen, daß S bewußt und gewollt, also vorsätzlich (nachlesen Fall Nr. 38 in Bd. I) seine Pflichten als Kassierer verletzt hat. Aber: Nach § 276 Abs. 1 S. 2 BGB finden die §§ 827, 828 BGB Anwendung. Gem. § 827 BGB ist für den Schaden nicht verantwortlich, wer im Zustande der Bewußtlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit einem anderen Schaden zufügt. S hat bereits zu der Zeit, als er mit dem Geld verschwand, so stark unter dem Tumor gelitten, daß er nicht mehr zurechnungsfähig war. Mithin ist seine zivilrechtliche Verantwortlichkeit ausgeschlossen. Für die Vertragsverletzung haftet er also nicht. Das Verschwinden mit dem Geld des Vereins könnte auch eine unerlaubte Handlung i. S. d. § 823 Abs. 1 und 2 BGB darstellen. Letztlich kann S aber auf Grund dieser Bestimmungen auch nicht zur Verantwortung gezogen werden, weil er nach § 827 BGB unzurechnungsfähig war. Es bleibt zu prüfen, ob er wegen ungerechtfertigter Bereicherung haftet (§§ 812 ff BGB). Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung haben es oft „in sich"! Damit ist gemeint, daß ihre rechtliche Begründung vielfach schwierig ist. In der Praxis ist diese Anspruchsgrundlage recht häufig zu untersuchen. Hier sollen nur einige Grundsätze aufgezeigt werden. Die §§ 812 ff BGB wollen eine Vermögensverschiebung rückgängig machen, die sich rechtsgrundlos vollzogen hat, wobei es gleichgültig ist, ob der Rechtsgrund von Anfang gefehlt hat oder später fortgefallen ist. Der Bereicherungsanspruch geht folgerichtig grundsätzlich unter, wenn der ursprünglich Bereicherte nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB, Fortfall der Bereicherung). Das ist seine größte Schwäche. Diese Schwäche ist so zu erklären: Während der Schadensersatzanspruch den erlittenen Schaden ausgleichen soll (Blickrichtung auf die materiellen und immateriellen Rechtsgüter des Geschädigten), soll der Bereicherungsanspruch nur die Bereicherung beseitigen (Blickrichtung auf das Vermögen des Bereicherten). Diese Ausgangslage müssen Sie immer im Auge behalten! Rechtsprechung und Literatur zum Bereicherungsrecht sind kaum noch zu überblicken. Im Rahmen des Vorhabens, das mit diesem Buch verfolgt wird, ist es nicht annähernd möglich, die Probleme erschöpfend zu behandeln. Einen guten Überblick erhalten Sie durch Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, erschienen bei deGruyter, 1975. Beispiel: V verkauft und übereignet dem minderjährigen K ein Moped für 860,- DM. Die Eltern des K verweigern die Genehmigung. K hat das Moped zu Schrott gefahren. Rechtslage bis zur Verweigerung: Das Verpflichtungsgeschäft, der Kaufvertrag, ist schwebend unwirksam (§ 108 Abs. 1 BGB), weil es dem Minderjährigen nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (§ 107 BGB). Selbst wenn es für den K ein günstiger Kauf gewesen sein sollte, so würde er ihn doch zur Zahlung des Kaufpreises verpflichten. Die Verweigerung der Genehmigung macht den Kaufvertrag von Anfang an nichtig. Dagegen bleibt das Erfüllungsgeschäft, die Übereignung des Mopeds, wirksam, weil sie dem K lediglich einen rechtlichen Vorteil gebracht hat (nachlesen Fall Nr. 46 in Bd. I). Dafür fehlt jedoch der Rechtsgrund (die causa, das Verpflichtungsgeschäft; nochmals nachlesen Fall Nr. 48 in Bd. I). Deswegen muß K das schrottreife Moped dem V zurückübereignen, aber mehr nicht.

72 Ähnlich ist die Rechtslage nach erfolgreicher Anfechtung eines Vertrages. Auch dann ist er von Anfang an nichtig (nachlesen Fall Nr. 28 in Bd. I). Gleiches gilt, wenn der Vertrag wegen Geschäftsunfähigkeit eines Partners nicht wirksam werden konnte. Die Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung sind aber keineswegs darauf beschränkt, daß Leistungen auf Grund unwirksamer Rechtsgeschäfte vom Entreicherten freiwillig gewährt worden sind. Denkbar ist es auch, daß der Bereicherte sich selbst etwas nimmt, ohne den Entreicherten zu fragen, z. B. der Dieb. Was der Bereicherte erlangt, kann sehr verschieden sein. Er kann Eigentum an einer Sache erwerben oder auch nur Besitz, d. h. die tatsächliche Herrschaft über eine Sache, ohne deren Eigentümer zu sein. Manchmal bekommt der Bereicherte eine Forderung oder ein sonstiges Recht, z. B. durch Zession auf Grund eines anfechtbaren Verpflichtungsgeschäftes. Die Möglichkeiten sind außerordentlich vielfältig und im voraus nicht zu überblicken. Eine Leitlinie bei der Lösung von Fällen mögen folgende Fragefürwörter sein: Was hat der Bereicherte erlangt? Sie müssen an dieser Stelle untersuchen, ob der Bereicherte Eigentümer oder Besitzer einer Sache oder Inhaber einer Forderung oder eines sonstigen Rechts geworden ist. Sie prüfen aus dem § 812 BGB das Tatbestandsmerkmal „etwas erlangt". Beispiele vgl. Erm.-H. P. Westermann, § 812, Rdn.3-9. Wodurch hat er es erlangt? Jetzt folgt die Prüfung der Frage, ob der Entreicherte selbst geleistet hat (Tatbestandsmerkmal „durch die Leistung eines anderen" sog. Leistungskondition -), oder ob der Bereicherte durch eine eigene Handlung, durch Handlungen eines Dritten oder etwa durch Naturereignisse bereichert worden ist (Tatbestandsmerkmal „in sonstiger Weise" - sog. Nichtleistungsdiktion -). Allein die Erläuterung dieser Begriffe würde Ziel und Zweck des Buches bei weitem überschreiten. Daher wird auf die sehr ausführliche Darstellung bei Erm.-H. P. Westermann, § 812 Rdn. 10-86 verwiesen. Hier nur so viel: Die Leistungskondiktion geht vom Begriff der Leistung aus. Darunter versteht man die bewußte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens (BGH 50, 227; 56, 228,58,184; NJW1972, 864; 1974,39 u. 1132). Die Vermögensmehrung kann durch Rechtsgeschäft erfolgen (z. B. Abtretung, Übereignung, Einräumung von Pfandrechten oder Beteiligungen usw.), aber auch durch Tathandlungen (z. B. Einbau auf fremdem Grundstück, Verbindung oder Vermischung von Sachen). Da sie bewußt geschehen muß, gehört zu ihr die Vorstellung des Leistenden, daß er einen Gegenstand in ein fremdes Vermögen bringt. An diesem Bewußtsein fehlt es z.B., wenn der Kaufmann K aus Versehen Bargeld, das er dem eigenen Konto zuführen wollte, auf ein fremdes Konto einzahlt; vgl. auch BGH 55,128; JR1977,198. Zweckgerichtet ist die Vermögensmehrung, wenn der Leistende damit ein bestimmtes Ziel erreichen will, wobei es nicht darauf ankommt, ob er sich aus Vertrag oder Gesetz für verpflichtet hält. Weiß er allerdings, daß er nicht zur Leistung verpflichtet ist, so entfällt der Bereicherungsanspruch aus dem besonderen Grund des § 814 BGB. Aus der Zweckrichtung ist für viele Fälle auch abzulesen, wer bei Beteiligung mehrerer Personen Leistender ist. Damit hat die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung im Bereich der Leistungskondiktion ihre Bedeutung verloren. Welche Zweckrichtung die Leistung hat und wer deswegen Leistender ist, bestimmt sich grundsätzlich aus der Sicht des Leistungsempfängers (aus seinem „Empfängerhorizont").

73 Z. B.: Bauherr B hat dem Architekten A die Ausschreibung sämtlicher Bauarbeiten übertragen. Dafür soll A pauschal 5000,- DM erhalten. Da A von der Elektroinstallation keine Ahnung hat, läßt er sich das Angebotsblankett von dem Elektroingenieur E ausarbeiten. B weiß davon nichts. Nach Beendigung der Bauarbeiten schickt E dem B eine Rechnung. Wir wollen davon ausgehen, daß A keine Vollmacht hatte, namens des B den E zu beauftragen. Prüfen Sie, wer hinsichtlich des Angebotsblanketts Leistender und wer Leistungsempfänger ist. Ob der Empfängerhorizont für die Frage, wer Leistender ist, immer den Ausschlag gibt, kann zweifelhaft sein. Vgl. dazu die Hinweise bei Pal.-Thomas, § 812, Anm. 5 Bb. Die Nichtleistungskondiktion will begrifflich alle Fälle erfassen, die nicht zur Leistungskondiktion gehören. Das Wort ist nicht besonders ausdrucksvoll, weil es nur durch den Gegenbegriff der Leistungskondiktion verständlich wird; es zeigt jedoch das Richtige an, nämlich einen Auffangtatbestand. Bisher ist es der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft nur gelungen, innerhalb dieses Auffangtatbestandes einige Fallgruppen zu beschreiben. Die bekannteste ist die Eingriffskondiktion. Hierunter versteht man Handlungen des Bereicherten selbst, durch die er sein Vermögen zu Lasten des Entreicherten mehrt (z. B. Diebstahl, Unterschlagung, unerlaubte Vermietung oder Verpachtung fremder Sachen, wirksame Verfügungen eines Nichtberechtigten über fremde Gegenstände, vgl. § 816 BGB und dazu BGH NJW 1970, 2059, Tathandlungen des Bereicherten ohne kriminellen Hintergrund, etwa Verarbeitung, Verbindung oder Vermischung). Wenn der Entreicherte selbst in sein Vermögen eingreift und dadurch einen anderen bereichert, ohne diesem etwas leisten zu wollen (vgl. den Fall der versehentlichen Überweisung auf ein fremdes Konto statt auf das eigene), spricht man von Verwendungs- oder auch Aufwendungskondiktion. Da es nicht auf die Person ankommt, die eingreift, könnte diese Fallgruppe dogmatisch auch zur Eingriffskondiktion gerechnet werden. Das Gleiche gilt für die nächste Fallgruppe, für Eingriffe durch Staatshoheitsakte, z. B. Pfändung und Versteigerung von Sachen, die dem Schuldner nicht gehören. Fall: Der Gläubiger G läßt durch den Gerichtsvollzieher GV beim Schuldner S ein Klavier, das dem Eigentümer E gehört, pfänden und später versteigern. X ersteigert das Klavier und zahlt dafür 5000,- DM, wovon GV 3000,- DM dem G aushändigt, 300,- DM Kosten einbehält und die restlichen 1700,- DM an S abführt. Dann erst erfährt E von den Vorgängen. Kann er von G die 3000,— DM und von S die 1700,- DM herausverlangen? Vgl. BGH 32,240. Daß es nicht auf die Person des Eingreifenden ankommt (Entreicherter, Bereicherter, Dritter, Privatperson oder Staat) zeigt die letzte Fallgruppe, in der von Eingriffen durch Naturereignisse die Rede ist (z. B. durch starke Regenfälle wird Erdreich aus dem Weinberg des A auf den tiefer gelegennen Weinberg des B geschwemmt; durch einen Dammbruch gelangen die Forellen aus dem Teich des A in den Teich des B). Die Begriffsbildung und dogmatische Druchdringung ist bei der Nichtleistungskondiktion noch sehr im Fluß. Es gibt kaum unbestrittene Komplexe! Während bei der Leistungskondiktion heute nicht mehr auf die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung abgestellt wird, ist sie als Anspruchsvoraussetzung bei der Nichtleistungskondiktion nach wie vor für bestimmte Bereiche im Streit (vgl. z. B. Pal.-Thomas, §812, Anm. 5 B a gegenüber Erm.-H. P. Westermann, §812, Rdn. 64). Einigkeit herrscht weithin darüber, daß die Nichtleistungskondiktion (Bereiche-

74 rung „in sonstiger Weise") erst in Betracht kommt, wenn der Bereicherungsgegenstand („etwas") nicht durch Leistung von irgendeiner Person zugewandt worden ist (BGH 40,278). Fall: Grundstückeigentümer E erwirbt von U eine Fertiggarage mit Rolltor aus Stahl. Das mit wenigen Schrauben zu montierende Rolltor hat U unter Eigentumsvorbehalt von V erstanden. Nachdem die Garage auf dem Grundstück des E ihren Platz gefunden hat und V vom Kaufvertrag mit U zurückgetreten ist, möchte er wissen, ob er den Kaufpreis von E aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen kann. Prüfen Sie zuerst, wodurch V das vorbehaltene Eigentum verloren hat und dann, wer für E Leistender ist. Vgl. zum Problem Erm.-H. P. Westermann, § 812, Rdn.83,84. Nachdem Sie geprüft haben, wodurch der Bereicherte etwas erlangt hat, müssen Sie untersuchen, warum das geschehen ist. Das ist die Frage nach dem Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung. Es ist die eigentliche Kernfrage, die dem 24. Titel des BGB zur Überschrift „Ungerechtfertigte Bereicherung" verholten hat. Im § 812 BGB wird diese Anspruchsvoraussetzung durch die Worte „ohne rechtlichen Grund", „wenn der rechtliche Grund später wegfällt" und „bezweckte Erfolg nicht eintritt" beschrieben. Wegen der Einzelheiten hierzu vgl. z. B. Koppensteiner-Kramer, aaO., S. 64 ff; Pal.-Thomas, §812, Anm.6 A. Letztlich müssen Sie noch prüfen, was der Bereicherte herauszugeben hat. Es ist das „Erlangte"; aber oft genug ist es schwer, dieses Erlangte zu bestimmen. Wenn sich der ursprünglich erlangte Gegenstand, sei es eine Sache oder ein Recht, noch im Vermögen des Bereicherten befindet, erstreckt sich das Herausgabeverlangen auf dieses Objekt. Außerdem sind die gezogenen Nutzungen und etwaige Surrogate herauszugeben (§ 818 Abs. 1 BGB). Was Nutzungen sind, besagen die §§ 100, 99 BGB. Da die Blickrichtung auf das Vermögen des Bereicherten geht, sind grundsätzlich nur solche Nutzungen herauszugeben, die der Bereicherte wirklich gezogen hat. Z.B.: S hat 10 000,- DM in bar rechtsgrundlos erlangt. Zinsen (Nutzungen) braucht er nur herauszugeben, wenn er Zinsen erzielt hat; vgl. Erm.-H. P. Westermann, § 818, Rdn. 11. Ausnahmsweise muß der Bereicherte nicht gezogene Nutzungen in den Fällen der §§ 818 Abs. 4, 819, 820 BGB herausgeben; besser wäre es, zu sagen „ersetzen". Denn was man nicht hat, kann man nicht herausgeben. Leider sagt das Gesetz an keiner Stelle, was Surrogate sind. Im Bereicherungsrecht ist der Begriff enger als sonst, etwa bei § 281 BGB. Surrogat i. S. d. §818 Abs. 1 BGB ist nur, was unmittelbar auf Grund des Rechtes oder als Ersatz für den Gegenstand erlangt wird. Z. B.: S erlangt rechtsgrundlos 10 x-Aktien mit einem Kurswert von je 90,- DM. Die ihm ausgezahlte Dividende ist eine herauszugebende Nutzung. Wenn S die Aktien pro Stück für 95,- DM veräußert, erlangt er diesen Erlös nicht unmittelbar auf Grund der Aktien, sondern erst durch den Verkauf, also mittelbar. Der Erlös fällt zwar unter § 281 BGB, aber nicht unter § 818 Abs. 1 BGB. S braucht daher nur 90,- DM pro Stück herauszugeben. Werden die Aktien dem S bei einem Kurswert von 95,- DM gestohlen und muß ihm die Versicherung pro Stück diesen Betrag zahlen, so erlangt er die Versicherungssumme unmittelbar als Ersatz für die Entziehung. Sie fällt mithin unter § 818 Abs. 1 BGB. Vgl. Erm.-H. P. Westermann §818, Rdn. 14. Gelegentlich ist wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem sonstigen Grunde die Herausgabe nicht möglich. In solchen Fällen hat der Bereicherte

75 den Wert zu ersetzen (§ 818 Abs. 2 BGB). Das ist z. B. der Fall bei Dienstleistungen (BGH 37, 258; 41, 282); vgl. hier aber das Sonderproblem des faktischen Arbeitsverhältnisses, dazu Hinwelse bei Pal.-Putzo, Einf. v. § 611, Anm. 4 a aa. Wertersatz ist auch zu leisten, wenn der Bereicherte nur die Gebrauchsvorteile einer Sache gehabt oder die erlangte Sache verbraucht oder sie veräußert hat (Beispiele bei Erm.-H. P. Westermann, § 818, Rdn. 26). Wertersatz ist zu leisten in Geld, wobei vom objektiven Verkehrswert auszugehen ist, d. h. vom Wert, den die Leistung im Normalfall hat (BGH NJW1962,2293). Nach anderer Meinung soll es darauf ankommen, welchen Wert die Leistung gerade für den Bereicherten hat (subjektiver Maßstab; vgl. Koppensteiner NJW 1971, 1796). Zur Rechtsnatur des Wertersatzanspruches vgl. Pinger MDR 1972, 102; Koppensteiner aaO.; Überblick bei Erm.-H. P. Westermann, § 818, Rdn. 16,17. Hier ist mit dem Hinweis darauf, daß der Blick auf das Vermögen des Bereicherten gerichtet ist und er nicht entreichert werden darf, wenig gewonnen; denn um wieviel er bereichert ist, kann aus subjektiver und objektiver Sicht durchaus unterschiedlich beantwortet werden. Die große Schwäche des Bereicherungsanspruches liegt darin, daß er versagt, wenn der Bereicherte nicht mehr bereichert ist. Der Wegfall der Bereicherung muß allerdings vom ehemals Bereicherten beweisen werden (RG 83,159; 93, 230). Grundlegend für § 818 Abs. 3 BGB ist wiederum die Überlegung, daß der Bereicherte durch den Wertersatzanspruch nicht schlechter gestellt werden soll, als er vor dem Bereicherungsvorgang gestanden hat (RG 118,187; BGH 1, 81; 55, 131/134). Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (BGH MDR 1959, 109). Nach Art einer Bilanzierung ist das Vermögen vor dem Bereicherungsvorgang mit dem Vermögensstand zurZeit der Herausgabe oder des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 818 Abs. 4 BGB) oder Erlangung der Kenntnis vom Mangel des Rechtsgrundes (§ 819 BGB) zu vergleichen. Es findet ein Vergleich zwischen den Aktiv- und Passivposten statt, wobei jedoch die außerhalb des Bereicherungsvorganges liegenden Vorfälle außer Betracht bleiben. Der so ermittelte Überschuß (Saldo) stellt den Umfang der Bereicherung dar (RG 163,348; Saldotheorie, h. M.). Der Bereicherungsanspruch ist danach ein einheitlicher Anspruch, der durch Ausgleich aller Vor- und Nachteile, die mit dem Bereicherungsvorgang zusammenhängen, errechnet wird, eben der Saldo. Vgl. RG 129, 307; BGH 1, 75; NJW 1963, 1870; weit. Nachw. vgl. Erm.-H. P. Westermann, § 818, Rdn. 32. Deswegen kann der Bereicherte z. B. alle Aufwendungen abziehen, die er im Zusammenhang mit dem Erwerb gemacht hat. Zu denken ist an den Kaufpreis, Frachtkosten pp; ebenso an Aufwendungen für die Erhaltung des Gegenstandes. Vgl. Erm.-H. P. Westermann, §818, Rdn. 39. Die Bereicherung ist weggefallen, wenn der Bereicherte den Bereicherungsgegenstand ersatzlos verliert (Diebstahl, sonstiges Abhandenkommen, Zerstörung). Der Ersatz (Surrogat) fällt unter §818 Abs. 1 BGB! Auf der anderen Seite fällt die Bereicherung nicht fort, wenn der Bereicherte das ursprünglich Erlangte zwar fortgibt, dadurch aber Aufwendungen aus seinem sonstigen Vermögen erspart. Vgl. RG JW1936, 717; BGH Betr 1974,1348. Z. B.: S bezahlt mit dem rechtsgrundlos erlangten Geld Schulden. Per Saldo hat er sein Vermögen um die getilgten Schulden verbessert. Insoweit steckt das Erlangte wertmäßig noch in seinem Vermögen. S verkauft den rechtsgrundlos erlangten PKW, der einen Wert von 5000,- DM hatte, für 6000,- DM. Der Entreicherte E kann zwar nicht die 6000,-DM verlangen (es sei denn über §816 Abs. 1 BGB), wohl aber

76 die 5000,- DM. Hat S nur 4000,- DM erlöst, kann E nur diese 4000,- DM beanspruchen. Schwierig wird es, wenn sich der Bereicherungsschuldner gerade wegen des ungerechtfertigt Erlangten einen besonderen Luxus erlaubt hat. Z. B.: X erhält einen um 1000,- DM zu hoch berechneten Lottogewinn ausbezahlt. Ohne das zu erkennen, macht er eine sonst nicht vorgesehene Wochenendreise nach BadenBaden und verspielt dort die 1000,- DM - und mehr! Vgl. aus der Rechtsprechung: BGH MDR 1959,109; RG 83,159. Eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist in den Fällen der §§ 818 Abs. 4,819,820 BGB verwehrt. Hierzu vgl. Koppensteiner-Kramer, aaO., S. 149-159. Nach diesen weit ausholenden Bemerkungen zurück zum Fall: Dafür gewinnt § 818 Abs. 3 BGB Bedeutung. Wir wollen unterstellen, S habe das Geld verloren oder sinnlos ausgegeben. Sein Nachlaß weist keinen Gegenwert für das mitgenommene Geld auf. Dann ist die Bereicherung, die zunächst durch das rechtsgrundlose Ansichtnahmen des Geldes vorhanden war (Eingriffskondiktion), fortgefallen und damit auch der Anspruch aus § 812 BGB. Jetzt kehren wir zu der Ausgangsfrage zurück, ob eine Schuld des S bestanden hat, die Gegenstand einer Schuldübernahme oder eines Schuldbetritts durch P hätte sein können. Das müssen wir nach dem Vorhergesagten verneinen. Mithin kann die Erklärung des P nicht als Schuldübernahme oder alsSchuldbeitritt aufgefaßt werden. Beide setzen wegen der Akzessivietät das Bestehen einer Schuld voraus. Eine andere Form der Haftung für fremde Schulden ist die Bürgschaft (§ 765 BGB); sie ist jedoch genau wie die Schuldübernahme akzessorisch ( „ . . . für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen"). Daran fehlt es hier. Deswegen brauchen Sie die Frage, ob die Bürgschaftserklärung der Form des § 766 BGB entspricht, nicht mehr zu prüfen. Merken Sie sich trotzdem: Die Bürgschaft ist ein Vertrag. Sie kommt also durch Antrag und Annahme zustande. Schriftlichkeit verlangt das Gesetz nur für die Erklärung des Bürgen (§ 766 S. 1 BGB). Die Annahme seiner Erklärung durch den Vertragspartner, dem sie nur Vorteile bringt, ist formfrei. Die Schriftform soll primär den Bürgen warnen (Bürgen muß man würgen!). Deswegen ist sie entbehrlich bei Vollkaufleuten, von denen der Gesetzgeber annimmt, sie seien durch ihre Berufserfahrung hinreichend belehrt (vgl. §§350,351 HGB). Als Schuldgrund kommen ferner ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis gem. §§ 780, 781 BGB in Betracht. In beiden Fällen handelt es sich entgegen dem Wortsinn um einen Vertrag, also nicht um eine einseitige Willenserklärung. Die §§ 780, 781 BGB sollen den Rechtsverkehr erleichtern. Um das zu erreichen, hat der Gesetzgeber die beiden Verpflichtungen als abstrakte und konstitutive Schuldgründe ausgestaltet. Das soll an einem Beispiel erläutert werden: K schuldet dem V aus Kauf eines Bildes 2000,- DM. Schuldgrund (causa) ist der Kaufvertrag. K könnte nun dem V schriftlich bestätigen, daß er ihm aus dem Kauf eines Bildes 2000,- DM schulde. Ein solches Anerkenntnis hätte nur deklaratorische Bedeutung (nachlesen Fall Nr. 54 in Bd. I), d. h. es würde bescheinigen, daß bereits eine Verbindlichkeit aus Kauf besteht. Dieses Anerkenntnis erleichtert Beweisführung; aber es schneidet dem Anerkennenden auch solche Einreden und Einwendungen ab, die ihm z. Z. des Anerkenntnisses bekannt waren. Da solch ein Anerkenntnis ein bestehendes Schuldverhältnis nur bestätigt, nennt man es deklaratorische Anerkenntnis. Vgl. BGH NJW 1976, 562; WPM 1974, 411; NJW1971, 220; KG NJW1971,1219; Pal.-Thomas, § 781, Anm. 2 a.

77 Ein Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen nach §§ 780, 781 BGB ist dagegen konstitutiv. Durch einen derartigen Vertrag wird ein ganz neues Schuldverhältnis begründet, das selbständig neben das alte tritt. Der Schuldner haftet jetzt aus Kauf und aus §§ 780,781 BGB. Darüber hinaus sind die Verpflichtungen aus §§ 780, 781 BGB abstrakt. Der Käufer kann also die Erfüllung der Verpflichtungen aus §§ 780, 781 BGB nicht mit Gründen verweigern, die in der causa, im Kaufvertrage liegen. Das kann bei entsprechendem Willen der Parteien so weit gehen, daß der Schuldner selbst dann aus dem Anerkenntnis oder Versprechen verpflichtet bleibt, wenn ein causaler Schuldgrund nicht besteht, z. B. wenn der Kaufvertrag nichtig ist, die Parteien aber, um gerade diese Ungewißheit zu beseitigen, eine Verpflichtung nach §§ 780, 781 BGB gewählt haben. Wie § 812 Abs. 2 BGB anderseits zeigt, können Schuldanerkenntnisse oder Schuldversprechen jedoch als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangt werden, wenn der aus §§ 780, 781 BGB Verpflichtete irrtümlich angenommen hatte, aus einem anderen Schuldgrund schon verpflichtet zu sein, oder wenn er diese Schuld inzwischen getilgt hat. Die Fälle können sehr verschieden gelagert sein, und Auslegungsfragen bringen oft erhebliche Schwierigkeiten. Übergänge zwischen und konstitutivem Anerkenntnis vgl. BGH NJW 1976, 1259 - eine sehr problematische Entscheidung! Hier scheint es durchaus möglich, von einem Vergleich i. S. d. § 779 BGB zu sprechen. Ein bekanntes Beispiel für das abstrakte Schuldanerkenntnis ist das Saldoanerkenntnis nach einem Periodenabschluß des Kontokorrents. Vgl. BGH WPM 1972, 283. Die Grenzen zwischen Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen sind flüssig. Auf ein deutet die Formulierung hin: „Ich verspreche, zu z a h l e n . . . " auf ein Schuldanerkenntnis die Worte: „Ich erkenne an, zu schulden . . . " . Da beide Formen im Ergebnis gleiche Folgen haben, ist der Unterschied von geringer Bedeutung. Wer allerdings die Form des Anerkenntnisses wählt und dabei auf den früheren Schuldgrund allzu deutlich hinweist, gerät leicht in die Nähe des nur deklaratorischen Anerkenntnisses! Vgl. KG NJW 1975,1326. Schuldanerkenntnis und Schuldversprechen bedürfen wie die Erklärung des Bürgen der Schriftform (vgl. §§ 780, 781 BGB). Ein Vollkaufmann hingegen kann sich auch hier durch mündliche Erklärung wirksam verpflichten (§§ 350,351 HGB). Ebenso wie bei der Bürgschaft hält es das Gesetz nicht für erforderlich, den Volikaufmann durch die Schriftform vor Übereilung und Unvorsichtigkeit zu schützen. Da P kein Vollkaufmann ist und sich nicht schriftlich verpflichtet hatte, scheiden Ansprüche aus einem Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen aus.

Unterschiede beim Schuldanerkenntnis deklaratorisch

konstitutiv

formfrei nicht kondizierbar . . . . kausal Abschneidung bekannter Einwendungen

formbedürftig, Ausnahme: §§ 350,351 HGB kondizierbar abstrakt Anspruchsgrundlage Mischform: Vgl. BGH NJW 1976,1259

78 Schließlich ist noch daran zu denken, daß P sich durch einen Garantievertrag gegenüber dem Verein verpflichtet haben kann. Dieses Rechtsinstitut ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Seine Zulässigkeit folgt aus § 305 BGB. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien, ihre Rechtsbeziehungen frei zu gestalten. Sie brauchen sich nicht an die vom Gesetz aufgestellten Vertragstypen zu halten. Das Wirtschaftsleben hat eine Reihe von Vertragsarten geschaffen, die man auch schon als typisch bezeichnen kann, obwohl sie gesetzlich nicht geregelt sind. Einige Beispiele: Automatenaufstellverträge, Baubetreuungsverträge, Factoring-Verträge (Factor übernimmt Debitorenbuchhaltung und Mahnwesen, kauft oder kreditiert Kundenforderungen des Auftraggebers), Leasingverträge. In diese Reihe gehört auch der Garantie- oder Gewährvertrag. Er enthält das selbständige Versprechen des Garantierenden, für einen bestimmten Erfolg einzustehen, der durch ein künftiges, noch ungewisses Ereignis gefährdet erscheint. Der Schaden ist also noch nicht eingetreten; aber es ist möglich, daß er sich in der Zukunft ereignet. Vgl. BGH NJW 1960, 1567; WPM 1961, 204. Das wirtschaftliche Risiko dafür übernimmt der Garantierende. Vgl. BGH BB 1963,193 u. 1964, 1360; NJW 1960, 1567. Der garantierte Erfolg kann beliebig sein; z. B.: Mangelfreiheit einer gekauften oder herzustellenden Sache; Zahlungsfähigkeit einer Person (vgl. die sogenannte Kreditversicherung). Von der Bürgschaft un unterscheidet sich der Garantievertrag durch seine Formfreiheit (BGH WPM 1964, 62) und durch die fehlende Akzessorietät, d. h. der Garantierende haftet auch dann, wenn gegen denjenigen, der ursprünglich Schuldner sein sollte, aus irgendeinem Grunde, etwa Nichtigkeit des Vertrages, kein Anspruch besteht. Vgl. RG 72,138; GBH NJW 1967,1020. Wir wollen nun zum Ausgangsfall subsumieren: P haftet wegen der fehlenden Akzessorietät des Garantieversprechens unabhängig davon, ob sein Sohn bzw. dessen Erbin haftet. Die Unzurechnungsfähigkeit des S spielt also in diesem Zusammenhang keine Rolle. Auch die Mündlichkeit der Zusage steht der Annahme eines wirksamen Vertrages nicht entgegen. (Zweifelhaft! Überlegen Sie, ob in diesem Falle nicht durch Verzicht auf die Schriftform § 766 BGB umgegangen wird. Die Schriftform soll warnen! Da Bürgschaft akzessorisch ist, Garantievertrag aber nicht, ist die Fremdgarantie für eine Forderung noch gefährlicher als die Bürgschaft!) Fraglich ist nur, ob die Zusage des P inhaltlich ein Garantieversprechen sein kann. Als P erklärte, für seinen Sohn haften zu wollen, war der Schaden bereits

Abgrenzung von Bürgschaft a) für fremde Schuld b) formbedürftig Ausnahme: §§ 350,351 HGB c) akzessorisch

und

Garantie a) für eigene oder fremde Schuld b) formfrei, zweifelhaft bei Forderungsgarantie für fremde Schuld c) nicht akzessorisch

Ein starkes Eigeninteresse ist nur ein Indiz für Garantie, aber kein Wesensmerkmal; vgl. BGH WPM 1962, 576; BB 1964,193; NJW 1967,1020; WPM 1975,348. Über Berührung mit Vertragsstrafe vgl. BGH NJW 1958,1483

79 eingetreten. Zu befürchten war nur, daß der Verein aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen von S nichts erlangen werde. Der bereits eingetretene Verlust drohte somit ein endgültiger zu werden. Diese Ungewißheit wird durch den Garantievertrag nicht erfaßt. Die Haftung für einen bereits eingetretenen Schaden, von dem lediglich ungewiß ist, ob ihn der Schädiger ersetzen wird, kann nur durch Schuldübernahme, Bürgschaft, Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen mitgetragen werden. Daher haftet P auch nicht aus einem Garantie- oder Gewährvertrag. Der Verein kann von ihm also keinen Ersatz verlangen.

Fall Nr. 35 a: Das Landgericht X hat die Baustoffhandels-GmbH verurteilt, an den ausgeschiedenen Geschäftsführer G bis zum 31.12.1976 monatlich 3000,- DM zu zahlen. Aus Versehen hat G auch noch für Januar 1977 durch eingeschriebenen Brief die 3000,- DM verlangt. Die GmbH fühlt sich dadurch diskreditiert. Sie möchte von G das Urteil herausverlangen, damit die Sache „bereinigt" ist. Prüfen Sie, ob die GmbH nach Bereicherungsrecht einen Anspruch auf die Herausgabe des Titels hat!

Fall Nr. 36: Einreden des Bürgen; selbstschuldnerische Bürgschaft K hat am 1.2.1973 von V für 80 000,- DM eine Drehbank gekauft und geliefert erhalten. Da er nicht bar bezahlen konnte, hat die B-Bank AG in Höhe von 60 000,DM gegenüber dem V die Bürgschaft übernommen. K zahlt die am 1. 4.1973 fällige Rate nicht, weil sich nach Aufstellung der Drehbank ein Mangel gezeigt hat. V bestreitet den Mangel und nimmt die B-Bank aus der Bürgschaft auf Zahlung der gesamten Restschuld in Anspruch. Die B-Bank weigert sich mit der Begründung, K habe die Zahlung der Rate mit Recht abgelehnt. Im übrigen möge sich V zunächst an den Käufer K halten. Kann V die B-Bank mit Aussicht auf Erfolg verklagen?

Lösung Als Grundlage für den Zahlungsanspruch des V gegen die B-Bank kommt § 765 BGB in Betracht. Danach ist der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Wir prüfen zunächst, ob ein formgültiger Bürgschaftsvertrag vorliegt. Der Sachverhalt enthält über die Wahrung einer Form nichts; das ist hier aber unschädlich. Eine Aktiengesellschaft ist immer Vollkaufmann (§§ 6 Abs. 2 HGB, 3 AktG; wiederholen Sie Fall Nr. 52 in Bd. I). Ihr Bürgschaftsversprechen ist daher nicht formbedürftig (§§350,351 HGB). Weitere Voraussetzung ist wegen der Akzessorietät der Bürgenhaftung das Bestehen einer Verbindlichkeit zwischen dem Hauptschuldner, der vom Bürgen personenverschieden sein muß (für die Gesellschafter von oHG u. KG vgl. RG HRR 35,1298; RG 139, 252), und dem Dritten. Die Hauptverbindlichkeit folgt hier aus § 433 Abs. 2 BGB, wonach der Käufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen hat. Der Abschluß eines wirksamen Kaufvertrages ist nicht zweifelhaft. Eine andere Frage ist es, ob der Bürge sich auf Weigerungsrechte des Hauptschuldners - hier des Käufers K - berufen kann. Wenn die Drehbank einen Fehler i. S. d. § 459 BGB aufweist, kann K nach § 462 BGB Wandelung oder Minderung

80 verlangen. Diesen Anspruch macht der Käufer angriffsweise geltend, wenn er Wandelung oder Minderung verlangt. Mit Ansprüchen kann man aber nicht nur angreifen; sie können auch zur Verteidigung dienen. Wird ein Anspruch verteidigungsweise geltend gemacht, so wandelt er sich in eine Einrede und damit in ein Leistungsverweigerungsrecht (nachlesen Fall Nr. 35 und 77 in Bd. I, Nr. 37 in Bd. II). Nun muß man aber unterscheiden zwischen Einwendungen und Einreden. Wegen der Akzessorietät stehen dem Bürgen die Einwendungen (z. B. der Hauptschuldner hat angefochten, gewandelt, gemindert, aufgerechnet, zum Zwecke der Erfüllung hinterlegt oder erfüllt) auch ohne § 768 BGB zu. Einreden, die nur zu beachten sind, wenn sie geltend gemacht werden, können vom Bürgen vorgetragen werden, ohne daß sich der Hauptschuldner auf sie beruft (z. B. Verjährung, auf die sich der Hauptschuldner vielleicht aus „moralischen" Gründen gegenüber einer unzweifelhaft bestehenden Schuld nicht berufen möchte). Darin liegt die Bedeutung des § 768 BGB (vgl. Erm.-Seiler, § 768, Rdn. 1). Im vorliegenden Fall hat K noch nicht gewandelt; aber er könnte es. Diese Einrede steht gem. § 768 BGB auch dem Bürgen zu. Das ist ebenfalls eine Ausstrahlung der Akzessorietät. Der Bürge soll nur unter denselben Voraussetzungen und in denselben Grenzen wie der Hauptschuldner haften (vgl. auch die §§ 767,770 BGB. Unbedingt nachlesen!) Deswegen kann sich die B-Bank zu ihrer Verteidigung auf den Wandelungsanspruch des K berufen. Da K die Drehbank angenommen hat, müssen er und entsprechend die Bank in einem Zahlungsprozeß des V beweisen, daß der Fehler bei Gefahrübergang vorhanden war. Das mit der Beweislast verbundene Risiko führt zu der Überlegung, ob es vielleicht noch einen anderen Grund gibt, aus dem die B-Bank dem Zahlungsverlangen des V widersprechen kann. Die Bank hat geltend gemacht, V müsse sich zunächst an den Käufer halten. Diese Verteidigung nennt man die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB). Danach kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gäubiger eine Zwangsvollstrekkung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Für Forderungen vgl. § 772 BGB. Auf diese Einrede kann der Bürge jedoch verzichten. Das ist unausgesprochen der Fall, wenn sich der Bürge als Selbstschuldner verbürgt hat. (Weitere Fälle, in denen die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist, vgl. § 773 BGB.) Der Sachverhalt besagt über einen ausdrücklichen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nichts; aber wir müssen wieder an die Kaufmannseigenschaft der B-Bank AG anknüpfen. Nach § 349 S. 1 HGB steht dem Bürgen, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist, die Einrede der Vorausklage nicht zu. Ob die Bürgschaft für die B-Bank ein Handelsgeschäft war, bedarf ebenfalls keiner langen Darlegungen; denn die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelgewerbes gehörig (§ 344 Abs. 1 HGB). Also kann sich die B-Bank nicht auf die Einrede der Vorausklage berufen. Der Ausgang des Prozesses hängt mithin davon ab, wie die Beweisaufnahme über den behaupteten Fehler an der Drehbank ausfällt.

Fall Nr. 36 a: Ministerialrat M hat von G ein Baudarlehen in Höhe von 50 000 DM erhalten, das am 31.12.1976 fällig war. Für die Darlehensschuld hat sich der Freund des M, der

81 prakt. Arzt Dr. med. F, selbstschuldnerisch verbürgt. Im Februar 1977 vereinbart G mit M, daß G sich zunächst nur an F halten soll. M könne bis zum 30. 4.1977 ohne Sorgen sein. Als G von F das Geld verlangt, entgegnet F, er brauche nicht zu zahlen, weil G dem M die Schuld bis zum 30. 4.1977 gestundet habe. G erwidert, von Stundung könne keine Rede sein; denn die Forderung sei ja schon am 1.1.1977 fällig gewesen. Außerdem habe er mit M ausdrücklich die Inanspruchnahme des selbstschuldnerischen Bürgen F vereinbart. Wenn F nun Schwierigkeiten mache, gelte die Vereinbarung mit M auch nicht. Muß F zahlen?

Fall Nr. 37: Ausfallbürgschaft Die Gemeinde X will eine Schuhfabrik des Y ansiedeln. Die Fabrikationsräume sollen mit einem Kostenaufwand von 3 Mio. DM errichtet werden. Für ein Baudarlehen der B-Bank in Höhe von 1 Mio. DM hat die Gemeinde die Ausfallbürgschaft übernommen. Das Projekt scheitert, nachdem 1,5 Mio. DM verbaut sind. Die Zwangsversteigerung der unfertig bebauten Grundstücke hat der B-Bank nur 700 000,- DM gebracht. Wegen der restlichen 300 000,- DM will sich die Bank an die Gemeinde halten. Die Gemeinde lehnt Zahlungen mit dem Hinweis ab, der Y verfüge noch über sonstigen privaten Grundbesitz. Muß die Gemeinde trotzdem zahlen?

Lösung Ein Anspruch der Bank gegen die Gemeinde auf Zahlung der 300 000,- DM kann sich aus § 765 BGB ergeben. Die dort beschriebene Bürgenhaftung wird durch die Einrede der Vorausklage eingeschränkt (§ 771 BGB). Der Gläubiger muß, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt, erfolglos die Zwangsvollstrekkung in das bewegliche Vermögen des Hauptschuldners versucht haben, es sei denn, der Bürge haftet selbstschuldnerisch. Was für den Vollkaufmann der Normalfall ist, gilt nicht ohne weiteres für eine Gemeinde. Sie kann sich nur durch ausdrückliche Erklärung selbstschuldnerisch verbürgen. Das ist hier nicht geschehen. Auf der anderen Seite hat die B-Bank bereits eine Zwangsvollstrekkung in das Vermögen des Hauptschuldners durchgeführt. Wir müssen prüfen, ob die Gemeinde dadurch die Einrede der Vorausklage verloren hat. Grundsätzlich genügt ein einziger erfolgloser Vollstreckungsversuch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, um sodann gegen den Bürgen vorgehen zu können. Vgl. RG 92, 219. Der Gläubiger braucht nicht abzuwarten, ob der Hauptschuldner weiteres Vermögen erwirbt. Er ist, wie sich aus § 772 BGB ergibt, auch nicht verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in Grundstücke des Hauptschuldners zu versuchen. Die Inanspruchnahme des Bürgen ist schon dann zulässig, wenn der Vollstreckungsversuch in das bewegliche Vermögen des Hauptschuldners ganz oder teilweise gescheitert ist. Anders ist es bei der Ausfallbürgschaft. Sie berechtigt den Gläubiger erst dann zu einem Vorgehen gegen den Bürgen, wenn und soweit die Zwangsvollstrekkung in das gesamte Vermögen des Hauptschuldners erfolglos geblieben ist. Grundsätzlich muß der Gläubiger also auch die Zwangsvollstreckung in sämtliche Grundstücke des Hauptschuldners versuchen. Vgl. RG 146, 167; BGH MDR 1972, 411; Schuler NJW 1953, 1689. Der Bürgschaftsvertrag, auf den es deswegen maßgeb-

82 lieh ankommt, kann den Umfang des Aufalls allerdings maßgeblich beschränken. Vgl. RG JW1912,456; LZ 1932, 749. Es kann z. B. heißen, der Bürge haftet, wenn der Gläubiger mit einer bestimmten Hypothek oder mit der Zwangsvollstreckung in bestimmte Grundstücke ausfällt. Dann ist selbstverständlich ein weiterer Vollstreckungsversuch in sonstiges Vermögen des Hauptschuldners entbehrlich. Hier hat die Gemeinde ohne Erläuterung die Bürgschaft für den Ausfall übernommen. Daraus folgt: Die B-Bank muß zunächst versuchen, durch Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Y ihre Forderung beizutreiben. Erst wenn sie damit keinen Erfolg hat, darf sie gegen die Gemeinde vorgehen. Was versteht man unter einem Nachbürgen? Vgl. RG JW 1912,746. Was ist eine Rückbürgschaft? Vgl. RG 146,67. Überblick vgl. Erm.-Seiler, Vor§765, Rdn. 16-18.

Fall Nr. 37 a: Kaufmann X und Kaufmann Y stehen in einem Kontokorrentverhältnis. X liefert dem Y unter EV für 100 000,- DM Lebensmittel, die Y im ordnungsgemäßen Geschäftsgang veräußern darf. Da sich die Ware schnell umschlägt, ist ein Eigentumsvorbehalt wenig sinnvoll. Deswegen verlangt X eine Bankbürgschaft, die von der B-Bank gewährt wird. Die Forderung stellt X ins Kontokorrent. Am 31.12.1975 enden die Geschäftsbeziehungen zwischen X und Y. Der Saldo zu Gunsten des X beträgt 150 000,- DM. Da bei Y kaum Aussichten auf volle Befriedigung bestehen, verlangt X sofort von der Bank 100 000,- DM. Die Bank verweigert die Bezahlung mit der Begründung, sie habe sich für eine bestimmte Kaufpreisforderung verbürgt und nicht für den Saldo. Muß sie trotzdem zahlen? Vgl. zur Kontokorrentbürgschaft BGH 49,227; RG 136,178.

Fall Nr. 38: Schutz absoluter Rechte vor unerlaubter Handlung Tiefbauunternehmer S beschädigt bei Baggerarbeiten die Wasserleitung der Stadtwerke X GmbH. Wegen des Rohrbruches fällt in der pharmazeutischen Fabrik des G für 8 Stunden die Produktion aus. G erleidet dadurch einen Schaden von 3000,- DM. Muß S diesen Betrag ersetzen?

Lösung Vertragliche Ansprüche des G gegen den S scheiden aus, weil zwischen beiden kein Vertragsverhältnis besteht. Das Schuldrecht kennt jedoch nicht nur vertragliche Ansprüche; es gewährt auch Ansprüche, die kraft Gesetzes entstehen. Von einem Beispiel, nämlich von den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung, ist schon die Rede gewesen. Weitere schuldrechtliche Ansprüche mit rein gesetzlicher Grundlage sind die aus „unerlaubter Handlung" oder „Delikt". Mit unerlaubter Handlung bezeichnet man die rechtswidrige und in der Regel schuldhafte Verletzung fremder Rechte. Die Pflicht, solche Handlungen zu vermeiden, besteht nicht nur gegenüber einem bestimmten Personenkreis (z. B. Vertragspartner), sondern gegenüber jedermann. Die unerlaubte Handlung schafft ein neues Schuldverhältnis, wobei sie aller dings zugleich ein schon bestehendes

83 verletzten kann (z. B.: Der Unternehmer verursacht in der Wohnung des Bestellers beim Verlegen der Gasleitung fahrlässig eine Explosion: p W und unerlaubte Handlung). Weitere Beispiele BGH 17, 191; 32, 203, 302; 24, 188; 46, 140; NJW 1959,1483; BB1963,575; Enn.-Lehmann, §23011. (Wiederholen Sie jetzt zunächst Fall 5 in Bd. I.) Die §§ 823-853 BGB stellen ein sehr wichtiges Rechtsgebiet dar. Für den Kaufmann spielt es vor allem im gewerblichen Rechtsschutz als Ergänzung zu den Sondergesetzen (z. B.: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - , Patengesetz - PatG - , Geschmacksmustergesetz - GeschmG - , Gebrauchsmustergesetz - GebrmG - , Warenzeichengesetz - WZG und Kartellgesetzgebung) eine erhebliche Rolle. Wir wollen prüfen, ob G gegen S einen Schandensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB hat. § 823 BGB schützt zwar jedermann, aber nur ganz bestimmte Rechtsgüter. Es muß sich um absolute Rechte handeln; also um Rechte, die einer Person gegenüber jedermann zustehen (wiederholen Sie Fall Nr. 8 in Bd. I). Bloß relative Rechte, z. B. Forderungen, sind durch § 823 Abs. 1 BGB nicht geschützt (BGH NJW 1970,137). Auch das Vermögen als Ganzes genießt in § 823 Abs. 1 BGB keinen Schutz (Erm.Lehmann, § 23411 e; BGH 41,127). Geschützt sind nur absolute Einzelrechte, die allerdings zum Vermögen gehören können, z. B. das Eigentum an einer bestimmten Sache. In anderen Fällen sind es reine Persönlichkeitsrechte, z. B. die Gesundheit (was sind Vermögensrechte und Persönlichkeitsrechte? Nachlesen Fall Nr. 9 in Bd. I). Von den in § 823 Abs. 1 BGB ausdrücklich genannten absoluten Rechten (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit und Eigentum) hat S keines verletzt. Falls Sie an eine Eigentumsverletzung gedacht haben sollten: Das Eigentum ist nur verletzt, wenn die Sachsubstanz beschädigt oder vernichtet oder dem Eigentümer ganz oder teilweise entzogen wird! § 823 Abs. 1 BGB nennt außerdem die „sonstigen Rechte". Auch darunter fallen nur absolute Rechte. Falls Sie an den Anspruch des G gegen die Stadtwerke auf Belieferung mit Wasser gedacht haben sollten: Richtig ist, daß dieser Anspruch für die Dauer des Rohrbruches aus technischen Gründen nicht durchsetzbar ist und dadurch der Schaden entsteht; aber der Lieferanspruch ist nur ein relatives Recht. Es besteht allein im Verhältnis zwischen den Stadtwerken und dem G! Sonstige Rechte sind z. B. das Namens- und Firmenrecht, ein Patent, Gebrauchsoder Geschmacksmuster, ein Warenzeichen, das Anwartschaftsrecht aus Vorbehaltskauf, der Besitz gem. § 854 BGB, Urheberrechte und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Weitere Beisp. vgl. Pal.-Thomas, § 823, Anm. Erm.-Drees, § 823, Rdn. 24-44. Mit letztgenanntem Recht ist ein Ansatz gefunden, den wir vertiefen müssen. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wird durch Eingriffe verletzt, die eine schuldhafte Beeinträchtigung der gewerblichen Tätigkeit eines anderen zur Folge haben. Entsprechend vielfältig können die Verletzungshandlungen sein. Sie reichen von der unmittelbaren Verhinderung der gewerblichen Tätigkeit (z. B. Verhinderung einer Zeitungsauslieferung) über die Aufforderung zum Boykott (z. B. Aufforderung, in einer bestimmten Zeitung nicht zu inserieren) bis hin zu nachträglichen Behauptungen über den Gewerbetreibenden, seine Erzeugnisse, Waren oder seinen Kredit. Eine Voraussetzung muß allerdings immer gegeben sein: Die Verletzungshandlung muß unmittelbar in den Bereich des Gewerbebetriebes eingreifen („betriebsbezogener Angriff auf das Unternehmen"). Ob das im Einzelfall zutrifft, ist

84 oft schwierig zu bestimmen. Die Frage läuft letztlich darauf hinaus, wie man verhindern kann, daß der Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes an einem Schutz relativer Rechte ausufert. Dafür gibt unser Fall ein Beispiel: Durch die Zerstörung der Versorgungsleitung wird das relative Recht (der Anspruch) des G gegen die Stadtwerke auf Belieferung mit Wassar beeinträchtigt. Diese Verletzung hat zwar eine Folgewirkung auf den Gewerbebetrieb; das ist aber nur ein mittelbares Ergebnis. Wer das genügen läßt, schützt über § 823 Abs. 1 BGB auch relative Rechte. Deswegen ist folgende Grenzziehung geboten: Eine Verletzungshandlung ist nicht unmittelbar, wenn sie primär das absolute Recht eines Dritten verletzt und erst diese Rechtsverletzung auf den Gewerbebetrieb zurückwirkt. (Vergleichen Sie unseren Fall: Unmittelbar verletzt wird das Recht „Eigentum" der GmbH an der Leitung. Daraus folgt die Rückwirkung auf den Gewerbebetrieb des G. Ebenso liegen die Verhältnisse, wenn ein Arbeiter des Unternehmers im Straßenverkehr schuldhaft verletzt wird und dadurch für längere Zeit ausfällt. Nach allem kann G von S keinen Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB verlangen. Die Rechtsprechung zum Schutz des Gewerbebetriebes ist umfangreich. Sie sollten mindestens lesen: BGH 7, 30; 29, 65; 41, 123; NJW 1959, 479; 1966, 1120. Weitere Nachweise und Überblick bei Erm.-Drees, §823, Rdn. 34-40; Pal.-Thomas, §823, Anm. 6 g. Bei der Lösung des Falles haben wir uns nicht um die Frage der Kausalität gekümmert, d. h. wir haben nicht geprüft, ob das Verhalten des S für den Schaden des G ursächlich gewesen ist. Wie Sie bereits wissen, gilt im Zivilrecht die Adaequanztheorie. Danach ist ein Ereignis ursächlich, wenn es im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge auBer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg dieser Art herbeizuführen (RG 115,155; BGH 7,204; 57, 141; NJW 1976, 1144). Der jetzt wohl herrschenden Meinung ist diese Beschränkung der rechtlich relevanten Ursachen auf adäquate Ereignisse (im Strafrecht gilt die Äquivalenz oder Bedingungstheorie, d. h. die Lehre von der Gleichwertigkeit aller Bedingungen: Ursache ist jede Bedingung = jedes Ereignis, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele) nicht genügend. Richtig ist daran, daß die Adäquanztheorie nur die ganz unwahrscheinlichen Folgen von der Ursächlichkeit ausnimmt. Deswegen versucht die h. L. mit Hilfe von Zurechenbarkeitserwägungen die rechtlich zu beachtenden Ursachen noch mehr einzuengen. Die einzelnen Ursachen werden unter einem neuen Aspekt bewertet. Man verlangt, daß zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis - der Verletzungshandlung - und dem eingetretenen Schaden ein Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht (Esser, § 45 I; Blomeyer, § 32 III 3; Huber JZ 1969, 677; BGH 27, 138; 35, 315; 57, 142; NJW 1968, 2287; 1969, 372). Der Rechtswidrigkeitszusammenhang ist gegeben, wenn der Schaden nach Art und Entstehung unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Es muß sich also um Nachteile handeln, die aus dem Bereich gerade der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden ist. Beispiel: Die Stadt S erteilt dem B eine Baugenehmigung. Um die Fundamente einbringen zu können, muß B Sprengungen vornehmen. Das mußte auch die Stadt wissen. Durch die Sprengungen werden in der Nachbarschaft Fensterscheiben zerstört. Haftet die Stadt den Nachbarn aus unerlaubter Handlung? E hat seinen Schäferhund frei umherlaufen lassen. Der Hund fällt über das kleine Kätzchen des X her, das in diesem Augenblick mit einem 5jährigen Kind spielt. Das

85 Kind erleidet einen schweren Schock. Muß E dem Kind Schmerzensgeld zahlen? Vgl. BGH 56, 163; v. Hippel NJW 1965, 1890; Berg NJW 1970, 515; Weimar MDR 1970,565.

Fall Nr. 38 a: Der Polizeibeamte P sieht auf seinem nächtlichen Streifengang, wie sein Freund F in das Lager des Elektrohändlers E einbricht und nach 5 Minuten mit einem großen Paket unter dem Arm wieder herauskommt. P greift nicht ein, um den F zu schonen. Das Paket enthielt einen Plattenspieler, der verschwunden bleibt. E verlangt Schadensersatz von P und F. Mit Recht? Untersuchen Sie die Probleme des Handelns durch Unterlassen und der gesamtschuldnerischen Haftung. Vgl. dazu RG 134,231; BGH BB1954,273.

Fall Nr. 39: Schutzgesetz. Sittenwidrig vorsätzliche Schädigung; Anspruchskonkurrenz Um den G zu schädigen, haben A, B und C die Wasserleitung der Stadtwerke GmbH zum Betrieb des G unterbrochen. G erleidet durch Produktionsausfall einen Schaden von 10 000- DM. Kann G diesen Schaden von A, B und C ersetzt verlangen?

Lösung Als Anspruchsgrundlage wollen wir § 823 Abs. 2 S. 1 BGB untersuchen. Danach ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer gegen ein Gesetz verstößt, das den Schutz eines anderen bezweckt. Durch Abs. 2 werden nicht nur absolute Rechte i. S. d. Abs. 1 geschützt, sondern jedes Interesse, das durch eine andere Norm besonders geschützt ist. Als sogenannte Schutzgesetze kommen gesetzliche Regelungen in Betracht, und alle von der staatlichen Rechtsordnung aufgestellten Normen, z. B. Verordnungen. Private Vereinbarungen, also Verträge, Vereinssatzungen, scheiden begrifflich aus. Vgl. RG 135,242. Auch Bestimmungen des Strafgesetzbuches gehören dazu, u. a. § 304 StGB. Dort ist das vorsätzliche und rechtswidrige Beschädigen einer Sache, die dem öffentlichen Nutzen dient, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht. So geschieht es regelmäßig, daß man im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB Bestimmungen aus anderen Gesetzen untersuchen muß. Unsere nun folgende Subsumtion muß sich also zunächst mit dem Straftatbestand des § 304 StGB befassen. Die Wasserleitung ist eine dem öffentlichen Nutzen dienende Sache, weil sie dem relativ unbeschränkten Abnehmerkreis unmittelbaren Vorteil bringt. Nun prüfen wir, ob A, B und C rechtswidrig gehandelt haben. Das Tatbestandsmerkmal „rechtswidrig" („Rechtswidrigkeit", „Widerrechtlichkeit") ist erfüllt, wenn dem Täter die Handlung, die schließlich den Schaden herbeigeführt hat, nicht erlaubt war. Das versteht die heute wohl herrschende Meinung unter Widerrechtlichkeit. Die ältere Meinung stellte hingegen darauf ab, ob die Schadenszufügung als solche dem Täter erlaubt war.

86 Beispiel: A fährt mit einem PKW auf einer Einbahnstraße in der vorgeschriebenen Fahrtrichtung auf der rechten Straßenseite in eine unübersichtliche Rechtskurve hinein. Ihm entgegen kommt der Radfahrer B in verbotener Fahrtrichtung, links fahrend, die Kurve schneidend und angetrunken. Beim Zusammenprall wird B schwer verletzt. Nach der älteren Meinung hat A rechtswidrig gehandelt. Seine Handlung (die Fahrweise) war zwar erlaubt, aber nicht der Erfolg (die Verletzung des B). Nach neuerer Meinung handelte A nicht rechtswidrig, weil seine Handlung, mag sie auch den Schaden verursacht haben, erlaubt war. Zu diesem sehr streitigen Komplex vgl. unbedingt BGH 24, 21; Übersicht bei Erm.-Dress, §823, Rdn.46,47.

Gründe, welche die Rechtswidrigkeit beseitigen (Rechtfertigungsgründe), sind z. B. die Einwilligung des Verletzten (Einwilligung in eine Operation, in die Wegnahme oder Beschädigung einer Sache), Handeln in Notwehr oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen. Übersicht bei Erm.-Drees, § 823, Rdn. 111-118; Pal.-Thomas, §823, Anm. 7. Keiner der genannten Rechtfertigungsgründe steht den A, B und C zur Seite. Sie handelten also rechtswidrig. Es bleibt zu untersuchen, ob die Täter auch schuldhaft, hier vorsätzlich gehandelt haben. Wiederholen Sie zunächst Fall Nr. 38 in Bd. I. Dort haben Sie den Unterschied zwischen dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand sowie die Schuldformen Vorsatz und Fahrlässigkeit kennengelernt. Jetzt werden Sie bemerken, daß wir bisher von unserem Fall nur den objektiven Tatbestand, zu dem auch die Frage der Rechtswidrigkeit gehört, untersucht haben. Das sind Vorgänge, die sich in der Außenwelt abspielten, die wir also mit unseren Sinnen wahrnehmen können. „Doch wie's da drinnen aussah", was sich die Täter bei ihrem Tun oder Unterlassen gedacht haben, hat uns noch nicht interessiert. Diesem subjektiven Tatbestand wenden wir uns nun zu. Das Recht der unerlaubten Handlung stellt grundsätzlich auf das Verschuldensprinzip ab, d. h. der Schädiger haftet nur, wenn er schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) gehandelt hat. Ausnahmen gelten, wenn das Gesetz sie ausdrücklich zuläßt (z. B. § 833 S. 1 BGB). Die Haftung ohne Verschulden ist die Ausnahme und wird Gefährdungshaftung genannt. A, B und C haben bewußt und gewollt, also vorsätzlich gehandelt; daher sind sie dem G schadensersatzpflichtig, und zwar als Gesamtschuldner (§ 830 Abs. 1 S. 1 BGB). (Was heißt Gesamtschuldner? Nachlesen Fall Nr. 26 in Bd. III.) Vielleicht ist der Anspruch des G gegen A, B und C auch aus § 826 BGB begründet. Nach dieser Vorschrift haftet auf Schadensersatz, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt. § 826 BGB stellt eine wichtige Ergänzung zu § 823 BGB dar, weil er keine Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes oder Schutzgesetzes verlangt. Darin liegt eine Ausweitung gegenüber § 823 BGB. Um die Ausweitung in erträglichen Grenzen zu halten, muß der Täter gegen die guten Sitten verstoßen und vorsätzlich den Schaden herbeiführen. Fahrlässigkeit genügt also nicht! Ob ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, bemißt sich nach dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, RG 48,114; 150, 4; BGH 10, 232; NJW 1957, 587; 1960, 1853. Diese Formel birgt große Unsicherheit, da sie selbst mit Wertbegriffen arbeitet; aber es gibt keine bessere. Gegen die guten Sitten handelt sicherlich, wer vorsätzlich eine mit Freiheitsentzug bis zu 3 Jahren bedrohte Straftat begeht. Deswegen fällt es hier nicht schwer, den Sittenverstoß zu bejahen. Da A, B und C die Wasserleitung zerstört haben, um den G zu schädigen,

87 haben sie bewußt und gewollt, also vorsätzlich gehandelt. Mithin haften sie auch aus § 826 BGB auf Schadensersatz. Es kommt öfter vor, daß ein Anspruch aus mehreren Anspruchsgrundlagen hergeleitet werden kann. Man nennt das Anspruchskonkurrenz. Die einzelnen Anspruchsgrundlagen können unterschiedliche Voraussetzungen haben, die Beweislast unterschiedlich verteilen, was für die Prozeßführung sehr wichtig ist, oder auch nach unterschiedlicher Frist zur Verjährung des Anspruchs führen. Vgl. BGH 9,303; 56,317; wichtig: RG88,318. Beispiel: Der U hat eine Uhr des B, die er reaparieren sollte, dem gutgläubigen D verkauft und übereignet. Wegen des gutgläubigen Erwerbs kann B die Uhr von D nicht zurückverlangen (warum? Nachlesen Fall Nr. 11 in Bd. III). Aus dem Werkvertrag hat B einen Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Unmöglichkeit der Rückgabe; er braucht hier zur Frage des Vertretenmüssens nichts vorzutragen und zu beweisen. Im Prozeß genügt es, zu behaupten und notfalls zu beweisen, daß er dem U die Uhr zur Reparatur übergeben habe. Der Anspruch verjährt in 30 Jahren. Aus §816 Abs. 1 BGB hat B gegen U den Anspruch auf die Herausgabe des Erlöses. Wenn er geringer ist als der wirkliche Wert der Uhr, ist B schon insoweit benachteiligt. Außerdem kann die Bereicherung weggefallen sein. Zwar verjährt der Anspruch erst in 30 Jahren, im Prozeß muß B jedoch notfalls beweisen, daß U die Uhr dem D verkauft und einen bestimmten Erlös erlangt hat. Der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums verjährt in 3 Jahren (§ 852 Abs. 1 BGB). Hier muß B notfalls beweisen, daß U die Uhr mindestens fahrlässig verkauft hat. Wenn er sich auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Schutzgesetz § 246 StGB (Unterschlagung) berufen will, muß er ferner beweisen, daß U sogar vorsätzlich gehandelt hat. Ähnlich geht es ihm, wenn U Wegfall der Bereicherung beweist (vgl. § 819 BGB). Deswegen eine Faustregel beachten: Da vertragliche Ansprüche an die Beweislast des Gläubigers regelmäßig die geringsten Anforderungen stellen, zunächst prüfen, ob ein vertraglicher Anspruch gegeben ist.

Fall Nr. 39 a : U hat für B eine Gasheizung installiert. B ist über die Rechnungshöhe empört und zahlt daher nichts. U verklagt den B. Dieser verfaßt eine persönliche Eingabe an das Gericht und nennt den U darin einen Halsabschneider, der die Rechnungen wohl mit der Gabel schreibe. Gleichzeitig kündet er an, er wolle Abschriften dieses Schreibens an die Staatsanwaltschaft, die Städtischen Gaswerke AG, bei denen U konzessioniert ist, und an die Handwerkskammer schikken. U verlangt nun von dem B, daß er seine Erklärungen gegenüber dem Gericht widerruft und es unterläßt, die Abschriften an die genannten Stellen zu verschicken. Mit Recht? Ein sehr schwieriger Fall! Sie müssen sich, soweit es um das Unterlassen geht, mit der vorbeugenden Unterlassungsklage befassen. Vgl. hierzu Pal.-Thomas, Einf v. § 823, Anm. 8 b; Pal.-Bassenge, § 1004, Anm. 5 b aa; Überblick bei Erm.-Drees, Vor § 823, Rdn. 88 ff.

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Fall Nr. 40: Haftung nach dem StVG, Schmerzensgeld, Verrichtungsgehilfe H hat von E einen LKW unter Eigentumsvorbehalt erworben. Sein Fahrer F verursacht mit dem LKW einen Unfall, bei dem der 10jährige G ein Bein verliert. Der Unfall hat sich ereignet, weil der auf dem Gehweg spielende G plötzlich bei „rot" vor einer Kreuzung die Straße überqueren wollte, und F den LKW auf der vereisten Fahrbahn nicht mehr rechtzeitig anhalten konnte. Die Eltern des G verlangen für G 50000,- DM Schmerzensgeld. Die AOK, die alle Krankenhaus- und Arztkosten getragen hat, verlangt, daß H und F sich an den Gesamtkosten mit 50% beteiligen. Das lehnt die hinter dem H stehende Versicherung ab. Mit Recht?

Lösung Wir prüfen zunächst ob G, vertreten durch seine Eltern, von H Schmerzensgeld verlangen kann. Nach § 847 BGB kann im Falle der Verletzung des Körpers, der Gesundheit sowie im Falle der Freiheitsentziehung der Verletzte auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen. Das ist das Schmerzensgeld. Die erste Frage lautet also, ob H rechtswidrig und schuldhaft den G verletzt hat (§ 823 Abs. 1 BGB). H persönlich ist an der Verletzungshandlung nicht beteiligt; aber u. U. haftet er für das Verhalten seines Fahrers. F. Sie kennen bereits den Begriff des Erfüllungsgehilfen (nachlesen Fall Nr. 32 in Bd. II). Der Erfüllungsgehilfe wird für den Geschäftsherrn im Rahmen einer schon bestehenden Verbindlichkeit mit dem Ziel tätig, dem Geschäftsherrn bei der Erfüllung der Pflichten zu helfen. Eine ähnliche Stellung nimmt im Recht der deliktischen Haftung der Verrichtungsgehilfe ein: Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt; ist zum Ersätze des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt (§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB). Wie bei § 278 BGB haftet der Geschäftsherr nicht für Handlungen des Verrichtungsgehilfen bei Gelegenheit der Ausführung, sondern nur für solche Handlungen, die der Ausführung der Verrichtung dienen. Die h. L. verlangt demgegenüber nur einen inneren Zusammenhang (vgl. BGH 11, 152; 49, 19 NJW 1965, 391; 1971; RG LZ 1930, 590 JW 1913, 327. 91, 364; 92, 345. Der Verrichtungsgehilfe steht wie der Erfüllungsgehilfe zum Geschäftsherrn in einem Abhängigkeitsverhältnis; er ist weisungsgebunden. Vgl. BGH 45, 811; RG 170,1/8; Enn.-Lehmann, § 291 I11. Ansonsten unterscheiden sich § 831 und § 278 BGB grundlegend: Bei § 278 BGB wird das Verschulden des Erfüllungsgehilfen wie ein Verschulden des Geschäftsherrn behandelt, ohne daß der Geschäftsherr sich entlasten kann. Bei § 831 BGB kommt es zwar nicht auf ein Verschulden des Verrichtungsgehilfen an; dafür wird aber ein eigenes Verschulden des Geschäftsherrn vermutet. Von dieser Vermutung kann er sich durch den Entlastungsbeweis befreien. Dazu muß er beweisen, daß er bei der Auswahl des Verrichtungsgehilfen und dessen Anleitung sowie bei der Beschaffung des Arbeitsgerätes die erforderliche Sorgfalt beobachtet hat oder daß der Schaden auch bei Beachtung dieser Sorgfalt entstanden sein würde (§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB). Daß F dem G in Ausübung der Verrichtung, zu der er bestellt war, einen Schaden zugefügt hat, steht außer Zweifel. Fraglich ist, ob er widerrechtlich gehandelt hat. Nach der neueren Lehre ist die Schadenszufügung nicht widerrechtlich, wenn das Handeln rechtmäßig war, mag

Vergleich zwischen Erfüllungsa) schädigt eine Person, die bereits in einem Schuld Verhältnis zum Geschäftsherrn steht b) Handeln in Erfüllung einer Verbindlichkeit c) bei Gelegenheit genügt nicht d) Weisungsgebundenheit e) kein Entlastungsbeweis zugelassen f) das fremde Verschulden des Erfüllungsgehilfen wird dem Geschäftsherrn angelastet

und

Verrichtungsgehilfe a) bereits bestehendes nicht erforderlich

Schuldverhältnis

b) Handeln im inneren Zusammenhang mit der aufgetragenen Verrichtung c) ebenso d) ebenso e) Entlastungsbeweis zugelassen f) das eigene Verschulden des Geschäftsherrn bei Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen wird vermutet

der Erfolg des Handelns auch nicht zu billigen sein. Ob das Handeln rechtmäßig war, richtet sich nach den Verkehrsregeln, die F zu beachten hatte. F hat die Verkehrsregeln beachtet, wenn er seine Fahrweise der Situation angepaßt hatte. Sie verlangte von ihm hierein zügiges Überqueren der Kreuzung, Rücksichtnahme auf die Straßenglätte und Beachtung des spielenden Kindes am Straßenrand. Das alles mußte er als sorgfältiger Kraftfahrer beachten. Haben Sie gemerkt, daß wir mit der Frage der Rechtswidrigkeit an dieser Stelle Schuldelemente verquickt haben (§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB: Beachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt)? Das ist die Schwäche der neuen Lehre von der Rechtswidrigkeit! Vgl. Erm.-Drees, § 823, Rdn. 46; Hafferburg NJW 1959, 1898. Wenn Sie zu dem Ergebnis kommen, F habe sich verkehrsgerecht verhalten, also nicht gegen die Sorgfaltspflichten eines Kraftfahrers verstoßen, können Sie die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne Rücksicht auf den dadurch eingetretenen Erfolg verneinen. Da F nach dieser Begründung nicht rechtswidrig gehandelt hat, haftet H nicht gem. § 831 BGB. Damit entfällt zugleich der Schmerzensgeldanspruch aus § 847 BGB. Nun wollen wir prüfen, ob G gegen F einen Schmerzensgeldanspruch hat. Fraglos hat F die Körperverletzung des G verursacht. Eine Rechtswidrigkeit seines Verhaltens haben wir bereits verneint. Folglich hat G auch gegen F keinen Schmerzensgeldanspruch. Als nächstes untersuchen wir, ob die AOK von H die Hälfte ihrer unfallbedingten Aufwendungen erstattet verlangen kann. Die AOK hat als Sozialversicherung Leistungen erbracht und dadurch ihr Vermögen verschlechtert. Begründet das einen eigenen Anspruch der AOK aus §§ 823 Abs. 1, 831 BGB gegen den G? Sie wissen, daß das Vermögen als Ganzes durch § 823 Abs. 1 BGB nicht geschtützt wird. Eines der geschützten absoluten Einzelrechte - in Betracht kommen allenfalls Eigentum oder ein sonstiges Rechthat H ebenfalls nicht verletzt. Gleiches gilt für seinen Verrichtungsgehilfen F. F, für den G evtl. über § 831 BGB haften würde, hat auch nicht gegen ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der AOK verstoßen. Mithin hat die AOK aus eigenem Recht keinen Ersatzanspruch gegen den H. Die Sozialversicherungsträger sind aber mit einem besonderen Vorzug ausgestattet: Sie erwerben kraft Gesetzes die Schadensersatzansprüche des Geschä-

90 digten gegen den Schädiger in der Höhe, wie sie Sozialversicherungsleistungen erbracht haben. Diese Art der Forderungsübertragung ist eine gesetzliche Abtretung (Legalzession), auf die etliche Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Abtretung entsprechende Anwendung finden (§ 412 BGB). Vgl. RG 135, 31. Die Legalzession zu Gunsten der Sozialversicherungsträger ist in § 1542 Reichsversicherungsordnung - RVO - geregelt. Eine entsprechende Regelung für private Schadensversicherungen enthält § 67 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag-WG-. Die AOK hat also kraft gesetzlicher Abtretung gegen H diejenigen Schadensersatzansprüche erlangt, die G evtl. gegen H hatte. (Niemals den Schmerzensgeldanspruch; denn ihn zahlt die Sozialversicherung nicht.) Wirmüssen daher untersuchen, ob G gegen H aus einem anderen Rechtsgrund Schadensersatzansprüche hatte. Schäden, die sich beim Betrieb eines Kraftfahrzeuges ereignen, sind u. U. nach § 7 des Straßenverkehrsgesetzes - StVG - zu ersetzen. Diese Bestimmung spielt in der Rechtspraxis eine große Rolle! Sie enthält einen Fall der Gefährdungshaftung. Literatur: Esser, Grundlagen und Einrichtung der Gefährdungshaftung. Während die deliktische Haftung grundsätzlich an ein Verschulden des Schädigers geknüpft ist, gilt in bestimmten Fällen, die das Gesetz ausdrücklich geregelt hat, eine Ausnahme, BGH VersR 1972, 1047. Wer durch ein an sich erlaubtes, aber mit besonderen Gefahren verbundenes Verhalten einen anderen schädigt, soll auch dann haften, wenn ihn kein Verschulden trifft. Von dieser Grundsituation geht der Gesetzgeber beim Schnellverkehr aus. Daher finden wir die Gefährdungshaftung im Luftverkehrsgesetz - LuftVG - für Sach- und Personalschäden, im Reichshaftpflichtgesetz - RHaftpflG - für Personenschäden beim Betrieb der Eisenbahnen und Straßenbahnen sowie im Gesetz über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschaden - SachschadHaftpflG - . Diese Vehikel hat der Gesetzgeber, was ihre Gefährlichkeit anlangt, dem unberechenbaren Tier (§ 833 Abs. 1 S. 1 BGB) gleichgeachtet! In unserem Fall kommt § 7 StVG in Betracht. Danach haftet der Halter des Fahrzeuges dem Verletzten auf Schadensersatz, wenn beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs ein Mensch getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt wird. Man spricht von der sogenannten Betriebsgefahr. Hier ist durch ein fahrendes Kraftfahrzeug ein Mensch im Straßenverkehr körperlich verletzt worden. Das reicht als Subsumtion aus. Immer ist es nicht so leicht; z. B.: A läuft in der Dunkelheit vor ein unbeleuchtetes, aber auf einem öffentlichen Parkplatz abgestelltes KFZ. Zum Begriff der Betriebsgefahr vgl. Jagusch, § 7 StVG, Rdn. 4 ff. Zuvor hätten wir eigentlich prüfen müssen, ob H überhaupt Halter i. S. d. § 7 StVG ist. Da er den LKW unter Eigentumsvorbehalt erworben hat, ist er jedenfalls nicht Eigentümer; aber die Begriffe Eigentümer und Halter sind nicht identisch. Halter ist, wer über den Einsatz des Kraftfahrzeuges bestimmt, ohne notwendig der Eigentümer zu sein. Vgl. Jagusch, aaO., Rdn. 14. Der Halter des Kraftfahrzeugs steht im Kraftfahrzeugschein. Auf ihn ist das Fahrzeug zugelassen. Er trägt die Verantwortung für den Betrieb des KFZ's. Der Eigentümer steht in aller Regel im Kraftfährzeugbrief. Diese Urkunde wird daher grundsätzlich erst mit der Übereignung auf den Erwerber umgeschrieben. Beim Verkauf unter Eigentumsvorbehalt behält der Verkäufer den KFZ-Brief bis zum Bedingungseintritt. Da H bereits die Herrschaftsgewalt (Besitz gem. § 854 BGB) über den LKW hat und über

91 seinen Einsatz bestimmt, ist er Halter. Diese Anspruchsvoraussetzung ist also erfüllt. Die Ersatzpflicht nach § 7 Abs. 1 StVG ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wird, das weder auf einen Fehler in der Beschaffenheit des Fahrzeugs noch auf einem Versagen seiner Vorrichtung beruht. Als unabwendbar gilt ein Ereignis insbesondere dann, wenn es auf das Verhalten des Verletzten oder eines nicht bei dem Betriebe beschäftigten Dritten oder eines Tieres zurückzuführen ist und sowohl der Halter als der Führer des Fahrzeugs jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet haben (§ 7 Abs. 2 StVG). Das ist die gesetzliche Beschreibung des sogen, unabwendbaren Ereignisses. Näheres vgl. Jagusch, aaO., Rdn. 30 ff. Die Rechtsprechung ist in der Annahme eines unabwendbaren Ereignisses sehr vorsichtig. An das Fahrverhalten werden strenge Anforderungen gestellt. Nur wenn ein besonders erfahrener und äußerst sorgfältiger Fahrer den Unfall durch seine Fahrweise nicht hätte verhindern können, stellt der Unfall ein unabwendbares Ereignis dar. Schauen wir uns den Sachverhalt darauf an: Ein technischer Fehler oder ein technisches Versagen ist nicht feststellbar. Ganz sicher ist der Unfall auf das Verhalten des Verletzten zurückzuführen; aber es muß hinzukommen, daß der Fahrer jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet hat. Das geht aus dem Wörtchen „und" vor „sowohl" in § 7 Abs. 2 StVG hervor. Bei Prüfung der „Rechtswidrigkeit" im Rahmen der§§ 823,831 BGB haben wir eine Fahrlässigkeit des Fahrers verneint; hier, beim Tatbestandsmerkmal „jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt" werden jedoch wesentlich strengere Anforderungen gestellt. Ein Fahrverhalten, das noch nicht den Vorwurf der Fahrlässigkeit begründet, kann schon als Nichtbeachtung der gebotenen Sorgfalt i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG anzusehen sein. Von einem besonders erfahrenen und äußerst sorgfältigen Fahrer durfte man erwarten, daß er ein unüberlegtes Verhalten des auf dem Gehweg spielenden G einkalkulierte, sein Fahrzeug trotz der grünen Ampel abbremste, soweit das die vereiste Fahrbahn zuließ, um so auf kürzeste Entfernung anhalten zu können, falls G plötzlich auf die Fahrbahn laufen sollte. Ob F den Unfall dann hätte vermeiden können, läßt sich nur bei genauer Kenntnis aller Einzelheiten beantworten. Dafür enthält der Sachverhalt zu wenig Tatsachen. Wir wollen deswegen unterstellen, der Unfall sei kein unabwendbares Ereignis i. S. d. § 7 Abs. 2 StVG; obwohl eine derartige Annahme hier sehr nahe liegt. Dann haftet H als Halter aus § 7 StVG. Eine entsprechende Haftung des Fahrers gibt es nicht. Er haftet nur bei Verschulden, wobei allerdings die Änderung der Beweislast zu beachten ist: Während bei § 823 BGB der Geschädigte das Verschulden des Schädigers zu beweisen hat, muß sich der Fahrer eines KFZ's entlasten (§ 18 Abs. 1 S. 2 StVG). Die Ersatzpflicht nach § 7 StVG ist beschränkt (kein Schmerzensgeld!) Im übrigen nachlesen §§ 8, 11, 12, 14, 15 StVG). Sie mindert sich außerdem bei einem „Mitverschulden" des Verletzten (§§9 StVG, 254 BGB; nachlesen Fall Nr. 7 in Bd. II). Deswegen hat die AOK bereits von sich aus nur Ersatz in Höhe von 50% ihrer Aufwendungen verlangt; das dürfte aber noch zu viel sein. Unter Beachtung der zu Fall Nr. 7 in Bd. II vorgeschlagenen Reihenfolge prüfen wir. a) ob den G ein Mitverschulden trifft. Das ist zu bejahen (§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB). b) Ob das Verschulden des G den Schaden in adäquater Weise mitverursacht hat.

92 Auch das ist nicht zweifelhaft. Jetzt müssen wir die Verschuldensquote des G ermitteln. Zu a): Ein Verschulden ist nur beim Fußgänger feststellbar. Von einem Mitverschulden des H kann nicht die Rede sein. Das ist aber auch nicht erforderlich; denn er haftet nach § 7 StVG ohne Verschulden. An die Stelle der Verschuldenshaftung tritt die Gefährdungshaftung. So wird es auch im umgekehrten Falle behandelt. Z. B.: H bremst seinen PKW vor einer Ampel verkehrsgerecht ab. In diesem Augenblick stolpert der angetrunkene A mit einer Topfblume auf die Fahrbahn und läßt den Blumentopf am Kotflügel zerschellen. Der Halter muß sich dann seine Gefährdungshaftung über § 254 BGB anrechnen lassen. Trifft ihn allerdings nur die Gefährdungshaftung und den anderen - wie hier - grobes Verschulden, so bleibt die Gefährdungshaftung bei der Abwägung gem. § 254 BGB außer Ansatz. (Bei Beteiligung mehrerer Kraftfahrzeuge vgl. § 17 StVG). Zu b): Die vorwiegende Verursachung, also der höhere Wahrscheinlichkeitsgrad der objektiven Ursachen, dürfte dem G zuzureichen sein. Das ist hier gerechtfertigt, weil das krasse Fehlverhalten des Fußgängers gegenüber dem ansonsten viel gefährlicheren LKW überwiegt. Daraus folgt, daß G keinen Schadensersatzanspruch gegen H hat. Also konnte die AOK auch keinen Anspruch durch Legalzession erwerben. Die Haftpflichtversicherung des H weigert sich mit Recht.

Fall Nr. 40 a: Nahe der Autobahn läßt U durch seinen Arbeiter A mit einem Pferd Baumstämme aus dem Wald an den Wegrand schleppen. Während der Mittagspause, in der A das Pferd abgeschirrt hat, so daß es sich frei bewegen kann, kommt der Spaziergänger S mit seinem Terrier des Weges. Der Hund springt bellend auf das Pferd zu. Dieses flüchtet, gerät auf die Autobahn und rast dort gegen einen LKW, den der Halter H steuert. H war vom Anblick des Pferdes auf der Autobahn so überrascht, daß er nicht ausgewichen ist, was bei kaltblütiger Fahrweise möglich gewesen wäre. Das Pferd muß getötet werden. Der Schaden des U beläuft sich auf 8000,DM. Der LKW hat einen Totalschaden in Höhe von 26 000,- DM. U nimmt S und H in Anspruch, H den U, A und S. Wie beurteilen Sie die in Rede stehenden Ansprüche?

Lösungsschema für Fälle aus dem Recht der unerlaubten Handlung Prüfen Sie den Sachverhalt in nachstehender Reihenfolge:

I. Objektiver Tatbestand

1. Verletztes Rechtsgut (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, sonstiges Recht, Schutzgesetz, bei § 826 BGB auch Vermögen als Ganzes) 2. Verletzungshandlung a) positives Tun b) Unterlassen (Nur tatbestandsmäßig bei Rechtspflicht zum Handeln. Rechtspflicht kann folgen aus Gesetz, Beruf, Vertrag, voraufgegangenem gefahrerhöhenden Tun. Z. B.: Bademeister muß einen Ertrinkenden zu retten versuchen (Beruf); nicht jeder beliebige Badegast, aber der, der den Ertrinkenden ins

93 Wasser gestoßen hat - voraufgegangenes Tun - , wenn seine Schwimmkünste dazu reichen). 3. Kausalität 4. Rechtswidrigkeit, ggf. Prüfung der Rechtfertigungsgründe (Notwehr, Einwilligung, Züchtigungsrecht der Eltern, Wahrnehmung berechtigter Interessen durch einen Kaufmann) II. Subjektiver Tatbestand 1. Deliktsfähigkeit (§§827,828 BGB) 2. Schuldformen a) Vorsatz b) Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dieses Buch ist ein Übungsbuch. Wiederholen Sie die Fälle, und machen Sie sich Ihre eigenen Gedanken!

Stichwortverzeichnis Abnahme 53ff., 61 Beweislastumkehr 55 Fälligkeitsvoraussetzung 5 3 , 5 4 , 5 5 Gewährleistung v o r - 56 Gewährleistung nach - 57 ff. Vergütungsgefahr 56 Verjährungsbeginn 46 Absolute Rechte 82 Abtretung kraft Gesetzes 90 Abzahlungsgesetz 48 Abzahlungsgeschäft 47ff. Barzahlungspreis 48 Form 49 Gerichtsstand 47 Rücknahme der Kaufsache 50ff. Rücktritt 5Off. Teilzahlungsplan 48 Teilzahlungspreis 48 Überlassungswert 51 Verfallklausel 50 Vertragsstrafe 50,52 Adaequanztheorie 84 Äquivalenztheorie 84 Akzessorietät 69 Allgemeiner Gerichtsstand 47 Allgemeine Geschäftsbedingungen - u n d A r g l i s t 27 Inhaltskontrolle d e r - 48ff. Anspruchskonkurrenz 87 Anwartschaftsrecht 11 Anzeigepflicht des Käufers 38 Arglist 27 Aufbewahrungspflicht 40,41 Auftrag 7 0 Haftung des Beauftragten 70 Ausfallbürgschaft 81 Aussonderung 16 Barzahlungspreis 48 Bedingungstheorie 84 Beförderungsgefahr 7 Bereicherungsrecht 71 ff. Eingriffskondiktion 73 Gegenstand der Bereicherung 74ff. Leistungskondiktion 72 Rechtsgrund 74 Unmittelbarkeit 72 Wegfall der Bereicherung 75 Besitz 10 Besitzrecht 10 Bestimmungskauf 40ff. Betriebsgefahr 90 Beweislastumkehr durch Abnahme 55

Bonität 5 Bösgläubigkeit 9 Bürgschaft 76ff. Akzessorietät 69,76 Ausfall - 81 Einreden des Bürgen 79 Einrede der Vorausklage 80 Form d e r - 76 Kontokorrent- 82 selbstschuldnerische- 79 Delikt 82 Eigenschaft zugesicherte 24ff. Eigentum 10 Eigentumsübertragung 8 Eigentumsvorbehalt 7ff. Anwartschaftsrecht 11 einfacher- 7 e r w e i t e r t e r - 9ff. gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts 12 Kontokorrentvorbehalt 15 Konzernvorbehalt 16 nachgeschalteter- 10 Rücktritt 8 Schadensersatz 8 verlängerter- 13 weitergeleiteter- 9,11 Eingriffskondiktion 73 Einrede des Bürgen 79 des nicht erfüllten Vertrages 1 nach rechtzeitiger Mängelrüge 37 der Vorausklage 80 nach Wandelung oder Minderung 37 Ereignis unabwendbares 91 Erfüllungsanspruch 52ff. nach Abnahme 55 vor Abnahme 52,57 Erfüllungsgehilfe 89 Falschlieferung 37ff. Fehler 19ff. k o n k r e t e r - 19 objektiver Fehlerbegriff 19 subjektiver Fehlerbegriff 19,23 wertbildender Faktor 23 Fristsetzung bei Nachbesserungsanspruch 58

96 Garantie für Eigentumsverschaffung 2 bei Werkvertrag 60 Garantieschein 28 Garantievertrag 78 Gattungskauf 29 Konkretisierung 30 Nachlieferungsanspruch 30 positive Vertragsverletzung 32 Schadensersatz 30 Gebrauch gewöhnlicher- 21 vorausgesetzter- 18,21 Gefährdungshaftung 90 Gefälligkeitsverhältnis 70 Gefahrübergang

6ff.,21

Gegenstand der Bereicherung 7 4 f f . Gerichtsstand allgemeiner- 47 des Abzahlungsgeschäfts 47 des Erfüllungsortes 47 vereinbarter- 47 Gesamtschuldner 49 Geschäftsbesorgungsvertrag 69 Gewährleistung beim Kauf 19 Abdingbarkeit 28 Anfechtung 49 Arglist 27,29 Beschränkung d e r - 27 Freizeichnung von - 28 Frist 29 Klauseln 28 Nachbesserung 28 Nachlieferung 28 Übersicht 35 Nachbesserung beim Werkvertrag 54 vor Abnahme 57 nach Abnahme 59ff. Schadensersatz 60 Verjährung

62ff.

Gewährvertrag 78 Gutgläubiger Erwerb 9 Haftung des Beauftragten 70 Haftungsbeschränkungen bei Arglist 29 Halter 90 Handelsgeschäft 38 Handelskauf 38ff. Rügepflicht 32,37 Untersuchungspflicht 37 Hersteller 13 Herstellungstheorie bei Wandelung 22

Inhaltskontrolle der AGB 42 Irrtumsanfechtung und Gewährleistung 49 Istmasse 17 Kausalität 84 Adaequanztheorie 84 Äquivalenztheorie 84 Bedingungstheorie 84 Rechtswidrigkeitszusammenhang 84 Schutzzweck 84 Klauseln zur Gewährleistung 28 Konkursmasse 17 Istmasse 17 Sollmasse 17 Kontokorrentbürgschaft 82 Kontokorrentvorbehalt 15 Konzernvorbehalt 16 Kündigungsrecht bei Werkvertrag 67 Leasing 42ff. AGB 43 finance- 45 Finanzierungs- 42 -Geber 42 Hersteller- 42 operating-

45,46

Optionsrecht 43 -Nehmer 43 Preisgefahr 45 Sachgefahr 45 Legalzession 90 Leistungsgefahr 56 Leistungsverweigerungsrecht 36 Leistungskondiktion 72 Lösungsschema 92 Mangel 19ff. Mangelfolgeschaden beim Kauf 29 bei Arglist 33 bei zugesicherter Eigenschaft 31 beim Werkvertrag 63,64 Verjährung 64 Mängelrüge 36 Mangelschäden bei Werkverträgen 63,64 Verjährung d e r 62ff.,66 Mengenfehler 39 Miete 3 Minderung beim Kauf 19 Berechnung d e r - 24 als Einrede 80 beim Werkvertrag 58 Mitpacht 5 Mitverschulden 91

97 Nachbesserungsanspruch 57ff. Fristsetzung 58 beim Werklieferungsvertrag 68 Nach besseru ngsrecht beim Kauf 28 nachgeschalteter EV 10 Nachlieferungsrecht 28 Nichtleistungskondiktion 12ff. Objektschaden 30 Pacht 5 Mitpacht 5 Unterpacht 5 Weiterpacht 5 Positive Vertragsverletzung - Haftung nach VOB 62 ff. beim Gattungskauf 32 beim Werkvertrag 62ff. Preisgefahr 7 Rechte a b s o l u t e - 83 r e l a t i v e - 83 s o n s t i g e - 83 Rechtfertigungsgründe 86 Rechtsgrund der Bereicherung 74 Rechtskauf 4 Bestandsgarantie 5 Bonität 5 Verität 5 Rechtsmängel 2ff„ 19 Rechtswidrigkeit 66,85 Rechtswidrigkeitszusammenhang 84 Relative Rechte 83 Rücknahme bei Abzahlungskauf 50ff. Rücktritt bei Abzahlungskauf 50ff. Rügepflicht 37,39 Sachgefahr 7 Sachgefahr beim Leeising 45 Sachmängel 19ff. Saldotheorie 75 Selbstschuldnerische Bürgschaft 80 Sittenwidrige Schädigung 86 Sollmasse 17 Sonstige Rechte 83 Spezifikationskauf 41 Surrogate 74 Schadensersatz wegen Nichterfüllung beim Kauf 8,24 beim Werkvertrag 60 Schmerzensgeld 88 Schuldanerkenntnis 76 d e k l a r a t o r i s c h e s - 76 Form 76,77 konstitutives - 76

Schuldübernahme 69 Schuldversprechen 46 Form 76,77 Schutzgesetz 85 Schutzzweck 84 Tatbestand o b j e k t i v e r - 86 s u b j e k t i v e r - 86 Taxe 53 Teilzahlungsabrede 48 Teilzahlungsplan 48 Teilzahlungspreis 48 Transportgefahr 7 Übereignung beweglicher Sachen 8 Unabwendbares Ereignis 91 Unerlaubte Handlung 82ff. Lösungsschema 92 Ungerechtfertigte Bereicherung 71 ff. Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung 7 2 Unternehmerpfandrecht 65 Unterpacht 5 Untersuchungspflicht 37 Unzurechnungsfähigkeit 71 Verarbeitung 13 Verarbeitungsklauseln 14 Verfall kl ausel beim Abzahlungsgeschäft 50 Verfügung des Nichtberechtigten 9 Vergütung beim Werkvertrag 53ff. Fälligkeit 53,55 Verität 5 Verjährung beim Kauf - d e s Wandelungsanspruchs 34ff. - beim Werkvertrag des Gewährleistungsanspruchs 62ff. Fristbeginn 56 des Mangelfolgeschadens 62ff. des Mangelschadens 62ff. Verschaff ungspflicht des Verkäufers 1 ff. Einrede des nichterfüllten Vertrages 1 Rücktritt 1 Schadensersatz wegen Nichterfüllung 1 Unmöglichkeit 2 Verzug 1 Verlängerter EV 13ff. Verarbeitungsklausel 13,14 Vorausabtretung 14 Verrichtungsgehilfe 88 Entlastungsbeweis 88

98 Verschuldensprinzip 86 Vertragsstrafe bei Abzahlungsgeschäft 50, 52

Vertragstheorie 22 Vertretbare Sachen 68 Verzögerungsschaden 3 Vorausabtretung 14 V O B

62ff.

Vorausklage 80 Vollzug der Wandelung

22,34

Wahl kämpf 41 Wandelung beim Kauf 19 Anspruch a u f - 22 Anspruch a u s - 22 Einrede d e r 34,80 Herstellungstheorie 22 Verjährung d e r - 3 4 f f . Vertragstheorie 22 Vollzug d e r 22,34 Wegfall der Bereicherung 75 Weitergeleiteter EV 9,10

Weiterpacht 5 Werkvertrag 5 3 f f . Abnahme 5 3 f f . , 5 5 Erfüllungsanspruch 5 2 f f . vor Abnahme 52 nach Abnahme 55 Gewährleistung vor Abnahme 57 ff. nach Abnahme 5 9 f f . Schadensersatz 60 Garantie 60 Minderung 58 Vergütung 53 Verjährung 3 4 f f . Wandelung 58 Werklieferungsvertrag 68 Nachbesserungsanspruch 68 Verjährung d e s - 68 Widerrechtlichkeit 85 Zugesicherte Eigenschaft 2 4 f f . , 2 9 Schadensersatz wegen Nichterfüllung 26 Zurechnungsunfähigkeit 71

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