Aktiengesetz: Band 7/1 §§ 118-130 [5th newly revised edition] 9783110294163, 9783110293166

Table of contents :
Bearbeiterverzeichnis
Vorwort
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
ERSTES BUCH. Aktiengesellschaft. VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaftt VIERTER ABSCHNITT. Hauptversammlung Vorbemerkungen zu § 118
ERSTER UNTERABSCHNITT Rechte der Hauptversammlung
§ 118 Allgemeines
§ 119 Zustimmung der Hauptversammlung
ZWEITER UNTERABSCHNITT. Einberufung der Hauptversammlung
§ 120 Entlastung; Votum zum Vergütungssystem
§ 121 Allgemeines
§ 122 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit
§ 123 Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis
§ 124 Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung
§ 124a Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft
§ 125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder
§ 126 Anträge von Aktionären
§ 127 Wahlvorschläge von Aktionären
§ 127a Aktionärsforum
§ 128 Übermittlung der Mitteilungen
DRITTER UNTERABSCHNITT. Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht
§ 129 Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer
§ 130 Niederschrift

Citation preview

Großkommentare der Praxis

I

II

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Siebter Band Teilband 1 §§ 118–130 Bearbeiter: Vorbem. § 118; §§ 118–120; 129–130: Peter O. Mülbert §§ 121–128: Volker Butzke

III

ISBN 978-3-11-029316-6 e-ISBN (PDF) 978-3-11-029416-3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2017 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

IV

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Lehrbeauftragter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort Das Aktiengesetz 1965 ist eine der großen deutschen Kodifikationen und hat auch international Maßstäbe gesetzt. Auf die Unternehmenspraxis hat es einen enormen Einfluss ausgeübt, wie sich selbst aus der großen Zahl veröffentlichter höchstrichterlicher Entscheidungen und der kaum mehr zu überblickenden Literatur nur unvollkommen erkennen lässt. Denn die Arbeit an vielen Gestaltungs- und Rechtsfragen zum Aktienrecht spielt sich heute oft ausschließlich im Vorfeld gerichtlicher Auseinandersetzungen ab oder verbleibt in der der Öffentlichkeit kaum je zugänglichen Sphäre der Schiedsgerichtsbarkeit. Umso wichtiger ist eine umfassende Kommentierung dieses Gesetzes. Sie sollte das Ziel verfolgen, gleichzeitig den Ansprüchen der Wissenschaft, den breitgefächerten Bedürfnissen der Praxis und den besonderen Wünschen der Gerichte an Information und kritische Aufbereitung zu entsprechen. Der hier jetzt in 5. Auflage mit seinem ersten Band vorgelegte Kommentar versucht dies in der Weise, dass er besondere Akzente setzt. Zum einen wird, wie schon der Name „Großkommentar zum Aktiengesetz“ zeigt, die Fülle der Information so umfassend wie möglich aufbereitet, damit die Sach- und Rechtsprobleme unter allen wesentlichen Gesichtspunkten ausgeleuchtet werden. Das bedingt, dass auch die Entwicklung der jeweiligen Normen, die möglichst komplette Rechtsprechung einschließlich älterer Judikate, das Schrifttum, auch soweit es schwer zugänglich ist, und die Reformdiskussionen, in den letzten Jahren etwa zur Corporate Governance im weit verstandenen Sinn, angemessen berücksichtigt werden. Der Benutzer soll auch zu Spezialfragen fündig werden. Zum zweiten wird schon durch die Zusammensetzung des Autorenkreises deutlich, dass der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis in den Erläuterungen ein herausragender Platz eingeräumt ist. Aktienrecht ist mehr als manch anderes Rechtsgebiet ein Feld, in dem die besondere deutsche Tradition der Zusammenarbeit von Professoren, Richtern, Unternehmensjuristen und Anwälten ihre international bewunderten und beneideten Früchte trägt. Seit Beginn des Erscheinens der 4. Auflage des Kommentars sind inzwischen fast 25 Jahre vergangen. Das aus dem Jahre 1965 stammende Aktiengesetz selbst, das gerade seinen 50. Geburtstag feiern konnte, ist zwischenzeitlich teilweise erheblich geändert worden. Dabei wird der wachsende Einfluss des Rechts der Europäischen Union, aber auch allgemein von internationalen und ausländischen Entwicklungen, immer deutlicher. Von besonderer Bedeutung ist insofern, dass seit dem 8. Oktober 2004 die „Europäische Gesellschaft“ („Europäische Aktiengesellschaft“) oder mit der (internationalen) lateinischen Bezeichnung die „Societas Europaea (SE)“ (Art 1 Abs 1 SE-VO) als weitere Gesellschaftsform in Deutschland zur Verfügung steht, und zwar als Sonderform gerade der Aktiengesellschaft; sie soll daher Gegenstand eines eigenen Bandes dieses Kommentars werden. Die Rechtsprechung hat sich auch im Aktienrecht zu einem wichtigen Partner des Gesetzgebers entwickelt. Wissenschaft und Praxis haben das ihre zur theoretischen, praktischen und insbesondere auch kautelarjuristischen Durchdringung des Aktienrechtsstoffes beigetragen. Aber auch die wirtschaftliche Bedeutung des deutschen Aktienrechts hat sich verändert: Waren in den 1980er Jahren gut 2.000 Aktiengesellschaften in Deutschland registriert, so sind es heute über 15.000 (einschl KGaA und SE; Stand 1.1.2016). Die Zahl der an der Börse gehandelten Aktiengesellschaften ist von unter 500 im Jahre 1985 auf zwischenzeitlich deutlich über 1.000 gestiegen. Nach dem Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Oktober 2015 betrug die reale Rendite der Aktienanlage seit 1991 im Mittel acht Prozent. Diese Zahl erscheint recht hoch gegriffen, plausibilisiert aber doch die international hohe Bedeutung der Aktienanlage für die zusätzliche, nichtstaatliche VII

Vorwort

Altersvorsorge. Die jedenfalls langfristig positive Rendite spiegelt sich in einer insgesamt auch in der Breite deutlich gestiegenen Bewertung deutscher Unternehmen am Kapitalmarkt wider. Von den hundert größten deutschen börsennotierten Aktiengesellschaften (inklusive KGaA und Europäischer Gesellschaft, SE) hatten Mitte 2016 alle eine Marktkapitalisierung von über 1 Milliarde Euro, die meisten von über 2 Milliarden Euro. Die Marktkapitalisierung der DAX 30-Unternehmen betrug Anfang Juli 2016 durchweg über 5 Milliarden Euro und überwiegend mehr als 20 Milliarden Euro. Mit dieser trotz mancher Krisen im Zeitverlauf deutlich gewachsenen Bedeutung der Aktiengesellschaft ist eine zunehmende Bedeutung auch des Aktienrechts einhergegangen. Die Gründungswelle der 1990er und frühen 2000er Jahre löste der bundesdeutsche Gesetzgeber im Jahre 1994 aus, als er mit dem „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ vom 2. August 1994 auch die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Zugang zur Aktiengesellschaft verbessern wollte. Wesentliche Kernelemente waren insoweit die Freistellung „kleiner“ Aktiengesellschaften von der Mitbestimmung und die Erweiterung des Satzungsfreiraums für diese Gesellschaften. Das wird ergänzt durch die – wenn auch europarechtlich vorgegebene – Privilegierung kleinerer Gesellschaften auch bei der Rechnungslegung (§ 267 HGB). Weitere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen sind inzwischen gefolgt. Weit verbreitet wurde (und wird) vor dem Hintergrund kontinuierlicher Reformmaßnahmen von „Aktienrechtsreform in Permanenz“ gesprochen, insbesondere mit Blick auf die Reform des Aktiengesetzes durch KonTraG, TransPuG und BilMoG. Hervorzuheben ist zudem die Geschlechterquote für Frauen und Männer von mindestens 30%, die durch den aktienrechtlichen Teil des „Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst“ im Jahr 2015 für Aufsichtsräte von börsennotierten und der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden Aktiengesellschaften eingeführt wurde; mit ihr wurde das Aktienrecht (wieder) zur Durchsetzung gesellschaftspolitischer Ziele genutzt. Der Durchsetzung gesellschaftspolitischer Ziele dient auch die deutsche unternehmerische Mitbestimmung, insbesondere das eine quasi-paritätische Mitbestimmung vorsehende Mitbestimmungsgesetz 1976 ist in den letzten Jahren in die Kritik geraten. Für die Neuauflage eines Großkommentars zum Aktiengesetz ist diese Gemengelage eine besondere Herausforderung. Im Vordergrund steht wie schon bei der Vorauflage Aktienrecht als das Organisationsrecht der selbstständigen Aktiengesellschaft und – heute schon fast die Regel – der Aktiengesellschaft im Unternehmensverbund. Besondere Schwerpunkte wie zB Kapitalaufbringung, Organzuständigkeiten, Treuepflicht, Bezüge zum Insolvenzrecht ua hier ankündigen zu wollen, erscheint angesichts der raschen Entwicklung der Materie, aber auch bei der Vielzahl wichtiger Fragen, die dabei zu Unrecht in den Hintergrund treten könnten, nicht angezeigt. Auch besteht heute im Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht weitgehend Konsens, dass es zwar gewiss darauf ankommt, den Meinungsstand ausführlich und die Rechtsprechung umfassend zu dokumentieren, dass es aber vor allem gilt, in der Fülle von Fragen die Funktion und die Grundgedanken der gesetzlichen und richterrechtlichen Regelungen so herauszuarbeiten, dass der Benutzer an den Gerichten, in der beratenden Praxis und aus der Wissenschaft damit selbstständig weiterarbeiten kann. Besonders erwähnenswert erscheint für die Konzeption der Neuauflage immerhin folgendes. In diesem Kommentar soll mehr als vielleicht in anderen ein Augenmerk darauf gelegt werden, dass das Aktienrecht nicht für sich allein steht. Das gilt in mehrfacher Hinsicht. So sollen zunächst soweit wie möglich immer auch die wirtschaftwissenschaftlichen Grundlagen beleuchtet werden. Im deutschen Recht kann es zudem dogmatisch, systematisch und rechtspolitisch von Nutzen sein, Hinweise auf parallele Funktionsprobleme etwa bei der GmbH oder anderen Rechtsformen und die dort gefundenen LöVIII

Vorwort

sungen zu geben. In bestimmten Bereichen wie etwa dem Bilanzrecht ist es (unter europäischem Einfluss) ohnehin nicht mehr die Rechtsform, sondern die an verschiedenen Faktoren gemessene Größe, die für Art und Umfang der Rechnungslegung Ausschlag gibt. Diesem letzteren wird dadurch Rechnung getragen, dass die ausführliche Behandlung des Bilanzrechts (über die Sonderregelungen im Aktiengesetz hinaus) einheitlich für die verschiedenen Rechtsformen von Handelsgesellschaften in den entsprechenden, auch gesondert beziehbaren Bänden des Staub’schen Kommentars zum Handelsgesetzbuch erfolgt. Inzwischen selbstverständlich ist es auch, auf die wechselseitigen Bezüge zwischen Aktienrecht einerseits und dem Kapitalmarktrecht andererseits zu achten. Neben dem Einwirken der zahlreichen kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten für Emittenten und Anleger sowie den Regelungen des WpÜG für freiwillige Übernahmeangebote und für Pflichtangebote betrifft dies nicht zuletzt den aktienrechtlichen Umgang mit (oft ausländischen) institutionellen Investoren, die die Stimmrechte in der Hauptversammlung wahrnehmen – und einen Paradigmenwechsel von der früher in Deutschland vorherrschenden geschlossenen „Deutschland AG“ hin zu international verflochtenen Unternehmen bewirkt haben. Auch das Bankrecht darf nicht ausgeblendet werden, auch wenn im an sich fortbestehenden deutschen Universalbanksystem die Kreditinstitute für die Aktiengesellschaft als Stimmrechtsvertreter, im Aufsichtsrat, als Hausbank oder sogar Aktionär nicht mehr die ihnen früher zukommende Rolle spielen. Insbesondere für große Kreditinstitute ist in den letzten Jahren die Entwicklung eines durch das (europäische) Aufsichtsrecht geprägten „Bankgesellschaftsrechts“ zu verzeichnen – mit einem in seiner Reichweite noch gar nicht auszumachenden spill over auf das allgemeine Aktienund Gesellschaftsrecht. Für den Kommentar kann das gewiss nicht bedeuten, dass die genannten Rechtsgebiete mit abgedeckt werden könnten. Für den Benutzer mag es aber bereits nützlich sein, wenn er verstärkt auf die rechtlichen und funktionalen Bezüge aufmerksam gemacht wird. Dasselbe gilt schließlich für die internationale Dimension, zumal für die Einbettung des deutschen Aktienrechts in das europäische Recht, ist doch die Aktiengesellschaft Hauptziel der Bemühungen der EU um eine Angleichung des Gesellschaftsrechts. Auch dabei geht es schon platzmäßig nicht an, die vielen umfangreichen EU-Richtlinien und EU-Richtlinienentwürfe im Wortlaut abzudrucken oder gar in all ihren Einzelheiten zu berücksichtigen. Doch soll dort, wo eine deutsche Norm auf einer EU-Richtlinie beruht, besonders darauf hingewiesen werden – schon deshalb, um dem Benutzer in Gericht und Praxis die Prüfung zu erleichtern, ob die Umsetzung in deutsches Recht korrekt erfolgt ist oder ob in einem laufenden Prozess eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angezeigt sein könnte. Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, die die 4. Auflage herausgegeben hatten, haben die Herausgeberschaft für diese jetzt anlaufende 5. Auflage in jüngere Hände gelegt. Ihnen sei an dieser Stelle für ihren unermüdlichen Einsatz für das Werk gedankt. Die neuen Herausgeber, die dem Werk schon in der letzten Auflage als Bearbeiter verbunden waren, freuen sich zudem, dass Klaus J. Hopt dem Kommentar weiterhin als Bearbeiter verbunden bleibt. Klaus Hopt hat bzw wird die von ihm bislang kommentierten Passagen in Ko-Autorenschaft fortführen. Für die bislang von Herbert Wiedemann kommentierten Partien konnte der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Alfred Bergmann gewonnen werden. Der Kreis der Bearbeiter hat sich gegenüber der Vorauflage nur begrenzt verändert. Ausgeschieden sind lediglich Heinz-Dieter Assmann, Gerold Bezzenberger, Oliver C. Brändel, Herbert Brönner (†), Kaspar Frey, Harro Otto, Winfried Werner (†) und – wie schon erwähnt – Herbert Wiedemann. Ihre Verdienste um den Kommentar seien an dieser Stelle IX

Vorwort

mit besonderer Dankbarkeit hervorgehoben. Die bislang von Kaspar Frey bearbeitete Partie wird von Peter Mülbert fortgeführt, die von Volker Röhricht bearbeitete nunmehr gemeinsam von ihm mit Alexander Schall. Neu hinzugestoßen für die 5. Auflage sind Johannes Adolff, Michael Arnold, Gregor Bachmann, Alfred Bergmann, Volker Butzke, Max Foerster, Peter Hemeling, Sebastian Mock, Florian Möslein, Karl Riesenhuber, Alexander Schall, Michael Schlitt, Jessica Schmidt, Claudia Schubert, Felix Steffek und Hartmut Wicke. Bei der Auswahl der neuen Mitarbeiter haben Herausgeber und Verlag sich entschlossen, die „Tradition dieses Kommentars, der aktienrechtlichen Praxis und der Wirklichkeit des Lebens zu dienen“ (aus dem Vorwort zur dritten Auflage), dadurch weiterzuführen, dass ein noch größerer Praxisbezug durch die verstärkte Einbindung von Kollegen aus Rechtsprechung, Anwaltschaft und Unternehmenspraxis (insbesondere aus Banken und Versicherungen) erreicht werden soll. Im Interesse größerer Benutzerfreundlichkeit haben sich Herausgeber und Verlag entschlossen, das Werk nunmehr bandweise vorzulegen. Bereits erschienen sind in jeweils zwei Teilbänden das Recht des Vorstands (§§ 76 ff AktG) sowie die Kommentierung der Gründungsvorschriften der §§ 23 ff AktG. Im nun vorgelegten Ersten Band werden die allgemeinen Vorschriften von Gregor Bachmann, Sebastian Mock und Christine Windbichler kommentiert. Auf die weiter Maßstäbe setzende Einleitung zur Vorauflage durch Heinz-Dieter Assmann sei ergänzend verwiesen. Die Fertigstellung weiterer Bände steht teils bevor, teils sind sie in Vorbereitung. Dabei ist nicht an eine strikte paragraphenmäßige Abfolge gedacht, sondern an ein Erscheinen so, wie die Kommentierungen fertiggestellt werden. Hamburg, Mainz und Marburg im Juli 2016

Heribert Hirte, Peter Mülbert, Markus Roth und Verlag Walter de Gruyter

X

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis ______ V Vorwort ______ VII Abkürzungsverzeichnis ______ XIII Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXIII

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaftt VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung Vorbemerkungen zu § 118 ______ 1

ERSTER UNTERABSCHNITT Rechte der Hauptversammlung § 118 Allgemeines ______ 22 § 119 Zustimmung der Hauptversammlung ______ 74

ZWEITER UNTERABSCHNITT Einberufung der Hauptversammlung § 120 Entlastung; Votum zum Vergütungssystem ______ 169 § 121 Allgemeines ______ 246 § 122 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit ______ 300 § 123 Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis ______ 343 § 124 Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung ______ 377 § 124a Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft ______ 413 § 125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder ______ 430 § 126 Anträge von Aktionären ______ 459 § 127 Wahlvorschläge von Aktionären ______ 494 § 127a Aktionärsforum ______ 504 § 128 Übermittlung der Mitteilungen ______ 516

DRITTER UNTERABSCHNITT Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht § 129 Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer ______ 543 § 130 Niederschrift ______ 648 Sachregister ______ 705 XI

Inhaltsübersicht

XII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

XIII

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

XIV

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XV

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

XVI

Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

XVII

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XIX

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XX

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XXI

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak

XXIII

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 3. Auflage 2011 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimanski, Bunte, Lwowski, 4. Auflage 2011 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 37. Auflage 2016 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Auflage 2016 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 12. Auflage 2016 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 15. Auflage 2011 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2013 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bankrecht und Bankpraxis, Loseblatt FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Auflage 2015 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2014 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, Loseblatt Droit des sociétés, 27ième éd, Paris 2014 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr

Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 16. Auflage 2016 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 14. Auflage 2014 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Auflage 2012 Feddersen/Hommelhoff/ Corporate Governance, 1996 Schneider Fitting Fitting/Engels/Schmitt/Trebinger/Linsenmeier, Betriebsverfassungsgesetz, 28. Auflage 2016 Fitting/Wlotzke/ MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge Wißmann Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Forstmoser/MeierSchweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Hayoz/Nobel Frankfurter Kommentar Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Auflage WpÜG 2008 Fuchs Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 Geßler Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm GKHGB Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 (v) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower/Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 9th ed, London 2012 Grigoleit Aktiengesetz, 2013 GroßKoAktG oder Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, Großkomm 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff Großkomm HGB 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2014 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Schlitt

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack/Verse Hachenburg Hallstein Hanau/Ulmer Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXV

Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage 2015 FamFG, 2013 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, Loseblatt, 2002 ff Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 3. Auflage 2014 (s auch Bürgers/Körber) Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 12. Auflage 2016, bearb v Koch Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 5. Auflage 2013 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschafts-Recht, 2015 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 18. Auflage 2014 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKommHGB MünchKommGmbHG MünchKommInsO

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2015 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 6. Auflage 2016, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage 2016 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2015 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2012 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Auflage 2010 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 2. Auflage 2010 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, 2. Auflage 2009 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, 6. Auflage 2012 ff, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 2. Auflage 2013 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2. Auflage 2015 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölls Prütting/Helms Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Roth/Weller Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR K Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz

XXVII

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 7. Auflage 2011 Zivilprozessordnung, 13. Auflage 2016 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 2015 Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Auflage 2015 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Auflage 2005 FamFG, 3. Auflage 2013 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2013 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 8. Auflage 2015 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Handels- und Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2013 Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2015 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 3. Auflage 2011 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2015 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2015 ff (Band 1 und 2) Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 3. Auflage 2015

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, 37. Auflage 2016 Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler MitbestR des SEBG und des MgVG, 3. Auflage 2013, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 3. Auflage 2015 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Wank Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 155. Aktualisierung 2016 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Auflage 2009 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 23. Auflage 2013 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 2d ed Munich 2010 häuser/Greene Wlotzke/Wißmann/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011 Koberski/Kleinsorge Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016 Staub

XXVIII

Vorbemerkungen | Vor § 118

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft Vor § 118 Vorbemerkungen Mülbert

VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung Vorbemerkungen zu § 118* Schrifttum Johannes Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Jan Busche Zur Rechtsnatur und Auslegung von Beschlüssen, in: Festschrift Säcker, 2011, S 45–58; Wolfgang Ernst Der Beschluss als Organakt, in: Liber Amicorum Leenen, 2012, S 1–42; Werner Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, § 10; Herwart Huber Die „geplant beschlußlose“ Hauptversammlung, ZIP 1995, S 1740–1745; Uwe Hüffer Die Gesellschafterversammlung – Organ der GmbH oder bloßes Beschlussverfahren?, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S 521–537; ders Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147 Abs 2 AktG), ZHR 174 (2010), S 642–682; Alexander Kiefner/Jari Friebel Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung durch den Vollmachtgeber trotz fortbestehender Bevollmächtigung eines Vertreters?, NZG 2011, S 887–891; Marcus Lutter Die entschlußschwache Hauptversammlung, in: Festschrift Quack, 1991, S 301–319; Herbert Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, in: Festschrift Kellermann, 1991, S 299–307; Peter O Mülbert/Gerold R Gramse Gesellschafterbeschlüsse bei der rechtsfähigen Personengesellschaft, WM 2002, S 2085–2094; Welf Müller Die Entscheidungsspielräume der Verwaltung einer Aktiengesellschaft im Verhältnis zu ihren Aktionären, in: Festschrift J Semler, 1993, S 195–215; Ulrich Noack Hauptversammlung und Neue Medien, BB 1998, S 2533–2536; Florian Ochmann Die AktionärsrechteRichtlinie, 2009; Wolf-Georg Freiherr von Rechenberg Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, 1986; Uwe H Schneider/Ulrich Burgard Maßnahmen zur Verbesserung der Präsenz auf der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft – Überlegungen auf dem Weg in den Pensionskassenkorporatismus, in: Festschrift Beusch, 1993, S 783; Gerald Spindler Internet und Corporate Governance – ein neuer virtueller (T)Raum?, ZGR 2000, S 420–445.

Rechtsprechung BVerfG (14.12.1999) 1 BvR 1327/98, BVerfGE 101, 312 = NJW 2000, 349 = MDR 2000, 175 = BB 2000, 12. RG (25.4.1906) I 614/05, RGZ 63, 203; RG (18.2.1911) I 227/10, RGZ 75, 239; RG (3.2.1917) V 341/16, RGZ 89, 367, 379; BGH (7.6.1962) II ZR 131/61 = WM 1962, 811 = BB 1962, 816; BGH (11.11.1965) II ZR 122/63, BGHZ 44, 245 = WM 1965, 1207; BGH (22.9.1969) II ZR 144/68, BGHZ 52, 316 = WM 1969, 1280; BGH (12.11.2001) II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = WM 2002, 179 = ZIP 2002, 172 = NJW 2002, 1128; BGH (21.6.2010) II ZR 24/09 = WM 2010, 1502 = NZG 2010, 943 = ZIP 2010, 1437 = AG 2010, 632; BGH (18.10.2004) II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = NJW 2005, 828 = WM 2004, 2489 = ZIP 2004, 2428 = NZG 2005, 77 = AG 2005, 87;

_____

* Herrn Dr. Alexander Wilhelm, Herrn Alexander Sajnovits, Herrn Max Reinhardt und Herrn Thomas Thies danke ich für vielfältige engagierte Unterstützung.

1

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

BGH (2.7.2007) II ZR 111/05 = NJW 2008, 69 = WM 2007, 1932 = ZIP 2007, 1942 = NZG 2007, 826; BGH (26.11.2007) II ZR 227/06 = WM 2008, 540 = NZG 2008, 309 = AG 2008, 83 = NJW-RR 2008, 907. OLG München (26.3.2008) 7 U 4782/07 = NZG 2008, 599 = WM 2008, 1072 = AG 2008, 460; OLG Stuttgart (15.3.2006) 20 U 25/05 = NZG 2006, 472 = WM 2006, 861 = ZIP 2006, 756 = AG 2006, 379; LG Düsseldorf (28.2.1962) 18 O 734/61 III = AG 1962, 123. Systematische Übersicht Die §§ 118–149 im Überblick | 1 Die zwei Funktionen der Hauptversammlung | 8 III. Der Begriff der Hauptversammlung | 12 1. Zwei Hauptversammlungsbegriffe | 13 2. Ordentliche und außerordentliche Hauptversammlung | 16 3. Vollversammlung | 17 IV. Die Hauptversammlung als Organ | 18 1. Willensbildungsorgan | 19 2. Vertretungsorgan | 20 3. Notwendiges und ständiges Rechtsgebilde | 24 4. Satzungsdispositivität der Organstellung, zusätzliche Gremien | 26 V. Die Hauptversammlung als Beschlussorgan | 29 1. Beschluss und Beschlussfassung: Die rechtsgeschäftliche Technik kollektiver Willensbildung | 30 2. Besonderheiten des Hauptversammlungsbeschlusses | 31 3. Organschaftliche Beschlüsse in den Angelegenheiten der Gesellschaft/ organinterne Beschlüsse in den eigenen Angelegenheiten der Hauptversammlung | 32 4. Beschlussausführung | 36 VI. Die Hauptversammlung als Mitgliederorgan | 39 VII. Die Hauptversammlung in der aktienrechtlichen Organtrias 1. Unterschiede der Hauptversammlung gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat | 41 I. II.

2.

Verhältnis der Hauptversammlung zu Vorstand und Aufsichtsrat | 43 VIII. Die Hauptversammlung als Zusammenkunft der Verbandsmitglieder | 44 1. Aufgabe der Mitgliederzusammenkunft | 46 2. Tätigkeitsformen der Mitgliederzusammenkunft | 47 a) Beschlussbezogene Tätigkeiten aa) Beschließende Tätigkeit | 48 bb) Beschlussvorbereitende Tätigkeit | 49 cc) Beschlussausführende Tätigkeit | 50 b) Beschlusslose Tätigkeiten | 51 aa) „Geplant beschlusslose“ Tätigkeit kraft Gesetzes | 52 bb) Gewillkürte „geplant beschlusslose“ Tätigkeit | 53 cc) Keine „geplant beschlusslose“ Tätigkeit kraft Satzung | 58 3. Körperliche Teilnehmerpräsenz und neue Kommunikationstechniken | 59 4. Die Mitgliederzusammenkunft als nicht-öffentliches Verbandsgeschehen | 60 5. Die Scheinversammlung als inexistente Problemkategorie | 62 6. Sonstige Aktionärszusammenkünfte | 63

I. Die §§ 118–149 im Überblick 1

Der mit „Hauptversammlung“ überschriebene vierte Abschnitt handelt von inhaltlich sehr heterogenen Regelungsgegenständen. Die sieben Unterabschnitte befassen sich mit den Rechten der Hauptversammlung (§§ 118–120), der Einberufung der Hauptversammlung (§§ 121–128), der Verhandlungsniederschrift über Hauptversammlungsbeschlüsse und dem Auskunftsrecht in der Hauptversammlung (§§ 129–132), dem Stimmrecht in der Hauptversammlung (§§ 133–137), dem Sonderbeschluss gewisser Aktionäre (§ 138), der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§§ 139–141), der Sonderprüfung und der Mülbert

2

Vorbemerkungen | Vor § 118

Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§§ 142–147). Hinzu kommen seit dem UMAG1 die Bestimmungen zum Klagezulassungsverfahren (§§ 148, 149). Die Entstehungsgeschichte der einzelnen Regelungskomplexe bzw der jeweiligen Einzelregelungen verlief sehr unterschiedlich. Während einige Normen seit der Aktienrechtsnovelle 1884 inhaltlich nahezu unverändert blieben, erfuhr im AktG 1937 insbesondere die Stellung der Hauptversammlung innerhalb der aktienrechtlichen Organtrias eine grundlegende Veränderung. Für einen geschichtlichen Überblick siehe 4. Aufl Assmann Einl Rdn 6 ff sowie die Erläuterungen zu den jeweiligen Einzelvorschriften. Eine systematisierende Ordnung der §§ 118–147 liefert nicht schon der Aufbau der gesetzlichen Regelung.2 § 118 eröffnet mit Regelungen zur Ausübung der Aktionärsrechte (Absätze 1–2, 4) und begründet in einer missverständlich formulierten Sollvorschrift (Absatz 3) eine echte Pflicht der Verwaltungsmitglieder zu Hauptversammlungsteilnahme (§ 118 Rdn 48). Erst im Anschluss daran folgen Regelungen zu den Zuständigkeiten der Hauptversammlung. § 119 Abs 1 legt anderweitig normierten originären Hauptversammlungszuständigkeiten abschließenden Charakter bei (§ 119 Rdn 5, 22), § 119 Abs 2 begründet eine subsidiäre Hauptversammlungszuständigkeit in allen Geschäftsführungsangelegenheiten (§ 119 Rdn 191 ff), und erst § 120 Abs 1 Satz 1 statuiert eine originäre Hauptversammlungskompetenz iS des § 119 Abs 1. Immerhin lassen sich die §§ 118 ff inhaltlich in zwei großen Normenkomplexe ordnen: unmittelbar die Hauptversammlung betreffende Regelungen (Rdn 8 ff) und unmittelbar die mitgliedschaftliche Aktionärsposition betreffende Normen.3 Vorschriften, die unmittelbar die Hauptversammlung betreffen, erfassen diese in zwei unterschiedlichen Funktionszusammenhängen. Es geht zum einen um die Hauptversammlung als mitgliedergetragenes Willensbildungsorgan der Gesellschaft und zum anderen um die Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusammenkunft (Rdn 9 f). Von der Organfunktion handeln insbesondere die §§ 119, 120 Abs 1 Satz 1, 129 Abs 1 Satz 1 mit Regelungen zur Zuständigkeit und zum Willensbildungsmechanismus der Hauptversammlung. Hierher gehört ferner der Sonderbeschlüsse der Vorzugsaktionäre betreffende § 141. Den Gegenpol bilden die Vorschriften, die reine Verfahrens- und Organisationsregeln für die Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusammenkunft statuieren, etwa die § 118 Abs 3, 125, 128, 129 Abs 1 Satz 2, Abs 2–5, 130 Abs 2, 3, 5, 135. In der Mitte stehen schließlich die Vorschriften, die die Anforderungen an das Verfahren der organschaftlichen Beschlussfassung normieren. Dazu gehören etwa die §§ 121, 123 Abs 1, 124, 124a, 126 f, 130 Abs 1, 2 und 4, 133, 141 Abs 3. Diese unmittelbar die Hauptversammlung betreffenden Regelungen sind in zweierlei Hinsicht unvollständig. Zum einen enthält das Gesetz außerhalb der §§ 118 ff zahlreiche weitere Vorschriften insbesondere über die Zuständigkeit der Hauptversammlung (§ 119 Rdn 5, 30 ff). Zum anderen wird der Ablauf der Hauptversammlung im Gesetz überhaupt nur sehr punktuell geregelt; zu Ordnungsfragen fehlt gar jede Bestimmung. Zu diesem Problemkomplex näher § 129 Rdn 100 ff. Die Vorschriften zur Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung bestimmen zunächst, welche Mitverwaltungsrechte den Aktionären zustehen. Insoweit lassen sich echte und unechte Individualrechte unterscheiden.4 An die einzelne

_____

1 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005, BGBl I, Nr 60, S 2802; Spindler/Stilz/Mock3 § 148 Rdn 6. 2 KK/Zöllner1 Vorb § 118 Rdn 3. 3 Näher zu Letzterem 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 204 ff. 4 Wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 15 ff. Näher 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 237.

3

Mülbert

2

3

4

5

6

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Aktie geknüpfte echte Individualrechte normieren etwa die §§ 134, 136, 140 Abs 2, 141 Abs 4 (Stimmrecht) und § 131 (Auskunftsrecht). Als unechte Individualrechte in Form technischer Minderheitenrechte sind zu nennen: die verfahrensbezogenen Antragsrechte der §§ 120 Abs 1 Satz 2, 122 Abs 1, 2, 137, 138 Satz 3 sowie die Antragsrechte aus §§ 142 Abs 2 Satz 1 und Abs 4 Satz 1, 147 Abs 2 Satz 2 1. Alt, aber auch § 148 Abs 1 Satz 1. Sodann enthalten die §§ 118 ff einige Regelungen über die Ausübung der Aktionärsrechte. Neben § 118 Abs 1 gehören dazu auch die §§ 123 Abs 2–4, 134 Abs 3, 135. Die Vorschriften über die Aktionärsrechte regeln die Rechtsstellung der Aktionäre5 7 nur sehr unvollständig. Schon bezüglich der Mitverwaltungsrechte – Anfechtungsrecht, Recht auf Entscheidungsteilhabe, hauptversammlungsbezogenes Informationsrecht6 – finden sich zahlreiche Bestimmungen außerhalb der §§ 118–149, etwa zum Anfechtungsrecht (§§ 243 Abs 1, 253, 254, 255). Gänzlich ausgeklammert bleiben die Vermögensrechte der Aktionäre.7 II. Die zwei Funktionen der Hauptversammlung Neben den Bestimmungen des mit „Hauptversammlung“ überschriebenen vierten Abschnitts (§§ 118–149) sprechen weitere aktienrechtliche Normen von der Hauptversammlung. Der vielfältige Gebrauch dieses Begriffes folgt zwei Verwendungsmustern, die in der Gegenüberstellung von § 118 und § 119 besonders deutlich hervortreten. Gemäß § 119 beschließt bzw entscheidet die Hauptversammlung für die Gesellschaft, während nach § 118 Abs 1 Satz 1 die Aktionäre ihre Mitgliedschaftsrechte in der Hauptversammlung als der an einem Ort konzentrierten Mitgliederzusammenkunft ausüben. Verallgemeinernd lassen sich für den Begriff Hauptversammlung zwei Funktionen unterscheiden.8 Die Aktiengesellschaft als zum Rechtssubjekt erhobener Personenverband ist nur in 9 ihren Organen entscheidungs- und handlungsfähig. In organschaftlicher Hinsicht kommt der Hauptversammlung primär die Funktion zu, den Willen der Gesellschaft kraft organschaftlicher Zurechnung zu bilden (Willensbildungsorgan, Rdn 19 f). Daneben handelt die Hauptversammlung kraft organschaftlicher Zurechnung in einem Ausnahmefall für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich nach außen (Vertretungsorgan, Rdn 21 f). Beide Organfunktionen teilt die Hauptversammlung mit den weiteren Organen Vorstand und Aufsichtsrat. Die Besonderheit der Hauptversammlung ist ihre Eigenschaft als Mitgliederorgan (Rdn 39).9 Die Aktionäre als Gesellschaftsmitglieder sind zugleich geborene Mitglieder der Hauptversammlung als Mitgliederorgan. Spricht das Gesetz von der Hauptversammlung als der – gegenwärtigen bzw künfti10 gen – Versammlung der Aktionäre in ihrer Rolle als Verbandsmitglieder, bezeichnet der Begriff kein Rechtsgebilde, sondern die regelmäßig bestimmte Förmlichkeiten beachtende tatsächliche Zusammenkunft der Verbandsmitglieder zu einem Zeitpunkt und an einem Ort (Rdn 59; § 118 Rdn 4). 8

_____

5 Näher statt vieler K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 14 ff; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 7 ff; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34 ff; auch schon 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 186 ff. 6 Näher zu diesen etwa 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 205 ff, 208 ff, 216 f; 4. Aufl Henze/Notz Vor §§ 53a–75 Rdn 38; Spindler/Stilz/Vatter3 § 11 Rdn 11 ff; MünchHdbAG/Rieckers4 § 17 Rdn 3. 7 Zu diesen 4. Aufl Henze/Notz Vor §§ 53a–75 Rdn 36 f; 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 226; MünchHdbAG/Rieckers4 § 17 Rdn 4; MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a Rdn 13 ff mwN. 8 So im Grundsatz schon Ritter AktG2 § 102 Rdn 2b; ferner K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 1 („dualer Hauptversammlungsbegriff“). 9 Näher zu den Unterschieden zwischen Hauptversammlung und Vorstand/Aufsichtsrat Rdn 41 f.

Mülbert

4

Vorbemerkungen | Vor § 118

Das AktG 1965 verknüpft diese beiden Funktionen aufs Engste, indem es für die 11 Willensbildung des Organs Hauptversammlung die Beschlusstechnik vorsieht (Beschlussorgan, Rdn 29) und zugleich in § 118 Abs 1 Satz 1 als Grundsatz10 bestimmt, dass die Aktionäre als geborene Organmitglieder ihr mitgliedschaftliches Stimmrecht allein in der Mitgliederversammlung ausüben dürfen: Die Aktionäre, die sich als Mitglieder zur Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne versammelt haben, üben dort ihr Stimmrecht als organbezogenes Mitgliedschaftsrecht aus und führen dadurch die beschlussförmige Willensbildung des Organs Hauptversammlung herbei. In diesem Lichte wird die Hauptversammlung auch als „Sitz der Aktionärsdemokratie“ bezeichnet.11 Außerhalb der Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusammenkunft kann – vorbehaltlich § 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2 und Abs 4 (§ 118 Rdn 97 ff) – keine Willensbildung der Hauptversammlung als Organ stattfinden. Mindestvoraussetzung für eine wirksame organschaftliche Willensbildung der Hauptversammlung ist daher prinzipiell, dass die Aktionäre sich als Verbandsmitglieder versammeln, um ihr Stimmrecht auszuüben. Im Übrigen enthält das Gesetz in § 241 Nr 1, 2, 5 (iVm §§ 121, 130, 243 Abs 1) eine differenzierte Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein (endgültig) wirksamer Hauptversammlungsbeschluss als ein der Gesellschaft organschaftlich zuzurechnender Willensbildungsakt vorliegt. III. Der Begriff der Hauptversammlung Eine Definition oder auch nur eine Umschreibung des Begriffs Hauptversammlung 12 enthalten weder der mit „Hauptversammlung“ überschriebene vierte Abschnitt (§§ 118– 149) noch sonstige aktienrechtliche Normen. 1. Zwei Hauptversammlungsbegriffe. Nach hM kennt zwar das AktG 1965 keinen 13 einheitlichen Hauptversammlungsbegriff, wohl aber die §§ 118 ff.12 Hauptversammlung iS dieser Normen sei diejenige Versammlung der Aktionäre, die unter dieser Bezeichnung und unter Beachtung bestimmter im Gesetz vorgesehener Förmlichkeiten – Einberufung gemäß den §§ 121 ff, Erstellung von Teilnehmerverzeichnis und Verhandlungsniederschrift (§§ 129 f) sowie Beschlussfassung gemäß den §§ 133 ff – durchgeführt wird.13 Stellungnahme: Dieser auf die Einhaltung bestimmter prozeduraler Förmlichkeiten 14 abstellende Hauptversammlungsbegriff begegnet mehreren Einwänden.14 Erstens sieht das Gesetz in § 121 Abs 6 ausdrücklich vor, dass eine sog Vollversammlung auch bei Nichteinhaltung der Einberufungsvorschriften durchgeführt werden kann. Zweitens kennt das Gesetz neben der beschlussfassenden auch die bloß informierende Hauptversammlung (Rdn 52). Drittens hat die Nichtbeachtung der Verfahrensvorschriften ganz unterschiedliche Auswirkungen auf Wirksamkeit und dauerhaften Bestand der gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse. Gegen die §§ 121 Abs 2, 3 Satz 1 oder Abs 4, 130 Abs 1, 2 Satz 1, Abs 4 verstoßende Hauptversammlungsbeschlüsse sind zwar nichtig (§ 241 Nr 1, 2), doch lässt sich die Nichtigkeit nach Eintragung des Beschlusses bzw drei Jahre nach

_____

10 Zu den Ausnahmen gemäß § 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2 s § 118 Rdn 99 ff. 11 BVerfG NJW 2000, 349, 350 = WM 1999, 2160 = AG 2000, 74; aus dem Schrifttum etwa Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 37; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 5. 12 Ausdrücklich zB KK/Zöllner1 § 118 Rdn 12. 13 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 1; auch noch Hüffer10 § 118 Rdn 5. 14 Kritisch auch Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 6; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 2.

5

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Eintragung des Beschlusses (§ 242 Abs 1, 2) nicht mehr geltend machen; sonstige Einberufungsmängel begründen gar nur eine fristgebundene Anfechtungsmöglichkeit. Dass in diesen Konstellationen nach Fristablauf zwar ein Beschluss der Hauptversammlung als Organ vorliegen soll, nicht aber eine Hauptversammlung iS der §§ 118 ff tätig gewesen sein soll, lässt sich kaum begründen. Denn nach § 118 Abs 1 Satz 1 üben die Aktionäre ihre Mitgliedschaftsrechte in der Hauptversammlung als Mitgliederzusammenkunft aus, und diese Regelung betrifft gerade auch das Stimmrecht. Viertens gebrauchen die §§ 118 ff ebenso wie die übrigen aktienrechtlichen Normen den Hauptversammlungsbegriff in zwei ganz unterschiedlichen Funktionszusammenhängen (Rdn 8). Zum einen bezeichnet dieser Begriff das für die Gesellschaft handelnde Organ (zB § 119), zum anderen die Versammlung der Aktionäre in ihrer Mitgliedereigenschaft als tatsächliches Ereignis (zB § 118). Diese erste Bedeutung verfehlt ein einheitlicher Hauptversammlungsbegriff, der allein auf die Einhaltung der Versammlungsförmlichkeiten abstellt. Anknüpfend an die zwei unterschiedlichen Funktionen der Hauptversammlung 15 (Rdn 9 f) ergeben sich auch zwei Hauptversammlungsbegriffe: – Die Hauptversammlung ist als Rechtsgebilde das verbandliche (Willensbildungsund Vertretungs-)Organ, durch das die Aktionäre als kraft Verbandsmitgliedschaft geborene Organmitglieder für die Gesellschaft willensbildend tätig werden und für die Gesellschaft nach außen handeln können (Hauptversammlung im organschaftlichen Sinne). – Die Hauptversammlung ist als tatsächliches Geschehen die Versammlung der Aktionäre, die als Verbandsmitglieder zusammenkommen, indem sie ihre Rechte in Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere ihr Stimmrecht, ausüben (Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne). Das gilt auch für die Einmann-AG. 16

2. Ordentliche und außerordentliche Hauptversammlung. Von der ordentlichen Hauptversammlung spricht das Gesetz in der Überschrift des Unterabschnitts §§ 175–176. Es handelt sich also um die Hauptversammlung, die nach Entgegennahme oder Feststellung des Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung und regelmäßig (§ 120 Rdn 10) auch über die Entlastung beschließt sowie den Abschlussprüfer bestellt (§ 318 HGB). In allen anderen Fällen liegt eine außerordentliche Hauptversammlung vor.15 Die rechtlichen Konsequenzen dieser begrifflichen Unterscheidung sind gering. Stets gelten die §§ 121 ff, 129 ff, 133 ff, lediglich die §§ 120 Abs 3, 175, 176 enthalten allein die ordentliche Hauptversammlung betreffende Vorschriften. Im Übrigen handelt es sich stets um eine Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne, nicht aber notwendig auch im organschaftlichen Sinne. Zu den gesetzlich vorgesehenen Fällen einer „geplant beschlusslosen“ ordentlichen Hauptversammlung näher Rdn 52, zur sonstigen Möglichkeit rein informierender Hauptversammlungen näher Rdn 53 ff.

17

3. Vollversammlung. Von einer Vollversammlung oder Universalversammlung wird gesprochen, wenn alle Aktionäre in der Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusammenkunft (Rdn 10) anwesend oder zumindest wirksam vertreten sind.16 Für diesen Fall ermöglicht § 121 Abs 6, dass auch ohne Beachtung der §§ 121–128 wirksame Beschlüsse gefasst werden können, sofern kein Aktionär widerspricht. Unberührt bleibt die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der Beschlüsse (§ 130 Rdn 12), eine

_____

15 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 31 ff; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 2. 16 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 19 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 85 f; Heidel/Drinhausen2 § 121 Rdn 45 f; Butzke5 B Rdn 186 f.

Mülbert

6

Vorbemerkungen | Vor § 118

Ausnahme macht allein § 130 Abs 1 Satz 3 für diejenigen Beschlüsse nicht börsennotierter Gesellschaften (§ 3 Abs 2), die lediglich die einfache Mehrheit erfordern. Unberührt bleiben auch die Pflicht zur Erstellung eines Teilnahmeverzeichnisses (§ 129 Rdn 41) sowie die Pflicht (§ 118 Abs 3) und das Recht der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, an der Hauptversammlung teilzunehmen (§ 118 Rdn 48). Näher Butzke § 121 Rdn 133 ff. IV. Die Hauptversammlung als Organ Die Aktiengesellschaft als zum Rechtssubjekt erhobener Personenverband bildet 18 und verwirklicht ihren Willen durch ihre Organe. In diesem Sinne bildet die Hauptversammlung das dritte notwendige Organ einer jeden Aktiengesellschaft neben Vorstand und Aufsichtsrat. 1. Willensbildungsorgan. Als internes Willensbildungsorgan formuliert die Haupt- 19 versammlung für ihren Zuständigkeitsbereich beschlussförmig den Willen der Gesellschaft kraft organschaftlicher Zurechnung.17 Dass das AktG 1965 diese Organstellung der Hauptversammlung – und nicht der Gesamtheit der Mitglieder – beilegt, steht gänzlich außer Streit und ergibt sich aus zahlreichen Einzelvorschriften. Dazu gehören etwa bestimmte Beschlusszuständigkeiten. So entscheidet die Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 an Stelle des Organs Vorstand über Geschäftsführungsangelegenheiten der Gesellschaft, bestellt die Mitglieder des Organs Aufsichtsrat gemäß §§ 119 Abs 1 Nr 1, 101 Abs 1 Satz 1 durch einen für die Gesellschaft wirkenden körperschaftlichen Bestellungsakt und entlastet die Organmitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat mittels einer für die Gesellschaft wirkenden organschaftlichen Erklärung eigener Art (§ 120 Abs 1 Satz 1, s § 120 Rdn 30). Bei ihren Entscheidungen haben die Hauptversammlung ebenso wie die Organe Vorstand und Aufsichtsrat den in § 53a positivierten Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.18 Besonders deutlich kommt die organschaftliche Konzeption in § 246 Abs 2 Satz 1 zum Ausdruck. Formuliert der Beschluss den (organschaftlich zugerechneten) Willen der Gesellschaft, ist die Beschlussanfechtungsklage, wie in dieser Bestimmung vorgeschrieben, zwangsläufig gegen die Gesellschaft selbst zu richten.19 2. Vertretungsorgan. Für die Eigenschaft der Hauptversammlung als Vertretungs- 20 organ bei Rechtsgeschäften ist zu unterscheiden zwischen der Vertretung im Außenverhältnis gegenüber Dritten und innergesellschaftlichen Willenserklärungen zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen (Verbandsinnengeschäfte). Für die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis gegenüber Dritten ist ge- 21 mäß § 78 prinzipiell der Vorstand zuständig, allein für Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaft und Vorstand liegt die Vertretungskompetenz gemäß § 112 beim Aufsichtsrat. Im Zusammenspiel schließen die §§ 78, 112 eine Vertretungsbefugnis der Hauptversammlung aus. Rechtsgeschäfte wie etwa Unternehmensverträge (zB § 293 Abs 1, § 13 Abs 1 UmwG) oder der vertragliche Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegen Or-

_____

17 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 9; Hüffer in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S 521, 529; auch schon RGZ 63, 203, 208. 18 Dazu etwa Mülbert Aktiengesellschaft2 S 231 f, 232 ff; Verse Gleichbehandlungsgrundsatz S 171 f. 19 Ausführlich zu § 246 Abs 2 Satz 1 als Ausdruck der organschaftlichen Stellung der Hauptversammlung Mülbert Aktiengesellschaft2 S 243 ff. S ferner etwa Rehbinder ZGR 1983, 92, 106; M Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen S 89. AA Becker Verwaltungskontrolle S 474: Trotz organschaftlicher Beschlusszurechnung an die Gesellschaft tritt diese auf der Beklagtenseite als Prozessstandschafter für die Aktionäre als die Urheber des Beschlusses auf. Hiergegen explizit MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 246 Rdn 47.

7

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ganmitglieder (§§ 93 Abs 4 Satz 3, 116, 309 Abs 3, 310 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1 Satz 2), bei denen die (nicht empfangsbedürftige) Zustimmung der Hauptversammlung ein Wirksamkeitserfordernis bildet, können daher nur Wirksamkeit erlangen, wenn im Außenverhältnis der Vorstand rechtsgeschäftlich tätig ist. Auch soweit die Hauptversammlung gemäß § 119 Abs 2 auf Verlangen des Vorstands über eine Maßnahme der Geschäftsführung entscheidet, bleibt dessen organschaftliche Vertretungsbefugnis von der Verlagerung der internen Willensbildungszuständigkeit unberührt (§ 119 Rdn 212). Selbst beim Fehlen aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wird die Hauptversammlung nicht zum Notvertreter.20 22 Eine Ausnahme21 vom Prinzip der fehlenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis gilt allein im Falle der Sonderprüfer (§ 142).22 Die Sonderprüfer sind von der Hauptversammlung namentlich zu benennen23 und werden auf der Grundlage eines mit der Gesellschaft geschlossenen Prüfungsvertrags tätig. Nach dem gesetzlichen Regelungszusammenhang wird die Gesellschaft beim Abschluss dieses Prüfungsvertrags durch die Hauptversammlung organschaftlich vertreten.24 23 Für innergesellschaftliche Willenserklärungen zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen (Verbandsinnengeschäfte) gelten weder § 7825 noch § 112. Die organschaftliche Vertretungsmacht liegt insoweit vielmehr bei der Hauptversammlung,26 da diese kraft ungeschriebener Zuständigkeit zur Beschlussausführung berufen ist (Rdn 38). Das betrifft etwa die namentliche Bestellung (§ 101 Abs 1) und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie die namentliche Bestellung von besonderen Vertretern zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft iS des § 147 Abs 2 Satz 1.27 Hierher gehört ferner die Entlastung der Organmitglieder (§ 120 Rdn 39). 24

3. Notwendiges und ständiges Rechtsgebilde. Die Hauptversammlung ist ebenso wie Vorstand und Aufsichtsrat ein bei Gründung notwendig zu errichtendes Organ jeder Aktiengesellschaft.28 In den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahres muss zwingend die ordentliche Hauptversammlung sowie eine regelmäßig damit verbundene Hauptversammlung mit dem Tagesordnungspunkt Entlastung stattfinden (§§ 120 Abs 1

_____

20 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 13. 21 AA noch Baumbach/Hueck13 § 118 Rdn 6 (Vertretungsmacht fehlt ohne Ausnahme). 22 Wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 13. 23 Ob in dieser namentlichen Benennung ein körperschaftlicher Bestellungsakt liegt (zB 4. Aufl Bezzenberger § 142 Rdn 39), erscheint durchaus zweifelhaft. Will man überhaupt von der körperschaftlichen Bestellung von Nichtorganwaltern (zur fehlenden Organqualität des Sonderprüfers ebenda Rdn 41) sprechen, kann dies nur den Sinn haben, dass Pflicht und Recht dieser Personen zum Tätigwerden nicht kraft Vertrages bestehen, sondern kraft Annahme ihrer körperschaftlichen Bestellung. Der Sonderprüfer jedoch erlangt seine Position erst durch Annahme des Angebots der Gesellschaft auf Abschluss des Prüfungsvertrages (ebenda Rdn 40), dh er wird allein auf Basis eines – seinem Inhalt nach allerdings gesetzlich präformierten – Vertrages tätig. 24 4. Aufl Bezzenberger § 142 Rdn 39; MünchKomm/Schröer3 § 142 Rdn 49; KK/Kronstein/Zöllner1 § 142 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 142 Rdn 35; auch noch Hüffer10 § 142 Rdn 11 für die Dauer der Hauptverhandlung; aA Spindler/Stilz/Mock3 § 142 Rdn 95 im Anschluss ua an Adler/Düring/Schmaltz6 §§ 142–146 AktG Rdn 13 (Zuständigkeit des Vorstands analog § 318 Abs 1 Satz 4 HGB); iE auch Grigoleit/Herrler § 142 Rdn 16 (jedenfalls nach Beendigung der Hauptversammlung). 25 KK/Mertens/Cahn3 § 78 Rdn 5. 26 Auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 13; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 23; aA KK/Mertens/Cahn3 § 78 Rdn 5: Vertretungsmacht der beschlussfassenden Mehrheit. 27 Monographisch Humrich Der besondere Vertreter S 126. 28 Heute wohl unstr; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 10; aA noch Geßler/Eckardt Vorb § 118 Rdn 3; MünchHdbAG/Semler1 § 34 Rdn 5, jeweils unter Vermengung ihrer beiden unterschiedlichen Funktionen (dazu Rdn 9 f).

Mülbert

8

Vorbemerkungen | Vor § 118

Satz 1, 175 Abs 1 Satz 2); spätestens jedes sechste Geschäftsjahr müssen zudem die Aufsichtsratsmitglieder neu bestellt werden (§ 102).29 Als notwendiges Organ ist die Hauptversammlung ein Rechtsgebilde, das mit der 25 Satzungsfeststellung (§ 23 Abs 1 Satz 1) zur Entstehung gelangt. Es besteht also weder aus der jeweils konkret versammelten Hauptversammlung30 – dies ist lediglich die tatsächliche mitgliedschaftliche Zusammenkunft der Aktionäre als Verbandsmitglieder und als geborene Organmitglieder31 – noch aus den jeweils vorhandenen Aktionären. Diese sind zwar Mitglieder des Organs, doch lassen sie sich auch in ihrer Gesamtheit nicht mit dem Organ als Rechtsgebilde gleichsetzen.32 Selbst beim völligen Wegfall aller Aktionäre besteht daher das einmal errichtete Organ Hauptversammlung als Rechtsgebilde fort. Ebenso wie Vorstand und Aufsichtsrat handelt es sich um ein ständiges Gesellschaftsorgan,33 das freilich nur durch die jeweilige konkrete Mitgliederversammlung tätig werden kann (näher Rdn 11). 4. Satzungsdispositivität der Organstellung, zusätzliche Gremien. Infolge der 26 zwingenden (§ 23 Abs 5) gesetzlichen Kompetenzordnung lässt sich das Organ Hauptversammlung nicht durch ein anderes Gremium mit organschaftlichen Entscheidungsbefugnissen (partiell) ersetzen. Dies schließt auch für paritätische Gemeinschaftsunternehmen eine Satzungsbestimmung aus, wonach bei Stimmengleichstand ein Schiedsgericht anstelle der Hauptversammlung entscheidet.34/35 Satzungsfest ist ihre Organstellung selbst dann, wenn als Mitglieder eines solchen Organkonstrukts allein Aktionäre vorgesehen sind. Damit ist insbesondere auch ausgeschlossen, die Hauptversammlung nach dem Vorbild der großen Genossenschaft (§ 43a GenG) durch eine Vertreterversammlung zu substituieren.36 Anders ist die freilich unpraktische und wohl allenfalls in seltenen Ausnahmefällen 27 vorkommende Klausel zu beurteilen, wonach alle Hauptversammlungsbeschlüsse einstimmig zu fassen sind und zudem der Zustimmung auch aller nicht erschienenen Aktionäre bedürfen. Zwar wird die Stellung der Hauptversammlung als Willensbildungsorgan in gewisser Weise relativiert.37 Darin liegt jedoch eine rein rechtstechnische Modifikation; ein in der Sache praktisch übereinstimmendes Ergebnis ließe sich durch eine Satzungsbestimmung erzielen, die die Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung an das Erscheinen aller Aktionäre knüpft38 und für die Beschlussfassung die Einstimmigkeit vorsieht.39 Etwaige Bedenken gegen die erstgenannte Satzungsklausel sind da-

_____

29 Hüffer/Koch12 § 102 Rdn 2: „grob gerechnet beträgt die Höchstdauer [der Amtsperiode] fünf Jahre“. 30 Wie hier K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 14 III 1a (S 415); aA KK/Zöllner1 § 118 Rdn 4. 31 Zum Zusammenhang von Verbandsmitgliedschaft und Mitgliedschaft im Organ Hauptversammlung s Rdn 7. 32 S allgemein Beuthien in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 87, 98; aA für die AG etwa Pflugradt Leistungsklagen S 39. 33 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 1; aA noch Hüffer10 § 118 Rdn 5; s jetzt aber Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 6. 34 S MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 8; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 5; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 1. 35 Unberührt bleibt die Möglichkeit, in einer satzungsergänzenden Nebenabrede die Stimmabgaben zu koordinieren und insoweit gegebenenfalls auch ein Schiedsgericht vorzusehen. Näher zu satzungsergänzenden Nebenabreden Röhricht/Schall § 23 Rdn 296 ff. 36 MünchKommAktG/Kubis3 § 118 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 1. 37 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 4. 38 Für Zulässigkeit einer derartigen Quorumsbestimmung 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 120 mwN. 39 Zur Zulässigkeit einer derartigen Klausel und zu ihren Grenzen s nur Hüffer/Koch12 § 133 Rdn 15; KK/Zöllner1 § 133 Rdn 87 mwN.

9

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

her nicht wegen ihrer Auswirkung auf die Stellung der Hauptversammlung als Organ angezeigt,40 sondern allenfalls unter dem Gesichtspunkt, dass dadurch die in § 118 Abs 1 statuierte Konzentration der Stimmrechtsausübung auf die Hauptversammlung de facto unterlaufen wird. Soweit die Satzung zusätzliche Gremien vorsieht, können ihnen wegen § 23 Abs 5 28 lediglich informatorische oder beratende Aufgaben zugewiesen werden, nicht aber Funktionen, Rechte oder Pflichten der Hauptversammlung. Bei Wahrung dieser Grenzen bestehen jedoch keine Bedenken dagegen, in der Satzung die Bildung ergänzender Gremien wie Aktionärsausschüsse, Regionalversammlungen oder Beiräte festzulegen41 und gegebenenfalls der Hauptversammlung auch die namentliche Benennung der Gremienmitglieder zuzuweisen (§ 119 Rdn 190). V. Die Hauptversammlung als Beschlussorgan 29

Die Hauptversammlung als Kollektivorgan formuliert ihren Willen stets im Beschlussverfahren und ist somit Beschlussorgan.42

30

1. Beschluss und Beschlussfassung: Die rechtsgeschäftliche Technik kollektiver Willensbildung. Beim (Hauptversammlungs-)Beschluss handelt es sich um die im Abstimmungsverfahren herbeigeführte Willensbildung und -äußerung eines Kollektivorgans. In den Kategorien der Rechtsgeschäftslehre bildet der Beschluss ein Rechtsgeschäft sui generis, nicht dagegen eine Willenserklärung iS der §§ 116 ff BGB.43 Ein Beschluss kommt zustande durch parallele, jeweils als Willenserklärung iS der §§ 116 ff BGB zu qualifizierende44 Stimmabgabe der abstimmenden Organmitglieder (Beschlussfassung). Näher dazu und zum Folgenden 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 39 ff, 67 ff.

31

2. Besonderheiten des Hauptversammlungsbeschlusses. Hauptversammlungsbeschlüsse zeigen bestimmte Besonderheiten hinsichtlich der Kollektivwillensbildungstechnik. Zunächst sieht § 118 Abs 1 Satz 1 vor, dass die Aktionäre ihr mitgliedschaftliches Stimmrecht grundsätzlich nur in der Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusammenkunft ausüben können. Eine organschaftliche Willensbildung durch Beschlussfassung außerhalb der tatsächlichen Mitgliederversammlung iS des § 118 Abs 1 Satz 1 ist daher vorbehaltlich § 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2 (§ 118 Rdn 99 ff) nicht möglich

_____

40 Für Zulässigkeit einer derartigen Klausel daher KK/Zöllner1 § 133 Rdn 104 mwN. 41 S nur KK/Zöllner1 § 118 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 12. 42 Auch der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung iS des § 84 Abs 3 Satz 2 bedarf also eines Beschlusses. Allein die Erklärung eines Mehrheitsaktionärs reicht daher nicht, und zwar auch dann nicht, wenn diese im Rahmen einer konkreten Hauptversammlung iS des § 118 Abs 1 erfolgt (Erklärungen von Aktionären außerhalb der Hauptversammlung wären wegen § 118 Abs 1 ohnehin unbeachtlich. Näher zur Versammlungsgebundenheit der Aktionärsrechte § 118 Rdn 23 ff). IE wie hier BGH WM 1962, 811; KK/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 128; Hüffer/Koch12 § 84 Rdn 38. Zu Gegenauffassungen im älteren Schrifttum s die N bei 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 29 in Fn 29. 43 Statt vieler MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 241 Rdn 8; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 241 Rdn 39. Anders liegt dies nur im seltenen Ausnahmefall, dass die Hauptversammlung die Gesellschaft nach außen rechtsgeschäftlich vertritt (Rdn 22). Dann liegt im Beschluss zugleich eine der Gesellschaft organschaftlich zuzurechnende Willenserklärung iS der §§ 116 ff BGB. Ohne nähere kategoriale Festlegung (Beschluss als eigenständiger Rechts- bzw „Organakt“) Ernst in: Liber Amicorum Leenen, 2012, S 1, 39 ff; ähnlich Busche in: FS Säcker, 2011, S 45 ff. Zur Einordnung von Gesellschafterbeschlüssen bei der rechtsfähigen Personengesellschaft Mülbert/Gramse WM 2002, 2085, 2086 ff. 44 Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 888; offener Ernst in: Liber Amicorum Leenen, 2012, S 1, 18 (Willenserklärung oder rechtsgeschäftsähnliche Erklärung).

Mülbert

10

Vorbemerkungen | Vor § 118

(Rdn 11). Weitere Besonderheiten ergeben sich aus § 130. Erstens bedingt die dort erwähnte Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsvorsitzenden, dass die Beschlussfassung aufgrund eines Abstimmungsantrags erfolgt.45 Folglich liegt sowohl in der Annahme als auch der Ablehnung eines Antrags eine Willensbildung und -äußerung der Hauptversammlung und damit ein positiver bzw negativer Beschluss.46 Zweitens verlangt § 130 Abs 2 Satz 1, dass der Vorsitzende das Beschlussergebnis ausdrücklich feststellt, und drittens bedarf diese Feststellung gemäß § 130 Abs 2 iVm Abs 1 der Niederschrift zur notariellen Beurkundung. Erst die Feststellung des Vorsitzenden und deren notarielle Niederschrift konstituiert den Beschluss seinem Inhalte nach (s § 130 Rdn 74, 109, 146), und zwar auch dann, wenn Feststellung und Niederschrift vom tatsächlichen Abstimmungsergebnis abweichen.47 3. Organschaftliche Beschlüsse in den Angelegenheiten der Gesellschaft/organ- 32 interne Beschlüsse in den eigenen Angelegenheiten der Hauptversammlung. Nach ihrer Rechtsqualität sind organschaftliche und rein organinterne Hauptversammlungsbeschlüsse zu unterscheiden. Bei organschaftlichen Beschlüssen bilden die (Sach-) Angelegenheiten der Gesellschaft den Gegenstand der Willensbildung, so dass diese Beschlüsse der Gesellschaft als deren Wille organschaftlich zugerechnet werden. Demgegenüber sind organinterne Beschlüsse solche, die lediglich den Ablauf und das Willensbildungsverfahren der Hauptversammlung betreffen, etwa die gastweise Zulassung Dritter (§ 118 Rdn 93) und die Entscheidung über den Geschäftsordnungsantrag auf Einzelentlastung gemäß § 120 Abs 1 Satz 2 (§ 120 Rdn 121 ff), und als Beschlüsse in den Angelegenheiten der Hauptversammlung nicht der Gesellschaft zuzurechnen sind. Hauptversammlungsbeschlüsse, die die Mitgliedsrechte eines Aktionärs im Wil- 33 lensbildungsverfahren betreffen, sind trotz ihrer Verfahrensbezogenheit der Gesellschaft organschaftlich zuzurechnen. Denn die Aktionäre als geborene Mitglieder des Organs Hauptversammlung leiten ihre organbezogenen Rechte, insbesondere das Recht auf Entscheidungsteilhabe im Mitgliederorgan Hauptversammlung und die davon umfassten Einzelrechte wie das Teilnahmerecht und das Stimmrecht (§ 118 Rdn 66), aus ihrer mitgliedschaftlichen Beziehung zur Gesellschaft ab.48 Soweit die Hauptversammlung über diese organbezogenen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre entscheidet, trifft sie eine Sachentscheidung über das Verhalten der Gesellschaft als Schuldnerin der gegen sie gerichteten Ansprüche und damit in den Angelegenheiten der Gesellschaft. Die gängige Unterscheidung von Sach- und Verfahrensbeschlüssen erweist sich so als unbehelflich. Im Einzelnen der Gesellschaft organschaftlich zuzurechnen sind zum einen die 34 verfahrensbezogenen Sachentscheidungen, einen Gegenstand von der Tagesordnung abzusetzen bzw zu vertagen (§ 129 Rdn 175) oder die Hauptversammlung vor erschöpfender Behandlung der Tagesordnung zu schließen (§ 129 Rdn 179 f). Betroffen ist in diesen Fällen das mitgliedschaftliche Teilhaberecht auf Mitwirkung an der Beschlussfassung durch das Mitgliederorgan Hauptversammlung. Organschaftliche Beschlüsse liegen zum anderen vor, soweit Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen der Hauptversammlung das Teilnahmerecht des Aktionärs berühren. Nach hiesiger Auffassung liegt die originäre

_____

45 Die Definition des Beschlusses als „Entscheidung eines Kollektivorgans über einen Antrag“ (so Baltzer Beschluß als rechtstechnisches Mittel S 42; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 15 I 1a (S 434)) trifft daher für Hauptversammlungsbeschlüsse das Richtige. 46 S dazu Ernst in: Liber Amicorum Leenen, 2012, S 1, 6 f. 47 Näher § 130 Rdn 146 (zu Divergenzen zwischen Feststellung und Niederschrift ebenda Rdn 147 f). 48 Auch § 129 Rdn 105. Näher 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 208.

11

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Zuständigkeit für derartige Maßnahmen allerdings durchweg beim Versammlungsleiter (§ 129 Rdn 183 f), und auch eine Entscheidungsdelegation auf die Hauptversammlung ist allenfalls in wenigen Fällen statthaft (§ 129 Rdn 131). Von Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen organinternen und organschaftli35 chen Beschlüssen insbesondere für etwaige Klagemöglichkeiten. Organinterne (Geschäftsordnungs- bzw Verfahrens-)Beschlüsse können nicht selbständiges Angriffsziel einer gegen die Gesellschaft zu richtenden Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage (§§ 241 ff) sein, sondern lassen sich nur inzident im Rahmen einer Klage gegen einen der Gesellschaft organschaftlich zugerechneten Sachbeschluss überprüfen. Anders liegt es bei organschaftlichen Beschlüssen. Sowohl derartige das Verfahren betreffende Beschlüsse (Rdn 34) als auch Sachbeschlüsse sind als der Gesellschaft zuzurechnende Entscheidungen taugliches Angriffsziel einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage.49 Allerdings fehlt für die isolierte Anfechtung eines die Aktionärsstellung betreffenden Verfahrensbeschlusses regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.50 Denn einerseits kann der Aktionär mit der erfolgreichen Anfechtung keine über die Nichtigerklärung des Beschlusses (§ 241 Nr 5) hinausgehenden Rechtsfolgen herbeiführen, und andererseits bildet ein etwaiger Verfahrensfehler einen Anfechtungsgrund, der auch die Anfechtung der hiervon berührten Sachbeschlüsse ermöglicht, soweit die Verletzung des Teilnahmerechts für das Beschlussergebnis relevant iS der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung wurde.51 Anders ist dies nur, wenn aufgrund des Verfahrensbeschlusses – Absetzung von der Tagesordnung, Vertagung, vorzeitige Schließung der Hauptversammlung – eine Sachentscheidung überhaupt fehlt. 4. Beschlussausführung. Zahlreiche Hauptversammlungsbeschlüsse bedürfen noch besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Ausführungsakte. Letztere betreffen entweder das Außenverhältnis zu Dritten, etwa in Form der rechtsgeschäftsähnlichen Anmeldung zum Handelsregister oder dem rechtsgeschäftlichen Abschluss von Unternehmensverträgen, oder im Innenverhältnis das Verhältnis der Gesellschaft zu den Organmitgliedern, etwa die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, die Bestellung besonderer Vertreter zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 2 Satz 1) oder die Entlastung (s § 120 Rdn 39). Die Zuständigkeit zur Beschlussausführung liegt für tatsächliche und recht37 liche Ausführungsakte im Außenverhältnis beim Vorstand, nicht bei der Hauptversammlung. Diese Kompetenzverteilung folgt mit Notwendigkeit daraus, dass das Organ Hauptversammlung nur selten tätig werden kann (dazu Rdn 11). Soweit für die Ausführung zusätzlich rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gegen-

36

_____

49 Für Anfechtbarkeit eines Beschlusses über die Vertagung oder Absetzung von Tagesordnungsgegenständen auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 66. Wohl auch 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 10. 50 IE ebenso LG Düsseldorf AG 1962, 123 unter Hinweis auf die Gegenstandslosigkeit von Geschäftsordnungsbeschlüssen nach Ablauf der Hauptversammlung (das hierzu ergangene Revisionsurteil BGHZ 44, 245, 249 beschränkt sich insoweit darauf, diese Begründung referierend wiederzugeben). Näher zu den Kriterien, nach denen sich das Rechtsschutzbedürfnis des Anfechtungsklägers bemisst, Hüffer/Koch12 § 246 Rdn 9 f; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 246 Rdn 17; Spindler/Stilz/Dörr3 § 246 Rdn 4; Heidel/Heidel4 § 246 Rdn 15 ff (jeweils mwN auch aus der Rechtsprechung). 51 Zu Letzterem BGHZ 149, 158 ff = NJW 2002, 1128; BGH NZG 2010, 943, 945; BGHZ 160, 385 ff = NJW 2005, 828; BGH NZG 2008, 309, 310; BGH NJW 2008, 69, 73 = WM 2007, 1932; OLG München NZG 2008, 599 f; OLG Stuttgart AG 2006, 379; aus dem Schrifttum etwa Mülbert/A Wilhelm ZHR 176 (2012), 286, 292 ff; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 21 ff; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 79 ff; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 243 Rdn 40 ff; Hölters/Englisch2 § 243 Rdn 16 ff, auch zur früher herrschenden Lehre von der (potentiellen) Kausalität.

Mülbert

12

Vorbemerkungen | Vor § 118

über Dritten abzugeben sind, entspricht dieses Verteilungsmuster zudem der regelmäßig fehlenden Vertretungsmacht der Hauptversammlung im Außenverhältnis (Rdn 21). Umgekehrt liegt die Zuständigkeit zur Beschlussausführung ausnahmsweise bei der Hauptversammlung, wenn ihr wie beim Vertragsschluss mit dem Sonderprüfer (§ 142) Vertretungsmacht zukommt (Rdn 22). Ausgangspunkt für die Zuständigkeitsverteilung im Innenverhältnis bezüglich der 38 sogenannten körperschaftlichen Organisationsakte (Bestellung/Abberufung von Organmitgliedern) sowie der Entlastung ist die Unterscheidung von innergesellschaftlicher Willensbildung und Vertretung der Gesellschaft bei der Abgabe entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungen (Verbandsinnengeschäft).52 Besteht eine originäre Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Willensbildung, verfügt sie zugleich über eine ungeschriebene (Annex-)Kompetenz zur Beschlussausführung53 und über die hierfür erforderliche organschaftliche Vertretungsmacht (Rdn 23).54 VI. Die Hauptversammlung als Mitgliederorgan Die Hauptversammlung ist das einzige Mitgliederorgan der Aktiengesellschaft. Die 39 Aktionäre sind als Verbandsmitglieder zugleich geborene Mitglieder dieses Organs. Das noch in der Voraufl (Rdn 40) für den Fall eines Minderheitsverlangens auf Gel- 40 tendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 1 Satz 1 2. Alt aF) identifizierte weitere mitgliedergetragene Willensbildungsorgan wurde im Zuge des UMAG 55 beseitigt. 56 Zwecks Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs 1 können bestimmte Minderheitsaktionäre heute nur noch die Bestellung eines besonderen Vertreters (§ 147 Abs 2 Satz 2) oder eine Klagezulassung (§ 148 Abs 1) beantragen.57 Weder im einen noch im anderen Fall qualifiziert sich die jeweilige Aktionärsminderheit als ein der Gesellschaft zurechenbares, die Hauptversammlung punktuell ersetzendes (Willensbildungs-) Organ. Während in den Fällen des § 147 Abs 2 Satz 2 die vorgelagerte Entscheidung über das „Ob“ der Anspruchsverfolgung – anders als nach früherem Recht – stets von der Hauptversammlung getroffen wird58 und die Entscheidung über die Vertreterbestellung ganz beim angerufenen Gericht liegt,59 klagt der Aktionär nach erfolgreichem Klagezulassungsverfahren (§ 148 Abs 4) nicht etwa im Namen der AG als Organ für diese, sondern als gesetzlicher Prozessstandschafter im eigenen Namen.60

_____

52 BGHZ 52, 316, 321 (GmbH); ihm folgend Flume Juristische Person § 10 I 1 (S 344); K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 14 III 2a (S 416). 53 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 8. 54 AA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 21 ff: Hauptversammlung hat nie Zuständigkeit zur Beschlussausführung (21), wohl aber in bestimmten Fällen Vertreterqualität. 55 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts v 22.9.2005 (UMAG), BGBl I S 2802. 56 Hüffer/Koch12 § 147 Rdn 5; MünchKomm/Schröer3 § 147 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 147 Rdn 2; Humrich Der besondere Vertreter S 22. 57 Zum Verhältnis dieser Varianten zueinander Spindler/Stilz/Mock3 § 148 Rdn 31; Kling ZGR 2009, 190, 228 ff. 58 Hüffer/Koch12 § 147 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 147 Rdn 15; Griogleit/Herrler § 147 Rdn 10; Binder ZHR 176 (2012) 380, 385; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 652 f; Kling ZGR 2009, 190, 194. 59 Zu den Kriterien dieser Zweckmäßigkeitsentscheidung Hüffer/Koch12 § 147 Rdn 12; Spindler/Stilz/Mock3 § 147 Rdn 69 f; MünchKomm/Schröer3 § 147 Rdn 69 f mwN. 60 Hüffer/Koch12 § 148 Rdn 15; MünchHdbAG/Rieckers4 § 18 Rdn 1, 7 f; Spindler/Stilz/Mock3 § 148 Rdn 137; Hölters/Hirschmann2 § 148 Rdn 27.

13

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

VII. Die Hauptversammlung in der aktienrechtlichen Organtrias 1. Unterschiede der Hauptversammlung gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat. Die Hauptversammlung lässt sich von Vorstand und Aufsichtsrat nicht funktional unterscheiden, indem man erstere als rein internes Willensbildungsorgan und letztere als außenwirksame Handlungs- bzw Vertretungsorgane charakterisiert.61 Einerseits wirkt die Hauptversammlung jedenfalls in einem Ausnahmefall auch als Vertretungsorgan (Rdn 22) und nicht ausschließlich als Willensbildungsorgan. Zum anderen sind Vorstand und Aufsichtsrat in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich zugleich – und in zeitlicher Hinsicht sogar vorrangig – internes Willensbildungsorgan. Das Element der Dauerhaftigkeit bildet ebenfalls kein taugliches Unterscheidungsmerkmal. Ebenso wie Vorstand und Aufsichtsrat ist auch die Hauptversammlung ein ständiges Gesellschaftsorgan (Rdn 25).62 Einen klaren Unterschied zwischen Hauptversammlung einerseits und Vorstand 42 sowie Aufsichtsrat andererseits markiert hingegen die Organmitgliedschaft. Die Aktionäre gehören dem Organ Hauptversammlung als geborene Mitglieder mit Erwerb der Mitgliedschaft an, wogegen die gekorenen Mitglieder der beiden Organe Vorstand und Aufsichtsrat durch einen besonderen Akt bestellt werden müssen. An die Organmitgliedschaft anknüpfend unterscheidet sich die Hauptversammlung von den anderen Organen wegen § 118 Abs 1 auch insoweit, als die Hauptversammlung als mitgliedergetragenes Organ nur tätig werden kann, wenn eine Mitgliederzusammenkunft tatsächlich stattfindet.63 Eine weitere Abweichung betrifft die Zielvorgaben für die jeweilige Organtätigkeit. Vorstand und Aufsichtsrat als Verwaltungsorgane unterliegen bei ihrer Tätigkeit der Bindung an einen exogen vorgegebenen Gesellschaftszweck,64 das Mitgliederorgan Hauptversammlung hingegen kann diese für alles Organhandeln geltende normative Leitlinie durch zweckändernden Beschluss (§ 119 Rdn 156) selbst umformen. Ein letztes Unterscheidungsmerkmal folgt aus dem grundsätzlich satzungsfesten gesetzlichen Kompetenzgefüge. Denn den drei Organen ist sowohl bezüglich der internen Willensbildung als auch der externen Vertretung je ein charakteristischer, gegen Übergriffe der jeweils anderen Organe resistenter Zuständigkeitsbereich zugewiesen. 41

43

2. Verhältnis der Hauptversammlung zu Vorstand und Aufsichtsrat. Die Stellung des Organs Hauptversammlung in der aktienrechtlichen Organtrias wird durch die gesetzliche Kompetenzverteilung eindeutig determiniert. Terminologisch schwanken die Bewertungen im Schrifttum zwischen den Polen „Hauptversammlung als oberstes Organ“ 65 und „Machtbalance zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversamm-

_____

61 So aber Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 3. 62 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 11; abw noch Hüffer10 § 118 Rdn 5; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 7. 63 Dies ist der zutreffende Kern der Ausführungen von Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 5. 64 Allein die Aufhebung bzw Kündigung eines Unternehmensvertrags (§§ 296 f) ermöglicht dem Vorstand eine beschränkte Einflussnahme auf die Zweckvorgabe. Doch bewirkt dies lediglich ein „Wiederaufleben“ des von den Aktionären ursprünglich vorgegebenen Gesellschaftszwecks. Zu den dogmatischen Implikationen eines Unternehmensvertrags, namentlich mit Blick auf den Gesellschaftszweck, im Einzelnen 4. Aufl Mülbert Vor §§ 291 ff Rdn 4 ff, § 291 Rdn 21 ff, § 292 Rdn 11, § 293 Rdn 43 ff. 65 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 2; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 4; Messer in: FS Kellermann, 1990, S 299; auch der Titel der Arbeit von v Rechenberg (im Widerspruch zu Thesen 1 und 2 auf S 165); mit Vorbehalten Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 6; aA BVerfG NJW 2000, 349, 351 = WM 1999, 2160 = AG 2000, 74 („den anderen Gesellschaftsorganen nicht übergeordnet“); aus dem Schrifttum etwa Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 10, § 119

Mülbert

14

Vorbemerkungen | Vor § 118

lung“.66 Da aber der Hauptversammlung wegen § 119 Abs 1 die Kompetenz-Kompetenz fehlt (s § 119 Rdn 1 f, 5) und § 83 Abs 2 die Folgepflicht des Vorstands auf die Ausführung der von der Hauptversammlung in ihrem Zuständigkeitsbereich beschlossenen Maßnahmen beschränkt, ist man sich in der Sache zu Recht einig, dass das AktG 1965 keine hierarchische Organverfassung kennt,67 und dass auch eine Charakterisierung als oberstes Organ keine rechtlichen Schlussfolgerungen für das Verhältnis der Hauptversammlung zu den anderen Organen erlauben würde.68 Ist man sich dieser Restriktionen bewusst, bestehen freilich keine Bedenken gegen die Kennzeichnung als oberstes Organ.69 Nicht nur entscheidet die Hauptversammlung über Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder sowie die Abberufung der Vorstandsmitglieder (§ 84 Abs 3 Satz 2 3. Alt). Vielmehr bestimmt sie auch Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck und ist damit als einziges Organ in der Lage, verbindliche inhaltliche Vorgaben (auch) für die Tätigkeit der anderen Organe zu formulieren. VIII. Die Hauptversammlung als Zusammenkunft der Verbandsmitglieder Die Aktionäre üben ihre mitgliedschaftlichen Rechte in den Angelegenheiten der 44 Gesellschaft grundsätzlich in der Hauptversammlung aus (§ 118 Abs 1 Satz 1). Hauptversammlung in diesem tatsächlichen Sinne ist die Versammlung der als Verbandsmitglieder tätig werdenden Aktionäre zu einem Zeitpunkt und an einem bestimmten Ort (§ 121 Abs 3 Satz 2). Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Zusammenkunft alle Verfahrensregeln der §§ 121 ff, 129 f, 133 ff befolgt (näher Rdn 14) oder von den Teilnehmern gar ausdrücklich als Hauptversammlung bezeichnet wird.70 Unerheblich ist im Übrigen die Zahl der Aktionäre, all dies gilt auch für die Einmann-AG.71 Weitere Einzelfragen der Hauptversammlung als tatsächlicher Mitgliederzusam- 45 menkunft (Rdn 10) sind im Folgenden zu erläutern. 1. Aufgabe der Mitgliederzusammenkunft. Versammeln sich die Aktionäre als 46 Verbandsmitglieder, sind sie in ihrem Tun nicht völlig frei. Das Gesetz weist der Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne vielmehr eine bestimmte Aufgabe zu: die sachgerechte Erledigung der Gegenstände der Tagesordnung in angemessenem Zeitrahmen durch (1) erschöpfende Beratung unter (potentieller) Beteiligung aller anwesenden Aktionäre und (2) bei anderen als rein informierenden Tagesordnungspunkten durch die im Grundsatz auf eine Sachentscheidung gerichtete Beschlussfassung sowie (3) in Einzelfällen durch die Vertretung der Gesellschaft (Rdn 21 ff).72 Diese Aufgabenbezogenheit der Hauptversammlungstätigkeit ist offensichtlich, soweit das Gesetz die Einberufung der Hauptversammlung für bestimmte Tagesordnungsgegenstände – Jahresabschluss

_____ Rdn 3; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 4; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 2; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 1; zweifelnd UH Schneider/Burgard in: FS Beusch, 1993, S 783, 785 f. 66 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 4, § 119 Rdn 1; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 1. 67 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 4, § 119 Rdn 1; Lutter in: FS Quack, 1991, S 301, 312 f; v Rechenberg Hauptversammlung S 165; W Müller in: FS Semler 1993, S 195, 198. 68 MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 3. 69 AA Raiser/Veil6 § 16 Rdn 1 aE; auch noch Hüffer10 § 118 Rdn 4 („gibt eher zu Mißverständnissen Anlaß und sollte nicht weitergeführt werden“). 70 AA offenbar MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 1 mit Fn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 32. 71 Insoweit wie hier MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 32; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 1. 72 S auch Martens WM 1981, 1010, der den Funktionsauftrag an die Hauptversammlung allerdings zu eng fasst.

15

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

und Gewinnverwendungsbeschluss (§ 175 Abs 1 Satz 1), Entlastung (§ 120 Abs 1 Satz 1), Verlustanzeige (§ 92 Abs 1) – ausdrücklich vorschreibt. Zudem folgen aus Sinn und Zweck des Minderheitenrechts auf Einberufung einer Hauptversammlung bzw Bekanntmachung von Gegenständen zur Tagesordnung, dass die Hauptversammlung sich mit den von der Minderheit aufgeworfenen Anliegen in der Sache auseinandersetzt (§ 129 Rdn 176). Und auch im Übrigen lässt der Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung erkennen, dass der einmal zusammengetretenen Hauptversammlung die Aufgabe obliegt, die Tagesordnung im Prinzip in der Sache selbst zu erledigen. Zu den Konsequenzen dieser Aufgabenbezogenheit der Hauptversammlungstätigkeit s Rdn 33; § 129 Rdn 147 ff, 197. 47

2. Tätigkeitsformen der Mitgliederzusammenkunft. Die als Verbandsmitglieder versammelten Aktionäre werden bei der aufgabengemäßen Erledigung der Tagesordnung je nach Gegenstand in unterschiedlicher Form tätig. a) Beschlussbezogene Tätigkeiten

48

aa) Beschließende Tätigkeit. Die regelmäßige Tätigkeit der als Verbandsmitglieder zusammengekommenen Aktionäre besteht in der Beschlussfassung. Handelt es sich um Angelegenheiten, die in die Zuständigkeit des Organs Hauptversammlung fallen, werden die Aktionäre als geborene Organmitglieder im Wege organschaftlicher Beschlussfassung über Angelegenheiten der Gesellschaft tätig. Um nichtorganschaftliche Beschlussfassung handelt es sich dagegen, soweit rein organinterne, allein Angelegenheiten der Hauptversammlung betreffende Verfahrensbeschlüsse in Frage stehen (Rdn 32). Hierher gehören ferner in Beschlussform eingekleidete unverbindliche Meinungsäußerungen der Hauptversammlung, sofern man derartige Beschlüsse überhaupt zulässt (Rdn 57, § 119 Rdn 207).

49

bb) Beschlussvorbereitende Tätigkeit. Die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung setzt ein hinreichendes Maß an Information der und Diskussion durch die Versammlung voraus. Zu dieser informierenden Beschlussvorbereitung gehört auch die zB in den §§ 171 Abs 2 Satz 1, 175 Abs 2, 176 Abs 1 vorgesehene Entgegennahme von Berichten durch die Hauptversammlung.73 Dies bereitet in aller Regel den Beschluss über die Entlastung und Gewinnverwendung (näher § 120 Rdn 73 ff) sowie in Ausnahmefällen die Feststellung des Jahresabschlusses vor.

50

cc) Beschlussausführende Tätigkeit. Zahlreiche Hauptversammlungsbeschlüsse bedürfen noch Ausführungsakten rechtlicher oder tatsächlicher Art.74 In einigen Fällen, insbesondere bei der Bestellung von Organmitgliedern, der Entlastung und der Wahl des Sonderprüfers, führt die Hauptversammlung den von ihr im Beschlusswege gebildeten Gesellschaftswillen auch aus. Näher dazu Rdn 36 ff.

51

b) Beschlusslose Tätigkeiten. Obwohl das regelmäßige Ziel der Hauptversammlung auf die organschaftliche Beschlussfassung gerichtet ist (Rdn 46), ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass die Verbandsmitglieder zur Hauptversammlung im tatsächli-

_____ 73 74

KK/Zöllner1 § 119 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 7. MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 8.

Mülbert

16

Vorbemerkungen | Vor § 118

chen Sinne nur mit dem Ziel zusammentreten können, als Beschlussorgan tätig zu werden. aa) „Geplant beschlusslose“ Tätigkeit kraft Gesetzes. Das Gesetz selbst kennt für 52 zwei Situationen eine rein informierende bzw „geplant beschlusslose“ Hauptversammlung, deren Tagesordnung von vornherein keine Beschlussfassung vorsieht.75 Zum einen sieht § 92 Abs 1 die Einberufung einer Hauptversammlung vor, deren Aufgabe sich darauf beschränkt, die Verlustanzeige des Vorstands entgegenzunehmen.76 Zum anderen lässt das Gesetz jedenfalls theoretisch zu, dass eine Hauptversammlung ausschließlich zur Entgegennahme des von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts einberufen wird: Betroffen sind die Fälle, in denen die in § 175 Abs 1 ebenfalls vorgesehene Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns mangels Gewinnerzielung entfällt und die Entlastung entgegen dem Verbindungsgebot des § 120 Abs 3 in einer gesonderten Hauptversammlung beschlossen wird. Näher dazu § 120 Rdn 85 ff. Darüber hinaus ist die Zulässigkeit einer „geplant beschlusslosen“ Hauptversammlung auch für die Übernahmehauptversammlung nach § 16 Abs 3, 4 WpÜG anerkannt, deren Gegenstand sich auf die Beratung des Übernahmeangebots beschränken kann.77 bb) Gewillkürte „geplant beschlusslose“ Tätigkeit. Die Zulässigkeit einer ge- 53 plant beschlusslosen Hauptversammlung jenseits der gesetzlich vorgesehenen Fälle ist umstritten. In der Diskussion stehen schon länger eine Befugnis von Vorstand und/oder Aufsichtsrat, eine solche Versammlung einzuberufen,78 seit Inkrafttreten des ARUG79 aber auch ein entsprechendes Minderheitenrecht nach § 122 Abs 1. Das Verlangen auf Einberufung einer informierenden Hauptversammlung einer Ak- 54 tionärsminderheit ist nach wie vor80 unzulässig, soweit nicht das Gesetz selbst eine derartige Versammlung kennt (Rdn 52).81 Abgesehen von diesen Sonderfällen ist die Informationserlangung und Diskussion kein rechtlich relevanter Zweck einer Hauptversammlung iS des § 122 Abs 1. Abweichendes folgte schon früher nicht etwa daraus, dass nach § 118 Abs 1 die Aktionäre ihre Rechte – namentlich das Auskunftsrecht (§ 131) – im Grundsatz in der Hauptversammlung auszuüben haben,82 und auch nach Einführung der §§ 122 Abs 2, 124a Abs 1 Nr 2 nF im Zuge des ARUG hat sich daran nichts geändert. Gemäß § 122 Abs 2 können bestimmte Aktionärsminderheiten zwar verlangen, dass Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden (Satz 1), ohne notwendig eine Beschlussvorlage beizulegen (Satz 2). Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Aktionärsminderheit gleich selbst eine von vornherein gewillkürt beschlusslose

_____

75 Wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 5; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 3. Zur bis zum UMAG denkbaren dritten Möglichkeit der Einberufung einer Hauptversammlung zu dem Zweck, ein Minderheitsverlangen auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 1 Satz 1 2. Alt aF) zu stellen, noch 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 52. 76 In der Praxis umfasst die Tagesordnung dieser Hauptversammlung allerdings meist auch Punkte mit Beschlussanträgen, s nur Huber ZIP 1995, 1740, 1741 f. 77 Ott in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 37 Rdn 47 mwN; Butzke § 121 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 13. 78 Näher schon 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 3 ff. 79 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) v 30.7.2009 (BGBl I 2479). 80 S schon 4. Aufl Mülbert Vor §§ 118–147 Rdn 54. 81 Großzügiger Butzke § 122 Rdn 23. 82 Näher 4. Aufl Mülbert Vor §§ 118–147 Rdn 54.

17

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Hauptversammlung einberufen darf.83 Auch § 124a Abs 1 Nr 2, der börsennotierten Gesellschaften aufgibt, alsbald nach Einberufung der Hauptversammlung eine „Erläuterung“ auf ihrer Internetseite zugänglich zu machen, falls zu bestimmten Gegenständen der Tagesordnung kein Beschluss gefasst werden soll, gebietet kein anderes Verständnis. Hierin liegt nur eine implizite Anerkennung der Tatsache, dass eben nicht jeder Tagesordnungspunkt notwendig auf Beschlussfassung angelegt sein muss, nicht aber das Indiz einer rein informatorischen Zwecken dienenden Einberufungskompetenz nach § 122 Abs 1. Die Einberufung einer rein informierenden Hauptversammlung durch die Minderheit ist allerdings ausnahmsweise dann zulässig, wenn sie die Beschlussfassung in einer späteren Hauptversammlung vorbereiten soll, etwa bei Vorlage eines Sonderprüfungsberichts als Grundlage der späteren Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds.84 Für die Einberufung einer geplant beschlusslosen Hauptversammlung bejaht die hM 55 eine Befugnis des Aufsichtsrats,85 und manche Stimmen billigen dem Vorstand diese Befugnis sogar als regelbildenden Grundsatz zu.86 Die Gegenposition verwirft eine derartige Befugnis für beide Organe und konzediert eine Ausnahme allenfalls für den Fall, dass ein von einer späteren Hauptversammlung zu beschließender Gegenstand informationell vorbereitet werden soll.87 Wieder andere billigen zwar dem Vorstand, nicht aber dem Aufsichtsrat eine Einberufungsbefugnis zu,88 während vereinzelt nur eine Einberufungskompetenz des Vorstands explizit ausgeschlossen wird.89 Stellungnahme: Man mag zweifeln, ob der in den §§ 111 Abs 3, 121 Abs 1 letzter 56 Halbsatz normierte Einberufungsgrund „Wohl der Gesellschaft“ auch die Einberufung einer lediglich informierenden Hauptversammlung rechtfertigt.90 Aber auch dann wäre lediglich die generelle Kompetenz des Aufsichtsrats zur Einberufung rein informierender Hauptversammlungen in Frage gestellt, nicht diejenige des Vorstands. Denn § 111 Abs 3 normiert, wie der Vergleich mit der allgemeinen Einberufungsregelung des § 121 Abs 1 zeigt, eine Einberufungskompetenz des Aufsichtsrats lediglich für einen Teilausschnitt („Wohl der Gesellschaft“) der zur Einberufung verpflichtenden Gründe; im Übrigen bleibt es bei der Zuständigkeit des Vorstands (§ 121 Abs 2). Hingegen trifft § 121 Abs 1 für die Einberufung durch den Vorstand keine abschließende Regelung. Die Norm betrifft ihrem klaren Wortlaut nach („ist … einzuberufen“) lediglich die Pflicht zur Einberu-

_____

83 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 5 aE, § 122 Rdn 16; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 62; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 4, § 122 Rdn 11. 84 Butzke § 122 Rdn 23. 85 Heidel/Breuer/Fraune4 § 111 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 46; MünchHdbAG/Semler3 § 35 Rdn 9; Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 3 Rdn 136; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 4; Huber ZIP 1995, 1740, 1743; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 34 (dort Fn 22). 86 ZB Huber ZIP 1995, 1740, 1743. Für eine Einberufungskompetenz des Vorstands auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 5; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 6; Butzke5 B Rdn 37; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 4, obschon mit der Einschränkung, dass jede derartige Einberufung „nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wie der Relevanz der Informationen und der damit verbundenen Kosten, zu erfolgen“ habe. 87 So etwa noch Hüffer10 § 111 Rdn 14, § 119 Rdn 4, § 121 Rdn 3, 5; ferner Reichert/Balke in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 4 Rdn 18; KK/Zöllner1 § 121 Rdn 16; aA – generell unzulässig – ebenda § 119 Rdn 8. 88 Mit Unterschieden Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 31; MünchKomm/Habersack4 § 111 Rdn 90; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 21; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 74; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 58; wohl auch 4. Aufl Hopt/Roth § 111 Rdn 545 f. 89 Ruppert in: Schaaf (Hrsg), Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 85. 90 Bejahend Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 13; aA Reichert//Balke in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 4 Rdn 18; auch noch Hüffer10 § 111 Rdn 14, § 121 Rdn 5 (offener jetzt Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 5).

Mülbert

18

Vorbemerkungen | Vor § 118

fung einer Hauptversammlung, ohne eine im Leitungsermessen des Vorstands liegende freiwillige Einberufung im Übrigen auszuschließen. Gegen diese Regelbefugnis des Vorstands zur Einberufung einer informierenden Hauptversammlung91 lässt sich insbesondere nicht einwenden, dass die Hauptversammlung kein Forum für die Diskussion von Fragen darstellen könne, die außerhalb ihrer Beschlusszuständigkeiten liege bzw von ihr nicht konkret entschieden werden solle; gerade auch in schwierigen Situationen habe der Vorstand Meinungsführerschaft zu übernehmen und dürfe sein weiteres Vorgehen nicht vom in der Diskussion mit der Hauptversammlung aufscheinenden Meinungsbild abhängig machen.92 Denn Vorstände vor allem auch börsennotierter Unternehmen müssen heute ihre Unternehmensstrategie vielfach in intensiven Diskussionen mit Finanzanalysten und institutionellen Investoren verteidigen bzw als Ergebnis derartiger Gespräche gegebenenfalls korrigieren. Dass es dem Vorstand prinzipiell verwehrt sein soll, zur Meinungsbildung auch die kritische Diskussion mit den eigenen Aktionären zu suchen, erscheint angesichts dieser kapitalmarktlichen Entwicklungen überholt. Gerade in kritischen Situationen oder vor weitreichenden Entscheidungen kann die Befragung der Aktionäre dem Vorstand Orientierung bieten und die Stabilität der Gesellschaft sichern.93 In der Praxis dürften rein informierende Hauptversammlungen gleichwohl nur für personalistisch strukturierte Gesellschaften mit überschaubarem Aktionärskreis relevant werden.94 Bei Zulässigkeit einer rein informierenden Hauptversammlung muss es auch mög- 57 lich sein, deren Stimmungsbild bezüglich der diskutierten Gegenstände in Beschlussform zu erfassen. Ein derartiger Beschluss ist allerdings kein organschaftlicher Beschluss iS der §§ 119, 241 ff, sondern bloße mehrheitliche Meinungsäußerung der versammelten Aktionäre ohne Rechtsqualität. cc) Keine „geplant beschlusslose“ Tätigkeit kraft Satzung. Eine Pflicht des Vor- 58 stands zur Einberufung einer lediglich informierenden Hauptversammlung lässt sich in der Satzung nicht begründen.95 Unzulässig ist insbesondere auch eine Klausel, wonach der Vorstand die Hauptversammlung vor der Vornahme bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen zu hören hat. Allein schon die damit verbundene Flexibilitätsbeeinträchtigung des Vorstandshandelns bedeutet eine mit § 23 Abs 5 unvereinbare Abweichung von § 76 Abs 1. 3. Körperliche Teilnehmerpräsenz und neue Kommunikationstechniken. Die 59 Hauptversammlung als Zusammenkunft der Aktionäre findet, wie insbesondere § 118 Abs 1 und § 123 Abs 3 Satz 1, Abs 5 zu entnehmen ist, zu einem Zeitpunkt an einem Ort statt. Vorgegeben durch den Stand der Technik nahm man herkömmlich an, dass die Aktionäre bzw die an ihrer Stelle auftretenden Vertreter und Legitimationsaktionäre in der Zusammenkunft körperlich präsent sein müssen.96 Mit der Entwicklung und zunehmenden Verbreitung neuer Kommunikationstechniken – Computernetze (Internet), Videokonferenzen etc – konnte das Anwesenheitserfordernis jedoch so nicht gehal-

_____

91 IE ebenso 4. Aufl Werner § 121 Rdn 23. 92 Noch Hüffer10 § 119 Rdn 2, 4. 93 Butzke § 121 Rdn 15. 94 Zur zu erwartenden Zurückhaltung der Vorstände bei der Einberufung gewillkürt beschlussloser Hauptversammlungen etwa auch Butzke5 B Rdn 37. 95 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 6. 96 S noch 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 59; Noack BB 1998, 2533, 2534 (möglicherweise anders 2535); Riegger/Mutter ZIP 1998, 637, 639; referierend Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 3; Ochmann AktionärsrechteRichtlinie S 123.

19

Mülbert

Vor § 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten werden.97 Dies gilt vor allem bezüglich der Aktionäre, aber auch für bestimmte andere Teilnahmeberechtigte und -verpflichtete, namentlich die Mitglieder des Aufsichtsrats (s § 118 Abs 3). Auf die neuen Möglichkeiten der Digitalisierung hat der Gesetzgeber in § 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2, Abs 3 Satz 2 und Abs 4 nF reagiert. Die Satzung – im Fall von § 118 Abs 4 auch die Geschäftsordnung – kann nunmehr den Einsatz elektronischer Medien zulassen: § 118 Abs 1 Satz 2 erlaubt eine elektronische Teilnahme der Aktionäre, Absatz 2 regelt die Stimmabgabe per (elektronischer) Briefwahl, gemäß Abs 3 Satz 2 können die Aufsichtsratsmitglieder unter bestimmten Umständen elektronisch teilnehmen und Absatz 4 regelt die Zulassung der Übertragung der Hauptversammlung in Bild und Ton. Im Einzelnen § 118 Rdn 122 ff. 4. Die Mitgliederzusammenkunft als nichtöffentliche Verbandsveranstaltung. Rechtlich ist die Hauptversammlung auch bei großen Publikumsgesellschaften stets ein ausschließlich dem Binnenbereich der Gesellschaft zugehöriger Vorgang, nicht aber eine öffentliche, unternehmensöffentliche, medien- oder auch nur presseöffentliche Veranstaltung.98 Seinen gesetzlichen Ausdruck findet dies in den § 44 Abs 4, Abs 5 Satz 2 KWG (gegebenenfalls iVm § 3 Abs 1 BausparkG), § 306 Abs 1 Satz 1 Nr 4 VAG nF (83 Abs 1 Satz 1 Nr 5 VAG aF), § 85 Abs 4 Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG) nF (§ 19 Abs 4 Urheberrechtswahrnehmungsgesetz aF), die den dort genannten Behördenvertretern jeweils ausdrücklich auch ein Anwesenheitsrecht zuerkennen (näher § 118 Rdn 87– 89).99 Bestünde ein allgemeines Anwesenheitsrecht, hätte sich das Gesetz jeweils mit der ergänzenden Normierung von Rede- und Antragsrechten begnügen können. Die Tatsache, dass jedenfalls bei großen Publikumsgesellschaften die Anwesenheit von Pressevertretern üblich ist und ihnen seit vielen Jahren praktisch ausnahmslos Zugang gewährt wird, ändert nichts an der rechtlichen Bewertung des Geschehens. Aus dem Charakter einer nichtöffentlichen Veranstaltung folgen mehrere Konse61 quenzen. Erstens bedürfen Personen ohne originäres Teilnahmerecht der Zulassung als Gäste durch den Versammlungsleiter, um in der Hauptversammlung anwesend sein zu dürfen. Das gilt insbesondere auch für Presseangehörige und erst recht für Vertreter sonstiger Medien. Zum Ganzen näher § 118 Rdn 92 f. Zweitens unterliegen auch die Hauptversammlungen großer Publikumsgesellschaften nicht den Vorschriften des Versammlungsgesetzes.100 Dessen Bestimmungen (mit Ausnahme der für die Hauptversammlung unerheblichen §§ 3, 5, 21, 23, 28 VersG) betreffen nur öffentliche Versammlungen, und eine solche liegt nicht vor, wenn die Mitgliedschaft in einer Vereinigung Voraussetzung für die Teilnahme ist101 und, so eine verbreitete Einschränkung, Gäste nicht wahllos zugelassen werden.102 Drittens schließlich werden die kapitalmarktbezogenen Publizitätsanforderungen, bisher des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und seit Neuestem der europäischen Marktmissbrauchsverordnung (Market Abuse Regula-

60

_____

97 Frühzeitig für eine Lockerung Spindler ZGR 2000, 420, 440 ff. 98 Heute unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 16; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 29, § 119 Rdn 77; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 105 ff; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 29; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 526; aA der Sache nach noch Henn HdbAktR7 § 23 Rdn 806, 808 (medienöffentlich). 99 Dazu etwa auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 5; Göhmann in: Henn/Frodermann/Jannot8 Kap 9 Rdn 119. 100 Ebenso KK/Zöllner1 § 119 Rdn 75; Max AG 1991, 77, 80, 81 (mit Plädoyer für analoge Anwendung zumindest einzelner Vorschriften). 101 Frowein NJW 1969, 1081, 1082. 102 Ridder/Breitbach/Rühl/Steinmeier Versammlungsrecht, Allgemeines Rdn 31; Ott/Wächtler/Heinhold Gesetz über Versammlungen und Aufzüge7 § 1 Rdn 47; in diese Richtung auch Dietel/Gintzel/Kniesel VersG16 § 1 Rdn 212 f.

Mülbert

20

Vorbemerkungen | Vor § 118

tion; MAR),103 nicht durch eine bloße Informationserteilung in der Hauptversammlung erfüllt. IS der Artikel 7 Abs 1 lit a, 17 MAR „nicht öffentlich bekannte präzise Informationen“, die im Falle ihres Bekanntwerdens geeignet wären, den Aktienkurs „erheblich zu beeinflussen“,104 werden nicht allein dadurch zu öffentlich bekannten Informationen iS dieser Normen, dass die Verwaltung sie in der Hauptversammlung bekanntgibt.105 5. Die Scheinversammlung als inexistente Problemkategorie. Im Anschluss an 62 eine noch unter Geltung des HGB 1897 ergangene reichsgerichtliche Rechtsprechung106 nahmen ältere Stimmen an, dass bei flagranten Verfahrensverstößen lediglich ein scheinbarer Hauptversammlungsbeschluss107 bzw ein Beschluss ohne rechtliche Bedeutung vorliege,108 oder dass zumindest jedermann die Nichtigkeit solcher Beschlüsse mittels einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) geltend machen könne.109 Zugrunde lag die Vorstellung, dass bei gravierenden Verfahrensverstößen schon keine Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne und erst recht kein organschaftlich zurechenbares Handeln der Hauptversammlung als Gesellschaftsorgan vorliegt, sondern dass es sich bei der Aktionärszusammenkunft um eine bloße Scheinversammlung handelt. Heute steht die Kategorie „Scheinbeschluss wegen flagranter Verfahrensmängel“110 jedoch im unüberbrückbaren Widerspruch zur Nichtigkeitsregelung des § 241 Nr 1, 2 bei gravierenden Verfahrensfehlern.111 Liegt trotz dieser schwerwiegenden Verstöße ein immerhin nichtiger Beschluss vor, steht zugleich fest, dass in diesen Fällen auch keine bloße Scheinversammlung stattfindet, sondern eine Hauptversammlung im tatsächlichen Sinne, dh eine Versammlung der Aktionäre in ihrer Rolle als Verbandsmitglieder. Diese Wertung ist auf sonstige gravierende Fehler zu erstrecken, ein Bedürfnis für die entsprechende Anwendung der §§ 241 f kann sogar in Extremfällen wie der „Hauptversammlung“ von Nichtaktionären bestehen.112 6. Sonstige Aktionärszusammenkünfte. Unbenommen bleibt den Aktionären die 63 Möglichkeit, in einer sonstigen, nicht als Hauptversammlung zu qualifizierenden Versammlung zusammenzukommen. Das gilt auch für den Fall, dass alle Aktionäre teilnehmen. Ob eine Hauptversammlung oder eine sonstige Zusammenkunft vorliegt, hängt davon ab, ob die Aktionäre in der Versammlung (auch) ihre mitgliedschaftlichen Rechte

_____

103 Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates v 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl EU L 173/1 v 12.6.2014. 104 Vgl bisher §§ 13 Abs 1, 15 Abs 1 WpHG. 105 Vgl zum bisherigen Recht (§ 13 WpHG) nur Hopt in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechtshandbuch4 Bd III, § 107 Rdn 25; Assmann in: Assmann/UH Schneider (Hrsg), WpHG6 § 13 Rdn 40, § 15 Rdn 54. 106 RGZ 75, 239, 242; 89, 367, 379. 107 Ritter AktG2 § 102 Rdn 2 b. 108 Baumbach/Hueck13 § 118 Rdn 4. S aus jüngerer Zeit MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 1 aE. 109 3. Aufl Barz § 118 Rdn 4. 110 Davon zu unterscheiden sind Scheinbeschlüsse infolge Fehlens des vollständigen Beschlusstatbestands. Dazu und zu deren Behandlung 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 11 ff. 111 So oder ähnlich statt vieler MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 241 Rdn 11; Henssler/Strohn/Drescher2 § 241 Rdn 21; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 241 Rdn 62 f. 112 Überzeugend KK/Zöllner1 § 241 Rdn 50 ff. Dafür spricht im Übrigen auch, dass das RG (N in Fn 106) sich für seine Rechtsprechung zum Scheinbeschluss darauf berief, dass die Vorschriften des HGB 1897 über die Beschlussanfechtung (§§ 271–273) ausdrücklich das Vorliegen eines, wenn auch mangelbehafteten, Beschlusses forderten.

21

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

in den Angelegenheiten der Gesellschaft wahrnehmen. Insoweit können die Versammlungsteilnehmer ausdrücklich bestimmen, ob sie als Hauptversammlung oder als sonstige Versammlung agieren wollen. Andernfalls ist dies durch Auslegung zu ermitteln.113 Dabei bildet die partielle oder gar vollständige Einhaltung der in den §§ 121 ff, 129 f, 133 ff vorgesehenen Förmlichkeiten ein kaum zu widerlegendes Indiz für ein Handeln als Mitgliederversammlung und Beschlussorgan.

ERSTER UNTERABSCHNITT Rechte der Hauptversammlung § 118 Allgemeines Mülbert

§ 118 Allgemeines (1) 1Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft in der Hauptversammlung aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 2Die Satzung kann vorsehen oder den Vorstand dazu ermächtigen vorzusehen, dass die Aktionäre an der Hauptversammlung auch ohne Anwesenheit an deren Ort und ohne einen Bevollmächtigten teilnehmen und sämtliche oder einzelne ihrer Rechte ganz oder teilweise im Wege elektronischer Kommunikation ausüben können. (2) Die Satzung kann vorsehen oder den Vorstand dazu ermächtigen vorzusehen, dass Aktionäre ihre Stimmen, auch ohne an der Versammlung teilzunehmen, schriftlich oder im Wege elektronischer Kommunikation abgeben dürfen (Briefwahl). (3) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung teilnehmen. 2Die Satzung kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. (4) Die Satzung oder die Geschäftsordnung gemäß § 129 Abs. 1 kann vorsehen oder den Vorstand oder den Versammlungsleiter dazu ermächtigen vorzusehen, die Bild- und Tonübertragung der Versammlung zuzulassen. Schrifttum I. Allgemeines Gregor Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, S 961–971; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Gerold Bezzenberger Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, ZGR 1998, 352–366; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance: Optimierung der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, 1996; Guido Ferrarini/Klaus J Hopt/Jaap Winter/Eddy Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004; Christian Förster Aktionärsrechte in der Hauptversammlung – quo vadis?, AG 2011, S 362–373; Bernhard Grossfeld/Gert Spennemann Die Teilnahmeberechtigung mehrerer gesetzlicher Vertreter von Gesellschaften in Mitgliederversammlungen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, AG 1979, S 128–135; Dieter Heckelmann Die uneinheitliche Abstimmung bei Kapitalgesellschaften, AcP (170) 1970, S 306–346; Peter Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, S 119–155;

_____

113 Mit formalerem Verständnis MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 1 mit Fn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 32: Bezeichnung als „Hauptversammlung“ sei für die Annahme einer solchen erforderlich und ausreichend.

Mülbert

22

Allgemeines | § 118

Klaus J Hopt Europäisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, S 96–106; Hans-Christoph Ihrig Zur Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung in Fragen der Versammlungsleitung, in: Festschrift Goette, 2011, S 205–218; Hans Janberg Das Recht auf Betriebsbesichtigung, AG 1965, S 1–3; Alexander Kiefner, Jari Friebel Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung durch den Vollmachtgeber trotz fortbestehender Bevollmächtigung eines Vertreters? – Anmerkung zu den praktischen Folgeproblemen des Textformerfordernisses in § 134 III 3 AktG, NZG 2011, S 887–891; Christoph Knapp Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), Besonderheiten bei Vorbereitung und Durchführung, DStR 2012, S 2392–2396; Michael Kort Infotechnologie im Aktienrecht: Zum Stand der „elektronischen Hauptversammlung“, NZG 2007, S 653–656; Marcus Lutter Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl 1996; Klaus-Peter Martens Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, 3. Aufl 2003; Dietrich H Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, S 77–94; Peter O Mülbert Rechtsfragen rund um den Deutschen Corporate Governance Kodex, in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012, 2013, S 23–60; Ulrich Noack Briefwahl und Online-Teilnahme an der Hauptversammlung: der neue § 118 AktG, WM 2009, S 2289–2294; Walter Obermüller Die Diskussion in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, DB 1962, S 827–831; ders Einsicht in das Teilnehmerverzeichnis durch Pressevertreter in der Hauptversammlung einer AG, NJW 1969, S 265; Steffen Ott Die Hauptversammlung einer Einpersonen-Aktiengesellschaft, RNotZ 2014, S 423–430; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus Sicht der Praxis, AG 2008, S 605–617, 939–941; Marcel Polte/Bettina Haider-Giangreco Die Vollversammlung der Aktiengesellschaft, AG 2014, S 729–736; Jürgen Reinicke Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden einer Hauptversammlung, Diss Hamburg 1982; Andreas Schaaf Die Geschäftsordnung der AG-Hauptversammlung – eine praktische Notwendigkeit?, ZIP 1999, S 1339–1344; Jessica Schmidt Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtsausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien – Speziell vor dem Hintergrund der aktuellen Gesellschaftsrechtsreform in Großbritannien sowie der geplanten EU-Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2006, S 487–491; Uwe H Schneider/Ulrich Burgard Maßnahmen zur Verbesserung der Präsenz auf der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft – Überlegungen auf dem Weg in den Pensionskassenkorporatismus–, in: Festschrift Beusch, 1993, S 783–803; Rudolf Stützle/Joachim Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR (155) 1991, S 516–544; Dirk A Verse 50 Jahre Aktiengesetz – Das deutsche Aktienrecht unter europäischem Einfluss, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 303–324; Eberhard Vetter Die Teilnahme ehemaliger Vorstandsmitglieder an der Hauptversammlung, AG 1991, S 171–174; Hartmut Wicke Flexibilisierung der HV-Teilnahme und Stimmrechtsausübung – neue Möglichkeiten zur Gestaltung der AG-Satzung nach dem ARUG, in: Festschrift Kanzleiter, 2010, S 415–430; Dirk Zetzsche Die neue Aktionärsrechte-Richtlinie: Auf dem Weg zur virtuellen Hauptversammlung, NZG 2007, S 686–692; Wolfgang Zöllner Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlußfassungen der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, in: Festschrift Robert Fischer, 1979, S 905–922.

II. Elektronische Teilnahme, Briefwahl, Übertragung in Bild und Ton Michael Arnold/Peter Steffen/Cornelius Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, S 349–362; Lukas Beck Aktuelles zur elektronischen Hauptversammlung, RNotZ 2014, S 160–168; Dirk Besser Online-Hauptversammlung und Versammlungsleitung – welche rechtlichen Fragen gilt es zu klären?, AG-Report 2012, R358–359; Christian Bosse Grünes Licht für das ARUG: das Aktienrecht geht online, NZG 2009, S 807–813; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärs-Richtlinie (ARUG), NZG 2008, S 534–544; Florian Drinhausen/ Astrid Keinath Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, BB 2009, S 64–71; Christian Förster Aktionärsrechte in der Hauptversammlung – quo vadis?, AG 2011, S 362–373; Heribert Heckschen Aktiengesellschaft, in: Heckschen/Herrler/Starke (Hrsg), Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Aufl 2015, D.III.; Sebastian Herrler/Christoph Reymann Die Neuerungen im Aktienrecht durch das ARUG – Unter besonderer Berücksichtigung der Neuregelungen zur Hauptversammlung und zur Kapitalaufbringung bei der AG, DNotZ 2009, S 815–826; Matthias von Holten/Tobias Bauerfeind Die digitale Revolution im Aktienrecht?, AG 2015, S 489–493; Christian Kersting Das Auskunftsrecht des Aktionärs bei elektronischer Teilnahme an der Hauptversammlung (§§ 118, 131 AktG), NZG 2010, S 130–135; Christoph Knapp Die Haupt-

23

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

versammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), Besonderheiten bei Vorbereitung und Durchführung, DStR 2012, S 2392–2396; Dirk Kocher Der Einfluss festgelegter Stimmen auf Hauptversammlungen, BB 2014, S 2317–2323; Susanne Lenz Zur öffentlichen Übertragung der Hauptversammlung einer AG, EWiR 2005, S 97–98; Stefan Mutter AG-Report 2003, R34; Stefan Mutter/Andreas Pernfuß ARUG: Satzungsänderungen für „early adapters“, AG-Report 2008, R306–R308 und R533–R534; Peter O Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR (176) 2012, S 286–325; Ulrich Noack Neue Entwicklungen im Aktienrecht und moderne Informationstechnologien 2003–2005, NZG 2004, S 297–303; ders Briefwahl und Online-Teilnahme an der Hauptversammlung: der neue § 118 AktG, WM 2009, S 2289–2294; ders ARUG: das nächste Stück der Aktienrechtsreform in Permanenz, NZG 2008, S 441–447; Konrad von Nussbaum Neue Wege zur OnlineHauptversammlung durch das ARUG, GWR 2009, S 215–218; Florian Ochmann Die AktionärsrechteRichtlinie: Auswirkungen auf das deutsche und europäische Recht, 2009; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus Sicht der Praxis, AG 2008, S 605–617; Walther Pielke Die virtuelle Hauptversammlung, Voraussetzungen von und Probleme bei der Durchführung einer ergänzenden oder vollkommen virtuellen Aktionärshauptversammlung über das Internet, 2009; Bodo Riegger Hauptversammlung und Internet, ZHR (165) 2001, S 204–218; Dirk Zetzsche (Hrsg), Die Virtuelle Hauptversammlung, Aktionärsbeteiligung via Internet aus juristischer und betriebswirtschaftlicher Sicht mit Erfahrungsberichten, 2002.

Rechtsprechung I. Allgemeines BGH (25.2.1982) II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = WM 1982, 388 = ZIP 1982, 568 = DB 1982, 795 = NJW 1982, 1703 (Holzmüller); BGH (12.7.1971) II ZR 127/69, NJW 1971, 2225; BGH (11.11.1965) II ZR 122/63, BGHZ 44, 245 = WM 1965, 1207; BGH (17.10.1988) II ZR 18/88, WM 1989, 63 = AG 1989, 95 = ZIP 1989, 634 = DB 1989, 272; BGH (12.11.2001) II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = WM 2002, 179 = AG 2002, 241 = ZIP 2002, 172= NJW 2002, 1128; BGH (21.6.2010) II ZR 24/09, WM 2010, 1502 = AG 2010, 632 = NZG 2010, 943 = ZIP 2010, 1437; BGHZ 160, 385 = WM 2004, 2489 = AG 2005, 87 = ZIP 2004, 2428 = NJW 2005, 828 = DStR 2005, 75 = DB 2004, 280; BGH (26.11.2007) II ZR 227/06, WM 2008, 540 = AG 2008, 83 = NZG 2008, 309 = DStR 2008, 629 = DB 2008, 113; BGH (2.7.2007) II ZR 111/05, WM 2007, 1932 = NZG 2007, 826 = ZIP 2007, 1942 = NJW 2008, 69 = DStR 2007, 1970; RG JW 1931, 2961; RGZ 112, 109; OLG München (26.3.2008) 7 U 4782/07, WM 2008, 1072 = AG 2008, 460 = NZG 2008, 599; OLG Stuttgart (15.3.2006) 20 U 25/05, WM 2006, 861 = AG 2006, 379 = NZG 2006, 472 = ZIP 2006, 756 = DStR 2006, 578; OLG Hamburg (11.1.1991) 11 U 125/90, WM 1991, 951 = AG 1991, 242 = ZIP 1991, 305 = DB 1991, 434; OLG Düsseldorf (11.7.1991) 6 U 59/91, WM 1991, 2145 = AG 1991, 444 = DB 1991, 1826; OLG Braunschweig BeckRS 2014, 20216; OLG Stuttgart (28.5.1990) 8 W 203/90, WM 1990, 1159 = AG 1991, 69; LG Kassel BB 1961, 459; LG Bonn (22.6.1990) 16 O 5/90, AG 1991, 114. II. Elektronische Teilnahme, Briefwahl, Übertragung in Bild und Ton OLG Hamm (27.9.2011) 27 W 106/11 = NJW 2012, 940 = NJW 2012, 940 = NZG 2012, 189 (Vereinsrecht); LG Frankfurt/M (7.1.2004) 3/13 O 79/03 = NZG 2005, 520 = AG 2005, 821 = NJW-RR 2005, 837.

Mülbert

24

Allgemeines | § 118

I.

II.

III.

25

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Begriffsklärungen | 4 3. Regelungsgegenstand | 5 4. Normzweck | 9 5. Europäisches Recht | 12 a) Richtlinienrecht aa) Der Vorschlag für eine fünfte (Struktur-)Richtlinie | 13 bb) Die Aktionärsrechterichtlinie | 15 cc) Perspektiven | 17 b) SE-Statut | 18 Die Ausübung der Aktionärsrechte (Absatz 1) | 19 1. Aktionärsrechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft | 20 2. Versammlungsgebundene Aktionärsrechte | 23 3. Rechtsausübung in der Hauptversammlung und Folgen eines Verstoßes | 26 4. Nicht versammlungsgebundene Aktionärsrechte | 28 Die Teilnahme an der Hauptversammlung 1. Teilnahmeberechtigte, teilnahmepflichtige und sonstige Hauptversammlungsteilnehmer | 33 2. Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht im Überblick | 40 a) Teilnahmerecht | 41 b) Teilnahmepflicht | 44 c) Verhältnis von Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht | 47 3. Teilnahmerecht und -pflicht von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern (Absatz 3) a) Grundsätzliches (Satz 1) | 48 b) Statutarische Lockerung der körperlichen Präsenzpflicht für Aufsichtsratsmitglieder (Satz 2) | 57 4. Die Teilnahmepflicht ausgeschiedener Verwaltungsmitglieder und der Abschlussprüfer a) Ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder | 60 b) Abschlussprüfer | 62 5. Das Teilnahmerecht der Aktionäre a) Allgemeines | 66 b) Teilnahmeberechtigung in Sondersituationen | 67

c)

IV.

V.

Die Ausübung des Teilnahmerechts unter Einschaltung Dritter | 70 aa) Gewillkürte Vertreter, Legitimationsaktionäre, Boten | 71 bb) Gesetzliche/organschaftliche Vertreter, Amtswalter | 75 cc) Mehrere Rechtsinhaber | 77 d) Besondere Voraussetzungen für die Ausübung des Teilnahmerechts | 78 e) Inhalt und Durchsetzung des Teilnahmerechts | 80 f) Abweichende Satzungsgestaltungen | 83 6. Teilnahmerechte aufsichtsbehördlicher Vertreter | 87 7. Das Zugangs- und Anwesenheitsrecht des Versammlungsleiters | 90 8. Die Teilnahme Dritter | 91 Elektronische Teilnahme und Briefwahl 1. Überblick | 97 2. Elektronische Teilnahme (Abs 1 Satz 2) a) Allgemeines | 99 b) Elektronische Kommunikation | 101 c) Satzungsregel und Vorstandsermächtigung | 103 3. Elektronische Briefwahl (Absatz 2) a) Allgemeines | 108 b) Ausgestaltung; Verfahren | 110 c) Widerruf und Entfallen der Briefwahlstimme | 113 4. Widerspruch und Beschlussanfechtung a) Widerspruch zur Niederschrift; Anfechtungsbefugnis des Aktionärs | 115 b) Besondere Anfechtungsgründe | 119 Übertragung in Bild und Ton (Absatz 4) 1. Allgemeines | 122 2. Regelungsspielräume in Satzung und Geschäftsordnung | 124 3. Delegation an den Vorstand oder Versammlungsleiter | 126 4. Beschlussanfechtung? | 128

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Art 224 Abs 1 ADHGB idF der Novelle vom 11.6.1870 bestimmte, dass „die Rechte, welche den Aktionären in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in Beziehung auf die Führung der Geschäfte, die Einsicht und Prüfung der Bilanz und die Bestimmung der Gewinnverteilung zustehen, … von der Gesamtheit der Aktionäre in der Generalversammlung ausgeübt“ werden. Die Aktienrechtsnovelle vom 18.7.1884 strich in Art 222 Abs 1 „die Einsicht“ der Bilanz und sprach statt „von der Gesamtheit der Aktionäre“ von „der Beschlußfassung der erschienenen Aktionäre“. § 250 HGB vom 10.5.1897 formulierte dann, dass „die Rechte, welche den Aktionären in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in bezug auf die Führung der Geschäfte, zustehen, … durch Beschlußfassung in der Generalversammlung ausgeübt“ werden. Durch das AktG 1937 verlor die Hauptversammlung ihre selbständige Zuständigkeit 2 in Geschäftsführungsfragen (§ 119 Rdn 2). Dementsprechend regelte § 102 AktG 1937 in Absatz 1 nur noch, dass vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Bestimmungen die Aktionäre ihre Rechte in der Hauptversammlung – dieser Begriff trat an die Stelle der früheren Bezeichnung „Generalversammlung“ – ausüben; der inhaltlich neue Absatz 2 gab den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats das Recht, an der Hauptversammlung teilzunehmen, auch wenn sie nicht Aktionäre waren. § 118 in seiner bis zum 25.7.2002 geltenden Fassung entsprach im Grundsätzlichen 3 dem § 102 AktG 1937. Absatz 1 blieb zunächst unverändert. In Absatz 2 wurde die Formulierung, dass die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat ein Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung haben, durch die heute noch in Abs 3 Satz 1 enthaltene Sollbestimmung ersetzt. Wesentlich erweitert wurde § 118 erstmals zum 26.7.2002 im Zuge des TransPuG,1 das die physische Präsenzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder lockerte (Abs 3 Satz 2 nF) und die Übertragung der Hauptversammlung in Bild und Ton bei Vorliegen einer dahingehenden Bestimmung in Satzung oder Geschäftsordnung (Absatz 4 nF) zuließ. Mit Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie2 (Rdn 15 f) durch das ARUG3 traten zum 1.9.2009 der Abs 1 Satz 2 nF, der den Weg zur Zulassung einer elektronischen („virtuellen“) Hauptversammlung ebnete, sowie die in Absatz 2 nF eröffnete Möglichkeit der (elektronischen) Briefwahl hinzu. Zudem wurde in Absatz 4 nF die Möglichkeit einer Delegation der Entscheidung über die Zulassung der Bild- und Tonübertragung auf den Vorstand oder den Versammlungsleiter eingefügt. Insgesamt bietet das Gesetz nun ein ganzes Spektrum von Optionen, um die elektronische Beteiligung der Aktionäre an der Hauptversammlung zu ermöglichen.4 1

4

2. Begriffsklärungen. § 118 meint mit dem Begriff Hauptversammlung die tatsächliche Zusammenkunft der Aktionäre, nicht die Hauptversammlung als Organ. Hauptversammlung iS dieser Norm ist daher grundsätzlich jede Versammlung physisch präsenter Aktionäre, die als Verbandsmitglieder zusammenkommen, um ihre Rechte in Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere ihr Stimmrecht, auszuüben (s Vor § 118

_____

1 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität v 19.7.2002, BGBl I 2002, 2681. 2 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184 S 17; auch abgedruckt bei Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 36. 3 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v 30.7.2009, BGBl I 2009, 2479. 4 So auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 35.

Mülbert

26

Allgemeines | § 118

Rdn 15). Ausnahmen vom Grundsatz physischer Präsenz kommen unter dem Stichwort virtuelle (elektronische) Hauptversammlung nur auf statutarischer Basis gemäß § 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2 und Abs 4 in Betracht (Rdn 97–128). 3. Regelungsgegenstand. Der mit Allgemeines überschriebene § 118 behandelt in 5 seinen vier Absätzen höchst unterschiedliche Regelungsgegenstände. Absatz 1 betrifft einen relativ schmalen Ausschnitt der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung der Aktionäre, nämlich die Ausübung ihrer Rechte. Die ihnen in Angelegenheiten der Gesellschaft zustehenden Rechte – und nur diese – können die Aktionäre im Grundsatz allein in der Hauptversammlung ausüben, allfällige Ausnahmen müssen das Gesetz selbst oder die Satzung bestimmen. Keine Regelung trifft Absatz 1 hingegen in der vorgreiflichen Frage nach Inhalt und Umfang der Mitgliedschaftsrechte, die den Aktionären zukommen, insbesondere ob ihnen ein mitgliedschaftlicher Anspruch auf Unterlassung oder gar positive Vornahme bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen zusteht.5 Ebenso wenig will die Bestimmung ausschließen, dass ein in seinen Rechten verletzter Aktionär mangels geeigneter aktienrechtlicher Rechtsbehelfe auf die von den allgemeinen Gesetzen zur Verfügung gestellten Mittel zurückgreift.6 Schließlich enthält Absatz 1 entgegen verbreiteter Vorstellung7 auch keine Aussage über die Stellung der Hauptversammlung als Willensbildungsorgan; dies folgt erst aus § 119.8 Nach seinem Wortlaut normiert zunächst Abs 1 Satz 1 als gesetzlichen Regelfall, 6 dass die Aktionärsrechte in der Hauptversammlung auszuüben sind. Eigenständige Bedeutung hat diese Konzentrationsregel allerdings im Wesentlichen nur für die Ausübung des Stimmrechts. Außerhalb der Hauptversammlung kann dieses allenfalls im Wege der eigens zugelassenen (elektronischen) Briefwahl (Absatz 2; Rdn 108–114) oder nach Maßgabe einer Satzungsklausel bzw statuarischen Ermächtigung des Vorstands nach Abs 1 Satz 2 im Rahmen der elektronischen Teilnahme (Rdn 99–107) ausgeübt werden. Im Übrigen ist eine Beschlussfassung außerhalb der Hauptversammlung unzulässig, und zwar selbst dann, wenn alle Aktionäre mit ihr einverstanden sind bzw eine Einmann-AG vorliegt. Auch das Verlangen der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 Abs 1 Satz 1 bleibt auf die Hauptversammlung konzentriert.9 Für die sonstigen Mitgliedschaftsrechte hingegen ist Abs 1 Satz 1 ohne Bedeutung. Einerseits steht die Begrenzung der Rechtsausübung auf die Hauptversammlung vielfach unabhängig von Abs 1 Satz 1 fest. Einzelne Normen bestimmen dies ausdrücklich, in anderen Fällen folgt dies aus dem Regelungszusammenhang mehrerer Bestimmungen, und in Einzelfällen ergibt sich dies aus der Eigenart des betroffenen Rechts (Rdn 23). Andererseits ist die Ausübung zahlreicher Aktionärsrechte nicht auf die Hauptversammlung beschränkt, sei es kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung, sei es aufgrund der Natur des in Frage stehenden Aktionärsrechts (Rdn 24). Abs 3 Satz 1 normiert trotz seiner Formulierung als Sollvorschrift eine echte Pflicht 7 (Rdn 48) der Verwaltungsmitglieder zur Teilnahme an der Hauptversammlung sowie, insoweit über den Normtext hinausgehend, ein Pflichtrecht der Verwaltungsmitglieder zur Anwesenheit und aktiven Partizipation in der Hauptversammlung (Rdn 48,51). Die Satzung kann jedoch Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Aufsichtsratsmitglie-

_____ 5 6 7 8 9

27

S dazu 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 213 mit Fn 393 f. BGHZ 83, 122, 127. ZB Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 1; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 2. S Vor § 118 Rdn 8. K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 2.

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dern – nicht aber von Mitgliedern des Vorstands – im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf (Abs 3 Satz 2; Rdn 57–59). Absatz 4 ermöglicht schließlich eine Übertragung der Hauptversammlung in Ton 8 und Bild, sofern die Satzung (§ 23 Abs 5 Satz 2) oder die Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1) dies vorsieht oder den Vorstand oder Versammlungsleiter dazu ermächtigt (und dieser von besagter Ermächtigung Gebrauch macht), Rdn 122–128. 4. Normzweck. Die in Abs 1 Satz 1 als Regel postulierte Konzentration der Rechtsausübung auf die Hauptversammlung betrifft im Wesentlichen nur das Stimmrecht (Rdn 6). Sie führt dazu, dass die Stimmrechtsausübung – und mittelbar jede Beschlussfassung der Mitglieder – nur in derjenigen Versammlung erfolgt, in der die Aktionäre auch ihr Auskunftsrecht (§ 131) ausüben können. Damit scheint der Zweck des Abs 1 Satz 1 darin zu bestehen, einen möglichst einheitlichen Informationsstand auf Seiten der abstimmenden Aktionäre herzustellen und dadurch das aktienrechtliche System einer mehrheitlichen Beschlussfassung zu effektuieren. Im Grundsatz gilt dies auch in den Fällen des Abs 1 Satz 2, soweit eine Satzungsklausel iS der Vorschrift die Aktionäre lediglich vom Erfordernis einer körperlichen Präsenz am Ort der Hauptversammlung befreit, ohne ihre Mitwirkungsrechte im Vergleich zum Regelfall des Abs 1 Satz 1 zu beschneiden. Allerdings steht die ausdrückliche gesetzliche Zulassung von Stimmrechtsvertretern und Legitimationsaktionären (Rdn 71), die Zulassung der (elektronischen) Briefwahl gemäß Absatz 2 (Rdn 108–114) sowie die Möglichkeit, dem physisch nicht präsenten Aktionär lediglich die Ausübung „einzelner“ seiner Rechte – etwa nur des Stimmrechts oder nur des Frage- bzw Auskunftsrechts10 – im Wege elektronischer Kommunikation zu gestatten (Abs 1 Satz 2; Rdn 99–107), in einem gewissen Widerspruch hierzu. Die in Abs 3 Satz 1 vorgesehene Teilnahmepflicht der Verwaltungsmitglieder zielt 10 darauf ab, die Kommunikation zwischen Verwaltung und Aktionären in zwei Richtungen zu fördern. Nehmen die Verwaltungsmitglieder am Meinungsbildungsprozess der Hauptversammlung unmittelbar Anteil, erhöhen sich die Chancen für eine Rückbindung der Verwaltungstätigkeit an den Aktionärswillen. Umgekehrt erfährt auch das Auskunftsrecht der Aktionäre aus § 131 eine Effektuierung, wenn diejenigen Verwaltungsmitglieder stets mitanwesend sind, in deren interne Zuständigkeit der den Gegenstand des Auskunftsbegehrens bildende Vorgang fällt.11 Dass das Gesetz dieser wechselseitigen Rückkoppelung hohe Bedeutung beimisst, zeigt Abs 3 Satz 1, der ungeachtet seiner Formulierung („soll“) eine echte Teilnahmepflicht statuiert (noch Rdn 48). Der Regierungsbegründung erschien es unzureichend, „für die Mitglieder der Verwaltung nur ein Teilnahmerecht vorzusehen und damit die Teilnahme mehr oder weniger in ihr pflichtgemäßes Ermessen zu stellen“.12 An diesen Zusammenhängen ändern auch die in Abs 3 Satz 2 eröffneten Satzungsspielräume nichts, da diese nur eine Abbedingung der prinzipiellen körperlichen Präsenzpflicht für die Mitglieder des Aufsichtsrats gestatten, die Teilnahmepflicht als solche aber nicht berühren.13 Sinn und Zweck von Absatz 4 erschließen sich, nachdem die Übertragung der 11 Hauptversammlung – etwa per (Firmen-)TV oder Internet – auch schon vor dem TransPuG (Rdn 3) grundsätzlich zulässig und verbreitet war,14 erst auf den zweiten Blick. Zu 9

_____

10 Einstweilen nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 82; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 418. 11 Wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 3. 12 Begründung RegE bei Kropff AktG S 164. 13 S nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42 sowie im Einzelnen unten Rdn 57–59. 14 Bereits BT-Drucks 14/8769 S 19 („entwickelt sich zum Standard“); Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 51; Kort NZG 2007, 653, 654.

Mülbert

28

Allgemeines | § 118

erinnern ist namentlich, dass der einzelne Präsenzaktionär nach früherer Rechtslage einer Aufzeichnung und Übertragung seines Redebeitrags in der Hauptversammlung widersprechen durfte, so dass die zugeschalteten Aktionäre gegebenenfalls nur die Rede des Vorstands sowie Bruchstücke der weiteren Debatte verfolgen konnten.15 Dass die zugeschalteten Aktionäre „bei den abschließenden Abstimmungen nicht über denselben Informationsstand verfügen wie die in der Hauptversammlung physisch anwesenden“ oder sich gar bei „zu häufiger oder langandauernder Unterbrechung der Übertragung verabschieden“, hielt der Gesetzgeber indes für unzumutbar.16 Die positive Regelung in Absatz 4 nF soll daher vor allem das Widerspruchsrecht des einzelnen Aktionärs entfallen lassen, soweit die Satzung eine Bild- und Tonübertragung vorsieht.17 Näher Rdn 122–128. 5. Europäisches Recht. Vorgaben für die Ausübung von Aktionärsrechten, sei es in 12 der Hauptversammlung oder auf anderem Wege, bilden auf Ebene der EU ein vergleichsweise junges Phänomen.18 Nachdem ein erster Vorstoß in Gestalt des viel diskutierten Vorschlags einer fünften (sog Struktur-)Richtlinie vom Dezember 1991 (Rdn 13 f)19 gescheitert war, kam es erst mit Verabschiedung der Aktionärsrechterichtlinie (Rdn 3) im Juli 2007 zu einer partiellen Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Aktienrechtsordnungen (Rdn 15 f). Die hiermit geschaffenen Vorgaben determinieren zugleich das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE), indem die zugrunde liegende Verordnung für die in den jeweiligen Mitgliedstaaten ansässigen Gesellschaften weitgehend auf die Vorschriften zur jeweils nationalen Aktiengesellschaft verweist (Rdn 18). a) Richtlinienrecht aa) Der Vorschlag für eine fünfte (Struktur-)Richtlinie.20 Dem Richtlinienvor- 13 schlag vom Dezember 1991 lag noch ganz die Vorstellung zugrunde, dass die (Stimm-)Rechte des Aktionärs nur in der Hauptversammlung ausgeübt werden können. In Ermangelung einer ausdrücklichen Konzentrationsanordnung iS des § 118 Abs 1 Satz 1 ergab sich dies aus dem Regelungszusammenhang, zunächst etwa daraus, dass ein weiteres Mitgliederorgan – etwa in Form der Gesamtheit aller Aktionäre – schlicht nicht vorgesehen war. Überdies sollten Stimmen nur durch die anwesenden Aktionäre bzw deren Vertreter abgegeben werden können, nicht aber schriftlich oder gar elektronisch außerhalb der Hauptversammlung. Gemäß Art 26 iVm Art 27 sollten die Aktionäre sowie ihre Vertreter an der Hauptversammlung teilnehmen dürfen, Art 29 sah vor, dass vor jeder Beratung und Beschlussfassung ein Teilnehmerverzeichnis zu erstellen sei, das die erschienenen sowie die vertretenen Aktionäre mit ihrem jeweiligen Stimmenanteil zu verzeichnen habe, und Art 32 Abs 2 sollte die Beschlussfassung über nicht auf der Tagesordnung stehende Beschlüsse zulassen, wenn alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind. Schließlich verwendete der Vorschlag in einigen Einzelbestimmungen die Formel

_____

15 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118, § 130 Rdn 100. 16 BT-Drucks 14/8769 S 19 f. 17 BT-Drucks 14/8769 S 20; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 64 mwN. 18 Frühzeitig zur EG-Gesellschaftsrechtsangleichung Hopt ZIP 1998, 96; Wiesner EuZW 1998, 619. 19 Dritte Änderung des Vorschlags für eine fünfte Richtlinie des Rates nach Artikel 54 EWG-Vertrag über die Struktur der Aktiengesellschaft sowie die Befugnisse und Verpflichtungen ihrer Organe (KOM(91) 372 endg – SYN 3), ABlEG Nr C 321/9 v 12.12.1991; auch abgedruckt in Lutter EuropUR4 S 176. 20 Zum Folgenden schon 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 79 ff.

29

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

„von den erschienenen oder vertretenen Aktionären abgegebene Stimmen“ (zB Art 15 Abs 2, Art 36). Für eine Stimmabgabe außerhalb der Hauptversammlung blieb hiernach kein Raum. 14 Das in Art 26 vorgesehene Teilnahmerecht sollte zugunsten jedes Aktionärs, mithin auch für die Inhaber nicht stimmberechtigter Aktien (Art 33 Abs 2, 3 der 5. RL) bestehen. Erlaubt waren Satzungsbestimmungen, welche die Wahrnehmung des Teilnahmerechts an die Erfüllung inhaltlich nicht weiter umschriebener Förmlichkeiten knüpfen (Art 26) und als Vertreter des Aktionärs neben den anderen Aktionären nur einen beschränkten Kreis von Personen zulassen (Art 27 Abs 2). Die Einschaltung eines im eigenen Namen auftretenden Legitimationsaktionärs (s § 129 Abs 3; Rdn 71) war indes ausgeschlossen.21 Sonstige Regelungen, etwa zum Inhalt des Teilnahmerechts oder bezüglich einer allfälligen Befugnis und Pflicht der Organmitglieder, an der Hauptversammlung teilzunehmen (vgl § 118 Abs 3, Rdn 48–59), fehlten. bb) Die Aktionärsrechterichtlinie. Nach einer Phase relativen Stillstands folgten weitere Maßnahmen erst mit Aufkommen des allgemeinen Corporate GovernanceGedankens um die Jahrtausendwende.22 Unter dem Eindruck der OECD-Principles of Corporate Governance (1999)23 und des Berichts der sog Winter-Gruppe (2002)24 formulierte die Europäische Kommission erstmals in ihrem Aktionsplan vom Mai 2003 eine Stärkung der Aktionärsrechte im Zusammenhang mit der Durchführung der Hauptversammlung als „zentrales politisches Ziel“, wenn auch begrenzt auf börsennotierte Unternehmen im Besonderen.25 Gefordert wurde eine „größtmögliche Ausnutzung moderner technischer Hilfsmittel“, um den Aktionären auch außerhalb ihres Mitgliedstaates die Teilnahme an der Hauptversammlung – insbesondere eine grenzüberschreitende Stimmabgabe – ohne körperliche Anwesenheit zu ermöglichen.26 Die Aktionärsrechterichtlinie vom Juli 2007 (Rdn 3) setzte diese Forderung um. Auch 16 ihr liegt zwar im Prinzip das Modell einer Präsenz-Hauptversammlung zugrunde, wie sich etwa Art 5 Abs 3 lit a („Ort und Zeitpunkt der Hauptversammlung“) entnehmen lässt. Neben Vorgaben zur Wahrnehmung der Teilnahme-, Stimm- und Informationsrechte durch die Aktionäre selbst (ua Art 7, 9), durch Stimmrechtsvertreter (Art 10, 11) oder andere Hilfspersonen, etwa Legitimationsaktionäre und sonstige mittelbare Stellvertreter27 (Art 13),28 sieht die Richtlinie aber auch Optionen der Fernteilnahme vor, namentlich „jede Form der Teilnahme auf elektronischem Wege“ (Art 8) und die Briefwahl 15

_____

21 Gegenläufig die Aktionärsrechterichtlinie 2007/36/EG, sogleich Rdn 15 f. 22 Zu den (internationalen) Hintergründen 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 16 ff; Mülbert in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012, S 23, 28 f mwN. 23 Abgedruckt in AG 1999, 340, insbesondere 342 f. Die aktuelle Fassung der OECD-Grundsätze (aus dem Jahr 2004) ist abrufbar unter http://www.oecd.org/dataoecd/57/19/32159487.pdf. 24 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf; s insbesondere Chapter III, Ziff 3 (S 47 ff) des Berichts. Zu den Hintergründen 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 8 mwN. 25 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament v 21.5.2003, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM(2003) 284 endg, Ziff 1.2 (S 7), Ziff 2.1 (S 9 f), Ziff 3.1.2 (S 16 f); abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, Annex 1, S 797. S auch die zustimmende Entschließung des Europäischen Parlaments v 21.4.2004, ABl C 104 E v 30.4.2004, S 714. 26 Förster AG 2011, 362, 366. 27 Lutter/Bayer/J Schmidt EuropUR5 § 31 Rdn 97; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 32; Zetzsche NZG 2007, 686, 687. 28 Näher Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 15 ff, 25 ff.

Mülbert

30

Allgemeines | § 118

(Art 12).29 Die in Art 8 Abs 1 lit a genannte „Direktübertragung der Hauptversammlung“ war in Deutschland freilich schon mit dem TransPuG (Juli 2002) zugelassen worden (Rdn 3), während die Briefwahl nach Art 12 im Gegensatz zu § 118 Abs 2 nF (Rdn 108) auf die schriftliche Briefwahl unter Ausschluss der elektronischen beschränkt bleibt.30 Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art 4, der eine Bevorzugung ausgewählter Aktionäre in Bezug auf die Ausgestaltung der Aktionärsrechte untersagt, bedeutet aus deutscher Sicht wegen § 53a keine Novität.31 Der Anfechtungsausschluss nach § 243 Abs 3 Nr 1 (näher Rdn 119) ist ohne unionsrechtliches Vorbild, aus Sicht der Aktionärsrechterichtlinie aber auch nicht zu beanstanden.32 cc) Perspektiven. Weitere Vorgaben mit Relevanz für § 118 stehen derzeit nicht in 17 Aussicht. Auf Basis des Grünbuchs Europäischer Corporate Governance Rahmen (April 2011)33 und des Aktionsplans Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance (Dezember 2012)34 hat die Europäische Kommission zwar im April 2014 einen Vorschlag zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie vorgelegt, der neben einigen neuartigen Regulierungszielen35 auch gewisse Erleichterungen bei der (grenzüberschreitenden) Ausübung von Aktionärsrechten bezweckt.36 Insoweit geht es allerdings weniger um die unmittelbare Ausgestaltung hauptversammlungsbezogener Aktionärsrechte durch die AG, sondern um die Pflichten zwischengeschalteter Finanzintermediäre (Depotbanken etc), etwa was die Übermittlung von Informationen oder das Angebot einer Stimmrechtsvertretung betrifft.37 Änderungsbedarf bei § 118 dürfte sich hieraus kaum ergeben. Ob und mit welchem Inhalt die Änderungsrichtlinie genau in Kraft treten wird, steht derzeit (Oktober 2016) noch nicht fest.38 b) SE-Statut. Die SE-VO39 regelt das Recht der Hauptversammlung in den Artikeln 18 52–60 nur rudimentär.40 Zentral ist die partielle Generalverweisung41 des Artikels 53, wonach die Organisation und der Ablauf der Hauptversammlung sowie das Abstimmungsverfahren dem für Aktiengesellschaften im jeweiligen Sitzstaat der SE maßgebli-

_____

29 Dazu etwa Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 35. 30 Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 21; Noack WM 2009, 2289 ff. 31 Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 5. 32 Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 20. 33 KOM(2011) 164 endg. 34 COM(2012) 740 final. 35 Etwa die avisierten Vorgaben zu sog related party transactions und die Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater; s etwa Verse in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), S 304, 320 f oder Mülbert § 119 Rdn 8 (jeweils mwN). 36 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM(2014) 213 final v 9.4.2014. 37 S Art 3b, 3c des Richtlinienentwurfs v 9.4.2014. 38 Eine modifizierte Version des Richtlinienentwurfs hatte das Europäische Parlament im Juli 2015 angenommen. Derzeit (Oktober 2016) befindet sich der Richtlinienentwurf im sog Trilog zwischen EUKommission, Rat und Parlament, mit einer Verabschiedung ist frühestens Ende 2016 zu rechnen. Näher Verse in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), S 304, 320 f. 39 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl Nr L 294 S 1, Celex-Nr 3 2001 R 2157, zuletzt geändert durch Art 1 Abs 1 lit c) der ÄndVO (EU) 517/2013 v 13.5.2013, ABl Nr L 158 S 1. 40 Frühere Entwürfe der SE-VO hatten teils noch nähere Regelungen vorgesehen; s 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 79 ff; Habersack/Drinhausen/Bücker Art 53 SE-VO Rdn 2; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 20. 41 KK/Kiem3 Art 53 SE-VO Rdn 1; Spindler/Stilz/Eberspächer3 SE-VO Art 53 Rdn 1.

31

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

chen Recht unterliegen, soweit die SE-VO keine eigenständige Regelung trifft. Auch hinsichtlich der Einberufung der Hauptversammlung (Art 54 Abs 2) sowie der Schließung von Regelungslücken im Allgemeinen (Art 9 Abs 1 lit c ii)42 verweist die Verordnung auf das nationale (Aktien-)Recht. Mit dieser Maßgabe qualifiziert sich § 118 auch für die „deutsche“ SE als bestimmende Vorschrift, soweit es um die Ausübung von Aktionärsrechten, insbesondere die Ausübung von Stimmrechten geht.43 Wie bei der AG (Rdn 4) gilt im Ausgangspunkt das Modell der Präsenzversammlung, welche an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit unter physischer Anwesenheit der Aktionäre stattfindet.44 Diesen steht jedoch nicht nur die Einschaltung eines Stimmrechtsvertreters oder sonstiger Hilfspersonen (Legitimationsaktionär etc) nach nationalem Recht,45 sondern auch die elektronische Teilnahme (Art 53 SE-VO iVm § 118 Abs 1 Satz 2) oder die (elektronische) Briefwahl (Art 53 SE-VO iVm § 118 Abs 2) offen, soweit die Satzung bzw Geschäftsordnung46 dies gestattet.47 Auch eine diesbezüglich statutarische Ermächtigung der Verwaltung und/oder des Versammlungsleiters48 (s Rdn 103, 110) kommt infrage, ebenso eine bloße Bild- und Tonübertragung der Versammlung analog § 118 Abs 4.49 Hinsichtlich der Teilnahme von Mitgliedern der Leitungs- und Aufsichtsorgane (s § 118 Abs 3; Rdn 48–59) sowie Dritter (Rdn 91–96) wird man im Übrigen ebenfalls auf die nationalen Bestimmungen abstellen können,50 soweit keine rechtsformspezifischen Besonderheiten entgegenstehen bzw eine Adjustierung erfordern.51 II. Die Ausübung der Aktionärsrechte (Absatz 1) 19

Absatz 1 verweist die Aktionäre vorbehaltlich einer abweichenden gesetzlichen oder statutarischen (Rdn 99–107) Regelung auf die Ausübung ihrer Rechte in der Hauptversammlung. Die Regelung setzt notwendig ein ungeschriebenes Recht der Aktionäre auf Teilnahme an der Hauptversammlung voraus, das über den Zugang zur Hauptversammlung hinaus auch die körperliche Anwesenheit in der Hauptversammlung umfasst (Rdn 41) und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihre Rechte in der Hauptversammlung auszuüben.

20

1. Aktionärsrechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft. Der Anwendungsbereich des Absatzes 1 ist auf die Rechte der Aktionäre in den Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt. Sachlich fallen darunter alle aus der Mitgliedschaft folgenden Mitverwaltungsrechte sowie, bei Anerkennung als eigener Kategorie mitgliedschaftlicher Befugnisse zwischen Verwaltungs- und Vermögensrechten,52 die Schutzrech-

_____

42 Dazu nur KK/Kiem3 Art 53 SE-VO Rdn 1. 43 KK/Kiem3 Art 53 SE-VO Rdn 6. 44 MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 53 Rdn 14; KK/Kiem3 Art 53 SE-VO Rdn 7 ff, 14; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 10; Knapp DStR 2012, 2392, 2394. 45 Habersack/Drinhausen/Bücker Art 53 SE-VO Rdn 4, 17; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 20; Knapp DStR 2012, 2392, 2394. 46 Art 53 SE-VO iVm § 129 Abs 1 Satz 1; s nur Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 34; Spindler/Stilz/Eberspächer3 SE-VO Art 53 Rdn 3. 47 Habersack/Drinhausen/Bücker Art 53 SE-VO Rdn 15; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 53 Rdn 14; Knapp DStR 2012, 2392, 2394. 48 Zu diesem in Sonderheit KK/Kiem3 Art 53 SE-VO Rdn 17 f; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 25 ff; Habersack/Drinhausen/Bücker Art 53 SE-VO Rdn 20 ff. 49 Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 10. 50 Näher MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 53 Rdn 14; Knapp DStR 2012, 2392, 2394. 51 Allgemein zu diesem Aspekt etwa Habersack/Drinhausen/Bücker Art 53 SE-VO Rdn 6 mwN. 52 So etwa K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 19 III 3c (S 557 f).

Mülbert

32

Allgemeines | § 118

te.53 Neben den Inhabern von Stammaktien stehen auch die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien in einer mitgliedschaftlichen Beziehung zur Gesellschaft und unterliegen damit den Restriktionen des Absatzes 1. Keine Aktionärsrechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft – und damit von 21 vornherein dem Anwendungsbereich der Konzentrationsregel des Absatzes 1 entzogen – sind aktuelle einzelne Gläubigerrechte, die aus den mitgliedschaftlichen Vermögensstammrechten fließen. Diesen fehlt die erforderliche Versammlungsbezogenheit.54 Das gilt vor allem für das Gewinnbezugsrecht nach Wirksamwerden des Dividendenverwendungsbeschlusses (§ 174) sowie für das konkrete Bezugsrecht auf neue Aktien aufgrund eines wirksamen Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 186).55 Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft wegen der Verletzung einzelner Mitgliedschaftsrechte oder der Mitgliedschaft als solcher unterfallen ebenfalls nicht den Aktionärsrechten in den Angelegenheiten der Gesellschaft, und das gilt erst recht für die Gläubigerrechte, die aus echten Drittgläubigerbeziehungen des Aktionärs mit „seiner“ Gesellschaft resultieren.56 Kein Mitgliedschaftsverhältnis zwischen Gesellschaft und Titelinhaber vermitteln 22 die von ihr emittierten Schuldverschreibungen (einschließlich der Options- und Wandelanleihen, § 221 Abs 1) sowie Genussscheine (§ 221 Abs 3).57 Ebenso wenig stehen die Inhaber von american depositary receipts (ADRs), die von einer Depotbank auf Aktien einer deutschen Gesellschaft emittiert wurden, in einer mitgliedschaftlichen Beziehung zu dieser Gesellschaft.58 Denn unabhängig von der genauen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Depotbank und Inhabern der ADRs ist rechtlich allein die Depotbank die Eigentümerin der zugrundeliegenden Aktien; die ADRs „verbriefen“ lediglich Ansprüche gegen die Depotbank.59 Das Fehlen einer mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehung hat zur Folge, dass die Geltendmachung von Rechten aus diesen Titeln der Konzentrationsregel des Abs 1 Satz 1 von vornherein entzogen ist. Diese Titelinhaber müssen sich sogar damit begnügen, als Gäste zur Hauptversammlung zugelassen zu werden (Rdn 91). Anderes galt insoweit nur für den Gläubigervertreter iS des Schuldverschreibungsgesetzes (SchVG) von 1899, dem § 15 SchVG 1899 explizit ein inhaltlich beschränktes gesetzliches Teilnahmerecht gewährte.60 Im neuen SchVG vom 31.7.200961 ist diese Bestimmung nicht mehr enthalten, s nun lediglich die verbliebenen Vorgaben der §§ 5, 6 (Mehrheitsbeschlüsse der Gläubiger), § 7 (Gemeinsamer Vertreter).62

_____

53 AA noch Becker Verwaltungskontrolle S 600: § 118 Abs 1 erfasst nicht die Individualrechte, sondern nur die kollektiv auszuübenden Aktionärsrechte, etwa das Stimmrecht und das Auskunftsrecht aus § 131 (!). 54 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 14; iE auch Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 8. 55 Dazu 4. Aufl Wiedemann § 186 Rdn 61; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34. 56 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 14. 57 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 7; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 14. 58 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 34. 59 Aus dem Schrifttum zu ADRs s 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 84; Weber S 33 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 39; ferner etwa schon Böckenhoff/Ross WM 1993, 1781 ff, 1825 ff; Bungert/Paschos DZWiR 1995, 221; Lendner WPg 1997, 596; Meyer-Sparenberg WM 1996, 1117 ff; Roquette/Stanger WM 1994, 137 ff; Rosen/Prechtel Die Bank 1996, 388 ff, 478 ff; Zachert ZIP 1993, 1426 ff; ders Der Betrieb 1993, 1985 ff; ders AG 1994, 207 ff. 60 Näher 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 71. 61 Schuldverschreibungsgesetz v 31.7.2009 (BGBl I, 2512), zuletzt geändert durch Art 2 des Gesetzes v 13.9.2012 (BGBl I, 1914). 62 Wie hier Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 7.

33

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

23

2. Versammlungsgebundene Aktionärsrechte. Die Versammlungsgebundenheit mitgliedschaftlicher Aktionärsrechte ergibt sich in vielen Fällen unabhängig von Abs 1 Satz 1 bereits aus anderen Gründen. Neben dem Wortlaut mancher Einzelnormen, etwa den §§ 131, 137, 147 Abs 1 Satz 1, kann sich die Ausübungskonzentration auf die Hauptversammlung auch aus dem Zusammenwirken mehrerer Bestimmungen ergeben.63 Das gilt wegen § 130 Abs 1 Satz 2 etwa für das Antragsrecht aus § 120 Abs 1 Satz 2 sowie das Recht, Widerspruch zur Niederschrift gegen die Wahl des Abschlussprüfers (§ 318 Abs 3 Satz 2 HGB) und diejenigen Beschlüsse der Hauptversammlung zu erklären, die einen Ersatzansprüche betreffenden Verzicht oder Vergleich zum Gegenstand haben (sogleich Rdn 25).64 Ferner folgt in einzelnen Fällen aus der Eigenart des Rechts, dass dieses nur in der Hauptversammlung ausgeübt werden kann, etwa das Recht auf Verbleib in der Hauptversammlung. Außerhalb dieser Fallgruppen bestimmt sich die Versammlungsgebundenheit von 24 Aktionärsrechten nach Abs 1 Satz 1. Die mitgliedschaftlichen Befugnisse sind in der Hauptversammlung auszuüben, sofern eine anderweitige gesetzliche oder statutarische Bestimmung fehlt. Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen in diesem Sinne finden sich nur vereinzelt. Häufiger wird die vom Gesetz bestimmte Eigenart eines Rechts ergeben, dass dieses außerhalb der Hauptversammlung auszuüben ist.65 Hierzu rechnen auch die Fälle, in denen das Gesetz die satzungsmäßige Begründung von Rechten zulässt, die ihrer Eigenart nach nur außerhalb der Hauptversammlung ausgeübt werden können.66 Näher zum Kreis der nicht versammlungsgebundenen Rechte sogleich in Rdn 28 ff. Eine Gesamtschau der gemäß Abs 1 Satz 1 oder aus anderen Gründen versamm25 lungsgebundenen Aktionärsrechte ergibt, dass das Gesetz allein die Ausübung bestimmter mitgliedschaftlicher Verwaltungsbefugnisse auf die Hauptversammlung konzentriert.67 Im Einzelnen betrifft dies zunächst die an die einzelne Aktie geknüpften echten Individualrechte: das Recht auf Anwesenheit in der Hauptversammlung (Rdn 41) und auf Einsicht in das Teilnehmerverzeichnis (§ 129 Abs 4 Satz 1), das Stimmrecht (§§ 12, 133 ff), das Recht, Widerspruch zur Niederschrift gegen Hauptversammlungsbeschlüsse zu erklären (§ 245 Nr 1) sowie im Prinzip das Auskunftsrecht (§ 131 Abs 1, 4).68 Hierunter fallen ferner die verbreitet als Minderheitsrechte im technischen Sinne zusammengefassten (unechten) Individualrechte.69 Im Einzelnen gehören dazu das Recht, Widerspruch zur Niederschrift gegen die Wahl des Abschlussprüfers (§ 318 Abs 3 Satz 2 HGB) sowie diejenigen Beschlüsse der Hauptversammlung zu erklären, die einen Ersatzansprüche betreffenden Verzicht oder Vergleich zum Gegenstand haben (§§ 93 Abs 4 Satz 3, 116, 302 Abs 3 Satz 3, 309 Abs 3 Satz 1, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1 Satz 2) sowie bestimmte das Beschlussverfahren betreffende Antragsrechte (§§ 120 Abs 1 Satz 2, 137).70 26

3. Rechtsausübung in der Hauptversammlung und Folgen eines Verstoßes. Die Konzentrationsanordnung des Abs 1 Satz 1 verlangt keine höchstpersönliche

_____

63 Ganz ähnlich K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 15; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 7 f. 64 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 8. 65 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 47; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 3. 66 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 51. 67 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 15; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 35. 68 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 21. 69 Näher, auch zur Terminologie, s Vor § 118 Rdn 6 sowie im Einzelnen schon 4. Aufl Mülbert Vorbem 237 zu §§ 118 ff. 70 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 8.

Mülbert

34

Allgemeines | § 118

Rechtsausübung durch einen in der Hauptversammlung anwesenden Aktionär. Vielmehr kann er seine Rechte auch durch Einschaltung eines Legitimationsaktionärs oder Stellvertreters geltend machen (arg §§ 129 Abs 3, 134 Abs 3, 135 Abs 1 Satz 1, Abs 8). Nicht mit Abs 1 Satz 1 vereinbar ist hingegen die Rechtsausübung durch einen die fremde Willenserklärung des Aktionärs lediglich überbringenden Boten.71 Vorbehaltlich einer Satzungsklausel nach Abs 1 Satz 2 (Rdn 99–107) können die Aktionäre nicht einmal einvernehmlich über die zwingende Konzentrationsregel disponieren. Auch beim Einverständnis aller übrigen Aktionäre etwa mit einer außerhalb der Hauptversammlung erfolgenden schriftlichen oder mündlichen Stimmabgabe bleibt es beim Verstoß gegen Abs 1 Satz 1.72 Ist ein Aktionär verhindert, an der Hauptversammlung teilzunehmen, muss er statt eines Stimmboten einen Vertreter oder Legitimationsaktionär bestellen, wenn er seine Rechte, etwa das Antrags- oder das Stimmrecht, wahrnehmen will. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Abs 1 Satz 1 orientieren sich daran, dass bei 27 den versammlungsgebundenen Rechten die Geltendmachung in der Hauptversammlung zum Tatbestand der Rechtsausübung gehört. Vorbehaltlich Abs 1 Satz 2 ist eine außerhalb erfolgte Rechtsausübung, etwa des Stimmrechts, demnach rechtlich als nicht erfolgt anzusehen und darf bei der Ermittlung des Beschlussergebnisses nicht berücksichtigt werden.73 Selbst beim Einverständnis aller Aktionäre mit einer Abstimmung im schriftlichen Verfahren liegt kein Beschlusstatbestand und damit nicht einmal ein nichtiger Hauptversammlungsbeschluss vor. 4. Nicht versammlungsgebundene Aktionärsrechte. Mitgliedschaftliche Aktio- 28 närsrechte müssen nicht in der Hauptversammlung ausgeübt werden, wenn dies gesetzlich oder im Rahmen von Abs 1 Satz 2 (Rdn 99–107) statutarisch bestimmt ist oder jedenfalls aus der gesetzlich bestimmten Eigenart des in Frage stehenden Rechts folgt (Rdn 24). Unter den Mitverwaltungsrechten betrifft dies insbesondere Informations- und 29 Kontrollrechte.74 Bei den echten Individualrechten steht als wohl wichtigstes Recht die in Form der Anfechtungsklage geltend zu machende Anfechtungsbefugnis im Vordergrund (§§ 245, 255).75 Darin liegt, da die Begründetheit der Klage regelmäßig die Erklärung eines Widerspruchs zur Niederschrift in der Hauptversammlung voraussetzt (§ 245 Nr 1, 2), ein nicht versammlungsgebundenes Recht mit versammlungsgebundener Begründetheitsvoraussetzung. Keinerlei Geltendmachung in der Hauptversammlung bedarf sodann der in BGHZ 83, 122 (Holzmüller) anerkannte mitgliedschaftliche Abwehranspruch des Inhalts, dass die Verwaltungsorgane bei ihrer Tätigkeit nicht in die ausschließlichen Entscheidungszuständigkeiten des Mitgliederorgans Hauptversammlung eingreifen und dessen zuständigkeitshalber getroffenen Entscheidungen umzusetzen haben.76 Ebenso wenig versammlungsgebunden sind ferner die Nichtigkeitsklage

_____

71 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 36; KK/Zöllner1 § 134 Rdn 70. 72 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 36. Zur gegenläufigen Rechtslage im GmbH-Recht s nur § 48 Abs 2 GmbHG. 73 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 8; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 8. 74 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 9; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; Heidel/Drinhausen2 § 118 Rdn 13; Henssler/Strohn/Henssler/Liebscher2 § 118 Rdn 8. 75 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5. 76 Vgl nur Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18. Näher zum mitgliedschaftlichen Abwehranspruch Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 54 mwN; auch schon 4. Aufl Mülbert Vorbem 212 ff zu §§ 118 ff.

35

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

(§ 249) und die Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft (§ 275), das Recht auf Bestellung eines Abschlussprüfers nach Ablauf des Geschäftsjahres (§ 318 Abs 4 HGB), das Recht auf Bestellung bzw Austausch von Sonderprüfern im faktischen Konzern (§ 315 Satz 1–2, 6), das Recht auf Bekanntmachung von Gegenanträgen (§ 126) und Wahlvorschlägen (§ 127), das Recht auf Sondermitteilung der Einladung zur Hauptversammlung sowie der dort gefassten Beschlüsse (§ 125 Abs 2, 4), das Recht auf Einsichtnahme gemäß den §§ 175 Abs 2 Satz 1, 293f Abs 1, 295 Abs 2 Satz 2, §§ 63 Abs 1, 230 Abs 2 Satz 1, 238 Satz 1, 251 Abs 1 Satz 1 UmwG sowie das Recht auf Erteilung von Abschriften gemäß den §§ 175 Abs 2 Satz 2, 293 f Abs 2, 295 Abs 2 Satz 3, §§ 63 Abs 3, 230 Abs 2 Satz 2, 238 Satz 1, 251 Abs 1 Satz 1 UmwG.77 Hierher gehören schließlich auch einige als Minderheitsrechte im technischen Sinne 30 bekannte unechte Individualrechte.78 Neben dem Recht auf Einberufung einer Versammlung (§§ 122 Abs 1, 138 Satz 3 1. Alt) und auf Ergänzung der Tagesordnung (§§ 122 Abs 2, 138 Satz 3 2. Alt) sowie dem Recht zur Anfechtung des Beschlusses über die Bilanzgewinnverwendung (§ 254) handelt es sich um zahlreiche gerichtliche Antragsrechte. Diese umfassen die Rechte auf gerichtliche Bestellung bzw Austausch von Sonderprüfern (§§ 142 Abs 2 Satz 1 und Abs 4 Satz 1, 258 Abs 1 und Abs 2, 315 Satz 2), das Recht, die gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters zwecks Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 Abs 1 (§ 147 Abs 2 Satz 2)79 oder von Liquidatoren (§ 265 Abs 3) zu beantragen, sowie die Rechte auf Austausch des Abschlussprüfers (§ 318 Abs 3 HGB), auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 98) und auf gerichtliche Entscheidung bei unzulässiger Unterbewertung (§ 260).80 Nicht versammlungsgebunden sind weiter satzungsmäßig begründete Sonderrech31 te (§ 35 BGB), etwa das satzungsmäßige Recht zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101 Abs 2),81 das nicht schon aus dem Eigentum an der Aktie folgende82 Recht auf eine Betriebsbesichtigung oder das teilweise bejahte Recht auf Einsichtnahme in die für die AG geführten Grundbücher (§ 12 GBO).83 32 Hauptversammlungsunabhängig ist schließlich die für die Wirksamkeit eines Beschlusses zusätzlich erforderliche individuelle Zustimmung einzelner oder einer Gruppe von Aktionären.84 Sowohl aus praktischen Gründen als auch in teleologischer Hinsicht erscheint dies unabweisbar. Andernfalls wären die vom Zustimmungserfordernis begünstigten Aktionäre gezwungen, an der Hauptversammlung gerade dann teilzunehmen, wenn sie dieses Schutzinstrument nicht zur Geltung bringen und ihre Zustimmung erteilen wollen. Im Einzelnen gehören hierzu die Fälle der gesetzlich vorgesehenen individuellen Aktionärszustimmung, also die Einführung von Nebenpflichten (§§ 55, 180 Abs 1), die Vinkulierung von Namensaktien und Zwischenscheinen (§§ 68 Abs 2, 180 Abs 2), die gesetzlich nicht gesondert geregelte Änderung des Gesellschaftszwecks (analog § 33 Abs 1 Satz 2 BGB),85 der Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine Personen-

_____

77 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5. 78 S K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; auch schon 4. Aufl Mülbert Vorbem 237 zu §§ 118 ff. 79 Hierzu auch Vor § 118 Rdn 40. 80 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 9. 81 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 51; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 19; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5. 82 LG Kassel BB 1961, 459; Janberg AG 1965, 1. 83 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5. 84 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 19. 85 Näher dazu § 119 Rdn 156. AA 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 55 f, 127 mwN.

Mülbert

36

Allgemeines | § 118

gesellschaft (§ 233 UmwG), eine KGaA (§ 240 Abs 2 UmwG), eine GmbH (§ 242 UmwG) oder eine Genossenschaft (§ 252 Abs 1 UmwG). Ferner rechnen hierzu die von den benachteiligten Aktionären konsentierten Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a), Eingriffe in satzungsmäßig gewährte Sonderrechte iS des § 35 BGB sowie der Fall, dass die Satzung die Zustimmung auch aller86 nicht erschienenen Aktionäre als zusätzliches (Wirksamkeits-)Erfordernis iS des § 133 Abs 1 eines Hauptversammlungsbeschlusses vorsieht.87 III. Die Teilnahme an der Hauptversammlung 1. Teilnahmeberechtigte, teilnahmepflichtige und sonstige Hauptversammlungsteilnehmer. Die Rechtsstellung der einzelnen Hauptversammlungsteilnehmer ist unterschiedlich je nachdem, ob sie zur Teilnahme berechtigt, dazu verpflichtet oder als Gäste anwesend sind. Dementsprechend lassen sich sieben Gruppen von Anwesenden unterscheiden: – Teilnahmeberechtigung und Teilnahmepflicht treffen in der Person der einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zusammen (Rdn 48). – Allein eine Pflicht zur Teilnahme gilt für ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder in Einzelfällen sowie für den Abschlussprüfer bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung (Rdn 60, 62). – Ein umfassendes Teilnahmerecht ohne gleichzeitige Teilnahmepflicht besteht für die einzelnen Aktionäre (Rdn 66, 80). – Etwas weniger weit geht das reine Teilnahmerecht der Vertreter der Aufsichtsbehörden im Bereich der Banken-, Zahlungsdienste- und Versicherungsaufsicht, soweit Kreditinstitute (§ 1 Abs 1 KWG, § 1 Abs 1 BauspG, § 1 Abs 1 PfandBG), Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Abs 1a KWG), Zahlungsinstitute (§ 1 Abs 1 Nr 5 ZAG) und Versicherungsunternehmen (§ 1 Abs 1 iVm § 7 Nr 33, 34 VAG) in der Form der Aktiengesellschaft organisiert sind (Rdn 87 f). Noch schwächer ist das reine Teilnahmerecht der Aufsichtsbehörde über die gemäß dem Verwertungsgesellschaftengesetz tätigen Verwertungsgesellschaften (Rdn 89). – Der Hauptversammlungsvorsitzende hat ein eigenes Zugangs- und Anwesenheitsrecht, um seine Leitungsbefugnisse wahrnehmen zu können (Rdn 90). – Gäste wie etwa Pressevertreter oder auch der beurkundende Notar haben keinerlei eigenes Anwesenheitsrecht (Rdn 91 f).

33

34 35

36 37

38 39

2. Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht im Überblick. Die Teilnahmeberechti- 40 gung bzw die Teilnahmeverpflichtung der Hauptversammlungsteilnehmer beruht je nach Gruppenzugehörigkeit – Aktionär, Verwaltungsmitglied etc – auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Dementsprechend existieren weder ein einheitlich ausgeformtes Teilnahmerecht noch eine übereinstimmend ausgestaltete Teilnahmepflicht. In einer

_____

86 Die Zustimmung bestimmter einzelner Aktionäre lässt sich nicht per Satzung als zusätzliches Wirksamkeitserfordernis iS des § 133 Abs 1 oder als Sonderrecht iS des § 35 BGB vorsehen (zutreffend KK/Zöllner1 § 133 Rdn 105). Damit würde in der Sache dem bzw den betreffenden Aktionären ein Vetorecht eingeräumt, das dem AktG jedenfalls nach der Abschaffung des früheren Mehrstimmrechts (§ 12 Abs 2 aF) im Jahre 1997 durch das KonTraG (s § 5 EGAktG) fremd ist. 87 Funktional substituiert eine derartige Klausel die Satzungsbestimmung, dass ein wirksamer Hauptversammlungsbeschluss bei Anwesenheit aller Aktionäre in der Hauptversammlung einstimmig gefasst werden muss, und erlaubt der Sache nach die von § 118 Abs 1 gerade untersagte Stimmabgabe außerhalb der Hauptversammlung. S schon Vor § 118 Rdn 27.

37

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Querschnittsbetrachtung lassen sich jedoch für beide Bereiche eine Reihe gleichartiger Frage- und Problemstellungen mit teilweise sogar identischen Lösungen ausmachen. Verbleibende, die Institutionenbildung hemmende Abweichungen erklären sich zumeist daraus, dass dem Teilnahmerecht bzw der Teilnahmepflicht eine je nach Stellung des Hauptversammlungsteilnehmers unterschiedliche Funktion zukommt. Im Folgenden ist zunächst ein Überblick über die alle Teilnehmergruppen gleichermaßen betreffenden Frage- und Problemstellungen zu geben, um sodann die Lösungen für die einzelnen Gruppen näher darzustellen. a) Teilnahmerecht. Das Teilnahmerecht besteht gegenüber der Gesellschaft.88 Regelungen über dessen Inhalt fehlen sowohl bezüglich der Aktionäre als auch der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat (s Abs 3 Satz 1). Lediglich für die Fälle eines spezialgesetzlich begründeten Teilnahmerechts hat der Gesetzgeber jeweils zugleich dessen Inhalt näher geregelt.89 Nach heutigem Verständnis beinhaltet das umfassende Teilnahmerecht, wie es Aktionären zu eigen ist (Rdn 80), neben dem Recht auf physische bzw, im Fall des Abs 1 S 2, elektronisch vermittelte90 Präsenz (Zugangs- und Anwesenheitsrecht) und auf Einsichtnahme in das Teilnehmerverzeichnis (§ 129 Abs 4 Satz 1)91 auch ein Recht zur aktiven Partizipation in der Versammlung. Dieses Beteiligungsrecht lässt sich seinerseits auffächern in das Recht, sich zu Wort zu melden (Recht auf Gehör), sich zu Verhandlungsgegenständen sachdienlich zu äußern (Rederecht),92 sowie Anträge zu den Gegenständen der Tagesordnung zu stellen (Antragsrecht). Dagegen lässt sich das Stimmrecht nicht als Bestandteil eines umfassenderen Teilnahmerechts verstehen;93 es fehlt im Grundsatz bereits den Inhabern von Vorzugsaktien und erst recht allen sonstigen Teilnahmeberechtigten. Ebenfalls nicht zum Teilnahmerecht gehört das Recht, Widerspruch zur Niederschrift gemäß § 245 Nr 1 zu erklären; dieses Recht steht den einzelnen Verwaltungsmitgliedern jenseits der in § 245 Nr 5 geregelten Fälle nicht zu94 und fehlt den sonstigen kraft Gesetzes Teilnahmeberechtigten gänzlich. Schließlich umfasst das Teilnahmerecht auch nicht die Befugnis, in Begleitung eines Beistands oder Beraters an der Hauptversammlung teilzunehmen.95 Ist der Teilnahmeberechtigte in der Hauptversammlung selbst anwesend, können diese Personen nur als Gäste zugelassen werden (Rdn 92). Eine entsprechende Zulassungspflicht besteht nur in Ausnahmefällen, etwa bei Hilfspersonen eines körperlich beeinträchtigten Aktionärs oder bei Dolmetschern eines fremdsprachigen Aktionärs.96 42 Die Ausübung des Teilnahmerechts steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Verhält sich ein Teilnahmeberechtigter so, dass sich die notwendige Ordnung 41

_____

88 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 96; Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 908; aA – gegenüber Gesellschaftern – wohl Hommelhoff ZGR 1978, 119, 149 (jeweils für GmbH). 89 S § 44 Abs 4 Satz 1, 2, Abs 5 Satz 2, 3 KWG, § 306 Abs 1 Satz 1 Nr 4, 5 VAG, § 85 Abs 4 VGG. 90 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 65. 91 Das Recht auf Einsichtnahme aus § 129 Abs 4 Satz 1 kommt richtigerweise nur den Aktionären und gesetzlich zur Teilnahme berechtigten Personen zu. Näher § 129 Rdn 84. 92 Näher dazu § 129 Rdn 189 ff. 93 BGH NJW 1971, 2225 (GmbH); K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 38; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 17; Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 906; zu früheren abw Ansichten s 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 26 in Fn 32. 94 Zur früheren abw Ansicht s 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 26 in Fn 34. 95 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 26, 28; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 113 (jeweils für Aktionär). 96 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 69; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 35.

Mülbert

38

Allgemeines | § 118

nur aufrechterhalten lässt, indem ihm vorübergehend das Wort entzogen oder er sogar von der weiteren Teilnahme ausgeschlossen wird (Saalverweis), bedeutet eine entsprechende Maßnahme des Versammlungsleiters oder der von ihm angerufenen Hauptversammlung keinen unzulässigen Eingriff in das Teilnahmerecht.97 Dies gilt nicht nur, wenn Aktionäre bzw für sie teilnehmende Dritte (Rdn 70 ff) stören, sondern auch bei Störungen durch kraft Gesetzes zur Teilnahme berechtigte Personen (Rdn 87–89). Zur Ordnungsgewalt des Versammlungsleiters bei Störungen durch Anwesende aus dem Kreis der Teilnahmeberechtigten bzw -verpflichteten näher § 129 Rdn 217 ff. Sowohl das gesetzliche Teilnahmerecht – Verwaltungsmitglieder, Vertreter der Auf- 43 sichtsbehörden – als auch das mitgliedschaftliche Teilnahmerecht der Aktionäre sind im Kern unentziehbar.98 Dies schließt aber nicht aus, dass der Versammlungsleiter – und nur dieser, § 129 Rdn 184 – nähere Bestimmungen über die Ausübung des Teilnahmerechts in der Versammlung trifft, etwa eine generelle Redezeitbeschränkung anordnet. Näher zu den Ordnungsbefugnissen des Versammlungsleiters § 129 Rdn 199 ff, 215 ff. Teilweise lassen sich die Modalitäten für die Ausübung des Teilnahmerechts auch in der Satzung oder in einer außerhalb der Satzung stehenden Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) präzisieren. Näher Rdn 84 f und § 129 Rdn 276 f, 278. b) Teilnahmepflicht. Die Pflicht zur Teilnahme besteht gegenüber der Gesell- 44 schaft.99 Regelungen zum Inhalt der Pflicht enthalten weder § 118 Abs 3 noch der den Abschlussprüfer betreffende § 176 Abs 2. Folglich ist der Inhalt dieser Pflicht aus ihrer Funktion abzuleiten. Hierfür ist zunächst von Bedeutung, dass die Teilnahmepflicht ebenso wie das Teilnahmerecht den jeweiligen Hauptversammlungsteilnehmer in persona betrifft. Für die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat besteht die Teilnahmepflicht aus Abs 3 also unabhängig davon, dass sie auch deswegen zur Teilnahme verpflichtet sein können, weil sie als Organmitglieder dafür zu sorgen haben, dass ihr jeweiliges Gesamtorgan seine gesetzes- und satzungsmäßigen Pflichten bei der Abwicklung der Hauptversammlung einwandfrei erfüllt.100 Damit ist die Funktion der Teilnahmepflicht daraus zu erschließen, dass der Abschlussprüfer nach § 176 Abs 2 Satz 3 nicht verpflichtet ist, einem Aktionär Auskunft zu erteilen, und dass das Gesamtorgan Vorstand gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 der Träger der Auskunftspflicht ist. Das Gesetz statuiert die individuellen Teilnahmepflichten, um das Gesamtorgan Vorstand in die Lage zu versetzen, seiner Auskunftspflicht nachzukommen. Der Inhalt der Teilnahmepflicht erschöpft sich daher nicht allein in der (vorbehaltlich Abs 3 Satz 2 bestehenden) Verpflichtung zur physischen Präsenz in der Hauptversammlung. Vielmehr haben die Pflichtigen zudem dem Vorstand auf dessen Nachfrage – vorbehaltlich etwaiger strafrechtlich relevanter Selbstbezichtigungen – alle ihnen präsenten Informationen über die Gesellschaft betreffende Vorgänge mitzuteilen, soweit der Vorstand diese Angaben benötigt, um seine Auskunftspflicht gegenüber fragenden Aktionären ordnungsgemäß zu erfüllen. Daraus folgt ohne weiteres, dass die Pflichtbetroffenen an der Hauptversammlung höchstpersönlich teilzunehmen haben und sich nicht auf die Entsendung

_____

97 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 68; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 15; in BGHZ 44, 245 vorausgesetzt. 98 Unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 25, 13; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 67; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 11. Für das GmbH-Recht s nur BGH WM 1989, 63, 64 mN des Schrifttums. 99 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 101. 100 Vermengung der beiden Begründungsstränge für die Anwesenheitspflicht bei Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, § 4 Rdn 2.

39

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

eines Vertreters beschränken können.101 Wichtige Hinderungsgründe, etwa Krankheit, führen entgegen ganz hM nicht zum Wegfall der Teilnahmepflicht als solcher,102 sondern beseitigen lediglich die Vorwerfbarkeit des Pflichtverstoßes. Fehlt der Abschlussprüfer entgegen § 176 Abs 2 Satz 1 bei der Feststellung des Jahresabschlusses, können die Aktionäre den Feststellungsbeschluss nach ganz hM anfechten (Rdn 65 mN). Diese Möglichkeit würde ihnen sachwidrig verwehrt, entfiele beim Vorliegen wichtiger Hinderungsgründe bereits die Teilnahmepflicht. Nicht von der Teilnahmepflicht umfasst sind eine individuelle Redepflicht bzw eine 45 individuelle Pflicht, Anträge zu stellen. In der Teilnahmepflicht liegt ein Verpflichtungstatbestand mit eigenständigem Funktionsgehalt, nicht die bloße Kehrseite des Teilnahmerechts. Erst recht gibt die Teilnahmepflicht kein Recht, ohne Aufforderung seitens des Organs Vorstand das Wort zu ergreifen.103 46 Ein schuldhafter Verstoß gegen die Teilnahmepflicht kann als Rechtsfolge einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach sich ziehen, etwa wenn infolge des Fehlens des Teilnahmeverpflichteten eine in der Hauptversammlung begehrte Auskunft nicht erteilt werden kann und darum eine neue außerordentliche Versammlung einberufen werden muss.104 Die Rechtsfolgen im Übrigen, etwa die Anfechtbarkeit eines in absentia gefassten Beschlusses, sind je nach Person des Teilnahmeverpflichteten unterschiedlich (Rdn 55, 61, 65). 47

c) Verhältnis von Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht. Übereinstimmender Ausgangspunkt von Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht ist die physische Präsenz bestimmter Personen in der Hauptversammlung. Im Übrigen aber handeln das Teilnahmerecht und die Teilnahmepflicht von unterschiedlichen Regelungsgegenständen. Das Teilnahmerecht betrifft die Mittel für eine aktive Partizipation in der Hauptversammlung, während die Pflicht zur aktiven Teilnahme die Rechenschaftslegung der Verwaltung gegenüber den Aktionären effektuiert. Allerdings können die Berechtigung und die Verpflichtung zur Teilnahme in einer Person zusammenkommen, etwa im Falle der Verwaltungsmitglieder (Rdn 48).105 Doch besteht keine notwendige Verknüpfung von Teilnahmepflicht und -recht etwa dergestalt, dass die Pflicht zur Teilnahme zugleich die Berechtigung zur Teilnahme beinhaltet.106 Vielmehr gibt es eine Teilnahmepflicht ohne korrespondierendes Teilnahmerecht und erst recht die reine Teilnahmeberechtigung.

_____

101 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 101; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; Butzke5 C Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 41; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 21; aA für den Abschlussprüfer Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 112. 102 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 1; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 101; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 33. 103 So zum Abschlussprüfer MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 37; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 26; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 18. 104 Unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 103; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 44; Butzke5 C Rdn 26; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 24. 105 Wegen des jeweils unterschiedlichen Gegenstandsbereichs des Teilnahmerechts und der Teilnahmepflicht ist es freilich missverständlich, für die Neufassung des § 118 Abs 2 (heute § 118 Abs 3 Satz 1) von einer textlichen Steigerung des Teilnahmerechts zur Teilnahmepflicht zu sprechen. So aber Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905; der Sache nach schon die Begründung RegE bei Kropff AktG, S 164. 106 Zumindest missverständlich daher KK/Zöllner1 § 118 Rdn 26 für den Abschlussprüfer.

Mülbert

40

Allgemeines | § 118

3. Teilnahmerecht und -pflicht von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern (Absatz 3) a) Grundsätzliches (Satz 1). Über seinen Wortlaut hinausgehend („sollen“) regelt Abs 3 Satz 1 ein Doppeltes. Zum einen wird den einzelnen Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat ein gesetzliches Teilnahmerecht als Eigenrecht gewährt, so dass das einzelne Mitglied unabhängig von seiner etwaigen Aktionärseigenschaft an der Hauptversammlung teilnehmen darf.107 § 108 Abs 2 AktG 1937 sah dieses Teilnahmerecht noch ausdrücklich vor. Mit der Neufassung des Normtexts im Jahre 1965 bezweckte der Gesetzgeber insoweit keine Änderung. Angesichts der Bedeutung der Hauptversammlung hielt es die Regierungsbegründung vielmehr für unzureichend, „für die Mitglieder der Verwaltung nur ein Teilnahmerecht vorzusehen und damit die Teilnahme mehr oder weniger in ihr pflichtgemäßes Ermessen zu stellen“.108 Diese Passage verdeutlicht, dass Abs 3 Satz 1 für die Verwaltungsmitglieder zugleich eine echte Pflicht zur Teilnahme109 in persona begründet. Sie ist vorbehaltlich Abs 3 Satz 2 (Rdn 57–59) als Präsenzpflicht zu verstehen. In struktureller Parallele zum Teilnahmerecht liegt in dieser Teilnahmepflicht eine individuelle Verpflichtung des einzelnen Verwaltungsmitglieds und nicht lediglich ein Reflex aus der Teilnahmeverpflichtung des Gesamtorgans.110 Insgesamt erweist sich die in Abs 3 Satz 1 partiell geregelte Teilnahmeposition der Verwaltungsmitglieder also als punktuelle gesetzliche Ausformung ihrer Organwalterstellung in Form eines Pflichtrechts. Abs 3 Satz 1 gilt allein für die am Tag der Hauptversammlung im Amt befindlichen Verwaltungsmitglieder. Neben den ordentlichen und stellvertretenden (arg § 94) Vorstandsmitgliedern betrifft dies auch alle Aufsichtsratsmitglieder unabhängig davon, ob sie gewählt oder entsandt (§ 101 Abs 2) wurden und ob sie der Anteilseignerseite oder der Arbeitnehmerseite zuzuordnen sind. Das für ein Aufsichtsratsmitglied bestellte Ersatzmitglied (§ 101 Abs 3 Satz 2) wird ab dem Zeitpunkt erfasst, zu dem es an die Stelle des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds tritt.111 Teilnahmepflicht und -recht aus § 118 Abs 3 Satz 1 bestehen auch im Falle einer Vollversammlung (Vor § 118 Rdn 17) aller Aktionäre, und damit auch im Falle der Einmann-AG. Die Teilnahmeberechtigung der Verwaltungsmitglieder lässt sich ihrem Inhalt nach als leicht eingeschränktes Teilnahmerecht kennzeichnen.112 Über die bloße körperliche Präsenz (Zugangs- und Anwesenheitsrecht) hinaus ist das einzelne Mitglied zur aktiven Verhandlungsteilnahme berechtigt, indem es sich zu Wort meldet (Recht auf Gehör) und sich sachdienlich zu Verhandlungsgegenständen äußert (Rederecht). Allerdings steht das Rederecht als Pflichtrecht unter der Einschränkung, dass sich das Verwaltungsmitglied in Erfüllung seiner organschaftlichen Pflichten äußert. Daher können Vorstandsund erst recht Aufsichtsratsmitglieder je nach Tagesordnungspunkt gehalten sein, ihr

_____

107 Heute völlig unstr; s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 99; Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905. 108 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 164. In der Sache ist diese Vorstellung einer textlichen Steigerung des Rechts zur Teilnahmepflicht freilich verfehlt, s oben in Rdn 47. 109 Etwa Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 24; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 20; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 39; aA Ott RNotZ 2014, 423, 424 („aus Sicht der Verwaltung grundsätzlich keine Verpflichtung zur Teilnahme“). 110 Oben Rdn 44. 111 Alles unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 99; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 39; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21. 112 In der Sache wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 100.

41

Mülbert

48

49

50

51

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Rederecht mit äußerster Zurückhaltung wahrzunehmen.113 Ihren Grund findet diese Beschränkung in der organschaftlichen Verschwiegenheitspflicht und, bei Vorstandsmitgliedern, in der anstellungsvertraglichen Treuepflicht.114 Gesichtspunkte, mit denen die Verwaltungsmitglieder bei vorstands- bzw aufsichtsratsinternen Beschlussfassungen nicht durchdrangen, dürfen der Hauptversammlung aber vorgetragen werden.115 Nicht vom Teilnahmerecht umfasst ist im Grundsatz das Recht, formelle Beschlussanträge zu Gegenständen der Tagesordnung zu stellen (Antragsrecht).116 Gemäß § 124 Abs 3 Satz 1 müssen Vorstand und Aufsichtsrat jeweils als Gesamtorgan einen Abstimmungsvorschlag zu den einzelnen Tagesordnungspunkten formulieren und die hieraus resultierende Notwendigkeit zur organinternen Vorabstimmung würde de facto unterlaufen, spräche man den einzelnen Verwaltungsmitgliedern ein individuelles Antragsrecht zu. Ein individuelles Antragsrecht hinsichtlich Sachentscheidungen ist als Ausnahme zum einen für einen subsidiären Antrag auf Entlastung der eigenen Person (näher § 120 Rdn 131) sowie für den Fall anzuerkennen, dass der Gegenstand der Beschlussfassung als Minderheitsverlangen (§ 122 Abs 2 Satz 1) auf die Tagesordnung gesetzt worden war und Vorstand bzw Aufsichtsrat gemäß § 124 Abs 3 Satz 3 2. Alt davon absahen, einen Abstimmungsvorschlag zu formulieren. In diesem Falle fehlt es nämlich an einer auf das Beschlussergebnis bezogenen organinternen Vorabstimmung. Anträge zur Geschäftsordnung schließlich dürfen alle Verwaltungsmitglieder individuell stellen.117 S zum Antrag auf Einzelentlastung § 120 Rdn 121. Das Teilnahmerecht des einzelnen Verwaltungsmitglieds lässt sich ebenso wie die 52 sonstigen Eigenrechte eines Organmitglieds118 durch eine Leistungsklage bzw eine entsprechende einstweilige Verfügung gerichtlich durchsetzen.119 Antrags- bzw Klagegegner ist die Gesellschaft selbst als Anspruchsverpflichtete (Rdn 41).120 53 Als Rechtsfolge wegen einer Verletzung des Teilnahmerechts durch die Gesellschaft besteht jedenfalls beim Hinzutreten weiterer Umstände die Möglichkeit, das Amt aus wichtigem Grund niederzulegen.121 Ferner sind die unter Verletzung des Teilnahmerechts gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse wegen eines Gesetzesverstoßes, etwa durch unterlassene Benachrichtigung der Organmitglieder über Zeit und Ort der Hauptversammlung,122

_____

113 S Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 907. 114 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 100. 115 Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 907; aA Duden ZHR (141) 1977, 145, 176 (jeweils für Aufsichtsratsmitglieder). 116 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 100; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 40. AA – für Einzelantragsrecht – KK/Zöllner1 § 118 Rdn 18; Obermüller DB 1962, 827, 830. 117 So auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 100. 118 Für die Eigenrechte der Aufsichtsratsmitglieder s im Überblick Mülbert in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99, 111 f. 119 Heute wohl unstr; s MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 43 („keine Bedenken“); Schaaf Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 362; offen Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 909. 120 Insoweit auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102 (für die AG); Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 909; aA Hommelhoff ZGR 1978, 119, 149 (jeweils für GmbH). 121 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102; aA wohl Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 21, der in der Beeinträchtigung des Teilnahmerechts alleine regelmäßig keinen Grund zur Niederlegung sieht. 122 Die Verletzungshandlung kann in der unterlassenen Benachrichtigung liegen; so 4. Aufl Werner § 121 Rdn 67; Ott RNotZ 2014, 423, 424; Polte/Haider-Giangreco AG 2014, 729, 730; aA (ohne allerdings richtige Verletzungshandlung zu benennen) K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102.

Mülbert

42

Allgemeines | § 118

im Grundsatz anfechtbar.123 Gleiches muss auch für den Fall einer Vollversammlung gelten, weil § 121 Abs 6 lediglich von der Beachtung der Verfahrensregeln der §§ 121–128 dispensiert, ohne zugleich die aus der fehlenden Benachrichtigung resultierende Verletzung des materiellen Teilnahmerechts zu legitimieren.124 Die Anfechtung setzt allerdings voraus, dass das Organ aufgrund der Verletzung des Teilnahmerechts seines Mitgliedes nicht in der Lage ist, seine Organpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen.125 Nur in diesem Fall ist der Gesetzesverstoß für die Beschlussfassung relevant, weil das Teilnahmerecht der Organmitglieder aus ihrer Organstellung folgt (Rdn 48) und deshalb nur in Hinblick auf die Erfüllung ihrer Organpflichten besteht.126 Anfechtungsbefugt ist nach § 245 Nr 4 lediglich das Gesamtorgan, nur in Ausnahmefällen nach § 245 Nr 5 das einzelne Organmitglied. Rein rechtlich ist eine wirksame Beschlussfassung in einer ad hoc durchgeführten Hauptversammlung also selbst bei der nichtbörsennotierten (vgl § 130 Abs 1 Satz 3) Einmann-AG nur eingeschränkt möglich. Die inhaltlich in Rdn 44 f umrissene höchstpersönliche Teilnahmepflicht stellt 54 eine unvertretbare Handlung iS des § 888 ZPO dar, ihre Erfüllung ist daher nicht gerichtlich durchsetzbar.127 Bei Verstößen gegen die Teilnahmepflicht fehlt es an der Vorwerfbarkeit des 55 Pflichtverstoßes, wenn ein wichtiger Hinderungsgrund vorliegt (Rdn 44 aE), etwa eine schwere Erkrankung oder in Einzelfällen auch eine unaufschiebbare Dienstreise.128 Bei Mitgliedern des Aufsichtsrates kann dabei ein großzügigerer Maßstab angelegt werden als bei Mitgliedern des Vorstandes, da die Anwesenheit der Aufsichtsratsmitglieder für den Ablauf der Hauptversammlung von geringerer Bedeutung ist.129 Diese Differenzierung nimmt auch § 118 Abs 3 Satz 2 vor, der lediglich Mitgliedern des Aufsichtsrates die Teilnahme im Wege der Bild- und Tonübertragung gestattet (näher hierzu Rdn 57–59).130 Als Rechtsfolge131 eines Fernbleibens ohne wichtigen Hinderungsgrund kommt je- 56 denfalls in Verbindung mit weiteren Umständen die Abberufung aus wichtigem Grund in Betracht.132 Handelt das Verwaltungsmitglied schuldhaft, ist es gegenüber der Gesellschaft zudem zum Ersatz eines etwaigen Schadens verpflichtet (Rdn 46). Hingegen begründet auch die unentschuldigte Abwesenheit eines oder gar aller Verwaltungsmitglieder allein keinen Anfechtungsgrund.133 Mit der Ausformung der Norm als Sollvorschrift

_____

123 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 43; Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 909 f; kritisch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 21, der den Gesetzesverstoß nur in Ausnahmefällen für relevant hält. 124 Ott RNotZ 2014, 423, 424; Bachmann NZG 2001, 961, 967 f (jeweils für die Einmann-AG); Polte/HaiderGiangreco AG 2014, 729, 730; aA Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 99; KK/Noack/Zetsche3 § 121 Rdn 208; Zöllter-Petzoldt NZG 2013, 607, 610 f. 125 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 43. 126 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 102. 127 IE ganz hM; s KK/Zöllner1 § 118 Rdn 23; für die GmbH vgl zB Michalski/Römermann2 § 48 Rdn 65. 128 Zu Recht zurückhaltend in der Anerkennung wichtiger Hinderungsgründe Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 102; großzügiger etwa Rodewig ebenda § 10 Rdn 27. 129 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 101; Butzke5 C Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42. 130 Butzke5 C Rdn 25. 131 Eine etwaige Entlastungsverweigerung ist nicht Bestandteil dieses Rechtsfolgenprogramms. Da die Verweigerung nach hier vertretener Ansicht im nahezu freien Belieben der Hauptversammlung steht (§ 120 Rdn 89 ff), kommt es von vornherein nicht darauf an, ob das unentschuldigte Fernbleiben einen Grund für die Versagung der Entlastung bilden kann (dafür MünchHdbAG/Semler3 § 36, Rdn 4). 132 S nur Begründung RegE zum TransPuG, BT-Drucks 14/8769 S 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 24. 133 Unstr; zB Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 103; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 44; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 24.

43

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

will das Gesetz, insoweit in funktionaler Parallele zum durch das KonTraG eingeführten § 125 Abs 1 Satz 5 2. Halbsatz,134 die in Abwesenheit gefassten Beschlüsse der Beschlussanfechtung entziehen.135 Unbenommen bleibt freilich die Möglichkeit einer Beschlussanfechtung wegen Verletzung des Auskunftsrechts (§ 131), wenn das Fehlen einzelner oder gar aller Vorstandsmitglieder dazu führt, dass Aktionärsfragen nicht ordnungsgemäß beantwortet wurden.136 b) Statutarische Lockerung der körperlichen Präsenzpflicht für Aufsichtsratsmitglieder (Satz 2). Abs 3 Satz 2 erlaubt eine statuarische Lockerung der lediglich satzungsdispositiven137 Teilnahmepflicht der Aufsichtsratsmitglieder. Die physische Präsenz der Aufsichtsratsmitglieder kann aufgrund einer Satzungsregelung durch eine Videozuschaltung ersetzt werden. Angesichts der primär passiven Rolle der Aufsichtsratsmitglieder in der Hauptversammlung ist deren physische Anwesenheit im Vergleich zum Vorstand weniger bedeutsam.138 Insbesondere bei ausländischen Aufsichtsratsmitgliedern besteht ein Missverhältnis zwischen Aufwand und Ertrag der Präsenzpflicht.139 Unzulässig wäre es dagegen, Aufsichtsratsmitglieder generell von ihrer Teilnahmepflicht zu befreien.140 Die Befreiungsvoraussetzungen muss die Satzung selbst festlegen, wobei insoweit 58 kein strenger Maßstab anzulegen ist und eine Beschreibung generalisierter Fallgruppen genügt.141 Eine Delegation der Befreiungsmöglichkeit auf den Vorstand ist aber unzulässig.142 Aufgrund der Zielsetzung des Gesetzgebers kommt als Befreiungsgrund insbesondere ein weit vom Versammlungsort entfernter Wohnort in Betracht.143 Um die aktive Teilnahme des zugeschalteten Aufsichtsratsmitglieds zu ermöglichen, ist eine beiderseitige Übertragung der gesamten Hauptversammlung in Ton und Bild erforderlich.144 Der Gesetzgeber hat bei der Regelung in erster Linie nicht börsennotierte Gesellschaften im Blick und hält eine Videozuschaltung bei börsennotierten Gesellschaften für schwer vorstellbar,145 gleichwohl hat diese Einschränkung im Gesetz keinen Niederschlag gefunden.146 Im Gegenteil könnte die Bedeutung der Videozuschaltung durch die Einführung 57

_____

134 S Begründung RegE zu § 125 Abs 1 des Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BT-Drucks 13/9712 v 28.1.1998 S 1, 17 f (auch abgedruckt bei Ernst/Seibert/Stuckert KonTraG/KapAEG/StückG/EuroEG, 1998, S 59): Vorschrift zur Angabe vergleichbarer Mandate ist als Sollvorschrift ausgestaltet und damit sanktionslos. 135 S Begründung RegE zum TransPuG, BT-Drucks 14/8769 S 19; LG Krefeld AG 2008, 754, 755 f; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 103. 136 So auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 44. 137 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 32. 138 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42. 139 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42. Dass derjenige, der nicht die Möglichkeit zur Teilnahme an der Hauptversammlung findet, von vornherein kein Aufsichtsratsmandat übernehmen soll (so Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 22), erscheint überzogen; so auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42. 140 BT-Drucks 14/8769 S 19. 141 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 24. 142 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104. 143 BT-Drucks 14/8769 S 19; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104. 144 BT-Drucks 14/8769 S 19; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 42. 145 BT-Drucks 14/8769 S 19; s auch Butzke5 C Rdn 25 (Fn 36). 146 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 23.

Mülbert

44

Allgemeines | § 118

der virtuellen Hauptversammlung (s Rdn 97 ff) künftig auch bei großen börsennotierten Gesellschaften deutlich wachsen.147 Nimmt ein Aufsichtsratsmitglied per Videozuschaltung teil, ohne dass die Voraus- 59 setzungen für die Lockerung der Präsenzpflicht vorliegen, verletzt es seine Teilnahmepflicht und hat unter Umständen der Gesellschaft die Kosten der Übertragung als Schaden zu ersetzen.148 Verstößt das Aufsichtsratsmitglied schuldhaft gegen die gelockerte Präsenzpflicht, etwa indem es die Gesellschaft nicht rechtzeitig vor der Hauptversammlung von der beabsichtigten Inanspruchnahme der Videozuschaltung in Kenntnis setzt,149 richten sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Regeln zur Verletzung der Teilnahmepflicht (Rdn 56).150 Scheitert die Videozuschaltung dagegen aus technischen oder sonstigen in der Sphäre der Gesellschaft liegenden Gründen, fehlt es an der Vorwerfbarkeit des Pflichtverstoßes.151 4. Die Teilnahmepflicht ausgeschiedener Verwaltungsmitglieder und der Abschlussprüfer a) Ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder. Ausgeschiedene Verwaltungsmitglie- 60 der unterfallen nicht Abs 3. Für diese gilt weder ein allgemeines Teilnahmerecht noch eine Pflicht zur Teilnahme.152 Da der Entlastungsbeschluss für sie keine relevanten Rechtswirkungen entfaltet153 (§ 120 Rdn 42 ff), sind sie nicht einmal berechtigt, an der Verhandlung über ihre Entlastung teilzunehmen.154 Hingegen kann das frühere Organverhältnis, und bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern zudem das Anstellungsverhältnis,155 ausnahmsweise Nachwirkungen entfalten und eine Teilnahmepflicht begründen. 156 Das kommt insbesondere in Betracht, wenn sich die Hauptversammlung voraussichtlich mit weiterhin bedeutsamen Geschehnissen aus der Amtszeit des ausgeschiedenen Verwaltungsmitglieds befassen wird und dieses kraft seiner früheren Tätigkeit, etwa aufgrund seiner vormaligen Ressortzuständigkeit, in besonderem Maße zur Aufklärung beitragen kann.157 Die Rechtsfolgen eines schuldhaften Verstoßes gegen die Teilnahmepflicht be- 61 schränken sich auf die Pflicht zum Ersatz allfälliger Schäden, die aus der unentschuldigten Abwesenheit resultieren. Dagegen führt der Verstoß allein nicht zur Anfechtbarkeit einzelner oder gar aller Hauptversammlungsbeschlüsse (arg Abs 3 Satz 1, siehe Rdn 56).

_____

147 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 23. 148 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 24. 149 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 24. 150 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104. 151 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 104; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 24. 152 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 26; Henssler/Strohn/Henssler/Liebscher2 § 118 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 99. 153 Einzig für Vorstandsmitglieder ergeben sich aus der erteilten Entlastung rechtliche Folgen, nämlich der Ausschluss eines späteren Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung iS des § 84 Abs 3 Satz 2 3. Fall (§ 120 Rdn 55). Aber für ehemalige Mitglieder des Vorstands ist auch diese Folge unerheblich. 154 Ausführlich E Vetter AG 1991, 171, 172 ff. 155 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 39; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 99. Anders E Vetter AG 1991 171 f unter Außerachtlassung nachwirkender Pflichten aus dem Organverhältnis. 156 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 21; E Vetter AG 1991, 171, 172; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 1; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 99; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 26; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 103, 107. 157 E Vetter AG 1991, 171, 172.

45

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Abschlussprüfer. Für den Abschlussprüfer158 begründet § 176 Abs 2 Satz 1 schon nach seinem Wortlaut eine gesetzliche Teilnahmepflicht allein für den Fall, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss selbst feststellt. Bei der KGaA ist dies stets der Fall (§ 286 Abs 1), bei der AG hingegen nur unter den Voraussetzungen des § 173 Abs 1 (entsprechender Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat oder ausbleibende Billigung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat) sowie bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung mit Rückwirkung (§ 234 Abs 2) und der Auflösung der Gesellschaft (§ 270 Abs 2). Eine Teilnahmepflicht besteht nach § 176 Abs 2 Satz 2 zudem dann, wenn die Hauptversammlung über die Billigung des Konzernabschlusses verhandelt (§ 173 Abs 1 Satz 2). Der Umfang ihrer Teilnahmepflicht ist beschränkt. Sie erstreckt sich nicht auf die gesamte Hauptversammlung, sondern nur auf den Tagesordnungspunkt „Feststellung des Jahresabschlusses“; bei Verbindung der Verhandlungen mit denjenigen über die Entlastung und die Gewinnverwendung (§§ 120 Abs 3, 175 Abs 3 Satz 2; dazu § 120 Rdn 85 ff) umfasst sie auch die Tagesordnungspunkte „Entlastung“ und „Gewinnverwendung“.159 Ein Teilnahmerecht kommt dem Abschlussprüfer nicht zu,160 und zwar nicht ein63 mal für den Tagesordnungspunkt „Feststellung des Jahresabschlusses“161 bzw, bei dessen Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172), für den Tagesordnungspunkt „Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts“.162 Für den Inhalt der Teilnahmepflicht gelten im Grundsatz die allgemeinen Regeln 64 (Rdn 44 f). Auch der Abschlussprüfer ist daher höchstpersönlich zur Teilnahme verpflichtet.163 Im Falle von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften (Fall des § 319 Abs 1 Satz 2) besteht die Teilnahmepflicht für den oder die für die Abschlussprüfung konkret verantwortlichen Abschlussprüfer, also für die richtigerweise personenidentischen 164 Unterzeichner von Prüfungsbericht (§ 321 HGB) und Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB).165 Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Teilnahmepflicht verwehrt die abschlie65 ßende Regelung des § 318 Abs 3 HGB166 einen Widerruf des Prüfungsauftrags gemäß § 318 Abs 1 Satz 5 HGB167 auch für den Fall, dass dem Abschlussprüfer kein wichtiger Hinderungsgrund zur Seite steht. Dagegen hat die Gesellschaft bei einer schuldhaften Pflicht62

_____

158 Zur Teilnahme des Sonderprüfers (§ 142) unten Rdn 91. 159 Wie hier K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 15; tendenziell auch Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 27; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 16; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 46; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 23, § 176 Rdn 7 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 25. 160 Heute im Grundsatz wohl unstr; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 105; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 23, § 176 Rdn 8; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 10; Hölters/Drinhausen2 § 176 Rdn 19 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 31 ff; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 19; Butzke5 C Rdn 27; zum früheren Streit 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 44. 161 AA KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 17; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 105; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7. 162 Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 27; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 17. 163 AA Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 112. 164 Zur Personenidentität der Unterzeichner von Abschlussbericht und Bestätigungsvermerk s KK/Claussen2 § 321 HGB Rdn 34, § 322 HGB Rdn 26; s auch MünchKomm-HGB/Ebke3 § 321 Rdn 84, der zumindest in der Regel von Personenidentität ausgeht. 165 Maßgeblich auf Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks abstellend KK/Claussen2 § 176 Rdn 13; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 109; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 128. 166 Zum abschließenden Charakter des § 318 Abs 3 HGB s nur KK/Claussen2 § 318 HGB Rdn 27; Schmidt/Heinz in: Beck’scher Bilanz-Kommentar10 § 318 HGB Rdn 16. 167 Im Widerruf gemäß § 318 Abs 1 Satz 5 HGB liegt ein Sonderfall der Kündigung aus wichtigem Grund; s nur Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36, § 318 HGB, Rdn 4.

Mülbert

46

Allgemeines | § 118

verletzung einen Anspruch auf Ersatz etwaiger Schäden nach § 323 HGB, gegebenenfalls iVm § 31 BGB (analog).168 Zudem führt die Abwesenheit des Abschlussprüfers unabhängig vom zugrundeliegenden Anlass, also auch bei einer Zugangsverweigerung seitens der Gesellschaft bzw des Versammlungsleiters,169 zur Anfechtbarkeit des den Jahresabschluss feststellenden Hauptversammlungsbeschlusses, soweit sein Fehlen für das Beschlussergebnis relevant iS der neueren Rechtsprechung und des überwiegenden Schrifttums170 wurde.171 Denn im Unterschied zu § 118 Abs 3 Satz 1, der bewusst als anfechtungsverwehrende Sollvorschrift formuliert ist (Rdn 56), spricht § 176 Abs 2 Satz 1 ausdrücklich aus, dass der Abschlussprüfer „teilzunehmen … hat“.172 Die Relevanz des Gesetzesverstoßes ergibt sich in der Regel daraus, dass den Aktionären die Auskünfte des Prüfers als wichtige Informationsgrundlage vorenthalten werden.173 Das Argument der Gegenansicht,174 dass die Information der Aktionäre nicht Aufgabe des Abschlussprüfers sei, überzeugt nicht, weil sich dessen Anwesenheit auch auf die Qualität der Informationsgewährung durch den Vorstand auswirken kann.175 Ebenfalls anfechtbar ist der Beschluss über die Billigung des Konzernabschlusses, sofern der Abschlussprüfer nach § 176 Abs 2 Satz 2 zur Teilnahme verpflichtet war.176 Dagegen sind der Gewinnverwendungs- und die Entlastungsbeschlüsse auch im Falle verbundener Verhandlungen (§§ 120 Abs 3 Satz 1, 175 Abs 3 Satz 2) nicht anfechtbar. 5. Das Teilnahmerecht der Aktionäre a) Allgemeines. Die Mitgliedschaft verleiht den Aktionären ein gegen die Gesell- 66 schaft gerichtetes (Rdn 41) Teilnahmerecht, ohne sie zugleich einer Teilnahmepflicht zu unterwerfen.177 Da sie ihre mitgliedschaftlichen Befugnisse nach Abs 1 Satz 1 grundsätzlich nur in der Hauptversammlung ausüben können, muss ihnen als notwendiges Korrelat auch ein mitgliedschaftliches (Hilfs-)Recht auf Teilnahme zukommen; dieses

_____

168 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 24; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 47; Spindler/ Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 29. 169 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 45. 170 S dazu BGHZ 149, 158 ff = WM 2002, 179 = NJW 2002, 1128; BGH NZG 2010, 943, 945; BGHZ 160, 385 ff = WM 2004, 2489 = NJW 2005, 828; BGH NZG 2008, 309, 310; BGH WM 2007, 1932, 1937 = NJW 2008, 69, 73; OLG München NZG 2008, 599 f; OLG Stuttgart AG 2006, 379, 382 f; aus dem Schrifttum etwa Mülbert/A Wilhelm ZHR (176) 2012, 286, 292 ff; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 21 ff; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 79 ff; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 243 Rdn 40 ff; Hölters/Englisch2 § 243 Rdn 16 ff (auch zur früher herrschenden Lehre von der (potentiellen) Kausalität). 171 So auch die hM, s MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 23; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 19; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 176 Rdn 12; Hölters/Drinhausen2 § 176 Rdn 26. 172 Geßler/Eckardt § 118 Rdn 29. 173 Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 23; MünchKomm/Hennrichs/ Pöschke3 § 176 Rdn 45. 174 Bürgers/Körber/Reger3 § 176 Rdn 12; Hölters/Drinhausen2 § 176 Rdn 26. 175 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 23; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 45; differenzierend auch Bürgers/Körber/Reger3 § 176 Rdn 12, der eine solche „mittelbare Relevanz“ allerdings als Ausnahme sieht. 176 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 46; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 19. 177 Völlig unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 22; UH Schneider/Burgard in: FS Beusch, 1993, S 783, 790 (mit Überlegungen S 797 f dazu, ob sich eine solche Pflicht in der Satzung begründen lässt). Davon zu unterscheiden ist die Möglichkeit, dass sich der Aktionär gegenüber einem Dritten schuldrechtlich zur Teilnahme verpflichtet, etwa in einem Stimmbindungsvertrag, oder die etwaige Zulässigkeit einer Sonderzahlung bzw Prämie für die Hauptversammlungsteilnahme (attendance fee); näher zu Letzterem K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 37 mwN.

47

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

folgt unmittelbar aus der Mitgliedschaft.178 Das Teilnahmerecht ist weder höchstpersönlicher Natur, kann also auch von einem Vertreter des Aktionärs ausgeübt werden (Rdn 71), noch handelt es sich um ein personenbezogenes mitgliedschaftliches Hilfsrecht zum Stimmrecht, das lediglich für eine Person bestehen kann (Rdn 73). b) Teilnahmeberechtigung in Sondersituationen. Aktionäre, die aufgrund einer Kapitalherabsetzung mit Zusammenlegung der Aktien (§ 222 Abs 4 Satz 2) „isolierte Spitzen“ halten, sind bis zum Abschluss des Zusammenlegungsverfahrens teilnahmeberechtigt.179 Ferner besteht ein Teilnahmerecht für Aktionäre, denen das Stimmrecht aufgrund eines Stimmverbots (§ 136), vor Leistung der vollen Einlage (§ 134 Abs 2) oder als Inhabern von Vorzugsaktien (§ 139) fehlt,180 da sie ihre übrigen versammlungsgebundenen Rechte (Rdn 25) in der Hauptversammlung auszuüben und den Widerspruch zur Niederschrift gemäß § 245 Nr 1 zu erklären haben. Erst recht haben wechselseitig beteiligte Unternehmen iS der §§ 19 Abs 1, 328181 wechselseitig ein Teilnahmerecht,182 da die Rechte aus bis zu einem Viertel der Anteile weiterhin ausgeübt werden dürfen und nur im Falle börsennotierter Gesellschaften das Stimmrecht bei den Wahlen zum Aufsichtsrat gänzlich entfällt (§ 328 Abs 1 Satz 1, Abs 3). Kein Teilnahmerecht besteht, soweit dem Aktionär kraft gesetzlicher Anordnung 68 keine Rechte aus der Aktie zustehen. Das gilt zunächst für Aktien, die die Gesellschaft selbst (§ 56 Abs 1),183 ein in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes oder von ihr abhängiges Unternehmen (§ 56 Abs 2)184 oder ein auf Rechnung dieser verbundenen Unternehmen handelnder Dritter (s. § 56 Abs 3 Satz 3) zeichnet. Das gilt weiter für die von der Gesellschaft erworbenen eigenen Aktien (§ 71b) sowie die dem Erwerb eigener Aktien gleichgestellten Fälle des Erwerbs durch ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen (§ 71d Satz 2 1. Alt), des treuhänderischen Erwerbs durch Dritte (§ 71d Satz 1, Satz 2 2. Alt) und der Inpfandnahme eigener Aktien (§ 71e Abs 1 Satz 1).185 Das Teilnahmerecht aus den Aktien entfällt schließlich zeitraumgebunden bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 21 WpHG und den §§ 20, 21 AktG.186 Nach § 21 Abs 1, 1a WpHG sind unmittelbare und mittelbare Stimmrechtsbeteiligungen an börsennotierten (§ 21 Abs 2 WpHG) Gesellschaften zu melden, bei Verstößen hiergegen lässt § 28 Abs 1 WpHG die 67

_____

178 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 25; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 19; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 16. 179 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 53; MünchHdbAG/Scholz4 § 61 Rdn 43; KK/Lutter2 § 224 Rdn 12; Siebel NJW 1952, 330, 331. Weitergehend auch ein Bruchteilsstimmrecht zubilligend OLG Hamburg WM 1991, 951, 954; 4. Aufl Sethe § 224 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 224 Rdn 6; Spindler/Stilz/Marsch-Barner3 § 224 Rdn 8; aA MünchKomm/Oechsler4 § 224 Rdn 11; Lutter aaO (nur anteilige Vermögens-, nicht aber anteilige Stimmrechte zubilligend). 180 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 55; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 118 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 18, 20; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 14, 29; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 16; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 20. 181 Liegen die qualifizierten Voraussetzungen des § 19 Abs 2, 3 vor, gelangen statt § 328 (s § 19 Abs 4) die strengeren Regeln der §§ 71d Satz 2 1. Alt, Satz 4, 71b zur Anwendung. Zu diesen sogleich Rdn 68 bei Fn 185. 182 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 55; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 16; aA K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24. 183 Näher zum Verbot der Rechtsausübung im Falle des § 56 Abs 1 zB KK/Lutter3 § 56 Rdn 13. 184 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 55; KK/Lutter3 § 56 Rdn 31. 185 Unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 55. 186 Dazu Windbichler § 20 Rdn 71 ff, § 21 Rdn 12 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 6; Heidel/ Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 18; Henssler/Strohn/Henssler/Liebscher2 § 118 Rdn 12; Paudtke NZG 2009, 939, 940 f.

Mülbert

48

Allgemeines | § 118

Rechte, und damit auch das Teilnahmerecht, aus denjenigen Aktien entfallen, die dem Meldepflichtigen gehören oder gemäß § 22 WpHG zugerechnet werden. Gleiches gilt für Verstöße gegen die Pflicht zur Veröffentlichung der Erlangung der Kontrolle nach § 35 Abs 1 WpÜG bzw die Pflicht zur Abgabe eines Angebots nach § 35 Abs 2 WpÜG, die nach § 59 Satz 1 WpÜG ebenfalls zum Rechtsverlust aus den gehaltenen Aktien führen. Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflichten der §§ 20, 21 AktG, die lediglich die nicht iS des § 21 Abs 2 WpHG börsennotierten Gesellschaften betreffen (s §§ 20 Abs 8, 21 Abs 5 AktG), führt ebenfalls zum vorübergehenden Verlust der Rechte aus den Aktien (§§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 AktG) und damit auch des Teilnahmerechts,187 und zwar wiederum unter Erstreckung auf die dem Mitteilungspflichtigen zugerechneten Aktien. Verfügt ein Dritter über ein (beschränkt) dingliches Recht an der Aktie, liegt das 69 Teilnahmerecht je nach Zuordnung der mitgliedschaftlichen Verwaltungsbefugnisse beim Aktionär oder beim Dritten. Bei der Pfändung und der Verpfändung verbleiben die mitgliedschaftlichen Verwaltungsbefugnisse, insbesondere das Stimmrecht,188 und damit auch das Teilnahmerecht beim Aktionär.189 Für den Nießbrauch ist stark umstritten, ob das Stimmrecht stets dem Aktionär verbleibt oder zumindest in bestimmten Gestaltungen dem Nießbraucher zukommt.190 Diese Zuordnung bestimmt zugleich über die Zuweisung des Teilnahmerechts.191 Bei der treuhänderischen Übertragung der Aktien, sei es zur Sicherung von Rechten des Treuhänders (Sicherungstreuhand) oder zur Wahrnehmung der Interessen des Treugebers (fiduziarische Treuhand), wird der Treuhänder zum Vollrechtsinhaber an der Aktien und damit auch zum alleinigen Teilnahmeberechtigten.192 c) Die Ausübung des Teilnahmerechts unter Einschaltung Dritter. Bei der Aus- 70 übung des Teilnahmerechts kommt es verschiedentlich zur Einschaltung Dritter. Dem Aktionär kann zum einen daran gelegen sein, einen Dritten mit der Wahrnehmung seiner Aktionärsrechte zu betrauen (Rdn 71 f). In anderen Fällen muss ein Dritter die Rechte aus der Aktie als gesetzlicher Vertreter bzw organschaftlicher Vertreter (Rdn 75), als Amtswalter (Rdn 76) oder deswegen wahrnehmen, weil das Gesetz die Bestellung eines Vertreters erzwingt (Rdn 77). aa) Gewillkürte Vertreter, Legitimationsaktionäre, Boten. Das Teilnahmerecht 71 besteht nicht für den Aktionär höchstpersönlich, sondern kann auch durch rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter (Aktionärsvertreter) ausgeübt werden. §§ 134 Abs 3, 135 Abs 1 Satz 1, Abs 8 sehen ausdrücklich die Möglichkeit der Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtige vor, und wegen der für das Stimmrecht geltenden Konzentrationsanordnung des Abs 1 Satz 1 (Rdn 6) müssen die Stimmrechtsbevollmächtigen daher auch das Teilnahmerecht des Aktionärs unter Einschluss des Rede- und Antragsrechts wahrnehmen können.193 Möglich ist aber auch die Ausübung des Teilnahmerechts durch Vertreter

_____

187 Unstr; s nur Windbichler § 20 Rdn 71 ff, § 21 Rdn 12 f; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 55; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 6. 188 Näher dazu 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 80. 189 Unstr; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 27; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 6. 190 Näher dazu 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 81. 191 S nur KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20. 192 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 27; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 57; aA Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 8 Rdn 28. 193 Unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 18; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20.

49

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ohne Stimmrechtsvollmacht, etwa bei Vorzugsaktien.194 Denn aus der gesetzlich geregelten Möglichkeit der Stimmrechtsvollmacht folgt auch die Möglichkeit, einen Dritten lediglich zur Ausübung des Teilnahmerechts zu bevollmächtigen.195 Vorbehaltlich anderweitiger Satzungsbestimmungen bedarf eine solche Vollmacht analog § 134 Abs 3 Satz 3 der Textform.196 Alternativ kommt die in § 129 Abs 3 vorausgesetzte Einschaltung eines sog Legitimationsaktionärs in Betracht (näher § 129 Rdn 66 ff). Dieser wird qua Legitimationszession ermächtigt (§ 185 BGB), die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs, und damit auch dessen Teilnahmerecht,197 als fremdes Recht im eigenen Namen auszuüben. Die Bevollmächtigung bzw die Legitimationszession begründet keine mitgliedschaftliche Beziehung dieses Dritten zur Gesellschaft und damit auch kein eigenes Teilnahmerecht, sondern ermöglicht ihm, das Teilnahmerecht des Aktieninhabers als Bevollmächtigter bzw Ermächtigter wahrzunehmen. 72 Ob der Aktionär auch mehrere Personen als Bevollmächtigte bestellen kann, war früher strittig, ist aber seit der Neuregelung des § 134 Abs 3 Satz 2 durch das ARUG zugunsten der Zulässigkeit der Mehrfachbevollmächtigung entschieden.198 § 134 Abs 3 Satz 2 ermöglicht die Zurückweisung aller Stimmrechtsvertreter bis auf einen und stellt die Zulassung mehrerer Bevollmächtigter damit ins Ermessen der Gesellschaft.199 Diese gesetzgeberische Wertung lässt sich auf die Bevollmächtigung zur Ausübung der Teilnahme übertragen,200 was auch dogmatisch überzeugt.201 Weder ist das Teilnahmerecht ein auf die Person des Aktionärs bezogenes einheitliches Hilfsrecht (sogleich Rdn 73)202 noch lassen sich mit dieser Gestaltung etwaige Begrenzungen des Rederechts unterlaufen. Insgesamt sprechen daher keine durchgreifenden Sachgründe gegen eine Aufspaltung des Teilnahmerechts. Im Übrigen bleibt zu bedenken, dass sich ein solches Spaltungsverbot durch die treuhänderische Einschaltung des Dritten ohnehin aushebeln ließe. Erteilt der Aktionär mehreren Personen Gesamtvertretungsmacht, sind die Gesamtvertreter im Grundsatz gemeinsam teilnahmeberechtigt.203 Weitergehend kann der Aktionär sogar mehrere gleichermaßen teilnahmeberechtigte Einzelvertreter oder Legitimationsaktionäre bestellen, indem er für je einen Teil seiner Aktien je einen Dritten mit der Rechtsausübung betraut.204 Allerdings kann die Gesellschaft gemäß § 134 Abs 3 Satz 2 einen oder mehrere der Bevollmächtigten zurückweisen, so dass sich die Teilnahmeberechtigung im Extremfall auf einen einzigen Bevollmächtigten beschränkt.205 Das Zurückweisungsrecht findet auch bei Gesamtvertretern Anwendung, gegebenenfalls müssen die zurückgewiesenen Gesamtvertreter dem zugelassenen Gesamtvertreter Un-

_____

194 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 13. 195 Unstr; Butzke5 C Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 30; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 13; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 36. 196 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60; Butzke5 C Rdn 12 (Fn 16); K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 30; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 13. 197 Unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 36; Henssler/Strohn/Henssler/Liebscher2 § 118 Rdn 13; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 20. 198 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 15; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 14. 199 Butzke5 C Rdn 15. 200 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 201 So auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 31; kritisch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 202 So in diesem Kontext aber Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 27; wie hier Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 56. 203 Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 26; Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 130; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 56; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 14. 204 S K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134 Rdn 60; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 44 f; Großfeld/ Spennemann AG 1979, 128, 131; aA Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 205 Näher MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 45 f.

Mülbert

50

Allgemeines | § 118

tervollmacht erteilen.206 Weiter muss das Zurückweisungsrecht auch im Fall einer Vollmacht zur Teilnahme ohne Stimmrecht gelten, etwa bei Vorzugsaktionären.207 Trotz Einschaltung eines Vertreters oder Legitimationsaktionärs bleibt der Aktionär 73 selbst ebenfalls teilnahmeberechtigt.208 Das gilt unabhängig davon, ob er diese Gestaltungen lediglich für einen Teil seiner Aktien209 oder seinen gesamten Aktienbestand vereinbart.210 Will ein Aktionär in Begleitung eines Beistands oder Beraters an der Hauptversammlung teilnehmen und die Möglichkeit ausschließen, dass der Versammlungsleiter ihre gastweise Anwesenheit nicht gestattet (Rdn 93), kann er sie zum Stimmrechtsbevollmächtigten oder Legitimationsaktionär machen und ihnen dadurch ein abgeleitetes Teilnahmerecht verschaffen.211 Der hiergegen erhobene Einwand, dass es sich beim Teilnahmerecht um ein personenbezogenes Hilfsrecht unabhängig von der Aktienanzahl handele,212 schlägt nicht durch. Andernfalls müsste der Aktionär schon mit der Vollmachterteilung für eine einzige Aktie entweder sein Teilnahmerecht verlieren oder aber der Bevollmächtigte könnte selbst für den Fall, dass er alle Aktien vertritt, kein vom Aktionär abgeleitetes Teilnahmerecht geltend machen. Beide Lösungsvarianten sind jedoch inakzeptabel. Nach der ersten Lösung würde der Aktionär de facto eine – dem deutschen Recht grundsätzlich fremde213 – verdrängende Vollmacht erteilen; ihm bliebe zwar das Stimmrecht, doch könnte er es mangels Teilnahmerecht in der Hauptversammlung nicht mehr ausüben. Umgekehrt hätte die zweite Lösung zur Folge, dass der Bevollmächtigte zwar, wie gesetzlich vorgesehen, das Stimmrecht ausüben dürfte, aber mangels Zugangsrecht zur Hauptversammlung vom Stimmrecht faktisch keinen Gebrauch machen könnte. Anders als dem Aktionärsvertreter kommt dem (Stimmrechts-)Boten kein vom Ak- 74 tionär abgeleitetes Teilnahmerecht zu. Aufgrund der Konzentrationsregel des Absatz 1 kann der Aktionär weder sein Rede- und Antragsrecht noch das Stimmrecht in der Hauptversammlung durch einen Boten ausüben (Rdn 26). Folgerichtig besteht dann auch kein Anlass, dem Boten die Berufung auf das Teilnahmerecht des Aktionärs zu gestatten. bb) Gesetzliche/organschaftliche Vertreter, Amtswalter. Im Falle eines minder- 75 jährigen Aktionärs üben die gesetzlichen Vertreter (Eltern, Vormund) seine Mitgliedschaftsrechte und damit auch sein Teilnahmerecht aus. Liegt – wie grundsätzlich bei der Vertretung des Minderjährigen durch die Eltern (§ 1629 Abs 1 Satz 2 BGB) – ein Fall der gesetzlichen Gesamtvertretung vor, sind alle Gesamtvertreter zur Hauptversammlung zuzulassen, ein Zurückweisungsrecht der Gesellschaft besteht im Unterschied zur gewillkürten Gesamtvertretung nicht.214 Das Stimmrecht kann in diesem Fall nur von allen

_____

206 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 207 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 208 So auch Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 42; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 14. 209 Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 131; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 56; wohl auch Heckelmann AcP (170) 1970, 306, 330; aA wohl Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 27; offen insoweit Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 889 mit Fn 10. 210 AA Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 889; für den Fall, dass die Gesellschaft alle Vertreter bis auf einen zurückgewiesen hat auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60. 211 Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 131; aA MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 60; Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 889. 212 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 27. 213 MünchKomm-BGB/Schubert7 § 164 Rdn 180; Kiefner/Friebel NZG 2011, 887, 888. 214 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 61; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 20; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 14;

51

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Gesamtvertretern gemeinschaftlich ausgeübt werden, da eine uneinheitliche Stimmabgabe wegen Perplexität nichtig wäre.215 Diese Regeln gelten ferner, wenn eine nicht § 69 Abs 1 unterfallende rechtsfähige Gesellschaft – juristische Personen, Vorgesellschaften und Gesamthandspersonengesellschaften in Form der OHG, KG, Partnerschaft, EWIV und BGB-Gesellschaft (Rdn 77) – mehrere organschaftliche Gesamtvertreter hat.216 Ist hingegen Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen, kann nach der Wertung des allerdings nicht unmittelbar anwendbaren § 69 Abs 1 nur ein einziger Alleinvertreter das Teilnahmerecht ausüben.217 Diese Einschränkung lässt sich aber dadurch vermeiden, dass jeder Alleinvertreter die Rechte aus je unterschiedlichen Teilen der Aktien wahrnimmt.218 Bezüglich etwaiger Beschränkungen des Rederechts gilt das in Rdn 72 Ausgeführte zur gewillkürten mehrfachen Vertretung entsprechend. Amtswalter (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter) üben 76 das Teilnahmerecht für die von ihnen verwalteten Vermögensmassen aus.219 Sind mehrere Testamentsvollstrecker bestellt, sei es wie im gesetzlichen Regelfall als Gesamtvertreter (§ 2224 Abs 1 BGB) oder hiervon abweichend mit Einzelvertretungsmacht (§ 2224 Abs 2 BGB), gelten für die Wahrnehmung des Teilnahmerechts die in Rdn 75 dargestellten Regeln zum Vorhandensein mehrerer gesetzlicher oder organschaftlicher Gesamt- bzw Einzelvertreter entsprechend.220 77

cc) Mehrere Rechtsinhaber. Steht die Aktie mehreren Rechtsinhabern zu, müssen die Rechte aus der Aktie, und damit auch das Teilnahmerecht, nach § 69 Abs 1 durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden. Diese sowohl Inhaber- als auch Namensaktien betreffende Vorschrift221 stellt auf die dingliche Berechtigung an der Aktie ab. Die Rechtsinhaberschaft an der Aktie muss mehreren Personen zustehen. § 69 Abs 1 unterfallen danach namentlich die Gütergemeinschaft, die Erbengemeinschaft und die Bruchteilsgemeinschaft.222 Nicht anwendbar ist § 69 Abs 1 auf die in der Girosammelverwahrung (§§ 5 ff DepotG) gehaltenen und damit im Miteigentum der Hinterleger stehenden Aktien. Vielmehr ist jeder Hinterleger berechtigt, für eine seiner Beteiligungsquote entsprechende Zahl von Aktien als Alleinaktionär aufzutreten und damit auch das Teilnahmerecht auszuüben.223 Kein Fall der Berechtigung mehrerer Personen iS des § 69 Abs 1 liegt ferner vor, wenn die Aktien von einer juristischen Person gehalten werden, und das muss auch für die heute als rechtsfähig anerkannten Vorgesellschaften gelten.224 Ebenso wenig besteht im Falle rechtsfähiger Gesamthandspersonengesellschaften

_____ Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 43; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 32; Hölters/Hirschmann2 § 134 Rdn 59; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 29. 215 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 43; für analoge Anwendung von § 69 Abs 1: MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 61; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 35. 216 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 61; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 35; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 30; für Teilnahmerecht mehrerer Gesamtvertreter ferner etwa Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 129; aA Baumbach/Hueck/Zöllner20 § 48 GmbHG Rdn 10. 217 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 44; Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 130. 218 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 30; Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 131. 219 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 31;. 220 Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 35. 221 Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 3. 222 Hüffer/Koch12 § 69 Rdn 2, 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15. 223 Näher 4. Aufl Merkt § 69 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 69 Rdn 2. 224 Hüffer/Koch12 § 69 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 42.

Mülbert

52

Allgemeines | § 118

eine gemeinschaftliche Berechtigung iS des § 69 Abs 1. Dazu gehören neben der OHG und der KG225 auch die Partnerschaft, die EWIV und der nichtrechtsfähige Verein226 sowie die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts.227 Für alle diese Rechtssubjekte bestimmt sich die Teilnahme in der Hauptversammlung im Ausgangspunkt nach Maßgabe der jeweils für sie geltenden Vertretungsregeln (näher Rdn 75). Einen Sonderfall bilden schließlich Investmentfonds iS des KAGB. Selbst im Falle der (überwiegend anzutreffenden)228 Miteigentumslösung (§ 92 Abs 1 Satz 1 2. Alt KAGB) findet § 69 Abs 1 AktG richtigerweise keine Anwendung, weil und soweit gemäß § 93 Abs 1 KAGB gerade die Verwaltungsgesellschaft selbst zur Ausübung der Rechte aus den zum Sondervermögen gehörenden Anteilen berufen ist.229 d) Besondere Voraussetzungen für die Ausübung des Teilnahmerechts. Die 78 Satzung kann die Ausübung des Teilnahmerechts gem § 123 Abs 2 von der rechtzeitigen Anmeldung abhängig machen (Rdn 84), wovon bei Publikumsgesellschaften auch regelmäßig Gebrauch gemacht wird (näher Butzke § 123 Rdn 22 ff).230 Die früher ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit eines Hinterlegungserfordernisses wurde durch das UMAG gestrichen, ist aber bei der nicht börsennotierten AG weiterhin zulässig.231 Weitere satzungsmäßige Einschränkungen kommen in Betracht, wenn der Aktionär sein Teilnahmerecht unter Einschaltung eines Dritten wahrnimmt (Rdn 85). Von diesen materiellen Ausübungsvoraussetzungen zu unterscheiden ist der etwa bei Zugangs- oder Sicherheitskontrollen zu erbringende formelle Nachweis des Aktionärs bzw Aktionärsvertreters von seiner Aktionärs- bzw Vertretereigenschaft.232 Zuständig für die – wegen § 245 Nr 2 nur vorläufig bedeutsame – Entscheidung 79 darüber, ob der Aktionär bzw von ihm eingeschaltete Dritte die materiellen Teilnahmevoraussetzungen erfüllen, ist allein der Versammlungsleiter, nicht die Hauptversammlung. Näher § 129 Rdn 138 ff. Das gilt erst recht für die Entscheidung, ob die formelle Legitimation des Aktionärs bzw Aktionärsvertreters hinreichend erscheint. e) Inhalt und Durchsetzung des Teilnahmerechts. Inhaltlich erstreckt sich das 80 umfassende Teilnahmerecht des Aktionärs auf die oben Rdn 41 erläuterten Komponenten: Recht auf Zugang und Anwesenheit, Recht auf Einblick in das Teilnehmerverzeichnis, Recht auf Gehör, Rederecht und Antragsrecht. Das Recht auf Zugang beinhaltet auch, dass die Gesellschaft einen ausreichend großen Versammlungsraum bereithält und den Zutritt zu diesem Raum, gegebenenfalls unter Einschaltung der Polizei, frei-

_____

225 4. Aufl Merkt § 69 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 8. 226 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 42; Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 69 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 30, § 69 Rdn 3; aA für den nichtrechtsfähigen Verein (analoge Anwendung von § 69 Abs 1 und 3) KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 8. 227 Hüffer/Koch12 § 69 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8 (entgegen der Voraufl); aA (analoge Anwendung von § 69 Abs 1 und 3) KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 9 (unter Verweis auf die „unklaren Vertretungsverhältnisse“); Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 8. 228 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15. 229 K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 69 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 69 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 69 Rdn 3; aA (noch mit Blick auf das InvG) Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15; s auch noch 4. Aufl Mülbert § 118 Rdn 58. 230 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 7. 231 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 7; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 24. 232 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 6.

53

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

hält.233 Die Anwendung von Zugangs- und Sicherheitskontrollen muss so gestaltet werden, dass alle rechtzeitig eingetroffenen Aktionäre bis zum Beginn der Versammlung in den Saal gelangen können. 81 Der Aktionär kann sein Teilnahmerecht durch eine gegen die Gesellschaft gerichtete Leistungsklage234 bzw eine entsprechende einstweilige Verfügung235 gerichtlich durchsetzen. Soweit die Ausübung des Teilnahmerechts bestimmten Formalien unterliegt (Rdn 78 f), ist die Verurteilung nur unter dem Vorbehalt ihrer Erfüllung zulässig.236 Je nach Härte der Auseinandersetzung kann auch das Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) gegeben sein.237 82 Bei Verletzungen des gegen die Gesellschaft gerichteten Teilnahmerechts steht als Rechtsfolge die Beschlussanfechtung wegen Gesetzesverstoßes (§ 243 Abs 1) im Vordergrund. Derartige Verstöße machen zugleich die hiervon betroffenen Sachbeschlüsse verfahrensfehlerhaft und anfechtbar, soweit die Verletzung des Teilnahmerechts für das Beschlussergebnis relevant iS der neueren Rechtsprechung und des überwiegenden Schrifttums wurde.238 Bleibt dem teilnahmeberechtigten Aktionär bzw seinem Vertreter der Zugang zur Hauptversammlung verwehrt und sind die materiellen Voraussetzungen für die Ausübung des Teilnahmerechts (Rdn 78) erfüllt, ist der Aktionär ohne weiteres anfechtungsbefugt (§ 245 Nr 2 1. Var). Zudem ist der Verfahrensverstoß in diesen Fällen per se relevant für das Beschlussergebnis.239 Der Fall, dass dem Aktionär oder seinem Vertreter der Zugang wegen fehlender formeller Legitimation (Rdn 78) verweigert wird, unterfällt ebenfalls § 245 Nr 2 1. Var.240 In der Zugangsverweigerung selbst liegt aber nur dann ein Verfahrensfehler wegen Gesetzesverstoßes, wenn sich der Aktionär formell hinreichend legitimieren konnte. Auch in einem unberechtigten Saalverweis ist in der Regel eine relevante Verletzung des Teilnahmerechts zu sehen (näher § 129 Rdn 241). Schadensersatzansprüche, sei es wegen einer Verletzung der mitgliedschaftlichen Sonderbeziehung oder wegen eines deliktischen Eingriffs in die Mitgliedschaft, scheiden jedenfalls insoweit aus, als der Aktionär die Entstehung eines Schadens durch Erhebung der Anfechtungsklage hätte verhindern können.241 83

f) Abweichende Satzungsgestaltungen. Die Satzung kann das Teilnahmerecht von Aktionären weder vollständig ausschließen noch auch nur in seinem Kern ent-

_____

233 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 65; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 25; Max AG 1991, 77, 80. 234 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 72; Zöllner in: FS Robert Fischer 1979, S 905, 908 f; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 21; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 41. 235 Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 72; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 19. 236 KK/Zöllner1 § 118 Rdn 21; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 21. 237 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 24; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 19; aA MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 72. 238 S nur BGHZ 149, 158 ff = WM 2002, 179 = NJW 2002, 1128; BGH NZG 2010, 943, 945; BGHZ 160, 385 ff = WM 2004, 2489 = NJW 2005, 828; BGH NZG 2008, 309, 310; BGH WM 2007, 1932, 1937 = NJW 2008, 69, 73; OLG München NZG 2008, 599 f; OLG Stuttgart AG 2006, 379, 382 f; aus dem Schrifttum etwa Mülbert/A Wilhelm ZHR (176) 2012, 286, 292 ff; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 21 ff; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 79 ff; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 243 Rdn 40 ff; Hölters/Englisch2 § 243 Rdn 16 ff (auch zur früher herrschenden Lehre von der (potentiellen) Kausalität). 239 Dies gilt ohne Rücksicht auf die Mehrheitsverhältnisse: s nur Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 243 Rdn 43 mwN; aA noch RG JW 1931, 2961 f. 240 Wohl aA 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 26. 241 S Habersack Mitgliedschaft, S 231 f bezüglich des von ihm befürworteten deliktsrechtlichen Schutzes der Mitgliedschaft (m unzutreffendem Verweis auf Zöllner ZGR 1988, 392, 426 Fn 116); MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 73; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 18.

Mülbert

54

Allgemeines | § 118

ziehen (arg § 23 Abs 5, s Rdn 43). Unzulässig ist daher die Festsetzung einer bestimmten Mindestbeteiligungsquote oder einer bestimmten Aktienbesitzzeit ebenso wie die Festlegung, dass die Einlage voll geleistet wurde oder der Aktionär ein Stimmrecht hat.242 Beschränkungen erlaubt zum einen § 123 Abs 2, der nach den Vorstellungen der 84 Regierungsbegründung als insoweit abschließende Regelung konzipiert ist.243 Über § 123 Abs 2 hinaus kann die Satzung die Ausübung von Stimm- und Teilnahmerecht deshalb weder erschweren244 noch erleichtern.245 Nach § 123 Abs 2 Satz 1 kann die Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung oder das Stimmrecht davon abhängig machen, dass der Aktionär sich vor der Versammlung anmeldet (siehe bereits Rdn 78). Voneinander abweichende Voraussetzungen für das Teilnahme- und das Stimmrecht lassen sich entgegen dem anderslautenden Normtext des § 123 Abs 2 Satz 1 nicht beliebig statuieren.246 Die Satzung kann das Anmeldeerfordernis lediglich für das Stimmrecht vorsehen – ohne dass diese Beschränkung vorbehaltlich einer abweichenden Auslegung im Einzelfall auf das Teilnahmerecht zurückwirken würde247 –, nicht aber nur das Teilnahmerecht unter den Vorbehalt der Anmeldung stellen und dadurch mittelbar das Stimmrecht beschränken (§ 23 Abs 5).248 Zum Spielraum für Satzungsbestimmungen bezüglich der Teilnahme und der Stimmrechtsausübung siehe auch Butzke § 123 Rdn 24 ff. Außerdem können in der Satzung die Möglichkeiten des Aktionärs, sein Teilnahme- 85 recht unter Einschaltung Dritter auszuüben, beschränkt werden. Das betrifft etwa die Klausel, dass trotz gewillkürter oder notwendiger Gesamtvertretung des Aktionärs an der Hauptversammlung nur eine einzige Person teilnehmen kann, deren Zulässigkeit seit der Einführung des Zurückweisungsrechts nach § 134 Abs 3 Satz 2 geklärt sein sollte.249 Satzungsregelungen hinsichtlich besonderer Anforderungen an die Person des teilnahmeberechtigten Vertreters sind dagegen jedenfalls dann unzulässig, wenn der Vertreter auch zur Ausübung des Stimmrechts berechtigt ist.250 § 134, der keine Einschränkungen des Auswahlermessens der Aktionäre enthält, ist insofern abschließend,251 was für die börsennotierte AG bereits aus Art 10 Aktionärsrechterichtlinie (Rdn 15 f) folgt,252 gleichermaßen aber auch für die nichtbörsennotierte AG gelten muss.253 Ein Anwendungsbe-

_____

242 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 52, 67. 243 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 172. 244 OLG Düsseldorf AG 1991, 444, 445; Reichert/Balke in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 4 Rdn 76; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 47. Die Möglichkeit eines Hinterlegungserfordernisses besteht bei der nicht börsennotierten AG allerdings weiterhin, s Rdn 78. 245 Reichert/Balke in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 4 Rdn 76; aA MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 47. 246 AA MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 9; Butzke § 123 Rdn 24, 26. 247 Dazu 4. Aufl Werner § 123 Rdn 62; allgemeiner zu § 123 Abs 2 ebenda Rdn 31 ff, 62 ff; ebenso RGZ 112, 109, 111; Spindler/Stilz/Riekers3 § 123 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 9; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 7; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 91. 248 Nach aA umfasst die satzungsmäßige Beschränkung des Teilnahmerechts immer auch das Stimmrecht und schließt dieses aus; s RGZ 112, 109, 111; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 62; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 123 Rdn 18; Spindler/Stilz/Riekers3 § 123 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 91. 249 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 67. 250 OLG Braunschweig BeckRS 2014, 20216 Rdn 22; OLG Stuttgart AG 1991, 69 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 25; Grigoleit/Herrler § 134 Rdn 31; MünchKomm/Schröer § 134 Rdn 42; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134 Rdn 58; Paschos/Goslar AG 2008, 605, 611; J Schmidt NZG 2006, 487, 488; aA LG Bonn AG 1991; 114, 115; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 67; Butzke5 C Rdn 20; für begrenzte Zulässigkeit KK/Zöllner1 § 134 Rdn 76 (nur bei vinkulierten Aktien). 251 OLG Stuttgart AG 1991, 69, 70; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 32; MünchKomm/Schröer § 134 Rdn 42. 252 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 25; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 134 Rdn 31. 253 OLG Braunschweig BeckRS 2014, 20216 Rdn 22.

55

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

reich für solche Satzungsregelungen verbleibt deshalb allenfalls für Vollmachten, die nur zur Ausübung des Teilnahmerechts ohne Stimmrecht berechtigen. Darüber hinaus kann die Ausübung des Teilnahmerechts durch einen Vertreter von der Überlassung einer Vollmacht in Textform abhängig gemacht werden. Unzulässig wäre dagegen bei börsennotierten Gesellschaften eine Satzungsregelung, die die Vollmacht für die Teilnahme einer strengeren Form als der Textform (zum Formerfordernis s Rdn 71) unterwirft.254 Zum satzungsmäßigen Regelungsspielraum betreffend die Wahrnehmung des Stimmrechts näher 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 111 f. In einer außerhalb der Satzung stehenden Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) 86 lassen sich keine Regelungen zum Teilnahmerecht des Aktionärs oder seine Vertretung in der Hauptversammlung treffen. Näher § 129 Rdn 278. 87

6. Teilnahmerechte aufsichtsbehördlicher Vertreter. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bzw die jeweils zuständigen Versicherungsaufsichtsbehörden des Bundes (wiederum BaFin) oder der Länder können einen oder mehrere Vertreter zu den Hauptversammlungen von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Versicherungsunternehmen entsenden. Deren Teilnahmerecht folgt für die Vertreter der BaFin im Bereich der Bankenaufsicht aus § 44 Abs 4, 5 KWG,255 für die Vertreter der jeweils zuständigen Versicherungsaufsichtsbehörden aus § 306 Abs 1 Satz 1 Nr 4, 5 VAG in der seit Anfang 2016 geltenden Fassung (§ 83 Abs 1 Satz 1 Nr 5, 6 VAG aF).256 Gleiches gilt auch für Zahlungsinstitute, zu deren Hauptversammlungen BaFin und Bundesbank Vertreter entsenden können (§ 14 Abs 2, 3 ZAG). Der Inhalt des Teilnahmerechts der aufsichtsbehördlichen Vertreter stimmt im 88 Kern mit demjenigen der Verwaltungsmitglieder überein. Die BaFin hat die Befugnis zur Entsendung von Vertretern, die in der Hauptversammlung beaufsichtigter Institute ein Rederecht genießen (§ 44 Abs 4 Satz 1, 2 und Abs 5 Satz 2, 3 KWG). Die gleichen Befugnisse haben BaFin und Bundesbank in den Hauptversammlungen von Zahlungsinstituten (§ 14 Abs 2 und Abs 3 Satz 2 ZAG). Ein Antragsrecht dieser Vertreter ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, doch kann die BaFin von den Instituten neben der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung auch die Ankündigung von Gegenständen zur Beschlussfassung verlangen (§ 44 Abs 5 Satz 1 KWG; § 14 Abs 3 Satz 1 ZAG).257 Soweit die BaFin derartige Maßnahmen ergreift, deckt das Ankündigungsrecht aus § 44 Abs 5 Satz 1 KWG bzw § 14 Abs 3 Satz 1 ZAG auch das Antragsrecht in der Hauptversammlung als weniger einschneidende Maßnahme.258 Entsprechendes gilt für die Vertreter der jeweils zuständigen Versicherungsaufsichtsbehörden. § 306 Abs 1 Satz 1 VAG nF (§ 83 Abs 1 Satz 1 VAG aF) räumt den Vertretern ebenfalls eine Rederecht (Nr 4 nF; Nr 5 aF) und der Behörde das Recht ein, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Ankündigung von Beschlussgegenständen zu verlangen (Nr 5 nF; Nr 6 aF). Die Aufsichtsbehörde für die nach dem Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG)259 89 tätigen Verwertungsgesellschaften ist nach § 85 Abs 4 Satz 1 dieses Gesetzes berechtigt, an der Hauptversammlung durch einen Beauftragten teilzunehmen. Die Verwer-

_____

254 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 67; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 40. 255 Für Bausparkassen und Pfandbriefbanken stellt dies der Verweis in § 3 Abs 1 Satz 1 BauSparkG, § 3 Abs 1 Satz 1 PfandBG ausdrücklich klar. 256 Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 5. 257 S auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 5; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 28; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 46. 258 AA Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 28: kein Antragsrecht. 259 Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten v 9.9.1965, BGBl I, 1294, zuletzt geändert durch Art 218 der Verordnung vom 31.8.2015, BGBl I, 1474.

Mülbert

56

Allgemeines | § 118

tungsgesellschaft hat die Aufsichtsbehörde nach § 85 Abs 4 Satz 2 VGG rechtzeitig über den Termin der Hauptversammlung zu informieren. Neben dem Recht auf physische Präsenz umfasst dieses beschränkte Teilnahmerecht lediglich ein Recht auf Gehör und das Rederecht, aber kein Antragsrecht.260 7. Das Zugangs- und Anwesenheitsrecht des Versammlungsleiters. Wird anläss- 90 lich eines Minderheitsverlangens gemäß § 122 Abs 1, 2 der Versammlungsleiter vom Gericht berufen (§ 129 Rdn 116) oder erfolgt dessen Bestellung ad hoc in der konkreten Hauptversammlung (§ 129 Rdn 113 ff), erlangt der Betreffende mit der Annahme ein eigenes Teilnahmerecht als Leiter.261 Inhaltlich gewährt es neben dem Recht auf Zugang und Anwesenheit auch das Recht zu reden, und Anträge in Geschäftsordnungsfragen zu stellen. Eine eigene Antragsberechtigung muss dem Versammlungsleiter jedenfalls insoweit zukommen, als er die Entscheidung über Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen an die Hauptversammlung delegieren kann (§ 129 Rdn 131), sollte ihm aber auch in sonstigen Geschäftsordnungsfragen zugebilligt werden. 8. Die Teilnahme Dritter. Andere Personen als die in den Rdn 48, 66, 87, 89, 90 91 Genannten – Verwaltungsmitglieder, Aktionäre, Vertreter bestimmter Aufsichtsbehörden – haben kein Teilnahmerecht und nicht einmal ein Recht auf körperliche Anwesenheit. Das gilt für die Inhaber von american depositary receipts (ADRs, Rdn 22)262 ebenso wie für alle Gläubiger unter Einschluss der Inhaber von Schuldverschreibungen (einschließlich der Options- und Wandelanleihen, § 221 Abs 1), und von Genussscheinen, § 221 Abs 3 (Rdn 22), den Abschlussprüfer (Rdn 62), den Sonderprüfer (§ 142)263 und den beurkundenden Notar.264 Die in § 130 Abs 1 vorgeschriebene Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen setzt zwar notwendig die Anwesenheit eines Notars voraus. Daraus folgt aber kein eigenes Teilnahmerecht des Notars. Wird er nicht zugelassen, führt die fehlende Beurkundung zur Nichtigkeit der beurkundungspflichtigen Beschlüsse (§ 241 Nr 2). Näher § 130 Rdn 143 ff. Ebenso wenig verfügen sonstige Dritte, etwa Berater und Beistände eines teilneh- 92 menden Aktionärs, Saalordner und Stimmenzähler sowie sonstige mit der technischen Abwicklung der Hauptversammlung betraute Personen, 265 Unternehmensangehörige, Betriebsratsmitglieder, Medienvertreter266 oder Vertreter sonstiger Behörden, über ein eigenes Teilnahme- oder auch nur ein Anwesenheitsrecht. Denn auch bei großen Publikumsgesellschaften ist die Hauptversammlung rechtlich ein ausschließlich dem Binnen-

_____

260 Das folgt im Gegenschluss daraus, dass § 85 VGG das in den § 44 Abs 5 Satz 1 KWG, § 306 Abs 1 Satz 1 VAG nF vorgesehene Ankündigungsrecht gerade nicht kennt. 261 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47. AA diejenigen, die für die ad hoc-Bestellung als Versammlungsleiter verlangen, dass der Betreffende ohnehin teilnahmeberechtigt ist. S § 129 Rdn 113 mit N in Fn 352. 262 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 6; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 27; aA Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, § 4 Rdn 5. 263 Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 62 mit Fn 138; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 21. 264 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 107; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 47; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 21; aA Obermüller NJW 1969, 265. 265 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 28; aA MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 108: vom Versammlungsleiter abgeleitetes Zutritts- und Anwesenheitsrecht für Mitarbeiter, die für den Ablauf der Hauptversammlung unerlässlich sind; ähnlich Butzke5 C Rdn 31. 266 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 109; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 29; AA noch Henn Handb7 § 23 Rdn 808: (gesellschaftsrechtliches?) Teilnahmerecht (mit Rede- und Antragsrecht?); auch Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 93: Anwesenheitsrecht mit bloßem Gefälligkeitscharakter.

57

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

bereich der Gesellschaft zugehöriger Vorgang, nicht eine öffentliche, unternehmensöffentliche oder auch nur presseöffentliche Veranstaltung (Vor § 118 Rdn 60 f). Die Anwesenheit nicht teilnahmeberechtigter Dritter lässt sich in der Satzung267 93 oder durch die außerhalb der Satzung stehende Geschäftsordnung268 für die Durchführung der Hauptversammlung (§ 129 Abs 1 Satz 1) regeln (Rdn 96). Fehlen derartige Regelungen, liegt die Entscheidung über die Gestattung beim Hauptversammlungsleiter, der damit als Organ der Gesellschaft (§ 129 Rdn 124) deren auf Eigentum bzw Besitz beruhendes Hausrecht ausübt.269 Der Versammlungsleiter entscheidet über die Zulassung rechtlich nach seinem freien Ermessen,270 und zwar auch über die Zulassung von Medienvertretern, 271 Pressevertretern272 und Betriebsratsmitgliedern.273 Selbst bei der Entscheidung über die Zulassung von Beratern und Beiständen, die teilnehmende Aktionäre nur begleiten,274 hat er lediglich den mittelbar betroffenen Aktionären gegenüber den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) zu wahren.275 Soweit er die Anwesenheit nicht teilnahmeberechtigter Dritter gestattet, muss er diese Personen vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsbestimmung (Rdn 96) der Hauptversammlung benennen. 276 Widerspruch von Seiten der Aktionäre hat aber nicht eine Letztentscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung zur Folge.277 Da eine Beschlussfassung das Vorliegen der Präsenzliste voraussetzt (§ 129 Abs 4 Satz 1) und deren Erstellung bei Publikumsgesellschaften einige Zeit in Anspruch nimmt, bestünde andernfalls die Gefahr erheblicher Verzögerungen im Versammlungsablauf. Zudem könnte ein Aktionär, ließe man den zuständigkeitsverlagernden Widerspruch zu, nicht nur pauschal der Anwesenheit „von Gästen“ widersprechen, sondern auch spezifisch der Anwesenheit einzelner Personen oder Personengruppen. Das sich daraus ergebende Verzögerungspotential stünde in keinem Verhältnis zu den Interessen des einzelnen Aktionärs an der Nichtzulassung aller

_____

267 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 33; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 111; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48. 268 Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 22; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 112; aA Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 269 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 113; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 28 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 22. 270 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; Obermüller NJW 1969, 265. 271 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48. 272 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 113; Obermüller NJW 1969, 265; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 77: Ist Zulassung von Pressevertretern, wie insbesondere bei Publikumsgesellschaften, üblich, hat der Hauptversammlungsleiter einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss herbeizuführen, wenn er ausnahmsweise die Gestattung versagen möchte. 273 Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 30, allerdings mit dem Hinweis, die Zurückweisung von Betriebsratsmitgliedern (oder gar des Betriebsratsvorsitzenden) könne „aus Gründen des Betriebsfriedens bedenklich erscheinen“. 274 Zu den Möglichkeiten eines Aktionärs, einem Beistand oder Berater ein eigenes Teilnahmerecht oder jedenfalls ein vom Aktionär selbst abgeleitetes Teilnahmerecht zu verschaffen, näher Rdn 69, 73. 275 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 113; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48. 276 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 76 (mit Ausnahme für Pressevertreter, Rdn 77); weniger streng (Angabe der Entscheidungskriterien unter Benennung des zugelassenen Personenkreises genügt): MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 113; ähnlich auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48. 277 Ihrig in: FS Goette, 2011, S 205, 212; Martens3 S 36 f; Reinicke, Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden einer Hauptversammlung, 1982, S 67; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 360 (jedenfalls für Publikumsgesellschaften); aA die hM: MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 114; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3, § 8 Rdn 98; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 29; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 76 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 29; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 21; Obermüller NJW 1969, 265; Großfeld/Spennemann AG 1979, 128, 135; Schaaf Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 355; offen MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 5.

Mülbert

58

Allgemeines | § 118

oder jedenfalls bestimmter Gäste. Jedoch steht es dem Versammlungsleiter frei, die Entscheidung an die Hauptversammlung zu delegieren und einen ihn bindenden Beschluss einzuholen.278 Dritte, die zur Hauptversammlung zugelassen werden, bleiben rechtlich Gäste ohne 94 eigenes Teilnahmerecht.279 Daher fehlt ihnen auch, und das gilt auch für Medienvertreter, ein Recht auf Einsichtnahme in das Teilnehmerverzeichnis (§ 129 Abs 4 Satz 1).280 Die oben dargestellten Grundsätze gelten für die Zulassung zur Online-Übertra- 95 gung einer Hauptversammlung entsprechend (näher hierzu Rdn 97 ff).281 Die Satzung oder Geschäftsordnung kann bestimmen, dass der Versammlungslei- 96 ter die gastweise Zulassung einzelner Dritter oder bestimmter Gruppen, etwa Pressevertretern, nur auf ausdrückliche Nachfrage von Aktionären mitzuteilen hat. Weitergehend lässt sich Dritten, etwa dem Abschlussprüfer,282 sogar ein eigenes beschränktes Teilnahme- oder jedenfalls Anwesenheitsrecht einräumen. Nicht entgegen steht das Prinzip,283 dass Satzung und Geschäftsordnung nicht über die Ordnungsbefugnisse des Vorsitzenden disponieren können (§ 129 Rdn 184). Denn es geht nicht um dessen Befugnisse bezüglich der Zulassung von Gästen, sondern um die vorgelagerte und außerhalb dessen Zuständigkeit liegende Zuerkennung eines eigenen Rechts zur Teilnahme. Nicht zulässig wäre es allerdings, Dritten ein Rede- oder Antragsrecht zu gewähren, da hierdurch mittelbar die Rechte der Aktionäre verkürzt würden.284 Unzulässig sind zudem Klauseln, wonach die Hauptversammlung über die Zulassung von Gästen ausschließlich oder jedenfalls dann entscheidet, wenn ein Aktionär der vom Leiter ausgesprochenen Teilnahmegestattung widerspricht. IV. Elektronische Teilnahme und Briefwahl 1. Überblick. § 118 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 idF des ARUG (Rdn 3) dienen dazu, „das Akti- 97 engesetz an das Internetzeitalter an[zupassen]“.285 Obschon die Hauptversammlung im Grundsatz eine Präsenzveranstaltung bleibt, sind die Spielräume, welche die Vorschrift in Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (Rdn 3, 15 f) dem Satzungsgeber bei der Verwendung von Telekommunikationsmitteln gestattet, durchaus beachtlich. Zugleich bestehen kaum Zweifel, dass sich eine weitgehend „virtualisierte“ Hauptversammlung nach heutigem Stand der Technik unschwer realisieren lässt:286 In Deutschland belief sich der Anteil der Internetnutzer Anfang 2015 auf rund 89%, womit wenigstens hierzulande von einer nahezu flächendeckenden, den technischen Anforderungen entsprechenden Ausstattung der interessierten Kreise auszugehen ist.287 Den Vorteilen dieser Entwicklung, die in

_____

278 Unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 114; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 48; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 526. Allgemeiner zur Möglichkeit der Delegation von Entscheidungen des Versammlungsleiters auf die Hauptversammlung s § 129 Rdn 131, 184. 279 Unstr; s nur KK/Zöllner1 § 118 Rdn 29; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 116. 280 Das Recht auf Einsichtnahme aus § 129 Abs 4 S 1 kommt richtigerweise nur den Aktionären und gesetzlich zur Teilnahme berechtigten Personen zu. Näher § 129 Rdn 84. 281 AA Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 29: Zulassungsbeschluss der Hauptversammlung erforderlich. 282 Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; aA Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 283 AA Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 284 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 111; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 33. 285 So die Pressemitteilung des damaligen Bundesministeriums der Justiz v 29.5.2009, abrufbar unter http://www.dnoti.de/DOC/2009/290509_ARUG_fin.pdf; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415. 286 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 49; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 19. 287 So auch von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491.

59

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

einer Vereinfachung der – insbesondere grenzüberschreitenden – Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte 288 und damit einhergehend einer Steigerung der Hauptversammlungspräsenzen289 liegen (sollen), wird freilich mitunter eine gewisse Skepsis gegenübergestellt: Besorgt werden ein Verlust an Gesprächsatmosphäre, welcher mit der Virtualisierung der Hauptversammlung angeblich korreliert,290 oder neue Fehlerquellen, die unbeschadet § 243 Abs 3 Nr 1 gravierende Anfechtungsrisiken begründeten.291 Letzteres wirft in der Tat eine Reihe von Fragen auf (Rdn 115–121). Jedenfalls von der Möglichkeit einer elektronischen Teilnahme gemäß Abs 1 Satz 2 macht die Praxis bisher offenbar nur zurückhaltend Gebrauch.292 98 Sowohl die fakultative Gestattung der elektronischen Teilnahme (Abs 1 Satz 2; Rdn 99–107) als auch die Option einer (elektronischen) Briefwahl (Absatz 2; Rdn 108– 114) gelten für börsennotierte und börsenferne AGs gleichermaßen.293 Hierin liegt eine überschießende Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, derzufolge sich der Bundesgesetzgeber mit der Schaffung einer Vorschrift für börsennotierte Gesellschaften hätte bescheiden können.294 Andererseits entfaltet die Richtlinie insoweit aber auch keine Sperrwirkung.295 2. Elektronische Teilnahme (Abs 1 Satz 2) 99

a) Allgemeines. § 118 Abs 1 Satz 2 eröffnet dem Satzungsgeber die Option, auf der Basis bestimmter elektronischer Kommunikationsmittel (Rdn 101 f) eine sog OnlineTeilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung zuzulassen, statuiert aber keinen dahingehenden Zwang.296 Macht die Satzung hiervon Gebrauch, entfällt zwar das Erfordernis körperlicher Präsenz der Aktionäre, was einer „virtuellen“ Hauptversammlung iE nahe kommen mag.297 Nach wie vor bedarf es jedoch stets eines – gegebenenfalls durch den Sitz der Gesellschaft definierten – Ortes, an dem die Hauptversammlung als Veranstaltung unter Anwesenheit zumindest der Geschäftsleitung, des Versammlungsleiters und des beurkundenden Notars stattfindet.298 Zudem ist das Recht des Aktionärs auf Prä-

_____

288 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10. 289 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 5, 10; Beck RNotZ 2014, 160, 162. 290 Beck RNotZ 2014, 160, 164; s auch Förster AG 2011, 362, 366; Riegger ZHR (165) 2001, 204, 217; Spindler ZGR 2000, 420, 441. 291 MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 25; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 492; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10 aE. Vgl auch Arnold/Carl/Götze AG 2001, 349, 360 („Angesichts der Neigung von Anfechtungsklägern, die Formulierungen der Teilnahmebedingungen aufzugreifen, ist die OnlineTeilnahme bei kritischen Hauptversammlungen nicht zu empfehlen“). Für die Briefwahl nach Absatz 2 Butzke5 Q Rdn 10 aE,12. 292 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 25, 30; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 281; Besse AG-Report 2012, R358 f; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 493. Pionierin war die Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft AG, die 2010 als erstes DAXUnternehmen eine – auf die Stimmrechtsausübung begrenzte – elektronische Teilnahme zugelassen hat; Butzke5 Q Rdn 19. 293 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 51. 294 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10; Beck RNotZ 2014, 160, 162. 295 Art 3 der Aktionärsrechterichtlinie 2007/36/EG (hier Rdn 3); K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 51; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 4, 20. 296 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 11; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 35; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 52; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5a. 297 BT-Drucks 16/11642 S 26; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 273; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 490. 298 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 52; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5a; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 416.

Mülbert

60

Allgemeines | § 118

senzteilnahme unentziehbar, so dass die elektronische Teilnahme immer nur ein zusätzliches Angebot darstellen kann.299 Ebenso wie der physisch anwesende gilt der gemäß Abs 1 Satz 2 elektronisch zuge- 100 schaltete Gesellschafter als iS von § 245 Nr 1 „in der Hauptversammlung erschienen“.300 Folglich sind auch solche Aktionäre prinzipiell in das Präsenz- bzw Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen.301 Abweichendes gilt, wenn die Satzung zwar eine elektronische Teilnahme, aber kein elektronisches Stimmrecht vorsieht (s hierzu Rdn 104). In diesem Fall rechnen die Online-Teilnehmer weder zur Präsenz noch zum „vertretenen Grundkapital“ iS der §§ 52 Abs 5 Satz 1, 129 Abs 1 Satz 1, 137, 179 Abs 2, 182 Abs 1, 186 Abs 3 Satz 2, 193 Abs 1, 202 Abs 2 Satz 2 etc.302 Zudem sind bei Feststellung des Abstimmungsergebnisses im Subtraktionsverfahren (§ 129 Rdn 39) elektronisch abgegebene Nein-Stimmen und Enthaltungen von der Präsenz abzuziehen.303 Auch der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter eines Aktionärs kann sich der Möglichkeit einer elektronischen Teilnahme bedienen, sofern sie eröffnet wird.304 Zu korrelierenden Fragen der Versammlungsleitung s auch § 129 Rdn 261 ff. b) Elektronische Kommunikation. Abs 1 Satz 2 verlangt keine bestimmte Form der 101 elektronischen Kommunikation.305 Das Ziel sollte sein, den jeweils aktuellen Stand der Technik abzubilden.306 Die Regierungsbegründung zum Entwurf des ARUG (Rdn 3) nennt in Anlehnung an Art 8 Abs 1 der Aktionärsrechterichtlinie „die Ermöglichung einer Zweiweg-Direktverbindung“, welche dem Aktionär die Gelegenheit bietet, „sich von einem entfernten Ort aus an die Hauptversammlung zu wenden.“307 Paradefall ist die Zuschaltung des Aktionärs via Internet, namentlich per Videokonferenz (Webcam), ferner die Einrichtung von Tonübertragungen, sei es online oder im Wege einer Telefonverbindung.308 Mit dieser Maßgabe kommt zB der Einsatz von mobilen Endgeräten – Mobiltelefonen, Tablets, Notebooks etc – in Betracht.309 Ob auch die bloße Übermittlung von Textbeiträgen (Telefax, SMS), die Einrichtung von Internetdialogen bzw -foren („ChatRooms“)310 oder eine Kommunikation per E-Mail offensteht, wird unterschiedlich bewertet. Teile der Lehre unterstellen, dass die gewählte Kommunikationsform eine „allseitige Mitteilung und Wahrnehmung“ in Echtzeit ermöglichen müsse, weshalb bloße Inter-

_____

299 Beck RNotZ 2014, 160, 161; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 490 („Präsenz-Hauptversammlung ist derzeit die Pflicht, Internet-Teilhabe ist die Kür“). 300 BT-Drucks 16/11642 S 27; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 14; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 21; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64, 67. 301 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5c; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 12; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 419; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 361; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 490; Bosse NZG 2009, 807, 809; Noack WM 2009, 2290, 2294. Mit dieser Maßgabe ist gegebenenfalls sogar § 121 Abs 6 anwendbar; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, 415, 420. 302 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 361; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 420. 303 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 14; s auch BT-Drucks 16/11642 S 26 f; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 419 f; Arnold/Carl/Götze 2011, 349, 361; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64, 67. 304 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 88; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 361; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491. 305 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 56; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 8. 306 Vgl Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 274. 307 BT-Drucks 16/11642 S 26; s auch Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 273; Lutter/Bayer/J Schmidt EuropUR5 § 31 Rdn 49 (S 1073). 308 S Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5b; Butzke5 Q Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 83 („selbst der Anruf in einem Call-Center“); Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 418; Kersting NZG 2010, 130, 132; Noack WM 2009, 2289, 2293; vgl auch MünchKomm/Kalss3 § 118 Rdn 134 (für Österreich). 309 Beck RNotZ 2014, 160, 162. 310 Vgl OLG Hamm NJW 2012, 940 = NZG 2012, 189 (Vereinsrecht).

61

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

net(text)dialoge zur Stimmrechtsausübung ungeeignet seien.311 Die relative Offenheit des Begriffs „elektronische Kommunikation“ legt indes ein breiteres Verständnis nahe. Entscheidend ist nach der Regierungsbegründung zum ARUG die Möglichkeit einer eigenen Intervention des elektronisch Teilnehmenden,312 welche über ein bloß passives Verfolgen der Hauptversammlung iS von Absatz 4 (Rdn 122–128) hinausgeht. Dem genügt auch die Verlagerung von Fragen und Antworten zB in ein Internetforum, sofern Letzteres nicht nur den elektronisch zugeschalteten, sondern auch den physisch anwesenden Teilnehmern – etwa durch die Bereitstellung von Internetterminals – zugänglich ist und vor der Abstimmung ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme bleibt.313 Auch ein Verlesen von Online-Diskussionsbeiträgen durch den Versammlungsleiter (s § 129 Rdn 263) oder Mitarbeiter der Gesellschaft mag sich anbieten.314 Anforderungen an eine Überprüfung der Identität der elektronisch Teilnehmenden 102 statuiert das Gesetz nicht, obschon Art 8 Abs 2 der Aktionärsrechterichtlinie (Rdn 3, 15 f) dies zugelassen hätte.315 Insbesondere ist keine Verwendung elektronischer Signaturen nach dem Signaturgesetz (SigG) erforderlich.316 Die Satzung oder der statutarisch ermächtigte Vorstand (s Rdn 103) können jedoch Anmelde- und Legitimationserfordernisse aufstellen, soweit sie eine elektronische Teilnahme gestatten.317 Technisch möglich und zu empfehlen ist etwa eine Verschlüsselung des gegebenenfalls eingesetzten IT-Systems und die Vergabe von Zugangscodes (PIN) für die elektronisch Teilnehmenden.318 Ein Zugriff Unbefugter auf das System, welcher durch nachlässige Verwaltung der Zugangsdaten durch den Aktionär ermöglicht wird, betrifft dann allein dessen Sphäre und begründet – im Gegensatz zu bestimmten Störungen aus der Sphäre der AG (Rdn 119) – keinen Verfahrensfehler.319 Ebenso empfiehlt sich die Erstellung eines Informationsblattes mit technischen Hinweisen, welches den Aktionären mit der Hauptversammlungseinladung übersandt wird.320 103

c) Satzungsregel und Vorstandsermächtigung. Die Satzung kann die Option der elektronischen Teilnahme selbst regeln (Abs 1 Satz 2 1. Alt) oder den Vorstand zu einer entsprechenden Anordnung ermächtigen (2. Alt). Delegierbar ist nicht nur die Entscheidung über das „Ob“, sondern auch jene über das „Wie“ der elektronischen Teilnahme.321

_____

311 Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 279; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 56: Solche Kommunikationsformen bieten keinen adäquaten Ersatz für die PräsenzHauptversammlung und geraten in die Nähe eines Umlaufbeschlusses; zumindest die direkte Verbindung auch mit anderen Aktionären muss möglich sein, indem diese Beiträge eines redenden oder fragenden Aktionärs wahrnehmen können. Wohl auch Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10. 312 BT-Drucks 16/11642 S 26; s auch Ochmann Aktionärsrechte-Richtlinie S 113 f. 313 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5b; Kersting NZG 2010, 130, 132; iE auch Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 418; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 19; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 8. 314 Butzke5 Q Rdn 14 aE. 315 Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 418. 316 BT-Drucks 16/11642 S 27; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 19; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 21. 317 Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rn 83; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 361. S auch § 129 Rdn 263. 318 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 19; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5d; Beck RNotZ 2014, 160, 162 („mittels Login gesicherte[s] System“). 319 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 91; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491; s auch Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 417. 320 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5d; Besse AG-Report 2012, R358, 359. 321 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 53. Demgegenüber konnte der Vorstand nach der Fassung des RefE zum ARUG lediglich ermächtigt werden, Bestimmungen zum Verfahren zu treffen; Wicke in FS Kanzleiter, 2010, S 415, 417; Paschos/Goslar AG 2008, 605, 610.

Mülbert

62

Allgemeines | § 118

Eine solche Delegation bildet den praktischen Regelfall322 und erweist sich schon deshalb als sinnvoll, weil sich (nur) so die notwendige Flexibilität im Umgang mit der elektronischen Teilnahme gewährleisten lässt. Nicht selten wird die Entscheidung (auch) davon abhängen, welche Realisierungsmöglichkeiten gerade nach dem jeweils aktuellen Stand der Technik zu vertretbaren Konditionen zur Verfügung stehen; starre Satzungsregeln könnten hier hinderlich sein.323 Als Zwischenlösung kann die Satzung die Grundentscheidung über das „Ob“ freilich auch selbst treffen und dem Vorstand nur das „Wie“, nämlich die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens – etwa bezüglich der zugelassenen Kommunikationsmittel (Rdn 101) oder in puncto Teilnehmeridentifizierung (Rdn 102) – übertragen.324 Denkbar ist auch eine Ermächtigung des Vorstands unter besonderen Bedingungen, etwa indem die Satzung die Zulassung der elektronischen Teilnahme an die Einhaltung einer verlängerten Einberufungsfrist koppelt.325 Die Ermächtigung muss jedenfalls ausdrücklich erfolgen.326 Soweit die Satzung eine Anordnung trifft, besteht eine grundsätzliche Vollzugspflicht des Vorstands, es sei denn, es liegt ein Durchführungshindernis – etwa in Gestalt unlösbarer technischer Schwierigkeiten – vor.327 Eine Subdelegation der Vorstandsermächtigung an andere Organe, einzelne Organmitglieder oder den Versammlungsleiter ist unzulässig.328 Eine Ausübung der an den Vorstand gerichteten Satzungsermächtigung durch den Aufsichtsrat ist aufgrund des klaren Wortlauts des § 118 Abs 1 Satz 2 auch dann ausgeschlossen, wenn der Aufsichtsrat nach § 111 Abs 3 die Hauptversammlung einberuft.329 Die Satzung – oder der statuarisch ermächtigte Vorstand – kann gemäß § 118 Abs 1 104 Satz 2 zwischen einzelnen Aktionärsrechten differenzieren.330 Möglich ist etwa, den elektronisch Teilnehmenden lediglich ein Frage- und/oder Rederecht, nicht aber ein Stimmrecht zu gewähren (oder umgekehrt),331 oder zwar ein Fragerecht einzuräumen, jedoch die Antwortpflicht des Vorstands auszuschließen.332 Ebenso kommt in Betracht, den Zeitraum für die elektronische Stimmabgabe, die Anzahl der Fragen oder den Zeitraum für Fragen zu beschränken333 oder die elektronische Stimmrechtsausübung bloß für einzelne Tagesordnungspunkte – etwa für die Entlastung gemäß § 120 Abs 1, nicht

_____

322 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 277; Butzke5 Q Rdn 4 (mit Formulierungsvorschlag). 323 Wörtlich BT-Drucks 16/11642 S 26; ferner Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37; Butzke5 Q Rdn 3, 13; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 490; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64, 67; vgl auch Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 277. 324 BT-Drucks 16/11642 S 26; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 84; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 53. 325 Beck RNotZ 2014, 160, 161. 326 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 53. Formulierungsvorschläge für die verschiedenen Varianten finden sich bei Mutter/Pernfuß AG-Report 2008, R306 ff und R533, R534 f. 327 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 87; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491. 328 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 84. 329 Wohl auch Butzke § 121 Rdn 34; aA KK/Noack/Zetsche3 § 121 Rdn 43, da der Aufsichtsrat im Fall des § 111 Abs 3 funktional an die Stelle des Vorstands trete. 330 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 36. 331 In der Tat mag es für die Praxis aus Gründen der technischen Umsetzbarkeit (bzw aus Kostengründen) wohl eher nahe liegen, dem Aktionär zwar ein Online-Stimmrecht, nicht aber ein -Redeoder -Fragerecht einzuräumen; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 282 mwN. 332 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 55; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 418; iE auch Kersting NZG 2010, 130, 133. Steht den elektronisch Teilnehmenden ein Stimmrecht zu, muss jedenfalls eine zeitliche Synchronisation ihrer Stimmabgabe mit der Stimmabgabe der Präsenzteilnehmer gewährleistet sein; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5c. 333 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; Noack NZG 2008, 441, 444; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2146; von Nussbaum GWR 2009, 215.

63

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

aber bezüglich einer allfälligen Satzungsänderung (§ 179) – zu gestatten.334 In der Praxis ist eine Schlechterstellung der elektronisch Teilnehmenden gegenüber den Präsenzaktionären wohl sogar die Regel.335 Die hierin liegende, im Gesetz selbst angelegte Differenzierung zwischen körperlich präsenten und elektronisch zugeschalteten Aktionären bedeutet keinen Verstoß gegen § 53a, so dass es einer sachlichen Rechtfertigung nicht bedarf.336 Nicht mehr von Abs 1 Satz 2 gedeckt wäre indes die Begrenzung des Stimmrechtsumfangs der zugeschalteten Teilnehmer oder die Zulassung der elektronischen Teilnahme nur für ausgewählte Aktionäre.337 Ob die Satzung oder der Vorstand eine elektronische Teilnahme ohne die Möglichkeit einer elektronischen Widerspruchserklärung (§ 245 Nr 1) vorsehen kann, wird unter Rdn 116 f auszuführen sein. Umgekehrt dürfte eine satzungsmäßige Privilegierung der elektronisch gegenüber den körperlich Anwesenden, etwa indem Ersteren eine Vorweg-Beantwortung von Fragen oder eine nachträgliche Stimmabgabe zugestanden wird, aufgrund des nach wie vor gültigen Grundsatzes der Präsenz-Hauptversammlung (Rdn 4, 97) ausscheiden.338 Bei umfassender Ermächtigung entscheidet der Vorstand vor jeder Hauptversamm105 lung erneut, ob und wie er die elektronische Teilnahme gestattet.339 Das diesbezügliche Ermessen ist unter Abwägung der technischen Möglichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Vorteilen für die Aktionäre auszuüben.340 Weiß der Vorstand, dass ein Großteil der Aktionäre wider Erwarten (vgl Rdn 97) nicht über die nötigen technischen Mittel (Rdn 101) verfügt, dürfte eine Zulassung der elektronischen Teilnahme ausscheiden.341 Will der Vorstand von seiner Ermächtigung Gebrauch machen, bedarf es vorbehaltlich abweichender Bestimmungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Vorstands eines einstimmigen Beschlusses (§ 77 Abs 1 Satz 1).342 Weitere prozedurale Vorgaben enthält das Gesetz nur mit Blick auf die börsenno106 tierte AG. Dort muss gemäß § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 2 lit b 2. Alt bereits die Einberufung das Verfahren für die Stimmabgabe im Wege der elektronischen Kommunikation nach Abs 1 Satz 2 angeben, sofern die Satzung eine entsprechende Möglichkeit vorsieht.343 Im Übrigen, insbesondere bei der börsenfernen AG, kann ein statutarisch ermächtigter Vorstand mangels expliziter gesetzlicher Vorgaben grundsätzlich frei entscheiden, ob, wann und wie er von seiner Kompetenz Gebrauch macht.344 Auch eine Abänderung oder Rücknah-

_____

334 Wicke in FS Kanzleiter, 2010, S 415, 419; Beck RNotZ 2014, 160, 162; Kersting NZG 2010, 130, 132 f; aA Noack WM 2009, 2290, 2293; ders NZG 2008, 441, 444: teilweise Ausübung bzw Aufteilung nach Tagesordnungspunkten nicht möglich. 335 S von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 493: „Eine Online-Hauptversammlung, in welcher ein OnlineAktionär dieselben Rechte hat wie ein Teilnehmer vor Ort, hat sich bislang […] noch nicht durchgesetzt.“ 336 BT-Drucks 16/11642 S 26; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 82; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 36; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 9; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 280; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360; aus europarechtlicher Sicht Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 19. 337 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 50; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 36; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 419; Kersting NZG 2010, 130, 133; aA Noack WM 2009, 2290, 2293, der es für möglich hält, Online-Rechte erst ab einer bestimmten Mindestanteilsquote oder einer bestimmten Haltedauer der jeweiligen Aktien zuzulassen. 338 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 81. 339 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360. Eine Selbstbindung des Vorstands, etwa iS einer betrieblichen Übung, ist ausgeschlossen, und zwar selbst bei langjährig wiederholtem Angebot der elektronischen Teilnahme: Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 278. 340 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 54. 341 S K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 54. 342 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 87; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491. 343 Näher Butzke § 121 Rdn 76, 78; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 7. 344 Insoweit wie hier Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37; s auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 88.

Mülbert

64

Allgemeines | § 118

me einer einmal angeordneten Zulassung kommt prinzipiell in Betracht.345 Dass der Vorstand „die Rechte der Onlineteilnehmer spätestens bis zur Einberufung der Hauptversammlung festzulegen“ habe,346 mag wünschenswert sein, findet jedoch jenseits § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 2 lit b keine Stütze im Gesetz.347 Eine Grenze ist freilich überschritten, wo sein Vorgehen de facto zu einer Beeinträchtigung des mitgliedschaftlichen Teilnahmerechtes führt und/oder der Vorstand seine Gestaltungsfreiheit strategisch bzw missbräuchlich einsetzt. Dies dürfte vor allem einer inhaltlichen ad hoc-Beschränkung der elektronischen Teilnahme während einer bereits laufenden Hauptversammlung entgegenstehen.348 Näher Rdn 116 f, insbesondere mit Blick auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Prinzipien. Schließlich hat der Vorstand „die Sicherheit der eingesetzten technischen Systeme 107 mit Maßnahmen zu gewähren, die dem jeweiligen Stand der Technik entsprechen.“349 Andernfalls kommt eine Haftung gegenüber der AG gemäß § 93 infrage, soweit Letzterer ein ersatzfähiger Schaden entsteht.350 Auch die Gesellschaft kann sich (gegenüber dem Aktionär) schadensersatzpflichtig machen, wenn die Satzung oder der Vorstand in einer nicht mehr von Abs 1 Satz 2 gedeckten Weise zwischen Präsenz- und elektronischen Teilnehmern differenziert (Rdn 104), dh gegen § 53a verstößt. Anspruchsgrundlage ist § 280 Abs 1 BGB iVm der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung.351 3. (Elektronische) Briefwahl (Absatz 2) a) Allgemeines. Eine Alternative zur elektronischen Teilnahme, die freilich auch 108 zusätzlich in Betracht kommt, bildet die – ebenfalls fakultative352 – Zulassung des in doppelter Hinsicht unpräzise als Briefwahl bezeichneten Verfahrens.353 Hierbei kommen neben einer Stimmabgabe im traditionellen Briefverkehr, dh auf dem Postweg, ebenso wie bei Abs 1 Satz 2 (Rdn 99–107) auch elektronische Kommunikationsmittel in Betracht (Rdn 101),354 und es werden nicht nur Stimmabgaben in Bezug auf „Wahlen“, etwa der Mitglieder des Aufsichtsrats (§§ 119 Abs 1 Nr 1, 101 Abs 1), sondern sämtliche denkbaren Beschlussgegenstände erfasst.355 Die elektronische Ausübung anderer Aktionärsrechte als der Stimmabgabe, etwa die Stellung von Anträgen, ermöglicht § 118 Abs 2 dagegen nicht.356 Die Entscheidung darüber, ob die (elektronische) Briefwahl angeboten wird, kann wiederum entweder die Satzung oder der Vorstand auf Basis einer statutarischen Ermächtigung treffen. Anders als ein elektronisch zugeschalteter Aktionär (Rdn 100) gilt der Briefwähler freilich nicht als erschienener Teilnehmer der Hauptversammlung357

_____

345 S Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37 („Abänderung durch den Vorstand“). 346 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 55; s auch Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 7; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 280. 347 IE auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 88; insoweit aA Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 7 („§ 121 III 3 Nr 2b steht dem nicht notwendig entgegen“). 348 Insoweit iE wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 55; ferner Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5b; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 7. 349 BT-Drucks 16/11642 S 27; s auch Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 276. 350 S Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 87. 351 Etwa Kersting NZG 2010, 130, 134. 352 Statt aller Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 16. 353 Wie hier Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5e; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 15. 354 Etwa Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 15. 355 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 43; Heckschen in: Beck’sches Notar-Hdb6 D.III. Rdn 194. 356 Butzke § 126 Rdn 92; MünchKommAktG/Kubis3 § 118 Rdn 94; Noack NZG 2008, 441, 445. 357 BT-Drucks 16/11642 S 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 57; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 37a; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64, 67.

65

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

und ist daher auch nicht in das Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen.358 Andererseits zählen Briefwahlstimmen durchaus zum vertretenen Grundkapital, da sie sich als „abgegebene Stimmen“ iS von § 133 qualifizieren.359 Ob bei einer Stimmabgabe per Briefwahl das Subtraktionsverfahren Anwendung finden kann, ist mit der Regierungsbegründung zum ARUG zu bejahen.360 Einschätzungen über die praktische Verbreitung der (elektronischen) Briefwahl 109 bzw die Resonanz der Aktionäre divergieren. Teils wird festgestellt, dass die Möglichkeit der Briefwahl – sofern angeboten, wie insbesondere bei DAX-Unternehmen der Fall361 – „von zahlreichen Aktionären genutzt wird“.362 Andere beobachten, dass „bei denjenigen Gesellschaften, die Briefwahl anbieten, nur wenige Aktionäre von ihr Gebrauch [machen]“.363 b) Ausgestaltung; Verfahren. Sowohl die Entscheidung über das „Ob“ als auch diejenige über das „Wie“ der (elektronischen) Briefwahl lassen sich qua Satzung an den Vorstand delegieren. Insoweit gilt das zu § 118 Abs 1 Satz 2 Ausgeführte (Rdn 103) entsprechend.364 Eine (umfassende) Delegation empfiehlt sich auch hier und dürfte überdies den praktischen Regelfall bilden.365 Wiederum sind allerdings auch Zwischenlösungen denkbar, etwa iS einer „Basisregelung“ in der Satzung, welche dem Vorstand lediglich die nähere Ausgestaltung des Briefwahlverfahrens überträgt.366 Obschon der letzte Halbsatz des § 118 Abs 2 ein Alternativverhältnis zwischen schriftlicher und elektronischer Briefwahl („oder“) nahelegt, kann die Satzung bzw der Vorstand auch beides kumulativ gestatten.367 Für die Stimmabgabe kann Schriftform (§ 126 BGB), Textform (§ 126b BGB), elektronische Form (§ 126a BGB) oder jede andere Art der elektronischen Kommunikation vorgeschrieben werden. In Betracht kommt vor allem eine Stimmabgabe per E-Mail, die Verwendung standardisierter Internet-Formulare oder die Einrichtung eines Internetdialogs,368 was sich vor allem dann anbieten dürfte, wenn die Gesellschaft zugleich gemäß Absatz 4 eine Bild- und Tonübertragung der Hauptversammlung (Rdn 122–128) gestattet.369 Eine inhaltliche Beschränkung der per Briefwahl auszuübenden (Stimm-)Rechte 111 ist im Gegensatz zur elektronischen Teilnahme (Rdn 104) stets gemäß § 53a unzulässig.370 Gleiches gilt für eine Regelung, wonach die Briefwahl nur ausgewählten Aktionären offensteht.371 Obschon das Gesetz keine Anforderungen an die Identifikation des

110

_____

358 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 19; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 284. 359 BT-Drucks 16/11642 S 27; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 19; Butzke5 Q Rdn 10. 360 BT-Drucks 16/11642 S 27; auch Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 18; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 18; Drinhausen/Keinath BB 2009, 64, 67; aA MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 94 mit Fn 214. 361 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 357 mit Fn 88. 362 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 357; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 15. 363 MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 30. 364 S nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 53, 59. Nach der Fassung des RefE zum ARUG konnte der Vorstand lediglich ermächtigt werden, Bestimmungen zum Verfahren zu treffen; Wicke in FS Kanzleiter, 2010, S 415, 417; Paschos/Goslar AG 2008, 605, 610. 365 MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 16; Schaaf/Slowinski ZIP 2011, 2444 (mit praktischen Beispielen in Fn 6). 366 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5e. 367 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 59; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f. 368 MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 31; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 18; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 15; s auch Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 37a; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 42. 369 Vgl Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 48. 370 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 16 aE. 371 Wicke in FS Kanzleiter, 2010, S 415, 426.

Mülbert

66

Allgemeines | § 118

Briefwählers stellt,372 empfiehlt sich eine solche dringend, bei schriftlicher Briefwahl etwa durch eine Stimmkarte, bei elektronischer durch entsprechende andere Legitimationsmedien, wie Kennungen.373 Insbesondere bei Gesellschaften mit Inhaberaktien kann der Nachweis der Stimmberechtigung im Briefwahlverfahren gewisse Schwierigkeiten bereiten.374 Zeitlich ist die (elektronische) Briefwahl frühestens ab Bekanntmachung der Tagesordnung (§ 124)375 und mindestens bis zum Beginn der Hauptversammlung,376 richtigerweise sogar bis zum Beginn des Abstimmungsvorgangs möglich.377 Innerhalb dieses Zeitraums können die Satzung oder der Vorstand den Beginn und das Ende der Briefwahlperiode frei bestimmen.378 Auch Differenzierungen sind denkbar, etwa dergestalt, dass die Frist für die schriftliche (postalische) Stimmabgabe einige Tage vor der Hauptversammlung endet, die elektronische Briefwahl aber bis zum Ende der Generaldebatte möglich bleibt.379 Weitgehende Gestaltungsfreiheit besteht auch im Übrigen. Dies gilt etwa hinsicht- 112 lich der Stelle, an welche die Stimmabgabe zu richten ist, oder der gegebenenfalls zu verwendenden Standardformulare.380 Zudem kann die Satzung die Briefwahl unter die Bedingung vorheriger Anmeldung stellen (s § 123 Abs 2 Satz 1, näher Butzke § 123 Rdn 26).381 Nur börsennotierte Gesellschaften haben gegebenenfalls § 121 Abs 3 Satz 2 Nr 2b 1. Alt (Angabe des Verfahrens für die Stimmabgabe per Briefwahl schon in der Einberufung) sowie § 124a Satz 1 Nr 5 2. Alt und Ziff 2.3.1 Satz 4 DCGK (Zugänglichmachung der zu verwendenden Formulare auf der Internetseite) zu beachten. Näher Butzke § 121 Rdn 76 f; § 124a Rdn 23 ff. c) Widerruf und Entfallen der Briefwahlstimme. Ein Widerruf von Briefwahl- 113 stimmen ist richtigerweise bis zum Beginn der Abstimmung, dh bis zu ihrem Zugang (§ 130 Abs 1 BGB) beim Versammlungsleiter möglich.382 Dies folgt daraus, dass auch für die Stimmen des Präsenzteilnehmers gerade dieser Zeitpunkt den Ausschlag gibt (4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 70).383 Ein früherer Eingang der Stimme bei der AG, sei es auf postalischem oder elektronischem Weg, lässt die Widerrufsmöglichkeit unberührt.384 Die Satzung oder der statutarisch ermächtigte Vorstand können aber Abweichendes re-

_____

372 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f. 373 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 12, 15. Bei einer Stimmabgabe per E-Mail bereitet die Identifikation gegebenenfalls erhebliche praktische Probleme; s Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 18; von Nussbaum GWR 2009, 215, 216. 374 Näher Butzke5 Q Rdn 5 ff. 375 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 94 mwN. Ein früherer Zeitpunkt ist nicht denkbar, der Aktionär ohne Kenntnis der jeweiligen Beschlussgegenstände keinen rechtlich relevanten Regelungswillen bilden kann; s Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 17; DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2008, 534, 535 f. 376 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f. 377 Wie hier K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58; Noack WM 2009, 2289, 2291; aA Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 13; Herrler/Reymann DNotZ 2009, 815, 821: nur bis zum Beginn der Hauptversammlung. 378 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f. 379 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 358. 380 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 59; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 12. 381 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5f; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 358; Noack WM 2009, 2289, 2290 f. 382 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 358; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5i; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 13: Unwiderruflichkeit nach Zugang bei der Gesellschaft (vertreten durch den Vorstand, nicht den Versammlungsleiter). 383 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58 mwN. 384 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 358.

67

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

geln.385 Erscheint der Briefwähler in der Hauptversammlung persönlich oder lässt er sich von einem Bevollmächtigten (Rdn 71) vertreten, was ihm weiterhin offensteht, wird man eine Teilnahme an der Abstimmung als konkludenten Widerruf der zuvor abgegebenen Briefwahlstimme werten müssen.386 Gleiches gilt, wenn der Aktionär oder sein Vertreter iS von Abs 1 Satz 2 (Rdn 99–107) elektronisch teilnehmen und abstimmen.387 Entsprechende Regelungen können auch in der Satzung oder vom Vorstand explizit getroffen werden, was sich schon zur Klarstellung empfiehlt.388 Eine Briefwahlstimme entfällt automatisch,389 wenn sich der Beschlussvorschlag 114 der Verwaltung über eine redaktionelle Korrektur hinaus ändert und Zweifel daran bestehen, ob der Briefwähler seine Stimme auch in Kenntnis dieser Modifikation abgegeben hätte.390 Unberührt bleibt die Gültigkeit der Briefwahlstimme indes von nachträglichen – insbesondere ad hoc in der Hauptversammlung gestellten – Gegenanträgen, die der Briefwähler naturgemäß nicht berücksichtigen konnte; dieses sozusagen strukturell bedingte Risiko nimmt der Briefwähler in Kauf.391 4. Widerspruch und Beschlussanfechtung a) Widerspruch zur Niederschrift; Anfechtungsbefugnis des Aktionärs. Briefwähler gelten nicht als gemäß § 245 Nr 1 „in der Hauptversammlung erschienen“ (Rdn 108) und können gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung keinen Widerspruch zur Niederschrift erklären.392 Zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen sind sie daher allenfalls unter den Voraussetzungen von § 245 Nr 2 oder 3 befugt.393 Elektronisch Teilnehmende zählen hingegen zur Präsenz (Rdn 100) und genießen so im Grundsatz auch eine Widerspruchs- und Anfechtungsbefugnis (§ 245 Nr 1).394 Technisch effektuieren lässt sich ihr Widerspruch(srecht) etwa, indem die Gesellschaft in das gegebenenfalls eingerichtete IT-System eine entsprechend anzuklickende Schaltfläche integriert.395 Alternativ kommt die Versendung einer E-Mail an den beurkundenden Notar in Betracht, welcher dann in der Hauptversammlung über die entsprechende Ausstattung verfügen muss.396 Dass die Satzung bzw der statutarisch ermächtigte Vorstand zwar nicht die Anfech116 tungsbefugnis,397 wohl aber die Möglichkeit eines elektronischen Widerspruchs auch 115

_____

385 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5i; Noack WM 2009, 2289, 2291; Herrler/Reymann DNotZ 2009, 815, 821. 386 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58; Butzke5 Q Rdn 6; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5i. 387 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 359, 361. 388 Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5i; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 13; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 359. MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 32. 389 Dies wird in der Praxis zT als entscheidender Nachteil der Briefwahl aufgefasst; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 32. 390 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 58; Butzke5 Q Rdn 11; Kocher BB 2014, 2317, 2319 f; Wieneke in: FS Schwark, 2009, S 305, 326. 391 Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 12. 392 BT-Drucks 16/11642 S 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 61; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 19. 393 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 19; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 42; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 21; Butzke5 Q Rdn 6. 394 S BT-Drucks 16/11642 S 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 60; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 81. 395 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 60. 396 Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 420 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 60. 397 S Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 82.

Mülbert

68

Allgemeines | § 118

ausschließen könne, wird im Anschluss an die Regierungsbegründung zum ARUG398 und mit Blick auf die ohnehin weiten Gestaltungsspielräume (Rdn 104) überwiegend geteilt,399 eine entsprechende Anordnung mitunter sogar empfohlen.400 In der Praxis bildet der Ausschluss des Widerspruchsrechts offenbar die Regel.401 Teilweise wird das elektronische Widerspruchsrecht aber auch für unentziehbar gehalten402 oder unterstellt, dass der elektronisch Teilnehmende kraft teleologischer Reduktion von § 245 Nr 1 auch ohne Widerspruch eine Anfechtungsklage erheben dürfe, wenn die Satzung oder der Vorstand seine Widerspruchsbefugnis ausschließt. Andernfalls würde er „de facto seines Rechtsschutzes nach § 245 beraubt“.403 Stellungnahme: Ein Schutzbedürfnis des elektronisch Teilnehmenden, dessen 117 Widerspruchsrecht kupiert wurde, ist nur dort anzuerkennen, wo der Ausschluss zu strategischen Zwecken bzw missbräuchlich erfolgt, etwa um die Unterstützung einer unliebsamen Opposition von (Minderheits-)Aktionären zu untergraben.404 Bei unmittelbarer Regelung in der Satzung ist dies eher schwerlich vorstellbar, wohl aber dann, wenn der Vorstand auf Basis einer statutarischen Ermächtigung im Einzelfall agiert. Bereits im Gesetzgebungsverfahren zum ARUG wurde seitens des Bundesrates darauf verwiesen, die qua Satzungsermächtigung eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten könnten „abstimmungspolitisch ausgenutzt werden, was der Richtlinie, deren Ziel die Stärkung der Aktionärsrechte ist, zuwider liefe“.405 Auf dieser Basis sollte das Anfechtungsrecht des Gesellschafters in der Tat zB dann erhalten bleiben, wenn der Vorstand die elektronische Widerspruchsmöglichkeit erst in oder kurz vor der Hauptversammlung ohne sachlichen – etwa technischen – Grund ausschließt bzw revidiert, was das Gesetz nur bei börsennotierten Unternehmen explizit untersagt (Rdn 106), und die betroffenen Aktionäre hierauf nicht mehr durch körperliches Erscheinen in der Hauptversammlung reagieren können.406 In solchen Fällen ist eine missbräuchliche Ausnützung der satzungsmäßigen Kompetenzverlagerung zu strategischen Zwecken indiziert.407 Daneben besteht eine Anfechtungsbefugnis auch ohne vorherigen Widerspruch 118 analog § 245 Nr 2, wenn die Gesellschaft es trotz Zulassung der elektronischen Teilnahme nebst elektronischer Widerspruchsbefugnis versäumt, die hierzu erforderlichen technischen Voraussetzungen (Rdn 101) zu schaffen. Das Fehlen technischer Vorkehrungen gleicht nämlich einer unrechtmäßigen Zugangsverweigerung iS jener Vorschrift.408 Zudem spricht auch der in § 243 Abs 3 Nr 1 angeordnete Anfechtungsausschluss bei bestimmten technischen Störungen (dazu noch sogleich Rdn 119) für dieses Ergebnis. Jedenfalls dort, wo die Störung die Erklärung eines Widerspruchs zur Niederschrift vereitelt, wäre der Anfechtungsausschluss redundant, wenn der elektronisch

_____

398 BT-Drucks 16/11642 S 26, 27. 399 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 82; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 20; Besse AG-Report 2012, R358, R359. 400 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360. 401 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 13 („in der Praxis werden Online-Teilnehmern zumeist keine eigenen Rechtsschutzmöglichkeiten eingeräumt“); Besse AG-Report 2012, R358. 402 Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 9e; Noack NZG 2008, 441, 444 unter Verweis auf die Einstufung des elektronisch Teilnehmenden als „erschienen“ (s oben Rdn 100). 403 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 60; iE auch Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 21; Kersting NZG 2010, 130, 134. 404 So oder ähnlich auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37. 405 BRDrucks 847/08 S 3; s auch Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 417. 406 S schon Rdn 106; vgl auch Kersting NZG 2010, 130, 134. 407 So oder ähnlich auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37. 408 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 63.

69

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

teilnehmende Aktionär infolge der Störung ohnehin seine Anfechtungsbefugnis verlöre.409 b) Besondere Anfechtungsgründe. Hauptversammlungsbeschlüsse, die (auch) elektronisch (Abs 1 Satz 2) und/oder per Briefwahl (Absatz 2) zustande kommen, können zunächst aus den gleichen Gründen angefochten werden wie sonstige Beschlüsse.410 Daneben kann jede technische Störung, welche die Teilnahmerechte der Aktionäre vollständig oder auch bloß zeitweise beeinträchtigt, theoretisch einen Anfechtungsgrund bilden, wobei es vor allem – aber nicht nur – um Beeinträchtigungen des Stimmrechtes geht.411 Grundvoraussetzung ist freilich, dass die Störung aus der Sphäre der Gesellschaft stammt,412 wobei die AG nur für ihre eigene IT-Infrastruktur bis hin zur Schnittstelle mit fremden IT-Systemen oder dem Internet Verantwortung trägt, nicht aber für Medien, die der Aktionär seinerseits zur Kommunikation verwendet.413 Zudem ist die Anfechtung ausgeschlossen, soweit der Gesellschaft hinsichtlich der Störung weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 243 Abs 3 Nr 1), wofür der Anfechtungskläger die Beweislast trägt.414 Die Satzung kann einen schärferen, aber keinen milderen Verschuldensmaßstab vorsehen.415 Ob es sich beim Kläger um einen Präsenzoder einen Online-Teilnehmer handelt, spielt sub specie des Anfechtungsausschlusses keine Rolle.416 Einer technischen Störung steht es gleich, wenn die Gesellschaft trotz statutarischer 120 Zulassung der elektronischen Teilnahme und/oder Briefwahl die Einrichtung der hierzu erforderlichen Infrastrukturen von vornherein versäumt.417 Insoweit schadet grundsätzlich jede Abweichung von den zuvor – etwa mit der Einberufung der Hauptversammlung – verlautbarten Teilnahmebedingungen.418 Nach allgemeinen Regeln begründet ist die Anfechtungsklage allerdings nur, wenn eine Fehlerrelevanz iS der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung (Rdn 65 und 82, jeweils mN) besteht.419 Dies wird man bei kleineren, kurzzeitigen technischen Störungen oder marginalen Abweichungen von den Teilnahmebedingungen regelmäßig verneinen können. Im Übrigen kann auch eine strategische bzw missbräuchliche Abbedingung von 121 elektronischen Teilnahmerechten (Abs 1 Satz 2) oder der Briefwahl (Absatz 2) durch den Vorstand einen Anfechtungsgrund bilden. So liegt es etwa, wenn der Vorstand im oben 119

_____

409 Ähnlich Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 38. 410 Etwa Kersting NZG 2010, 130, 134. 411 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 62; s auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 38; zweifelnd Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 14 („sofern technische Störungen überhaupt als Rechtsverletzung angesprochen werden können“). 412 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 91; Beck RNotZ 2014, 160, 163 f; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489, 491; auch schon Noack NZG 2008, 441, 445, allerdings zweifelnd hinsichtlich der Trennschärfe dieses Kriteriums. 413 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 62; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 91. 414 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 93. 415 § 243 Abs 3 Nr 1 aE; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 93; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 62; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5c; Schüppen/Tretter ZIP 2009, 493, 495. 416 Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 421. 417 S MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 93; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 63. 418 In diesem Lichte verwundert es kaum, dass die elektronische Teilnahme nach Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 360 gerade „[a]ngesichts der Neigung von Anfechtungsklägern, die Formulierungen der Teilnahmebedingungen aufzugreifen, […] nicht zu empfehlen“ ist. 419 S Kersting NZG 2010, 130, 134 (für Informationspflichtverletzungen zulasten der Online-Teilnehmer im Speziellen).

Mülbert

70

Allgemeines | § 118

(Rdn 104) skizzierten Sinn die jeweiligen Stimm-, Frage- oder Rederechte erst in oder kurz vor der Hauptversammlung willkürlich einschränkt bzw revidiert.420 Die hiermit verbundene Verkürzung mitgliedschaftlicher Teilnahmerechte unterscheidet sich wertungsmäßig kaum von einer faktischen Beeinträchtigung durch technische Störungen (dazu soeben Rdn 119). Auch Versäumnisse des Versammlungsleiters bei der Abwicklung der elektronischen Teilnahme oder Briefwahl können zur Anfechtung berechtigen; § 129 Rdn 261–265. V. Übertragung in Bild und Ton (Absatz 4) 1. Allgemeines. § 118 Abs 4 ergänzt Abs 1 Satz 2 und Absatz 2 um eine weitere Vari- 122 ante mitgliedschaftlicher Hauptversammlungsteilhabe in absentia.421 Indem die durch das TransPuG (Rdn 3) geschaffene Norm die Zulassung von Bild- und Tonübertragungen in das Ermessen des Satzungs- oder Geschäftsordnungsgebers stellt, relativiert sie den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der Hauptversammlung (Rdn 92) ganz erheblich.422 Ihr Anwendungsbereich erfasst börsennotierte und börsenferne Gesellschaften zugleich, wobei es sich freilich wiederum (s schon Rdn 99, 108) um ein bloßes Gestaltungsangebot handelt, mit dem keinerlei Zwangswirkung korreliert.423 Ein Anspruch der Aktionäre auf Bild- und Tonübertragungen besteht – vorbehaltlich einer einzigen potenziellen Ausnahme (Rdn 125) – grundsätzlich nicht.424 Für börsennotierte Unternehmen spricht Ziff 2.3.3 DCGK aber immerhin eine – qua § 161 AktG effektuierte425 – Empfehlung aus, die Verfolgung der Hauptversammlung durch moderne Kommunikationsmedien tatsächlich zu ermöglichen.426 Der Übertragungsempfänger bleibt passiver Beobachter, gilt im Gegensatz zu elektronisch Teilnehmenden nach Abs 1 Satz 2 (Rdn 100) namentlich nicht als gemäß § 245 Nr 1 „in der Hauptversammlung erschienen“.427 Obschon Absatz 4 einen Eingriff in Grundrechte, etwa das allgemeine Persönlich- 123 keitsrecht, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 GG) oder die Eigentumsfreiheit (Art 14 Abs 1 GG) der aktiven Hauptversammlungsteilnehmer bedeutet, soweit eine Übertragung und – damit notwendig verbunden – eine Aufzeichnung 428 ihrer Wortbeiträge ohne Widerspruchsmöglichkeit (§ 129 Rdn 260)429 zugelassen wird, gilt die Norm nach wohl einhelliger Ansicht als verfassungsrechtlich unbedenklich.430 Die sog „Prangerwirkung“, die mit der öffentlichen Bild- und Tonübertragung entsprechender Beiträge gegebenenfalls einhergeht, wird durch das Interesse

_____

420 IE wie hier – mit Unterschieden – Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 37, 42; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 5b aE; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 7; Herdina in: Schaaf (Hrsg), Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 284. 421 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 35. 422 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 64; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118. 423 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 46. 424 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 53. 425 Zur Steuerungswirkung des § 161 etwa 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 44 ff; Mülbert/A Wilhelm ZHR (176) 2012, 286, 289 ff mwN. 426 S K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 64; von Holten/Bauerfeind AG 2015, 489. 427 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 50; wohl auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 48. 428 S MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118 f; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 11; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 45. 429 AA nur Lenz EWiR 2005, 97, 98. 430 LG Frankfurt/M NZG 2005, 520 f = AG 2005, 821; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 66; Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 50; Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 23.

71

Mülbert

§ 118 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der Gesellschaft an einer vereinfachten Befriedigung hauptversammlungsbezogener Informationsbedürfnisse aufgewogen.431 Zudem kann der Aktionär der besagten Prangerwirkung entgehen, indem er einen Vertreter mit der Wahrnehmung seiner Rede- und Fragerechte in der Hauptversammlung betraut, dh persönlich nicht in Erscheinung tritt.432 124

2. Regelungsspielräume in Satzung und Geschäftsordnung. Die Satzung (§ 23 Abs 5 Satz 2) und die Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) können eine Bild- und Tonübertragung in unterschiedlicher Form vorsehen.433 Möglich ist eine Aufzeichnung und Übertragung des gesamten Hauptversammlungsverlaufs – inklusive der Wortbeiträge des Aktionariats – oder bloß ausgewählter Teile, etwa der Rede des Vorstandsvorsitzenden,434 sei es im Internet, im Sparten- bzw Regionalfernsehen, im „Firmen-TV“ oder in sonstigen Medien.435 Ebenso kommen reine Bild- oder reine Tonübertragungen (zB via Radio) infrage,436 obschon gerade Ersteres kaum empfehlenswert scheint. Ob sich die Übertragung an die gesamte Öffentlichkeit, einen bestimmten – auch externen – Personenkreis oder lediglich an die Mitglieder der Gesellschaft („geschlossene Übertragung“)437 richtet, steht ganz zur Disposition.438 Umsetzen lässt sich eine personale Begrenzung etwa durch die Vergabe von Zugangscodes an die Empfänger, namentlich bei Übertragungen im Internet.439 Gemäß § 53a unzulässig wäre allerdings eine Begrenzung des Übertragungsangebots auf ausgewählte Aktionäre.440 Übertragungen der Hauptversammlung in Nebenräume, die zB aus Kapazitätsgründen geschaffen werden, rechtlich aber noch zum Versammlungsraum zählen, bilden keinen Fall des Absatzes 4.441 Dazu auch § 129 Rdn 259. Sehen Satzung oder Geschäftsordnung eine Bild- und Tonübertragung unmittelbar 125 vor, trifft die Verwaltung ähnlich wie im Kontext der elektronischen Teilnahme (Abs 1 Satz 2; Rdn 103) eine Vollzugspflicht.442 Dem Versammlungsleiter ist damit die grundsätzliche Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Zulassung von Medienberichterstattung (Rdn 93) entzogen.443 Zumindest für diesen Fall wird teils auch ein korrespondierender Anspruch des einzelnen Aktionärs befürwortet,444 dessen Verletzung sogar die Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse nach sich ziehen könne (s Rdn 128).

126

3. Delegation an den Vorstand oder Versammlungsleiter. Die Satzung oder die Geschäftsordnung kann die Entscheidungsbefugnis alternativ an den Vorstand oder den

_____

431 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 66; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 11. 432 BT-Drucks 14/8769 S 20; K Schmidt/Luter/Spindler3 § 118 Rdn 66; LG Frankfurt/M NZG 2005, 520, 521 = AG 2005, 821. 433 S schon BT-Drucks 1/8769 S 19 („in allen Varianten“). Formulierungsvorschläge für entsprechende Klauseln finden sich bei Mutter AG-Report 2003, R34. 434 BT-Drucks 14/8769 S 19; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119. 435 BT-Drucks 14/8769 S 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 64; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119. 436 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 11. 437 BT-Drucks 14/8769 S 19. 438 Etwa Grigoleit/Herrler § 118 Rdn 23. 439 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 65; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119; Bürgers/Körber/Reger3 § 118 Rdn 11. 440 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119. 441 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 44. 442 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 47. 443 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 118 Rdn 64; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118. 444 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 119; Noack NZG 2004, 297, 300.

Mülbert

72

Allgemeines | § 118

Versammlungsleiter delegieren.445 Dieser hat dann von Fall zu Fall zu entscheiden, ob und wie die Versammlung für Bild- und Tonübertragungen geöffnet wird.446 Wiederum (s schon Rdn 103, 110) sind auch Zwischenlösungen denkbar, etwa indem die Satzung oder Geschäftsordnung das „Ob“ der Übertragung selbst regelt und lediglich deren Ausgestaltung in das Ermessen des Vorstands oder Versammlungsleiters stellt.447 Die Empfehlung, sich auf statutarischer Ebene mit eher allgemeinen Regelungen zu begnügen, um die Spielräume der Verwaltung nicht einzuengen, gilt auch hier.448 Weitgehende Ermächtigungen, insbesondere zugunsten des Versammlungsleiters, scheinen auch der gängigen Gestaltungspraxis zu entsprechen.449 Enthält die Satzung keine Vorgaben dazu, ob, wann und wie der Ermächtigte von 127 seinen Befugnissen Gebrauch zu machen hat, genießt dieser mangels ausdrücklicher gesetzlicher Vorgaben weitgehende Gestaltungsfreiheit. Abzulehnen ist die teilweise vertretene Ansicht, die Anordnung der Bild- und Tonübertragung müsse jedenfalls bei einer Delegation auf den Vorstand stets im Rahmen der Einberufung (§ 121 Abs 2 Satz 1) und zusammen mit der Tagesordnung bekannt gemacht werden.450 Abgesehen davon, dass ein solches – sicherlich wünschenswertes – Procedere nach der RegBegr zum TransPuG keineswegs zwingend, sondern nur „unbedingt zu empfehlen“ ist,451 spricht dagegen schon die andernfalls drohende Diskrepanz zur Variante einer Delegation an den Versammlungsleiter. Da Letzterer erst zu Beginn der Hauptversammlung definitiv feststeht, scheidet eine vorherige Bekanntmachung hier jedenfalls aus,452 weshalb bei einer – systematisch gleichberechtigten – Ermächtigung des Vorstands kaum etwas anderes gelten kann. Erfolgt die Übertragung ohne frühzeitige oder gänzlich ohne vorherige Bekanntmachung, bleibt dieser Umstand freilich nach einhelliger Ansicht rechtlich folgenlos.453 4. Beschlussanfechtung? Weniger geklärt, praktisch aber auch kaum relevant ist, 128 ob die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse gemäß § 243 Abs 1 2. Alt oder analog § 124 Abs 4 Satz 1 angefochten werden können, falls der Vorstand oder Versammlungsleiter die Bild- und Tonübertragung unterlässt, obwohl sie statutarisch vorgeschrieben oder – gegenläufig zum soeben (Rdn 127) Skizzierten – vom Vorstand frühzeitig zugelassen und ankündigt wurde.454 Bejaht man dies, erweist sich von Fall zu Fall auch das teilweise für zulässig erachtete „Stoppen“ einer bereits laufenden Übertragung durch den Versammlungsleiter455 als Verfahrensfehler. Da sich der Übertragungsempfänger selbst jedoch nicht als „erschienen“ iS von § 245 Nr 1 qualifiziert (Rdn 122), käme seine Anfechtungsbefugnis allenfalls in (entsprechender) Anwendung von § 245

_____

445 Die zunächst nicht vorgesehene Möglichkeit, die Entscheidungsbefugnis neben dem Vorstand auch auf den Versammlungsleiter zu delegieren, wurde im Gesetzgebungsverfahren zum ARUG erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses (s BT-Drucks 16/13098 S 8) eingefügt; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30. 446 BT-Drucks 14/8769 S 19. 447 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 120; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 46. 448 S Heidel/Krenek/Pluta4 § 118 Rdn 54. 449 Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30. 450 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 120. 451 BT-Drucks 14/8769 S 19. 452 Dies konzediert auch MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 120. 453 Etwa MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 120. 454 Für den letztgenannten Falll MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 120, unter Verweis auf die mit der Ankündigung verbundene „Fehlleitung der Aktionäre bezüglich ihrer Teilnahmeentscheidung“; s auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 48. 455 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 46.

73

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Nr 2 in Betracht.456 All dies erscheint zweifelhaft, kann aber weitgehend dahinstehen, da es mangels Verletzung mitgliedschaftlicher Partizipationsinteressen 457 regelmäßig an einer Fehlerrelevanz iS der neueren BGH-Rechtsprechung (Rdn 65, 82 mN) fehlen wird. Ein bloßer Übertragungsempfänger nimmt nämlich nicht aktiv, dh mit eigener Interventionsmöglichkeit an der Hauptversammlung teil, sondern hat allenfalls per Briefwahl abgestimmt oder, soweit zulässig, einen Vertreter entsandt, dessen Befugnisse unberührt bleiben.458

§ 119 Zustimmung der Hauptversammlung § 119 Zustimmung der Hauptversammlung Mülbert (1) Die Hauptversammlung beschließt in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen, namentlich über 1. die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind; 2. die Verwendung des Bilanzgewinns; 3. die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats; 4. die Bestellung des Abschlußprüfers; 5. Satzungsänderungen; 6. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung; 7. die Bestellung von Prüfern zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung; 8. die Auflösung der Gesellschaft. (2) Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt. Schrifttum I. Allgemeines Kurt Ballerstedt GmbH – Reform, Mitbestimmung, Unternehmensrecht, ZHR (135) 1971, S 479–510; Walter Bayer/Philipp Selentin Related Party Transactions: Der neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, S 7–14; Karl Beusch Die Aktiengesellschaft – eine Kommanditgesellschaft in der Gestalt einer juristischen Person?, in: Festschrift Werner, 1984, S 1–22; Gerold Bezzenberger Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, ZGR 1998, S 352–366; Ulrich Brandt Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2004; Matthias Casper Der Lückenschluß im Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 51–72; Fabian Dietz-Vellmer Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 119 II AktG – geeignetes Mittel zur Haftungsvermeidung der Organe?, NZG 2014, S 721–729; Jens Ekkenga Insichgeschäfte geschäftsführender Organe im Aktien- und GmbH-Recht unter besonderer Berücksichtigung der Einmann-Gesellschaft, AG 1985, S 40; Jonas Fischbach Hauptversammlungsvorlagen des Aufsichtsrats, ZIP 2013, S 1153–1160; Holger Fleischer Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Aktienrecht, NJW 2004, S 2335–2339; ders Aktionärsdemokratie versus Verwaltungsmacht: Empowering Shareholders oder Director Primacy?, in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Diver-

_____

456 457 458

S Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 48. S nur Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 83. Vgl nur Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 48 aE.

Mülbert

74

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

genzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 81–117; Ernst Geßler Einberufung und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten, in: Festschrift Stimpel, 1985, S 771–789; ders Vorstand und Aufsichtsrat im neuen Aktiengesetz, JW 1937, S 497–503; Wolfgang Groß Vorbereitung und Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu Erwerb oder Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1996, S 111–119; ders Informations- und Auskunftsrecht des Aktionärs, AG 1997, S 97–107; Barbara Grunewald Rückverlagerung von Entscheidungskompetenzen der Hauptversammlung auf den Vorstand, AG 1990, S 133–139; Mathias Habersack Das Konzernrecht der „deutschen“ SE, ZGR 2003, S 724–742; ders 19 Jahre „ARAG/Garmenbeck“ – und viele Fragen offen, NZG 2016, S 321–327; ders Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. DJT, 2012; Theodor Heinsius Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, S 383–411; Günter Henn Die Wahrung der Interessen der Aktionäre innerhalb und außerhalb der Hauptversammlung, BB 1982, S 1185–1194; Hans-Christoph Ihring Zur Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung in Fragen der Versammlungsleitung, in: Festschrift Goette, 2011, S 205–218; Christina Jansen Konzernbildungskontrolle im faktischen GmbH-Konzern, 1993; Detlev Joost „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des Umwandlungsgesetzes, ZHR (163) 1999, S 164–186; Holger M Kleinhenz/Benjamin Leyendecker Voraussetzungen und Reichweite der Haftungsbefreiung nach § 93 Abs 4 S 1 AktG bei M&ATransaktionen, BB 2012, S 861–864; Thomas Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Marcus Lutter Ehrenämter im Aktien- und GmbH-Recht, ZIP 1984, S 645–654; ders Zur Vorbereitung und Durchführung von Grundlagenbeschlüssen in Aktiengesellschaften, in: Festschrift Fleck, 1988, S 169–190; ders Die entschlußschwache Hauptversammlung, in: Festschrift Quack, 1991, S 301–319; ders Nochmals: Die geplante europäische Gesetzgebung zu „related party transactions“, EuZW 2014, S 687–688; Marcus Lutter/Rolf Leinekugel Der Ermächtigungsbeschluß der Hauptversammlung zu grundlegenden Strukturmaßnahmen, ZIP 1998, S 805–817; Reinhard Marsch-Barner Die Rechtsstellung der Europäischen Gesellschaft (SE) im Umwandlungsrecht, in: Liber amicorum Happ, 2006, S 165–178; Klaus-Peter Martens Die Entscheidungsautonomie des Vorstands und die „Basisdemokratie“ in der Aktiengesellschaft, ZHR (147) 1983, S 377–428; Thomas Mecke Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 1992; Philipp O Neideck Die Mitwirkung der Hauptversammlung bei der Ausübung der Personalkompetenz durch den Aufsichtsrat – Überlegungen de lege lata und de lege ferenda zur Beteiligung der Aktionäre an der Bestellung, dem Widerruf der Bestellung, der Festsetzung der Vorstandsvergütung und der sonstigen Ausgestaltung des Anstellungsvertrags, 2015; Eckard Rehbinder Ausgründung und Erwerb von Tochtergesellschaften und Rechte der Aktionäre, in: Festschrift Coing, Bd 2, 1982, S 423–439; Wolf Georg Freiherr v Rechenberg Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, 1986; Moritz Renner Hauptversammlungszuständigkeit und Organadäquanz, AG 2015, S 513–523; Eberhard Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Matthias Schüppen Vorstandsvergütung – (K)ein Thema für die Hauptversammlung?, ZIP 2010, S 905–913; Gerald Spindler Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten – wohin führt der Weg?, in: Festschrift Goette, 2011, S 513–528; Wolfram Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; Dirk A Verse Regulierung der Vorstandsvergütung – mehr Macht für Aktionäre?, NZG 2013, S 921–930; ders 50 Jahre Aktiengesetz – Das deutsche Aktienrecht unter europäischem Einfluss, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 303–324; Henning W Wahlers Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995; Winfried Werner Zuständigkeitsverlagerung in der Aktiengesellschaft durch Richterrecht?, ZHR (147) 1983, S 429–453; Herbert Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Rachid R Wiersch Der Richtlinienentwurf zu Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen und Personen – Sinnvolle Verstärkung des Minderheitenschutzes?, NZG 2014, S 1131–1137; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, S 423–465; Finn Zeidler Die Hauptversammlung der Konzernmutter – ungeschriebene Zuständigkeiten und Information der Aktionäre, NZG 1998, S 91–93; Dirk Zetzsche Langfristigkeit im Aktienrecht? – Der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Reform der Aktionärsrichtlinie, NZG 2014, S 1121–1131.

II. Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten bei der Gruppenbildung und -leitung 1. Schrifttum bis Ende 2003 Johannes Adolff/Burkhardt Meister/Charles Randell/Klaus-Dieter Stephan Public Company Takeovers in Germany, 2002; Christof Aha Vorbereitung des Zusammenschlusses im Wege der Kapitalerhöhung ge-

75

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gen Sacheinlage durch ein Business Combination Agreement, BB 2001, S 2225–2233; Holger Altmeppen Ausgliederung zwecks Organschaftsbildung gegen die Sperrminorität?, DB 1998, S 49–54; Theodor Baums Vorzugsaktien, Ausgliederung und Konzernfinanzierung, AG 1994, S 1–12; ders Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. DJT, 2000; Walter Bayer Aktionärsklage de lege lata und de lege ferenda, NJW 2000, S 2609–2619; Florian Becker/Torsten Fett Börsengang im Konzern, WM 2001, S 549–556; Wolfgang Bernhardt Unternehmensführung und Hauptversammlung – Holzmüller und die Folgen, DB 2000, S 1873–1881; Karl Beusch Die Aktiengesellschaft – eine Kommanditgesellschaft in der Gestalt einer juristischen Person? Betrachtungen zum sogenannten Holzmüller-Urteil des Bundesgerichtshofs, in: Festschrift Werner, 1984, S 1–22; Gernot Blanke Private Aktiengesellschaft und Deregulierung des Aktienrechts, BB 1994, S 1505–1512; Uwe Bohnert Die Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung von Holding-Gesellschaften bei der Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, DB 1999, S 2617–2622; Hartwig Bungert Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung und analoge Anwendung des Umwandlungsgesetzes, NZG 1998, S 367–370; Torsten Busch/Wolfgang Groß Vorerwerbsrechte der Aktionäre beim Verkauf von Tochtergesellschaften über die Börse?, AG 2000, S 503–510; Henrik Drinkuth Formalisierte Informationsrechte bei Holzmüller-Beschlüssen, AG 2001, S 256–259; Carsten Thomas Ebenroth Die Erweiterung des Auskunftsgegenstands im Recht der verbundenen Unternehmen, AG 1970, S 104–110; ders Die Kompetenzen des Vorstands und der Aktionärsschutz in der Konzernobergesellschaft, AG 1988, S 1–7; Volker Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, S 303–311; Dieter Feddersen/Roger Kiem Die Ausgliederung zwischen „Holzmüller“ und neuem Umwandlungsrecht, ZIP 1994, S 1078–1087; Holger Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR (165) 2001, S 513–549; Heinrich Götz Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung, AG 1984, S 85; Wolfgang Groß Vorbereitung und Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu Erwerb oder Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1996, S 111–119; ders Zuständigkeit der Hauptversammlung bei Erwerb und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1994, S 266–276; ders Vorbereitung und Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu Erwerb oder Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1996, S 111–119; Mathias Habersack Die Aktionärsklage – Grundlagen, Grenzen und Anwendungsfälle, DStR 1998, S 533–537; ders „Holzmüller“ und die schönen Töchter – Zur Frage eines Vorerwerbsrechts der Aktionäre beim Verkauf von Tochtergesellschaften, WM 2001, S 545–549; Theodor Heinsius Organzuständigkeiten bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, S 383–411; Hartwig Henze Leitungsverantwortung des Vorstands – Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, BB 2000, S 209–216; ders Entscheidungen und Kompetenzen der Organe in der AG: Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, BB 2001, S 53–61; ders Holzmüller vollendet das 21. Lebensjahr, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 211–242; Harald Hess/Nicole Ruppe Die Eigenverwaltung in der Insolvenz einer AG oder einer GmbH, NZI 2002, S 577–581; Heribert Hirte Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; ders Gesellschaftsrechtliche Fragen des „Outsourcing“, CR 1992, S 193–198; Michael HoffmannBecking Rechtsschutz bei Informationsmängeln im Unternehmensvertrag- und Umwandlungsrecht – Überlegungen im Anschluss an die Entscheidungen „MEZ“ und „Aqua-Butzke“ des Bundesgerichtshofs, in: Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), RWS-Forum Gesellschaftsrecht 2001, S 55–78; ders Grenzenlose Abwehrklagen für Aktionäre, ZHR (167) 2003, S 357–364; ders Der Einbringungsvertrag zur Sacheinlage eines Unternehmens, oder Unternehmensteils in die Kapitalgesellschaft, in: Festschrift Lutter, S 453–472; Peter Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Matthias Horbach Verfahrensfragen bei HolzmüllerBeschlüssen der Hauptversammlung, BB 2001, S 893–899; Wolfgang Hölters/Barbara Deilmann/Jens Buchta Die kleine AG, 2. Aufl 2002; Ulrich Hübner Die Ausgliederung von Unternehmensteilen in aktien- und aufsichtsrechtlicher Sicht, in: Festschrift Stimpel, 1985, S 791–810; Uwe Hüffer Zur HolzmüllerProblematik: Reduktion des Vorstandsermessens oder Grundlagenkompetenz der Hauptversammlung?, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 279–304; Ulrich Immenga Mehrheitserfordernisse bei einer Abstimmung der Hauptversammlung über die Übertragung vinkulierter Namensaktien, BB 1992, S 2446–2449; Christina Jansen Konzernbildungskontrolle im faktischen GmbH-Konzern, 1993; Detlev Joost „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des Umwandlungsgesetzes, ZHR (163) 1999, S 164–186; Manfred H Kessler Die Leitungsmacht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, AG 1995, S 61–76; Peter Kindler Die Aktiengesellschaft für den Mittelstand – Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, NJW 1994, S 3041–3048; Marcel Köchling Fremdverwaltung im Kostüm der Eigenverwaltung, ZInsO 2003, S 53– 58; Michael Kort Bezugsrechtsfragen und „Holzmüller“-Fragen einer Tochter-Kapitalerhöhung aus Sanierungsgründen, AG 2002, S 369–377; ders Neues zu „Holzmüller“: Bekanntmachungspflichten bei wichti-

Mülbert

76

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

gen Verträgen, AG 2006, S 272–276; Gerd Krieger Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR (163) 1999, S 343–363; Bruno Kropff Über die „Ausgliederung“, in: Festschrift Geßler, 1971, S 111; ders Zur Konzernleitungspflicht, ZGR 1984, S 112–133; Rolf Leinekugel Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 2000; Thomas Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Marcus Lutter Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, DB Beil Nr 21/73 zu Heft 46/1973; ders Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, in: Festschrift Barz, 1974, S 199– 218; ders Zur Binnenstruktur des Konzerns, in: Festschrift Harry Westermann, 1974, S 347–368; ders Organzuständigkeiten im Konzern, in: Festschrift Stimpel, 1985, S 825–854; ders Zur Vorbereitung und Durchführung von Grundlagenbeschlüssen in Aktiengesellschaften, in: Festschrift Fleck, 1988, S 169–190; ders Das Vor-Erwerbsrecht/Bezugsrecht der Aktionäre beim Verkauf von Tochtergesellschaften über die Börse, AG 2000, S 342–345; ders Entwicklung und Fortbildung des Rechts durch Entscheidung: Der Bundesgerichtshof und das Aktienrecht, in: Festschrift BGH, 2000, Bd II, S 321–336; ders Noch einmal: Zum Vorerwerbsrecht der Aktionäre beim Verkauf von Tochtergesellschaften über die Börse, AG 2001, S 349– 353; Marcus Lutter/Rolf Leinekugel Kompetenzen von Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung beim Verkauf von Unternehmensteilen, ZIP 1998, S 225–232; dies Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zu grundlegenden Strukturmaßnahmen – zulässige Kompetenzübertragung oder unzulässige Selbstentmündigung?, ZIP 1998, S 805–817; Jürgen Lüders/Jakob Wulff Rechte der Aktionäre der Muttergesellschaft beim Börsengang des Tochterunternehmens, BB 2001, S 1209–1214; Klaus-Peter Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, ZHR (138) 1974, S 179–226; ders Die Entscheidungsautonomie des Vorstands und die „Basisdemokratie“ in der Aktiengesellschaft, ZHR (147) 1983, S 377–428; Thomas Mecke Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 1992; Hans-Joachim Mertens Der Aktionär als Wahrer des Rechts?, AG 1990, S 49–55; Peter O Mülbert Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten aus gesellschafts- und konzernrechtlicher Sicht – aufsichtsrechtliche Vorgaben und gesellschaftssowie konzernrechtliche Folgeprobleme, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, S 3–40; Ulrich Noack „Holzmüller“ in der Eigenverwaltung – Zur Stellung von Vorstand und Hauptversammlung im Insolvenzverfahren, ZIP 2002, S 1873–1879; Hans-Joachim Priester Die klassische Ausgliederung – ein Opfer des Umwandlungsgesetzes 1994?, ZHR (163) 1999, S 187– 202; Hanns Prütting/Christoph Huhn Kollision von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung?, ZIP 2002, S 777–782; Wolf-Georg Freiherr v Rechenberg Holzmüller – Auslaufmodell oder Grundpfeiler der Kompetenzverteilung in der AG?, in: Festschrift G Bezzenberger, 2000, S 359–378; Eckard Rehbinder Ausgründung und Erwerb von Tochtergesellschaften und Rechte der Aktionäre, in: Festschrift Coing, Bd 2, 1982, S 423–439; ders Zum konzernrechtlichen Schutz der Aktionäre einer Obergesellschaft, ZGR 1983, S 92–108; ders Buchbesprechung: Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, ZHR (147) 1983, S 464; Jochem Reichert Ausstrahlungswirkungen der Ausgliederungsvoraussetzungen nach UmwG auf anderen Strukturänderungen, in: Habersack/Koch/Winter/Martin (Hrsg), Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, ZHR Beiheft 68, 1999, S 25–76; Wolfgang Renner Holzmüller-Kompetenz der Hauptversammlung beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung?, NZG 2002, S 1091–1094; Arend v Riegen Gesellschafterschutz bei Ausgliederungen durch Einzelrechtsnachfolge, 1999; Andreas Ringmeister/ Stefan Homann Nebeneinander von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung, NZI 2002, S 406–409; Fritz Rittner Konzernorganisation und Privatautonomie, AcP (183) 1983, S 295–310; Joachim Rosengarten The Holzmüller Doctrine: Still Crazy after All These Years? – The Impact of a Doctrine in the Days of Mergers of Equal, in: Festschrift Buxbaum, 2000, S 445–460; Volker Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 3–38; Friedrich Rüffler Lücken im Umgründungsrecht, 2002; Michael Schlitt Gang an die Börse, in: Semler/Volhard (Hrsg), Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd 1, 2001, § 23; Harry Schmidt Die Ausgliederung als Unterfall der Spaltung nach neuem Umwandlungsrecht, in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, 1999, S 10–23; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht Band II, 4. Aufl 2002; Uwe H Schneider Zur Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten an Tochtergesellschaften einer Personengesellschaft, in: Festschrift Bärmann, 1975, S 873–892; ders Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, ZHR (143) 1979, S 485–521; ders Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, S 249–259; Martin Schockenhoff Informationsrechte der HV bei Veräußerung eines Tochterunternehmens, NZG 2001, S 921–926; Torsten Schöne Mängel einer Unternehmensübernahme und ihre Folgen, in: Semler/Volhard/Cordes (Hrsg), Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd 1, 2001, § 34; Oliver Seiler/Bernd Singhof Zu den Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der „Holzmüller“-Grundsätze, Konzern 2003, S 313–326; Johannes Semler Einschränkung

77

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der Verwaltungsbefugnisse in einer Aktiengesellschaft, BB 1983, S 1566–1573; Jürgen J Sieger/Kai Hasselbach Die Holzmüller-Entscheidung im Unterordnungskonzern, AG 1999, S 241–249; Peter Sina Grenzen des Konzern-Weisungsrechts nach § 308 AktG, AG 1991, S 1–10; Jürgen Sonnenschein Die Eingliederung im mehrstufigen Konzern, BB 1975, S 1088–1094; Eckart Sünner Aktionärsschutz und Aktienrecht, AG 1983, S 169; Johannes Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998; Wolfram Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ders Hauptversammlungskompetenzen und Aktionärsrechte in der Konzernspitze, AG 1980, S 172–187; ders Minderheitenschutz und unternehmerische Entscheidungsfreiheit im Mutterunternehmen, ZHR (153) 1989, S 60–72; ders Rechtsfragen zur Konzernumbildung – Anmerkungen zu OLG Köln vom 24.11.1992 Az. 22 U 72/92, ZIP 1993, S 114–118; Christoph Trapp/Werner Schick Die Rechtsstellung des Aktionärs der Obergesellschaft beim Börsengang von Tochtergesellschaften, AG 2001, S 381–391; Tobias Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; ders Vorbereitung von Zustimmungsbeschlüssen bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2001, S 2029–2042; ders Informationsrechte der Aktionäre bei Beteiligungsveräußerungen, ZHR (165) 2001, S 593–605; Peter Ulmer Ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung? Eine Buchbesprechung, AG 1975, S 15–16; ders Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971–1985, 1986; Rüdiger Veil Aktuelle Probleme im Ausgliederungsrecht, ZIP 1998, S 361–369; Lothar Vollmer Die Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbidnungen, BB 1977, Beil 4, S 1–11; Ulrich Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; ders Aktionärsrechte beim Börsengang einer Tochter – obey the law, if not the spirit, AG 2002, S 14–24; Henning W Wahlers Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995; Frank Weißhaupt Der „eigentliche“ Holzmüller-Beschluß, NZG 1999, S 804–811; Winfried Werner Zuständigkeitsverlagerung in der Aktiengesellschaft durch Richterrecht?, ZHR (147) 1983, S 429–453; Harm Peter Westermann Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, S 352–382; ders Die Holzmüller-Doktrin – 19 Jahre danach, in: Festschrift Koppensteiner, 2001, S 259–276; Ludger Westrick Chancen und Risiken der Eigenverwaltung nach der Insolvenzordnung, NZI 2003, S 65–72; Herbert Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, S 423–465; Ralph Wollburg/Christian Gehling Umgestaltung des Konzerns – Wer entscheidet über die Veräußerung von Beteiligungen einer Aktiengesellschaft?, in: Festschrift O Lieberknecht, 1997, S 133; Finn Zeidler Die Hauptversammlung der Konzernmutter – ungeschriebene Zuständigkeiten und Information der Aktionäre, NZG 1998, S 91–93; Klaus Zimmermann/Andreas Pentz „Holzmüller“ – Ansatzpunkt, Klagefristen, Klageantrag, in: Festschrift Welf Müller, 2001, S 151–182. 2. Schrifttum ab 2004 Johannes Adolff Zur Reichweite des verbandsrechtlichen Abwehranspruchs des Aktionärs gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln, ZHR (169) 2005, S 310–328; Peter Adolff/Johannes Adolff HolzmüllerKompetenzen der Hauptversammlung und Missbrauch der Vertretungsmacht durch die Vorstände einer Aktiengesellschaft, in: Festschrift Mailänder, 2006, S 289–300; Holger Altmeppen Zum Anwendungsbereich der Holzmüller-Doktrin – Anmerkungen zu BGH vom 26.4.2004 II ZR 155/02, ZIP 2004, S 999–1001; Michael Arnold Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre nach Gelatine und Macrotron, ZIP 2005, S 1573–1579; Sebastian Blasche Individualisierung sowie Über- und Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, DB 2011, S 517–522; Lars Böttcher/Sebastian Blasche Die Grenzen der Leitungsmacht des Vorstands, NZG 2006, S 569–573; Hartwin Bungert Festschreibung der ungeschriebenen „Holzmüller“-Hauptversammlungszuständigkeiten bei der Aktiengesellschaft, BB 2004, S 1345–1352; ders Verlust der Klagebefugnis für anhängige Anfechtungsklagen nach Wirksamwerden eines Squeeze Out, BB 2005, S 1345–1348; Christian E Decher Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen, in: Festschrift UH Schneider, 2011, S 261–274; Meinrad Dreher Der VVaG-Konzern, in: Festschrift zum 100jährigen Bestehen der Stuttgarter Lebensversicherung a.G., 2008, S 139–153; Karl-Josef Faßbender Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, S 425–457; Heiner Feldhaus Der Verkauf von Unternehmensteilen einer Aktiengesellschaft und die Notwendigkeit einer außerordentlichen Hauptversammlung, BB 2009, S 562–569; Holger Fleischer Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Aktienrecht: Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“, NJW 2004, S 2335–2339; ders Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre bei Struktur-, Vergütungs- und Personalentscheidungen in Deutschland, Österreich und der Schweiz, Der Gesellschafter 2010, S 193–203; Werner Flume Die Juristische Person, 1983; Lambertus Fuhrmann „Gelatine“ und die Holzmüller-Doktrin: Ende einer juristischen Irrfahrt?, AG 2004, S 339–342; Wulff Goette Ungeschriebe-

Mülbert

78

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

ne Mitwirkungsbefugnisse stehen der Hauptversammlung einer AG nur im Ausnahmefall zu, DStR 2004, S 927–928; ders Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Aktienrecht (Teil II), DStR 2005, S 603–608; ders Organisation und Zuständigkeit im Konzern, AG 2006, S 522–527; Klaus Hubert Görg Behindern „Holzmüller“ und „Gelatine“ die Sanierung der Aktiengesellschaft?, in: Festschrift Greiner, 2005, S 51–56; Cornelius Götze „Gelatine“ statt „Holzmüller“ – Zur Reichweite ungeschriebener Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung, NZG 2004, S 585–589; Regina Grün Informationspflichten des Vorstands bei „Holzmüller-Beschlüssen“, 2007; Ulrich Haas Eigenverwaltung des Schuldners, in: Gottwald (Hrsg), Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl 2015, §§ 86–90; Mathias Habersack Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, S 137–149; Matthias Hofmann Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 2006; Michael Hoffmann-Becking „Holzmüller“, „Gelatine“ und die These von der Mediatisierung der Aktionärsrechte, ZHR (172) 2008, S 231–238; Holger Hofmeister Veräußerung und Erwerb von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft: Denkbare Anwendungsfälle der Gelatine-Rechtsprechung?, NZG 2008, S 47–52; Uwe Hüffer Anmerkung zum Beschluss des OLG Frankfurt/M. vom 7.12.2010 (5 U 29/10; WM 2011, 116) – Zum Erwerb der Dresdner Bank AG durch die Commerzbank AG, WuB II A. § 119 AktG 1.11; Marco Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft, 2009; Nicholas Kessler Die AG in der Eigenverwaltung, 2006; Alexander Kiefner Konzernumbildung und Börsengang der Tochter, 2005; ders Beteiligungserwerb und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit, ZIP 2011, S 545– 551; Hans-Georg Koppensteiner „Holzmüller“ auf dem Prüfstand, Der Konzern 2004, S 381–386; Matthias Kiesewetter/Myriam Spengler Hauptversammlungszuständigkeit bei Veräußerung und Erwerb von Gesellschaftsvermögen im Rahmen von M&A-Transaktionen, Der Konzern 2009, S 451; Gerd Krieger Der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags zwischen Mutter und Enkel im mehrstufigen faktischen Konzern, in: Festschrift K Schmidt, 2009, S 999–1022; Lars Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, 2011; Thomas Liebscher Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte von Holzmüller, Macrotron und Gelatine, ZGR 2005, S 1–33; Dirk Lorenz/Lutz Pospiech Holzmüller Reloaded – Hauptversammlungskompetenz beim Beteiligungserwerb?, DB 2010, S 1925; Marcus Lutter Das unvollendete Konzernrecht, in: Festschrift K Schmidt, 2009, S 1065–1076; ders Der Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank – ohne ein Vortum der Hauptversammlung?, ZIP 2012, S 351; Marcus Mackensen Keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bei Unternehmenserwerb durch AG (Kauf Commerzbank/Dresdner Bank), GWR 2011, S 11; Scott Maesch Corporate Governance in der insolventen Aktiengesellschaft, 2005; Karsten Markwardt „Holzmüller“ im vorläufigen Rechtsschutz, WM 2004, S 211–219; Reinhard Marsch-Barner Zur „Holzmüller“-Doktrin nach „Gelatine“, in: Grundmann/Schwintowski/Singer/Weber (Hrsg), Anleger- und Funktionsschutz durch Kapitalmarktrecht, 2005, S 105–120; ders Bedeutung und Zuständigkeit der Hauptversammlung, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG, 3. Aufl 2014, § 31; Peter O Mülbert Abschwächung des mitgliedschaftlichen Bestandschutzes im Aktienrecht, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 433–450; Tobias Nikoleyczik/Daniel Gubitz Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank: Ein „Holzmüller“-Fall?, NZG 2010, S 539–542; dies Erwerb der Dresdener-Bank durch die Commerzbank – Beteiligungserwerb kein „Holzmüller“-Fall, NZG 2011, S 91–94; Tobias Nikoleyczik/Axel Wahl Anmerkung zu OLG Frankfurt/M.: Keine Zuständigkeit der Hauptversammlung der Commerzbank für den Beteiligungserwerb der Dresdner Bank nach den „Holzmüller-/Gelatine-Grundsätzen“, EWiR 2011, S 33–34; Walter G Paefgen „Holzmüller“ und der Rechtsschutz des Aktionärs gegen das Verwaltungshandeln im Rechtsvergleich, ZHR (172) 2008, S 42–80; Roman Paulus/Friedrich Merath Übertragbarkeit der aktienrechtlichen Zuständigkeiten auf das Insolvenzrecht, ZInsO 2011, S 1129–1136; Gerhard Pape/Wilhelm Uhlenbruck/Joachim Voigt-Salus Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Pape/Uhlenbruck/VoigtSalus (Hrsg), Insolvenzrecht, 2. Aufl 2010, Kapitel 39; Hans-Joachim Priester Aktionärsentscheidung zum Unternehmenserwerb, AG 2011, S 654–662; Jochem Reichert Mitwirkungsrechte und Rechtsschutz der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, S 150–160; Moritz Renner Hauptversammlungszuständigkeit und Organadäquanz, AG 2015, S 513–523; Volker Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2003, 2004, S 1–36; Alexander Schiel Aktionärsschutz zwischen Aktienrecht und Kapitalmarkt, 2009; Karsten Schmidt Aktienrecht und Insolvenzrecht, AG 2006, S 597–605; Wolfgang Servatius Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung, 2004; Eberhard Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Stefan Simon Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“ – Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte der BGH-Rechtsprechung, DStR 2004, S 1482–1486; Gerald Spindler Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten – wohin führt der Weg?, in: Festschrift Goette, 2011, S 513–528; Marco Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften,

79

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

2009; Christoph Teichmann Austrittsrecht und Pflichtangebot bei Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2004, S 67–83; Joachim v Falkenhausen Keine ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung bei Beteiligungsveräußerung, ZIP 2007, S 24–26; Silke Wehdeking Eigenverwaltung der insolventen Aktiengesellschaft, DZWIR 2006, S 451–455; Frank Weißhaupt Holzmüller-Informationspflichten nach den Erläuterungen des BGH in Sachen „Gelatine“, AG 2004, S 585–592; Alexander Wilhelm Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 7.2.2012 (II ZR 253/10; WM 2012, 546) – Zur Anfechtbarkeit der Entlastung vom Aufsichtsrat und Vorstand wegen Unternehmenserwerb ohne Zustimmung der Hauptversammlung, WuB II A. § 120 AktG 1.12; Hans-Ulrich Wilsing/Sebastian Goslar Anmerkung zu OLG Frankfurt/M.: Anfechtbarkeit der Entlastung von Commerzbank-Vorstand und -Aufsichtsrat wegen Nichteinbeziehung der Hauptversammlung bei Übernahme der Dresdner Bank, EWiR 2010, S 201–202; Gerhard Wirth „Holzmüller“-Zuständigkeit der Hauptversammlung – auch in der beherrschten Aktiengesellschaft?, in: Festschrift Bechtold, 2006, S 647–660; Niklas Zientek Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei Unterakquisitionen einer Aktiengesellschaft, 2016. III. Hauptversammlungszuständigkeit und Börsennotierung Christian Aders/Dennis Muxfeld/Felix Lill Die Delisting-Neuregelung und die Frage nach dem Wert der Börsennotierung, CFL 2015, S 389–399; Johannes Adolff/Johannes Tieves Über den rechten Umgang mit einem entschlusslosen Gesetzgeber: Die aktienrechtliche Lösung des BGH für den Rückzug von der Börse, BB 2003, S 797–805; Michael Arnold Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre nach Gelatine und Macrotron, ZIP 2005, S 1573–1579; Michael Arnold/Stephan Aubel Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien, ZGR 2012, S 113–155; Michael Arnold/Vera Rothenburg BGHEntscheidung zum Delisting: Alle Fragen geklärt?, DStR 2014, S 150–156; Marietta Auer Der Rückzug von der Börse als Methodenproblem, JZ 2015, S 71–79; Theodor Baums/Hans-Gert Vogel Die konzerntypischen Rechtsfragen der Eigenkapitalfinanzierung, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 9; Walter Bayer Aktionärsschutz beim Delisting: Empfehlungen an den Gesetzgeber, ZIP 2015, S 853–859; ders Die Delisting-Entscheidungen „Macrotron“ und „Frosta“ des II. Zivilsenats des BGH, ZfPW 2015, S 163–225; ders Delisting: Korrektur der Frosta-Rechtsprechung durch den Gesetzgeber, NZG 2015, S 1169–1178; Heiko Beck/Oliver Hedtmann Ausgewählte Rechtsfragen des börsenrechtlichen Delistings, BKR 2003, S 190–200; Florian Becker/Torsten Fett Börsengang im Konzern – Über ein „Zuteilungsprivileg“ zum Schutz der Aktionärsinteressen, WM 2001, S 549–556; Martina Benecke Gesellschaftliche Voraussetzungen des Delisting, WM 2004, S 1122–1126; Lars Böttcher/Sebastian Blasche Die Grenzen der Leitungsmacht des Vorstands, NZG 2006, S 569–573; Markus Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug, 2005; Michael Brellochs Der Rückzug von der Börse nach „Frosta“, AG 2014, S 633–647; Petra Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 8. Aufl 2016; Jochen Buckel/Jan Glindemann/Christian Vogel Delisting nach „Frosta“ – Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung, AG 2015, S 373–381; Hartwin Bungert/Benjamin E Leyendecker-Langner Unternehmensbewertung oder Durchschnittsbörsenkurs beim Delisting? – Die Diskussion um den aktuellen Gesetzesovrschlag –, DB 2015, S 2251–2256; Hartwin Bungert/Carsten Wettich Das weitere Schicksal der „Macroton“-Grundsätze zum Delisting nach der Entschdiung des BVerfG, DB 2012, S 2265–2269; Tim Drygala Die Neuregelung des Delistings, in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 75–92; Tim Drygala/Marco Staake Delisting als Strukturmaßnahme, ZIP 2013, S 905–916; Thomas Eckhold Delisting, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG, 3. Aufl 2014, § 61; Jens Ekkenga „Macroton“ und das Grundrecht auf Aktieneigentum – der BGH als der bessere Gesetzgeber? – Besprechung der Entscheidung BGH WM 2003, 533, ZGR 2003, S 878–910; Frank Even/Antonio Vera Die Techniken des Going Private in Deutschland, DStR 2002, S 1315–1321; Heiner Feldhaus Zur Frage der Verkehrsfähigkeit der Aktien beim Wechsel vom amtlichen Markt in das Segment M:access der Börse München, BB 2008, S 1307–1308; Holger Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR (165) 2001, S 513–549; Holger Fleischer/Marlen Thaten Einlagenrückgewähr und Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien, NZG 2011, S 1081–1085; Andreas Fuchs Der Schutz der Aktionäre beim Börsengang der Tochtergesellschaft, in: Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2001, RWS-Forum 20, 2001, S 259– 284; Volker Geyrhalter/Nikolas Zirngibl Alles unklar beim formalen Delisting – eine Zwischenbilanz 18 Monate nach „Macroton“, DStR 2004, S 1048–1053; Tobias Glienke/Daniel Röder „FRoSTA ist für alle da“. – Praxisfolgen der BGH-Rechtsprechungsänderung insbesondere für anhängige Delisting-Spruchverfahren, BB 2014, S 899–907; Wulff Goette Zur Zuteilung der Aktien beim vereinfachten Bezugsrechteausschluss

Mülbert

80

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

nach § 186 Abs 3 Satz 4 AktG, ZGR 2012, S 505–517; Axel Goetz Das Delisting-Urteil des BVerfG – freie Bahn für Erleichterungen des Börsenrückzugs, BB 2012, S 2767–2773; Sebastian Goslar EWiR 2008, S 461–462; Wolfgang Groß Rechtsprobleme des Delisting, ZHR 165 (2001), S 141–166; ders Die Neuregelung des Anlegerschutzes beim Delisting, AG 2015, S 812–820; ders Kapitalmarktrecht, 6. Aufl 2016; Alexander Grupp Börseneintritt und Börsenaustritt, 1995; Robert Gutte Das reguläre Delisting von Aktien, 2006; Mathias Habersack Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macroton und Gelatine, AG 2005, S 137–149; ders „Macrotron“ – was bleibt?, ZHR (176) 2012, S 463–469; ders Anmerkung zu dem Beschluss des BGH vom 8.10.2013 (II ZB 26/12; JZ 2014, 145), JZ 2014, S 147–149; Christian Halasz/Lars Kloster Börsengang – eine Entscheidung der Hauptversammlung?, ZBB 2001, S 474–482; Kai Hasselbach/Maike Pröhl Delisting mit oder ohne Erwerbsangebot nach neuer Rechtslage, NZG 2015, S 209–215; Jan Häller Delisting von Aktien in der Insolvenz, ZIP 2016, S 1903–1911; Thomas Heidel/Daniel Lochner Delisting und Eigentumsgarantie, AG 2012, S 169–173; Hans-Jürgen Hellwig Möglichkeiten einer Börsenreform zur Stärkung des deutschen Kapitalmarktes, ZGR 1999, S 781–819; Hans-Jürgen Hellwig/Michael Bormann Die Abfindungsregeln beim Going Private – Der Gesetzgeber ist gefordert!, ZGR 2002, S 465–496; Heribert Hirte Vorschlag vom 6. Mai 2015, S 2, abrufbar unter http://www.heribert-hirte.de/images/Standpunkte/Delisting_Stand20150506.pdf (zuletzt abgerufen 30.6.2016); Klaus J Hopt Das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz – Börsen- und kapitalmarktrechtliche Überlegungen, in: Festschrift Drobnig, 1998, S 525–548; Uwe Hüffer Zur HolzmüllerProblematik: Reduktion des Vorstandsermessens oder Grundlagenkompetenz der Hauptversammlung?, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 279–304; Alexander Kiefner/Benedikt Gillessen Die Zukunft von „Macrotron“ im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG, AG 2012, S 645–660; Detlev Kleindiek „Going Private“ und Anlegerschutz, in: Festschrift Bezzenberger, 2000, S 653–671; Lars Klöhn Zum Pflichtangebot und Spruchverfahren beim regulären Delisting, ZBB 2003, S 208–218; ders Delisting – Zehn Jahre später, NZG 2012, S 1041–1047; Jens Koch/Rafael Harnos Die Neuregelung des Delistings zwischen Anleger und Aktionärsschutz, NZG 2015, S 729–737; Dirk Kocher/Elke Seiz Das neue Delisting nach § 39 Abs 2–6 BörsG, DB 2016, S 153–158; Dirk Kocher/Stefan Widder Delisting ohne Hauptversammlungsbeschluss und Abfindungsangebot, NJW 2014, S 127–129; Andreas M Königshausen Anmerkung zum Urteil des BVerfG vom 11.7.2012 (1 BvR 3142/08, 1 BvR 1569/08, BB 2012, 2010) – Zum Aktieneigentumsgrundrecht beim Delisting, BB 2012, S 2014–2015; Lutz Robert Krämer/Simone Theiß Delisting nach der Macrotron-Entscheidung des BGH, AG 2003, S 225–242; Kaspar Krolop Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting), 2005; Marco Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft, 2009; Stephen Lambert/Mario Weichel Wegfall der „Macrotron-Trias“ – Folgen für Umstrukturierungskonstellationen in Konfliktlagen des Akiten- und Kapitalmarktrechts, WM 2014, 1024–1030; Volker Land/Kai Hasselbach Going Private – und Squeeze-out nach deutschem Aktien-, Börsen- und Übernahmerecht, DB 2000, S 557–562; Dieter Leuering Delisting as a Component of Taking Private Transactions, in: Festschrift Piltz, 2014, S 493–499; Thomas Liebscher Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte von Holzmüller, Macroton und Gelatine, ZGR 2005, S 1–33; Marcus Lutter Gesellschaftsrecht und Kapitalmarkt, in: Festschrift Zöllner I, 1998, S 363–383; ders Zur Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses, JZ 2003, S 684–687; Marcus Lutter/Tim Drygala Rechtsfragen beim Gang an die Börse, in: Festschrift Raisch, 1995, S 239–253; Marcus Lutter/Rolf Leinekugel Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zu grundlegenden Strukturmaßnahmen – zulässige Kompetenzübertragung oder unzulässige Selbstentmachtung?, ZIP 1998, S 805–817; Klaus-Peter Martens Die Bewertung eines Beteiligungserwerbs nach § 255 Abs 2 AktG – Unternehmenswert kontra Börsenkurs, in: Festschrift Bezzenberger, 2000, S 267–290; Philipp Maume The Parting of the Ways: Delisting Under German and UK Law, EBOR 16 (2015), S 255–279; Thomas Mayen Anlegerschutz ist (auch) öffentliches Recht!, ZHR (179) 2015, S 1–8; Christian Mense/Marcus Klie Deutliche Erleichterungen beim Delisting – Aufgabe der Macrotron-Rechtsprechung durch den BGH, GWR 2013, S 505–508; dies Neues zum Going Private – Praxisfragen zur aktuellen Rechtslage zum Delisting, DStR 2015, S 2782–2786; Alexander Morell Gefahr erkannt, Gefahr gebannt? Ist eine Abfindung beim reulären Delisting aus Effizienzsicht überhaupt geboten?, ZBB 2016, 67–89; Peter O Mülbert Rechtsprobleme des Delisting, ZHR (165) 2001, S 104–145; ders Grundsatz- und Praxisprobleme der Einwirkungen des Art 14 GG auf das Aktienrecht, in: Festschrift Hopt I, 2010, S 1039–1078; Peter O Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR (176) 2012, S 286–325; dies Haftungsübernahme als Einlagenrückgewähr – Überlegungen zu § 57 AktG im Nachgang zu Telekom III, in: Festschrift Hommelhoff, 2012, S 747–776; Nikolaos Paschos/Kristina Klaaßen Offene Fragen nach der Entscheidung des BVerfG zum Delisting und Folgen für die Beratungspraxis, ZIP 2013, S 154–160; dies Delisting ohne Hauptversammlung und Kaufangebot – der Rückzug von der Börse

81

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nach der Frosta-Entscheidung des BGH, AG 2014, S 33–36; Sorika Pluskat Rechtsprobleme beim Going Private, München 2002; Melanie Probst Rechtsfragen des regulären Börsenrückzugs, 2013; Roßkopf Delisting zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2014, S 487–508; Jörgen Rubel/Eugen Kunz Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses beim „Delisting“ aus einem Qualitätssegment des Freiverkehrs?, AG 2011, S 399–407; Konstantin Rutz Delisting und Downgrading, 2015; Bernhard Schaub Delisting einer AG, DStR 2001, S 951–952; Kay-Michael Schanz Ansprüche gegen Aktionäre im Fall eines Delistings, CFL 2012, S 234–237; Alexander Schiel Aktionärsschutz zwischen Aktienrecht und Kapitalmarkt, 2009; Michael Schlitt Die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen des regulären Delisting – Macrotron und die Folgen, ZIP 2004, S 533–541; Daniel Schlößer Delisting auf Initiative des Emittenten, 2003; Christian Schmitt VG Frankfurt/M., 25.3.2013 – 2 L 1073/13.F: Keine Antragsbefugnis des Anlegers gegen Widerruf der Zulassung der Aktie zum Handel im regulierten Markt, EWiR 2013, S 673–674; Christoph Schmitt/Rainer Süßmann Rückzug mittelständischer Unternehmen aus dem regulierten Markt, BB 2014, S 1451–1454; Martin Schockenhoff Delisting – Karlsruhe locuta, causa finita?, ZIP 2013, S 2429–2435; Philipp Scholz Zurück ins „Macrotron“-Zeitalter durch Satzungsregelung?, BB 2015, S 2248–2253; Bastian Schoppe Aktieneigentum, 2010; Wolfgang Schön Der Aktionär im Verfassungsrecht, in: Festschrift Ulmer, 2003, S 1359–1392; Eberhard Schwark/Frank Geiser Delisting, ZHR (161) 1997, S 739–773; Jörg Schwichtenberg Going Private und Squeezeouts in Deutschland, DStR 2001, S 2075–2082; Christoph H Seibt/Bernward Wollenschläger Downlisting einer börsennotierten Gesellschaft ohne Abfindungsangebot und Hauptversammlungsbeschluss, AG 2009, S 807–817; Stefan Simon/Michael Burg Zum Anwendungsbereich des § 29 Abs 1 Satz 1 UmwG beim „kalten Delisting“, Der Konzern 2009, S 214–220; Marco Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; KaiUwe Steck „Going private“ über das UmwG, AG 1998, S 460–466; Michael Stöber Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen am Beispiel des Börsenrückzugs und der fakultativen Insolvenzantragstellung, WM 2014, S 1757–1763; ders Die Zukunft der Macrotron-Regeln zum Delisting nach den jüngsten Entscheidungen des BVerfG und des BGH, BB 2014, S 9–16; Georg Streit Delisting Light – Die Problematik der Vereinfachung des freiwilligen Rückzugs von der Frankfurter Wertpapierbörse, ZIP 2002, S 1279–1289; Jan Sudmeyer Going Public – Börsengang, in: Schüppen/Schaub (Hrsg), Münchner Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl 2010, § 47; Chris Thomale Minderheitenschutz gegen Delisting – die MACROTRONRechtsprechung zwischen Eigentumsgewähr und richterlicher Rechtsfortbildung, ZGR 2013, S 686–723; ders AG: Reguläres Delisting ohne Hauptversammlungsbeschluss und Pflichtangebot zulässig, DStR 2013, S 2529; Christoph Trapp/Werner Schick Die Rechtsstellung der Aktionäre der Obergesselschaft beim Börsengang von Tochtergesellschaften, AG 2001, S 381–391; Lothar Vollmer/Alexander Grupp Der Schutz der Aktionäre beim Börseneintritt und Börsenaustritt, ZGR 1995, S 459–480; von der Linden Kann die Satzung eine Börsennotierung vorschreiben?, NZG 2015, S 176–178; Ulrich Wackerbarth Die Begründung der Macroton-Rechtsfortbildung nach dem Delisting-Urteil des BVerfG, WM 2012, S 2077–2082; Dirk Wasmann/Jana Glock Die FRoSTA-Entscheidung – Das Ende der Macroton Grundsätze zum Delisting, DB 2014, S 105–109; Hartmut Wicke Aktionärsschutz beim Delisting, DNotZ 2015, S 488–497; Laurenz Wieneke Aktien- und kapitalmarktrechtlicher Schutz beim Delisting nach dem Frosta-Beschluss des BGH, NZG 2014, S 22–26; Hans-Ulrich Wilsing/Tobias Kruse Die Änderung des § 54a BörsO/Ffm – Ein Schritt in die richtige Richtung, NZG 2002, S 807–812; Michael Winter/Hans-Christian Keßler „Macrotron II“ – zurück auf Start, Der Konzern 2014, S 69–75; Gerhard Wirth/Michael Arnold Anlegerschutz beim Delisting von Aktiengesellschaften, ZIP 2000, S 111–117; Dirk Zetzsche Reguläres Delisting und deutsches Gesellschaftsrecht, NZG 2000, S 1065– 1070; ders Going Dark Under German Law – Towards an Efficient Regime for Regular Delisting (29.1.2014), CPC Research Paper Series, Revue Trimestreielle de Droit Financier (RTDF) 2014, S 4; Hildegard Ziemons Die Übernahme von Transaktionskosten und Prospektrisiken durch die Aktiengesellschaft nach der BGHEntscheidung „Dritter Börsengang“ der Telekom, GWR 2011, S 404–406. IV. Sonstige ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten Holger Altmeppen Zur Vermögensbindung in der faktisch abhängigen AG, ZIP 1996, S 693–698; Walter Bayer Gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien auf einen künftigen Mehrheitsaktionär, in: Festschrift Hüffer, 2010, S 35–48; Wilhelm F Bayer Mehrstufige Unternehmensverträge, in: Festschrift Ballerstedt, 1975, S 157–183; Moritz Brinkmann Der strategische Eigenantrag – Missbrauch oder kunstgerechte Handhabung des Insolvenzverfahrens?, ZIP 2014, S 197–207; Christian Brünkmans/Sebastian Uebele Rechtsschutz gegen missbräuchliche Insolvenzanträge

Mülbert

82

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

und insolvenzwidrige Insolvenzpläne?, ZInsO 2014, S 265–275; Fabian Dietz-Vellmer Organhaftungsansprüche in der Aktiengesellschaft – Anforderungen an Verzicht oder Vergleich durch die Gesellschaft, NZG 2011, S 248–254; Meinrad Dreher Die kartellrechtliche Bußgeldverantwortlichkeit von Vorstandsmitgliedern – Vorstandshandeln zwischen aktienrechtlichem Legalitätsprinzip und kartellrechtlicher Unsicherheit, in: Festschrift Konzen, 2006, S 85–107; Werner F Ebke Börsennotierte Aktiengesellschaften und Corporate Governance zwischen Staat, Gesellschafern, Stakeholdern und Markt, ZVglRWiss 111 (2012), S 1–20; Horst Eidenmüller Strategische Insolvenz: Möglichkeiten, Grenzen, Rechtsvergleichung, ZIP 2014, S 1197–1205; Heinrich Götz Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung, AG 1984, S 85; Michael Hoffmann-Becking Übernahme von Geldbußen gegen Vorstandsmitglieder durch die Gesellschaft, ZGR 2015, S 618–630; Gerrit Hölzle Insolvenzantragsgründe, in: Bork/Hölzle (Hrsg), Handbuch-Insolvenzrecht, 2014, Kapitel 2; Uwe Hüffer Kompetenzfragen bei der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien, in: GS Winter 2011, S 279–296; Ulrich Immenga Mehrheitserfordernisse bei einer Abstimmung der Hauptversammlung über die Übertragung vinkulierter Namensaktien, BB 1992, S 2446–2449; Tim Johannsen-Roth/Arne Kießling Das Amt des Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats, NZG 2013, S 972–978; Frank Kebekus/Wolfgang Zenker Business Judgment Rule und Geschäftsleiterermessen – auch in Krise und Insolvenz?, in: Festschrift Georg Maier-Reimer, 2010, S 319– 344; Gerd Krieger Zahlungen der Aktiengesellschaft im Strafverfahren gegen Vorstandsmitglieder, in: Festschrift G Bezzenberger, 2000, S 211–232; Lars Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, Mainz 2011; ders Der Dispens vom Schädigungsverbot bei der GmbH, in: Festschrift Ahrens, 2016, S 637–653; Marcus Lutter Ehrenämter im Aktien- und GmbH-Recht, ZIP 1984, S 645–654; ders Zahlungseinstellung und Überschuldung unter der neuen Insolvenzordnung, ZIP 1999, S 641–647; Georg Maier-Reimer Anmerkung zum Urteil des BGH vom 8.7.2014, Az. II ZR 174/13 – Zur Übernahme einer Geldstrafe für ein Vorstandsmitglied durch die AG, EWiR 2014, S 609–610; Peter O Mülbert Soziale Verantwortung von Unternehmen im Gesellschaftsrecht, AG 2009, 766–774; ders Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR (163) 1999, S 1– 53; ders Soziale Verantwortung von Unternehmen im Gesellschaftsrecht, AG 2009, S 766–774; Andreas Pentz Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung, 1994; ders Zustimmungserfordernisse beim Stufen übergreifenden Unternehmensvertrag in Mehrstufigkeitsverhältnissen, DB 2004, S 1543–1549; Hans-Joachim Priester Vergleich über Einlageforderungen – Zustimmungserfordernisse der Hauptversammlung, AG 2012, S 525–529; Eckard Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S 581–649; ders Rechtliche Schranken der Erstattung von Bußgeldern an Organmitglieder und Angestellte, ZHR (148) 1984, S 555–578; Jochem Reichert Folgen der Anteilsvinkulierung für Umstrukturierungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften nach dem Umwandlungsgesetz, GmbHR 1995, S 176–195; Alexandros N Rokas Die Insolvenzprophylaxe als Bestandteil der Corporate Governance im deutschen Aktienrecht, 2012; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Berrit Roth-Mingram Corporate Social Responsibility (CSR) durch eine Ausweitung der nichtfinanziellen Informationen von Unternehmen, NZG 2015, 1341–1346; Ingo Saenger/Nadja Al-Wraikat Insolvenzrecht versus Gesellschaftsrecht: Wer darf bei der GmbH wann den Schutzschirm öffnen?, NZG 2013, S 1201–1206; Karsten Schmidt Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeiten bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile – Kompetenzprobleme um § 68 AktG und § 15 Abs 5 GmbHG –, in: Festschrift Beusch, 1993, S 759–781; ders Besinnung auf die Stärke der Insolvenordnung und der freien Sanierung – Von einem vorgezogenen staatlichen Sanierungsverfahren ist abzuraten!, DB 2010, Standpunkte 27, 28; Ulrich G Schroeter Vinkulierte Namensaktien in der europäischen Aktiengesellschaft (SE), AG 2007, S 854–861; Wolfgang Selter Übernahme von Geldauflagen durch die Aktiengesellschaft zugunsten ihrer Vorstandsmitglieder, ZIP 2015, S 714–721; Ulf R Siebel Der Ehrenvorsitzende, in: Festschrift Peltzer, 2001, S 519–538; Thomas Sonnenberg Die Änderung des Gesellschaftszwecks, 1990; Jürgen Sonnenschein Die Eingliederung im mehrstufigen Konzern, BB 1975, S 1088–1094; Michael Stöber Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen am Beispiel des Börsenrückzugs und der fakultativen Insolvenzantragstellung, WM 2014, S 1757–1763; Christoph Thole Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2013, S 1937–1945; Wolfram Timm Die Aktiengesellschaft als Konzerspitze, 1980; Dirk A Verse (Gemischte) Sacheinlagen, Differenzhaftung und Vergleich über Einlageforderungen, ZGR 2012, S 875–899; Björn Weng Aktienrechtliche Differenzhaftung bei Sacheinlagen, DStR 2012, S 862–865; Johannes Wertenbruch Gesellschafterbeschluss für Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit?, DB 2013, S 1592–1596; Harm Peter Westermann Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen und Aktien – Ermessensentscheidung der Zustimmungsentscheidung, in: Festschrift U Huber, 2006, S 997–1018; Harry Westermann Zweck der Gesell-

83

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schaft und Gegenstand des Unternehmens im Aktien- und Genossenschaftsrecht, in: Festschrift Schnorr v Carolsfeld, 1973, S 517–532; Laurenz Wieneke Die Differenzhaftung des Inferenten und die Zulässigkeit eines Vergleichs über ihre Höhe, NZG 2012, S 136–139; Alexander Wilhelm Zur Gestaltung des Nachteilsausgleichs bei Unternehmensveräußerungen im faktischen Aktienkonzern, NZG 2012, S 1287–1292; Sven Wortberg Holzmüller und die Stellung eines Insolvenzantrags wegen drohender Zahlungsunfähigkeit, ZInsO 2004, S 707–713; Hans Würdinger Aktien- und Konzernrecht, 3. Aufl 1973.

Rechtsprechung BVerfG (11.7.2012) 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 = BVerfGE 132, 99 = NJW 2012, 3081 = WM 2012, 1378 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826 = ZIP 2012, 1402. RG (2.11.1895) I 208/05, RGZ 36, 24; BGH (21.4.1960) II ZR 126/58, WM 1960, 803; BGH (11.11.1965) II ZR 122/63, BGHZ 44, 245 = WM 1965, 1207; BGH (13.3.1978) II ZR 142/76, BGHZ 71, 40 = NJW 1978, 1316 = WM 1978, 401; BGH (16.11.1981) II ZR 150/80, BGHZ 82, 188 = NJW 1982, 933 = WM 1982, 88 = ZIP 1982, 172; BGH (25.2.1982) II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = WM 1982, 388 = ZIP 1982, 827 (Holzmüller); BGH (21.4.1997) II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926 = WM 1997, 970 = AG 1997, 377 = ZIP 1997, 883; BGH (15.1.2001) II ZR 124/99, BGHZ 146, 288 = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 569 = AG 2001, 261 = NZG 2001, 405 = ZIP 2001, 416; BGH (11.11.2002) II ZR 125/02, BGHZ 152, 339 = WM 2003, 345 = ZIP 2003, 345; BGH (25.11.2002) II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280 = ZIP 2003, 387; BGH (26.4.2004) II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571 (Gelatine I); BGH (26.4.2004) II ZR 154/02, WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575 = ZIP 2004, 1001 (Gelatine II); BGH (20.11.2006) II ZR 226/05, WM 2007, 257 = AG 2007, 203 = NZG 2007, 334 = ZIP 2007, 24; BGH (11.6.2007) II ZR 152/06, WM 2007, 2110 = AG 2007, 863 = NZG 2007, 907 = ZIP 2007, 2122; BGH (2.6.2008) II ZR 1/06, NJW 2008, 2914 = WM 2008, 1653 = NZG 2008, 707 = ZIP 2008, 1627; BGH (1.12.2008) II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 = NJW 2009, 850 = WM 2009, 78 = AG 2009, 81 = NZG 2009, 107 = ZIP 2009, 70; BGH (31.5.2011) II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 = NJW 2011, 2719 = WM 2011, 1273 = AG 2011, 548; BGH (6.12.2011) II ZR 149/10, BGHZ 191, 364 = WM 2012, 39 = AG 2012, 87 = NZG 2012, 69 = ZIP 2012, 73; BGH (7.2.2012) II ZR 253/10, WM 2012, 546 = AG 2012, 248 = NZG 2012, 347 = ZIP 2012, 515; BGH (8.1.2013) II ZB 26/12, NJW 2014, 146 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342 = ZIP 2013, 2526; BGH (8.7.2014) II ZR 174/13, BGHZ 202, 26 = WM 2014, 1678 = AG 2014, 751 = NZG 2014, 1058 = ZIP 2014, 1728; BGH (26.4.2016) XI ZR 108/15, WM 2016, 1031 = ZIP 2016, 1063. OLG Köln (8 W 61/59) WM 1959, 1402; OLG Hamburg (4 U ZD1/57) AG 1959, 22; OLG Hamburg (11 W 34/69) AG 1970, 50; OLG Düsseldorf (5.11.1987) 19 W 6/87, NJW 1988, 1033 = WM 1987, 1489 = AG 1988, 53 = ZIP 1987, 1555; OLG Köln (24.11.1992) 22 U 72/92, WM 1993, 644 = AG 1993, 86 = ZIP 1993, 110; OLG München (10.11.1994) 24 U 1036/93, AG 1995, 232; OLG München (26.4.1996) 23 U 4586/95, WM 1996, 1462 = AG 1996, 1462; OLG Frankfurt/M (23.3.1999) 5 U 193/97, WM 1999, 1881 = AG 1999, 378 = NZG 1999, 887 = ZIP 1999, 842; BayObLG (14.7.1999) 3Z BR 11/99, BayObLGZ 1999, 193 = AG 2000, 131 = NZG 1999, 1218; OLG Celle (7.3.2001) 9 U 137/00, AG 2001, 357 = NZG 2001, 409 = ZIP 2001, 613; OLG Düsseldorf (31.8.2000) 6 W 33/00, AG 2001, 267 = NZG 2000, 1078; OLG Köln (27.9.2001) 18 U 49/01, AG 2002, 89 = ZIP 2001, 2089; OLG München (14.2.2001) 7 U 6019/99, WM 2002, 662 = AG 2001, 364 = NZG 2001, 519 = ZIP 2001, 700;

Mülbert

84

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

OLG Karlsruhe (12.3.2002) 8 U 295/00, AG 2003, 388 = DB 2002, 1094; OLG Stuttgart (14.5.2003) 20 U 31/02, AG 2003, 527 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981; OLG Dresden (23.4.2003) 18 U 1976/02, AG 2003, 433; OLG Düsseldorf (16.1.2004) I-3 Wx 290/03, 3 Wx 290/03, AG 2004, 211 = NZG 2004, 239 = ZIP 2004, 313; BayObLG (28.7.2004) 3Z BR 087/04, 3Z BR 87/04, BayObLGZ 2004, 200 = AG 2005, 241 = NZG 2004, 1111 = ZIP 2004, 1952; OLG Frankfurt/M (15.2.2005) 20 W 1/05, WM 2005, 2176 = AG 2005, 442 = NZG 2005, 558 = ZIP 2005, 1419; OLG Stuttgart (13.7.2005) 20 U 1/05, WM 2005, 1708 = AG 2005, 693 = ZIP 2005, 1415; OLG Schleswig (8.12.2005) 5 U 57/04, WM 2006, 231 = AG 2006, 120 = ZIP 2006, 421; OLG Zweibrücken (23.8.2007) 3 W 147/07, AG 2007, 913 = NZG 2007, 908 = ZIP 2007, 2438; OLG Hamm (19.11.2007) 8 U 216/07, AG 2008, 421 = NZG 2008, 155 = ZIP 2008, 832; KG (31.10.2007) 2 W 14/06, WM 2008, 125 = AG 2008, 295 = ZIP 2007, 2352; OLG Frankfurt/M (21.6.2007) 5 U 34/07, AG 2008, 862; OLG München (27.8.2008) 7 U 5678/07, WM 2008, 1971 = AG 2008, 864 = ZIP 2008, 1916; OLG München (21.5.2008) 31 Wx 62/07, WM 2008, 1602 = AG 2008, 674 = NZG 2008, 755: ZIP 2008, 1137; KG (30.4.2009) 2 W 119/08, AG 2009, 697 = WM 2009, 1504 = AG 2009, 697 = NZG 2009, 752 = ZIP 2009, 1116; OLG Frankfurt/M (7.12.2010) 5 U 29/10, WM 2011, 116 = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62 = ZIP 2011, 75; OLG Frankfurt/M (20.12.2011) 21 W 8/11, AG 2012, 330 = ZIP 2012, 371; OLG München (21.3.2013) 23 U 3344/12, NZG 2013, 742 = ZIP 2013, 1121; OLG München (14.8.2014) 23 U 4744/13, NZG 2015, 66 = GmbHR 2015, 84; OLG Düsseldorf (19.11.2015) I-26 W 4/15 (AktE), 26 W 4/15 (AktE), WM 2016, 875 = AG 2016, 366 = NZG 2016, 509 = ZIP 2016, 619. LG Frankfurt/M (29.1.1990) 3/1 O 109/89, WM 1990, 237 = AG 1990, 169 = ZIP 1990, 230; LG Stuttgart (8.11.1991) 2 KfH O 135/91, WM 1992, 58 = AG 1992, 236; LG Köln (3.2.1992) 91 O 203/91, AG 1992, 238; LG Frankfurt/M (10.3.1993) 3/14 O 25/92, AG 1993, 287 = ZIP 1993, 830; LG Hamburg (21.1.1997) 402 O 122/96, AG 1997, 238; LG Frankfurt/M (29.7.1997) 3/5 O 162/95, AG 1998, 45 = NZG 1998, 113 = ZIP 1997, 1698; LG Karlsruhe (6.11.1997) O 43/97 KfH I, NZG 1998, 393 = ZIP 1998, 385; LG Düsseldorf (13.2.1997) 31 O 133/96, AG 1999, 94 = DB 1999, 136; LG Heidelberg (1.12.1998) O 95/98 KfH I, AG 1999, 135; LG München I (4.11.1999) 5 HKO 10580/99, AG 2000, 140 = NZG 2000, 273 = ZIP 1999, 2017; LG Hannover (30.5.2000) 26 O 79/98, AG 2001, 150 = DB 2000, 1607; LG Frankfurt/M (12.12.2000) 3/5 O 149/99, 3-05 O 149/99, AG 2001, 431 = DB 2001, 751; LG Duisburg (29.5.2002) 21 O 106/02, NZG 2002, 643 = DB 2003, 441; LG Koblenz (27.3.2001) 1 HO 121/00, AG 2002, 102; LG Duisburg (27.6.2002) 21 O 106/02, AG 2003, 390; LG Duisburg (21.8.2003) 21 T 6/02, AG 2004, 159 = NZG 2004, 195 = ZIP 2004, 76; LG Frankfurt/M (11.1.2005) 3/5 O 106/04, ZIP 2005, 579; LG München I (8.6.2006) 5 HK O 5025/06, 5 HKO 5025/06, NZG 2006, 873 = ZIP 2006, 2036; LG München I (24.8.2006) 5 HK O 1558/06, AG 2007, 336; LG München I (30.8.2007) 5 HK O 7195/06, WM 2007, 2154 = NZG 2007, 951 = ZIP 2007, 2143; LG Köln (23.11.2007) 82 O 214/06, AG 2008, 327; LG Köln (24.7.2009) 82 O 10/08, AG 2009, 835 = NZG 2010, 229 = ZIP 2012, 1200; LG Frankfurt/M (17.2.2010) 17 U 207/09, WM 2010, 618 = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391 = ZIP 2010, 429. AG Duisburg (1.9.2002) 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636 = NZI 2002, 556. VG Düsseldorf (7.8.2015) 20 L 2589/15, ZIP 2015, 1733; VG Frankfurt/M (2.11.2001) 9 G 3103/01 (V), AG 2003, 218 = NJW-RR 2002, 480; VG Frankfurt/M (17.6.2002) 9 E 2285/01 (V), WM 2002, 1658 = ZIP 2002, 1446 = NZG 2002, 830; VG Frankfurt/M (25.3.2013) 2 L 1073/13.F, ZIP 2013, 1886 = AG 2013, 847.

85

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

I.

II. III.

IV.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Begriffsklärungen | 4 3. Regelungsgegenstand | 5 4. Normzweck | 7 5. Europäisches Recht | 10 a) Richtlinienrecht | 11 b) SE-Statut | 17 aa) Geschriebene Zuständigkeiten (1) Zuständigkeiten nach der SE-VO | 18 (2) Zuständigkeiten nach deutschem Aktienrecht | 19 bb) Ungeschriebene Zuständigkeiten | 20 Beschlüsse des Willensbildungsorgans Hauptversammlung | 21 Ausdrücklich normierte Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft (Abs 1 1. Alt) | 22 1. Regelmäßig wiederkehrende Maßnahmen | 24 2. Strukturmaßnahmen | 26 3. Sonderfälle | 28 4. Spezialgesetzliche Ausnahmen | 29 Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft 1. Entwicklung | 30 2. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei der Gruppenbildung und -leitung | 32 a) Rechtsdogmatische Begründungsansätze aa) Mediatisierungs- und Vermögensschutz | 33 bb) Alternative Begründungsansätze | 38 cc) Stellungnahme | 40 b) Rechtsgrundlage | 49 c) Personaler Anwendungsbereich aa) Eingegliederte Gesellschaft | 51 bb) Vertraglich konzernierte Gesellschaft | 52 cc) Liquidation; Insolvenz | 54 d) Qualitative und quantitative Voraussetzungen aa) Qualitative Voraussetzungen | 58

Mülbert

3.

bb) Quantitative Voraussetzungen | 62 e) Erfasste Vorgänge | 63 aa) Ausgliederung von Unternehmensteilen auf die Tochtergesellschaft | 64 bb) Beteiligungserwerb | 68 cc) Beteiligungsveräußerung (1) Vollständige Veräußerung | 75 (2) Teilveräußerung | 82 dd) Gruppenumbildung | 89 ee) Gruppenleitungsmaßnahmen | 98 ff) Verhältnis der Konzernbildungs- zur Konzernleitungskontrolle | 106 f) Hauptversammlungsbeschluss aa) Beschlussgegenstand; Konzeptbeschluss | 107 bb) Beschlussfassung | 109 cc) Beschlussmehrheit | 110 dd) Kein Sachgrunderfordernis | 112 ee) Beurkundungsbedürftigkeit | 114 ff) Informationsrechte der Aktionäre | 117 g) Vertretungsmacht des Vorstands | 121 h) Initiativrecht der Hauptversammlung | 123 i) Rechtsfolgen einer unterlassenen oder fehlerhaften Hauptversammlungsbeteiligung | 124 Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen und Börsennotierung | 129 a) Börsengang/Listing | 130 aa) Börsengang der Gesellschaft | 130 bb) Börsengang einer Tochtergesellschaft | 136 b) Delisting aa) Begriff und Arten | 138 bb) Reguläres Delisting | 141 (1) Von Macrotron zu Frosta | 142 (2) Kapitalmarktrechtliche Lösung nF | 147 (3) Möglichkeiten der Satzungsgestaltung | 149 86

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

(4)

4.

Hauptversammlungsbeschluss als Vorgabe in den Börsenordnungen? | 152 cc) Sonderfälle; Delisting von Tochtergesellschaften | 153 Sonstige ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen a) Grundsätzliches | 155 b) Änderungen des Gesellschaftszwecks | 156 c) Unternehmensverträge im mehrstufigen Konzern (§ 293 analog) | 157 aa) Abschluss eines Unternehmensvertrages durch die Untergesellschaft | 158 (1) Vorgängiger Unternehmensvertrag | 159 (2) Nachfolgender Unternehmensvertrag der Untergesellschaft als anderem Vertragsteil | 160 (3) Nachfolgender Unternehmensvertrag der Untergesellschaft als vertragstypisch verpflichtete Partei | 165 bb) Unternehmensverträge zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft | 169 d) Übernahme von Geldstrafen, Geldbußen oder Geldauflagen für Vorstandsmitglieder | 173 e) Abschluss eines Vergleichs über einen Differenzhaftungsanspruch | 174

f)

Übertragung vinkulierter Namensaktien bei drohender Abhängigkeit | 176 g) Fakultative Insolvenzantragstellung | 178 h) Tatsächliche Sitzverlegung ins Ausland | 181 i) Corporate Social ResponsibilityInvestitionen | 184 j) Verleihung von Ehrentiteln | 187 V. Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft kraft Satzung (Abs 1 2. Alt) | 189 VI. Die subsidiäre Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Geschäftsführung (Absatz 2) 1. Allgemeines | 191 2. Voraussetzungen a) Fragen der Geschäftsführung | 193 b) Weitere Voraussetzungen | 197 c) Das Vorlageermessen des Vorstands | 199 3. Verfahren | 202 4. Wirkungen | 208 5. Unverlangte Beschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten | 214 VII. Abweichende Satzungsgestaltungen | 215 VIII. Abweichungen qua einfachem Hauptversammlungsbeschluss | 221 IX. Die Zuständigkeit zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen in Angelegenheiten der Gesellschaft | 222 X. Zuständigkeiten der Hauptversammlung in eigenen Angelegenheiten | 223

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Das Aktienrecht des HGB enthielt noch keine § 119 inhalt- 1 lich entsprechende Bestimmung. Nach dem Gedanken des § 32 Abs 1 Satz 1 BGB war die Hauptversammlung für die Beschlussfassung in Geschäftsführungs- und sonstigen Angelegenheiten zuständig, soweit nicht zwingendes Recht oder eine Satzungsbestimmung die Zuständigkeit eines anderen Organs begründete. Im Einklang damit bestimmte § 250 HGB, dass in der Hauptversammlung die Aktionäre ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft „insbesondere in Bezug auf die Führung der Geschäfte“ ausüben. Vorbehaltlich zwingender gesetzlicher Bestimmungen besaß die Hauptversammlung eine Kompetenz-Kompetenz auch in Geschäftsführungsfragen und bildete damit, wie heute noch die Gesellschafterversammlung bei der GmbH, das oberste Organ der Gesellschaft. Erst § 103 AktG 1937 beseitigte mit bis heute gültigen Formulierungen die Kompe- 2 tenz-Kompetenz der Hauptversammlung und damit ihre Stellung als oberstes Organ der 87

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Gesellschaft.1 Absatz 1 beschränkte die Beschlusszuständigkeiten der Hauptversammlung auf die „im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fälle“ und Absatz 2 ergänzte, dass die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur auf Verlangen des Vorstands entscheiden könne. § 119 Abs 1 übernahm wörtlich § 103 Abs 1 und ergänzte diese Bestimmung in An3 lehnung an den früheren Art 698 des Schweizerischen Obligationenrechts2 um eine unvollständige („namentlich“) Aufzählung gesetzlich zugewiesener Hauptversammlungskompetenzen. § 119 Abs 2 entspricht wörtlich dem früheren § 103 AktG 1937. 4

2. Begriffsklärungen. § 119 meint die Hauptversammlung in ihrer Eigenschaft als Willensbildungsorgan der Gesellschaft, nicht als Zusammenkunft der Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Verbandsmitglieder. Zu dieser Unterscheidung näher Vor § 118 Rdn 9 f, 15.

3. Regelungsgegenstand. § 119 betrifft die Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung in den Angelegenheiten der Gesellschaft. Absatz 1 verleiht den gesetzlichen Zuständigkeitszuweisungen an die Hauptversammlung mit der Wendung „ausdrücklich“ abschließenden Charakter und verwehrt damit der Hauptversammlung zugleich eine Kompetenz-Kompetenz im Verhältnis zum Vorstand und den übrigen Willensbildungsorganen der Gesellschaft. Diese Kompetenzabgrenzung betrifft sämtliche denkbaren Entscheidungen in Angelegenheiten der Gesellschaft. Über den Bereich der Geschäftsführungsmaßnahmen hinaus gilt sie auch für gesetzlich nicht ausdrücklich zugewiesene Struktur- bzw Grundlagenentscheidungen, wenn auch für letztere unter dem Vorbehalt einer rechtsfortbildenden Anerkennung ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen (Rdn 32 ff). Der unvollständige („namentlich“) Katalog von Beschlusszuständigkeiten schafft überhaupt keine originären Hauptversammlungskompetenzen, sondern listet die im Gesetz an anderen Stellen begründeten Zuständigkeiten lediglich beispielhaft auf. 6 Absatz 2 räumt dem für die Geschäftsführung zuständigen Vorstand (§ 77 Abs 1) die Befugnis ein, wegen einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen eine Entscheidung der Hauptversammlung zu verlangen. Darin liegt zugleich eine Regelung der (subsidiären) Hauptversammlungszuständigkeit in Fragen der Geschäftsführung. Die Hauptversammlung ist in diesem Bereich von einem Verlangen des Vorstands abhängig, und zwar auch im Falle der Einmann-AG. 5

7

4. Normzweck. Die zwingende Verfestigung der gesetzlich vorgezeichneten Zuständigkeitsverteilung und, damit einhergehend, der Ausschluss der (potentiellen) Allzuständigkeit der Hauptversammlung durch Absatz 1 dienen dem Zweck, die dem Gesetzgeber angemessen erscheinende Machtverteilung zwischen der Hauptversammlung und den Verwaltungsorganen zu stabilisieren.3/4 Insoweit orientierten sich die gesetzgeberischen Zielvorstellungen zur adäquaten innergesellschaftlichen Machtverteilung, wie die erstmalige Regelung durch die sachlich identische Vorgängernorm (§ 103 Abs 1 AktG 1937) zeigt, zunächst vor allem an den Funktionsbedingungen der AG als Träger von Großunternehmen. Dahinter steht der Gedanke, dass die Hauptversammlung

_____

1 S dazu auch 4. Aufl Assmann Einl Rdn 164. 2 Begründung RegE in: Kropff AktG, S 165; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 3. 3 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 1. 4 Ob § 119 Abs 1 darüber hinaus die Funktion zukommt, die Stellung der Hauptversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan zu beseitigen (so noch Hüffer10 § 119 Rdn 1), hängt davon ab, welchen Inhalt man mit dieser Charakterisierung verbindet. S dazu bereits Vor § 118 Rdn 43.

Mülbert

88

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

im operativen Geschäft der AG typischerweise nicht hinreichend zur Entscheidungsfindung qualifiziert sei, etwa weil sie aufgrund ihrer „inhomogenen, dem Zufall ausgelieferten Zusammensetzung“5 die langfristige Perspektive auf das Unternehmensinteresse vermissen lasse oder/und ihr aus sonstigen Gründen die in Geschäftsführungsfragen erforderliche Expertise fehle.6 Gegenläufig soll die Hauptversammlung allerdings dort zuständig sein, wo eine überlegene Befähigung der Verwaltung gerade nicht besteht, sei es aufgrund fehlenden Wissensvorsprungs oder infolge eines Interessenkonflikts,7 und so eben namentlich in den Fällen des § 119 Abs 1.8 Spätestens seit Schaffung des AktG 1965 trat außerdem die Vorstellung hinzu, dass die für Träger von Großunternehmen angemessene innergesellschaftliche Machtbalance zugleich die geeigneten Rahmenbedingungen für die Funktionsfähigkeit börsennotierter Gesellschaften liefert. Damit ist Absatz 1 an der Stabilisierung der innergesellschaftlichen Machtverhältnisse beim gesetzlichen Leitbild, der Publikums-AG mit breitgestreutem Aktionärskreis, ausgerichtet.9 Hingegen kommt der Absicherung der unternehmerischen Mitbestimmung, das zeigt auch das Fehlen einer parallelen Bestimmung für die mitbestimmte GmbH, allenfalls untergeordnete Bedeutung zu. Für die Zukunft könnten aktuelle Rechtssetzungsvorhaben auf unionaler Ebene frei- 8 lich dazu führen, dass sich die Zuweisung geschriebener Hauptversammlungskompetenzen teils auch an anders gelagerten Zielvorstellungen orientieren wird.10 Nach dem Kommissionsentwurf zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie vom April 2014 soll die Hauptversammlung einer börsennotierten AG etwa für die Genehmigung von Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen und Personen (sog Related Party Transactions) ab einer bestimmten Größenordnung zuständig sein, wobei die an der Transaktion beteiligten Aktionäre einem Stimmverbot unterliegen.11 Dies bezweckt nicht primär eine Stärkung des Organs Hauptversammlung im Verhältnis zur Verwaltung, sondern dient dem Schutz der Aktionärsminderheit gegenüber einer Nachteilszufügung durch die Aktionärsmehrheit.12 Ähnliches gilt für die Ausweitung der Beschlusskompetenzen im Bereich der Vergütungspolitik (Say on Pay). Nach dem Kommissionsvorschlag sollen die Aktionä-

_____

5 BGHZ 159, 30, 42 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 6 S Begründung RegE in: Kropff AktG, S 96 („Die Aktionäre haben im Allgemeinen weder die Zeit noch die Übersicht, um Geschäftsführungsfragen unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte entscheiden zu können“); ferner Renner AG 2015, 513, 516 ff; Fleischer NJW 2004, 2335, 2336 f; auch schon Geßler JW 1937, 497: „Die Masse der Aktionäre war auf der Generalversammlung überhaupt nicht vertreten. Wenn sie aber vertreten war, so fehlte ihr jeder Einblick in die schwierigen Fragen der Leitung, und sie musste ihre Beschlüsse nach Gutdünken fassen.“ 7 So oder ähnlich auch Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; ders in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), S 81, 90 f; Renner AG 2015, 513, 517 ff. 8 Während ein Wissensvorsprung der Verwaltung in diesem Sinne etwa in den Fällen des § 119 Abs 1 Nr 2, 5 und 8 fehlt, scheint ein Interessenkonflikt in den Fällen des § 119 Abs 1 Nr 1 und 3 evident. 9 Selbstverständlich ist bei Gesellschaften mit einem oder mehreren Großaktionären die idealtypische innergesellschaftliche Machtbalance durch § 119 Abs 1 nicht zu gewährleisten, so dass für die Gesellschaften zusätzliche Sicherungsinstrumente, insbesondere die Haftung nach § 117 bzw wegen Treuepflichtverletzung, oder alternative Sicherungskonzepte in Form der §§ 291 ff nötig sind. 10 S zum Folgenden auch Renner AG 2015, 513, 514 ff, 522 f; Verse in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), S 304, 320 f. 11 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM(2014) 213 final, Art 9c Abs 2-E. 12 S den Kommissionsvorschlag, COM(2014) 213 final, S 5 f, 17 (Erwägungsgrund 19); Lutter EuZW 2014, 687 f; Bayer/Selentin NZG 2015, 7; Wiersch NZG 2014, 1131; Zetzsche NZG 2014, 1121, 1126 f; Renner AG 2015, 513, 514 f, 522 mwN.

89

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

re einer börsennotierten AG mindestens alle drei Jahre über die (zukünftige) Vergütungspolitik des Unternehmens sowie jährlich über einen besonderen Vergütungsbericht für das jeweils letzte Geschäftsjahr abstimmen. Im Gegensatz zum bisherigen § 120 Abs 413 ist die Beschlussfassung über die Vergütungspolitik obligatorisch und führt dazu, dass die Verwaltungsmitglieder prinzipiell nur nach den jeweils konsentierten Vorgaben entlohnt werden dürfen.14 Gleichzeitig definiert die Kommission eine Reihe von Mindestangaben, die die Vergütungspolitik enthalten muss, ua hinsichtlich des Verhältnisses von festen und variablen Vergütungsbestandteilen oder der zulässigen Höchstbeträge. Die so generierten Impulse zur Vergütungsgestaltung mögen mittlerweile zum Standardrepertoire guter Corporate Governance zählen, etwa soweit sie der Auflösung von Interessenkonflikten dienen. Allerdings tragen sie zugleich einer sozialpolitischen Motivation Rechnung,15 die sich jedenfalls insofern als neuartig erweist, als sie zu einer Verlagerung zwingender Zuständigkeiten auf die Hauptversammlung führt.16 Ob und mit welchem Inhalt die neue Richtlinie in Kraft treten wird, steht derzeit (Oktober 2016) freilich noch nicht fest.17 Absatz 2 verfolgt derweil einen doppelten Zweck.18 Einerseits flexibilisiert die Vor9 schrift die aus Absatz 1 (iVm §§ 76 Abs 1, 77 Abs 1) resultierende starre Zuständigkeitsverteilung zwischen den beiden Organen Hauptversammlung und Vorstand, indem sie eine durch das Verlangen des Vorstands aktivierte subsidiäre Zuständigkeit der Hauptversammlung für Geschäftsführungsangelegenheiten begründet. Möglichen Konflikten aus dieser Zuständigkeitsverdoppelung beugt § 83 Abs 2 vor, indem er den Vorstand zur Ausführung einer etwaigen Hauptversammlungsentscheidung verpflichtet. Andererseits können die Vorstandsmitglieder, da Absatz 2 das zuständigkeitsbegründende Verlangen in das Ermessen des Vorstands stellt („kann“), ihre persönlichen Risiken aus der Geschäftsführung reduzieren. Die Rückbindung an den Hauptversammlungswillen vermag die Position des Vorstands in einer etwaigen Auseinandersetzung mit einem ablehnenden Aufsichtsrat zu stärken (s auch Rdn 209).19 Zudem liegt im entsprechenden Hauptversammlungsvotum ein gesetzmäßiger Beschluss iS des § 93 Abs 4 Satz 1, der den Vorstand von seiner Haftung gegenüber der Gesellschaft freistellt (Rdn 210).20 Praktisch

_____

13 Näher zu dieser Vorschrift § 120 Rdn 157 ff. 14 Zu denkbaren Ausnahmen, etwa um die Einstellung neuer Mitglieder der Unternehmensleitung zu erleichtern, s Art 9a Abs 1 UAbs 2 des Kommissionsvorschlags, COM(2014) 213 final. 15 Zetzsche NZG 2014, 1121, 1128; Butzke5 Q Rdn 24 ff. Gerade die Festlegung von Höchstbeträgen muss keineswegs zwingender Ausdruck guter Corporate Governance sein, namentlich zu verbesserter Effizienz und einem langfristigen Florieren des Unternehmens beitragen, oder auch nur im Interesse der Aktionäre liegen. Vielmehr erweist sich insoweit die Steigerung der sozialen Akzeptanz der gewährten Vergütung in der Öffentlichkeit als bedeutender(er) Aspekt; vgl nur Verse NZG 2013, 921, 925. 16 Die mit dem VorstKoG geplante Neufassung von § 120 Abs 4, die ebenfalls ein bindendes „Say on Pay“ der Hauptversammlung in börsennotierten Aktiengesellschaften vorgesehen hätte, ist 2013 dem Grundsatz der Diskontinuität des Bundestags zum Opfer gefallen; näher § 120 Rdn 15. Zur (vielfach kritisierten) Indienstnahme des Aktienrechts für gesellschaftspolitische Anliegen generell Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 42; Habersack Gutachten E zum 69. DJT 2012, E 19 ff, E 33 ff. 17 Eine modifizierte Version des Richtlinienentwurfs hatte das Europäische Parlament im Juli 2015 angenommen. Derzeit (Oktober 2016) befindet sich der Richtlinienentwurf im sog Trilog zwischen EUKommission, Rat und Parlament. Dem Vernehmen nach ist mit einer Verabschiedung frühestens Ende 2016 zu rechnen. Näher Verse in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), S 304, 320 f. 18 Vgl prägnant BGH WM 1960, 803, 804 (noch zu § 103 Abs 2 AktG 1937). 19 Insoweit stimmen § 119 Abs 2 und § 111 Abs 4 Satz 3 überein. Beidesmal kann der Vorstand die Hauptversammlung als Schiedsrichter in seinem Verhältnis zum Aufsichtsrat heranziehen. 20 Diese Haftungsfreistellungsfunktion wird mit der These verfehlt, dass die Anrufung der Hauptversammlung der Sache nach das Verlangen nach einer Vorwegentscheidung über die Entlastung einer bestimmten Maßnahme bedeute (so etwa Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479, 508). Denn die Entlastung präkludiert keine Ersatzansprüche der Gesellschaft, § 120 Abs 2 Satz 2. Ausführlich dazu § 120 Rdn 23 ff.

Mülbert

90

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

liegt darin sogar die bedeutsamste Folge der von Absatz 2 eröffneten Möglichkeit. Gleichwohl bedeutet es eine Verkürzung des Normzweckprogramms, wenn man das Anliegen der Norm „ausschließlich in einer haftungsrechtlichen Funktion“21 sieht.22 Außerhalb dieses Zweckprogramms liegt es dagegen, auch dem Aufsichtsrat bzw dessen Mitgliedern eine ihr Tätigkeitsrisiko – Abberufung aus wichtigem Grund (§ 103 Abs 1, 2) und Haftung (§§ 116, 93) – reduzierende Anrufung der Hauptversammlung zu gestatten.23 Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen eine aufsichtsrätliche Anrufungsbefugnis entschieden, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass der Aufsichtsrat durch Einschaltung der Hauptversammlung dem Vorstand die Leitung der Gesellschaft nehmen könnte.24 Diese Barriere gegen eine mehrheitliche Selbstentmachtung des Aufsichtsrats stärkt in der Sache zugleich die Position der Arbeitnehmervertreter in mitbestimmten Aufsichtsräten. 5. Europäisches Recht. Hauptversammlungskompetenzen bei der AG werden auf 10 Ebene des EU-Rechts durch einige der gesellschaftsrechtlichen Richtlinien25 vorgeprägt (Rdn 11–16). Zudem statuiert Art 52 der SE-Verordnung (SE-VO)26 für den Spezialfall der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) teils direkt, teils durch Verweis auf das Aktienrecht des jeweiligen Sitzstaats der SE gewisse Beschlusskompetenzen ihrer Hauptversammlung, deren Umfang im Einzelnen freilich umstritten ist (Rdn 17–20). Die folgende Darstellung beschränkt sich insoweit auf einen Überblick. a) Richtlinienrecht. Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei der AG normieren 11 namentlich die Kapitalrichtlinie 2012,27 die 3. (Fusions-)Richtlinie,28 die 6. (Spaltungs-) Richtlinie 29 und die 13. Richtlinie über Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie). 30 Nimmt man zudem noch den viel diskutierten, letztlich aber gescheiterten Vorschlag der EU-Kommission für eine 5. (Struktur-)Richtlinie31 hinzu und ordnet man die einzelnen

_____

21 So Martens ZHR 147 (1983), 377, 383; in der Sache ebenso Jansen Konzernbildungskontrolle S 275; auch Mülbert Aktiengesellschaft2 S 396; tendenziell auch Joost ZHR 163 (1999), 164, 169; v Rechenberg Hauptversammlung S 69. 22 Zutreffend Geßler in: FS Stimpel, 1985, S 771, 774 ff; auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 1; Wahlers Konzernbildungskontrolle S 169. 23 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 20; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 34 f; aA (mit Unterschieden) Habersack NZG 2016, 321, 326 f; MünchKomm/ders4 § 116 Rdn 71; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 15; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 515; Schüppen ZIP 2010, 905, 909 f; Fischbach ZIP 2013, 1153, 1155 ff; vgl auch Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 14 („noch nicht abschließend geklärt“). 24 Begründung RegE in: Kropff AktG S 165. 25 Überblick über den Normenbestand bei 4. Aufl Assmann Einl Rdn 210 ff; MünchKomm/Habersack4 Einl Rdn 97 ff; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 4 Rdn 1 f, 5 ff; J Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht3 S 56 ff; s auch Fleischer in: Aktienrecht im Wandel, Bd II, 9. Kap Rdn 24 ff sowie unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/official/index_de.htm. 26 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl 2001 L 294, 1–21; zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr 517/2013 v 13.5.2013, ABl 2013 L 158, 1. 27 2012/30/EU, ABl 2012 L 315, 74; neu kodifizierte Fassung der mehrfach geänderten zweiten (sog Kapital-)Richtlinie 77/91/EWG v 13.12.1976; näher insoweit Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 6 Rdn 69 ff. 28 2011/35/EU, ABl 2011 L 110, 1; kodifizierte Fassung der mehrfach geänderten dritten Richtlinie 78/855/EG v 9.10.1978, ABl 1978 L 295, 36. 29 82/891/EWG v 17.12.1982, ABl 1982 L 378, 47; zuletzt geändert durch Richtlinie 2014/59/EU v 12.6.2014, ABl 2014 L 173, 190. 30 2004/25/EG, ABl 2004 L 142, 12; zuletzt geändert durch Richtlinie 2014/59/EU v 12.6.2014, ABl 2014 L 173, 190. 31 S Dritte Änderung des Vorschlags für eine fünfte Richtlinie des Rates nach Artikel 54 EWG-Vertrag über die Struktur der Aktiengesellschaft sowie die Befugnisse und Verpflichtungen ihrer Organe (KOM(91) 372 endg – SYN 3), ABlEG Nr C 321/9 v 12.12.1991.

91

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Zuständigkeiten entsprechend dem deutschen Recht (Rdn 23 ff) nach regelmäßig wiederkehrenden Maßnahmen, Strukturmaßnahmen und Sonderfällen, ergibt sich folgendes Bild: 12 Regelmäßig wiederkehrende Hauptversammlungszuständigkeiten mit im Einzelnen unterschiedlicher Periodendauer sind – die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsorgans im dualistischen System (Art 4 Abs 1 Vorschlag 5. RL)32 – die Feststellung des Jahresabschlusses (Art 48 Abs 1 Vorschlag 5. RL) – die Verwendung des Jahresergebnisses (Art 50 Abs 1 Vorschlag 5. RL) – die Bestellung des Abschlussprüfers (Art 55 Abs 1 Satz 1 Vorschlag 5. RL).33 13 – – – – – –

Der Hauptversammlung zugewiesene Strukturmaßnahmen sind Satzungsänderungen (Art 37 Abs 1 Vorschlag 5. RL) Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Art 29 Abs 1, 2, 33 Abs 4, 5 Kapitalrichtlinie 2012) Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Art 34 Abs 1, 40 Abs 1 lit b, 41 Abs 1 Kapitalrichtlinie 2012) die Ermächtigung zum Rückerwerb eigener Aktien (Art 21 Abs 1 lit a, Abs 3 Kapitalrichtlinie 2012) die Verschmelzung (Art 7 Abs 1, 23 Abs 2 3. RL) die Spaltung in Form der Aufspaltung und Abspaltung (Art 5, 22 Abs 1, 3 6. RL)

14

Als Sonderfälle kennt das Gemeinschaftsrecht eine Hauptversammlungszuständigkeit für – den Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder (Art 18 Abs 2 lit b Vorschlag 5. RL) – die Zustimmung zu Nachgründungsverträgen (Art 13 Abs 1 Kapitalrichtlinie 2012) – die Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsorgans im dualistischen System (Art 13 Abs 2 Vorschlag 5. RL) – die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder der Verwaltungsorgane (Art 15 Abs 1 Vorschlag 5. RL) – die Entscheidung über Abwehrmaßnahmen gegenüber einem erfolgten feindlichen Übernahmeangebot (Art 9 Abs 2–4 13. RL).

15

Insgesamt beschränken sich die Richtlinien(vorschläge) auf die punktuelle Normierung zwingender Hauptversammlungszuständigkeiten. Die in § 119 AktG unternommene umfassende Zuständigkeitsverteilung zwischen der Hauptversammlung einerseits und den Verwaltungsorganen andererseits hat keine Parallele im EU-Richtlinienrecht. Die Zusammenschau der zwingenden Hauptversammlungszuständigkeiten erlaubt zwar die in den Details noch sehr unscharfe Aussage, dass die Hauptversammlung jedenfalls für Grundlagenentscheidungen zuständig sein soll.34 Inwieweit die Hauptversammlung darüber hinaus Kompetenzen im Bereich der Geschäftsführung wahrnehmen kann, ist jedoch unklar. Auf den ersten Blick könnte man aus der (letztlich gescheiterten) Regelung der Strukturrichtlinie, wonach bestimmte weitreichende Veränderungen der Unter-

_____

32 Der Bestellungszeitraum beträgt maximal sechs Jahre, Art 7 Abs 1 Vorschlag 5. RL. 33 Für den Bestellungszeitraum kann das einzelstaatliche Recht einen Zeitraum zwischen drei bis sechs Jahren vorsehen, Art 56 Vorschlag 5. RL. 34 Wie hier Fleischer in: Aktienrecht im Wandel, Bd II, 9. Kap Rdn 26; Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2 2. Teil Rdn 393.

Mülbert

92

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

nehmenstätigkeit – Schließung oder Verlegung des Unternehmens oder erheblicher Teile, wichtige Beschränkungen oder Erweiterungen, wichtige organisatorische Veränderungen, dauerhafte Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen – der Zustimmung des Aufsichtsorgans bedürfen,35 im Gegenschluss auf die Unzuständigkeit der Hauptversammlung für diese Maßnahmen schließen, und daraus weitergehend ableiten, dass ihr für weniger schwerwiegende Maßnahmen der Geschäftsführung erst recht die Kompetenz fehlt. Auf der anderen Seite kannte der Vorschlag einer Strukturrichtlinie offensichtlich ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen. Sein Art 34 lit d statuierte ua ein Stimmverbot, „wenn die Beschlussfassung der Hauptversammlung zum Gegenstand hat … die Zustimmung zu Verträgen zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär“, ohne dass der Richtlinienvorschlag hierfür ausdrücklich eine Beschlusszuständigkeit normieren würde. Inwieweit die Hauptversammlung weitere ungeschriebene Zuständigkeiten im Bereich der Geschäftsführung beanspruchen kann, erscheint damit als offene Frage. Zu den nunmehr mit Änderung der Aktionärsrechterichtlinie in Aussicht stehenden 16 Hauptversammlungszuständigkeiten s bereits Rdn 8. b) SE-Statut. Die Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei der SE werden im 17 Kern durch Art 52 SE-VO bestimmt. Wie im deutschen Aktienrecht lässt sich zwischen geschriebenen und ungeschriebenen Zuständigkeiten unterscheiden. aa) Geschriebene Zuständigkeiten (1) Zuständigkeiten nach der SE-VO. Gemäß Art 52 UAbs 1 SE-VO beschließt die 18 Hauptversammlung zunächst über diejenigen Angelegenheiten, die sich aus der Verordnung selbst (lit a) oder aus den in ihrem Sitzstaat geltenden Umsetzungsvorschriften zur SE-Beteiligungsrichtlinie36 – in Deutschland also aus dem SEBG37 – (lit b) ergeben. Während Letzteres praktisch geringe Bedeutung hat,38 beinhaltet die SE-VO selbst eine ganze Reihe von Zuständigkeitszuweisungen.39 Diese erschließen sich teilweise nicht ausdrücklich, sondern erst aus dem Sinnzusammenhang der relevanten Normen. Zu nennen sind – Satzungsänderungen, Art 59 SE-VO40 – die Bestellung und Abberufung des Vorstands, Art 39 Abs 2 UAbs 2 SE-VO – die Bestellung des Aufsichtsrats (dualistisches System) bzw des Verwaltungsrats (monistisches System), Art 40 Abs 2 bzw Art 43 Abs 3 SE-VO; dies schließt jeweils die Kompetenz zur Abberufung ein41 – die (Rück-)Umwandlung der SE in eine dem Recht des Sitzstaats unterliegende AG (Renationalisierung)42 – die Gründung einer anderen SE durch die SE selbst43

_____

35 Art 12 Abs 1 Vorschlag 5. RL. 36 Richtlinie 2001/86/EG v 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl 2001 L 294/22. 37 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBeteiligungsgesetz) v 22.12.2004 (BGBl I S 3675, 3686). 38 Näher KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 19 f; Habersack/Drinhausen/Bücker SE-VO Art 52 Rdn 13 f. 39 Eingehend zum Ganzen Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 11 ff. 40 S dazu nur KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 14. 41 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 16; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 5. 42 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 14; Habersack/Drinhausen/Bücker SE-VO Art 52 Rdn 12. 43 Näher KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 18.

93

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

– – –

die Gründung durch Verschmelzung, vgl Art 23 Abs 1 SE-VO44 die Gründung einer Holding-SE, vgl Art 32 Abs 6 Satz 1 SE-VO45 die Auflösung, vgl Art 63 SE-VO.46

19

(2) Zuständigkeiten nach deutschem Aktienrecht. Soweit die SE-VO keine abschließende Zuständigkeitszuweisung vorsieht, beschließt die Hauptversammlung gemäß Art 52 UAbs 2 SE-VO in Angelegenheiten, für die der Hauptversammlung einer dem Recht ihres Sitzstaates unterliegenden AG die Zuständigkeit entweder aufgrund der jeweiligen nationalen Vorschriften (Alt 1) oder aufgrund der mit diesen Vorschriften in Einklang stehenden Satzung (Alt 2) übertragen wurde. Durch die Verweistechnik in Alt 1 gelten zunächst die auf den gesellschaftsrechtlichen Richtlinien basierenden Hauptversammlungskompetenzen (Rdn 11 ff) in ihrer jeweiligen nationalen Umsetzung zugleich für die SE.47 Aus deutscher Sicht liegt der Schwerpunkt auf den Kompetenzen des AktG, insbesondere denen des § 119 – einschließlich § 119 Abs 2 (Rdn 191 ff) –,48 doch finden etwa auch die Hauptversammlungskompetenzen nach dem UmwG (Rdn 27) Anwendung, soweit die jeweiligen Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselmaßnahmen für die SE mit Sitz in Deutschland zulässig sind.49 Der Zuständigkeit kraft Satzung (Alt 2) kommt wegen § 23 Abs 5 nur geringe Bedeutung zu. Im Schrifttum werden die Übertragung von Kontroll- und Entscheidungsfunktionen im Zusammenhang mit der Bildung von Beiräten oder Ausschüssen oder eine Zustimmungskompetenz bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien (§ 68 Abs 2 Satz 3 AktG; dazu Rdn 176 f) genannt.50

20

bb) Ungeschriebene Zuständigkeiten. Ob und bejahendenfalls auf welcher Grundlage ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten bestehen, wird unterschiedlich beurteilt. Die überzeugende hM interpretiert Art 52 UAbs 2 Alt 1 SE-VO als einen Verweis auch auf die ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen mitgliedstaatlicher Provenienz, womit aus deutscher Sicht vor allem die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff) gemeint sind.51 Indes lehnt die Gegenansicht eine Erstreckung ungeschriebener Kompetenzen nationalen Rechts auf die SE ab, da dies dem mit der SE-VO verfolgten Ziel einer Rechtsvereinheitlichung zuwiderlaufen und zu Rechtsunsicherheit führen würde.52 Stattdessen wird zum Teil eine Herleitung ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten unmittelbar aus der SE-VO in Betracht gezogen.53 Obschon ein gemeinschaftsrechtlicher Herleitungsansatz in der Tat keineswegs ausgeschlossen erscheint,

_____

44 Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 14. 45 MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 14; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 4. 46 Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 14. 47 MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 21. 48 Näher KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 26 ff, 37; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 26 f; Habersack/Drinhausen/Bücker Art 52 SE-VO Rdn 22 ff. 49 Habersack/Drinhausen/Bücker SE-VO Art 52 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 18; KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 37. 50 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 38; s auch Habersack/Drinhausen/Bücker Art 52 SE-VO Rdn 43. 51 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 36; Habersack/Drinhausen/Bücker Art 52 SE-VO Rdn 42; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 12; Habersack ZGR 2003, 724, 741; Casper in: FS Ulmer, 2003, S 51, 68 f. 52 MünchKomm/Kubis3 VO (EG) 2157/2001 Art 52 Rdn 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 46 f; Marsch-Barner in: Liber amicorum Happ, 2006, S 165, 171; Brandt Hauptversammlung S 130. 53 S Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 22, 47.

Mülbert

94

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

konnte anders als im nationalen Recht freilich noch keine plausible und allgemein konsensfähige Kasuistik herausgebildet werden.54 II. Beschlüsse des Willensbildungsorgans Hauptversammlung § 119 betrifft die Zuständigkeit zur innergesellschaftlichen Willensbildung und damit 21 die Hauptversammlung in ihrer Funktion als innergesellschaftliches Willensbildungsorgan (dazu Vor § 118 Rdn 9). Darüber hinaus bestimmt Absatz 1 im Einklang mit zahlreichen sonstigen Gesetzesbestimmungen, dass die Hauptversammlung als mitgliedergetragenes Kollektivorgan (Vor § 118 Rdn 39) ihren der Gesellschaft organschaftlich zugerechneten Willen mittels der Beschlusstechnik bildet (Vor § 118 Rdn 29). III. Ausdrücklich normierte Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft (Abs 1 1. Alt) Beschlussförmige Entscheidungen der Hauptversammlung in ihrer Funktion als in- 22 nergesellschaftliches Willensbildungsorgan betreffen die Angelegenheiten der Gesellschaft. Abs 1 1. Alt begründet für diesen Gegenstandsbereich aber keine originären Entscheidungszuständigkeiten der Hauptversammlung. Vielmehr wiederholt der nicht abschließende („namentlich“) Zuständigkeitskatalog des Absatzes 1 lediglich beispielhaft einige anderweitig im Gesetz geregelte Kompetenzen.55 Im Übrigen beschränkt sich die Regelung darauf, mit der Wendung „beschließt in den im Gesetz oder in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen“ den andernorts im Gesetz vorgenommenen Kompetenzzuweisungen enumerative Wirkung beizulegen. Die Gesamtheit aller Hauptversammlungskompetenzen in den Angelegenheiten der 23 Gesellschaft, seien sie im Katalog des Abs 1 Nr 1–8 erwähnt oder lediglich sonst im Gesetz vorgesehen, lassen sich überblicksmäßig ordnen in regelmäßig wiederkehrende bzw laufende Maßnahmen (Rdn 24 f), Strukturmaßnahmen bzw Grundlagenentscheidungen (Rdn 26 f) und Sonderfälle (Rdn 28). 1. Regelmäßig wiederkehrende Maßnahmen. Die in Absatz 1 aufgeführten perio- 24 disch wiederkehrenden Hauptversammlungsentscheidungen betreffen mit im Einzelnen unterschiedlicher Periodendauer – die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 101 Abs 1 1. Fall, soweit sie nicht entsendet werden (§ 101 Abs 2) oder als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Mitbestimmungsgesetzen zu wählen sind (§ 9 Abs 1, 2 MitbestG, § 7 MitbestErgG, § 5 Abs 1 DrittelbG, § 24 MgVG) (Nr 1) – die Verwendung des Bilanzgewinns, § 174 Abs 1 (Nr 2) – die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats, § 120 Abs 1 (Nr 3) – die Bestellung – und der Widerruf der Bestellung – des Abschlussprüfers, § 318 Abs 1 HGB, und gegebenenfalls des Konzernabschlussprüfers, § 318 Abs 1 HGB (Nr 4), sofern nicht ein Versicherungsunternehmen vorliegt (s § 341k Abs 2 Satz 1 HGB: Bestellung durch Aufsichtsrat). Nicht in Absatz 1 genannte regelmäßig wiederkehrende Hauptversammlungsent- 25 scheidungen sind

_____ 54 55

95

Näher Habersack/Drinhausen/Bücker SE-VO Art 52 Rdn 15 ff mwN. K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 7.

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

– –

die Feststellung des Jahresabschlusses einer KGaA, § 286 Abs 1. die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder (bei der börsennotierten AG), § 120 Abs 4 Satz 1.

26

2. Strukturmaßnahmen. Als Auswahl wichtiger Strukturmaßnahmen nennt der Katalog des Absatzes 1 – Satzungsänderungen, § 179 (Nr 5)56 – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, und zwar auch unter Ausgabe von Wandelund Gewinnschuldverschreibungen sowie von Genussrechten, §§ 182 Abs 1, 186 Abs 3, 192 Abs 1, 202 Abs 1, 203 Abs 1, 2, 207, 221 (Nr 6) – Maßnahmen der Kapitalherabsetzung, §§ 222 Abs 1, 229 Abs 1, 237 Abs 2 (Nr 6) – die Auflösung der Gesellschaft, §§ 262 Abs 1 Nr 2, 289 Abs 4 (Nr 8).

27

Nicht im Katalog des Absatzes 1 erwähnte gesetzlich normierte Strukturmaßnahmen sind – die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien, § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 – die Ermächtigung zur gleichbehandlungswidrigen Veräußerung eigener Aktien, § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 – die Ermächtigung zur Einziehung der gemäß § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 erworbenen eigenen Aktien, § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 – die vertragliche Übertragung des gesamten Vermögens, § 179a Abs 1 Satz 1 – die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft, § 274 Abs 1 Satz 1, Abs 2 – der Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen durch die Gesellschaft, §§ 293 Abs 1 Satz 1, 295 Abs 1 Satz 2 – der Abschluss und die Änderung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags durch den „anderen Vertragsteil“, §§ 293 Abs 2 Satz 1, 295 Abs 1 Satz 2 – die Eingliederung der einzugliedernden Gesellschaft, §§ 319 Abs 1 Satz 1, 320 Abs 1 Satz 3 – die Eingliederung bei der eingliedernden Gesellschaft, §§ 319 Abs 2 Satz 1, 320 Abs1 Satz 3 – die Beendigung der Eingliederung bei der eingegliederten Gesellschaft, § 327 Abs 1 Nr 1 – die Übertragung von Aktien gegen Barabfindung (sog Squeeze-out), § 327a Abs 1 Satz 1 – die Verschmelzung, §§ 65, 73 UmwG – die Spaltung in Form der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung, § 125 iVm §§ 65, 73 UmwG – die Vermögensübertragung durch gewillkürte Gesamt- oder Teilrechtsnachfolge, § 174 iVm § 65, § 177 iVm §§ 126, 65 UmwG – der identitätswahrende Formwechsel, § 193 Abs 1 UmwG. – der verschmelzungsrechtliche Squeeze-out, § 62 Abs 5 UmwG iVm § 327a AktG

28

3. Sonderfälle. Sonderfälle sind alle Hauptversammlungszuständigkeiten, die weder regelmäßig wiederkehrende Maßnahmen noch Strukturmaßnahmen zum Gegenstand haben. Von einer Ausnahme abgesehen (Nr 7), werden diese Kompetenzen im Katalog des Absatzes 1 nicht erwähnt. Im Einzelnen geht es um folgende Maßnahmen:

_____ 56

Zur Änderung des Gesellschaftszwecks im Besonderen s Rdn 156.

Mülbert

96

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

– –

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

die Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, § 142 Abs 1 (Nr 7) der Verzicht oder Vergleich über Ersatzansprüche gegen Gründer, Organmitglieder und sonstige Schädiger, §§ 50, 93 Abs 4, 116, 117 Abs 4, 309 Abs 3, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1 Satz 257 die Zustimmung zu Nachgründungsverträgen, § 52 Abs 1 Beschlüsse über vorbereitende Maßnahmen des Vorstands, § 83 Abs 1 der Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand, § 84 Abs 3 die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, § 103 Abs 1 die Zustimmung zu Geschäften auf Verlangen des Vorstands nach verweigerter Aufsichtsratszustimmung, § 111 Abs 4 Satz 3 die Festsetzung der Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit, § 113 Abs 1 Satz 2 2. Alt, Abs 2 die Festsetzung einer Geschäftsordnung mit Regeln für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung, § 129 Abs 1 Satz 1 die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer und Verwaltungsmitglieder, § 147 Abs 1 Satz 1 die Bestellung besonderer Vertreter für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, § 147 Abs 2 Satz 1 die Feststellung des Jahresabschlusses in Sonderfällen, § 173 Abs 1, 234 Abs 2 die Verwendung des Ertrages aufgrund höherer Bewertung als Folge einer Sonderprüfung, § 261 Abs 3 Satz 2 die Bestellung anderer Abwickler als der Vorstandsmitglieder, § 265 Abs 2 Satz 1 2. Alt die Abberufung der Abwickler, § 265 Abs 5 Satz 1 die Regelung der Vertretungsmacht mehrerer Abwickler durch die Hauptversammlung als „sonst zuständige Stelle“, § 269 Abs 2 Satz 1, Abs 3 Satz 1 die Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Regelung der Vertretungsmacht einzelner Abwickler, § 269 Abs 3 Satz 2 2. Alt die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz, § 270 Abs 2 Satz 1 1. Fall die Feststellung des Jahresabschlusses während der Abwicklung, § 270 Abs 2 Satz 1 2. Fall die Entlastung der Abwickler und der Aufsichtsratsmitglieder während der Abwicklung, § 270 Abs 2 Satz 1 3. Fall die Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften einer KGaA, § 278 Abs 2 iVm § 164 HGB die Ermächtigung des Vorstands zu Abwehrmaßnahmen gegen Übernahmeangebote, § 33 Abs 2 WpÜG

4. Spezialgesetzliche Ausnahmen. Dem Gesetzgeber steht es frei, einzelne Zustän- 29 digkeiten der Hauptversammlung für bestimmte Fälle im Wege spezialgesetzlicher Ausnahmeregelung anderen Gesellschaftsorganen zuzuweisen. Eine solche Ausnahme enthält § 10d Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG). Nach dieser Vorschrift entscheidet der Aufsichtsrat eines Unabhängigen Transportnetzbetreibers (§ 10 EnWG) abweichend von § 119 AktG „auch über die Genehmigung der jährlichen und langfristigen Finanzpläne des Unabhängigen Transportnetzbetreibers,

_____

57 Zum ungeschriebenen Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung bei der Übernahme von gegen Vorstandsmitglieder verhängten Strafsanktionen (Geldstrafen oder -auflagen) analog § 93 Abs 4 Satz 3 s Rdn 174 f.

97

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

über die Höhe der Verschuldung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers sowie die Höhe der an die Anteilseigner des Unabhängigen Transportnetzbetreibers auszuzahlenden Dividenden.“ Hierin liegt eine sozusagen sektorenspezifische Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen der aktienrechtlichen Kompetenzordnung, insbesondere von den §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1.58 IV. Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft 30

1. Entwicklung. Für die Entscheidungszuständigkeiten von Hauptversammlung und Vorstand scheint Absatz 1 eine klare Abgrenzung zu statuieren. Die Hauptversammlung beschließt lediglich „in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen“, während alle ihr nicht ausdrücklich zugewiesenen Entscheidungen als Geschäftsführungsmaßnahmen in die Zuständigkeit des Vorstands fallen. Ungeachtet dieses scheinbar klaren Gesetzeswortlauts entwickelte Lutter59 in den 1970er Jahren den Gedanken, dass trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Zuweisung die Entscheidungszuständigkeit in Angelegenheiten der Gesellschaft ausnahmsweise bei der Hauptversammlung statt beim Vorstand liegen könne. Dabei benannte er zur Begründung dieser „ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten“60 verschiedene Einzel- und Gesamtanalogien zu aktiengesetzlich normierten Hauptversammlungszuständigkeiten. Einige nachfolgende Beiträge61 bauten die vorgeschlagenen Analogien noch weiter aus, andere entwickelten eigenständige Begründungsansätze. Obgleich der Ausgangspunkt der Lutterschen Konzeption schwerpunktmäßig bei 31 der Herstellung fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen auf der Ebene von Tochtergesellschaften („Teilfusionen“) lag,62 kam es alsbald zu einer Ausweitung der Diskussion auf die sog Konzern- bzw Gruppen(um)bildungs- und Gruppenleitungskontrolle.63 Kristallisationsprunkt war insoweit das Holzmüller-Urteil des BGH vom 25.2.1982, das eine ohne Mitwirkung der Hauptversammlung vorgenommene Ausgliederung des wertvollsten Betriebsteils einer AG auf eine eigens hierfür gegründete Tochtergesellschaft betraf.64 Gerade in diesem Bereich liegt bis heute der dogmatische Schwerpunkt der Debatte um die ungeschriebenen Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung (Rdn 32–128).65 In jüngerer Zeit sind freilich auch Vorgänge bei der (potentiell) unverbundenen Gesellschaft verstärkt ins Blickfeld geraten. Hier ist vor allem an Hauptversammlungszuständigkeiten im Zusammenhang mit der Börsennotierung (Rdn 129–153), daneben aber auch an eine Vielzahl sonstiger Konstellationen zu denken, bei denen eine Mitwirkung des Aktionariats aus sehr unterschiedlichen Erwägungen heraus in Rede steht (Rdn 155–188).66

_____

58 Näher BT-Drucks 17/6072 S 64. 59 Lutter DB 1973, Beil 21, S 1; ders in: FS Barz, 1974, S 199; ders in: FS Harry Westermann, 1974, S 347. 60 Ulmer AG 1975, 15. 61 Monographisch Timm Konzernspitze, 1980; Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982; als frühe Einzelbeiträge s insbesondere Ulmer AG 1975, 15; Rehbinder in: FS Coing, 1982, S 423; Sonnenschein BB 1975, 1088; Vollmer BB 1977, Beil 4, S 1. 62 Lutter Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, DB 1973, Beil 21; ders Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, in: FS Barz, 1974, S 199. 63 S schon 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 30. 64 BGHZ 83, 122 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 65 Vgl nur Spindler in: FS Goette, 2011, S 513, 514. 66 Im Überblick schon 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 30.

Mülbert

98

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

2. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei der Gruppenbildung 32 und -leitung. Ein Aktionärsschutz durch Mitwirkungsbefugnisse bei Vorgängen der Gruppen(um)bildung und Gruppenleitung ist im positivierten Aktien- und Umwandlungsrecht nur lückenhaft vorgesehen. Originäre Zuständigkeiten der Hauptversammlung bestehen nach § 119 Abs 1 nur, soweit das Gesetz (§ 293 AktG, § 13 UmwG ua) oder die Satzung dies „ausdrücklich“ vorsehen. Weitere (mittelbare) Beschränkungen resultieren aus der Bindung der Geschäftsleitung an den gesellschaftsvertraglich festgelegten Unternehmensgegenstand: Diesen darf der Vorstand nach einhelliger Ansicht weder über- noch dauerhaft unterschreiten.67 Vorbehaltlich einer entsprechenden Satzungsermächtigung (sog Konzernklausel) hat der Vorstand den Unternehmensgegenstand nach hM68 zudem unmittelbar auszufüllen, was namentlich einer Ausgliederung von Unternehmensteilen auf eine nachgeordnete Tochtergesellschaft entgegensteht.69 Umgekehrt ist eine Beteiligung an Unternehmen untersagt, deren Tätigkeit außerhalb des Bereichs liegt, der vom eigenen Unternehmensgenstand der AG gedeckt ist.70 Existiert jedoch eine entsprechende Klausel, ist es dem Vorstand prima facie möglich, ohne Beteiligung der Aktionäre weitreichende Strukturveränderungen herbeizuführen. a) Rechtsdogmatische Begründungsansätze aa) Mediatisierungs- und Vermögensschutz. Zum Schutz der Aktionäre statuierte 33 der BGH nach Vorarbeiten des Schrifttums71 in der Holzmüller-Entscheidung72 erstmals ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, die die späteren Gelatine-Entscheidungen73 sodann einschränkend präzisierten. Als zentrales Motiv fungierte der Schutz der Aktionäre vor einer Mediatisierung und Verwässerung ihrer Mitverwaltungs- und Vermögensrechte. Die Holzmüller-Entscheidung bejahte eine ungeschriebene Hauptversammlungs- 34 kompetenz für den Fall, dass eine grundlegende Maßnahme der Konzernbildung oder Konzernleitung derart wesentlich in die Mitglieds- und Vermögensinteressen der Aktionäre eingreift, dass „der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.“74 Eine dergestalt zustimmungsbedürftige Maßnahme der Gruppenbildung sah das Gericht in der Ausgliederung eines Geschäftsbetriebs, der rund 80% des gesamten Betriebsvermögens ausmachte und den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit darstellte, auf eine 100%-ige Tochtergesellschaft im Wege der Einzelrechtsübertragung.

_____

67 S nur OLG Stuttgart, AG 2003, 527, 531 = NZG 2003, 778; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 57; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 7; Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 1 mwN. 68 AA 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 190 ff. 69 BGHZ 159, 30, 46 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571; OLG Frankfurt/M AG 2008, 862; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 31; Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 1; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 847; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 7; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 36 ff; MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 113; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 57; 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 64; Wahlers Konzernbildungskontrolle S 142 ff. 70 Etwa MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 7; Decher in: FS UH Schneider 2011, S 261, 262 f. 71 Namentlich Lutter in: FS H Westermann, 1974, S 364 ff; ders in: FS Barz, 1974, S 199, 207 ff; Timm Konzernspitze S 175 ff; Ulmer AG 1975, 15; Kropff in: FS Geßler 1971, S 111 ff; UH Schneider ZHR 143 (1977), 485, 496 f; kürzer Rehbinder in: FS Coing, 1982, S 423, 431; näher zur Vorgeschichte auch Mülbert Aktiengesellschaft2 S 363, 384 ff. 72 BGHZ 83, 122 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 73 BGHZ 159, 30 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571 (Gelatine I); BGH WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575 (Gelatine II). 74 BGHZ 83, 122, 131 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158.

99

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Mit einer solchen Ausgliederung würden nämlich neben dem Vermögen wichtige Entscheidungen von der Ober- auf die Untergesellschaft verlagert, sodass die Herrschaftsbefugnisse und gegebenenfalls auch die Vermögensrechte der Aktionäre der Obergesellschaft eine Schmälerung erführen.75 Nach der positivierten Gesetzeskonzeption ergebe sich eine Zuständigkeitsverlagerung vom Aktionariat auf den Vorstand, da dieser im Rahmen seiner grundsätzlich autonomen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 76, 78) über die Wahrnehmung der Stimmrechte der Obergesellschaft in der Hauptversammlung der Untergesellschaft und also über die Einleitung von Maßnahmen befinden könne, die, würden sie auf der Ebene der Obergesellschaft vorgenommen, der Zustimmung ihrer Hauptversammlung bedürften.76 Im Übrigen bestehe die Gefahr einer Vermögensverlagerung auf außenstehende Gesellschafter der Untergesellschaft, falls der Anteil an der Untergesellschaft „zu teuer“ erworben bzw ein zu niedriger Ausgabepreis für neue Aktien der Untergesellschaft festgelegt werde.77 Darüber hinaus sollten auch bestimmte Maßnahmen der Gruppenleitung, nament35 lich vorstandsseitig veranlasste Kapitalerhöhungsmaßnahmen auf Ebene der Untergesellschaft, einer Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bedürfen (näher Rdn 98 ff).78 Eine höchstrichterliche Bestätigung und Konkretisierung hat diese Rechtsprechung 36 vor allem in den Gelatine-Entscheidungen,79 daneben aber auch in einem Nichtannahmebeschluss aus dem Jahr 200680 (hierzu noch Rdn 61, 76) erfahren. Die GelatineEntscheidungen betrafen die Umstrukturierung des Beteiligungsbesitzes von einer Tochter- auf eine Enkelgesellschaft. Vor diesem Hintergrund bekräftigte der BGH zwar die grundsätzliche Anerkennung auch ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen, zog ihnen aber zugleich enge Grenzen. Die Mitwirkung der Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen sei nämlich nur insoweit veranlasst, als diese „an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann.“81 Daneben solle auch „der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung gewährleistet werden“.82 Das Ausmaß der Maßnahmen müsse dem der Ausgliederung in der Holzmüller-Entscheidung entsprechen. Dieser Rechtsprechung, die maßgeblich, aber nicht allein (näher unten Rdn 46 f) 37 auf die Mediatisierung von Aktionärsrechten abstellt, haben sich die instanzgerichtliche Judikatur83 und der überwiegende Teil des kaum mehr zu überblickenden Schrift-

_____

75 BGHZ 83, 122, 136 f = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 76 S BGHZ 83, 122, 136 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 77 BGHZ 83, 122, 132, 137 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. Das Gericht verweist insoweit hinsichtlich der Begründung eines Zustimmungserfordernisses für Maßnahmen der Gruppenbildung auf die Gefahren gegebenenfalls nachfolgender Maßnahmen der Gruppenleitung; zutreffend Leuschner Konzernrecht S 79 mit Fn 4; ausführlich zum Ganzen Mülbert Aktiengesellschaft2 S 430 ff. 78 BGHZ 83, 122, 142 ff = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 79 BGHZ 159, 30 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571 (Gelatine I); BGH WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575 (Gelatine II). 80 BGH WM 2007, 257 = AG 2007, 203 = NZG 2007, 334. 81 BGHZ 159, 30, 44 f = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 82 BGHZ 159, 30, 40 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 83 OLG Köln WM 1993, 644 = AG 1993, 86; OLG München AG 1995, 232, 233; OLG München WM 2002, 662 = AG 2001, 364 = NZG 2001, 51; OLG Celle AG 2001, 357, NZG 2001, 409; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695; OLG Schleswig AG 2006, 120; OLG Hamm ZIP 2008, 832; LG Stuttgart WM 1992, 58 = AG 1992, 236, 237 f; LG

Mülbert

100

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

tums84 unter Hinweis auf die Schutzbedürftigkeit des Aktionariats (s Rdn 34 ff) zumindest im Grundsätzlichen angeschlossen. Ob daneben auch ein Minderheitenschutz bezweckt wird oder bezweckt werden soll, ist hingegen umstritten.85 bb) Alternative Begründungsansätze. Der Mediatisierungseffekt vermag allenfalls 38 dann ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen zu begründen, wenn man den Aktionär als (reines) Verbandsmitglied betrachtet und sich ganz auf die Beeinträchtigung kollektiver Herrschaftsbefugnisse durch die Vornahme der jeweiligen Strukturmaßnahme fokussiert.86 Rückt man demgegenüber den Schutz der Vermögensposition des Aktionärs in den Vordergrund, verliert der Mediatisierungseffekt an begründender Kraft. Den konsequenten Gegenpol bildet die freilich maßgeblich durch die Eigenheiten im Falle der Börsennotierung einer Gesellschaft geprägte Auffassung, wonach für das Eingreifen ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten anstatt des (drohenden) Eintritts eines Mediatisierungseffektes schlicht entscheidend sein soll, ob die geplante Maßnahme zu einer erheblichen Veränderung der Bedingungen führt, auf welche die Aktionäre ihre Investitionsentscheidung gestützt haben. 87 Nimmt man stattdessen – stärker gesetzesgebunden – die im AktG 1965 positiv verwirklichte, verbandsrechtliche und investorenschützende Elemente umfassende hybride Aktionärspo-

_____

Frankfurt/M AG 1993, 287, 288 f; AG 1998, 45 = NZG 1998, 113; AG 2001, 431, 433; LG Heidelberg AG 1999, 135, 137; LG Hannover AG 2001, 150, 151; LG Duisburg NZG 2002, 643; LG Köln AG 2008, 327, 330 f. 84 Aus der älteren Literatur etwa Ebenroth AG 1988, 1; Emmerich AG 1991, 303, 307; Geßler in: FS Stimpel, 1985, S 771 ff; Hübner in: FS Stimpel, 1985, S 791 ff; Joost ZHR 163 (1999), 164, 179 ff; Liebscher Konzernbildungskontrolle S 77 ff; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825 ff; Priester ZHR 163 (1999), 187, 194 ff; Rehbinder ZGR 1983, 92 ff; Seydel Konzernbildungskontrolle S 429 ff; Timm ZHR 153 (1989), 60, 68 ff; Wahlers Konzernbildungskontrolle S 113 f, 173 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe S 50 ff; Zeidler NZG 1998, 91 ff; aus neuerer Zeit Adolff ZHR 169 (2005), 310, 315 f; Altmeppen ZIP 2004, 999 ff; Arnold ZIP 2005, 1573 ff; Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 12 ff; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 33 ff; Fuhrmann AG 2004, 339, 341 f; Goette AG 2006, 522; ders DStR 2004, 927 f; Habersack WM 2001, 545; ders AG 2005, 137 ff; Henze BB 2000, 209, 211 f; ders BB 2001, 53, 60; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 175 ff; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 19; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 284 ff; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 9 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 41 ff; Leuschner Konzernrecht S 78 ff; Liebscher ZGR 2005, 1; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 119 Rdn 12 ff; Lutter in: FS BGH, 2000, Bd II, S 328; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 31 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 76 Rdn 62 ff; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 416 ff, 420 ff, 441 ff (obgleich mit erheblichen Einschränkungen); Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 24 ff; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 13 f; v Rechenberg in: FS Bezzenberger, 2000, S 359 ff; Reichert AG 2005, 150 ff; K Schmidt GesR4 § 28 V 2b (S 870 ff); Zimmermann/Pentz in: FS Welf Müller, 2001, S 151, 166 ff; aA – kritisch bis ablehnend gegenüber ungeschriebenen Mitspracherechten des Aktionariats bei Maßnahmen der Gruppenbildung jenseits der heute in den §§ 293 Abs 1, 319 Abs 2 und §§ 123 ff UmwG geregelten Fälle – Beusch in: FS Werner, 1984, S 1, 21; Flume Juristische Person § 8 V 4; Götz AG 1984, 85 ff; Heinsius ZHR 1984, 383, 398; Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231 ff; Jansen Konzernbildungskontrolle S 215 ff; Koppensteiner Der Konzern 2004, 381, 382 ff; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 44 ff; Kessler AG 1995, 61, 73 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 123; Martens ZHR 147 (1983), 377, 404 ff; Paefgen ZHR 172 (2008), 42, 66 ff; Semler/Stengel/Schlitt3 UmwG, Anh § 173 Rdn 29 ff; Semler BB 1983, 1566, 1570 ff; Simon DStR 2004, 1528, 1529 f; Sünner AG 1983, 169, 171 ff; Weißhaupt NZG 1999, 804; Werner ZHR 147 (1983), 429, 450 ff; HP Westermann ZGR 1984, 352, 371 ff; ferner Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen S 197 ff, 230 ff (für die börsennotierte Gesellschaft). 85 Gegen einen Minderheitenschutz Werner ZHR 147 (1983), 429, 444; HP Westermann ZGR 1984, 352, 378; Hübner in: FS Stimpel, 1985, S 795; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 41; Goette AG 2006, 522, 524; dafür Hirte Bezugsrechtsausschluß S 160 f; Joost ZHR 163 (1999), 164, 171 f; KK/Mertens/Cahn3 § 76 Rdn 64. 86 So etwa Habersack AG 2005, 137, 139 ff; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 34 f; Goette AG 2006, 522, 527; ähnlich Hirte Bezugsrechtsausschluß S 180 ff, 189 ff; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 164 ff. 87 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30g; Fleischer NJW 2004, 2335, 2336 f („Veränderung des Investmentkontrakts zwischen Anteilseigner und Gesellschaft“); ähnlich zuletzt Lutter ZIP 2012, 351; Renner AG 2015, 513, 517 ff.

101

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sition zum Ausgangspunkt,88 ist eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nur bei einer qualifizierten Gefährdung der Vermögensinteressen anzunehmen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die betreffende Maßnahme den Vermögenswert der Beteiligung der Altaktionäre zugunsten der bei einer Untergesellschaft neu hinzutretenden Aktionäre oder Gesellschafter beeinträchtigen kann und infolgedessen die Gefahr eines Vermögenstransfers zulasten der Altaktionäre besteht.89 Zusammenfassend lässt sich dieses Prinzip als unternehmensgruppendimensionale vermögensbezogene Aktionärsgleichbehandlung in der Zeit kennzeichnen.90 Eine grundsätzlich andere Konzeption verfolgen Lutter und dessen Schüler.91 Diese 39 stellen den Konzern als rechtlich gegliederte Wirtschaftseinheit (Konzernunternehmung) in den Mittelpunkt, den es rechtlich zumindest partiell zu verfassen gelte. Mit der Aufwertung der Hauptversammlung zum „Grundorgan des Konzerns“ vollende sich die rechtlich verfasste Konzernunternehmung. Die Hauptversammlung sei ihrer neuen Position gemäß mit ungeschriebenen konzernweiten Zuständigkeiten auszustatten.92 cc) Stellungnahme. Ungeschriebene Zustimmungszuständigkeiten der Hauptversammlung bei Gruppen(um)bildungsvorgängen sind gemäß dem Prinzip der unternehmensgruppendimensionalen vermögensbezogenen Aktionärsgleichbehandlung in der Zeit immer dann anzuerkennen, wenn eine (Struktur-)Maßnahme eine Gefährdung mitgliedschaftlich vermittelter Vermögenspositionen der Altaktionäre zugunsten außenstehender Dritter mit sich bringt. 41 Keine Gefolgschaft verdient demgegenüber das Konzept der Hauptversammlung als Grundorgan des Konzerns, das die gesetzliche Konzeption des AktG 1965 klar verfehlt.93 Das gilt letztlich auch für den auf eine erhebliche Veränderung der Investitionsbedingungen abstellenden Ansatz, wobei hier noch hinzukommt, dass eine rechtssicher handhabbare Deduktion mangels verallgemeinerungsfähiger Aufgreifkriterien in der Praxis kaum möglich sein dürfte.94 42 Nicht überzeugen kann schließlich auch die maßgeblich auf die Mediatisierung kollektiver Herrschaftsbefugnisse abstellende Auffassung, und zwar schon deshalb nicht, weil die Ausgliederung von Unternehmensteilen auf eine Untergesellschaft bei näherem Zusehen in deutlich geringerem Maße zu einer Beeinträchtigung reiner Mitverwaltungsrechte führt als gemeinhin angenommen:95 Das gilt zunächst für die Auskunfts- und Informationsrechte der Aktionäre, wel43 che durch eine Ausgliederung in erheblicher Weise verkürzt werden sollen.96 Denn nach § 131 Abs 1 ist in der Hauptversammlung nicht nur Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft selbst zu erteilen (Satz 1), sondern gegebenenfalls auch über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Satz 2). Trotz des

40

_____

88 S hierzu schon 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 33 iVm Vor § 180 Rdn 199; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 420 ff, 441 ff; ders in: FS Ulmer, 2003, S 433 ff; ferner Mertens AG 1990, 49, 52; Westermann ZGR 1984, 352, 378; Servatius Strukturmaßnahmen als Unternehmensleitung S 165; Teichmann AG 2004, 67, 75 f. 89 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 424 ff, 430 ff. 90 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 431. 91 Lutter DB Beil 21/73; ders in: FS Barz, 1974, S 199; ähnlich Lutter/Lutter/Bayer UmwG5 Einl I Rdn 60; Timm Konzernspitze S 1 ff; ders AG 1980, 172; UH Schneider ZHR 143 (1979) 485; ders BB 1981, 249. 92 Hierzu schon 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 31; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 384–387. 93 Näher Mülbert Aktiengesellschaft2 S 398 f. 94 Ähnlich Habersack AG 2005, 137, 140. 95 Zum Folgenden insbesondere Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 234 ff; krit auch schon Mülbert Aktiengesellschaft2 S 416 ff; 4. Aufl ders § 293 Rdn 220 ff. 96 So etwa Joost ZHR 163 (1999), 164, 168; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 30.

Mülbert

102

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

feinen semantischen Unterschieds zwischen „Angelegenheiten der Gesellschaft“ und (bloßen) „Beziehungen zu verbundenen Unternehmen“ ist im Ergebnis anerkannt, dass der Vorstand über die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Untergesellschaft – Erforderlichkeit der Auskunft für die sachgemäße Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung unterstellt – in gleicher Weise wie über die Obergesellschaft Auskunft zu geben hat,97 da Angelegenheiten einer Untergesellschaft bei entsprechender Bedeutung98 immer zugleich Angelegenheiten der Obergesellschaft selbst sind,99 weswegen § 131 Abs 1 Satz 2 auch nur deklaratorischer Charakter zukommt.100 Im Hinblick auf die Rechnungslegungs- und Berichtspflichten des Vorstands 44 macht es ebenfalls keinen wesentlichen (praktischen) Unterschied, ob eine Aktivität in der Ober- oder Untergesellschaft betrieben wird. Konzernobergesellschaften drucken in ihren Geschäftsberichten nur noch den Konzernabschluss, nicht auch den Jahresabschluss ab, zudem wird ein gesonderter Lagebericht der Obergesellschaft zumeist nicht mehr erstellt, sondern mit dem Konzernlagebericht zu einem einheitlichen Bericht verbunden.101 Ebenfalls keine maßgebliche Rolle für die Mitverwaltungsrechte der Aktionäre spielt 45 das Vorhandensein eigenständiger Organe auf Ebene der am Ausgliederungsvorgang beteiligten Untergesellschaft. Deren satzungsfeste Kompetenzen beschränken zwar die Leitungsmöglichkeiten des Vorstands der Obergesellschaft,102 doch fällt dies aus Sicht der Aktionäre der Obergesellschaft nur wenig ins Gewicht, da sie – vorbehaltlich des § 83 – ihrem gemäß § 76 Abs 1 weisungsunabhängigen Vorstand weder vor noch nach einer Ausgliederung vorgeben können, wie er mit einem Betrieb oder Betriebsteil der Gesellschaft zu verfahren hat.103 Zugespitzt formuliert gehen dem Aktionariat durch die Ausgliederung gar keine Entscheidungsrechte verloren, weil diese auch zuvor nicht bestanden.104 Nach wie vor können die Aktionäre überdies durch eine Versagung der Entlastung nach § 120 Abs 1, die Einleitung einer Sonderprüfung nach Maßgabe der §§ 142 ff oder einen Vertrauensentzug nach § 84 Abs 3 Satz 2 wenigstens faktischen Einfluss auf das Handeln ihres Vorstands und damit auch sein Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft ausüben. (Vermögens-)Risiken aus dem Handeln ihres Vorstandes haben die Aktionäre im Übrigen unabhängig davon hinzunehmen, ob dieser seine unternehmerischen Aufgaben allein im rechtlich ungeglieder-

_____

97 Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 234; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 13. 98 Hierfür gilt kein Regel-Ausnahme-Verhältnis dergestalt, dass Angelegenheiten der Tochtergesellschaft nur ausnahmsweise unter § 131 zu subsumieren seien, s Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 16 mwN; aA OLG Hamburg AG 1970, 50, 52; Ebenroth AG 1970, 104, 106. 99 So zum Verein BGH WM 2003, 345, 347; ferner BayObLGZ 1999, 193, 196 AG 2000, 131 = NZG 1218; OLG Düsseldorf WM 1987, 1489, 1490 = AG 1988, 53; OLG Köln AG 2002, 89, 90 f; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 16. 100 Näher Decher § 131 Rdn 106 (im demnächst erscheinenden Band 7/2). 101 Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 234 f. 102 Selbst dies gilt im Wesentlichen nur, wenn es sich bei der Untergesellschaft ebenfalls um eine AG handelt; ist die Untergesellschaft demgegenüber als GmbH verfasst, erweist sich der Kompetenzverlust des Vorstandes der Obergesellschaft in Anbetracht des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung als marginal, s Leuschner Konzernrecht S 89 f. 103 S nur Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 10 mwN. Die Möglichkeit der Aktionäre, über eine Versagung der Entlastung (§ 120 Abs 1), die Bestellung von Sonderprüfern (§§ 142 ff) oder einen Vertrauensentzug nach § 84 Abs 3 Satz 2 Einfluss auf das Handeln des Vorstands zu nehmen, ist im Übrigen allenfalls faktischer („politischer“) Natur; s hierzu Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 196. 104 Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 236 f; kritisch Leuschner Konzernrecht S 89; aA offenbar Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 34 mit der freilich überzeichnenden Aussage, das ausgegliederte Vermögen habe „bislang der Kontrolle und Beeinflussung durch die Aktionäre“ unterlegen.

103

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten Einheitsunternehmen oder aber über eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft wahrnimmt.105 Beachtlich und ins Grundsätzlichere weisend ist allerdings die schon in der Holz46 müller-Entscheidung artikulierte Sorge, der Vorstand könne nach einer Ausgliederung „namentlich durch … Aufnahme fremder Gesellschafter, etwa im Wege einer Kapitalerhöhung, die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft vollends“ aushöhlen, womit „zugleich (wie zB bei einem zu niedrigen Ausgabekurs für neue Aktien) konkrete Vermögensverluste verbunden sein“ können.106 Der so in den Mittelpunkt gestellte Schutz der Altaktionäre vor einer Vermögensverwässerung107 zeigt gerade im Sinne der hier befürworteten Konzeption, dass die Notwendigkeit eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses nicht in der Verkürzung verbandsspezifischer Mitverwaltungsrechte gründet, sondern dass in Fortschreibung des Rechtsgedankens der §§ 186 Abs 3, 293 Abs 2 Satz 1, 320 Abs 1 Satz 3 iVm 319 Abs 2 Satz 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG auf die Gefahren für die Vermögensposition dieser Aktionäre und also auf die anlegerschützenden Elemente ihrer hybriden Rechtsstellung (Rdn 38) abzustellen ist.108 Erfasst sind freilich nur Ausgliederungsvorgänge unter Beteiligung Dritter – insbesondere wenn Dritte an der Tochtergesellschaft beteiligt werden sollen –, da nur in diesen Fällen die Gefahr einer intertemporal gleichheitswidrigen Quersubventionierung der neuen Aktionäre/Gesellschafter zu Lasten der Altaktionäre besteht. Vermögensverlagerungen auf 100%-ige Tochtergesellschaften sollten dagegen nicht einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen.109 47 Vor diesem Hintergrund nur vordergründig weiterführend ist der bisweilen bemühte Seitenblick auf die Gewinnverwendungskompetenz der Hauptversammlung gemäß § 58.110 Zwar wird der Vorstand der Obergesellschaft durch die Schaffung zusätzlicher Konzernebenen in die Lage versetzt, in den Untergesellschaften Gewinne zu thesaurieren und so dem Zugriff der Aktionäre, die mitunter zumindest in bestimmten Gruppen weniger an einer unternehmerischen Einflussnahme als an einer hohen ausschüttbaren Kapitalrendite interessiert sind,111 zu entziehen.112 Die damit gegebenenfalls einhergehende Beeinträchtigung der subjektiven Vermögensinteressen Einzelner bedeutet jedoch keine spezifische Vermögensverschiebung zugunsten außenstehender Dritter (Neuaktionäre) im Sinne des hier vorgestellten Konzepts, welche einer Remedur in Gestalt ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten bedürfte.113 In Betracht kommt allenfalls, den Konflikt zwischen dem Selbstfinanzierungsinteresse des Unternehmens und dem Dividendeninteresse der Aktionäre de lege ferenda mit einem stärker konzerndimensionalen Verständnis des § 58 zu entschärfen.114

_____

105 S schon Mülbert Aktiengesellschaft2 S 418. 106 BGHZ 83, 122, 137 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 107 Diesen betont neben BGHZ 83, 122, 142 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158 auch Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 34; kritisch aber Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 235 f. 108 Näher Mülbert Aktiengesellschaft2 S 424 ff, 430 ff. 109 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 431; ausdrücklich aA etwa MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 65; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 39. 110 Ansatzweise schon BGHZ 83, 122, 136 f = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 111 S hierzu mit empirischen Befunden Beusch in: FS Werner, 1984, S 1, 9 f; Mertens AG 1990, 49, 52; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 165; relativierend Habersack AG 2005, 137, 140. 112 Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), S 231, 237; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 11 f; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 30; ausführlich zum Konflikt zwischen dem Selbstfinanzierungsinteresse der Gesellschaft und dem Dividendeninteresse der Aktionäre auch Spindler/Stilz/Cahn/v Spannenberg3 § 58 Rdn 2 f; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 1 f. 113 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 450 f. 114 Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), S 231, 237 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 11 ff mwN.

Mülbert

104

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Obgleich die Mediatisierung von Mitverwaltungsrechten als Begründung einer un- 48 geschriebenen Hauptversammlungskompetenz nach alledem letztlich nicht überzeugen kann, basiert die nachfolgende Darstellung mit Blick auf praktische Bedürfnisse gleichwohl auf der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der gleichsinnigen hM im Schrifttum. b) Rechtsgrundlage. Als Rechtsgrundlage ungeschriebener Hauptversammlungs- 49 kompetenzen bejahte der BGH im Holzmüller-Urteil zunächst die Möglichkeit einer Verdichtung des Vorlageermessens des Vorstands aus § 119 Abs 2 zu einer Vorlagepflicht.115 Nachdem dies im Schrifttum ganz überwiegend auf berechtigte Kritik stieß – § 119 Abs 2 soll dem Vorstand die Möglichkeit eröffnen, einen nach § 93 Abs 4 Satz 1 haftungsdispensierenden Hauptversammlungsbeschluss einzuholen, nicht die (Minderheits-)Aktionäre schützen 116 (Rdn 9) –, gingen die Gelatine-Entscheidungen vom Konzept einer Reduzierung des Vorlageermessens ab. Einzel- und Gesamtanalogien lehnte das Gericht wegen der damit – angeblich (Rdn 121) – verbundenen Rechtsfolgen, insbesondere der Einschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands, ab117 und bekannte sich stattdessen zur Anerkennung ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen kraft offener Rechtsfortbildung. Hierdurch könnten „die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die bloß das Innenverhältnis betreffende Wirkung einerseits und die Orientierung der in Betracht kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten Mitwirkungsbefugnissen auf der anderen Seite“,118 miteinander verbunden werden. Das Schrifttum folgt der jeweiligen Linie des BGH nur begrenzt. Einige sprechen 50 sich zwar ebenfalls für eine Verortung in § 119 Abs 2 aus oder sehen kein Bedürfnis für die ausdrückliche Nennung einer Rechtsgrundlage, da die Anerkennung des Mediatisierungseffektes als zuständigkeitsbegründendem Tatbestand das Entscheidende sei.119 Ganz überwiegend wurden und werden vielmehr im Einzelnen unterschiedliche Einzeloder Gesamtanalogien zu den §§ 179a Abs 1, 293 Abs 2, 319 Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG befürwortet.120 Was die offene Rechtsfortbildung im Besonderen angehe, sei eine Einzel- beziehungsweise Gesamtanalogie besser geeignet festzustellen, ob der Sachverhalt abschließend geregelt ist.121 Zudem bestehe auch im Hinblick auf die

_____

115 BGHZ 83, 122, 131 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; zustimmend Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), S 25, 45 f; Groß AG 1996, 111, 112; v Rechenberg in: FS Bezzenberger, 2000, S 359, 366 f; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 25; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; wohl auch Rosengarten in: FS Buxbaum, 2000, S 445, 449. Aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung OLG Köln ZIP 1993, 110, 113; LG Köln AG 1992, 238, 239; OLG München AG 1995, 232, 233; LG Heidelberg AG 1999, 135, 137; LG Hannover AG 2001, 150, 151; OLG Celle AG 2001, 357, 358; OLG Karlsruhe DB 2002, 1094. 116 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 395 f; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 30; s auch Kort § 76 Rdn 126. 117 BGHZ 159, 30, 42 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 118 BGHZ 159, 30, 42 f = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 119 Habersack AG 2005, 137, 142; kritisch, aber ebenfalls zustimmend Hüffer10 § 119 Rdn 18; s jetzt auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 19. 120 Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 218 ff; Lutter in: FS Fleck 1988, S 169, 182 f; Martens ZHR 147 (1983), 377, 380 ff; K Schmidt GesR4 § 28 V 2b (S 870 ff); Wiedemann Unternehmensgruppe S 54 ff; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 424 ff, 430 ff; HP Westermann in: FS Koppensteiner, 2001, S 259, 270 ff; Joost ZHR 163 (1999), 164, 179 ff; Weißhaupt NZG 1999, 804, 807; Priester ZHR 163 (1999), 187, 195; Kort § 76 Rdn 126; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 41 ff; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337; Liebscher ZGR 2005, 1, 20 ff; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 159 ff; s auch Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen S 61 ff, 85 f: Gewohnheitsrecht. 121 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 29; s auch dens in: FS Goette, 2011, S 513, 514 f.

105

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Rechtsfolgen keine Notwendigkeit, auf eine offene Rechtsfortbildung zurückzugreifen.122 c) Personaler Anwendungsbereich 51

aa) Eingegliederte Gesellschaft. Bei einer eingegliederten Gesellschaft ist kein Raum für ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Sinne der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze. Die Hauptgesellschaft als alleiniger Aktionär kann sich schon durch das Weisungsrecht aus § 323 effektiv gegen ihre Mitverwaltungs- und Vermögensrechte verletzende Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands schützen.

bb) Vertraglich konzernierte Gesellschaft. Für den Fall der vertraglich konzernierten Gesellschaft befürworten manche ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen nach Maßgabe der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze, da die in Rede stehenden Strukturmaßnahmen auch in dieser Konstellation keine bloßen Geschäftsführungsmaßnahmen seien.123 Nach der Gegenmeinung besteht hingegen ein Vorrang der §§ 291 ff, da durch die Zustimmung zum Beherrschungsvertrag der Zweck der abhängigen Gesellschaft am Konzerninteresse ausgerichtet werde.124 Die Schutzvorschriften der §§ 304 f ließen keinen Raum für ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse, da die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft in eine gläubigerähnliche Position rückten und damit hinreichend geschützt seien.125 Darüber hinaus sei es in sich widersprüchlich, der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft Mitentscheidungsrechte zuzuerkennen und gleichzeitig die Verpflichtung der Obergesellschaft zum Verlustausgleich aufrechtzuerhalten.126 53 Stellungnahme: Für die beherrschungsvertraglich konzernierte Gesellschaft verdient die Anwendung der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze den Vorzug. Allerdings kann sich der andere Vertragsteil schon durch das Weisungsrecht aus § 308 effektiv gegen seine Mitverwaltungs- und Vermögensrechte verletzende Geschäftsführungsmaßnahmen des Tochtervorstands schützen. Für die außenstehenden Aktionäre liegen die Dinge hingegen anders. Insoweit verdient zunächst Beachtung, dass die positivierten Hauptversammlungszuständigkeiten bei Satzungsänderungen und Strukturmaßnahmen (zB § 293 Abs 1, § 123 UmwG) im Falle einer beherrschungsvertraglich konzernierten Gesellschaft weder aufgrund des zweckändernden Zustimmungsbeschlusses nach § 293 Abs 1 noch deswegen entfallen, weil die verbleibenden außenstehenden Aktionäre mit dem Ausgleichsanspruch nach § 304 in eine gläubigerähnliche Position eingerückt sind. Allgemeiner gewendet haben die Abfindungs- und Ausgleichsregeln zum Schutze der Gesellschaft, deren außenstehenden Aktionären und den Gläubigern keine Verschiebung der ausdrücklichen innergesellschaftlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung zur Folge, und diese Wertung gebietet die fortgeltende Anerkennung ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen auch bei beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaften. 52

_____

122 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 29; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. 123 MünchKomm/Altmeppen4 § 291 Rdn 86; Spindler/Stilz/Veil3 § 291 Rdn 14; Hölters/Deilmann2 § 291 Rdn 23; Henssler/Strohn/Paschos2 § 291 Rdn 28; Liebscher ZGR 2005, 1, 32; Sina AG 1991, 1, 4. 124 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 36; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 177; Sieger/Hasselbach AG 1999, 241, 245 ff mit dezidierter Kritik zur Gegenauffassung; Fuhrmann AG 2004, 339, 342; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578 f; Adolff/Meister/Randell/Stephan Public Company Takeovers in Germany, 2002, S 278 f. 125 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 36; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578 f. 126 Sieger/Hasselbach AG 1999, 241, 246; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578 f; s auch Rowedder/SchmidtLeithoff/Koppensteiner/Schnorbus GmbHG5 Anh § 52 Rdn 116.

Mülbert

106

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

cc) Liquidation; Insolvenz. Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft (§ 262) finden 54 die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze im Abwicklungsstadium (§§ 264 ff) uneingeschränkt Anwendung.127 Im Regelinsolvenzverfahren gilt dies hingegen nicht; ein Zustimmungsvorbehalt 55 der Hauptversammlung für entsprechende Strukturmaßnahmen scheidet aus.128 Denn selbst § 179a greift lediglich in der Liquidation ein,129 nicht aber im Regelinsolvenzverfahren,130 und wenn sogar die (Eingehung einer Verpflichtung zur) Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens auf eine Auffanggesellschaft von der autonomen Verwaltungs- und Verfügungskompetenz des Insolvenzverwalters (§ 80 Abs 1 InsO) gedeckt ist, muss die (bloße) Ausgliederung eines Betriebs oder Betriebsteils auf eine Tochtergesellschaft erst recht ohne Zustimmung der Hauptversammlung möglich sein. Nach Anordnung der Eigenverwaltung (§§ 270 ff InsO) gehen die Verwaltungs- und 56 Verfügungsbefugnisse der Gemeinschuldnerin anders als im Regelinsolvenzverfahren nicht umfassend auf einen Insolvenzverwalter über (Verdrängungsbereich).131 Vielmehr kommt es über die obligatorische Mitwirkung des Gläubigerausschusses in den Fällen der §§ 160, 276 InsO hinaus lediglich zur Einschaltung eines mit gewissen Sonderbefugnissen (s §§ 274 ff InsO, §§ 62 Abs 2 Satz 2, 93 Abs 5 Satz 4, 117 Abs 5 Satz 3, 309 Abs 4 Satz 5) ausgestatteten Sachwalters.132 Darüber hinaus können dem Gesetz keine expliziten Modifikationen der organschaftlichen Binnenkompetenzen entnommen werden.133 Teile der instanzgerichtlichen Judikatur134 und des Schrifttums135 wollen daher die (ungeschriebenen) Schranken des Vorstandshandelns im Ergebnis aufrechterhalten. Andere differenzieren im Sinne der Verfahrensziele des § 1 InsO danach, ob eine „Totalversilberung des Vermögens“ oder eine Sanierung beziehungsweise Umstrukturierung der Ge-

_____

127 Hüffer/Koch12 § 268 Rdn 6; MünchKomm/Koch4 § 268 Rdn 6, 12; Spindler/Stilz/Bachmann3 § 268 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber3 § 268 Rdn 9; Henssler/Strohn/Drescher2 § 268 Rdn 2; Heidel/Wermeckes4 § 268 Rdn 5 mit Fn 16; zweifelnd Noack ZIP 2002, 1873, 1878. 128 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 36 aE; Spindler/Stilz/Bachmann3 § 264 Rdn 18; MünchKomm/Koch4 § 264 Rdn 46; Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 778; wohl auch MünchKomm/Spindler4 § 76 Rdn 57 f; differenzierend Maesch Corporate Governance S 217 f: nur bei Überschuldung der Gesellschaft entfällt der Zustimmungsvorbehalt. 129 Ganz hM, s etwa Hüffer/Koch12 § 179a Rdn 24; MünchKomm/Koch4 § 268 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber3 § 268 Rdn 4, 9; Spindler/Stilz/Holzborn3 § 179a Rdn 11; Henssler/Strohn/Drescher2 § 268 Rdn 2; Spindler/Stilz/Bachmann3 § 268 Rdn 11 mit dem erhellenden Hinweis, dass § 179a (§ 361 aF) ursprünglich gerade für das Liquidationsverfahren geschaffen worden sei (vgl § 303 HGB aF); K Schmidt AG 2006, 597, 603; Noack ZIP 2002, 1873, 1878. 130 MünchKomm/Stein4 § 179a Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 179a Rdn 24; Hölters/Haberstock/Greitemann2 § 179a Rdn 3; Spindler/Stilz/Holzborn3 § 179a Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179a Rdn 3; Noack ZIP 2002, 1873, 1874 f; Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 778; wiederum auf eine Überschuldung der Gesellschaft abstellend Maesch Corporate Governance S 215 f. 131 S zur Unterscheidung von Verdrängungsbereich, Insolvenzschuldnerbereich und Überschneidungsbereich Hüffer/Koch12 § 264 Rdn 10; MünchKomm/Koch4 § 264 Rdn 44; MünchKommInsO/Ott/Vuia3 § 80 Rdn 112 ff; Uhlenbruck/Hirte14 § 11 Rdn 118; Noack ZIP 2002, 1873, 1874. 132 Näher MünchKomm-InsO/Wittig/Tetzlaff2 § 274 Rdn 18 ff; Uhlenbruck/Zipperer14 § 274 Rdn 2 ff; MünchKomm/Koch4 § 264 Rdn 81; Noack ZIP 2002, 1873, 1875; Ringstmeier/Homann NZI 2002, 406 ff; Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 778 ff. 133 Insoweit auch Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 778; Köchling ZInsO 2003, 53, 55. 134 Zur GmbH: AG Duisburg ZIP 2002, 1636, 1640 = NZI 2002, 556, 559; LG Duisburg AG 2004, 159 = NZG 2004, 195, 197 (obiter); wegen fehlender Kontinuität des Minderheitsquorums aufgehoben durch OLG Düsseldorf AG 2004, 211 = NZG 2004, 239. 135 Kessler Eigenverwaltung S 282 f; Wehdeking DZWIR 2006, 451 ff; Hess/Ruppe NZI 2002, 577, 579 f; wohl auch Gottwald/Haas Insolvenzrechts-Hdb5 § 90 Rdn 19 ff sowie noch Uhlenbruck/Hirte13 § 11 Rdn 179.

107

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sellschaft angestrebt werde; nur letzterenfalls sei eine Mitwirkung der Hauptversammlung erforderlich.136 Die besseren Gründe sprechen dafür, die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze auch in 57 der Eigenverwaltung als generell unanwendbar anzusehen.137 Dies indiziert bereits der Umstand, dass die Geschäftsleitung alternativ einen die Veräußerung oder Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile enthaltenden Insolvenzplan vorlegen könnte (§ 218 Abs 1 InsO), über den sodann nach Maßgabe der §§ 235 ff InsO zu befinden wäre, ohne dass die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt werden müsste.138 Dauerhaft könnte die fragliche Maßnahme ohnehin nicht blockiert werden, denn sobald die Schuldnerin – vertreten durch ihren Vorstand – einen Antrag nach § 270 Abs 2 Nr 3 InsO stellt, kommt es zum Übergang ins Regelinsolvenzverfahren, wo für ungeschriebene Zuständigkeiten à la Holzmüller jedenfalls kein Raum verbleibt (s schon Rdn 55).139 Vor allem aber würde es den Regelungszweck der Eigenverwaltung konterkarieren, wollte man die Geschäftsleitung den für werbende Gesellschaften einschlägigen Schranken und Bindungen unterwerfen:140 Die Eigenverwaltung soll nicht nur dazu dienen, die betriebs- und branchenspezifischen Erfahrungen und Kenntnisse des Schuldners fruchtbar zu machen, sondern im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren auch eine Kostenersparnis und Beschleunigung bewirken.141 Das Erreichen der letzteren zwei Ziele würde ganz erheblich beeinträchtigt, müsste vor einer Restrukturierung – eben gerade anders als im Regelinsolvenzverfahren (Rdn 55) – zunächst eine Hauptversammlung vorbereitet, einberufen und durchgeführt sowie ein etwaiger Zustimmungsbeschluss gegebenenfalls auch noch im Rahmen eines langwierigen Anfechtungsprozesses verteidigt werden.142 In vielen Fällen wäre eine Prognose nach § 270 Abs 2 Nr 3 InsO vor diesem Hintergrund unmöglich und die Eigenverwaltung entgegen der gesetzgeberischen Intention als Sanierungselement ungeeignet.143 Die Abwicklung sollte sich daher auch in der Eigenverwaltung ausschließlich nach Insolvenzrecht richten.144 d) Qualitative und quantitative Voraussetzungen aa) Qualitative Voraussetzungen. Qualitative Voraussetzung für das Bestehen ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen ist nach den Holzmüller/GelatineEntscheidungen, dass die Maßnahme wesentlich in die „Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreif[t]“.145 59 Angesichts der fehlenden Erwähnung des Mediatisierungseffekts scheint die Mediatisierung der Aktionärsrechte keine zwingende Voraussetzung für das Bestehen einer Hauptversammlungskompetenz zu bilden.146 Bei dieser Lesart können gegebenenfalls

58

_____

136 K Schmidt AG 2006, 597, 603 f. 137 So auch Kort § 76 Rdn 129; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 36 aE (ohne Begründung); Noack ZIP 2002, 1873, 1874 ff; M Hofmann Eigenverwaltung S 204 f; Prütting/Huhn ZIP 2002, 777 ff. 138 S Noack ZIP 2002, 1873, 1879; skeptisch gegenüber diesem Argument K Schmidt AG 2006, 597, 603. 139 Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 781 f. 140 Ausführlich hierzu Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 780 ff. 141 Gottwald/Haas Insolvenzrechts-Hdb5 § 86 Rdn 13; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2 Kapitel 39 Rdn 1; Uhlenbruck/Zipperer14 § 270 Rdn 1; Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 780 f. 142 S auch K Schmidt AG 2006, 597, 603; zur tendenziellen Sanierungsfeindlichkeit ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten auch schon Görg in: FS Greiner, 2005, S 51 ff, 54. 143 Prütting/Huhn ZIP 2002, 777, 781 mwN; dagegen Ringstmeier/Homann NZI 2002, 406 ff. 144 Insoweit trotz „Restunbehagens“ zustimmend K Schmidt AG 2006, 597, 603. 145 BGHZ 83, 122, 131; 159, 30, 39 ff. 146 Hierin eine zwingende Voraussetzung erkennend aber Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 34; Habersack AG 2005, 137, 140, 145; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 30; ders in: FS Goette, 2011, S 513,

Mülbert

108

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

auch Maßnahmen bei unverbundenen Gesellschaften tief in die Aktionärsrechte eingreifen und daher Gegenstand ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen sein.147 Die Erwähnung auch der Vermögensrechte der Aktionäre wird ebenfalls unter- 60 schiedlich interpretiert. Nach manchen ist die mit der Mediatisierung einhergehende Gefahr einer Vermögensverlagerung zugunsten der außenstehenden Gesellschafter der Tochtergesellschaft kein eigenständiges Kriterium, sondern verdeutlicht nur die Gefahren, welche die Mediatisierung typischerweise mit sich bringt.148 Andere betrachten die Beeinträchtigung von Vermögensinteressen als selbständiges Kriterium, das neben einem Eingriff in die Mitwirkungsrechte der Aktionäre erfüllt sein muss.149 Eine Gefährdung oder Schädigung von Vermögensinteressen allein wird überwiegend nicht als genügend angesehen.150 Stellungnahme: Nach der Konzeption der höchstrichterlichen Rechtsprechung 61 sprechen die besseren Gründe dafür, im Mediatisierungseffekt eine notwendige Voraussetzung zu sehen. Dass eine (drohende) Beeinträchtigung der Vermögensinteressen des Aktionariats für sich genommen nicht genügen soll, indiziert vor allem der zwar kurz gehaltene, aber aussagekräftige Nichtannahmebeschluss des BGH in Sachen Stuttgarter Hofbräu.151 Dort lehnte das Gericht die Anwendbarkeit der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze mit einem minimalistischen Hinweis auf den fehlenden Mediatisierungseffekt der streitgegenständlichen Maßnahme ab, ohne deren Auswirkungen auf die Vermögensinteressen der Aktionäre überhaupt zu thematisieren.152 Gleichwohl dürfte es andererseits zu kurz greifen, die schon in der Holzmüller-Entscheidung hervorgehobene Beeinträchtigung von Vermögensinteressen der Aktionäre als bloße Illustration der Nebeneffekte abzutun, welche mit zuständigkeitsbegründenden Strukturveränderungen typischerweise verbunden sind. Ein solches Verständnis würde dem Stellenwert, den der Schutz des Aktionärsvermögens in der Begründungslogik der Holzmüller- und Gelatine-Entscheidungen einnimmt, nicht gerecht. Dass es sich bei der Beeinträchtigung der Aktionärsvermögensinteressen um ein selbständiges, neben dem Mediatisierungseffekt stehendes Kriterium handelt, wird an den Holzmüller/Gelatine-Judikaten nämlich gleich an mehreren Stellen zum Ausdruck gebracht.153 Zudem korrespondiert dieses Verständnis mit dem Ausnahmecharakter, der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten ausweislich aller drei Leitsätze der beiden Gelatine-Urteile zukommen soll.154

_____ 516; Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen S 85; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 20; Reichert AG 2005, 150, 155; auch noch Raiser/Veil5 § 16 Rdn 13 („nur dann“; offener jetzt dies6 § 16 Rdn 14: „vor allem dann“); die Frage offen lassend Goette AG 2006, 522, 525; aA LG Frankfurt/M WM 2010, 618, 620 f = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 30; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 29, 30b aE; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 25. 147 Hüffer10 § 119 Rdn 18a; ders in: FS Ulmer, 2003, S 279, 293 ff; anders jetzt Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 22; vgl auch noch unten Rdn 165, 167. 148 Habersack AG 2005, 137, 139; Arnold ZIP 2005, 1573, 1574; ähnlich auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 30; Hofmeister NZG 2008, 47, 49; wohl auch Liebscher ZGR 2005, 1, 18 ff. 149 Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 25; Böttcher/Blasche NZG 2006, 569, 573; Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; letztlich auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 48. 150 S etwa OLG Stuttgart WM 2005, 1708, 1711 = AG 2005, 693, 695; Kort AG 2006, 272, 274. 151 BGH WM 2007, 257 = AG 2007, 203 = NZG 2007, 234. 152 Vgl zuletzt auch BGH NJW 2014, 146, 147 Rdn 4 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342. 153 S etwa BGHZ 83, 122 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158: „Entscheidungen, die … so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und [!] deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen“ (131) und „Kapitalerhöhungen… können… dazu führen, dass die Mitgliedschaft ihrer Aktionäre beeinträchtigt, der Wert ihrer Beteiligung verwässert und [!] ihre Bezugsrechte ausgehöhlt werden“ (141). 154 BGHZ 159, 30 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571; BGH WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575.

109

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

62

bb) Quantitative Voraussetzungen. Hinsichtlich der quantitativen Voraussetzungen einer Hauptversammlungszuständigkeit musste sich der BGH im Holzmüller-Urteil noch nicht festlegen. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum wurden Schwellenwerte im Bereich von 10–75% bei unterschiedlichen Bezugsgrößen diskutiert.155 Als Bezugsgrößen werden unter anderem – teilweise isoliert, teilweise in einer Zusammenschau mehrerer Faktoren – die Aktiva,156 das Eigenkapital,157 der Umsatz158 oder die Mitarbeiterzahl159 genannt.160 In den Gelatine-Entscheidungen hat der BGH niedrigen Schwellenwerten eindeutig eine Absage erteilt. Vielmehr zieht er eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz erst dann in Betracht, „wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung in dem vom Senat entschiedenen ‚Holzmüller‘-Fall erreicht“.161 Der BGH hat sich damit weder auf einen Schwellenwert noch auf eine Bezugsgröße festgelegt. Zu Recht wird in der Literatur immer wieder betont, dass eine Gesamtbetrachtung der qualitativen und quantitativen Voraussetzungen erforderlich ist. 162 Dabei sind einzelne Maßnahmen nur dann zusammenzurechnen, wenn zwischen ihnen ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht.163 Dies ist wiederum der Fall,

_____

155 10% (zumindest im Einzelfall): LG Frankfurt/M ZIP 1993, 830, 832; Geßler in: FS Stimpel, 1985, S 771, 787; Mülbert Aktiengesellschaft2, S 436 f, Seydel Konzernbildungskontrolle S 431 ff; Zimmermann/Pentz in: FS Welf Müller, 2001, S 151, 169 f; 25–33%: Liebscher Konzernbildungskontrolle S 89; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 850; Wollburg/Gehling in: FS Lieberknecht, 1997, S 133, 158 f; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 180 f; mehr als 50%: LG Düsseldorf AG 1999, 94, 95; Götz AG 1984, 85, 88; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 222; Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), S 25, 45; Veil ZIP 1998, 361, 369; wohl auch Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 24; Lutter/Lutter/Bayer UmwG5 Einl I Rdn 60; 70% oder mehr: OLG Stuttgart AG 2005, 693 ff; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 32; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 517; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 51; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 25; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 295; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 21; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 27 (s aber auch Rdn 31a); Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 35; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; Bungert BB 2004, 1345, 1347; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337 ff; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Goette DStR 2004, 927, 928; Götze NZG 2004, 585, 587; Liebscher ZGR 2005, 1, 15; Priester AG 2011, 654, 661; Reichert AG 2005, 150, 153; Simon DStR 2004, 1482, 1484; tendenziell, wenn auch ohne klare Festlegung Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 189. 156 LG Düsseldorf AG 1999, 94, 95; LG Frankfurt/M ZIP 1993, 830; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 180 f; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 295; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 50; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 35; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 16; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 850; Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), S 25, 45; Zimmermann/Pentz in: FS Welf Müller, 2001, S 151, 168; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 178 f. 157 LG Frankfurt/M ZIP 1993, 830, 832 und Geßler in: FS Stimpel, 1985, S 771, 787; dagegen Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 178 mwN. 158 OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695; OLG Köln WM 1993, 644, 648 = AG 1993, 86; LG Frankfurt/M AG 1993, 287, 288; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 22; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 16; Liebscher Konzernbildungskontrolle S 89; ders ZGR 2005, 1, 15 f; Reichert AG 2005, 150, 154; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 295; Priester AG 2011, 654, 661. 159 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 35; Priester AG 2011, 654, 661; dagegen Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 177 f. 160 S zur Diskussion auch KK/Mertens/Cahn3 § 76 Rdn 62; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 57; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 25; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 33 mwN. 161 BGHZ 159, 30, 45 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 162 S nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 32; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 21; Goette AG 2006, 522, 526; Priester AG 2011, 654, 661. 163 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 37; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 11; Goette AG 2006, 522, 526; enger Hirte Bezugsrechtsausschluß S 181 (Zusammenrechnung sämtlicher Einzelmaßnahmen der letzten fünf Jahre).

Mülbert

110

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

wenn die verschiedenen Einzelmaßnahmen Teil einer umfassenden Konzernumstrukturierung sind, was sich aus objektiven Merkmalen – namentlich entsprechend dokumentierten Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüssen – ergeben muss.164 e) Erfasste Vorgänge. Der Anwendungsbereich der Holzmüller/Gelatine-Grundsät- 63 ze hat bislang keine abschließende Klärung erfahren. In den Gelatine-Entscheidungen nahm der BGH hierzu ausdrücklich nicht abschließend Stellung.165 Unter dem Blickwinkel der Gruppenbildung und -leitung stehen die qualitativen Voraussetzungen jeweils ganz im Vordergrund. S aber auch Rdn 68 ff für Beteiligungserwerbe. aa) Ausgliederung von Unternehmensteilen auf die Tochtergesellschaft. Für die 64 Ausgliederung von Teilen des Unternehmens der Gesellschaft in eine Tochtergesellschaft stehen die Ausgliederung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 123 Abs 3 Nr 1, 2 UmwG und die Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung gleichberechtigt zur Verfügung. 166 Für die umwandlungsrechtliche Ausgliederung qua Gesamtrechtnachfolge ist ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft ausdrücklich gesetzlich angeordnet (§ 125 Satz 1 iVm § 13 Abs 1 Satz 1 UmwG).167 Die Einbringung von Unternehmensteilen168 in eine Tochtergesellschaft im Wege der 65 Einzelrechtsübertragung (Holzmüller-Konstellation) unterliegt nach Rechtsprechung und hL der Zustimmung der Hauptversammlung der übertragenden Obergesellschaft, wenn die quantitativen und qualitativen Voraussetzungen (oben Rdn 58–62) verwirklicht sind. Das notwendige (Rdn 61) qualitative Kriterium, nämlich die Mediatisierung von Aktionärsrechten, ist regelmäßig erfüllt,169 und zwar auch dann, wenn bereits weitere Tochtergesellschaften vorhanden sind, also ein Fall des Gruppenausbaus vorliegt.170 Ist die Obergesellschaft als reine Holdinggesellschaft konzipiert, kann freilich die gegenteilige Beurteilung geboten sein.171 Das zusätzliche Kriterium einer Beeinträchtigung von Vermögensinteressen der Aktionäre dürfte sich vom Boden der hM bereits aus dem Entzug der Gewinnverwendungskompetenz ergeben (krit hierzu Rdn 47). Unerheblich ist nach Maßgabe des Konzepts der hM hingegen die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises in der Tochtergesellschaft. Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept, das unternehmensgrup- 66 pendimensional auf eine intertemporal gleichheitswidrige Quersubventionierung au-

_____

164 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 37; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 47; Simon DStR 2004, 1482, 1486. 165 BGHZ 159, 30, 41 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571 (Gelatine I); BGH WM 2004, 1085, 1087 = NZG 2004, 575 (Gelatine II). 166 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 41; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 33. 167 Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 33. 168 Grundsätzlich kann die Auslagerung jedes beliebigen Unternehmensteils ungeachtet seiner funktionalen Ausrichtung einen zustimmungspflichtigen Vorgang darstellen. Als solcher ist im Schrifttum etwa auch die Auslagerung der gesamten EDV der Gesellschaft erwogen worden; so wohl Hirte CR 1992, 193, 194, 195; krit dazu Mülbert in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), S 3, 22 f. 169 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 65; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 20 f; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 14; s auch KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 32, der jedoch nach geltendem Recht keine Möglichkeit sieht, eine satzungsunabhängige Hauptversammlungskompetenz in Ausgliederungsfällen zu begründen (s hierzu KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 55). 170 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 41; ferner Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 36, demzufolge in einem solchen Fall an die quantitativen Anforderungen „tendenziell höhere Maßstäbe … anzulegen sind“. 171 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 36; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 47.

111

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ßenstehender Aktionäre statt auf eine Mediatisierung von Teilhaberechten abstellt (s Rdn 40 ff), kommt eine Hauptversammlungskompetenz nur in Betracht, wenn außenstehende Dritte an der Tochtergesellschaft beteiligt sind oder werden (s oben Rdn 46). Bei einer 100%-Beteiligung bleiben die Vermögensinteressen der Aktionäre der ausgliedernden Gesellschaft von Verschiebungen in der Zuständigkeits- und Vermögensordnung unberührt.172 67 Eines Gesellschafterbeschlusses auch bei der aufnehmenden Gesellschaft bedarf es im Falle der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge – anders als bei einer umwandlungsrechtlichen Ausgliederung zur Aufnahme (s §§ 125, 13 UmwG) – nur, wenn die Einbringung im Rahmen einer Kapitalerhöhung erfolgt.173 Die Beurkundungsbedürftigkeit eines solchen Beschlusses folgt für Kapitalgesellschaften gegebenenfalls aus den §§ 182 Abs 1, 130 Abs 1, § 53 Abs 2 GmbHG. bb) Beteiligungserwerb.174 Ob ein Beteiligungserwerb eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz begründen kann, ist auch nach den Gelatine-Entscheidungen weiterhin umstritten. Die ablehnende Auffassung sieht im Beteiligungserwerb eine bloße Investitionsentscheidung, über die allein der Vorstand zu entscheiden habe,175 da mit ihr kein Mediatisierungseffekt einhergehe.176 Der Beteiligungserwerb sei mit anderen Investitionen ohne Konzernbezug zu vergleichen, etwa dem Erwerb neuer Produktionsstätten oder dem Aufbau gesellschaftseigener Vertriebskanäle, die keinerlei Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen.177 Durch die Anwendung der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze auf diese Fallgruppe würde eine allgemeine Mittelverwendungskontrolle begründet.178 Außerdem könnten manche qualitative Kriterien, die der BGH aufgestellt hat, nicht sinnvoll auf den Beteiligungserwerb angewendet werden.179 69 Andere Stimmen können beim Beteiligungserwerb zwar keine Mediatisierung von Aktionärsrechten erkennen, befürworten eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit jedoch aufgrund der grundlegenden Veränderung der Unternehmensstruktur, die mit dem Beteiligungserwerb einhergehen kann.180 Als Veränderung der Unternehmensstruktur werden zum einen Änderungen der Vermögens- und Finanz-

68

_____

172 Näher Mülbert Aktiengesellschaft2 S 417. 173 Näher Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 51. 174 Überblick bei Zientek Unternehmensakquisitionen, S 135 ff; Hofmeister NZG 2008, 47, 51; Spindler in: FS Goette, 2011, S 513, 518; Lorenz/Pospiech DB 2010, 1925. 175 OLG Frankfurt/M WM 2011, 116, 118 f = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62, 64 (anders noch LG Frankfurt/M WM 2010, 618 = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391 als Vorinstanz); aus dem Schrifttum MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 71; Reichert AG 2005, 150, 156; Kiefner ZIP 2011, 545, 548; Groß AG 1994, 266, 273 ff; Decher in: FS UH Schneider, 2011, S 261, 263 ff. 176 OLG Frankfurt/M WM 2005, 2176, 2178 = AG 2005, 442 = NZG 2005, 558; AG 2008, 862; WM 2011, 116, 118 f = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 17; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 62; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 37d; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 34; Bungert BB 2004, 1345, 1350; Götze NZG 2004, 585, 588; Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Nikoleyczik/Gubitz NZG 2011, 91, 93; Nikoleyczik/Wahl EWiR 2011, 33 f; s auch Mackensen, GWR 2011, 11; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 199 ff; offen gelassen von BGH WM 2012, 546 = AG 2012, 248 = NZG 2012, 347. 177 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 71. 178 OLG Frankfurt/M WM 2005, 2176, 2178 = AG 2005, 442 = NZG 2005, 558; WM 2011, 116, 118 f = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 71; Groß AG 1994, 266, 273 ff. 179 Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 17. 180 LG Frankfurt/M WM 2010, 618, 621 f = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30b; s auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 34, der zusätzlich auf eine Änderung der Struktur der Gesellschaft abhebt; iE auch Lutter ZIP 2012, 351 sowie noch Heidel/Pluta3 § 119 Rdn 37.

Mülbert

112

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

lage, insbesondere die regelmäßig mit einem Beteiligungserwerb einher gehende Erhöhung des Verschuldungsgrades, gesehen.181 Zum anderen soll eine Hauptversammlungskompetenz dann bestehen, wenn der Beteiligungserwerb zur Folge hat, dass eine Eigenkapitalstärkung durch staatliche Stützungsmaßnahmen vom Vorstand für erforderlich gehalten wird und diese wiederum erhebliche, tief in die Unternehmensstruktur eingreifende Mitspracherechte des Staates in Gesellschaftsangelegenheiten begründet.182 Im Zuge der Finanzmarktkrise wurden etwa Maßnahmen des (Ende 2015 ausgelaufenen) SoFFin angeführt.183 Eine dritte Auffassung erkennt auch beim Beteiligungserwerb einen Mediatisie- 70 rungseffekt, indem sie maßgeblich auf die Rechtsfolgen eines Beteiligungserwerbs abstellt und diese mit denen einer Ausgliederung vergleicht.184 In beiden Fällen werde ausschüttungsfähiges und damit grundsätzlich der Beschlussfassung der Hauptversammlung unterliegendes Vermögen in eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung transformiert und die Aktionäre verlieren – entsprechend der Diktion des BGH zur Ausgliederung – die Möglichkeit, „den Einsatz des abgespaltenen Betriebskapitals, das Risiko seines Verlusts und die Verwendung seiner Erträge unmittelbar zu beeinflussen“.185 Dieses bei allen verfahrensmäßigen Unterschieden aus Aktionärssicht übereinstimmende Resultat beider Vorgänge bedinge auch eine einheitliche Antwort auf die Frage nach einer etwaigen Mitwirkung der Aktionäre.186 Eine Aushöhlung der Leitungsfunktion des Vorstands sei nicht zu befürchten, da wegen der hohen quantitativen Anforderungen eine Hauptversammlungszuständigkeit nur selten bestehen wird.187 Bei der Gesamtschau der qualitativen und quantitativen Kriterien sei wie auch bei der Ausgliederung zu berücksichtigen, ob die Gesellschaft aufgrund ihrer Satzung als Holdinggesellschaft angelegt ist.188 An einem Mediatisierungseffekt fehle es von vornherein nur dann, wenn der Beteiligungserwerb im Tausch gegen bereits vorhandene Gesellschaftsanteile erfolgt.189 Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept eines unternehmensgrup- 71 pendimensionalen Schutzes vor einer Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit (s Rdn 40 ff) kann eine ungeschriebene Zuständigkeit bei einem Beteiligungserwerb nur dann bestehen, wenn außenstehende Gesellschafter am Erwerbsobjekt weiterhin beteiligt bleiben, mithin nicht beim vollständigen Erwerb der Gesellschaft.190

_____

181 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30b; auch noch Heidel/Pluta3 § 119 Rdn 37. 182 LG Frankfurt/M WM 2010, 618, 621 f = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 33; aA Kiefner ZIP 2011, 545, 549; Nicoleyczik/Gubitz NZG 2010, 539, 541 f; dies NZG 2011, 91, 94. 183 S LG Frankfurt/M WM 2010, 618, 621 f = AG 2010, 416 = NZG 2010, 391; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 33; näher zu dieser Ansicht schon 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 247. 184 LG Stuttgart WM 1992, 58 = AG 1992, 236, 237 f; LG Duisburg AG 2003, 390, 391; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 33; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 518; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 42; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 14; Grigoleit/Herrler 23; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 62; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 230; Goette AG 2006, 522, 527; Habersack AG 2005, 137, 144; Liebscher ZGR 2005, 1, 23 f; Zientek Unternehmensakquisitionen, S 183 ff; Hofmeister NZG 2008, 47, 50 f; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 455; Wilsing/Goslar EWiR 2010, 201, 202; Lorenz/Pospiech DB 2010, 1925, 1928; Hüffer WuB II A. § 119 AktG 1.11; A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12; Priester AG 2011, 654, 657 f mit dem Hinweis, dass die Mediatisierung nicht der alleinige Grund für die Annahme einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz ist. 185 BGHZ 83, 122, 136 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 186 Näher Mülbert Aktiengesellschaft2 S 371. 187 Habersack AG 2005, 137, 144; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 34; vgl auch Hofmeister NZG 2008, 47, 51; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30c; Grigoleit/Herrler 23. 188 Emmerich/Habersack8 Vor § 311, 42. 189 Emmerich/Habersack8 Vor § 311, 42; Hofmeister NZG 2008, 47, 51; A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12. 190 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 434.

113

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

72

Was die quantitativen Voraussetzungen im Sinne der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 62) anbelangt, ist auf der Basis der Holzmüller/Gelatine-Judikatur bei einer Akquisition im Tausch gegen eigenes Betriebsvermögen der Gesellschaft in Parallele zur Holzmüller-Entscheidung auf den Wert des abgegebenen Betriebs(teils) im Verhältnis zum Gesamtvermögen der Erwerbergesellschaft abzustellen.191 Zum Barerwerb werden hingegen verschiedene Auffassungen vertreten. Teilweise 73 werden die Größenverhältnisse des Akquisitionsobjektes zu einem hypothetisch gedachten, aus Akquisitionsobjekt und Erwerbergesellschaft kombinierten Unternehmen ins Verhältnis gesetzt, weil nur diese Betrachtung dem Gedanken der Mediatisierung gerecht werde.192 Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, die Aktionäre seien im Ergebnis so zu stellen, als ob das Vermögen des Akquisitionsobjektes zunächst im Wege eines „asset deals“ unmittelbar von der Obergesellschaft erworben worden und nunmehr in einem zweiten, nachgelagerten Schritt in eine Tochtergesellschaft auszugliedern sei. Andere betrachten die Größenverhältnisse der Erwerbergesellschaft isoliert und vergleichen diese mit der zu erwerbenden Beteiligung.193 74 Den Vorzug verdient auf der Basis der Holzmüller/Gelatine-Judikatur demgegenüber, deren Richtgröße(n) grundsätzlich auf das zur Finanzierung des Beteiligungserwerbs abfließende Kapital zu beziehen und selbiges zum Gesamtwert der Erwerbergesellschaft ins Verhältnis zu setzen, ist es doch gerade dieses Kapital, welches im Sinne der Holzmüller-Judikatur dem Zugriff der Aktionäre entzogen, in eine Beteiligung transformiert und also mediatisiert wird (Rdn 34 ff, 46 f).194 Beim Erwerb maroder Unternehmen zu symbolischen Preisen ist hingegen die Belastung der Eigenmittel der Gesellschaft mit dem negativen Ertragswert des Akquisitionsobjektes entscheidend195 und bei einem kreditfinanzierten Beteiligungserwerb kommt es darauf an, welche wirtschaftliche Belastung des Gesellschaftsvermögens letztlich zu erwarten steht.196 cc) Beteiligungsveräußerung (1) Vollständige Veräußerung. Bei vollständiger Veräußerung einer Beteiligung besteht jedenfalls dann eine geschriebene Hauptversammlungskompetenz nach § 179, wenn aufgrund der Veräußerung der Unternehmensgegenstand auf Dauer nicht mehr ausgefüllt wird (schon Rdn 32).197 Eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bei vollständiger Veräu76 ßerung einer Beteiligung besteht nach hM nicht, da dieser Vorgang eine Mediatisierung 75

_____

191 Habersack AG 2005, 137, 144 (implizit); A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12; aA Mülbert Aktiengesellschaft2 S 437: Verhältnis von Unternehmenswert der Erwerbergesellschaft zu anteiligem Unternehmenswert des erworbenen Anteils. 192 So etwa OLG Frankfurt/M WM 2011, 116, 119 = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62; prinzipiell zustimmend Nikoleyczik/Gubitz NZG 2011, 91, 93. 193 Wilsing/Goslar EWiR 2010, 201, 202; in der Tendenz auch Priester AG 2011, 654, 661. 194 Hüffer WuB II A. § 119 AktG 1.11; Hofmeister NZG 2008, 47, 50 f; A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12; aA Mülbert Aktiengesellschaft2 S 437: Verhältnis von Unternehmenswert der Erwerbergesellschaft zu anteiligem Unternehmenswert des erworbenen Anteils. 195 Hüffer WuB II A. § 119 AktG 1.11; A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12. 196 A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12; ähnlich Hofmeister NZG 2008, 47, 51: Zahlung erfolgt rechtlich und wirtschaftlich aus dem Vermögen der AG als Darlehensnehmerin. 197 LG Köln AG 2008, 327, 331; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 43; Habersack AG 2005, 137, 145 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 66; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 62; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 91; Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Reichert AG 2005, 150, 156; Groß AG 1994, 266, 269; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten, S 207.

Mülbert

114

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

der Aktionärsrechte gerade rückgängig mache.198 Das Vermögen unterliege nunmehr wieder dem unmittelbaren Zugriff der Hauptversammlung. Dieser Sicht könnte auch der BGH zuneigen. In einem sehr knapp gehaltenen Nichtannahmebeschluss, der die Veräußerung von 50% der Anteile an einer KG, verbunden mit der Einräumung einer Kaufoption auf die restlichen 50% betraf, lehnte er nämlich eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz mangels Mediatisierungseffekt ab.199 Die von ihm gebrauchte Formulierung „bei der hier vorliegenden Beteiligungsveräußerung“ lässt allerdings die Möglichkeit offen, dass die Verneinung eines Mediatisierungseffekts lediglich eine Beteiligungsveräußerung in Höhe von 50% betrifft, nicht die Veräußerung der Beteiligung insgesamt.200 Zudem verhält sich der Beschluss auch nicht dazu, ob auch Maßnahmen, die wesentlich in Aktionärsrechte eingreifen, aber keinen Mediatisierungseffekt haben, eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz begründen können. Gegen die Anwendbarkeit der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze wird verbreitet zu- 77 dem die Wertung des § 179a angeführt.201 Wenn die zu veräußernde Beteiligung (fast) das gesamte Vermögen der Gesellschaft ausmacht, bestehe in Form des § 179a (Rdn 27) schon von Gesetzes wegen eine Hauptversammlungskompetenz. Im Umkehrschluss könne daher keine Hauptversammlungskompetenz bestehen, wenn dieser hohe Schwellenwert nicht erreicht wird. Hiergegen lasse sich auch nicht einwenden, dass die Veräußerung den Beteiligungswert beeinträchtigen könne.202 Dies wäre nur bei unangemessenen Vertragsbedingungen denkbar und würde allenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand nach sich ziehen.203 Nach der Gegenposition liegt in der Veräußerung ein schwerer Eingriff in die Mit- 78 gliedschaftsrechte der Aktionäre als die Ausgliederung, da der veräußerte Vermögensgegenstand vollständig dem Einfluss der Aktionäre entzogen werde und dies eine wesentliche Umstrukturierung der Gesellschaft bewirken könne.204 Danach wäre bei Vorliegen der quantitativen Anforderungen (Rdn 62) eine Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen. Vereinzelt wird auch vertreten, dass eine Hauptversammlungskompetenz

_____

198 OLG Stuttgart WM 2005, 1708 = AG 2005, 693, 695; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 43; Habersack AG 2005, 137, 145; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 35; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 519; MünchKomm/Schürnbrand4 § 182 Rdn 86; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 62; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 91; KK/Mertens/Cahn3 § 76 Rdn 63; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 14; Zientek Unternehmensakquisitionen, S 323 ff; Goette AG 2006, 522, 527; Blasche DB 2011, 517, 521; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Hofmeister NZG 2008, 47, 50; Liebscher ZGR 2005, 1, 24; v Falkenhausen ZIP 2007, 24, 25; Reichert AG 2005, 150, 155; Röhricht VGR 2004, 9, 11; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576 f; Groß AG 1994, 266, 275; Joost ZHR 163 (1999), 164, 185 ff; zumindest für den Regelfall auch Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 36. 199 BGH WM 2007, 257 = AG 2007, 203 = NZG 2007, 234; ihm folgend OLG Hamm ZIP 2008, 832 = AG 2008, 421 = NZG 2008, 155. 200 S dazu Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30f; Hofmeister NZG 2008, 47, 50. 201 Habersack AG 2005, 137, 146; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 35; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 22; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 16; Joost ZHR 163 (1999), 164, 185 f; Hofmeister NZG 2008, 47, 49; Arnold ZIP 2005, 1573, 1577. 202 AA Bungert BB 2005, 1345, 1350. 203 Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Habersack WM 2001, 545, 549; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 44. 204 OLG Stuttgart ZIP 2003, 1981 (für die Veräußerung eines bedeutenden Unternehmensteils); OLG Celle AG 2001, 357, 358 (für die Veräußerung des gesamten Vermögens einer eingegliederter Gesellschaft); OLG München AG 1995, 232 (zur Veräußerung des gesamten Grundvermögens); MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 67 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30g; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 36; Bungert BB 2004, 1345, 1350 (der auf eine Schwächung des Wertes abstellt); Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 231; Lutter AG 2000, 342, 343 f; Timm Konzernspitze S 138 ff; Götze NZG 2004, 585, 588; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 201 ff.

115

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dann gegeben sei, wenn die Maßnahme beinahe schon die Voraussetzungen des § 179a erfülle, da dann die Kernkompetenzen der Hauptversammlung berührt seien.205 Stellungnahme: Für die Behandlung der Beteiligungsveräußerung ist der Stellen79 wert des Mediatisierungseffekts bei der Begründung ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen (schon Rdn 34 ff, 46 f) von zentraler Bedeutung. Soweit es sich hierbei nach der Konzeption der höchstrichterlichen Rechtsprechung um eine notwendige Voraussetzung handelt (oben Rdn 61), vermag eine Beteiligungsveräußerung unterhalb der Schwelle des § 179a mangels Mediatisierungseffektes nicht unter einem Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung stehen. Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept, das unternehmensgrup80 pendimensional auf eine Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit statt auf eine Mediatisierung von Teilhaberechten abstellt (s Rdn 40 ff), bedarf die vollständige Veräußerung von Beteiligungen als solche ebenfalls keines legitimierenden Hauptversammlungsbeschlusses. 206 Zwar werden hierdurch die Vermögensinteressen der Aktionäre der Obergesellschaft gegebenenfalls tangiert, jedoch nicht im Sinne einer spezifischen Vermögensverlagerung zugunsten außenstehender Gesellschafter. Etwas anderes gilt allerdings mitunter bei Gruppenumbildungsvorgängen, etwa beim „Umhängen“ von Beteiligungen (Rdn 90 ff, 94 ff). Für die Veräußerung sonstiger Vermögensgegenstände gelten die vorstehenden 81 Ausführungen ganz entsprechend. Für die Aktionäre macht es nämlich keinen Unterschied, ob ein rechtlich verselbständigter oder ein unselbständiger Unternehmensbereich veräußert wird.207 (2) Teilveräußerung. Bei einer Teilveräußerung von Beteiligungen steht eine (ungeschriebene) Zuständigkeit der Hauptversammlung der Obergesellschaft unter mehreren Aspekten im Raum.208 Bei der bloßen Veräußerung einer Minderheitsbeteiligung dergestalt, dass die 83 Obergesellschaft mit wenigstens 75% an der Tochtergesellschaft beteiligt bleibt, besteht nach verbreiteter Auffassung keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit. Die Aufnahme eines Minderheitsaktionärs in der Tochtergesellschaft würde die Leitungsbefugnisse und Pflichten der Obergesellschaft nicht wesentlich verändern.209 Deren Vorstand könne weiterhin sogar Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen und einschneidende Strukturmaßnahmen – mit Ausnahme etwa von Eingliederung (§§ 319 ff) und dem Squeeze Out (§§ 327a ff) – in der Hauptversammlung der Tochter autonom beschließen. Eine spürbare Schmälerung von Mitverwaltungsrechten als nach dem Verständnis des BGH wohl notwendiges Aufgreifkriterium (Rdn 58 ff) für die Annahme einer Holzmüller/Gelatine-Zuständigkeit lasse sich daher kaum feststellen. Anderes könne allenfalls bei einer Tochtergesellschaft in Form einer GmbH gelten.210 Soweit demgegenüber geltend gemacht wird, dass bei diesem Vorgang ein bestehendes Unternehmen erstmals aufgespalten und durch die Aufnahme außenstehender Gesellschafter der Minderheitenschutz und die Treuepflicht der Obergesellschaft gegenüber den außenstehen-

82

_____

205 Marsch-Barner in: Grundmann/Schwintowski/Singer/Weber (Hrsg), S 105, 112 f. 206 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 434 f, 515 (implizit); aA Schiel Aktionärsschutz S 435. 207 Eine Hauptversammlungskompetenz ablehnend daher Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 44 aE; Joost ZHR 163 (1999), 164, 185 f; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 229 ff; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 69. 208 Eingehend Habersack AG 2005, 137, 147 f. 209 Habersack AG 2005, 137, 147 f; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 44. 210 Habersack AG 2005, 137, 148.

Mülbert

116

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

den Gesellschaftern der Tochter erstmals aktiviert werde,211 liegt hierin nicht schon eine relevante Mediatisierung. Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept, das unternehmensgruppendimensional auf eine Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit statt auf eine Mediatisierung von Teilhaberechten abstellt (s Rdn 40 ff), begründet gerade das erstmalige Hinzutreten von Aktionären/Gesellschaftern bei der Tochtergesellschaft eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit.212 In der Einräumung einer Mehrheitsbeteiligung oder jedenfalls einer Sperrminorität an der Tochtergesellschaft wird teilweise eine die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründete Mediatisierung der Aktionärsrechte oder eine wesentliche Strukturänderung gesehen.213 Mit dem sinkenden Einfluss der Obergesellschaft sei die Umsetzung wesentlicher Strukturmaßnahmen in der Tochtergesellschaft – anders als bei Einräumung einer bloßen Minderheitsbeteiligung (Rdn 83) – nicht mehr gesichert.214 Teilweise wird auch der Rechtsgedanke des § 186 Abs 1 und Abs 3 herangezogen; durch die Beteiligung Dritter an der Tochtergesellschaft werde der Einfluss auf diese ähnlich verwässert wie beim Ausschluss des Bezugsrechts.215 Die Gegenposition erkennt der bloß teilweisen Veräußerung einer Beteiligung ebenso wenig einen Mediatisierungseffekt zu wie der vollständigen Veräußerung.216 Hinsichtlich der veräußerten Beteiligung werde die Mediatisierung rückgängig gemacht; ansonsten ändere sich nichts.217 Zudem wiege in diesem Falle der schon für die vollständige Veräußerung der Beteiligung zu konstatierende Wertungswiderspruch zu § 179a noch schwerer.218 Im Übrigen sprächen auch die Wertung der §§ 296 Abs 1, 327 Abs 1 Nr 1, die die Entscheidung über die Beendigung eines Beherrschungsvertrags und einer Eingliederung und damit die Reduzierung der Einflussmöglichkeiten in die Verantwortung des Vorstands stellen, gegen eine kompetenzbegründende Mediatisierung. Für die Reduzierung der Einflussmöglichkeit durch Einräumung einer Sperrminorität oder einer Mehrheitsbeteiligung könne nämlich nichts anderes gelten.219 Ausgehend von den Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen verdient die Annahme einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz wohl den Vorzug. Das folgt allerdings weniger aus dem Mediatisierungseffekt bei einer Kapitalerhöhung bei der Untergesellschaft unter Ausschluss des Bezugsrechts zugunsten Dritter. Denn aufgrund der Gegenleistung, welche gerade die Obergesellschaft für ihre Beteiligungsabgabe (regelmäßig) erhält, kommt es nicht zu einer dem Bezugsrechtsausschluss vergleichbaren Be-

_____

211 Wackerbarth AG 2002, 14, 16 f; Lutter in: FS H Westermann, 1974, 347, 365 f. 212 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 434 f; ebenso Schiel Aktionärsschutz S 435. 213 S Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 30g; Liebscher ZGR 2005, 1, 24; Reichert AG 2005, 150, 156; Timm ZIP 1993, 114, 117; ders Aktiengesellschaft S 138 ff; Lüders/Wulff BB 2001, 1209, 1212; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 231; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 444 ff; Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen S 82. Hinsichtlich der maßgeblichen Schwellenwerte besteht jedoch keine Einigkeit. 214 Liebscher ZGR 2005, 1, 24; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 231; Götze NZG 2004, 585, 588; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 806; Marsch-Barner in: Grundmann/Schwintowski/Singer/Weber (Hrsg), S 105, 112 f. 215 Lutter in: FS H Westermann, 1974, S 347, 365 f; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 182 ff; Wackerbarth AG 2001, 14, 16 f. Für den Sonderfall, dass eine 100%-ige Beteiligung reduziert werden soll und die Obergesellschaft keine weiteren Beteiligungen hält auch KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 95. 216 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Hofmeister NZG 2008, 47, 50; Zientek Unternehmensakquisitionen, S 308 f. 217 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Hofmeister NZG 2008, 47, 50. 218 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10. 219 Habersack AG 2005, 137, 148; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291, 93.

117

Mülbert

84

85

86

87

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

einträchtigung der Vermögensinteressen ihrer Aktionäre, insbesondere nicht zu einer Konzentration von Betriebsmitteln in der Tochtergesellschaft unter Bevorteilung außenstehender Gesellschafter.220 Ausschlaggebend muss vielmehr der drohende Verlust der Möglichkeit sein, in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft Strukturmaßnahmen mit qualifizierter Mehrheit beschließen zu können, womit bereits eine spürbare Schmälerung der Mitverwaltungsrechte und folglich ein Mediatisierungseffekt einhergeht. Einen Wertungswiderspruch zu § 179a bedeutet dies nicht. Vielmehr haben diese Vorschrift und die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze jeweils eigenständige Anwendungsbereiche, die sich sogar bei einer Teilabgabe von Beteiligungen überscheiden können. Das Merkmal „Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens“ in § 179a Abs 1 ist nämlich auch dann erfüllt, wenn unwesentliches Vermögen bei der AG zurückbleibt.221 Als ein solches kommt sogar eine verbleibende Kleinstbeteiligung an einer Tochtergesellschaft in Betracht, die eben nur nahezu vollständig zusammen mit den übrigen Vermögenswerten veräußert wird. Auch nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept, das unternehmens88 gruppendimensional auf eine Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit statt auf eine Mediatisierung von Teilhaberechten abstellt (Rdn 40 ff), besteht beim erstmaligen Hinzutreten von Aktionären/Gesellschaftern bei der Tochtergesellschaft eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit.222 dd) Gruppenumbildung. Bei der Gruppenumbildung sind mit Blick auf eine etwaige ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit zwei Fallgruppen zu unterscheiden: die Veräußerung der Beteiligung an einer Tochtergesellschaft an eine andere Tochtergesellschaft mit der Folge, dass erstere zur Enkelgesellschaft wird (Rdn 90–93) und die Übertragung einer Beteiligung an einer Enkelgesellschaft von einer Tochtergesellschaft auf eine andere (Rdn 94–97). Die erste Fallgruppe entspricht der Konstellation in den Gelatine-Entscheidun90 gen.223 Durch das „Umhängen“ der Beteiligung werden die Mitgliedsrechte der Aktionäre der Obergesellschaft weiter mediatisiert, der Vermögensteil wird ihrem Einfluss noch weiter entzogen. So mindert sich etwa ihre Möglichkeit, mittels Versagung der Entlastung, durch die Einleitung einer Sonderprüfung oder durch einen Vertrauensentzug nach § 84 Abs 3 Satz 2 zumindest faktischen Einfluss auf das Handeln des Vorstands der Obergesellschaft, insbesondere dessen konzerndimensionales Abstimmungsverhalten, auszuüben (schon Rdn 45). Denn die Stimmrechte in der Hauptversammlung der zu verenkelnden Gesellschaft werden anschließend nicht mehr durch diesen, sondern durch den gerade nicht unmittelbar verantwortlichen Vorstand der Tochtergesellschaft wahrgenommen.224 Zudem kann es sowohl auf Ebene der Tochter- als auch auf Ebene der (dann) Enkelgesellschaft zu einer Vermögensverlagerung auf außenstehende Aktionäre kommen.225 Mag auch das Gewicht einer solchen „sekundären“ gegenüber einer „primären“ Mediatisierung deutlich zurückbleiben,226 hat der BGH mit der 89

_____

220 Zum Ganzen Habersack AG 2005, 137, 147, auch mit dem Argument, dass es den Befürwortern einer Anlehnung an § 186 Abs 1, 3 der Sache nach wohl um einen Schutz der Mutteraktionäre vor einer Verschleuderung von Gesellschaftsvermögen gehe, welchen das gesetzliche Bezugsrecht aber gar nicht bezwecke; s auch Groß AG 1994, 266, 275 f; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 44. 221 BGHZ 83, 122, 128 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; Hüffer/Koch12 § 179a Rdn 5 mwN. 222 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 434 f. 223 BGHZ 159, 30 = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571; BGH WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575. 224 Hierauf zu Recht hinweisend Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 196 mwN. 225 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 45 mwN. 226 KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 92; ähnlich Götze NZG 2005, 585, 589.

Mülbert

118

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

hL227 den Eintritt eines Mediatisierungseffektes im Ergebnis gleichwohl bejaht und im konkreten Fall eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nur mangels Erfüllung der quantitativen Voraussetzungen abgelehnt.228 Ausnahmen hiervon für den Fall, dass der Mediatisierungseffekt eine (vermeintlich) hinreichende Kompensation erfährt, etwa durch den Abschluss eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags zwischen der Obergesellschaft und der (künftigen) Enkelgesellschaft229 oder, im Falle einer Tochter-GmbH, durch eine satzungsmäßig abgesicherte Einflussnahme auf die Geschicke der künftigen Enkelgesellschaft,230 sind nicht veranlasst. Denn derartige Weisungsbefugnisse wirken regelmäßig lediglich gegenüber der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft (§ 308, § 37 GmbHG) und stellen folglich im Vergleich zur Mitwirkung in der dortigen, mit originären Kompetenzen ausgestatteten Haupt- oder Gesellschafterversammlung ein – je nach Gesellschaftsform mehr oder weniger gewichtiges – aliud dar.231 Zur Anwendbarkeit der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze auf vertraglich konzernierte Gesellschaften schon Rdn 52 f. Bei Umstufungen auf tieferen Konzernebenen, etwa im Wege der Einbringung einer Enkelgesellschaft in eine andere Enkelgesellschaft, sodass erstere zur Urenkelgesellschaft wird, ist eine nennenswerte Mediatisierung von Mitverwaltungsrechten der Aktionäre der Obergesellschaft indes kaum mehr zu verzeichnen.232 Namentlich kommt es hier nicht einmal zum Verlust faktischer Möglichkeiten der Einflussnahme auf relevantes (Abstimmungs-)Verhalten des Vorstands der Obergesellschaft (s soeben Rdn 90), da diese in Anbetracht des Umstands, dass der Vorstand zur Stimmabgabe in der Hauptversammlung der ausgliedernden Enkelgesellschaft überhaupt nicht berufen ist, ohnehin wirkungslos sind. Die Möglichkeit einer Vermögensverlagerung auf außenstehende Aktionäre – hier der Enkel- oder Urenkelgesellschaft – unter mittelbarer Beeinträchtigung des Wertes der Beteiligung der Aktionäre der Obergesellschaft (s oben Rdn 90) besteht auch in diesen Konstellationen. Stellt man gemäß dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept maßgeblich darauf ab, ob unternehmensgruppendimensional die Gefahr einer Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit besteht (s Rdn 40), kann eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz begründet sein, wenn die betroffene Enkel- oder Urenkelgesellschaft mehr als 10% des Gesamtwerts der Unternehmensgruppe ausmacht.233 Für die zweite Fallgruppe lehnen das Gelatine I-Urteil des BGH234 in einem obiter dictum und, ihm folgend, das ganz überwiegende Schrifttum235 eine ungeschriebene

_____

227 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 36; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 520; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 45; Habersack AG 2005, 137, 143; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 18; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 36, 39; Goette DStR 2004, 927, 928; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 197; wohl auch Reichert AG 2005, 150, 154 f; aA MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Götze NZG 2004, 585, 589. 228 BGHZ 159, 30, 44 f = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571; BGH WM 2004, 1085, 1087 f = NZG 2004, 575; s auch OLG Karlsruhe AG 2003, 388, 389. 229 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 45; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 25; Bungert BB 2004, 1345, 1348. 230 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 45; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576. 231 Wie hier Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 197; gegen eine Kompensation des Mediatisierungseffektes durch Unternehmensverträge auch Habersack AG 2005, 137, 143. 232 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 198 f; Müller/Rödder/Liebscher Beck’sches Handbuch der AG2 § 15 Rdn 50. 233 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 438. 234 BGHZ 159, 30, 47 f = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571. 235 Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 45; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller3 Vor § 311 Rdn 60; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 18; Goette AG 2006, 522, 527; Bungert BB 2004, 1345, 1348.

119

Mülbert

91

92

93

94

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Hauptversammlungskompetenz ab, wenn die aufnehmende und die abgebende Gesellschaft jeweils 100%-ige Tochtergesellschaften sind. Für die Mitverwaltungs- und Vermögensrechte der Aktionäre der Obergesellschaft hat es keine wesentliche Bedeutung, welche Tochtergesellschaft die Beteiligung an der Enkelgesellschaft hält. Insbesondere besteht mangels außenstehender Aktionäre auf Ebene der übernehmenden Tochtergesellschaft keine unmittelbare Gefahr der Vermögensverlagerung zulasten der Mutteraktionäre (hierzu Rdn 60 f). Raum für einen Zustimmungsvorbehalt nach Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen ist freilich, wenn die aufnehmende Tochtergesellschaft anschließend eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss vornehmen und neue Gesellschafter aufnehmen soll (dazu Rdn 98 ff). Ob eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bei der Beteiligungs95 übertragung auf eine im bloßen Mehrheitsbesitz stehende Tochtergesellschaft besteht, wird bislang, soweit ersichtlich, nicht explizit erörtert.236 Nach der Holzmüller/GelatineKonzeption dürfte ein Hauptversammlungsbeschluss der Obergesellschaft jedenfalls dann nicht bestehen, wenn die Obergesellschaft vergleichbaren Einfluss auch auf die übernehmende Tochtergesellschaft – und infolgedessen mittelbar auf die Enkelgesellschaft und deren Vermögenswerte – ausüben kann, insbesondere wenn eine qualifizierte Beteiligung von mindestens 75% besteht. In diesem Fall bleibt (dem Vorstand) der Obergesellschaft sogar die Möglichkeit, Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen und andere einschneidende Strukturmaßnahmen – gegebenenfalls mit Ausnahme etwa von Eingliederungen (§§ 319 ff) oder Squeeze Outs (§§ 327a ff), die ein höheres Stimmenquorum verlangen – in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft autonom zu beschließen. Hält die Obergesellschaft eine qualifizierte Beteiligung lediglich an der übertragen96 den, nicht hingegen an der übernehmenden Tochtergesellschaft, sprechen die besseren Gründe für eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft.237 Hier kommt es zu einem wesentlichen Machtverlust, welcher auch im Hinblick auf die Beteiligung an der Enkelgesellschaft von (potentieller) Bedeutung ist, etwa wenn zur Weiterveräußerung der Beteiligung ein Beschluss nach § 179a (Rdn 27) erforderlich wäre. Dieser Machtverlust kann auch nicht ohne weiteres durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit der Obergesellschaft kompensiert werden, da hiermit „nur“ ein Weisungsrecht (§ 308) gegenüber der Geschäftsleitung, nicht aber gegenüber der Hauptversammlung der Tochter begründet wird (Rdn 91). Entsprechendes gilt für den Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit der Enkelgesellschaft. 97 Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept, das unternehmensgruppendimensional auf eine Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit statt auf eine Mediatisierung von Teilhaberechten abstellt (Rdn 40 ff), kann eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bestehen, wenn die Obergesellschaft an der aufnehmenden Tochtergesellschaft eine niedrigere Beteiligungsquote hält als an der abgebenden Tochtergesellschaft. Bei einer Beteiligungsübertragung ohne äquivalentes Entgelt ist dann nämlich eine Bevorteilung außenstehender Gesellschafter um den Preis einer nachhaltigen Schwächung des Wertes der Beteiligung(en) der Muttergesellschaft und, mittelbar, ihrer Aktionäre zu besorgen. 98

ee) Gruppenleitungsmaßnahmen. Bei einer durch Ausgliederung wesentlicher Vermögensteile entstandenen Untergesellschaft begründet eine Kapitalerhöhung nach

_____

236 S aber Goette AG 2006, 522, 527, wo ohne Differenzierung nach der Beteiligungsquote von „Maßnahmen des Vorstandes horizontaler Art, also zwischen Tochter- oder zwischen Enkelgesellschaften“ die Rede ist. 237 AA wohl Goette AG 2006, 522, 527.

Mülbert

120

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

dem Holzmüller-Urteil des BGH eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bei der Obergesellschaft – und zwar unabhängig davon, ob die Obergesellschaft ihre Bezugsrechte vollständig ausübt.238/239 Deren Aktionären verlören „infolge der ohne sie durchgeführten Ausgliederung die Chance, ihre Beteiligung quantitativ und wertmäßig dadurch zu verbessern, dass sie selbst weiteres Kapital in ‚ihrem‘ Unternehmen anlegen …. Stattdessen [würden] der Obergesellschaft Betriebsmittel, die sie dort investiert haben, entzogen und einem anderen Rechtsträger mit der Folge zugeführt, dass sich Schwergewicht und Risiken des Kapitaleinsatzes und die entsprechenden Machtbefugnisse der Verwaltung noch stärker auf die Tochtergesellschaft verlagern.“240 Der Logik dieser Begründung entspricht es, ohne dass der BGH dies allerdings expli- 99 zit ausgesprochen hätte, dass eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz auch dann besteht, wenn die Tochtergesellschaft nicht durch eine nach Maßgabe der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze zustimmungsbedürftigen Ausgliederung entstanden ist 241 oder wenn an ihr weitere Gesellschafter beteiligt sind.242 Im Schrifttum herrscht größere Zurückhaltung gegenüber einer ungeschriebenen 100 Hauptversammlungskompetenz bei Kapitalmaßnahmen der Tochtergesellschaft. Verbreitet ist die Einschränkung, dass die Obergesellschaft ihre Bezugsrechte nicht vollständig ausübt und die Tochtergesellschaft von wesentlicher Bedeutung für den Gesamtkonzern ist.243 Der Mediatisierungseffekt werde nämlich bei vollständiger Ausübung der Bezugsrechte nur quantitativ verstärkt.244 Manche verlangen in Parallele zur Teilveräußerung von Beteiligungen als zusätzliche Einschränkung, dass aufgrund der Nichtausübung der Bezugsrechte erstmalig Minderheitsgesellschafter aufgenommen oder wesentliche Beteiligungsschwellen unterschritten werden.245 Wer bei einer Teilveräußerung einer Beteiligung eine Hauptversammlungskompetenz ablehnt, spricht sich auch im vorliegenden Fall gegen eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz aus, unabhängig davon, ob die Obergesellschaft ihre Bezugsrechte vollständig ausübt.246 Nach dem vorliegend befürworteten Alternativkonzept eines unternehmensgrup- 101 pendimensionalen Schutzes vor einer Quersubventionierung außenstehender Aktionäre in der Zeit (s Rdn 40) kann eine ungeschriebene Zuständigkeit nur bestehen, wenn das Bezugsrecht (partiell) zugunsten außenstehender Dritter ausgeschlossen wird, also nicht zugunsten der Obergesellschaft, einer 100%igen Untergesellschaft oder den Aktionären der Obergesellschaft selbst ausgeschlossen wird.247

_____

238 BGHZ 83, 122, 142 ff = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 239 Zur Frage eines Bezugsrechts der Aktionäre der Obergesellschaft s 4. Aufl Wiedemann § 186 Rdn 66 ff. 240 Krit hierzu Mülbert Aktiengesellschaft2 S 401 f, 413 f. 241 Bejahend MünchKomm/Schürnbrand4 § 182 Rdn 87. 242 S Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 43 ff. 243 Timm Konzernspitze S 172 ff; ders ZIP 1993, 114, 116; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 49; Habersack AG 2005, 137, 149; MünchKomm/Schürnbrand4 § 182 Rdn 87; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 81 f; Semler BB 1983, 1566, 1572; Westermann ZGR 1984, 352, 375 f; Götz AG 1984, 85, 87 f; Liebscher ZGR 2005, 1, 24 f; ohne entsprechende Einschränkung etwa Spindler/Stilz/Servatius3 § 182 Rdn 75. 244 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 81; MünchKomm/Schürnbrand4 § 182 Rdn 87. 245 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 82; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 182 ff, 186; Lüders/Wulff BB 2001, 1209, 1212 (Analogie zu § 186 statt eine Holzmüller-Kompetenz annehmend); enger Götze NZG 2004, 585, 588: Hauptversammlungskompetenz nur bei einem Kontrollverlust. Noch enger KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 102 iVm Rdn 95: nur wenn die AG außer der 100%-igen Tochtergesellschaft keine weiteren Beteiligungen hält und nicht anderweitig unternehmerisch tätig ist. 246 MünchHdbAG/Krieger4 § 69 Rdn 46; Spindler/Stilz/Müller3 Vor §§ 311 ff Rdn 62; Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231, 235 f. 247 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 431 ff, 435; auch Schiel Aktionärsschutz S 410 ff.

121

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

102

Unerheblich für das Bestehen einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz ist die Form der effektiven Kapitalerhöhung. Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für das genehmigte und das bedingte Kapital.248 Eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft be103 steht über die Kapitalerhöhungsfälle hinaus nach der Holzmüller-Entscheidung des BGH auch bei sonstigen „grundlegenden, für ihre [= Aktionäre der Obergesellschaft] Rechtsstellung bedeutsamen Entscheidungen in der Tochtergesellschaft“.249 Hierzu gehören nach der Rechtsprechung jedenfalls die Veräußerung des gesamten Vermögens durch die Tochter sowie deren Auflösung.250 Im Schrifttum überwiegt die Zustimmung hierzu unter der Voraussetzung, dass es 104 sich um eine wesentliche Tochtergesellschaft handelt.251 Zudem sollen Ausgliederungsvorgänge bei Tochter- oder gar Enkelgesellschaften einen Zustimmungsvorbehalt auf Ebene der Obergesellschaft auslösen, wenn die jeweilige Tochter- beziehungsweise Enkelgesellschaft für den Gesamtkonzern von erheblicher Bedeutung ist und die Ausgliederung sich sowohl auf die Tochter- beziehungsweise Enkelgesellschaft als auch auf die Obergesellschaft strukturändernd auswirkt. 252 Zum „Umhängen“ von Beteiligungen schon Rdn 90 ff, 94 ff. Listing und Delisting (Rdn 129 ff) der Tochtergesellschaft stellen sich für die Ak105 tionäre der Muttergesellschaft – ebenso wie Kapitalerhöhungen und Veräußerungsgeschäfte – als Konzernleitungsmaßnahmen dar. Jedoch fehlt es sowohl dem Listing als auch dem Delisting an einer Auswirkung auf die Rechtsstellung der Aktionäre der Muttergesellschaft, so dass keine Hauptversammlungskompetenz anzuerkennen ist.253 Allerdings können mit dem Listing einhergehende Maßnahmen, etwa eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss, ein Zustimmungserfordernis nach sich ziehen (s Rdn 98 ff, 136 f).254 106

ff) Verhältnis der Konzernbildungs- zur Konzernleitungskontrolle. Ob die ad hoc-Hauptversammlungszustimmung zu einer erstmaligen Gruppenbildungsmaßnahme (Konzernbildungskontrolle) eine spätere Mitwirkung der Hauptversammlung bei Konzernleitungsmaßnahmen entfallen lässt, wird uneinheitlich beantwortet. Nach einer Auffassung ist dann kein Raum für eine spätere Konzernleitungskontrolle, weil die Ak-

_____

248 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 49; Habersack AG 2005, 137, 149; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 82; auch noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 44 (auf der Basis des Rechtsprechungskonzepts). 249 BGHZ 83, 122, 140 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158. 250 BGHZ 83, 122, 140 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; OLG Celle AG 2001, 357, 358 = NZG 2001, 613; LG Hannover AG 2001, 150, 151; LG Frankfurt/M AG 1998, 45, 46 = NZG 1998, 133. 251 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 49; Habersack AG 2005, 137, 149; MünchHdbAG/Krieger3 § 70 Rdn 43 ff; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 79; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 36; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 443 (für die Auflösung); nur für den Fall, dass sich die gesamte unternehmerische Aktivität der Obergesellschaft über die Tochtergesellschaft vollzieht auch Götz AG 1984, 85, 88 und KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 103 (für die Vermögensveräußerung); aA HP Westermann ZGR 1984, 352, 373; Götz AG 1984, 85, 88 f (für die Auflösung); wohl auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 22. 252 OLG Köln WM 1993, 644, 647 ff = AG 1993, 86; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 39; Habersack AG 2005, 137, 149; s auch schon UH Schneider BB 1981, 249, 252. 253 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 49; für das Listing auch LG München I ZIP 2006, 2036, 2040; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 37; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 236; Reichert AG 2005, 150, 157; Trapp/Schick AG 2001, 381, 386 ff; vgl auch Spindler in: FS Goette, 2011, S 513, 520; aA noch Heidel/Pluta3 § 119 Rdn 37. 254 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 85; wohl auch Bungert BB 2004, 1345, 1351; Trapp/Schick AG 2001, 381, 386 ff; Lutter AG 2001, 349, 350.

Mülbert

122

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

tionäre der Mediatisierung ihrer Rechte (endgültig) zustimmten.255 Andere bejahen einen Vorrang der Konzernbildungskontrolle, ohne dass dies eine Konzernleitungskontrolle vollständig ausschließe.256 Die hM erkennt demgegenüber zu Recht keinen Einfluss der Konzernbildungskontrolle auf die Konzernleitungskontrolle.257 Anderenfalls käme die Zustimmung zur Konzernbildung einer Ermächtigung des Vorstands zu sehr weitreichenden Maßnahmen gleich, die das Gesetz in vergleichbaren Fällen nicht akzeptiert. Zudem ergibt sich aus der Wertung der §§ 71 Abs 1 Nr 8, 202 Abs 2 und 3, dass auch eine pauschale Ermächtigung zeitlich und quantitativ begrenzt sein muss.258 Schließlich entfällt das Schutzbedürfnis der Aktionäre nicht, da auch Konzernleitungsmaßnahmen schwerwiegend in die Mitgliedschaftsrechte eingreifen können.259 f) Hauptversammlungsbeschluss aa) Beschlussgegenstand; Konzeptbeschluss. Gegenstand des Hauptversamm- 107 lungsbeschlusses ist grundsätzlich die jeweilige konkrete Maßnahme. Erfolgt deren Verwirklichung, indem die Gesellschaft etwa bei der Ausgliederung, dem Beteiligungserwerb oder der Beteiligungsveräußerung entsprechende vertragliche Vereinbarungen trifft, bildet dieses Vertragswerk den Gegenstand des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung. Andernfalls, insbesondere also bei Maßnahmen der Konzernleitung (Rdn 98 ff), bildet das Abstimmungsverhalten des Vorstands in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft den Beschlussgegenstand.260 Gegenstand der Beschlussfassung kann statt eines konkreten Vertrages auch ei- 108 ne Geschäftsführungsmaßnahme sein, wodurch dem Hauptversammlungsbeschluss die Wirkung eines Ermächtigungsbeschlusses (Konzeptbeschluss)261 zukommt.262 Die Maßnahme muss aber bereits hinreichend konkretisiert sein, damit die Aktionäre ihre Entscheidung auf eine hinreichende Informationsgrundlage stützen können;263 Blanko-

_____

255 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 37 aE; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 454; Sünner AG 1983, 169, 172; Martens ZHR 147 (1983), 377, 426 f; Becker/Fett WM 2001, 549, 552 f. 256 Rehbinder ZGR 1983, 92, 99, 102; ders in: FS Coing, 1982, Bd 2, S 423, 427; HP Westermann ZGR 1984, 352, 367; Kropff ZGR 1984, 112, 131; Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), 25, 72 f. 257 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 74; LG Frankfurt/M AG 1998, 45 f = NZG 1998, 133; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 87; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 48; Habersack AG 2005, 137, 148; Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Timm ZIP 1993, 115, 117; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 849; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 226; Götze NZG 2004, 585, 588 f; offengelassen von BGHZ 83, 122, 140 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; vgl auch Götz AG 1984 85, 92. 258 LG Frankfurt/M AG 1998, 45, 46 = NZG 1998, 133; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 74; Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 849; Fleischer ZHR 165 (2001), 513, 523 ff. 259 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 48; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 226; auch noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 39. 260 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 43; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 103. 261 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 286; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578; Reichert AG 2005, 150, 159; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 22. 262 OLG Köln WM 1993, 644 = AG 1993, 86, 88 f; 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 286; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 41; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 29; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 53, 99; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 41; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 119 Rdn 16; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 25; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578; Reichert AG 2005, 150, 159; Bungert BB 2004, 1345, 1351; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 232 f; enger noch 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 68; auch Schockenhoff NZG 2001, 921, 925; Zeidler NZG 1998, 91, 92; mit Abstrichen Tröger ZIP 2001, 2029, 2038 ff. 263 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 51; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 53, 99; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 41;

123

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ermächtigungen wären unzulässig.264 Allerdings sind hierfür keine strengeren Anforderungen zu stellen als das Gesetz bei geschriebenen Hauptversammlungskompetenzen aufstellt (§§ 58 Abs 2, 202 Abs 2, 204 Abs 1, 221 Abs 2).265 Eine Befristung der Beschlusswirkungen muss grundsätzlich im Beschlusstext selbst zum Ausdruck kommen. Dient der Ermächtigungsbeschluss der Vermeidung einer außerordentlichen Hauptversammlung, wird allerdings eine Befristung bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung anzunehmen sein.266 109

bb) Beschlussfassung. Für das Verfahren der Beschlussfassung gelten die allgemeinen Regeln,267 insbesondere auch zum Bestehen eines Stimmverbots gemäß § 136. Aktionäre der ausgliedernden Gesellschaft, die gleichzeitig an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt sind, unterliegen in der Regel keinem Stimmrechtsausschluss.268

cc) Beschlussmehrheit. Die erforderliche Beschlussmehrheit für einen Holzmüller/Gelatine-Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung hängt maßgeblich von der Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen ab. Bei einem Rückgriff auf die Vorlagepflicht aus § 119 Abs 2 muss die (einfache) Stimmenmehrheit gemäß § 133 Abs 1 genügen.269 Eine Mehrheit von Dreivierteln des vertretenen Grundkapitals nebst der einfachen Stimmenmehrheit des § 133 Abs 1 ist demgegenüber erforderlich, soweit die hM ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei der Gruppenbildung und -umbildung zur Recht auf Einzel- oder Gesamtanalogien zu den §§ 179a Abs 1, 293 Abs 2, 319 Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG stützt.270 Der BGH hat sich in der Gelatine-Judikatur nunmehr ebenfalls zu diesem Mehrheitserfordernis bekannt, indem er die im Wege der offenen Rechtsfortbildung postulierte ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz auf Maßnahmen beschränkte, die so tief in die Mitgliedschaftsrechte eingreift, dass dies einer Satzungsänderung nahekommt.271 111 Beim Erfordernis einer Dreiviertel-Mehrheit bewendet es auch dann, wenn die Satzung eine Konzernklausel (Rdn 32) enthält oder bestimmt, dass alle Beschlüsse der

110

_____ Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 41; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 12; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578; Reichert AG 2005, 150, 159. 264 Semler/Volhard/Reichert/Volhard Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 38 Rdn 33. 265 Reichert AG 2005, 150, 159; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 22. 266 Tröger ZIP 2001, 2029, 2041; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 816; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 233 f; aA – ausdrückliche Befristung erforderlich – MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 101; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 22; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 41; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 51. 267 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 29. 268 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 49; Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHRSonderheft 68 (1999), S 25, 52. 269 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 28; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 298. 270 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 50; Altmeppen DB 1998, 49, 50 f; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 220 f; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 59; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 46; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 48; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 18; Lutter in: FS Fleck, 1988, S 169, 182 f; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 230 f; Mülbert Aktiengesellschaft2 S 438 f; Priester ZHR 163 (1999), 187, 199 f; Fleischer NJW 2004, 2335, 2339; Weißhaupt AG 2004, 585, 587; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 220; Liebscher ZGR 2005, 31 f (anders noch ders Konzernbildungskontrolle S 92 f: einfache Mehrheit ausreichend); aA Horbach BB 2001, 893, 894 ff; Immenga BB 1992, 2446, 2448 f; Wasmann DB 2002, 1096 f. 271 BGHZ 159, 30, 45 ff = WM 2004, 1090 = AG 2004, 384 = NZG 2004, 571; aA noch OLG Karlsruhe AG 2003, 388, 389; Groß AG 1996, 111, 118; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, 279, 298; Immenga BB 1992, 2446, 2448; HP Westermann ZGR 1984, 352, 362.

Mülbert

124

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden können.272 Die Existenz der Konzernklausel kann nur eine Änderung des Unternehmensgegenstands entbehrlich machen,273 nicht aber das Mehrheitserfordernis für die nach den Holzmüller/GelatineGrundsätzen erforderliche ad hoc-Zustimmung der Hauptversammlung zu einer konkreten Maßnahme der Gruppenbildung oder -umbildung beeinflussen.274 dd) Kein Sachgrunderfordernis. Hauptversammlungsbeschlüsse auf der Grundla- 112 ge ungeschriebener Holzmüller-Zuständigkeiten bedürfen keiner positiven materiellen Rechtfertigung in Form eines materiellen Sachgrunds. Dies ist selbstverständlich, wenn man die extra legem entstandene Doktrin vom sachlichen Grund prinzipiell ablehnt,275 entspricht aber auch unabhängig hiervon der ganz hM.276 Für die Vorschriften, die im Wege der Einzel- oder Gesamtanalogie als Grundlage ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten in Bezug genommen werden (dazu Rdn 50), wird bei deren unmittelbarer Anwendung unter Hinweis auf die darin zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung ein Sachgrunderfordernis verneint. Bei analoger Anwendung dieser Vorschriften hat dies gleichermaßen zu gelten. Auch in diesen Fällen übt die Hauptversammlungsmehrheit ein unternehmerisches Ermessen aus, das ihr das Gesetz aufgrund der vom Gesetzgeber selbst vorgenommenen Interessenabwägung einräumt.277 Indem die Einzel- oder Gesamtanalogie die Vergleichbarkeit der jeweiligen Interessenlagen voraussetzt, ist trotz Fehlens einer positiven gesetzlichen Regelung eine Vorwegnahme der Interessenabwägung durch den Gesetzgeber gegeben.278 Hieran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass der BGH die Holzmüller/Gelatine-Zuständigkeiten auf eine offene Rechtsfortbildung statt auf Einzelanalogien oder eine Gesamtanalogie gründet. Diesen alternativen methodischen Ansatz bemüht er nämlich allein, um eine etwaige Außenwirkung der im Wege einer Analogie postulierten Hauptversammlungskompetenzen zu vermeiden (Rdn 49). Bei Konzernleitungsmaßnahmen soll in Einzelfällen ein Sachgrunderfordernis be- 113 stehen. Dies sei dann der Fall, wenn der Hauptversammlungsbeschluss eine Leitungsmaßnahme zum Gegenstand hat, die einen Hauptversammlungsbeschluss bei der Untergesellschaft vorsieht und dieser Beschluss seinerseits einen Sachgrund erfordert, etwa der Bezugsrechtsausschluss.279 Dies ist wohl folgerichtig, wenn man die extra

_____

272 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 48; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Emmerich/Habersack8 Vor § 311, 50; Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 21; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 25; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; Reichert AG 2005, 150, 153; Bungert BB 2004, 1345, 1349. 273 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 98; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26. 274 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 40; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 51; Hüffer WuB II A. § 119 AktG 1.11; A Wilhelm WuB II A. § 120 AktG 1.12; aA – jedenfalls für Beteiligungserwerbe als potentielle Holzmüller-Maßnahmen – OLG Frankfurt/M WM 2011, 116, 118 = AG 2011, 173 = NZG 2011, 62; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 71; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 10. 275 Mülbert Aktiengesellschaft2, S 321 ff. 276 S schon BGHZ 153, 47 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280 (zum Delisting); ferner LG Frankfurt/M AG 1993, 287; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 56; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 51; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 38; Werner ZHR 147 (1983), 429, 444; Heinsius ZGR 1984, 383, 408 f (für Konzernbildungsmaßnahmen); HP Westermann ZGR 1984, 352, 379; Weißhaupt AG 2004, 585, 587; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 224; Baums AG 1994, 1, 5 f; zweifelnd Feddersen/Kiem ZIP 1994, 1078, 1084; aA Hirte Bezugsrechtsauschluß S 184 f; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 13; Liebscher Konzernbildungskontrolle S 95 ff. 277 S MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 60; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 38; Liebscher ZGR 2005, 1, 32; Weißhaupt AG 2004, 585, 587; Baums AG 1994, 1, 5 f; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 224. 278 AA insoweit noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 13. 279 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 60.

125

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

legem entstandene Doktrin vom sachlichen Grund nicht ohnehin prinzipiell ablehnt.280 ee) Beurkundungsbedürftigkeit. Die notariellen Beurkundung von HolzmüllerHauptversammlungsbeschlüssen ist auch bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften erforderlich; deren privatschriftliche Protokollierung gemäß § 130 Abs 1 Satz 3 ist nicht ausreichend.281 Sieht man die Rechtsgrundlage der Holzmüller-Zuständigkeiten in einer Einzel- oder Gesamtanalogie zu den §§ 179a Abs 1, 293 Abs 2, 319 Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG (Rdn 50) oder nimmt man mit dem BGH eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz mit qualifiziertem Beschlussmehrheitserfordernis im Wege der offenen Rechtsfortbildung an (Rdn 49), ist der Argumentation der Boden entzogen,282 dass sich § 130 Abs 1 Satz 3 lediglich auf § 119 Abs 1 beziehe und die HolzmüllerZuständigkeit sich aus § 119 Abs 2 ergebe.283 Das Genügen der privatschriftlichen Form lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf 115 die noch ungeklärte Reichweite der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze und damit rechtfertigen, dass das Formerfordernis aufgrund der Nichtigkeitssanktion des § 241 Nr 2 an einen klar umrissenen Tatbestand anknüpfen müsse.284 Diese Unsicherheit betrifft lediglich die Vorfrage, ob überhaupt ein Beschlusserfordernis besteht, nicht aber die Reichweite der Beurkundungspflicht.285 Zudem stellt sich die Vorfrage für börsennotierte Gesellschaften in gleicher Schärfe, weswegen ein Absehen vom Beurkundungserfordernis nur für nichtbörsennotierte Gesellschaften fehlginge. Ein Nichteingreifen des Beurkundungserfordernisses für alle Gesellschaften wird aber zu Recht schon deswegen nirgends erwogen, weil das Gesetz für Grundlagenbeschlüsse eine notarielle Niederschrift aufgrund der Beweissicherungsfunktion der Niederschrift und der Beratungsfunktion des Notars vorsieht (§ 130 Rdn 4 f, 75) und diese ratio auch bei Beschlüssen zum Tragen kommt, die aufgrund ihrer Tragweite für die Gesellschaft Grundlagenbeschlüssen gleichgestellt sind.286 Liegt der zustimmungsbedürftigen Maßnahme ein Vertrag – etwa ein Ausgliede116 rungsvertrag – zugrunde, ist dieser gegebenenfalls nach den allgemeinen Regeln beurkundungsbedürftig, etwa soweit die Übertragung auszugliedernder Grundstücke oder GmbH-Geschäftsanteile nach § 311b Abs 1 BGB, § 15 Abs 4 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf.287 Für eine generelle analoge Anwendung des umwandlungsrechtlichen Formerfordernisses aus §§ 125, 6 UmwG besteht hingegen kein Bedürfnis,288 weshalb Einbringungsverträge in der Praxis vielfach privatschriftlich abgeschlossen werden.289/290

114

_____

280 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 321 ff. 281 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14c; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 153; Hölters/Drinhausen2 § 130, 23; Emmerich/Habersack8 Vor § 311, 50; Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 32; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 130, 26; Faßbender RNotZ 2009, 425, 428; letztlich auch MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 29; aA Heidel/Terbrack/Lohr4 § 130 Rdn 7; Hölters/Deilmann/Buchta Die kleine AG2 S 108 f; Kindler NJW 1994, 3041, 3045; Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), 25, 57; auch noch Hüffer10 § 130 Rdn 14c. 282 Zutreffend Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 23. 283 S noch Hüffer10 § 130 Rdn 14c mwN. 284 So aber noch Hüffer10 § 130 Rdn 14c; Kindler NJW 1994, 3041, 3045. 285 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 39; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 23. 286 Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 32; Blanke BB 1994, 1505, 1510. 287 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 18 mwN. 288 Mayer in: Widmann/Mayer, UmwR, 114. Erg-Lfg/Mai 2010, Anh 5 Rdn 914; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 18; vgl auch Reichert in: Habersack/Koch/Winter (Hrsg), ZHR-Sonderheft 68 (1999), 25, 57 f. 289 Hoffmann-Becking in: FS Lutter, 2000, S 453, 454; Aha BB 2001, 2225, 2231. 290 Ausführlich zu Inhalt, Form und Prüfung des Ausgliederungs- bzw Einbringungsvertrages Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 16 ff.

Mülbert

126

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

ff) Informationsrechte der Aktionäre. Der wesentliche Inhalt des Vertrages oder 117 des Konzepts ist bei der Einberufung der Hauptversammlung gemäß § 124 Abs 2 Satz 2 analog bekanntzumachen. Das gilt unabhängig von der aktienrechtlichen Rechtsgrundlage ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen. 291 Ein Informationsbedürfnis der Aktionäre besteht nämlich jeweils unabhängig davon, ob eine geschriebene oder eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz besteht und ob der Hauptversammlungsbeschluss ins Außenverhältnis wirkt oder lediglich die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands beschränkt.292 Insoweit liegen die Dinge anders als bei Geschäftsführungsfragen, die der Vorstand gemäß § 119 Abs 2 freiwillig vorlegt (näher Rdn 191 ff, 202 ff). Darüber hinaus besteht eine Pflicht des Vorstands zur ausführlichen Berichterstat- 118 tung analog den §§ 186 Abs 4 Satz 2, 293a, §§ 8, 63, 127 UmwG. Das Bedürfnis der Aktionäre, über die unternehmerischen Hintergründe in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht informiert zu werden, verdient für Holzmüller/Gelatine-Zuständigkeiten nicht nur in den Fällen abstrakter Konzeptbeschlüsse (Rdn 108),293 sondern auch darüber hinaus Anerkennung.294 Der gelegentliche Einwand, dass für Geschäftsführungsmaßnahmen kein Vorstandsbericht vorgesehen sei und deshalb auch im Falle von HolzmüllerHauptversammlungszuständigkeiten ein Bericht nicht verlangt werden könne,295 geht für die Begründung dieser Kompetenzen im Wege von Einzelanalogien oder einer Gesamtanalogie zu den §§ 179a Abs 1, 293 Abs 2, 319 Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG (Rdn 50) ins Leere. Letztlich nicht zwingend ist auch der Hinweis, dass die §§ 179, 179a kein Berichtserfordernis aufstellen und es daher an einer vergleichbaren Interessenlage fehle,296 da man hieraus für § 179a auch eine zu schließende Regelungslücke ableiten mag.

_____

291 Vgl BGHZ 146, 288, 294 f = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 569; ferner OLG Schleswig WM 2006, 231, 233; OLG München AG 1995, 232, 233; LG Frankfurt/M AG 2001, 431, 432 f; LG München I AG 2007, 336, 337 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 27, § 124 Rdn 11; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 299; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 24; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 52; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 43; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 525; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 26; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 28; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 14; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 42, 63; Schockenhoff NZG 2001, 921, 922; Tröger ZIP 2001, 2029, 2030 f; Götze NZG 2004, 585, 589; Weißhaupt AG 2005, 585, 588; tendenziell auch OLG Frankfurt/M WM 1999, 1881, 1884 („liegt nahe“); zweifelnd Drinkuth AG 2001, 256, 257 f. 292 Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 63; Weißhaupt AG 2005, 585, 588. 293 Auf diese beschränkt MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 51; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 44; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 525; auch Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26, der aber zur Vermeidung von Anfechtungsklagen immer die Erstellung eines Vorstandsberichts empfiehlt; Weißhaupt AG 2004, 585, 589; s zudem Tröger ZIP 2001, 2029, 2041. 294 LG Frankfurt/M NZG 1998, 113, 115 f; LG Karlsruhe NZG 1998, 393, 395; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 52; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 14; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 24; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 26; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 55; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 19; Grün Informationspflichten, S 88 ff; Reichert AG 2005, 150, 158 f; Groß AG 1996, 111, 116; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 814 ff; Weißhaupt NZG 1999, 804, 807 ff; wohl auch Hoffmann-Becking RWS-Forum Gesellschaftsrecht 2001, S 55, 58; aA – gegen Berichtspflicht – LG Hamburg AG 1997, 238 = DB 1997, 516, 517; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 27; Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 300 (Berichtspflicht nur unter besonderen Voraussetzungen im Einzelfall); Priester ZHR 163 (1999), 187, 200 f; Wilde ZGR 1998, 423, 452; Zeidler NZG 1998, 91, 93; sehr zurückhaltend auch Kort § 76 Rdn 130; offen geblieben in BGHZ 146, 288 = WM 2001, 569 = AG 2001, 261 = NZG 2001, 405; näher zu dieser Entscheidung Schockenhoff NZG 2001, 921. 295 Hüffer in: FS Ulmer, 2003, S 279, 299 f. 296 So Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 27; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 65; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 44; Lutter/Teichmann UmwG5 § 123 Rdn 29.

127

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

119

Als Konsequenz der Berichtspflicht sind auch die daran anknüpfenden Auslegungspflichten zu beachten.297 Der Bericht ist daher auszulegen, zu erläutern und den Aktionären gegebenenfalls auszuhändigen oder zugänglich zu machen (§§ 293f Abs 1 Nr 3, 293g Abs 1 und 2, §§ 125 Satz 1, 63 Abs 1 Nr 4, Abs 3, Abs 4 UmwG).298 Darüber hinaus ist auch ein der Holzmüller-Maßnahme gegebenenfalls zugrunde 120 liegender Vertrag, etwa ein Ausgliederungsvertrag (Rdn 116), auszulegen (§§ 179a Abs 2, 293f Abs 1 Nr 1, 293g Abs 1, §§ 63 Abs 1 Nr 1, 64 Abs 1 Satz 1 UmwG analog).299 Dies erfordert die Auslegung des Vertrags in der Originalsprache und gegebenenfalls in einer deutschen Übersetzung.300 Zu eng erscheint hingegen die Bejahung einer Auslegungspflicht lediglich für die Fälle des Bestehens einer Auslegungspflicht (auch) bei der Untergesellschaft301 sowie, kraft Einzelanalogie(n), für besonders gelagerte Ausnahmekonstellationen,302 etwa – unter Hinweis auf die mittelbare Außenwirkung eines Hauptversammlungsbeschlusses – für den Fall eines für die Verweigerung der Hauptversammlungszustimmung vorsorglich aufgenommen Rücktrittsvorbehalts. 303 Erst recht nicht überzeugen kann die grundsätzliche Ablehnung der Gesamtanalogie durch den BGH304 und die hL305 mit dem Hinweis darauf, dass eine Auslegungspflicht zwar nach den vorgenannten Vorschriften bestehe, nicht aber in sämtlichen Fällen einer Informationspflicht nach § 124 Abs 2 Satz 2, namentlich nicht beim Verzicht oder Vergleich in Bezug auf Ersatzansprüche der Gesellschaft gemäß den §§ 50, 53, 93 Abs 4, 116, 117 Abs 4, 309 Abs 3, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4. Darin kommt nämlich zum Ausdruck, dass das Gesetz bei den Anforderungen an die erforderliche Informationsgrundlage für unternehmerische Entscheidungen der Hauptversammlung nach dem jeweiligen Gegenstand der Entscheidung differenziert, weswegen gerade die Heranziehung allein der §§ 179a Abs 2, 293f Abs 1 Nr 1, 293g Abs 1, §§ 63 Abs 1 Nr 1, 64 Abs 1 Satz 1 UmwG bei den Holzmüller-Zuständigkeiten sach- und interessengerecht erscheint. 121

g) Vertretungsmacht des Vorstands. Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten gemäß den Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen haben keine Außenwirkung

_____

297 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 52; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 44; ders in: FS Goette, 2011, S 513, 525 f; insoweit auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 28; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 56; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 69; Groß AG 1996, 111, 117; auch noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 14. 298 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 52; skeptisch etwa Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 28. Nach Habersack aaO sollten mit dem Bericht analog §§ 125 Satz 1, 63 Abs 1 Nr 2 und 3 Abs 4 UmwG bei Beteiligung Dritter auch die Jahresabschlüsse und Lageberichte der Tochter und im Falle der Ausgliederung, Bargründung und Einbringung eine spezielle Einbringungsbilanz ausgelegt oder zugänglich gemacht werden. 299 OLG Frankfurt/M WM 1999, 1881, 1883 f = AG 1999, 378, 379 f = NZG 1999, 887; LG Frankfurt/M NZG 1998, 113, 115 f; Hölters/Deilmann2 § 119 Rdn 24; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 68; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 27; grundsätzlich auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 45 sowie noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 14. 300 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 45; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 24; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 52; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 58; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 28; s auch OLG Schleswig WM 2006, 231, 235 = AG 2006, 120 = NZG 2006, 951. 301 S MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 56; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Weißhaupt AG 2005, 585, 591. 302 So etwa BGHZ 146, 288, 296 = WM 2001, 569 = AG 2001, 261 = NZG 2001, 405 in Bezug auf § 179a Abs 2; s ferner Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Weißhaupt AG 2005, 585, 591; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 28 mwN. 303 Weißhaupt AG 2005, 585, 591; vgl MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 56. 304 BGHZ 146, 288, 295 f = WM 2001, 569 = AG 2001, 261 = NZG 2001, 405. 305 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 56; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 45; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 26; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 68; Schockenhoff NZG 2001, 921, 923; s auch noch MünchHdbAG/Krieger3 § 69 Rdn 14.

Mülbert

128

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

und lassen die Vertretungsmacht des Vorstands unberührt. Hierüber ist man sich im Ergebnis zu Recht einig, auch wenn die Begründungen hierfür je nach aktienrechtlicher Verortung der Holzmüller-Zuständigkeiten differieren. Auf der Grundlagen von Einzelanalogien oder einer Gesamtanalogie zu den §§ 179a Abs 1, 293 Abs 2, 319 Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13 Abs 1, 125 UmwG lässt sich die aus Gründen der Rechtssicherheit gebotene Wirkungsbeschränkung auf das Innenverhältnis306 zwar nicht schon damit begründen, dass die Vertretungsmacht des Vorstands nur durch das Gesetz und also nicht durch eine Analogie beschränkt werden könne.307 Auch bei der analogen Anwendung zwingender gesetzlicher Normen läge eine Beschränkung kraft Gesetzes vor. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass bei einer Analogie die in Bezug genommene Vorschrift nicht notwendig in allen Details ihres Regelungsprogramms zur Anwendung kommen muss, sondern Raum für Modifikationen308 etwa in Form einer bloßen Teilanalogie bleibt, soweit der Vergleichbarkeit der Interessenlagen, wie vorliegend hinsichtlich der Hauptversammlungszuständigkeit der Fall, bereits mit der teilweisen Anwendung des Rechtsfolgenprogramms der in Bezug genommenen Vorschrift(en) genügt wird. Ohnehin selbstverständlich ist die fehlende Außenwirkung ungeschriebener Holzmüller/GelatineZuständigkeiten für den BGH, der diese Kompetenzen im Wege der offenen Rechtsfortbildung statt durch Einzelanalogien oder eine Gesamtanalogie gerade mit dem Ziel herleitet, die Außenwirkung dieser ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten zu vermeiden (schon Rdn 49). Dasselbe gilt im Ergebnis beim Rückgriff auf § 119 Abs 2 (analog) als Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen, da diese Vorschrift die Vertretungsmacht des Vorstands von vornherein nicht berührt und daher auch bei deren (analoger) Anwendung bei Holzmüller/Gelatine-Zuständigkeiten keine weitergehende Wirkung entfalten kann.309 Als Konsequenz der fehlenden Außenwirkung ungeschriebener Hauptversamm- 122 lungskompetenzen sind bei Konzernbildungs- und Leitungsmaßnahmen stets die allgemeinen Grenzen der Vertretungsmacht des Vorstands zu beachten,310 wie sie bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht, bei einem kollusiven Zusammenwirken und bei konzerninternen Vorgängen bestehen.311 h) Initiativrecht der Hauptversammlung. Der Hauptversammlung kommt in Be- 123 zug auf Holzmüller-Maßnahmen ein umfassendes Initiativrecht gemäß § 83 Abs 1 Satz 1 zu. 312 Dies vermag auch der gelegentliche Einwand, dass die Holzmüller/GelatineGrundsätze lediglich einen Schutz der Aktionäre vor einem tief in ihre Mitgliedschafts-

_____

306 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 47; Hölters/Deilmann2 § 119 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 63; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 52 f; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 17; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 25; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 43; Liebscher ZGR 2005, 1, 21; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337; zweifelnd Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 53. 307 AA KK/Koppensteiner3 Vorb § 291, 58; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 221. 308 Fleischer NJW 2004, 2335, 2337; s auch Habersack AG 2005, 137, 142; Liebscher ZGR 2005, 1, 21; Altmeppen ZIP 2004, 999, 1000 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 29. 309 BGHZ 83, 122, 132 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 23, 32; s auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 63. 310 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 47; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 53; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 52; Hölters/Deilmann2 § 119 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 63; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 15; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 43; Reichert AG 2005, 150, 153. 311 Näher Habersack/Foerster § 82 Rdn 8 aE, 9 ff. 312 MünchKomm/Spindler3 § 83 Rdn 6; MünchHdbAG/Wiesner4 § 25 Rdn 130; Habersack/Foerster § 83 Rdn 6; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 83 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 83 Rdn 4; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 83 Rdn 2; Hölters/Weber2 § 83 Rdn 3; Liebscher ZGR 2005, 1, 32; Arnold ZIP 2005, 1573, 1578; aA KK/Mertens/Cahn3 § 83 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26.

129

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rechte eingreifenden eigenmächtigen Handeln des Vorstands bezweckten und die Anerkennung eines Initiativrechts die aktienrechtliche Kompetenzverteilung in einer nicht mit dem Gesetz zu vereinbarenden Weise verändern würde,313 nicht in Frage zu stellen. Dass eine Zuständigkeit der Hauptversammlung den Schutz der Aktionäre bezweckt, ist keine Besonderheit der Holzmüller-Zuständigkeiten, sondern bei den die Gesellschaft teils sogar grundlegend umgestaltenden Strukturmaßnahmen nachgerade der Regelfall. Das gesetzgeberische Regelungskonzept würde im Grundsätzlichen verfehlt, reduzierte man die Einschaltung der Hauptversammlung in diesen Fällen auf eine bloße Kontrolle des vom Vorstand initiierten Vorgangs. S auch 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 43. i) Rechtsfolgen einer unterlassenen oder fehlerhaften Hauptversammlungsbeteiligung. Die Gesellschaft kann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gemäß §§ 93 Abs 2, 116, 117 gegen den Vorstand und/oder den Aufsichtsrat geltend machen,314 wobei sich der Nachweis eines relevanten Schadens meist schwierig gestalten wird.315 Außerdem kommt eine Abberufung des Vorstands gemäß § 84 Abs 3 wegen grober Pflichtverletzung in Betracht.316 Jedem Aktionär stehen verschuldensunabhängige Abwehr- und Beseitigungsan125 sprüche gegen kompetentielle Übergriffe anderer Verwaltungsorgane zu,317 die richtigerweise unmittelbar aus dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis und nicht etwa deliktsrechtlich als quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch aus der Verletzung der Mitgliedschaft als sonstigem Recht folgen.318 Der Anspruch ist gegen die Gesellschaft zu richten319 und kann prozessual nicht nur mittels der sog Aktionärsklage,320 sondern auch durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgt werden.321 Aufgrund der den Aktionär treffenden Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft muss er eine Klage innerhalb angemessener Frist erheben.322 Als gesetzlichen Ausgangspunkt nimmt der BGH die Monatsfrist des § 246.323 Hierzu „darf die Zeit nicht außer Verhältnis stehen, die ein Aktionär bis zur Klageerhebung verstrei-

124

_____

313 KK/Mertens/Cahn3 § 83 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 26. 314 Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 27; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 54; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 15; Raiser/Veil6 § 16 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 102; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 53. 315 MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 15; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 43, 94; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 221. 316 Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 27; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 53. 317 Ausführlich 4. Aufl Mülbert Vor §§ 118–147 Rdn 212; s ferner Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 5 f; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 28; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 15; MünchHdbAG/Rieckers4 § 18 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 53; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173, 94; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 221; näher zu den Voraussetzungen und Grenzen mit tendenziell kritischer Grundhaltung Hoffmann-Becking ZHR 167 (2003), 357 ff. 318 S nur 4. Aufl Mülbert Vor §§ 118–147, 212 mwN (auch zur Gegenansicht). 319 Etwa Semler/Volhard/Cordes/Schöne Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd 1, § 34 Rdn 95; auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103: nur gegen die Gesellschaft. Nach Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 54 und Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 5 besteht der quasi-negatorische Anspruch auch gegen den Vorstand (Organwalter) als handelnde Person(en). 320 Dazu bereits 4. Aufl Mülbert Vor §§ 118–147 Rdn 214 mwN. 321 OLG Hamm AG 2008, 421, 422 f = NZG 2008, 155; LG Duisburg NZG 2002, 643; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 15; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 53; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 94; ausführlich Markwardt WM 2004, 211 ff; s auch HoffmannBecking ZHR 167 (2003), 357, 358. 322 BGHZ 83, 122, 136 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; Emmerich/Habersack10 § 9 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 221; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 94; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 28. 323 BGHZ 83, 122, 136 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158.

Mülbert

130

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

chen lässt, wenn er sich, wie hier, durch Handlungen des Vorstands in seiner Mitgliedsstellung verletzt oder gefährdet sieht, zu denen die Hauptversammlung keinen Beschluss gefasst hat.“324 Eine restriktivere Auffassung möchte § 246 analog anwenden.325 Für den Beginn der Frist ist das öffentliche Bekanntwerden des Vorgangs maßgeblich326 nicht die Kenntniserlangung des klagenden Aktionärs.327 Andernfalls könnte der Vorstand die Frist nicht einmal dadurch für alle Aktionäre in Gang setzen, dass er über den Vorgang in der nächsten Hauptversammlung berichtet. Ist eine Rückabwicklung der Maßnahme aufgrund schutzwürdiger Interessen Dritter nicht möglich, kann eine Feststellungsklage erhoben werden.328 Soll eine Aktionärs- oder Feststellungsklage erhoben werden, kann die Bestimmung 126 der Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren Probleme bereiten. Da in Holzmüller/Gelatine-Fällen regelmäßig Maßnahmen von ganz erheblicher wirtschaftlicher Tragweite und ebenso hohem Streitwert in Rede stehen, dürfte jedenfalls die bei 30 Millionen Euro liegende Kappungsgrenze des § 39 Abs 2 GKG vielfach zur Anwendung kommen. Doch selbst unter dieser Voraussetzung stellt sich für den klagenden Aktionär ein hohes und potentiell unbeherrschbares Kostenrisiko, weshalb bisweilen eine analoge Anwendung des § 247 befürwortet wird, um den Zugang zu effektivem Rechtsschutz zu erleichtern.329 Dem ist beizupflichten: Die für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage folgt daraus, dass der Rechtsschutz des Aktionärs gegen rechtswidrige Handlungen oder Unterlassungen der Verwaltung auch unter dem Aspekt des Kostenrisikos nicht weniger effektiv sein darf als für den Fall, dass die Verwaltung (insoweit) rechtmäßig handelt und einen Hauptversammlungsbeschluss über die umstrittene Maßnahme herbeiführt, den der Aktionär sodann jedenfalls nach Maßgabe der §§ 243 ff, 247 anfechten kann.330 Was die Planwidrigkeit der Regelungslücke anbelangt, konnte der Gesetzgeber bei Abfassung des § 247 nicht die Rechtsprechungsentwicklung antizipieren, die schließlich zur Anerkennung insbesondere der Aktionärsklage im Aktienrecht führte. Wird die Maßnahme während des Prozesses nachträglich durch die Hauptversamm- 127 lung genehmigt, tritt hinsichtlich einer Abwehr- oder Beseitigungsklage Erledigung ein.331 Auf Schadensersatzansprüche hat ein Genehmigungsbeschluss jedoch keinen Einfluss;332 denkbar bleiben Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand.333 Hat der Vorstand die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt, ist bei Fehlern 128 im Rahmen der Einholung des Beschlusses eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage statthaft.334 Hierfür gelten die allgemeinen Regelungen.

_____

324 BGHZ 83, 122, 136 = WM 1982, 388 = AG 1982, 158; in der Holzmüller-Entscheidung waren zwischenzeitlich zweieinhalb Jahre vergangen, was der BGH zu Recht als verspätet ansah; s zudem LG Koblenz AG 2002, 102, wo eine 20 Monate nach Abschluss des Kaufvertrags erhobene Feststellungsklage als verfristet angesehen wurde. 325 Fuhrmann AG 2004, 339, 342. 326 Fuhrmann AG 2004, 339, 342. 327 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 94. 328 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 95; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 28, der die Feststellungsklage ohne Einschränkungen für zulässig hält. 329 S OLG Hamm AG 2008, 421 = NZG 2008, 155, 156; OLG Düsseldorf AG 2001, 267 = NZG 2000, 1078 f; Heidel/Heidel4 § 247 Rdn 4; Spindler/Stilz/Dörr3 § 247 Rdn 4; Henssler/Strohn/Drescher2 § 247 Rdn 1. 330 So zu Recht Heidel/Heidel4 § 247 Rdn 4. 331 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 103; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 41. 332 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 41. 333 Näher Semler/Stengel/Schlitt3 Anh § 173 Rdn 43. 334 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 104; Semler/Volhard/Cordes/Schöne Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd 1, § 34 Rdn 95; Semler/Stengel/Schlitt3 UmwG, Anh § 173 Rdn 93.

131

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

129

3. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen und Börsennotierung. Hauptversammlungskompetenzen im Zusammenhang mit der Börsennotierung der Aktiengesellschaft werden für den (erstmaligen) Börsengang der Gesellschaft (Rdn 130 ff) und, bis vor kurzem ganz besonders intensiv, für den Fall des (vollständigen) Rückzugs vom Börsenhandel (Delisting, Rdn 138 ff) diskutiert. Dabei ist jeweils zwischen dem Börsengang bzw Delisting der Gesellschaft selbst und jenem einer etwaigen Tochtergesellschaft zu unterscheiden. a) Börsengang/Listing

aa) Börsengang der Gesellschaft. Für die erstmalige öffentliche Platzierung von Aktien (Initial Public Offering) durch Zulassung zum Börsenhandel (Listing) im regulierten Markt (§ 32 BörsG) 335 gebietet das positivierte Aktienrecht einen zustimmenden Hauptversammlungsschluss lediglich, wenn Satzungsbestimmungen einer Börsennotierung im Sinne eines generellen „Börsenverbots“336 entgegenstehen, in welchem Fall eine Satzungsänderung per Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Kapitalmehrheit (§ 179 Abs 1) erforderlich ist,337 oder wenn nicht ausschließlich bereits existierende Anteile der Gesellschaft emittiert werden sollen,338 weil dann die Aktien zunächst im Wege einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss geschaffen werden müssen.339 Im Übrigen besteht jedenfalls keine geschriebene Hauptversammlungszuständigkeit für die Konstellation der Börsenerstzulassung, so dass sich ein Zustimmungserfordernis allenfalls aus einer ungeschriebenen Beschlusskompetenz und hier namentlich nach Maßgabe der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff) ergeben könnte. Die Befürworter340 einer ungeschriebenen Zuständigkeit verweisen für die Notwen131 digkeit eines Zustimmungsbeschlusses – mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit341 – insbesondere darauf, dass der Börsengang aufgrund der Transparenz- und Publizitätsanforderungen (Rdn 132) sowie eines Verlustes an Flexibilität der Aktionäre in der Gestaltung des gesellschaftlichen Innenverhältnisses eine schwerwiegende Strukturveränderung bewirke.342 Diese Begründung fußt zumindest in der Tendenz auf einer Konzeption der Holzmüller-/Gelatine-Zuständigkeiten, die statt auf den (drohenden) Eintritt eines Mediatisierungseffektes darauf abstellt, ob die geplante Maßnahme zu einer erheblichen Veränderung der ursprünglichen Investitionsbedingungen führt. Freilich verfehlt dieser Ansatz die gesetzliche Konzeption des AktG 1965 im Grundsätzlichen und ermöglicht

130

_____

335 Zu Begriff, Ablauf und Rechtsfolgen des Börsengangs in der Praxis monographisch Brauer Börsengang und Börsenrückzug S 20 ff. 336 Für die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Klausel die hM, namentlich MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 84 aE; Lutter in: FS Zöllner I, 1998, S 363, 377; Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 467; aA Brauer Börsengang und Börsenrückzug S 74 f. 337 S Singhof/Weber in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 4 Rdn 55 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 84 aE; Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 467 f; Lutter in: FS Zöllner I, 1998, S 363, 376 f. 338 Dies geschieht in der Praxis ohnehin nur sehr selten; s etwa Kümpel/Wittig/Brandt Bank- und Kapitalmarktrecht4 Rdn 15.481; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 85. 339 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 84; näher zu dieser Gestaltungsform, die in der Praxis üblicherweise aus genehmigtem Kapital durchgeführt wird, Kümpel/Wittig/Brandt Bank- und Kapitalmarktrecht4 Rdn 15.483; Singhof/Weber in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 4 Rdn 59. 340 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 38; Heidel/Krenek/Pluta4 § 119 Rdn 37; Trapp/Schick AG 2001, 381, 382 f; Becker/Fett WM 2001, 549, 550; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 806; Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 466 f; Lutter in: FS Zöllner I, 1999, S 363, 378 f; Lutter/Drygala in: FS Raisch 1996, S 239, 240 f; Henze in: FS Ulmer, S 236; auch noch Hölters/Weber1 § 76 Rdn 46. 341 Zu den insoweit divergierenden Auffassungen etwa Groß/Groß Kapitalmarktrecht6, § 32 BörsG Rdn 30. 342 S statt vieler K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 38; Hölters/Weber1 § 76 Rdn 46.

Mülbert

132

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

mangels verallgemeinerungsfähiger Aufgreifkriterien auch keine rechtssicher handhabbaren Deduktionen (Rdn 41). Zudem kann keine Rede davon sein, dass die mit der Börsenzulassung einhergehenden binnenorganisatorischen Strukturmodifikationen schwerwiegend wären und aus Sicht der Aktionäre einen wesentlichen Nachteil bilden würden. Ausgehend von der Holzmüller/Gelatine-Judikatur (Rdn 49 ff) ist vielmehr kein 132 Raum für ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten beim Börsengang,343 da die Börsenzulassung nicht wesentlich in die Mitglieds- und Vermögensinteressen der (Alt-)Aktionäre eingreift und insbesondere keine Mediatisierung kollektiver Mitverwaltungsrechte bewirkt. Die Zulassung zum Börsenhandel im regulierten Markt wirkt sich weder auf die Herrschaftsrechte der Aktionäre, insbesondere ihr Stimmrecht, noch auf ihre Vermögensrechte – Gewinnbezugsrecht, Bezugsrecht bei effektiver Kapitalerhöhung, Recht auf anteiligen Liquidationserlös – aus. Vielmehr knüpfen sich hieran lediglich eine Reihe börsen- und wertpapierhandelsrechtlicher Zulassungsfolgepflichten in Gestalt bestimmter Informations-, Publizitäts- und sonstiger Wohlverhaltenspflichten – zB Art 17 iVm Art 7 Abs 1 der EU-Marktmissbrauchsverordnung (Market Abuse Regulation; MAR),344 §§ 30a, 37w, 37x WpHG, § 42 BörsG345 –, deren Adressat durchweg der Emittent selbst ist, nicht das Aktionariat. Ähnliches gilt für das Regelungsregime des Art 19 MAR,346 welches lediglich Führungskräfte des Emittenten betrifft. Die Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten von Stimmrechtsanteilen nach §§ 21 ff WpHG richten sich zwar an die Aktionäre, doch bestehen vergleichbare – wenn auch weniger differenzierte – aktienrechtliche Pflichten auch in der nichtbörsennotierten Gesellschaft (s §§ 20 ff). Darüber hinaus führen auch die sonstigen Besonderheiten, die vor allem aus dem 133 AktG in Form der §§ 87 Abs 1 Satz 2, 93 Abs 6, 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, 110 Abs 3, 120 Abs 4 Satz 1, 161347 sowie punktuell den §§ 121 ff, aber auch dem Bilanzrecht – erwähnt sei nur die Bindung der börsennotierten AG an das Bilanzrecht der großen Kapitalgesellschaften gemäß § 267 Abs 3 Satz 2 iVm § 264d HGB – folgenden Besonderheiten348 im Falle der Börsennotierung jedenfalls nicht zu fundamentalen Unterschieden zwischen der börsennotierten und der börsenfernen AG.349 Allenfalls könnte die damit eröffnete Anwendung des § 186 Abs 3 Satz 4 bedenklich sein, weil unter den darin genannten Bedingungen eine materielle Beschlusskontrolle anhand der Kali & Salz-Kriterien für eine

_____

343 IE wie hier Schwark/Zimmer/Heidelbach4 § 32 BörsG Rdn 82; Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 32 BörsG Rdn 30; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 37; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 21 aE; Schüppen/Schaub/Sudmeyer MAH Aktienrecht2, § 47 Rdn 43; Halasz/Kloster ZBB 2001, 474; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 209 f; tendenziell auch Hopt in: FS Drobnig, 1998, S 525, 536. 344 Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates v 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl L 173/1 v 12.6.2014; bisher § 15 WpHG. 345 Ausführlich Schäfer in: Hdb börsennotierte AG3 § 12. 346 Bisher § 15a WpHG iVm §§ 10 ff WpAIV. 347 S zu den mit § 161 verbundenen Problemen etwa Mülbert/A Wilhelm ZHR 176 (2012), 286 ff. 348 Illustrativ zuletzt BVerfG WM 2012, 1378, 1380 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826; ferner auch schon Mülbert ZHR 16 (2001), 104, 130; Groß in: Hdb börsennotierte AG3 § 9 Rdn 83; ders ZHR 165 (2001), 141, 163 f. 349 Mülbert ZHR 165 (2001), 104, 130 f; ähnlich Schwark/Zimmer/Heidelbach4 § 32 BörsG Rdn 82; MarschBarner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 37; Singhof/Weber in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 4 Rdn 57; Gutte Delisting S 153 f; iE auch Habersack AG 2005, 137, 147 f; s ferner Hopt in: FS Drobnig, 1998, S 525, 536 f, der trefflich von einer Polytomie zwischen geschlossenen Gesellschaften und solchen spricht, die den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen.

133

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss350 entfällt.351 Doch unabhängig davon, ob man die extra legem entstandene Doktrin vom sachlichen Grund prinzipiell ablehnt,352 gelten auch in der börsennotierten Gesellschaft neben § 255 Abs 2 jedenfalls die beweglichen Schranken der Mehrheitsmacht,353 namentlich der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) und die Treuepflicht.354 Daher ginge es sicherlich zu weit, eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz für die Börsennotierung unter Hinweis darauf anzunehmen, dass § 186 Abs 3 Satz 4 für den (ungewissen) Fall einer künftigen 10%Barkapitalerhöhung einen erleichterten Eingriff in das Bezugsrecht der (Klein-)Aktionäre eröffne. Ganz im Gegenteil lässt sich mit dem BVerfG sogar sagen, dass das „dichte Regelwerk für börsennotierte Aktiengesellschaften“ die Vermögens- und Mitgliedschaftsinteressen des einzelnen Aktionärs nicht nur nicht wesentlich beeinträchtigt, sondern diesen – wenn auch bloß mittelbar – geradezu dient.355 Was schließlich die vereinzelt beklagten Überfremdungs- und Konzernierungsge134 fahren356 anbelangt, die mit einem Börsengang gegebenenfalls einhergehen, mögen diese zwar den wirtschaftlichen Interessen einzelner Aktionäre zuwiderlaufen, sind aber der normtypisch konzernoffen strukturierten Aktiengesellschaft nachgerade immanent.357 Außerdem hält zumindest das WpÜG diesbezügliche Kautelen bereit und leistet jedenfalls im Ergebnis einen sachgerechten Ausgleich der divergierenden Interessen.358 All dies gilt im Übrigen erst recht, wenn die Aktien nicht zum Handel im regulierten 135 Markt zugelassen, sondern lediglich gemäß § 48 BörsG in den Freiverkehr einbezogen werden sollen. In der Praxis kommen isolierte Beschlüsse zu einem Börsengang denn auch eher selten vor,359 obgleich gelegentlich geraten wird, der Hauptversammlung die Entscheidung über den Börsengang nach § 119 Abs 2 vorsichtshalber vorzulegen.360 136

bb) Börsengang einer Tochtergesellschaft. Beim Börsengang einer Tochtergesellschaft ist ein Zustimmungsbeschlusses ihrer eigenen Hauptversammlung richtigerweise entbehrlich (vgl Rdn 130 ff). Für die hiervon zu unterscheidende Frage, ob die Hauptversammlung der Obergesellschaft zur Mitwirkung berufen ist, sind die unmittelbar aus dem Börsengang resultierenden praktischen und (kapitalmarkt-)rechtlichen Konsequen-

_____

350 Grundlegend BGHZ 71, 40, 44 ff = WM 1978, 401 = NJW 1978, 1316 = BB 1978, 776; dazu statt vieler 4. Aufl Wiedemann § 186, 134 ff; Spindler/Stilz/Servatius3 § 186 Rdn 40 ff. 351 In diesem Sinne wohl BGH WM 2007, 2110 = NZG 2007, 907 = AG 2007, 863 („Spezialfall sachlicher Rechtfertigung“); Spindler/Stilz/Servatius3 § 186 Rdn 61; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 137 f mwN; aA 4. Aufl Wiedemann § 186 Rdn 150; Goette ZGR 2012, 505, 513; Bürgers/Körber/Marsch-Barner3 § 186 Rdn 36 mwN, die lediglich von einer widerleglichen Vermutung ausgehen. 352 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 321 ff; ders ZHR 165 (2001), 104, 129 (mit Fn 101) sowie 131 f; zur Diskussion insgesamt auch 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 45 ff mwN. 353 Näher 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 45; ders GesR4, § 21 II 3a (S 613 ff). 354 4. Aufl Wiedemann § 186, 150; Spindler/Stilz/Servatius3 § 186 Rdn 61; K Schmidt/Lutter/Veil3 § 186 Rdn 44 mwN; teilweise aA Hüffer/Koch12 § 186 Rdn 39e: der Hauptversammlungsbeschluss könne (auch) nicht wegen Verletzung mitgliedschaftlicher Treuepflichten angefochten werden; ferner Martens in: FS Bezzenberger, 2000, S 267, 277 f: § 186 Abs 3 Satz 4 führe kraft Spezialität zur Unanwendbarkeit des § 255 Abs 2. 355 BVerfG WM 2012, 1378, 1380 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826. 356 Dazu nur Vollmer/Grupp AG 1995, 459, 462 f. 357 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 84. 358 Zur Bedeutung des WpÜG in diesem Zusammenhang s auch schon Mülbert ZHR 165 (2001), 104, 130 f. 359 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Groß HGB3 § 32 BoersG Rdn IX 313; Groß/ders Kapitalmarktrecht6 § 32 BörsG Rdn 31. 360 So etwa Singhof/Weber in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 4 Rdn 57.

Mülbert

134

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

zen (Rdn 132) irrelevant.361 Ebenso wenig liegt in der Börsennotierung von Aktien einer bedeutenden Tochtergesellschaft eine die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründende wesentliche Strukturänderung der Obergesellschaft.362 Maßgebliches Kriterium ist vielmehr ausschließlich die konkrete Transaktionsstruktur, welche im Vorfeld der Börseneinführung zur Generierung des Emissionsvolumens aufgelegt wird.363 Erfolgt etwa eine Kapitalerhöhung (mit Bezugsrechtsausschluss), sind die qualitativen Anforderungen des Holzmüller-Urteils an Gruppenleitungsmaßnahmen typischerweise erfüllt (Rdn 98), und zwar selbst dann, wenn die Tochtergesellschaft nicht durch eine zustimmungsbedürftige Ausgliederung entstanden sein sollte (Rdn 99). Sollen hingegen Altaktien aus dem Bestand der Obergesellschaft platziert werden, handelt es sich um eine Teilveräußerung von Beteiligungen, die wiederum nach den hierfür entwickelten Regeln (Rdn 82 ff) zu beurteilen ist.364 Auf dieser qualitativen Grundlage ist sodann im Einzelfall zu bemessen, ob die Be- 137 deutung der Tochtergesellschaft sowie das Volumen der Kapitalerhöhung oder der teilweisen Beteiligungsabgabe zugleich im Sinne der quantitativen Holzmüller/GelatineKriterien (Rdn 62) wesentlich sind.365 Bei der praktisch häufig auftretenden Kombination beider Varianten366 besteht jedenfalls ein hinreichender sachlicher Zusammenhang, so dass eine Zusammenrechnung der jeweiligen Einzelmaßnahmen erfolgen muss (Rdn 62).367 b) Delisting aa) Begriff und Arten. Aktienemittenten, deren Aktien an einer Börse bzw einem 138 organisierten Markt (§ 2 Abs 5 WpHG) oder einem multilateralen Handelssystem (Multilateral Trading Facility, MTF) in Deutschland oder im Ausland zugelassen sind, ist zumeist ein freiwilliger Rückzug von dem betreffenden Handelsplatz, das so genannte Delisting, eröffnet. Hierfür sehen das Gesetz oder das Zulassungsregelwerk vor, dass die Zulassung der Aktie auf Antrag des Emittenten von dem betreffenden Handelsplatz widerrufen wird. Exemplarisch hierfür ist § 39 Abs 2 BörsG, wonach die Börse unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag des Emittenten die Zulassung der Aktien zum regulierten Markt widerrufen kann. Dieser Vorschrift kommt nach hM drittschützende Wirkung zugunsten der Aktionäre des Emittenten zu, so dass diese den widerrufenden Verwaltungsakt mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifen können (§§ 69, 42 Abs 1 VwGO), obwohl sie nicht seine Adressaten sind.368

_____

361 Fleischer/Pentz Handbuch des Vorstandsrechts, § 17 Rdn 163; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 236; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 237 mwN. 362 IE auch Schiel Aktionärsschutz S 534; s aber Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 32 BörsG Rdn 31 mit Fn 90. 363 S MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 81; ähnlich Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 24; Fleischer/Pentz Handbuch des Vorstandsrechts, § 17 Rdn 163; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 238. 364 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 85; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 38; Fleischer/Pentz Handbuch des Vorstandsrechts, § 17 Rdn 163. 365 S auch Schwark/Zimmer/Heidelbach4 § 32 BörsG Rdn 85. 366 Im heutigen Marktumfeld dürfte es die Regel sein, dass bereits bestehende Altaktien gemeinsam mit neuen, aus einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsauschluss stammenden Aktien platziert werden; näher Mülbert/A Wilhelm in: FS Hommelhoff, 2012, S 747, 765; Ziemons GWR 2011, 404, 405 f; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1083; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 128, 143; Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III Urteil“ des BGH CFL 2011, 377. 367 Wie hier wohl MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 85. 368 BGH NJW 2014, 146, 149 = WM 2013, 2213; VG Düsseldorf ZIP 2015, 1733; VG Frankfurt/M AG 2003, 218 f; VG Frankfurt/M NZG 2002, 830; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 87;

135

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

139

Das Delisting kann auf unterschiedliche Weise vollzogen werden, wobei insbesondere das reguläre (echte) und das kalte (unechte) Delisting zu unterscheiden sind. Ein reguläres Delisting, geregelt in § 39 Abs 2 BörsG, beschreibt den Widerruf der Börsenzulassung auf Antrag des Emittenten,369 während ein kaltes Delisting vorliegt, wenn aufgrund gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungen die Zulassungsvoraussetzungen für den regulierten Markt entfallen.370 Letzteres geschieht insbesondere bei einem Formwechsel der AG in eine nicht börsenfähige Rechtsform, etwa eine GmbH, oder bei ihrer Verschmelzung auf eine nichtbörsennotierte Gesellschaft (s hierzu auch § 29 Abs 1 Satz 1 Alt 2 UmwG).371 Ein Delisting kann sich auf einen partiellen Rückzug beschränken, etwa wenn die 140 Aktien an mehreren Handelsplätzen notiert sind und der Emittent die Zulassung lediglich an einem regulierten Markt aufrechterhält, um die Liquidität des Handels zu erhöhen. Beantragt der Emittent hingegen den Zulassungswiderruf an allen regulierten Märkten (Börsen), kommt es zu einem auch als Going Private bezeichneten vollständigen Rückzug des Unternehmens von der Börse.372 Ein solches Delisting ist zudem dadurch möglich, dass der Emittent mit seinen Aktien vom regulierten Markt in ein weniger umfassend reguliertes und überwachtes inländisches Segment, insbesondere den Freiverkehr an einer deutschen Börse, oder eine ausländische Börse oder ein MTF wechselt (Downlisting oder Downgrading).373 Schließlich ist noch zwischen freiwilligem Delisting und Zwangsdelisting auf Grundlage von § 39 Abs 1 BörsG zu unterscheiden.374 141

bb) Reguläres Delisting. Ob das reguläre Delisting einer AG nur mit Zustimmung ihrer Hauptversammlung zulässig ist, zählte ab circa Mitte der 1990er Jahre zu den umstrittensten Fragen des kapitalmarktnahen Gesellschaftsrechts. Der BGH hat ein entsprechendes Zustimmungserfordernis zunächst im Macrotron-Urteil375 angenommen, nach einem gegenläufigen Verdikt des Bundesverfassungsgerichts376 jedoch mit der „Paukenschlag-Entscheidung“ 377 in Sachen Frosta 378 wieder verworfen (Rdn 142–145). Zuletzt hat auch der Gesetzgeber einer (ungeschriebenen) Hauptversammlungskompetenz eine Absage erteilt, indem er den Schutz der Aktionäre in § 32 Abs 2–6 BörsG nF einer kapitalmarktrechtlichen Lösung zuführte, es insoweit aber ganz bei einer Pflicht zur Abgabe eines Erwerbsangebots zugunsten der (Minderheits-)Aktionäre bewenden ließ (Rdn 147 f). De lege lata stellt sich damit nur noch die Frage, welche alternativen Spiel-

_____

Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 47 ff; Hasselbach/Pröhl NZG 2015, 209, 212; Gutte Delisting S 72 ff; Krolop Rückzug, S 282 ff; s auch die Stellungnahme des BVerwG zu BVerfGE 132, 99 = NJW 2012, 3081 (wiedergegeben dort Rdn 35); aA (noch vor dem Frosta-Beschluss) VG Frankfurt/M ZIP 2013, 1886, 1887 f = AG 2013, 847; ferner Beck/Hedtmann BKR 2003, 190, 192 ff; C Schmitt/Süßmann BB 2014, 1451, 1453; C Schmitt EWiR 2013, 673 f; zweifelnd Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 28; Bayer ZfPW 2015, 163, 198 f; Mayen ZHR 179 (2015), 1, 4 f. 369 Im Überblick hierzu Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 8 ff; Habersack in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 1. 370 Habersack in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 1; Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 1 f, 60 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 49; Schoppe Aktieneigentum S 377 f; Even/Vera DStR 2002, 1315, 1316 ff; Streit ZIP 2002, 1279, 1280 ff. 371 Mülbert ZHR 165 (2001) 104, 105; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 33. 372 Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 8 ff; Habersack in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 3; Krolop Rückzug S 7. 373 Übersichten zB bei Aders/Muxfeld/Lill CFL 2015, 389, 390; Bayer/T Hoffmann AG 2015, R55, R56. 374 Hierzu statt vieler Habersack in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 2. 375 BGHZ 153, 47 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280; prägnant dazu Mülbert AcP 214 (2014), 188, 216. 376 BVerfG WM 2012, 1378 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826. 377 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 33. 378 BGH NJW 2014, 146 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342.

Mülbert

136

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

räume zur Statuierung einer Zustimmungspflicht verbleiben, etwa auf der Basis entsprechender Satzungsklauseln (Rdn 149–151) oder nach Maßgabe der Börsenordnungen der einzelnen Wertpapierbörsen (Rdn 152). (1) Von Macrotron zu Frosta. Nach der Macrotron-Entscheidung des BGH379 aus 142 dem Jahr 2002 sollte im vollständigen Rückzug von der Börse stets ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht der Aktionäre aus Art 14 Abs 1 GG liegen, weshalb die Hauptversammlung der Maßnahme mit einfacher Mehrheit zustimmen müsse. Von der Eigentumsgarantie seien nämlich auch der Verkehrswert und die jederzeitige Realisierungsmöglichkeit als besondere Eigenschaften des Anteilseigentums umfasst. 380 Die Verkehrsfähigkeit (Fungibilität), welche durch den Wegfall der Börsennotierung eingeschränkt werde, sei Teil des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes, welcher auch im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Aktionären beachtet werden müsse und dessen Schutz in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung falle.381 Das BVerfG382 hat dieser Sichtweise im Juli 2012 in Sachen MVS/Lindner die Grund- 143 lage entzogen. Ein vollständiges reguläres Delisting berühre mitnichten den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts der Aktionäre.383 Auswirkungen habe der Vorgang zwar auf die durch den Börsenhandel rein tatsächlich gesteigerte Fungibilität der Aktie, doch stelle diese nur einen wertbildenden Faktor dar und nehme folglich nicht an der Gewährleistung des Anteilseigentums teil, während die rechtliche Verkehrsfähigkeit, also die Befugnis zur jederzeitigen Veräußerung der Aktie, unangetastet bleibe.384 Der Widerruf der Börsenzulassung erweise sich vor diesem Hintergrund als ein „mit dem Aktieneigentum miterworbenes Risiko“.385 Im Schrifttum wird dieses Verständnis zu Recht386 überwiegend geteilt,387 wobei neben den vom BVerfG genannten Gründen gegen die Macrotron-Lösung in Sonderheit spricht, dass im Widerruf der Börsenzulassung nach § 39 BörsG andernfalls ein hoheitlicher Eingriff in das private Aktieneigentum läge, der ausschließlich im privaten Interesse der Gesellschaft erfolgen würde; dies ist jedoch nach Maßgabe des Art 14 Abs 2 GG per se unzulässig. Ganz in den Mittelpunkt rückte damit die teils schon im Vorfeld der Macrotron- 144 Entscheidung geführte Debatte, ob sich eine ungeschriebene Hauptversammlungszu-

_____

379 BGHZ 153, 47 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280; ihm folgend BayObLG AG 2005, 241 = NZG 2004, 1111; KG WM 2008, 125, 126 = AG 2008, 295; OLG Frankfurt/M AG 2012, 330, 331; OLG Zweibrücken AG 2007, 913, 914 = NZG 2007, 908; LG Köln AG 2009, 835 = NZG 2010, 229. 380 BGHZ 153, 47, 55 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280. 381 BGHZ 153, 47, 55 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280. 382 BVerfGE 132, 99 = WM 2012, 1378 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826; hierzu etwa Mülbert AcP 214 (2014), 188, 216 f; Habersack ZHR 176 (2012), 463; Klöhn NZG 2012, 1041, 1044 ff; Schanz CFL 2012, 234 ff; Königshausen BB 2012, 2014. 383 BVerfG WM 2012, 1378 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826. 384 BVerfG WM 2012, 1378, 1379 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826; s zuvor auch schon BVerfGE 105, 17, 30 = NJW 2002, 3009, zuerst gesehen von Leuering in: FS Piltz, 2014, S 493, 495. 385 BVerfG WM 2012, 1378, 1379 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826. 386 S schon Mülbert ZHR 165 (2001), 104, 111 ff; ders in: FS Hopt I, 2010, S 1040, 1060 f. 387 Etwa von Adolff/Tieves BB 2003, 797, 798 ff; Beck/Hedtmann BKR 2003, 190, 191 f; Benecke WM 2004, 1122, 1123 f; Brauer Börsengang und Börsenrückzug S 83 ff; Ekkenga ZGR 2003, 878, 882 ff; Gutte Delisting S 150 ff, 165 ff, 176; Habersack in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 7; ders ZHR 176 (2012), 463, 467 f; ders AG 2005, 137, 141; Halasz/Kloster ZBB 2001, 474, 482; Henze in: FS Ulmer, 2003, S 211, 240 ff; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten S 214 ff; Klöhn ZBB 2003, 208, 215; Krämer/Theiß AG 2003, 225, 229 f; Krolop Rückzug S 235 f; Lutter JZ 2003, 684, 686; Schlitt ZIP 2004, 533, 535; Wirth/Arnold ZIP 2000, 111, 114 f; iE auch Böttcher/Blasche NZG 2006, 569, 571; aA (mit Unterschieden) MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 88; Schoppe Aktieneigentum S 382 ff; Hellwig/Bormann ZGR 2002, 465, 487; Schön in: FS Ulmer, 2003, S 1359, 1382 f; Thomale ZGR 2013, 686, 691 ff; auch noch Baumbach/Hopt35 § 39 BörsG Rdn 3.

137

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ständigkeit beim regulären Delisting anderweitig, namentlich im Wege einer Analogie oder Rechtsfortbildung aus dem einfachen Recht begründen lässt.388 Insoweit stand das Urteil des BVerfG keineswegs entgegen.389 Teile der Lehre befürworteten eine Heranziehung der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff),390 wobei freilich mitunter konzediert wurde, dass das Delisting ebenso wenig wie die Börsenzulassung als sein actus contrarius einen Mediatisierungseffekt zeitige, wohl aber in Ansehung des exklusiv auf die börsennotierte AG anwendbaren Rechts (Rdn 132 f) eine wesentliche (faktische) Strukturänderung bewirke und gerade deshalb zustimmungsbedürftig sei.391 Andere postulierten eine Analogie zu umwandlungsrechtlichen Beschlusskompetenzen, namentlich in entsprechender Anwendung der §§ 193 Abs 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG,392 und zwar unter Hinweis darauf, dass der Wegfall etwa der Publizitätsvorschriften (Rdn 132) und die eingeschränkte Anteilsfungibilität (s § 15 Abs 3, 4 GmbHG) eine Gleichstellung zum Formwechsel einer (börsennotierten) AG in eine GmbH rechtfertigten.393 Gegenläufig wurde dem BGH aber auch zum Teil nahegelegt, das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses nunmehr aufzugeben.394 145 Letzterem hat der BGH im Frosta-Beschluss395 vom Oktober 2013 entsprochen. Nach dieser Entscheidung bildet das Delisting weder einen Anwendungsfall der Holzmüller/Gelatine-Doktrin396 noch kommt es dem Formwechsel einer (börsennotierten) AG in eine GmbH gleich. Was das Letztere betrifft, verweist der BGH insbesondere darauf, dass zwar zahlreiche (Sonder-)Vorschriften des Aktien- und Kapitalmarktrechts – ua die Publizitäts-, Informations- und Wohlverhaltensregeln (Rdn 132) – an die Zulassung der

_____

388 Näher schon 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 323 ff; ferner Bayer ZfPW 2015, 163, 190; Paschos/Klaaßen ZIP 2013, 154 ff, 159; Probst Börsenrückzug S 118 ff mwN. 389 S BVerfGE 132, 99, 127 ff = WM 2012, 1378 = AG 2012, 557 = NZG 2012, 826; Habersack JZ 2014, 147, 148; Drygala/Staake ZIP 2013, 905, 906 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 52; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 44 aE; Thomale ZGR 2013, 686, 691; Mayen ZHR 179 (2015), 1, 3; Bungert/Wettich DB 2012, 2265, 2267. 390 Dafür noch Spindler in: FS Goette, 2011, S 513, 522; Hüffer10 § 119 Rdn 24; ders in: FS Ulmer, 2003, S 279, 294; Heidel/Pluta3 § 119 Rdn 37; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 806; Grupp Börseneintritt und Börsenaustritt S 191 ff; Schwark/Geiser ZHR 161 (1997), 739, 761 ff; Kleindiek in: FS Bezzenberger, 2000, S 653, 655 ff; Liebscher ZGR 2005, 1, 19, 29; Land/Hasselbach DB 2000, 557, 558; Even/Vera DStR 2002, 1315, 1317; Schlößer Delisting, S 183 ff; Pluskat Going Private S 67 ff; Schwichtenberg DStR 2001, 2075, 2080; Steck AG 1998, 460, 461 f; iE ferner Benecke WM 2004, 1122, 1124 f; s auch LG München I AG 2000 140 = NZG 2000, 273; OLG München WM 2002, 662 = AG 2001, 364 = NZG 2001, 519. 391 So oder ähnlich Schwark/Geiser ZHR 161 (1997), 739, 761 ff; Lutter in: FS Zöllner, 1999, S 363, 377 f; Geyrhalter/Zirngibl DStR 2004, 1048, 1051; unlängst wieder K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 60; vgl auch Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 30, der eine auf den „Individualschutz der Aktionäre gegründete ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit“ postuliert. 392 Schon vor dem Macrotron-Urteil etwa Hellwig ZGR 1999, 781, 799 f; Hellwig/Bormann ZGR 2002, 465, 488; Zetzsche NZG 2000, 1065, 1068; Schaub DStR 2001, 951, 952; Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 474 ff; hernach Drygala/Staake ZIP 2013, 905, 912; Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen S 163 f; tendenziell auch Wilsing/Kruse NZG 2002, 807, 811 aE; s ferner Klöhn NZG 2012, 1041, 1046: §§ 13, 65 UmwG analog. 393 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 45 (mit Fn 124); Drygala/Staake ZIP 2013, 905, 908 ff; Hellwig ZGR 1999, 781, 799 f; Zetzsche NZG 2000, 1065, 1068; Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 476; s auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 44. 394 Etwa von Bungert/Wettich DB 2012, 2265, 2268 f; Kiefner/Gillessen AG 2012, 645, 649 ff; Goetz BB 2012, 2767, 2771 ff; Thomale ZGR 2013, 686, 711 ff; iE auch Wackerbarth WM 2012, 2077, 2078 f, der freilich unterstellt, dass der Vorstand im Innenverhältnis gegen die organschaftliche Treuepflicht verstoße, wenn er einen Delisting-Antrag stellt, ohne die Frage zuvor gemäß § 119 Abs 2 AktG der Hauptversammlung vorgelegt zu haben. 395 BGH NJW 2014, 146 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342; prägnant dazu Mülbert AcP 214 (2014), 188, 217. 396 BGH NJW 2014, 146, 147 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342.

Mülbert

138

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Aktie zum Handel im regulierten Markt anknüpfen, die Organisationsstruktur der AG hiervon aber – im Unterschied zum Formwechsel – unberührt bleibe.397 Wollte man dies anders sehen, müsste im Grunde auch ein Widerruf der Börsenzulassung von Amts wegen (Rdn 140 aE) einem Formwechsel gleichkommen, was freilich schon deshalb nicht zutreffen könne, weil ein derartiger „zwangsweiser“ Formwechsel in den §§ 190 ff UmwG nicht vorgesehen sei.398 Eine hiervon losgelöste, im Vorfeld der Frosta-Entscheidung nicht zuletzt in diesem Kommentar399 erwogene Herleitung von Beschlusskompetenzen im Wege (anderweitiger) offener Rechtsfortbildung zog der erkennende II. Zivilsenat nicht in Betracht. Im Schrifttum hat der Frosta-Beschluss in der Folge sowohl Zuspruch400 als auch Ablehnung401 erfahren.402 Im Ergebnis trifft die Frosta-Entscheidung das Richtige. Für eine ungeschriebene 146 Hauptversammlungszuständigkeit beim vollständigen regulären Delisting ist nach wie vor403 weder nach Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen noch analog den §§ 193 Abs 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG Raum. Der These, das Delisting bewirke eine wesentliche (faktische) Strukturänderung iS der Holzmüller/Gelatine-Doktrin, ist mit dem BGH schon aus den oben zum Listing genannten Gründen (Rdn 132 f) zu widersprechen. Auch der Wegfall der kapitalmarktrechtlichen Informations-, Publizitäts- und Wohlverhaltensregeln kann insoweit nicht als Begründung dienen, und zwar schon deshalb nicht, weil mit dem Ende der Börsennotierung gerade die Risiken entfallen, vor welchen jene Vorschriften schützen sollen.404 Was die Analogie zu den §§ 193 Abs 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG betrifft, verbietet sich diese über die Begründung des BGH hinaus schon deshalb, weil die Bestimmungen im sozusagen gegenläufigen Fall des Formwechsels einer GmbH in eine AG ebenfalls Anwendung finden, obwohl ein solcher Formwechsel die Verkehrsfähigkeit des Gesellschaftsanteils sogar steigert und nicht etwa – wie beim Delisting (faktisch) der Fall – mindert. Das Schutzanliegen der §§ 193 Abs 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG kann daher kaum der durch den Formwechsel gegebenenfalls mitbewirkten Reduktion der faktischen Anteilsfungibilität gelten. Vielmehr ist ein Gesellschafterbeschluss deshalb erforderlich, weil im Wechsel der Rechtsform bei gleichzeitiger Wahrung der Identität des Rechtsträgers immer eine Änderung des Gesellschaftsvertrages iS der §§ 53 Abs 1 GmbHG, § 179 Abs 1 Satz 1 liegt.405 Hiernach verbietet sich dann aber eine Heranziehung der §§ 193 Abs 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG für Konstellationen wie das Delisting, in denen

_____

397 BGH NJW 2014, 146, 147 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342; s dazu auch schon 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 326. 398 BGH NJW 2014, 146, 147 = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342; vgl zu diesem Argument auch schon 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 324 mwN. 399 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 327 ff (im Ergebnis ablehnend); s ferner etwa Kiefner/Gillessen AG 2012, 645, 651 f mwN (ebenfalls ablehnend). 400 So vor allem aus den Reihen der Beratungspraxis: Paschos/Klaaßen AG 2014, 33 ff; Brellochs AG 2014, 633, 634 ff; Kocher/Widder NJW 2014, 127 ff; Wasmann/Glock DB 2014, 105 ff; Arnold/Rothenburg DStR 2014, 150, 152 ff; Wieneke NZG 2014, 22 ff; Buckel/Glindemann/Vogel AG 2015, 373 ff; Glienke/Röder BB 2014, 899, 902 ff; Mense/Klie GWR 2013, 505, 508; dies DStR 2015, 2782 f; ferner Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 32 BörsG Rdn 30; Auer JZ 2015, 71, 73 ff; Thomale DStR 2013, 2529. 401 Mit Unterschieden Bayer ZIP 2015, 853, 858; ders ZfPW 2015, 163, 214 ff; ders NZG 2015, 1169, 1170 f; Habersack JZ 2014, 147 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 59 f; Heidel/Heidel/Lochner4 Vor §§ 327a ff AktG Rdn 19; Stöber WM 2014, 1757, 1758 f; ders BB 2014, 9, 13 ff; Krieger in: VGR (Hrsg), Bd 19, 2014, S 19 f (Diskussionsbeitrag); Winter/Keßler Der Konzern 2014, 69 ff. 402 Rückschlüsse auf das kalte Delisting (Rdn 128) sind aus der Frosta-Entscheidung selbstverständlich nicht zu ziehen; OLG Düsseldorf NZG 2016, 509 f = ZIP 2016, 619. 403 Bereits 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 323 ff; ders ZHR 165 (2001), 104, 129 ff. 404 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 324; ders ZHR 165 (2001), 104, 129 f; ferner Gutte Delisting S 154. 405 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 326; ferner Gutte Delisting, S 162; Wackerbarth WM 2012, 2077, 2078.

139

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lediglich die Anteilsfungibilität in Rede steht, die satzungsmäßige (Binnen-)Struktur der Gesellschaft aber unangetastet bleibt. 147

(2) Kapitalmarktrechtliche Lösung nF. Im Gefolge der Frosta-Entscheidung hob eine lebhafte Diskussion darüber an, ob und wie die entstandene Lücke im aktienrechtlichen Anlegerschutzsystem de lege ferenda zu schließen sei. Dies galt umso mehr, als der BGH in Sachen Frosta nicht nur mit dem Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses, sondern auch mit der ebenfalls schon im Macrotron-Urteil aufgestellten (ungeschriebenen) Pflicht zur Unterbreitung eines Abfindungsangebots zugunsten der außenstehenden Aktionäre406 brach.407 Zudem war im Nachgang zu Frosta eine veritable „Delisting-Welle“ zu verzeichnen,408 was die vielfach geäußerte Kritik an der aktuellen Rechtslage409 sowie die Rufe nach dem Gesetzgeber zusätzlich befeuerte. Überwiegend sprach sich das Schrifttum für eine kapitalmarktrechtliche Lösung aus, namentlich die Statuierung einer Pflicht zur Unterbreitung eines angemessenen Erwerbs- bzw Abfindungsangebots im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen, nicht aber eines Hauptversammlungsbeschlusses als Voraussetzung des regulären Delistings nach § 39 Abs 2 BörsG.410 Der Sache nach deckt sich dies mit einer Konzeption, die in diesem Kommentar schon länger vertreten wird.411 148 Der Gesetzgeber ist diesen Vorschlägen nun gefolgt. Gemäß § 39 Abs 2 Satz 3 bis Abs 6 BörsG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der TransparenzrichtlinieÄnderungsrichtlinie,412 welcher mit Wirkung zum 27.11.2015 in Kraft trat, ist ein vollständiger Rückzug von der Börse auf Antrag des Emittenten nur noch unter Beachtung umfangreicher kapitalmarktrechtlicher Voraussetzungen zulässig. Kernbestandteil ist eine Pflicht zur vorherigen Unterbreitung eines Erwerbsangebots, welches insbesondere die Preisregeln des § 31 WpÜG erfüllt (sog Delisting- oder Exit-Angebot),413 § 39 Abs 2 Satz 3 Nr 1, Abs 3 BörsG nF. Die Einzelheiten dieser Neuregelung414 sowie die mit ihr verbundenen Bedenken, etwa die möglicherweise nicht ganz geglückte Abstimmung mit den Vorschriften des WpÜG,415 sind vorliegend nicht zu vertiefen. Hervorzuheben ist lediglich, dass der Gesetzgeber „[e]rweiterte Mitentscheidungsrechte für die Aktionäre, wie sie die

_____

406 BGHZ 153, 47, 56 ff = WM 2003, 533 = AG 2003, 273 = NZG 2003, 280; s schon 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 328 mwN. 407 BGH NJW 2014, 146, 147 ff = WM 2013, 2213 = AG 2013, 877 = NZG 2013, 1342. 408 Näher Aders/Muxfeld/Lill CFL 2015, 389; Mense/KIie DStR 2015, 2782, 2783; Bayer NZG 2015, 1169, 1178; ders ZfPW 2015, 164, 194; Morell ZBB 2016, 67, 76 ff mwN. 409 S dazu nur Koch/Harnos NZG 2015, 729; Bayer NZG 2015, 1169 f; ders ZfPW 2015, 163, 193 f mwN. 410 Für eine kapitalmarktrechtliche Lösung (mit Unterschieden) etwa Habersack Stellungnahme an den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2014), 29.4.2015, S 6 f; Brellochs AG 2014, 633, 645 f; Rutz Delisting und Downgrading S 238 ff; Buckel/Glindemann/Vogel AG 2015, 373, 375 ff mwN; vorher auch schon Thomale ZGR 2013, 686, 719 ff; anders – für eine Regelung im Aktienrecht (sog gesellschaftsrechtliche Lösung) – Bayer ZfPW 2015, 163, 220 ff; ders ZIP 2015, 853, 857; noch anders – für eine Regelung im Spruchverfahrensgesetz (SpruchG) – Hirte Vorschlag v 6.5.2015, S 2; gegen jede Regulierung Bungert/Leyendecker-Langner DB 2015, 2251, 2252 f, da eine Delisting-Regelung die Attraktivität des deutschen Kapitalmarktes schmälern könne; s zum Ganzen auch Bayer NZG 2015, 1169, 1171 f. 411 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 330. 412 BGBl I S 2029 v 20.11.2015. 413 Groß AG 2015, 812; Buck-Heeb Kapitalmarktrecht8 § 3 Rdn 161. 414 Eingehend Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 39 BörsG Rdn 14 ff; Drygala in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, S 75 ff; Harnos ZHR 179 (2015), 750 ff; Koch/Harnos NZG 2015, 729 ff; Groß AG 2015, 812 ff; Mense/Klie DStR 2015, 2782 ff; Bungert/Leyendecker-Langner ZIP 2016, 49 ff; Kocher/Seiz DB 2016, 153. 415 Unlängst Wackerbarth WM 2016, 385 ff.

Mülbert

140

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Rechtsprechung bislang durch den von ihr geforderten Hauptversammlungsbeschluss verlangte, […] vor dem Hintergrund der nunmehr vorgesehenen umfassenden kapitalmarktrechtlichen Schutzbestimmungen nicht [für] geboten“ hält.416 Eine ungeschriebene Beschlusskompetenz der Hauptversammlung beim vollständigen regulären Delisting sollte damit endgültig der Rechtsgeschichte angehören.417 (3) Möglichkeiten der Satzungsgestaltung. Bis zur Frosta-Entscheidung war man 149 sich im Schrifttum einig, dass ein vollständiges reguläres Delisting jedenfalls dann einen konsentierenden Hauptversammlungsbeschluss (mit satzungsändernder Mehrheit) voraussetzt, wenn die Satzung der Gesellschaft die Börsenzulassung vorschreibt. Eine solche Satzungsklausel, die im Lichte der ohnehin geltenden Macrotron-Grundsätze (Rdn 142) freilich nur begrenzte praktische Bedeutung entfalten konnte,418 wurde einhellig als mit dem Gebot der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) kompatibel angesehen.419 Während manche unterstellten, die Börsenzulassung werde auf Basis der Klausel zu einem integralen Bestandteil des Unternehmensgegenstands (§ 23 Abs 3 Nr 2),420 sollte es sich nach anderen um eine gesetzesergänzende Satzungsbestimmung nach § 23 Abs 5 Satz 2 handeln, welche die Gesellschaft auf den Charakter einer börsennotierten AG iS des § 3 Abs 2 festlege.421 Seit der Frosta-Entscheidung wird zunehmend in Zweifel gezogen, dass Satzungs- 150 klauseln, welche die Börsenzulassung vorschreiben, mit § 23 Abs 5 vereinbar sind.422 Zur Präzisierung des Unternehmensgegenstands etwa seien solche Klauseln schon deshalb nicht geeignet, weil der Unternehmensgegenstand immer die Art der Tätigkeit der Gesellschaft selbst bezeichnen müsse, wohingegen die Börsennotierung allenfalls ihre Finanzierungsmöglichkeiten sowie die Fungibilität der Anteile berühre.423 Zudem gewähre auch die Festlegung des Unternehmensgegenstands keineswegs einen „Freibrief, die aktienrechtliche Kompetenzordnung umzugestalten“.424 Von einer gesetzesergänzenden Bestimmung iS des § 23 Abs 5 Satz 2 könne ebenso wenig die Rede sein. Soweit die Satzung die Börsennotierung positiv verlange, liege hierin nicht bloß eine Ergänzung exis-

_____

416 Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks 18/6220 S 86. Aus den Reihen der Opposition war ein Hauptversammlungsbeschluss indes bis zuletzt im Gesetzgebungsverfahren gefordert worden; Morell ZBB 2016, 67, 83 mwN. 417 IE auch Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 39 BörsG Rdn 25; ders AG 2015, 812, 813 f; Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 38 aE; Bayer NZG 2015, 1169, 1171; Häller ZIP 2016, 1903, 1905; BuckHeeb Kapitalmarktrecht8 § 3 Rdn 162. 418 Wesentlich ist freilich, dass es bei Festschreibung der Börsennotierung in der Satzung einer satzungsändernden Beschlussmehrheit für das Delisting bedurfte, während nach den MacrotronGrundsätzen die einfache Mehrheit genügte (Rdn 131). 419 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 319; ders ZHR 165 (2001), 104, 129; Habersack AG 2005, 137, 141; ders in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 7 mit Fn 3; Gutte Delisting S 162; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576; Lutter in: FS Zöllner, 1999, S 363, 380; Wirth/Arnold ZIP 2000, 111, 115; Groß ZHR 165 (2001), 141, 162; Steck AG 1998, 460, 461; vgl auch schon Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 467 f; aus jüngerer Zeit zudem MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 108; Emmerich/Habersack7 Vor § 311 Rdn 38 mit Fn 187; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 54 aE; Heidel/Heidel/Lochner4 Vor §§ 327a ff AktG Rdn 18 aE; Schockenhoff ZIP 2013, 2429, 2434; Brellochs AG 2014, 633, 638; Roßkopf ZGR 2014, 487, 503. 420 Arnold ZIP 2005, 1573, 1576; Wirth/Arnold ZIP 2000, 111, 115; MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 108. 421 Mülbert ZHR 165 (2001), 104, 129; iE auch Schockenhoff ZIP 2013, 2429, 2434; ohne Festlegung in der Begründung Habersack AG 2005, 137, 141; ders in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg)3 § 40 Rdn 7 mit Fn 3; Heidel/Heidel/Lochner4 Vor §§ 327a ff AktG Rdn 18 aE. 422 Scholz BB 2015, 2248 ff; Bayer NZG 2015, 1169, 1178; ders ZfPW 2015, 163, 194; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 39; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 48a; von der Linden NZG 2015, 176, 177 f; auch Groß AG 2015, 812, 814 unter impliziter Aufgabe von ZHR 165 (2001), 141, 162. 423 Scholz BB 2015, 2248, 2251; Schockenhoff ZIP 2013, 2429, 2434. 424 Scholz BB 2015, 2248, 2251; Groß AG 2015, 812, 814.

141

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

tierender Vorgaben, sondern eine eigenständige Regelung, die im Grunde nur bezwecken könne, dem Vorstand die Kompetenz zur Entscheidung über ein Delisting contra legem zu entziehen.425 Richtigerweise sollte eine Festschreibung der Börsennotierung in der Satzung nach 151 wie vor zulässig sein. Abgesehen davon, dass die hM auch für den sozusagen gegenläufigen Fall eines statutarischen Börsenverbots seit jeher für zulässig hält (Rdn 130), erweisen sich die Bedenken der Gegenansicht als unbegründet. Zwar trifft es zu, dass die Satzung über die gesetzlich mandatierten Zustimmungsvorbehalte hinaus keinerlei Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung schaffen kann (näher Rdn 216), doch steht eine solche Zuständigkeitserweiterung vorliegend gar nicht in Rede. Vielmehr geht es in der Tat nur um eine ergänzende Bestimmung iS des § 23 Abs 5 Satz 2, und zwar mit Blick auf § 23 Abs 3 Nr 2 im Besonderen. Sensu stricto mag die Festschreibung der Börsennotierung zwar nicht unmittelbar den Unternehmensgegenstand (mit-)definieren, doch steht sie mit diesem unzweifelhaft insoweit in Zusammenhang, als sie die zentralen rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konturiert, unter denen der Unternehmensgegenstand zu verfolgen ist. Weshalb eine derartige Ergänzung unzulässig sein sollte, ist nicht zu ersehen, zumal § 23 Abs 5 Satz 2 aufgrund des dort normierten Regel-Ausnahme-Verhältnisses die grundsätzliche Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen unterstellt.426 Auf dieser Basis spricht einiges dafür, dass es im Übrigen sogar möglich sein muss, nicht nur die Börsennotierung an sich, sondern auch das Börsensegment statutarisch festzulegen.427 152

(4) Hauptversammlungsbeschluss als Vorgabe in den Börsenordnungen? Zu verneinen ist indes die Frage, ob die Börsenordnungen der regionalen Börsen (weiterhin) vorsehen können, dass ein Delisting nur unter der Bedingung eines vorherigen Hauptversammlungsbeschlusses zulässig ist.428 Im unmittelbaren Nachgang zum FrostaBeschluss mag eine derartige Regelungskompetenz noch bestanden haben,429 doch dürfte ihr spätestens mit Inkrafttreten von § 39 Abs 2 Satz 3 bis Abs 6 BörsG nF (Rdn 147) die Grundlage entzogen sein.430 Besagte Vorschrift hat für das reguläre Delisting abschließenden Charakter und lässt jenseits der residualen Regelungsspielräume des Emittenten selbst (soeben Rdn 151) für weitere Kautelen im Interesse der Anleger keinen Raum, wie nicht zuletzt die explizite Absage des Gesetzgebers an eine (ungeschriebene) gesetzliche Mitsprachebefugnis der Hauptversammlung (Rdn 148) illustriert.431 Aufgrund ihres bloßen Satzungscharakters (§ 12 Abs 2 Nr 1 BörsG)432 können die Börsenordnungen daher keine strengeren Anforderungen an einen Widerruf der Börsenzulassung stellen als das höherrangige BörsG.

_____

425 Scholz BB 2015, 2248, 2250; iE auch Groß AG 812, 814; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 48a. 426 Zutreffend Schockenhoff ZIP 2013, 2429, 2434; s auch Hüffer/Koch12 § 23 Rdn 37 mwN. 427 So Schockenhoff ZIP 2013, 2429, 2434. 428 Ein derartiges Erfordernis enthielten bis vor Kurzem noch die Börsenordnungen der Börsen München und Düsseldorf; s Bayer ZfPW 2015, 163, 193 f; Aders/Muxfeld/Lill CFL 2015, 389, 391 f. 429 Tatsächlich hat die Börse Düsseldorf erst in Reaktion auf den Frosta-Beschluss festgeschrieben, dass ein reguläres Delisting nur unter der Bedingung eines konsentierenden Hauptversammlungsbeschlusses (sowie der Unterbreitung eines Abfindungsangebots) zulässig sein soll; dazu Roßkopf ZGR 2014, 487, 505; Mayen ZHR 179 (2015), 1, 7 f; Bayer ZfPW 2015, 163, 194. 430 Wie hier Groß/Groß Kapitalmarktrecht6 § 39 BörsG Rdn 25; ders AG 2015, 812, 815; Bungert/Leyendecker-Langner ZIP 2016, 49, 50; Buck-Heeb Kapitalmarktrecht8 § 3 Rdn 162; aA Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 39. 431 So auch Groß AG 2015, 812, 814; Buck-Heeb Kapitalmarktrecht8 § 3, 162 mit Verweis auf BT-Drucks 18/6220 S 86. 432 Bungert/Leyendecker-Langner ZIP 2016, 49, 50.

Mülbert

142

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

cc) Sonderfälle; Delisting von Tochtergesellschaften. Eine ungeschriebene Mit- 153 wirkungskompetenz der Hauptversammlung im Falle eines bloß partiellen Delisting (Rdn 140) kommt mangels einer solchen Zuständigkeit beim vollständigen regulären Delisting erst recht nicht in Betracht.433 Aus demselben Grund besteht eine Hauptversammlungskompetenz weder beim Downlisting, wo es lediglich um einen Wechsel der Börsennotierung vom regulierten Markt in den Freiverkehr (zB M:access der Börse München, Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse) geht und die Fungibilität der Aktien in einem funktionierenden Marktumfeld gewährleistet bleibt,434 noch beim vollständigen Rückzug aus einem Qualitätssegment des Freiverkehrs.435 Erst recht gilt dies für den Wechsel von einem Standard innerhalb des regulierten Marktes in einen anderen (Downgrading), etwa für den Wechsel vom Prime Standard in den General Standard der Frankfurter Wertpapierbörse.436 Beim unechten oder kalten Delisting437 (Rdn 139) ergibt sich eine Hauptversammlungszuständigkeit mit entsprechenden Mehrheitserfordernissen ohne weiteres etwa aus den §§ 179a Abs 1, 320 Abs 1, §§ 13, 65 UmwG, soweit das kalte Delisting gerade durch eine der dort geregelten Strukturmaßnahmen ausgelöst wird, etwa durch Formwechsel der AG in eine nicht börsenfähige Rechtsform – insbesondere eine GmbH – oder eine Verschmelzung auf eine nichtbörsennotierte Gesellschaft.438 Eine Hauptversammlungskompetenz auf Ebene der Muttergesellschaft im Falle des 154 Delisting einer Tochtergesellschaft ist nicht zu begründen. Ist das Delisting der Muttergesellschaft ohne die Mitwirkung ihrer Aktionäre möglich (s Rdn 142 ff), kann das Delisting einer bloßen Tochtergesellschaft erst recht keiner abweichenden Beurteilung zugänglich sein.439 4. Sonstige ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen a) Grundsätzliches. Das Spektrum der sonstigen ungeschriebenen Hauptversamm- 155 lungszuständigkeiten, die Rechtsprechung und Wissenschaft in Betracht ziehen, ist breit. Dogmatisch geht es zumeist um die Bildung von Einzelanalogien zu den vor allem in § 119 Abs 1 explizit genannten Beschlusskompetenzen, teilweise aber auch um die Fruchtbarmachung von Erklärungsmustern der Holzmüller/Gelatine-Judikatur (Rdn 33 ff). Letzterenfalls liegt freilich häufig ein iE unzutreffendes Verständnis des BGH-Konzepts

_____

433 IE wie hier Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 30; Wicke DNotZ 2015, 488, 497. 434 OLG München WM 2008, 1602 = NZG 2008, 755; KG AG 2009, 697 = WM 2009, 1504; LG München WM 2007, 2154 = NZG 2007, 951; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 60; Seibt/Wollenschläger AG 2009, 807, 814; Schoppe Aktieneigentum S 391 ff; Feldhaus BB 2008, 1307 f; Goslar EWiR 2008, 461, 462; Simon/Burg Der Konzern 2009, 214, 218; aA – da die Aktionäre unabhängig von der fortbestehenden Fungibilität ihrer Anteile jedenfalls die Sicherheit des staatlich regulierten und kontrollierten Marktes einbüßten – Heidel/Lochner AG 2012, 169, 170 ff; iE auch LG Köln AG 2009, 835, 836; s aber auch schon das obiter dictum in BGHZ 153, 47, 53 = WM 2003, 533 = AG 2003, 273, 274. – Zur Frage der Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses beim Delisting aus dem Börsensegment Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse s Rubel/Kunz AG 2011, 399 ff. 435 Näher hierzu Rubel/Kunz AG 2011, 399 ff. 436 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 60; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 119 Rdn 17; Schlitt ZIP 2004, 533, 541; Krämer/Theiß AG 2003, 225, 232; Seibt/Wollenschläger AG 2009, 807, 813. Tatsächlich betraf auch der Sachverhalt der Frosta-Entscheidung (Rdn 133) nur einen Fall des Downgrading, was der BGH freilich zu einer umfassenden Neuordnung seiner Rechtsprechungsgrundsätze nutzte. 437 Ausführlich hierzu Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 3 ff, 60 ff. 438 Brauer Börsengang und Börsenrückzug S 55; Heidel/Heidel/Lochner4 Vor §§ 327a ff Rdn 16, 25; Schwark/Zimmer/Heidelbach4 § 39 BörsG Rdn 41 ff; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 62; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 33; s auch Eckhold in: Hdb börsennotierte AG3 § 61 Rdn 1, 5; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 31 Rdn 39. 439 Emmerich/Habersack8 Vor § 311 Rdn 49.

143

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zugrunde, das die Notwendigkeit eines Mediatisierungseffekts (Rdn 61) negiert und schon eine Gefährdung gewichtiger Aktionärsinteressen für eine Holzmüller-Kompetenz genügen lässt, sofern nur die in Rede stehende Maßnahme in ihren Auswirkungen einem Zustand gleicht, der lediglich im Wege der Satzungsänderung herbeigeführt werden kann.440 Auf dieser Basis gerät eine ganze Reihe von Maßnahmen in den Blick, gleichviel, ob es sich um verbundene oder unverbundene Gesellschaften handelt. 156

b) Änderungen des Gesellschaftszwecks. Die wohl grundlegendste ungeschriebene Beschlusskompetenz der Hauptversammlung auf der Basis einer Einzelanalogie, namentlich einer solchen zu § 33 Abs 1 Satz 2 BGB, steht bei Änderungen des Gesellschaftszwecks 441 in Rede. Die hM begreift den Gesellschaftszweck zwar als notwendigen Satzungsbestandteil, so dass die Zuständigkeit der Aktionäre für seine Änderung zwanglos aus den §§ 179, 119 Abs 1 Nr 5 resultiert. Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesellschaftszweck ausdrücklich in der Satzung bestimmt wurde oder, wie häufig, sich nur qua Auslegung ermitteln lässt.442 § 33 Abs 1 Satz 2 BGB sei allenfalls insoweit heranzuziehen, als es um die Verschärfung des maßgeblichen Beschlussquorums geht, indem über die qualifizierte Kapitalmehrheit des § 179 Abs 2 hinaus ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter verlangt wird.443 Nach der Gegenansicht soll der Verbandszweck indes keinen Satzungsbestandteil und seine Änderung keine Satzungsänderung bilden, „weil die Zweckbestimmung der Gesellschaft in den Statuten nicht [zwingend] festgelegt ist.“444 Mit dieser Maßgabe kann die Änderungszuständigkeit der Hauptversammlung kaum aus § 179 folgen, so dass es nicht nur zur Bestimmung des relevanten Quorums, sondern auch zur Herleitung der Beschlusskompetenz an sich einer Analogie zu § 33 Abs 1 Satz 2 BGB bedarf.445 Im Ergebnis ist der hM freilich schon deshalb zuzustimmen, weil die Änderung des Verbandszwecks vom Boden der Gegenansicht sozusagen als Grundlagen- bzw Strukturänderung sui generis einzuordnen wäre, was gekünstelt wirkt und im Gesetz keine Stütze findet. Gleichwohl lässt sich sagen, dass die Zweckänderungskompetenz der Aktionäre zumindest insoweit eine (aktienrechtlich) ungeschriebene ist, als sie sich überhaupt erst in einer Zusammenschau von § 179 mit § 33 Abs 1 Satz 2 BGB erschließt. Dies führt im Übrigen dazu, dass es analog § 40 Satz 1 BGB möglich sein muss, das Einstimmigkeitserfordernis des § 33 Abs 1 Satz 2 BGB statutarisch abzubedingen,446 sofern das Gesetz für besondere Fälle, etwa in den §§ 293 Abs 1, 319 Abs 1 Satz 1, 320 Abs 1 Satz 1, nicht ohnehin vereinfachte Anforderungen an die Zweckänderung

_____

440 S namentlich Rdn 165, 167. 441 Zum Begriff 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 54. Am wichtigsten dürfte der Übergang einer AG von erwerbswirtschaftlicher zu ideeller oder gemischt wirtschaftlicher Zwecksetzung sein; s Roth/Altmeppen/Roth GmbHG8 § 53 Rdn 42; Henssler/Strohn/Gummert2 § 53 GmbHG Rdn 33 (jeweils für die GmbH). 442 Statt vieler 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 55 mwN. 443 So die hL; etwa Mülbert Aktiengesellschaft2 S 234 mit Fn 362; ders AG 2009, 766, 772; Röhricht/Schall § 23 Rdn 126; MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 132; Hüffer/Koch12 § 179 Rdn 33, § 23 Rdn 22; Spindler/Stilz/Holzborn3 § 179 Rdn 58 ff; Harry Westermann in: FS Schnorr v Carolsfeld, 1973, S 517, 529; abw 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 56: Beschluss der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit genügt, wenn die überstimmten Aktionäre gegen Barabfindung analog §§ 305 Abs 2 Nr 3, 320 Abs 5 S 2 aus der Gesellschaft ausscheiden können. Für wN s Mülbert aaO, S 161 mit Fn 30. 444 Würdinger Aktien- und Konzernrecht3 § 57 I, S 267; wohl auch Rowedder/Schmidt-Leithoff/SchmidtLeithoff GmbHG5 § 1 Rdn 5 (für die GmbH): Gesellschaftszweck gehöre „notwendigerweise zu jeder Gesellschaft“, werde aber nicht zwingend in der Satzung festgelegt, sondern nur vorausgesetzt. 445 S Würdinger Aktien- und Konzernrecht3 § 57 I, S 267. 446 Hüffer/Koch12 § 179 Rdn 33; MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 132; Spindler/Stilz/Holzborn3 § 179 Rdn 61; Heidel/Wagner4 § 179 Rdn 42.

Mülbert

144

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

stellt.447 Allerdings wird eine statutarische Herabsetzung der Beschlussanforderungen ihrerseits die Zustimmung aller Aktionäre voraussetzen448 und nur bis zur Schwelle des § 179 Abs 2 Satz 2 zulässig sein.449 c) Unternehmensverträge im mehrstufigen Konzern (§ 293 analog). Bei mehr- 157 stufigen Unternehmensverbindungen steht für manche Konstellationen im Raum, dass für den Abschluss eines Unternehmensvertrages iS der §§ 291, 292 neben der Zustimmung der Hauptversammlung(en) der jeweiligen Vertragspartner (§ 293 Abs 1, 2) zusätzlich die Zustimmung der Hauptversammlung einer oder mehrerer nicht unmittelbar am Unternehmensvertrag beteiligter Gesellschaften erforderlich ist. Beim Abschluss eines Unternehmensvertrags durch eine nachgeordnete Gesellschaft einer Unternehmensgruppe (Rdn 158 ff) geht es darum, ob und gegebenenfalls auf welchen übergeordneten Ebenen eine zusätzliche Hauptversammlungszuständigkeit besteht und welche Rechtsgrundlage einschlägig ist; Letzteres deshalb, weil die theoretisch in Betracht kommenden normativen Anknüpfungspunkte – Einzelanalogie zu § 293 Abs 2 oder § 293 Abs 1, Holzmüller/Gelatine-Kompetenz – im Einzelnen je unterschiedliche Voraussetzungen aufweisen. Bei stufenübergreifenden Unternehmensverträgen etwa zwischen der Mutterund einer (Ur-)Enkelgesellschaft geht es ganz ähnlich darum, ob auf der oder den Zwischenebenen zusätzliche Hauptversammlungszuständigkeiten bestehen (Rdn 169 ff). aa) Abschluss eines Unternehmensvertrags durch die Untergesellschaft. 158 Schließt eine Untergesellschaft einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit einem Dritten ab, werden beim nach § 293 Abs 1 oder Abs 2 erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss die Stimmrechte aus den Aktien der Muttergesellschaft von deren Verwaltung wahrgenommen – eine vereinzelt als Mediatisierung des kollektiven Aktionärseinflusses bei der Muttergesellschaft bezeichnete Rechtslage.450 Ob sich hieran eine Mitwirkungskompetenz auf übergeordneten Ebenen, insbesondere der Konzernobergesellschaft, knüpft, bestimmt sich ganz unabhängig von der Person des Vertragspartners und damit unabhängig davon, ob der Vertragspartner derselben Unternehmensgruppe zugehört oder nicht. Im Falle gruppeninterner Unternehmensverträge zwischen Schwestergesellschaften oder zwischen Tochter- und Enkelgesellschaften ist eine Hauptversammlungskompetenz bei der Konzernobergesellschaft allerdings gegebenenfalls mit Blick auf beide vertragschließenden gruppenangehörigen Gesellschaften und damit zweifach begründet. (1) Vorgängiger Unternehmensvertrag. Der Abschluss eines Beherrschungs- oder 159 Gewinnabführungsvertrags durch eine Untergesellschaft bedarf keiner zusätzlichen Zustimmung durch die Hauptversammlung der Muttergesellschaft, wenn der Unternehmensvertrag mit dem Dritten zeitlich vor dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags zwischen der (Tochter-)Gesellschaft und ihrer Muttergesellschaft liegt. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft nach § 293 Abs 2 umfasst auch den vorgängigen Vertrag der Tochtergesellschaft mit dem Drit-

_____

447 Zu Letzterem nur Mülbert Aktiengesellschaft2 S 161 ff mwN; zu den Auswirkungen insbesondere eines Beschlusses nach § 293 Abs 1 auf die Zweckverfassung der verpflichteten Gesellschaft s 4. Aufl Mülbert Vor §§ 291 Rdn 4 ff, § 291 Rdn 21 ff. 448 MünchKomm/Stein4 § 179 Rdn 132. 449 Harry Westermann in: FS Schnorr v Carolsfeld, 1973, S 517, 529; Röhricht/Schall § 23 Rdn 126 in Fn 159 mwN. 450 MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 113, 114 f.

145

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten.451 Das gilt unabhängig davon, ob die Tochtergesellschaft den vorgängigen Unternehmensvertrag als anderer Vertragsteil abgeschlossen oder sich vertragstypisch verpflichtet hat. (2) Nachfolgender Unternehmensvertrag der Untergesellschaft als anderem Vertragsteil. Schließt eine beherrschungsvertraglich konzernierte Untergesellschaft nachfolgend einen Unternehmensvertrag iS des § 291 als anderer Vertragsteil, bedarf dies analog § 293 Abs 2 der Hauptversammlungszustimmung bei der Konzernobergesellschaft.452 Der sogenannte Zustimmungsdurchgriff453 ist deswegen eröffnet, weil die Obergesellschaft aufgrund des nachfolgenden Unternehmensvertrags mittelbar auch zum Verlustausgleich bei der Enkelgesellschaft verpflichtet wird;454 andere machen (zudem) geltend, dass die Obergesellschaft eine Pflicht zur Abfindung in eigenen Aktien aus § 305 Abs 2 Nr 2 treffe.455 Demgegenüber will die hM einen Zustimmungsdurchgriff analog § 293 Abs 2 nicht 161 anerkennen:456 Die Abfindungspflicht nach § 305 Abs 2 Nr 2 bestehe richtigerweise nur zulasten der Tochter-, nicht aber zulasten der Obergesellschaft, und sei auch nur als eine Alternative zur Barabfindung vorgesehen.457 Der Verweis auf die mittelbare Verlustausgleichspflicht könne ebenfalls nicht verfangen,458 da ihr Eingreifen von der finanziellen Lage der Untergesellschaft abhänge, was eine jeweils einzelfallabhängige Betrachtung erfordere und somit zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führe;459 im Übrigen sei die Verlustausgleichspflicht noch nicht einmal im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 293 Abs 2 tragender Grund für die Zustimmungspflicht.460 Andernorts wird geltend gemacht, dass der Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag zwischen Ober- und Untergesellschaft bereits alle Risiken – inklusive des Risikos eines Unternehmensvertragsschlusses durch die Untergesellschaft – abdecke461 oder dass ein Zustimmungsdurchgriff wegen der fortbestehenden uneingeschränkten Verpflichtungsfähigkeit der Untergesellschaft abzulehnen sei.462 162 Unberührt vom Nichtbestehen eines Zustimmungsdurchgriffs analog § 293 Abs 2 bleibt nach hM eine Hauptversammlungskompetenz nach Maßgabe der Holzmüller/ Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff).463 Die Voraussetzungen hierfür seien beim Abschluss

160

_____

451 AllgM; etwa MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 116; Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 12; Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; KK/Koppensteiner3 § 293 Rdn 45; Spindler/Stilz/Veil3 § 293 Rdn 41; K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 293 Rdn 30; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 23. 452 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 447; Rehbinder ZGR 1977, 581, 613; Timm Konzernspitze S 171 f; Pentz Enkel-AG S 130; iE auch Emmerich/Habersack8 § 293, 12; Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 31. 453 ZB Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; Spindler/Stilz/Veil3 § 293 Rdn 41. 454 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 447; Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 12; Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 31; Pentz Enkel-AG, S 125, 130. 455 Rehbinder ZGR 1977, 581, 613; Timm Konzernspitze S 171 f. 456 Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; KK/Koppensteiner3 § 293 Rdn 45; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 293 Rdn 31; iE auch MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 118 ff. 457 S etwa Sonnenschein BB 1975, 1088 ff; MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 118. 458 Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; KK/Koppensteiner3 § 293 Rdn 45; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 23. 459 Spindler/Stilz/Veil3 § 293 Rdn 41; Raiser/Veil6 § 62 Rdn 26; KK/Koppensteiner3 § 293 Rdn 45. 460 MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 118 f; vgl auch Hölters/Deilmann2 § 293 Rdn 10. 461 MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 23; Heidel/Peres4 § 293 Rdn 22; Bürgers/Körber/Schenk3 § 293 Rdn 24. 462 Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; Bürgers/Körber/Schenk3 § 293 Rdn 24. 463 MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 120 (bei „wesentlichen Entscheidungen“, in „krassen Ausnahmefällen“); K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 293 Rdn 31; Spindler/Stilz/Veil3 § 293 Rdn 42; sehr restriktiv MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 23.

Mülbert

146

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags mit einer konzernfremden Enkelgesellschaft gegeben, nicht aber im Falle einer konzernzugehörigen Enkelgesellschaft.464 Stellungnahme: Die auf der Ebene der Obergesellschaft bestehende Zustimmungs- 163 kompetenz analog § 293 Abs 2 lässt sich – hierin ist der hM465 beizupflichten – nicht mit der Abfindungspflicht aus § 305 Abs 2 Nr 2 begründen. Denn diese Verpflichtung trifft allein die Untergesellschaft, es sei denn, dass die Konzernobergesellschaft – etwa im Wege eines Mehrmütterunternehmensvertrags466 – ebenfalls Vertragspartei wird.467 Zudem, und dies betrifft auch Sonderkonstellationen wie den Mehrmütterunternehmensvertrag, bildet den tragenden Grund des § 293 Abs 2 ohnehin nicht die Abfindungspflicht, sondern die Verlustausgleichspflicht nach § 302 Abs 1.468 Andererseits veranlasst gerade dieser Normzweck angesichts des Umstands, dass das von der Obergesellschaft zunächst übernommene Risiko sich durch den später von ihrer beherrschungsvertraglich gebundenen Tochtergesellschaft geschlossenen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag indirekt um das von der Tochter übernommene Verlustausgleichsrisiko für die unternehmerische Tätigkeit des Dritten erweitert, vorliegend eine Hauptversammlungskompetenz analog § 293 Abs 2 anzunehmen. Dass das Ob von Ausgleichsleistungen von der finanziellen Situation der Untergesellschaft und damit vom Einzelfall abhängt, steht einer analogen Anwendung nicht entgegen. Auch im unmittelbaren Anwendungsbereich der Verlustausgleichspflicht hängt es nämlich vom Einzelfall ab, ob tatsächlich Ausgleichszahlungen geleistet werden müssen, und dennoch sieht das Gesetz unabhängig von der finanziellen Situation der Untergesellschaft eine Hauptversammlungskompetenz der Obergesellschaft vor.469 In beiden Fällen entsteht für die Obergesellschaft (indirekt) gleichermaßen ein unbegrenztes, potentiell bestandsgefährdendes Risiko aufgrund fremder unternehmerischer Tätigkeit,470 Der Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag zwischen Ober- und Tochtergesellschaft deckt dieses Risiko nur für diesen Vertrag. Durch den Abschluss des Unternehmensvertrags zwischen der Tochtergesellschaft und einem Dritten kommt das theoretisch unbegrenzte Risiko der unternehmerischen Tätigkeit dieses Dritten hinzu, das von den Aktionären der Obergesellschaft nicht geprüft werden konnte, sodass sich der frühere Hauptversammlungsbeschluss hierauf auch nicht erstreckt.471 Der analog § 293 Abs 2 erforderlichen Zustimmung der Hauptversammlung der 164 Obergesellschaft kommt Außenwirkung zu, indem sie wie bei unmittelbarer Anwendung der Vorschrift472 als Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands der Obergesellschaft wirkt.473 Bei fehlendem Zustimmungsbeschluss kann er die Stimmrechte seiner Gesellschaft beim Zustimmungsbeschluss gemäß § 293 Abs 2 bei der Tochtergesellschaft nicht wirksam ausüben, so dass der nachfolgende Beherrschungs- oder Ge-

_____

464 K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 293 Rdn 31. 465 ZB KK/Koppensteiner3 § 293 Rdn 45. 466 Dazu 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 96. 467 Insoweit zutreffend MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 118; vgl auch Sonnenschein BB 1975, 1088, 1093. 468 Näher 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 89 ff. 469 S Pentz Enkel-AG S 130. 470 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 447. 471 Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 31; Pentz Enkel-AG, S 130; Rehbinder ZGR 1977, 581, 613; Timm Konzernspitze S 171. 472 S 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 94. 473 Mülbert Aktiengesellschaft2 S 449; aA Timm Konzernspitze S 171 f.

147

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

winnabführungsvertrag vorbehaltlich der Grundsätze des fehlerhaften Unternehmensvertrags474 nicht wirksam werden kann. (3) Nachfolgender Unternehmensvertrag der Untergesellschaft als vertragstypisch verpflichtete Partei. Einer unternehmensvertraglich gebundenen Untergesellschaft ist es grundsätzlich möglich, nachfolgend einen weiteren Unternehmensvertrag als vertragstypisch verpflichtete Partei (auch) mit einem Dritten abzuschließen. Allerdings wird ein weiterer Gewinnabführungsvertrag bei einem bestehenden Gewinnabführungsvertrag praktisch nicht geschlossen werden, da die Untergesellschaft den gesamten Gewinn nur einmal abführen kann; in Betracht kommt insoweit lediglich der Vertragsbeitritt des Dritten zum bestehenden Gewinnabführungsvertrag.475 Demgegenüber besteht beim Abschluss eines zweiten, eigenständigen Beherrschungsvertrags die Möglichkeit, dass die beiden Weisungsrechte aus Sicht der Untergesellschaft widersprüchlich ausgeübt werden. Daher ist eine Koordination der Weisungsrechte erforderlich, ohne dass hierin eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den später geschlossenen Beherrschungsvertrag läge.476 Eine Zustimmungskompetenz der Obergesellschaft beim Abschluss eines Unter166 nehmensvertrags der unternehmensvertraglich gebundenen Untergesellschaft mit einem Dritten als anderem Vertragsteil folgt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht schon aus § 293 Abs 2. Eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft analog § 293 167 Abs 1477 wird mit Unterschieden im Detail teilweise für den Fall bejaht, dass sich praktisch die gesamte unternehmerische Tätigkeit in der Tochtergesellschaft vollzieht478 oder dass die Tochtergesellschaft im Wesentlichen den einzigen Vermögensgegenstand der Obergesellschaft darstellt.479 Dem ist aber nicht zu folgen. Maßgebend hierfür ist weniger der Gesichtspunkt, dass die unternehmensvertragliche Bindung der Untergesellschaft deren Verpflichtungsfähigkeit nicht einschränke480 als vielmehr der Aspekt, dass der tragende Grund des § 293 Abs 1 die Mitwirkung der Hauptversammlung an der erforderlichen materiellen Satzungsänderung ist und das Legalstatut der Obergesellschaft vom Abschluss eines Unternehmensvertrags auf der Ebene der Untergesellschaft unberührt bleibt.481 Eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft kann daher allen168 falls kraft einer ungeschriebenen Holzmüller/Gelatine-Kompetenz gegeben sein.482 165

169

bb) Unternehmensverträge zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft. Schließen Mutter- und Enkelgesellschaft unter Auslassung der Tochtergesellschaft einen Unternehmensvertrag, besteht auf deren Ebene kein Zustimmungserfordernis analog § 293

_____

474 Dazu 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 123 ff. 475 Dazu 4. Aufl Mülbert § 291 Rdn 102, § 295 Rdn 20. 476 Näher 4. Aufl Mülbert § 291 Rdn 108 f. 477 AA Heidel/Peres4 § 293 Rdn 23: ein „aus § 118 Abs 2 [sic] abgeleitetes Internum“. 478 Götz AG 1984, 85, 88; nur für die Gewinngemeinschaft und den Gewinnabführungsvertrag auch Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 11; Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 30. 479 KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 105 für Unternehmensverträge mit außenstehenden Dritten und mit Gegenausnahme für die gewinnverwendungsbezogenen Unternehmensverträge des § 292 Abs 1 Nr 1, 2. 480 Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20. 481 Pentz Enkel-AG S 132 f. 482 Ebenso MünchKomm/Altmeppen4 § 293 Rdn 120; vgl auch Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 10 f sowie Emmerich/Habersack10 § 16 Rdn 30 (§ 293 Abs 1 analog erwägend).

Mülbert

148

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Abs 1. Diese Hauptversammlungskompetenz erklärt sich maßgeblich aus den organisationsrechtlichen Auswirkungen des Vertragsschlusses (4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 43 ff).483 Ein Unternehmensvertrag zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft hat jedoch gerade keine Auswirkungen auf das Organisationsrecht der Tochtergesellschaft, so dass eine Mitwirkung ihrer Aktionäre unter diesem Aspekt nicht in Betracht kommt.484 Schließt eine Enkelgesellschaft einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsver- 170 trag mit der Muttergesellschaft ab, ist die Hauptversammlung der Tochtergesellschaft auch nicht analog § 293 Abs 2 zur Zustimmung berufen.485 Für eine Analogie fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. § 293 Abs 2 ist dem Umstand geschuldet, dass der Abschluss eines Unternehmensvertrages für die jeweilige Obergesellschaft und, wenn auch nur mittelbar, deren Aktionäre diverse Belastungen, insbesondere eine Verlustausgleichspflicht, mit sich bringt. 486 Einer übergangenen Tochtergesellschaft erwachsen hingegen keinerlei (zusätzliche) Risiken aus dem Vertragsschluss.487 Eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bei der „übergangenen“ Toch- 171 tergesellschaft analog § 293 Abs 1 oder Abs 2 lässt sich auch dann nicht begründen, wenn man entgegen der überzeugenden hM488 dem Gedanken zuneigt, dass den etwaigen Minderheitsaktionären der Tochtergesellschaft – und nicht bloß denjenigen der Enkelgesellschaft – unmittelbar eigene Ausgleichs- und Abfindungsansprüche analog §§ 304, 305 gegenüber der Muttergesellschaft zustehen sollten.489 Unter dieser Voraussetzung argumentiert zwar ein Teil der Lehre, dass die Zubilligung entsprechender Ansprüche wiederum nur praktikabel sei, wenn man zugleich einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft statuiert. Denn andernfalls erlangten die dortigen Minderheitsaktionäre von ihren Ansprüchen regelmäßig keine Kenntnis, so dass sie insbesondere nicht in die Lage kämen, innerhalb der Fristen des § 4 SpruchG Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen; die Ansprüche müssten praktisch leerlaufen.490 Mit dieser Maßgabe würde eine Hauptversammlungszuständigkeit sozusagen zwecks Effektuierung von Ausgleichs- und Abfindungspflichten geschaffen. Selbst wenn man unmittelbare Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der Minder- 172 heitsgesellschafter der Tochter befürworten wollte, spricht gegen eine entsprechend fundierte Beschlusskompetenz über die soeben (Rdn 169) angesprochenen organisationsrechtlichen Zusammenhänge hinaus allerdings schon, dass sich das beklagte Informationsdefizit der vermeintlich Berechtigten auch auf schonendere Weise, etwa auf Basis einer ungeschriebenen Anzeigepflicht des Tochter-Vorstands analog § 92 Abs 1 ausräumen ließe.491 In Betracht kommt daher allenfalls eine Hauptversammlungskompetenz auf Ebene der Tochtergesellschaft nach Maßgabe der Holzmüller/GelatineGrundsätze, wobei deren Voraussetzungen freilich nur in Ausnahmefällen vorliegen

_____

483 Pentz Enkel-AG S 132 f; ders DB 2004, 1543, 1545. 484 Pentz Enkel-AG S 133; ders DB 2004, 1543, 1545. 485 Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 12a unter Hinweis darauf, dass insbesondere die Lage der „übersprungenen Tochtergesellschaft“ kritisch sei; Pentz Enkel-AG S 131 ff (mit ausf Fallgruppenbildung); K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 293 Rdn 32 (ohne Begründung). 486 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 92. 487 S Pentz Enkel-AG S 132. 488 Etwa KK/Koppensteiner3 § 295 Rdn 44; MünchKomm/Paulsen4 § 304 Rdn 59; Hölters/Deilmann2 § 304 Rdn 50; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 101 mwN. 489 In diesem Sinne Heidel/Meilicke/Kleinertz4 Einl zu §§ 291–310 Rdn 71c f; Wilh Bayer in: FS Ballerstedt, 1975, S 157, 178. 490 Heidel/Meilicke/Kleinertz4 Einl zu §§ 291–310 Rdn 71d. 491 Ist die Tochtergesellschaft börsennotiert, wäre zudem an eine Veröffentlichungspflicht nach Art 17 Abs 1 MAR zu denken.

149

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

werden.492 Jedenfalls muss die Enkelgesellschaft für die Tochtergesellschaft wirtschaftlich von überragend wichtiger Bedeutung sein.493 173

d) Übernahme von Geldstrafen, Geldbußen oder Geldauflagen für Vorstandsmitglieder. Eine ungeschriebene Beschlusskompetenz der Hauptversammlung besteht dem BGH zufolge auch dann, wenn die Gesellschaft eine Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage übernehmen soll, die gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder verhängt wurde, sofern die dem jeweiligen Ermittlungs- oder Strafverfahren zugrunde liegende Handlung zugleich eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft selbst (§ 93 Abs 2) impliziert.494 Die Übernahme der Sanktion sei nicht etwa schon auf Basis eines entsprechenden Beschlusses des Aufsichtsrats zulässig, welcher nach pflichtgemäßer Abwägung aller für das Unternehmenswohl maßgeblichen Umstände iS der ARAG/ Garmenbeck-Grundsätze495 zu entscheiden habe.496 Vielmehr dürfe sie analog § 93 Abs 4 Satz 3 nur unter den dort genannten Voraussetzungen, dh frühestens drei Jahre nach der zur Last gelegten Vollendung der Straftat bzw Ordnungswidrigkeit sowie mit Zustimmung der Hauptversammlung erfolgen.497 Liegt dagegen keine Pflichtverletzung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft vor, könne der Aufsichtsrat beschließen, die Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße zu übernehmen, sofern dies dem Unternehmensinteresse entspricht.498 Die Entscheidung ist im Schrifttum zu Recht überwiegend auf Zustimmung gestoßen.499

174

e) Abschluss eines Vergleichs über einen Differenzhaftungsanspruch. Kein ungeschriebener Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung soll demgegenüber vor dem Abschluss eines Vergleichs über einen Differenzhaftungsanspruch bestehen, welcher der AG gegen einen ihrer Gesellschafter infolge einer Sachkapitalerhöhung erwächst. Dies hat der BGH in Sachen Babcock Borsig klargestellt.500 Eine entsprechende Beschlusskompetenz bestehe selbst dann nicht, wenn der Anspruch von wesentlicher wirtschaftlicher Bedeutung für die Gesellschaft ist, insbesondere nicht nach Holzmüller/Gelatine-Grundsätzen (Rdn 33 ff).501 Zuständig für den Vergleichsabschluss sei vielmehr ausschließlich der Vorstand. Im Schrifttum ist die Entscheidung begrüßt,502 verschiedentlich aber auch kritisiert worden, etwa mit dem Argument, dass das für einen Vergleich über Organhaftungsansprüche geltende Zustimmungserfordernis aus § 93 Abs 4 Satz 3 für einen Vergleich über Einlage- und einlageähnliche Ansprüche erst recht gelten müsse, da diese Ansprüche wegen des Prinzips der effektiven Kapitalaufbringung

_____

492 Pentz DB 2004, 1543, 1546 f; Hüffer/Koch12 § 293 Rdn 20; Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 12a. 493 Vgl Emmerich/Habersack8 § 293 Rdn 12a (für eine Zuständigkeit analog § 293 Abs 2). 494 BGHZ 202, 26 = WM 2014, 1678 = NZG 2014, 1058 = AG 2014, 751. 495 BGHZ 135, 244, 251 ff = NJW 1997, 1926 = WM 1997, 970 = AG 1997, 377; eingehend zuletzt Habersack NZG 2016, 321 ff. 496 So etwa Krieger in: FS G Bezzenberger, 2000, S 211, 217 ff; Hasselbach/Schneider AG 2008, 770, 776 f. 497 BGHZ 202, 26, 29 ff = WM 2014, 1678 = NZG 2014, 1058 = AG 2014, 751. 498 BGHZ 202, 26, 33 = WM 2014, 1678 = NZG 2014, 1058 = AG 2014, 751. 499 Hopt/Roth § 93 Rdn 528; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 93 Rdn 287; Haas LMK 2014, 363475; Tröger JZ 2015, 261 ff; zuvor etwa schon 4. Aufl Kort § 84 Rdn 105; MünchKomm/Spindler4 § 84 Rdn 97 f; KK/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 94; Hölters/Weber2 § 84 Rdn 51; Dreher in: FS Konzen, 2006, S 85, 100 f; Rehbinder ZHR 148 (1984), 555, 573; kritisch (mit Unterschieden) Hoffmann-Becking ZGR 2015, 618 ff; Maier-Reimer EWiR 2014, 609 f; Selter ZIP 2015, 714 ff. 500 BGHZ 191, 364 = WM 2012, 39 = NZG 2012, 69 = AG 2012, 87. 501 BGHZ 191, 364, 375 f = WM 2012, 39 = NZG 2012, 69 = AG 2012, 87. 502 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 66 Rdn 5; Wieneke NZG 2012, 136, 138; Weng DStR 2012, 862, 864; Verse ZGR 2012, 876, 888 mwN.

Mülbert

150

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

sogar besonders schutzbedürftig seien. Auch auf die §§ 50 Satz 1, 117 Abs 4 lasse sich abstellen.503 Im Ergebnis ist dem BGH beizupflichten.504 Differenzhaftungsansprüche gegen ei- 175 nen Aktionär werden bereits von § 66 Abs 1 AktG erfasst, weswegen ein Vergleich über sie von vornherein allenfalls bei Ungewissheit über das Bestehen oder den Umfang der Schuld zulässig ist,505 während in den Fällen des § 93 Abs 4 Satz 3 oder der §§ 50 Satz 1, 117 Abs 4 ein Vergleich grundsätzlich auch dann geschlossen werden kann, wenn Bestand und Umfang des Anspruchs außer Zweifel stehen.506 In diesem Lichte erscheint es alles andere als widersprüchlich, wenn das Gesetz in den letztgenannten Fällen eine Zustimmung der Hauptversammlung voraussetzt, im Rahmen des § 66 AktG aber auf sie verzichtet.507 Eine planwidrige Regelungslücke als Grundvoraussetzung jeder Analogie ist jedenfalls nicht festzustellen. f) Übertragung vinkulierter Namensaktien bei drohender Abhängigkeit. Eine 176 ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit ist ebenfalls nicht gegeben, soweit es um die Genehmigung der Übertragung vinkulierter Namensaktien geht. Eine solche Beschlusskompetenz besteht nur, wenn die Satzung sie vorsieht (§ 68 Abs 2 Satz 3 2. Alt), andernfalls liegt sie beim Vorstand (§ 68 Abs 2 Satz 2) oder Aufsichtsrat (§ 68 Abs 2 Satz 3 1. Alt). Eine Ausnahme ist selbst dann nicht anzuerkennen, wenn die AG infolge der Anteilsübertragung zu einem abhängigen Unternehmen (§ 17 Abs 1) zu werden droht, namentlich, weil der Erwerber eine Mehrheitsbeteiligung iS der §§ 16 Abs 1, 17 Abs 2 akquirieren soll. Zwar wird teilweise ins Feld geführt, dass mit dem Eintritt der AG in einen faktischen Unterordnungskonzern eine wesentliche Strukturveränderung iS der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff) korreliere, so dass die Befugnis zur Zustimmungserteilung zwingend bei der Hauptversammlung liege.508 Vereinzelt wird dies sogar schon für den Erwerb einer Sperrminorität von 25% oder/ und für das Aufstocken einer einfachen Mehrheitsbeteiligung auf 75% des stimmberechtigten Grundkapitals vertreten.509 All dies kann jedoch aus mehreren Gründen nicht überzeugen:510 Allerdings führt die faktische Konzernierung einer AG zu gewissen Strukturverände- 177 rungen nach Maßgabe der §§ 311–318. Im Vordergrund steht zwar zumeist das Motiv des Außenseiterschutzes,511 doch lässt sich eine (auch) organisationsrechtliche Dimension der §§ 311 ff, die sich etwa in der Lockerung der Vermögensbindung (§§ 57, 62) durch das

_____

503 Näher Priester AG 2012, 525, 527 ff; Spindler/Stilz/Cahn3 § 66 Rdn 16. 504 Überzeugend vor allem Verse ZGR 2012, 875, 888 f. 505 Ganz hM; etwa BGHZ 191, 364, 374 = WM 2012, 39 = NZG 2012, 69 = AG 2012, 87; Spindler/Stilz/Cahn3 § 66 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 66 Rdn 5a; Verse ZGR 2012, 875, 885 f. 506 Verse ZGR 2012, 875, 889; vgl auch Hopt/Roth § 93 Rdn 527 ff; Dietz-Vellmer NZG 2011, 248, 250. 507 Verse ZGR 2012, 875, 888 f. 508 4. Aufl Merkt § 68 Rdn 368; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 68; K Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 768 ff; Reichert GmbHR 1995, 176, 177; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64; ders in: FS Hüffer, 2010, S 35, 40 ff; vgl auch Schroeter AG 2007, 854, 859 f (für die SE). 509 Näher 4. Aufl Merkt § 68 Rdn 371 mwN. 510 Wie hier Hüffer in: GS Winter 2011, S 279, 292 ff; Hüffer/Koch12 § 68 Rdn 15; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 23; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; Immenga BB 1992, 2446 ff; Seydel Konzernbildungskontrolle, S 108 ff; HP Westermann in: FS U Huber, 2006, S 997, 1004 f. 511 „Konzernrecht als Schutzrecht“; näher MünchKomm-HGB/Mülbert3 Konzernrecht Rdn 17, 36; ders Aktiengesellschaft2 S 271 ff; Leuschner Konzernrecht, S 59; Emmerich/Habersack8 § 311 Rdn 1; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 2 ff; KK-AktG/Koppensteiner3 Vor § 311 Rdn 12.

151

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

(Konzern-)Privileg des gestreckten Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs 2) manifestiert,512 kaum bestreiten.513 Gleichwohl kann der Erwerb einer Mehrheit vinkulierter Namensaktien keine Holzmüller-Situation darstellen. Abgesehen davon, dass die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze ein Instrument der Gruppenbildungs- und Gruppenleitungskontrolle auf Ebene der Obergesellschaft bilden, dh nicht etwa einen speziellen, jenseits des WpÜG ohnehin fragwürdigen514 Konzerneingangsschutz auf Ebene einer potenziell abhängigen AG bezwecken, fehlt es an der vom Boden des BGH-Konzepts unverzichtbaren (Rdn 61) Mediatisierung von Aktionärsrechten.515 Insbesondere steht keine formale Beeinträchtigung von Vermögensrechten zu besorgen, und soweit nur die wirtschaftlichen Interessen der Außenseiter durch die Abhängigkeit tangiert würden, sorgen anders als in den Holzmüller-Fällen schon die §§ 311, 317 für eine Kompensation. Zudem kann die Hauptversammlung die Zuständigkeit nach § 68 Abs 2 Satz 3 bei Bedarf qua Satzungsänderung an sich ziehen, ein vermeintliches Schutzdefizit also jederzeit beseitigen.516 Insgesamt liegen die Dinge wenig anders als beim Listing oder Delisting, wo BGH und hL die (Rückgängigmachung der) Überlagerung des aktienrechtlichen Normalstatuts durch die börsenrechtlichen Sonderregeln sub specie der Begründung ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen für unerheblich halten (Rdn 132 f, 145 f). Im Übrigen müsste nach der Gegenansicht auch die Auflösung einer durch vinkulierte Namensaktien begründeten Mehrheitsherrschaft, etwa per Teilveräußerung der Anteile, wegen der damit verbundenen organisationsrechtlichen (Rück-)Verschiebungen einen Hauptversammlungsbeschluss der abhängigen AG bedingen, was jedoch, soweit ersichtlich, bisher nicht vertreten wird. Für den Erwerb einer bloßen Sperrminorität oder das Aufstocken einer Mehrheitsbeteiligung auf 75% gilt all dies erst recht. 178

g) Fakultative Insolvenzantragstellung. Ob die Hauptversammlung vor der Stellung eines fakultativen Insolvenzantrags durch den Vorstand wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) zustimmen muss, ist wenig geklärt. Im Schrifttum wird ein solcher Zustimmungsvorbehalt teilweise bejaht: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führe zu einer Strukturänderung iS der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff), da es zur Auflösung der AG (§ 262 Abs 1 Nr 3) sowie, jedenfalls in der Regelinsolvenz, zu einer Änderung ihres Gesellschaftszwecks – Liquidationszweck statt werbender Tätigkeit – komme.517 Besonders gravierende Konsequenzen seien bei Aufstellung eines Insolvenzplans (§§ 217 ff InsO) zu besorgen, weil dieser nach § 225a InsO idF des ESUG tiefe Eingriffe in die Rechte der Anteilseigner, etwa Kapitalerhöhungen mit Bezugsrechtsausschluss oder Umwandlungen, gestatte.518 Der Vorstand dürfe einen fakultativen Insolvenzantrag – im Gegensatz zu einem obligatorischen (§ 15a Abs 1 iVm §§ 16, 17, 19 InsO) – daher nicht eigenmächtig stellen. Rechtsprechung hierzu ist nicht ersichtlich, doch ge-

_____

512 Dazu nur BGHZ 179, 71, 77 f = NJW 2009, 850 = WM 2009, 78; BGHZ 190, 7, 24 f = NJW 2011, 2719 = WM 2011, 1273; Hüffer/Koch12 § 311 Rdn 49; A Wilhelm NZG 2012, 1287, 1288; aA Altmeppen ZIP 1996, 693, 695. 513 Zum Ganzen etwa Mülbert Aktiengesellschaft2 S 17 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 5, 29 ff mwN. 514 Der Gesetzgeber hat die Aktiengesellschaft als Organisationsform bewusst konzernoffen ausgestaltet; statt vieler 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 312; Hüffer in: GS Winter 2011, S 279, 287; K Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 28 mwN. 515 Hüffer in: GS Winter 2011, 279, 295; K Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 28. 516 So auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 28. 517 Stöber WM 2014, 1757, 1762 f; ähnlich Wortberg ZInsO 2004, 707, 708 f; iE auch FK-InsO/Schmerbach8 § 18 Rdn 33; Brünkmans/Uebele ZInsO 2014, 265, 267; Saenger/Al-Wraikat NZG 2013, 1201, 1204; Roth Unternehmerisches Ermessen S 247 f; Wertenbruch DB 2013, 1592, 1594 f; Brinkmann ZIP 2014, 197, 205; wohl auch Thole ZIP 2013, 1937, 1939 sowie trotz Zweifeln Rokas Insolvenzprophylaxe, 2011, S 149 f. 518 Stöber WM 2014, 1757, 1762 mwN.

Mülbert

152

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

ben Teile des Schrifttums zu bedenken, dass das OLG München für den Fall einer GmbH eine Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung mit ähnlicher Begründung bejaht hat.519 Für die AG dürfte ein Zustimmungsvorbehalt abzulehnen sein.520 Unbehelflich er- 179 scheint zunächst der Verweis auf das GmbH-Recht: Dass ein fakultativer Insolvenzantrag dort einen Gesellschafterbeschluss voraussetzt, erklärt sich schlicht aus der Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung (auch) in Geschäftsführungsfragen.521 Aus ihr folgt eine Pflicht zur Vorlage schon dann, wenn die Interessen der Gesellschaft es erfordern (§ 49 Abs 2 GmbHG),522 wofür Anhaltspunkte dafür genügen, dass die Gesellschafter selbst entscheiden wollen.523 Vor der Stellung eines fakultativen Insolvenzantrags wird man dies ohne weiteres unterstellen können. Für das Aktienrecht indes ist zwar zuzugeben, dass das Insolvenzverfahren eine Verkürzung der Aktionärsrechte sowie organisationsrechtliche Verschiebungen impliziert, insbesondere wenn es zur Aufstellung eines Insolvenzplans kommt.524 Im Gegensatz zu den klassischen Holzmüller-Fällen sind dies jedoch nicht zwangsläufige, sondern bloß mittelbare, ungewisse Folgen der in Rede stehenden Geschäftsführungsmaßnahme. Je nach Lage kann das Insolvenzgericht den Insolvenzantrag nämlich auch abweisen, etwa weil es den Eröffnungsgrund des § 18 InsO für nicht gegeben ansieht,525 so dass die Verschiebungen, wenn überhaupt, erst aus dem Eröffnungsbeschluss als nachgelagertem hoheitlichen Akt526 resultieren. Erst recht gilt dies für Beeinträchtigungen, die sich sogar erst aus weiteren (ungewissen) Verfahrensschritten, etwa der Aufstellung eines Insolvenzplans, ergeben. Wollte man solche mittelbaren Folgen für eine Hauptversammlungszuständigkeit genügen lassen, müsste man im Grunde auch die Eingehung riskanter Geschäfte durch den Vorstand einem Zustimmungsvorbehalt unterwerfen, sofern sie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO), letztlich also in ein Insolvenzverfahren führen. Im Übrigen würde eine Beschlusskompetenz der Hauptversammlung jenseits des 180 § 119 Abs 2 (Rdn 191 ff)527 auch Sinn und Zweck des § 18 InsO untergraben. Die Möglichkeit, schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Eigenantrag zu stellen, soll krisenbefangenen Unternehmen eine frühzeitige Sanierung ermöglichen, etwa im Rahmen eines Insolvenzplans oder der Eigenverwaltung (§§ 270 ff InsO).528 Die damit verbundenen Entscheidungen werden idealerweise „früh, schnell und still“ getroffen.529 Eine vorherige Befragung der Gesellschafterversammlung würde dies im Falle der (Publikums-)

_____

519 OLG München NZG 2013, 742, 744 = ZIP 2013, 1121; hierauf verweist namentlich Stöber WM 2014, 1757, 1762. 520 So schon Lutter ZIP 1999, 641, 642; ferner K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 18 Rdn 31; Uhlenbruck/Mock14 § 18 Rdn 72; GK-InsO/Müller1 § 18 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 24; Eidenmüller ZIP 2014, 1197, 1203 f; iE auch Kebekus/Zenker in: FS Maier-Reimer, 2010, S 319, 335. 521 Hierzu nur MünchKomm-GmbHG/Liebscher2 § 46 Rdn 2; OLG München, NZG 2015, 66, 67 = GmbHR 2015, 84. 522 Näher Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 GmbHG, § 37 Rdn 11. 523 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves2 § 37 Rdn 134. 524 Vgl schon oben Rdn 44 ff mwN. 525 Tatsächlich liegt nahe, dass das Insolvenzgericht auf die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit angesichts der Missbrauchsmöglichkeiten, die § 18 InsO dem Schuldner eröffnet, ganz besondere Sorgfalt verwendet; s nur Bork/Hölzle/Hölzle Hdb-Insolvenzrecht1 Kapitel 2 Rdn 132. 526 Uhlenbruck/Zipperer14 § 27 Rdn 20. 527 Eine freiwillige Vorlage der Frage an die Hauptversammlung wird im Schrifttum teils als empfehlenswert bezeichnet, etwa K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 18 Rdn 31. 528 Andres/Leithaus InsO3 § 18 Rdn 2; Braun/Bußhardt InsO6 § 18 Rdn 1 f. 529 Vgl K Schmidt DB 2010, Standpunkte 27, 28; Kebekus/Zenker in: FS Maier-Reimer, 2010, S 319, 335.

153

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

AG – anders als bei der GmbH – schon wegen der langen Einberufungsfristen (§ 123) und der umfangreichen Mitteilungspflichten (§ 121 Abs 3 Satz 2, Abs 4, Abs 4a, §§ 124a, 125, 128) erschweren.530 Geradezu undurchführbar würde das Unterfangen, wenn, was nicht fern liegt, ein etwaiger Zustimmungsbeschluss gemäß §§ 243 ff angefochten wird. In diesem Fall ist der Vorstand zwar nicht unbedingt verpflichtet, von einer Ausführung des Beschlusses (§ 83 Abs 2) abzusehen, doch darf und wird er dies im Zweifel tun.531 h) Tatsächliche Sitzverlegung ins Ausland. Eine Verlegung des Satzungssitzes (§§ 5, 23 Abs 3 Nr 1) stellt unzweifelhaft eine Satzungsänderung (§ 179) dar und erfordert so einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss.532 Zudem ging die hM bis zum MoMiG davon aus, dass eine Verlegung des tatsächlichen Sitzes aufgrund der seinerzeit zwingenden Koppelung von Satzungs- und Verwaltungssitz (§ 5 Abs 2 aF) die nachträgliche Nichtigkeit der statutarischen Sitzbestimmung zur Folge habe und eine Amtsauflösung gemäß § 144a FGG aF iVm § 262 Abs 1 Nr 5 aF nach sich ziehe, sofern der Satzungssitz nicht ebenfalls (im Rahmen des Zulässigen) verlegt werde.533 Mit Streichung des § 5 Abs 2 aF ist dieser Ansicht die Grundlage entzogen, so dass die tatsächliche Sitzverlegung als reine Geschäftsführungsmaßnahme an sich in die Zuständigkeit des Vorstands fallen müsste.534 182 Gleichwohl wird vereinzelt unter Rückgriff auf die Holzmüller/Gelatine-Grundsätze (Rdn 33 ff) vertreten, dass die Hauptversammlung eine tatsächliche Sitzverlegung mit entsprechender Mehrheit (Rdn 110) genehmigen müsse, wenn der neue Verwaltungssitz im Ausland liegt. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn der Zuzugsstaat der Sitztheorie und nicht der Gründungstheorie535 folgt. In einem solchen Fall drohe nämlich eine gravierende Beeinträchtigung der Aktionärsrechte, insbesondere aufgrund einer allfälligen Nichtanerkennung der vom deutschen Recht verliehenen Rechtspersönlichkeit (§ 1 Abs 1 Satz 1) bzw des damit verbundenen Haftungsprivilegs (§ 1 Abs 1 Satz 2), welche im Einzelfall sogar eine Neugründung der Gesellschaft nach dem Statut des Zuzugsstaats erforderlich machen könne. Signifikant seien aber auch bestimmte geringfügigere Verschiebungen der (öffentlich-)rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Gesellschaft operiert, etwa eine Modifikation des maßgeblichen Insolvenzstatuts.536 Dies gelte vor allem bei einer Sitzverlegung aus der EU heraus, gegebenenfalls aber auch bei einer Sitzverlegung innerhalb der Union.537 Im Ergebnis wird die tatsächliche Sitzverlegung ins Ausland in der Tat einen 183 Hauptversammlungsbeschluss erfordern, falls der Zuzugsstaat der Sitztheorie folgt. Der Grund hierfür liegt allerdings weniger in den unmittelbaren (öffentlich-)rechtlichen Konsequenzen, die der AG im Zuzugsstaat drohen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Unterwerfung der Gesellschaft unter ein fremdes Statut ihrer Fortführung nach deutschem Recht entgegensteht. Welche Konsequenzen im Einzelnen zu ziehen sind, ist bislang wenig geklärt, doch wird man wohl iE annehmen müssen, dass die Sitzverlegung 181

_____

530 Näher Kebekus/Zenker in: FS Maier-Reimer, 2010, S 319, 335. 531 Im Einzelnen str; s nur Habersack/Foerster § 83 Rdn 12; MünchKomm/Spindler4 § 83 Rdn 20; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 83 Rdn 9 f mwN. 532 MünchKomm/Heider4 § 5 Rdn 25; Spindler/Stilz/Drescher3 § 5 Rdn 6. 533 Statt vieler Hölters/Hirschmann2 § 262 Rdn 25; Grigoleit/Servatius § 262 Rdn 12; vgl auch BGH WM 2008, 1653 = NZG 2008, 707 = ZIP 2008, 1627 (zur GmbH). 534 S Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 46; MünchKomm/Koch4 § 262 Rdn 36. 535 Prägnant zu diesen Theorien MünchKomm/Habersack4 Einl Rdn 76; Grigoleit/Grigoleit Einl Rdn 9 ff mwN. 536 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 46 f; vgl auch Michalski/ders GmbHG2 § 53 Rdn 117 f. 537 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 47.

Mülbert

154

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

in einen Sitztheorie-Staat zu einer Auflösung der Gesellschaft kraft Gesetzes (§ 262 Abs 2) führt.538 Im Gegensatz zu den potenziellen Folgen eines fakultativen Insolvenzantrags (Rdn 178–180) tritt dieses Resultat automatisch und nicht erst mittelbar aufgrund eines nachgelagerten, ungewissen Hoheitsaktes ein. Dies führt zwar nicht zu einer Aktivierung der Holzmüller/Gelatine-Grundsätze, lässt aber die Bildung einer Einzelanalogie zu § 262 Abs 1 Nr 2 geboten erscheinen. i) Corporate Social Responsibility-Investitionen. Die Kompetenzen der Hauptver- 184 sammlung im Zusammenhang mit der Übernahme sozialer Verantwortung durch Unternehmen, namentlich der Tätigung sog Corporate Social Responsibility (CSR)Investitionen, wurden bislang weniger beleuchtet. Das Spektrum entsprechender Aktivitäten reicht von der Wahrnehmung sozialer Verantwortung nach innen, zB durch Mitarbeiterförderung, Diversity-Programme oder die Einrichtung nachhaltiger Produktionsprozesse (interne CSR), bis hin zu Akten korporativer Freigiebigkeit nach außen, insbesondere durch Spenden und Sponsoring (externe CSR).539 Obschon sich der Gedanke einer sozialen Verantwortung von Unternehmen seit einigen Jahren nachgerade zu einem globalen Megatrend entwickelt hat,540 stellen sich bis heute umstrittene Grundsatzfragen, nicht zuletzt unter dem Aspekt der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Im Ausgangspunkt fallen CSR-Investitionen als Geschäftsführungsmaßnahmen in 185 die Zuständigkeit des Vorstands (§§ 76 Abs 1, 77 Abs 1). Da sich eine Verpflichtung zu CSR-Aktivitäten weder aus Art 14 Abs 2 GG begründen noch durch den Gedanken einer wie auch immer gearteten „Privatsphäre“ von Unternehmensträgern legitimieren lässt,541 darf die Geschäftsleitung eine altruistische Verwendung von Gesellschaftsvermögen jedoch nach hM nur veranlassen, wenn dies im Unternehmensinteresse liegt.542 Relativ unproblematisch erscheint dies noch bei Bestehen einer Satzungsklausel, welche für die AG eine ideelle Zwecksetzung iS des CSR-Gedankens definiert.543 Bei normtypischer Zwecksetzung – nachhaltige Gewinnerzielung544 – liegen die Dinge aber schwieriger. Befürwortet man nicht gerade ein streng interessenpluralistisches Verständnis des Begriffs „Unternehmensinteresse“ unter Einbezug der öffentlichen Gemeinwohlinteressen,545 muss im Grundsatz zu erwarten stehen, dass die Vorteile aus der CSR-Investition deren Kosten messbar übersteigen, etwa indem sich die wirtschaftliche Lage der AG aufgrund absehbarer Reputationsgewinne verbessert. Die hM räumt dem Vorstand diesbezüglich einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum ein,546 doch werden sich die Effekte der Investition mitunter überhaupt nicht oder allenfalls vage quantifizieren lassen.547 Ein Rückgriff auf § 93 Abs 1 Satz 2 (sog Business Judgment Rule) im Besonderen

_____

538 Wie hier MünchKomm/Koch4 § 262 Rdn 37 aE; Bürgers/Körber/Füller3 § 262 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 262 Rdn 6 iVm 10, § 5 Rdn 12; aA Spindler/Stilz/Bachmann3 § 262 Rdn 76; wohl auch 4. Aufl K Schmidt § 262 Rdn 22. 539 Mülbert AG 2009, 766, 767 f; MünchHdbAG/Wiesner4 § 19 Rdn 26 f. 540 Näher zum Ganzen etwa schon Mülbert AG 2009, 766 ff; Spindler in: FS Hommelhoff, 2012, S 1133 ff; zur legislatorischen Entwicklung insbesondere auf EU-Ebene unlängst Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 42; Roth-Mingram NZG 2015, 1341 f. 541 Mülbert AG 2009, 766, 769; auch schon ders ZGR 1997, 129, 149 f. 542 Näher Kort § 76 Rdn 52 ff mwN; kritisch zu Begriff und Dogmatik schon Mülbert ZGR 1997, 129, 147 ff. 543 S nur Mülbert AG 2009, 766, 772; Spindler in: FS Hommelhoff, 2012, S 1133, 1141. 544 Statt vieler 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 54; Röhricht/Schall § 23 Rdn 127; Mülbert DStR 2001, 1937, 1942 f; s auch dens ZGR 1997, 129, 156 ff. 545 Etwa KK/Mertens/Cahn § 76 Rdn 33; Bürgers/Körber/Körber/Israel3 § 76 Rdn 12; Ebke ZVglRWiss 111 (2012), 1, 7 f. 546 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 28, 33; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 27. 547 Ähnlich Schreyögg AG 2009, 758, 765 f.

155

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

muss dann schon mangels angemessener Informationsgrundlage ausscheiden, so dass der Vorstand die Maßnahme zu unterlassen hat.548 Möglich ist in solchen Fällen jedoch eine Genehmigung der Maßnahme durch die 186 Hauptversammlung.549 Offen steht ihr die Schaffung einer Legitimationsgrundlage für den Vorstand nach dem soeben (Rdn 185) Ausgeführten jedenfalls durch Anpassung des Gesellschaftszwecks im Wege der Satzungsänderung.550 Unter bestimmten Voraussetzungen dürfte aber auch ein einfacher Hauptversammlungsbeschluss genügen, auf dessen Basis die Aktionäre den Gesellschaftszweck nicht abstrakt-generell, sondern nur für den Einzelfall modifizieren. Im GmbH-Recht anerkennt die hM solche sog satzungsdurchbrechenden Beschlüsse ohne Einhaltung der formellen Anforderungen – namentlich ohne Registereintragung –, wenn der Beschluss nur eine punktuelle und nicht etwa zustandsbegründende Wirkung entfaltet.551 Bei der AG sollte jedenfalls dann Entsprechendes gelten, wenn der Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet (§ 130 Abs 1 Satz 1) und in einer Vollversammlung einstimmig gefasst wird,552 was bei punktuell zweckwidrigen Beschlüssen – etwa der Genehmigung einer Spende ohne quantifizierbaren Nutzen – ohnehin erforderlich sein wird (§ 33 Abs 1 Satz 2 BGB analog; s Rdn 156).553 Unter dieser Bedingung, die in Publikums-AGs freilich kaum einmal erfüllt sein wird, ist eine Beschlussanfechtung durch überstimmte Aktionäre (§ 243 Abs 1 Alt 2) a limine ausgeschlossen, so dass der Beschluss in Bestandskraft erwächst. Im Übrigen spricht für eine (ungeschriebene) Hauptversammlungskompetenz, dass die Hauptversammlung gemäß § 58 Abs 3 Satz 2 bei Bestehen einer entsprechenden Satzungsvorgabe ermächtigt ist, auch eine rein altruistische Gewinnverwendung zu beschließen, und eine solche Satzungsgrundlage kann sie sich nach § 179 selbst schaffen. Sie auf diesen Weg zu verweisen, wäre jedoch ein überflüssiger und dysfunktionaler Umweg, wenn und soweit lediglich eine einmalige altruistische Gewinnverwendung in Rede steht.554 187

j) Verleihung von Ehrentiteln. Eine Beschlusskompetenz der Aktionäre kommt schließlich für die Verleihung von Ehrentiteln in Betracht. Bedeutung hat namentlich die Bestellung eines verdienten ehemaligen Aufsichtsratsmitglieds zum (oder zur) Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats oder der Gesellschaft. Obschon ein Ehrenvorsitzender unstreitig weder organschaftlichen Funktionen ausübt555 noch Kompetenzen genießt556 und im Regelungsplan des AktG fehlt, ist die Möglichkeit seiner Bestellung allgemein

_____

548 Mülbert AG 2009, 766, 772; s auch Spindler in: FS Hommelhoff, 2012, S 1133, 1141. 549 Schon Mülbert AG 2009, 766, 774. 550 Näher zum Zusammenhang zwischen Änderung des Gesellschaftszwecks und Satzungsänderung Rdn 145 f. 551 S BGHZ 123, 15, 19 = NJW 1993, 2246; aus dem Schrifttum statt vieler MünchKomm-GmbHG/Harbarth2 § 53 Rdn 48 ff; eingehend zum Ganzen (mit eigener Konzeption und wN) unlängst Leuschner in: FS Ahrens, 2015, S 637, 640 ff; ders ZHR 180 (2016), 422, 426 ff. 552 IE wie hier Heidel/Wagner4 § 179 Rdn 19; für die „nichtkapitalmarktnahe AG“ auch K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 179 Rdn 20 aE; aA die ganz hM, die insbesondere eine Eintragung des Beschlusses im Handelsregister für unabingbar hält; etwa 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 97 ff; Spindler/Stilz/Holzborn3 § 179 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 179 Rdn 7 f mwN. 553 S schon Mülbert Aktiengesellschaft2 S 234 mit Fn 362; Sonnenberg Änderung des Gesellschaftszwecks S 163 ff; wohl auch Spindler in: FS Hommelhoff, 2012, S 1133, 1142. 554 So bereits Mülbert AG 2009, 766, 774. 555 Statt aller 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 168; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 62; MünchKomm/Habersack4 § 107 Rdn 71. 556 Ganz hM; statt vieler 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 168, 170; Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 11 Rdn 686; MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 71; teils aA Jüngst BB 1984, 1583, 1584 f.

Mülbert

156

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

konsentiert.557 Probleme bereitet nur die Frage der Verleihungszuständigkeit. Einigkeit besteht noch darin, dass die Befugnis zur Verleihung von Ehrentiteln ebenso wie das einzuhaltende Verfahren in der Satzung geregelt und so je nach Präferenz insbesondere der Hauptversammlung oder dem Aufsichtsrat, gegebenenfalls aber auch beiden Organen gemeinschaftlich übertragen werden kann (§ 23 Abs 5 Satz 2).558 Umstritten ist die Zuständigkeit aber, wenn – wie zumeist559 – keine Satzungsklausel besteht. Teile der Lehre weisen die Zuständigkeit allein dem Aufsichtsrat zu,560 andere der Hauptversammlung,561 während die wohl hL unterstellt, dass Hauptversammlung und Aufsichtsrat jeweils eine Ernennungskompetenz genießen.562 Nur vereinzelt wird angenommen, dass die Zuständigkeit in Ermangelung statutarischer Vorkehrungen beim Aufsichtsrat liege, dieser aber im Einvernehmen mit dem Vorstand handeln müsse.563 Im Wesentlichen ist der hL zu folgen. Vorbehaltlich einer speziellen Satzungsklausel 188 handelt es sich um eine Materie, die an der Schnittstelle von Aufsichtsrats- und Hauptversammlungszuständigkeiten liegt. Aus Sicht der Hauptversammlung beruht dies zwar weniger auf der (unzutreffenden) Erwägung, dass die Befugnis zur Ernennung eines Ehrenvorsitzenden gleichsam als Annex aus ihrer Personalkompetenz zur Besetzung des Aufsichtsrates (§§ 101 Abs 1, 119 Abs 1 Nr 1) resultiere.564 Denn zum einen liegt diese Kompetenz jedenfalls in der mitbestimmten AG keineswegs ganz bei den Aktionären,565 und zum anderen geht die Erwägung von vornherein ins Leere, wo der zu Ehrende nicht etwa Ehrenvorsitzender „des Aufsichtsrats“, sondern „der Gesellschaft“ werden soll. Den Ausschlag gibt vielmehr, dass die Verwaltungsorgane im Allgemeinen und der Aufsichtsrat im Besonderen hinsichtlich der Verleihung von Ehrentiteln nicht über einen Wissens- oder Befähigungsvorsprung verfügen, was nach dem Normzweck des § 119 Abs 1 (Rdn 7) eine Kompetenz der Hauptversammlung als Grundorgan der Gesellschaft566 indiziert. Gleichwohl ist zuzugeben, dass die Ernennung jedenfalls eines Ehrenvorsitzenden „des Aufsichtsrats“ gewisse Bezüge zu dessen Selbstorganisationsrecht567 zeitigt,568 so dass auch dieser zumindest insoweit eine eigene Bestellungsbefugnis genießen sollte. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist jedoch unabdingbar, falls der Ehrenvorsitzende eine Vergütung („Ehrensold“) empfangen soll (§ 113 analog).569 Zudem wird sich eine Bestellung durch die Hauptversammlung in praxi schon deshalb empfehlen,

_____

557 Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 11 Rdn 685; Lutter ZIP 1984, 645, 649; Siebel in: FS Peltzer, 2001, S 519, 526 f. Der Ehrenvorsitzende kann freilich nach allgemeinen Regeln (§ 129 Rdn 109 ff) etwa zum Leiter der Hauptversammlung bestimmt werden, womit er zumindest die entsprechenden Kompetenzen genießt; 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 169; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 64. 558 Statt aller MünchKomm/Habersack4 § 107 Rdn 73; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 62; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 12. Eine Zuweisung an den Vorstand soll indes aufgrund des „natürlich[en] Organisationsgefälle[s] innerhalb der AG“ ausscheiden: Habersack aaO; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn2 § 107 Rdn 25 mwN; anders 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 168. 559 Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 62. 560 Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 11 Rdn 685; Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 973 f. 561 Lutter ZIP 1984, 645, 649; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn2 § 107 Rdn 25; Semler/v Schenck/Semler Arbeitshdb für Aufsichtsratsmitglieder3 § 4 Rdn 190; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875. 562 Etwa K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 Rdn 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 26; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 107 Rdn 11; MünchKomm/Habersack4 § 107 Rdn 73. 563 KK/Mertens/Cahn3 § 107 Rdn 76. 564 So aber Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875. 565 Hierauf zu Recht hinweisend Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 973. 566 Lutter ZIP 1984, 645, 649. 567 Dazu nur 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 6; MünchKomm/Habersack4 § 107 Rdn 1, 8, 62 ff, 95 ff, 171 ff. 568 S Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 62; Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 973 f. 569 Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 11 Rdn 686 mwN.

157

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

weil der Titel dann zusätzliches Gewicht erhält.570 Zur Abberufung ist im Übrigen dasjenige Organ befugt, welches den Ehrentitel vergeben hat, wobei es der Hauptversammlung möglich sein sollte, auch einen durch den Aufsichtsrat bestellten Ehrenträger abzuberufen.571 V. Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Gesellschaft kraft Satzung Nach Abs 1 2. Alt entscheidet die Hauptversammlung auch in den in der Satzung ausdrücklich vorgesehenen Fällen. Dieser Bestimmung kommt kein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Durch die Satzung begründete „ungeschriebene“ Hauptversammlungskompetenzen kann es nicht geben, und für die Frage, inwieweit die Satzung zulässigerweise Hauptversammlungszuständigkeiten begründen kann, ist der in § 23 Abs 5 niedergelegte Grundsatz der Satzungsstrenge maßgeblich. Die satzungsförmige Begründung von Hauptversammlungszuständigkeiten ist nur 190 sehr beschränkt möglich. Die aktiengesetzliche Zuständigkeitsordnung ist weitestgehend zwingend (§ 23 Abs 5). § 68 Abs 2 Satz 3 2. Fall erlaubt jedoch, statt des Vorstands die Hauptversammlung über die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien entscheiden zu lassen (s schon Rdn 176 f). Weiter kann der Hauptversammlung in der Satzung die Einrichtung zusätzlicher Gremien ohne Organfunktion (Vor § 118 Rdn 28) wie Beiräte, Aktionärsausschüsse etc572 und die namentliche Auswahl573 der Gremienmitglieder574 sowie die Vergabe von Ehrenämtern in der Gesellschaft übertragen werden (soeben Rdn 187 f). 189

VI. Die subsidiäre Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Geschäftsführung (Absatz 2) 191

1. Allgemeines. Die Zuständigkeit zur Geschäftsführung für die AG liegt grundsätzlich beim Vorstand (s §§ 77 Abs 1 Satz 1, 111 Abs 4 Satz 1). Die Hauptversammlung besitzt in diesem Bereich weder originäre Zuständigkeiten noch vermag sie diese durch entsprechenden Beschluss zu begründen (§ 119 Abs 1), sondern wird gemäß § 119 Abs 2 durch das Verlangen des Vorstands zur Entscheidung berufen. Diese subsidiäre575 Zuständigkeit der Hauptversammlung im Bereich der Geschäftsführung wird also nur aktiviert, wenn der Vorstand nach vorheriger Ankündigung zur Tagesordnung einen dahingehenden Beschlussantrag stellt. Absatz 2 betrifft nach seinem klaren Wortlaut nur die Entscheidungskompetenz 192 im Bereich der Geschäftsführung. Daher bleibt es der Hauptversammlung unbenommen, Geschäftsführungsfragen im Zusammenhang mit anderen Tagesordnungsgegenständen zu erörtern und durch entsprechende Beschlussfassung mittelbar zur Ge-

_____

570 Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 11 Rdn 685; Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 973. 571 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 169. 572 Allg Meinung; s nur Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 10; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 17. 573 Zu unterscheiden von einer (insoweit unzulässigen, § 23 Abs 5) Bestellung als körperschaftlichem Organisationsakt, s Vor § 118 Rdn 22 mit Fn 23. 574 KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 76 Rdn 18 aE. 575 Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 723 spricht von Delegation. Doch besteht die Zuständigkeit des Vorstands fort. Verweigert die Hauptversammlung eine Sachentscheidung, kann der Vorstand über die in Frage stehende Maßnahme nach seinem Ermessen entscheiden (Rdn 196).

Mülbert

158

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

schäftsführung des Vorstands Stellung zu nehmen.576 Unter den regelmäßig wiederkehrenden Gegenständen der Tagesordnung kommt hierfür vor allem die Entlastung der Verwaltungsmitglieder in Betracht, aber auch die Entgegennahme des Jahresabschlusses oder die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung. Im Einzelfall kann sich eine Diskussion von Geschäftsführungsfragen auch anlässlich des Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung (§ 84 Abs 3 Satz 2 3. Fall), der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund (§ 103 Abs 1, 2 Satz 2), der Einsetzung eines Sonderprüfers (§ 142 Abs 1) und des Beschlusses über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 1) anbieten. 2. Voraussetzungen a) Fragen der Geschäftsführung. Die durch das Vorstandsverlangen aktivierte 193 subsidiäre Hauptversammlungszuständigkeit des Absatzes 2 betrifft nur Fragen der Geschäftsführung. Die geläufige und auch vom aktienrechtlichen Schrifttum übernommene Definition, wonach Geschäftsführung jedwede unmittelbar auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichtete rechtliche oder tatsächliche Tätigkeit darstellt,577 geht für das geltende Aktienrecht noch zu weit. Wie aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 77 Abs 1 Satz 1, 111 Abs 1, 4 Satz 1, 119 Abs 1, 2 abzuleiten ist – und dies gleichermaßen für § 119 Abs 2 wie für den übereinstimmend auszulegenden § 77 Abs 1 Satz 1 –, umfasst die Geschäftsführung alle originär in der Zuständigkeit des Vorstands liegenden, unmittelbar auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichteten rechtlichen und tatsächlichen Tätigkeiten.578 Negativ formuliert erstreckt sich die Geschäftsführung des Vorstands gemäß den §§ 77 Abs 1 Satz 1, 119 Abs 2 nicht auf solche Maßnahmen, für die der Aufsichtsrat originär zuständig ist, für die eine geschriebene oder ungeschriebene gesetzliche Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung besteht579 oder die der Hauptversammlung kraft Satzung zugewiesen sind (dazu Rdn 189 f).580 Der Vorstand kann auch für Geschäfte, die einem satzungsförmigen oder vom Auf- 194 sichtsrat beschlossenen aufsichtsrätlichen Zustimmungsvorbehalt iS des § 111 Abs 4 Satz 2 unterliegen, nach § 119 Abs 2 vorgehen.581 Dass dadurch die Zustimmungsbefugnis des Aufsichtsrats ausgeschaltet werden kann, begegnet insofern keinen Bedenken, als auch dessen verweigerte Zustimmung sich nach § 111 Abs 4 Satz 3 durch einen Hauptversammlungsbeschluss ersetzen lässt. Allenfalls kann eine Anpassung des Mehrheitser-

_____

576 Unstr; zB MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 14; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 26; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 11. 577 So oder ähnlich etwa Kort § 77 Rdn 3; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13 iVm § 77 Rdn 3; für § 77 Abs 1 S 1 etwa KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 2; MünchKomm/Spindler4 § 77 Rdn 6. 578 Hierzu zählt auch die Offenbarung vertraulicher Informationen der Gesellschaft, ebenso ein Dispens des Aufsichtsrates von dessen Verschwiegenheitspflicht (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3). Die Hauptversammlung genießt insoweit grundsätzlich keine Zuständigkeit: BGH ZIP 2016, 1063, 1067 = WM 2016, 1031 (Vorstand als „Herr der Gesellschaftsgeheimnisse“). 579 In der Sache ebenso OLG Köln WM 1959, 1402 (zu § 103 Abs 2 AktG 1937). 580 Solange der Satzungsgeber von einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung (zB § 68 Abs 2 Satz 3) keinen Gebrauch gemacht hat, bleibt ein Entscheidungsverlangen des Vorstands nach § 119 Abs 2 möglich (aA Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13). Bestimmungen wie etwa § 68 Abs 2 Satz 3 ermöglichen der Hauptversammlung, kraft einer punktuellen Kompetenz-Kompetenz ihre Zuständigkeit in Eigeninitiative zu begründen. Damit soll die Alternative einer auf Initiative des Vorstands erfolgenden Zuständigkeitsbegründung entgegen Koch ebenda nicht etwa ausgeschlossen werden. 581 Wie hier etwa MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 24; einschränkend Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 724 f: vorherige Vorlage an den Aufsichtsrat ist erforderlich.

159

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fordernisses nötig werden (näher Rdn 207). Folgerichtig ist dem Vorstand eine Anrufung der Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 im Übrigen auch zu gestatten, wenn der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit dem Vorstand gemäß § 112 vertritt,582 oder wenn das Vorstandshandeln wegen Mehrfachvertretung (§ 181 2. Fall BGB) einer nach § 112 (analog) vom Aufsichtsrat583/584 zu erteilenden Gestattung bedarf. Zur wiederum erforderlichen Anpassung des Mehrheitserfordernisses s Rdn 207. 195 Die vom Vorstand der Hauptversammlung vorgelegte Geschäftsführungsmaßnahme darf entgegen dem BGH585 und Teilen der Lehre586 noch nicht abgeschlossen sein.587 Denn in der Zustimmung zu einem abgeschlossenen Vorgang liegt der Sache nach die unzulässige (§ 120 Rdn 106) gesonderte Entlastung für eine Einzelmaßnahme. Ein Entscheidungsverlangen des Vorstands in den Angelegenheiten des Auf196 sichtsrats, etwa bezüglich dessen Überwachungstätigkeit gemäß § 111 Abs 1, 2, begründet keine Hauptversammlungszuständigkeit iS des § 119 Abs 2.588 Die Regel des § 111 Abs 4 Satz 3, wonach der Vorstand bei verweigerter Zustimmung des Aufsichtsrats zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft eine Entscheidung der Hauptversammlung verlangen kann, macht hiervon nur eine scheinbare Ausnahme. Denn geht der Vorstand bei verweigerter Zustimmung nach § 111 Abs 4 Satz 3 vor, tritt die beschlussfassende Hauptversammlung nicht etwa funktional an die Stelle des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan, sondern trifft – funktional § 119 Abs 2 vergleichbar – auf Verlangen des Vorstands eine (Mit-)Entscheidung über eine Maßnahme der Geschäftsführung. 197

b) Weitere Voraussetzungen. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht gemäß Absatz 2 nur, wenn der Vorstand das Entscheidungsverlangen stellt. Ein Verlangen des Aufsichtsrats reicht nicht,589 und zwar auch dann nicht, wenn der Aufsichtsrat die Gesellschaft nach § 112 bei Rechtsgeschäften mit dem Vorstand zwingend vertritt.590 Für letzteren Fall ist das gegenteilige Ergebnis auch nicht mit einer Analogie zu § 119 Abs 2 zu begründen. Bei der Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern tritt der Aufsichtsrat funktional voll an die Stelle des an sich zur Geschäfts-

_____

582 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 24; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 35; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 21; wohl auch Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13; unentschieden BGH WM 1960, 803, 804. 583 So Habersack/Foerster § 78 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 78 Rdn 75 (Gestattung im Einzelfall); Ekkenga AG 1985, 40, 42; nach aA bedarf der Aufsichtsrat für die Gestattung einer satzungsmäßigen Ermächtigung analog § 78 Abs 3 Satz 1; so etwa Hüffer/Koch12 § 78 Rdn 7; MünchKomm/Spindler4 § 78 Rdn 124; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 78 Rdn 12; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 78 Rdn 7. 584 Die Hauptversammlung selbst vermag keinen vom Vorstand nach § 119 Abs 2 (analog?) herbeizuführenden Gestattungsbeschluss zu fassen. Denn mangels Vertretungsbefugnis (Rdn 201) ist die Hauptversammlung gar nicht in der Lage, Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern zu genehmigen. So zutreffend Habersack/Foerster § 78 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 78 Rdn 75; iE auch Hüffer/Koch12 § 78 Rdn 7; aA Ekkenga AG 1985, 40, 42; auch noch Geßler/Hefermehl § 78 Rdn 91. 585 BGHZ 146, 288, 292 f = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 570. 586 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 20; Bürger/Körber/Reger3 § 119 Rdn 8; auch Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 15. 587 IE wie hier OLG München ZIP 2008, 1916, 1918; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 15 (mit dem Argument, die haftungsrechtliche Folge des § 93 Abs 4 Satz 1 könne bei einer bereits abgeschlossenen Maßnahme nicht mehr eintreten); Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 722. 588 Ebenso KK/Zöllner1 § 119 Rdn 31. 589 Im Anschluss an die Begründung RegE (bei Kropff AktG, S 165) ganz hM; s KK/Zöllner1 § 119 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 119 Rdn 8; einschränkend etwa Fischbach ZIP 2013, 1153, 1155 (bei originärer Geschäftsführungskompetenz des Aufsichtsrats). 590 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 35.

Mülbert

160

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

führung berufenen Vorstandes, so dass seine Überwachungspflicht aus § 111 Abs 1 zur Pflicht gerinnt, sich selbst zu überwachen. § 119 Abs 2 will dem Aufsichtsrat jedoch nicht die Möglichkeit eröffnen, sich seiner Überwachungspflicht punktuell zu entledigen. Aus diesem Grunde scheidet eine Anrufungsbefugnis des Aufsichtsrats analog § 119 Abs 2 auch aus, wenn das Vorstandshandeln wegen Mehrfachvertretung (§ 181 2. Fall BGB) einer vom Aufsichtsrat nach § 112 (analog) zu erteilenden Gestattung bedarf (Rdn 194). Die Anrufung der Hauptversammlung nach Absatz 2 erfolgt durch den Vorstand als 198 Kollegialorgan. Ein Entscheidungsverlangen nur einzelner Vorstandsmitglieder genügt daher nicht einmal für den Fall, dass diese für die Geschäftsführungsmaßnahme intern zuständig sind.591 Die Anrufung der Hauptversammlung durch den Vorstand ist Teil seiner Geschäftsführungstätigkeit, so dass hierfür die zu § 77 entwickelten Regeln gelten.592 Vorbehaltlich abweichender Bestimmungen in der Satzung oder einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2) bedarf es daher eines einstimmigen Vorstandsbeschlusses. c) Das Vorlageermessen des Vorstands. Absatz 2 stellt seinem Wortlaut nach 199 („kann“) die Anrufung der Hauptversammlung ins Ermessen des Vorstands. Die Vorschrift räumt dem Vorstand zwar kein völlig freies Ermessen ein,593 wohl aber einen denkbar weiten Entscheidungsfreiraum, dessen äußerste Grenzen sich aus dem Zweck dieser Regelung (Rdn 9) ableiten.594 Der Vorstand darf grundsätzlich jede Geschäftsführungsmaßnahme vorlegen, ohne 200 dass es auf deren finanzielle, strategische etc Bedeutung für die Gesellschaft ankäme. Ebensowenig bedarf er für die Vorlage eines in seiner Person liegenden sachlichen Grundes etwa dergestalt, dass über die Maßnahme zwischen ihm und dem Aufsichtsrat ein schwerwiegender Disput besteht oder dass er außergewöhnliche Haftungsrisiken fürchtet. Praktisch wird es freilich angezeigt sein, die Anrufung der Hauptversammlung auf gravierende Fälle zu beschränken, und entsprechend machen die Vorstände in der Praxis von dieser Möglichkeit mit größter Zurückhaltung Gebrauch. Ein zweckwidriger und damit missbräuchlicher Einsatz des Absatzes 2 läge erst vor, wenn der Vorstand jede wichtigere Geschäftsführungsentscheidung der Hauptversammlung vorlegen würde595 oder dieser bestimmte Bereiche vollständig zur Entscheidung überließe. Die Bestimmung soll keine prinzipielle Verschiebung der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsverteilung ermöglichen; es muss weiterhin dabei bleiben, dass der Vorstand die Geschäfte der Gesellschaft führt und diese „unter eigener Verantwortung“ leitet.596 Missbräuchlich ist im Übrigen auch ein Entscheidungsverlangen, wenn der Vorstand im Voraus erkennt oder erkennen muss, dass sich der Mehrheitsaktionär durch die Abstimmung einen gesellschaftsfremden Sondervorteil verschaffen wird.597 Eine Pflicht des Vorstands zur Anrufung der Hauptversammlung besteht nicht ein- 201 mal in Ausnahmefällen, etwa bei Geschäftsführungsmaßnahmen von herausragender Bedeutung für die Gesellschaft. Die gegenteilige, durch das Holzmüller-Urteil des BGH (Z 83, 122) eingeleitete Judikatur, welche eine Reduzierung des Vorstandsermessens „auf

_____

591 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 17. 592 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 13; der Sache nach ferner KK/Zöllner1 § 119 Rdn 34. 593 AA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 36. 594 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 22; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 119 Rdn 13. 595 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 17. 596 Wie hier Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 13. 597 MünchKomm/Kubis3 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 17.

161

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Null“ für möglich hielt,598 ist seit den beiden Gelatine-Entscheidungen599 obsolet (Rdn 49). Über originäre Entscheidungsbefugnisse verfügt die Hauptversammlung allein aufgrund ausdrücklicher bzw ungeschriebener Kompetenzzuweisung. 3. Verfahren. Entscheidungsverlangen iS des Absatzes 2 ist der vom Vorstand in der Hauptversammlung gestellte entsprechende Beschlussantrag. Es muss sich um einen bestimmt formulierten Antrag handeln, damit die Hauptversammlung durch Beschluss über die aufgeworfene Geschäftsführungsfrage entscheiden kann.600 Nicht von Absatz 2 gedeckt wäre eine Einschränkung des Antrags dahingehend, dass der Beschluss lediglich eine für den Vorstand unverbindliche Meinungsäußerung darstellt.601 Denn Absatz 2 begründet eine echte Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall ihrer Anrufung durch den Vorstand. Im Übrigen erfordert die wirksame Stellung des Beschlussantrags in der Hauptversammlung, dass die in Rdn 198 benannten Voraussetzungen gegeben sind. Die Stellung eines entsprechenden Beschlussantrags setzt regelmäßig voraus, dass 203 der Vorstand sein Entscheidungsverlangen als Tagesordnungspunkt der ordentlichen oder einer eigens einberufenen Hauptversammlung bekanntmacht.602 Diese Maßnahme ist ebenfalls Teil seiner Geschäftsführung, auch insoweit müssen die in Rdn 198 genannten Voraussetzungen gegeben sein. Ohne Ankündigung als Tagesordnungspunkt wird eine Anrufung der Hauptversammlung nur im Falle einer Universalversammlung in Betracht kommen (§ 121 Abs 6). Denn dass die in Frage stehende Geschäftsführungsmaßnahme bereits in anderem Zusammenhang „Gegenstand der Tagesordnung“ ist und daher gemäß § 124 Abs 4 Satz 2 2. Fall eine Bekanntmachung entbehrlich war, erscheint kaum denkbar. Insbesondere macht der Beschlussgegenstand „Entlastung“ nicht die gesamte Geschäftsführung des Vorstands zum Gegenstand der Tagesordnung. Dem BGH zufolge muss der Vorstand der Hauptversammlung all diejenigen Infor204 mationen bereitstellen, die sie für eine sachgerechte Willensbildung benötigt.603 Betrifft das freiwillige Entscheidungsverlangen einen von der Gesellschaft abzuschließenden Vertrag, soll es jedenfalls einer Bekanntmachung des wesentlichen Vertragsinhalts analog § 124 Abs 2 Satz 3 bedürfen.604 Weitergehende Informationspflichten, namentlich eine Pflicht, den Vertrag(sentwurf) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft und in der Hauptversammlung zur Einsichtnahme der Aktionäre analog §§ 179a Abs 2, 293f Abs 1 Nr 1, 293g Abs 1, §§ 63 Abs 1 Nr 1, 64 Abs 1 Satz 1, 125 UmwG auszulegen, sollen indes nur im Einzelfall bestehen, soweit eine diesen speziellen Normen vergleichbare Fallkonstellation vorliegt.605 202

_____

598 S etwa Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 20. 599 BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 = WM 2004, 1090 (Gelatine I); BGH WM 2004, 1085 = NZG 2004, 575 = ZIP 2004, 1001 (Gelatine II). 600 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 22. 601 AA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 37, der dem Vorstand sogar die Stellung eines entsprechend formulierten Antrags empfiehlt. 602 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 23. 603 BGHZ 146, 288, 294 = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 570. 604 BGHZ 146, 288, 294 = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 570; s auch OLG München WM 1996, 1462, 1464 (unter Verweis auf ein aus dem Stimmrecht folgendes allgemeines Recht auf Information); OLG Dresden AG 2003, 433, 434; LG Frankfurt/M ZIP 2005, 579, 580 f; Bautzke § 124 Rdn 46; Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 32 Rdn 85; tendenziell auch OLG Frankfurt/M ZIP 1999, 842, 845. 605 BGHZ 146, 288, 295 f = NJW 2001, 1277 = WM 2001, 570; s auch OLG Schleswig AG 2006, 120, 123 f (für eine Bekanntmachungspflicht im konkreten Fall); strenger Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 32 Rdn 85; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 43; Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 723: Vertrag(sentwurf) sollte immer offengelegt werden; wohl auch Kleinhenz/Leyendecker BB 2012, 861, 864.

Mülbert

162

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Richtigerweise müssen besondere Pflichten zur Bekanntmachung und Auslegung 205 von Verträgen freilich nach wie vor ausscheiden.606 Gleiches gilt für etwa denkbare Berichtspflichten nach den §§ 293a, 319 Abs 3 Satz 3, §§ 8, 127 UmwG analog.607 Weder existiert ein aus dem Stimmrecht folgendes allgemeines Recht des einzelnen Aktionärs auf (Vorab-)Erteilung der für die Entscheidung erforderlichen Informationen608 noch können die für zwingende Hauptversammlungskompetenzen geltenden Informationsund Berichtspflichten auf freiwillige Entscheidungsverlangen des Vorstands entsprechende Anwendung finden. Anders als bei zwingenden Zuständigkeiten kann die Hauptversammlung bei ihrer Anrufung gemäß Absatz 2 jederzeit eine Entscheidung in der Sache verweigern, etwa auch wegen ungenügender Informationen. Nachteilig ist dies lediglich für den Vorstand selbst. Er bleibt weiterhin entscheidungszuständig (Rdn 208) – und die Gesellschaft handlungsfähig –, ohne dass ein haftungsbefreiender Hauptversammlungsbeschluss iS des § 93 Abs 4 Satz 1 (Rdn 210) vorläge. Eine Bindung des Vorstands an seine Ankündigung zur Tagesordnung besteht 206 grundsätzlich nicht.609 Das Kollegialorgan kann daher einstimmig bzw mit satzungsmäßiger oder in der Geschäftsordnung vorgesehener Mehrheit entscheiden, den angekündigten Beschlussantrag nicht zu stellen. Entsprechend fehlt dann für die Hauptversammlung ein zuständigkeitsbegründendes Entscheidungsverlangen iS des Absatzes 2. Die Hauptversammlung muss den Beschlussantrag nicht notwendig durch eine 207 Sachentscheidung erledigen, sondern kann in Abweichung von den allgemeinen Regeln (Vor § 118 Rdn 46) auf entsprechenden Verfahrensantrag eine Entscheidung in der Sache ablehnen610 oder sich damit begnügen, eine unverbindliche Empfehlung auszusprechen.611 Andernfalls wäre der Vorstand in der Lage, die Hauptversammlung faktisch zu nötigen, ihn von den Haftungsrisiken wegen fehlerhafter Geschäftsführung freizustellen (§ 93 Abs 4 Satz 1, s Rdn 210). Alle Hauptversammlungsbeschlüsse erfordern die einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1), sofern nicht die Satzung strengere Anforderungen stellt.612 Eine Ausnahme gilt, wenn Gegenstand des Entscheidungsverlangens ein Geschäft ist, das einem satzungsförmigen oder vom Aufsichtsrat beschlossenen Zustimmungsvorbehalt (§ 111 Abs 4 Satz 2) unterliegt. Soll die Hauptversammlung die vom Aufsichtsrat verweigerte Zustimmung substituieren, schreibt § 111 Abs 4 Satz 3 eine Dreiviertel-Mehrheit vor, und dieses Mehrheitserfordernis muss entsprechend gelten, wenn der Vorstand mit seinem Entscheidungsverlangen die Zustimmungsbefugnis des Aufsichtsrats ausschalten will.613 Bringt der Vorstand durch entsprechende Formulierung seines Beschlussantrags hingegen zum Ausdruck, dass er die Hauptversammlung nur wegen der Haftungsfreistellung gemäß § 93 Abs 4 Satz 1 anruft (Rdn 210) und die Zustimmung des Aufsichtsrats zum Geschäft noch einholen wird, genügt die einfache Stimmenmehr-

_____

606 S schon 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 51; wie hier Groß AG 1996, 111, 115; ders AG 1997, 97, 101; Wilde ZGR 1998, 423, 446 f; LG Düsseldorf AG 1999, 94, 95. 607 Im Grundsatz wie hier Marsch-Barner in: Hdb börsennotierte AG3 § 32 Rdn 84; s auch LG Hamburg AG 1997, 238; aA Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 723. 608 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 217. 609 Zur grundsätzlich fehlenden Bindung des Vorstands an seine angekündigten Beschlussanträge etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 36; enger (mit Unterschieden) Hölters/Drinhausen2 § 124 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 45. 610 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 26; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 25. 611 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 19; Grigoleit/Herrler § 119 Rdn 17. 612 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 23. 613 Ebenso K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 23; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 26; Dietz-Vellmer NZG 2014, 721, 724 f.

163

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

heit. Stets einer Dreiviertel-Mehrheit bedürfen dagegen Entscheidungsverlangen des Vorstands für den Fall, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit dem Vorstand gemäß § 112 vertritt oder dass das Vorstandshandeln wegen Mehrfachvertretung (§ 181 2. Fall BGB) einer nach § 112 (analog) vom Aufsichtsrat zu erteilenden Gestattung bedarf (Rdn 194). 208

209

210

211

212

4. Wirkungen. Die Durchführung eines gemäß Absatz 2 erbetenen Hauptversammlungsbeschlusses obliegt dem Vorstand (Vor § 118 Rdn 37). Trifft die Hauptversammlung, was ihr freisteht (Rdn 207), eine Sachentscheidung, bindet ihr Beschluss den Vorstand.614 Das gilt auch im Falle einer vom Beschlussantrag abweichenden Entscheidung.615 Lehnt die Hauptversammlung die Geschäftsführungsmaßnahme ab, muss der Vorstand sie unterlassen. Umgekehrt ist der Vorstand nach § 83 Abs 2 verpflichtet, eine von der Hauptversammlung beschlossene Maßnahme durchzuführen,616 etwa ein Geschäft zwischen Gesellschaft und Aktionär abzuschließen.617 Änderungen in der Entscheidungsbasis nach Beschlussfassung, etwa Eintritt oder Bekanntwerden neuer Tatsachen, modifizieren die Bindungswirkung. Der Vorstand darf die Durchführung einer beschlossenen Maßnahme aussetzen und muss ein neuerliches Votum der Hauptversammlung einholen.618 Von vornherein keine Bindungswirkung entfalten nicht gesetzmäßige Beschlüsse (s § 93 Abs 4 Satz 1), also nichtige und anfechtbare Beschlüsse, die fristgemäß angefochten wurden. Zur Frage, ob anfechtbare Beschlüsse den Vorstand bei ausbleibender Anfechtung binden, s Habersack/Foerster § 83 Rdn 12. Hält man eine Anrufung der Hauptversammlung durch den Vorstand nach Absatz 2 auch dann für zulässig, wenn das Geschäft in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fällt (§ 112) oder als In-Sich-Geschäft des Vorstands seiner Gestattung bedarf (Rdn 194), muss der Beschluss auch den Aufsichtsrat binden. Als Kehrseite seiner Bindungswirkung schließt ein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss die Haftung des Vorstands und gegebenenfalls des Aufsichtsrats wegen der betreffenden Maßnahme aus. Das gilt nach § 93 Abs 4 Satz 1 (iVm § 116) allerdings nur für die Haftung gegenüber der Gesellschaft; die Gläubiger können bei gröblichen Pflichtverletzungen weiterhin gegen die Verwaltungsmitglieder vorgehen (§ 93 Abs 5 Satz 2, 3). Zur Frage, ob ein anfechtbarer Beschluss bei ausbleibender Anfechtung den Vorstand gemäß § 93 Abs 4 Satz 1 von der Haftung befreit, s Hopt/Roth § 93 Rdn 486 f. Die Ausführung eines gesetzmäßigen Hauptversammlungsbeschlusses bildet, auch wenn der Aufsichtsrat mit der Maßnahme nicht einverstanden ist, keinen wichtigen Grund iS des § 84 Abs 3 Satz 1 für die Abberufung eines Vorstandsmitglieds.619 Im Außenverhältnis entfaltet Absatz 2 keine Wirkung. Die mit dem Entscheidungsverlangen des Vorstands eintretende Verlagerung der internen Willensbildungszuständigkeit berührt nicht dessen organschaftliche Vertretungsbefugnis,620 die Hauptversammlung wird dadurch nicht zum Vertretungsorgan (Vor § 118 Rdn 21). Verweigert

_____

614 Begründung RegE in: Kropff AktG, S 165 f. 615 Unstr; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 27; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 19. 616 Heute ganz hM; s nur KK/Zöllner1 § 119 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rn 19; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 19; aA früher Godin/Wilhelmi4 § 119 Rdn 6. 617 S OLG Hamburg AG 1959, 22. 618 Weitergehend für Wegfall der Bindung wohl KK/Zöllner1 § 119 Rdn 37. Näher zum Fragenkreis Habersack/Foerster § 83 Rdn 13. 619 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 30; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 21. 620 BGH WM 1960, 803, 804 f; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 25.

Mülbert

164

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

der Vorstand beschlusswidrig den Abschluss eines Geschäfts, kann der in Aussicht genommene Vertragspartner aus dem positiven Hauptversammlungsvotum keinerlei Ansprüche ableiten.621 Bei Ablehnung des Geschäfts durch die Hauptversammlung ist der mit dem Dritten geschlossene Vertrag wirksam, sofern nicht die vorliegend anwendbaren622 Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht623 zu einem anderen Ergebnis führen. Unbenommen bleibt dem Vorstand, das Geschäft mit dem Dritten unter dem Vorbe- 213 halt der Hauptversammlungszustimmung abzuschließen. Für diese Gestaltung ist der Beschluss als Bedingung iS des § 158 BGB zu verstehen,624 nicht aber als Genehmigung eines Dritten iS des § 184 BGB.625 Denn die Hauptversammlung kann mangels organschaftlicher Vertretungsmacht im Außenverhältnis (Vor § 118 Rdn 21) keine Willenserklärungen für die Gesellschaft abgeben und erst recht nicht für sich selbst als Organ Hauptversammlung rechtsgeschäftlich tätig werden.626 5. Unverlangte Beschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten. Liegt ein Ent- 214 scheidungsverlangen des Vorstands iS des Absatzes 2 nicht vor oder ist das Verlangen wegen Verfahrensmängeln627 des vom Kollegialorgan getroffenen Beschlusses nichtig,628 überschreitet die Hauptversammlung mit einer Geschäftsführungsentscheidung ihre erst durch ein wirksames Vorstandsersuchen aktivierte Zuständigkeit. Derartige Beschlüsse sind nichtig gemäß § 243 Nr 3.629 Sie lassen sich auch nicht in ein Vertrauens- bzw Misstrauensvotum umdeuten 630 oder auf eine rechtlich unverbindliche beschlussförmige Meinungsäußerung der Hauptversammlung reduzieren.631 Außerhalb der §§ 120, 84 Abs 3 Satz 2 3. Fall besteht keine Zuständigkeit der Hauptversammlung für Vertrauens- bzw Misstrauensbekundungen in Beschlussform (§ 120 Rdn 107). Eine „ausdrückliche“ (§ 119 Abs 1) Kompetenz für rechtlich folgenlose Beschlüsse ist dem Gesetz ebenfalls fremd, und die Annahme einer entsprechenden ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz ist mit Sinn und Zweck des Absatzes 2 nicht zu vereinbaren. VII. Abweichende Satzungsgestaltungen § 119 ist keiner abweichenden Satzungsgestaltung zugänglich. Das gilt zunächst 215 für die abschließende Zuweisung originärer Hauptversammlungszuständigkeiten durch Absatz 1.632 Vorbehaltlich zwingender Hauptversammlungskompetenzen liegt der Kata-

_____

621 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 41. 622 AA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 41. 623 Dazu näher Habersack/Foerster § 82 Rdn 9 ff. 624 Insoweit auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rdn 25. 625 AA (dies ebenfalls für möglich haltend) KK/Zöllner1 § 119 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 15; OLG Hamburg AG 1959, 22, 23. 626 AA wohl KK/Zöllner1 § 119 Rdn 42. 627 Zu den Verfahrensanforderungen kurz Rdn 187. 628 Zu den Rechtsfolgen mangelbehafteter Vorstandsbeschlüsse näher Kort § 77 Rdn 17 ff. 629 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 32 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 54; aA Geßler/Eckardt § 119 Rdn 26: anfechtbar; noch anders MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 15: rechtlich unverbindlicher bzw wirkungsloser (Nicht-)Beschluss. Unklar 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 57: Beschluss ist nichtig bzw äußert keine Rechtsfolgen. Ausführlich gegen die Kategorie der rechtlich wirkungslosen (Nicht-)Beschlüsse KK/Zöllner1 § 119 Rdn 33. 630 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 26. 631 IE wie hier KK/Zöllner1 § 119 Rdn 33. 632 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 97.

165

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

log gesetzlicher Zuständigkeiten fest (Rdn 5), und die satzungsförmige Zuweisung weiterer Kompetenzen muss entweder gesetzlich vorgesehen sein (zB § 68 Abs 2 Satz 3 2. Alt; oben Rdn 176) oder das Gesetz ergänzen (§ 23 Abs 5). Dies steht insbesondere einer (auch nur teilweisen) statutarischen Verlagerung der Personalkompetenz über den Vorstand (§ 84) vom Aufsichtsrat auf die Hauptversammlung entgegen.633 Umgekehrt können kraft Gesetzes bestehende Hauptversammlungskompetenzen nicht auf andere Organe übertragen werden,634 es sei denn aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung (§§ 58 Abs 2 Satz 2, 202 Abs 1, 203 Abs 2, 237 Abs 6). Erst recht lassen sich Zuständigkeiten der Hauptversammlung nicht auf dem Aktiengesetz unbekannte Gremien wie Aktionärsausschüsse, Beiräte etc übertragen (Vor § 118 Rdn 28).635 Auch die ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen (Rdn 30 ff) unter216 liegen Absatz 1 als zwingender Regelung. Die Satzung kann diese Zuständigkeiten weder einschränken636 noch umgekehrt eine gesetzlich nicht mandatierte Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung schaffen.637 Selbst eine zuständigkeitspräzisierende Satzungsbestimmung muss als Verstoß gegen § 23 Abs 5 angesehen werden.638 Daher können etwaige Satzungsbestimmungen, die das Tätigwerden der Gesellschaft qua Tochtergesellschaften zum Gegenstand haben, allenfalls die Notwendigkeit einer späteren Änderung des Unternehmensgegenstands (§ 23 Abs 3 Nr 2) ausräumen,639 nicht aber eine kraft ungeschriebener Zuständigkeiten erforderliche ad hoc-Zustimmung der Hauptversammlung entbehrlich machen.640 Inwieweit unter dem Stichwort Vorratsbeschluss eine Ausnahme gilt, ist noch 217 nicht vollständig geklärt. Satzungsklauseln, mit denen der Vorstand ermächtigt wird, eine bestimmte Maßnahmen ohne die an sich erforderliche ad hoc-Mitwirkung der Hauptversammlung durchzuführen, weichen iS des § 23 Abs 5 Satz 1 vom Gesetz ab. Daher bedürften sie einer Zulassung durch das Gesetz, die sich nur aus Einzel- oder einer Gesamtanalogie zu den §§ 58 Abs 2 Satz 2, 202 Abs 1, 203 Abs 2, 237 Abs 6 ergeben könnte. Übereinstimmend erlauben diese Normen nämlich, den Vorstand für jeweils klar umrissene Maßnahmen satzungsförmig zur Entscheidung zu ermächtigen. Will man für den

_____

633 Näher Neideck Personalkompetenz S 120 ff. Zum in diesem Zusammenhang relevanten § 120 Abs 4 s § 120 Rdn 157 ff. 634 Unstr; s nur Begründung RegE in: Kropff AktG, S 165. 635 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 97. 636 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 77; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 98; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 50; Lutter in: FS Fleck, 1988, S 169, 189; Grunewald AG 1990, 133, 134. 637 Für Unzulässigkeit der statutarischen Begründung von ad hoc-Mitwirkungsbefugnissen etwa MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 98; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 50; KK/Mertens/Cahn3 § 82 Rdn 39; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 6; Seydel Konzernbildungskontrolle S 397; aA Werner ZHR 147 (1983), 429, 451; Heinsius ZGR 1984, 383, 407 f. 638 4. Aufl Röhricht § 23 Rdn 197; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 50; ferner – mit gegenteiligem Ergebnis für die in BGHZ 83, 122 postulierte Vorlagepflicht – KK/Mertens/Cahn3 § 82 Rdn 39; Martens ZHR 47 (1983), 377, 394 f; iE auch Grunewald AG 1990, 133, 134; aA LG Frankfurt/M AG 1993, 287, 289; Lutter in: FS Fleck, 1988, S 169, 189; Timm Konzernspitze S 179 ff. 639 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 98. Schon die Vorfrage, ob der Veränderung der Beteiligungsstruktur durch Gruppenbildungs- und Gruppenumbildungsvorgänge überhaupt unternehmensgegenständliche Relevanz zukommt, ist freilich zu verneinen. Näher Mülbert Aktiengesellschaft2 S 375 ff; aA die hM; etwa 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 64 f; KK/Mertens/Cahn3 § 82 Rdn 23; KK/Koppensteiner3 Vorb § 291 Rdn 36 ff; MünchHdbAG/Krieger4 § 70 Rdn 7 f; Wahlers Konzernbildungskontrolle S 146 ff; sehr weitgehend etwa Rehbinder in: FS Coing, 1982, S 423, 432 ff; Timm Konzernspitze S 130 ff; Tieves Unternehmensgegenstand S 479 ff. 640 So die ganz hM; etwa LG Stuttgart WM 1992, 58, 62; LG Frankfurt/M AG 1993, 287, 289; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 808 (anders noch Lutter in: FS Stimpel, 1985, S 825, 847); Wahlers Konzernbildungskontrolle, S 160 ff; modifizierend Wiedemann Unternehmensgruppe S 57: ad hocBeschluss bedarf nur einfacher Mehrheit; aA Liebscher Konzernbildungskontrolle S 100.

Mülbert

166

Zustimmung der Hauptversammlung | § 119

Bereich der ungeschriebenen Zuständigkeiten diese Möglichkeit nicht ohnehin unter Hinweis auf die Gefahr einer breitflächigen Aushöhlung der ausschließlichen Zuständigkeit ausschließen,641 muss die satzungsförmige Ermächtigung jedenfalls derart präzise gefasst werden, dass das konsentierte Vorhaben in seinen wesentlichen Grundzügen konkret erkennbar hervortritt.642 Zur Frage, ob die Hauptversammlung durch einfachen, dh nicht satzungsförmigen 218 Ermächtigungsbeschluss ein anderes Organ mit der Wahrnehmung ihrer Zuständigkeit betrauen kann, s Rdn 221 f. Satzungsfest ist auch Absatz 2. Bestimmungen, wonach der Vorstand für einzelne 219 oder einen bestimmten Kreis von Geschäftsführungsmaßnahmen die Hauptversammlung anzurufen hat, sind unzulässig.643 Gleiches gilt für Klauseln, wonach die Hauptversammlung unter bestimmten sonstigen Voraussetzungen einzuschalten ist, etwa bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Aufsichtsrat über die Zweckmäßigkeit des Vorhabens. Beidesmal handelt es sich um das Gesetz ergänzende Bestimmungen iS des § 23 Abs 5 Satz 2, die daran scheitern, dass Absatz 2 die Entscheidung über das Verlangen offenkundig allein dem Vorstand überantworten will und daher abschließenden Regelungscharakter hat.644 Zur Unzulässigkeit der Klausel, dass der Vorstand die Hauptversammlung vor der Vornahme bestimmter Maßnahmen anzuhören hat, siehe Vor § 118 Rdn 58. Abweichungen bestehen bei der KGaA. Für die Ausgestaltung des Verhältnisses 220 zwischen Komplementären und Kommandit-Aktionären gelten nach der Verweisung in § 278 Abs 2 auch die §§ 109, 163 HGB. Der grundsätzlich anwendbare § 119 unterliegt damit jedenfalls hinsichtlich Kompetenzerweiterungen der Disposition des Satzungsgebers. Näher dazu 4. Aufl Assmann/Sethe § 278 Rdn 94. VIII. Abweichungen qua einfachem Hauptversammlungsbeschluss Ein Hauptversammlungsbeschluss, der auf die Wahrnehmung einer gesetzlichen 221 Zuständigkeit verzichtet, steht im Widerspruch zur zwingenden (Rdn 5) Zuständigkeitsverteilung zwischen der Hauptversammlung und den Verwaltungsorganen. Ein in Beschlussform gegossener förmlicher Verzicht wäre daher rechtswidrig.645 Unabhängig davon entfaltet ein solcher Beschluss ohnehin keine Wirkung, soweit das Gesetz für den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge, etwa das Wirksamwerden einer Satzungsänderung oder eines Unternehmensvertrags (zB § 293), ausdrücklich einen positiven Beschluss bzw die erteilte Zustimmung verlangt. Erst recht überschreitet die Hauptversammlung ihre Kompetenzen, wenn der Beschluss die Entscheidung in der Sache ganz oder jedenfalls teilweise auf ein anderes Organ verlagert, etwa indem die Wirksamkeit einer Satzungsänderung an die Zustimmung von Vorstand und/oder Aufsichtsrat geknüpft oder der Vorstand ermächtigt wird, eine Satzungsänderung nach seinem Ermes-

_____

641 So 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 105; mit etwas anderer Begründung ferner Mecke Konzernstruktur S 206 f; Wahlers Konzernbildungskontrolle S 195; jedenfalls für ganz pauschal formulierte Ermächtigungen auch schon LG Stuttgart WM 1992, 58, 61 f; aA – allerdings zum unzulässigen (Rdn 210) „einfachen“ Ermächtigungsbeschluss – Grunewald AG 1990, 133, 135 ff; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 811 ff; jedenfalls für die Veräußerung von Unternehmensteilen tendenziell auch Zeidler NZG 1998, 91, 92 f. 642 Wie hier Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 49 aE; näher Grunewald AG 1990, 133, 135 ff; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 815 f. 643 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 97; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 48. 644 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 97; aA Henn BB 1982, 1185, 1187. 645 Entgegen BGHZ 82, 188, 197 = NJW 1982, 933 = WM 1982, 88 bedeutet der bloße Verzicht allerdings noch keine Zuständigkeitsübertragung auf die Hauptversammlung (dazu sogleich im Text).

167

Mülbert

§ 119 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sen zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Über die Unzulässigkeit derartiger, das Wirksamwerden einer Satzungsänderung betreffende Vorratsbeschlüsse ist man sich weithin einig,646 und entsprechendes gilt auch für „einfache“ Hauptversammlungsbeschlüsse. Lediglich für ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen – Stichwort: Konzeptbeschluss – sind mit der herrschenden Meinung gewisse Ausnahmen zu machen (Rdn 108).647 IX. Die Zuständigkeit zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen in Angelegenheiten der Gesellschaft 222

Für zahlreiche Hauptversammlungsbeschlüsse bedarf es zusätzlicher rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungsakte. Erwähnt seien lediglich die Anmeldung von Satzungsänderungen zum Handelsregister, der Abschluss von Unternehmensverträgen oder die Mitteilung von der Bestellung zB als Aufsichtsratsmitglied, sofern die zu bestellende Person in der Hauptversammlung nicht anwesend ist. Die Zuständigkeit zur Beschlussausführung im Außenverhältnis liegt mit einer Ausnahme allein beim Vorstand, wogegen für die sogenannten körperschaftlichen Organisationsakte und die Entlastung die Hauptversammlung zuständig ist. Näher Vor § 118 Rdn 37. X. Zuständigkeiten der Hauptversammlung in eigenen Angelegenheiten

223

Die Hauptversammlung besitzt neben ihren Kompetenzen zur organschaftlichen Beschlussfassung, dh zur beschlussförmigen Willensbildung in den Angelegenheiten der Gesellschaft (Absatz 1), grundsätzlich auch Zuständigkeiten zur Regelung ihrer eigenen (Verfahrens-)Angelegenheiten. Gesetzlich normiert ist dies einzig für den Geschäftsordnungsantrag auf Einzelentlastung gemäß § 120 Abs 1 Satz 2 (§ 120 Rdn 119 ff), doch steht die Existenz weiterer ungeschriebener Zuständigkeiten, etwa zur Bestellung des Versammlungsleiters (§ 129 Rdn 113), der Sache nach seit jeher außer Streit.648 Das entspricht dem allgemeinen Rechtssatz, wonach jedes Gremium im Allgemeinen das Recht hat, seine Organisation innerhalb der gesetzlich und – bei Korporationen – von der Satzung gezogenen Grenzen zu regeln. Die Formulierung des § 119 Abs 1 („ausdrücklich“) hindert nicht, ungeschriebene 224 Kompetenzen der Hauptversammlung in ihren eigenen Angelegenheiten anzunehmen.649 Zwar existieren keine „ausdrücklichen“ gesetzlichen Bestimmungen, wonach die Hauptversammlung beim Fehlen vorrangiger Regelungen in der Satzung bzw in einer außerhalb der Satzung stehenden Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) befugt wäre, Verfahrensentscheidungen für die als Hauptversammlung zusammengekommenen Aktionäre zu treffen. Aus zweierlei Gründen ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung in eigenen An225 gelegenheiten allerdings nur von begrenzter Reichweite. Zum einen greifen einige or-

_____

646 Für die beschlussförmig geforderte Zustimmung von Vorstand/Aufsichtsrat schon Lutter in: FS Quack, 1991, S 301, 314; für das Anmeldeermessen des Vorstands LG Frankfurt/M AG 1990, 169, 170; 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 105; Hüffer/Koch12 § 179 Rdn 10, § 181 Rdn 5; Lutter ebenda S 316 f; widersprüchlich KK/Zöllner2 § 179 Rdn 145 (lediglich Verbot freien Ermessens), § 181 Rdn 27 (kein Ermessen). 647 Enger noch 4. Aufl Mülbert § 119 Rdn 68. 648 Schon RGZ 36, 24, 26; heute etwa Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 37 f; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 129 Rdn 38; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 361; MünchHdbAG/Bungert4 § 37 Rdn 35; offengelassen in BGHZ 44, 245, 249 = WM 1965, 1207. 649 Schon Geßler/Eckardt § 119 Rdn 9; offengelassen in BGHZ 44, 245, 249 = WM 1965, 1207.

Mülbert

168

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

ganisatorische bzw verfahrensbezogene Regelungen über die eigenen Angelegenheiten der Hauptversammlung hinaus. Entscheidungen wie etwa die Vertagung oder Absetzung eines Tagesordnungspunkts650 betreffen zugleich die gegen die Gesellschaft gerichteten mitgliedschaftlichen Individualrechte eines Aktionärs. Es handelt sich dann um § 119 Abs 1 unterfallende Angelegenheiten der Gesellschaft. Zum anderen gehen die §§ 118 Abs 4, 122 Abs 3 Satz 2, 130 Abs 2 Satz 1 und 3, 131 Abs 2 Satz 2 vom zwingenden Vorhandensein eines Hauptversammlungsleiters aus, der kraft seiner Stellung über originäre Leitungs- und Ordnungsbefugnisse verfügt.651 Soweit seine Befugnisse reichen, bestehen parallele originäre Kompetenzen der Hauptversammlung nur in Einzelfällen (§ 129 Rdn 276 f). Sowohl die Satzung als auch eine außerhalb der Satzung stehende Geschäftsord- 226 nung (§ 129 Abs 1 Satz 1) können Bestimmungen über die eigenen Angelegenheiten der Hauptversammlung treffen.652 Allerdings setzt § 23 Abs 5 – auch der Geschäftsordnung – hierfür Grenzen; die originären Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters sind satzungs- und geschäftsordnungsfest (§ 129 Rdn 275).653 Zu denkbaren Regelungsgegenständen siehe näher § 129 Rdn 274–278. Zur Verleihung von Ehrentiteln, etwa zur Bestellung eines Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung, s Rdn 187 f.

ZWEITER UNTERABSCHNITT Einberufung der Hauptversammlung § 120 Entlastung; Votum zum Vergütungssystem Mülbert

§ 120 Entlastung; Votum zum Vergütungssystem (1) 1Die Hauptversammlung beschließt alljährlich in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats. 2Über die Entlastung eines einzelnen Mitglieds ist gesondert abzustimmen, wenn die Hauptversammlung es beschließt oder eine Minderheit es verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen. (2) 1Durch die Entlastung billigt die Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. 2Die Entlastung enthält keinen Verzicht auf Ersatzansprüche. (3) Die Verhandlung über die Entlastung soll mit der Verhandlung über die Verwendung des Bilanzgewinns verbunden werden. (4) 1Die Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft kann über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen. 2Der Beschluss begründet weder Rechte noch Pflichten; insbesondere lässt er die Verpflichtungen des Aufsichtsrats nach § 87 unberührt. 3Der Beschluss ist nicht nach § 243 anfechtbar.

_____

650 Dazu etwa Ihring in: FS Goette, 2011, S 205, 213 f. 651 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18. Zu allfälligen Ausnahmen in der Einmann-AG s § 129 Rdn 107; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 105. 652 Etwa Ihring in: FS Goette, 2011, S 205, 211 f. 653 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 119 Rdn 37.

169

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Schrifttum Entlastung; Votum zum Vergütungssystem Entlastung (Abs 1–3) Hans-Jürgen Ahrens Vom Ende der Entlastungsklage des GmbH-Geschäftsführers und einem Neubeginn des BGH, ZGR 1987, S 129–144; Tobias Arens/Sabrina Petersen Über (Irr-)Wege zur Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses wegen fehlerhafter Entsprechenserklärung – Eine Systematisierung der Argumente des BGH und der Literatur, Der Konzern 2011, S 197–207; Andreas Austmann Verfahrensanträge in der Hauptversammlung, in: FS Michael Hoffmann-Becking 2013, S 45–74; Friedrich Barner Die Entlastung als Institut des Verbandsrechts, 1990; Theodor Baums/Hans-Gert Vogel/Maja Tacheva Rechtstatsachen zur Beschlusskontrolle im Aktienrecht, ZIP 2000, S 1649–1655; ders/Astrid Keinath/Daniel Gajek Fortschritte bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? Eine empirische Studie, NZG 2007, S 1629– 1649; ders/Florian Drinhausen/Astrid Keinath Anfechtungsklagen und Freigabeverfahren. Eine empirische Studie, NZG 2011, S 2329–2352; Volker Beuthien Von welcher Last befreit die Entlastung? – Zu Inhalt, Zweck und Rechtsfolgen der gesellschaftsrechtlichen Entlastung, GmbHR 2014, S 682–693; ders Welchen Rechtsschutz gibt es für und wider die Entlastung?, GmbHR 2014, S 799–806; Karl Boeters Die Klage auf Erteilung der Entlastung, JW 1920, S 699–700; Ernst Boesebeck Die ‚Entlastung‘ der Organe einer AG, GmbH oder Genossenschaft in neuer rechtlicher Betrachtung, ZAkDR 1935, S 675–677; ders Stimmenthaltung bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, NJW 1955, S 1657–1659; Ulrich Brandt Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2004; Hans Brox Probleme der Entlastung im Gesellschaftsrecht, BB 1960, S 1226–1230; Herbert Buchner Die Entlastung des Geschäftsführers in der GmbH, GmbHR 1988, S 9–14; Christian E Decher Die gerichtliche Überprüfung der Entlastung durch die Hauptversammlung, in: FS Klaus J Hopt 2010, S 499–516; Ernst Feuth Kann über die Entlastung des Aufsichtsrats nach § 104 AktG getrennt gegenüber den Vertretergruppen abgestimmt werden?, NJW 1958, S 11–12; Frank Fischer Entlastung von Vorständen bei Personenidentität in Konzerngesellschaften, NZG 1999, S 192–195; Wulf Goette Umschreibungsstopp – Einzelentlastung – Entsprechenserklärung: Neue Aussagen des II. Zivilsenats, GWR 2009, S 459–462; ders Zu den Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen, in: FS Uwe Hüffer 2010, S 225–235; Sebastian Goslar/Klaus von der Linden § 161 AktG und die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2009, S 1337–1338; dies Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund fehlerhafter Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, S 1691–1696; Simone Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007; Barbara Grunewald Rückverlagerung von Entscheidungskompetenzen der Hauptversammlung auf den Vorstand, AG 1990, S 133–139; Hans Hengeler Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, S 87–92; Hartwig Henze Neuere Rechtsprechung zu Rechtsstellung und Aufgaben des Aufsichtsrats, BB 2005, S 165–175; Gerhard Heuer Die Entlastung des Geschäftsführers, GmbHR 1951, S 151–153; Hoeniger Die Entlastung, DJZ 1922, Sp 143–148; Klaus J Hopt Europäisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, S 96–106; Jochen Hoffmann Einzelentlastung, Gesamtentlastung und Stimmverbote im Aktienrecht, NZG 2010, S 290–291; Alfred Hueck Die Entlastung im Recht der GmbH, GmbHR 1959, S 189– 194; Stefan Hügel/Michael Klepsch Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, S 905–908; Alexander Kiefner Fehlerhafte Entsprechungserklärung und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, NZG 2011, S 201–208; Kurt Kiethe Anfechtbarer Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats der AG durch unzureichende Berichterstattung, NZG 2006, S 888–891; Dietrich Knoche Die sog. >Verzichtswirkung< der Entlastung im privaten und öffentlichen Recht, 1995; Eberhard Koch Fragen zur Entlastung nach § 120 AktG, AG 1969, S 1–5; Michael Kort Corporate Governance – Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards?, in: FS Karsten Schmidt 2009, S 945–964; Dietmar Kubis Die Entlastung nach rechtswidrigem Organhandeln in der Aktiengesellschaft, NZG 2005, S 791–795; Dietmar Kuhnt Geschäftsordnungsanträge und Geschäftsordnungsmaßnahmen bei Hauptversammlungen, in: FS Otfried Lieberknecht 1997, S 45–66; Dieter Leuering Keine Anfechtung wegen Mängeln der Entsprechenserklärung – Nachlese zu den BGH-Urteilen „Kirch/Deutsche Bank“ (DStR 2009, S 537) und „Umschreibungsstop“ (DStR 2009, S 2207), DStR 2010, S 2255–2257; Klaus von der Linden Inhalts- und Verfahrensfehler von Entlastungsbeschlüssen, ZIP 2013, S 2343–2347; Gabriel Litzenberger Zur Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2010, S 845–856; Manuel Lorenz Die richterliche Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen des Vorstands bei Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse, NZG 2009, S 1138–1140; Marcus Lutter Blockabstimmungen im Aktien- und GmbH-Recht, in: FS Walter Odersky 1996, S 845–855; ders Die entschlußschwache Hauptversammlung, in: FS Karlheinz Quack 1991, S 301–

Mülbert

170

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

320; Klaus-Peter Martens Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht der Aktiengesellschaft, AG 1986, S 57–67; Peter O Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012), S 286–325; Stefan Mutter Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, S 788–804; Hermann Neflin Die Verweigerung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat einer AG und ihre Rechtsfolgen, NJW 1959, S 1666–1668; Manfred Nitschke/Hans-Jürgen Bartsch Über Bedeutung und Umfang des Auskunftsrechts, insbesondere im Zusammenhang mit Entlastungsbeschlüssen, AG 1969, S 95–100; Walter Obermüller/Winfried Werner/Kurt Winden Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 3. Aufl 1967; Sven Petersen/Julian Schulze De la Cruz Das Stimmverbot nach § 136 I AktG bei der Entlastung von Vorstandsdoppelmandatsträgern, NZG 2012, S 453–458; Hans-Joachim Priester Stimmverbot des GmbHGesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, in: FS Heinz Rowedder 1994, S 369–385; Julian Redeke Entlastungslücken nach einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften?, 2007; Michael Reichhard Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen wegen treuwidrig erteilter Entlastung, GWR 2015, S 377–380; Adolf Reul Entlastung, in: Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht, 2014; Volker Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2003, S 1–36; Felix Rollin Einzelentlastungsbeschlüsse auf Grund Anordnung des Versammlungsleiters in der AG, NZG 2004, S 804–805; Nicolai von Ruckteschell Podium – Der Einzelantrag auf Einzelentlastung in der Hauptversammlung ohne Sonderstimmzettel, AG 2007, S 736– 737; Lars Rühlicke Entlastung und Rechtsverlust, 2015; Dietrich Rümker Probleme der Entlastung im Bereich öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: FS Klemens Pleyer 1986, S 99–114; Franz Jürgen Säcker Rechtsprobleme beim Widerruf der Bestellung von Organmitgliedern und Ansprüche aus fehlerhaften Anstellungsverträgen, in: FS Gerhard Müller 1981, S 745–764; Fritz-Anton Schifferer Die Entlastung der Organe einer Aktiengesellschaft, 1924; Richard Schippert Die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats in einer AG, BB 1958, S 1191–1192; Karsten Schmidt Entlastung, Entlastungsrecht und Entlastungsklage des Geschäftsführers einer GmbH, ZGR 1978, S 425–446; ders Macrotron oder: weitere Ausdifferenzierung des Aktionärsschutzes durch den BGH, NZG 2003, S 601–605; Herbert Schönle Der Entlastungsbeschluß im deutschen Gesellschaftsrecht, ZHR 126 (1964), S 199–227; Rolf A Schütze Die Ausübung des Stimmrechts bei der Entlastung des Aufsichtsrats, AG 1967, S 165–166; Hans Schuler Die Entlastung des Vorstandes und Aufsichtsrates, AG 1960, S 1–4; ders Die Klage auf Entlastung im Aktienrecht, NJW 1960, S 601–605; Uwe Schuricht Die Klage des GmbH-Geschäftsführers auf Entlastung, Diss Freiburg 1988; Johannes Semler Einzelentlastung und Stimmverbot, in: FS Wolfgang Zöllner 1998, S 553– 563; Rolf Sethe Die aktienrechtliche Zulässigkeit der sogenannten Teilentlastung, ZIP 1996, S 1321–1327; Barnim von den Steinen Die verweigerte Organentlastung in der Aktiengesellschaft, 2009; Rudolf Stützle/Joachim Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991), S 516–544; Nikolaos Tellis Die Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Entlastung und die Entlastungsklage, 1988; ders Die Entlastungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1989, S 113–117; Wolfram Timm Corporate Governance Codex und Finanzkrise, ZIP 2010, S 2125–2133; Tobias Tröger Aktionärsklagen bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011), S 746–786; Peter Ulmer Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsenorientierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002), S 150–181; Rüdiger Volhard/Dolf Weber Entlastung, wie oft?, NZG 2003, S 352–353; Waldmann Zur rechtlichen Natur der Entlastungsbeschlüsse, DGWR 1942, S 186–189; Birgit Weitmeyer Die Entlastung im Aktienrecht – neueste Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, ZGR 2005, S 280–308; Albrecht Wehl Die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats nach dem Aktiengesetz, DJ 1937, S 935–938; Winfried Werner Bekanntmachung der Tagesordnung und bekanntmachungsfreie Anträge – Ein Beitrag zur Auslegung des § 124 AktG, in: FS Hans-Joachim Fleck 1988, S 401– 422; Franz Westhoff Das Stimmrechtsverbot bei der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, DNotZ 1958, S 227–231; Peter M. Wiesner Überblick über den Stand Europäischen Unternehmensrechts, EuZW 1998, S 619–634; Peter Wunsch Entlastung eines gesetzlichen GmbH-Aufsichtsrates, NJW 1957, S 1307–1308; Hans-Günther Zempelin Fragen der Aufsichtsratshaftung, AcP 155 (156), S 209–244; Wolfgang Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 195–206; ders Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, S 392–440.

171

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Votum zum Vergütungssystem (Abs 4) Georg Annuß/Ingo Theusinger Das VorstAG – Praktische Hinweise zum Umgang mit dem neuen Recht, BB 2009, S 2434–2441; Johannes Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Theodor Baums Zur Offenlegung von Vorstandsvergütungen, ZHR 169 (2005), S 299–309; Arndt Begemann/Bastian Laue Der neue § 120 Abs 4 AktG – ein zahnloser Tiger?, BB 2009, S 2442–2446; Christian Bosse Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) – Überblick und Handlungsbedarf, BB 2009, S 1650–1654; Thorsten Burg/Daniela Plietsch/Christiane Pott/Julia Walter Die Vorstandsvergütung der DAX30- Unternehmen im Kontext von HGB, DCGK und IFRS, KoR 2016, S 23–32; Barbara Deilmann/Sabine Otte „Say on Pay“ – erste Erfahrungen der Hauptversammlungspraxis, DB 2010, S 545–547; Matthias Döll Das Votum zum Vergütungssystem nach § 120 Abs 4 AktG, WM 2010, S 103–112; Florian Drinhausen/Astrid Keinath BB-Rechtsprechungs- und Gesetzgebungsreport zum Hauptversammlungsrecht 2009, BB 2010, S 3–10; Marc Eulerich/Artur Kalinichenko/Jochen C Theis Say-on-Pay: an empirical investigation of voting likelihood and voting behavior in German Prime Standard companies, Journal of Management Control 25 (2014), 119–133; Joachim von Falkenhausen/Dirk Kocher Erste Erfahrungen mit dem Vergütungsvotum der Hauptversammlung, AG 2010, S 623–629; Bernd Feudner Regeln für Vorstandsbezüge, NZG 2007, S 779–789; Holger Fleischer Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, S 801–806; ders Konsultative Hauptversammlungsbeschlüsse im Aktienrecht, AG 2010, S 681–692; ders/Dorothea Bedkowski „Say on Pay“ im deutschen Aktienrecht – das neue Vergütungsvotum der Hauptversammlung nach § 120 Abs 4 AktG, AG 2009, S 677–680; Christian Förster Aktionärsrechte in der Hauptversammlung – quo vaditis?, AG 2011, S 362–373; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Anmerkungen zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung, ZHR 169 (2005), S 155–180; ders/Gerd Krieger Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG-Beil. 2009, S 1–12; Klaus-Stefan Hohenstatt Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, ZIP 2009, S 1349–1357; Jan Hupka Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012; Jürgen van Kann/Anjela Keiluweit Das neue Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Wichtige Reform oder viel Lärm um nichts?, DStR 2009, S 1587–1592; Marita Körner Die Angemessenheit von Vorstandsbezügen in § 87 AktG, NJW 2004, S 2697–2702; Katja Langenbucher Zur rechten Konkretisierung angemessener Vorstandsbezüge – Kapitalmarktecht oder Verbandsrecht?, in: FS Uwe H Schneider, 2011, S 751–762; Marc Löbbe/Jonas Fischbach Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung nach § 120 Abs 4 AktG nF, WM 2013, S 1625–1637; Reinhard Marsch-Barner Aktuelle Rechtsfragen zur Vergütung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern einer AG, in: FS Volker Röhricht, 2005, S 401–419; Klaus-Peter Martens Rechtliche Rahmenbedingungen der Vorstandsvergütung, in: FS Uwe Hüffer 2010, S 647–662; Christian Mense/Marcus Klie Neues aus Brüssel: Empfehlung der Kommission zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung und geplante Vorgaben zur Vorstandsvergütung, GWR 2014, S 232–235; Stefan Mutter/Carsten Kruchen Stimmverbote bei Beschlüssen nach § 120 Abs 4 AktG?, AG 2010, R78; Philipp Otto Neideck Die Mitwirkung der Hauptversammlung bei der Ausübung der Personalkompetenz durch den Aufsichtsrat, 2015; Judith C Nikolay Die neuen Vorschriften zur Vorstandsvergütung – Detaillierte Regelungen und offene Fragen, NJW 2009, S 2640–2647; Julia Redenius-Hövermann Das Votum zum Vergütungssystem, Aufsichtsrat 1/2011, S 8–10; Werner Paul Schick Praxisfragen zum Vergütungssystem der Hauptversammlung nach § 120 Abs 4 AktG, ZIP 2011, S 593–601; Matthias Schüppen Vorstandsvergütung – (K)ein Thema für die Hauptversammlung, ZIP 2010, S 905–913; Ulrich Seibert Das VorstAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, S 1489–1493; ders Die Koalitionsarbeitsgruppe „Managervergütungen“: Rechtspolitische Überlegungen zur Beschränkung der Vorstandsvergütung (Ende 2007 bis März 2009), in: FS Uwe Hüffer 2010, S 955–972; ders Von der Aktienrechtsnovelle 2001 zum VorstKoG in der 17. Wahlperiode – Zu den Aufs und Abs eines Gesetzgebungsverfahrens – in: FS Bruno Kübler 2015, S 665–680; Christoph H Seibt Richtlinienvorschlag zur Weiterentwicklung des europäischen Corporate Governance-Rahmens, DB 2014, S 1910–1919; Gregor Thüsing ECLR – Auf der Suche nach dem iustum pretium der Vorstandstätigkeit, ZGR 2003, S 457–507; ders Die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen, DB 2003, S 1612–1615; ders Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, AG 2009, S 517–529; Dirk A Verse 50 Jahre Aktiengesetz – Das deutsche Aktienrecht unter europäischem Einfluss, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 304–324; ders Regulierung der Vorstandsvergütung – mehr Macht für die Aktionäre?, NZG 2013, S 921– 936; Marvin Vesper Gräske „Say On Pay“ In Germany: The Regulatory Framework And Empirical Evidence, German Law Journal 14 (2013), S 749–795; Eberhard Vetter Der kraftlose Hauptversammlungsbeschluss

Mülbert

172

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

über das Vorstandsvergütungssystem nach § 120 Abs 4 AktG, ZIP 2009, S 2136–2143; Zetsche Langfristigkeit im Aktienrecht? – Der Vorschlag der Europäischen Kommission zur Reform der Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2014, S 1121–1131.

Rechtsprechung BGH 30.10.1958 – II ZR 253/56, WM 1958, 1503 = NJW 1959, 192 = BB 1958, 1273 BGH 12.3.1959 – II ZR 180/57, BGHZ 29, 385 = WM 1959, 500 = NJW 1959, 1082 BGH 7.4.1960 – II ZR 143/58, BGHZ 32, 159 = WM 1960, 539 = NJW 1960, 1150 BGH 6.10.1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175 = WM 1960, 1248 = NJW 1961, 26 BGH 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296 = WM 1962, 236 = NJW 1962, 864 BGH 30.3.1967 – II ZR 245/63, WM 1967, 503 = NJW 1967, 1462 = BB 1967, 602 BGH 16.11.1967 – II ZR 235/64, WM 1968, 114 = BB 1968, 146 BGH 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548 = NJW 1972, 154 = DB 1971, 2353 BGH 4.3.1974 – II ZR 89/72, BGHZ 62,193 = WM 1974, 319 = AG 1974, 220 = NJW 1974, 855 BGH 7.5.1975 – IV ZR 209/73, BGHZ 64, 260 = NJW 1975, 1273 BGH 15.12.1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204 BGH 10.2.1977 – II ZR 79/75, WM 1977, 361 = BB 1977, 465 = DB 1977, 716 BGH 20.5.1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324 = WM 1985, 1200 = ZIP 1985, 1325 = AG 1986, 21 = NJW 1986, 129 BGH 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = WM 1986, 790 = ZIP 1986, 979 = NJW 1986, 2250 BGH 12.1.1987 – II ZR 152/86, WM 1987, 651 = ZIP 1987, 635 = NJW 1987, 2430 BGH 24.10.1988 – II ZR 7/88, BGHZ 105, 324 = WM 1988,1819 = ZIP 1989, 29 = AG 1989, 91 = NJW 1989, 295 BGH 14.12.1987 – II ZR 53/87, WM 1988, 531 = ZIP 1988, 706 = NJW-RR 1988, 745 BGH 12.6.1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21 = WM 1989, 1090 = ZIP 1989, 913 = NJW 1989, 2694 BGH 1.7.1991 – II ZR 5/91, DStR 1991, 1355 BGH 3.12.2001 – II ZR 308/99, WM 2002, 220 = NZG 2002, 195 = ZIP 2002, 213 = BB 2002, 220 BGH 24.6.2002 – II ZR 296/01, WM 2002, 1884 = NZG 2002, 916 = ZIP 2002, 1619 = AG 2002, 676 BGH 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153,47 = WM 2003, 533 = NZG 2003, 280 = ZIP 2003, 387 = AG 2003, 273 = NJW 2003, 1032 (Macrotron) BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = WM 2004, 2489 = NZG 2005, 77 = ZIP 2004, 2428 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 (ThyssenKrupp) BGH 12.12.2005 – II ZR 253/03, WM 2006, 402 = NZG 2006, 191 = ZIP 2006, 227 = AG 2006, 158 BGH 24.4.2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 = WM 2006, 1151 = NZG 2006, 505 = ZIP 2006, 1134 = AG 2006, 501 = NJW-RR 2006, 1110 BGH 26.11.2007 – II ZR 227/06, WM 2008, 540 = NZG 2008, 309 = ZIP 2008, 70 = AG 2008, 83 BGH 21.9.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 = WM 2009, 2085 = NZG 2009, 1270 = ZIP 2009, 2051 = AG 2009, 824 (Umschreibungsstopp) BGH 7.12.2009 – II ZR 63/08, WM 2010, 848 = NZG 2010, 618 = ZIP 2010, 879 = AG 2010, 452 BGH 12.7.2011 – II ZR 58/10, NZG 2011, 950 = ZIP 2011, 1508 = AG 2011, 702 BGH 7.2.2012 – II ZR 253/10, WM 2012, 546 = NZG 2012, 347 = ZIP 2012, 515 = AG 2012, 248 (Commerzbank/Dresdner Bank) BGH 10.7.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 = WM 2012, 1773 = NZG 2012, 1064 = ZIP 2012, 1807 = AG 2012, 712 = NJW 2012, 3235 (Fresenius) BGH 6.11.2012 – II ZR 111/12, NZG 2013, 339 = ZIP 2012, 2438 = AG 2013, 90 (Porsche/Piech) BGH 14.5.2013 – II ZR 196/12, NZG 2013, 783 = AG 2013, 643 (Deutsche Bank) RG 1.5.1908 – II 623/07, RGZ 68, 314 RG 6.5.1911 – I 164/10, RGZ 76, 244 RG 2.2.1923 – II 147/22, RGZ 106, 258 RG 19.11.1926 – II 403/25, RGZ 115, 246 RG 9.12.1927 – II 161/21, RGZ 119, 229 OLG München 14.6.1991 – 23 U 4638/90, WM 1991, 1843 = ZIP 1992, 327 = AG 1991, 358 OLG Hamm 29.6.1992 – 8 U 279/91, ZIP 1993, 119 = GmbHR 1992, 802

173

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

OLG Celle 9.3.1994 – 20 U 44/93, OLGR Celle 1994, 190 = NJW-RR 1994, 1545 OLG Stuttgart 1.12.1994 – 13 U 46/93, ZIP 1995, 378 = AG 1995, 233 OLG Karlsruhe 9.6.1999 – 1 U 288/98, OLGR Karlsruhe 1999, 276 = NZG 1999, 953 = ZIP 1999, 1176 = AG 2000, 79 OLG Düsseldorf 19.11.1999 – 17 U 46/99, NZG 2000, 314 = AG 2000, 365 OLG Karlsruhe 23.5.2000 – 8 U 233/99, NZG 2001, 30 = ZIP 2000, 1578 = AG 2001, 93 OLG München 15.11.2000 – 7 U 3916/00, OLGR München 2001, 54 = NZG 2001, 616 = AG 2001, 197 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513 = AG 2001, 359 OLG Brandenburg 6.6.2001 – 7 U 145/00, NZG 2002, 476 = AG 2003, 328 OLG München 4.7.2001 – 7 U 5285/00, OLGR München 2002, 23 = NZG 2002, 187 = AG 2002, 294 OLG Stuttgart 11.8.2004 – 20 U 3/04, NZG 2004, 966 = AG 2005, 94 OLG Hamburg 30.12.2004 – 11 U 98/04, NZG 2005, 218 = ZIP 2005, 1074 = AG 2005, 355 OLG Stuttgart 15.3.2006 – 20 U 25/05, OLGR Stuttgart 2006, 518 = WM 2006, 861 = NZG 2006, 472 = ZIP 2006, 756 = AG 2006, 379 OLG Jena 22.3.2006 – 6 U 968/05, NZG 2006, 467 = ZIP 2006, 729 = AG 2006, 417 OLG Frankfurt 16.5.2006 – 5 U 109/104, OLGR Frankfurt 2007, 206 = ZIP 2007, 26 = AG 2007, 329 KG 3.5.2007 – 23 U 102/06, AG 2007, 745 OLG München 23.1.2008 – 7 U 3668/07, OLGR München 2008, 292 = WM 2008, 645 = NZG 2008, 337 = ZIP 2008, 742 = AG 2008, 386 KG 26.5.2008 – 23 U 88/07, NZG 2008, 788 = AG 2009, 118 OLG Stuttgart 17.11.2010 – 20 U 2/10, AG 2011, 93 OLG Köln 31.1.2013 – I-18 U 21/12, NZG 2013, 548 = ZIP 2013, 516 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 U 3/11, AG 2012, 298 = ZIP 2012, 625 = NZG 2012, 425 OLG Stuttgart 29.2.2012 – 20 U 3/11, ZIP 2012, 625 = AG 2012, 298 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14, AG 2016, 370 LG Heidelberg 1.3.1992 – O 63/93 KfH I, ZIP 1994, 780 LG München I 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07, WM 2008, 130 = NZG 2008, 150 = ZIP 2007, 2360 = AG 2008, 90

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Entlastung (Absatz 1 bis 3) a) Gesetzesgeschichte | 1 b) Begriffsklärungen | 5 c) Regelungsgegenstand | 6 d) Normzweck | 7 e) Die Entlastung als regelmäßiger Tagesordnungspunkt der ordentlichen Hauptversammlung | 10 f) Europäisches Recht | 12 2. Votum zum Vergütungssystem (Absatz 4) a) Gesetzesgeschichte | 14 b) Begriffsklärung | 16 c) Regelungsgegenstand | 17 d) Normzweck | 18 e) Vergütungsbericht nach HGB | 19 f) Deutscher Corporate Governance Kodex | 20 g) Rechtspolitische Bewertung | 21 h) Europäisches Recht | 22 Entlastung (Absatz 2) | 23

Mülbert

1.

2.

3.

Dogmatische Einordnung | 24 a) Präklusionsunabhängige Qualifikationen | 25 b) Präklusionsbestimmte Qualifikationen | 27 aa) Entlastung als Rechtsgeschäft im Außenverhältnis | 28 bb) Entlastung als Verbandsinnengeschäft | 29 cc) Entlastung als organschaftliche Erklärung eigener Art | 30 Inhalt der Entlastung (Absatz 2 Satz 2) | 34 a) Vergangenheitsbezogene Billigung und Kundgabe zukünftigen Vertrauens | 35 b) Keine Billigung künftiger Geschäftsführung | 38 Erklärung und Wirksamwerden der Entlastung a) Erklärung | 39 b) Wirksamwerden | 40

174

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

4.

III.

175

Rechtswirkungen der erteilten Entlastung (Absatz 2 Satz 2) | 42 a) Keine Präklusionswirkung | 43 b) Keine Verzichtszusage, kein haftungsausschließender Beschluss (§§ 93 Abs 4 Satz 1, 117 Abs 2) | 50 c) Keine Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit von Organmitgliedern | 52 d) Hinderung des nachträglichen Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung | 55 5. Rechtswirkungen der verweigerten Entlastung | 56 a) Bedeutung für den Vorstand | 57 b) Bedeutung für den Aufsichtsrat | 59 c) Rechtsschutzmöglichkeiten | 61 Entlastungsbeschluss (Absatz 1) 1. Zuständigkeit (Absatz 1 Satz 1) | 66 2. Frist (Absatz 1 Satz 1) | 68 3. Verfahrensfragen a) Entlastung ohne vorgängigen Gewinnverwendungs- und Bilanzfeststellungsbeschluss | 73 b) Entlastungsbezogene Rechenschaftslegung in der Hauptversammlung | 74 c) Auslage bzw Zugänglichmachung der Unterlagen und Abschriftenerteilung (§§ 175, 176) | 81 d) Das Verbindungsgebot (Absatz 3) | 85 4. Materiell-rechtliche Beschlußanforderungen | 89 5. Sachbezogener Beschlussinhalt | 96 a) Erteilung und Verweigerung der Entlastung | 97 b) Sachliche Reichweite der Entlastung | 100 c) Einschränkungen der Entlastung | 102 aa) Rein vergangenheitsbezogene Billigung | 103 bb) Teilentlastung | 104 cc) Keine Entlastung unter Bedingungen/Vorbehalt | 105 dd) Keine Entlastung für Einzelmaßnahmen | 106

IV.

ee) Keine isolierten Vertrauensoder Misstrauensbekundungen | 107 d) Vertagung der Entlastung, Widerruf der Entlastung | 109 6. Periodenbezogener Beschlussinhalt | 115 7. Personenbezogener Beschlussinhalt a) Gesamtentlastung von Vorstand/ Aufsichtsrat (Absatz 1 Satz 1) | 118 b) Einzelentlastung (Absatz 1 Satz 2) | 119 aa) Einzelentlastung kraft Hauptversammlungsbeschluss (Absatz 1 Satz 2 1. Alt) | 121 bb) Einzelentlastung kraft Minderheitsverlangen (Absatz 1 Satz 2 2. Alt) | 124 cc) Einzelentlastung kraft Anordnung des Versammlungsleiters | 127 dd) Konsequenzen für die Entlastungs(sach)entscheidung | 130 ee) Nachträgliche Einzelentlastung kraft Antrag eines Verwaltungsmitglieds | 131 8. Mehrheitserfordernis | 132 9. Stimmverbote | 133 10. Beschlussmängel | 140 a) Verfahrensfehler aa) Die Beschlussfassung betreffende Fehler | 141 bb) Informationsfehler im Besonderen | 144 b) Inhaltsfehler | 148 c) Rechtsschutzbedürfnis und Anfechtungsbefugnis | 155 Votum zum Vergütungssystem (Absatz 4) 1. Rechtstatsächliches | 157 2. Beschlussfassung über das Vergütungssystem (Absatz 4 Satz 1) a) Dogmatische Einordnung als Beschluss | 158 b) Anwendungsbereich | 159 c) Zuständigkeit der Hauptversammlung | 161 d) Verfahren der Beschlussfassung

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

e) f)

aa) Vergütungsvotum als Gegenstand der Tagesordnung | 162 bb) Bekanntmachung als Tagesordnungspunkt | 164 cc) Information der Aktionäre | 165 Beschlussinhalt | 168 Mehrheitserfordernis | 172

Stimmverbote | 173 Verhältnis zur (Teil-)Entlastung | 174 3. Rechtswirkungen (Absatz 4 Satz 2) | 175 4. Beschlussmängel | 179 5. Klageausschluss (Absatz 4 Satz 3) | 181 Abweichende Satzungsgestaltungen | 183 g) h)

V.

I. Grundlagen 1. Entlastung (Absatz 1 bis 3) a) Gesetzesgeschichte. Bereits das ADHGB idF der Novelle vom 11.6.1870 kannte eine Form der Entlastung. Art 239 Abs 2 ADHGB sah vor, dass zur Entlastung des Vorstands bei Legung der Rechnung keine Person bestimmt werden könne, die irgendwie an der Geschäftsführung teilnehme. Die Aktienrechtsnovelle vom 18.7.1884 unternahm dann eine Partialregelung der Entlastung als eigenständiges Rechtsinstitut. Der neu eingeführte Art 239a Abs 3 ADHGB bestimmte, dass die Entlastung des Vorstands bezüglich der nicht bemängelten Bilanzansätze als erteilt gelte, wenn auf Verlangen einer 10%igen Minderheit die Verhandlung über die Bilanz wegen Bemängelung bestimmter Ansätze vertagt werde. In dieser Vorschrift kam noch die ursprüngliche Bedeutung des Begriffs „Entlastung“ als Bestandteil der Rechnungslegung des Vorstands zum Ausdruck. Erst in § 260 HGB vom 10.5.1897 emanzipierte sich die Entlastung von der Bilanzgenehmigung; die Vorschrift erhob die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat zu einem selbständigen Tagesordnungspunkt der ordentlichen Generalversammlung. § 104 AktG 1937 schließlich zeichnete im Wesentlichen bereits die heutige Regelung des Absatzes 1 Satz 1 und die bis 2009 in Absatz 3 Satz 2 und 3 aF geregelte Pflicht zur Rechenschaftslegung vor. Zwar veränderte der Gesetzgeber den Normtext des § 104 AktG gegenüber der Vorgängernorm äußerlich nur geringfügig. Doch der zugleich eingeführte § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937, wonach die Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder der Verwaltung erst fünf Jahre nach Entstehung der Ansprüche verzichten konnte, veranlasste eine den heutigen Absatz 2 vorwegnehmende Reinterpretation der Entlastungswirkung (Rdn 28 ff). § 120 Abs 1 bis 3 entspricht im Grundsätzlichen dem § 104 AktG 1937. Als sachliche 2 Änderungen und Zusätze sind zu erwähnen: Absatz 1 Satz 1 spricht von der Entlastung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat statt von einer Entlastung der beiden Organe. Außerdem betrug die Acht-Monats-Frist des Absatzes 1 Satz 1 früher nur fünf Monate und konnte per Satzung auf maximal sieben Monate verlängert werden. Der neu einfügte Absatz 1 Satz 2 erlaubt neben der Gesamtentlastung ausdrücklich die Einzelentlastung und entscheidet damit eine Streitfrage im früheren Recht. Die Regelung des neuen Absatz 2 folgt in der Sache der allerdings bestrittenen hM zu § 104 AktG 1937. Absatz 3 Satz 2 aF erwähnte ausdrücklich den Lagebericht, ohne dass darin eine sachliche Änderung gegenüber dem früheren Recht gelegen hätte (s § 127 Abs 2 AktG 1937). Absatz 3 Satz 3 aF schließlich bewirkte kleinere Änderungen, weil zum einen neben den Vorschriften über die Auslegung des Jahresabschlusses nunmehr auch die Vorschriften über die Erteilung von Abschriften entsprechend anwendbar waren, und weil zum anderen der in Bezug genommene § 175 Abs 2 einen gegenüber § 125 Abs 6 AktG 1937 leicht abweichenden Inhalt aufwies. 1

Mülbert

176

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Das BiRiLiG hat § 120 lediglich formal geändert. In sprachlicher Anpassung an die 3 4. EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts trat der Begriff Lagebericht an die Stelle des Geschäftsberichts. Eine materielle Änderung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 aF bei unverändertem Normtext bewirkte der durch das Gesetz zur Änderung des DMarkbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen1 eingeführte § 264 Abs 1 Satz 3 1. Halbsatz HGB, wonach für kleine Aktiengesellschaften (§ 267 Abs 1 HGB) die Pflicht zur Aufstellung des Lageberichts entfällt. Im Kontext der Umstellung auf den Euro schließlich kam es zur zweimaligen Änderungen des § 120 Abs 1 Satz 2 2. Alt. Bei Einführung der Stückaktie trat der anteilige Betrag an die Stelle des früheren Nennbetrags,2 und zur Einführung des Euro wurde der anteilige Betrag von 2 Millionen DM auf 1 Million Euro umgestellt.3 Eine kleinere Anpassung des § 120 Abs 3 Satz 2 aF erfolgte durch Art 3 des 2. UmwG 4 Änderungsgesetz vom 19.4.2007.4 Die nach der Vorschrift vorzulegenden Unterlagen wurden bei börsennotierten Aktiengesellschaften um den erläuternden Bericht nach § 289 Abs 4, § 315 Abs 4 HGB ergänzt. Durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) vom 30.7.20095 wurden sodann aber wenig später der frühere Absatz 3 Satz 2 und 3 gestrichen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auf die Vorschrift wegen der inhaltlichen Parallelen zu den §§ 175, 176 verzichtet werden könne (dazu noch Rdn 75).6 Zur Ergänzung um Absatz 4 und der Überschrift um den Zusatz „Votum zum Vergütungssystem“ durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 18.6.20097 siehe sogleich Rdn 14 f. b) Begriffsklärungen. Beim Rechtsinstitut der Entlastung handelt es sich um ein 5 allgemeines, allen Gesellschaftsformen bekanntes Institut des Verbandsrechts. Begrifflich lässt sich die Entlastung als erfolgte Billigung der Tätigkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern in ihrer Eigenschaft als Organmitglieder kennzeichnen. Das folgt im Aktienrecht aus der Formulierung des § 120 Abs 2 Satz 1, wonach die Hauptversammlung mit der Entlastung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats billigt. Bei einer Generalbereinigung handelt es sich um eine Entlastung mit einem „weitergehenden Inhalt“. Dadurch erfährt alles Verwaltungshandeln eine endgültige unwiderrufliche Billigung, und zwar unabhängig davon, ob dieses möglicherweise sogar gegen Gesetz oder Satzung verstoßende Handeln den Aktionären bekannt oder zumindest erkennbar war.8 Demgegenüber ist der Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung von der Entlastung im Sinne einer erfolgten Billigung zu unterscheiden. Doch genügt nach richtiger Auffassung das wirksame Zu-

_____

1 Vom 25.7.1994, BGBl I S 1682. 2 Art 1 Nr 16 des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998, BGBl I S 590. 3 Art 3 § 1 Nr 6 des Gesetzes zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998, BGBl I S 1242. 4 BGBl 2007 I S 542 ff. 5 BGBl 2009 I S 2479 ff. 6 BegrRegE BT-Drucks 16/11642 S 27 (ARUG). 7 Art 1 Nr 6 des Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) v 18.6.2009, BGBl I S 2509 ff. 8 Schon BGHZ 29, 385, 391 f; BGH NJW 1975, 1273 (GmbH); ganz ähnlich BGHZ 97, 382, 389 (GmbH); undeutlich noch BGH WM 1968, 114, 115 (GmbH). Demgegenüber sieht das Schrifttum in der Generalbereinigung ein gegenüber der Entlastung völlig andersartiges Institut. S etwa ScholzGmbHG/K Schmidt GmbHG11 § 46 Rdn 103; MünchKomm-GmbHG/Liebscher2 § 46 Rdn 167; K Schmidt ZGR 1978, 425, 431.

177

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

standekommen des Entlastungsbeschlusses, um diese Billigung als Rechtsfolge herbeizuführen (näher Rdn 40 f). 6

c) Regelungsgegenstand. § 120 Abs 1 bis 3 regelt zunächst, dass in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres eine Hauptversammlung stattzufinden hat, die über die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu beschließen hat (Absatz 1 Satz 1). Weiter legt die Vorschrift die Abstimmungsmodalitäten hinsichtlich des Entlastungsbeschlusses fest (Absatz 1 Satz 2) und stellt dessen beschränkte Wirkungen klar (Absatz 2). Sodann gebietet sie die Verbindung von Entlastung und Verhandlung über die Verwendung des Bilanzgewinns als Sollvorschrift (Absatz 3).

d) Normzweck. Die Vorschrift verfolgt mehrere Zwecke. Indem sie die Hauptversammlung als Mitgliederorgan zur Entlastung beruft, bringt sie zunächst zum Ausdruck, dass die Verwaltung trotz des gleichgeschichteten Nebeneinanders der drei Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung für ihre Tätigkeit gegenüber den Aktionären rechenschaftspflichtig ist. Da die Vermögensrechte der Aktionäre sich auf das in der AG gebundene Gesellschaftsvermögen beziehen, geht diese Pflicht im Kern dahin, über die Verwendung und Entwicklung des Gesellschaftsvermögens Rechenschaft zu legen. Zwar sieht § 120 Abs 3 nicht mehr ausdrücklich vor, dass der Vorstand den Jahresabschluss, den pflichtgemäß bzw freiwillig (§ 264 Abs 1 Satz 3 1. Halbsatz HGB, s Rdn 76) erstellten Lagebericht und den Bericht des Aufsichtsrats vorzulegen hat (Rdn 75). Da eine Entlastungsentscheidung aber nur auf der Grundlage hinreichender Informationen möglich ist und der Gesetzgeber mit der Streichung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 nicht die Rechte der Aktionäre einschränken wollte, ist die entsprechende Vorlage dieser Rechenschaftsunterlagen auch heute noch erforderlich (Rdn 75). Dagegen weist die Verhandlung über die Verwendung des Bilanzgewinns keinen zwingenden Bezug zur Rechenschaftslegung auf, so dass § 120 Abs 3 die Verbindung dieses Tagesordnungspunkts mit der Entlastung wegen des damit verbundenen Rationalisierungseffekts lediglich als Sollvorschrift anordnet.9 Die Zuständigkeitszuweisung bezüglich der Entlastung an die Hauptversammlung 8 eröffnet den Aktionäre zweitens ein Forum, auf dem sie sich alljährlich über die Leistungen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder informieren und deren Leistungen debattieren können. Zudem wird den Aktionären die Möglichkeit einer kollektiven Meinungskundgabe mittels des Entlastungsbeschlusses bzw der Verweigerung der Entlastung eröffnet. Drittens nuanciert § 120 Abs 1 Satz 2 das in § 76 Abs 1 bzw § 111 niedergelegte Prinzip 9 der Gesamtverantwortung der beiden Kollegialorgane Vorstand und Aufsichtsrat, indem er die Möglichkeit eröffnet, über die Entlastung der einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder getrennt abzustimmen. Dadurch bringt die Norm zum Ausdruck, dass trotz formal gleicher Stellung der Organmitglieder ihr jeweiliger tatsächlicher Verantwortungsbeitrag zur Unternehmensleitung höchst unterschiedlich ausfallen und einer gesonderten Beurteilung zugänglich sein kann. 7

10

e) Die Entlastung als regelmäßiger Tagesordnungspunkt der ordentlichen Hauptversammlung. Im Einklang mit dem Verbindungsgebot des Absatzes 3 bildet die Entlastung in der Praxis regelmäßig einen Beschlussgegenstand der ordentlichen

_____

9 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3§ 120 Rdn 53; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 42.

Mülbert

178

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Hauptversammlung (Vor § 118 Rdn 16). Deren zwingende Aufgaben umfassen zwar lediglich die Tagesordnungspunkte (1) Entgegennahme des pflichtgemäß bzw von kleinen Aktiengesellschaften freiwillig (§ 264 Abs 1 Satz 3 1. Halbsatz HGB) erstellten Lageberichts und (2) des festgestellten Jahresabschlusses bzw ausnahmsweise Feststellung des Jahresabschlusses (§ 175 Abs 3 iVm § 173) sowie (3) Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174), nicht aber die Entlastung.10 In verfahrensmäßiger Hinsicht stimmen die gesetzlichen Anforderungen an die Hauptversammlung mit dem Gegenstand Entlastung und an die ordentliche Hauptversammlung aber auch nach Streichung des § 120 Abs 3 Satz 2 und 3 noch in dreifacher Hinsicht überein: Erstens hat die Hauptversammlung jeweils zwingend innerhalb der ersten acht Monate des Geschäftsjahres stattzufinden (§ 120 Abs 1 Satz 1 bzw § 175 Abs 1 Satz 2), zweitens hat der Vorstand zur Vorbereitung der Hauptversammlung ua den Jahresabschluss bzw dessen Entwurf, den Lagebericht, den nach § 171 Abs 2 erstatteten Bericht des Aufsichtsrats sowie gegebenenfalls den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht auszulegen § 175 Abs 1, 2, s Rdn 75), und drittens hat er diese Unterlagen sodann der Hauptversammlung vorzulegen (§§ 176, 337 Abs 3, s Rdn 75). Für die ordentliche Hauptversammlung schreibt § 175 Abs 1 Satz 1 zudem vor, dass diese unverzüglich (§ 121 BGB) nach Eingang des Berichts des Aufsichtsrats vom Vorstand einzuberufen ist. Vor der pflichtgemäß einberufenen alljährlichen ordentlichen Hauptversammlung lässt sich daher keine gesonderte Hauptversammlung mit dem Beschlussgegenstand Entlastung abhalten, sondern allenfalls zu einem späteren Termin. Daraus erklärt sich zum einen die ohne entsprechende Rechtspflicht geübte Praxis, die Entlastung regelmäßig auf die Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung zu setzen und darüber zu beschließen.11 Zum anderen erweisen diese Zusammenhänge das Gebot des Absatzes 3, die Verhandlungen12 über die Gewinnverwendung und über die Entlastung zu verbinden, als sachgerechte Rationalisierungsregel. Sofern die Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 über die Billigung des Konzernabschlusses zu entscheiden hat, wird empfohlen, auch diese Billigung mit der Entlastung zu verbinden, und de lege ferenda eine entsprechende Ergänzung des § 120 Abs 3 vorzunehmen.13 Gewöhnlich erledigt die alljährliche ordentliche Hauptversammlung außerdem die 11 Wahl des Abschlussprüfers für das laufende Geschäftsjahr (§ 318 HGB). Alle anderen Beschlussgegenstände in der Zuständigkeit der Hauptversammlung unterliegen keinem jährlichen Turnus. Entweder kommen sie, wie etwa die Wahlen zum Aufsichtsrat, nur in längeren Perioden zur Abstimmung oder gelangen, wie etwa Kapitalmaßnahmen, nur von Fall zu Fall auf die Tagesordnung. Ohne dass dies zwingend geboten wäre, werden diese Beschlüsse regelmäßig ebenfalls in der ordentlichen Hauptversammlung getroffen. Im Falle der Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern folgt dies als praktische Konsequenz aus § 102, wonach die Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern spätestens mit Ende der Hauptversammlung abläuft, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt.14

_____

10 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 4; ausführlich schon Koch AG 1969, 1 ff. 11 K Schmidt/Lutter/Spindler3§ 120 Rdn 4; MünchKomm/Kubis3§ 120 Rdn 4. 12 Zu den Gründen des Gesetzgebers, das Verbindungsgebot auf die Verhandlungen zu beschränken und die Beschlussfassung auszuklammern, s Rdn 86. 13 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 14 aE. 14 Zur Frage, ob die Amtszeit automatisch mit Erreichen der gesetzlichen Höchstdauer für die Beschlussfassung über die Entlastung endet, auch wenn zu diesem Zeitpunkt die Rechnungslegung noch nicht abgeschlossen ist siehe BGH WM 2002, 1884, 1885; Gärtner NZG 2013, 652.

179

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

12

f) Europäisches Recht. In den europäischen Rechtsakten zur Angleichung des Gesellschaftsrechts findet die Entlastung keine ausdrückliche Erwähnung, insbesondere weder in der Aktionärsrechterichtlinie15 noch im neuesten Reformvorschlag hierzu.16 Lediglich der Vorschlag für eine fünfte (Struktur-)Richtlinie17 sah in Art 14 Abs 5 vor, dass die Entlastung der Verwaltungsmitglieder durch die Hauptversammlung keinen Ausschluss der zivilrechtlichen Haftung für ihre Organtätigkeit zur Folge hat und Art 18 Abs 1 lit a bekräftigte, dass allein in der Entlastung durch die Hauptversammlung kein Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft liegt. Dieser ausdrückliche Ausschluss der Präklusionswirkung entspricht genau § 120 Abs 2 Satz 2 AktG. Außerdem unterwarf Art 34 lit a den Aktionär bzw seinen Vertreter einem Stimmverbot, wenn die Hauptversammlung über die Entlastung des Aktionärs beschließt. Die Bestimmung meint wohl die Entlastung des zugleich als Verwaltungsmitglied tätigen Aktionärs in seiner Eigenschaft als Organmitglied und entsprach damit im Grundsatz der deutschen Rechtslage (dazu näher Rdn 133 ff). Weitergehende Regelungen insbesondere zum Verfahren der Entlastung und zur Frage, ob die Entlastung periodisch, etwa jährlich, oder nur auf Antrag der Verwaltungsmitglieder erfolgt, fehlten. Was die Europäischen Gesellschaft (SE) anbelangt, enthielt zwar der Sanders13 Vorentwurf zur Europäischen Aktiengesellschaft von 196618 in Art VI-6-2 eine dem § 120 Abs 1 weitgehend entsprechende Regelung, doch bereits in den SE-VO-Vorschlägen 1970 und 197519 fehlte eine ausdrückliche Entlastungskompetenz der Hauptversammlung. Immerhin wurde die Entlastung in den Art 71 Abs 4 und 81 Abs 3 SE-VOV 1975 aber als negative Voraussetzung für die Erhebung einer Haftungsklage gegen die Verwaltung statuiert.20 Auch in den folgenden SE-Verordnungs-Vorschlägen bis hin zur Verordnung (EG) Nr 2157/2001 vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) findet die Entlastung keine Erwähnung mehr,21 obwohl sich das Europäische Parlament und der Wirtschafts- und Sozialausschuss mit Blick auf den SE-VOV 1989 ausdrücklich für eine Aufnahme der Entlastung in den Kompetenzkatalog der Hauptversammlung ausgesprochen hatten. 22 Ebenso wenig findet die Entlastung im SEAG Erwähnung.23 Anknüpfend an diese – mit Blick auf die Erwähnungen in den Vorentwür-

_____

15 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABlEU L 184/17. 16 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM/2014/0213 final – 2014/0121 (COD). 17 Dritter Geänderter Vorschlag für eine fünfte Richtlinie des Rates auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (KOM(91) 372 endg – SYN 3), ABlEG Nr C 321/9 v 12.12.1991; auch abgedruckt in Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, 1996, S 176. Zur EU-Gesellschaftsrechtsangleichung Verse in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 304 ff; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4. 18 Sanders Vorentwurf eines Statuts für Europäische Aktiengesellschaften, 1967. 19 SE-VOV 1970, BT-Drucks 6/1109; SE-VOV 1975, BT-Drucks 7/3713; BegrKomm (Art 92 SE-VOV 1975) BT-Drucks 7/3713 S 221; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28. 20 Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30. 21 MünchKomm/Kubis3 Art 52 SE-VO Rdn 19; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; zur SE-VO 1989 Hommelhoff AG 1990, 422, 427. 22 Stellungnahme des Europäischen Parlaments zum SE-VOV 1989, ABlEG Nr C 48 v 25.2.1991; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum SE-VOV 1989, ABlEG Nr C 124 v 25.2.1991; Habersack/Drinhausen-SE/Bücker Art 52 Rdn 26; KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28. 23 MünchKomm/Kubis3 Art 52 SE-VO Rdn 19.

Mülbert

180

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

fen und die Stellungnahmen von Parlament und Wirtschafts- und Sozialausschuss – wohl bewusste Nichtaufnahme der Entlastung in den Zuständigkeitskatalog der Hauptversammlung wird die Auffassung vertreten, dass eine Entlastungskompetenz der Hauptversammlung einer SE mit Sitz in Deutschland nicht zustehe.24 Dem ist mit der ganz hM entgegenzutreten.25 Art 52 Unterabs 2 1. Alt SE-VO verweist hinsichtlich der übrigen Kompetenzen der Hauptversammlung auf die Rechtsvorschriften des Sitzstaates und Art 51 SE-VO überlässt die Regelungen zur Haftung der Organmitglieder der SE den im Sitzstaat der SE für Aktiengesellschaften maßgeblichen Rechtsvorschriften. Wenn sich aber die Haftung nach nationalen Rechtsvorschriften richtet, dann muss dies auch für die Frage der Entlastungsmöglichkeit gelten, da dieser – jedenfalls im Grundsatz – eine Präklusionswirkung beizumessen ist, auch wenn dies § 120 Abs 2 Satz 2 ausdrücklich ausschließt (Rdn 24).26 Zudem kann eine verweigerte Entlastung unter Umständen als Ansatzpunkt für eine Abberufung von Verwaltungsmitgliedern genommen werden (Rdn 57). Die Abberufung der Aufsichts- und Verwaltungsratsmitglieder liegt in der SE mit Sitz in Deutschland aber gerade in der Zuständigkeit der Hauptversammlung.27 Dann erscheint es jedenfalls nicht fernliegend, der Hauptversammlung auch die Kompetenz zur Entlastung bzw ihrer Verweigerung zuzusprechen.28 Aus dem systematischen Zusammenhang wird daher deutlich, dass der europäische Gesetzgeber die Entlastung dem Sitzstaatenrecht überantworten wollte und seine (gewollte) Nichtregelung in der SE-VO nicht als Ablehnung einer entsprechenden Hauptversammlungskompetenz zu verstehen ist. Die Hauptversammlung der SE mit Sitz in Deutschland entscheidet daher gemäß Art 52 Unterabs 2 iVm § 120 Abs 1 alljährlich über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bzw in der monistischen SE analog § 120 über diejenige des Verwaltungsrats.29 2. Votum zum Vergütungssystem (Absatz 4) a) Gesetzesgeschichte. Durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergü- 14 tung (VorstAG) vom 18.6.200930 wurde die Überschrift des § 120 um den Zusatz „Votum zum Vergütungssystem“ ergänzt und der Norm ein neuer Absatz 4 angefügt.31 Nach diesem kann die Hauptversammlung börsennotierter Gesellschaften – ohne dass sich daran Rechtswirkungen knüpfen würden (Rdn 175 ff) – über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen. Der Gesetzgeber nahm damit Empfehlungen der Europäischen Kommission auf, wonach das Vergütungssystem einer börsennotierten Gesellschaft der Hauptversammlung zur Billigung vorgelegt werden soll.32 Ferner

_____

24 Brandt Hauptversammlung der SE, S 148 ff. 25 Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 Art 52 SE-VO Rdn 19; Habersack/Drinhausen-SE/Bücker Art 52 Rdn 26; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 52 SE-VO Rdn 10. 26 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28. 27 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 19, 28; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30. 28 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; Habersack/Drinhausen-SE/Bücker Art 52 Rdn 27. 29 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 28; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; Habersack/Drinhausen-SE/Bücker Art 52 Rdn 28. 30 BGBl I S 2509 ff. 31 Ausführlich zur Gesetzesgeschichte Seibert WM 2009, 1489; ders in: FS Hüffer, 2010, S 955, 970 ff; Hupka Vergütungsvotum, S 243 ff. 32 Empfehlung der Kommission vom 14.12.2004 (2004/913/EG), ABlEU Nr L 385 v 29.12.2004 S 55 und Empfehlung der Kommission vom 30.4.2009 (2009/385/EG), ABlEU v 15.5.2009 Nr L 120 S 28. Zur Entwicklung auf der EU Ebene ausführlich Hupka Vergütungsvotum, S 229 ff; siehe ferner etwa Döll WM 2010, 103, 104.

181

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

diente die Regelung der Section 439 Company Act 2006 in Großbritannien als Vorbild, nach der die Hauptversammlung börsennotierter Gesellschaften alljährlich ebenfalls konsultativ über das Vergütungssystem beschließt.33 Absatz 4 ist im Gesetzgebungsverfahren erst durch den Rechtsausschuss eingebracht worden, nachdem der erste Fraktionsentwurf zum VorstAG eine entsprechende Regelung noch nicht vorsah.34 Eine Änderung des Absatzes 4 durch das bereits vom Bundestag beschlossene Ge15 setz zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung (VorstKoG),35 das die Kompetenzen der Hauptversammlung bei der Billigung des Vergütungssystems erweitert hätte, ist nach Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat kurz vor Ende der Legislaturperiode dem Grundsatz der Diskontinuität zum Opfer gefallen.36 Eine Erweiterung der Aktionärsrechte hinsichtlich der Billigung des Vergütungssystems gegenüber der jetztigen Regelung des Absatzes 4 steht zwar weiterhin im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD, ist aber aufgrund der derzeit (Oktober 2016) noch laufenden Reform der Aktionärsrechterichtlinie nicht mehr im nationalen Alleingang zu erwarten (Rdn 22). 16

b) Begriffsklärung. Während die Überschrift des § 120 neutral vom „Votum zum Vergütungssystem“ spricht, ermächtigt § 120 Abs 4 Satz 1 die Hauptversammlung über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen zu können. Begrifflich lässt sich das Votum als erfolgte Billigung des vom Aufsichtsrat verantworteten Vergütungssystems der Vorstandsmitglieder kennzeichnen. Bei diesem Votum bzw Beschluss zum Vergütungssystem handelt es sich nur insoweit um ein aktienrechtliches Novum,37 als Absatz 4 eine ausdrückliche Hauptversammlungskompetenz für einen rein konsultativen Beschluss (Rdn 158) schafft. Denn schon bislang wurden rechtsfolgenlose Beschlüsse im Rahmen des § 119 Abs 2 insoweit bejaht, als die Hauptversammlung sich zulässigerweise damit begnügt, auf einen Beschlussantrag des Vorstands nur eine unverbindliche Empfehlung auszusprechen (§ 119 Rdn 207).

17

c) Regelungsgegenstand. Der Hauptversammlung wird durch § 120 Abs 4 Satz 1 das Recht eingeräumt, über das Vergütungssystem des Vorstands abzustimmen und so dem Aufsichtsrat gegenüber ihre grundsätzliche Zustimmung oder Ablehnung betreffend das Vergütungssystem kundzutun („kann … beschließen“). Ferner wird bestimmt, dass der Beschluss weder Rechte noch Pflichten begründet (Absatz 4 Satz 2 1. Halbsatz) und insbesondere die Verpflichtungen des Aufsichtsrats nach § 87 unberührt lässt (Absatz 4 Satz 2 2. Halbsatz). Schließlich regelt Absatz 4 Satz 3, dass der Beschluss nicht nach § 243 anfechtbar ist.

18

d) Normzweck. Das übergeordnete Ziel des VorstAG (Rdn 14) liegt in der Ausrichtung der Vorstandsbezüge auf eine nachhaltig und langfristig ausgerichtete Unternehmensführung und damit in der Gewährleistung bzw Sicherstellung ihrer Angemessenheit.38 In diesem Kontext soll der neu eingeführte Absatz 4 den Aktionären die Möglichkeit einer ex post-Kontrolle des Vergütungssystems eröffnen und ihnen erlauben, dem Aufsichtsrat ein entsprechendes Signal zu geben, ohne dabei rechtliche Wir-

_____

33 34 35 36 37 38

Seibert WM 2009, 1489, 1491; ders in: FS Hüffer, 2010, S 955, 970. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD BT-Drucks 16/12278. Dazu nur Verse NZG 2013, 921 ff; Löbbe/Fischbach WM 2013, 1625 ff. Eingehend Seibert in: FS Kübler, 2015, S 665 ff. E Vetter ZIP 2009, 2136, 2137; ähnlich auch Seibert WM 2009, 1489, 1491; Schick ZIP 2011, 593. Begr FraktionsE BT-Drucks 16/12278 S 1, 5.

Mülbert

182

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

kungen zu entfalten.39 Demgegenüber soll die Angemessenheit der Organvergütung präventiv durch Druck seitens der Aktionäre und der Öffentlichkeit auf die Gesellschaft und insbesondere den Aufsichtsrat erreicht werden.40 Absatz 4 ist damit ausschließlich verbandsrechtlicher und nicht kapitalmarktrechtlicher Natur.41 e) Vergütungsbericht nach HGB. Als Flankierungen des Absatzes 4 fungieren die 19 Bestimmungen zur Aufnahme eines Vergütungsberichts in den (Konzern-)Lagebericht einer börsennotierten Aktiengesellschaft nach § 289 Abs 2 Nr 4 HGB bzw § 315 Abs 2 Nr 4 HGB.42 Durch Art 1 Nr 24 Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz43 wurde in Anpassung an Artikel 19 Abs 2 der Richtlinie 2013/34/EU die bisherige Soll-Vorschrift des § 289 Abs 2 aF zum 18.7.2015 zu einer zwingenden Vorschrift. Gefordert sind danach ein Bericht zu den Grundzügen des Vergütungssystems der Gesellschaft für die in § 285 Nr 9 HGB genannten Gesamtbezüge.44 Zu diesen im Anhang zum Lagebericht – vorbehaltlich eines Beschlusses der Hauptversammlung (§ 286 Abs 5 HGB) – zu veröffentlichenden Gesamtbezügen zählen Gehälter, Gewinnbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art (§ 285 Nr 9a HGB). Einzubeziehen sind auch Bezüge, die nicht ausgezahlt, sondern in Ansprüche anderer Art umgewandelt oder zur Erhöhung anderer Ansprüche verwendet werden (§ 285 Nr 9a Satz 2 HGB). Bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft sind zusätzlich die Bezüge jedes einzelnen Vorstandsmitglieds, aufgeteilt nach erfolgsunabhängigen und erfolgsbezogenen Komponenten sowie Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung, gesondert anzugeben (§ 285 Nr 9a Satz 5 HGB). f) Deutscher Corporate Governance Kodex. In Ziffer 2.2.1 Abs 2 DCGK ist geset- 20 zeswiederholend davon die Rede, dass die Hauptversammlung über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen kann; eine Empfehlung an die Verwaltung zur (regelmäßigen) Aufnahme einer Beschlussfassung in die Tagesordnung fehlt hingegen. Nach den Ziffern 4.2.4 und 4.2.5 DCGK sollte eine börsennotierte Gesellschaft – und dies auch schon vor Einführung des § 120 Abs 4 und der Änderung des § 289 Abs 2 HGB durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (Rdn 19) – einen Vergütungsbericht erstellen, der eine individualisierte und nach fixen und variablen Bestandteilen unterteilte Übersicht über die Gesamtvergütung eines jeden Vorstandsmitglieds enthält.45 Nunmehr spricht Ziffer 4.2.5 DCGK mit Blick auf § 289 Abs 2 Nr 4 HGB gesetzeswiederholend davon, dass in einem Vergütungsbericht als Teil des Lageberichtes die Grundzüge des Vergütungssystems für die Vorstandsmitglieder dargestellt werden (s soeben Rdn 19). Dieser Bericht soll die Grundzüge des Vergütungssystems in allgemein verständlicher Sprache beschreiben (Ziffer 4.2.5 Abs 1 Satz 2) Nach Ziffer 4.2.3 Abs 7 DCGK soll der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Hauptversammlung zudem über die Grundzüge des Vergütungssystems informieren. Diese Empfehlungen flankieren die

_____

39 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12. 40 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 56; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 20. 41 Kort § 87 Rdn 493; Langenbucher in: FS UH Schneider, 2011, S 751, 761. 42 Zum Vergütungsbericht etwa MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 44 Rdn 14 ff. 43 BGBl I S 1245 ff. 44 § 87 Abs 1 AktG definiert Gesamtbezüge legal als Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen, anreizorientierte Vergütungszusagen wie zum Beispiel Aktienbezugsrechte und Nebenleistungen jeder Art. 45 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; Fleischer NZG 2009, 801, 804 f. Die Befolgungsquote liegt bei über 96%, s v Werder/Turkali DB 2015, 1357, 1361; Bachmann in: Kremer/Bachmann/Lutter/Werder (Hrsg) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziff. 4.2.2–4.2.5) Rdn 1055.

183

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Regelung zum Vergütungsvotum in Absatz 4 weiter. Der Rechtsausschuss hat in seiner Begründung zu seiner Beschlussempfehlung zu § 120 Abs 4 ausdrücklich an die Regelungen im DCGK angeknüpft.46 21

g) Rechtspolitische Bewertung. Die rechtspolitische Bewertung auch eines rein konsultativen say on pay fällt ambivalent aus. Einerseits befriedigt die Regelung das in breiten Aktionärsschichten und der sonstigen Öffentlichkeit offenkundig besonders ausgeprägte Bedürfnis nach einer Mitwirkung an der Vergütungspolitik, auch wenn sich diese auf eine erhoffte mittelbare Einwirkung auf den Aufsichtsrat beschränkt. Andererseits zeigen bisherige empirische Untersuchungen jedenfalls nicht eindeutig eine begrenzende Wirkung konsultativer Vergütungsvoten.47 Insbesondere weil sich die öffentliche Diskussion wie auch diejenige auf den Hauptversammlungen zumeist nicht mit dem Vergütungssystem als solchem, sondern vielmehr mit einer als zu hoch empfundenen Vergütung einzelner Vorstandsmitglieder befasst, die aber gerade nicht Gegenstand der Beschlussfassung nach § 120 Abs 4 ist, könnte die Regelung zur Entstehung einer neuen Erwartungslücke führen. Hinzu kommt, dass das Vergütungsvotum jedenfalls tendenziell eine systemwidrige Kompetenzverschiebung in der Aktiengesellschaft bewirkt (Rdn 161) – und bei Gesellschaften im Streubesitz damit den Einfluss großer institutioneller Investoren und vor allem auch von Stimmrechtsberatern bei der Vorabstimmung über die von ihnen akzeptierte Fassung des Vergütungssystems stärkt – und der zusätzliche Beschlussgegenstand weitere Verzögerungen der ohnehin als zu lang empfundenen Hauptversammlungen befürchten lässt.

22

h) Europäisches Recht. Die Europäische Kommission hat erstmals 2004 in einer Empfehlung vorgeschlagen, die Jahreshauptversammlung über die Vergütungspolitik und die Vergütungserklärung abstimmen zu lassen (Rdn 14).48 Auf Basis des Grünbuchs Europäischer Corporate Governance Rahmen (April 2011)49 und des Aktionsplans Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance (Dezember 2012)50 hat die Europäische Kommission dann im April 2014 einen Vorschlag zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie vorgelegt,51 der in Art 9a eine Pflicht für die Mitgliedstaaten vorsieht sicherzustellen, dass die Aktionäre einer börsennotierten Aktiengesellschaft das Recht haben, über die Vergütungspolitik in Bezug auf die Mitglieder der Unternehmensleitung verbindlich abzustimmen, wobei die Vergütungspolitik den Aktionären mindestens alle drei Jahre zur Genehmigung vorgelegt werden muss.52 Hinzu kommt nach Art 9b eine jährliche obligatorische Abstimmung über einen verpflichtend zu erstellenden Vergütungsbericht. Im Gegensatz zu § 120 Abs 4 ist die Beschlussfassung über die Vergütungs-

_____

46 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12; dazu auch Fleischer NZG 2009, 801, 804 f. 47 Dazu Verse NZG 2013, 921, 924 f; Fleischer NZG 2009, 801, 804 f (jeweils mwN). 48 Ziffer 4.1 und 4.2 sowie Erwägungsgrund 8 der Empfehlung vom 14.12.2004 zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABl v 29.12.2004 L 385/55. 49 Europäische Kommission KOM(2011) 164 endg. 50 Europäische Kommission KOM(2012) 740 endg. 51 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM/2014/0213 final – 2014/0121 (COD). 52 S dazu etwa Verse, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, ZGR Sonderheft 10, 2016, S 303, 321 f; Seibt DB 2014, 1910, 1911 f; Zetsche NZG 2014, 1121, 1128 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 61.

Mülbert

184

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

politik obligatorisch und führt dazu, dass die Verwaltungsmitglieder prinzipiell nur nach den jeweils konsentierten Vorgaben entlohnt werden dürfen. Zugleich definiert die Kommission eine Reihe von Mindestangaben, die die Vergütungspolitik enthalten muss, ua hinsichtlich des Verhältnisses von festen und variablen Vergütungsbestandteilen oder der zulässigen Höchstbeträge.53 Im Zuge des derzeit (Oktober 2016) noch laufenden Trilogverfahrens wurde durch das Europäischen Parlament in seinen Abänderungen vom 8. Juli 2015 in Art 9a Abs 1 Unterabs 2 das Recht der Mitgliedstaaten aufgenommen, dass die Abstimmung nur beratenden Charakter haben kann.54 Wie die endgültige Fassung der Richtlinie lauten wird und wie sich der deutsche Gesetzgeber im Falle eines Wahlrechts entscheiden würde, ist derzeit nicht abzusehen.55 II. Entlastung (Absatz 2) Die aktienrechtliche Entlastung hat nur geringe rechtliche Bedeutung. Im Vorder- 23 grund steht, dass dieser Tagesordnungspunkt den Aktionären die Möglichkeit eröffnet, umfassend von ihrem Auskunftsrecht Gebrauch zu machen. Dagegen ist weder die Erteilung noch die Verweigerung der Entlastung mit weiterreichenden Rechtswirkungen verbunden (Rdn 56 ff). Größere Bedeutung hat die Entlastung im außerrechtlichen Bereich.56 Eine Verwaltung, der die Entlastung verweigert wurde, kann sowohl bei den Arbeitnehmern als auch den Kunden und Lieferanten an Ansehen und Durchsetzungsvermögen verlieren. Zudem findet dieser Vorgang insbesondere bei großen Publikumsgesellschaften erhebliche Beachtung in der Öffentlichkeit und zieht verstärkte öffentliche Aufmerksamkeit nach sich. Soweit einzelnen Mitgliedern eines Organs die Entlastung verweigert wird, besteht ferner die Gefahr einer Nichtbestätigung im Amt; bei der Nichtentlastung von Vorstandsmitgliedern kann zudem ein geplanter Wechsel in den Aufsichtsrat scheitern. Schließlich kann die Entlastungsverweigerung aus all diesen Gründen als Signal und Aufforderung wirken, das Amt (im Interesse der Gesellschaft) vorzeitig niederzulegen. 1. Dogmatische Einordnung. Die dogmatische Einordnung57 der Entlastung war 24 sowohl für das Aktienrecht als auch für die übrigen Verbandsformen lange Gegenstand dogmatischer Auseinandersetzungen. Von zentraler Bedeutung in der langjährigen, verbandsformübergreifenden Diskussion ist die Präklusionswirkung der Entlastung: Aufgrund der Entlastung verliert die Gesellschaft etwaige Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder wegen Geschäftsvorgängen aus der Entlastungsperiode oder kann diese Ansprüche jedenfalls nicht mehr geltend machen (Rdn 32). Im Aktienrecht ist die-

_____

53 Verse, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, ZGR Sonderheft 10, 2016, S 303, 321. 54 Abänderungen des Europäischen Parlaments vom 8. Juli 2015 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 20071361EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 20131341EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung (COM(2014)0213 – C7-0147120142014/0121(COD»1), P8_TA-PROV(201S)0257. Dazu auch Verse, in: Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, ZGR Sonderheft 10, 2016, S 303, 322. 55 Zum Ganzen auch Bayer/J Schmidt BB 2014, 1219, 1220 f; Hommelhoff NZG 2015, 1329, 1332; Mense/Klie GWR 2014, 232, 234 f; Seibt DB 2014, 1910, 1911 f; Zetzsche NZG 2014, 1121, 1128 ff; Velte NZG 2016, 294; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsverein (DAV) NZG 2015, 54. 56 Ausführlicher dazu KK/Zöllner1§ 120 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 2; siehe ferner etwa Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 2; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 1. 57 Für einen Überblick s zB K Schmidt ZGR 1978, 425, 429 f; Schönle ZHR 126 (1964), 199, 201 f; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 284 ff; Rühlicke Entlastung und Rechtsverlust, S 56 ff.

185

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

se Präklusionswirkung allerdings schon seit 1937 sozusagen ihrerseits präkludiert. Bereits § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937 (= § 93 Abs 4 Satz 3), wonach die Gesellschaft auf Ansprüche gegen Mitglieder der Verwaltung erst fünf Jahre nach Anspruchsentstehung verzichten konnte, verhinderte nach hM diese Wirkung, und mit § 120 Abs 2 stellte der Gesetzgeber die fehlende Präklusionswirkung endgültig außer Streit (Rdn 44). Gleichwohl spielten die älteren Ansätze, die die Entlastung mit Blick auf die Präklusion als der charakteristischen Rechtsfolge zu erklären suchten, lange eine wesentliche Rolle. Allerdings existierten und existieren auch von der Präklusionswirkung abgekoppelte Deutungen der Entlastung. Heute hat sich – ganz zu Recht – die Deutung der Entlastung als spezifisches gesellschaftsrechtliches Institut (Rdn 30 ff) durchgesetzt. Für eine erste Ordnung unterscheiden die folgenden Erläuterungen zur dogmatischen Einordnung der Entlastung danach, ob die Präklusionswirkung keine (Rdn 25 f) oder ganz im Gegenteil die zentrale Rolle (Rdn 27 ff) spielt. a) Präklusionsunabhängige Qualifikationen. Zu den präklusionsunabhängigen Deutungen gehört zunächst die These, dass es sich bei der Entlastung um eine Art Quittungserteilung handele. Quittiert werde die gegenüber der Hauptversammlung bzw den Aktionären erfolgte Rechenschaftslegung der Verwaltung mit der Folge, dass die Hauptversammlung bzw die Aktionäre mit Ausnahme einer eventuellen Sonderprüfung keine weitere Rechnungslegung der Verwaltung verlangen könnten.58 Doch mit dem geltenden Aktienrecht ist diese Auffassung nicht zu vereinbaren.59 Hat die Verwaltung einen mängelbehafteten Jahresabschluss vorgelegt, beseitigt die erteilte Entlastung nicht ihre Verpflichtung, einen mängelfreien Jahresabschluss nachzureichen. Andererseits führt die Verweigerung der Entlastung nicht dazu, dass der ursprüngliche Anspruch auf Rechnungslegung fortbesteht oder ein neuer Anspruch entsteht.60 Schließlich lässt die erteilte Entlastung das Auskunftsrecht der Aktionäre unberührt. § 131 Abs 3 kennt für diesen Fall kein Auskunftsverweigerungsrecht, und zudem schließt auch der Normzweck des § 120 Abs 2 Satz 2 (Rdn 44 aE) aus, dass mit erteilter Entlastung jegliche Auskunftsansprüche bezüglich der Entlastungsperiode entfallen. Der Entlastung lässt sich auch keine Beweislastwirkung dergestalt zubilligen, dass 26 die Entlastung zugunsten der Verwaltung eine tatsächliche Vermutung für die Ordnungsmäßigkeit ihrer Geschäftsführung begründet, die die Beweislastregel des § 93 Abs 2 Satz 2 umkehrt oder die Beweisführung durch die Verwaltung jedenfalls erleichtert.61 Denn dies hätte zur Folge, dass die einfache Hauptversammlungsmehrheit das Vorhaben einer qualifizierten Minderheit, gemäß § 148 Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Verwaltung im eigenen Namen geltend zu machen, schon vor Ablauf der dreijährigen Sperrfrist des § 93 Abs 4 Satz 3 zumindest erheblich erschweren könnte. § 120 Abs 2 lässt sich nicht entnehmen, dass es der Hauptversammlung möglich sein soll, die Durchsetzung gesetzlich vorgesehener Minderheitenrechte faktisch derart zu beeinträchtigen (Rdn 44). 25

_____

58 Erstmals Hoeniger DJZ 1922, Sp 143 ff; für das AktG 1937 zB Schlegelberger/Qassowski AktG 19373 § 104 Rdn 4; OLG Köln WM 1959, 1402, 1403. 59 So die ganz hM, s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 11; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 2; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 287. 60 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 22; Brox BB 1960, 1226, 1228. 61 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 13; OLG Düsseldorf WM 1996, 770, 780; Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 6; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 21; Brox BB 1960, 1226, 1228; offengelassen in BGHZ 29, 385, 390; aA Beuthien GmbHR 2014, 682, 687 ff; noch zum AktG 1937 etwa Schlegelberger/Quassowski AktG 19373 § 104 Rdn 4; Schuler NJW 1960, 601, 603.

Mülbert

186

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

b) Präklusionsbestimmte Qualifikationen. Die meisten Vorschläge zur dogmati- 27 schen Einordnung der Entlastung stimmen darin überein, dass sie die Entlastung mit Blick auf die Präklusion als charakteristischer Rechtsfolge dieses verbandsrechtlichen Instituts deuten. Eine weitere Auffächerung gelingt, wenn man zwischen dem Inhalt der Entlastung und der Präklusionswirkung als einer hieran knüpfenden Rechtsfolge unterscheidet.62 Dann wird deutlich, dass diese Vorschläge den rechtlichen Zusammenhang zwischen der Entlastung und ihren Rechtsfolgen mit unterschiedlichen Rechtsinstituten zu erfassen suchen: aa) Entlastung als Rechtsgeschäft im Außenverhältnis. Die ursprünglichen Er- 28 klärungsansätze behandeln die Präklusion als gewillkürte Rechtsfolge eines schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts zwischen Verwaltungsmitgliedern und Gesellschaft im Außenverhältnis. Dies führt zur Qualifikation der Entlastung als Erlassvertrag bzw als negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 BGB). Im Aktienrecht dominierte diese Auffassung bis zum AktG 1937.63 Bereits die Schaffung des § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937, wonach die Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder der Verwaltung erst fünf Jahre nach Entstehung der Ansprüche verzichten konnte, bewirkte jedoch einen Meinungsumschwung. In der Regelung wurde eine Absage an die Präklusionswirkung gesehen, so dass die Rechtsprechung64 und der Großteil des Schrifttums65 die Verzichtsthese aufgaben. Seit Einführung des § 120 Abs 2 Satz 2 steht sogar gänzlich außer Streit, dass diese schuldrechtlichen Erklärungsansätze dem geltenden Aktienrecht widersprechen.66 Sie sollten im Übrigen auch für die sonstigen Verbandsformen67 aufgegeben werden.68 bb) Entlastung als Verbandsinnengeschäft. Manche verstehen die Entlastung in 29 den Kategorien des Verbandsinnengeschäfts als innergesellschaftliches Rechtsgeschäft. Um die Präklusion als gewillkürte Rechtsfolge herbeizuführen, ist es inhaltlich auf einen Verzicht gerichtet, und kommt durch eine einseitige organschaftliche Ver-

_____

62 Insoweit ganz ähnlich K Schmidt ZGR 1978, 425, 429 ff und schon Boesebeck JW 1935, 921, 922. 63 Die Rspr sprach von einem negativen Schuldanerkenntnis (RG JW 1926, 2904 m Anm Bing (GmbH); 1935, 921, 922 m Anm Boesebeck) oder – häufiger – undeutlich von einer Verzichtserklärung der Generalversammlung (RGZ 76, 244, 248; 106, 258, 262; 112, 19, 27; 115, 246, 250; 119, 229, 230). 64 Aus der Rspr s nur RG DR 1941, 506, 508 (GmbH); RGZ 167, 151, 166; BGHZ 29, 385, 390; 36, 296, 306; BGH WM 1967, 503, 507; 1971, 1548, 1549; OLG Köln WM 1959, 1402, 1403; allerdings mit einer Ausnahme für einstimmige Beschlüsse aller Aktionäre, BGHZ 29, 385, 390; BGH WM 1971, 1548, 1549. 65 AA nur Schippert BB 1958, 1191, 1192; außerhalb der durch § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937 gezogenen Grenzen auch Ritter AktG2 § 104 Rdn 2a/c; Brox BB 1960, 1226, 1227; Schönle ZHR 126 (1964), 199, 215 f, 221. 66 S nur Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 31; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 2; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 21. 67 Für die GmbH spricht BGH NJW 1975, 1273 von einem Erlassvertrag (für Entlastung in der Sonderform der Generalbereinigung); aA freilich BGH WM 1968, 114, 115 (Rdn 29 Fn 69) und noch anders BGHZ 94, 324, 326 (Rdn 34 Fn 75). Im Übrigen findet sich zumeist die zurückhaltendere Formulierung, dass die Entlastung „wie ein Verzicht oder ein negatives Schuldanerkenntnis wirke“. S für das GmbH-Recht zB BGHZ 29, 385, 390; BGH WM 1958, 1503, 1504; für das Vereinsrecht BGHZ 24, 46, 54. 68 Bei allen Verbandsformen fehlt es nämlich an der Zuständigkeit der Mitgliederversammlung, für die Gesellschaft einen Erlassvertrag im rechtsgeschäftlichen Außenverkehr abzuschließen (für die AG wies darauf bereits Boesebeck JW 1935, 921, 922 hin). Seitens der Gesellschaft müssten daher die vertretungsberechtigten Geschäftsführer auftreten, um den Erlassvertrag in Ausführung des Gesellschafterbeschlusses mit sich selbst abzuschließen. Ein ausdrückliches Bekenntnis dazu, dass auf Seiten der Gesellschaft zum Beschluss noch ein ausführendes Rechtsgeschäft hinzutreten muss, fehlt jedoch bei allen Vertretern der Verzichtslösung. So auch Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 3; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 286 f. Ausführlich gegen die Deutung der Entlastung als zweiseitiges Rechtsgeschäft aus neuerer Zeit Barner Entlastung, S 50 ff; Knoche Verzichtswirkung der Entlastung, S 49 ff.

187

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zichtserklärung der Haupt- bzw Gesellschafterversammlung zustande. 69 Doch nach Wortlaut und Normzweck gilt die negative Inhaltsbestimmung des § 120 Abs 2 Satz 2 („kein Verzicht“) auch für den Verzicht in Form eines innergesellschaftlichen Rechtsgeschäfts. Institutionenbildende Erwägungen legen im Übrigen sogar nahe, diese Erklärung auch für die sonstigen Verbandsformen aufzugeben.70 30

cc) Entlastung als organschaftliche Erklärung eigener Art. Einige in sich inhomogene Vorschläge orientieren sich für die dogmatische Qualifikation der Entlastung daran, dass die Präklusion als gesetzliche Rechtsfolge eintritt. Dieser Ansatz verdient den Vorzug gegenüber Versuchen, die Präklusion als gewillkürte Rechtsfolge eines Rechtsgeschäfts einzuordnen. Nicht zu überzeugen vermag allerdings die Auffassung, dass in der Entlastung eine 31 Genehmigung der Geschäftsführung analog § 684 Satz 2 BGB mit der Folge zu sehen sei, dass die Gesellschaft kraft Gesetzes etwaige Schadensersatzansprüche verliert.71 Denn die Genehmigung iS des § 684 Satz 2 BGB betrifft nur die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Das gesellschaftsrechtliche Institut der Entlastung bezieht sich hingegen auf die gesamte Amtswaltung der Verwaltungsmitglieder, auch ihre in ordnungsgemäßer Erfüllung ihrer organschaftlichen Pflichten ausgeübte Geschäftstätigkeit bedarf der Entlastung. Vielmehr ist die Entlastung verbandsformübergreifend als einseitiges körper32 schaftliches bzw Verbandsinnengeschäft zu qualifizieren, das als organschaftliche Erklärung eigener Art72 die Billigung der Geschäftsführung zum Inhalt hat. Die für die Entlastung als allgemeines Institut des Verbandsrechts kennzeichnende Präklusion von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Organmitglieder73 resultiert aus dem Verbot des venire contra factum proprium (§ 242 BGB). Die Gesellschaft verhielte sich widersprüchlich, würde sie trotz Billigung der Amtswaltung durch die Gesellschafterversammlung gleichwohl Ersatzansprüche gegen ihre Verwaltungsmitglieder geltend machen.74

_____

69 Für das GmbH-Recht wohl BGH WM 1968, 114, 115 für die Entlastung in der besonderen Form der Generalbereinigung („organschaftlicher Charakter“); aA freilich BGH NJW 1975, 1273 (Rdn 28 Fn 67) und noch anders BGHZ 94, 324, 326 (Rdn 34 Fn 75); für das Vereinsrecht wohl BGH WM 1987, 651, 652 („Entlastung ist Verzicht auf Schadensersatzansprüche, soweit sie dem entlastenden Organ bekannt …“). Ausdrücklich im Schrifttum für die Einordnung als Verbandsinnengeschäft zB Baumbach/HueckGmbHG/Zöllner20 § 46 Rdn 41; Flume Juristische Person, § 10 I 4 (S 351). 70 Aktienrechtlich lässt sich ein Anspruchsverzicht, das folgt eindeutig aus der Regelung des § 93 Abs 4 Satz 3, nur im rechtsgeschäftlichen Außenverkehr vereinbaren. So auch mit weiteren Argumenten Barner Entlastung, S 68. 71 So aber Boesebeck JW 1935, 921, 922; wohl auch Brox BB 1960, 1226. 72 So insbesondere K Schmidt ZGR 1978, 425, 432 ff; schon RG DR 1941, 506, 508: „dem Gesellschaftsrecht eigentümliche Erklärung eigener Art“. Aus dem neueren Schrifttum siehe nur Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 3; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 14; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 11; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 2; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 2; Butzke5 I Rdn 2; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 287. 73 Für die GmbH s aus der Rspr des BGH etwa BGHZ 94, 324, 326; 97, 382, 384; BGH WM 2003, 1018, 1019; aus dem Schrifttum MünchKomm-GmbHG/Liebscher2 § 46 Rdn 144 ff; Scholz-GmbHG/K Schmidt GmbHG11 § 46 Rdn 94; Baumbach/Hueck-GmbHG/Zöllner20 § 46 Rdn 41; aA Beuthien GmbHR 2014, 682, 686 f. Für den Verein s BGHZ 24, 47, 54; BGH WM 1987, 651, 652; BGH WM 1988, 531, 534; OLG Köln NJW-RR 1987, 483; OLG Celle NJW-RR 1994, 1545, 1546; für Personengesellschaften s BGH DStR 1991, 1355 f; für Genossenschaften BGH NZG 2002, 195, 197 f. 74 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 24; ausführlich Knoche Verzichtswirkung der Entlastung, S 71 ff; ferner Priester in: FS Rowedder 1994, S 369, 372; Rümker in: FS Pleyer 1986, S 99, 103; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 287 f; Graff Entlastung, S 97 ff; auch K Schmidt ZGR 1978, 425, 434: Entlastung schafft Vertrauenstatbestand, der die Geltendmachung von Ersatzansprüchen verbieten kann. In der Sache schon

Mülbert

188

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Auch die Entlastung im Aktienrecht ist danach als organschaftliche Erklärung ei- 33 gener Art einzuordnen, die inhaltlich die Billigung der Geschäftsführung (Rdn 34 ff) zum Gegenstand hat. Aus § 120 Abs 2 Satz 2 folgen allein Besonderheiten für die gesetzlichen Rechtsfolgen der erteilten Entlastung. Ebenso wie bei den anderen Gesellschaftstypen liegt die Entscheidung über einen Verzicht auf Ansprüche gegen Organmitglieder in der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung (§§ 93 Abs 4 Satz 3, 116, 83 Abs 1 Satz 2). Der inhaltlich weniger weitreichende Entlastungsbeschluss ließe sich daher auch aktienrechtlich als Anknüpfungsmoment für ein widersprüchliches Verhalten der Gesellschaft heranziehen. Aber § 120 Abs 2 Satz 2 schließt dies aus. Denn diese ihrem Normzweck nach weit auszulegende Vorschrift (Rdn 44) macht deutlich, dass die Geltendmachung von Ersatzansprüchen trotz erteilter Entlastung noch möglich ist und dass darin kein widersprüchliches Verhalten liegen kann. Allgemeiner gewendet schließt § 120 Abs 2 Satz 2 aus, an die Willensbildung der Hauptversammlung den Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens der Gesellschaft zu knüpfen. 2. Inhalt der Entlastung (Absatz 2 Satz 2). Absatz 2 Satz 1 kennzeichnet die Entlas- 34 tung als Billigung der Verwaltungstätigkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. Trotz dieser gesetzlichen Klarstellung (Rdn 44) bestehen bis heute gewisse Unklarheiten über den genauen Gehalt dieses Akts der Billigung. Mit der heutigen rechtsdogmatischen Qualifikation der Entlastung als organschaftlicher Erklärung eigener Art (Rdn 32 f) überholt sind allerdings alle Deutungen, wonach ihr rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt in einem gewillkürten Verzicht liegt.75 a) Vergangenheitsbezogene Billigung und Kundgabe zukünftigen Vertrauens. 35 Schon kurz nach Inkrafttreten des AktG 1937 hat das RG die im Kern bis heute maßgebliche Deutung vorgelegt: die Entlastung als Ausdruck der Billigung der Geschäftsführung und des Vertrauens in sie.76 Bereits eines seiner ersten Folgeurteile verdeutlichte dann, dass die Billigung der Geschäftsführung die zurückliegende Entlastungsperiode betrifft, die Vertrauenskundgabe hingegen zukunftsbezogen die künftige Amtstätigkeit.77 In Fortführung dieser Rechtsprechung rückte der BGH für die Billigung zunächst die unternehmerische Fortüne der Verwaltung ganz in den Vordergrund: Mit der Billigung bescheinigen die Aktionäre der Verwaltung, dass sie ihre unternehmerischen Entscheidungen zweckmäßig getroffen und bei der Führung des Unternehmens eine „glückliche Hand“ bewiesen hat.78 Daneben liegt in der Entlastung eine an die Verwaltung gerichtete Vertrauenskundgabe bezüglich ihrer künftigen Tätigkeit, falls nicht im Einzelfall die Umständen ergeben, dass nur eine Billigung für die Vergangenheit gewollt ist, etwa weil das Verwaltungsmitglied endgültig79 ausgeschieden ist, ihm das Vertrauen für die Zukunft ausdrücklich entzogen wurde,80 oder weil es um ein entsandtes Aufsichtsrats-

_____ Hoeniger DJZ 1922, Sp 143, 147 f (allerdings von Verwirkung sprechend, doch geht es bei der Präklusion nicht um einen Rechtsverlust infolge Zeitablaufs). AA Barner Entlastung, S 71 ff. 75 K Schmidt ZGR 1978, 425, 434. BGHZ 94, 324, 326 anerkennt dies auch für die GmbH, indem das Urteil „den eigentlichen Beschlußgegenstand, die Billigung der bisherigen und das Vertrauen in die künftige Geschäftsführung“ von der Verzichtswirkung der Entlastung unterscheidet. 76 RG DR 1941, 506, 508 (GmbH); RGZ 167, 151, 166; BGHZ 29, 385, 390; 36, 296, 306; 153, 47, 52; BGH WM 1967, 503, 507; 1976, 204, 205 (GmbH); 1977, 361, 362 (GmbH). 77 RGZ 167, 151, 166. 78 BGHZ 94, 324, 326 f (GmbH). 79 Daran fehlt es, wenn das ausscheidende Vorstandsmitglied unmittelbar in den Aufsichtsrat wechselt, OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 780. 80 BGHZ 94, 324, 326 (GmbH); BGH DStR 1991, 1355 (KG).

189

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

mitglied geht, das für seine weitere Amtswaltung keiner Vertrauensbekundung der Hauptversammlung bedarf.81 Rechtsprechung und Schrifttum sind sich über diese zwei Komponenten der Entlas36 tung – vergangenheitsbezogene Billigung und zukunftsbezogene Vertrauenskundgabe – schon lange einig.82 Streit besteht lediglich noch über den Gehalt der vergangenheitsbezogenen Billigung. Einige Stimmen beschränken die Billigung ausdrücklich auf ein Urteil darüber, ob die Verwaltung unternehmerische Fortüne gezeigt hat (s Rdn 91 ff).83 Die heute ganz herrschende Meinung sieht in der Entlastung demgegenüber auch eine Erklärung der Hauptversammlung, dass sie die Verwaltung als im Großen und Ganzen gesetzund satzungsmäßig billige, ohne freilich den erstgenannten Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit auszublenden.84 Diese Unterscheidung hat erhebliche Folgen für die Möglichkeit einer Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen Inhaltsfehlern (Rdn 148 ff). Stellungnahme: Eine schlüssige Deutung der Entlastung gelingt entgegen der herr37 schenden Meinung nur, wenn man darin allein die Erklärung sieht, dass die Verwaltung unternehmerisch zweckmäßig gehandelt hat und weiterhin das Vertrauen der Aktionäre genießt. Diese Billigung können die Aktionäre widerspruchsfrei selbst für den Fall ausdrücken, dass der Verwaltung Satzungs- und oder Gesetzesverstöße zur Last fallen. Dagegen wäre es widersprüchlich, der Entlastung beim Vorliegen von Gesetzes- oder Satzungsverstößen den Erklärungswert beizulegen, dass die Aktionäre das Verwaltungshandeln als im Wesentlichen gesetz- und satzungsmäßig billigen.85 Würde man der Entlastung diesen Bedeutungsgehalt zumessen, dürfte die Entlastung nur erteilt werden, wenn die Verwaltung gesetz- und satzungsmäßig gehandelt hat. Eine derart weitgehende Beschränkung der Möglichkeit, Entlastung zu erteilen, wird dem Aktiengesetz – und auch dem Recht der sonstigen Verbandsformen – jedoch nicht gerecht (ausführlich Rdn 91 ff). Im Einzelfall liegt in der Entlastung sogar nur eine vergangenheitsbezogene Billigung der Geschäftsführung. Über die von der Rechtsprechung bereits anerkannten Fälle (Rdn 35 aE) hinaus wird man dies in Parallele zur Situation entsandter Aufsichtsratsmitglieder auch für alle Arbeitnehmervertreter mitbestimmter Aufsichtsräte anzunehmen haben, und zwar unabhängig davon, ob diese formal von der Hauptversammlung gewählt werden oder nicht. 38

b) Keine Billigung künftiger Geschäftsführung. Die Billigung der Geschäftsführung ist stets vergangenheitsbezogen. Die Hauptversammlung kann keine pauschale

_____

2

81 BGHZ 36, 296, 306 f; Henssler/Strohn/Liebscher § 120 Rdn 2 („wenn nicht ein anderes deutlich wird“); Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 2 („typischerweise auch Vertrauenskundgabe“); aA Beuthien GmbHR 2014, 682, 683. 82 AA Knoche Verzichtswirkung der Entlastung, S 43, wonach Vertrauensäußerung den Entlastungszeitraum betrifft, und vor allem Buchner GmbHR 1988, 9, 13: allein vergangenheitsbezogene Billigung. Dessen Berufung auf den Wortlaut des § 120 Abs 2 geht angesichts der im Text dargelegten Genese der Komponente Vertrauensbekundung allerdings fehl. Ebenso gegen Vertrauensäußerung jetzt auch Beuthien GmbHR 2014, 682, 683. Weitere Kritik bei Tellis GmbHR 1989, 113, 114 f. 83 OLG Hamburg AG 2002, 460, 462; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 17; Kubis NZG 2005, 791, 793 ff; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 18; der Sache nach auch Lutter NJW 1973, 113 f (ausdrücklich aufgegeben in KK/Lutter3 § 161 Rdn 147 Fn 389). 84 BGHZ 153, 47, 50 ff (Macrotron); 160, 385, 388 (ThyssenKrupp); 194, 14, 17 (Fresenius); Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 11 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 32 ff; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 292 ff; Sethe ZIP 1996, 1321, 1323 unter Anknüpfung an RGZ 76, 244, 248. Aus den Ausführungen des RG spricht freilich die gegenteilige Position: „Ob die Generalversammlung verzichtet haben würde, wenn die … Gesetzes- oder Satzungsverletzung nicht begangen wäre, ist nach wie vor ungewiß“, so dass dem Gericht die positive Feststellung der Entlastung verwehrt sei. 85 Dagegen BGHZ 153, 47, 52 (Macrotron); Weitemeyer ZGR 2005, 280, 292 ff.

Mülbert

190

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Billigung der zukünftigen Geschäftstätigkeit aussprechen, entsprechenden Erklärungen käme keine rechtliche Bedeutung zu.86 Zwar vermag der Vorstand nach § 119 Abs 2 die Zustimmung der Hauptversammlung zu bestimmten künftigen Geschäften einzuholen (näher § 119 Rdn 191 ff), doch ist dieser zukunftsgerichtete Vorgang von der Entlastung streng zu unterscheiden.87 3. Erklärung und Wirksamwerden der Entlastung a) Erklärung. Für die Entlastung ist wie für alle körperschaftlichen bzw Verband- 39 sinnengeschäfte (Vor § 118 Rdn 36 ff, 50) zwischen dem Entlastungsbeschluss und der Beschlussausführung, also der Erklärung der Entlastung, zu unterscheiden.88 Für die Erklärung zuständig und vertretungsberechtigt ist die Hauptversammlung (s auch Vor § 118 Rdn 36 f, 50); die Abgabe ihrer Erklärung erfolgt mit dem wirksamen Zustandekommen des Hauptversammlungsbeschlusses. b) Wirksamwerden. Die Wirkung der Entlastung tritt unstreitig auch ohne eine 40 rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung des Entlasteten ein.89 Die ursprüngliche gegenteilige Position des RG90 beruhte auf dem Verständnis der Entlastung als einem schuldrechtlichen Erlassvertrag bzw negativen Schuldanerkenntnis und ist damit überholt (Rdn 44). Daraus folgt unmittelbar, dass die Rechtswirksamkeit der Entlastung nicht davon abhängt, ob das Verwaltungsmitglied auf seine Entlastung verzichtet hat91 oder seiner Entlastung widerspricht,92 etwa weil es lediglich teilweise entlastet wurde oder weil es seine Solidarität mit Organkollegen zum Ausdruck bringen möchte, denen die Entlastung verweigert wird. Das Wirksamwerden der Entlastung verlangt auch keine formlose Kundgabe des 41 Beschlusses an die Verwaltungsmitglieder, auch nicht soweit diese abwesend sind.93 Denn in der Entlastung liegt keine einseitige körperschaftliche Verzichtserklärung (Rdn 29, 32 f), die der Kundgabe an die Verwaltungsmitglieder bedürfte, um innerverbandliche Rechtsfolgen herbeizuführen. Ausreichend ist vielmehr die mit dem wirksamen Zustandekommen des Entlastungsbeschlusses abgegebene organschaftliche Erklärung der Hauptversammlung. In der Praxis spielt die Frage zwar meist keine Rolle, weil die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung unterliegen (§ 118 Rdn 48). Doch ist diese Auffassung konsequent, wenn man die Entlastung als körperschaftliche Erklärung eigener Art versteht, die außerhalb des Aktienrechts ihre präkludierende Wirkung kraft Gesetzes entfaltet (Rdn 32).

_____

86 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 39; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 34. 87 BGH WM 1976, 204, 205 (GmbH); Hüffer/Koch12 § 136 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 39. 88 Zumindest missverständlich Flume Juristische Person, § 10 I 4 (S 352): „Der Entlastungsbeschluß als solcher bewirkt … das Erlöschen etwa bestehender Ansprüche“. Ferner Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 4 aE; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 10 die jeweils davon sprechen, dass der Beschluss nicht ausführungsbedürftig sei. 89 Schon RG DR 1941, 506, 508 (GmbH). Heute unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 4; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 10. 90 Deutlich zB RG JW 1935, 921, 922 m Anm Boesebeck. 91 Geßler/Eckardt § 120 Rdn 33. 92 RG DR 1941, 506, 508 (GmbH); K Schmidt ZGR 1978, 425, 434. 93 Geßler/Eckardt § 120 Rdn 33; Schuler NJW 1960, 601; Flume Juristische Person, § 10 I 4 (S 352); Semler in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 553, 559; zur GmbH auch GroßKomm-GmbHG/Hüffer/Schürnbrand2 § 46 Rn 72; aA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 4; K Schmidt ZGR 1978, 425, 434. Gegenüber abwesenden Organmitgliedern offenlassend MünchKomm/Kubis3 Rdn 29.

191

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Zudem besteht kein Bedürfnis, das Wirksamwerden der Entlastung an die Kundgabe des Beschlusses zu knüpfen. Denn für den Entlasteten verbinden sich mit dem Beschluss keinerlei Nachteile, sondern allenfalls Vorteile. 42

4. Rechtswirkungen der erteilten Entlastung (Absatz 2 Satz 2). Für die Rechtswirkungen der erteilten Entlastung enthält das Gesetz in Absatz 2 Satz 2 die zentrale Aussage, dass die Entlastung keinen Verzicht auf Ersatzansprüche enthält. Diese extensiv auszulegende Vorschrift ist von dreifacher Bedeutung.

43

a) Keine Präklusionswirkung. Absatz 2 Satz 2 statuiert in scharfem Gegensatz zu den übrigen Gesellschaftsformen (Rdn 32 mN), dass die aktienrechtliche Entlastung keinen Verzicht der Gesellschaft auf etwaige Ersatzansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wegen eines zumindest objektiv pflichtwidrigen Verwaltungshandelns enthält. Der Normtext bestimmt den Inhalt der Entlastung also ausdrücklich negativ dahin, dass darin weder ein „Verzicht“ in rechtsgeschäftlicher Form noch in Form eines innergesellschaftlichen Rechtsgeschäfts liegt. Absatz 2 bezweckt nach der Regierungsbegründung, die lange umstrittene Bedeu44 tung der Entlastung klarzustellen. Bis zum Inkrafttreten des AktG 1937 lag in der Entlastung zwar unbestritten ein Anspruchsverzicht.94 Im Gefolge der Einführung des § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937, wonach die Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder der Verwaltung erst fünf Jahre nach Entstehung der Ansprüche verzichten konnte, kam es jedoch zu einer Aufsplitterung des einheitlichen Meinungsbildes. Auch wenn die danach hM lediglich auf eine rechtlich folgenlose Billigung der Geschäftsführung erkannte, hielten einige Stimmen doch an der Verzichtswirkung fest (Rdn 28 mN) oder wollten jedenfalls eine die Beweislastverteilung in Schadensersatzprozessen verändernde tatsächliche Vermutung für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung annehmen (Rdn 26). Vor diesem Hintergrund hat Absatz 2 nach der Regierungsbegründung in zweifacher Hinsicht klarstellende Funktion. In der Billigung gemäß Absatz 2 Satz 1 „erschöpft sich die Wirkung des Entlastungsbeschlußes. Er enthält, wie Absatz 2 Satz 2 klarstellt, keinen Verzicht auf Ersatzansprüche“.95 Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers ebenso wie nach dem systematischen Zusammenhang mit Absatz 2 Satz 1 und dem Normzweck liegt in Satz 2 also eine weit auszulegende Absicherung der restriktiven Regelung des Satzes 1 zu Funktion und Wirkung der Entlastung. Damit ist es sogar ausgeschlossen, der Entlastung eine kraft Gesetz eintretende Präklusionswirkung beizumessen. Ins Positive gewendet folgt aus dem in Absatz 2 Satz 2 positivierten Fehlen einer wie 45 auch immer zu begründenden Präklusionswirkung,96 dass die Gesellschaft trotz erteilter Entlastung weiterhin alle Schadensersatzansprüche geltend machen kann, deren Existenz die Hauptversammlung im Zeitpunkt der Entlastung bei sorgfältiger Prüfung der von der Verwaltung vorgelegten Unterlagen (Jahresabschluss und Geschäftsbericht), den ergänzenden Erläuterungen und sonstigen Berichten der Verwaltung sowie den von ihr erteilten Auskünften hätte erkennen können. Noch weniger ist es der Gesellschaft verwehrt, sonstige Ansprüche, etwa wegen ungerechtfertigter Bereicherung oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag, geltend zu machen, die auf einer objektiv pflichtwidrigen Amtswaltertätigkeit der Organmitglieder beruhen. Schließlich steht die Entlastung

_____

94 RGZ 76, 244, 248; 106, 258, 262; 112, 19, 27; 115, 246, 250; RG JW 1935, 921, 922 m Anm Boesebeck. 95 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 167. 96 Vgl zum folgenden insbesondere BGHZ 94, 324, 326; 97, 382, 384 ff für die Reichweite der Präklusion im GmbH-Recht.

Mülbert

192

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

schon gar nicht einer späteren Bestellung von Sonderprüfern entgegen, die die Grundlagen für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder der Verwaltung erst ermitteln sollen,97 wobei ein Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers auch ohne entsprechende Bekanntmachung auf der Tagesordnung im Rahmen der Verhandlung über den Entlastungsantrag möglich ist.98 Selbst ein Entlastungsbeschluss, der etwa aufgrund von Vertagungsbeschlüssen oder wegen erfolgreicher Anfechtung des ursprünglichen Beschlusses erst nach Ablauf der dreijährigen Sperrfrist des § 93 Abs 4 Satz 3 mit einfacher Mehrheit99 ergeht, wirkt nicht präkludierend.100 Einer Präklusionswirkung widerstreiten sowohl die Materialien101 als auch der in § 93 Abs 4 vorgesehene Minderheitenschutz. Denn ein Verzicht oder Vergleich nach Ablauf der Sperrfrist kommt trotz Zustimmung der Hauptversammlung nur zustande, sofern nicht eine Minderheit, deren Anteile mindestens 10% des Grundkapitals erreichen, dagegen Widerspruch zur Niederschrift in der Hauptversammlung erklärt (§ 93 Abs 4 Satz 3). Dieser Vorbehalt liefe leer, würde man die Präklusionswirkung eines mit einfacher Mehrheit gefassten Entlastungsbeschlusses anerkennen. Nicht einmal der von allen Hauptversammlungsteilnehmern oder gar allen Aktionären einstimmig getroffene Entlastungsbeschluss entfaltet eine über Absatz 2 Satz 2 hinausgehende Verzichtswirkung.102 Für das AktG 1937 herrschte zwar die Auffassung vor, dass ein einstimmiger Beschluss die für die anderen Verbandsformen übliche Verzichtserklärung enthalte.103 Damals existierte jedoch noch keine Norm mit dem Inhalt des Absatzes 2 Satz 2, während der heutige Gesetzeswortlaut eindeutig gegen die Präklusionswirkung eines einstimmigen Entlastungsbeschlusses spricht und die §§ 93 Abs 4, 147 eine teleologische Reduktion des Absatzes 2 Satz 2 ausschließen. Im Einzelnen: Ohne Zustimmung aller Aktionäre der Gesellschaft muss eine Präklusionswirkung einstimmiger Entlastungsbeschlüsse von vornherein ausscheiden. Denn die §§ 93 Abs 4, 147, 148 ermöglichen einer qualifizierten Minderheit Ersatzansprüche gegen Mitglieder der Verwaltung im eigenen Namen für die Gesellschaft geltend zu machen bzw die Gesellschaft daran zu hindern, sich derartiger Ansprüche durch Verzicht oder Vergleich zu begeben. Diese minderheitenschützenden Regelungen würden ihrer Wirkung beraubt, ließe man die Präklusionswirkung bereits für den Fall eintreten, dass die Entlastung der Verwaltung allein von den Hauptversammlungsteilnehmern einstimmig erteilt wurde. Bei einem einstimmigen Beschluss aller Aktionäre der Gesellschaft stehen keine Minderheitenrechte in Frage. Gegen die Präklusionswirkung eines solchen Beschlusses spricht daher – abgesehen vom Wortlaut des Absatzes 2 Satz 2 – lediglich die in § 93 Abs 4 Satz 3 enthaltene dreijährige Sperrfrist für den Abschluss eines Vergleichs oder Verzichts. Diese Sperrfrist soll das Zustandekommen vertraglicher Regelungen ausschließen, solange sich noch kein abschließendes Bild über die Auswirkungen der schä-

_____

97 Geßler/Eckardt § 120 Rdn 36, 43. 98 OLG Brandenburg AG 2003, 328, 329; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; Austmann in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 45, 55 f; Werner in: FS Fleck, 1988, S 401, 414; aA Kocher AG 2013, 406, 409. 99 Zum einstimmigen Beschluss aller Aktionäre sogleich Rdn 38. 100 Unstreitig; s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 15; Schönle ZHR 126 (1964), 199, 223. 101 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 167. 102 Darüber ist man sich selbst für einen einstimmigen Beschluss aller Aktionäre praktisch einig. S nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 15; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 26; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 31; aA nur Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 7. 103 ZB BGHZ 29, 385, 390.

193

Mülbert

46

47

48

49

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

digenden Handlung gewinnen lässt.104 Dieser Gesichtspunkt gilt in gleichem Maße auch für einen einstimmigen „Verzicht“, der vor Ablauf der Sperrfrist im Wege der Entlastung erfolgt.105 Präklusionswirkung könnte daher allenfalls einem nach Ablauf der Sperrfrist einstimmig ergehenden Beschluss zukommen. Insoweit besteht aber kein Bedürfnis, da der Gesellschaft in dieser Lage auch der Weg des Verzichts bzw Vergleichs gemäß § 93 Abs 4 offensteht.106 Zudem hat diese gesetzeskonforme Lösung den Vorzug größerer Transparenz für die beschließenden Aktionäre. Sie können die dem Beschluss eigene Verzichtswirkung unmittelbar aus der Tagesordnung ablesen. 50

b) Keine Verzichtszusage, kein haftungsausschließender Beschluss (§§ 93 Abs 4 Satz 1, 117 Abs 2). In einem (einstimmigen) Entlastungsbeschluss liegt keine Zusage gegenüber den Verwaltungsmitgliedern, auf Ersatzansprüche zu verzichten und nach Ablauf der dreijährigen Sperrfrist des § 93 Abs 4 Satz 3 einen dahingehenden Verzichtsbeschluss zu fassen.107 Das ist schon konstruktiv ausgeschlossen. Zwar kann die Hauptversammlung den Vorstand anweisen, unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 4 Satz 3 einen Verzicht im Namen der Gesellschaft zu vereinbaren (s § 83 Abs 1 Satz 2) und diesem Vertrag dann zustimmen. Doch mangels organschaftlicher Vertretungsmacht im Außenverhältnis (Vor § 118 Rdn 21, 36 f) kann die Hauptversammlung im Namen der Gesellschaft weder einen künftigen Verzicht noch die Herbeiführung eines Beschlusses zusagen.108 Zudem hätte die „Zusagelösung“ zur Folge, dass dem Entlastungsbeschluss in der Sache die in Absatz 2 Satz 2 gerade verworfene Präklusionswirkung verliehen würde. Der Entlastungsbeschluss bildet nicht einmal in Ausnahmefällen einen gesetzmäßi51 gen Hauptversammlungsbeschluss iS der §§ 93 Abs 4 Satz 1, 116, 117 Abs 2.109 Diese Vorschriften lassen die Haftung der Organmitglieder nur entfallen, soweit ihre schadenverursachende Handlung „auf“ einem Hauptversammlungsbeschluss beruht. Diese Formulierung „auf“ ist dabei weder iS einer rein zeitlichen Reihenfolge noch eines lediglich äquivalenten Kausalzusammenhangs zu verstehen. Denn nach dem Normzweck des § 93 Abs 4 Satz 1 – und entsprechendes gilt für § 117 Abs 2 – entfällt die Ersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder mit Rücksicht darauf, dass für diese eine Folgepflicht gegenüber gesetzmäßigen Hauptversammlungsbeschlüssen gilt. 110 Die Vorschriften setzen eine Pflichtenkollision in der Person der Verwaltungsmitglieder voraus und „lösen“ diese, indem sie die Rechtsfolge Schadensersatz wegen Verletzung einer der Gesellschaft gegenüber bestehenden Organpflicht ausschließen. Das Verwaltungshandeln beruht daher

_____

104 Im Anschluss an Begründung RegE bei Kropff AktG, S 123 heute unstr, s nur Hopt/Roth § 93 Rdn 503. Dagegen maß BGHZ 29, 385, 390 dem § 84 Abs 4 Satz 3 AktG 1937 allein minderheitenschützende Funktion bei, obwohl diese Vorgängernorm des § 93 Abs 4 Satz 3 sogar noch eine fünfjährige Sperrfrist vorsah. 105 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 45. 106 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30. 107 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 112. 108 Konstruktiv käme allenfalls in Betracht, in der Stimmabgabe jedes Aktionärs zugleich ein Angebot an die Verwaltungsmitglieder auf Abschluss eines Stimmbindungsvertrags mit folgendem Inhalt zu sehen: Erstens wird der Aktionär einen Beschluss befürworten, der den Vorstand gemäß § 83 Abs 1 Satz 2 zum Abschluss eines Verzichtsvertrags anweist, und zweitens für den in § 93 Abs 4 Satz 3 geforderten Zustimmungsbeschluss stimmen. Doch blieben jedenfalls die sogleich im Text genannten Bedenken bestehen. 109 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 15; Butzke5 I Rdn 3; aA mit Einschränkungen KK/Zöllner1 § 120 Rdn 28. 110 S nur Hopt/Roth § 93 Rdn 470 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 149; aus der Rechtsprechung nur BGHZ 33, 175, 178 f.

Mülbert

194

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

iS des § 93 Abs 4 Satz 1 nur dann „auf“ einem gesetzmäßigen Hauptversammlungsbeschluss, wenn dieser für die Organe eine Ausführungspflicht begründet, die mit ihren gegenüber der Gesellschaft bestehenden Organpflichten kollidieren. Das aber ist beim Entlastungsbeschluss nicht der Fall. c) Keine Beschränkung der Abberufungsmöglichkeit von Organmitgliedern. 52 Die Abberufung und/oder die Kündigung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern lassen sich trotz erteilter Entlastung weiterhin auf solche wichtigen Gründe stützen, die von der Entlastung umfasst sind. Im Einzelnen: Im Falle von Vorstandsmitgliedern gehören diese Maßnahmen nach § 84 Abs 3 Satz 1 53 bzw § 84 Abs 3 Satz 5 iVm § 112 in die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Ob ein wichtiger Grund für diese Maßnahmen vorliegt, bestimmt sich nach objektivem Recht. Insoweit ist dann festzuhalten, dass die Wirkung der Entlastung nach dem Rechtsgedanken des Absatzes 2 Satz 2 nicht dahin gehen kann, den objektiv vorliegenden wichtigen Grund zu beseitigen.111 Allenfalls käme in Betracht, dass der Aufsichtsrat aufgrund der erteilten Entlastung davon absehen darf, die als Folge des objektiv vorliegenden wichtigen Grundes an sich gebotene Abberufung bzw Kündigung auszusprechen. Das wird teilweise unter Hinweis darauf bejaht, dass in der Entlastung stets oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen ein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss iS der §§ 116, 93 Abs 4 Satz 1 liege, der das Unterlassen der Abberufung bzw Kündigung fundiere.112 Diese Begründung geht jedoch daran vorbei, dass gesetzmäßige Hauptversammlungsbeschlüsse in diesem Sinne nur solche sind, die eine Folgepflicht für die Verwaltungsorgane und deren Mitglieder begründen, und ein Entlastungsbeschluss keine derartige Ausführungspflicht begründet (Rdn 51). Zudem beseitigt § 93 Abs 4 Satz 1 nicht die gegenüber der Gesellschaft bestehenden Organpflichten, sondern lässt lediglich die Pflicht zur Schadensersatzleistung entfallen (näher Rdn 51). § 93 Abs 4 Satz 1 ändert daher nichts daran, dass der Aufsichtsrat eine an sich gebotene Abberufung und/oder Kündigung aus wichtigem Grund trotz der erteilten Entlastung auszusprechen hat.113 Diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bin- 54 dung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können nach § 103 Abs 1 jederzeit auch vor Ablauf ihrer Amtszeit abberufen werden (4. Aufl Hopt/Roth § 103 Rdn 12 ff). Ein entsprechender Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst (§ 103 Abs 1 Satz 2), wobei die Satzung eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen kann (§ 103 Abs 1 Satz 3). § 103 Abs 1 erfordert keinen sachlichen Grund für die Abberufung, insbesondere nicht etwa einen Vertrauensverlust der Hauptversammlung, weshalb eine entsprechende Abberufung auch nach einer erteilten Entlastung des Aufsichtsrats nicht widersprüchlich wäre und daher möglich bleibt.114 Alle Aufsichtsratsmitglieder können zudem auf Antrag des Aufsichtsrats je-

_____

111 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 49; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 30; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 33; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 283; aA für die Abberufung noch Brox BB 1960, 1226, 1228; Schönle ZHR 126 (1964), 199, 220; für die Kündigung aus wichtigem Grund Barner Entlastung, S 109 ff. 112 S noch Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 220 f (stets); KK/Zöllner1 § 120 Rdn 28 (nur ausnahmsweise). 113 Allerdings mag ein Aufsichtsrat, der der Hauptversammlung trotz Kenntnis von Pflichtwidrigkeiten des Vorstands die Entlastung empfiehlt, daran gehindert sein, aufgrund dieser Umstände nunmehr die Abberufung/Kündigung des Vorstands auszusprechen. Dem folgend nunmehr MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 31. Mit einer indirekten Wirkung des Entlastungsbeschlusses hat dies entgegen Barner Entlastung, S 106 ff (Abberufung) nichts zu tun. 114 Hüffer/Koch12 § 103 Rdn 3; MünchKomm/Habersack4 § 103 Rdn 39; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 30.

195

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

derzeit aus wichtigem Grund gerichtlich abberufen werden (§ 103 Abs 3). Insoweit gilt ebenso wie für Vorstandsmitglieder (Rdn 53), dass der Entlastungsbeschluss einen objektiv vorliegenden wichtigen Grund nicht zu beseitigen vermag.115 Setzt der Aufsichtsrat trotz erteilter Entlastung ein Verfahren nach § 103 Abs 3 in Gang, wird dies vielfach darauf beruhen, dass nach Überzeugung seiner übrigen Mitglieder eine erfolgreiche Tätigkeit unter Mitwirkung des abzuberufenden Mitglieds nicht mehr möglich ist. Diese sachnähere Einschätzung des Kollegialorgans Aufsichtsrat hat Vorrang gegenüber der im Entlastungsbeschluss zum Ausdruck kommenden Bewertung der Hauptversammlung. Das gilt umso mehr, als jedenfalls gerichtlich abberufene Anteilseignervertreter erneut als Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden können. 55

d) Hinderung des nachträglichen Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung. Nach erteilter Entlastung ist es der Hauptversammlung grundsätzlich verwehrt, gemäß § 84 Abs 3 Satz 2 3. Alt dem Vorstand wegen Vorkommnissen aus der Entlastungsperiode das Vertrauen zu entziehen. 116 Diese positive Rechtsfolge einer erteilten Entlastung steht nicht im Widerspruch zum weit auszulegenden Absatz 2 Satz 2. Dieser schließt nur aus, die Entlastung durch die Hauptversammlung als Anknüpfungspunkt für ein widersprüchliches Verhalten der Gesellschaft selbst zu nehmen. Nicht dagegen hindert er, diesen Gedanken auf die Hauptversammlung selbst anzuwenden und einem späteren unmotivierten Sinneswandel die Anerkennung zu verweigern. Werden allerdings neue Einzelheiten bekannt, die einen Widerruf der Entlastung rechtfertigen (Rdn 111 ff), kann dem Vorstand nach erfolgtem Widerruf noch das Vertrauen entzogen werden.117

56

5. Rechtswirkungen der verweigerten Entlastung. Eine Verweigerung der Entlastung erfolgt in der Form, dass dem Antrag auf Entlastung die notwendige Stimmenmehrheit versagt bleibt (Rdn 99, 132).

57

a) Bedeutung für den Vorstand. Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder liegen außerhalb des Kompetenzbereichs der Hauptversammlung. Die verweigerte Entlastung berührt daher weder die Organstellung eines Vorstandsmitglieds noch den Bestand seines Dienstvertrags mit der Gesellschaft.118 Im negativen Entlastungsbeschluss liegt zudem auch kein Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung iS des § 84 Abs 3 Satz 2 3. Alt.119 Da ein solcher Beschluss zumindest die einfache Stimmenmehrheit erfordert, lässt sich jedenfalls die mit Stimmengleichheit verweigerte Entlas-

_____

115 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 50; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 38; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 13; aA KK/Zöllner1 § 120 Rdn 27; Barner Entlastung, S 113 ff: von der Entlastung erfasste Pflichtverletzungen können allein keinen wichtigen Grund darstellen, wohl aber in der Zusammenschau mit bislang unbekannten weiteren Umständen. 116 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 32; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 32; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 29. 117 Zustimmend MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 32. 118 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 16; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 283. 119 KG AG 2007, 745; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 36; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 47; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 17; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 9; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 42; aA von den Steinen Organentlastung, S 117 ff; ferner noch Geßler/Eckardt § 120 Rdn 45; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 226; Säcker in: FS Gerhard Müller 1981, S 745, 752 f (für die individuelle Entlastungsverweigerung); zurückhaltender Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 16: in Entlastungsverweigerung kann Vertrauensentzug liegen; ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 84, 127.

Mülbert

196

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

tung keinesfalls als konkludentes Misstrauensvotum deuten. Aber auch in sonstigen Fällen muss eine derartige Interpretation ausscheiden.120 Eine verweigerte Entlastung kann je nach Aktionär auf ganz unterschiedlichen Motiven beruhen: Reaktion auf eine als unsachgemäß oder unzureichend empfundene Rechnungslegung, Sanktion einer erwiesenen Pflichtverletzung oder eines entsprechenden Verdachts, Vertrauensverlust für die Zukunft aufgrund vergangener Vorkommnisse oder sich abzeichnender künftiger Veränderungen. Die Vielgestaltigkeit dieser Motive für die Verweigerung der Entlastung verbietet eine typisierende Annahme, wonach die Aktionäre mit ihrer Stimmabgabe zugleich ein Misstrauensvotum mit der Konsequenz des § 84 Abs 3 Satz 2 3. Alt befürworten wollen. Ein Vertrauensentzug iS dieser Vorschrift lässt sich vielmehr nur annehmen, wenn ein inhaltlich am Normtext orientierter Beschlussantrag eine Abstimmungsmehrheit gefunden hat.121 Ein Antrag auf Beschlussfassung über einen Vertrauensentzug darf allerdings nicht im Zusammenhang mit dem Tagesordnungspunkt Entlastung gestellt werden,122 sondern muss als eigenständiger Beschlussgegenstand auf die Tagesordnung gesetzt werden. Spiegelbildlich dazu, dass die erteilte Entlastung den wichtigen Grund zur Abberufung nicht zu beseitigen vermag (Rdn 53), stellt die Verweigerung der Entlastung auch nicht für sich einen wichtigen Grund zur Abberufung dar.123 Hiervon unberührt bleibt die Aufgabe des Aufsichtsrats, bei Versagung der Entlastung selbständig darüber zu befinden, ob die für die Verweigerung maßgeblichen Gründe oder die damit verbundenen Begleitumstände Anlass geben, die betroffenen Vorstandsmitglieder abzuberufen. Auf Seiten der Vorstandsmitglieder liegt in der verwehrten Entlastung nicht per se 58 ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung,124 sondern nur für den Fall, dass die Entlastung ohne jeden nachvollziehbaren Grund verweigert wird oder die Aussprache zu diesem Tagesordnungspunkt überhaupt keine Begründung erkennen lässt.125 Würde die verweigerte Entlastung stets zur Amtsniederlegung berechtigen, müsste eine Hauptversammlung, die trotz einzelner Pflichtwidrigkeiten oder unsachgemäßer Rechenschaftslegung an der Verwaltung festhalten will, gleichwohl Entlastung erteilen, um eine Amtsniederlegung der Vorstandsmitglieder auszuschließen. Das würde der Funktion der Entlastung widersprechen, der Hauptversammlung eine unverbindliche, weil keine Rechtsfolgen auslösende „politische“ Stellungnahme zur Amtswaltung der Verwaltung zu ermöglichen.126 Unterbleibt die Entlastung allerdings, ohne dass die Aussprache zu diesem Tagesordnungspunkt eine Begründung erkennen ließe, muss ein Vorstandsmitglied befürchten, dass die Hauptversammlung das Vertrauen in seine zukünftige Tätigkeit verloren hat. In diesem Falle, und erst recht für den Fall, dass die Entlastung ohne einen irgendwie nachvollziehbaren Grund versagt wird, ist ihm das weitere

_____

120 Die folgenden Ausführungen folgen KK/Zöllner1 § 120 Rdn 41 f; so nun auch MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36. 121 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 47; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 37. 122 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 32; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 29; Kocher AG 2013, 406, 409; aA Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 17; Butzke5 I Rdn 43. 123 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 16. 124 AA K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 48; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 37; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 14; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 16 Rdn 22; Butzke5 I Rdn 44. 125 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 38; noch enger KK/Zöllner1 § 120 Rdn 44: nur bei unberechtigter Verweigerung (für fristlose Kündigung); Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 30. 126 Ähnlich KK/Zöllner1 § 120 Rdn 44.

197

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Verbleiben im Amt nicht zuzumuten. Gleiche Erwägungen gelten für die Kündigung des Dienstvertrags (§ 626 BGB). Auch insoweit kommt eine fristlose Kündigung des Dienstvertrags durch das Vorstandsmitglied nur bei Vorliegen einer willkürlichen Entlastungsverweigerung in Betracht.127 Im Falle einer unberechtigten Entlastungsverweigerung stehen dem Vorstandsmitglied gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft zu (§ 628 Abs 2).128 b) Bedeutung für den Aufsichtsrat. Die vorzeitige Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt gemäß § 103 Abs 1 durch einen dahingehenden Hauptversammlungsbeschluss, dem mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen zustimmen müssen. In einem die Entlastung verweigernden negativen Beschluss liegt kein positiver Abberufungsbeschluss, und zwar auch dann nicht, wenn die Ablehnung von mindestens drei Vierteln aller abgegebenen Stimmen getragen wird.129 Angesichts der Vielfalt der Motive, die der Ablehnung zugrundeliegen können, lässt sich ähnlich wie beim Vorstand (Rdn 57) in der verweigerten Entlastung kein konkludentes Votum zugunsten der weitergehenden Abberufungssanktion sehen. Zudem würden bei Anerkennung eines solchen konkludenten Abberufungsbeschlusses stets Meinungsverschiedenheiten darüber drohen, ob ein Aufsichtsratsmitglied sein Amt verloren oder noch innehat. Um auszuschließen, dass derartige Unsicherheiten die Funktion des Organs Aufsichtsrat behindern, ist ein Abberufungsbeschluss nur bei einem inhaltlich am Normtext des § 103 Abs 1 Satz 1 orientierten gesonderten Beschlussantrag anzunehmen.130 60 Für die Reaktionsmöglichkeiten der Aufsichtsratsmitglieder auf die verweigerte Entlastung gelten die Ausführungen zum Vorstand (Rdn 58) entsprechend. Nur die ohne jeden nachvollziehbaren Grund oder ohne jede Begründung verweigerte Entlastung bildet einen wichtigen Grund zur Amtsniederlegung.131 59

61

c) Rechtsschutzmöglichkeiten. Eine Entlastungsklage, also eine Leistungsklage gegen die Gesellschaft auf Erteilung der Entlastung, steht den nicht entlasteten Verwaltungsmitgliedern nach ganz hM nicht zur Verfügung.132 Dem ist mit der Maßgabe beizupflichten, dass als Ausnahme eine Leistungsklage dann möglich ist, wenn es bei der Entlastungsentscheidung allein um die Billigung der Geschäftsführung für die vergan-

_____

127 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 39. 128 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 40; Butzke5 I Rdn 44; aA MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 36. 129 Unstr; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 50; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 17; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 33; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 18; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 36; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 43. 130 IE wie hier Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 17, § 103 Rdn 3 f; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 38. 131 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 39; noch enger KK/Zöllner1 § 120 Rdn 44: nur bei unberechtigter Verweigerung (für fristlose Kündigung). Die Gegenansicht sieht die verweigerte Entlastung stets als wichtigen Grund an; zB MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 48; einschränkend Butzke5 I Rdn 44; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 16 Rdn 22. 132 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 167; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 18 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 35; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 39; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; aA noch vielfach unter dem AktG 1937, zB Schlegelberger/Quassowski AktG 19373 § 104 Anm 9; Neflin NJW 1959, 1666, 1667; Schuler NJW 1960, 601. Im GmbH-Recht auch heute noch umstritten; eine Entlastungsklage als Leistungsklage unter Aufgabe der gegenteiligen reichsgerichtlichen Rechtsprechung (RGZ 89, 396 für eine AG) ablehnend BGHZ 94, 324, 328; Beuthien GmbHR 2014, 799, 800 ff; ScholzGmbHG/K Schmidt GmbHG11 § 46 Rdn 102; MünchKomm-GmbHG/Liebscher2 § 46 Rdn 164 ff; ebenso schon K Schmidt ZGR 1978, 425, 439 ff; weiterhin aA etwa Großkomm-GmbHG/Hüffer/Schürnbrand3 § 46 Rdn 80; Baumbach/Hueck/Zöllner20 § 46 Rdn 46.

Mülbert

198

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

gene Entlastungsperiode geht, nicht aber ihre zukunftsbezogene Vertrauenskomponente in Frage steht (s die Konstellationen in Rdn 37 aE).133 Diese weitgehende Einschränkung lässt sich nicht schon damit begründen, dass für 62 eine Entlastungsklage kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.134 Die Entlastung hat zwar keine Präklusionswirkung (Rdn 43), doch kann deren Verweigerung im außerrechtlichen Bereich vielfältige negative Auswirkungen haben (Rdn 23). Jedoch fehlt es materiell an einem klagbaren Anspruch der Organmitglieder gegen die Gesellschaft.135 Allerdings sollte das nicht damit begründet werden, dass die Entlastung im Aktienrecht ausschließlich dem Interesse der Gesellschaft, der Aktionäre und der Öffentlichkeit diene.136 Denn auch insoweit gilt, dass gerade die Organmitglieder wegen der Rückwirkungen im außerrechtlichen Bereich ein gesteigertes Interesse an der Entlastung haben. Entscheidend ist vielmehr der bereits in der Regierungsbegründung137 anklingende Gesichtspunkt, dass die Hauptversammlung aufgrund des Inhalts der Entlastung – Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit und Vertrauensbekundung für die Zukunft –, auch auf Basis der hM mit Blick auf die Vertrauenskundgabe für die Zukunft, nach nahezu freiem Ermessen entscheidet (näher Rdn 89 ff). Während die unternehmerische Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung für die Vergangenheit unter Zugrundelegung eines breiten Beurteilungsspielraums überprüfbar ist, kann es keinen Anspruch der Organwalter dahin geben, dass die Gesellschaft ihnen für die Zukunft das Vertrauen ausspricht.138 Wegen dieser Vertrauenskomponente der Entlastung geht auch der Einwand fehl, dass in einer Entlastungsverweigerung ohne zureichenden Sachgrund eine Treuepflichtverletzung der Gesellschaft gegenüber den Verwaltungsmitgliedern liege, gegen die unter rechtsstaatlichen Verhältnissen eine Verteidigung möglich sein müsse.139 Eine Ausnahme bilden allein die in Rdn 37 aE genannten Konstellationen. In diesen Fällen geht es bei der Entlastung allein um die Billigung der Geschäftsführung für die vergangene Entlastungsperiode, nicht aber um den Ausdruck zukünftigen Vertrauens, so dass ein Anspruch auf Erteilung der Entlastung grundsätzlich bestehen kann.140 Stets kann ein Verwaltungsmitglied gegenüber konkret von der Gesellschaft be- 63 haupteten Ersatzansprüchen eine negative Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erheben, also auch vor Ablauf der dreijährigen Sperrfrist des § 93 Abs 4.141 Ein stattgebendes Urteil steht der Entlastung jedoch nicht gleich.142 Darin liegt keine pauschale Billigung der vergangenen Geschäftsführung und erst recht keine Bekundung künftigen Vertrauens.

_____

133 Dem folgend Weitemeyer ZGR 2005, 280, 305; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 35. 134 Darüber besteht heute Einigkeit, s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 39; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 19; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; aA noch Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 11. 135 BGHZ 94, 324, 326 (zur GmbH); K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 39; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; K Schmidt ZGR 1978, 425, 441; ScholzGmbHG/K Schmidt GmbHG11 § 46 Rdn 101; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 45. 136 So KK/Zöllner1 § 120 Rdn 45. 137 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 167. 138 K Schmidt ZGR 1978, 425, 440; schon Zempelin AcP 155 (1956), 209, 231; iE ebenso Rümker in: FS Pleyer 1986, S 99, 106. Das anerkennen auch Buchner GmbHR 1988, 9, 13; GroßKomm-GmbHG/ Hüffer/Schürnbrand2 § 46 Rdn 81. 139 So Baumbach/Hueck/Zöllner20 § 46 Rdn 46. 140 Weitemeyer ZGR 2005, 280, 306; aA MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 39 aus Gründen der Rechtssicherheit. 141 Unstr; s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 41; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 35; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 46; ausführlicher schon Brox BB 1960, 1226, 1229; für Unzulässigkeit der Klage vor Ablauf der Sperrfrist nur Zempelin AcP 155 (1956), 209, 231. Für die GmbH s nur BGHZ 94, 329. 142 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 46.

199

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

64

Unzulässig ist hingegen eine erweiterte negative Feststellungsklage auf umfassende Feststellung, dass der Gesellschaft keinerlei Ansprüche aus seiner Organtätigkeit zustehen. Auch nach verweigerter Entlastung fehlt einer solchen Klage das in § 256 ZPO geforderte Feststellungsinteresse.143 Beruht die Versagung darauf, dass die Gesellschaft in irgendeiner Form pauschal Pflichtverletzungen oder das Bestehen unspezifizierter Schadensersatzansprüche behauptet, begründen davon ausgehende psychisch-seelische Belastungen eines Verwaltungsmitglieds kein Feststellungsinteresse.144 Insoweit kommen vielmehr allenfalls zivilrechtliche Unterlassungs- und Widerrufsansprüche in Frage. Dieses Fehlen eines Feststellungsinteresses ist auch mit den Überlegungen von Karsten Schmidt zur „erweiterten negativen Feststellungsklage unter erleichterten Voraussetzungen bei versagter Entlastung“ nicht auszuräumen.145 Er befürwortet eine solche Klage als funktionellen Ersatz für eine auf Entlastung gerichtete Leistungsklage; das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich aus einem Anspruch der Geschäftsführer, dass sich die GmbH gegen Rechnungslegung über etwaige Ersatzansprüche erklärt.146 Jedoch könnte ein solcher Anspruch auf „Erklärung über etwaige Ersatzansprüche“ allenfalls bestehen, wenn eine solche Erklärung irgendwelche rechtlichen Konsequenzen für den Bestand oder zumindest die Durchsetzung von Ersatzansprüchen hätte. In der Sache geht es beim Anspruch auf „Erklärung über etwaige Ersatzansprüche“ also um den auch von ihm zu Recht (Rdn 62) verworfenen Anspruch auf Erteilung der Entlastung.147 Zudem könnte auch der Anspruch „Erklärung über etwaige Ersatzansprüche“ nur darauf gerichtet sein, dass sich die Gesellschaft zu den im Zeitpunkt der Entlastung bekannten oder erkennbaren Ersatzansprüchen äußert. Selbst die Zuerkennung dieses Anspruchs könnte daher keinesfalls das Feststellungsinteresse für die erweiterte negative Feststellungsklage begründen. 65 Einzelne Verwaltungsmitglieder können gegen die Verweigerung der Entlastung nicht mit einer Anfechtungsklage vorgehen.148 Fehl geht zwar der Hinweis, dass die Verweigerung der Entlastung in der Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Entlastung erschöpfe (Rdn 99) und damit schon keinen anfechtbaren Hauptversammlungsbeschluss darstellt,149 weil auch ein ablehnender Beschluss der Hauptversammlung dem Regime von Nichtigkeits- und Anfechtungsklage unterliegt.150 Jedoch sind einzelne Organmitglieder nach § 245 Nr 5 nur anfechtungsbefugt, wenn sie durch die Ausführung des Beschlusses eine strafbare Handlung oder eine Ordnungswidrigkeit begingen oder ersatzpflichtig würden, und diese Auswirkungen kommen einem Entlastungsbeschluss gerade nicht zu. Dem ist auch nicht mit einer Analogie zu § 245 Nr 5 3. Alt zu begegnen. § 245 Nr 5 bezweckt, einzelne Mitglieder vor Strafe, Bußgeld oder Ersatzpflicht, mithin vor

_____

143 Sehr str; offen BGHZ 94, 324, 329 f; wie hier MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 41; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 37; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; Ahrens ZGR 1987, 129, 140 f; aA K Schmidt ZGR 1978, 425, 443 ff; Weitemeyer ZGR 2005, 280, 304 f; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 15; Flume Juristische Person, § 10 I 4 (S 354 ff); Tellis GmbHR 1989, 113, 117; beschränkt auf den Fall, dass die Gesellschaft in irgendeiner Form pauschal Pflichtverletzungen eines Verwaltungsmitglieds behauptet, Rümker in: FS Pleyer 1986, S 99, 107, sowie für die unspezifizierte Behauptung des Bestehens von Ersatzansprüchen OLG Köln NJW-RR 1997, 483, 484. 144 Ebenso Knoche Verzichtswirkung der Entlastung, S 47 f. 145 Ablehnend auch Barner Entlastung, S 144 f; Knoche Verzichtswirkung der Entlastung, S 48. 146 K Schmidt ZGR 1978, 425, 443 ff; Scholz-GmbHG/K Schmidt GmbHG11 § 46 Rdn 102. 147 K Schmidt ZGR 1978, 425, 441. 148 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 51; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 40; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 9; Butzke5 I Rdn 46. 149 So aber Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 36. 150 Siehe nur Hüffer/Koch12 § 241 Rdn 2; MünchKomm/Hüffer/C Schäfer4 § 241 Rdn 9; allgemein zu positiven und negativen Beschlüssen Vor § 118 Rdn 31.

Mülbert

200

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

schwerwiegenden Rechtsfolgen zu schützen.151 Eine solche schwerwiegende Rechtsfolge ist aber mit der Verweigerung der Entlastung gerade nicht verbunden, sodass es bereits an der Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer Analogie fehlt. Schließlich kann der Vorstand eine Entlastung auch nicht über eine Beschlussfeststellungsklage erreichen, da diese voraussetzen würde, dass jede andere Entscheidung der Hauptversammlung als die Entlastung rechtswidrig wäre, was jedenfalls mit Blick auf die zukunftsbezogene Vertrauenskundgabe nicht denkbar ist.152 III. Entlastungsbeschluss (Absatz 1) 1. Zuständigkeit (Absatz 1 Satz 1). Nach Absatz 1 Satz 1 liegt die Zuständigkeit zur 66 Entlastung ausschließlich bei der Hauptversammlung. Sie entscheidet durch Beschluss über die Entlastung aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unabhängig vom Verfahren ihrer jeweiligen Bestellung, also auch über gerichtlich bestellte Organmitglieder (§§ 85, 104), den Arbeitsdirektor, kraft Entsendung (§ 101 Abs 2) oder als Arbeitnehmervertreter ins Amt gekommene Aufsichtsratsmitglieder.153 Diese exklusive Zuständigkeitszuweisung ist sachgerecht, da bei einer wechselseitigen Entlastung durch Vorstand und Aufsichtsrat die Entlastung zur leeren Formalität degenerieren müsste und den Aktionären zudem das Forum für die Auseinandersetzung mit der Tätigkeit der Verwaltung (Rdn 23) genommen würde. Als eine Konsequenz der ausschließlichen Zuständigkeitszuweisung hat der Vor- 67 stand eine Hauptversammlung für die Vornahme der Entlastung auch dann einzuberufen bzw die Entlastung als Beschlussgegenstand auf die Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung zu setzen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat es unterlassen, um Entlastung nachzusuchen.154 Weiter liegt in einer „Entlastungserklärung“ der Verwaltungsorgane, insbesondere auch des Aufsichtsrats gegenüber einem ausscheidenden Vorstandsmitglied, allenfalls eine unverbindliche, nicht einklagbare Bemühenszusage, 155 die Entlastung gegenüber der Hauptversammlung vorzuschlagen (§ 124 Abs 3 Satz 1) sowie sich hierfür einzusetzen.156 2. Frist (Absatz 1 Satz 1). Die Hauptversammlung hat nach Absatz 1 Satz 1 alljähr- 68 lich in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres über die Entlastung zu beschließen; eine nach früherem Recht mögliche Fristverlängerung sieht das Gesetz nicht vor. Diese Fristbestimmung korrespondiert mit derjenigen für die ordentliche Hauptversammlung. Nach § 175 Abs 1 Satz 2, Abs 3 hat diese ebenfalls innerhalb der ersten acht Monate des Geschäftsjahres stattzufinden, um den festgestellten Jahresabschluss entgegenzunehmen – bzw ausnahmsweise festzustellen (§ 173) – sowie über die Gewinnverwendung zu beschließen (§ 174). Die Parallelisierung beider Fristen schafft eine Voraussetzung für das Verbindungsgebot des § 120 Abs 3 (Rdn 85). Im Einzelnen hat der Vorstand den Beschlussgegenstand Entlastung jedes Ge- 69 schäftsjahr auf die Tagesordnung einer Hauptversammlung zu setzen. Der eindeutige

_____

151 MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 72. 152 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 36. 153 S nur Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 3; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 22; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 3. 154 Godin/Wilhelmi4 § 120 Rdn 1. 155 Allerdings kann das Bemühen, die Entlastung herbeizuführen, auch Gegenstand eines Vertrages, etwa eines Vergleichs, von Gesellschaft und (ehemaligem) Organmitglied sein. 156 Ebenso jetzt MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 3.

201

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gesetzliche Wortlaut („alljährlich“) schließt aus, dass die Verwaltung die Dauer der Entlastungsperiode von sich aus verlängern kann und damit zugleich den Zeitpunkt für die entlastungsbezogene Rechenschaftslegung hinauszuzögern vermag. Auch die AchtMonats-Frist für die Abhaltung der Hauptversammlung ist zwingend (näher Rdn 184). Für die Fristberechnung gelten die §§ 187 ff BGB.157 Ebenso wie im Falle der Einberufungsfrist für die ordentliche Hauptversammlung (§ 175 Abs 1 Satz 2)158 findet auch hier § 193 BGB Anwendung, wonach bei Ablauf der Frist an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag der nächste Werktag maßgebend ist.159 Die Versäumung der Acht-Monats-Frist des Absatzes 1 Satz 1 zeitigt kaum Rechts70 folgen. Ein verspätet gefasster Entlastungsbeschluss ist voll wirksam.160 Immerhin sind aber die Verwaltungsmitglieder, die es pflichtwidrig versäumten, auf die Einhaltung der Acht-Monats-Frist hinzuwirken, der Gesellschaft im Falle eines durch die Fristüberschreitung verursachten Schadens ersatzpflichtig.161 Angesichts der geringen materiellen Bedeutung der Entlastung wird ein derartiger Sachverhalt nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen,162 etwa wenn die unterbliebene Entlastung aufgrund eines Minderheitsverlangens nach § 122 auf einer der ordentlichen Hauptversammlung nachfolgenden außerordentlichen Hauptversammlung erfolgt und dies Kosten für die Gesellschaft verursacht.163 Eher von Bedeutung erscheint, dass diese Pflichtverletzung regelmäßig auch einen wichtigen Grund für die Abberufung und/oder Kündigung der Verwaltungsmitglieder darstellt.164 Ein Aktionär verfügt nur über wenige Möglichkeiten, die Einhaltung der Frist zu er71 zwingen. Im Wesentlichen kann er allein oder zusammen mit anderen Aktionären gemäß § 122 verlangen, dass die Hauptversammlung zur Beschlussfassung über die Entlastung einberufen wird. Dazu müssen er bzw etwaige Mitantragsteller jedoch mindestens 5% des Grundkapitals halten (Butzke § 122 Rdn 12). Für eine gegen die Gesellschaft gerichtete Einzelklage eines Aktionärs auf Einberu72 fung der Hauptversammlung zum Zweck der Entlastung ist nach allgemeiner Auffassung kein Raum.165 Das folgt aus den Wertungen des § 122 betreffend die Ausübung der mitgliedschaftlichen Einberufungs- und Ankündigungsrechte. Danach kann ein Aktionär, der die in § 122 Abs 1 und 2 genannte Mindestbeteiligung verfehlt, nicht als einzelner die Einberufung der Hauptversammlung verlangen;166 erfüllt er die Voraussetzungen, muss er gemäß § 122 Abs 3 vorgehen. Erfolglos müssen auch alle Versuche bleiben, das Registergericht durch Unterbreitung des Sachverhalts zum Einschreiten zu veranlassen.

_____

157 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 15; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3. 158 Für § 175 Abs 1 Satz 2 s zB Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 159 Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 3; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 10. Allerdings steht es der Gesellschaft nach hM frei, die Hauptversammlung für einen Samstag einzuberufen. 160 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3: keine Anfechtbarkeit; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 3. 161 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 17. 162 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 20; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3. 163 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 5 der ausführt, dass ein entsprechendes Minderheitsverlangen wegen der gesetzlichen Verpflichtung zur Entlastung innerhalb von acht Monaten regelmäßig nicht missbräuchlich sei. 164 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 17; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 6; enger MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5 (in Extremfällen, insbesondere bei Nichteinhaltung der Jahresfrist); Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 3 (in besonderen Ausnahmefällen); Butzke5 I Rdn 6; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 5. 165 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5. 166 Zöllner ZGR 1989, 392, 414.

Mülbert

202

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Diesem fehlt nämlich jedes Mittel, um die Beschlussfassung über die Entlastung zu erzwingen. Die nach § 407 mögliche Verhängung eines Zwangsgeldes kommt bei Verletzung des § 120 Abs 1 Satz 1 nicht in Betracht, da diese Norm im abschließenden167 Katalog des § 407 Abs 1 nicht enthalten ist.168 Aus § 120 Abs 3, der die Verbindung der Verhandlung über die Gewinnverwendung mit der Entlastung vorgibt, folgt ebenfalls kein Ansatzpunkt. Zwar ermöglicht § 407 Abs 1 iVm § 175, den Vorstand mittels Zwangsgeldern dazu anzuhalten, die ordentliche Hauptversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns einzuberufen. In § 120 Abs 3 liegt jedoch eine bloße Sollvorschrift. Durch ein Vorgehen nach § 407 Abs 1 iVm § 175 lässt sich die Einhaltung der Frist des § 120 Abs 1 Satz 1 daher nicht einmal mittelbar erzwingen. 3. Verfahrensfragen a) Entlastung ohne vorgängigen Gewinnverwendungs- und Bilanzfeststel- 73 lungsbeschluss. Der Entlastungsbeschluss erfordert weder einen vorgängigen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 174) noch – im Ausnahmefall des § 172 – auch nur die vorherige Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung. Werden diese Tagesordnungspunkte – unter Beachtung des Verbindungsgebots der §§ 120 Abs 3 Satz 1, 175 Abs 3 Satz 2169 – in der ordentlichen Hauptversammlung zusammen verhandelt,170 kann die Beschlussfassung in beliebiger Reihenfolge erfolgen.171 Die Hauptversammlung kann sogar die Entlastung beschließen und – zuvor oder danach – die Entscheidung über die Gewinnverwendung und die Bilanzfeststellung vertagen. Die sachgerechte Entscheidung über die Entlastung setzt die adäquate Rechenschaftslegung der Verwaltung voraus. Zur Erfüllung dieser entlastungsbezogenen Rechenschaftslegung treffen den Vorstand bestimmte Vorlagepflichten (Rdn 74 ff). Hingegen bedarf es hierzu weder eines förmlichen Beschlusses der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung noch über die Feststellung des Jahresabschlusses. Dass die Hauptversammlung keinen positiven Beschluss zu diesen beiden Tagesordnungspunkten fasst, kann verschiedenste Gründe haben. Diese Gründe, und nicht das formale Kriterium, ob ein Beschluss zu Rechnungslegung und Gewinnverwendung vorliegt, sind maßgeblich dafür, ob ein gleichwohl gefasster Entlastungsbeschluss rechtmäßig ist bzw ob der Beschluss über die Erteilung der Entlastung zu vertagen ist.172 Fasst die Hauptversammlung zB keinen Gewinnverwendungsbeschluss, weil sie den vorgelegten Jahresabschluss als unvollständig oder sachlich unrichtig ansieht, fehlt es zugleich

_____

167 Zum abschließenden Charakter des § 407 Abs 1 näher MünchKomm/Hüffer3 § 407 Rdn 4. 168 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 5. 169 Dieses Verbindungsgebot gilt nur für die Verhandlungen über diese Beschlussgegenstände, nicht für die Beschlussfassung selbst. S Rdn 77. 170 Über die Entlastung kann frühestens auf der ordentlichen Hauptversammlung Beschluss gefasst werden, s Rdn 10. 171 MünchKomm/Kubis3 § 407 Rdn 43; aA bezüglich der vorgängigen Feststellung des Jahresabschlusses noch Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 13; ferner KK/Zöllner1 § 120 Rdn 10 im Zusammenhang mit dem Verbindungsgebot aus § 120 Abs 3 Satz 1. Die Gebote über die Verbindung von Gewinnverwendung und Entlastung (§ 120 Abs 3) sowie – im Ausnahmefall des § 172 – von Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung (§ 175 Abs 3 Satz 2) sind für diese Frage aber unergiebig. Einerseits betreffen sie nur die Verhandlungen über die Tagesordnungspunkte, nicht aber die Beschlussfassung selbst (Rdn 77), und andererseits wäre eine Interpretation des Verbindungsgebots dahingehend möglich, dass die Verteilung dieser Punkte auf mehrere Hauptversammlungen nur insoweit zugelassen wird, als in der zeitlich früher stattfindenden Hauptversammlung der Beschluss über die Gewinnverwendung und gegebenenfalls die Bilanzfeststellung getroffen wird. 172 Wie hier schon RGZ 44, 66, 70; Ritter AktG2 § 104 Rdn 3.

203

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

an einer Voraussetzung für die Erteilung der Entlastung (Rdn 79). Verweigert sie die Beschlussfassung hingegen mit der Begründung, dass die Verwaltung überhöhte Beträge in die Gewinnrücklagen eingestellt hat, ändert dies nichts an der Ordnungsmäßigkeit der entlastungsbezogenen Rechnungslegung. Entsprechendes gilt auch für die seltenen Fälle, in denen die Hauptversammlung die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 172 Satz 1 erlangt. Selbst wenn die Hauptversammlung am ihr vorgelegten Beschlussentwurf zum Jahresabschluss noch Änderungen vornimmt oder die Beschlussfassung nochmals vertagt, kann die Verwaltung gleichwohl ihre entlastungsbezogenen Rechenschaftspflichten sachlich richtig und inhaltlich vollständig erfüllt haben.173 b) Entlastungsbezogene Rechenschaftslegung in der Hauptversammlung. Eine sachgerechte Entscheidung der Aktionäre über die Billigung des Verwaltungshandelns für die Entlastungsperiode setzt voraus, dass Vorstand und Aufsichtsrat zuvor gegenüber der Hauptversammlung für diesen Zeitraum Rechenschaft über die Entwicklung der Gesellschaft und die von ihnen getroffenen Maßnahmen legen. Absatz 3 Satz 2 aF normierte ausdrücklich – vorbehaltlich § 264 Abs 1 Satz 3 1. Halbsatz HGB – den Mindestumfang dieser entlastungsbezogenen Rechenschaftslegung für den Regelfall der Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172). Danach hatte der Vorstand den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie den hierzu erstellten Bericht des Aufsichtsrats (§ 171 Abs 2) der Hauptversammlung vorzulegen. Nach Streichung von Absatz 3 Satz 2 (und 3) durch Art 1 Nr 6 ARUG (Rdn 4) ist die 75 Rechenschaftslegung nicht mehr ausdrücklich mit der Entlastung verbunden.174 Soweit über die Entlastung – wie ganz regelmäßig – in der ordentlichen Hauptversammlung beschlossen wird, ergibt sich eine dem Absatz 3 Satz 2 aF ganz entsprechende Rechenschaftslegung aus § 175. Wegen den inhaltlich identischen Anforderungen in Absatz 3 Satz 2 (und 3) und den §§ 175, 176 ging der Gesetzgeber des ARUG davon aus, dass Absatz 3 Satz 2 (und 3) aF lediglich deklaratorische Wirkung zukommt und diese Bestimmung wegen der §§ 175, 176 und dem Verbindungsgebot in Absatz 3 entbehrlich sei.175 Dieser Einschätzung ist jedenfalls für den üblichen Fall beizupflichten, dass die ordentliche Hauptversammlung auch über die Entlastung entscheidet. Etwas anderes scheint sich aber zu ergeben, wenn eine spätere Hauptversammlung gesondert über die Entlastung befindet. Die Streichung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 aF führt nämlich wegen des Soll-Charakters des Verbindungsgebots jedenfalls dem Wortlaut nach dazu, dass ein Entlastungsbeschluss auch ohne eine entsprechende Rechenschaftslegung erfolgen kann.176 Da der Gesetzgeber aber das Rechenschaftslegungsniveau für die Aktionäre eindeutig nicht herabsenken wollte, sondern das Auseinanderfallen von ordentlicher Hauptversammlung und Entlastungsbeschluss bei der Streichung von Absatz 3 Satz 2 und 3 nicht bedachte, ist dieser planwidrigen Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 175 im Falle einer jeden Hauptversammlung zu begegnen, die nach der ordentlichen Hauptversammlung über die Entlastung beschließen soll.177

74

_____

173 Hat die Verwaltung ihre entlastungsbezogenen Rechenschaftspflichten nicht korrekt erfüllt, muss der Entlastungsbeschluss vertagt werden (Rdn 98). 174 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 45. 175 BegrRegE BT-Drucks 16/11642 S 27 (ARUG). 176 So auch MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 45. 177 Tendenziell wohl auch Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 15: Aktionären geschuldeter Informationsstandard ergibt sich nach Aufhebung des § 120 Abs 3 Satz 2 unmittelbar aus den §§ 175, 176.

Mülbert

204

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Besonderheiten hinsichtlich der Rechenschaftslegung bestehen deshalb nach wie 76 vor in drei Konstellationen. Für kleine Aktiengesellschaften (§ 267 Abs 1 HGB) entfällt nach § 264 Abs 1 Satz 4 1. Halbsatz HGB die Pflicht zur Erstellung eines Lageberichts. Wird ein Lagebericht dennoch freiwillig erstellt, muss dieser vorgelegt werden. Die in § 264 Abs 1 Satz 4 1. Halbsatz eingeräumte Erleichterung nutzt das Wahlrecht des Art 19 der EU-Bilanzrichtlinie,178 um vor allem kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) den Wechsel in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft und insbesondere der Aktiengesellschaft zu erleichtern. Dass das Niveau der Rechenschaftslegung gegenüber den Aktionären sinkt, ist unvermeidliche Folge dieser Regelung, nicht jedoch eigentliches Ziel. Nimmt die Gesellschaft die ihr eingeräumte Option nicht wahr, besteht daher kein Anlass, im Rahmen der Rechenschaftslegung den freiwillig erstellten Lagebericht den Aktionären vorzuenthalten. Bei abhängigen Gesellschaften besteht eine erweiterte Pflicht zur Rechenschaftslegung. Zu den vorzulegenden Unterlagen gehören auch die vom Abhängigkeitsbericht in den Lagebericht zu übernehmende Erklärung des Vorstands über nachteilige Rechtsgeschäfte mit verbundenen Unternehmen und deren Ausgleich (§ 312 Abs 3 Satz 3) sowie der gemäß § 314 zu erstattende Bericht des Aufsichtsrats mit dem in § 314 Abs 2 und 3 näher bezeichneten Inhalt.179 Ist die Gesellschaft zugleich Mutterunternehmen iS des § 290 HGB und zur Konzernrechnungslegung verpflichtet, erstreckt sich die entlastungsbezogene Rechenschaftspflicht auch auf die Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts. 180 Unabhängig vom genauen Funktionsverständnis der Konzernrechnungslegung – Instrument zur Überwachung der Vorstandstätigkeit für die Obergesellschaft und Informationsfunktion für sonstige Stakeholder oder als Bemessungsgrundlage für die Gewinnausschüttung im Konzern181 – sind Konzernabschluss und Konzernlagebericht wichtige Erkenntnisquellen für die Aktionäre, um die Tätigkeit des Vorstands als Organ der Obergesellschaft und des ihn hierbei überwachenden Aufsichtsrats zu beurteilen, weshalb ihre Vorlage für eine hinreichend informierte Entlastungsentscheidung geboten ist. Für den Ausnahmefall, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss selbst 77 feststellt, existierte schon unter Geltung von Absatz 3 Satz 2 und 3 aF keine ausdrückliche Regelung.182 Zur Information der Aktionäre muss ihnen insoweit der vom Vorstand vorgelegte Beschlussvorschlag zum Jahresabschluss (§ 173 Abs 1 2. Alt) bzw der Beschlussvorschlag in der vom Aufsichtsrat gebilligten Fassung (§ 173 Abs 1 1. Alt),

_____

178 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABlEU v 29.6.2013, Nr L 182/19. 179 BGHZ 62, 193, 194 f; OLG Düsseldorf AG 1994, 36, 37; OLG Karlsruhe ZIP 1999, 1176, 1178; LG Köln AG 1992, 238, 240; AG Berlin 1997, 183, 184; LG Heidelberg AG 1999, 135, 136; Butzke5 I Rdn 7. 180 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 14; Butzke5 I Rdn 7; ausdrücklich LG Frankfurt AG 1999, 96; implizit auch OLG Karlsruhe ZIP 1999, 1176, 1178; LG Heidelberg AG 1999, 135, 137. 181 Im ersteren Sinne etwa MünchKomm-HGB/Busse von Colbe3 Vor § 290 Rdn 27; GroßKommHGB/Kindler5 Vor § 290 Rdn 4 ff; Claussen ZGR 2000, 604, 615 f; im zweiteren Sinne etwa noch Geßler/Kropff § 337 Rdn 45; tendenziell auch Küting/Grau/Seel Beihefter zu DStR 22 2010, 35; de lege ferenda Pellens/Gassen/Richard DBW 2003, 309. 182 Eine parallele Regelungslücke enthält § 176 Abs 1 zur Vorlagepflicht des Vorstands gegenüber der selbst den Jahresabschluss feststellenden ordentlichen Hauptversammlung. § 176 Abs 1 Satz 1 benennt die vorzulegenden Unterlagen unter Verweis auf die Regelung des § 175 Abs 2 über den Kreis der auszulegenden Unterlagen. Für den Fall, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss selbst feststellt, regelt jedoch allein § 175 Abs 3 (durch Verweis auf § 175 Abs 2) den Kreis der auszulegenden Unterlagen. Doch ist § 176 Abs 1 Satz 1 nach seinem Normzweck iS des in § 175 Abs 3 enthaltenen Verweises erweiternd zu lesen.

205

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der pflichtgemäß bzw trotz § 264 Abs 1 Satz 4 1. Halbsatz HGB (Rdn 76) freiwillig erstellte Lagebericht sowie der Bericht des Aufsichtsrats vorgelegt werden; bei Mutterunternehmen iS des § 290 HGB tritt der Konzernabschluss und Konzernlagebericht hinzu (Rdn 76). Eine weitergehende Rechenschaftslegung durch zusätzliche Berichte und Erläu78 terungen steht den Verwaltungsorganen grundsätzlich frei. Eine im Einzelfall nicht hinreichende Information, auch soweit sie über die Anforderungen der §§ 175, 176 hinausgeht, kann die Aktionäre aber zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses berechtigen (Rdn 144 ff). Erzwingen lässt sich eine Preisgabe weiterer Informationen und Auskünfte während der Hauptversammlung aber nur, indem die Aktionäre auf ihr Auskunftsrecht (§ 131) zurückgreifen183 und/oder eine Sonderprüfung (§ 142) veranlassen. Damit das Ergebnis einer Sonderprüfung über Vorfälle der Geschäftsführung während der Entlastungsperiode Eingang in die Beschlussfassung finden kann, sollte der Entlastungsbeschluss in diesem Punkte erst gefasst werden, nachdem das Ergebnis der Sonderprüfung vorliegt184 und als vorrangiger Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung behandelt wurde. Bei Einsetzung einer Sonderprüfung in einer ordentlichen Hauptversammlung bedingt dies eine Vertagung (Rdn 109) der Entlastung. Eine ordnungsgemäße Rechenschaftslegung hat auch inhaltlich bestimmten Anfor79 derungen zu genügen. Die vorzulegenden Unterlagen – Jahresabschluss, Geschäftsbericht und Bericht des Aufsichtsrats – müssen ebenso wie Auskünfte gemäß § 131 sachlich richtig185 und inhaltlich vollständig sein; freiwillige ergänzende Angaben und Berichte müssen ebenfalls inhaltlich richtig sein und dürfen nicht irreführend wirken. Bei Vertagung (Rdn 109) des Entlastungsbeschlusses gelten die Anforderungen an 80 die Rechenschaftslegung aus oben Rdn 75 genannten Gründen ganz entsprechend. Der Vorstand hat also der Hauptversammlung erneut die in Rdn 74 f bzw Rdn 77 genannten Unterlagen vorzulegen.186 81

c) Auslage bzw Zugänglichmachung der Unterlagen und Abschriftenerteilung (§§ 175, 176). Flankiert wird die entlastungsbezogene Rechenschaftslegung der Verwaltung in der ordentlichen Hauptversammlung (Rdn 74 ff) durch die Pflicht zur Auslegung von Unterlagen und zur Erteilung von Abschriften (§ 175 Abs 2 Satz 1 und 2) sowie durch die Pflicht zur Zugänglichmachung der in § 175 Abs 2 genannten Vorlagen sowie bei börsennotierten Gesellschaften eines erläuternden Berichts zu den Angaben nach § 289 Abs 4, § 315 Abs 4 HGB (§ 176 Abs 1).187 Die Regelungen bezwecken, die Bedingungen für die Kontrolle der Verwaltung zu verbessern, indem den Aktionären ermöglicht wird, die entsprechenden Unterlagen bereits in Vorbereitung auf die Hauptversammlung prüfen zu können. Vor der Gesetzesänderung durch das ARUG bestimmte Absatz 3 Satz 3 aF den Umfang der auszulegenden und zur Abschrift bestimmten Unterlagen. Die Formulierung „diese Vorlagen“ nahm Bezug auf Absatz 3 Satz 2 aF und damit auf die in Rdn 74 genannten Unterlagen. Absatz 3 Satz 3 aF hatte nur eine geringe eigenständige Bedeutung, da immer dann, wenn die Entlastung einen Gegenstand der ordentlichen Hauptversammlung bildete, inhaltlich identische Pflichten bereits aufgrund der §§ 175

_____

183 Zum Umfang des Auskunftsrechts bezüglich der Entlastung siehe ausführlich Decher § 131 Rdn 173 ff (im demnächst erscheinenden Band 7/2). 184 Weitergehend Koch AG 1969, 1, 4: Entlastungsentscheidung darf erst danach ergehen. 185 Zu Unrecht aA OLG Karlsruhe ZIP 1999, 1176, 1178 (Unrichtigkeiten in testiertem Konzernabschluss sind irrelevant); LG Heidelberg AG 1999, 135, 137. 186 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 51. 187 Dazu nur MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 176 Rdn 4 ff.

Mülbert

206

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Abs 2, 3, 337 Abs 3 folgten. Daran anknüpfend hielt der Gesetzgeber des ARUG auch diese Regelung für entbehrlich und entschied sich für ihre Streichung.188 Erfolgte in der ordentlichen Hauptversammlung keine Beschlussfassung über die 82 Entlastung, etwa auch aufgrund einer Vertagung (Rdn 109), gelten die Pflichten der Verwaltung zur Auslage und Abschriftenerteilung bzw zur Zugänglichmachung der zur Rechenschaftslegung erforderlichen Unterlagen auch für die nachfolgend zur Beschlussfassung berufene (ordentliche) Hauptversammlung. Der Gesetzgeber wollte mit der Streichung des Absatzes 3 Satz 3 ebenso wie mit jener des Absatzes 3 Satz 2 (Rdn 75) nicht die Bedingungen für die Kontrolle der Verwaltung verschlechtern, sondern ging davon aus, dass die Regelung wegen der §§ 175, 176 entbehrlich sei.189 Um aber die Bedingungen für die Kontrolle der Verwaltung auch in einer auf die ordentliche Hauptversammlung folgenden Hauptversammlung, auf der über die Entlastung beschlossen werden soll, voll aufrecht zu erhalten, muss den Anforderungen an Auslage, Zugänglichmachung und Abschriftenerteilung auch bei dieser späteren Hauptversammlung entsprechend §§ 175, 176 ebenso wie bei der ordentlichen Hauptversammlung genügt werden. Für die Verfahrensfragen bei der Auslegung bzw Zugänglichmachung von Unterla- 83 gen und der Erteilung von Abschriften ist auf die Kommentierung der §§ 175, 176 zu verweisen. Ein Aktionär kann auf mehreren Wegen die Einhaltung der Pflichten aus den §§ 175, 84 176 zu erzwingen suchen. Zum einen kann er auf Erfüllung klagen und in Eilfällen eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO zur Durchsetzung seiner Rechte beantragen.190 Zusätzlich kann er das Registergericht auf die Verfahrensverstöße des Vorstands hinweisen und dieses zur Verhängung eines Zwangsgeldes nach § 407 Abs 1 veranlassen. d) Das Verbindungsgebot (Absatz 3). Die verfahrensmäßigen Voraussetzungen für 85 den Entlastungsbeschluss und den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174) stimmen auch nach Streichung des Absatzes 3 Satz 2 und 3 durch Art 1 Nr 8 ARUG (s Rdn 4, 75) in drei wesentlichen Punkten überein: Frist, auszulegende Unterlagen, der Hauptversammlung vorzulegende Unterlagen. Die Konsequenz aus dieser Parallele zieht die Verfahrensvereinfachung und Kostenersparnis bezweckende Sollvorschrift des Absatzes 3: Die Verhandlungen über die Entlastung und über die Gewinnverwendung sollen miteinander verbunden werden. Stellt die Hauptversammlung ausnahmsweise den Jahresabschluss selbst fest, folgt aus Absatz 3 Satz 1 iVm § 175 Abs 3 Satz 2 ein doppeltes Verbindungsgebot: Zu verbinden sind die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses, über die Verwendung des Bilanzgewinns und über die Entlastung. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut beschränkt sich das Verbindungsgebot des Ab- 86 satzes 3 Satz 1 auf die beschlussvorbereitenden Verhandlungen. Beide Tagesordnungspunkte erfordern daher je einen gesonderten, inhaltlich nicht notwendig übereinstimmenden (Rdn 73) Hauptversammlungsbeschluss.191 Ebenso wenig ist das allein an den

_____

188 BegrRegE BT-Drucks 16/11642 S 27 (ARUG). 189 BegrRegE BT-Drucks 16/11642 S 27 (ARUG). 190 Die prinzipielle Klagbarkeit der Aktionärsrechte aus § 175 Abs 2 steht nicht in Frage. Teilweise bezweifelt wird lediglich die Möglichkeit, im Wege des einstweiligen Rechtschutzes vorzugehen. S näher 4. Aufl Brönner § 175 Rdn 18; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke3 § 175 Rdn 41 (jeweils mwN). 191 S nur MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 43; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 10; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 41; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 20.

207

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Vorstand adressierte192 Verbindungsgebot zu beachten, wenn die inhaltliche Entscheidung zu einem der beiden Tagesordnungspunkte vertagt wird. Die Verbindung gemäß Absatz 3 – und gleiches gilt für die Verbindung gemäß § 175 87 Abs 3 Satz 2 – erfolgt nach hM, indem die zu verbindenden Tagesordnungspunkte unmittelbar aufeinanderfolgend zur Beschlussfassung aufgerufen werden; einer gleichzeitigen Aussprache bedarf es nicht.193 Der Sinn des Verbindungsgebots erfordert jedoch eine engere Verknüpfung der beiden Tagesordnungspunkte: Für die Gegenstände ist die gleichzeitige Erörterung durch die Hauptversammlung zuzulassen, über keinen der Gegenstände darf Beschluss gefasst werden, solange ein Versammlungsteilnehmer noch Ausführungen zu einem der zu verbindenden Tagesordnungspunkte machen möchte.194 Über die einzelnen zu verbindenden Gegenstände lassen sich daher regelmäßig erst dann gesonderte Beschlüsse fassen, wenn die gemeinsame Erörterung insgesamt abgeschlossen ist. Obwohl das Verbindungsgebot des Absatzes 3 lediglich als Soll-Vorschrift ausgestal88 tet ist, wird sich für den Regelfall wegen der hohen Kosten der Organisation und Durchführung einer Hauptversammlung über die Entlastung neben der ordentlichen Hauptversammlung nur die Aufnahme der Entlastung als ein Tagesordnungspunkt der ordentlichen Hauptversammlung als im Sinne des § 93 Abs 1 sorgfaltsgemäß darstellen.195 Etwas anderes kommt in Betracht, wenn aus sonstigen im Unternehmensinteresse liegenden Gründen eine außerordentliche Hauptversammlung nach der ordentlichen Hauptversammlung einberufen wird, auf deren Tagesordnung dann auch die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat gesetzt wird. Allerdings ist auch insoweit zu berücksichtigen, dass die dann erneut vorzunehmende Rechenschaftslegung (Rdn 75) zusätzliche Kosten verursachen wird. 89

4. Materiell-rechtliche Beschlußanforderungen. Die materiell-rechtlichen Anforderungen an einen rechtmäßigen Beschluss gehen abstrakt dahin, dass die Hauptversammlung ihre Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen – und nicht nach freiem Ermessen – zu treffen hat.196 Justiziablen Gehalt erhält diese Regel aber erst mit Festlegung der bei der Ermessensausübung zu beachtenden Gesichtspunkte. In diesem Zusammenhang gewinnen die Meinungsgegensätze zum Inhalt der Entlastung praktische Bedeutung (schon Rdn 36 f). Entgegen dem BGH und der hM (Rdn 90) ist der Inhalt der Entlastungserklärung allein auf die unternehmerische Fortüne der Verwaltung – vergangenheitsbezogene Billigung unternehmerisch zweckmäßigen Handelns und Ausdruck künftigen Vertrauens – zu beziehen, nicht jedoch auf die Gesetzes- und Satzungskonformität des Verwaltungshandelns (Rdn 91 ff). Bei der Beurteilung, ob die Verwaltung in der Vergangenheit unternehmerische Fortüne bzw eine „glückliche Hand“ gezeigt hat, verfügt die Hauptversammlung über einen denkbar breiten Beurteilungsspiel-

_____

192 § 120 Abs 3 spricht von Verhandlung statt von Beschlussfassung, weil der Vorstand zwar die Tagesordnung gestalten kann, aber keinen Einfluss darauf hat, dass die Hauptversammlung die entsprechenden Beschlüsse tatsächlich fasst (Godin/Wilhelmi4 § 120 Rdn 6). Aus der Wortwahl des Gesetzgebers folgt daher zwingend, dass sich das Verbindungsgebot allein an den Vorstand richtet. So auch MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 43. 193 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 14 iVm § 175 Rdn 9. 194 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 43; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 10. 195 Zutreffend Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 4. 196 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 33; Baumbach/Hueck/Zöllner20 § 46 Rdn 43; wohl ebenso schon KK/Zöllner1 § 120 Rdn 47 ff; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 28; aA – freies Ermessen – OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 781; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 26; und wohl auch Begründung RegE bei Kropff AktG, S 167.

Mülbert

208

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

raum.197 Und völlig frei ist die Hauptversammlung in der Frage, ob sie der Verwaltung auch für die Zukunft das nötige Vertrauen entgegenbringt. Praktisch entspricht das von der Hauptversammlung zu übende pflichtgemäße Ermessen daher nahezu dem freien Ermessen. Konsequenzen hat dies sowohl für die Erteilung als auch die Verweigerung der Entlastung. Nach der im Schrifttum schon lange anztreffenden Gegenposition bringt die Entlas- 90 tung auch zum Ausdruck dass sich die Verwaltung jedenfalls im „Großen und Ganzen“ gesetzes- und satzungskonform verhalten hat.198 Auch wenn sich die Extremdeutung nicht durchsetzen konnte, dass der Verwaltung überhaupt kein Gesetzes- oder Satzungsverstoß innerhalb der Entlastungsperiode vorzuwerfen ist,199 haben der BGH und die ganz herrschende Auffassung in der Literatur sich dem in der Zwischenzeit jedenfalls insoweit angeschlossen, als sie in der Entlastung zugleich die Erklärung erblicken, dass den Entlasteten kein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß innerhalb der Entlastungsperiode vorzuwerfen ist.200 Folge dieser Auffassung ist die grundsätzliche Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses wegen eines inhaltlichen Beschlussmangels, wenn es zu einer eindeutigen und schwerwiegenden Pflichtverletzung gekommen ist und die Hauptversammlungsmehrheit gleichwohl Entlastung erteilt hat (dazu Rdn 149 ff). Stellungnahme: Der begründende Verweis des BGH in Macrotron auf § 243 Abs 1, 91 wonach jeder gesetzes- oder satzungswidrige Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar sei und hiervon auch für die Entlastung keine Durchbrechung veranlasst sei, hat geradezu zirkulären Charakter,201 weil es zunächst zu begründen gälte, dass ein trotz eines eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoßes der Verwaltung gefasster Entlastungsbeschluss überhaupt rechtswidrig ist. Bei der Frage der Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses nach § 243 Abs 1 geht es nämlich nicht um das vorwerfbare Verhalten der Verwaltungsmitglieder innerhalb der Entlastungsperiode, sondern darum, ob sich die von der Hauptversammlungsmehrheit getragene Beschlussfassung als gesetzes- oder satzungswidrig qualifiziert. Ergänzend führt der BGH denn „auch“ an, dass bei einer Durchbrechung „eine zur Billigung rechtsbrecherischen Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen könne“ und dass dies mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar sei.202 Aber auch diese rechtsethisch aufgeladene Begründung greift manifest zu kurz.203 Dass die Minderheit – wohl im Gegensatz zur Mehrheit – gesetzes- und satzungstreu ist, steht nämlich nicht etwa von vornherein fest, sondern bedürfte gerade der Begründung. Unabhängig hiervon bleibt zudem ganz offen, worin die der Minderheit nicht zumutbaren Nachteile konkret liegen, da die Entlastung nach § 120 keine unmittelbaren Rechtsfolgen zeitigt (dazu Rdn 42 ff). Diese fehlenden Rechtswirkungen sowie das

_____

197 BGHZ 94, 324, 327 (GmbH). 198 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 47; Sethe ZIP 1996, 1321, 1324. 199 So etwa OLG Hamm ZIP 1993, 119, 121 (GmbH); tendenziell auch Sethe ZIP 1996, 1321, 1324. 200 BGHZ 153, 47, 50 ff (Macrotron); 160, 385, 388 (ThyssenKrupp); 194, 14, 17 (Fresenius); Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 11 f; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6, 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 120; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 5. 201 Die Argumentation des BGH als petitio principii kritisierend K Schmidt NZG 2003, 601, 605. 202 BGHZ 153, 47, 51 (Macrotron). 203 Vgl K Schmidt NZG 2003, 601, 605 (die Argumentation des BGH ist in ihrem tragenden Teil ausschließlich rechtspolitischer Art und im Übrigen nur noch Vollzug dieser rechtspolitischen Wertung); Kubis NZG 2005, 791, 794 (Begründung ist rein rechtspolitischer Art); von den Steinen Organentlastung, S 84 f.

209

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

breite Ermessen der Hauptversammlung bei ihrer Entscheidung über die Erteilung der Entlastung führt die ganz herrschenden Meinung vielmehr gerade ins Feld, um der nicht entlasteten Verwaltung einen mit der Leistungsklage durchsetzbaren materiellen Anspruch auf Entlastung zu verwehren (Rdn 62). Bei der Einpersonen-AG schließlich ist die treuepflichtgestützte Begründung mangels Vorhandensein einer Minderheit manifest unbehelflich. 92 Die Erteilung der Entlastung setzt daher nicht voraus, dass die Verwaltung im Wesentlichen gesetz- und satzungsmäßig gehandelt hat. Vielmehr kann sogar eine „pflichtvergessene Verwaltung“ entlastet werden, der erhebliche Satzungs- oder Gesetzesverstöße zur Last fallen,204 sofern die Hauptversammlung im Rahmen ihres weiten Ermessens die Tätigkeit insgesamt für unternehmerisch zweckmäßig hält. Dafür streitet schon der Wortlaut des § 120 Abs 1 Satz 1, der keinerlei Einschränkungen erkennen lässt.205 Bekräftigend hinzu tritt im Aktienrecht206 die positivrechtliche Wertung des § 93 Abs 4 Satz 3, wonach die Hauptversammlung auf Ersatzansprüche gegen pflichtwidrig agierende Verwaltungsmitglieder vorbehaltlich der Grenze des § 243 Abs 2 sogar ganz verzichten kann.207 Die dreijährige Sperrfrist des § 93 Abs 4 Satz 3 für einen Verzicht steht dieser Wertungsüberlegung nicht entgegen. Denn sie soll lediglich sicherstellen, dass der Verzicht möglichst in voller Kenntnis des zugrundeliegenden Sachverhalts abgeschlossen wird (Rdn 49). Schließlich weist auch die den §§ 147, 148 zu entnehmende Wertung in die hiesige Richtung. Diese Bestimmungen ermöglichen einer Hauptversammlungsmehrheit (§ 147 Abs 1) bzw einer qualifizierten Aktionärsminderheit (§ 148 Abs 1), Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder geltend zu machen, wobei im Rahmen dieses Verfahrens eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns erfolgt.208 Diesem differenzierten System wird mit der Anfechtungsklage gegen den Entlastungsbeschluss ein auch nur einem einzelnen Aktionär mit einer Aktie zustehendes Mittel zur (jedenfalls mittelbaren) gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zur Seite gestellt, ohne dass sich dies in das System der §§ 147, 148 einfügen ließe.209 Die demgegenüber erhobenen Einwände schlagen nicht durch. Der Hinweis, dass 93 jeder Aktionär ein Interesse daran habe, dass die Hauptversammlung ihre Kontrollfunk-

_____

204 Ebenso noch OLG München WM 1991, 1843, 1851; OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 781; LG Heidelberg ZIP 1994, 780, 781; Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 12; Geßler/Eckardt § 120 Rdn 38; Lutter NJW 1973, 113 f (ausdrücklich aufgegeben in KK/Lutter3 § 161 Rdn 147 Fn 389); MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 23; ferner schon Schuler AG 1960, 1, 2. In diese Richtung weist auch BGH WM 1967, 503, 507: „Die Hauptversammlung kann selbst dann Entlastung erteilen, wenn Gründe vorliegen, die die Versagung der Entlastung rechtfertigen würden“. AA die heute ganz hM s Rdn 90 mN in Fn 200. 205 Kubis NZG 2005, 791, 795. 206 Für die übrigen Verbandsformen folgt diese Möglichkeit schon aus der allseits anerkannten Präklusionswirkung der Entlastung. Denn es wäre kaum zu verstehen, wenn die Entlastung zwar einerseits Ersatzansprüche wegen pflichtwidriger Geschäftsführung präkludieren würde, andererseits aber überhaupt nur erteilt werden dürfte, wenn der Verwaltung gerade keine schadenersatzbegründenden Pflichtverletzungen zur Last fallen. Erst recht erschiene es ungereimt, die Möglichkeit einer Generalbereinigung (Rdn 5) anzuerkennen, andererseits aber eine Entlastung an ein im Wesentlichen satzungs- und gesetzeskonformes Verhalten zu binden. Zutreffend für die GmbH daher BGHZ 94, 324, 327; aA für die GmbH K Schmidt NZG 2003, 601, 604; Kubis NZG 2005, 791, 795; Baumbach/HueckGmbHG/Zöllner20 § 46 Rdn 44; OLG Hamm ZIP 1993, 119, 121 (unter Berufung auf den – insoweit durchaus Missverständnisse nicht völlig ausschließenden – Wortlaut der Entscheidung BGHZ 94, 324, 326 f). 207 Dem tendenziell folgend auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 33, der die hM aber gleichwohl mitträgt. 208 K Schmidt NZG 2003, 601, 605. 209 Kubis NZG 2005, 791, 7945; K Schmidt NZG 2003, 601, 605; aA von den Steinen Organentlastung, S 85 f.

Mülbert

210

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

tion sachlich und sachgerecht wahrnimmt, weil nur dann von der Erforderlichkeit der Entlastung die beabsichtigte heilsame Wirkung auf das Verhalten der Verwaltung ausgehe,210 trägt der Wertung des § 93 Abs 4 nicht Rechnung. Die hier angenommene weitgehende Entlastungsmöglichkeit steht auch nicht im Widerspruch zur Kontrollfunktion der Anfechtungsklage. 211 Denn diese dient lediglich dazu, die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen zu kontrollieren, nicht aber als Mittel, um indirekt die gesamte212 Verwaltungstätigkeit einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterwerfen. Schließlich greift auch der Einwand nicht durch, dass es sich um eine von Zufälligkeiten bestimmte Lösung handele.213 Dass der Erfolg einer Anfechtungsklage im Falle von Gesetzes- und Satzungsverstößen davon abhängt, ob deren Offenlegung unterblieb und damit zugleich mangelhaft Rechenschaft gelegt wurde,214 spiegelt zutreffend wider, dass allein die Entscheidung einer zutreffend und vollständig informierten Hauptversammlung rechtliche Anerkennung verdient. Die Verweigerung der Entlastung ist nicht bereits dann pflichtwidrig, wenn die 94 Verwaltung gesetzes- und satzungskonform agierte.215 Verweigert die Hauptversammlung die Entlastung aufgrund von Vorkommnissen, die sich erst nach Abschluss der Entlastungsperiode ereignet haben, entscheidet sie rechtmäßig. Das in der Entlastung zum Ausdruck gebrachte Vertrauen in die künftige Geschäftsführungstätigkeit kann auch durch derartige nachperiodische Ereignisse erschüttert werden.216 Selbst mit der Entlastungsverweigerung ohne Ersichtlichkeit irgendeines sachlichen Grundes überschreitet die Hauptversammlung grundsätzlich nicht ihren Entscheidungsspielraum.217 Denn die mit Bezug auf die Vergangenheit sachlich unbegründete, willkürliche Entscheidung der Hauptversammlung indiziert regelmäßig zugleich, dass ihr zukunftsbezogenes Vertrauen – wenn auch unberechtigt – unwiederbringlich erschüttert ist.218 Aufgrund des weiten Entscheidungsspielraums der Hauptversammlung kann ein 95 Entlastungsbeschluss nur in seltenen Einzelfällen missbräuchlich sein. Dies gilt in besonderem Maße für die Erteilung der Entlastung, da dieser Akt lediglich den späteren Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung (§ 84 Abs 3 Satz 2 3. Fall) ausschließt (Rdn 55), im Übrigen aber keine unmittelbaren Rechtsfolgen zu Lasten der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre auslöst (Rdn 42 ff).219 Zudem verhindern bereits Stimmverbote, dass mehrere als Aktionäre beteiligte Verwaltungsmitglieder sich in einer Art „Entlastungskarussel“ gegenseitig entlasten können (Rdn 133 ff). Eine Versagung der Entlastung ist missbräuchlich, wenn die Entlastung wegen Maßnahmen verweigert wird, zu deren Durchführung der Vorstand aufgrund eines bindenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 83 Abs 2) verpflichtet war. Eine missbräuchliche Versagung ist ferner anzunehmen, wenn die Entscheidung wie in den Rdn 37 aE genannten Konstellationen nur die Vergangenheit betrifft und die Verwaltung auch unter Zugrundelegung eines denkbar brei-

_____

210 So KK/Zöllner1 § 120 Rdn 47; dagegen auch Kubis NZG 2005, 791, 794. 211 Kubis NZG 2005, 791, 794; aA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12. 212 Lediglich das von der Verwaltung zu verantwortende Verfahren betreffend Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung unterliegt der indirekten Rechtmäßigkeitskontrolle im Wege der Anfechtungsklage. 213 AA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12. 214 Zu dem dadurch bedingten häufigen Gleichlauf der divergierenden Ansichten im Ergebnis siehe Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 11. 215 Ebenso Geßler/Eckardt § 120 Rdn 38; Schuler AG 1960, 1, 2; aA Buchner GmbHR 1988, 9, 13. 216 RGZ 167, 151, 166; BGHZ 32, 159, 164. 217 BGHZ 94, 324, 327 (GmbH); aA KK/Zöllner1 § 120 Rdn 48; Buchner GmbHR 1988, 9, 13. 218 BGHZ 94, 324, 327 (GmbH). 219 Daher faktisch überholt RGZ 68, 314, 317, wonach die vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft oder einer Minderheit erteilte Entlastung gegen die guten Sitten verstößt.

211

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten Beurteilungsspielraums unternehmerisch zweckmäßig agierte. Denn in diesen Situationen käme eine auf die Vergangenheit beschränkte Billigung der Geschäftsführung als milderes Mittel gegenüber der Verweigerung der Entlastung in Betracht. Missbräuchlich ist schließlich auch eine rein willkürliche Nichtentlastung nur einzelner Verwaltungsmitglieder. Jedoch ist bei der Annahme von Willkür Zurückhaltung geboten; jede Möglichkeit eines sachlich begründeten Vertrauensverlusts für die Zukunft muss ausgeschlossen sein. 96

5. Sachbezogener Beschlussinhalt. Der Entlastungsbeschluss und die Erklärung der Entlastung decken sich insofern, als die Hauptversammlung mit dem wirksam zustande gekommenen Beschluss die Entlastungserklärung für die Gesellschaft abgibt (Rdn 41). Im Grundsätzlichen hat ein positiver Entlastungsbeschluss daher den oben Rdn 35 ff umrissenen Inhalt: Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit und zumeist, aber nicht notwendig, Bekundung von Vertrauen in die zukünftige Tätigkeit der Verwaltung. Im Übrigen lässt sich der Beschlussinhalt – und damit zugleich der Inhalt der Entlastungserklärung – in sachbezogener (Rdn 97 ff), periodenbezogener (Rdn 115 ff) und personenbezogener (Rdn 118 ff) Hinsicht weiter ausdifferenzieren.

97

a) Erteilung und Verweigerung der Entlastung. In der Praxis dominiert die vorbehaltlos erteilte Entlastung der Verwaltungsmitglieder, sei es wie meist durch Gesamtoder seltener durch Einzelentlastung (Rdn 119 f). Der Wortlaut eines stattgebenden Hauptversammlungsbeschlusses muss nicht notwendig den Begriff „Entlastung“ beinhalten.220 Vielmehr genügen Formulierungen wie etwa, dass die Hauptversammlung die Tätigkeit der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für den Zeitraum der Entlastungsperiode inhaltlich billigt, mit ihr einverstanden ist, Vertrauen in sie hat oder ähnliches mehr. Einem Beschluss zu einem anderen Tagesordnungspunkt lässt sich keine konklu98 dente Entlastung entnehmen.221 Aufgrund eines Entscheidungsverlangens des Vorstands (§ 119 Abs 2) ergehende Beschlüsse betreffen zukünftige Geschäftsführungsmaßnahmen und können schon aus diesem Grunde nicht zugleich als vergangenheitsbezogene Entlastung interpretiert werden (Rdn 38). Beim Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 Abs 2 Satz 2) sowie beim Beschluss, durch den die Hauptversammlung gemäß § 173 den Jahresabschluss ausnahmsweise selbst feststellt, scheitert eine solche Auslegung jedenfalls daran,222 dass die Hauptversammlung die Entlastung verweigern kann, obwohl sie dem Vorschlag der Verwaltung über die Verwendung des Bilanzgewinns zustimmt bzw den von der Verwaltung vorgelegten Entwurf des Jahresabschlusses feststellt.223 Denn während die Entlastung wegen schlechter Geschäftsführung verweigert werden kann, muss der Jahresabschluss festgestellt werden, sofern er nur die aus der schlechten Geschäftsführung resultierenden Bilanzzahlen korrekt wiedergibt. 99 Nach der Formulierung des § 120 gibt es nur einen Beschluss über die Entlastung als Billigung des Verwaltungshandelns, nicht aber einen Beschluss des Inhalts, die Ent-

_____

220 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 4. 221 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6. 222 Für den Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 173) wie hier MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 7. 223 Schon das RG (Z 44, 66, 67; 112, 19, 26) hielt die Nichtentlastung der Verwaltung trotz gleichzeitiger Feststellung des Jahresabschlusses für zulässig. Aufgrund der Emanzipation der Entlastung von der Rechnungslegung (Rdn 1) besteht heute erst recht kein notwendiger Sachzusammenhang zwischen den beiden Beschlussinhalten.

Mülbert

212

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

lastung zu verweigern bzw nicht zu erteilen.224 Würde man einen Beschluss auf Verweigerung der Entlastung zulassen,225 ergäbe sich eine widersprüchliche Beschlusslage für den Fall, dass sowohl ein Antrag auf Entlastung als auch ein Antrag auf Verweigerung der Entlastung vorliegen und jeweils mit Stimmengleichstand abgelehnt werden: Einerseits bleibt der Antrag auf Entlastungsverweigerung ohne Mehrheit und andererseits wird der Antrag auf Erteilung der Entlastung nicht gebilligt. Zusätzlich zeigt der Wortlaut, der einen Beschluss „über die Entlastung“ fordert, dass die Entlastung jedenfalls das Ergebnis eines ebensolchen Beschlusses sein können muss. Ein Beschluss auf Verweigerung der Entlastung kann aber auch bei seiner Ablehnung durch die Hauptversammlung nicht als Beschluss über die Entlastung ausgelegt werden.226 Die Formulierung Verweigerung bzw Nichterteilung der Entlastung umschreibt daher den Sachverhalt, dass der Antrag auf Entlastung nicht die erforderliche Mehrheit (Rdn 132) gefunden hat und damit ein negativer Entlastungsbeschluss vorliegt. Auch in einem solchen negativen Beschluss liegt eine abschließende Entscheidung der Hauptversammlung über die Entlastung. Späteren Hauptversammlungen ist es daher grundsätzlich verwehrt, nochmals über diese Entlastungsperiode zu beschließen und nunmehr Entlastung zu erteilen.227 Nur der an engere Voraussetzungen gebundene Widerruf der Entlastung bzw ihrer Verweigerung (Rdn 111 ff) sowie die Anfechtung der Entlastung bzw ihrer Verweigerung (Rdn 140 ff) eröffnen die Möglichkeit, erneut Beschluss zu fassen.228 b) Sachliche Reichweite der Entlastung. Die sachliche Reichweite eines unein- 100 geschränkten Entlastungsbeschlusses wird für das Aktienrecht kontrovers beurteilt. Nach der heute hM gibt es nur eine einzige Pauschalbilligung, die alle auch nicht erkennbaren Geschäftsvorgänge mit umfasst.229 Nach der Gegenauffassung wird der sachliche Umfang der Entlastung auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, die der Hauptversammlung mit dem Jahresabschluss und den dazu gehörigen Berichten unterbreitet worden sind.230 An diese unterschiedlichen Grundpositionen knüpfen diametral gegensätzliche Konsequenzen. Nach der Gegenauffassung gibt es neben der uneingeschränkten auch eine eingeschränkte Entlastung in Form der sogenannten Teilentlastung, bei der die Entlastung lediglich für einen Teil der Geschäftsvorgänge erteilt und im Übrigen versagt wird (Rdn 104). Zudem lässt sie ein isoliertes Misstrauensvotum zu, wenn Geschäftsvorfälle erst nachträglich bekannt werden (Rdn 107). Die hM kennt insoweit keine Teilentlastung; werden zu missbilligende Geschäftsvorgänge erst nachträglich bekannt, bleibt nur der Widerruf der erteilten Entlastung (Rdn 111 ff).231 Stellungnahme: Die Gegenauffassung übernimmt eine für die übrigen Verbands- 101 formen geltende Regel, die den Inhalt der Entlastung von ihren Rechtsfolgen her be-

_____

224 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 10. 225 So die hM siehe KK/Zöllner1 § 120 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6, 26; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 120; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 4. 226 Zutreffend Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 6. 227 AA KK/Zöllner1 § 120 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 26; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 8. 228 Zur erneuten Beschlussfassung über die Entlastung nach erfolgreicher Anfechtung Volhard/Weber NZG 2003, 351, 352 f. 229 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 40; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 38 f; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 22; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 7; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 32. 230 OLGR Frankfurt 2007, 206; OLGR Frankfurt 2007, 823; BGH WM 1958, 1503, 1505 (zur GmbH); OLG Köln WM 1959, 1402, 1403; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 11, anders dagegen Rdn 5 aE; Litzenberger NZG 2010, 854, 856; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 24. 231 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 37 f.

213

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

stimmt. Die sachliche Reichweite der Entlastung wird rückwärtsschreitend ermittelt, indem man den Entlastungsinhalt, also den Umfang der Billigung der Geschäftsführung (Rdn 35), unter dem Gesichtspunkt festlegt, dass die kraft Gesetzes eintretende Präklusion von Ersatzansprüchen lediglich die erkennbaren Schadensersatzansprüche erfasst (Rdn 45). Im Aktienrecht fehlt aber schon wegen § 120 Abs 2 Satz 2 jede Notwendigkeit für ein solches Vorgehen,232 und auch für die übrigen Verbandsformen besteht kein Anlass, die Reichweite der Billigung am Umfang der Präklusionswirkung auszurichten. Andererseits führt die Gegenauffassung gerade auch im Aktienrecht zu wenig überzeugenden Konsequenzen, wenn nach der Entlastung neue, möglicherweise pflichtwidrig oder jedenfalls ungeschickt behandelte Geschäftsvorgänge bekannt werden. Zwar soll in diesen Fällen ein nachträgliches isoliertes Misstrauensvotum möglich sein (Rdn 107 mN). Konsequenterweise müsste jedoch für jeden derartigen Geschäftsvorfall nachträglich eine gesonderte Entlastung erfolgen.233 Vorzugswürdig erscheint daher das Verständnis der Entlastung als einer Pauschalbilligung für die gesamte Entlastungsperiode. Damit entfällt jede Notwendigkeit einer kontinuierlichen „Nachentlastung“. Werden neue Geschäftsvorgänge oder Umstände bekannt, die die Tätigkeit der Verwaltung in früheren Entlastungsperioden in verändertem Licht erscheinen lassen, bleibt der Hauptversammlung immer noch die Möglichkeit des beschlussförmigen Widerrufs (nicht: Anfechtung) der Entlastung (Rdn 111 ff). 102

c) Einschränkungen der Entlastung. Einschränkungen der Entlastung werden in unterschiedlichsten Formen diskutiert und praktiziert. Nicht alle sind frei von rechtlichen Bedenken.

103

aa) Rein vergangenheitsbezogene Billigung. Zulässig ist ein Entlastungsbeschluss, der die Verwaltungstätigkeit lediglich für die vergangene Entlastungsperiode billigt und die Vertrauenskundgabe für die Zukunft unterlässt oder sogar ausdrücklich verweigert, etwa wenn das Verwaltungsmitglied mit Ablauf der Entlastungsperiode aus seinem Amt scheidet, ihm das Vertrauen für die Zukunft ausdrücklich entzogen wird (s § 84 Abs 3 Satz 2 3. Alt) oder es sich um ein entsandtes Aufsichtsratsmitglied handelt. Für diese Fälle hat der BGH ausgesprochen, dass aus den Umständen folge, dass eine Entlastung nur für die Vergangenheit gewollt sei (Rdn 35 aE mwN). Diese Beschränkung auf die vergangenheitsbezogene Komponente der Entlastung muss sich daher auch im ausdrücklichen Beschlussinhalt wiederspiegeln, was ebenso für alle Arbeitnehmervertreter in mitbestimmten Aufsichtsräten gilt (Rdn 37 aE).

104

bb) Teilentlastung. Eine eingeschränkte Entlastung kommt als sogenannte Teilentlastung in zwei Formen vor: (1) Die Hauptversammlung billigt die Amtswaltung zwar im Allgemeinen, ist aber mit der Behandlung einer oder mehrerer Angelegenheiten nicht einverstanden und bringt dies im Wortlaut des Entlastungsbeschlusses auch zum Ausdruck. (2) Die Hauptversammlung erteilt Entlastung unter Ausklammerung bestimmter Geschäftsvorfälle und vertagt (Rdn 109) die Entscheidung hierüber auf einen späteren Zeitpunkt. Beide Einschränkungen sind mit der hM als zulässig anzusehen, jedenfalls soweit es sich um sachlich klar abgrenzbare Geschäftsvorfälle handelt, die nicht den Kernbereich der Amtsführung betreffen.234 Zwar wird mit der Entlastung eine pauschale

_____

232 Dem folgend auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 22. 233 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 22. 234 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12a; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 24; Sethe ZIP 1996, 1321, 1323, für das Vereinsrecht OLG Celle NJW-RR 1994, 1545; 1546 mwN; Butzke5 I Rdn 14;

Mülbert

214

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Billigung ausgesprochen. Doch dies besagt lediglich, dass sich die Entlastung auch auf nicht bekannte Geschäftsvorfälle erstreckt (Rdn 101), nicht aber weitergehend, dass die gesamte Geschäftstätigkeit nur einem undifferenzierten Pauschalurteil – Billigung oder Missbilligung – zugänglich ist. cc) Keine Entlastung unter Bedingungen/Vorbehalt. Unzulässig ist dagegen die 105 Entlastung unter einer Bedingung oder einem Vorbehalt.235 Ein Beschluss, wonach die Entlastung etwa nur unter dem Vorbehalt erteilt wird, dass eine Sonderprüfung keine neuen Erkenntnisse zu Tage fördert, widerstreitet dem Zweck der Entlastung, eine eindeutige Stellungnahme der Hauptversammlung zur Tätigkeit der Verwaltung herbeizuführen. Insbesondere lässt sich der Bedingungseintritt seitens der Aktionäre – und erst recht seitens der Öffentlichkeit – vielfach kaum erkennen oder ist sogar objektiv zweifelhaft, etwa wenn eine Sonderprüfung zwar keine Pflichtverletzungen zu Tage fördert, wohl aber Anlass gibt, an den unternehmerischen Fähigkeiten der Verwaltung zu zweifeln.236 dd) Keine Entlastung für Einzelmaßnahmen. Einzelmaßnahmen sind keiner ge- 106 sonderten Entlastung zugänglich.237 Zwar mag die Recht- oder Zweckmäßigkeit einer durchgeführten Einzelmaßnahme zwischen den Organen oder innerhalb eines Organs umstritten sein. Die Entlastung als pauschale Billigung der gesamten Tätigkeit während der Entlastungsperiode umfasst jedoch alle Einzelmaßnahmen (Rdn 101). Daher ist kein Raum für eine neuerliche Entlastung einer bereits pauschal gebilligten Maßnahme, es sei denn in Form eines Teilwiderrufs (Rdn 111) der erteilten Entlastung. ee) Keine isolierten Vertrauens- oder Misstrauensbekundungen. Für den Fall, 107 dass bestimmte Einzelmaßnahmen erst nach Erteilung der alljährlichen Entlastung bekannt werden, wurde teilweise die Möglichkeit einer isolierten Vertrauensbekundung bzw eines isolierten Misstrauensvotums anerkannt.238 In der Sache handelt es sich dabei um die Entlastung bzw deren Versagung für eine Einzelmaßnahme. Dieses Vorgehen ist jedoch unzulässig (Rdn 106), und die hierfür maßgebenden Gesichtspunkte sprechen auch gegen die Zulassung isolierter Vertrauens- bzw Misstrauensbekundungen. Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht vermeiden, indem ein derartiger Beschluss 108 ausdrücklich besagt, dass die Bekundung keine Entlastung iS des § 120 darstellt. Hierfür fehlt der Hauptversammlung eine „ausdrückliche“ gesetzliche Kompetenzgrundlage iS des § 119 Abs 1. Damit wäre ein solcher Beschluss sogar nichtig gemäß § 241 Nr 3 3. Fall.

_____ aA KK/Zöllner1 § 120 Rdn 37; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 7; ausführlich OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 781 f. 235 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 25; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 42; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 14; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 20; OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 781; Sethe ZIP 1996, 1321, 1325f; aA noch Koch AG 1969, 1, 5; Lutter in: FS Quack 1991, S 301, 306; Grunewald AG 1990, 133, 137. 236 Sethe ZIP 1996, 1321, 1325. 237 OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 781; LG Düsseldorf WM 1995, 813, 814 (Vorinstanz); MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 23; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12a; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 14; Butzke5 I Rdn 8; aA OLG Stuttgart ZIP 1995, 378, 380; Beuthien GmbHR 2014, 682, 692; GroßKomm-GmbHG/Hüffer/Schürnbrand2 § 46 Rdn 71; Scholz-GmbHG/K Schmidt11 § 46 Rdn 87. 238 ZB OLG Köln WM 1959, 1402, 1403; Geßler/Eckardt § 120 Rdn 43.

215

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

109

d) Vertagung der Entlastung, Widerruf der Entlastung. Vom positiven oder negativen Entlastungsbeschluss zu unterscheiden ist zum einen die beschlussförmige Vertagung der Entlastung. Da die Entlastung eine sachlich richtige und inhaltlich vollständige Rechenschaftslegung der Verwaltung erfordert, muss ein Vertagungsbeschluss gefasst werden, wenn die verfahrensmäßigen und/oder inhaltlichen Anforderungen an die ordnungsgemäße Rechenschaftslegung (Rdn 74 ff, 77 f) nicht erfüllt werden.239 Darüber hinaus kann die Hauptversammlung die Entlastung vertagen, wenn sie eine Sonderprüfung wegen Vorgängen in der Entlastungsperiode beschlossen hat240 (Rdn 78) oder wenn eine abschließende Bewertung bestimmter Geschäftsvorgänge der abgelaufenen Entlastungsperiode noch nicht möglich ist, nicht aber dann, wenn sie den Gewinnverwendungsbeschluss und, im Sonderfall des § 172, sogar die Feststellung des Jahresabschluss trotz ordnungsgemäßer und vollständiger Rechnungslegung vertagt (Rdn 73). 241 Eine Bekanntmachung des Vertagungsbeschlusses auf der Tagesordnung ist nicht erforderlich, vielmehr kann die Vertagung auch unter dem Tagesordnungspunkt „Entlastung“ beschlossen werden.242 Über einen Vertagungsantrag muss vor dem Sachantrag über die Entlastung entschieden werden, weshalb der Versammlungsleiter den Vertagungsantrag vorher zur Abstimmung stellen muss.243 Kein Bedürfnis besteht für eine Vertagung, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung (Rdn 99) davon ausgeht, dass die Entlastung zunächst verweigert und auf der nächsten Hauptversammlung doch noch erteilt werden kann.244 Hinsichtlich des Vertagungszeitpunktes wird teilweise vertreten, dass wegen der 110 Fristbestimmung in Absatz 1 Satz 1 nur eine Vertagung auf einen Zeitpunkt innerhalb der 8-Monats-Frist möglich sein soll, was damit begründet wird, dass der Wortlaut der Norm eine Sachentscheidung innerhalb ebendieser Frist erfordere.245 Die Fristenregelung des Absatzes 1 Satz 1 richtet sich allerdings in erster Linie an den Vorstand (Rdn 68 ff). Eine Sachentscheidung der Hauptversammlung innerhalb der Frist ist demgegenüber nicht zu erzwingen (Rdn 61 ff). Wenn die Hauptversammlung noch nicht hinreichend informiert ist und deshalb gegebenenfalls sogar zu einer Vertagung verpflichtet ist oder diese jedenfalls beschließen darf (Rdn 109), wird daher auch bei einer Überschreitung der 8Monats-Frist das Ermessen der Hauptversammlung bei der Beschlussfassung über die Vertagung nicht überschritten sein. Allenfalls eine willkürliche Vertagung auf einen weit in der Zukunft liegenden Zeitpunkt könnte missbräuchlich sein. Unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist ein Widerruf der erteilten Entlas111 tung durch entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss.246 Da den Verwaltungsmitgliedern nach erteilter Entlastung ein berechtigter Vertrauensschutz zuzugestehen ist, muss aber ein verständiger Anlass für einen Widerruf bestehen.247 Das kommt dann in Betracht, wenn nachträglich neue Fakten zB über ein nicht ganz geringfügiges pflicht-

_____

239 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 43; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 25; Butzke5 I Rdn 12 f; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 27 wegen der Streichung des Absatzes 3 Satz 2 und 3. 240 Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 25; Butzke5 I Rdn 12 f. 241 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 43. 242 Butzke § 124 Rdn 111; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 27; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 57. 243 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 27; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 25. 244 So etwa Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 6. 245 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 6. 246 Wie hier Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 27; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 28; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 39; Lutter in: FS Quack 1991, S 301, 306. 247 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 28; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9.

Mülbert

216

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

widriges Verwaltungshandeln bekanntwerden, in deren Kenntnis die Hauptversammlung möglicherweise die Entlastung verweigert hätte. Als Gegenstück zur Teilentlastung ist auch ein bloßer Teilwiderruf zuzulassen. Dieser sollte im Falle, dass die neuen Tatsachen nur die Einschätzung etwa zu einem einzelnen Vorstandsmitglied verändern, zuvor aber Gesamtentlastung erteilt wurde, die Möglichkeit umfassen, die Entlastung auch nur einzelner Vorstandsmitglieder zu widerrufen.248 Da der Widerruf nur aufgrund neuer, im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht be- 112 kannter Informationen erfolgen darf,249 steht er hinsichtlich der Verwaltung zur Last gelegter Pflichtverletzungen während der Entlastungsperiode in keinem Konkurrenzverhältnis zur Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen inhaltlicher Mängel, die auch auf Basis der hM nur auf eindeutige und damit für die Hauptversammlung im Zeitpunkt der Beschlussfassung gerade erkennbare (schwerwiegende) Pflichtverstöße gestützt werden kann (Rdn 151). Soweit ein Widerruf auch bei Vorliegen von Fehlern in der Rechenschaftslegung bzw sonstigen Verfahrensfehlern, die sich zugleich als Anfechtungsgründen darstellen, bejaht wird,250 ist dem nur insoweit beizupflichten, als es sich auch insoweit um im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht erkennbare Verfahrensfehler gehandelt hat, was nur in Einzelfällen denkbar sein wird. Andernfalls würde sich die Hauptversammlung entgegen der berechtigten Vertrauensschutzerwartungen der Verwaltung widersprüchlich verhalten. Soweit sich bloße unternehmerische Risiken nachträglich realisieren, stellt dies ebenfalls keinen berechtigten Widerrufsgrund dar.251 Der Widerruf ist aus Gründen berechtigten Vertrauensschutzes der Verwaltungsmit- 113 glieder schnellstmöglich nach vollständiger Kenntnis der den Widerruf begründenden Tatsachen zu beschließen, mithin auf der nächsten Hauptversammlung nach dem Bekanntwerden.252 Wird ein Widerruf auf dieser nächsten Hauptversammlung nicht beschlossen und werden in der Folge keine neuen, das Verhalten der Verwaltung in der Entlastungsperiode betreffende Tatsachen bekannt, ist das Recht zum Widerruf verwirkt.253 Entscheidend kommt es dabei auf die Qualität der neuen Informationen zur Bewertung des entsprechenden Geschäftsvorgangs an.254 Der Möglichkeit des Vorbehalts eines Widerrufs im Hinblick auf bestimmte Sachverhalte255 bedarf es nicht. Entweder werden neue, die Einschätzung verändernde Tatsachen bekannt und dann steht der Hauptversammlung ein Widerrufsrecht zu, oder die Sachlagenkenntnis verändert sich nicht und dann besteht auch kein Widerrufsrecht. Der Widerruf unterliegt als Hauptversammlungsbeschluss dem Nichtigkeits- und 114 Anfechtungsregime der §§ 241 ff.256 Eine Anfechtung durch einzelne Mitglieder von Vor-

_____

248 Im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 11, der dies mit Blick auf die Gewährleistung von Vertrauensschutz der übrigen Verwaltungsmitglieder sowie aus Gründen der Verfahrensökonomie jedenfalls dann bejaht, wenn sich die neuen Informationen eindeutig nur auf ein einzelnes oder auf ausgewählte Organmitglieder beziehen. 249 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 28. 250 Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 28; sogar nach Ablauf der Anfechtungsfrist Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9. 251 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9. 252 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 44; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9. 253 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 9 der sich für eine Verwirkung in dem Fall ausspricht, dass der Widerruf willkürlich unterblieben ist. 254 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 10. 255 So Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 9 unter Verweis auf OLG Düsseldorf WM 1996, 777, 782. Der Entscheidung lässt sich eine entsprechende Aussage aber nicht entnehmen. 256 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 28 für einen willkürlich gefassten Widerrufsbeschluss; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 12.

217

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

stand oder Aufsichtsrat nach § 245 Nr 5 kommt ebenso wie eine Anfechtung der Verweigerung der Entlastung (Rdn 65) nicht in Betracht, da auch der Widerrufsbeschluss keiner Ausführung durch die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats bedarf. Ebenso kommt eine analoge Anwendung des § 245 Nr 5 wegen der individuellen faktischen Betroffenheit der Verwaltungsmitglieder257 auch vorliegend nicht in Betracht. § 245 Nr 5 bezweckt, einzelne Mitglieder vor Strafe, Bußgeld oder Ersatzpflicht, mithin vor schwerwiegenden Rechtsfolgen zu schützen (Rdn 65). Eine solche schwerwiegende Rechtsfolge ist aber auch mit dem Widerruf der Entlastung nicht verbunden, sodass es bereits an der Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer Analogie fehlt. 6. Periodenbezogener Beschlussinhalt. Die im Entlastungsbeschluss ausgedrückte Billigung bezieht sich jeweils auf einen bestimmten vergangenen Zeitraum (Entlastungsperiode), in der Regel das abgelaufene Geschäftsjahr. Dieser Entlastungszeitraum lässt sich jedoch modifizieren. Eine Erweiterung unter Einbeziehung früherer Perioden kommt etwa in Betracht, 116 wenn eine gegen den Entlastungsbeschluss gerichtete Anfechtungsklage erfolgreich war oder die Hauptversammlung die Entscheidung über die Entlastung vertagt hat.258 In letzterem Falle muss die Ausdehnung der Entlastung im Wortlaut des Beschlusses zumindest anklingen.259 Da die für die Vertagung maßgebenden Gründe im Einzelfall fortbestehen können, ist ein späterer Entlastungsbeschluss nicht notwendig dahin zu verstehen, dass auch die noch offenen früheren Perioden einbezogen werden. Hat die Hauptversammlung die Entlastung für eine bestimmte Periode verweigert, sperrt dieser Beschluss allerdings eine ausdrückliche oder jedenfalls angedeutete Einbeziehung dieses Entlastungszeitraums in einen späteren Entlastungsbeschluss (näher Rdn 99).260 117 Verkürzungen der Entlastungsperiode sind im Grundsatz ebenfalls zulässig, etwa beim Ausscheiden oder Neueintritt von Verwaltungsmitgliedern im Laufe des vergangenen Geschäftsjahres.261 Unzulässig ist es dagegen, auf einer ordentlichen oder außerordentlichen Hauptversammlung die Entlastung von Verwaltungsmitgliedern für das noch laufende Geschäftsjahr zu beschließen.262 § 120 Abs 3 iVm § 175 ist zu entnehmen, dass die rechtliche Anerkennung der Entlastung an eine informationelle Grundversorgung der Hauptversammlung gebunden ist (Rdn 74 ff); diese muss über die in § 175 umrissenen Mindestinformationen zum Erfolg der Verwaltungstätigkeit verfügen.263 Daran fehlt es bei einer Entlastung für das noch laufende Geschäftsjahr.264 Eine Ausnahme vom Verbot der unterperiodischen Entlastung ist allenfalls für den Fall zuzulassen, dass eine den Anforderungen des § 175 gleichwertige Rechnungslegung mit der Entlastung verbunden wird.265 Die gesetzlich vorgeschriebenen Berichtspflichten im Falle von Umstrukturierungsvorgängen – Eingliederung, Abschluss eines Beherrschungsvertrags, Verschmel115

_____

257 So Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 12. 258 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 37; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 10. 259 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 20; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 35. 260 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 37. 261 Unstrittig; s nur K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 38; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 36; Butzke5 I Rdn 8. 262 RGZ 34, 57; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 20, 38; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 10; iE auch KK/Zöllner1 § 120 Rdn 36, 40; aA MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 23. 263 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 20; Butzke5 I Rdn 8; aA MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 23. 264 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 20; Butzke5 I Rdn 8. 265 Zutreffend KK/Zöllner1 § 120 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 38; vgl auch MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 34.

Mülbert

218

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

zung etc – genügen hierfür allerdings nicht.266 Das gilt selbst bei Erstellung einer zusätzlichen Zwischenbilanz gemäß § 63 Abs 1 Nr 3 UmwG in Verschmelzungsfällen. Bei der übertragenden Gesellschaft führt diese restriktive Position nicht etwa zu einer „Entlastungslücke“. Der Haupt- bzw Gesellschafterversammlung des übernehmenden Rechtsträgers erwächst aus der Universalsukzession nämlich die Kompetenz, die Verwaltungsmitglieder auch für den Zeitraum vor Untergang der übertragenden Gesellschaft zu entlasten.267 7. Personenbezogener Beschlussinhalt a) Gesamtentlastung von Vorstand/Aufsichtsrat (Absatz 1 Satz 1). Die Gesamt- 118 entlastung bildet die in der Praxis übliche Vorgehensweise. Das entspricht der Regelungsabsicht des Absatzes 1 Satz 1, wonach die Gesamtentlastung den gesetzlichen Regelfall bildet.268 Bei diesem Verfahren wird über die Entlastung aller Vorstandsbzw aller Aufsichtsratsmitglieder jeweils in einem einzigen Abstimmungsvorgang entschieden. Erforderlich sind daher – abgesehen vom Sonderfall der Einmann-AG (Rdn 136) – zwei Entlastungsbeschlüsse in beliebiger Reihenfolge. Eine Verfahrensvereinfachung dahingehend, über die Entlastung aller Mitglieder der Verwaltung in einer einzigen Globalabstimmung zu beschließen, ist nicht zulässig.269 Selbst wenn man aus dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 1 abgeleitete Bedenken nicht teilt,270 sprechen schon die Materialien271 gegen dieses Verfahren. Außerdem würde eine solche einheitliche Entscheidung ignorieren, dass den beiden Organen unterschiedliche Aufgaben bei der Leitung und Kontrolle der Gesellschaft zugewiesen sind. b) Einzelentlastung (Absatz 1 Satz 2). Bei der Einzelentlastung iS des Absatzes 1 119 Satz 2 wird über die Entlastung von Mitgliedern des Vorstands oder Aufsichtsrats personenbezogen abgestimmt. Zwei Varianten kommen vor. Entweder wird über die Entlastung jedes einzelnen Mitglieds eines Organs getrennt abgestimmt, oder es erfolgt eine Gesamtentlastung aller Organmitglieder unter Ausklammerung einzelner oder mehrerer Mitglieder, über die sodann einzeln abgestimmt wird. Die Einzelentlastung erfolgt personenbezogen, sie knüpft an die individuellen Tätigkeits- und Verantwortungsbeiträge der einzelnen Verwaltungsmitglieder an. Unzulässig ist daher sowohl eine nach Tätigkeitsbereichen (zB Verkauf, Beteiligungsverwaltung etc) getrennte Entlastung272 als auch

_____

266 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 20 („Ein irgendwie gearteter Zwischenabschluss genügt den Anforderungen des § 175 Abs 3 S 2 dabei nicht.“); Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 10. 267 OLG Hamburg NZG 2005, 218, 220; Hoffmann-Becking in: FS Ulmer, 2003, S 243, 247 ff; Martens AG 1986, 57, 58 f; offengelassen in BGHZ 160, 385, 390 f (ThyssenKrupp); Graff Entlastung, S 62 ff; ausführlich Redeke Entlastungslücken, S 85 ff, 141; aA OLG München NZG 2001, 616, 617 f; Lutter-UmwG/Grunewald5 § 20 Rdn 30; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 21; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 10; Butzke I Rdn 13. 268 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 7; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 6; von Ruckteschell AG 2007, 736, 736. 269 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 8; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 5; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 23; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 13; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 6; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 16 Rdn 8 (578); aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 14 der dafür eintritt einen solchen Beschluss als wirksames Bündel beider Gesamtentlastungen aufzufassen. 270 Unter anderem auf den Wortlaut berufen sich etwa Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 8; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 5; gegenteilig MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 19. 271 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 8. 272 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 24; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 6.

219

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

im Falle mitbestimmter Aufsichtsräte eine gruppenbezogene Abstimmung, die zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter trennt.273 Gemäß Absatz 1 Satz 2 ist zwingend im Wege der Einzelentlastung zu verfahren, 120 wenn dies die Hauptversammlung beschließt (1. Alt), oder wenn dies eine qualifizierte Minderheit verlangt, deren Aktien mindestens 10% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 1 Mio Euro ausmachen (2. Alt). Der anteilige Betrag bei Nennbetragsaktien ist deren Nennwert (s § 8 Abs 4 Satz 1 1. Halbsatz), bei Stückaktien errechnet er sich mittels Division des Grundkapitals durch die Zahl der ausgegebenen Aktien (s § 8 Abs 4 Satz 1 2. Halbsatz). aa) Einzelentlastung kraft Hauptversammlungsbeschluss (Absatz 1 Satz 2 1. Alt). Beim Hauptversammlungsbeschluss iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt handelt es sich um einen Beschluss zur Geschäftsordnung.274 Antragsberechtigt sind alle Aktionäre unabhängig von ihrer Stimmberechtigung sowie alle Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats.275 Der Antrag bedarf keiner Rechtfertigung durch Angabe eines sachlichen Grundes für die Vornahme einer Einzelabstimmung (Rdn 125). Bei der Abstimmung unterliegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in ihrer Eigenschaft als Aktionäre keinem Stimmverbot gemäß § 136 Abs 1 Satz 1 (analog), das Verbot des Richtens in eigener Sache ist erst bei der Sachentscheidung über die Entlastung zur Geltung zu bringen.276 Der Beschluss ergeht vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmungen mit einfacher Mehrheit (§ 133).277 122 Beschlussmängel bestehen sowohl bei Verfahrensfehlern als auch bei inhaltlichen Mängeln, etwa wenn die Hauptversammlung missbräuchlich die Einzel- statt der Gesamtentlastung beschließt. Dass mehrere Aktien besitzende Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder zugunsten der Einzelentlastung stimmen, macht den Geschäftsordnungsbeschluss aber nicht missbräuchlich. Der Gefahr, dass sich mehrere Organmitglieder wechselseitig entlasten, ist vielmehr dadurch zu begegnen, dass das Stimmverbot aus § 136 Abs 1 Satz 1 im Rahmen der einzelnen Entlastungs(sach)beschlüsse sachgerecht erstreckt wird (noch Rdn 133 ff). Soweit das Stimmverbot auf dieser Ebene keine Anwendung findet, lässt sich dies nicht dadurch korrigieren, dass man bereits den Beschluss zur Vornahme von Einzelentlastungen als missbräuchlich beanstandet.278 Bei einem Zusammentreffen des Geschäftsordnungsantrags auf Einzelentlastung 123 und des Sachantrags, den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern die Gesamtentlastung zu erteilen bzw zu verweigern,279 gebietet der Normzweck des Absatzes 1 Satz 2 121

_____

273 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 6; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 27; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 19; OLG Hamburg AG 1960, 333, 336. 274 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 7; aA Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 19. 275 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 25; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 17; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 7; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 12; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 25. Allgemeiner zu deren Antragsberechtigung § 118 Rdn 51. 276 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 9; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 7; Kuhnt in: FS Lieberknecht 1997, S 45, 62; insoweit auch OLG München WM 1995, 842, 843. 277 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 24; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 25. 278 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10; Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 854 f; aA OLG München WM 1995, 842, 843. 279 Nach Geßler/Eckardt § 120 Rdn 21 soll ein die Gesamtentlastung verwerfender Beschluss lediglich besagen können, dass die Hauptversammlung das Verfahren der Gesamtentlastung missbillige. Da aber § 120 Abs 1 Satz 2 die Gesamtentlastung zum gesetzlichen Regelfall macht, gibt es überhaupt keinen

Mülbert

220

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

1. Alt die vorrangige Abstimmung über den Geschäftsordnungsantrag.280 Nach der gesetzlichen Konzeption stehen den Aktionären die beiden Verfahren Gesamtentlastung und Einzelentlastung nur alternativ, nicht aber kumulativ zur Verfügung. Auch bei verweigerter Gesamtentlastung haben Aktionäre keine Möglichkeit, anschließend noch eine Abstimmung über die Einzelentlastung einzelner Organmitglieder herbeizuführen (s auch Rdn 120).281 Hätte die Hauptversammlung zunächst über den Sachantrag auf Gesamtentlastung zu befinden, würde der Beschlussmehrheit daher entgegen dem Normzweck des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt die Möglichkeit genommen, per Hauptversammlungsbeschluss ein Verfahren zur Anwendung zu bringen, das eine differenzierte Bewertung der Tätigkeit der einzelnen Organmitglieder erlaubt. Wegen dieser Besonderheiten verbietet sich hier die – ansonsten bei Vorliegen eines Eventualverhältnisses zulässige – gemeinsame Abstimmung über Geschäftsordnungs- und Sachantrag (dazu § 129 Rdn 166). bb) Einzelentlastung kraft Minderheitsverlangen (Absatz 1 Satz 2 2. Alt). Das 124 Minderheitsverlangen gemäß Absatz 1 Satz 2 2. Alt muss in der Hauptversammlung geltend gemacht werden (§ 118 Rdn 23), und zwar unter dem Tagesordnungspunkt Entlastung. Es genügt, dass ein Aktionär über Aktien im geforderten Umfang verfügt; die Aktien müssen weder voll eingezahlt noch stimmberechtigt sein.282 Dass das Begehren ausdrücklich geäußert wird, ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Das folgt auch nicht aus § 130 Abs 1 Satz 2, wonach dieses – ausdrückliche oder konkludente – Minderheitsverlangen in die Niederschrift über die Hauptversammlung aufzunehmen und notariell zu beurkunden ist (§ 130 Rdn 15 f). Ein wirksames Minderheitsverlangen liegt daher auch vor, wenn die Hauptversammlung einen Antrag auf Einzelabstimmung iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt ablehnt und die unterliegende Minderheit die Quorumsanforderungen des Absatzes 1 Satz 2 2. Alt erfüllt (näher Rdn 126). Das Verlangen bedarf keiner Rechtfertigung durch Angabe eines sachlichen Grun- 125 des,283 und zwar auch dann nicht, wenn die getrennten Abstimmungen wie bei großen Publikumsgesellschaften einen größeren Zeitaufwand erfordern.284 Das folgt sowohl aus dem klaren Gesetzeswortlaut als auch daraus, dass für die eigentliche Sachentscheidung, dh den Antrag auf Erteilung bzw Verweigerung der Entlastung, ebenfalls keine Begründung erforderlich ist.285 Einen eindeutig missbräuchlichen Antrag kann der Versammlungsleiter aber übergehen.286 Ein Missbrauch liegt aber nicht bereits vor, wenn der Antrag von mehreren als Aktionären beteiligten Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglie-

_____

Geschäftsordnungsbeschluss bezüglich der Gesamtentlastung, sondern nur darüber, ob hiervon durch Wahl der Einzelentlastung abgewichen wird. 280 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 17; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 7; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 75; siehe auch § 129 Rdn 166; aA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 9; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 19; von Ruckteschell AG 2007, 736 ff; Austmann in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 45, 71. 281 AA im Ergebnis von Ruckteschell AG 2007, 736, 736 f, der von einer Pflicht des Versammlungsleiters ausgeht, nach einer abgelehnten Gesamtentlastung über die Einzelentlastung abstimmen zu lassen. 282 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 6, 26; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 40; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 120; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 7. Es liegt also ebenso wie in sonstigen Fällen eines Minderheitsverlangens; s Butzke § 122 Rdn 12. 283 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 13; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 8; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 16; vgl auch BGHZ 182, 272, 279 Rz 14 (Umschreibungsstopp) für die Entscheidung durch den Versammlungsleiter. 284 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 30; aA insoweit KK/Zöllner1 § 120 Rdn 15, der für das Minderheitsverlangen sogar die Darlegung eines „dringenden sachlichen Grundes“ fordert. 285 Geßler/Eckardt § 120 Rdn 20. 286 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 30; aA wohl MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 13, der keine Fälle einer Rechtsmissbräuchlichkeit anerkennen will.

221

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dern gestellt wird. Der Gefahr wechselseitiger Entlastungen ist vielmehr zu begegnen, indem das Stimmverbot aus § 136 Abs 1 Satz 1 im Rahmen der einzelnen Entlastungs (sach)beschlüsse sachgerecht erstreckt wird (schon Rdn 121).287 Hingegen ist ein Missbrauchsfall regelmäßig anzunehmen, wenn ohne jeden objektivierbaren sachlichen Grund die Einzelabstimmung über alle Verwaltungsmitglieder beantragt wird. Bei Gesellschaften mit umfänglicherem Streubesitz haben die bekannten Kollektiv126 handlungsprobleme zur Folge, dass sich eine das Quorum repräsentierende Minderheit möglicherweise nicht zusammenfindet. Manche Stimmen bejahen daher eine Pflicht des Hauptversammlungsleiters, durch eine Umfrage in der Hauptversammlung zu ermitteln, ob genügend Aktionäre das Verlangen unterstützen.288 Doch bedarf es keiner Instrumentalisierung des Versammlungsleiters zugunsten der Minderheit. Die Lösung folgt vielmehr bereits aus einer interessengerechten Interpretation der Beschlüsse, durch die die Hauptversammlung über Geschäftsordnungsanträge auf Einzelentlastung befindet. Verwirft die Hauptversammlung einen Geschäftsordnungsantrag iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt, genügen aber die für den Antrag abgegebenen Stimmen den für das Minderheitsverlangen geltenden Quorumserfordernissen des Absatzes 1 Satz 2 2. Alt, ist entgegen der hM289 im Abstimmungsergebnis zugleich ein Minderheitsverlangen iS der 2. Alt zu sehen.290 Erfordert dieses Verlangen keine ausdrückliche Geltendmachung (Rdn 124), kommt dem Antrag eines einzelnen Aktionärs auf Einzelentlastung nämlich regelmäßig doppelte Bedeutung zu: Antrag auf Entscheidung der Hauptversammlung über das Vorgehen im Wege der Einzelentlastung (1. Alt) und Geltendmachung des Minderheitsverlangens (2. Alt). Entsprechendes gilt ferner für die Stimmen der Beschlussminderheit. Die für die Einzelentlastung abgegebenen Stimmen sind ebenfalls zugleich als Geltendmachung des Minderheitsverlangens zu werten. Diese Lösung ermöglicht einem Aktionär oder einer Minderheit, die Kollektivhandlungsprobleme zu überwinden und ein Minderheitsverlangen zu organisieren, indem sie einen Antrag auf Einzelentlastung gemäß der 1. Alt stellen. Der Rückgriff auf eine Pflichtbindung des Hauptversammlungsleiters ist daher entbehrlich. 127

cc) Einzelentlastung kraft Anordnung des Versammlungsleiters. Dem Versammlungsleiter kommt über Absatz 1 Satz 2 hinaus die Befugnis zu, von sich aus die Einzelentlastung anzuordnen,291 soweit kein Geschäftsordnungsantrag eines Aktionärs auf

_____

287 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; aA OLG München WM 1996, 842, 844 (zutreffend ist allein sein Ausgangspunkt (S 843), wonach das Stimmverbot aus § 136 Abs 1 auf das Minderheitsverlangen gemäß § 120 Abs 1 Satz 2 2. Alt keine Anwendung findet). 288 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 11; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 19; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 14; Semler in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 553, 555; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10 aE: Versammlungsleiter ist verpflichtet, Feststellung der qualifizierten Minderheit zu fördern, indem er unterstützungswillige Aktionäre zur Meldung auffordert; differenzierend Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 8. 289 OLG Frankfurt AG 2007, 672, 674; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 26; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 9; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 8; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 7; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 14; Butzke5 I Rdn 25; von Ruckteschell AG 2007, 736, 737; noch anders MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 26: kann als Minderheitsvotum gewertet werden. 290 Dem folgend MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 9; Rollin NZG 2004, 804, 805 f. 291 BGHZ 182, 272, 278 ff Rz 12 ff (Umschreibungsstopp); BGH WM 2010, 848, 849; KG NZG 2008, 788, 789; OLG München WM 2008, 645, 647; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 15; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 17; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 18; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 6; Rollin NZG 2004, 804 ff. Noch weitergehend bejaht Semler in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 553, 555 f in Einzelfällen sogar eine Pflicht zur Anordnung von Einzelabstimmungen, etwa wenn eine hohe Zahl von Gegenstimmen lediglich aufgrund einzelner Organmitglieder zu erwarten ist. Dem ist aber nicht zu folgen; die nicht

Mülbert

222

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Einzelentlastung iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt vorliegt (Rdn 121). Zweckmäßig erscheint dieses Vorgehen insbesondere, wenn einzelne Verwaltungsmitglieder bestimmte Vorgänge unterschiedlich zu verantworten haben. Verschiedentlich wurde eine solche Befugnis des Versammlungsleiters allerdings prinzipiell bestritten292 oder auf den Fall beschränkt, dass der Anordnung kein stimmberechtigter Aktionär widerspricht. 293 Zur Begründung fand sich ua der Hinweis, dass der gewählte Abstimmungsmodus Einfluss darauf haben könne, ob die Missbilligung von Aktionären überhaupt im Beschlussergebnis zum Ausdruck komme, und dass die in Absatz 1 Satz 2 getroffene Regelung daher abschließend sei.294 Doch folgt aus der tatsächlichen Beobachtung nichts für den normativen Charakter des Absatzes 1 Satz 2. Ebenso wenig lassen sich Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte gegen diese Befugnis ins Feld führen.295 Seinem Wortlaut nach regelt Absatz 1 Satz 2 nur die Voraussetzungen, unter denen Einzelentlastung erteilt werden muss, ohne dieses Vorgehen in sonstigen Fällen zu verbieten, und die Materialien rechtfertigen die Gesamt- gegenüber der Einzelentlastung lediglich mit bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen.296 Schließlich trifft es auch nicht zu, dass der Versammlungsleiter ansonsten lediglich verfahrenslenkende Aufgaben und eine gewisse Ordnungsgewalt innehat.297 Insbesondere die gesetzlich vorausgesetzte Befugnis des Versammlungsleiters, das Beschlussergebnis verbindlich festzustellen (s § 130 Abs 2), ist weit bedeutsamer als eine über Absatz 1 Satz 2 hinausgehende selbständige Anordnungsbefugnis. Näher zur Stellung des Versammlungsleiters § 129 Rdn 123 ff. Die Entscheidung des Versammlungsleiters für eine Einzelentlastung statt einer Ge- 128 samtentlastung bedarf ebenso wie die Einzelentlastung kraft Hauptversammlungsbeschluss und kraft Minderheitsverlangen keiner sachlichen Rechtfertigung.298 Sie ist entsprechend dem Zweck des Absatzes 1 Satz 1, eine Vereinfachung und Beschleunigung der Hauptversammlung zu gewährleisten, alleine unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten zu treffen299 und unterliegt dabei einem weiten Ermessen des Versammlungsleiters. Die Gesamtentlastung ist auch nicht zum Schutz der Minderheitsaktionäre die vorzugswürdige Entlastungsart, weil durch die Einzelentlastung ansonsten bestehende Stimmverbote umgangen würden.300 Vielmehr ist dadurch bestehenden Gefahren durch eine korrekte Anwendung der Stimmverbote zu begegnen (Rdn 133 ff). Seine Grenze findet das Ermessen des Versammlungsleiters bei willkürlicher Anordnung der Einzelentlastung.301 Eine solche ist aber nicht schon bei einer vermeintlichen Umkehrung

_____ betroffenen Organmitglieder können selbst einen Antrag auf Einzelabstimmung über ihre Person stellen (Rdn 121). 292 So noch Geßler/Eckardt § 120 Rdn 19; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 20; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 534. 293 Godin/Wilhelmi4 § 120 Rdn 4. 294 MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 20. 295 BGHZ 182, 272, 278 f Rz 13 (Umschreibungsstopp); Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 12; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 17. 296 Ausschussbericht bei Kropff AktG, S 167; BGHZ 182, 272, 278 f Rz 13 (Umschreibungsstopp). 297 So auch Rollin NZG 2004, 804, 805; aA MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 20. 298 BGHZ 182, 272, 279 Rz 14 (Umschreibungsstopp); Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 8; Hoffmann NZG 2010, 290, 291; einschränkend MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 28: außer unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 28: nicht bei Willkür; aA noch OLGR München 1995, 258, 259 = WM 1995, 842, 844. 299 BGHZ 182, 272, 279 Rz 14 (Umschreibungsstopp). 300 BGHZ 182, 272, 279 f Rz 15 (Umschreibungsstopp). 301 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 28; aA Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 8.

223

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

des „Regel- Ausnahmeverhältnisses“ von Gesamt- und Einzelentlastung zu bejahen,302 da dieses Verhältnis eben durch rein verfahrensökonomischen Gründen motiviert ist. Entgegen einer weitergehenden Auffassung303 darf der Versammlungsleiter die Ein129 zelentlastung nicht selbständig anordnen, wenn zugleich ein Geschäftsordnungsantrag eines Aktionärs auf Einzelabstimmung vorliegt.304 Andernfalls würde das in Absatz 1 Satz 2 1. Alt vorgesehene zweistufige Verfahren – zunächst Beschluss zur Geschäftsordnung und sodann zur Sache – ausgehöhlt. Dagegen verfängt auch nicht der Einwand, dass der bzw die Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entlastung einzelner Organmitglieder zugleich als ein (?) Beschluss iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt zu werten sei(en), mit dem die Hauptversammlung das Vorgehen im Wege der Einzelentlastung beschließe.305 Versagt die Hauptversammlung zumindest einem einzelnen Organmitglied die Entlastung, lässt sich das Vorliegen eines konkludenten positiven Beschlusses iS des Absatzes 1 Satz 2 1. Alt keinesfalls annehmen. Im Übrigen geht es ohnehin nicht an, aus der Zustimmung zur Entlastung eines einzelnen Organmitglieds zu schließen, dass die Aktionäre damit zugleich ihr Einverständnis mit der Einzelentlastung als Verfahren erklären. Die in Absatz 1 Satz 2 1. Alt getroffene Regelung lässt daher für eine selbständige Anordnungsbefugnis des Versammlungsleiters nur Raum, soweit kein Geschäftsordnungsantrag eines Aktionärs auf Einzelentlastung iS der 1. Alt vorliegt. 130

dd) Konsequenzen für die Entlastungs(sach)entscheidung. Die Konsequenzen für die nachfolgende eigentliche Entlastungs(sach)entscheidung hängen vom Inhalt des Geschäftsordnungsbeschlusses (1. Alt) bzw des Minderheitsverlangens (2. Alt) respektive der Anordnung des Versammlungsleiters ab. Beschließt die Hauptversammlung auf einen dahingehenden Antrag eines Aktionärs pauschal die Einzelabstimmung oder ist das Minderheitsverlangen bzw die Anordnung des Versammlungsleiters dementsprechend formuliert, muss über die Entlastung jedes einzelnen Mitglieds von Vorstand und Aufsichtsrat ein gesonderter Beschluss gefasst werden. Benennt der Geschäftsordnungsantrag dagegen einen oder mehrere Verwaltungsmitglieder mit Namen, ist bei einem stattgebenden Votum der Hauptversammlung lediglich über die namentlich benannten Verwaltungsmitglieder jeweils gesondert zu beschließen; den übrigen Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitgliedern kann jeweils gemeinsam in einem Beschluss die Entlastung erteilt werden. Entsprechend ist zu verfahren, wenn das Minderheitsverlangen respektive die Anordnung des Versammlungsleiters eine Einzelabstimmung für einen oder mehrere namentlich benannte Verwaltungsmitglieder fordert.

131

ee) Nachträgliche Einzelentlastung kraft Antrag eines Verwaltungsmitglieds. Scheitert ein Antrag auf Gesamtentlastung und beantragt eines der anwesenden Verwaltungsmitglieder nunmehr seine Einzelentlastung, ist der Versammlungsleiter verpflichtet, diesen Sachantrag zur Abstimmung zu bringen.306 Das einzelne Organmitglied kann allerdings nur eine Sachentscheidung bezüglich seiner eigenen Person verlangen.

_____

302 Dies andeutend K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 28. 303 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 12; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 17. 304 Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 17 aE. 305 So aber 3. Aufl Barz § 120 Rdn 18. 306 Noch weiter von Ruckteschell AG 2007, 736, 736 f, der von einer allgemeinen Pflicht des Versammlungsleiters ausgeht, nach einer abgelehnten Gesamtentlastung über die Einzelentlastungen abstimmen zu lassen.

Mülbert

224

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

8. Mehrheitserfordernis. Die Hauptversammlung beschließt über die Entlastung 132 mit einfacher Stimmenmehrheit, es sei denn, dass die Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse vorschreibt (§ 133).307 Fehlen derartige Satzungsbestimmungen, ist die Entlastung erteilt, wenn ein darauf gerichteter Antrag die einfache Mehrheit erreicht hat. Wird diese Mehrheit verfehlt, ist die Entlastung verweigert (Rdn 99). 9. Stimmverbote. Für die Stimmabgabe des einzelnen Aktionärs gelten ohne Be- 133 sonderheit die allgemeinen Regeln. Aktionäre, die zugleich als Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder tätig waren bzw sind, unterliegen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt einem Stimmverbot, wenn über ihre eigene Entlastung Beschluss zu fassen ist. In den Einzelheiten ist dessen Reichweite freilich nicht ganz geklärt. Das Stimmverbot steht außer Streit, soweit die Hauptversammlung im Wege der Ge- 134 samtentlastung (Rdn 118) verfährt und über die Entlastung aller Mitglieder eines Organs durch Gesamtbeschluss entscheidet. Wegen der notwendig einheitlichen Stimmabgabe sind alle Aktionäre, die zugleich als Mitglied dieses Organs amtieren, von der Abstimmung ausgeschlossen.308 Wählt die Hauptversammlung das Verfahren der Einzelentlastung (Rdn 119 ff) und stimmt über die Organmitglieder gesondert ab, wird teilweise eine restriktive Anwendung des Stimmverbots befürwortet. Nur bei der Abstimmung über die eigene Entlastung soll das Stimmverbot eingreifen.309 Diese dem Normtext verhaftete Auslegung eröffnet erheblichen Manipulationsspielraum, wenn zwei oder mehrere Mitglieder eines Organs zugleich Aktionäre der Gesellschaft sind. Um die wechselseitige oder ringförmige Entlastung durch Organkollegen auszuschließen, bedarf es der Erweiterung des Stimmverbots. Eine vermittelnde Auffassung, der sich inzwischen auch der BGH angeschlossen hat, bejaht einen Stimmrechtsausschluss immerhin für den Fall, dass die (konkrete) Möglichkeit besteht, dass der (zugleich als Organmitglied tätige) Aktionär an einem Vorgang mitgewirkt hat, der dem (ebenfalls dem Aktionärskreis zugehörigen) Organmitglied, um dessen Entlastung es geht, als Pflichtverletzung vorgeworfen wird.310 Richtigerweise erfordert das Stimmverbot noch nicht einmal den konkreten Verdacht einer gemeinschaftlich begangenen Pflichtverletzung. Vielmehr ist ein als Organmitglied amtierender Aktionär von der Beschlussfassung über die Entlastung all’ derjenigen Organkollegen ausgeschlossen, die (Mit-)Aktionäre der Gesellschaft sind, nicht aber von der Abstimmung über die Entlastung „reiner“ Organmitglieder.311

_____

307 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 7; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 1. 308 Unstr; zB K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 7; § 136 Rdn 20; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 29; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 13; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 454; Semler in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 553, 561. Der Versammlungsleiter muss aber nicht ungefragt auf das Nichteingreifen von Stimmverboten bei der Einzelentlastung hinweisen, s Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 8. 309 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 32; ders NZG 2010, 290, 291 f; OLG München WM 1995, 842, 843; MünchHdbAG/Semler3 § 34 Rdn 20; Semler in: FS Zöllner, Bd I, 1998, S 553, 562; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 64. 310 BGHZ 108, 21, 25 f (zur GmbH); 182, 272, 279 f Rz 15; 4. Aufl Grundmann § 136 Rdn 32; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 29; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 4; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 5 („Möglichkeit“); Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 8: gemeinsame Verfehlung muss schlüssig, substantiiert und als konkretes Vorgang dargestellt werden; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 454; Lutter in: FS Odersky 1996, 845, 854; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 16 Rdn 17; weiter etwa Hüffer/Koch12 § 136 Rdn 20: erforderlich und genügend ist, dass Tatsachen behauptet werden, aus denen sich, falls richtig, die Mitwirkung ergibt. 311 AA BGHZ 182, 272, 279 f Rz 15 (Umschreibungsstopp). Noch weitergehend für generelles Stimmverbot bei der Beschlussfassung über die Entlastung von Organkollegen KK/Zöllner1 § 120 Rdn 18;

225

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

135

Über den Wortlaut des § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt hinaus kann für den als Organmitglied tätigen Aktionär ein Stimmverbot sogar dann eingreifen, wenn es um die Entlastung der Mitglieder des jeweils anderen Organs geht.312 Die hM bejaht ein solches Stimmverbot in Anlehnung an die unter Rdn 134 dargestellten Erwägungen, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass das jeweilige Organmitglied an einer Pflichtverletzung des Organmitglieds des anderen Organs mitgewirkt hat.313 Ein uneingeschränktes Stimmverbot besteht aber darüber hinaus richtigerweise immer, soweit ein Aktionär als Vorstandsmitglied amtiert und die Gesamt- oder Einzelentlastung der Aufsichtsratsmitglieder in Frage steht.314 Könnte ein Vorstandsmitglied in seiner Eigenschaft als Aktionär über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder befinden, bestünde die Gefahr, dass sich der Aufsichtsrat bei seiner Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands auch vom Gesichtspunkt leiten ließe, dass das überwachte Vorstandsmitglied seinerseits über die Entlastung und vor allem die Wiederbestellung der Aufsichtsratsmitglieder entscheidet. Für die umgekehrte Konstellation, die Entlastung von Vorstandsmitgliedern durch einen Aktionär, der zugleich als Aufsichtsratsmitglied amtiert, rechtfertigt dieser Gesichtspunkt dagegen kein Stimmverbot.315 Diese Aktionäre sind zur Verhinderung eines „Entlastungskartells“ lediglich für den Fall einem Stimmverbot zu unterwerfen, dass auch das zu entlastende Vorstandsmitglied zugleich Aktionär der Gesellschaft ist. 136 Bei der Einpersonen-AG bedürfen vorstehende Regeln gewisser Modifikationen. Nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist das Stimmverbot des § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt auf einen Alleinaktionär nämlich nicht anzuwenden.316 In der Tat dient § 136 dem Schutz sonstiger Gesellschafter und nicht etwa demjenigen von Gläubigern oder anderen Stakeholdern.317 Ein Alleinaktionär, der zugleich Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglied ist, unterliegt bei der Beschlussfassung über seine eigene Entlastung daher grundsätzlich keinem Stimmverbot.318 Richtigerweise besteht in dieser Konstellation aber ohnehin kein Bedürfnis für eine Beschlussfassung über die eigene Entlastung, weshalb § 120 Abs 1 insoweit teleologisch zu reduzieren ist. Da für den als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied agierenden Einmann-Aktionär seine eigene Entlastung keinerlei Bedeutung hat – auch die Sperre eines nachträglichen Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung gemäß § 84 Abs 3 Satz 2 3. Fall (Rdn 55) spielt für ihn keine Rolle –, läge in einem Entlastungsbeschluss eine funktionslose bloße Selbstbelobigung.319 Besonderheiten gelten auch hinsichtlich der Gesamtentlastung. Die Hauptversammlung, also der Einpersonen-Aktionär, hat über die Entlastung seiner Organkollegen im Wege der Ein-

_____ K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 22; ferner Butzke5 I Rdn 31, der die Beschränkung auf Mitaktionäre nicht anerkennen will. 312 AA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 21. 313 MünchKommAktG/Schröer3 § 136 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 136 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 136 Rdn 24; 4. Aufl Grundmann § 136 Rdn 33; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 136 Rdn 8; Butzke5 I Rdn 32. 314 Ebenso KK/Zöllner1 § 120 Rdn 13. 315 Insoweit aA KK/Zöllner1 § 120 Rdn 13. 316 BGH NZG 2011, 950 f; BGHZ 105, 324, 333 (zur GmbH); Hüffer/Koch12 § 136 Rdn 5; 4. Aufl Grundmann § 136 Rdn 19; MünchKommAktG/Schröer3 § 136 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 136 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 136 Rdn 8; K Schmidt, Gesellschaftsrecht4 § 28 IV 4.b)dd) (S 851); Altmeppen NJW 2009, 3757; Bachmann NZG 2001, 961, 968. 317 Siehe nur BGH NZG 2011, 950 f; Hüffer/Koch12 § 136 Rdn 1; Grigoleit/Herrler1 § 136 Rdn 2. 318 So auch Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 5; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung3 § 16 Rdn 11; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 454; aA noch Vorauf Rdn 114; ferner Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 5 („Ist in Einmann-AG der Alleinaktionär auch Vorstandsmitglied, so scheitert seine Entlastung am Stimmverbot des § 136“). 319 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 14; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 33; aA Bachmann NZG 2001, 961, 968.

Mülbert

226

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

zelentlastung zu befinden.320 Mangels Aktienbesitz der übrigen Organmitglieder unterliegt der 100%ige Alleinaktionär auch insoweit keinem Stimmverbot (Rdn 134 aE). Ist eine andere Personen- oder Kapitalgesellschaft als Aktionärin beteiligt und 137 gehört einer ihrer Geschäftsführer bzw eines ihrer Organmitglieder den Verwaltungsorganen der AG an, ist die beteiligte Gesellschaft grundsätzlich nicht von der Beschlussfassung über die Entlastung ausgeschlossen.321 Erst beim Hinzutreten weiterer Umstände greift das Stimmverbot des § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt ein. Solche Umstände liegen jedenfalls vor, wenn das zu entlastende Organmitglied als Mehrheitsgesellschafter die als Aktionärin beteiligte Kapitalgesellschaft seinerseits rechtlich beherrscht.322 Inwieweit auch in sonstigen Gestaltungen ein Stimmverbot eingreifen kann, ist wenig geklärt.323 Letztlich geht es dabei um die allgemeine Frage nach der Reichweite des Stimmverbots beim Vorliegen personeller Verflechtungen auf der Ebene der Leitungs- und Kontrollorgane (4. Aufl Grundmann § 136 Rdn 24 ff). Aktionäre, die ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 101 Abs 2 entsenden, sind we- 138 der von der Abstimmung über die Gesamtentlastung des Aufsichtsrats noch von derjenigen über die Einzelentlastung ihres entsandten Mitglieds ausgeschlossen.324 Zum einen sind entsandte Organmitglieder allein dem Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresse der aufnehmenden Gesellschaft verpflichtet und zum anderen begründet das satzungsmäßige Entsendungsrecht kein Weisungsrecht des Entsendenden gegenüber dem Entsandten.325 Unberührt hiervon bleibt ein Stimmverbot, das auf personellen Verflechtungen zwischen entsendender und aufnehmender Gesellschaft (Rdn 137) oder darauf beruht, dass das entsandte Aufsichtsratsmitglied seinerseits maßgeblichen Einfluss auf die entsendende Gesellschaft ausübt.326 Für einen den Entlastungsbeschluss substituierenden Beschluss über seine Verta- 139 gung ist das Stimmverbot analog § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt ebenfalls anzuwenden.327 Denn seinem Regelungszweck nach will § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt verhindern, dass zum Nachteil der übrigen Aktionäre durch ein Richten in eigener Sache die Verweigerung der Entlastung verhindert wird. Die Vertagung der Sachentscheidung ist damit vergleichbar. Die oben Rdn 133 ff dargestellten Einzelheiten gelten dann ganz entsprechend. Gleiches gilt für den Widerruf der Entlastung als actus contrarius.328 Zwar besteht nicht die Ge-

_____

320 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 3; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3 aE, der allerdings nicht klar von einer Einzelentlastung spricht. Zu weitgehend Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 3 der davon ausgeht, dass ein Gesamtentlastungsbeschluss in diesem Fall wegen ansonsten unnötiger Förmelei, als mehrere Einzelentlastungsbeschlüsse auszulegen sei. 321 BGHZ 36, 296, 306 ff. 322 RGZ 148, 385, 390; BGHZ 36, 296, 299; OLG Karlsruhe NZG 2001, 30, 31; OLG Hamburg AG 1960, 333, 334 f; OLG Düsseldorf WM 1968, 67, 70 f; OLG Heilbronn AG 1971, 94, 95 f; dazu auch Butzke5 I Rdn 36; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 455. 323 Dazu Butzke5 I Rdn 32 ff; ausführlich zur Anwendung des Stimmverbots nach § 136 Abs 1 bei der Entlastung von Vorstandsdoppelmandatsträgern Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453 ff; ferner Hügel/Klepsch NZG 2005, 905. 324 BGHZ 36, 296, 306 ff; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 7; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 4; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 18; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 19; ausführlich schon Hengeler AG 1962, 87, 88 ff. 325 So der zutreffende Begründungskern von BGHZ 36, 296, 307 f; schon OLG Hamburg AG 1960, 333, 335 f. 326 OLG Hamburg AG 1960, 333, 334 f; wohl auch BGHZ 36, 296, 308. Näher dazu 4. Aufl Grundmann § 136 Rdn 25 f. 327 Dafür Butzke5 I Rdn 33; MünchKomm/Schröer3 § 136 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 136 Rdn 31; aA Grigoleit/Herrler1 § 136 Rdn 11. 328 Vgl für eine entsprechende Geltung der Stimmverbote des § 142 Abs 1 Satz 2 und 3 beim Widerruf der Bestellung eines Sonderprüfers Hüffer/Koch12 § 142 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 142 Rdn 75; 4. Aufl Bezzenberger § 142 Rdn 43.

227

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fahr, dass die Verwaltungsmitglieder als Aktionäre den Widerruf mit ihren Stimmen beschließen, wohl aber, dass ihre Stimmabgabe einen Widerruf verhindert, was erneut einem Richten in eigener Sache gleichkommt und damit der Sache nach der Konfliktlage entspricht, die § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt zu verhindern sucht. 140

10. Beschlussmängel. Für den Entlastungsbeschluss gilt das Beschlussmängelrecht der §§ 241 ff ohne Besonderheiten. Der Entlastungsbeschluss gehörte in den letzten 15 Jahren zu den am häufigsten mit einer Anfechtungsklage angegriffenen Beschlüssen.329 Nichtigkeitsgründe werden nur ganz ausnahmsweise allenfalls als prozedurale Nichtigkeitsgründe der § 241 Nr 1 und 2 in Betracht kommen.330 Der Nichtigkeitsgrund des § 241 Nr 3 wegen Verstoßes gegen Gläubigerschutzvorschriften kommt wegen der fehlenden Präklusionswirkung der Entlastung (Rdn 43 ff) nicht in Betracht.331 Aber auch die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 241 Nr 3 und 4 werden wegen der geringen rechtlichen Wirkung der Entlastung ausscheiden.332 Eine Anfechtung wegen Verfolgung von Sondervorteilen (§ 243 Abs 2) scheidet von vornherein aus, da der Entlastungsbeschluss mangels Präklusionswirkung keine Vermögensverschiebung herbeizuführen vermag und ein Aktionär mit dem Beschluss daher weder Sondervorteile noch eine Schädigung der Gesellschaft anstreben kann.333 Praktisch ganz im Vordergrund steht vielmehr die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses als gesetzwidrig (§ 243 Abs 1) wegen Verfahrensfehlern (Rdn 141 ff) und wegen Inhaltsmängeln (Rdn 148 ff). a) Verfahrensfehler

141

aa) Die Beschlussfassung betreffende Fehler. Als Verfahrensfehler kommt zunächst eine Verletzung des Rechts der Aktionäre auf Teilhabe an der gesetz- und satzungskonformen Willensbildung durch die Hauptversammlung (Vor § 118 Rdn 19) in Betracht. Unter diesem Gesichtspunkt ist ein Gesamtentlastungsbeschluss fehlerhaft, wenn über einen Geschäftsordnungsantrag, im Wege der Einzelentlastung zu verfahren (Absatz 1 Satz 2 1. Alt), nicht abgestimmt wurde,334 oder dieser Antrag von der Hauptversammlung per Mehrheitsbeschluss abgelehnt und die für den Antrag abgegebenen Stimmen nicht als Geltendmachung des Minderheitsverlangens iS des Abs 1 Satz 2 2. Alt behandelt wurden (Rdn 126). Der Verfahrensfehler begründet in diesen Fällen stets einen Anfechtungsgrund. Denn dadurch waren alle Aktionäre daran gehindert, an der bei rechtmäßigem Verfahrensablauf „eigentlich“ geforderten Beschlussfassung teilzunehmen, was in jedem Fall als relevanter335 Verstoß anzusehen ist.

_____

329 Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2337; Baums/Keinath/Gajek ZIP 2007, 1629, 1639; Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649, 1652; referierend auch Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012), 286, 295; Tröger ZHR 175 (2011), 746, 780 f; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 39; Decher in: FS Hopt, 2010, S 499, 499; von der Linden ZIP 2013, 2343. 330 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 54; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 52; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 21; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 18; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 43. 331 OLG München NZG 2001, 616, 617; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 52. 332 OLG München NZG 2001, 616, 617; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 54; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 52: regelmäßig nicht vorstellbar. 333 BGH WM 1967, 503, 508; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 53. 334 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 55; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 39; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 56. 335 Zur Ablösung des Kausalitäts- durch das Relevanzkriterium auch abseits von Informationsfehlern s nur Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 12 f; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 243 Rdn 27 ff; grundlegend KK/Zöllner1 § 243 Rdn 81 ff.

Mülbert

228

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Ferner kommt eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses in Betracht, wenn bei 142 der Abstimmung Stimmverbote (Rdn 133 ff) nicht beachtet wurden und die vom Stimmverbot erfassten Stimmen für das Beschlussergebnis kausal waren.336 Die trotz bestehenden Stimmverbots abgegebenen Stimmen sind gemäß § 134 BGB nichtig und dürfen deshalb nicht mitgezählt werden.337 Gleichwohl mitgezählte Stimmen machen den (Entlastungs)beschluss aber weder nichtig noch zu einem Scheinbeschluss.338 Kein möglicherweise zur Anfechtung berechtigter Verfahrensfehler liegt darin, 143 dass die Frist des Absatzes 1 Satz 1 für den Entlastungsbeschluss versäumt wurde oder dass die beiden Verhandlungen über die Entlastung und die Gewinnverwendung entgegen der Sollvorschrift des Absatzes 3 nicht zeitlich zusammenhängend stattfanden,339 etwa bei Vertagung der Beschlussfassung über die Entlastung. Das gilt selbst dann, wenn die Hauptversammlung im Ausnahmefall des § 172 die Entlastung bereits vor der Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen hat (Rdn 73).340 Erst recht liegt kein Verfahrensfehler vor, wenn die Hauptversammlung ein missbräuchliches Minderheitsverlangen nach Einzelabstimmung (Rdn 125) ignoriert und im Wege der Gesamtentlastung verfährt. bb) Informationsfehler im Besonderen. Eine zweite Gruppe von Verfahrensfeh- 144 lern bilden Mängel der entlastungsbezogenen Rechenschaftslegung (Rdn 75 ff, 81 f) durch verspätete, unvollständige oder inhaltlich unrichtige341 Informationserteilung seitens der Verwaltung.342 Insoweit geht es insbesondere um die von den §§ 175, 176 verlangten Unterlagen, deren nicht oder fehlerhafte Vorlage einen informationsbezogenen Verfahrensfehler darstellen.343 Von besonderer Bedeutung auch in der Rechtsprechung sind in diesem Zusammenhang insbesondere der Aufsichtsratsbericht,344 ferner aber auch Lagebericht, Abhängigkeitsbericht (§ 312) sowie Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 290 HGB).345 Als informationsbezogener Verfahrensfehler kommt grundsätzlich auch ein Verstoß 145 gegen § 161 in Betracht.346 Zwar ist die Entsprechenserklärung nicht unmittelbar als

_____

336 Vgl RGZ 106, 258, 263; BGHZ 167, 204, 213; BGH WM 2006, 402, 403; MünchKomm/Schröer3 § 136 Rdn 56; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453, 455; Reul in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungsund Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht 4. Teil B.V.3 Rdn 26; Graff Entlastung, S 248 ff, 251 ff. 337 MünchKomm/Schroer3 § 136 Rdn 56. 338 BGH WM 2006, 1151, 1153 f.; MünchKomm/Schroer3 § 136 Rdn 56. 339 Hüffer/Koch12 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 42; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 39; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 47. 340 AA Baumbach/Hueck13 § 120 Rdn 13. 341 Schon RGZ 112, 19, 27. AA jetzt LG Heidelberg AG 1999, 135, 137; bestätigt durch OLG Karlsruhe ZIP 1999, 1176, 1178 mit dem Hinweis, dass die Hauptversammlung aufgrund des Testats des (Konzern-) Abschlussprüfers von der Richtigkeit des Jahresabschlusses ausgehen durfte. Doch ändert die Gutgläubigkeit der Hauptversammlung(smehrheit) nichts am Vorliegen eines Verfahrensfehlers. 342 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 16; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 22; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 39. 343 von der Linden ZIP 2013, 2343, 2344. 344 OLG Stuttgart NZG 2006, 472, 476 f; dazu Sünner AG 2006, 450; ferner Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 47; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 124; zum notwendigen Inhalt des Aufsichtsratsberichts Lutter AG 2008, 1 ff; Kiethe NZG 2006, 888, 889 ff. 345 BGH WM 2008, 540, 541 f (zugleich als eindeutigen Satzungsverstoß wertend, weil die Vorlage des Lageberichts, trotz des Privilegs des § 264 HGB, in der Satzung vorgeschrieben war); OLG München AG 2009, 450, 452; OLG Jena NZG 2006, 467, 470; OLG Stuttgart NZG 2006, 472, 476 f.; OLG Düsseldorf NZG 2000, 314, 315; zum Lagebericht siehe etwa Graff AG 2008, 479 ff; zum Abhängigkeitsbegriff MünchKomm/Hüffer/C Schäfer4 § 243 Rdn 121a. 346 Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012), 286, 298 f; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 131; 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 481; Goslar/von der Linden DB 2009, 1691, 1693; dies NZG 2009, 1337, 1338; Arens/Petersen Der

229

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Information an die Hauptversammlung adressiert. Der Schutzzweck des § 161 ist aber nicht lediglich auf die Informationsversorgung des Kapitalmarktes beschränkt,347 sondern mit der herrschenden Meinung zudem auf die Information der Aktionäre gerichtet.348 Dieser auch verbandsrechtliche Schutzzweck unterscheidet § 161 wesentlich von den Pflichten der §§ 30a ff WpHG,349 weshalb auch ein Anfechtungsausschluss in analoger Anwendung des § 30g WpHG nicht in Betracht kommt.350 Zudem ist die Entsprechenserklärung in die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB einzubeziehen, die als Teil des Lageberichts eine Vorlage an die Hauptversammlung erfordert.351 Die Einordnung eines Verstoßes gegen § 161 als Verfahrensfehler vermeidet ferner die in der Rechtsprechung anzutreffende dogmatisch zweifelhafte Anwendung der Relevanztheorie auf Inhaltsfehler (dazu noch Rdn 153). Bei der Verletzung von Informationspflichten (Rdn 144 f) ist § 243 Abs 4 Satz 1 zu be146 rücksichtigen (Relevanzprüfung).352 Danach kann wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.353 Für eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen eines Verstoßes gegen § 161 bedeutet das, dass die von der Rechtsprechung für die Relevanz auf Ebene des Inhaltsfehlers benannten Kriterien (Rdn 153) richtigerweise hier entsprechend heranzuziehen sind. Eine Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse kommt zudem bei einer Verletzung ei147 nes auf die Entlastungsperiode bezogenen unrechtmäßig unbeantworteten oder falsch beantworteten Auskunftsbegehrens nach § 131 Abs 1 in Betracht.354 Die Entlastung bringt die Billigung der Hauptversammlung für die Geschäftsführung im betreffenden Zeitraum zum Ausdruck. Werden berechtigte Auskunftsbegehren nicht oder unzutreffend beantwortet, konnten die Aktionäre ihre Entscheidung daher nicht auf der Basis hinreichender und zu diesem Zeitpunkt bereits bekannter Informationen treffen, was die entsprechenden Entlastungsbeschlüsse anfechtbar macht.355 Maßstab für die Erforderlichkeit einer Auskunft im Sinne von § 131 Abs 1 Satz 1 AktG ist die Sicht eines objektiv

_____ Konzern 2011, 197, 198 ff; Kiefner NZG 2011, 201, 204; unentschieden Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 96; aA Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 31 der aber – insoweit mit dem BGH (Rdn 142) – einen Inhaltsfehler für möglich hält; generell gegen die Anfechtbarkeit bei Verstoß gegen § 161 Krieger ZGR 2012, 202, 221 ff. 347 So tendenziell Leuering DStR 2010, 2255, 2256 f. 348 RegBegr BT-Drucks 14/8769 S 21; MünchKomm/Goette3 § 161 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 1. 349 Zu deren kapitalmarktbezogenen Schutzzweck nur Assmann/Schneider-WpHG/Mülbert6 Vor § 30a Rdn 3. 350 Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 31; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation2 § 13 Rdn 138; 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 470; zweifelnd auch Assmann/SchneiderWpHG/Mülbert6 § 30g Rdn 2; aA Leuering DStR 2010, 2255, 2256 f. 351 Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012), 286, 298 f; Mutter ZGR 2009, 788, 797; Kiefner NZG 2011, 201, 204; Arens/Petersen Der Konzern 2011, 197, 198 ff. 352 Bereits vor Einführung des § 243 Abs 4 durch das UMAG (BGBl I 2005 S 2802) BGHZ 160, 385 ff (ThyssenKrupp); im Zusammenhang mit informationsbezogenen Verfahrensfehlern beim Entlastungsbeschluss BGH WM 2008, 540, 541; ferner MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 39; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2344; Haar NZG 2008, 494, 495. 353 BGH NZG 2013, 783, 783 f; vor Einfügung des § 243 Abs 4 Satz 1 durch das UMAG bereits BGHZ 160, 385, 388 (ThyssenKrupp); im Zusammenhang mit dem Lagebericht etwa Graff Entlastung, S 297 ff; dies AG 2008, 479, 482. 354 BGHZ 160, 385, 388 (ThyssenKrupp); OLG Hamburg NZG 2005, 218, 219; OLG Hamburg NZG 2001, 513, 514; OLG Stuttgart NZG 2004, 966, 967; OLG München NZG 2002, 187, 187. 355 OLG Hamburg NZG 2001, 513, 514.

Mülbert

230

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

urteilenden Durchschnittsaktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt (näher Decher § 131 Rdn 109 ff).356 Eine gesonderte Relevanzprüfung (§ 243 Abs 4) ist im Rahmen der Auskunftspflichtverletzung nach § 131 nicht mehr erforderlich, da deren Zweck einer Begrenzung der Anfechtungsrechte auf relevante Rechtsverletzungen bereits durch das Kriterium der „Erforderlichkeit der Information zur sachgerechten Beurteilung eines Tagesordnungspunktes“ Rechnung getragen wird.357 b) Inhaltsfehler. Ein inhaltlicher Beschlussmangel ist etwa dann gegeben, wenn 148 der Versammlungsleiter entgegen Absatz 1 Satz 1 eine einzige Globalabstimmung über die Entlastung der gesamten Verwaltung ansetzt.358 Ferner begründen die seltenen Fälle missbräuchlicher Entlastungsbeschlüsse einen Inhaltsmangel. Das kommt etwa in Betracht, wenn die Hauptversammlung die von einem Aktionär nach Absatz 1 Satz 2 beantragte Einzelentlastung abgelehnt hat, obwohl eklatante Unterschiede in den für die Beurteilung der Tätigkeit einzelner Organmitglieder maßgeblichen Tatsachen bestehen.359 Der Entlastungsbeschluss ist entgegen der hiesigen Position (Rdn 91 ff) nach herr- 149 schender Meinung zudem aufgrund eines Inhaltsfehlers anfechtbar, wenn der Verwaltung innerhalb der Entlastungsperiode ein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß vorzuwerfen ist.360 Anknüpfungspunkt für die Überprüfung einer Verletzung des Gesetzes oder der Satzung im Sinne des § 243 Abs 1 ist dabei nicht unmittelbar das Verhalten der Verwaltung sondern vielmehr die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung und damit die Frage, ob die Hauptversammlungsmehrheit ihr Ermessen hinsichtlich der Erteilung der Entlastung überschritten und sich damit treupflichtwidrig gegenüber der Minderheit verhalten hat (schon oben Rdn 90).361 Eine ebensolche Ermessensüberschreitung bejahen Rechtsprechung und herrschende Lehre im Falle des Vorliegens eines eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoßes durch die Verwaltung, weshalb es jedenfalls inzident zu einer Rechtmäßigkeitsprüfung des Verwaltungshandelns kommt. Ob ein schwerwiegender Verstoß vorliegt, ist nach der Rechtsprechung anhand 150 einer wertenden Betrachtung im Einzelfall zu ermitteln.362 Ein solcher wird bejaht, soweit der Verstoß über einen bloßen Formalverstoß hinausgeht und auch im konkreten Einzelfall Gewicht hat.363 Er soll insbesondere bei einer Verletzung von „gesetzlichen Kar-

_____

356 BGHZ 160, 385, 388 f (ThyssenKrupp); BGHZ 180, 9, 36 ff (Kirch/Deutsche Bank). 357 OLG Stuttgart AG 2011, 93, 97 (Porsche/VW); Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 48; MünchKomm/Kubis3 § 131 Rdn 168. 358 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 55, allerdings unter der Überschrift „Anfechtbarkeit wegen Verfahrensfehlern“; aA Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 14 und ders NZG 2010, 290, soweit kein Aktionär dem Vorgehen widersprochen hat. 359 KK/Zöllner1 § 120 Rdn 16. 360 BGHZ 153, 47, 51 (Macrotron); 160, 385, 388 (ThyssenKrupp); 194, 14, 17 (Fresenius); BGH NZG 2013, 339, 339 (Porsche/Piech); NZG 2013, 783 (Deutsche Bank); OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373; OLG Frankfurt ZIP 2007, 26, 27; OLG Köln NZG 2010, 1110, 1110 f; tendenziell bereits Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2003, S 1, 32; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 12; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 40; Goette in: FS Hüffer, 2010, S 225, 231; Tröger ZHR 175 (2011), 746, 776; Henze BB 2005, 165, 168 f; restriktiv hinsichtlich der Schwere des Rechtsverstoßes, die hM aber gleichwohl mittragend K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 33, 55. 361 Deutlich OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373 f. 362 OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373 f. 363 BGH NZG 2013, 783, 783 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 49.

231

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dinalpflichten“ oder kriminellen Handlungen vorliegen.364 Die mit dieser noch wenig systematisierten Kasuistik einhergehenden Abgrenzungsschwierigkeiten und die damit verbundenen Rechtsunsicherheiten nimmt die herrschende Meinung hin.365 Bejaht wurde ein entsprechend schwerwiegender Verstoß etwa in folgenden Fällen: Verletzung der Berichtspflicht des Aufsichtsrats nach § 314 Abs 2;366 bestimmte Verstöße gegen § 161 (dazu Rdn 153); Verstoß gegen die §§ 113, 114;367 Verletzung des § 5 Abs 1 Nr 8 UmwG;368 unterbliebene Dokumentation eines Risikofrüherkennungssystems; 369 Verstoß gegen § 116 Satz 1 AktG iVm § 93 AktG bei Äußerungen zu Risiken der Gesellschaft ohne vorangehende selbstständige Information und unabhängige Einschätzung.370 151 Die Eindeutigkeit setzt zum einen die Erkennbarkeit des Satzungs- oder Gesetzesverstoßes aus der Sicht eines auf der Hauptversammlung anwesenden Durchschnittsaktionärs auf der Grundlage der ihm vorliegenden Informationen voraus.371 Dies ist vom Standpunkt der Rechtsprechung schon deshalb konsequent, weil gerade die treuwidrige Ermessensüberschreitung der Hauptversammlungsmehrheit den Anknüpfungspunkt für die Anfechtbarkeit darstellt (Rdn 149) und ein Treuepflichtverstoß bei fehlender Erkenntnismöglichkeit für die Aktionäre ausscheidet.372 Werden die Verstöße erst nach der Beschlussfassung, insbesondere etwa erst im Anfechtungsprozess offenbar, kommt statt einer Anfechtung daher insoweit nur ein Widerruf in Betracht (Rdn 111 ff).373 Zudem fordert die Rechtsprechung mit Blick auf unsichere Rechtslagen für das Vorliegen eines eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoßes, dass sich das jeweilige Organmitglied sehenden Auges über eine zweifelsfreie Rechtslage hinweggesetzt hat.374 Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Verhalten vor dem Hintergrund einer fehlenden höchstrichterlichen Klärung mit gewichtigen Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur zumindest vertretbar war.375 Daran anknüpfend wird die Eindeutigkeit dann verneint, wenn die Rechtslage zweifelhaft war und der Entlastete sein Verhalten an einer Auffassung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ausgerichtet hat, die die höchstrichterliche Rechtsprechung jedenfalls nicht schon verworfen hatte.376 152 Unklar ist innerhalb der hM, in welchem Zeitraum der Verstoß stattgefunden haben muss, genauer, ob er innerhalb der Entlastungsperiode liegen muss. Das OLG Stuttgart hat insoweit immerhin jüngst bestätigt, dass sich das Fehlverhalten jedenfalls nicht vor

_____

364 Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 5; Reichard GWR 2015, 377, 378. 365 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 33. 366 BGHZ 153, 47, 52 f (Macrotron). 367 OLG Köln NZG 2013, 548, 550; ferner auch BGHZ 194, 14, 17 ff, wo es allerdings an der Eindeutigkeit (Rdn 140) gefehlt hat. 368 OLG Hamburg NZG 2005, 218 (nicht rechtskräftig). 369 LG München I NZG 2008, 319. 370 OLG Stuttgart AG 2012, 298, 302 (Sardinien-Äußerungen). 371 OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373 f; OLG Stuttgart, ZIP 2012, 625, 634; OLG Köln NZG 2009, 1110, 1111; OLGR Frankfurt 2007, 206 f; OLGR Frankfurt 2007, 823, 824 f; Decher in: FS Hopt, 2010, S 499, 508 f; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 40; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 49; Volhard/Weber NZG 2003, 351, 352; Lorenz NZG 2009, 1138, 1139; Litzenberger NZG 2010, 854, 856 f; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345; offengelassen von BGH NZG 2013, 339, 339 (Porsche/Piech). 372 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345; Litzenberger NZG 2010, 854, 856 f. 373 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12. 374 BGHZ 194, 14, 22 (Fresenius); ferner auch BGH WM 2012, 546 (Commerzbank/Dresdner Bank) dazu A Wilhelm WuB II A § 120 AktG 1.12 (Anmerkung); Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 49; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345. 375 BGHZ 194, 14, 22 (Fresenius); BGH WM 2012, 546 (Commerzbank/Dresdner Bank) mit Anm A Wilhelm WuB II A § 120 AktG 1.12; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345; enger OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373, das auch eine obergerichtliche Klärung für ausreichend hält. Kritisch dazu Reichard GWR 2015, 377, 378. 376 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12.

Mülbert

232

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

der Entlastungsperiode ereignet haben darf.377 Dies ist konsequent, da das entsprechende Verhalten dann schon Gegenstand der Billigung durch einen früheren Entlastungsbeschluss war. In zahlreichen Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung die eindeutige und schwerwiegende Rechtsverletzung in einer fehlerhaften Berichtserstellung erblickt, lag die Abfassung des fehlerbehafteten Berichts aber nach der Entlastungsperiode.378 Vom Standpunkt der Rechtsprechung lässt sich diese Erstreckung auf nachträgliches Fehlverhalten zwar damit rechtfertigen, dass Anknüpfungspunkt für die Anfechtbarkeit nicht der Verstoß der Verwaltung, sondern der Treuepflichtverstoß der Hauptversammlungsmehrheit gegenüber der Hauptversammlungsminderheit ist und insofern eine Ermessensüberschreitung auch vorliegen kann, wenn der Rechtsverstoß in dem Bericht über die Entlastungsperiode liegt, obwohl dieser nach dem Ende der Entlastungsperiode aufgestellt wurde. Verbunden damit ist aber zum einen eine nochmalige Ausweitung des der Hauptversammlungsmehrheit durch die Rechtsprechung oktroyierten Inhalts der Entlastungserklärung (Rdn 90). Zum anderen ergeben sich aber auch Friktionen mit dem Inhalt der auf der nächsten Hauptversammlung erklärten Entlastung. Wird auf dieser Entlastung erteilt, obwohl der Hauptversammlungsmehrheit bekannt ist, dass ein innerhalb dieser Entlastungsperiode erstellter Bericht eindeutig und schwerwiegend fehlerhaft ist, müsste auch dieser Hauptversammlungsbeschluss nach der Rechtsprechung treuwidrig sein. Ein und dasselbe Verhalten würde dann zwei Hauptversammlungsbeschlüsse infizieren. Dies erhellt, dass die Argumentation über einen Treuepflichtverstoß zu einer undifferenzierten Ausweitung der Anfechtungsmöglichkeiten führt. Fehler in zur Information der Hauptversammlung erforderlichen Berichten (Rdn 74 ff) sind richtigerweise statt als Inhaltsfehler als Verfahrensfehler zu behandeln (Rdn 144 ff).379 So wird auch die zu Recht kritisierte „Übertragung“ der Relevanztheorie von den Verfahrensfehlern hin zu den Inhaltsfehlern entbehrlich (Rdn 153). Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses wegen eines Inhaltsfehlers aufgrund 153 eines Verstoßes gegen § 161 wird in zahlreichen instanz- und höchstrichterlichen Judikaten380 unter Zustimmung des überwiegenden Schrifttums381 ebenfalls bejaht. Ein Entlastungsbeschluss ist danach anfechtbar, wenn die Entsprechenserklärung überhaupt nicht abgegeben382 wurde oder in einem wesentlichen Punkt unrichtig ist.383 Ein an-

_____

377 OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373 f. 378 Dazu krit von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345 ff; Kiefner NZG 2011, 201, 205; Goslar/von der Linden NZG 2009, 1337, 1338; Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 95; für eine Einbeziehung auch des Zeitraums bis zur Hauptversammlung von den Steinen Organentlastung, S 99 f, der dies aber nicht überzeugend mit der zukunftsbezogenen Vertrauenskomponente der Entlastung begründet. 379 Krit insoweit gegenüber BGH WM 2008, 540 auch Graff AG 2008, 479, 483 f. 380 BGHZ 182, 272, 280 ff Rz 16 ff (Umschreibungsstopp); BGHZ 180, 9, 19 ff (Kirch/Deutsche Bank). 381 4. Aufl Leyens § 161 Rdn 468 ff; KK/Lutter3 § 161 Rdn 66 f; Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 31; Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 92; MünchKomm/Goette3 § 161 Rdn 88, 91 f; ders in: FS Hüffer, 2010, S 225, 232 f; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation2 § 13 Rdn 130; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 24; Bayer NZG 2013, 1, 14; Habersack Gutachten 69. DJT, 2012, E65; schon Ulmer ZHR 166 (2002), 150, 165 f; aA KG NZG 2008, 788, 789; LG München I NZG 2008, 150, 151 (AR-Wahl); Krieger ZGR 2012, 202, 221 ff; Leuering DStR 2010, 2255 ff unter nicht überzeugendem Verweis auf eine Analogie zu § 30g WpHG (siehe oben Rdn 145); Timm ZIP 2010, 2125, 2128 f; bezogen auf einen Inhaltsfehler auch von der Linden ZIP 2013, 2343, 2347 f der allerdings zutreffend die Möglichkeit eines Verfahrensfehlers bejaht (dazu oben Rdn 134); ebenso Kiefner NZG 2011, 201, 202 f. In Richtung eines Verfahrensverstoßes auch OLG München NZG 2008, 337, 338 f. 382 So im Fall des OLG München NZG 2009, 592; dazu auch Kiefner NZG 2011, 201, 205. Eine Anfechtbarkeit in diesen Fällen bejahend auch Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 94; KK/Lutter3 § 161 Rdn 143; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation2 § 13 Rdn 131. 383 BGHZ 182, 272, 280 ff Rz 16 ff (Umschreibungsstopp); BGHZ 180, 9, 19 f Rz 19 (Kirch/Deutsche Bank).

233

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fechtungsrelevanter Verstoß gegen § 161 kann dabei auch in einer pflichtwidrig unterlassenen Aktualisierung der Entsprechenserklärung liegen.384 Unter Rückgriff auf die für formelle Verfahrensfehler entwickelte Relevanztheorie (nunmehr § 243 Abs 4 Satz 1) hat der BGH präzisiert, wann nach seiner Auffassung die Entsprechenserklärung in einem wesentlichen Punkt unrichtig ist: Entscheidend sei, ob ein Durchschnittsaktionär im Wissen darum, in dem fraglichen Punkt nicht vollständig informiert zu sein, eine sachgerechte Entlastungsentscheidung für möglich gehalten hätte.385 Damit kommt es maßgeblich auf die Bedeutung der jeweiligen Kodexempfehlung an, von der abgewichen wurde.386 Weiter von Bedeutung sei der Kenntnisstand der Aktionäre. Soweit diese über die Umstände, die nicht bzw unzutreffend in der Entsprechenserklärung veröffentlicht wurden bereits aus sonstigen (allgemein zugänglichen) Quellen informiert waren, soll eine Anfechtung nach der hM nicht in Betracht kommen.387 Dagegen liegt grundsätzlich kein inhaltlich mangelhafter Entlastungsbeschluss vor, 154 wenn nachträglich, etwa aufgrund einer Sonderprüfung, nicht ganz geringfügige Pflichtverletzungen bekanntwerden, bei deren Kenntnis die Hauptversammlung möglicherweise keine uneingeschränkte Entlastung erteilt hätte, die aber im Zeitpunkt der Beschlussfassung gerade nicht erkennbar waren.388 In derartigen Fällen kommt nur ein (Teil-)Widerruf der erteilten Entlastung (Rdn 111 ff) in Betracht, nicht aber eine Anfechtung des ursprünglichen Entlastungsbeschlusses. c) Rechtsschutzbedürfnis und Anfechtungsbefugnis. Die geringen rechtlichen Auswirkungen der Entlastung nehmen einer Anfechtungsklage gegen den Entlastungsbeschluss bzw auf Basis der hM gegen den die Entlastung verweigernden Beschluss (Rdn 90) nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Charakter der Entlastung als Ermessensentscheidung der Hauptversammlung beschränkt zwar die materiellen Anfechtungsgründe (Rdn 148 ff), beseitigt aber beim Vorliegen von Anfechtungsgründen nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Anfechtungsbefugnis (§ 245) fehlt, wenn die Anfechtungsklage gegen den Ent156 lastungsbeschluss missbräuchlich erhoben wird.389 155

IV. Votum zum Vergütungssystem (Absatz 4) 157

1. Rechtstatsächliches. Das Vergütungsvotum hat sich – nach anfänglicher Skepsis390 – zumindest in der Hauptversammlungspraxis der großen Publikumsgesellschaf-

_____

384 BGHZ 182, 272, 281 f Rz 18 (Umschreibungsstopp). 385 BGHZ 182, 272, 281 f Rz 18 (Umschreibungsstopp); Goette in: FS Hüffer, 2010, S 225, 232 f; krit zur Anwendung der für Verfahrensfehler entwickelten Relevanztheorie auf Inhaltsfehler Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 293 ff; Kiefner NZG 2011, 201, 202 f; Goslar/von der Linden NZG 2009, 1337, 1338; Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 94. 386 Zu einer Bewertung der unterschiedlichen Kodexempfehlungen Mutter ZGR 2009, 788, 797 ff. 387 Tröger ZHR 175 (2011), 746, 779; Goette in: FS Hüffer, 2010, S 225, 233. 388 OLG Stuttgart, AG 2016, 370, 373 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 40; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 12; von der Linden ZIP 2013, 2343, 2345; Litzenberger NZG 2010, 854, 856 f; Volhard/Weber NZG 2003, 351, 352. 389 Ausführlich zur Missbräuchlichkeit von Anfechtungsklagen 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 47 ff; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 52 ff. 390 Etwa Förster AG 2011, 362, 368; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 547.

Mülbert

234

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

ten weitestgehend durchgesetzt.391 Im Jahr 2010 – also im ersten Jahr nach Einführung des Vergütungsvotums durch das VorstAG (Rdn 14) – hatten nur drei DAX-30 Unternehmen, also 10%, eine Abstimmung über das Vergütungsvotum nicht auf ihre Tagesordnung gesetzt.392 Die Zustimmungsquote unter den DAX-30 Unternehmen, die ihr Vergütungssystem zur Abstimmung gestellt haben, lag in diesem Jahr bei durchschnittlich 91,76%.393 Zwischenzeitlich haben 29 der aktuellen DAX-30 Unternehmen ihr Vergütungssystem zumindest einmal in den Jahren seit 2010 ihrer Hauptversammlung zur Abstimmung vorgelegt.394 Deutlich gesunken ist zuletzt allerdings die durchschnittliche Zustimmungsquote der stimmberechtigten Hauptversammlungsteilnehmer zum Vergütungssystem. Während diese im Hauptversammlungssaison 2015 bei den DAX-30 Unternehmen noch bei 92,84% lag, 395 sank sie in der Hauptversammlungjahr 2016 auf 76,24%,396 was den niedrigsten Wert seit 2010 darstellt.397 Bei der Deutschen Bank AG kam es mit einer Zustimmungsquote von lediglich 48,07%398 sogar zum zweiten Fall399 einer Ablehnung eines Vergütungssystems durch die Hauptversammlung eines DAX-30 Unternehmens seit 2010.400

_____

391 Kremer in: Kremer/Bachmann/Lutter/Werder (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 324; Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat6 § 7 Rdn 421; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 16; Schick ZIP 2011, 593, 601; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7. 392 von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623 ff. Anders liegt es im Falle der Gesellschaften sonstiger DAXIndizes, siehe dazu dies AG 2010, 623 ff; ferner Eulerich/Kalinichenko/Theis, Journal of Management Control 25 (2014), 119. Nach der letzteren Studie haben im Jahr 2010 insgesamt 21 von 47 MDAX, sieben von 27 TecDAX und neun von 41 SDAX Unternehmen ihre Hauptversammlung über ihr Vergütungssystem abstimmen lassen. 393 Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)/Technische Universität München (TUM), Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- und MDAX-Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (Grafiken), S 2, abrufbar unter http://www.dsw-info.de/uploads/media/DSWVorstandsverguetungsstudie_2016-Grafiken.pdf. 394 Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)/Technische Universität München (TUM), Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- und MDAX-Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (Grafiken), S 2, abrufbar unter http://www.dsw-info.de/uploads/media/DSWVorstandsverguetungsstudie_2016-Grafiken.pdf; dazu Neuscheler, Deutsche Aktionäre leiden unter Beißhemmung, FAZ v 9.9.2016, S 26. Lediglich ProSiebenSat1 hat seiner Hauptversammlung das Vergütungssystem noch nicht zur Abstimmung vorgelegt. 395 Im Jahr 2015 ließen sechs DAX-30 Unternehmen über ihr Vergütunsgsystem abstimmen. 396 Im Jahr 2016 ließen acht DAX-30 Unternehmen über ihr Vergütungssystem abstimmen. 397 Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)/Technische Universität München (TUM), Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- und MDAX-Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (Grafiken), S 2, abrufbar unter: http://www.dsw-info.de/uploads/media/DSWVorstandsverguetungsstudie_2016-Grafiken.pdf. 398 Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)/Technische Universität München (TUM), Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- und MDAX-Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (Grafiken), S 2, abrufbar unter http://www.dsw-info.de/uploads/media/DSWVorstandsverguetungsstudie_2016-Grafiken.pdf. 399 Im Jahr 2010 hatte das Vergütungssystem der Heidelberg Cement auf der Hauptversammlung 2010 eine Zustimmungsquote von nur 45,82% erreicht. Siehe Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)/Technische Universität München (TUM), Studie zur Vergütung der Vorstände in den DAX- und MDAX-Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (Grafiken), S 2, abrufbar unter http://www.dswinfo.de/uploads/media/DSW-Vorstandsverguetungsstudie_2016-Grafiken.pdf. 400 Der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Deutschen Bank, Paul Achleitner, deutete nach der Ablehnung an, das Votum bei der Ausgestaltung zu berücksichtigen. S nur Handelsblatt-Online v 19.5.2016, Aktionäre stimmen gegen Bonussystem für Vorstand, abrufbar unter http://www.handelsblatt.com/unternehmen/banken-versicherungen/deutsche-bank-hauptversammlungaktionaere-stimmen-gegen-bonussystem-fuer-vorstand/13618906.html.

235

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Beschlussfassung über das Vergütungssystem (Absatz 4 Satz 1) 158

a) Dogmatische Einordnung als Beschluss. Bei der Abstimmung der Hauptversammlung über das Vergütungssystem handelt es sich trotz des rein konsultativen Charakters um einen organschaftlichen Beschluss.401 Diese Einordnung wird wegen der fehlenden Bindungswirkung teilweise bestritten.402 Dem ist mit der Maßgabe zu widersprechen, dass es sich bei dem Vergütungsvotum um einen Beschluss eigener Art in Form eines Konsultativbeschlusses handelt.403 Entscheidend für die Einordnung als Beschluss streitet, dass ein zur Entscheidung berufenes Kollektivorgan nach einem bestimmten Beschlussverfahren seinen Willen bzw seine Entscheidung gegenüber einem Antrag erklärt. Auch vor der Einführung des § 120 Abs 4 als ausdrücklicher Kompetenz für einen konsultativen Beschluss wurden ebensolche rein konsultativen Beschlüsse im Rahmen des § 119 Abs 2 bereits für möglich gehalten (Rdn 16, § 119 Rdn 207). Sonstige Bedenken, etwa wegen des generellen Anfechtungsausschluss bestehen nicht. Im Ausgangspunkt können organschaftliche Beschlüsse, anders als organinterne Beschlüsse, zwar Gegenstand einer Nichtigkeits- bzw Anfechtungsklage sein (s Vor § 118 Rdn 35). Schließt der Gesetzgeber dies aber aufgrund bestimmter Erwägungen (Rdn 181) aus, besteht kein Grund, dem Votum deshalb die Beschlussqualität abzusprechen. Das Vergütungsvotum ist rechtssystematisch kein Spezialfall der Entlastung (Rdn 174),404 dieser aber durchaus ähnlich.405 Es bestehen aber auch gravierende Unterschiede: So kommt der Entlastung insbesondere jedenfalls beschränkte rechtliche Wirkung zu (Rdn 55). Aber auch der Inhalt der Entlastung geht mit der in die Zukunft gerichteten Vertrauensbekundung (Rdn 35) über den rein vergangenheits- bzw gegenwartsbezogenen Inhalt des Vergütungsvotums (Rdn 168) hinaus.

b) Anwendungsbereich. Der Anwendungsbereich des § 120 Abs 4 ist auf börsennotierte Aktiengesellschaften (§ 3 Abs 2)406 beschränkt. Mit dieser Beschränkung folgte der Gesetzgeber den Empfehlungen der Europäischen Kommission. Er sieht bei geschlossenen Gesellschaften das Bedürfnis für ein Vergütungsvotum nicht in gleichem Maße wie bei Publikumsgesellschaften.407 160 Gleichwohl kann auch eine nichtbörsennotierte Aktiengesellschaft ihre Hauptversammlung über das Vergütungssystem abstimmen lassen. Diese Kompetenz folgt freilich weder aus einer direkten noch aus einer analogen Anwendung des § 120 Abs 4,408 da sich der Gesetzgeber ganz eindeutig dafür entschieden hat, die Regelung auf die börsennotierte Gesellschaft zu beschränken (Rdn 159).409 Nach zutreffender hM ist es wegen fehlender rechtlicher Konsequenzen eines dem § 120 Abs 4 entsprechenden Vergütungsvo159

_____

401 So auch die hM Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 52 (Beschluss sui generis); ebenso Kort § 87 Rdn 496; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 21 (Beschluss eigener Art); Hupka Vergütungsvotum, S 255 ff; Fleischer AG 2010, 681, 683 ff (Konsultationsbeschluss); Döll WM 2010, 103, 111. 402 Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2444; tendenziell zweifelnd auch K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65. 403 So insbesondere Fleischer AG 2010, 681, 683 ff. 404 So auch Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2444; tendenziell auch Bosse DB 2009, 1650, 1653; aA Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 12. 405 Fleischer AG 2010, 681, 682; Schick ZIP 2011, 593, 594; Schüppen ZIP 2010, 905, 906 ff; aA Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2444 f. 406 Dazu ausführlich Bachmann § 3 Rdn 29 ff. 407 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12; krit etwa Döll WM 2010, 103, 106. 408 So aber MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 51. 409 E Vetter ZIP 2009, 2136, 2140 f.

Mülbert

236

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

tums aber möglich, eine entsprechende Kompetenz in der Satzung vorzusehen (s auch noch Rdn 186).410 Ein Vorlagerecht des Aufsichtsrats analog § 119 Abs 2 scheidet demgegenüber aus (§ 119 Rdn 197).411 c) Zuständigkeit der Hauptversammlung. Zuständig für die Fassung des Billi- 161 gungsbeschlusses ist die Hauptversammlung. Damit verbunden ist – trotz des rein konsultativen Charakters – jedenfalls tendenziell eine faktische Verschiebung der Kompetenzen innerhalb der Aktiengesellschaft.412 Seit langem liegt die Vergütungskompetenz als Annex zur Personalkompetenz beim Aufsichtsrat, wurde aber immerhin durch das Angemessenheitsgebot in § 78 Abs 1 AktG 1937 erstmals inhaltlich beschränkt.413 Diese Rechtsentwicklung hat sich in § 84 AktG 1965 und beginnend in den 1990er Jahren, beeinflusst von der internationalen Corporate Governance Diskussion, weiter fortgesetzt. Den bisherigen Reformen war dabei gemein, dass sie Einfluss auf die Ausgestaltung der Vergütung durch den Aufsichtsrat nahmen und später auch zu Transparenz verpflichteten, am grundsätzlichen Kompetenzgefüge aber nicht rüttelten. Mit der geltenden Fassung des Absatzes 4 bleibt zwar die Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats erhalten.414 Seine Entscheidung gerät allerdings durch eine konsultative Beschlusskompetenz der Hauptversammlung faktisch unter Druck von Seiten eines anderen Gesellschaftsorgans. Eine bindende Entscheidung der Hauptversammlung (decide on pay), wie sie zwischenzeitlich im VorstKoG vorgesehen war (Rdn 15), würde die tradierten Zuständigkeitsverteilungen im System zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung sogar noch weiter verschieben.415 d) Verfahren der Beschlussfassung aa) Vergütungsvotum als Gegenstand der Tagesordnung. Als Vorbereitungs- 162 maßnahme muss die Abstimmung über das Vergütungssystem als Abstimmungsgegenstand auf die Tagesordnung gesetzt werden.416 Zuständig für die Aufstellung der Tagesordnung ist der Vorstand (§ 121 Abs 1, Abs 3 Satz 2) oder ausnahmsweise der Aufsichtsrat (§ 111 Abs 3 AktG). Die Tagesordnungspunkte werden der Hauptversammlung regelmäßig durch Vorstand und Aufsichtsrat mit einem Beschlussvorschlag unterbreitet (§ 124 Abs 3 Satz 1).417 Soweit in Analogie zu § 124 Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz vertreten wird, dass der Beschlussvorschlag nicht vom Vorstand ausgehen dürfe, sondern ausschließlich vom Aufsichtsrat, da ersterer für seine eigene Vergütung nicht zuständig

_____

410 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 20; Kort § 87 Rdn 492; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 60; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 57. 411 AA Schüppen ZIP 2010, 905, 909 f. 412 Martens in: FS Hüffer, 2010, S 647, 657 ff; krit gegenüber einer durch das Gesetz bedingten Kompetenzverschiebung Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1356; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2137; van Kann/Keiluweit DStR 2009, 1587, 1588 f; Nikolay NJW 2009, 2640, 2645. 413 2. Aufl Schmidt/Meyer-Landruth Einl zu § 78; Schlegelberger/Qassowski AktG 19373 § 78 Rdn 1; dazu auch Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2443. 414 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681; Schüppen ZIP 2010, 905; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545 f; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2137. 415 Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1356. Ob aber gleich von einem „Systembruch“ zu sprechen wäre, erscheint fraglich, da die Kompetenz zur Aufstellung auch insoweit beim Aufsichtsrat verbliebe, s Verse NZG 2013, 921, 925. 416 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Kort § 87 Rdn 497; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2138; Schick ZIP 2011, 593, 598 f; Schüppen ZIP 2010, 905, 908; Hoffmann-Becking/Krieger NZGBeilage 26/2009, 1, 10. 417 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545.

237

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sei,418 ist dem nicht zuzustimmen.419 Denn auch im Übrigen werden Beschlussgegenstände, die nicht in der Zuständigkeit des Vorstands liegen und diesen sogar selbst betreffen, wie etwa der Entlastungsbeschluss, gleichwohl von diesem unterbreitet. Da die Beschlussfassung nur auf Billigung des bestehenden Systems gerichtet sein kann (Rdn 170) und keine Alternativvorschläge unterbreitet werden können, ist auch keine interessenkonfliktbeladene Einflussnahme des Vorstands zu befürchten.420 Neben der Verwaltung kann auch eine qualifizierte Aktionärsminderheit nach § 122 Abs 2 verlangen, dass die Abstimmung über das Vergütungssystem auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht (§ 124 Abs 1 Satz 1) wird (zur Bekanntmachung Rdn 164).421 163 Vorstand und Aufsichtsrat sind grundsätzlich nicht verpflichtet, einen entsprechenden Beschlussgegenstand auf die Tagesordnung zu setzen.422 Ob und in welchen zeitlichen Abständen sie den Beschlussgegenstand zur Abstimmung stellen, liegt in ihrem Ermessen.423 Dieses Ermessen hat sich am Wohl der Gesellschaft auszurichten (§ 121 Abs 1 3. Alt bzw § 111 Abs 3 Satz 1).424 Der Gesetzgeber hat sich in § 120 Abs 4 ausdrücklich – anders als bei der Entlastung nach § 120 Abs 1 Satz 1 (dazu Rdn 68 f) – gegen eine alljährliche oder sonst regelmäßig wiederkehrende Vorlagepflicht entschieden.425 Mit Blick auf das Vergütungsvotum wird eine Ermessensreduzierung auf Null dergestalt, dass sich einzig die Aufnahme des Beschlussgegenstands in die Tagesordnung als pflichtgemäß darstellen würde, nur ganz ausnahmsweise in Betracht kommen.426 Dies mag etwa dann in Betracht kommen, wenn am Vergütungssystem in weiten Aktionärskreisen und in der Öffentlichkeit heftige Kritik geäußert wird, durch die die Gesellschaft erhebliche und messbare Reputationsschäden erleidet427 und eine Billigung durch die Aktionäre versprechen würde, dem entgegenzuwirken. Zur Möglichkeit, in der Satzung eine Verpflichtung zur Vorlage an die Hauptversammlung vorzusehen, siehe Rdn 186. 164

bb) Bekanntmachung als Tagesordnungspunkt. Das Votum zum Vergütungssystem muss als Tagesordnungspunkt ordnungsgemäß bekanntgemacht werden (zur Bekanntmachung der Tagesordnung als Teil der Einberufung Butzke § 121 Rdn 59 ff). Ohne ordnungsgemäße Bekanntmachung ist eine Beschlussfassung über das Vergütungssys-

_____

418 Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8, 9; Bosse BB 2009, 1650, 1653. 419 So auch die hM; s MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 42: auf den abschließenden Charakter des § 124 Abs 3 Satz 2 hinweisend; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 58; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2139; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 626; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680 mit Fn 38; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 8; Schick ZIP 2011, 593, 599 f. 420 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53. 421 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 8; krit wegen der hohen Hürden etwa Döll WM 2010, 103, 108; ferner Hirte Stellungnahme zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) für den Deutschen Bundestag, S 10. 422 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12; Seibert WM 2009, 1489, 1492; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Kort § 87 Rdn 498; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 42; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680; Schick ZIP 2011, 593, 598 f; krit Thüsing AG 2009, 517, 525; Döll WM 2010, 103, 108. 423 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680. 424 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680 f. 425 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12. 426 Hupka Vergütungsvotum, S 267 ff; tendenziell auch Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 680; aA Döll WM 2010, 103, 107: Ermessensreduzierung auf Null grundsätzlich zu verneinen. 427 Ähnlich Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681.

Mülbert

238

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

tem in der Hauptversammlung unzulässig (§ 124 Abs 4 Satz 1).428 Das Votum zum Vergütungssystem ist kein bekanntmachungsfreier Annex zur Entlastung des Aufsichtsrats,429 sondern stellt dieser gegenüber ein aliud dar.430 Das wird systematisch auch durch die hohen Hürden des Minderheitsverlangens (§ 122) deutlich, die unterlaufen würden, könnte eine Beschlussfassung auch aufgrund eines Antrags zum Tagesordnungspunkt Entlastung erfolgen.431 Soweit eine Beschlussfassung gleichwohl ohne vorherige Bekanntmachung erfolgt, wird man den Anfechtungsausschluss des Absatzes 4 Satz 3 aber auch auf diesen Beschluss zu erstrecken haben.432 Das Vergütungssystem muss zudem bereits in der Bekanntmachung der Tagesordnung hinreichend spezifiziert sein.433 Dafür genügt eine Inbezugnahme des Vergütungsberichts, da sich der Beschlussinhalt so aufgrund der in der Hauptversammlung verfügbaren Informationen hinreichend genau bestimmen lässt.434 cc) Information der Aktionäre. § 120 Abs 4 bedeutet keine Erweiterung der In- 165 formationspflichten innerhalb der Hauptversammlung.435 Die Verwaltung ist deshalb – anders als bei der Entlastung (Rdn 74 ff) – nicht zu einer spezifischen Information der Aktionäre verpflichtet. Da der Verwaltung allerdings an einer Billigung des Vergütungsystems – auch wegen der breiten Öffentlichkeitswirkung – gelegen sein wird, wird sie um eine hinreichende Information der Aktionäre bemüht sein, da nicht zu erwarten steht, dass diese das Vergütungssystem ohne nähere Informationen billigen.436 Als ganz wesentliche Informationsgrundlage für die Beschlussfassung wird regelmäßig der Vergütungsbericht als Bestandteil des Lageberichts nach § 289 Abs 2 Nr 4 HGB (Rdn 19) dienen, zu dessen Aufstellung die Verwaltung ohnehin verpflichtet ist und der in der Hauptversammlung zudem erläutert werden soll (Ziffer 4.2.3 Abs 6 DCGK, s Rdn 20).437 Zudem besteht für die Aktionäre das Fragerecht nach § 131 in der Hauptversamm- 166 lung.438 Die Fragen müssen sich auf den Beschlussgegenstand (Rdn 168), mithin auf das Gesamtkonzept, beziehen und dürfen daher nicht individuelle Vergütungskomponenten einzelner Vorstandsmitglieder betreffen.439 Soweit die Angaben dem (Konzern-)Lagebe-

_____

428 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Hupka Vergütungsvotum, S 265, 274 f; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2138; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7. 429 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 58; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7; Hoffmann-Becking/Krieger NZG-Beilage 26/2009, 1, 10 f; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2138; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545; Butzke5 Q Rdn 26; Schick ZIP 2011, 593, 599. Bedenken dahingehend, dass sich eine derartige Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum etablieren könnte, bei HoffmannBecking/Krieger NZG-Beilage 26/2009, 1, 10. 430 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681. 431 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681. 432 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48. 433 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 546. 434 Schick ZIP 2011, 593, 596; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 21: Bezugnahme sinnvoll; Kort § 87 Rdn 495: kann, muss aber nicht. Diese entspricht wohl auch der geübten Praxis in den Hauptversammlungen, s Schick ZIP 2011, 593, 598. AA Deilmann/Otte DB 2010, 545, 546, die eine Bezugnahme nicht genügen lassen wollen, da sonst der gefasste Beschluss aus sich heraus nicht verständlich sei. 435 von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 626 f; Hölters/Drinhausen2 § 120 Rdn 42; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7; wohl auch Schick ZIP 2011, 593, 596 f; aA wohl tendenziell Bosse BB 2009, 1650, 1653. 436 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 47; Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8, 10; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 546. 437 Burg/Plietsch/Pott/Walter KoR 2016, 23 ff mit empirischer Untersuchung zur Praxis der DAX30Unternehmen in den Jahren 2011–2013; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 682 f; Schick ZIP 2011, 593, 596 f; Schüppen ZIP 2010, 905, 906. 438 Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2140.

239

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

richt bereits zu entnehmen sind, kann ein Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung abgelehnt werden, da die Informationen dann nicht erforderlich sind.440 Das Auskunftserzwingungsverfahren (§ 132) wird durch § 120 Abs 4 Satz 3 nicht ausgeschlossen. Eine analoge Anwendung der Norm kommt schon wegen der Unterschiedlichkeit des Beschlussmängelrechts zum Auskunftserzwingungsverfahren nicht in Betracht.441 Zum Ablauf der Beschlussfassung innerhalb der Hauptversammlung siehe § 129 167 Rdn 153 ff. Zur Beurkundung § 130 Rdn 32 ff. 168

e) Beschlussinhalt. Mit der Beschlussfassung über die „Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder“ knüpfte der Gesetzgeber an Ziffer 4.2.3. DCGK an.442 Wortlaut und die gesetzgeberischen Erwägungen verdeutlichen, dass sich die Beschlussfassung auf ein alle Vorstandsmitglieder betreffendes Vergütungssystem im Ganzen beziehen muss und nicht etwa auf ein einzelnes Vorstandsmitglied bezogen sein oder gar die Vergütung als solche bzw ihre Höhe betreffen kann.443 Änderungs- oder Alternativvorschläge sind generell unzulässig.444 Die Bezugnahme in der Gesetzesbegründung auf Ziffer 4.2.3. DCGK und damit auch den von dieser in Bezug genommenen Vergütungsbericht (Rdn 20) lässt zudem erkennen, dass das Vergütungssystem lediglich als abstrakt generelle Leitlinien des Aufsichtsrats für die Vergütungsbemessung der einzelnen Vorstandsmitglieder dient.445 Ferner muss es sich um das gegenwärtige Vergütungssystem handeln.446 Die Beschlussfassung über das Vergütungssystem kann nur erfolgen, wenn ein entsprechendes System durch den Aufsichtsrat überhaupt implementiert wurde.447 Komplementär zu den Beschränkungen des Beschlussgegenstandes auf das Vergütungssystem ist der Aufsichtsrat aus § 120 Abs 4 allerdings nicht verpflichtet, ein entsprechendes System überhaupt zu implementieren.448 Eine Verpflichtung zur Aufstellung von Vergütungssystemen kann sich aber aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben.449

_____

439 Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 8. Da die Vorstandsvergütung zum Kernbereich der Amtführung des Aufsichtsrats gehört, können Fragen aber auch im Rahmen der Entlastung des Aufsichtsrats gestellt werden, s Schüppen ZIP 2010, 905, 906 f. 440 Döll WM 2010, 103, 109; Schick ZIP 2011, 593, 600 f. 441 So auch Schick ZIP 2011, 593, 600 f. 442 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12. 443 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 60; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; Kort § 87 Rdn 494; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 682; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 78; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2137 ff; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 625; Schick ZIP 2011, 593, 594; Schüppen ZIP 2010, 905, 907; aA Thüsing AG 2009, 517, 525. 444 Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53. 445 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 682; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2138. 446 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12 („das bestehende System“); MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 625; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 681; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 545; aA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 21: auch ein vom Aufsichtsrat erarbeitetes, für die Zukunft vorgesehenes System; Schick ZIP 2011, 593, 596; ebenso Kort § 87 Rdn 494. 447 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; Schüppen ZIP 2010, 905, 907. 448 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 53; Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8, 10; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2439; krit Thüsing AG 2009, 517, 525; aA Döll WM 2010, 103, 108. 449 Siehe die in §§ 25a KWG; 25 VAG aufgenommene ausdrückliche Verpflichtung, Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter sowie Aufsichtsratsmitglieder von Finanzinstituten bzw Versicherungsunternehmen zu schaffen, die angemessen, transparent und auf eine nachhaltige Entwicklung des Unternehmens ausgerichtet sind.

Mülbert

240

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

Bestandteile dieses Gesamtkonzepts werden, orientiert an den zum Vergütungsbe- 169 richt nach HGB und DCGK450 (Rdn 19 f) entwickelten Standards, die sich wiederum auch an der Empfehlung der Europäischen Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften orientieren, regelmäßig die folgenden sein:451 Erläuterung zu den Leistungskriterien und ihrer Verknüpfung mit dem (langfristigen) Unternehmensinteresse; Erläuterung der Methoden zur Ermittlung der Erfüllung der Leistungskriterien; Informationen über Zahlungsaufschubfristen für variable Vergütungskomponenten; Informationen über Prinzipien zur Verhandlung von Abfindungszahlungen; Informationen über Erdienungszeiträume für aktienbezogene Vergütungen; Informationen über Vereinbarungen hinsichtlich des Haltens von Aktien nach deren Gewährung; Informationen über die Zusammensetzung der Vergleichsgruppen von Gesellschaften, deren Vergütungspolitik mit der Vergütungspolitik der betreffenden Gesellschaft vergleichbar ist. Der Beschluss kann nur auf Billigung des Vergütungssystems im Ganzen lauten.452 170 Ebenso wie bei der Entlastung (Rdn 99) bedeutet die Formulierung „Missbilligung“ des Vergütungssystems daher den Sachverhalt, dass der Antrag auf Billigung nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat und damit ein negativer Billigungsbeschluss vorliegt. Zur Begründung vgl Rdn 99. Eine Teilbilligung des Vergütungssystems ist nicht zulässig.453 Dies gilt sowohl in 171 personaler Hinsicht wie auch bezogen auf einzelne Komponenten.454 In Parallele zu den oben zur Teilentlastung dargestellten Grundsätzen, käme eine Teilbilligung von vornherein nur als Billigung unter Ausklammerung bestimmter Vergütungskomponenten und nicht als auf einzelne Komponenten bezogene Billigung in Betracht (Rdn 104, 106).455 Die Hauptversammlung darf eine Teilentlastung aber richtigerweise nur vornehmen, wenn es sich bei den ausdrücklich ausgenommenen Geschäftsvorfällen um sachlich klar abgrenzbare Geschäftsvorfälle handelt, die nicht den Kernbereich der Amtsführung betreffen (Rdn 104). Die Festlegung der Vorstandsvergütung stellt aber im Ganzen eine Kernkompetenz des Aufsichtsrats dar,456 weshalb auch einzelne Aspekte nicht von der Billigung ausgenommen werden dürfen. Dies entspricht wohl auch dem Willen des Gesetzgebers, der von einer einheitlichen Abstimmung über das System im Ganzen ausging (Rdn 168). f) Mehrheitserfordernis. Die Hauptversammlung beschließt über das Vergütungs- 172 system mit einfacher Stimmenmehrheit, es sei denn, dass die Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse vorschreibt (§ 133).457 Fehlen derartige Satzungsbestimmungen (Rdn 186), ist der Beschluss gefasst, wenn ein darauf gerichteter Antrag die einfache Mehrheit erreicht hat.

_____

450 Zu den empfohlenen Inhalten des Vergütungsberichts nach Ziffer 4.2.5 DCGK siehe ausführlich Bachmann in: Kremer/Bachmann/Lutter/Werder (Hrsg) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziff. 4.2.2–4.2.5) Rdn 934 ff, 1052 ff. 451 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 682; Thüsing AG 2009, 517, 525; Deilmann/Otte DB 2010, 545, 546; Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8, 9; ferner MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Döll WM 2010, 103, 109; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2138. 452 AA MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 48; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21. 453 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Kor t§ 87 Rdn 494; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21; Hupka Vergütungsvotum, S 285 f; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 627; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 683; aA Döll WM 2010, 103, 109; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2139. 454 Kort § 87 Rdn 494; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 21. 455 So auch E Vetter ZIP 2009, 2136, 2139. 456 Marsch-Barner in: FS Röhricht, 2005, S 401, 413; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2137. 457 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Schick ZIP 2011, 593.

241

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

173

g) Stimmverbote. Für die Stimmabgabe des einzelnen Aktionärs gelten ohne Besonderheit die allgemeinen Regeln. Aktionäre, die zugleich als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder tätig waren bzw sind, unterliegen nach dem abschließenden Katalog des § 136 bei der Abstimmung über das Vergütungssystem keinem Stimmverbot.458 Eine analoge Anwendung des § 136 Abs 1 Satz 1 1. Alt kommt wegen der oben Rdn 158 aufgezeigten Unterschiedlichkeit zwischen Entlastung und Votum zum Vergütungssystem nicht in Betracht.459

174

h) Verhältnis zur (Teil-)Entlastung. Bei dem Beschluss zum Vergütungsvotum handelt es sich um einen gegenüber der Entlastung eigenständigen Beschlussgegenstand. Insbesondere liegt darin keine partielle Billigung einer unzulässigen auf Einzelmaßnahme (hier Aufstellung des Vergütungssystems) bezogenen Teilentlastung (dazu Rdn 106).460 Die Stellung in Absatz 4 des § 120 war durch die rechtstechnische Ähnlichkeit der beiden Institute motiviert (Rdn 158). Denkbar wäre zwar grundsätzlich eine Entlastung des Aufsichtsrats unter Ausklammerung seiner Vergütungspolitik für den Vorstand, worin dann eine Missbilligung des Vergütungssystems zum Ausdruck käme.461 Das kommt aber deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Vorstandsvergütung um einen Kernbereich der Amtstätigkeit des Aufsichtsrats handelt (Rdn 171) und diese deshalb nicht von der Entlastung ausgeklammert werden kann (Rdn 104).462

3. Rechtswirkungen (Absatz 4 Satz 2). Nach dem klaren Gesetzeswortlaut und dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers entfaltet der Beschluss keine Rechtswirkungen.463 Insbesondere lässt der Beschluss die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats aus § 87 unberührt, weshalb eine Billigung des Vergütungssystems keine Haftungsfreistellung oder -erleichterung für den Aufsichtsrat bedeutet.464 Auch ohne die Klarstellung in Absatz 4 Satz 2 würde die Entscheidung über das Vergütungssystem nicht „auf“ einem gesetzmäßigem Beschluss der Hauptversammlung beruhen, da nur über ein bestehendes System beschlossen werden kann (Rdn 168), sodass die Haftungsfreistellung der §§ 116 iVm 93 Abs 4 Satz 1 ohnehin keine Anwendung fände. Die Missbilligung des Vergütungssystems (Rdn 170) begründet keinen Hand176 lungszwang für den Aufsichtsrat. Insbesondere hat eine Missbilligung keine unmittelbaren Auswirkungen auf bestehende Vergütungsvereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern.465 Allerdings wird der Aufsichtsrat gehalten sein, sein Vergütungssystem im Falle einer Missbilligung zu überprüfen; eine gesetzliche Verpflichtung dazu besteht aber nach dem klaren Wortlaut des § 120 Abs 4 Satz 3 nicht.466 Spiegelbildlich ist der Auf175

_____

458 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 49; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Schick ZIP 2011, 593; Butzke5 Q Rdn 26. 459 Butzke5 Q Rdn 26; Mutter/Kruchen AG-Report 2010, R78. 460 So auch Döll WM 2010, 103, 106 f. 461 So Döll WM 2010, 103, 111. 462 Schick ZIP 2011, 593, 599; Schüppen ZIP 2010, 905, 907; Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8. 463 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 24; Hupka Vergütungsvotum, S 288 ordnet § 120 Abs 4 regelungstechnisch als leges imperfectae ein; Fleischer NZG 2009, 801, 804 f: platonische Vertrauenskundgebung. 464 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65; MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 684; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2142 f; Schüppen ZIP 2010, 905, 908. 465 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 684; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2142. 466 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50; Hupka Vergütungsvotum, S 288 ff; aA MünchKomm/Spindler4 § 87 Rdn 132: „Der Aufsichtsrat muss sich mit diesem – bislang noch rein konsultativen – Votum intensiv

Mülbert

242

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

sichtsrat durch die bloße Missbilligung weder zur Kündigung noch zur einseitigen Anpassung der Anstellungsverträge berechtigt.467 Insbesondere stellt die Missbilligung keinen wichtigen Grund im Sinne des § 103 Abs 3 Satz 1 dar.468 Liegen objektiv festzustellende Gründe im Sinne des § 103 Abs 3 Satz 1 nicht vor, kann der Aufsichtsrat allenfalls eine einvernehmliche Vertragsanpassung mit den Vorstandsmitgliedern anstreben. Billigung und Missbilligung haben keine Indizwirkung für oder gegen die Angemessenheit des Vergütungssystems im Rahmen der Aufsichtsratshaftung.469 Die Missbilligung berechtigt die betroffenen Organmitglieder auch nicht zur Kündi- 177 gung ihres Anstellungsvertrages.470 Die Billigung bzw Missbilligung kann allerdings im Anstellungsvertrag als aufschiebende bzw auflösende Bedingung, als Widerufsvorbehalt oder als Nachverhandlungsklausel vereinbart werden.471 Aus Absatz 4 Satz 2 lässt sich kein gesetzliches Verbot für die Ausgestaltung des Anstellungsvertrags oder eine Beschränkung der Vertretungsmacht für den Aufsichtsrat herauslesen, sodass gegen die zivilrechtliche WIrksamkeit entsprechender Klauseln keine Bedenken bestehen. Der Aufsichtsrat, der Vorstand oder einzelne seiner Mitglieder haben keinen An- 178 spruch auf eine Billigung des Vergütungssystems. Ebenso wie bei der Entlastung fehlt es schon an einem materiellen Anspruch (oben Rdn 62),472 da die Hauptversammlung nach freiem Ermessen über die Billigung entscheiden kann. 4. Beschlussmängel. Als Nichtigkeitsgründe kommen Verstöße gegen die Einbe- 179 rufungsvorschriften (§ 241 Nr 1) oder die Beurkundung (§ 241 Nr 2) in Betracht kommen. Eine Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen das Wesen der AG oder gläubigerschützende Vorschriften (§ 241 Nr 3) oder die guten Sitten (§ 241 Nr 4) wird schon wegen der fehlenden rechtlichen Wirkungen des Vergütungsvotums nicht in Betracht kommen. Ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr 3 wegen eines Verstoßes gegen das Wesen der AG (§ 241 Nr 3) kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn nicht nur über die Billigung des Vergütungssystems Beschluss gefasst wird, sondern konkrete Eingriffe in die Vergütungskompetenz des Aufsichtsrats erfolgen.473 Als Anfechtungsgründe kämen grundsätzlich alle denkbaren Verfahrensfehler wie 180 auch Inhaltsfehler in Betracht. Insoweit könnte gar erwogen werden, die Rechtsprechung des BGH zur Treuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber der Minderheit („Macrotron“) auch bei eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzesverstößen des Aufsichtsrats bei der Erstellung des Vergütungssystems oder bei der Ausgestaltung der Vorstandsvergütung am Maßstab des § 87 zu übertragen. Wegen des Anfechtungsausschlusses in Absatz 4 Satz 3 haben diese Fragen aber keine praktische Relevanz, da sie nicht justiziabel sind (Rdn 181). 5. Klageausschluss (Absatz 4 Satz 3). Über die materiell-rechtlich wirkende Rege- 181 lung des § 120 Abs 2 Satz 2 noch hinausgehend bestimmt Absatz 4 Satz 3, dass keine An-

_____ auseinandersetzen und kann nur bei gewichtigen Gründen oder Zweifeln an dem Beschluss davon abweichen.“ 467 E Vetter ZIP 2009, 2136, 2142. 468 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50. 469 Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 27. 470 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50. 471 Dafür MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50; Döll WM 2010, 103, 110; Schüppen ZIP 2010, 905, 910 f; zweifelnd Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 684. 472 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 50. 473 E Vetter ZIP 2009, 2136, 2140.

243

Mülbert

§ 120 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fechtungsklage (§ 243) gegen den Beschluss über die Billigung des Vergütungssystems erhoben werden kann.474 Dieser Anfechtungsausschluss gilt nicht nur für die Aktionäre, sondern auch für Vorstand und Aufsichtsrat bzw einzelne Verwaltungsmitglieder.475 Anders als sonstige Anfechtungsausschlüsse, die sich auf bestimmte Fehlertypen beziehen (etwa § 243 Abs 3), ist Absatz 4 Satz 3 allgemein auf den Beschluss bezogen und erfasst von seinem Wortlaut die Anfechtung wegen sämtlicher denkbarer Anfechtungsgründe.476 Zu diesem generellen Anfechtungsausschluss haben den Gesetzgeber wohl die im Vorfeld des VorstAG laut gewordenen Bedenken um eine Erweiterung des Aktionsraumes für räuberische Aktionäre bewogen,477 auch wenn die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses nur davon spricht, dass das Beschlussmängelrecht von entsprechenden Verfahren „freigehalten“ werden soll und dass wegen der „fehlenden rechtlichen Wirkungen des Beschlusses“ nicht ersichtlich sei, „weshalb dem Vorstand oder den Aktionären hier eine Anfechtungsmöglichkeit bereitstehen müsse“.478 Der Anfechtungsausschluss ist nicht auf Inhaltsfehler beschränkt sondern erfasst auch Verfahrensfehler. Die gegenteilige Position, wonach sich Absatz 4 Satz 3 nicht auf Verfahrensfehler beziehe,479 widerspricht dem klaren Wortlaut und der Gesetzesbegründung, die eine Einschränkung nicht erkennen lässt.480 Der Norm kommt auch nicht lediglich deklaratorische Bedeutung zu,481 da einer Anfechtungsklage gegen den Beschluss nicht schon das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.482 Die fehlenden unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen des konsultativen Beschlusses (Rdn 175 ff) nehmen einer Anfechtungsklage gegen diesen nämlich nicht schon das Rechtsschutzbedürfnis (vgl Rdn 155 zur Entlastung). Die Anfechtung ist nicht nur ein Individualrecht der Aktionäre, sondern ein Mittel der objektiven Beschlusskontrolle.483 Ein Rechtsschutzbedürfnis folgt daher im Anfechtungsprozess bereits daraus, dass nur gesetzes- und satzungskonforme Beschlüsse in der AG gefasst werden sollen und der Anfechtungsprozess die einzige Möglichkeit für die Aktionäre darstellt, einen gesetzes- oder satzungswidrigen Beschluss aufheben zu lassen.484 Deshalb folgt der Ausschluss der Anfechtbarkeit ausschließlich aus § 120 Abs 4 Satz 3. 182 Absatz 4 Satz 3 schließt lediglich die Anfechtungsklage und nicht die Nichtigkeitsklage aus.485 In den Materialien zum VorstAG finden sich zwar keine Hinweise zum Fall einer Nichtigkeitsklage. Jedoch war in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum VorstKoG zur dortigen Entwurfsfassung des § 120 Abs 4 ausdrücklich davon die Rede, dass die dort sprachlich parallel gefasste Bestimmung nur die Anfechtungsklage

_____

474 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65; krit Neideck Personalkompetenz, S 133 f; Döll WM 2010, 103, 110 f; Hupka Vergütungsvotum, S 294 ff. 475 Schick ZIP 2011, 593, 594; Hoffmann-Becking/Krieger NZG-Beilage 26/2009, 1, 11. 476 Döll WM 2010, 103, 110. 477 Seibert WM 2009, 1489, 1491; Hupka Vergütungsvotum, S 293 f. 478 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 16/13433 S 12. 479 Redenius-Hövermann Der Aufsichtsrat 01/2011, 8, 10; dagegen von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 628. 480 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 51; E Vetter ZIP 2009, 2136, 2140. 481 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 55; Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1356; Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2445 (zur Nichtigkeitsklage). 482 So auch Döll WM 2010, 103, 111. 483 Hüffer/Koch12 § 246 Rdn 9 mwN. 484 Hüffer/Koch12 § 246 Rdn 9; MünchKomm/Hüffer/C Schäfer4 § 246 Rdn 17; Spindler/Stilz/Dörr3 § 246 Rdn 4. 485 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 685; Döll WM 2010, 103, 110; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 629; Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 7; Fleischer NZG 2009, 801, 805; aA mit teils unterschiedlicher Begründung Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 24; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2439; Döll WM 2010, 103, 110; Schick ZIP 2011, 593, 594; Schüppen ZIP 2010, 905, 908.

Mülbert

244

Entlastung; Votum zum Vergütungssystem | § 120

und nicht die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen ausschließen sollte. 486 Es kommt aber auch keine analoge Anwendung des Absatzes 4 Satz 3 auf die Nichtigkeitsklage in Betracht,487 da sich Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 241 ff eben unterscheiden. Der Nichtigkeitsklage fehlt auch nicht – ebenso wenig wie der Anfechtungsklage (Rdn 181) – das Rechtsschutzbedürfnis.488 V. Abweichende Satzungsgestaltungen Die Regelungen des § 120 Abs 1 bis 3 sind nicht satzungsdispositiv.489 Die Vor- 183 schrift gewährt nach ihrem klaren Wortlaut keinerlei ausdrückliche Befugnis iS des § 23 Abs 5 Satz 1, durch Satzungsvorschriften vom Gesetz abzuweichen. Darüber hinaus liegt in dieser Vorschrift sogar eine abschließende Regelung iS des § 23 Abs 5 Satz 2, die ergänzende Satzungsbestimmungen ausschließt. Im Einzelnen sind daher abweichende Satzungsbestimmungen unzulässig, die die Zuständigkeit zur Entlastung auf ein anderes Organ der Gesellschaft übertragen,490 die die in Absatz 1 Satz 1 enthaltene Acht-MonatsFrist verlängern491 oder die Anforderungen an das Minderheitsverlangen iS des Absatzes 1 Satz 2 2. Alt durch eine Satzungsklausel mildern bzw verschärfen.492 Ebenso wenig lässt sich die Einzelentlastung abweichend von Absatz 1 Satz 2 zum Regelfall erklären493 oder die Sollvorschrift des Absatzes 3 zur zwingenden Regelung erheben. 494 Schließlich scheidet auch eine ergänzende Satzungsregelung aus, die das Wirksamwerden des Entlastungsbeschlusses an die Zustimmung einer anderen gesellschaftsinternen oder -externen Stelle knüpft, etwa bei einer der öffentlichen Hand gehörenden AG an die Zustimmung einer Aufsichtsbehörde oder einer politischen Körperschaft. Eine Ausnahme vom zwingenden Charakter des § 120 Abs 1 bis 3 dahin, dass die 184 Acht-Monats-Frist des Absatzes 1 Satz 1 (Rdn 68 ff) in der Satzung verkürzt werden kann, ist nicht anzuerkennen.495 Denn nicht ausdrücklich zugelassene Abweichungen können in Abweichung vom Wortlaut des § 23 Abs 5 allenfalls dort zugelassen werden, wo nach Vorgeschichte und Sinn der betreffenden Regel außer Zweifel steht, dass es sich dabei nicht um zwingendes Recht handelt (Röhricht/Schall § 23 Rdn 173 ff). Diesem strengen Kriterium vermag der Hinweis nicht zu genügen, dass es sich bei einer solchen Verkürzung lediglich um eine formelle, nicht aber eine materielle Abweichung vom Gesetz handele, weil sie der Tendenz des Gesetzes entspreche, das eine möglichst frühe Abhaltung

_____

486 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 17/14214 S 18; dazu Verse NZG 2013, 921, 928 f. 487 Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 685; Döll WM 2010, 103, 110; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 65; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 629. 488 So aber MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 51; Begemann/Laue BB 2009, 2442, 2445; tendenziell auch Schick ZIP 2011, 593, 594: „in einer Vielzahl von Fällen“. 489 Unstr, s nur MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 59; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 1; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 1. 490 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 59. 491 Schon Begründung RegE bei Kropff AktG, S 166; ferner nur MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 59; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 6 iVm § 175 Rdn 4. 492 Geßler/Eckardt § 120 Rdn 24; teilweise aA Brox DB 1965, 1203: Satzung kann Antrag eines einzelnen Aktionärs auf getrennte Abstimmungen ausreichen lassen. 493 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 59; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 16. 494 Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 5. 495 Ebenso Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 6 iVm § 175, 4; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 3; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 3; Henssler/Strohn/Liebscher2 § 120 Rdn 4; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 10b; aA Butzke5 I Rdn 8; Geßler/Eckardt § 120 Rdn 12 f; KK/Zöllner1 § 120 Rdn 6.

245

Mülbert

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der (ordentlichen) Hauptversammlung wünsche.496 Zudem enthält § 264 Abs 1 Satz 3 2. Halbsatz HGB für kleine Aktiengesellschaften (§ 267 Abs 1 HGB) eine abweichende Wertung. Diesen Gesellschaften stehen statt der allgemeinen Drei-Monats-Frist497 maximal sechs Monate für die Aufstellung des Jahresabschlusses zur Verfügung. Für mittlere und große Aktiengesellschaften (§ 267 Abs 2, 3 HGB) muss eine Abkürzung im Übrigen schon deshalb ausscheiden, weil die Hauptversammlung andernfalls mittelbar den Zeitraum verkürzen könnte, der dem eine öffentliche Kontrollfunktion wahrnehmenden Abschlussprüfer für seine Tätigkeit zur Verfügung steht.498 Der in § 133 eingeräumte Gestaltungsspielraum für Satzungsregelungen über das 185 Zustandekommen von Beschlüssen bleibt vom zwingenden Charakter des § 120 Abs 1 bis 3 unberührt. Durch Satzungsbestimmungen können daher zum einen die Anforderungen für den Beschluss der Hauptversammlung über das Vorgehen im Wege der Einzelentlastung (Absatz 1 Satz 2 1. Alt) erhöht werden.499 Derartige Verschärfungen sind umso unbedenklicher, als eine Minderheit immer noch auf das der Disposition des Satzungsgebers entzogene Minderheitsverlangen gemäß Absatz 1 Satz 2 1. Alt 2 ausweichen kann. Abweichende Satzungsbestimmungen zum Votum zum Vergütungssystem sind 186 nur insoweit möglich, als der Verwaltung – entgegen dem Grundsatz des § 120 Abs 4 Satz 1 (Rdn 163) – eine Pflicht zur alljährlichen Einbringung der Beschlussfassung über das Vergütungssystem in die Hauptversammlung aufgegeben werden kann.500 Die Satzung kann ferner eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse für die Beschlussfassung vorschreiben (Rdn 172). Die grundsätzlichere Frage, ob der Hauptversammlung durch die Satzung unmittelbare Einwirkungsbefugnisse auf die Vergütungspolitik des Aufsichtsrats, etwa durch Vergütungshöchstgrenzen, eingeräumt werden darf, ist auf Basis der klaren Zuständigkeitszuweisung an den Aufsichtsrat zu verneinen.501 Siehe dazu § 119 Rdn 215–220 und Kort § 87 Rdn 490 f.

§ 121 Allgemeines § 121 Allgemeines Butzke (1) Die Hauptversammlung ist in den durch Gesetz oder Satzung bestimmten Fällen sowie dann einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. (2) 1 Die Hauptversammlung wird durch den Vorstand einberufen, der darüber mit einfacher Mehrheit beschließt. 2 Personen, die in das Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, gelten als befugt. 3 Das auf Gesetz oder Satzung beruhende Recht anderer Personen, die Hauptversammlung einzuberufen, bleibt unberührt. (3) 1 Die Einberufung muss die Firma, den Sitz der Gesellschaft sowie Zeit und Ort der Hauptversammlung enthalten. 2 Zudem ist die Tagesordnung anzugeben.

_____

496 So Geßler/Eckardt § 120 Rdn 12. 497 § 264 Abs 1 Satz 3 HGB; nur Versicherungsunternehmen gesteht § 341a Abs 1 Satz 1 HGB eine Frist von vier Monaten zu. 498 Zustimmend K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 3; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 10b. 499 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 59. 500 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 120 Rdn 59; Bürgers/Körber/Reger2 § 120 Rdn 20; Döll WM 2010, 103, 107; Schüppen ZIP 2010, 905, 911; Hupka Vergütungsvotum, S 272 ff; von Falkenhausen/Kocher AG 2010, 623, 628. 501 So die hM; s nur Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 683 f mwN; E Vetter ZIP 2009, 1307; ders ZIP 2009, 2136, 2143; aA Thüsing AG 2009, 517, 526; ders DB 2003, 1612, 1615.

Butzke

246

Allgemeines | § 121

3

Bei börsennotierten Gesellschaften hat der Vorstand oder, wenn der Aufsichtsrat die Versammlung einberuft, der Aufsichtsrat in der Einberufung ferner anzugeben: 1. die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Versammlung und die Ausübung des Stimmrechts sowie gegebenenfalls den Nachweisstichtag nach § 123 Absatz 4 Satz 2 und dessen Bedeutung; 2. das Verfahren für die Stimmabgabe a) durch einen Bevollmächtigten unter Hinweis auf die Formulare, die für die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht zu verwenden sind, und auf die Art und Weise, wie der Gesellschaft ein Nachweis über die Bestellung eines Bevollmächtigten elektronisch übermittelt werden kann sowie b) durch Briefwahl oder im Wege der elektronischen Kommunikation gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2, soweit die Satzung eine entsprechende Form der Stimmrechtsausübung vorsieht; 3. die Rechte der Aktionäre nach § 122 Abs. 2, § 126 Abs. 1, den §§ 127, 131 Abs. 1; die Angaben können sich auf die Fristen für die Ausübung der Rechte beschränken, wenn in der Einberufung im Übrigen auf weitergehende Erläuterungen auf der Internetseite der Gesellschaft hingewiesen wird; 4. die Internetseite der Gesellschaft, über die die Informationen nach § 124a zugänglich sind. (4) 1 Die Einberufung ist in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. 2 Sind die Aktionäre der Gesellschaft namentlich bekannt, so kann die Hauptversammlung mit eingeschriebenem Brief einberufen werden, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt; der Tag der Absendung gilt als Tag der Bekanntmachung. (4a) Bei börsennotierten Gesellschaften, die nicht ausschließlich Namensaktien ausgegeben haben oder welche die Einberufung den Aktionären nicht unmittelbar nach Absatz 4 Satz 2 übersenden, ist die Einberufung spätestens zum Zeitpunkt der Bekanntmachung solchen Medien zur Veröffentlichung zuzuleiten, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie die Information in der gesamten Europäischen Union verbreiten. (5) 1 Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, soll die Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft stattfinden. 2 Sind die Aktien der Gesellschaft an einer deutschen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen, so kann, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, die Hauptversammlung auch am Sitz der Börse stattfinden. (6) Sind alle Aktionäre erschienen oder vertreten, kann die Hauptversammlung Beschlüsse ohne Einhaltung der Bestimmungen dieses Unterabschnitts fassen, soweit kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht. (7) 1 Bei Fristen und Terminen, die von der Versammlung zurückberechnet werden, ist der Tag der Versammlung nicht mitzurechnen. 2 Eine Verlegung von einem Sonntag, einem Sonnabend oder einem Feiertag auf einen zeitlich vorausgehenden oder nachfolgenden Werktag kommt nicht in Betracht. 3 Die §§ 187 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind nicht entsprechend anzuwenden. 4 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann die Satzung eine andere Berechnung der Frist bestimmen. Schrifttum Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, 961 ff; Baums Der Eintragungsstopp bei Namensaktien, Festschrift für Hüffer, 2010, 15 ff; Bayer/Hoffmann Hauptversammlungsabsagen: Verbreitung und Beweggrün-

247

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

de, AG-Report 2016, 115 ff; Bungert/Leyendecker-Langner Hauptversammlung im Ausland, BB 2015, 268 ff; Drinhausen/Keinath Auswirkungen des ARUG auf die künftige Hauptversammlungspraxis, BB 2009, 2322 ff; von Falkenhausen Anmerkung zum BGH-Beschluss vom 8.10.2013, ZIP 2013, 2257 f; Fleischer/ Eschwey Die versäumte Einladung als Beschlussmangel im Aktien-, GmbH-, Vereins- und Wohnungseigentumsrecht, BB 2015, 2178 ff; Florstedt Fristen und Termine im Recht der Hauptversammlung, ZIP 2010, 761 ff; Grobecker Beachtenswertes zur Hauptversammlungssaison, NZG 2010, 165 ff; Happ/Freitag Die Mitternachtsstund´ als Nichtigkeitsgrund; Herrler Anforderungen an den satzungsmäßigen Versammlungsort, ZGR 2015, 918 ff; Hoffmann-Becking Gesetz zur „kleinen AG“ – unwesentliche Randkorrekturen oder grundlegende Reform?; Horn Änderungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung, ZIP 2008, 1558 ff; Huber Die „geplant beschlusslose“ Hauptversammlung, ZIP 1995, 1740 ff; Ihrig/Wagner Rechtsfragen bei der Vorbereitung von Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften, Festschrift für Spiegelberger, 2009, 722 ff; Ihrig/Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6 ff; Kocher Zur Bedeutung von Beschlussvorschlägen der Verwaltung für die Fassung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, AG 2013, 406 ff; Lieder Die Absage der Hauptversammlung und ihre Folgen, NZG 2016, 81 ff; Lommatzsch Vorbereitung der HV durch Mitteilungen und Weisungen nach §§ 125, 128 AktG nF, NZG 2001, 1017 ff; Mutter/Arnold/Stehle Die Hauptversammlung unter Geltung des TUG, AG-Report 2007, 109 ff; von Nussbaum Zu Nachweisstichtag (record date) und Eintragungssperre bei Namensaktien, NZG 2009, 456 ff; ders Neue Wege zur Online-Hauptversammlung durch das ARUG, GWR 2009, 215 ff; Paschos/Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus Sicht der Praxis, AG 2008, 605 ff; dies Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), AG 2009, 14 ff; Rottnauer Konstituierung der HV durch den „unterbesetzten Vorstand“, NZG 2000, 414 ff; Schüppen/Tretter Die Absage der Hauptversammlung – Abschied von einem Mythos und viele offene Fragen, ZIP 2015, 2097 ff; Seibert/Florstedt Der Regierungsentwurf des ARUG – Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf, ZIP 2008, 2145 ff; Than Die Vollversammlung einer Aktiengesellschaft, ein angemessener Ersatz für schriftliche Aktionärsbeschlüsse?, Festschrift für Hadding, 2004, 689 ff; Zetzsche Die nächste „kleine“ Aktienrechtsreform: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, Konzern 2008, 321 ff.

I. II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 Einberufungsgründe (Abs 1) 1. Übersicht | 5 2. Gesetzliche Einberufungsgründe | 6 3. Satzungsmäßige Einberufungsgründe | 10 4. Einberufung zum Wohl der Gesellschaft | 14 5. Sonstige Einberufungsgründe | 17 6. Verletzung der Einberufungspflicht durch den Vorstand | 19 Einberufungsberechtigte (Abs 2) 1. Vorstand | 21 a) Allgemeines | 22 b) Beschlusszuständigkeiten im Einzelnen | 25 2. Andere Personen (Abs 2 Satz 3) | 30 a) Einberufung durch den Aufsichtsrat | 31 b) Ermächtigte Aktionäre (§ 122 Abs 3) | 35 c) Andere gesetzliche Einberufungsbefugnisse | 36 d) Satzungsmäßige Einberufungsberechtigung | 38

Butzke

3.

IV.

Sonderfragen a) Einberufung durch mangelhaft besetztes Organ | 39 b) Doppeleinberufung | 43 c) Einberufung durch unbefugte Dritte | 44 Inhalt der Einberufung (Abs 3) | 45 1. Angaben zum organisatorischen Rahmen a) Firma und Sitz der Gesellschaft | 47 b) Ort und Zeit der Hauptversammlung | 52 c) Person des Einberufenden | 57 2. Tagesordnung a) Allgemeines | 59 b) Einzelfragen zur Konkretisierung | 62 c) Positive und negative Bindungswirkung der Tagesordnung | 65 3. Zusätzliche Angaben bei börsennotierten Gesellschaften – (Abs 3 Satz 3) | 66

248

Allgemeines | § 121

a)

V.

VI.

Voraussetzungen für die Teilnahme und Stimmrechtsausübung – Nr 1 | 67 b) Verfahren der Stimmabgabe – Nr 2 | 73 aa) Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten | 74 bb) Stimmabgabe im Wege der Briefwahl oder der elektronischen Kommunikation | 76 c) Angaben zu Aktionärsrechten – Nr 3 | 79 d) Angabe der Internetseite der Gesellschaft | 83 e) Weitere Veröffentlichungspflichten – § 30b Abs 1 Nr 1 WpHG | 84 4. Satzungsregelung, Fehlerfolgen | 85 Bekanntmachung der Einberufung (Abs 4 und 4a) | 86 1. Einberufung durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger (Abs 4 Satz 1) | 87 2. Ergänzende Zuleitungspflicht börsennotierter Gesellschaften (Abs 4a) | 90 3. Persönliche Einberufung durch eingeschriebenen Brief (Abs 4 Satz 2) | 94 a) Namentlich bekannter Aktionärskreis | 95 b) Einberufung mit eingeschriebenem Brief | 98 c) Satzungsregelung | 101 d) Abs 4 Satz 3 alter Fassung | 103 4. Fehlerfolgen | 104 Absage der Hauptversammlung, Änderung der Einberufung und Absetzung von Tagesordnungspunkten 1. Absage der Hauptversammlung | 106 a) Grundlagen und zeitlicher Rahmen der Befugnis | 107

b)

Formelle Anforderungen an die Absage | 111 2. Änderung der Einberufung | 112 3. Absetzung von Tagesordnungspunkten | 114 VII. Ort und Zeit der Hauptversammlung | 115 1. Ort der Hauptversammlung (Abs 5) a) Allgemeines | 116 b) Gesetzliche Regelung aa) Sitz der Gesellschaft (Abs 5 Satz 1) | 117 bb) Sitz der Börse (Abs 5 Satz 2) | 118 c) Satzungsregelung aa) Allgemeines | 119 bb) Ausländischer Versammlungsort | 122 d) Gesetzliche Sonderregelungen | 125 2. Versammlungslokal | 127 3. Zeit der Hauptversammlung a) Allgemeines | 129 b) Mitternacht und mehrtägige Versammlungen | 131 VIII. Vollversammlung (Abs 6) 1. Allgemeines | 133 2. Voraussetzungen a) Hauptversammlung | 134 b) Vollständige Präsenz | 135 3. Kein Widerspruch eines Aktionärs | 138 4. Umgang mit Rechten und Pflichten außerhalb der §§ 121–128 a) Beschlussfeststellung und Protokollierung | 141 b) Teilnahmerecht und -pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat | 142 IX. Fristen und Termine (Abs 7) 1. Allgemeines | 145 2. Berechnungsmethode | 147 3. Satzungsregelung | 149

I. Grundlagen Die Hauptversammlung ist das einzige unständige Organ der Aktiengesellschaft. Sie 1 organisiert sich nicht selbst und steuert nicht ihr Tätigwerden. Der zweite Unterabschnitt des 4. Abschnitts des Vierten Teils des AktG, an dessen Beginn § 121 steht, beschäftigt sich mit der Aktivierung und Informationsversorgung der Hauptversammlung und ist damit für deren Funktionsfähigkeit von entscheidender Bedeutung. 249

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

2

§ 121 regelt die Essentialia der Einberufung, nämlich aus welchen Anlässen (Rdn 5 ff), durch wen (Rdn 21 ff), mit welchen Inhalten (Rdn 45 ff) und wie (Rdn 86 ff) die Hauptversammlung einzuberufen ist. Daneben befasst er sich mit dem Ort der Hauptversammlung (Rdn 116 ff), widmet sich dem Sonderfall der Vollversammlung (Rdn 133 ff) und regelt schließlich seit 2009 konsistent und eigenständig das Fristenregime der Hauptversammlung (Rdn 145 ff). Angesichts der Bedeutung des § 121 für die Aktivierung der Hauptversammlung kommt schließlich der Frage nach Folgen von Einberufungsfehlern eine ganz zentrale Bedeutung zu. Schon im ausgehenden 19. Jahrhundert bestimmte Art 236 ADHGB, dass die Gene3 ralversammlung der Aktionäre durch den Vorstand berufen werde, soweit nicht nach dem Gesellschaftsvertrag auch andere Personen dazu berufen waren. Art 237 Abs 1 verlangte die Einberufung in den im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich genannten Fällen sowie dann, wenn sie im Interesse der Gesellschaft erforderlich erschien. § 105 AktG 1937 ergänzte diese eher rudimentären Regelungen um nähere Bestimmungen zu Form und Inhalt der Einberufung, während in dieser Phase der Gesetzesentwicklung die Einberufungspflicht aus dem Wohl der Gesellschaft heraus nicht mehr erwähnt war. Erst § 121 AktG 1965 kombinierte die ursprüngliche weiter gefasste Einberufungspflicht mit detaillierteren Regelungen nach dem Vorbild des § 105 AktG 1937 und blieb dann für nahezu 30 Jahre unverändert. 1994 brachte das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts die Möglichkeit der Einberufung mittels eingeschriebenen Briefs und regelte die schon vorher praktizierte Möglichkeit der Vollversammlung unter Verzicht auf Form- und Fristerfordernisse (Rdn 133 ff). Erst das ARUG brachte dann 2009 die nächste größere Veränderung, die der Norm weitgehend ihre heutige Gestalt verschaffte. Neben der Umsetzung der Vorgaben der Aktionsrechterichtlinie für börsennotierte Gesellschaften schaffte es vor allem in Absatz 7 ein eigenständiges Fristenregime für die Hauptversammlung (Rdn 145 ff). Das Leitbild der Aktionärsversammlung als nicht eigeninitiativ sondern in der Regel 4 durch die Verwaltung einberufenes Organ bildet den internationalen Standard bei Aktiengesellschaften. Es entspricht der Funktion dieser Rechtsform als typischerweise fremdgeführte Kapitalsammelstelle. Das europäische Recht hat ihr bislang – zu Recht – lediglich mit Blick auf den Schutz der Aktionärsrechte Aufmerksamkeit geschenkt. Der Aktionärsrechterichtlinie1 geht es um die Versorgung der Aktionäre mit Informationen vor der Hauptversammlung, die Erleichterung insbesondere auch der grenzüberschreitenden Stimmrechtsausübung, auch durch Vertreter und auf elektronischem Wege, und die Gewährleistung der Möglichkeit, durch Fragen, Anträge und Tagesordnungsergänzungen auf das Geschehen in der Hauptversammlung Einfluss zu nehmen. § 121 setzt die in seinem Anwendungsbereich einschlägigen Aspekte insbesondere in Absatz 3 und hinsichtlich des Publikationsmodus in Absatz 4a – in wesentlichen Teilen entsprechend der Zielrichtung der Aktionärsrechterichtlinie beschränkt auf börsennotierte Gesellschaften – um. Seit 2014 wird auf europäischer Ebene über eine Richtlinie zur Ergänzung der Aktionärsrechterichtlinie diskutiert. Diese „Aktionärsrechterichtlinie 2.0“2 will zwar verschiedene Verbesserungen im Informationsfluss, vor allem aber bei den Möglichkeiten der Rechtsausübung (insbesondere für ausländische Aktionäre) bewirken, setzt dazu aber nicht bei den Themen des § 121 an.

_____ 1 2

Richtlinie 2007/36/EU vom 11. Juli 2007, ABl L 184/17 v 14.7.2007. So Noack im Handelsblatt v 13.3.2016.

Butzke

250

Allgemeines | § 121

II. Einberufungsgründe (Abs 1) 1. Überblick. § 121 Abs 1 nennt drei alternative Gründe für eine Pflicht zur Einberu- 5 fung der Hauptversammlung: Bestimmung durch Gesetz oder Satzung und Erfordernis mit Blick auf das Wohl der Gesellschaft. Der letztgenannte Grund wird erstmals im AktG 1965 als eigenständiger Einberufungsgrund erwähnt, er war aber auch schon zuvor und unabhängig von seiner ausdrücklichen Erwähnung im Gesetz zu beachten.3 Daneben kann es Situationen geben, in denen die Einberufung einer Hauptversammlung nicht schlechthin verpflichtend, aber zweckmäßig ist. Diese erfasst § 121 Abs 1 nicht ausdrücklich, sie sind aber – schon wegen der zum Teil unklaren Abgrenzung – in diesem Rahmen mit zu betrachten. 2. Gesetzliche Einberufungsgründe. In der ganz überwiegenden Zahl der prakti- 6 schen Fälle erfolgt die Einberufung der Hauptversammlung aufgrund gesetzlich bestimmter Zuständigkeit. Dabei sind allerdings wiederum zwei Fallgruppen zu unterscheiden: In einigen Fällen ordnet das Gesetz selbst die Einberufung der Hauptversammlung 7 zur Behandlung bestimmter Themen an. Der bei weitem wichtigste Fall dieser Kategorie ist die ordentliche Hauptversammlung,4 deren unverzügliche Einberufung § 175 zur Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses (Abs 1) bzw zur Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 3 iVm Abs 1) und jeweils zur Vorlage des Vorschlags zur Gewinnverwendung anordnet. Hierher gehören daneben die Pflicht des Vorstands zur unverzüglichen Einberufung bei Verlust des hälftigen Grundkapitals (§ 92 Abs 1), bei Verlangen einer entsprechend legitimierten Minderheit (§ 122 Abs 1) und richtigerweise auch bei einem Verlangen des Hauptaktionärs nach § 327a.5 Ebenfalls in diese Kategorie fallen die (praktisch kaum relevanten) Einberufungen von Hauptversammlungen aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung (§ 124 Abs 4 S 2 – § 124 Rdn 104 ff). Hier ist der Vorstand zur Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses und damit zur unverzüglichen Einberufung verpflichtet. Schließlich haben in regulierten Industrien die Aufsichtsbehörden vielfach die Befugnis, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen. Auch diese Normen – siehe etwa §§ 44 Abs 5 KWG, 3 BausparkG, 3 PfandBG, 14 Abs 3 ZAG, 83 Abs 1 Nr 6 VAG – verpflichten den Vorstand bei entsprechendem Verlangen der Aufsichtsbehörde zur Einberufung und setzen damit – mittelbar – einen gesetzlichen Einberufungsgrund. Eine Fülle anderer gesetzlicher Bestimmungen weist die Zuständigkeit für be- 8 stimmte Entscheidungen der Hauptversammlung zu, ohne allerdings dem Vorstand strikte Vorgaben in Bezug auf die Einberufung zu machen. Dies betrifft insbesondere in § 119 Abs 1 angesprochene Themen: Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101 Abs 1), Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 120 Abs 1 – diese soll immerhin gemäß § 120 Abs 3 mit der Verhandlung über den Bilanzgewinn verbunden werden); Bestellung des Abschlussprüfers (§ 318 Abs 1 HGB), die regelmäßig wiederkehrende Themen der Hauptversammlung sind, aber auch Satzungsänderungen (§ 179 Abs 1), Kapitalmaßnahmen (§§ 182 ff), Bestellung von Sonderprüfern (§ 142 Abs 1) und Auflösung der Gesellschaft (§ 262 Abs 1 Nr 2), die lediglich nach Bedarf die Hauptversammlung be-

_____

3 Dazu etwa 4. Aufl Werner § 121 Rdn 15 mwN zur Rechtslage nach AktG 1937. 4 Zur Begrifflichkeit siehe Kapitelüberschrift des Gesetzgebers vor § 175; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 11; Butzke HV H 28 sowie die Kommentierungen zu § 175. 5 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 6; eingehend (auch zur hier abweichenden zeitlichen Gestaltung) Kommentierungen zu § 327a – siehe nur Hüffer/Koch12 § 327a Rdn 11 mwN.

251

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schäftigen sollen. Auch außerhalb des Katalogs des § 119 Abs 1 gibt es solche Kompetenzzuweisungen an die Hauptversammlung in großer Zahl. Einige bekannte Beispiele sind die Zustimmung zu Nachgründungsverträgen (§ 52), die Zustimmung zum Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder (§ 93 Abs 4), die Zustimmung zu Unternehmensverträgen (§ 293 Abs 1) und zu bestimmten Strukturmaßnahmen (§ 179a, §§ 13 Abs 1 Satz 1, 125 Satz 1, 240 Abs 1 Satz 1 UmwG) sowie – bei börsennotierten Gesellschaften – die Billigung des Systems der Vorstandsvergütung (§ 120 Abs 4).6 Richtigerweise fallen auch auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhende zwingende Zuständigkeiten der Hauptversammlung – derzeit im Wesentlichen die „Holzmüller/Gelatine“-Fälle – in diese Kategorie. 7 Eine gewisse Sonderstellung nimmt schließlich die ÜbernahmeHauptversammlung (§§ 16 Abs 3, 33 Abs 2 WpÜG) ein, bei der es zwar auch an gesetzlichen Vorgaben an den Vorstand fehlt, die zeitlichen Vorgaben des Übernahmeverfahrens aber die Handlungsspielräume tatsächlich stark verengen.8 Anders als in den in Rdn 7 beschriebenen Fällen gibt das Gesetz hier keine konkre9 te Handlungsanweisung an die Organe der Gesellschaft, klar ist lediglich, dass eine Entscheidung der Hauptversammlung zu erfolgen hat, wenn das entsprechende Thema zur Behandlung ansteht. Für die regelmäßig – meist jährlich – wiederkehrenden Themen, die damit planbar und in der Regel nicht sehr zeitkritisch sind, entspricht die Behandlung in der ordentlichen Hauptversammlung der allgemeinen Praxis und pflichtgemäßem Handeln des Vorstands. Eine eigenständige Einberufungspflicht wird für sie kaum je relevant. Auch für die anderen gesetzlichen Zuständigkeiten der Hauptversammlung drängt sich grundsätzlich die Nutzung der ordentlichen Hauptversammlung auf, weil sie den geringsten Zusatzaufwand für die Gesellschaft bedeutet. Ob und wann allerdings bei diesen Themen eine eigenständige Pflicht zur Einberufung einer Hauptversammlung entsteht, ergibt sich gerade nicht aus dem Gesetz sondern orientiert sich an dem dritten in Abs 1 genannten Kriterium, nämlich dem Wohl der Gesellschaft.9 Dieses kann in Bezug auf alle Zuständigkeiten der Hauptversammlung spezifische zeitliche Vorgaben setzen und Einberufungspflichten konkretisieren (dazu unten Rdn 14). 3. Satzungsmäßige Einberufungsgründe. Auch wenn das Gesetz die Satzung als eigenständige Grundlage für Einberufungspflichten prominent anspricht, ist die praktische Bedeutung dieser Fallgruppe gering. § 23 Abs 5 lässt der Satzung nur begrenzte Gestaltungsspielräume. Gerade im Bereich der Organkompetenzen sind die gesetzlichen Regelungen ganz überwiegend abschließend. Das gilt auch für die Einberufungsgründe. Die gelegentlich anzutreffende Wiederholung des Gesetzes in der Satzung ist insoweit unschädlich, begründet aber auch gerade keine neuen Einberufungspflichten.10 11 Ein exemplarischer Fall durch die Satzung geschaffener Einberufungsgründe ist die Zustimmung der Hauptversammlung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien. Hier eröffnet § 68 Abs 2 dem Satzungsgeber weiten Gestaltungsspielraum. Er kann also nicht nur die Bindung des Vorstands an die Entscheidung der Hauptversammlung festlegen, sondern auch die Gründe für eine Zustimmungsverweigerung limitieren, Fristen für die

10

_____

6 Siehe auch die Übersichten bei Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 7 f; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 7 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 18 ff. 7 So auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 7; wohl auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 21. 8 Dazu kurz KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 29; eingehend Seiler in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG, 2. Aufl 2013, § 16 Rdn 62 ff; Merkner/Sustmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 16 Rdn 89 ff. 9 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 27; Butzke HV B 39. 10 Zum Ganzen etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 8.

Butzke

252

Allgemeines | § 121

Einberufung der Hauptversammlung vorgeben11 oder – dazu auch unten Rdn 38 – den Kreis der Einberufungsberechtigten erweitern. Ähnlich liegt es bei der Wahl von Beiräten oÄ, die das Aktiengesetz nicht vorsieht, aber zulässt. Auch hier kann die Satzung die Zuständigkeiten der Hauptversammlung gestalten.12 Nicht Gegenstand einer bindenden Satzungsregelung kann dagegen eine Pflicht des 12 Vorstands sein, die Hauptversammlung generell zu Beratungsgegenständen einzuberufen,13 oder über die Regelung des § 120 Abs 4 hinaus die Vorstandsvergütung in einem bestimmten Turnus oder mit erweiterten Mitwirkungsrechten an die Hauptversammlung vorzulegen.14 Hier wie auch bei anderen Regelungsversuchen der Satzung (zB zu ungeschriebenen, von der Rechtsprechung entwickelten Hauptversammlungszuständigkeiten) steht § 23 Abs 5 einer eigenständigen Regelung entgegen. Die Satzungsregelung bleibt ohne Wirkung, weil sie entweder den gesetzlichen Zustand lediglich beschreibt oder unzulässig über ihn hinausgeht.15 Keine satzungsmäßigen Einberufungsgründe in dem hier behandelten Sinne 13 werden geschaffen, wenn die Satzung das Quorum für die Minderheitsrechte nach § 122 reduziert oder einzelnen Personen das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung gibt. So wird nicht die thematische Zuständigkeit verändert sondern lediglich der Kreis der Einberufungsberechtigten erweitert (dazu auch unten Rdn 38).16 4. Einberufung zum Wohl der Gesellschaft. Außerhalb der turnusmäßigen ordent- 14 lichen Hauptversammlung kommen praktisch im Wesentlichen Hauptversammlungen vor, deren Einberufung das Wohl der Gesellschaft fordert. Alle Themen, für die das Gesetz keine zeitlich konkretisierte Einberufungspflicht des Vorstands begründet, werden entweder in der ordentlichen Hauptversammlung mitbehandelt, weil sie zwar für die Gesellschaft relevant sind, aber das Wohl der Gesellschaft keine zeitlich abweichende Behandlung erfordert, oder sie werden – im Wesentlichen wenn das Wohl der Gesellschaft das Zuwarten bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung nicht erlaubt – zum Anlass genommen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. In dieser Ausprägung schafft das Wohl der Gesellschaft keinen eigenständigen Einberufungsgrund,17 konkretisiert aber die Dringlichkeit für aus anderen Gründen bestehende, dort aber nicht mit harten zeitlichen Vorgaben versehene Entscheidungszuständigkeiten der Hauptversammlung und determiniert damit letztlich die Einberufungspflicht des Vorstands.18 Richtigerweise kann das Wohl der Gesellschaft daneben aber auch ohne ansonsten 15 bestehende Einberufungsgründe unmittelbar eine Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung auslösen. Dies wird intensive für geplant beschlusslose Hauptversamm-

_____

11 4. Aufl Werner § 121 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 25; Butzke HV B 35. 12 4. Aufl Werner § 121 Rdn 10. 13 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 24; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 12. 14 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 16; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 25. 15 Näher Butzke HV B 35 mwN; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 24. 16 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 26; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 10, 38; anders wohl die überwiegende Literatur siehe K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 8. 17 AllgM siehe etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 27. 18 Zu diesem Aspekt eingehend KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 27; Butzke, HV B 39; im Ansatz ähnlich Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 8; überwiegend wird dieser Variante des § 121 Abs 1 dagegen eine praktische Bedeutung weitgehend abgesprochen – Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 9; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 16 ff.

253

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lungen diskutiert, die nur ausnahmsweise (§§ 92 AktG, 16 Abs 3 WpÜG) im Gesetz angelegt sind, aber gerade bei nicht börsennotierten Gesellschaften ein sehr probates Mittel sein können, um dem Vorstand Orientierung zu geben, auch wo er aus anderen Rechtsgründen keiner Rückkopplung mit den Aktionären bedarf.19 Auch wenn einzelne Aktionäre versuchen, auf die Geschäftsführung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, oder wenn Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft vor weitreichenden Richtungsentscheidungen Stabilität sichern wollen, kann die Einberufung einer Hauptversammlung zum Wohl des Unternehmens geboten sein. Der Vorstand entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen20 und hat bei der Frage, ob 16 und wann das Wohl der Gesellschaft die Einberufung einer Hauptversammlung fordert, einen weiten Beurteilungsspielraum. Während in der ersten Fallgruppe die Entscheidung zur Durchführung einer außerordentlichen Hauptversammlung oft mit Blick auf die Nachteile aus einem Zuwarten bis zur ordentlichen Hauptversammlung leichtfällt, wird in den in Rdn 15 genannten Gestaltungen eine komplexere Abwägung erforderlich. Dass diese bei Gesellschaften mit engem, stabilem Aktionärskreis weitaus eher zur Einberufungspflicht führen wird, als bei größeren Publikumsgesellschaften, bei denen erheblicher Aufwand mit jeder Hauptversammlung verbunden ist und die oft niedrigen Präsenzen die Aussagefähigkeit des vermittelten Meinungsbildes relativieren können, ist evident. 5. Sonstige Einberufungsgründe. In der Literatur werden einige Fallgruppen gesondert diskutiert. So kommt es gelegentlich vor, dass der Vorstand die Wirksamkeit wichtiger Verträge von einer Zustimmung der Hauptversammlung abhängig macht.21 Eine solche Vereinbarung begründet wohl jedenfalls eine vertragliche Nebenpflicht, den Vertrag der Hauptversammlung (letztlich nach § 119 Abs 2) vorzulegen, und kann bei Verletzung zu Schadenersatzpflichten führen. Ob zugleich eine gesellschaftsrechtliche Einberufungspflicht begründet wird, erscheint dagegen fraglich.22 Letztlich wird der Vorstand unter Berücksichtigung der vertraglichen Verpflichtungen eine am Wohl der Gesellschaft orientierte Entscheidung treffen müssen, wobei in aller Regel die Befassung der Hauptversammlung geboten sein dürfte. Einer eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Pflicht bedarf es für die Behandlung solcher Fälle aber nicht. Dass der Vorstand durch Vertrag mit Dritten neue gesellschaftsrechtliche Pflichten schaffen könnte, erscheint zudem auch konzeptionell nicht überzeugend. Die Vorlage einer Geschäftsführungsmaßnahme an die Hauptversammlung, um 18 die verweigerte Zustimmung des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen (§ 111 Abs 4 Satz 3) oder um das Haftungsrisiko des Vorstands zu begrenzen (§ 119 Abs 2 iVm § 93 Abs 4 Satz 1), ist jeweils gesetzlich verankert. Letztlich geht es auch hier um Fälle der Einberufung im Interesse des Gesellschaftswohls.23 Der Vorstand wird die Vorlage an die Hauptversammlung vornehmen, wenn er die jeweilige Maßnahme im Interesse der Gesellschaft für wichtig hält und sie ohne den zustimmenden Beschluss der Hauptversammlung nicht erfolgen würde – sei es aufgrund der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats oder der fehlenden Bereitschaft des Vorstands, die Entscheidung ohne Zustimmung der Hauptversammlung zu treffen. 17

_____

19 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 12 ff; Huber ZIP 1995, 1740, 1741 ff; KK/Noack/ Zetzsche3 § 121 Rdn 28; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 23; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 11 mwN. 20 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 27; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 18. 21 BGHZ 146, 288 ff = AG 2001, 261 ff (Altana-Milupa); siehe auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 11. 22 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 11. 23 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 22; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 18.

Butzke

254

Allgemeines | § 121

6. Verletzung der Einberufungspflicht durch den Vorstand. Beruft der Vorstand 19 entgegen einer Einberufungspflicht nach den vorstehenden Kriterien nicht oder nicht rechtzeitig ein, stellt dies eine Pflichtverletzung im Sinne des § 93 dar,24 die zu Schadenersatzpflichten gegenüber der Gesellschaft führen kann. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung die (subsidiäre) Einberufungspflicht des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 3 ausgelöst (dazu 4. Aufl Hopt/Roth § 111 Rdn 539 ff), die sich ebenfalls am Wohl der Gesellschaft orientiert. Beruft der Vorstand eine Hauptversammlung ein, ohne dass eine Einberufungs- 20 pflicht bestand, so ist die Einberufung als solche wirksam. Beschlüsse können, soweit eine Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung besteht, grundsätzlich wirksam gefasst werden. Auch hier kann sich die Frage nach einer Ersatzpflicht der Vorstandsmitglieder für eingetretene Schäden, insbesondere Kosten für die Vorbereitung und Durchführung der unnötigen Hauptversammlung, stellen. Wenn eine solche zum Teil pauschal unter Hinweis auf die Zulässigkeit der Einberufung ohne gesetzlich zwingenden Einberufungsgrund verneint wird,25 greift das etwas kurz. In den dort diskutierten Fällen basiert die Einberufung auf einer sachgerechten Ermessensausübung und ist damit pflichtgemäß. Eine Ersatzpflicht ist dagegen naheliegend, wo evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliegt oder unter keinem Gesichtspunkt eine Zuständigkeit der Hauptversammlung bestehen kann – zB Einberufung zur Diskussion allgemeiner politischer Fragen.26 § 121 Abs 1 ist kein Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre im Sinne von § 823 Abs 2 BGB, so dass in beiden Varianten eine Ersatzpflicht gegenüber den Aktionären richtigerweise nicht eintritt.27 III. Einberufungsberechtigte (Abs 2) 1. Vorstand. § 121 Abs 2 Satz 1 verortet die Zuständigkeit für die Einberufung von 21 Hauptversammlungen beim Vorstand. Die Einberufung ist eine Geschäftsführungsmaßnahme, die durch Satz 1 primär dem Gesamtvorstand zugewiesen ist und insoweit weder durch Satzung noch durch Vorstandsgeschäftsordnung auf einzelne Vorstandsmitglieder oder einen Ausschuss delegiert werden kann (zu abweichenden Zuständigkeiten nach Satz 3 unten Rdn 30 ff). Diese strikte Zuweisung in die Gesamtverantwortung des Vorstands trägt dem Umstand Rechnung, dass die Einberufung zugleich eine Leitungsmaßnahme28 des Vorstands ist, aufgrund derer sich die Hauptversammlung konstituiert. Sie gehört damit zum Kernbereich der Vorstandsfunktionen, der einer Delegation entzogen ist. a) Allgemeines. Gegenstand der zwingenden Kollegialentscheidung sind die Essen- 22 tialia der Einberufung, also die Festlegung von Ort und Zeit der Hauptversammlung, die Festlegung der Tagesordnung und die Beschlussvorschläge des Vorstands.29 Auch die

_____

24 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 98; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 17; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 88. 25 So MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 99. 26 Zu letzterem etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 28 aE; siehe auch – beschränkt auf „krasse Missbrauchsfälle“ 4. Aufl Werner § 121 Rdn 73 mwN. 27 Für den Fall der Unterlassung nahezu allgM, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 98; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 30; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 88; unklar nur K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 17. 28 So ausdrücklich BGHZ 149, 158, 160 f.; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 34. 29 Zu letzterem ausdrücklich auch BGHZ 149, 153, 160.

255

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Teilnahmemodalitäten und die Entscheidung über die Zulassung der Briefwahl gehören hierher, soweit die Satzung – wie vielfach – dem Vorstand entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet.30 In der Praxis entscheidet der Gesamtvorstand über die Einberufung auf der Grundlage eines kompletten Entwurfs des Einladungstextes, der bei börsennotierten Gesellschaften auch die Angaben nach § 121 Abs 3 Satz 3 umfasst. Das dürfte sachgerecht sein, zumal auch diese Angaben Teil der Einberufung sind.31 23 Die Umsetzung der Entscheidung des Vorstands, die verschiedener rechtsgeschäftlicher und tatsächlicher Maßnahmen (zB Beauftragung der Veröffentlichung, Vorbereitungsmaßnahmen für die Hauptversammlung etc) bedarf, wird der Vorstand auf eines seiner Mitglieder, Mitarbeiter oder Dritte delegieren. Auch klarstellende Formulierungsänderungen, die Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten des beschlossenen Textes (zB fehlerhafte Berechnung des Nachweisstichtags oÄ) und Anpassungen an zwingende rechtliche Vorgaben bedürfen dann keiner (erneuten) Beschlussfassung des Gesamtorgans sondern können entsprechend der Delegation und bei Fragen, die Gestaltungsspielraum belassen, in Abstimmung mit dem verantwortlichen Vorstandsmitglied vorgenommen werden.32 Die Entscheidung des Vorstands zur Einberufung erfolgt nach der zwingenden Rege24 lung des § 121 Abs 2 Satz 1 mit einfacher Mehrheit. Diese berechnet sich nach den abgegebenen Ja- und Nein-Stimmen. Enthaltungen und Nichtteilnahmen bleiben also unberücksichtigt.33 Abweichende Regelungen in der Satzung oder Geschäftsordnung, die zB generell für Vorstandsbeschlüsse Einstimmigkeit verlangen, finden auf diese Beschlussfassung keine Anwendung. Gleiches gilt für die Bestimmung weiterer Beschlussvoraussetzungen (zB Zustimmung des Aufsichtsrats). Auch dem steht der zwingende Charakter der gesetzlichen Regelung in § 121 Abs 2 entgegen.34 25

b) Beschlusszuständigkeit im Einzelnen. Zur Beschlussfassung berufen sind im Grundsatz die im Zeitpunkt der Entscheidung amtierenden Vorstandsmitglieder. Ob sie im Handelsregister eingetragen sind oder nicht, ist dafür unerheblich. Die Eintragung hat insoweit nur deklaratorische Wirkung. Nach allgemeinen Grundsätzen wäre die Einberufung unwirksam, wenn die Einberufenden nicht Vorstandsmitglieder sind, selbst wenn sie im Handelsregister eingetragen wären. Mögliche Mängel schon bei einzelnen Vorstandsmitgliedern könnten dann die Wirksamkeit der Einberufung gefährden und gefasste Beschlüsse dem Nichtigkeitsrisiko aussetzen (§ 241 Nr 1), wenn sie die Mehrheitsverhältnisse ändern oder die Beschlussfähigkeit beseitigen würden. Diesem Risiko begegnet § 121 Abs 2 Satz 2 mit der Bestimmung, dass Personen, die als Vorstand in das Handelsregister eingetragen sind, als zur Einberufung befugt gelten. So wird der Eintragung – klar beschränkt auf die Einberufung – eine unwiderlegliche Rechtsvermutung35 beigelegt, die Diskussionen um die wirksame Bestellung im Handelsregister ein-

_____

30 So ausdrücklich KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 34. 31 So wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 6; großzügiger (Delegation auch der Formulierung der Teilnahmebedingungen und weiterer Angaben nach § 121 Abs 3 Satz 3 an einzelne Vorstandsmitglieder) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 18. 32 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 6. 33 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 18; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 18; Butzke, HV B 31; im Grundsatz auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 29, der aber eine eigene Definition der einfachen Mehrheit in der Satzung für statthaft hält. 34 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 19; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 36. 35 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 7; vgl auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 30.

Butzke

256

Allgemeines | § 121

getragener Einberufender in diesem Zusammenhang ausschließt. Diese Festlegung schafft Rechtssicherheit für die Einberufung36 und gilt unabhängig davon, ob die Vorstandsbestellung von Anfang an unwirksam war oder erst nachträglich – zB durch Abberufung – unwirksam wurde. Auch Kenntnis aller Aktionäre beseitigt die gesetzliche Vermutungswirkung nicht. An den materiellen Regeln für Vorstandsbeschlüsse ändert § 121 Abs 2 Satz 2 allerdings nichts. Wer bestellt aber noch nicht eingetragen ist, darf an der Beschlussfassung mitwirken,37 wer noch eingetragen aber nicht mehr im Amt ist, darf nicht an ihr teilnehmen.38 Wenn jedoch ein noch eingetragenes aber nicht mehr amtierendes Vorstandsmitglied an der Einberufung mitwirkt, beeinträchtigt das die Wirksamkeit der Einberufung nicht. Im Gegenteil: Wenn der Vorstand durch Ausscheiden von Mitgliedern beschlussunfähig geworden ist, kann – pragmatisch – durch deren Mitwirkung eine wirksame Einberufung erzielt werden, solange sie noch im Handelsregister eingetragen sind. Das mag besonders zweckmäßig sein, wenn die Amtszeiten von Vorstand und Aufsichtsrat abgelaufen sind, wie das etwa bei Spaltgesellschaften gelegentlich vorkam. Eine Pflicht, in diesem Sinn mitzuwirken, besteht für das ehemalige Vorstandsmitglied nicht.39 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Eintragung ist nach zutreffender hM der Tag der Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger bzw durch Versand an die Aktionäre.40 Mit der Aktienrechtsnovelle 2016 ist die Möglichkeit zur Erweiterung der Veröffentlichungspflicht durch satzungsmäßige Bestimmung weiterer Gesellschaftsblätter aus § 25 gestrichen worden. Die Vermutungswirkung des § 121 Abs 2 Satz 2 ist auf die Eigenschaft als Vorstandsmitglied begrenzt.41 Fehlen dem Betreffenden andere Voraussetzungen, um wirksam an der Einberufung mitzuwirken, zu denken ist hier im Wesentlichen an die Geschäftsfähigkeit, bleibt dieser Mangel richtigerweise relevant.42 Die Eintragung ersetzt nur die ggf fehlende Bestellung, nicht die (abstrakte) Fähigkeit, rechtlich wirksame Handlungen als Vorstandsmitglied einer AG vorzunehmen (dazu auch noch unten Rdn 39). Bei der KGaA sind die geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Komplementäre gemäß § 283 Nr 6 iVm §§ 121 ff einberufungsberechtigt.43 Auch hier gilt § 121 Abs 2 Satz 2,

_____

36 Zum Ganzen KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 20; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 30. 37 Dazu ausdrücklich OLG Stuttgart, AG 2009, 124 ff, 125 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 38; Hölters/Drinhausen2 § 121 Rdn 15; ; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 7; vgl auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 31. 38 OLG Frankfurt, WM 1989, 1688 ff, 1691; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 39; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 20. 39 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 39; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 20. 40 So etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 30; wohl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 20; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 40, die auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Vorstands abstellen wollen, der aber für Aktionäre intransparent und schon deshalb als Anknüpfung für die Vermutungswirkung wenig geeignet ist. 41 So wohl auch OLG Stuttgart, AG 2009, 124, 126. 42 So auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 32; Eckardt in Geßler/Hefermehl, § 121 Rdn 25; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 30, die die Schutzbedürftigkeit des nicht geschäftsfähigen Einberufenden verneinen; mit anderer Begründung auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 60. 43 Dazu hier nur LG München ZIP 2014, 25, 28; Kommentierungen zu § 283 – etwa Hüffer/Koch12 § 283 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Schmidt3, § 283 Rdn 10 mwN.

257

Butzke

26

27

28

29

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

so dass Eintragung im Handelsregister die Behauptung fehlender Komplementärseigenschaft ausschließt. Ist der Komplementär eine AG oder GmbH, so gilt für deren interne Willensbildung § 121 Abs 2 Satz 2 nicht, da die Entscheidung dort eine schlichte Geschäftsführungsmaßnahme ist, die den allgemeinen Regeln folgt. 30

2. Andere Personen (Abs 2 Satz 3). § 121 Abs 2 Satz 3 begründet keine eigenen Einberufungszuständigkeiten, sondern verweist auf sonstige gesetzliche oder satzungsmäßige Einberufungsrechte, die durch die Zuständigkeitsregelung zugunsten des Vorstands in § 121 Abs 2 Satz 1 nicht beeinträchtigt werden. Dass auch umgekehrt eine Einschränkung der gesetzlichen Einberufungsrechte durch die Satzung nicht vorgesehen und daher (§ 23 Abs 5) auch nicht zulässig ist,44 wurde oben (Rdn 10) bereits kurz angedeutet. Auch eine Delegation gesetzlicher Befugnisse zur Einberufung ist nicht möglich, soweit sie dort nicht jeweils ausdrücklich zugelassen ist.45

a) Einberufung durch den Aufsichtsrat. Durch § 111 Abs 3 ist der Aufsichtsrat berechtigt und verpflichtet, eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Angesichts der weitgehenden und ausdifferenzierten Einberufungspflichten des Vorstands, die das Wohl der Gesellschaft als Kriterium umfassen, führt diese Regelung im praktischen Ergebnis zu einer lediglich subsidiären Einberufungszuständigkeit des Aufsichtsrats.46 Das Wohl der Gesellschaft kann Einberufung durch den Aufsichtsrat im Wesentlichen bei Handlungsunfähigkeit oder pflichtwidriger Untätigkeit des Vorstands fordern.47 Auch der Aufsichtsrat muss sich mit der Einberufung im Rahmen der Zuständigkei32 ten der Hauptversammlung (dazu oben Rdn 5 ff) halten. Dabei ist er nicht auf die Fallgruppen beschränkt, in denen der Vorstand eine Entscheidung nach dem Wohl der Gesellschaft treffen muss. Gerade auch wenn der Vorstand ausdrückliche gesetzliche Einberufungspflichten verletzt, muss der Aufsichtsrat zum Wohl der Gesellschaft tätig werden.48 Umgekehrt sollte eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung des Vorstands, dass seine Einberufung zum Wohl der Gesellshaft nicht geboten ist, für eine Einberufung durch den Aufsichtsrat nur wenig Raum lassen. Praktisch spielen diese Fragen jedoch keine Rolle, da eine Einberufung durch den Aufsichtsrat auch dann wirksam ist, wenn bei objektiver Betrachtung das Wohl der Gesellschaft sie nicht geboten hätte. Allerdings kann der Aufsichtsrat die Vorlage von Geschäftsführungsmaßnahmen (gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 oder § 119 Abs 2) außerhalb der durch die Rechtsprechung entwickelten Vorlagepflichten des Vorstands („Holzmüller/Gelatine“) nicht erzwingen, weil er damit in die alleinige Entscheidungskompetenz des Vorstands eingreifen würde.49 Eine ausschließlich zu solchen Zwecken erfolgende Einberufung durch den Aufsichtsrat wäre nichtig. 31

_____

44 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 24; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 38. 45 Wohl allgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 54; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 24; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 10; Butzke, HV B 48; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 38. 46 Näher Butzke, HV B 42; siehe auch die Kommentierungen zu § 111 AktG – etwa MünchKomm/ Habersack3 § 111 Rdn 91. 47 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 42. 48 So ausdrücklich auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 34. 49 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 21; MünchKomm/ Habersack3 § 111 Rdn 90; Butzke HV B 43; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 34; das gilt auch für eine Einberufung

Butzke

258

Allgemeines | § 121

Der Aufsichtsrat muss über die Einberufung als Gesamtorgan entscheiden, die De- 33 legation auf einen Ausschuss ist durch § 107 Abs 3 ausgeschlossen. Auch für diesen Beschluss genügt – gemäß § 111 Abs 3 Satz 2 – die einfache Mehrheit, eine Öffnung für Satzungsregelungen ist nicht vorgesehen. Die regelmäßig anzutreffenden Regelungen zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats, die vielfach Mindestteilnahmevoraussetzungen vorsehen sind richtigerweise zu beachten, soweit sie nicht die Mehrheitserfordernisse verschärfen. Eine Regelung, die Enthaltungen den „Nein“-Stimmen zuschlagen würde, sollte daher unbeachtlich bleiben, während das Zweitstimmrecht des Vorsitzenden Teil der Mehrheitsregelung ist.50 Der Aufsichtsrat beruft die Hauptversammlung im Namen der Gesellschaft ein51 und 34 ist – soweit der Vorstand untätig bleibt – auch verpflichtet, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Die Kosten dafür trägt die Gesellschaft unmittelbar. Mangels abweichender Regelung wird der Aufsichtsrat in diesem Rahmen durch seinen Vorsitzenden vertreten. Viele Einzelheiten sind – im Wesentlichen aufgrund der verschwindend geringen praktischen Bedeutung dieser Einberufungszuständigkeit – ungeklärt. So erscheint es eher zweifelhaft, ob der Aufsichtsrat auch eine dem Vorstand in der Satzung erteilte Ermächtigung nutzen kann, nach § 118 Abs 1 Onlineteilnahme oder nach § 118 Abs 2 Briefwahl zuzulassen.52 b) Ermächtigte Aktionäre – § 122 Abs 3. Aufgrund und im Rahmen einer gerichtli- 35 chen Ermächtigung nach § 122 Abs 3 hat auch die Aktionärsminderheit ein gesetzliches Einberufungsrecht. Sie muss in diesem Fall auch die Organisation der Hauptversammlung vornehmen und kann lediglich Kostenersatz von der Gesellschaft verlangen (dazu näher § 122 Rdn 100 ff). c) Andere gesetzliche Einberufungsbefugnisse. Liquidatoren treten gemäß § 268 36 Abs 2 Satz 1 in ihrem Tätigkeitsbereich an die Stelle des Vorstands und sind damit auch für die Einberufung und Organisation etwa erforderlicher Hauptversammlungen zuständig. Insolvenzverwalter haben dagegen keine vergleichbare Zuständigkeit, da sie nicht für den „innergesellschaftlichen Bereich“ zuständig sind, dessen Regelung dem grundsätzlich im Amt bleibenden Vorstand vorbehalten ist.53 Seit der Änderung des VAG im Jahr 1994 kennt das Gesetz keine Einberufungsbefugnis von Aufsichtsbehörden mehr. Sie können vielfach Einberufungsverlangen an den Vorstand stellen, denen dieser nachkommen muss. Für Restrukturierungsmaßnahmen – soweit dafür überhaupt eine Mitwirkung der Hauptversammlung vorgesehen ist – finden sich heute vereinzelt sondergesetzliche Einberufungszuständigkeiten – siehe etwa § 18 Abs 2 KredReorgG, wo für die Einberufung eine Zuständigkeit des auf Vorschlag der Aufsichtsbehörde gerichtlich bestellten Reorganisationsberaters vorgesehen ist. In solchen existenziellen Krisen der Gesellschaft ist nach der Wertung des Gesetzgebers der eher schwerfällige Prozess der Einbindung der Hauptversammlung nicht zwingend geboten und wird vielfach durch die Möglichkeit weitreichender behördlicher Anordnungen ersetzt (zu einem anderen Beispiel Mülbert § 119 Rdn 29). Bei der KGaA wird breit diskutiert, ob einzelne persönlich haftende Gesellschafter, die 37 entweder nicht geschäftsführungsbefugt sind oder nicht die erforderliche Mehrheit für die Einberufung einer Hauptversammlung erreichen können, ihrerseits ein eigenständiges

_____ zur bloßen Erörterung von Geschäftsführungsfragen – insoweit aA K Schmidt/Lutter/Drygalla3 § 111 Rdn 46; Lutter/Krieger/Verse Aufsichtsrat, Rdn 136; Bungert MünchHdb. § 36 Rdn 12. 50 Näher Butzke HV B 41 mwN. 51 Dazu nur KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 23. 52 Dafür aber KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 43. 53 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 48; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 8.

259

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Einberufungsrecht haben müssen. Vielfach wird aus einer im Detail etwas unklaren Analogie zu § 122 ein solches eigenes Recht zur Einberufung abgeleitet.54 Vorzugswürdig ist hier wohl die Lösung, ihnen lediglich ein aus der gesellschafterlichen Treuepflicht (oder auch der Wertung des § 122) abgeleitetes Recht gegenüber den anderen persönlich haftenden Gesellschaftern einzuräumen, aus dem sie die Einberufung verlangen können.55 38

d) Satzungsmäßige Einberufungsberechtigung. § 121 Abs 2 Satz 3 setzt die Zulässigkeit von Satzungsregelungen zur Erweiterung der Einberufungsbefugnisse voraus und begrenzt sie nicht. Sie müssen klar beschrieben und bestimmt sein und spielen in der Praxis wohl kaum eine Rolle. Neben einzelnen Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat kommen einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen aber (theoretisch) auch beliebige Dritte oder Behörden als gewillkürte Einberufungsberechtigte in Betracht.56 All diese müssen, wenn sie von ihrem Recht Gebrauch machen, die Organisation der Hauptversammlung zunächst selbst in die Hand nehmen. Ob sie die so entstehenden Kosten bei der Gesellschaft geltend machen können, richtet sich nach der Satzungsregelung und ist jedenfalls dann im Grundsatz anzunehmen, wenn die Einberufungsbefugnis der Wahrung des Wohls der Gesellschaft dient.57 3. Sonderfragen

a) Einberufung durch mangelhaft besetztes Organ. Die Einberufung der Hauptversammlung durch Vorstand (§ 121 Abs 2 Satz 1) oder Aufsichtsrat (§ 111 Abs 3 Satz 2) erfordert einen Mehrheitsbeschluss des entsprechenden Gremiums (dazu oben Rdn 24, 33). Das setzt – unbeschadet der oben (Rdn 25 f) angesprochenen Erleichterung beim Vorstand durch § 121 Abs 2 Satz 2 – voraus, dass das betreffende Organ den betreffenden Beschluss wirksam fasst. Ist es bei der konkreten Beschlussfassung beschlussunfähig, weil es an ordnungsgemäßer Ladung oder der Teilnahme der erforderlichen Mindestzahl seiner Mitglieder fehlt, ist eine wirksame Beschlussfassung jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt.58 Sehr kontrovers wird diese Frage dagegen im Fall des unterbesetzten Vorstands diskutiert (und für den unterbesetzten Aufsichtsrat kann nichts anderes gelten): Während der BGH59 die Möglichkeit verneint, dass ein unterbesetzter Vorstand Leitungsaufgaben, die dem Gesamtorgan obliegen, wirksam wahrnehmen könnte, hält das heute wohl überwiegende Schrifttum das entweder uneingeschränkt, oder jedenfalls insoweit für möglich, als es um innergesellschaftliche Verfahrenshandlungen oder im öffentlichen Interesse liegende Anträge – ua nach § 121 Abs 2 – geht.60 So nachvollziehbar diese Literaturmeinung ist, ist ihre Nutzung für die Praxis nicht zu empfehlen: Die Einberufung als tatsächliche Maßnahme kann unzweifelhaft durch Mitglieder 40 eines mangelhaft besetzten Organs vorgenommen werden, berechtigt ist sie aber wiederum nur, wenn sie sich auf einen Organbeschluss stützen kann. Die vorstehend be39

_____

54 Assmann/Sethe § 283 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Schmidt3 § 283 Rdn 10; Heidel/Wichert § 283 Rdn 2. 55 LG München, NZG 2014, 700 ff, 702; eingehend Fett/Förl § 283 Rdn 11; siehe auch Perlitt MünchKomm, § 283 Rdn 27; Spindler/Stilz/Bachmann § 283 Rdn 16. 56 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 26; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 8; Butzke HV B 48; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 38. 57 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 55. 58 Kort § 77 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 47. 59 BGHZ 149, 158 ff, 161 f. („Sachsenmilch III“). 60 Vgl – jeweils mwN und eingehender Auseinandersetzung mit den Argumenten – Kort, § 76 Rdn 242; KK/Mertens/Cahn3 § 76 Rdn 111; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 117.

Butzke

260

Allgemeines | § 121

schriebenen Probleme lassen sich also nicht durch Beschränkung des Blicks auf die tatsächliche Einberufung lösen.61 Beim Aufsichtsrat kann sich der Sonderfall der Nichtigkeit der Wahl aller Mitglie- 41 der stellen. Hier bleibt kein Rumpfmandat übrig, an das die Einberufung gekoppelt werden könnte. Die Einberufung ist ungültig, etwaige Beschlüsse der Hauptversammlung, soweit sie nicht als Universalversammlung abgehalten wird, sind nichtig.62 Bloße Anfechtbarkeit der Bestellung ist für die Einberufungskompetenz irrelevant. Auch wenn die Bestellung später für nichtig erklärt wird, bleibt es dabei.63 Während gute Gründe für die Literaturmeinung sprechen, die in den Fällen unvoll- 42 ständiger Besetzung regelmäßig zur Wirksamkeit des Einberufungsbeschlusses und der Einberufung gelangt, muss mit Blick auf die klare Entscheidung des BGH aus praktischer Sicht von der Unwirksamkeit einer solchen Einberufung und in der Folge von einem erheblichen Nichtigkeitsrisiko für die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse ausgegangen werden.64 In solchen Situationen sollte der Aufsichtsrat entweder den Vorstand ergänzen oder seinerseits die Hauptversammlung einberufen, wenn dies zum Wohl der Gesellschaft erforderlich erscheint. Nur so ist kurzfristig Rechtssicherheit in Bezug auf die gefassten Beschlüsse zu erlangen. b) Doppeleinberufung. Als weitgehend theoretischer Fall wird die Einberufung der 43 Hauptversammlung durch zwei unterschiedliche Einberufungsberechtigte diskutiert. Wenn die Einberufungen auf denselben Zeitpunkt oder mit teilidentischen Tagesordnungen erfolgen, ist die spätere unwirksam, weil sie zugleich eine (mangels Zuständigkeit unzulässige) Rücknahme der ersten Einberufung beinhalten würde. Bei gleichzeitiger Einberufung in solcher Form wären beide unwirksam, weil sie sich wechselseitig blockieren.65 Unproblematisch zulässig sollten dagegen parallel laufende Einberufungen auf unterschiedliche Zeitpunkte und mit unterschiedlichen Themen sein, auch wenn dies ein deutlicher Hinweis auf Probleme in der Gesellschaft ist. Selbst bei identischer Tagesordnung lassen die jüngeren Fälle der Einberufung auf Minderheitsverlangen Zweifel aufkommen, ob es nicht ein schutzwürdiges Interesse des zweiten Einberufungsberechtigten geben kann, die Einberufung etwa für den Fall aufrecht zu erhalten, dass die zuvor einberufene Versammlung kurzfristig (durch den Einberufenden selbst) abgesagt wird (vgl etwa § 122 Rdn 48 ff). Das ist im Ergebnis zu verneinen. Die klaren Regeln zu Einberufung und Absage von Hauptversammlungen (dazu Rdn 106 ff) schaffen für alle Aktionäre einen verlässlichen Rahmen. Fehlverhalten in Einzelfällen muss anders als durch Aufgabe dieser klaren Regeln bekämpft werden (dazu auch § 122 Rdn 49, 91). c) Einberufung durch unbefugte Dritte. Im Ausgangspunkt ist die Behandlung der 44 Einberufung durch unbefugte Dritte unzweifelhaft: Wer als nicht Einberufungsberechtigter

_____

61 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 56; unklar MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 30; aA (ordnungsgemäße Besetzung auch bei Bekanntmachung erforderlich) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 19. 62 Wohl allgM, vgl nur KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 59; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 101; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 33. 63 BGHZ 196, 195 ff, 204 f; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 28; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 59; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 101; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 79. 64 So auch weitgehend die Literatur zu § 121 – K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 19, 24; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 27; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 58; Rottnauer NZG 2000, 414, 416 f. 65 Zum Ganzen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 84; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 61; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 72.

261

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

die Hauptversammlung einberuft, kann dies nicht wirksam tun. In der aufgrund einer solchen Einberufung durchgeführten Hauptversammlung gefasste Beschlüsse sind nichtig gemäß § 241 Nr 1, wenn keine Vollversammlung nach Abs 6 (dazu unten Rdn 133 ff) durchgeführt wird.66 Eine Heilung durch Genehmigung eines Einberufungsberechtigten ist nicht möglich.67 Wenn man allerdings die eher fernliegenden Beispiele beiseitelässt und an übliche Abläufe bei der Einberufung der Hauptversammlung denkt, kommen Zweifel auf: Die Beauftragung der Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgt in der Praxis durch Mitarbeiter oder Dienstleister. Ob ihr eine wirksame Delegation und Vollmacht zugrunde lag, ist für die Aktionäre ebenso intransparent, wie der exakte Zeitpunkt der Beschlussfassung des Vorstands und die Identität des veröffentlichten Textes mit dem, der Gegenstand der Beschlussfassung war. Wenn Vorstand und Aufsichtsrat bei diesen Abläufen nicht einschreiten, sondern die Hauptversammlungsvorbereitung laufen lassen, muss richtigerweise die Geltendmachung formaler Mängel ausgeschlossen sein. Der Vorstand muss sich in diesem Fall die Einberufung zurechnen lassen, auch wenn es Mängel bei der Delegation oder Textabweichungen geben sollte. Für die Zurechnung an den Versand der Mitteilungen nach § 125 anzuknüpfen,68 ist eher willkürlich. Da der Vorstand als Einberufender die Hauptversammlung bis zu ihrem Beginn absagen kann, besteht auch kein zwingendes Bedürfnis, zu diesem Zeitpunkt Klarheit zu haben. Jedenfalls aus der Eröffnung der Hauptversammlung wird man aber auf eine Einwilligung des Vorstands in die Einberufung schließen müssen. IV. Inhalt der Einberufung (Abs 3) Die in § 121 Abs 3 vorgegebenen Inhalte der Einberufung lassen sich thematisch ordnen in (1) den organisatorischen Rahmen, der neben den Angaben zur Gesellschaft und zum Einberufenden, Ort und Zeit der Veranstaltung umfasst, (2) die Tagesordnung, die den inhaltlichen Rahmen vorgibt und (3) weitere Angaben, die nur bei börsennotierten Gesellschaften vorgeschrieben sind. Seine heutige Gestalt hat Abs 3 im Wesentlichen durch das ARUG erhalten, das ihn auf die Inhalte der Einberufung beschränkte und die bis dahin für alle Einberufungen verpflichtenden Angaben zu Teilnahme und Stimmrechtsausübung neu gefasst nur noch für börsennotierte Gesellschaften verbindlich machte. Schließlich gibt er die Pflichtinhalte nicht vollständig wieder. Insbesondere bestimmt § 124 Abs 2 und 3 (dort Rdn 21 ff und 56 ff) weitere Inhalte für die Bekanntmachungen aller Gesellschaften und § 30b Abs 1 Nr 1 WpHG bestimmt teils überlappend, teils ergänzend Veröffentlichungspflichten für börsennotierte Gesellschaften, die aus Praktikabilitätsgründen mit der Einberufung verbunden werden (dazu unten Rdn 84). Alle Pflichtangaben der Einberufung müssen richtig, vollständig und verständlich 46 sein,69 die Fehlerfolgen sind aber mit der Neufassung durch das ARUG abgestuft worden. Während bis zu diesem Zeitpunkt alle Fehler bei den Angaben, die § 121 für die Einberufung vorschrieb, Nichtigkeitsgründe für in der Hauptversammlung gefasste Beschlüsse bildeten, beschränkt § 241 Nr 1 heute die Nichtigkeitsfolge auf die in Abs 3 Satz 1 ausdrücklich aufgeführten organisatorischen Angaben.70 Fehler in den übrigen Bereichen sind ggf im Rahmen der Beschlussanfechtung relevant. 45

_____

66 Wohl allgM, MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche 3§ 121 Rdn 55; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 100; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 24 f; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 8; Hölters/Drinhausen2 § 121 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 36; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 74. 67 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 103; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 25; einschränkend 4. Aufl Werner § 121 Rdn 81. 68 So 4. Aufl Werner § 121 Rdn 81. 69 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 62; etwas einschränkend Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11. 70 Statt aller Hüffer/Koch12 § 241 Rdn 9.

Butzke

262

Allgemeines | § 121

1. Angaben zum organisatorischen Rahmen a) Firma und Sitz der Gesellschaft. Abs 3 Satz 1 fordert zunächst die Benennung 47 der Gesellschaft, deren Hauptversammlung einberufen wird, und kennt als Identifikationsmerkmale Firma und Sitz der Gesellschaft. Die Bezeichnung dient der zuverlässigen Zuordnung der Veröffentlichung zu einer konkreten Gesellschaft und ist für die Praxis hinreichend bestimmt. Mit der Einführung weltweit eindeutiger Identifizierungsmöglichkeiten (legal entity identifier – LEI) wird sich der Gesetzgeber fragen müssen, ob er diese nicht wenigstens ergänzend vorschreibt. Maßgeblich sind die satzungsmäßigen Angaben zu Firma und Sitz, wie sie im 48 Handelsregister im Zeitpunkt der Einberufung eingetragen sind.71 Das sollte eigentlich keine besonderen Probleme bereiten, dennoch bedürfen gerade auch angesichts der Nichtigkeitsfolge bei Fehlern einige Fragen genauerer Betrachtung: Kann man es jedenfalls bei den Angaben im Handelsregister bewenden lassen und sind kleinere Ungenauigkeiten bei der Wiedergabe von Firma und Sitz akzeptabel? Ist schließlich die Platzierung der Angaben in der Einberufung und ihre Kombination mit Firmenlogos oÄ für die Beurteilung relevant? Hier soll es lediglich um die Bestimmung des durch § 121 Abs 3 vorgegebenen Pflichtenkreises gehen, ob daneben bei § 241 Raum für Ausnahmen von der Nichtigkeit bei „Bagatellverstößen“ ist, wird dort vertieft (siehe 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 46).72 Die Firma der Gesellschaft gibt das Handelsregister immer in der gültigen Fassung 49 wieder. Wenn sie im Geschäftsverkehr nicht mehr geführte Zusätze enthält (zB „Deutsche Bank Lübeck Aktiengesellschaft vormals Handelsbank“), kann auf diese bei der Einberufung der Hauptversammlung gleichwohl nicht ohne weiteres verzichtet werden. Für den Fall, dass eine Firmenänderung zum Handelsregister angemeldet aber noch nicht eingetragen ist, erscheint es jedenfalls sachgerecht, auch die künftige Firma mit anzugeben, die in solchen Situationen oft am Markt schon vertraut ist. Ob allerdings diese Angabe – mit Nichtigkeitsfolge bei Fehlern – Teil der Pflichtangaben nach § 121 Abs 3 Satz 1 ist,73 erscheint zumindest fraglich. Der Gesetzeswortlaut fordert diese Angabe nicht, auch dem Gesetzeszweck, eine eindeutige Zuordnung zu erlauben,74 wird genügt, wenn die (noch) gültige Firma verwendet wird. Dies spricht auch für eine gewisse Fehlertoleranz im Übrigen. Weder eine Abkürzung des Rechtsformzusatzes („AG“ statt „Aktiengesellschaft“, wo letzteres Teil der Firma ist)75 noch eine sinnwahrende Abkürzung eines Namenszusatzes („vorm.“ statt „vormals“) lässt Zweifel an der Identität der Gesellschaft aufkommen und könnte damit die Nichtigkeitsfolge rechtfertigen.76 Zu weit ginge

_____

71 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 62; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 27. 72 Siehe auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 42, der nur andeutet, dass es eigentlich nicht um Differenzierung auf der Rechtsfolgenseite gehen kann, sondern bereits die Bestimmung der erforderlichen Angaben mit Augenmaß erfolgen muss. 73 So etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 20, noch weiter gehend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 27, die die Angabe bereits ab Beschlussfassung über die Firmenänderung für erforderlich hält. 74 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 44. 75 Heute wohl allgM vgl MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 63; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 9. 76 Wie hier auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 63; trotz größerer Zurückhaltung zu Abkürzungen im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 20; OLG Hamburg AG 1981, 193, 195 will bei fehlender Verwechslungsgefahr lediglich die Nichtigkeitsfolge des § 241 einschränken.

263

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

es dagegen, die Firmierung auf im Markenauftritt verwendete Abkürzungen zu reduzieren („VW AG“ oder „BMW AG“). Auch wenn hier eine Assoziation zutreffend bedient wird, ist die Gesellschaft so nicht eindeutig beschrieben.77 Beim Sitz gilt im Grundsatz dasselbe. Anzugeben ist der im Inland belegene Sat50 zungssitz, nicht ein evtl abweichender Verwaltungssitz.78 Dass bei einem satzungsmäßigen Doppelsitz beide Orte anzugeben sind,79 ist evident. Die Nichterwähnung einer noch nicht wirksam gewordenen Sitzverlegung sollte dagegen ebenso unschädlich sein, wie die Beibehaltung oder Abweichung von Bezeichnungen im Handelsregister, die nicht mehr der offiziellen Bezeichnung der politischen Gemeinde entsprechen.80 Zur eindeutigen Identifizierung der Gesellschaft ist in den letztgenannten Fällen in aller Regel jede der beiden Angaben geeignet, da regelmäßig die nicht (mehr) ganz korrekte Ortsbezeichnung nicht weniger vertraut und prägend ist, als die geänderte politische Zuordnung. Auch hier erscheinen zu formalistische Anforderungen mit Nichtigkeitsfolge weder durch Wortlaut noch durch den Schutzzweck geboten.81 Das ist auch der Grund für die Unschädlichkeit der Nichtnennung des Sitzes, wenn er bereits als Firmenbestandteil zur eindeutigen Identifizierung beiträgt.82 Für die Platzierung von Firma und Sitz in der Einberufung gibt es keine zwingende 51 Vorgabe. Ganz üblich ist es, sie – ggf ergänzt um ein Logo, die Wertpapierkennnummer (WKN) oder die ISIN – an den Beginn der Einberufung zu stellen. Das ist mit Blick auf die schnelle Identifizierung auch zweckmäßig.83 Die Beifügung der (aller einschlägigen)84 WKN bzw ISIN ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber gerade für Intermediäre sehr hilfreich. 52

b) Ort und Zeit der Hauptversammlung. Während die Identifizierung der Gesellschaft aus dem Zusammenspiel von Firma und Sitz ggf unterstützt durch die Signalwirkung des Logos oder weitere Angaben auch bei kleineren Unschärfen kein praktisches Problem darstellt, ist die präzise Bestimmung von Ort und Zeit der einberufenen Hauptversammlung entscheidend, um allen Aktionären die Wahrnehmung ihrer Rechte zu ermöglichen. Im Rahmen des Abs 3 Satz 1 geht es nicht um die materiellen Kriterien für die Festlegung von Ort und Zeit der Hauptversammlung (dazu näher Rdn 115 ff bei Abs 5), sondern ausschließlich um die Beschreibung der getroffenen Festlegungen in der Einberufung. Lediglich Fehler in der Beschreibung, nicht dagegen eine unangemessene Festlegung können auch die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 1 auslösen.

_____

77 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 32; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 64, die auch gebräuchliche Abkürzungen ausreichen lassen wollen, wenn kein „beachtlicher Zweifel“ an der Identität besteht. 78 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 33; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 65. 79 AllgM, MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 33; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 65; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 9; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 44. 80 Sehr strikt K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 28; im Ansatz ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 21, der aber auch hier Ungenauigkeiten ohne Verwechslungsgefahr für unschädlich hält. 81 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 66; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 33. 82 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 33; zu weit gehend OLG Düsseldorf ZIP 1997, 1153, 1160, das sogar aus anderen Angaben in der Einberufung auf den Sitz schließen will. 83 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 27. 84 Neben verschiedenen Aktiengattungen haben auch junge Aktien zB aus Wandlungen im laufenden Jahr regelmäßig eine eigene WKN/ISIN.

Butzke

264

Allgemeines | § 121

Die Zeit der Hauptversammlung ist nach Datum (Tag, Monat, Jahr) und Uhrzeit (am Versammlungsort), zu der die Hauptversammlung beginnen soll, zu bezeichnen.85 Den Wochentag zu bezeichnen, ist nicht erforderlich, aber weit verbreitet. Wenn es durch Falschbezeichnung zu einer Diskrepanz zwischen Datum und Wochentag kommt, ist das Datum maßgebend,86 eine klarstellende Kommunikation der Gesellschaft wird aber regelmäßig geboten sein. Die Bezeichnung des Tages in anderer Weise („Rosenmontag“, „Fronleichnam“ oÄ) ersetzt die Datumsangabe nicht.87 Die Dauer der Hauptversammlung ist in aller Regel nicht vorhersehbar. Damit ist auch die Angabe eines Endzeitpunkts nicht erforderlich.88 Eine Besonderheit ergibt sich bei der Einberufung für mehr als einen Tag (dazu näher Rdn 132): Diese muss in der Einberufung ausdrücklich angesprochen werden,89 wobei auch der Beginn der Versammlung am zweiten Tag festgelegt werden muss, um den Aktionären eine verlässliche Grundlage zu geben.90 Der Hinweis, dass es zu einer Fortsetzung am zweiten Tag nur kommt, wenn die Tagesordnung am ersten Tag nicht abschließend behandelt werden kann, ist nützlich, aber nicht notwendig. Wenn die Tagesordnung nicht schon vorab auf die verschiedenen Tage aufgeteilt ist (was praktisch nicht vorkommt), muss jeder Aktionär damit rechnen, dass der zweite Tag nicht benötigt wird.91 Soll es im Anschluss an die Hauptversammlung zu einer Sonderversammlung (der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre) kommen, kann der Beginn dieser Sonderversammlung nicht präzise zeitlich bestimmt werden. Hier genügt die Angabe eines Zeitpunkts mit dem Hinweis, dass sich der Beginn verzögern kann, wenn die Hauptversammlung länger dauert. Bei schnellerer Beendigung der Hauptversammlung darf aber nicht vor dem veröffentlichten Zeitpunkt mit der Sonderversammlung begonnen werden.92 Der Versammlungsort ist grundsätzlich mit Ort, Straße und Hausnummer zu bezeichnen. Die Postleitzahl kann zur Präzisierung zweckmäßig sein, ist aber verzichtbar, wo auf andere Weise für eine eindeutige Ortsbezeichnung gesorgt wird (zB „Frankfurt/Oder“).93 Die Postleitzahl dient Hauptversammlungsbesuchern innerhalb einer politischen Gemeinde in der Regel nicht als Orientierungsmaßstab, so dass ihre Angabe nicht geeignet sein dürfte, bei verwechslungsfähigen Namen von Straßen in demselben Ort für Klarheit zu sorgen. Dann muss ggf die Bezeichnung des Ortsteils ergänzt oder durch eindeutige Bezeichnung des Gebäudes Klarheit geschaffen werden.94 Die ergänzende Angabe einer landläufigen Bezeichnung des Versammlungsgebäudes (zB

_____

85 AllgM siehe nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 67; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 30. 86 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 67; für Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse bei einer solchen Diskrepanz K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 30. 87 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 67. 88 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11. 89 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 9. 90 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22. 91 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 36; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 30; Hölters/Drinhausen § 121 Rdn 22, die bei fehlendem Hinweis ein Anfechtungs- oder gar Nichtigkeitsrisiko sehen. 92 Zum Ganzen näher Butzke, HV B 69. 93 Wie hier auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 39; aA nämlich für Notwendigkeit der Postleitzahl wohl K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 36; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11. 94 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 23; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 45; deutlich großzügiger KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 75 (Nichtigkeit nur bei täuschender oder unaufklärbar ungenauer Bezeichnung).

265

Butzke

53

54

55

56

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

„Jahrhunderthalle“ oder „XY-Hotel“) ist nützlich aber in der Regel nicht zwingend erforderlich.95 Sie ersetzt jedenfalls nicht die Straßenbezeichnung. Ebenfalls nützlich ist bei größeren Gebäuden die Bezeichung des Versammlungsraums. Sie ist zwar nicht rechtlich verpflichtend, wenn aber am Versammlungstag eine angemessene Ausschilderung fehlt, können ohne Präzisierung Anfechtungsrisiken entstehen.96 57

c) Person des Einberufenden. Die Verpflichtung, den Einberufenden in der Einberufung kenntlich zu machen, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sie folgt aber aus der Notwendigkeit, den Beteiligten die Prüfung zu ermöglichen, ob die Einberufung durch einen Berechtigten vorgenommen wurde.97 Bei Einberufung durch Vorstand oder Aufsichtsrat genügt die Bezeichnung des Gremiums,98 bei anderen Einberufenden sind die Angaben zu machen, die die Einberufungsberechtigung erkennen lassen – also zB konkrete Angaben zur gerichtlichen Ermächtigung und der Person der Einberufenden.99 Da diese Pflicht nicht gesetzlich geregelt ist, sind die Folgen der Pflichtverletzung sehr umstritten.100 Die Nichtigkeitsfolge des § 241 ist heute strikt begrenzt, kann also hier nicht zur Anwendung kommen. Auch für eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse lediglich wegen des Fehlens dieser Angabe besteht in der Regel kein Anlass.101 Anders mag es sein, wenn auch aus anderen Gründen Zweifel an der Wirksamkeit der Einberufung angebracht waren.102 Angaben zu den Bedingungen für Teilnahme und Stimmrechtsausübung ge58 hören seit der Änderung durch das ARUG nicht mehr zu den Pflichtinhalten jeder Einberufung, sie sind nur noch für börsennotierte Gesellschaften zwingend vorgeschrieben (siehe Rdn 66 ff). Fehler führen auch dort nicht mehr zur Nichtigkeit der Beschlussfassungen. 2. Tagesordnung 59

a) Allgemeines. Im deutschen Recht hat es eine weit über hundertjährige Tradition, dass der Einberufende mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung den Zweck der Zusammenkunft angeben und damit die möglichen Themen konkretisieren muss.103 Das AktG 1965 bestimmte insoweit zunächst in § 124 Abs 1 Satz 1, dass die Tagesordnung „bei“ der Einberufung bekanntzumachen sei. Seit dem ARUG erklärt nun § 121 Abs 3 Satz 2 die Tagesordnung zu einem Bestandteil der Einberufung selbst. Damit wurde eine Vorgabe des Art 5 Abs 3 lit a der EU-Aktionärsrechterichtlinie umgesetzt, die dies für börsennotierte Gesellschaften vorgibt.104 An der überkommenen Praxis, die Tagesordnung in die Einberufung integriert zu veröffentli-

_____

95 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 37; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 75. 96 Ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 37. 97 So auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 84; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 42. 98 Dazu etwa Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 34; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 70; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 84; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 71. 99 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 84; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 43. 100 Zum Meinungsstand Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 11. 101 AA (immer Anfechtbarkeit) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 72; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 70. 102 Ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 85; ablehnend zu jeder nachteiligen Rechtsfolge Werner § 121 Rdn 85. 103 Zur Entwicklungsgeschichte etwa 4. Aufl Werner § 124 Rdn 1. 104 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 24.

Butzke

266

Allgemeines | § 121

chen, hat sich dadurch nichts geändert. Zweck der gleichzeitigen Veröffentlichung ist es, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, sich angemessen auf die Hauptversammlung vorzubereiten bzw – in der Praxis noch relevanter – eine informierte Entscheidung über die Ausübung des Teilnahmerechts zu treffen. Die Tagesordnung ist eine meist numerisch gegliederte Auflistung der Gegenstände, 60 die in der Hauptversammlung behandelt werden sollen. Sie spannt den Kreis der Themen, die die Hauptversammlung beschäftigen sollen, insbesondere der möglichen Beschlussgegenstände. Zudem gibt sie, soweit für den Ablauf der Hauptversammlung relevant,105 eine Orientierung hinsichtlich der Reihenfolge, in der die Themen nach der Vorstellung des Einberufenden behandelt werden sollen. Um ihrer Funktion gerecht zu werden, den Aktionären vorab ein hinreichendes Bild der anstehenden Fragen zu geben, müssen die Tagesordnungspunkte hinreichend konkret gefasst sein. Sie geben den Rahmen vor, in dem die Hauptversammlung Entscheidungen treffen darf. Ein Tagesordnungspunkt „Verschiedenes“, von dem nach dem Vorstehenden dringend abzuraten ist, kann demgemäß auch keine Beschlussfassung tragen, eröffnet aber die Möglichkeit zu uferloser Diskussion.106 Von der Tagesordnung gedanklich strikt zu trennen sind die Beschlussvorschläge, 61 zu denen Vorstand und Aufsichtsrat in dem in § 124 Abs 3 beschriebenen Umfang (dazu § 124 Rdn 56 ff) verpflichtet sind, die aber nicht Teil der Einberufung sind, sondern – wie früher auch die Tagesordnung – im Regelfall der Einberufung durch Vorstand oder Aufsichtsrat lediglich in der Bekanntmachung (der Einberufung) mit anzugeben sind (§ 124 Abs 3 Satz 1). Sie müssen sich im Rahmen des jeweiligen Tagesordnungspunktes halten, begrenzen den Entscheidungsraum zu diesem Tagesordnungspunkt konzeptionell aber nicht. Andere Beschlussvorschläge, die sich im Rahmen des Tagesordnungspunktes halten, können sogar noch in der Hauptversammlung vorgelegt werden und Gegenstand der Beschlussfassung sein. Im Übrigen ist die praktische Bedeutung der Unterscheidung zwischen Teil der Einberufung (Tagesordnung) und lediglich Gegenstand derselben Bekanntmachung (Beschlussvorschlag) im deutschen Recht gering. Sämtliche Informationen müssen in einem Dokument veröffentlicht werden. Allerdings ist zuzugeben, dass die heutige Unterscheidung den Entscheidungszuständigkeiten entspricht: Der Einberufende bestimmt die Tagesordnung, während Beschlussvorschläge von verschiedenen Personen stammen können und gerade nicht einem Primat des Einberufenden unterliegen.107 b) Einzelfragen zur Konkretisierung. Bei den jährlich wiederkehrenden Themen 62 wird der Gegenstand der Befassung der Hauptversammlung bereits aus einer schlagwortartigen Beschreibung in der Tagesordnung hinreichend deutlich (Gewinnverwendung, Entlastung von Vorstand bzw Aufsichtsrat, Abschlussprüferwahl), so dass besondere Anstrengungen zur Konkretisierung nicht erforderlich sind. Bei einigen anderen Themen lässt ein Schlagwort nicht ansatzweise erkennen, was Gegenstand der Beratung und ggf der Beschlussfassung der Hauptversammlung sein soll. Hier stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Grad der Konkretisierung des entsprechenden Punktes in der Tagesordnung und – darauf aufbauend – die nach Möglichkeiten, mit sehr abstrakten Beschreibungen umzugehen.

_____

105 Häufig fehlt praktische Relevanz, da die Aussprache einheitlich zu allen Punkten der Tagesordnung (Generaldebatte) erfolgt. 106 Dazu eingehend Butzke HV B 83; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 58; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 33. 107 Dazu § 124 Rdn 69 und § 122 Rdn 22; neben Vorstand und Aufsichtsrat kommen Aktionäre als Vorschlagende in Betracht, die Punkte auf die Tagesordnung setzen lassen.

267

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

63

Besonders deutlich wird das vorstehend Gesagte am Beispiel der Satzungsänderung: Ein auf dieses Schlagwort beschränkter Tagesordnungspunkt würde die gesamte Satzung zur Disposition stellen und damit die erforderliche Orientierung nicht erreichen. Den Beschlussvorschlag der Verwaltung und damit die vorgeschlagene Formulierung zum Gegenstand der Tagesordnung zu machen, würde nicht nur die Unterscheidung von Tagesordnungspunkt und Beschlussvorschlag beseitigen, sondern vor allem auch die Möglichkeit von Gegenanträgen faktisch ausschließen, was wiederum auch dem durch die Aktionärsrechterichtlinie vorgegebenen Konzept widersprechen würde.108 Der Tagesordnungspunkt sollte richtigerweise selbst das Thema, das zur Diskussion gestellt wird, umschreiben (zB „Satzungsänderung – § xy (Aufsichtsratsvergütung)“), ohne dieses weiter auf eine spezielle Lösung zu verengen (zB „Satzungsänderung gemäß Anlage“). Wo die thematische Eingrenzung in der Kennzeichnung des Tagesordnungspunktes fehlt, kann und muss im Sinne einer Auslegungshilfe auf den Beschlussvorschlag zur Bestimmung des Themas, das zur Diskussion gestellt werden soll, zurückgegriffen werden. Schwieriger ist der umgekehrte Fall, in dem wie erwähnt – etwa bereits in der Überschrift konkrete Satzungsformulierungen in Bezug genommen werden. Man könnte annehmen, an solche bliebe die Gesellschaft trotz der oben beschriebenen Bedenken gebunden. Dafür spricht die Vorhersehbarkeit des Entscheidungsspektrums, allerdings kann kein Aktionär redlich darauf vertrauen, dass der Hauptversammlung jeglicher Gestaltungsraum genommen werden kann. Überzeugender ist es daher, hier den Gegenstand auf das Thema der Satzungsänderung zu erweitern und so der zweckwidrigen Verengung der Beschlussmöglichkeiten durch Gestaltung des Einberufenden die Wirksamkeit zu versagen.109 Nach demselben Maßstab bestimmt sich die erforderliche Konkretisierung in ande64 ren Problembereichen: Bei Kapitalmaßnahmen gehören (Nominal)Volumen, Art der Maßnahme, Möglichkeiten des Bezugsrechtsausschlusses und wohl auch die Frage, ob Bar- oder Sachleistung möglich sein soll, zu den Essentialien des Tagesordnungspunktes, die den Rahmen für die Beschlussfassung eröffnen und das maximal mit der Beschlussfassung verbundene Risiko für die Aktionäre erkennen lassen. Auch hier erscheint es angemessen, den maximalen Umfang der Kapitalmaßnahme aus dem Beschlussvorschlag der Verwaltung zu ergänzen, soweit einzelne Aspekte im Tagesordnungspunkt nicht genannt sind (siehe auch § 124 Rdn 111). Bei Strukturmaßnahmen bestimmen die Art der Maßnahme und die beteiligten Gesellschaften (einschließlich ihrer Rolle bei der Maßnahme) das Thema in der Regel hinreichend. Auch hier sind der oft sehr detaillierte Beschlussvorschlag und die vielfach sehr umfangreiche Dokumentation nicht Teil der Tagesordnung.110 Schwierig ist der Fall der Ergänzungswahl zum Aufsichtsrat: Hier wird häufig vor dem eigentlichen Beschlussvorschlag der Grund für die Nachwahl geschildert, aus dem sich auch die Zahl der zu besetzenden Stellen ableiten lässt. Unklar ist, ob damit zugleich eine Höchstzahl der neu zu wählenden Mitglieder bestimmt ist, so dass später, aber vor der Hauptversammlung auftretende Vakanzen in der betreffenden Versammlung nicht mehr gefüllt werden können. Während die Formulierung des Tagesordnungspunktes hier regelmäßig die Zahl der zu besetzenden Stellen offen lässt, wird die Entscheidung über Teilnahme und Abstimmverhalten oft wesentlich davon abhängen, welche Vakanzen zu füllen sind. Die Entscheidung der Hauptver-

_____

108 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 69; Kocher AG 2013, 406, 407; siehe weiter § 124 Rdn 32. 109 So wohl auch LG München AG 2007, 255, 256; Kocher AG 2013, 406, 408 und unten § 124 Rdn 32; aA Butzke HV B 80; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 11b. 110 Allerdings lassen die Dokumentationserfordernisse oft keine größeren Abweichungen von den vorbereiteten Vorlagen zu.

Butzke

268

Allgemeines | § 121

sammlung wirkt über eine volle Amtszeit, während die sonst erforderliche gerichtliche Bestellung die Vakanz nur bis zur nächsten Hauptversammlung beseitigt. Das spricht auch hier für eine einschränkende Auslegung des Tagesordnungspunktes,111 die die Schließung neu aufgetretener Vakanzen nicht erlaubt. c) Positive und negative Bindungswirkung der Tagesordnung. Die Tagesordnung 65 hat primär negative Bindungswirkung dahin, dass Themen, die von ihr nicht abgedeckt sind, in der einberufenen Hauptversammlung grundsätzlich nicht behandelt werden dürfen.112 Dafür ist die vorstehend beschriebene Reichweite der Tagesordnungspunkte von entscheidender Bedeutung. Sie hat aber darüber hinaus auch eine positive Bindungswirkung: Was Gegenstand der Tagesordnung ist, kann auch dann in der Hauptversammlung thematisiert werden, wenn der Einberufende die entsprechenden Punkte nicht mehr behandeln möchte (zur Absetzung von Tagesordnungspunkten vor der Hauptversammlung unten Rdn 114 und § 122 Rdn 71 f). Jeder Aktionär kann ihn dort thematisieren und Fragen zu seiner Beurteilung stellen (zur Absetzung des Tagesordnungspunktes durch die Hauptversammlung § 122 Rdn 73 f und generell Mülbert § 129 Rdn 175 f). 3. Zusätzliche Angaben bei börsennotierten Gesellschaften – (Abs 3 Satz 3). 66 Während früher auch die Teilnahmevoraussetzungen Pflichtinhalt jeder Einberufung waren, sind diese und einige weitere Angaben im Rahmen der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie verbindlich nur noch für börsennotierte Gesellschaften (§ 3 Abs 2) vorgeschrieben.113 Die etwas missverständliche Formulierung in Satz 3 ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass diese Angaben grundsätzlich bei jeder Einberufung der Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft, also zB auch der durch eine gerichtlich ermächtigte Aktionärsminderheit, zu machen sind.114 Für die Angaben nach Satz 3 Nr 1–3 sollte das keine größeren Probleme aufwerfen. Dass Einberufende, die nicht der Verwaltung angehören, Zugriff auf eine Internetseite der Gesellschaft haben, ist dagegen nicht zu erwarten. Sie dennoch zu zwingen, dahin gehende Angaben in der Einberufung zu machen, ist nicht überzeugend.115 Auch zusätzliche Einberufungshürden für Aktionäre zB durch die Forderung nach einer eigenen Internetseite, über die die Angaben zugänglich zu machen seien, zu etablieren,116 erscheint nicht sachgerecht und war vom Gesetzgeber augenscheinlich nicht gewollt. a) Voraussetzungen für die Teilnahme und Stimmrechtsausübung – Nr 1. Nr 1 67 begründet eine Angabepflicht für durch die Satzung oder das Gesetz vorgegebene Voraussetzungen für die Ausübung von Aktionärsrechten in der Hauptversammlung. Hierher zählen einerseits die Voraussetzungen, von denen die Möglichkeit der Teilnahme als solche abhängt, also bei börsennotierten Gesellschaften ausschließlich Bestimmungen zur Anmeldung zur Hauptversammlung (§ 123 Abs 2), andererseits aber auch die

_____

111 So auch Kocher AG 2013, 406, 410. 112 Zu Ausnahmen (Verfahrensanträge, Sonderprüfungen) § 124 Rdn 113, 115 f sowie Mülbert § 129 Rdn 154; zur Vollversammlung unten Rdn 133 ff. 113 Kritisch dazu K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 43; DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2009, 96, 97; Zetzsche Der Konzern, 2008, 321, 322; ausdrücklich begrüßt wird die Änderung etwa von Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 10. 114 Eingehend KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 86; siehe auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 34a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 44; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 13; aA Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2323. 115 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 86; vgl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 44. 116 So aber K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 44.

269

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Anforderungen an die Legitimation des Aktionärs (§ 123 Abs 3–5) einschließlich etwaiger besonderer Anforderungen für die Online-Teilnahme (§ 118 Abs 1 Satz 2). Die Satzungen börsennotierter Gesellschaften sehen nahezu ausnahmslos eine An68 meldung der Aktionäre vor der Versammlung als Teilnahmevoraussetzung vor. Dies reduziert den logistischen Aufwand am Tag der Hauptversammlung und erleichtert deren Planung. Die sich daraus ergebenden Vorgaben sind aufzuführen, insbesondere die generellen Vorgaben aus Gesetz und Satzung, aber auch konkret der Ablauf der Anmeldefrist und die Adresse, an die die Anmeldung zu richten ist. Die Legitimation ergibt sich bei Namensaktien aus der Eintragung im Aktienregis69 ter (vgl § 123 Abs 5 und dort Rdn 62 ff, 97 ff), so dass in der Einberufung der Hinweis auf die Eintragung im Aktienregister im Zeitpunkt der Hauptversammlung oft genügen wird. Das „Record Date“ für Namensaktien, das mit der Aktienrechtsnovelle 2016 zunächst geplant war,117 ist nicht Gesetz geworden, § 123 Abs 5 verweist lediglich auf das gesetzliche Konzept des § 67 (dazu näher § 123 Rdn 4). Vielfach stellen Namensaktiengesellschaften die Umschreibung des Aktienregisters einige Tage vor der Hauptversammlung vorübergehend ein, um zur Hauptversammlung einen stabilen Datenbestand zu haben. Ob ein solcher „Umschreibestopp“, der dazu führt, dass Erwerbe und Veräußerungen nach diesem Zeitpunkt ohne besondere Vorsorge (Vollmacht an den Käufer, Verzicht auf die Stimmrechtsausübung) das Stimmgewicht nicht verändern, in den Angaben nach Nr 1 aufzuführen ist, ist umstritten.118 Inhaltlich ist der Umschreibestopp keine „Voraussetzung“ für Teilnahme und Stimmrechtsausübung, diese besteht ausschließlich in der Eintragung im Aktienregister. Insoweit ist der eine Angabepflicht verneinenden Ansicht beizupflichten. Dass der Umschreibestopp dennoch auf die Eintragung und damit auf den Umfang der ausübbaren Rechte einwirkt, ist ebenso unzweifelhaft. Demgemäß wird in der Praxis wohl allgemein auch der Zeitpunkt des Umschreibestopps in der Einberufung börsennotierter Namensaktiengesellschaften angegeben. Damit wird die aus der Sicht der Aktionäre sinnvolle Transparenz geschaffen. 70 Bei Inhaberaktien fehlt der Gesellschaft eine gesicherte Information zum Kreis ihrer Aktionäre. Daher fordern die Satzungen jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften praktisch ausnahmslos einen gesonderten Nachweis und orientieren sich dabei weitgehend an dem in § 123 Abs 4 definierten gesetzlichen Regelfall. Dieser Nachweisstichtag ist präzise (mit Tag und Uhrzeit – zB 15. April 2016, 0.00 Uhr) anzugeben. Daneben ist seine Bedeutung zu erläutern. Das kann formelhaft dahingehend erfolgen, dass ein (originäres) Teilnahmerecht nur denjenigen zukommt, die am Nachweisstichtag Aktionäre sind.119 Weitergehende Ausführungen – etwa zu den Folgen von Veräußerungen zwischen Nachweisstichtag und Hauptversammlung – sind nicht gefordert und sollten auch angesichts der insoweit bestehenden Meinungsverschiedenheiten unterbleiben.120

_____

117 Reg.Entw. BT-Drucks 18/4349 S 6, 20 ff. 118 Für Angabepflicht OLG Köln AG 2009, 448; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 48; mit Hinweis auf eine gebotene Analogie zu § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 1 auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 64; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 14; Grobecker NZG 2010, 165, 166; für Sonderfälle auch Zetzsche Konzern 2008, 321, 322; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 36; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 10; v Nussbaum, NZG 2009, 456, 458; Butzke HV B 70; grundsätzlich auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 93 (mit Ausnahme für den Fall, dass der Umschreibestopp vor dem letzten Anmeldetag liegt); Baums FS Hüffer, 2010, 15, 30; Florstedt ZIP 2010, 761, 764. 119 Art 5 Abs 3 lit c Aktionärsrechterichtlinie; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 47; eingehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 38; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 92; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 14; Begr.Reg.Entw. BT-Drucks 16/11642 S 28. 120 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 47; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 38; Bürgers/Körber/ Reger3 § 121 Rdn 13b.

Butzke

270

Allgemeines | § 121

Die jeweilige Satzung kann über die vorstehend beschriebenen, im Gesetz angeleg- 71 ten Konzepte hinaus Regelungen zu den Voraussetzungen für Teilnahme und Stimmrechtsausübung treffen, bei börsennotierten Gesellschaften allerdings nur im Sinne zusätzlicher und damit die Rechtsausübung erleichternder Alternativen. Das ist zwar mit Blick auf die Stabilität der Anmeldeprozesse nicht empfehlenswert, wo solche Regelungen bestehen, müssen aber auch diese – möglichst wortgetreu – in der Einberufung reflektiert werden. Sinngemäße Wiedergabe genügt ebenfalls, nicht aber der bloße Verweis auf die Satzungsregelung.121 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften ist insoweit deutlich mehr Gestaltungsspielraum gegeben, diese sind aber, wie gesehen, nicht verpflichtet, Angaben in der Einberufung zu machen. Machen sie solche Angaben, müssen diese zutreffend und vollständig sein, um Anfechtungsrisiken zu vermeiden. Auch wo die Satzung der börsennotierten Gesellschaft auf die Konkretisierung in der Einladung verweist, wird die entsprechende Angabe so nicht zu einer gesetzlich Verpflichtenden nach § 121 Abs 3.122 Dem Gesetz geht es in § 121 Abs 3 Satz 3 darum, die generellen Voraussetzungen 72 für die Ausübung der Aktionärsrechte in der Einberufung darzustellen, nicht aber alle denkbaren Beschränkungen von Aktionärsrechten aufzuführen. Daher sind die Fallgruppen, in denen Aktionärsrechte ganz oder teilweise nicht ausgeübt werden können – § 136 AktG, § 28 WpHG, § 59 WpÜG etc – hier ebenso wenig anzusprechen, wie Voraussetzungen und Grenzen der Stimmberechtigung von Vorzugsaktien.123 b) Verfahren der Stimmabgabe – Nr 2. Nr 2 befasst sich mit Verfahren der Stimm- 73 abgabe ohne eigene physische Teilnahme an der Hauptversammlung und verlangt die Veröffentlichung von Informationen zur Stimmabgabe durch Bevollmächtigte (Rdn 74 f) und zur Stimmabgabe mittels Briefwahl oder online-Teilnahme (Rdn 76 ff), soweit solche Formen der Stimmabgabe bei der Gesellschaft zugelassen sind. Hier manifestiert sich das Kernanliegen der Aktionärsrechterichtlinie, gerade auch ausländischen Aktionären die Ausübung ihrer Rechte zu erleichtern, wofür die Kenntnis von diesen Möglichkeiten der Stimmabgabe besonders wichtig ist. aa) Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten. Dass die Stimmabgabe durch 74 Bevollmächtigte zulässig ist, setzt die Regelung zu Recht voraus (§ 134 Abs 3), so dass dies in der Einberufung nicht erklärt werden muss. Wenn dennoch die Erläuterung in aller Regel mit einem dies klarstellenden Satz beginnt, ist das nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass § 125 Abs 1 Satz 3 für die Mitteilung an die Aktionäre eine entsprechende Erläuterung verlangt, die von der Gesellschaft regelmäßig einheitlich für den gesamten Einladungsprozess vorgegeben wird. Auch Beschränkungen des Kreises möglicher Bevollmächtigter kommen jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften nicht in Betracht.124

_____

121 OLG Stuttgart AG 2009, 204, 210; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 90; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 62. Dies gilt richtigerweise nicht für überholte Regelungen, für deren Nutzung die tatsächlichen Voraussetzungen entfallen sind – dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 94 mwN. 122 AA wohl K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 54 f, die im Anklang an die Überlegungen zum alten Recht im Nachgang der Leica-Entscheidung des LG Frankfurt (ZIP 2008, 1723, 1725 f) weitgehende Angabepflichten auch in Bezug auf Vollmachterteilungen mit der Folge der Anfechtbarkeit bei Fehlern bejaht – kritisch dazu besonders Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 35 mit umfassenden Nachweisen; siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 96. 123 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 95; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 63. 124 Siehe Art 10 Abs 1 Satz 1 Aktionärsrechterichtlinie und dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 99; Grigoleit/Herrler § 134 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 25 mwN.

271

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Kern der mitzuteilenden Informationen sind damit die Form der Vollmachterteilung, der etwaige Hinweis auf „Formulare“ und die Nennung wenigstens eines elektronischen Kommunikationswegs. 75 Die kontroversen Fragen rund um zulässige Formen der Vollmachterteilung („schriftlich“ iSd Aktionärsrechterichtlinie = „Textform“; Zulässigkeit erleichternder Satzungsregelungen, „Internetdialog“)125 sind eingehend zu § 134 zu erörtern. § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 2 fordert von der Gesellschaft nur, dass sie angibt, welche Formerfordernisse sie tatsächlich stellt und welche Zugangswege sie zulässt. Im einfachsten Fall genügt die Erklärung, dass die Vollmacht der Textform bedarf. Der Hinweis auf möglicherweise bestehende Formvorgaben der Kreditinstitute oder sonstiger Stimmrechtsvertreter für direkt ihnen gegenüber abgegebene (Dauer-)Vollmachten ist jedenfalls unschädlich,126 wohl sogar mit Blick auf die uneinheitliche Praxis angebracht. Ein Grund, warum diese Institutionen nicht strengere Formvorgaben machen dürften, ist nicht zu erkennen.127 Ebenso unproblematisch ist die Nennung einer Adresse für die elektronische Übermittlung des Vollmachtnachweises, die auch § 134 Abs 3 Satz 4 bei börsennotierten Gesellschaften zwingend fordert. Eine e-mail-Adresse ist dafür jedenfalls ausreichend.128 Fax hält der Gesetzgeber nicht für eine Form der elektronischen Kommunikation,129 Internetkommunikation birgt – mangels Transparenz – ein erhöhtes Zugangsrisiko und kann deswegen als alleiniger Weg elektronischer Kommunikation ebenfalls nicht uneingeschränkt empfohlen werden. 130 Auch wenn die Gesellschaft Wege der nichtelektronischen Kommunikation nicht ausdrücklich angeben muss, ist die Angabe einer Postadresse ganz üblich und im Sinne einer Steuerung des Zugangs sinnvoll. Anerkannt ist jedenfalls (zu § 134), dass die Beschränkung der Zugangswege auf solche der elektronischen Kommunikation unzulässig ist.131 76

bb) Stimmabgabe im Wege der Briefwahl oder der elektronischen Kommunikation. Wenn die Gesellschaft aufgrund entsprechender Regelung oder Ermächtigung in der Satzung Briefwahl oder Online-Teilnahme ermöglicht (dazu näher Mülbert § 118 Rdn 97 ff), muss sie auch das insoweit bestimmte Verfahren gemäß § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 2b in der Einberufung erläutern.132 Wenn von einer durch die Satzung eingeräumten Ermächtigung kein Gebrauch gemacht oder etwa bei einer online-Teilnahme kein Stimmrecht ausgeübt werden kann, ist eine ausdrückliche Fehlanzeige hinsichtlich dieser Teilnahmewege nicht erforderlich.133 Die Erläuterung kann sich auf das Verfahren der

_____

125 Dazu etwa K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 56, 59 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 100 f; siehe auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 15. 126 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 57. 127 Ob dort auch Formerleichterungen gegenüber der Textform möglich sind – so etwa BT-Drucks 14/ 4051 S 51 – ist umstritten – ablehnend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 57; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 15; aA Hölters/Drinhausen2 § 121 Rdn 28. 128 Dazu K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 61; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 103; siehe auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 66; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 10b. 129 Begr.RegE BT-Drucks 15/11642 S 32; dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 103; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 15. 130 Zum Diskussionsstand etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 70; Grigoleit/Herrler § 134 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 134 Rdn 42; strikt ablehnend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 59 mwN. 131 Siehe nur K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 61; trotz starker Betonung der Internetnutzung wohl auch v Nussbaum, GWR 2009, 215. 132 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 104f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 67. 133 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 104f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 67; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 10c; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 64.

Butzke

272

Allgemeines | § 121

Stimmrechtsausübung beschränken, allerdings empfiehlt sich ein klarstellender Hinweis auf unabhängig davon geltende Teilnahmevoraussetzungen (Anmeldung), um Missverständnisse zu vermeiden. Bei der Briefwahl hat sich in der Satzungspraxis die bloße Ermächtigung an den 77 Vorstand durchgesetzt. Das hat den Vorteil, dass dieser die Modalitäten präzise festlegen kann. So hat er die Möglichkeit, die Teilnahme am Briefwahlverfahren davon abhängig zu machen, dass die Stimmabgabe in bestimmter Form (in der Regel werden beide im Gesetz genannten Alternativen angeboten: „schriftlich oder im Wege elektronischer Kommunikation“), über bestimmte Zugangswege (vorgegebene Post- bzw E-MailAdresse) und bis zu einem bestimmten Zeitpunkt bei der Gesellschaft eingehen muss, um in die Briefwahl einzufließen. All diese Angaben müssen in der Einberufung so gemacht werden, wie der Vorstandsbeschluss sie vorgibt. Denkbar, aber ungebräuchlich, ist die Verpflichtung der Aktionäre auf die Verwendung eines Formulars für die Briefwahl. Wenn die Gesellschaft schließlich Möglichkeiten eröffnet, eine einmal per Briefwahl erfolgte Festlegung des Abstimmungsverhaltens zu ändern, ist auch darauf in der Einberufung hinzuweisen. Gleiches gilt richtigerweise, wenn sie Personen, die sich für Briefwahl entschieden hatten, im Nachhinein noch die persönliche Teilnahme (unter Verfall der Briefwahlstimmen) ermöglicht, auch wenn dies nur mittelbar die Stimmabgabe mittels Briefwahl berührt. Eine direkte Regelung der Briefwahl durch die Satzung muss letztlich all diese Fragen ebenfalls regeln. In der Einberufung kann dann der Satzungstext – ggf mit konkretisierten Orts- und Zeitangaben – wiedergegeben werden. Einschränkende Verfügungen des Vorstands sind in dieser Konstellation nicht zulässig. Gleiches gilt für die Stimmrechtsausübung im Wege der Online-Teilnahme, die 78 eher vereinzelt und soweit ersichtlich ausschließlich in einem vom jeweiligen Vorstand aufgrund Ermächtigung definierten Rahmen vorkommt. Auch hier verlangt das Gesetz lediglich Angaben zu dem insoweit geltenden Verfahren für die Stimmabgabe. Sinnvoll und wohl durchweg üblich ist aber die zusätzliche Angabe, welche Aktionärsrechte bei der konkreten Online-Teilnahme ausgeübt werden können.134 c) Angaben zu Aktionärsrechten – Nr 3. Ebenfalls auf Art 5 Abs 3 der Aktionärs- 79 rechterichtlinie geht § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 3 zurück, der mit dem ARUG eingefügt wurde und dazu dienen soll, auch ausländische Aktionäre adäquat über die Ausübung bestimmter Aktionärsrechte zu informieren. In der Einberufung sind danach mit den Rechten aus §§ 122 Abs 2 (Ergänzung der Tagesordnung), 126 Abs 1 (Gegenanträge), 127 (Wahlvorschläge) und 131 Abs 1 (Auskunftsrecht) die wesentlichen bei der Vorbereitung auf die Hauptversammlung relevanten Aktionärsrechte anzusprechen. Dem europäischen Gesetzgeber ging es darum, dem informierten europäischen Durchschnittsaktionär die Ausübung seiner Aktionärsrechte auch ohne vertiefte Kenntnis des jeweiligen nationalen Rechts zu ermöglichen. Dazu ist es nützlich, wenn sie im Zuge der Einberufung allgemeinverständlich erläutert werden. Das Gesetz lässt grundsätzlich zwei Wege der Erläuterung zu: Sie kann in vollem 80 Umfang in der Einberufung erfolgen oder die Einberufung beschränkt sich auf einige Angaben, die zumindest die Fristen zur Ausübung der Rechte umfassen müssen, und verweist im Übrigen auf weitere Erläuterungen auf der Internetseite der Gesellschaft. In der Summe dürften in beiden Varianten dieselben Informationen zu geben sein.135 Lediglich die Einberufung kann in der zweiten Variante von Inhalten entlastet werden.

_____

134 Als notwendige Angaben im Sinne der Nr 1 sehen diese etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 91 an; wie hier dagegen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 67. 135 So auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 68; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 46.

273

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Der Wortlaut des § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 3 könnte in Bezug auf die zweite Variante den Eindruck erwecken, sie setze voraus, dass die Erläuterung bereits bei Veröffentlichung der Tagesordnung auf der Internetseite verfügbar sei. Richtigerweise genügt aber die Zugänglichmachung mit den übrigen Informationen gemäß § 124a. Auch der Aktionärsrechterichtlinie geht es lediglich um zuverlässige Verfügbarkeit aller Informationen zu diesem Zeitpunkt.136 81 Der Grad der erforderlichen Konkretisierung der Erläuterungen wird im Gesetz nicht näher beschrieben. Der deutsche Text der Aktionärsrechterichtlinie und die Begründung des Referentenentwurfs des ARUG fordern „ausführliche“ Informationen über die jeweiligen Rechte und gehen damit über das auf anderen Sprachfassungen beruhende Verständnis der Vorgaben hinaus.137 Die Aktionärsrechterichtlinie stellt – unter Berücksichtigung der einzelstaatlichen Besonderheiten – sicher, dass die Aktionärsrechte in den europäischen Ländern einen gemeinsamen Mindeststandard erreichen. Die Kenntnis dieses Mindeststandards darf man bei dem informierten Aktionär voraussetzen, so dass darauf aufbauend eine kurze allgemeinverständliche138 Beschreibung der betreffenden Regelungen jedenfalls genügen sollte. Die bloße Wiedergabe des zum Teil nicht aus sich selbst heraus verständlichen Gesetzeswortlauts reicht dagegen wohl nicht.139 In der Hauptversammlungspraxis haben sich Formulierungen herausgebildet, die einen soliden Standard bilden und nur gelegentlich der Anpassung an Aktualisierungen des Gesetzestextes bedürfen. Der ausdrückliche Hinweis in Nr 3 auf die Fristen zur Ausübung der Rechte wird zu 82 Recht ganz überwiegend dahin verstanden, das zu diesen konkrete Daten angegeben werden müssen.140 Die Aktionärsrechterichtlinie wollte gerade nicht, dass sich die Aktionäre mit den jeweiligen nationalen Modalitäten der Fristberechnung befassen müssen, und für die Gesellschaft ist es – jedenfalls unter dem heutigen Fristenregime – ein Leichtes, die konkreten Fristläufe bei §§ 122 Abs 2, 126 Abs 1 zu errechnen und anzugeben. Wo Fristen nicht relevant sind, wie etwa beim Auskunftsrecht, bedarf es keiner Angaben. § 126 Abs 1 sieht zudem die Angabe einer Adresse für den Zugang von Gegenanträgen vor (dazu auch § 126 Rdn 24 f), deren Nennung dürfte, ebenso wie eine kurze Erläuterung zur Haltefrist des § 122 Abs 1 Satz 3, als Teil der Darstellung geboten sein. Üblich sind darüber hinaus Adressangaben für etwaige Ergänzungen der Tagesordnung sowie kurze Hinweise auf den Ausnahmenkatalog in § 126 Abs 2, die Auskunftsverweigerungsgründe nach § 131 Abs 3 sowie auf die Beschränkung des Auskunftsrechts auf die Hauptversammlung und ggf auf die Möglichkeit der Beschränkung der Rede- und Fragezeit. Verpflichtend sind diese Angaben richtigerweise nicht, da sie klar über die in Bezug genommenen Vorschriften hinausgehen und lediglich für das bessere Verständnis der angesprochenen Aktionärsrechte relevant sind.141

_____

136 Ebenso auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 107. 137 Dazu eingehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 46. 138 So BegrRegE BRDrucks 847/08 S 41; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 10d; noch zurückhaltender (holzschnittartige Darstellung des Inhalts der Norm) KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 109; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 65. 139 Wohl allgM MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 68; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 109; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 10d; großzügiger wohl Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 46; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 17. 140 Dazu zunächst BT-Drucks 16/11642 S 28; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 68; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 65; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 13d; aA – Angabe der Dauer der Frist genügt – nur KK/Noack/Zetzsche § 121 Rdn 108. 141 So wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 110 (zu § 131); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 46; weiter gehend für Einbeziehung auch dieser Themen in die Pflichtangaben MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 68.

Butzke

274

Allgemeines | § 121

d) Angabe der Internetseite der Gesellschaft – Nr 4. Schließlich muss nach § 121 83 Abs 3 Satz 3 Nr 4 die Internetseite benannt werden, über die – zu gegebener Zeit (dazu § 124a Rdn 39 f) die Hauptversammlungsinformationen zugänglich sind. Konkrete Vorgaben für die Bezeichnung der Seite gibt es nicht, die Informationen müssen aber problemlos erreicht werden können, wenn man den Hinweisen in der Einberufung folgt. Ganz üblich ist heute die Angabe des gesamten Pfades (einschließlich www.), wie er zur Auffindung der Seite eingegeben werden kann.142 e) Weitere Veröffentlichungspflichten – § 30b Abs 1 Nr 1 WpHG. § 30b Abs 1 Nr 1 84 WpHG begründet für Emittenten zugelassener Aktien, für die die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, Veröffentlichungspflichten im Bundesanzeiger in Bezug auf die Einberufung der Hauptversammlung, die aber, wie § 30b Abs 1 Satz2 WpHG klarstellt, nicht wiederholt zu erfüllen sind, soweit bereits aufgrund sonstiger Vorschriften eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgt. Für deutsche börsennotierte AG, KGaA und SE ergibt sich aus dieser auf die Transparenzrichtlinie zurückgehenden Regelung lediglich in einem Punkt eine über die Vorgaben des AktG hinausgehende Angabepflicht: Die Veröffentlichungspflicht nach § 30b Abs 1 Nr 1 WpHG bezieht auch die Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte im Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung mit ein, die daher bei börsennotierten Gesellschaften in aller Regel in der Einberufung mit angegeben wird,143 um zusätzliche Veröffentlichungen zu vermeiden. Zu den in Bezug auf die Aktien und Stimmrechte erforderlichen Angaben gibt der Emittentenleitfaden der BaFin (Stand 2013, S. 165 f.) umfangreiche Erläuterungen. Stimmverbote sind dort grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, Angaben zu eigenen Aktien sind häufig anzutreffen, aber richtigerweise ebenfalls nicht verpflichtend.144 Probleme mit der Datenqualität können im Wesentlichen bei Ausübung von Options- oder Wandlungsrechten entstehen, die unterjährig erfolgt und in der Regel ohne Eintragung im Handelsregister das Kapital erhöht.145 4. Satzungsregelung, Fehlerfolgen. Durch Satzungsregelung können die vorste- 85 henden Anforderungen an die Einberufung nicht reduziert werden. § 121 enthält insoweit zwingendes, nicht satzungsdispositives Recht. Die Satzung kann aber zusätzliche Anforderungen an die Einberufung stellen. Das gilt insbesondere bei nicht börsennotierten Gesellschaften, deren Satzungen etwa den Informationsstandard börsennotierter Gesellschaften einfordern können (§ 23 Abs 5 Satz 2).146 Verstöße gegen § 121 Abs 3 Satz 3 oder satzungsmäßige Anforderungen führen nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung. Wenn die Verstöße aber relevant sind, insbesondere aufgrund fehlerhafter Angaben zu Teilnahme- oder Stimmausübungsbedingungen die Ergebnisse verfälscht sein können, können sie die Anfechtung der entsprechenden Beschlussfassungen tragen.147

_____

142 Siehe etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 111; ob wirklich die Angabe der Startseite genügt – so MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 69; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 47 – erscheint bei manchen unübersichtlichen Internetauftritten fraglich. 143 Michel in Just/Voß/Ritz/Becker WpHG, 2015, § 30b Rdn 12 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 19; Reger § 121 Rdn 13f; Mutter/Arnold/Stehle AG-Report 2007, 109 ff. 144 BaFin Emittentenleitfaden S 166; Michel in Just/Voß/Ritz/Becker WpHG, 2015, § 30b Rdn 13; Mülbert in Assmann/Schneider WpHG, § 30b Rdn 6; Stoll KK WpHG, § 30b Rdn 30. 145 Dazu etwa Michel in Just/Voß/Ritz/Becker WpHG, 2015, § 30b Rdn 14; zu Einzelfragen auch Mülbert in Assmann/Schneider WpHG, § 30b Rdn 6a. 146 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 88, 112; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 53. 147 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 88; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 72; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 51.

275

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

V. Bekanntmachung der Einberufung (Abs 4 und 4a) 86

Dass die Einberufung der Hauptverammlung der Aktiengesellschaft der Bekanntgabe in den Gesellschaftsblättern bedarf, entspricht dem traditionellen Verständnis der Aktiengesellschaft als Kapitalsammelstelle mit einer Vielzahl von Aktionären und der Gesetzeslage bis 1994. Damals wurde durch das „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“148 die Einberufung durch eingeschriebenen Brief als Alternative zugelassen. So sollten die – tatsächlich sehr verbreiteten – Aktiengesellschaften mit sehr überschaubarem Aktionärskreis von der dort für alle Beteiligten eher umständlichen Veröffentlichungspflicht befreit werden. Die Regelung ist allerdings nicht auf einen bestimmten Gesellschaftstypus beschränkt und steht damit grundsätzlich jeder Aktiengesellschaft offen.149 Dennoch spielt diese Form der Einberufung bei börsennotierten Gesellschaften und solchen mit größerem Aktionärskreis praktisch keine Rolle.

87

1. Einberufung durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger (Abs 4 Satz 1). § 121 Abs 4 Satz 1 bestimmt die Bekanntmachung der Einberufung in den Gesellschaftsblättern als Regelfall. Durch § 25 wird heute150 bestimmt, dass der Anordnung der Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern vollständig durch die Veröffentlichung im Bundesanzeiger genügt wird. Soweit Satzungen noch nach altem Recht, also dem bis 31.12.2015 geltenden, weitere Gesellschaftsblätter bestimmt haben, gelten diese Satzungsregelungen bis zu einer etwaigen Satzungsänderung fort. Die entsprechenden weiteren Veröffentlichungen sind also unverändert erforderlich, die rechtlichen Konsequenzen aus der Existenz mehrerer Gesellschaftsblätter haben sich aber mit Wirkung ab dem 1. Februar 2016 geändert: Während früher bei Existenz mehrerer Gesellschaftsblätter nach ganz hM erst die letzte Veröffentlichung die Bekanntmachung abschloss und damit für Fristläufe maßgeblich war, ist jetzt gesetzlich bestimmt (§ 26h Abs 3 Satz 2 EGAktG), dass allein die Bekanntmachung im Bundesanzeiger „für einen Fristbeginn oder das sonstige Eintreten von Rechtsfolgen“ maßgeblich ist. Die weiteren satzungsmäßigen Veröffentlichungspflichten sind dann zwar weiterhin zu erfüllen, Nichtigkeits- oder andere zwingende Rechtsfolgen in Bezug auf die Hauptversammlung haben aber Versäumnisse oder Verspätungen insoweit nicht mehr. Die Veröffentlichung im Bundesanzeiger deckt für börsennotierte Gesellschaften 88 zugleich die kapitalmarktrechtlichen Pflichten (dazu oben Rdn 84) vollständig mit ab. Insbesondere ist die überkommene Pflicht börsennotierter Gesellschaften, Veröffentlichungen im Gesellschaftsblatt zusätzlich in einem „Börsenpflichtblatt“ zu machen, um den Marktteilnehmern den Zugang zu den Informationen zu erleichtern, im Jahr 2008 abgeschafft und nach einer verlängerten Übergangsfrist zum 31.12.2010 endgültig beseitigt worden. Sie ist letztlich auch durch die Veröffentlichungspflicht der börsennotierten Gesellschaften nach § 124a ersetzt, die den Marktteilnehmern über die Internetseite der Gesellschaft einen jederzeitigen Informationszugriff sichert (§ 124a Rdn 1 ff). Auch wenn damit eine weitgehende Fokussierung des Einberufungsprozesses auf 89 den Bundesanzeiger erfolgt, sind die Aktionäre nicht gehindert, dem Vorstand ergänzende Maßnahmen aufzugeben. Abs 4 Satz 1 beschreibt zwar einen Mindeststandard, der – mit Ausnahme der Substitution durch eingeschriebenen Brief nach Satz 2 (dazu

_____

148 Gesetz v 2. August 1994, BGBl I S 1961 ff. 149 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 52; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 77; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11b. 150 Die Streichung des § 25 Satz 2, der die Bestimmung weiterer Gesellschaftsblätter ermöglichte, erfolgte durch die Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22. November 2015 – BGBl I S 2565 ff.

Butzke

276

Allgemeines | § 121

sogleich Rdn 94 ff) – nicht herabgesetzt werden kann, trifft aber im Übrigen keine abschließende Regelung für die Kommunikation der Einberufung.151 Zwar können keine weiteren Gesellschaftsblätter mehr bestimmt werden,152 die Satzung kann dem Vorstand aber andere Vorgaben machen, wie mehrfache Bekanntmachung, Veröffentlichung in Nicht-Gesellschaftsblättern oder spezielle Formen der Kommunikation mit zB im Aktienregister eingetragenen Aktionären. Solche Regelungen sind für die Wirksamkeit der Einberufung ohne Relevanz,153 wie sich nicht zuletzt der gesetzgeberischen Wertung aus der Änderung des § 25 entnehmen lässt. Sie sind auch in aller Regel nicht zu empfehlen, da sie den Vorstand oft ohne wesentlichen Informationsgewinn mit zusätzlichen Pflichten und die Gesellschaft (wenn auch die Einberufung wirksam bleibt) mit Haftungsrisiken bei Pflichtverletzungen belasten. Eine rechtliche Grenze solcher Regelungen wird aber wohl erst bei Unerfüllbarkeit oder Unzumutbarkeit der Vorgaben154 oder bei Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53a erreicht und ist, wenn der Vorstand die Satzungsregelung hat wirksam werden lassen, nur schwer zu bestimmen. 2. Ergänzende Zuleitungspflicht börsennotierter Gesellschaften (Abs 4a). In der 90 Praxis verwenden wohl alle börsennotierten Gesellschaften für die Einberufung ihrer Hauptversammlung die Veröffentlichung im Bundesanzeiger nach Abs 4 Satz 1. Für die meisten von diesen bestimmt Abs 4a in Umsetzung von Art 5 Abs 2 der Aktionärsrechterichtlinie die Pflicht, die Bekanntmachung Medien zur Veröffentlichung zuzuleiten, von denen eine Verbreitung der Information in der gesamten Europäischen Union erwartet werden kann. Für die Unternehmenspraxis ergeben sich daraus keine besonderen Schwierigkeiten. Es sprechen schon gute Gründe für die Annahme, dass die Bekanntmachung im Bundesanzeiger als elektronisches Medium, das die Informationen breit streut, diese europaweite Verbreitung sicherstellt.155 Zudem bietet der Bundesanzeiger-Verlag einen Verbreitungsdienst für Hauptversammlungsunterlagen an, der für einen Pauschalpreis von 250 € die explizite europaweite Verbreitung der Bekanntmachung verspricht.156 Mit der Zubuchung dieses Services genügt die Gesellschaft nach heutigem Erkenntnisstand jedenfalls den Anforderungen des Abs 4a. Dieses Vorgehen entspricht auch daher der vielfach geübten Unternehmenspraxis. Abs 4a verpflichtet – entsprechend dem Anliegen der Aktionärsrechterichtlinie – 91 nur börsennotierte Gesellschaften zu der erweiterten Publizität, schränkt aber auch diesen Kreis noch in zwei Richtungen ein: Gesellschaften, die lediglich Namensaktien ausgegeben haben, und Gesellschaften, die zwar (auch) Inhaberaktien ausgegeben ha-

_____

151 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 74; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 51; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 113; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 76; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 64. 152 Dazu nur Hüffer/Koch12 § 25 Rdn 1. 153 Dazu schon Rdn 87; zum bisherigen Recht KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 113; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 74; aA (zur alten Rechtslage) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 51; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 64; vgl auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 19. 154 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 74; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 51; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 64. 155 Siehe etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 163 ff, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 67; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11i; Paschos/Goslar AG 2008, 605, 608; Begr.Reg.Entw., BT-Drucks 16/11642 S 28; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 87; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 85 jew mwN; Horn ZIP 2008, 1558, 1560; offen gelassen bei Hölters/Drinhausen12 § 121 Rdn 38; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147. 156 Zu den Konditionen www.bundesanzeiger.de/AGB, wo ua AGB und Preislisten für den Verbreitungsdienst nach § 121 Abs 4a wiedergegeben sind. Fremdsprachige Fassungen können für zusätzlich 100 € mit verbreitet werden.

277

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ben, aber die Einberufung nach Abs 4 Satz 2 direkt an die Aktionäre versenden, müssen diese zusätzliche Transparenz ihrer Einberufung nicht herbeiführen. In beiden Fällen geht der Gesetzgeber – konzeptionell zu Recht – davon aus, dass die Aktionäre ohnehin unmittelbar durch die Gesellschaft von der Einberufung unterrichtet werden, sodass europaweit verbreitete Medien nicht zur Sicherstellung des Informationsflusses benötigt werden. Die durch die Aktienrechtsnovelle 2016 neu gefasste Formulierung hat das Nebeneinander dieser beiden Ausnahmen, das bislang angesichts des verunglückten Wortlauts umstritten war,157 wohl endgültig außer Streit gestellt. Ob die Einschränkungen, die Abs 4a vorsieht, überzeugend und richtlinienkonform 92 sind, kann unverändert bezweifelt werden.158 Nach § 125 Abs 2 muss die Gesellschaft Namensaktionären erst auf dem Stand des Aktienregisters 14 Tage vor der Hauptversammlung die Einberufung übersenden. Zu diesem Zeitpunkt können viele Aktionärsrechte, für deren Ausübung die Kenntnis der Tagesordnung nützlich ist, schon nicht mehr ausgeübt werden. Auch die oft erheblichen Lücken des Aktienregisters gerade in Bezug auf Auslandsbestände lassen die Sachgerechtigkeit der Ausnahme fragwürdig erscheinen. In der zweiten Variante ist zwar Einberufung nach Satz 2 vorausgesetzt, so dass der vorgenannte zeitliche Aspekt keine Rolle spielt, diese Form der Einberufung kommt aber bei börsennotierten Gesellschaften praktisch nicht vor, sodass letztlich allen börsennotierten Gesellschaften die europaweite Verbreitung der Einberufung anzuraten ist, um dem Zweck möglichst europaweit gleicher und gleichzeitiger Information gerecht zu werden. 93 Beruhigend vor dem Hintergrund der vorstehend beschriebenen, unverändert verbleibenden Unsicherheiten ist einerseits die simple technische Lösung, die der Bundesanzeiger-Verlag als Service bietet (oben Rdn 90) und andererseits, dass eine Verletzung des § 121 Abs 4a weder zur Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen führen kann (vgl § 241 Nr 1) noch eine Anfechtung trägt (vgl § 243 Abs 3 Nr 2). Es bleibt die Sanktionierung als Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 3a Nr 1, die aber vorsätzliche oder leichtfertige Verletzung der Zuleitungspflicht verlangt und damit kaum praktische Anwendungsfälle haben dürfte.159 94

3. Persönliche Einberufung durch eingeschriebenen Brief (Abs 4 Satz 2). Zu Entstehung und Anwendungsbereich der Einberufung durch eingeschriebenen Brief siehe zunächst oben Rdn 86. Für die Inhalte der Einberufung gelten hier keine Besonderheiten, lediglich die Verbreitung erfolgt statt durch die Veröffentlichung im Bundesanzeiger durch Schreiben an alle Aktionäre. Während die Veröffentlichung im Bundesanzeiger volle Publizität schafft und damit allen Aktionären die Kenntniserlangung ermöglicht, kann die gezielte, an die einzelnen Aktionäre gerichtete Einberufung zwar viel unmittelbareren Informationstransfer erreichen, aber die Ansprache aller Aktionäre nur sicherstellen, wenn diese dem Einberufenden160 (zuverlässig mit

_____

157 Zum bisherigen Streitstand einerseits K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 89; Hölters/Drinhausen12 § 121 Rdn 38; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 85, andererseits Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 66; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11i; unklar KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 171. 158 Für die Annahme eines Richtlinienverstoßes K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 89, 123; zweifelnd KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 172; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 66. 159 So auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 87; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11i; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 173 f. 160 Neben dem Vorstand steht auch anderen Einberufenden dieser Versandweg offen – dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 53; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 132, für diese ist der Aktionärskreis aber oft weniger transparent. Praktisch kann diese Form der Einberufung für Dritte wohl allenfalls bei Poolvereinbarung aller Aktionäre werden.

Butzke

278

Allgemeines | § 121

Namen und Adresse)161 bekannt sind. Das reduziert den Anwendungsbereich der vom Gesetzgeber offen gestalteten Regelung weitgehend auf die – wenn auch nicht notwendig kleinen – Aktiengesellschaften, die bei einem geschlossenen Aktionärskreis nicht nur über Vollversammlungen (dazu unten Rdn 133 ff) agieren, aber Aufwand und Öffentlichkeit der Einberufung über den Bundesanzeiger vermeiden wollen. a) Namentlich bekannter Aktionärskreis. Entscheidender Zeitpunkt für die 95 Kenntnis aller Aktionäre inklusive Anschrift ist der Zeitpunkt des Versands der Einberufung. Eines Nachversands bei späteren Änderungen bedarf es nach § 121 Abs 4 Satz 2 nicht,162 er wäre auch zur Wahrung der Einberufungsfrist regelmäßig ungeeignet, da es dafür auf die Absendung der (letzten) Einberufung ankommt: Der Tag der Absendung gilt als Tag der Bekanntmachung (§ 121 Abs 4 Satz 2, letzter Satzteil). Bei Namensaktien hilft dem Einberufenden die Fiktion des § 67 Abs 2 Satz 1, wo- 96 nach im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär gilt, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Allerdings kommt die Einberufung ohne Veröffentlichung im Bundesanzeiger nur in Betracht, wenn alle Aktionäre bekannt sind. Unvollständigkeiten des Aktienregisters, wozu – neben dem sehr häufigen Vorliegen eines „freien Meldebestandes“ – auch Platzhalter-Eintragungen nach § 67 Abs 4 Satz 5 gehören, schließen diese Möglichkeit damit aus.163 Während das Adress-Änderungsrisiko richtigerweise den eingetragenen Aktionär trifft, der gemäß § 67 Abs 1 Satz 3 der Gesellschaft gegenüber zu den entsprechenden Mitteilungen verpflichtet ist,164 gehen Fehler bei der Registerführung zu Lasten der Gesellschaft, die nicht ordnungsgemäß einberufen hat, wenn sie – sei es auch nur infolge eines Übertragungsfehlers – eine falsche Adresse verwendet hat.165 Schon hier zeigt sich das erhebliche Risiko, das mit dieser Form der Einberufung verbunden ist. Bei Inhaberaktien kommen weitere Schwierigkeiten hinzu: Sie können girosam- 97 melverwahrt oder – bei „Altgesellschaften“ (§ 26h Abs 1 EGAktG) – einzelverbrieft oder sogar unverbrieft sein und ohne Kenntnis der Gesellschaft übertragen werden. Eine Vermutungswirkung zugunsten der Gesellschaft, wie § 67 Abs 2 sie schafft, fehlt. Das führt zB auch bei unerkannten Erbfällen, die sogar bei Namensaktien erhebliche Diskussionen auslösen,166 zwangsläufig zu Einberufungsfehlern. Ob satzungsmäßige Informationspflichten der Aktionäre in Bezug auf die Übertragung von Aktien wirksam geschaffen werden können167 und zu einer Risikoverteilung zu Lasten der Aktionäre führen, ist fraglich. Schuldrechtliche Bindungen in Bezug auf solche Mitteilungen können jeden-

_____

161 Dass auch eine Versandadresse zwingende Voraussetzung für die Nutzung dieses Einberufungsverfahrens ist, ist evident, vgl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 79; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 78, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 54; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 21; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 133 jew mwN. 162 So ausdrücklich auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 78, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 54; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 145. 163 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 135; zum „freien Meldebestand“ K Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 121 Rdn 78; Hölters/Drinhausen12 § 121 Rdn 33; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 21; zu § 67 Abs 4 Satz 5 Spindler/Stilz/Cahn § 67 Rdn 88 mwN auch zur Gegenmeinung; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 724 f. 164 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 136; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 78; Butzke HV B 53; aA (nur bei ausdrücklicher Satzungsregelung) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 79. 165 Näher dazu Butzke HV B 53; eingehend zur Frage der Risikoverteilung Fleischer/Eschwey BB 2015, 2178 ff, besonders 2183 f. 166 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 137, 142; Spindler/Stilz/Cahn § 67 Rdn 46 f jew mwN. 167 Bejahend MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 79; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 56; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 15; Butzke HV B 54 mit FN 87; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 140; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 6; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 80; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 21.

279

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

falls kaum über mehrere Erwerbsvorgänge hinweg abgesichert werden. Insgesamt bleiben damit für Inhaberaktien erhebliche ganz grundsätzliche Zweifel an der Nutzbarkeit dieser Einberufungsform. b) Einberufung mit eingeschriebenem Brief. Im Fall des Abs 4 Satz 2 erfolgt die Einberufung, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, mit eingeschriebenem Brief. Damit ist die gesetzliche Zustellart vorgegeben, nicht aber zugleich Schriftform für die Einladung erforderlich. Diese muss zwar schriftlich verkörpert sein, eigenhändiger Unterschrift bedarf sie aber nicht.168 Dass der Aussteller (also der Einberufende) erkennbar sein muss, ergibt sich schon daraus, dass die Inhalte der Einberufung hier mit denen identisch sind, die sonst im Bundesanzeiger zu veröffentlichen wären.169 Mischformen, bei denen jeweils nur Teile der Einberufung im Bundesanzeiger bzw im eingeschriebenen Brief enthalten wären, sind unzulässig.170 Während es bei Schaffung der Regelung lediglich die Form des Übergabeein99 schreibens (mit oder ohne Rückschein) gab, bei dem der Empfänger den Erhalt quittiert, hat sich seither ergänzend die Form des Einwurfeinschreibens entwickelt, bei dem der Überbringer den Einwurf in den vorgesehenen Briefkasten quittiert. Für beide Formen des Einschreibens ist der Versand über die Aufgabe beim Postdienstleister klar, auch datumsmäßig nachvollziehbar, was für die daran geknüpfte Bestimmung des Tages der Bekanntmachung wichtig ist (dazu sogleich Rdn 100). Der Zugang beim Empfänger wäre für den Einberufenden nur feststellbar, wenn er mit Rückschein versenden würde, wozu ihn das Gesetz nicht verpflichtet.171 Da auch beim Übergabeeinschreiben nicht sichergestellt ist, dass der Aktionär selbst das Einschreiben entgegennimmt, ist auch nicht erkennbar, dass dieses zu einer wesentlich erhöhten Sicherheit des Zugangs gegenüber dem Einwurfeinschreiben führt. Daher sind mit der heute wohl ganz überwiegenden Meinung beide Formen des Einschreibens als den Vorgaben des Gesetzes genügend einzustufen. 172 Dies, wie die – sachlich wohl selbstverständliche – Möglichkeit, auch gleichwertige Zustellungsmöglichkeiten anderer Anbieter als der Deutsche Post AG zu nutzen, war bislang nicht Gegenstand höchstrichterlicher Klärung,173 eine rechtlich relevante Unsicherheit sollte daraus aber nicht entstehen. Gelegentlich wird der Eindruck vermittelt, lediglich die dokumentierte Übergabe an den Postdienstleister sei für die Wahl des Einschreibens prägend.174 Das erscheint nicht richtig. Die dokumentierte – wenn auch nicht notwendig dem Versender mitgeteilte – Auslieferung ist für die Zuverlässigkeit dieses Informationswegs nicht weniger bedeutsam.175

98

_____

168 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 59; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 16; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 152. 169 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f. 170 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f. 171 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 147; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 60; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 16. 172 LG Mannheim NZG 2008, 111, 112; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 147; zweifelnd Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 60; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; aA (Einwurfeinschreiben seien nicht erfasst) Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 16. 173 Dazu unter Hinweis auf die damit verbundene „Unsicherheit“ Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f. 174 So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 147 unter Verweis auf BGH, ZIP 1994, 1523, 1526, wo allerdings lediglich – zu Recht – darauf verwiesen wird, dass ein Zugang nach § 130 BGB nicht Voraussetzung der Wirksamkeit der Einberufung ist. 175 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 60; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 81.

Butzke

280

Allgemeines | § 121

Als Tag der Bekanntmachung und damit zugleich als Tag der Einberufung im Sin- 100 ne von § 123 Abs 1 (näher § 123 Rdn 10) gilt bei dieser Form der Einberufung der Tag der Absendung des Einschreibens, also der (ordnungsgemäß frankierten) Übergabe an den Postdienstleister.176 Dies ist zugleich der einzige Tag in dieser Phase, der für die Gesellschaft zuverlässig dokumentiert ist. Hat sich die Einlieferung der Einberufungsschreiben auf mehrere Tage verteilt, ist für die Wahrung der Einberufungsfrist die Übergabe des letzten Schreibens maßgeblich.177Der Gesetzgeber ist hier bewusst von der Regelung in § 51 Abs 1 Satz 2 GmbHG abgewichen, die die Frage des Fristbeginns nicht ausdrücklich regelt und – angesichts der dort relative kurzen Frist zu Recht – im Sinne einer Bezugnahme auf den voraussichtlichen Zugangszeitpunkt klärt. c) Satzungsregelung. Der im Jahr 2001 ergänzte Satzungsvorbehalt soll es den Ge- 101 sellschaften ermöglichen, jeweils für sich die angemessene Bekanntmachungsform zu definieren. Wenn eine Satzungsregelung getroffen wurde, ist der Weg zu der insoweit lediglich lückenfüllenden Möglichkeit der Einberufung durch eingeschriebenen Brief nach der gesetzlichen Regelung versperrt. Die Einberufung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger kann dagegen auch durch die Satzung zu Recht nicht ausgeschlossen werden. Sie ist der uneingeschränkt zur Verfügung stehende Standardprozess.178 Die Möglichkeit der Satzungsregelung ist, wie der Wortlaut des Abs 4 Satz 2 verdeutlicht, auf Fälle beschränkt, in denen alle Aktionäre namentlich bekannt sind. Daraus wird zu Recht abgeleitet, dass der Kreis möglicher Satzungsregelungen entsprechend begrenzt ist: Die Satzung kann lediglich andere Formen individueller Einberufung vorgeben, aber nicht lediglich alternative Formen der Veröffentlichung (zB in einer lokalen Zeitung oder auf der Internetseite der Gesellschaft) als alleinige Ankündigungsform zulassen.179 Mit Satz 2 wollte der Gesetzgeber eine Alternative zur Publikation schaffen, die der individuellen Unterrichtung dient und (nur) deswegen als gleichwertig zur BundesanzeigerVeröffentlichung anzusehen ist. Die Öffnung der gesetzlichen Regelung sollte die Flexibilität für die Gesellschaft 102 erhöhen,180 das hat aber im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden, so dass wohl auch Satzungsregelungen zulässig sind, die die individuelle Einberufung gänzlich ausschließen oder etwa Einschreiben mit Rückschein vorschreiben.181 Nicht zu berücksichtigen sind dabei richtigerweise überkommene Satzungsregelungen aus der Zeit vor 2001, die auf die Gesellschaftsblätter verweisen. Sie waren nicht darauf angelegt, andere Einberufungsformen auszuschließen, und sind dementsprechend einschränkend auszulegen.182 Bei den – eigentlich vom Gesetzgeber angedachten – Erleichterungen ist allerdings ebenfalls Vorsicht geboten: Beim einfachen Brief fehlt ein leicht nachweisbarer Versandbeleg, elektronische Kommunikation unterliegt einem schnellen Wandel und

_____

176 Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 151; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 63; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 83. 177 AllgM LG München AG 2009, 296, 297; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 150; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11g; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 63; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 83. 178 So auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 156; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 53; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 73. 179 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 153; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 83; aA – allerdings mit Kritik an der Weite der Regelung – MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 82. 180 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 82; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1025. 181 So auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 22; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 155, 156; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 61. 182 Eingehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 62; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11b; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 17 (der zu Unrecht auf 1994 verweist).

281

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der Gefahr von Manipulation und Hackerangriffen und nicht schriftlich verkörperte Einberufungsformen sind schon ungeeignet, die notwendigen Inhalte zu übermitteln.183 Schließlich kann auch ein Wechsel im Aktionärskreis eine zunächst zweckmäßige Regelung unpraktikabel machen. Ob man etwa den satzungsmäßigen Weg der Einberufung per e-mail wählen kann, wenn für einzelne Aktionäre zwar Name und Adresse aber kein e-mail-Account bekannt ist, erscheint fraglich.184 Evtl. nützlich kann die Eröffnung von Alternativen sein, etwa die Möglichkeit, die Einberufung durch eingeschriebenen Brief durch e-mail-Versand zu ersetzen, wenn eine aktuelle e-mail Adresse für diesen Zweck zur Verfügung gestellt wird.185 103

d) Abs 4 Satz 3 alter Fassung. Bis zum Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2016 sah Abs 4 Satz 3 noch die „entsprechende“ Geltung der §§ 125–127 bei dieser Art der Einberufung vor. Die Regelung wurde zu Recht kritisiert, weil diese Vorschriften unabhängig von der Form der Einberufung anwendbar sind, und ist nun konsequent gestrichen worden.186 Die Form der Einberufung beeinflusst die Rechte der Aktionäre nicht. Dass in diesen Fällen § 125 weitgehend leerläuft, weil Intermediäre in diesen börsenfernen Gesellschaften praktisch keine Rolle spielen und auch eine erneute Unterrichtung der Aktionäre nach § 125 Abs 2 unterbleiben kann, wenn dieselben Personen bereits individuell eingeladen wurden (dazu § 125 Rdn 55), steht seiner grundsätzlichen Anwendbarkeit nicht entgegen.

104

4. Fehlerfolgen. Verstöße gegen Abs 4 sind ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr 1. Wird also nicht oder nicht vollständig im Bundesanzeiger veröffentlicht und liegt kein Sonderfall vor, bei dem alle Aktionäre bekannt und individuell vollständig durch ordnungsgemäßen Versand der Informationen angesprochen sind, so sind – außerhalb der Vollversammlung – sämtliche Entscheidungen der Hauptversammlung nichtig und können allenfalls über Zeit geheilt werden (§ 242). Im Fall des Abs 4 Satz 2 genügt es für die Nichtigkeit, dass auch nur ein Aktionär nicht ordnungsgemäß mit korrekter Adresse angeschrieben wurde. Der Zugang der korrekt adressierten und ordnungsgemäß auf den Weg gebrachten Einberufung fällt dagegen nicht in die Risikosphäre der Gesellschaft.187 Insgesamt bleibt damit die Veröffentlichung im Bundesanzeiger die deutlich ri105 siokoärmere Form der Einberufung. Das gilt auch, wenn man die Erleichterungen berücksichtigt, die der Gesetzgeber für die Einberufung auf dem Weg nach Abs 4 Satz 2 bereithält: Dass für Namensaktien § 67 Abs 2 konzeptionell eine stabile und vor allem für die Gesellschaft verlässliche Datenbasis für die Einladung aus dem Aktienregister schafft, wurde oben (Rdn 96) ebenso angesprochen, wie die Grenzen, die der Zuverlässigkeit und Verlässlichkeit des Aktienregisters in der Praxis dennoch gesetzt sind. Die strikte Nichtigkeitsfolge, die § 241 Nr 1 an jeden Fehler bei der Einberufung mittels ein-

_____

183 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 83; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 154; dass das Gesetz deutlich mehr Flexibilität gewährt und wohl erst bei Verzicht auf „push“-Medien eine harte Grenze zieht, ist dabei unbestritten – dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 82; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 61; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 11f; Hölters/Drinhausen2 § 121 Rdn 32. 184 Dazu etwa K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 84; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 61; auch die Wertung des § 30b Abs 3 Satz 2 WpHG spricht gegen diese Möglichkeit. 185 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 157. 186 Dazu etwa Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 159; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 64; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 84; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 85. 187 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 149; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 81; vgl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 105.

Butzke

282

Allgemeines | § 121

geschriebenen Briefs knüpft, verbietet praktisch jede Risikobereitschaft. Dass die Nichtigkeit gemäß § 242 Abs 2 Satz 4 nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn der nicht geladene Aktionär den Beschluss genehmigt, macht das Risiko kaum tragbarer, zumal nicht vorhersehbar ist, wen ein solcher Einberufungsfehler betreffen würde. Lediglich in überschaubaren, harmonischen Strukturen, bei denen in der Regel auch eine Vollversammlung durchgeführt werden könnte, kann unter dem heutigen Sanktionsregime die Nutzung der Möglichkeit des § 121 Abs 4 Satz 2 empfohlen werden.188 VI. Absage der Hauptversammlung, Änderungen der Einberufung und Absetzung von Tagesordnungspunkten 1. Absage der Hauptversammlung. Die Absage der Hauptversammlung ist kein 106 theoretisches Konstrukt sondern, wie die Untersuchung von Bayer/Hoffmann189 eindrucksvoll belegt, recht weit verbreitet, und kann vielfältige Ursachen haben. Sie hat die Literatur und jüngst auch die Rechtsprechung intensiv beschäftigt. Dabei besteht in manchem Klarheit: Es entspricht allgM,190 dass die Einberufung zurückgenommen und damit die einberufene Hauptversammlung abgesagt werden kann. Weiter besteht Einigkeit, dass nur der Einberufende zur Absage der Hauptversammlung befugt sein kann und dass es eines Beschlusses des einberufenden Vorstands oder Aufsichtsrats bedarf, ehe die Absage erklärt wird.191 Der BGH192 hat diese Eckpunkte bestätigt, aber mit seiner Entscheidung zugleich gezeigt, dass viele Einzelfragen bisher nur ansatzweise diskutiert sind. a) Grundlagen und zeitlicher Rahmen der Befugnis. Wer die Hauptversammlung 107 einberuft und damit auch die Organisationslast übernimmt, muss in der Lage sein, sie wieder abzusagen, wenn Fehler der Einberufung sichtbar werden oder Probleme bei der Organisation auftreten, die die Durchführung gefährden. Es kann auch andere Gründe geben, aus denen die Hauptversammlung dem Einberufenden in der vorgesehenen Form nicht mehr opportun erscheint – etwa die Erkenntnis, dass wesentliche Themen nicht behandelt werden können oder zusätzliche Aspekte anzusprechen sind, die nicht ordnungsgemäß angekündigt sind und damit eine weitere Hauptversammlung erfordern würden.193 Die vielfältigen denkbaren Gründe für die Absage nachzuvollziehen und sich ein eigenes Urteil zur Rechtfertigung der Absage zu bilden, ist dem Aktionär praktisch nicht möglich. Für ihn ist eine klare, leicht nachprüfbare Regelung erforderlich, die ihm einen verlässlichen Rahmen gibt. Dieser ist mit der Festlegung gegeben, dass jede Absage durch den Einberufenden wirksam und grundsätzlich (zu Ausnahmen § 122 Rdn 111) jede Absage durch andere unwirksam ist.194 Das muss auch bei Einberufung auf Verlan-

_____

188 Zu den Risiken auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 81; siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 161, die allerdings – mE zu Unrecht – annehmen, dass der Nichtigkeitsklage der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden könne. 189 AG-Report 2016, 115 ff. 190 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 102; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 18; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 107; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 29; Butzke HV B 98. 191 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 102; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 30; Butzke HV B 98 f. 192 Urt v 30.6.2015 – II ZR 142/14 = AG 2015, 822 ff, dazu auch Böcker DZWiR 2016, 38 ff; Noack WuB 2016, 101 ff; Lieder NZG 2016, 81 ff; Bayer/Scholz EWiR 2015, 661 f. 193 Zu tatsächlich bei Absagen genannten Gründen eingehend Bayer/Hoffmann AG-Report 2016, 115 ff, 116 ff. 194 So ausdrücklich etwa Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 102; Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 107.

283

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gen einer Minderheit gelten. Dort mag die Rücknahme der Einberufung pflichtwidrig sein, sie muss aber selbst bei Rechtsmissbrauch wirksam bleiben, um Unsicherheiten für die Aktionäre zu vermeiden.195 Hinzu tritt noch die zeitliche Komponente: Im Vorfeld der Hauptversammlung 108 ist die Zuständigkeit des Einberufenden, der auch die Hauptversammlung organisiert, für die Entscheidung über die Rücknahme der Einberufung unzweifelhaft. Das deckt den bei weitem überwiegenden Teil der praktischen Fälle ab. Am Tag der Hauptversammlung übernimmt diese allerdings die Selbstorganisation. Sie ist zwar an den vom Einberufenden gesetzten Rahmen gebunden, kann also nicht über diesen hinausgehen, übernimmt aber die Organisationshoheit und kann damit auch eigenständig Tagesordnungspunkte absetzen oder auch die Hauptversammlung selbst vertagen. Der Zeitpunkt, zu dem die Kompetenz vom Vorstand (als regelmäßig Einberufendem) auf die Hauptversammlung übergeht, wurde von der bisher einhelligen Meinung in der Literatur in der Eröffnung der Hauptversammlung gesehen.196 Der BGH hat demgegenüber festgestellt, dass dieser Übergang jedenfalls bereits dann stattgefunden hat, wenn Aktionäre zur angegebenen Versammlungszeit im Versammlungslokal sind und die Eingangskontrolle passiert haben.197 Damit ist für die Praxis zunächst eine Klärung hereigeführt. 109 Der Gedanke des BGH, der Einberufende solle nicht noch während die Hauptversammlung sich konstituiert, deren Zuständigkeitsübernahme verhindern können, ist zwar sachlich überzeugend, bringt aber eine Unschärfe in das Verfahren, die die bisherige Literaturmeinung vermied. Dass der Einberufende noch am vorgesehenen Versammlungstag das Versammlungslokal versperren und damit die Durchführung der Versammlung verhindern kann, ist unzweifelhaft. Wenn er das nicht tut und ein erster Aktionär die Hauptversammlung betritt, beginnt sie, sich zu konstituieren. Ob darüber hinaus mit dem Passieren der Eingangskontrolle und dem Erreichen der für die Versammlung bestimmten Zeit – wie im Fall des BGH –zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Absagekompetenz des Einberufenden entfällt, erscheint fraglich. Näher liegt es – auf der Grundlage der Überlegungen des BGH – auf die Öffnung des vorbereiteten Versammlungslokals für den Einlass der Aktionäre abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt geht die Organisationshoheit jedenfalls zu einem ersten Teil auf den (designierten) Versammlungsleiter über. Er oder die Hauptversammlung entscheidet über die Zulassung von Teilnehmern in Zweifelsfällen und kann das Hausrecht ausüben.198 In diesem Zeitpunkt gibt richtigerweise der Einberufende das Geschehen aus der Hand und sollte nicht mehr über die Versammlung disponieren können. Dann kann nur noch die Hauptversammlung selbst über die Vertagung bzw – bei auftretenden Problemen (Bombendrohung oÄ) – der Versammlungsleiter oder die Ordnungsbehörde über Notfallmaßnahmen entscheiden. Eine wichtige Erkenntnis des BGH sollte bei der Betrachtung dieser eher kleinglied110 rigen Abgrenzungsfrage nicht aus dem Blick geraten: Er weist völlig zu Recht darauf hin, dass zwar jede (rechtzeitige) Absage durch den Einberufenden wirksam ist, aber die

_____

195 Dazu eingehend BGH AG 2015, 822, 823 f m umf N auch zu der vom LG Frankfurt ZIP 2013, 1425 f begründeten Gegenmeinung; vgl ergänzend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81. 196 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 102; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 107; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 18. 197 BGH AG 2015, 822, 825, der dabei eine genauere Festlegung nicht treffen musste. 198 Zu diesen Erwägungen auch BGH AG 2015, 822, 825 f mwN.

Butzke

284

Allgemeines | § 121

Pflichtgemäßheit seines Verhaltens damit nicht feststeht, und dass pflichtwidrige Absagen (selbstverständlich) Ersatzpflichten auslösen können.199 Dass diese Überlegung wohl eher als eine Verfeinerung des Zeitpunkts des Zuständigkeitswechsels pflichtwidrige Maßnahmen verhindern kann, wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass vielfach schon einige Tage vor der Versammlung das Anmeldeverzeichnis vorliegt, das klare Hinweise auf die voraussichtlichen Mehrheitsverhältnisse geben kann und somit manipulative Absagen auslösen könnte. b) Formelle Anforderungen an die Absage. Die Absage der Hauptversammlung 111 unterliegt nicht den für die Einberufung geltenden rechtlichen Vorgaben, dies gilt neben dem zeitlichen Rahmen auch für Form und Inhalt.200 Die Mechanik der Einberufung setzt einen recht aufwändigen Prozess in Gang, der eine zuverlässige Information aller Aktionäre sicherstellen soll. Die Absage kann, wie gesehen, auch sehr kurzfristig erfolgen, so dass mit der Anwendung des Einberufungsprozesses keine angemessene Information sichergestellt werden kann. Welche Schritte ergriffen werden müssen, um möglichst rechtzeitige Information der Aktionäre sicherzustellen und mögliche Schadenersatzansprüche der Aktionäre zu vermeiden,201 hängt stark vom konkreten Zeitpunkt der Absage und der Erreichbarkeit der Aktionäre ab. Neben der nahezu immer gebotenen Veröffentlichung im Bundesanzeiger202 und auf der Homepage der Gesellschaft dürften bei Publikumsgesellschaften Pressemitteilungen, ggf auch die Veröffentlichung in regionalen und überregionalen Zeitungen, Anschreiben an die Aktionäre oder die Nutzung von Telefon und elektronischen Medien zur Informationsweitergabe geboten sein. Inhaltlich kann sich die Absage auf die Erklärung beschränken, dass der Einberufende – in der Regel also der Vorstand, nicht nur ein einzelnes Vorstandsmitglied – die (hinreichend konkret zu bezeichnende)203 Einberufung zurückgenommen hat. Einer Begründung bedarf die Erklärung rechtlich nicht,204 gerade bei börsennotierten Gesellschaften dürfte sie aber im Rahmen der Kapitalmarktkommunikation oft geboten sein. Auch Aussagen zu einem Ersatztermin oder dem weiteren Procedere muss sie nicht enthalten. 2. Änderung der Einberufung. In der Regel werden als Änderungen der Einberu- 112 fung Änderungen von Zeit oder Ort der Hauptversammlung oder der Teilnahmebe-

_____

199 BGH AG 2015, 822, 824; dazu auch Bayer/Hoffmann AG-Report 2016, 115. 200 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81a; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 103; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 108; zum Ganzen auch Bayer/Hoffmann AG-Report 2016, 115 ff. 201 Dass solche drohen können, entspricht wohl der allgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81a; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 103; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 117; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 108; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 18. 202 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 81a; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 103; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 70; Butzke HV B 98; aA (nicht erforderlich) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 108; die Gesellschaftsblätter sind das gesetzliche Informationsmedium in Angelegenheiten der Gesellschaft, lediglich wenn die Veröffentlichung nicht mehr vor der geplanten Versammlung erfolgen kann, erscheint die (nachträgliche) Veröffentlichung im Bundesanzeiger als überflüssige Förmelei. 203 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 103, meint, es bedürfe der Bezugnahme auf die Einberufungsbekanntmachung. Das erscheint unnötig formalistisch, wenn aus anderen Informationen (zB Gesellschaftsname, designierter Tag und Ort der Hauptversammlung) eine eindeutige Zuordnung möglich ist. 204 So ausdrücklich MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 103; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 29; Lieder NZG 2016, 81 ff, 87; Bayer/Hoffmann AG-Report 2016, 115 ; aA (Begründungspflicht bei Absage am HV-Tag) Schüppen/Tretter ZIP 2015, 2097, 2102.

285

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dingungen behandelt. Begrifflich gehören auch Ergänzung und Absetzung von Tagesordnungspunkten hierher, für die aber – etwa über § 122 – Sonderregeln gelten und die daher separat (Rdn 114 und § 122 Rdn 71 ff) behandelt werden. Die Bestimmung eines geänderten Tages oder Ortes für die Hauptversammlung lässt Kerninhalte der ursprünglichen Einberufung wegfallen und stellt damit grundsätzlich eine Rücknahme der ursprünglichen Einberufung verbunden mit einer neuen Einberufung dar.205 Sie muss damit den Anforderungen an eine Einberufung (§§ 121 Abs 4, 123 Abs 1) und denen an die Absage der zuvor einberufenen Hauptversammlung kumulativ genügen. Anderes gilt lediglich für einen Wechsel des Versammlungslokals innerhalb derselben politischen Gemeinde oder geringfügige Verschiebungen des Versammlungsbeginns (als Obergrenze werden hier oft 30 Minuten genannt)206, die die Identität der Versammlung unberührt lassen und damit auch ohne erneute Bekanntmachung möglich sind. Gerade bei einem kurzfristigen Wechsel des Versammlungslokals muss der mögliche zeitliche Mehraufwand für die Teilnehmer bei der Festsetzung des tatsächlichen Eröffnungszeitpunkts berücksichtigt werden. Das kann auch zu mehr als 30 Minuten Verschiebung des Versammlungsbeginns führen. An der Identität der Versammlung ändert sich auch dann nichts. Dass für klare und eindeutige Kommunikation gesorgt werden muss, um auszuschließen, dass Aktionäre von der Teilnahme abgehalten werden, versteht sich von selbst. Fehler lösen Anfechtungsrechte jedenfalls der so an der Teilnahme gehinderten Aktionäre aus. Für Änderungen der Teilnahmevoraussetzungen gilt grundsätzlich dasselbe. Sie erfordern die erneute Einberufung unter Beachtung aller Form- und Fristerfordernisse, es sei denn, es ginge nur um kleinere Korrekturen zugunsten der Aktionäre, so dass auch jeder teilnehmen kann, der die ursprünglichen Vorgaben beachtet.207 113 Die Ergänzung von Tagesordnungspunkten muss grundsätzlich ebenfalls Formund Fristvorschriften der Einberufung beachten. Man könnte sich lediglich fragen, ob bei irrtümlicher Nichtveröffentlichung eines Tagesordnungspunktes die rechtzeitige Nachtragsveröffentlichung allein dieses Punktes genügt oder ob die Einberufung insgesamt wiederholt werden muss. Die praktische Bedeutung dieser Fallkonstellation ist gering und um der Einheitlichkeit der Einberufung Willen sollte man den letztgenannten Weg gehen. § 122 Abs 2 ermöglicht dagegen bei aktionärsseitigen Ergänzungsverlangen bloße Nachträge, die auch hinsichtlich der zu beachtenden Fristen etwas flexibler sind (dazu § 122 Rdn 57 ff). 114

3. Absetzung von Tagesordnungspunkten. Verschiedentlich wird die Ansicht vertreten, für die Absetzung einzelner Punkte von der Tagesordnung seien die Grundsätze zur Absage der Hauptversammlung anzuwenden.208 Dabei wird die Zuständigkeit für die Absetzung von Punkten, die auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurden, zum Teil – als actus contrarius – bei dieser Minderheit verortet.209

_____

205 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 82; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 104. 206 So etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 104; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 82; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 29; ähnlich (15 oder 30 Minuten) Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 18; wie diese OLG Frankfurt, AG 2015, 445, 447; mE zu Recht etwas großzügiger K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 109. 207 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 82; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 104; dazu auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 71. 208 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 83; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 110; Heidel/Müller4 § 121 Rdn 33; wohl auch Weber NZG 2013, 890, 891. 209 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 110.

Butzke

286

Allgemeines | § 121

Diese Handhabung ist zumindest nicht selbstverständlich. Zwar liegt es auf den ersten Blick nahe, a majore ad minus, diese Parallele zu ziehen und neben der Absage der gesamten Hauptversammlung auch die bloße Reduzierung der Tagesordnung in die Zuständigkeit des Einberufenden oder des die Einberufung Veranlassenden zu legen.210 Ganz passt das Argument aber nicht, da die Hauptversammlung hier anders als bei der vollständigen Vertagung durchgeführt wird und bei unsachgemäßer Absetzung eine weitere Hauptversammlung mit den daraus resultierenden Lasten für alle Beteiligten erforderlich werden könnte. Demgemäß fordern die Verfechter der Absetzungsmöglichkeit einen sachlichen Grund als Voraussetzung der wirksamen Absetzung. Die Gegenmeinung vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die veröffentlichte Tagesordnung den Rahmen gibt, innerhalb dessen die Hauptversammlung bestimmt, welche der Themen sie behandelt. Nach diesem Ansatz wäre eine Absetzung eines Punktes durch den Einberufenden nicht möglich. Er könnte lediglich darauf verzichten, das Thema in die Diskussion einzubringen, die Aktionäre könnten es aber von sich aus aufnehmen, ohne dass ihnen die Absetzung entgegengehalten werden könnte.211 Richtigerweise muss auch die Absetzung von einzelnen Tagesordnungspunkten als wirksam – wenn auch möglicherweise pflichtwidrig – akzeptiert werden. Diese Lösung liegt auf der Linie der vom BGH zur Rücknahme der Einberufung getroffenen Entscheidung (eingehend oben Rdn 106 ff). Der Einberufende hätte auch von Anfang an auf die Aufnahme dieses Tagesordnungspunktes verzichten können. Insoweit ist die Hauptversammlung durch die Absetzung nicht schlechter gestellt, als bei anfänglicher Nichtaufnahme. Auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (für deswegen nicht teilnehmende oder weisende Aktionäre) spricht bei dem heutigen Stand der Diskussion klar dafür, einer Absetzung durch den Einberufenden in jedem Fall begrenzende Wirkung zukommen zu lassen und Pflichtverletzungen über Schadenersatz zu sanktionieren. Etwas unbefriedigend bleibt das freilich mit Blick auf die sonst bestehende Möglichkeit der Ergänzung der Tagesordnung, die so ggf um ein Jahr bis zur nächsten Hauptversammlung hinausgeschoben werden kann, wenn den Aktionären das Quorum für die Einberufung einer Hauptversammlung fehlt. VII. Ort und Zeit der Hauptversammlung Für die Ausübung von Aktionärsrechten sind Zeitpunkt und Ort der Hauptver- 115 sammlung von erheblicher Bedeutung. Wird etwa – wie in Japan – eine Vielzahl von Hauptversammlungen an demselben Tag abgehalten, ist die persönliche Teilnahme an mehreren dieser Hauptversammlungen kaum möglich. Wenn bei der Ortswahl die gute Erreichbarkeit nicht berücksichtigt wird, kann auch das die Teilnahme unangemessen erschweren. Der Einberufende ist hier gefordert, sachgerechte Regelungen zu treffen. Dabei kann nach Zuschnitt der Gesellschaft und des Aktionärskreises ganz Unterschiedliches als sachgerecht oder unangemessen einzuordnen sein. Die Anforderungen an die Beschreibung von Ort und Zeit der Hauptversammlung in der Einladung wurden schon oben (Rdn 52 ff) erläutert, hier geht es nur um die inhaltlichen Anforderungen. Rechtliche Vorgaben, die insoweit zu beachten sind, bleiben eher vage, sie geben aber dennoch wichtige Leitlinien.

_____

210 So insbesondere Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 83; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 110; Heidel/Müller4 § 121 Rdn 33. 211 So KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 82, 118; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 45; wohl auch Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 11c.

287

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

1. Ort der Hauptversammlung (Abs 5) 116

a) Allgemeines. Allein der Ort im Sinne der politischen Gemeinde,212 an dem die Hauptversammlung stattfinden soll, beschäftigt das AktG ausdrücklich. Auch insoweit gibt § 121 Abs 5 in erster Linie Satzungsautonomie und hält lediglich für den Fall des Fehlens abweichender Satzungsregelungen eine Auffangregelung bereit: 213 Mangels abweichender Satzungsregelung „soll“ die Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft stattfinden (§ 121 Abs 5 Satz 1), bei Gesellschaften, deren Aktien im regulierten Markt einer deutschen Börse notiert sind, „kann“ sie – wiederum als Auffangregelung bei Fehlen einer abweichenden Satzungsbestimmung – auch am Sitz dieser Börse stattfinden, sodass dann ggf mehrere zulässige Versammlungsorte zur Auswahl stehen.214 Insgesamt bestätigt diese Regelung das auch in § 118 Abs 1 beschriebene Leitbild der grundsätzlich auf einen Ort fixierten Präsenz-Hauptversammlung (dazu Mülbert § 118 Rdn 23 ff). b) Gesetzliche Regelung

117

aa) Sitz der Gesellschaft (Abs 5 Satz 1). Sitz der Gesellschaft ist gemäß § 5 der Ort im Inland, der in der Satzung als solcher bestimmt ist, wobei § 23 Abs 3 Nr 1 diese Bestimmung zwingend vorschreibt. Maßgeblich ist der Satzungssitz im Zeitpunkt der Einberufung. Die Ausgestaltung des § 121 Abs 5 Satz 1 als „Soll“-Vorschrift verhindert eine unangemessen starre Bindung. Er erlaubt keine willkürliche Wahl des Versammlungsortes, lässt aber Abweichungen vom Satzungssitz zu, wenn dessen Erreichbarkeit unangemessen erschwert oder unmöglich ist oder dort kein geeignetes Versammlungslokal zur Verfügung steht.215 Auch dann kann der Einberufende richtigerweise nicht beliebig einen anderen Ort wählen, sondern muss darauf achten, dass der gewählte Ort (etwa die nächstgelegene Großstadt) möglichst für alle Aktionäre besser zu erreichen, jedenfalls aber nicht für eine Aktionärsgruppe unerreichbar ist.216 Schon unter diesem Gesichtspunkt, aber auch wegen der regelmäßig erhöhten praktischen Schwierigkeiten (zB bei der Beurkundung) dürften Orte im Ausland in aller Regel als Ausweichort ausscheiden.217 Generell ist Zurückhaltung bei Abweichungen von dem vorgegebenen Versammlungsort geboten, da ein unzulässiger Versammlungsort die gefassten Beschlüsse anfechtbar macht218 (siehe auch Rdn 121). Bei Doppelsitz kann der Einberufende zwischen beiden Orten frei wählen.219

_____

212 Dazu ausdrücklich K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 92; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 68; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 177. 213 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 88; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 175; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 46. 214 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 90; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 179. 215 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 186 („zwingende Sachgründe“); MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 89; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 91; siehe auch OLG Dresden, AG 2001, 489; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 24. 216 OLG Dresden, AG 2001, 489; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 89; wohl noch großzügiger (für Aktionäre günstigerer Ort ist immer zulässig) Rieckers, § 121 Rdn 70; LG Frankfurt, ZIP 2007, 2034, 2035; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 22; vgl auch BGH AG 1985, 188, 189 (für GmbH). 217 Dazu auch Herrler ZGR 2015, 918, 930 ff; strikter (Ausland nur bei Satzungsregelung) Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 89. 218 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 70; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 12 mwN. 219 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 69; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 89; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 177; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 12.

Butzke

288

Allgemeines | § 121

bb) Sitz der Börse (Abs 5 Satz 2). Der Sitz der Börse steht als gesetzlicher Versamm- 118 lungsort zur Verfügung, wenn die Einbeziehung in deren regulierten Markt im Zeitpunkt der Einberufung besteht. Die Regelung führt dazu, dass der Einberufende zwischen dem Satzungssitz und den Sitzen der Börsen wählen kann, an denen die Gesellschaft im Inland notiert ist. Notierung im Freiverkehr genügt ebenso wenig wie die Einbeziehung in den Handel auf nicht staatlich geregelten Handelsplattformen.220 In diesen Fällen kommt die Wahl eines anderen Ortes nur in Betracht, wenn weder der Satzungssitz noch der Börsenplatz für die Durchführung der Hauptversammlung geeignet ist,221 ein kaum praktischer Fall. c) Satzungsregelung aa) Allgemeines. § 121 Abs 5 schafft eine Regelung für den Fall, dass die Satzung 119 keine Bestimmung in Bezug auf den Versammlungsort trifft, ohne für eine Satzungsregelung, die den praktischen Regelfall bildet, inhaltliche Vorgaben zu machen. Die Satzung muss nicht den Sitz der Gesellschaft oder den Börsenplatz als Versammlungsort vorsehen oder zulassen, sondern kann frei einen oder mehrere Orte benennen. Sie muss diese auch nicht einzeln aufführen sondern kann sie nach objektiven Kriterien beschreiben (zB deutsche Stadt mit mehr als 500.000 Einwohnern, Sitz einer deutschen Börse).222 Wie § 121 Abs 5 Satz 1 kann auch eine Satzungsregelung als „Soll“-Vorschrift ausgestaltet werden. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, kann die Unmöglichkeit, an den in der Satzung bestimmten Ort einzuberufen, nicht die Abhaltung der Hauptversammlung insgesamt unmöglich machen. Vielmehr gelten die vorstehend (Rdn 117) beschriebenen Regeln entsprechend.223 Nicht zulässig ist dagegen nach fast allgemeiner Meinung224 die Eröffnung völliger 120 Wahlfreiheit durch Satzungsregelungen, die die Einberufung an einen „Ort in Deutschland“ vorsehen oder der Hauptversammlung oder dem Vorstand die Kompetenz einräumen, frei über den Versammlungsort zu entscheiden. Der gesetzlichen Regelung ist zu entnehmen, dass missbräuchlichen Festlegungen vorgebeugt werden soll. Dann muss auch eine Satzungsregelung willkürliche Festlegungen ausschließen und die Wahlmöglichkeiten angemessen begrenzen. Welche Orte in der Satzung gewählt werden können, ist damit nicht festgelegt. Je nach Zuschnitt der Gesellschaft und des Aktionärskreises können auch abgelegene Orte in Deutschland oder sogar Orte im Ausland (dazu sogleich Rdn 122 ff) sachgerecht sein. Während bislang die deutschlandweite Auswahl unter größeren Städten nicht problematisiert wurde, kann selbst eine solche Regelung bei regional geprägtem Aktionärskreis sachwidrig sein. Der BGH hat Anstoß an breiter europäischer Streuung genommen, während Auswahl unter deutschen Großstädten

_____

220 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 178 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 90; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 24; zweifelnd zur Begrenzung auf inländische Börsenplätze K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 93. 221 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 90; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 186; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 71. 222 Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 94; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 72; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 88; zum Ganzen auch Herrler ZGR 2015, 918 ff. 223 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 72; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 51. 224 BGH AG 1994, 177; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 13; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 26; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 72 f; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 91; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 94; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 182.

289

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

wohl in aller Regel zumutbar bleibt.225 Werden unangemessene Bestimmungen getroffen, so kann die Satzungsregelung angefochten werden, auch das Registergericht kann die Zulässigkeit prüfen.226 Stellt die Satzung mehrere Orte zur Wahl, ist für die Konkretisierung grundsätz121 lich der Einberufende zuständig. Das ist sachgerecht, weil ihn auch die Vorbereitungslast trifft und er zB ein geeignetes Versammlungslokal finden muss. Die Voraufl227 hielt es für zulässig, die Auswahl dem Aufsichtsrat zu überlassen, auch wenn er nicht einberuft. Das erscheint problematisch, weil so besonders einer Aktionärsminderheit die Einberufung unangemessen erschwert werden kann. Wählt der Einberufende aus dem Kreis der nach der Satzung zulässigen Orte einen solchen, der die Ausübung des Teilnahmerechts der Aktionäre unangemessen erschwert, kann auch das die Anfechtung der gefassten Beschlüsse begründen. Die Satzungsregelung schafft insoweit keinen Freibrief.228 bb) Ausländischer Versammlungsort. Während die gesetzliche Rückfallregelung ausschließlich deutsche Versammlungsorte zulässt, kann die Satzung konzeptionell auch Orte im Ausland benennen.229 Auch dafür gelten die vorstehend angesprochenen Überlegungen. Die Satzungsregelung muss eine angemessene Eingrenzung möglicher Hauptversammlungsorte schaffen und darf diese nicht in das Belieben des Einberufenden stellen. Zudem muss sie den Teilnahmeinteressen der Aktionäre gerecht werden. Während also eine Beschränkung auf Orte in Deutschland mit mehr als 500.000 Einwohnern nicht zu beanstanden ist, ist die entsprechende Vorgabe zu Orten in der EU deutlich zu unbestimmt.230 Sie lässt verschiedenste Orte zu, die ohne inneren Bezug zur Gesellschaft sind und deren Erreichung für die Aktionäre erheblichen Aufwand bedeuten könnte. Andere Regelungen, die sich nicht notwendigerweise auf den Bereich der EU bechränken müssen, können dagegen im Einzelfall durchaus sachgerecht sein. So mag bei einer Gesellschaft mit Tätigkeitsschwerpunkt im Ausland der Ort des wichtigsten Betriebs in Betracht kommen, oder bei einer Familiengesellschaft ein gemeinsamer ausländischer Lebensmittelpunkt. Zudem dürften einige zentraleuropäische Städte für die meisten Aktionäre ebenso gut erreichbar sein, wie deutsche Großstädte, so dass auf solche erstreckte Satzungsregelungen die Teilnahme nicht relevant erschweren. Einziges zusätzliches Kriterium für die Frage der Statthaftigkeit ausländischer 123 Hauptversammlungsorte ist die Frage, ob dort die erforderliche Protokollierung (§ 130) sichergestellt werden kann. Soweit die Protokollierung privatschriftlich erfolgen kann (§ 130 Abs 1 Satz 3), ist die Gleichwertigkeit insoweit unproblematisch. Wo der Versammlungsleiter das privatschriftliche Protokoll verfasst, ist belanglos. Aber auch bei Erforderlichkeit einer notariellen Protokollierung hat der BGH Freiräume verdeutlicht:231 Für die

122

_____

225 Ebenso Rieckers DB 2015, 2131, 2137; Wettich, AG 2015, 681, 685; zweifelnd Herrler ZGR 2015, 918, 935; Kiem/Reutershahn, EWiR 2015, 3, 4. 226 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 94; ähnlich K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 99; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 183; Herrler ZGR 2015, 918, 934. 227 4. Aufl Werner § 121 Rdn 47; für ein entsprechendes – beschränktes – Wahlrecht der jeweils vorangehenden Hauptversammlung auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 91; vgl auch LG Stuttgart AG 1992, 236, 237. 228 So zutreffend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 99; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 183; Herrler ZGR 2015, 918, 928. 229 BGHZ 203, 68, 71 ff m umf N. 230 BGHZ 203, 68, 75 f; Rieckers DB 2015, 2131, 2137; Wettich, AG 2015, 681, 685. 231 Siehe im Einzelnen BGHZ 203, 68, 73 ff.

Butzke

290

Allgemeines | § 121

Protokollierung durch einen ausländischen Notar bedarf es nicht der für sonstige Beurkundungen zT geforderten gleichwertigen Kenntnisse des deutschen Rechts. Bei Hauptversammlungen dient die Einschaltung des Notars nämlich nicht primär der inhaltlichen Richtigkeitsgewähr, sondern der Schaffung von Rechtssicherheit und Transparenz sowie der Beweisqualität des Protokolls. Damit kann die Hauptversammlung einer deutschen Gesellschaft ohne weiteres auch durch einen ausländischen Notar protokolliert werden, wenn er nach Ausbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und das Verfahrensrecht, das für die Urkunde zur Anwendung kommt, den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.232 Ein Zwang, die Niederschrift in deutscher Sprache abzufassen, besteht richtigerweise nicht (eingehend Mülbert § 130 Rdn 66).233 Ob es sich bei der deutschen Gesellschaft um eine AG, KGaA oder SE handelt, ist im 124 Grundsatz für die Frage der Zulässigkeit eines ausländischen Hauptversammlungsortes gleichgültig. Sie alle haben denselben rechtlichen Rahmen zu beachten. Auch dass eine SE nach ihrer Rechtsform internationaler ausgerichtet sei,234 bezog der BGH zu Recht nicht als relevantes Kriterium in seine Überlegungen ein. Sie untersteht demselben nationalen Regelungsregime wie AG und KGaA und die Entscheidung für die eine oder andere Rechtsform wird häufig nicht – oder jedenfalls nicht nur – anhand der internationalen Ausrichtung des Geschäfts oder des Aktionärskreises getroffen. d) Gesetzliche Sonderregelungen. Gerade für große Publikumsgesellschaften ist 125 die Auswahl geeigneter Versammlungslokale begrenzt, so dass sie oft Jahre im Voraus ihre Hauptversammlung terminieren und die Räumlichkeiten buchen. Wenn unerwartet eine Hauptversammlung sehr kurzfristig einberufen werden muss, ist das Finden eines geeigneten Versammlungsraums an einem nach Gesetz oder Satzung zulässigen Ort uU ein deutlich beschränkender Faktor. Das WpÜG, das in § 16 Abs 3 eine anlassbezogene Hauptversammlung der Zielgesellschaft mit stark verkürzter Einberufungsfrist ermöglicht, hat sich erstmals mit diesen Schwierigkeiten beschäftigt und in § 16 Abs 4 Satz 4 die Regeln des § 121 Abs 5 auf solche Hauptversammlungen insgesamt nicht anwendbar erklärt. Damit kann der Ort dieser Hauptversammlung im Grundsatz beliebig gewählt werden.235 Dass auch hier die Grenzen der Zumutbarkeit einzuhalten sind und neben der Eignung des Versammlungslokals das Aktionärsinteresse die Wahl der Lokation –ggf auch im Ausland – bestimmen muss, versteht sich dabei von selbst.236 § 33b Abs 4 WpÜG erstreckt diese Regeln auf die – in Deutschland weitgehend bedeutungslose – „Durchbrechungs“-Hauptversammlung nach § 33b Abs 2 Nr 3 WpÜG.

_____

232 BGHZ 203, 68, 73 f; ähnlich auch schon Butzke, HV B 14; Semler, MünchHdb., 3. Aufl, § 35, 34 ff; eingehend auch Herrler ZGR 2015, 918, 930 ff. 233 AA, Gleichwertigkeit erfordere Beherrschung der deutschen Sprache, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 75; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 93. 234 So das Kammergericht, Urt v 28.8.2013 – 14 U 17/13 als Vorinstanz des BGH; siehe auch Bungert/Leyendecker-Langner, BB 2015, 268, 268 f m umf N. 235 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 106; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 16a; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 26; Merkner/Sustmann in Thoma, WpÜG, § 16 Rdn 95; Seiler in Asmann/Poetzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl 2013, § 16 Rdn 68. 236 BT-Drucks 14/7034, S 47; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 76; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 106; Hasselbach, KK WpÜG, § 16 Rdn 77 ff; restriktiver zu Auslandsorten mit Blick auf die Rechtssicherheit noch Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 16a; Merkner/Sustmann in Thoma, WpÜG, § 16 Rdn 96; Seiler in Assmann/Poetzsch/ Schneider, WpÜG, 2. Aufl 2013, § 16 Rdn 69.

291

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

126

Derselbe Gedanke spielt auch bei Sanierungshauptversammlungen, wie sie in der Finanzkrise bei Kredit- und Finanzinstituten einem Sonderregime unterworfen wurden, eine wesentliche Rolle. § 7 Abs 1 Satz 1 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes (FMStBG) bestimmt daher die entsprechende Anwendung des § 16 Abs 4 WpÜG mit einigen Modifikationen und ermöglicht in diesem Rahmen uneingeschränkt die freie Wahl des Versammlungsorts.237 Diese Regelung wiederum wird in dem heute praktisch bedeutenderen Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) etwa in § 125 Abs 2 (künftig auch in § 36, dazu § 123 Rdn 17) aufgegriffen, der ebenfalls schnelle Ergebnisse sicherstellen muss, für bestimmte Maßnahmen aber auch nicht auf eine Mitwirkung der Hauptversammlung verzichten kann.

2. Versammlungslokal. Gesetzliche Vorgaben zum Versammlungslokal gibt es nicht. Satzungsregelungen wären theoretisch denkbar, sind aber ganz unüblich, nicht zuletzt weil sie Flexibilität reduzieren würden. Damit hat der Einberufende bei der Auswahl grundsätzlich große Freiheit, muss aber einige Rahmenbedingungen beachten: Aus Sicht der Gesellschaft muss das Versammlungslokal so beschaffen sein, dass die ordnungsgemäße Abwicklung der Hauptversammlung möglich ist. Da ein Teilnehmerverzeichnis zu erstellen und ggf fortlaufend zu aktualisieren ist (§ 129 Abs 1 Satz 2), sollte das Versammlungslokal ein abgeschlossener Raum sein, dafür kann aber – je nach den weiteren Umständen – auch ein Zelt oder ein Stadion genügen. Darüber hinaus muss es in feuerpolizeilich zulässiger Weise alle Personen aufnehmen können, mit deren berechtigter Teilnahme an der Hauptversammlung gerechnet werden muss.238 Schließlich müssen – auch aus der objektivierten Sicht der Teilnahmeberechtigten – zumutbare Teilnahmebedingungen gegeben sein. Eine abschließende Auflistung der daraus abzuleitenden Anforderungen ist kaum möglich. Generell gilt aber, dass nicht das Übliche sondern nur das Unverzichtbare den Maßstab für die Zumutbarkeit bildet und die Anfechtung wegen behaupteter oder tatsächlicher Mängel der Hauptversammlungsorganisation nur in Fällen erfolgversprechend sein kann, in denen die Ausübung der Aktionärsrechte massiv beeinträchtigt wurde.239 Einige Beispiele mögen das verdeutlichen: 128 Massive Zugangshindernisse (unangemessene Personenkontrollen, hoher Eintrittspreis zur Erreichung der Räumlichkeiten, uU auch Einberufung in die Privaträume des verfeindeten Mitaktionärs)240 können die Teilnahme unzumutbar machen, nicht dagegen das Fehlen kostenloser Parkplätze in der Nähe des Versammlungsorts.241 Klimatische Verhältnisse im Versammlungsraum, die die Teilnahme an der Versammlung zu einem erheblichen Gesundheitsrisiko machen, oder akustische Verhältnisse, die die Verständlichkeit der Debatte ausschließen, sind ebenfalls problematisch. Dagegen kann bei Versammlungen mit voraussichtlich überschaubarer Dauer wohl schon nicht verlangt werden, dass für jeden möglichen Teilnehmer ein Sitzplatz vorgehalten wird. Internetzugang oder ein Arbeitsplatz mit Tisch gehört jedenfalls nicht zur Mindestausstattung. Wo Nebenräume zum Präsenzbereich gehören, müssen diese nicht beschallt 127

_____

237 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 77a. 238 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 40; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 191; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 78; Butzke HV B 13. 239 KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 192; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 40; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 78; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 28. 240 BGH Beschluss vom 24.3.2016, IX ZB 32/15 Rdn 25 ff = AG 2016, 582, 585 mwN; anders Grigoleit/ Herrler § 121 Rdn 28 (selbst ein bekanntes Hausverbot für einen Aktionär hindere die Auswahl nicht). 241 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 40; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 78.

Butzke

292

Allgemeines | § 121

werden, die Teilnehmer können ohne weiteres erkennen, dass sie dort dem Ablauf der Versammlung nicht in gleicher Weise folgen können, wie in dem oder den Versammlungsräumen. Wer diese Einschränkung nicht (vorübergehend) akzeptieren will, kann im Versammlungsraum bleiben.242 Auch Verpflegung während der Hauptversammlung gehört nicht zum geschützten Mindeststandard, dessen Verletzung Anfechtungsrechte auslöst. Wenn allerdings von der bisherigen Praxis oder von den Üblichkeiten abgewichen werden soll, also zB auch für eine tagesfüllende Hauptversammlung weder Verpflegung noch Getränke bereitgestellt werden sollen, wird das vorab anzukündigen sein, damit sich die Aktionäre darauf einrichten können.243 Das Mitbringen von Verpflegung darf dann auch nicht durch rigide Einlasskontrollen unterbunden werden. Wenn zum Teil angenommen wird, bei Übernahme- oder Sanierungshauptversammlungen (dazu oben Rdn 125 f) seien die Anforderungen an das Versammlungslokal weiter herabgesetzt,244 ist dem wohl nicht zu folgen. Unzumutbare Verhältnisse können auch in solchen Sondersituationen nicht zumutbar werden. 3. Zeit der Hauptversammlung a) Allgemeines. Zur zeitlichen Lage und Dauer der Hauptversammlung macht das 129 AktG keine Vorgaben und Regelungen in der Satzung sind kaum anzutreffen. Auch insoweit gilt, dass eine zumutbare Regelung gewählt werden muss, wobei je nach Zuschnitt und Aktionärskreis die Zumutbarkeit sehr unterschiedlich bestimmt werden kann. Jedenfalls bei Publikumsgesellschaften ist die Einberufung auf Sonn- oder Feiertage ebenso unzulässig,245 wie die auf den 24. oder 31. Dezember.246 Auch die Einberufung auf einen Samstag ist für Publikumsgesellschaften ganz unüblich, aber angesichts der Verbreitung geschäftlicher Tätigkeit an diesen Tagen nicht ausgeschlossen.247 Bei Sonderkonstellationen (zB Familiengesellschaften) kann sich eine abweichende Praxis herausbilden, die nicht unzumutbar wird, wenn Einzelne daran nicht mehr festhalten wollen.248 Auch für den Beginn der Hauptversammlung lässt sich kein einheitlicher Maßstab 130 festlegen. Grundsätzlich sollte er so liegen, dass Aktionäre am Tag der Versammlung anreisen können und das Ende planmäßig nicht zu spät an demselben Tag erreicht werden kann. Das hat zu einer Praxis geführt, die den Beginn der Hauptversammlung in der

_____

242 Dazu auch BGH, AG 2013, 880; OLG Frankfurt, AG 2015, 272, 273; von Falkenhausen, ZIP 2013, 2257 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 191. 243 Umstr, zum Meinungsstand etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 40 (Anspruch auf – zumindest entgeltliche – Verpflegung bei längeren Veranstaltungen); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 78 (nicht Teil der Mindestanforderungen); siehe jüngst Mutter, Der Aufsichtsrat 2016, 115. 244 Zweifelnd auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 77. 245 Dazu etwa OLG Koblenz, ZIP 2001, 1095, 1096; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 108; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 68; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 36 jew mumfN – eine starre gesetzliche Sperre gibt es auch insoweit nicht und bei wichtigem Grund mag auch eine Abweichung von dieser Regel denkbar sein – dazu auch Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 27; Heidel/Müller4 § 121 Rdn 30; verfehlt wäre es aber, aus der Änderung der Fristberechnungsregeln durch § 121 Abs 7 auf eine Änderung der hier relevanten Zumutbarkeitserwägungen zu schließen – vgl insoweit auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 68. 246 Dazu nur KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 79; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 32. 247 Ebenso OLG Koblenz, ZIP 2001, 1095 f, 1096; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 69; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 79; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 32 (unter Hinweis auf die vermutete Nichtteilnahme von Kreditinstituten und Aktionärsvereinigungen). 248 Zu weiteren Beispielen etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 68.

293

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Regel nicht vor 10 Uhr Ortszeit setzt und das Ende der Hauptversammlung bis spätestens 22 Uhr Ortszeit anstrebt.249 b) Mitternacht und mehrtägige Versammlungen. Wer mit einer längeren Hauptversammlung rechnet, wird eher früh beginnen, um ausreichend Zeit für die Diskussion zur Verfügung zu stellen. Umgekehrt dürfte bei einer ununterbrochenen Dauer von mehr als 12 Stunden die Grenze der Zumutbarkeit einer Fortführung näher kommen.250 Ob bei Einberufung der Hauptversammlung für (nur) einen Tag die Überschreitung von Mitternacht automatisch zur Nichtigkeit aller gefassten Beschlüsse führt, ist umstritten und richtigerweise zu verneinen. Es handelt sich immer noch um dieselbe, ordnungsgemäß einberufene Versammlung, ihre schlichte Fortführung ist eine Frage der Zumutbarkeit und damit allenfalls des Vorliegens von Anfechtungsgründen.251 Wenn der Einberufende meint, die Tagesordnung erfordere eine so eingehende Dis132 kussion, dass ihr angemessener Abschluss innerhalb eines Tages nicht sicher erwartet werden könne, hat er die Möglichkeit, vorsorglich auf zwei Tage einzuberufen und so Spielraum für eine Unterbrechung am Abend und Fortsetzung am folgenden Tag zu schaffen.252 Diese Form der Einberufung zwingt nicht dazu, auch tatsächlich beide Tage zu nutzen. Auch ohne gesonderten Hinweis ist für die Aktionäre erkennbar, dass die Versammlung am zweiten Tag nur fortgeführt werden soll, wenn sie am ersten Tag nicht ordnungsgemäß zu Ende gebracht werden kann. Wenn sich allerdings abzeichnet, dass eine Fortsetzung am Folgetag unausweichlich ist, sollte die Gesellschaft die Grenzen des Zumutbaren am ersten Tag eher nicht austesten.253 Eine Pflicht zur Einberufung auf zwei Tage kennt das Gesetz nicht. Angesichts des erheblichen zusätzlichen Aufwands, den die Planung mit einer mehrtägigen Hauptversammlung für Gesellschaft und Aktionäre bedeutet, sollte der Einberufende eine solche nur erwägen, wenn er nach den Verhältnissen bei Einberufung (insbesondere also nach der von ihm vorgesehenen Tagesordnung) und den Erfahrungen früherer Hauptversammlungen nicht davon ausgeht, den Aktionären anders angemessenen Raum für die Diskussion einräumen zu können.254 131

_____

249 Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 80; die Leitlinie von 4–6 Stunden, die Ziffer 2.2.4 DCGK seit 2006 nennt, scheint in diesem Zeitraum einige Flexibilität zu eröffnen, allerdings hat sie keine rechtliche Verbindlichkeit und bezieht sich ohnehin nur auf Versammlungen ohne größere Besonderheiten. Daher wird in aller Regel ein Beginn am Vormittag geboten sein. Zu Möglichkeiten der zeitlichen Eingrenzung der Hauptversammlung eingehend m umf N Butzke HV D 56 ff; zu zeitlichen Grenzen der Hauptversammlung Rdn 131 f. 250 OLG Koblenz, ZIP 2001, 1095, 1096; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 34. Die Beurteilung entzieht sich mathematischer Genauigkeit, so dass die verschiedenen Spielarten der Eingrenzung (auf 10/12/14 Stunden), die etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 38 mit FN 103 oder Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 80 mit FN 325 aufführen, durchweg von demselben Gedanken geprägt sind. 251 So auch LG München AG 2008, 340, 342; Happ/Freitag, AG 1998, 493, 495 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 108; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17. Für automatische Nichtigkeit etwa LG Düsseldorf, ZIP 2007, 1859, 1860; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 36; wohl insgesamt gegen Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 28 aE. Richtig ist wohl, bei Anfechtungsklägern, die selbst erheblich zur Dauer der Hauptversammlung beigetragen haben, die Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf unzumutbare Länge zu prüfen – dazu auch Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17 aE. 252 Diese Möglichkeit ist bei Einberufung für nur einen Tag definitiv ausgeschlossen, dazu eingehend Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17a; OLG München, AG 2011, 840, 842. 253 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 34; gegen eine Reduzierung des zumutbaren Zeitraums Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 80. 254 Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17a; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; Butzke HV B 15 f; wohl weiter gehend („geradezu verpflichtet“) MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 36.

Butzke

294

Allgemeines | § 121

VIII. Vollversammlung (Abs 6) 1. Allgemeines. Dass die starren und zeitaufwändigen Regeln, die §§ 121–128 für die 133 Einberufung der Hauptversammlung setzen, kein Selbstzweck sind, sondern dem Aktionärsschutz dienen, ist seit jeher anerkannt. Dem entspricht es, dass die grundsätzliche Möglichkeit der Durchführung von Voll- bzw Universalversammlungen, an denen alle Aktionäre teilnehmen, die aber nicht die strengen Einberufungsregeln einhalten, seit jeher anerkannt ist.255 Sie war aber zunächst im AktG nur geduldet. § 241 Nr 1 beseitigte zwar die sonst für Einberufungsmängel geltende Nichtigkeitsfolge für solche Versammlungen, ließ aber insbesondere Anfechtungsmöglichkeiten uneingeschränkt bestehen. Mit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. August 1994 (BGBl I S 1961 ff) wurde der heutige Abs 6 in das Gesetz eingefügt, der die schon vorher verbreitete Praxis kodifizierte und klaren, umfassenderen Regeln unterwarf.256 Die praktische Bedeutung von Vollversammlungen ist nicht zu unterschätzen. Viele Aktiengesellschaften haben einen geschlossenen Aktionärskreis oder nur einen Aktionär. Dort wäre die Einhaltung der formalen Anforderungen der §§ 121 ff ein unangemessener bürokratischer Aufwand. Die Vollversammlung ist im Bereich dieser Gesellschaften der praktische Regelfall.257 2. Voraussetzungen a) Hauptversammlung. § 121 Abs 6 erfordert eine Versammlung aller Aktionäre 134 (selbst oder durch Vertreter), die auch gerade zu den Zwecken einer Hauptversammlung, also Beratung und ggf Beschlussfassung in Angelegenheiten der Gesellschaft, stattfindet.258 Schon daraus wird deutlich, dass auch Abs 6 Beschlussfassungen der Hauptversammlung im Umlaufverfahren nicht ermöglicht.259 Das Konzept der Präsenzversammlung gilt also uneingeschränkt auch für die Vollversammlung, die in jeder Hinsicht eine vollwertige Hauptversammlung ist (zu den Teilnahmemöglichkeiten siehe auch Rdn 136). Der Bezeichnung der Zusammenkunft als Hauptversammlung bedarf es für die Wirksamkeit nicht, aber nicht jeder soziale Kontakt zwischen den Aktionären (zB auch Betriebsausflug, Treffen auf dem Golfplatz oÄ) schafft den Rahmen für eine Vollversammlung. Solche Situationen, in denen nicht mit rechtsgeschäftlichen Gestaltungen gerechnet werden muss, können grundsätzlich keine wirksamen Beschlüsse, sondern lediglich Scheinbeschlüsse hervorbringen.260 b) Vollständige Präsenz. Nach dem eigentlich eindeutigen Wortlaut des Gesetzes 135 ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Abs 6, dass alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind. Damit muss zugleich das gesamte Grundkapital unter Einschluss etwaiger stimmrechtsloser Vorzugsaktien261 präsent sein. Deren Inhaber haben ein un-

_____

255 4. Aufl Werner § 121 Rdn 65; Zöllner, § 121 Rdn 50, 56; Hoffmann-Becking, ZIP 1995, 1, 6. 256 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 95; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 85. 257 BT-Drucks 12/6721 S 9; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 85; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 19; HoffmannBecking, ZIP 1995, 1, 6. 258 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 96; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 85. 259 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 96; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 203; Than, FS Hadding, 2004, 689, 704. 260 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 96; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 202; auch hier mögen die Umstände im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führen. 261 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 97; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 197; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 101; Than, FS Hadding, 2004, 689, 690.

295

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

eingeschränktes Teilnahme- und Rederecht und müssen schon deswegen einbezogen werden, auch wenn sie nicht durch Stimmabgabe auf die Entscheidungsfindung einwirken können. Umstritten ist, ob auch Aktionäre ohne Teilnahmerecht anwesend oder vertreten sein müssen, damit eine Vollversammlung durchgeführt werden kann.262 Im Anschluss an eine Entscheidung des BGH wird verschiedentlich die Ansicht vertreten, eine solche Teilnahme sei für die Abhaltung einer Vollversammlung grundsätzlich nicht erforderlich, lediglich bei missbräuchlichem, „handstreichartigem“ Vorgehen der stimmberechtigten Aktionäre sei den Beschlussfassungen der Versammlung in Abwesenheit des Aktionärs ohne Teilnahmerecht die Wirksamkeit zu versagen. Überzeugen kann das nicht. Während die Einberufung der Hauptversammlung für den nachlässigen Aktionär den Anlass bilden kann, Versäumtes nachzuholen und die Meldung vorzunehmen, die das nach §§ 20 Abs 7 AktG, § 28 WpHG oder § 59 WpÜG entfallene Teilnahmerecht aufleben lässt, entfällt diese Wirkung bei einer Vollversammlung, zu der der Betreffende nicht eingeladen wird. Ein Grund, ihn nur bei „handstreichartigem“ Vorgehen der anderen Aktionäre zu schützen, ist angesichts der Gesetzesentwicklung nicht erkennbar.263 Es genügt jede Form der Teilnahme, also auch eine etwaige Online-Teilnahme 136 (§ 118 Abs 1 Satz 2), nicht dagegen die Briefwahl, die nach § 118 Abs 2 gerade keine Teilnahme darstellt.264 Die Online-Teilnahme muss richtigerweise die Möglichkeit der Stimmrechtsausübung umfassen. In welchem Umfang der Online-Teilnehmer darüber hinaus Rechte ausüben kann, ist dagegen unerheblich, da er jederzeit durch Beendigung der Teilnahme die Voraussetzungen für eine Vollversammlung beseitigen kann. Legitimationsaktionäre und Bevollmächtigte sind im Rahmen der Vorgaben von Gesetz und Satzung teilnahmeberechtigt, ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, der verspricht, Genehmigung nachzureichen, genügt dagegen nicht.265 Zwar wirkt die Willenserklärung zurück, nicht aber die tatsächliche Beteiligung an der Versammlung, die Voraussetzung für ihre Durchführung ist. Diese kann nicht wirksam im Nachhinein herbeigeführt werden. 137 Maßgeblich für die Anwendbarkeit des § 121 Abs 6 ist die Anwesenheit im Zeitpunkt der Beschlussfassung.266 Die Anwesenheit sollte daher bei jeder Beschlussfassung ausdrücklich in der Niederschrift festgehalten werden. Bei einer Einpersonen-AG ist die Voraussetzung bei jeder Beschlussfassung erfüllt. Auch dort ist aber zu dokumentieren, dass die Gesellschaft lediglich einen Gesellschafter hat, ggf woraus sich das ergibt, und dass dieser bei den Beschlussfassungen anwesend oder – ggf wie – wirksam vertreten war. Die Nachweisprobleme hinsichtlich des Gesellschafterkreises, die oben (Rdn 96 f) angesprochen wurden, stellen sich bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Vollversammlung in ganz ähnlicher Weise. Während das Aktienregister bei Namensaktien für die Gesellschaft eine zuverlässige Grundlage bildet, kann bei Inhaberaktien vielfach nur der Besitz der Aktienurkunde als Indiz für die Aktionärseigenschaft herangezo-

_____

262 BGH, AG 2009, 534; zum Meinungsstand einerseits KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 197, andererseits K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 101. 263 Siehe BT-Drucks 12/6721, S 9; ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 101; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 97; anders die heute wohl überwiegende Meinung Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 86; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 197; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 31. 264 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 86; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 102; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 204; Grigoleit/Herrler § 121 Rdn 31. 265 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 201. 266 Ist vollständige Anwesenheit aller Aktionäre nur bei einzelnen Beschlussfassungen gegeben, sind nur diese gemäß § 121 Abs 6 im Wege der Vollversammlung wirksam erfolgt – siehe auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 86; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 97; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 33.

Butzke

296

Allgemeines | § 121

gen werden. Das verdeutlicht, dass Vollversammlungen nur bei transparentem und übersichtlichem Aktionärskreis praktikabel sind. 3. Kein Widerspruch eines Aktionärs. Wenn auch nur ein Aktionär der Beschluss- 138 fassung widerspricht, kann diese in einer Vollversammlung, also ohne Beachtung der formalen Vorgaben der §§ 121–128, nicht erfolgen. Das entsprach schon vor 1994 dem allgemeinen Verständnis, wurde aber auf Wunsch des Rechtsausschusses klarstellend in die gesetzliche Regelung aufgenommen.267 Je nachdem, welche der Regeln der §§ 121–128 nicht eingehalten wurden, ist ein trotz Widerspruchs gefasster Beschluss nichtig (§ 241 Nr 1 – bei Verletzung der Mindestanforderungen des § 121), anfechtbar oder – in den Fällen des § 243 Abs 3 Nr 2 – in seiner Wirksamkeit unbeeinträchtigt. Der Widerspruch gegen die Beschlussfassung muss ausdrücklich erklärt werden. 139 Er liegt weder in der Ablehnung des zur Abstimmung gestellten Beschlussvorschlags noch in bloßem Schweigen oder Stimmenthaltung. Er enthält – für sich genommen – keine inhaltliche Stellungnahme zu dem Beschlussvorschlag, sondern ist eine Verfahrenshandlung, lehnt also unabhängig von einem Beschlussergebnis die Beschlussfassung als solche ab. Daher muss der Widerspruch nach § 121 Abs 6 (anders als der nach § 245 Nr 1) in jedem Fall vor der Verkündung des Abstimmungsergebnisses erklärt werden.268 Besonders Aktionäre, die sich mangels Tagesordnung nicht auf die Hauptversammlung vorbereiten konnten, sollen so geschützt werden. Der Widerspruch muss – als Ablehnung der Beschlussfassung zu diesem Punkt – in der Versammlung erklärt werden. Das kann richtigerweise versammlungsöffentlich oder auch schriftlich oder mündlich gegenüber dem Versammlungsleiter erfolgen. Wird trotz des erklärten Widerspruchs eine Abstimmung durchgeführt, ist der Widersprechende nicht an der Stimmabgabe gehindert.269 Diese kann für den Aktionär sinnvoll sein, um seine Rechte möglichst umfassend zu sichern, und darf – ohne besondere Erklärung – nicht als Rücknahme des Widerspruchs verstanden werden. Die vorstehenden Überlegungen zeigen zugleich, warum der intuitiv naheliegende 140 Weg, die Vollversammlung durch Fernbleiben zu verhindern, nicht notwendig interessengerecht ist. Das Fernbleiben schließt wirksame Beschlussfassungen nur aus, wenn Einberufungsessentialia verletzt wurden. Zudem nimmt es dem Aktionär die Möglichkeit, auf die Diskussion der übrigen Aktionäre Einfluss zu nehmen, die auch ohne Beschlussfassung stattfinden kann. Schließlich kann über einzelne Themen Einverständnis bestehen, so dass die Durchführung der Vollversammlung insoweit im allseitigen Interesse liegt. Zwar kann der Aktionär bei entsprechender Reihenfolge der Behandlung der Themen auch die Fortsetzung der Vollversammlung verhindern, indem er sie vor der Beschlussfassung zu dem von ihm nicht gewünschten Punkt verlässt,270 auch

_____

267 BT-Drucks 12/7848 S 5 (9); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 87; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 98. 268 So auch OLG Stuttgart, AG 2013, 845 f, Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 98; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 87; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 103. Man könnte erwägen, Abgabe noch vor der Abstimmung zu verlangen – so wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 210 unter Hinweis auf BGH NZG 2003, 127 (zur GmbH) –, aber mit Blick auch auf eine möglichst klare Abgrenzung ist die Ergebnisverkündung ein klarer feststellbarer Anknüpfungspunkt. 269 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 209. 270 Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Regelung ist die früher vertretene Meinung, Verlassen nach Beginn der Vollversammlung hindere weitere Beschlüsse nicht – 4. Aufl Werner § 121 Rdn 88 – überholt. Es geht nicht nur um Kenntnis der Einberufung, die Erleichterung soll nur greifen, wenn alle Aktionäre sie mit tragen – dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 199; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 97; Bürgers/Körber/Reger3 § 121 Rdn 33; aA Heckschen, DNotZ 1995, 282.

297

Butzke

§ 121 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

damit schränkt er seine Handlungsmöglichkeiten aber unnötig ein. Auch der Widerspruch nach § 121 Abs 6 kann auf einzelne Beschlussfassungen beschränkt werden, wie der Wortlaut des Gesetzes („soweit“) klar erkennen lässt.271 4. Umgang mit Rechten und Pflichten außerhalb der §§ 121–128 141

a) Beschlussfeststellung und Protokollierung. § 121 Abs 6 schafft ausdrücklich nur Dispens von den Pflichten des zweiten Unterabschnitts, also der §§ 121–128. Sonstige Pflichten werden durch die Abhaltung einer Vollversammlung grundsätzlich nicht berührt. Dies gilt zunächst für die Vorschriften zu Teilnehmerverzeichnis, Beschlussfeststellung und Protokollierung (§§ 129, 130), die der ordnungsgemäßen Dokumentation dienen und damit unabhängig von der Einhaltung der Einberufungsregeln angewendet werden müssen. Dass bei der Einpersonen-AG insoweit Erleichterungen angebracht sind, ist von der Einhaltung der Einberufungsregeln unabhängig und knüpft an die dort nahezu denklogisch einheitliche Willensbildung an.272

b) Teilnahmerecht und -pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Regelung des § 118 Abs 3, wonach die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat an der Hauptversammlung teilnehmen sollen, gilt auch bei der Vollversammlung. Während die Aufsichtsratsmitglieder mit Ausnahme des Vorsitzenden, der gemäß § 176 Abs 1 Satz 2 den Bericht des Aufsichtsrats erläutern soll, in der Hauptversammlung keine weiteren Pflichten zu erfüllen haben, soll der Vorstand der Hauptversammlung für Auskünfte zur Verfügung stehen (§ 131). Auch die gesetzlichen Berichts- und Erläuterungspflichten (zB §§ 176 Abs 1 Satz 2, 186 Abs 4 Satz 2) und spezielle Vorlagepflichten (§§ 293a, b und e; 320 Abs 3, 327c Abs 2; §§ 8, 9 UmwG etc) bestehen bei Vollversammlungen grundsätzlich in gleicher Weise wie bei anderen Hauptversammlungen. Wie bei jeder anderen Hauptversammlung steht die Abwesenheit von Vorstand 143 und Aufsichtsrat einer wirksamen Beschlussfassung der Vollversammlung nicht entgegen. Auf die Geltendmachung von Auskunftsrechten kann jeder einzelne Aktionär verzichten, auf die Erstellung und Vorlage von Berichten vielfach die Gesamtheit der Aktionäre (§ 293a Abs 3, § 8 Abs 3 UmwG).273 Zudem können sie frei entscheiden, ob sie Beschlussfassungen der Vollversammlung zulassen wollen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat nicht oder nur teilweise vertreten sind. Wenn sie ohne Widerspruch teilnehmen, können sie richtigerweise eine spätere Anfechtung weder auf die Verletzung der Anwesenheitspflicht durch die Organmitglieder274 noch auf die ihres Auskunftsrechts275 stützen.

142

_____

271 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 211; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 87. 272 Eingehend Bachmann, NZG 2001, 961, 967; KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 217 und die Kommentierungen zu §§ 129, 130; auch dort mag anderes gelten, wenn der Alleinaktionär zB gegenüber verschiedenen Dritten treuhänderisch gebunden ist. 273 Der Verzicht bedarf dort zwar der Erklärung durch alle Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften, selbst wenn aber die Gesellschafter der anderen beteiligten Gesellschaft(en) keinen entsprechenden Verzicht erklären, können sich die Teilnehmer der Vollversammlung jedenfalls dann nicht auf die fehlende Vorlage berufen, wenn sie sämtlich den Verzicht erklärt haben – so auch Noack/Zetzsche, § 121 Rdn 218 f. 274 Dazu, dass diese eine Anfechtung alleine ohnehin nicht trägt, Mülbert § 118 Rdn 56; im hiesige Kontext etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 206; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 99; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 88 mwN. 275 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 207; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 88 ; aA MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 99.

Butzke

298

Allgemeines | § 121

Aus dem Anwesenheitsrecht der Organmitglieder folgt umgekehrt eine Pflicht des 144 Einberufenden, auch bei einer geplanten Vollversammlung die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat unter Angabe der Tagesordnung und etwaiger Beschlussvorschläge zu informieren.276 Allerdings bleibt die Verletzung dieser Informationspflicht praktisch sanktionslos, wenn die Aktionäre sich nicht an der Abwesenheit stören und auch nicht die Beschlussfassung verweigern oder zB wegen gerügter Auskunftspflichtverletzung anfechten. Die eigenen Anfechtungsrechte des Vorstands (§ 245 Nr 4) und einzelner Organmitglieder (§ 245 Nr 5) können nicht auf die fehlende Anwesenheit bei der bzw Einladung zur Hauptversammlung gestützt werden.277 UU kann eine Feststellungsklage gegen den Einberufenden angebracht sein. IX. Fristen und Termine (Abs 7) 1. Allgemeines. Mit § 121 Abs 7 hat der Gesetzgeber des ARUG den im Ergebnis er- 145 folgreichen Versuch unternommen, das Fristenregime der Hauptversammlung von Auslegungsunsicherheiten zu entlasten und auch international leicht nachvollziehbar zu machen, indem er insbesondere Fristanpassungen mit Rücksicht auf Samstage, Sonnund Feiertage, wie sie §§ 187 ff BGB vorsehen, in diesem Bereich ausschließt.278 Die Vorschrift trat 2009 an die Stelle des seinerzeitigen § 123 Abs 4, der im Jahr 2005 mit dem UMAG eingeführt worden war und bereits eine hauptversammlungsspezifische Lösung schaffen sollte, Auslegungsfragen aber nicht durchweg klärte.279 § 121 Abs 7 schafft eine aktiengesetzliche Vorgabe für die Berechnung von Fristen 146 und die Bestimmung von Terminen, die durch Rückrechnung von der Hauptversammlung zu ermitteln sind. Dies sind im Kern die in §§ 121–128 aufgeführten Fristen,280 die ebenfalls im ARUG zur weiteren Vereinfachung – soweit noch nicht vorher gegeben – auf eine Berechnung nach Tagen umgestellt wurden. Aber auch für die in Monaten festgelegten Fristen der §§ 142 Abs 2, 258 Abs 2 Satz 4 gilt richtigerweise diese Fristberechnungsmethode, wobei ergänzend auf die Definition des Monats in § 188 Abs 3 BGB zurückgegriffen werden muss.281 Der Begriff des Termins wird in § 121 Abs 7 erstmals ins Aktienrecht eingeführt und in der Regierungsbegründung282 als juristische Sekunde umschrieben, die auf den Beginn des errechneten Tages fällt, also 00.00 Uhr. Solche Termine kennt das AktG in §§ 123 Abs 3 Satz 3, 125 Abs 2 und 128 Abs 1. Ob die Definition erforderlich war, wird bezweifelt,283 schädlich ist sie jedenfalls nicht.

_____

276 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 99; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 88; 4. Aufl Werner § 121 Rdn 67; Ek, Praxisleitfaden, 2. Aufl 2010, Rdn 24. 277 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 208; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 99; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 88; aA MünchKomm/Hüffer2 § 241 Rdn 36; zu Nr 4 auch 4. Aufl Werner § 121 Rdn 67; KK/Zöllner1 § 121 Rdn 54. 278 Eingehend Florstedt, ZIP 2010, 761, 762; BegrRegE ARUG, BT-Drucks 16/11642 S 29; siehe auch MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 111. 279 BT-Drucks 16/11642 S 28; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 91; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 111; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 112. 280 Im einzelnen: Frist für den Zugang eines Ergänzungsverlangens (§ 122 Abs 2 Satz 3), Frist für die Einberufung der Hauptversammlung (§ 123 Abs 1 Satz 1), Fristen für die Anmeldung und die Übersendung des Nachweises (§ 123 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 Satz 3), Frist für die Übermittlung der Mitteilungen (§ 125 Abs 1 Satz 1) und für die Übermittlung von Gegenanträgen und Wahlvorschlägen (§§ 126 Abs 1 Satz 1, 127 Satz 1). 281 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 114; Grigoleit/Herrler § 142 Rdn 27 mwN auch zur Gegenauffassung. 282 BT-Drucks 16/11642 S 28. 283 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 113; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 111a.

299

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

147

2. Berechnungsmethode. Der Anwendungsbereich des § 121 Abs 7, in dem, wie Satz 3 klarstellt, die (entsprechende) Anwendung der §§ 187–193 BGB ausgeschlossen ist, beschränkt sich auf Fristen (und Termine), die vom Tag der Hauptversammlung zurückberechnet werden, und trifft dafür Berechnungsregeln. Der Tag der Hauptversammlung ist nicht mitzurechnen, der erste Tag der rückwärts zu berechnenden Frist ist also der Tag vor der Hauptversammlung (§ 121 Abs 7 Satz 1). Dass der Tag, an dem die Maßnahme (Einberufung, Anmeldung etc) spätestens zu erfolgen hat, nicht in die Frist hineinzurechnen ist, ordnen die jeweiligen Einzelregelungen an. Nach richtiger, wenn auch stark umstrittener Meinung galt das auch schon zum alten Recht.284 Die im Gesetz definierten Termine liegen jeweils um 0 Uhr des errechneten letzten Tages der Rückrechnung. Auch insoweit ist die gesetzliche Rechenregel eindeutig. Maßgeblich ist jeweils 0 Uhr am letzten durch Rückwärtszählen ermittelten Tag. Wirklich neu ist der Wegfall des Schutzes von Samstagen, Sonn- und Feierta148 gen, indem Abs 7 Satz 2 die in § 193 BGB sonst vorgesehene Verlegung des Fristablaufs ausschließt. Wenn das Fristende auf einen Sonntag, Montag oder den Tag nach einem Feiertag fällt, bleibt es dabei, dass die Maßnahme spätestens an dem vorangehenden Samstag, Sonntag oder Feiertag zu erfolgen hat. In der Praxis werden die entsprechenden Handlungen ganz überwiegend vor diesem Zeitpunkt vorgenommen, zum Teil auch, weil die Durchführung an Sonn- oder Feiertagen nicht möglich ist. Bei der Einberufung der Hauptversammlung liegt es etwa so, weil der Bundesanzeiger an Sams-, Sonn- und Feiertagen nicht erscheint.285 Häufig lassen die Gesellschaften aber ohnehin ein paar Tage Puffer zur Mindestfrist, um etwaigen Unwägbarkeiten Rechnung tragen zu können. 3. Satzungsregelung. Für börsennotierte Gesellschaften ist die vorstehend beschriebene Berechnungsmethode zwingend und keiner abweichenden Satzungsregelung zugänglich. Die Übergangsregelung des § 20 Abs 3 EGAktG, die die Fortgeltung satzungsmäßiger Fristenregelungen zu § 123 AktG bis zur ersten ordentlichen Hauptversammlung nach Inkrafttreten des ARUG (zum 1.9.2009) vorsieht, hat keine praktische Bedeutung mehr. 150 Für nichtbörsennotierte Gesellschaften lässt § 121 Abs 7 Satz 4 – ohne zeitliche Befristung – ausdrücklich Satzungsregelungen zu, die eine andere Berechnung der Frist bestimmen, also zB am Feiertagsschutz festhalten. Auch dort sind die gesetzlichen Fristen selbst nicht disponibel, lediglich die Berechnungsmethode kann modifiziert werden, soweit dadurch nicht der gesetzliche Schutzzweck beeinträchtigt wird. Empfehlenswert sind solche Abweichungen nicht, da sie die Regelung eher komplizieren.286

149

§ 122 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit § 122 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit Butzke (1) 1Die Hauptversammlung ist einzuberufen, wenn Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberufung schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen; das Verlangen ist

_____

284 Zu der seinerzeitigen Diskussion etwa Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 120; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 91 jew mwN zum seinerzeitigen Meinungsstand. 285 Dazu auch das Rechenbeispiel bei Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 97 mit FN 406. 286 Zum Ganzen etwa K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 119 f; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 116; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 26.

Butzke

300

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

an den Vorstand zu richten. 2Die Satzung kann das Recht, die Einberufung der Hauptversammlung zu verlangen, an eine andere Form und an den Besitz eines geringeren Anteils am Grundkapital knüpfen. 3Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie seit mindestens 90 Tagen vor dem Tag des Zugangs des Verlangens Inhaber der Aktien sind und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung des Vorstands über den Antrag halten. 4§ 121 Absatz 7 ist entsprechend anzuwenden. (2) 1In gleicher Weise können Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro erreichen, verlangen, daß Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden. 2Jedem neuen Gegenstand muss eine Begründung oder ein Beschlussvorschlag beiliegen. 3Das Verlangen im Sinne des Satzes 1 muss der Gesellschaft mindestens 24 Tage, bei börsennotierten Gesellschaften mindestens 30 Tage vor der Versammlung zugehen; der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen. (3) 1Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Gericht die Aktionäre, die das Verlangen gestellt haben, ermächtigen, die Hauptversammlung einzuberufen oder den Gegenstand bekanntzumachen. 2Zugleich kann das Gericht den Vorsitzenden der Versammlung bestimmen. 3Auf die Ermächtigung muß bei der Einberufung oder Bekanntmachung hingewiesen werden. 4Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. 5Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie die Aktien bis zur Entscheidung des Gerichts halten. (4) Die Gesellschaft trägt die Kosten der Hauptversammlung und im Fall des Absatzes 3 auch die Gerichtskosten, wenn das Gericht dem Antrag stattgegeben hat. Schrifttum Bayer/Hoffmann Einberufung der Hauptversammlung auf Verlangen einer Minderheit, AG-Report 2014, 23 ff; Bayer/Scholz/Weiß Anmeldung und Berechtigungsnachweis bei Einberufung einer Hauptversammlung durch Aktionärsminderheit gem § 122 Abs 3 AktG, AG 2013, 742 ff; dies Die Absage der Hauptversammlung durch den Vorstand im Kontext des § 122 AktG, ZIP 2014, 1 ff; Bezzenberger/Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrung von Minderheitsrechten, FS Karsten Schmidt, 2009, 105 ff; Florstedt Fristen und Termine im Recht der Hauptversammlung, ZIP 2010, 761 ff; Grunewald Die Bindung der Aktiengesellschaft an Beschlussanträge ihrer Aktionäre, AG 2015, 689 ff; Habersack/Mülbert Zur Einberufung der Hauptversammlung durch die nach § 122 Abs 3 AktG ermächtigte Aktionärsminderheit, ZGR 2014, 1 ff; Halberkamp/Gierke Das Recht der Aktionäre auf Einberufung einer Hauptversammlung, NZG 2004, 494 ff; Heeg Zum Verlangen einer Aktionärsminderheit auf Einberufung einer Hauptversammlung, NZG 2012, 1056 ff; Ihrig/Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6 ff; Kemmerer Vertagung von Tagesordnungspunkten als taktisches Instrument der Verwaltung, BB 2010, 3018 ff; Kühn Der Minderheitenschutz nach dem neuen Aktiengesetz, BB 1965, 1170; Lieder Die Absage der Hauptversammlung und ihre Folgen, NZG 2016, 81 ff; Mertens Das Minderheitsrecht nach § 122 Abs 2 AktG und seine Grenzen, AG 1997, 481 ff; Reger Keine Pflicht des Vorstands zur Ablehnung rechtsmissbräuchlicher Einberufungsverlangen, NZG 2013, 536 ff; Schatz Beschlussvereitelung durch den Versammlungsleiter und Reaktionsmöglichkeiten der Aktionäre, AG 2015, 696 ff; Theusinger/Schilha Gerichtliche Bestimmung eines unparteiischen Versammlungsleiters für einzelne Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung, NZG 2016, 56 ff; Wandt Was und wann? Auswirkungen der Aktienrechtsnovelle 2016 auf die Einberufung der Hauptversammlung, NZG 2016, 367 ff; Weber Absage einer auf Aktionärsverlangen einberufenen Hauptversammlung und Abhaltung einer Hauptversammlung durch die Aktionäre, NZG 2013, 890 ff; Weisner/Heins Das Schriftformerfordernis in § 122 AktG, AG 2012, 706 ff; Wettich Aktuelle Entwicklungen in der Hauptversammlungssaison 2011 und Ausblick auf 2012, NZG 2011, 721 ff; Wilsing/von der Linden Debatte und Abstimmung über Geschäftsordnungsanträge in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZIP 2010, 2321 ff.

301

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

I.

II.

III.

IV.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Entstehungsgeschichte | 1 2. Normzweck | 3 3. Rechtstatsächliche Bedeutung | 6 Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung (Abs 1) 1. Vorbemerkungen | 8 2. Aktionärsrecht | 9 3. Quorum a) Höhe des Quorums | 12 b) Vorbesitzzeit und Haltefrist (Abs 1 Satz 3) | 13 c) Nachweis durch die Antragsteller | 17 4. Form und Inhalt des Verlangens | 18 a) Adressat des Einberufungsverlangens | 19 b) Form des Verlangens | 21 c) Zweck und Gründe | 22 5. Abweichende Satzungsregelung | 26 Umgang mit dem Einberufungsverlangen | 28 1. Prüfungspflicht und Prüfungsfrist | 29 a) Prüfungspflicht und Prüfungskriterien | 30 b) Insbesondere: Rechtsmissbrauch | 33 c) Prüfungsfrist | 37 2. Entscheidung über die Einberufung a) Entscheidungszuständigkeit | 39 b) Dokumentation und Kommunikation der Entscheidung | 42 3. Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung | 44 4. Durchführungspflicht und Absage der Hauptversammlung durch den Vorstand | 48 Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung (Abs 2) | 51 1. Aktionärseigenschaft und Quorum | 53 2. Form und Inhalt des Verlangens | 55

3.

Adressat und Zeitpunkt des Verlangens | 56 4. Möglichkeiten der Satzungsregelung | 60 V. Umgang mit dem Ergänzungsverlangen 1. Handlungsspielräume | 61 2. Inhaltsfragen und Prüfungsfrist | 65 3. Verfahrensfragen | 67 4. Vertagung der Hauptversammlung und Absetzung der ergänzten Punkte a) Vertagung/Absage der Hauptversammlung | 70 b) Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte | 71 c) Vertagung/Absetzung von ergänzten Punkten während der Hauptversammlung | 73 VI. Gerichtliche Entscheidung (Abs 3) | 75 1. Gerichtliche Zuständigkeit und Verfahren | 76 2. Antrag a) Antragsvoraussetzungen | 78 b) Antragsberechtigung | 81 c) Antragsinhalt und -frist | 84 3. Entscheidung des Gerichts a) Ermächtigung | 87 b) Bestimmung des Vorsitzenden (Abs 3 Satz 2) | 89 4. Rechtsmittel | 95 VII. Einberufung oder Erweiterung der Tagesordnung durch die Minderheit 1. Ausübungsberechtigung und Frist | 99 2. Form und Inhalt der Rechtsausübung | 102 3. Organisatorisches | 105 4. Fehlen oder Wegfall der Ermächtigung | 109 VIII. Kostentragung (Abs 4) 1. Kosten der Hauptversammlung | 112 2. Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten | 115 IX. Sonderfälle des Minderheitsverlangens | 116

I. Grundlagen 1

1. Entstehungsgeschichte. Bereits Art 188 und 237 ADHGB kannten die Befugnis von Aktionären, die 10% des Aktienkapitals vertraten, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen. Für den Fall, dass diesem Einberufungsbegehren nicht entsprochen wurde, hatte das Gesetz vom 18.7.1884 bestimmt, dass das Handelsgericht die Aktionäre zur Berufung der Hauptversammlung ermächtigen könne. Diese Bestimmung war als § 254 ins Butzke

302

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

HGB aF und von dort als § 106 Abs 2 bis 5 ins AktG 1937 übernommen worden, die die Geltendmachung des Verlangens bereits einer Minderkeit von 5% zuerkannten. Das AktG 1965 hat nur wenig geändert und auch die Entwicklung der letzten 50 Jahre hat in § 122 nur zu kleineren Korrekturen geführt. Das AktG 1965 hat geklärt, dass das Einberufungsverlangen an den Vorstand zu richten ist (Abs 1). Das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung einer ohnehin bevorstehenden Hauptversammlung wurde durch Modifikation des Quorums bei großen Publikumsgesellschaften einem breiteren Aktionärskreis eröffnet. Es kann gemäß Abs 2 auch von Aktionären geltend gemacht werden, deren Aktien einen Anteil am Grundkapital von 500.000 Euro (bei Schaffung des AktG 1965: den Nennbetrag von DM 1 Million) erreichen. Ein schlankes gerichtliches Verfahren, das auch die gerichtliche Bestellung eines Versammlungsleiters ermöglicht (Abs 3) und klare Vorgaben zur Kostentragung (Abs 4) rundeten die neue Regelung ab. Dass seither nur wenige Änderungen (zuletzt mit der Aktienrechtsnovelle 2016) an der Regelung erfolgten, die zudem im Kern der Anpassung an neue Fristen und andere Änderungen in anderen Bereichen des Gesetzes dienten, bestätigt die Stärke dieser traditionellen Regelung zum Minderheitenschutz. Auf europäischer Ebene bestimmt Art 6 Abs 1 der Aktionärsrechterichtlinie1 Mindest- 2 standards für Minderheitsrechte, die der überkommenen Regelung des deutschen Aktienrechts nahe stehen. Die Mitgliedsstaaten müssen Aktionären – ggf gebunden an die Erfüllung eines Quorums (Art 6 Abs 2) – das Recht gewähren, Punkte auf die Tagesordnung der Hauptversammlung zu setzen, denen „eine Begründung oder eine Vorlage für einen in der Hauptversammlung zu fassenden Beschluss“ beizufügen ist. Ein eigenes Einberufungsrecht muss den Aktionären nach dem Konzept der Aktionärsrechterichtlinie nicht eingeräumt werden, es sei denn, das Recht auf Ergänzung der Tagesordnung würde auf die ordentliche Hauptversammlung beschränkt. Weitere Voraussetzungen, insbesondere eine Vorbesitzzeit, gibt das europäische Recht für die Tagesordnungsergänzung nicht vor (dazu noch unten Rdn 13). Der deutsche Gesetzgeber hat die tradierte großzügigere Regelung, die auch das Einberufungsrecht gewährt, im Grundsatz beibehalten und im Wesentlichen die Möglichkeit beschlussloser Tagesordnungspunkte, die die Aktionärsrechterichtlinie entgegen dem früheren deutschen Recht vorschreibt, ergänzt. 2. Normzweck. § 122 eröffnet Aktionären, die das jeweilige Quorum erreichen, die 3 Möglichkeit, eigenständig Themen in die Hauptversammlung einzubringen und damit der Diskussion und Beschlussfassung der Aktionäre zuzuführen. Er ist damit eine zentrale Regelung des Minderheitenschutzes in der Aktiengesellschaft. Neben den Hauptversammlungen von AG, KGaA und deutscher SE gilt er auch für Sonderversammlungen dieser Gesellschaften (§ 138 Satz 2) und in der Vor-AG.2 Das Gesetz stellt zwei Wege zur Verfügung, auf denen die Aktionäre ihre Anliegen 4 verfolgen können: Das Verlangen zur Einberufung einer Hauptversammlung zur Behandlung der von den Aktionären gewünschten Themen (Abs 1) und das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung. Angesichts der sehr unterschiedlichen Belastungen, die mit diesen beiden Wegen für die Gesellschaft verbunden sind, hat der Gesetzgeber unterschiedlich hohe Anforderungen an das Aktionärsverlangen in den beiden Varianten gestellt, die sich im Wesentlichen bei großen Publikumsgesellschaften auswirken, für die allerdings auch der Aufwand der Einberufung und Durchführung einer Hauptversammlung besonders groß ist.

_____

1 Richtlinie 2007/36/EG vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl EU v 14.7.2007 L 184/17. 2 Dazu ausdrücklich AG Karlsruhe NZG 2001, 619 m zust Anm Pentz; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 1.

303

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

5

Über den Minderheitenschutz hinaus wird mit § 122 auch generell die Stellung der Hauptversammlung gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat gestärkt. Auch ein Großoder Mehrheitsaktionär kann nämlich über dieses Instrument – im Rahmen der Zuständigkeiten der Hauptversammlung – Einfluss auf die Unternehmensentwicklung einfordern, den die anderen Organe sonst unterlaufen könnten. Auch der Mehrheitsaktionär erfüllt die Voraussetzungen des Quorums und kann im Einverständnis mit dem Vorstand aber auch gegen dessen Willen die Tagesordnung ergänzen oder eine Hauptversammlung einberufen.3

3. Rechtstatsächliche Bedeutung. Einberufungsverlangen dürften in Gesellschaften mit geschlossenem Aktionärskreis eine recht große Rolle spielen, die allerdings der Öffentlichkeit weitgehend verborgen bleibt, weil die Einberufung – wenn nicht ohnehin eine Vollversammlung durchgeführt wird – oft mittels eingeschriebenen Briefs erfolgt. Dass aber auch bei Gesellschaften mit breiterem Aktionärskreis Aktionärsverlangen eine nicht zu unterschätzende praktische Bedeutung erlangen, macht eine Übersicht zu den auf Minderheitsverlangen im Jahr 2013 über Veröffentlichung im Bundesanzeiger einberufenen Hauptversammlungen4 ebenso deutlich, wie die zunehmende Zahl gerichtlicher Entscheidungen, die sich mit Abwehrstrategien des Vorstands der Gesellschaft gegen Einberufungsverlangen beschäftigen müssen.5 Im Bereich der börsennotierten Gesellschaften bleiben Einberufungsverlangen aber bislang eine Randerscheinung. Das mag auch damit zusammenhängen, dass Vorstand und Aufsichtsrat – möglicherweise nicht zuletzt wegen der Aktionärsrechte nach § 122 – auch ohne solchen Zwang auf relevante Aktionärsbelange reagieren. Einen deutlich höheren praktischen Stellenwert hat bei Publikumsgesellschaften die 7 Tagesordnungsergänzung. Die vergleichsweise niedrigen Quoren eröffnen diesen Weg auch bei großen Publikumsgesellschaften mit relativ geringem finanziellem Aufwand. Eine erste Welle solcher Tagesordnungsergänzungen lösten die Erben von Erich Nold im Jahr 1997 aus, als sie dessen Aktienpakete bei verschiedenen Gesellschaften für die Ergänzung sozialpolitisch motivierter Tagesordnungspunkte zur Verfügung stellten.6 Seither ist diese Möglichkeit im Bewußtsein der Aktionäre etabliert7 und wird insbesondere genutzt, um Sonderprüfungen,8 die Einsetzung besonderer Vertreter oder einen Austausch im Aufsichtsrat9 zu erreichen.

6

II. Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung (Abs 1) 8

1. Vorbemerkungen. Ein Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung kann jeder Aktionär an diejenigen Personen oder Gremien stellen, die zur Einberufung

_____

3 AllgM, siehe OLG Düsseldorf AG 2013, 264; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 8; Wilsing/von der Linden ZIP 2010, 2321, 2323; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 496. 4 Bayer/Hoffmann AG-Report 2014 S 23 ff. 5 BGH AG 2015, 822 ff; OLG Düsseldorf AG 2013, 468 f; OLG Düsseldorf AG 2013, 264 ff; BGH AG 2012, 592 ff; OLG Hamburg AG 2012, 294 f; KG AG 2012, 256 ff. 6 Dazu näher Mertens AG 1997, 481 ff. 7 Von den durch eine deutsche Großbank für ihre Depotkunden ausgewerteten knapp 900 Publikumsgesellschaften wiesen im Jahr 2015 33 Tagesordnungsergänzungen durch Minderheitsaktionäre aus. 8 So etwa die Tagesordnungsergänzungen zu den ordentlichen Hauptversammlungen der Deutsche Bank AG in den Jahren 2015 und 2016 oder der Volkswagenwerk AG im Jahr 2016. 9 ZB Antrag eines Großaktionärs zur (später verschobenen) Hauptversammlung der Stada AG – DGAP Media Veröffentlichung vom 9.5.2016.

Butzke

304

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

berechtigt sind. Eine Verpflichtung zur Einberufung entsteht aber nur dann, wenn das Verlangen von Aktionären an den Vorstand gerichtet wird, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen (Abs 1 Satz 1). Die Satzung kann das Einberufungsrecht an einen geringeren Aktienbesitz knüpfen (Abs 1 Satz 2). Eine solche Bestimmung kann auch lediglich für die Einberufung zu bestimmten Zwecken getroffen werden. Einen größeren Aktienbesitz kann die Satzung nicht verlangen, weil § 122 eine Beeinträchtigung des Minderheitenrechts nicht gestattet, insoweit ist die gesetzliche Regelung zwingend – § 23 Abs 5. Auch sonstige abweichende Satzungsbestimmungen sieht das Gesetz – mit Ausnahme der Flexibilität für satzungsmäßige Formvorgaben (dazu unten Rdn 26) – nicht vor. Für sie besteht auch kein Bedürfnis, weil die Satzung Aktionären und Aktionärsgruppen, selbstverständlich auch Minderheiten, ein eigenes Einberufungsrecht geben kann (§ 121 Rdn 38). Abgesehen hiervon steht es dem Vorstand frei, im Einzelfall einem Minderheitsverlangen, das die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, zu entsprechen, wenn er dies im Interesse der Gesellschaft für geboten hält. Zu einigen Sonderregelungen für Minderheitsverlangen unten Rdn 117 ff. 2. Aktionärsrecht. § 122 knüpft die in ihm geregelten Rechte an die Aktionärsei- 9 genschaft des Antragstellers. Ob die Aktien Stimmrechte vermitteln, spielt im Grundsatz keine Rolle. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zählen also insoweit unterschiedslos mit.10 Auch ein Stimmverbot zu dem entsprechenden Thema (zB gemäß § 136) bleibt in der Konsequenz dieser Entscheidung des Gesetzgebers ohne Bedeutung. Wem dagegen Rechte aus seinen Aktien insgesamt nicht zustehen (zB gemäß §§ 20 Abs 7 Satz 1, 21 Abs 4 Satz 1, 71b oder nach §§ 28 Satz 1 WpHG, 59 Satz 1 WpÜG), der kann auch die Rechte aus § 122 insgesamt nicht ausüben.11 Bei Namensaktien gilt auch für Anträge nach § 122 die unwiderlegliche Vermutung des § 67 Abs 2. Nur wer als Aktionär im Aktienregister steht, gilt gegenüber der Gesellschaft als solcher. Ob Verpfändung oder Nießbrauch an der Zuordnung der Rechte aus § 122 etwas än- 10 dern können, wird breit und kontrovers diskutiert, ist aber richtigerweise im Grundsatz zu verneinen. Während die praktische Relevanz dieser Frage bislang sehr gering erschien, hat eine jüngere Entscheidung des OLG Celle einen Beleg für das Gegenteil erbracht und zugleich Argumente geliefert, eine Abtrennung der Rechte aus § 122 vom Aktieneigentum selbst nicht zuzulassen.12 Dass der Aktionär einen Dritten zur Ausübung seines Rechts bevollmächtigen kann, steht außer Frage, die bloße Stimmrechtsvollmacht beinhaltet aber nicht zugleich die Vollmacht, ein Einberufungsverlangen zu stellen.13 Dagegen ist der Legitimationsaktionär (dazu näher Mülbert § 129 Rdn 66 ff) im Außenverhältnis dem Aktionär gleichgestellt, kann also auch die Rechte aus § 122 geltend machen. Ob er dazu auch im Innenverhältnis befugt ist, ist für die Wirksamkeit der Rechtsausübung ohne Belang.14 Auch gesetzliche Vertreter wie Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker und Nachlass-

_____

10 Dazu nur KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2; Kühn BB 1965, 1170. 11 Dazu KG AG 1980, 78; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 3. 12 Vgl OLG Celle AG 2015, 363; dazu auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2; zur Diskussion um die Möglichkeiten rechtsgeschäftlicher Zuordnung des Einberufungsrechts vgl MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 6 (genereller Verbleib beim Eigentümer); KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 23 (Gestaltungsfreiheit bei Nießbrauchsvereinbarung); 4. Aufl Werner § 122 Rdn 8 (Kopplung an Stimmrechtszuordnung) jew mwN. 13 Ebenso OLG Celle AG 2015, 363; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 5; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 7 jew mwN. 14 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 5; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 7; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 7.

305

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

verwalter können die Aktionärsrechte in vollem Umfang ausüben, das gilt richtigerweise auch für den Abwesenheitspfleger.15 Die Wertpapierleihe führt nach deutschem Recht zum Vollrechtserwerb auf Seiten 11 des Entleihers. Er wird also für die Zeit der Leihe Eigentümer der Aktien, so dass ihm auch alle Aktionärsrechte zustehen. Die Vorbesitzzeit muss der Entleiher in seiner Person nachweisen, um die Antragsvoraussetzungen zu erfüllen. Die Leihe muss damit eine gewisse Mindestdauer aufweisen. Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob der Entleiher zur Antragstellung befugt ist, da ihm typischerweise das nicht unerhebliche, längerfristige wirtschaftliche Interesse an der Gesellschaft fehlt, das der Gesetzgeber durch Quorum und Vorbesitzzeit beim Antragsteller sicherstellen wollte, um den erheblichen Aufwand, der mit der Einberufung einer gesonderten Hauptversammlung verbunden ist, zu rechtfertigen.16 Zur Frage des Rechtsmissbrauchs siehe unten Rdn 35. 3. Quorum 12

a) Höhe des Quorums. Das Aktionärsverlangen muss mit Aktien unterstützt werden, die zusammen den zwanzigsten Teil, also 5%, des Grundkapitals erreichen. Maßgeblich ist das gesamte Volumen des ausgegebenen Grundkapitals, also in der Regel das im Handelsregister ausgewiesene Grundkapital, ggf ergänzt um unterjährig durch Ausübung von Options- oder Wandlungsrechten entstandene Aktien. 17 Noch nicht durchgeführte Kapitalerhöhungen und –herabsetzungen bleiben unberücksichtigt. Auch eigene Aktien der Gesellschaft werden nicht abgezogen (Umkehrschluss aus §§ 320 Abs 1 Satz 2, 327a Abs 2 iVm § 16 Abs 2 Satz 2). Eine Unterscheidung zwischen Aktiengattungen, einschließlich stimmrechtsloser Vorzugsaktien, teil- und volleingezahlten Aktien etc erfolgt in diesem Zusammenhang nicht. Das Gesetz legt eine stark vereinfachte Betrachtung zugrunde. Das gilt im Grundsatz in gleicher Weise für Zähler und Nenner, also die Aktien, die das Verlangen unterstützen und die Gesamtzahl der Aktien.18 Zu den Beschränkungen, die auch für Unterstützer gelten, oben Rdn 9 ff.

13

b) Vorbesitzzeit und Haltefrist (Abs 1 Satz 3). Mit Wirkung für alle Einberufungsund Ergänzungsverlangen, die ab dem 1.6.2016 bei der Gesellschaft eingehen (§ 26h Abs 4 EGAktG), hat die Aktienrechtsnovelle 2016 eine neue, nun hoffentlich nicht mehr mit Auslegungsschwierigkeiten behaftete Regelung zu Vorbesitzzeit und Haltefrist in § 122 Abs 1 Satz 3 geschaffen: Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie seit mindestens 90 Tagen vor dem Tag des Zugangs des Verlangens Inhaber der Aktien sind und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung des Vorstands über den Antrag halten. Satz 4 ordnet für die Berechnung der 90-Tage-Frist die entsprechende Anwendung der Fristberechnungsregel des § 121 Abs 7 an, der unmittelbar nur für Fristen gilt, die von der Hauptversammlung zurückrechnen. Die 90-Tage-Frist wird damit durch Rückwärtsrechnen ab dem nicht mitzurechnenden Tag des Zugangs des Verlangens bei der Gesellschaft

_____

15 So schon OLG Frankfurt AG 1987, 48; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 5. 16 Dazu – mit ausdrücklichem Hinweis auf die Aktienleihe – BT-Drucks 13/9712 S 17; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 29 aE. 17 Für das Entstehen dieser Aktien ist die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister nicht konstitutiv; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 6 jew mwN; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 6: Ähnliches gilt für Kapitalherabsetzungen. Für diese bestimmt § 238 den Zeitpunkt des Wirksamwerdens, der auch für die Berücksichtigung bei der Berechnung nach § 122 maßgeblich ist – dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 26 FN. 67. 18 Siehe nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 9 f; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 5.

Butzke

306

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

(zu den Anforderungen an dn Zugang des Verlangens nachfolgend Rdn 18 ff) ermittelt, ohne dass Samstage, Sonn- und Feiertage berücksichtigt werden. Die Antragsteller müssen bereits zu Beginn des 90. Tages vor dem Tag des Zugangs Inhaber der Aktien gewesen sein und demgemäß Nachweis führen.19 Auch wenn Art 6 der Aktionärsrechterichtlinie keine Vorbesitzzeit fordert und in Abs 3 lediglich Erleichterungen ausdrücklich zulässt, widerspricht die deutsche Regelung dem europäischen Recht nicht. Die Vorbesitzzeiten sind als Modalitäten der Rechtsausübung im Sinne des Erwägungsgrundes 7 der Richtlinie anzusehen, erschweren die Geltendmachung des Aktionärsrechts nicht übermäßig und dienen der Verhinderung von Rechtsmissbrauch.20 Für die bis zum 31.5.2016 gestellten Anträge bleibt die Regelung des § 122 Abs 1 14 Satz 3 in ihrer vorangehenden Fassung anwendbar. Diese verwies für die Vorbesitzzeit auf die entsprechende Anwendung des § 142 Abs 2 Satz 2 und sorgte so für Unklarheiten: § 142 Abs 2 Satz 2 lässt Aktionäre nur zur Antragstellung auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach der Hauptversammlung zu, wenn diese nachweisen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind und diese bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Antrag halten. Versuchte man, die Norm sachgerecht zu übertragen, so lag es schon bisher nahe zu fordern, dass die Aktionäre bei Stellung des Minderheitsverlangens die Aktien, mit denen sie es unterstützten, seit mindestens drei Monaten halten und sie auch bis zur Entscheidung des Vorstands über die Einberufung weiter halten.21 Allerdings ließ die Formulierung auch das Verständnis zu, die Vorbesitzzeit rechne von dem Hauptversammlungstermin rückwärts. Während das bei einem Einberufungsverlangen, bei dem der Hauptversammlungstermin noch gar nicht feststeht, sehr fernliegend ist, hätte diese Art der Berechnung für Tagesordnungsergänzungen durchaus einen gewissen Sinn ergeben, zumal sie vermieden hätte, dass die im Interesse der Gesellschaft liegende frühzeitige Antragstellung durch längere Vorbesitzzeiten „bestraft“ wird. Diese Unsicherheit veranlasste zahlreiche Gesellschaften, bei der Angabe der Frist nach § 122 Abs 2 im Rahmen der Einberufung (§ 121 Abs 3 Nr 3) aus Vorsichtsgründen von der Hauptversammlung zurückzurechnen.22 Auch die 3-Monats-Frist, die nicht zur Fristenlogik des § 121 Abs 7 passt, sorgte gelegentlich für Zweifelsfragen. Die Neuregelung ist nicht nur eine Klarstellung, und auch die Übergangsregelung in § 26h EGAktG macht deutlich, dass sie die Fragen der Vergangenheit nicht rückwirkend klären will. Sie ist aber ein weiterer deutlicher Hinweis auf die Richtigkeit der herrschenden Meinung in Bezug auf die vorausgehende Regelung. Die Antwort auf die Frage, bis wann die Aktien mit Blick auf die Antragstellung 15 mindestens gehalten werden müssen, ergibt und ergab sich eigentlich unmittelbar und unproblematisch aus dem Gesetz: § 142 Abs 2 Satz 2 bestimmt, dass die Antragsteller nachweisen müssen, „dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten“. Das passt auch bei § 122. Entscheidet der Vorstand, die Hauptversammlung einzuberufen, muss der Beteiligungsnachweis bis zu diesem Zeitpunkt geführt werden.23 Wird das gerichtliche Verfahren mit dem Ziel der Ermächtigung zur Einberufung gemäß § 122

_____

19 Zum Ganzen auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 3a; zum alten Recht etwa K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 10. 20 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 31; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 34. 21 So die nahezu einhellige Meinung zum alten Recht: Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 12, 39; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 8 mit FN 27; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 3a jew mwN; wohl auch Florstedt ZIP 2010, 761, 765. 22 Dazu auch Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 8 mwN. 23 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 7; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 30 mwN, auch zur vereinzelt gebliebenen Gegenmeinung (keine Haltepflicht bis zur Vorstandsentscheidung).

307

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Abs 3 betrieben, muss der Nachweis bis zum Zeitpunkt der finalen gerichtlichen Entscheidung geführt werden, also gegebenenfalls bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts. Dasselbe regelt jetzt ausdrücklich § 122 – für die Entscheidung des Vorstands in Abs 1 Satz 3 und für die gerichtliche Entscheidung in Abs 3 Satz 5. Im Zuge der etwaigen eigenen Einberufung müssen die Aktionäre diesen Nachweis nicht mehr führen (dazu auch noch unten Rdn 101). 16 Das Gesetz ist zwar auf kurzfristige Behandlung des Einberufungsverlangens durch Vorstand und ggf Gerichte ausgelegt, dennoch können in der Praxis einige Wochen, uU sogar zwei oder drei Monate zwischen der Antragstellung und der finalen Entscheidung liegen. In dieser Phase können verschiedenste Änderungen eintreten, die Auswirkungen auf das Quorum haben: Wenn einzelne Personen aus dem Kreis der Antragsteller ausscheiden, sind deren Aktien von der Gesamtzahl abzusetzen. Wenn der Antrag zurückgenommen wird, entfällt ebenfalls eine Prüfungsvoraussetzung.24 Umgekehrt führt die Gewinnung neuer Unterstützer nach Antragstellung selbst dann nicht zu einer Anrechnung ihrer Aktien für das Quorum, wenn sie diese schon vor Beginn der relevanten Vorbesitzzeit erworben hatten. Sie haben den Antrag nicht von Beginn an unterstützt und können daher lediglich gemeinsam mit den anderen einen neuen Antrag stellen. Während eine neue Antragstellung unproblematisch sein dürfte, wenn das Einberufungsverlangen noch in der Prüfung des Vorstands liegt, würde ein etwa bereits laufendes gerichtliches Verfahren erfolglos beendet und müsste nach erneuter Antragstellung beim Vorstand ggf neu gestartet werden. Veräußerung von im Quorum enthaltenen Aktien führt zu deren Ausscheiden, umgekehrt bleiben Erwerbe nach Antragstellung für das Quorum irrelevant, es fehlt schon die Vorbesitzzeit. Ob man großzügiger sein sollte, wenn es zu Verschiebungen zwischen zwei Antragstellern kommt, könnte erwogen werden, rechtlich geboten ist das nicht (siehe aber unten Rdn 81). Insgesamt empfiehlt es sich, bei der Antragstellung auf die Stabilität der Antragstellergruppe und ihres Aktienbesitzes zu achten. Gesamtrechtsnachfolge gilt auch hier nicht als Veräußerung. Wenn der Gesamtrechtsnachfolger also nicht das Ausscheiden aus dem Kreis der Antragsteller erklärt, rückt er in die Stellung des vormaligen Antragstellers ein, die Aktien zählen unverändert mit. Entwicklungen im Kapital der Gesellschaft, insbesondere Kapitalerhöhungen, müssen etwas anderen Kriterien folgen. Auch hier genügt zwar uU die ursprüngliche Aktienposition nicht, um auch bei dem erhöhten Kapital das Quorum zu erfüllen, es muss aber mit Aktien aufgefüllt werden können, die nicht später als die Aktien aus der Kapitalerhöhung hinzutreten. Neue Antragsteller können aber auch hier Lücken im Quorum nicht füllen. Schließlich hat das Antragsrecht des Abwesenheitpflegers für unbekannte Aktionäre die Rechtsprechung beschäftigt. Er kann konzeptionell nicht den Nachweis seiner Aktionärsstellung führen. In dem Umfang, wie er der Gesellschaft gegenüber unbekannte Aktionäre vertritt, übt er aber deren Rechte aus. Gestützt auf dieses Aktienvolumen ist er ggf antragsberechtigt.25 17

c) Nachweis durch die Antragsteller – Abs 1 Satz 3. Nach dem klaren Wortlaut des § 122 Abs 1 Satz 3 (ebenso früher § 142 Abs 2 Satz 2) haben die Antragsteller (unaufgefordert) den Nachweis zu führen, dass sie das Quorum und die Vorbesitzzeit erfüllen26

_____

24 Siehe etwa MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 14; zum Ganzen auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 13 m umf N; OLG Düsseldorf NZG 2004, 239 ff; in Teilen abweichend Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 500; vgl auch Bezzenberger/Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, 105, 110. 25 Dazu OLG Frankfurt WM 1986, 642 f, 643; siehe auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 2. 26 Wenn vereinzelt darauf hingewiesen wird, dass der Vorstand auch ohne einen solchen Nachweis dem Verlangen nachkommen dürfe (aber nicht brauche) – so Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 14; wohl auch

Butzke

308

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

und bis zur Entscheidung erfüllen werden. Was den zukunftsgerichteten Teil betrifft, sollten die Anforderungen nicht überspannt werden. Bei Namensaktien kann der Vorstand auf das Aktienregister verwiesen werden. Daneben genügt die erklärte Absicht, die Aktien weiter zu halten. Bei Inhaberaktien genügt grundsätzlich eine Depotbescheinigung, die auch die Vorbesitzzeit bestätigt. Daneben kann sich die Zusage gegenüber der Gesellschaft anbieten, ggf unter Bezugnahme auf eine Sperrvereinbarung, Bestandsreduzierungen während der Prüfungsfrist unverzüglich mitzuteilen. Wenn Antragstellung durch einen Bevollmächtigten erfolgt, muss dieser auch seine Vollmacht nachweisen. Analog § 134 Abs 3 Satz 3 bedarf der Nachweis mindestens der Textform,27 gemäß § 174 BGB ist auf Verlangen des Vorstands auch das Original der Vollmacht vorzulegen,28 was generell für die Wahrung der Schriftform spricht. Während für die Zulässigkeit des Einberufungsverlangens der Aktienbesitz nach Ende des Nachweiszeitraums ohne Relevanz ist, kann er Einfluss auf die Durchführung der Hauptversammlung haben (dazu unten Rdn 50). 4. Form und Inhalt des Verlangens. Das Einberufungsverlangen ist gemäß § 122 18 Abs 1 Satz 1 (i) an den Vorstand der Gesellschaft zu richten, es muss (ii) schriftlich vorgelegt werden und hat (iii) Zweck und Gründe der begehrten Einberufung anzugeben. Es ist rechtsgeschäftliche Willenserklärung und unterliegt damit den für diese geltenden Regeln zu Geschäftsfähigkeit und Vertretung (§§ 104 ff BGB). Auf die Möglichkeit der Zurückweisung unzureichend legitimierter Vertreter nach § 174 BGB wurde soeben schon hingewiesen. a) Adressat des Einberufungsverlangens. Heute bestimmt das Gesetz den Adres- 19 saten eindeutig: Allein der Vorstand ist für die Behandlung von Einberufungsverlangen zuständig. Der Aufsichtsrat hat, obwohl er auch selbst eine subsidiäre Einberufungszuständigkeit hat, in diesem Verfahren keine Funktion. Er kann in diesen Fällen nicht einmal bei Untätigkeit des Vorstands an seiner statt über das Verlangen entscheiden, es bleibt nur die gerichtliche Entscheidung nach Abs 3 (dazu unten Rdn 41). Der Vorstand ist hier in seiner Organfunktion angesprochen, in der er auch für die Einberufung der Hauptversammlung der Gesellschaft zuständig ist. Ob das Verlangen an die Gesellschaft, den Vorstand insgesamt oder ein einzelnes Vorstandsmitglied adressiert wird, ist nicht entscheidend,29 es ist auf Einberufung der Hauptversammlung gerichtet und damit in der Zuständigkeit des Gesamtvorstands. Zugang bei einem Vorstandsmitglied genügt – Arg. § 78 Abs 2 Satz 2.30 Ist kein handlungsfähiger Vorstand vorhanden, läuft das Verfahren nach § 122 20 Abs 1 ins Leere. Auch in dieser Situation besteht keine Ersatzzuständigkeit des Aufsichtsrats, vielmehr muss zunächst der Mangel in der Vorstandsbestellung – notfalls in dem Verfahren nach § 85 AktG – behoben werden, ehe die Einberufung der Hauptversamm-

_____ MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 9 – ist das in Bezug auf die Einberufung wohl zutreffend, aber eigentlich nichtssagend, da der Vorstand ohnehin nach pflichtgemäßem Ermessen eine Hauptversammlung einberufen kann. Wer die Prüfungsfrist des Vorstands in Gang setzen will, muss den Nachweis führen – siehe dazu neben den vorstehend Genannten KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 24. 27 Ebenso Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 14 m umf N auch zu abweichenden Auffassungen (formfrei/Schriftform). 28 Insoweit unstreitig, siehe neben den in FN 27 Genannten auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 51; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 15. 29 AllgM siehe MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 17 jew mwN. 30 Ebenso Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 5; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 495 f.

309

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lung durch den Vorstand betrieben werden kann.31 Selbstverständlich kann aber in diesem Fall der Aufsichtsrat auch aus eigenem Antrieb gestützt auf § 111 Abs 3 eine Hauptversammlung einberufen.32 Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn im Handelsregister noch Vorstandsmitglieder verzeichnet sind, die dieses Amt nicht mehr innehaben. Sie haben ihre Rechte und Pflichten als Vorstandsmitglieder verloren. Der öffentliche Glaube des Handelsregisters schützt den Rechtsverkehr lediglich, falls sie dennoch handeln, begründet aber keine Handlungsbefugnis, geschweige denn eine Handlungspflicht. 21

b) Form des Verlangens. Das Gesetz verlangt Wahrung der Schriftform (§ 126 BGB). Dazu genügt zwar nach § 126 Abs 3 iVm § 126a BGB auch die Wahrung der elektronischen Form, diese setzt aber die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur voraus, so dass insbesondere übliche Formen der Übermittlung (E-Mail oder Telefax) nicht ausreichen. 33 Ein gemeinsamer Antrag liegt nicht nur vor, wenn alle Antragsteller auf demselben Dokument unterzeichnen. Koordinierte, inhaltsgleiche aber getrennt unterschriebene Erklärungen genügen,34 während zufällig parallele Anliegen mangels einheitlicher Willensbildung nicht zusammenzurechnen sind. Vollmachten müssen ordnungsgemäß vorliegen, sind aber nur bei entsprechender sofortiger Beanstandung durch den Vorstand nachzuweisen. Die Art des Nachweises hängt von der Grundlage der Vertretungsberechtigung ab, für Prokura genügt etwa ein Handelsregisterauszug (siehe auch oben Rdn 17).

22

c) Zweck und Gründe. Als Zweck der Einberufung sind die Gegenstände der Tagesordnung zu benennen, die in der einzuberufenden Hauptversammlung behandelt werden sollen. Während es sich anbietet, die konkreten Tagesordnungspunkte auszuformulieren, ist das rechtlich nicht zwingend erforderlich. Aktionäre können sich grundsätzlich darauf beschränken, die Themen zu benennen.35 Der Vorstand kann dann den Tagesordnungspunkt entsprechend formulieren.36 Einen Beschlussvorschlag müssen die Aktionäre zu dem jeweiligen Gegenstand grundsätzlich nicht vorlegen. Machen sie einen Beschlussvorschlag, so müssen sie für diesen die Regeln des § 124 beachten. So können sich die Aktionäre darauf beschränken, (etwa im Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds) einen Tagesordnungspunkt „Ersatzwahl zum Aufsichtsrat“ zu verlangen.37 Der Vorstand muss dann in der zu veröffentlichenden Tagesordnung die Angaben nach § 124 Abs 2 Satz 1 und ggf Satz 2 er-

_____

31 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 5; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 7; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 16; aA MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 41. 32 Dazu auch 4. Aufl Werner § 122 Rdn 56; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 41 scheinen daraus zu Unrecht auch eine Ersatzzuständigkeit des Aufsichtsrats für Anträge nach § 122 ableiten zu wollen. 33 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 15; Bürgers/ Körber/Reger3 § 122 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 122 Rdn 9; im Ergebnis auch Weisner/Heins AG 2012, 706 ff; Wettich NZG 2011, 721, 724 f; aA MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 47. 34 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 12; vielleicht etwas zu streng Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 18 mwN. 35 Dazu auch OLG Köln WM 1959, 1402, 1403; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4. 36 Dazu MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 19. 37 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 13, 17; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 496; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 16; Mertens AG 1997, 481, 485; aA (immer müsse ein konkreter Wahlvorschlag erfolgen) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 19; Tielmann AG 2013, 704, 708 f; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 56; generell für Vorschlagspflicht der Aktionäre zu den von ihnen vorgelegten Tagesordnungspunkten K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 20.

Butzke

310

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

gänzen.38 Legen die Aktionäre aber zugleich einen Wahlvorschlag vor, müssen in diesem die Angaben zu Name, Beruf und Wohnort nach § 124 Abs 3 Satz 4 enthalten sein,39 diese sind zur adäquaten Information der Hauptversammlung erforderlich.40 Anders liegt es, wenn die Aktionäre die Einberufung einer Hauptversammlung zum Zweck der Satzungsänderung oder der Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag, einer Strukturmaßnahme nach dem UmwG oder auch einem Vergleich nach § 93 Abs 4 Satz 3 verlangen. Bereits die Zulässigkeit eines solchen Verlangens ist ohne konkrete Information zu der vorgeschlagenen Maßnahme nicht zu beurteilen. Hier bedarf es also zwingend eines Vorschlags, der auch den Anforderungen des § 124 Abs 2 Satz 3 genügt.41 Praktisch spielt diese Differenzierung keine Rolle. Da die Minderheit konkrete Ziele mit der Einberufung verfolgt, wird sie in aller Regel nicht nur Tagesordnungspunkte sondern auch konkrete Vorschläge vorlegen. Solche Vorschläge der Aktionäre sind dann vor etwaigen Vorschlägen oder Stellungnahmen von Vorstand und/oder Aufsichtsrat (dazu noch unten Rdn 44 und § 124 Rdn 63 ff) in die Veröffentlichung aufzunehmen. Früher bestand Einigkeit, dass grundsätzlich nur Beschlussgegenstände in einem 23 Einberufungsverlangen thematisiert werden könnten.42 Das ARUG hat in Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie in § 122 Abs 2 verdeutlicht, dass auch beschlusslose Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung vorgelegt werden können. Ob solche Punkte allein auch ein Einberufungsverlangen tragen können, was die Aktionärsrechterichtlinie nicht fordert, ist auch nach dieser Gesetzesänderung unklar.43 Während die Ergänzung der Tagesordnung einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung um solche Punkte mit wenig zusätzlichem Aufwand verbunden ist, wird die zusätzliche Einberufung einer Hauptversammlung allein zu Informationszwecken in vielen Fällen unangemessen sein. Das ist jedenfalls dann anders (und wurde insoweit auch vor dem ARUG schon anders gesehen), wenn es um Tagesordnungspunkte geht, deren beschlusslose Behandlung das AktG vorschreibt wie die Verlustanzeige und die Vorlage des Jahresabschlusses (§§ 92 Abs 1, 175 Abs 1 Satz 2).44 Wenn der Vorstand hier untätig bleibt, müssen auch die Aktionäre die Einberufung einfordern können. In anderen Fällen können beschlusslose Tagesordnungspunkte die Voraussetzungen für gleichzeitig beantragte oder später zu treffende Beschlussfassungen klären – so etwa bei Vorlage eines Sonderprüfungsberichts, der die Grundlage für die Entscheidung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern oder den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand bildet. Letztlich sollten alle Einberufungsverlangen nach denselben Kriterien geprüft werden. Diese passen auch auf beschlusslose Tagesordnungspunkte, bei denen die Dringlichkeit isoliert betrachtet allerdings oft gering erscheinen mag. Einer Klarstellung bedarf die hier vorgeschlagene eher großzügige Sicht auf die Ein- 24 berufung beschlussloser Hauptversammlungen: Themen, die die Hauptversammlung

_____

38 Dazu auch Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 497. 39 AllgM, zu den Inhalten zunächst § 124 Rdn 88 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; weiter gehend (Pflicht, Kandidaten vorzuschlagen) die oben FN. 37 Genannten. 40 Dazu nur Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4. 41 So auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 19; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 56; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 13, 17; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 496. 42 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 16; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 16; OLG Stuttgart AG 2009, 169, 170. 43 Grundsätzlich ablehnend (zu einem noch vor ARUG spielenden Sachverhalt) OLG München AG 2010, 84, 85; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 21; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 8; Mayrhofer § 122 Rdn 11; aA (jedenfalls bei nicht börsennotierten Gesellschaften sei dies weitgehend zulässig) KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 62. 44 Insoweit wohl allgM, MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 61; ebenso schon zum alten Recht 4. Aufl Werner § 122 Rdn 16.

311

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nicht an sich ziehen kann, sind auch kein zulässiger Gegenstand der Einberufung durch Aktionäre zu Informationszwecken. Das gilt zunächst für Geschäftsführungsfragen. Diese können der Hauptversammlung nur durch den Vorstand zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Der Vorstand ist zur Vorlage nicht verpflichtet (und legt in aller Regel auch nicht vor), die Aktionäre können konsequent auch nicht die Einberufung einer Hauptversammlung zur Erörterung solcher Fragen erzwingen.45 Das gilt umso mehr für die Einberufung von Hauptversammlungen zur unterjährigen Information und Beratung über Angelegenheiten der Gesellschaft.46 Das AktG sieht keinen so weitreichenden Informationsanspruch der Aktionäre vor. Bei der AG ist der Aufsichtsrat obligatorisch, der die Überwachungs- und Beratungsaufgaben wahrnimmt, die bei der GmbH konzeptionell die Gesellschafter wahrnehmen. Diese Unterschiede zu nivelieren, ist nicht Aufgabe des § 122 Abs 1. 25 Während die Zwecke eines Einberufungsverlangens sehr unterschiedlich sein können, geht es bei den Gründen des Verlangens, die ebenfalls zwingend mit anzugeben sind, um dem Vorstand die erforderliche Beurteilungsgrundlage für den Umgang mit dem Verlangen zu geben, eigentlich immer um dasselbe: Sie beschreiben, warum die Hauptversammlung mit den angesprochenen Themen befasst werden soll und warum eine gesonderte Hauptversammlung einzuberufen ist und nicht bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung gewartet werden kann.47 Der Begründungsaufwand ist dabei umso größer, je kürzer die Zeit bis zur Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung noch ist. 26

5. Abweichende Satzungsregelung (Abs 1 Satz 2). Der minderheitsschützende Charakter der Vorschrift (dazu schon Rdn 3) steht einer Satzungsdispositivität grundsätzlich entgegen. Das gilt allerdings nur, soweit durch eine Satzungsregelung der Minderheitenschutz eingeschränkt würde. Satzungsregelungen, die die Anforderungen an das Minderheitsverlangen reduzieren, wären mit Blick auf den Zweck der Regelung unbedenklich. § 122 Abs 1 Satz 2 öffnet die Regelung daher – wie es das Konzept des § 23 Abs 5 Satz 1 erfordert – für Erleichterungen durch die Satzung.48 Satzungsmäßige Erleichterungen sind danach nur in zwei Richtungen möglich: Das erforderliche Quorum kann reduziert werden und das strikte Schriftformerfordernis kann eingeschränkt werden. Der Gesetzeswortlaut, der neutral von „anderer Form“ spricht, würde auch eine Verschärfung des Formerfordernisses tragen, die Gesetzesbegründung und der Zweck der Regelung verdeutlichen aber, dass es allein um Erleichterungen für Aktionäre geht.49 Damit wäre theoretisch auch der Verzicht auf jegliche Formerfordernisse denkbar. Zweckmäßig ist das auch unter Beweisaspekten nicht. Das Quorum kann bis auf eine

_____

45 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 60; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 10. Das gilt auch für Maßnahmen, die der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach Holzmüller/Gelatine unterliegen. Nur wenn der Vorstand eine solche Maßnahme beschlossen hat, können die Aktionäre das der Hauptversammlung damit zustehende Mitwirkungsrecht auch nach § 122 Abs 1 geltend machen – dazu insbesondere auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 60; aA (Initiativrecht) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 18. 46 Für die Zulässigkeit auf solche Zwecke gestützter Einberufungsverlangen bei börsenfernen Aktiengesellschaften KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 62; zu Recht ablehnend MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 16. 47 Dazu etwa Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 13; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 8; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 497; zweifelnd OLG Karlsruhe ZIP 2015, 125, 126; restriktiv zur Annahme von Missbrauch mangels Dringlichkeit: Heeg NZG 2012, 1056, 1058 mwN. 48 Dazu nur Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 1, 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 39. 49 BT-Drucks 14/4987 S 30; dazu auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 8; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 33.

Butzke

312

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

Aktie reduziert werden.50 Alle anderen Voraussetzungen, also etwa auch das Vorbesitzerfordernis sind nicht satzungsdispositiv.51 Die Satzung kann Erleichterungen generell oder beschränkt auf einzelne Beschlussgegenstände vorsehen, nicht aber differenziert für verschiedene Aktionäre (Arg. § 53a), außer der Zahl der Aktien fehlen insoweit sachgerechte Differenzierungskriterien.52 Nennenswerte Bedeutung haben diese Möglichkeiten soweit ersichtlich bislang nicht gewonnen. Zum Teil wird diskutiert, ob ergänzende Satzungsbestimmungen nach § 23 Abs 5 27 Satz 2 – etwa zur Festlegung einer (kurzen) Prüfungsfrist für den Vorstand vor Übergang auf das Verfahren nach Abs 3 oder zur Erstattung außergerichtlicher Kosten zulässig sind.53 Hier ist richtigerweise Zurückhaltung geboten. Der Gesetzgeber hat ein in sich geschlossenes Modell geschaffen, dem gerade auch starre Prüfungsfristen für den Vorstand (wie kurz sie auch seien) fremd sind. Jede Schematisierung trägt die Gefahr in sich, im Einzelfall unbillige Lösungen hervorzubringen. III. Umgang mit dem Einberufungsverlangen Vorbemerkung Verlangen von Aktionären nach Durchführung einer Hauptversammlung bringen 28 zunächst – unabhängig vom Erreichen von Quoren und der ordnungsgemäßen Erbringung erforderlicher Nachweise – deren Unzufriedenheit mit dem geplanten Umfang ihrer Einbindung zum Ausdruck. Sie geben damit dem Vorstand Anlass, sein diesbezügliches Vorgehen zu überdenken. Kommt er dabei zu dem Ergebnis, dass er in der konkreten Situation im Interesse der Gesellschaft eine Hauptversammlung einberufen sollte, wird er die Hauptversammlung unabhängig davon einberufen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 122 erfüllt sind. Wenn ein förmliches Einberufungsverlangen vorliegt, kann der Vorstand es selbst dann nicht unbearbeitet lassen, wenn er ihm aus eigenem Antrieb in vollem Umfang entsprechen will. Er muss die Antragsteller informieren und wird ggf auch weitere Fragen wie zB die Erwähnung des Verlangens in der Einberufung (dazu noch unten Rdn 47) mit ihnen abstimmen. Sachgerecht ist es in der Regel sogar, das gesamte nachfolgend beschriebene Prozedere zu durchlaufen, um die Entscheidungen des Vorstands sauber zu dokumentieren und auch für den Fall eines Sinneswandels den Handlungsrahmen vollständig im Blick zu haben. Das gilt umso mehr, wenn der Vorstand dem Antrag nur in Teilen aus eigenem Antrieb folgen will. 1. Prüfungspflicht und Prüfungsfrist. Kommt der Vorstand zu der Erkenntnis, dass 29 ein Einberufungsverlangen den Anforderungen des § 122 Abs 1 entspricht, muss er ihm unverzüglich (siehe § 121 Rdn 7) und (mindestens) in dem Umfang stattgeben, in dem es die Anforderungen erfüllt.54 Er hat insoweit kein Ermessen. Dementsprechend kann

_____

50 Dazu etwa Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 77. 51 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 34; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 77; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 3; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 13. 52 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 77; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 36, die aber (Rdn 37) auch eine Sonderregelung für einzelne Aktionäre für zulässig halten – richtig ist insoweit, dass die Satzung gemäß § 121 Abs 2 (dort Rdn 38) Einberufungsrechte an Aktionäre und Dritte gewähren kann, auch dort muss eine etwaige Differenzierung zwischen Aktionären auf anderes als die Aktionärseigenschaft gestützt werden. 53 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 77; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 34. 54 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 36; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 27; Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1.

313

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

die Einberufung in diesen Fällen auch nicht von einer Zustimmung des Aufsichtsrats oder anderen Bedingungen abhängig gemacht werden.55 Wo die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, trifft den Vorstand keine gesetzliche Einberufungspflicht. Er ist aber auch dann, wie gesehen, nicht schlechthin an der Einberufung gehindert, sondern entscheidet über sie nach pflichtgemäßem Ermessen. 30

a) Prüfungspflicht und Prüfungskriterien. Ob und in welchem Umfang die Anforderungen des § 122 Abs 1 erfüllt sind, muss der Vorstand damit grundsätzlich prüfen. Nur aufgrund der Prüfung kann er beurteilen, ob er einer gesetzlichen Handlungspflicht zu folgen hat oder über Entscheidungsspielräume verfügt. Wenn der Vorstand entschlossen ist, dem Verlangen zu folgen, auch wenn die formellen Voraussetzungen nicht erfüllt sein sollten, erscheint es vertretbar, auf eine eingehende Prüfung zu verzichten (vgl aber auch Rdn 28). Die Prüfungspflicht erstreckt sich zunächst auf die formalen Anforderungen an 31 das Einberufungsverlangen, also Form, Quorum und Vorbesitzzeit. Schon hier können schwierige Rechtsfragen auftreten, wenn etwa der Verdacht besteht, dass einzelnen (oder allen) an dem Verlangen beteiligten Aktionären keine Rechte aus ihren Aktien zustehen (siehe oben Rdn 9). Sie umfasst daneben die Gegenstände, die in der Hauptversammlung behandelt werden sollen (in der Terminologie des Gesetzes: den „Zweck“ der Einberufung). Diese müssen, wie gesehen, hinreichend präzise beschrieben und der Behandlung durch die Hauptversammlung zugänglich sein. Das zieht den Kreis möglicher Gegenstände recht weit und schließt ebenso Maßnahmen ein, die nur unter Mitwirkung Dritter umgesetzt werden können, wie etwa Anträge auf Vorbereitung von Maßnahmen, die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen (§ 83). Weitere inhaltliche Vorgaben lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen, die Treubindung unter den Aktionären und der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft kann aber den zulässigen Einberufungsverlangen zusätzliche inhaltliche Grenzen ziehen – dazu unten Rdn 33 f. Auch wo es um Gegenstände geht, die der Beschlussfassung einer Hauptversamm32 lung zugänglich sind, kann das Bestehen einer Einberufungspflicht des Vorstands zu verneinen sein. Dies prüft der Vorstand anhand der für die kurzfristige Einberufung einer Hauptversammlung vorgebrachten Gründe. § 122 Abs 1 erhebt diese Gründe nicht zu einer weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung des Einberufungsverlangens sondern verdeutlicht mit dem Hinweis auf die Angabe der Gründe lediglich, dass der Aktionär sich des erheblichen Aufwands, den eine (weitere) Hauptversammlung für die Gesellschaft bedeutet, bewusst sein sollte: Wer diesen Aspekt nicht angemessen berücksichtigt, verletzt seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und setzt sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aus, der, soweit begründet, dem Anspruch auf Einberufung entgegensteht. 33

b) Insbesondere: Rechtsmissbrauch. Unter diesem Stichwort haben sich in Rechtsprechung und Schrifttum einige Fallgruppen herausgebildet, die Orientierung geben können. Zum Teil wird dabei versucht, auch an den Katalog des § 126 Abs 2 (siehe dort Rdn 57 ff) anzuknüpfen.56 Das ist gerade in Bezug auf die hier relevanten Ziffern 4, 5 und 7 des § 126 Abs 2 problematisch, da das Einberufungsverlangen von einem beacht-

_____

55 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 40; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 82. 56 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 23 f; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 497; ablehnend Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 25.

Butzke

314

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

lichen Minderheitsquorum getragen sein muss und eine deutlich höhere Legitimität besitzt, als der weitgehend voraussetzungslose Gegenantrag.57 Insbesondere rechtfertigt auch die Gewissheit, dass die vorgesehenen Beschlusspunkte keine Mehrheit finden werden, nicht den Verzicht auf die Einberufung wegen Rechtsmissbrauchs.58 Einige Fallgruppen, in denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, sind 34 zu Recht nicht kontrovers: – Die ordentliche Hauptversammlung steht kurz bevor, Gründe, die ein Zuwarten bis zu dieser unangemessen erscheinen lassen, sind nicht erkennbar, oder die Dringlichkeit ist vorgeschoben.59 – Die Hauptversammlung hat kürzlich über das Thema Beschluss gefasst, Änderungen, die eine erneute Behandlung erforderlich machen könnten, sind nicht erkennbar.60 – Der angestrebte Beschluss ist gesetzwidrig oder auf eine unmögliche Maßnahme (dort: Reaktivierung der Altbank) gerichtet.61 – Die beantragte Maßnahme ist zwar abstrakt zulässig (zB Kapitalherabsetzung), aber durch nichts in den Verhältnissen der Gesellschaft veranlasst.62 – Die beantragte Maßnahme bedarf, um wirksam zu werden, der Mitwirkung eines Dritten, die endgültig verweigert ist (zB Verschmelzung, die der Dritte endgültig abgelehnt hat). – Auch ein beleidigend formuliertes Einberufungsverlangen soll als rechtsmissbräuchlich einstufbar sein.63 Hier spricht einiges dafür, an die zu § 126 Abs 2 Nr 3, 2. Alt (siehe § 126 Rdn 67 f) entwickelten Überlegungen anzuknüpfen. Wie dort können nur massive und evidente Fälle die Verweigerung der Einberufung wegen Rechtsmissbrauchs tragen. Schwieriger sind Fälle, in denen es aus Sicht des Vorstands um gesellschaftsschä- 35 digendes Verhalten geht (zB Beschränkung des Unternehmensgegenstands, Vorschlag, dem Vorstand das Misstrauen auszusprechen). Auch hier muss der Vorstand so objektiv wie möglich entscheiden.64 Die gerichtliche Kontrolle über § 122 Abs 3 schützt die Minderheit bei Fehlbeurteilungen. Einen interessanten Meinungsumschwung hat es schließlich in der Literatur bei der Beurteilung der Anschaffung der erforderlichen Aktien im Wege der Wertpapierleihe gegeben. Während zunächst die Möglichkeit der Antragstellung ohne eigentliche wirtschaftliche Verbundenheit zur Gesellschaft kritisch gesehen wurde, wird heute vielfach darauf verwiesen, dass die in das Gesetz eingeführte dreimonatige Vorbesitzzeit einen Schutzmechanismus vorgebe, der keiner Ergänzung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bedürfe.65 Ganz überzeugend ist das nicht. Die Gesetzesänderung macht gerade deutlich, wie wichtig dem Gesetzgeber die eigene –

_____

57 Ebenso Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 25. 58 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 70; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 26; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 26 jew mwN. 59 OLG Karlsruhe ZIP 2015, 125; OLG München AG 2010, 84; OLG Stuttgart AG 2009, 169; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 FN 120; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 136. 60 OLG Karlsruhe ZIP 2015, 125; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 24 mit FN 112; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 67 mit FN 135. 61 OLG Hamburg AG 2003, 643; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6. 62 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 21. 63 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 23; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6. 64 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 22; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 8. 65 So etwa MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 72; zurückhaltend auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 10.

315

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nicht nur kurzfristige – Betroffenheit der Antragsteller ist und unterstützt eigentlich die früher verbreitete Ansicht, dass der wirtschaftlich nicht betroffene Entleiher die Rechte aus § 122 nicht ausüben können solle. 36 Gerade die Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist eine oft schwierige Wertentscheidung. Sie kann zwar über § 122 Abs 3 gerichtlich überprüft werden. Eine korrigierende Entscheidung des Gerichts kann der Einberufung aber ein erhöhtes Gewicht verleihen und den Vorstand belasten. Daher ist auch hier der Hinweis wichtig, dass der Vorstand nicht verpflichtet ist, jedes rechtsmissbräuchliche Einberufungsverlangen abzulehnen, sondern sich in Abwägung der Umstände auch entscheiden kann, ihm Folge zu leisten.66 c) Prüfungsfrist. Oben (Rdn 27) wurde bereits darauf hingewiesen, dass starre Prüfungsfristen, über deren satzungsmäßige Fixierung diskutiert wird, wenig überzeugen. Die vorstehenden Überlegungen zum Inhalt der Prüfungspflicht bestätigen das. Dass dem Vorstand eine angemessene Frist zur Prüfung der Einberufungsvoraussetzungen zusteht, ehe er über die Einberufung entscheidet, ist unstreitig.67 Die Prüfung steht – wie der gesamte Prozess zur Einberufung nach § 122 – unter dem Gebot unverzüglichen Handelns seitens des Vorstands.68 Dabei ist auch anzuerkennen, dass die Behandlung eines Einberufungsverlangens sowohl hinsichtlich der Prüfung der Einberufungsvoraussetzungen als auch hinsichtlich der Vorbereitung der Einberufung in der Regel deutlich zeitaufwändiger ist, als das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung (dazu Rdn 61 ff). Oft werden dennoch wenige Tage genügen, um die Berechtigung des Verlangens zu prüfen. Auch eine Woche erscheint nicht unangemessen.69 Eine mehrwöchige Prüfung der Einberufungsvoraussetzungen dürfte allenfalls erforderlich sein, wenn der Sachverhalt unklar oder komplex ist und deswegen Nachfrage bei den Antragstellern erfolgt. Zur Nachfrage ist die Gesellschaft zwar nicht verpflichtet,70 sie empfiehlt sich aber bei Unklarheiten ebenso wie bei unvollständigen Angaben, die auch eine sofortige Zurückweisung erlauben würden, im Sinne offener Kommunikation zwischen Gesellschaft und Aktionären. Werden dann fehlende Informationen nachgeliefert oder Unklarheiten beseitigt, beginnt richtigerweise eine neue, dann oft nur sehr kurze Prüfungsfrist. Auch dann dürften Prüfungsfristen von insgesamt über vier Wochen kaum akzeptabel sein.71 Das Unverzüglichkeits-Gebot beschränkt sich nicht auf die Prüfung, sondern er38 fasst die Einberufung insgesamt, also auch die Beschlussfassung des Vorstands und die weiteren Schritte bis zur Veröffentlichung der Einberufung. Richtigerweise bezieht es auch den festzusetzenden Tag der Hauptversammlung ein.72 Es wäre also in der Regel auch pflichtwidrig, wenn der Vorstand die Einberufung zügig veröffentlichen, die 37

_____

66 Dazu aus jüngerer Zeit OLG Düsseldorf AG 2013, 264, 266; Reger NZG 2013, 536, 537; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 6 aE. 67 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 26. 68 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 29; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 74; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 38. 69 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 29 („in jedem Fall angemessen“); Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 9; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 13 (1–2 Tage). 70 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 39. 71 So auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 7; etwas großzügiger (in Ausnahmefällen angemessen) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 29; aA RG JW 1931, 2980 (auch vier Wochen gingen noch an); vgl auch BGH WM 1985, 567, 568 (mehr als sieben Wochen sind zu lang). 72 Dazu auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 7 aE.

Butzke

316

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

Hauptversammlung darin aber erst Monate später ansetzen würde. Zum Teil enthalten Einberufungsverlangen von den Aktionären gesetzte zeitliche Vorgaben für die Einberufung. Solche Festsetzungen binden den Vorstand nicht. Er kann aber eine solche Frist ausschöpfen, selbst wenn die Einberufung damit nicht mehr unverzüglich geschieht.73 2. Entscheidung über die Einberufung oder deren Ablehnung a) Entscheidungszuständigkeit. Über die Einberufung der Hauptversammlung hat 39 auch hier der Vorstand durch Beschluss zu befinden, der der einfachen Mehrheit bedarf (§ 121 Abs 2 Satz 1, dazu auch § 121 Rdn 24). Dasselbe gilt für die Entscheidung über die Zurückweisung des Einberufungsverlangens.74 Der Vorstand kann zugleich beschließen, neben der Behandlung des Verlangens weitere Punkte auf die Tagesordnung der einzuberufenden Hauptversammlung zu setzen.75 Das mag im Interesse der Gesellschaft geboten sein und ist mit Blick auf das Verlangen unproblematisch, solange es nicht zu einer unangemessenen Verzögerung der Einberufung oder der Hauptversammlung führt (zB weil noch Dokumentation fehlt, die für vom Vorstand ergänzte Punkte erforderlich ist). Dass der Aufsichtsrat kein Mitwirkungsrecht bei der Einberufungsentscheidung des 40 Vorstands hat, und diese – jedenfalls soweit sie gebunden ist, nicht von seiner Mitwirkung abhängig machen kann, wurde bereits angesprochen (Rdn 19). Dennoch ist der Aufsichtsrat jedenfalls über ein nicht offensichtlich unbeachtliches Einberufungsverlangen unverzüglich nach Eingang durch Information des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 90 Abs 1 Satz 3 zu informieren.76 Er kann dem Vorstand seine Einschätzung zukommen lassen und ist auch über die Entscheidung des Vorstands in Bezug auf das Verlangen zu informieren. Die Terminierung der Hauptversammlung sollte nicht ohne Abstimmung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgen, dessen Teilnahme – in der Regel als Versammlungsleiter – erforderlich sein kann. Zudem muss der Vorstand dem Aufsichtsrat nach Möglichkeit Gelegenheit geben, über eine eigene Stellungnahme zu den Gegenständen des Minderheitverlangens zu entscheiden. Das Einberufungsrecht des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 3 bleibt unberührt, wird 41 aber nicht durch eine – ggf auch rechtswidrige – Ablehnung des Vorstands, dem Einberufungsverlangen Folge zu leisten, ausgelöst. Einer solchen Ablehnung kann die Aktionärsminderheit über § 122 Abs 3 begegnen (siehe unten Rdn 75 ff). Lediglich wenn der Aufsichtsrat die kurzfristige Durchführung einer Hauptversammlung inhaltlich für unabdingbar hält, muss er – richtigerweise erst nach vergeblichem Versuch, den Vorstand zur Einberufung zu veranlassen – beschränkt auf diese Themen nach den Regeln des § 111 selbst einberufen.77 b) Dokumentation und Kommunikation der Entscheidung. Der Vorstand sollte 42 seine Entscheidung zur Behandlung des Einberufungsverlangens aufgrund einer Do-

_____

73 BGHZ 87, 1, 3 (für die GmbH), Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 75. 74 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 36; Hölters/Drinhausen2 § 122 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 12. 75 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 22 Rdn 40; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 80; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 27; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 39. 76 Zu dieser Berichtspflicht etwa Kort § 90 Rdn 67. 77 Vgl zunächst die Kommentierungen zu § 111; siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 83.

317

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

kumentation des Sachverhalts treffen und ordnungsgemäß protokollieren. Dabei sollte deutlich werden, ob er von einer gebundenen Entscheidung ausging oder Ermessen ausgeübt hat. Sowohl die Einberufung einer solchen Hauptversammlung als auch deren Verweigerung können den Vorwurf auslösen, der Vorstand habe seine Pflichten verletzt und damit einen Schaden (Kosten der Hauptversammlung oder Kosten des Verfahrens nach § 122 Abs 3) verursacht.78 43 Den Antragstellern gegenüber treffen den Vorstand in dieser Phase keine Kommunikationspflichten. Es empfiehlt sich allerdings grundsätzlich, den Austausch mit den Antragstellern zu suchen, um Zweifelsfragen zu klären und über den Stand des Prozesses zu informieren. Auch eine ablehnende Entscheidung zu kommunizieren, wenn sie getroffen wurde, entspricht üblichen Umgangsformen und schadet der Gesellschaft nicht. Zu einer Begründung oder gar der Belehrung über die möglichen weiteren Schritte besteht aber weder Pflicht noch Anlass.79 3. Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung. Mit der Beschlussfassung über die Einberufung sind die Vorstandspflichten aufgrund des Verlangens noch nicht erfüllt. Das Minderheitsrecht des § 122 Abs 1 ist auf die unverzügliche Einberufung der Hauptversammlung gerichtet und schließt richtigerweise die Verpflichtung des Vorstands ein, die von ihm einberufene Hauptversammlung angemessen vorzubereiten. Der Vorstand kann die Zuständigkeit für diese Schritte, also Klärung der Logistik (insbesondere Verfügbarkeit eines geeigneten Versammlungsraums), Terminabstimmung, Veranlassung der Einberufung und weitere Vorbereitungsmaßnahmen, auf ein Vorstandsmitglied delegieren, um die Abläufe zu vereinfachen (dazu auch § 121 Rdn 23). Lediglich die Entscheidung zu „Ob“ und Inhalt einer Stellungnahme des Vorstands zu den auf Verlangen der Aktionäre bekanntzumachenden Punkten der Tagesordnung (dazu § 124 Rdn 70) ist wiederum zwingend Aufgabe des Gesamtvorstands. Die Einberufung erfordert die Umsetzung des Verlangens in einen Einberufungs45 text, der den Anforderungen des § 121 genügt. Jedenfalls Ort, Tag und Zeitpunkt der Hauptversammlung, aber auch etliche Formalien der Einberufung muss der Vorstand ergänzen. Dabei gelten dieselben Regeln und Sorgfaltsanforderungen wie für auf eigene Initiative erfolgende Einberufungen. Die Tagesordnung muss die von den Aktionären mitgeteilten (zulässigen) Gegenstände vollständig enthalten. Wenn die Aktionäre Beschlussvorschläge vorgelegt haben, sind auch diese mit der Einberufung bekanntzumachen.80 Dagegen ist nicht Gegenstand der Veröffentlichung eine von den Aktionären gegebene Begründung für ihr Verlangen oder einzelne Beschlussvorschläge.81 Die Antragsteller haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Themen in einer separa46 ten Hauptversammlung behandelt werden. Der Vorstand kann daher eigene Punkte ergänzen oder auch – wenn das zeitlich passt – die Punkte des Minderheitsverlangens auf der Tagesordnung einer ohnehin einberufenen oder einzuberufenden Hauptversammlung ergänzen. Schließlich kann – wie oben (Rdn 28) angesprochen – der Vorstand

44

_____

78 Dazu etwa OLG Düsseldorf AG 2013, 264 ff. 79 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 39; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 28; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 40. 80 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 76; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 40 (mit FN 130); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 31; aA Mertens AG 1997, 481, 485, 487. 81 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 40; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 31; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 499 f; bei beschlusslosen Tagesordnungspunkten wird der Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft sich allerdings bei einer etwaigen Erläuterung nach § 124a Nr 2 an der von den Aktionären gegebenen Begründung orientieren müssen.

Butzke

318

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

sich auch die Themen zu Eigen machen, die die Minderheit behandelt wissen will. Auch dann liegt in der Einberufung richtigerweise zugleich die Erfüllung des Minderheitsverlangens.82 Der Vorstand muss in der Einberufung nach überwiegender Meinung darauf hin- 47 weisen, dass diese (bzw ggf die Aufnahme der betreffenden Tagesordnungspunkte) auf Minderheitsverlangen erfolgt.83 Dem ist zuzustimmen. Selbst wenn der Vorstand sich das Verlangen zu Eigen macht, ist die Initiative für die Befassung der Hauptversammlung mit ursächlich geworden, so dass der Hinweis sachgerecht ist. In dieser Situation wird er allerdings deutlich machen, dass er die Punkte der Aktionäre als eigene mit trägt. Nach einer solchen Übernahme der Themen durch den Vorstand besteht keine Entscheidungsfreiheit für den Aufsichtsrat nach § 124 Abs 3 Satz 3. Da sich der Vorstand die Themen zu Eigen macht, muss die Verwaltung auch Vorschläge zur Beschlussfassung machen. 4. Durchführungspflicht und Absage der Hauptversammlung durch den Vor- 48 stand. Das Einberufungsverlangen ist nicht schon mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger sondern erst mit der Durchführung der Hauptversammlung vollständig erfüllt. Nur so ist die Befassung der Aktionäre mit den Themen der Antragsteller gewährleistet. Daraus erklärt sich für diese Fälle die Vorbereitungspflicht, die den Vorstand als Einberufenden unabhängig davon trifft, ob er die Hauptversammlung für sachgerecht hält. Er muss einen ordnungsgemäßen Rahmen für den Ablauf der Hauptversammlung sicherstellen und darf die auf Minderheitsverlangen einberufene Hauptversammlung nicht ohne Weiteres absagen. Sagt der Vorstand eine von ihm einberufene Hauptversammlung rechtzeitig vor Be- 49 ginn ab, so ist diese Absage allerdings wirksam, das gilt auch bei einer Einberufung auf Aktionärsverlangen.84 Die Aktionäre müssen darauf vertrauen können, dass der Einberufende darüber wirksam entscheidet. War die Absage pflichtwidrig, haftet der Vorstand der Gesellschaft nach § 93 für etwaige Schäden. Die Berechtigung, über die Absage nach freiem Ermessen zu entscheiden, erlangt der Vorstand bei Einberufung auf Aktionärsverlangen nur wieder, wenn das Einberufungsverlangen entfallen ist (dazu sogleich Rdn 50). Selbst wenn das Verlangen fortbesteht, kann die Absage aus sachlichen Gründen erforderlich sein.85 Dann wird der Vorstand kurzfristig einen neuen Termin ansetzen. Das Einberufungsverlangen entfällt durch Rücknahme, die die Antragsteller jeder- 50 zeit erklären können. Damit entfällt zugleich die Einberufungspflicht des Vorstands. Eine bereits erfolgte Einberufung bleibt wirksam, der Vorstand ist aber in der Entscheidung, die Hauptversammlung abzusagen, nur an seine Beurteilung gebunden, ob die Versammlung zum Wohl der Gesellschaft geboten ist.86 Die Literatur geht davon aus, dass für die Rücknahme des Verlangens die Form des Verlangens selbst einzuhalten ist,

_____

82 Zum Ganzen MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 40; siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 79; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 26. 83 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 40; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 79; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 31; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 499 f. 84 BGH AG 2015, 822 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 31a; Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 2 ff und eingehend § 121 Rdn 107 ff; aA (ohne Rücknahme des Verlangens sei Absage nicht möglich) Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 4; kritisch zur Entscheidung des BGH auch Schüppen/Tretter ZIP 2015, 2097, 2100. 85 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 31a. Denkbar sind etwa Probleme mit dem Versammlungslokal, Erkrankung wesentlicher Teilnehmer, Insolvenz der Gesellschaft oÄ. 86 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 53; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 41; vgl auch Weber NZG 2013, 890, 891.

319

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

also im Grundsatz Schriftform.87 Das erscheint aus Beweisgründen sachgerecht, aber nicht rechtlich zwingend. Verdeutlichen mag das der Fall der Veräußerung der Aktien nach Einberufung: Der Nachweis des Quorums ist nur bis zur Entscheidung des Vorstands über den Antrag erforderlich (§ 122 Abs 1 Satz 3 und oben Rdn 15). Veräußert der Antragsteller danach seine Aktien, sollte der Vorstand frei über die Absage der Hauptversammlung entscheiden können, weil der Antragsteller offensichtlich das Interesse an der Hauptversammlung verloren hat. In der Veräußerung der Aktien liegt aber allenfalls die konkludente Rücknahme des Einberufungsverlangens. Auch ein bloßes Unterschreiten des Quorums nach der Einberufung sollte die Absage der Hauptversammlung rechtfertigen. Nur die erhebliche Beteiligung des Antragstellers rechtfertigt den Aufwand der gesonderten Hauptversammlung.88 IV. Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung (Abs 2) Die Tagesordnungsergänzung ist, wie gesehen (Rdn 7), der Bereich des § 122, der die größte praktische Bedeutung entfaltet. Sie ist für die Gesellschaft mit relativ überschaubarem Mehraufwand verbunden und stellt auch deswegen in verschiedener Hinsicht geringere Anforderungen an die sie beantragenden Aktionäre als das Einberufungsverlangen. Ansonsten ist sie dem Einberufungsverlangen weitgehend nachgebildet, was auch in der Regelung des § 122 Abs 2 Satz 1 („in gleicher Weise …“) zum Ausdruck kommt, mit der auf die Anforderungen des Abs 1 mit wenigen Modifikationen verwiesen wird. Daher wird auch im Folgenden unter Betonung der Unterschiede vielfach auf die Kommentierung zu Abs 1 Bezug genommen. Neben der Aufnahme in die Tagesordnung ist die zügige Bekanntmachung der Tagesordnungsergänzungen eine wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Willensbildung in der Hauptversammlung. Diesem Aspekt widmen § 124 Abs 1 (dort Rdn 11 ff) und § 124a Satz 2 (dazu § 124a Rdn 37 f) besondere Aufmerksamkeit. 52 Während die Voraussetzungen der Antragstellung seit 1965 weitgehend unverändert geblieben sind, hat die Änderung des Fristenregimes durch das ARUG zu einer massiven Änderung in diesem Bereich geführt. Früher war in § 124 aF89 der letzte Zeitpunkt fixiert, zu dem Ergänzungen der Tagesordnung bekanntgemacht werden konnten. Damit fehlte den Aktionären eine klare Fristvorgabe für die Einreichung der Ergänzungsverlangen, da sie eine unbestimmte Prüfungsfrist der Gesellschaft einplanen mussten. Heute gibt § 122 Abs 2 Satz 3 klare Fristen für die Vorlage des Ergänzungsverlangens durch die Aktionäre vor und überlässt der Gesellschaft die Sorge um „unverzügliche“ Bekanntmachung und damit ein mögliches zeitliches Problem bei der Prüfung der Verlangen und der Aktionärsinformation (dazu näher § 124 Rdn 13). Dass heute in Umsetzung der Vorgaben von Art 6 (1) a der Aktionärsrechterichtlinie auch ausdrücklich beschlusslose Gegenstände durch Tagesordnungsergänzung aufgenommen werden können, wurde bereits oben (Rdn 23) näher erläutert. Dort finden sich auch Hinweise zu den (begrenzten) Folgen für die Rechtspraxis. 51

_____

87 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 14; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 122 Rdn 13. 88 Früher wurde zT angenommen, das Quorum müsse bis zur Hauptversammlung bestehen bleiben, um den Antrag zu rechtfertigen (so 4. Aufl Werner § 122 Rdn 10). Auch wenn dieser Meinung heute der klare Wortlaut des Gesetzes entgegensteht, sollte die Gesellschaft nicht zur Abhaltung der Hauptversammlung gezwungen sein, wenn die Initiatoren nicht mehr Aktionäre sind. Unklar insoweit Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 14; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 9. 89 Dazu 4. Aufl Werner § 124 Rdn 9 ff.

Butzke

320

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

1. Aktionärseigenschaft und Quorum. Was die Anforderungen an die Aktionärsei- 53 genschaft der Antragsteller betrifft, kann auf das oben (Rdn 9 ff) Gesagte verwiesen werden. Auch die „Haltefrist“ des Abs 1 Satz 3 ist durch die Verweisung in Abs 2 Satz 1 in Bezug genommen.90 Lediglich das erforderliche Quorum ist modifiziert. Neben 5% des Grundkapitals genügt auch der „anteilige Betrag von 500.000 Euro“ (§ 122 Abs 2 Satz 1). Diese – abgesehen von der Währungsumstellung – seit 1965 nicht geänderte Regelung sollte zunächst dazu dienen, jedem, der die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern beantragen kann, auch die Möglichkeit zu geben, die Sonderprüfung als Punkt in die Tagesordnung einzubringen.91 Zwischenzeitlich wurde das Quorum bei der Sonderprüfung deutlich gesenkt. Ein Anlass, auch in § 122 Abs 2 anzupassen, wurde aber zu Recht nicht gesehen. Der Betrag ist, wie die Praxis zeigt, keine unangemessen hohe Hürde. Die Satzung kann auch hier geringere Schwellen vorgeben (Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 2), praktische Bedeutung hat das nicht erlangt. Mit der Anknüpfung an einen Anteil am Grundkapital stellt der Gesetzgeber auf 54 eine stabile, leicht messbare Größe ab und nimmt dafür in Kauf, dass je nach Marktwert der Aktien ein sehr unterschiedlicher Vermögenswert erforderlich ist, um die Schwelle zu erreichen. Angesichts der Volatilität der Märkte und des Fehlens zuverlässiger Werte außerhalb der Börsen war diese Entscheidung allein sachgerecht. Bei Nennbetragsaktien muss die Summe der Nennbeträge der Aktien den Betrag von 500.000 Euro erreichen. Falls die Aktien noch auf DM lauten, ist zum offiziellen Umrechnungskurs zu rechnen, so dass rund 978.000 DM zur Erreichung des Quorums genügen.92 Bei Stückaktien ergibt sich der rechnerische Anteil je Aktie am Grundkapital durch Teilung des Grundkapitals durch die Gesamtzahl der Aktien. Die erforderliche Aktienzahl zur Erreichung des Quorums ergibt sich, wenn man 500.000 durch den rechnerischen Anteil am Grundkapital je Aktie teilt und das Ergebnis (soweit nötig) auf ganze Stücke aufrundet. Bei einem rechnerischen Anteil jeder Aktie am Grundkapital von 3 Euro bedarf es zur Erreichung dieses Quorums also der Unterstützung durch 166.667 Aktien. Das alternative Quorum liegt niedriger als 5% des Grundkapitals, sobald das Grundkapital mehr als 10 Mio Euro beträgt. 2. Form und Inhalt des Verlangens. Zur Gestaltung des Verlangens gilt weitge- 55 hend das oben (Rdn 18 ff) Gesagte. Das Gesetz scheint aber eine Doppelung zu enthalten, weil es einerseits über die Verweisung auf Abs 1 verlangt, dass Zweck und Gründe anzugeben sind und andererseits in Abs 2 Satz 2 verlangt, dass jedem neuen Gegenstand eine Begründung oder ein Beschlussvorschlag beiliegen muss, wie es auch Art 6 Abs 1a) Aktionärsrechterichtlinie fordert. Richtigerweise spielen Zweck und Gründe nach Abs 1 hier aber (anders als beim Einberufungsverlangen, das die Erforderlichkeit einer sonst nicht geplanten Hauptversammlung argumentieren muss) nur eine ganz untergeordnete Rolle.93 Zweck ist die Ergänzung der Tagesordnung um die aufgeführten Punkte, und die Gründe erklären (ebenso knapp) warum die Befassung der Hauptversammlung mit den

_____

90 So bislang schon nahezu einhellige Meinung, siehe die Argumentation und Nachweise bei Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 39; zuletzt wurde die hM ausdrücklich bestätigt in BT-Drucks 18/4349 S 22; aA nur K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 33. 91 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 37; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 43; Kropff Aktiengesetz, S 170. 92 Dazu MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 29; vgl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 37. 93 Sie müssen im Wesentlichen die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den vorgelegten Punkt darlegen. In Extremfällen kann auch dem Vorwurf einer missbräuchlichen Überlastung der Tagesordnung zu begegnen sein. Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 35; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 57; vgl auch Butzke HV B 113.

321

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

betreffenden Punkten herbeigeführt werden soll.94 Begründung oder Beschlussvorschlag sind dagegen auf jeden einzelnen Punkt bezogen, der ergänzt werden soll, und dienen dazu, eine klare Vorstellung von dem mit ihm verbundenen Ziel zu vermitteln. Unklar ist nach dem Wortlaut des deutschen Gesetzes, ob der Antragsteller zwischen Begründung und Beschlussvorschlag wählen kann oder gezwungen ist, zu Beschlusspunkten einen Beschlussvorschlag und zu Punkten, zu denen keine Beschlussfassung erfolgen soll, eine Begründung vorzulegen.95 Eigentlich ist schwer einzusehen, warum dem Antragsteller, der eine Beschlussfassung erreichen will, nicht auch ein Beschlussvorschlag abverlangt wird, andererseits lässt die gesetzliche Regelung die Beschränkung auf eine Begründung grundsätzlich zu, so dass – wie beim Einberufungsverlangen – abgesehen von den dort beschriebenen Ausnahmen (Wahlvorschläge – dazu Rdn 22) ein Wahlrecht anzunehmen ist. 56

3. Adressat und Zeitpunkt des Verlangens. Dass auch hier der Vorstand Adressat des Verlangens ist, ergibt sich wiederum aus dem Verweis auf Abs 1. Wie er mit dem Verlangen umzugehen hat, wird nachfolgend (Rdn 61 ff) betrachtet. Bei den zeitlichen Vorgaben für das Ergänzungsverlangen ergeben sich aber die wohl deutlichsten Unterschiede zum Einberufungsverlangen. Das Ergänzungsverlangen muss an eine ohnehin durchzuführende Hauptversammlung anknüpfen und ist insofern von deren zeitlicher Lage abhängig. Soweit das Verlangen auf die ordentliche Hauptversammlung orientiert ist, gibt es dafür in der Regel verlässliche Vorabinformationen. Bei den meisten größeren und nahezu allen börsennotierten Gesellschaften gibt ein Finanzkalender mit großem Vorlauf Auskunft über den geplanten Zeitpunkt der ordentlichen Hauptversammlung. Zwar können auch außerordentliche und sogar von Aktionären einberufene Hauptversammlungen für Ergänzungsverlangen genutzt werden, die auch dann an den Vorstand zu richten sind,96 die weitaus größte praktische Bedeutung haben aber Ergänzungsverlangen zu ordentlichen Hauptversammlungen. Zur fehlenden Eignung besonderer Hauptversammlungen mit verkürzter Einberufungsfrist vgl noch unten Rdn 120. 57 Die Anträge müssen mit Bezug auf eine ohnehin stattfindende Hauptversammlung gestellt werden, können aber unabhängig von deren Einberufung auch weit in deren Vorfeld – auch für die nächste erreichbare Hauptversammlung gestellt werden. Der Vorstand muss dann allerdings nicht kurzfristig nach Eingang des Antrags über ihn befinden, sondern kann zuwarten, bis die Einberufung der Hauptversammlung ansteht. Bei dieser Konstellation muss der Vorstand vorliegende Ergänzungsanträge aber in der Einberufung der Hauptversammlung berücksichtigen.97 Nichtberücksichtigung dokumentiert die Ablehnung der Aufnahme und gibt ggf Anlass zur Anrufung des Gerichts. Der weitaus überwiegende Teil aller Anträge geht dennoch erst nach der Einberu58 fung der Hauptversammlung bei der Gesellschaft ein und fällt damit in den Fristenrahmen, den § 122 Abs 2 Satz 3 setzt. Dieser definiert seit der Umsetzung von Art 6 Abs 3 Aktionärsrechterichtlinie durch das ARUG vom Tag der Hauptversammlung zurückzurechnende Fristen. Die damit verbundene Abkehr von der in Deutschland traditionellen Befristung durch Bezugnahme auf die Veröffentlichung der Tagesordnungsergänzung98 hat der Gesetzgeber konsequent auch für nicht börsennotierte Gesellschaften

_____

94 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 40a; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9. 95 Für ersteres Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 41; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9; für letzteres K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 32. 96 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 76; 4. Aufl Werner Voraufl § 122 Rdn 48. 97 So schon Butzke HV, B 114; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 42 mwN (FN 204); vgl zum alten Recht auch KG AG 2003, 500, 502. 98 Dazu eingehend 4. Aufl Werner § 122 Rdn 50 und § 124 Rdn 9 ff.

Butzke

322

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

umgesetzt. Bei diesen hat er die Frist vor der Hauptversammlung aber kürzer gesetzt (24 statt 30 Tage). Während bei börsennotierten Gesellschaften so die Frist für Tagesordnungsergänzungen nach Einberufung recht knapp gehalten ist, bleibt bei ihnen – auch über § 125 (vgl dort Rdn 42) – die Weitergabe von Informationen zu solchen Ergänzungen an die Aktionäre sichergestellt, die ein besonderes Anliegen der Aktionärsrechterichtlinie ist. Zudem können nach dem Willen des Gesetzgebers aufgrund dieser Fristbemessung auch bei Inhaberaktien die Aktionäre auf den Antrag noch vor dem Record Date (§ 123 Abs 3 Satz 3) durch Zukäufe oder Wertpapierleihe reagieren.99 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften, die zum Teil keine Anmeldefrist kennen, so dass der Zeitraum zwischen Einberufung und Hauptversammlung kleiner ist, dient die kürzere Frist bis zur Hauptversammlung der Sicherung der Minderheitenrechte. Sie erschwert aber umgekehrt den Informationsfluss an die Mitaktionäre. Die Fristen von 24 bzw 30 Tagen vor dem nicht mitrechnenden (§ 121 Abs 7 Satz 1) 59 Tag der Hauptversammlung berechnen sich nach § 121 Abs 7, so dass es auf Wochenenden und Feiertage nicht ankommt (vgl § 121 Rdn 147 f).100 Der Tag des Zugangs des Antrags beim Vorstand ist gemäß § 122 Abs 2 Satz 4 ebenfalls nicht mitzurechnen. Die Aktionäre, die nach der Einberufung eine Ergänzung der Tagesordnung erreichen wollen, müssen damit für Zugang ihres Verlangens bei der Gesellschaft bei börsennotierten Gesellschaften vor Ablauf des 31. Tages vor der Hauptversammlung und bei nicht börsennotierten Gesellschaften vor Ablauf des 25. Tages vor der Hauptversammlung sorgen.101 Erreicht das Verlangen die Gesellschaft zu spät, ist es für die anstehende Hauptversammlung unbeachtlich (dazu auch noch Rdn 63). Umstritten ist, ob es dann als für die nächstfolgende Hauptversammlung gestellt gilt, wenn dazu nichts ausdrücklich erklärt ist.102 Richtig ist, dass sich das Verlangen grundsätzlich auf eine bestimmte Hauptversammlung beziehen muss.103 Ebenso unstreitig ist, dass durch eine präzise Festlegung, die auch das Verpassen einer kurzfristigen Hauptverammlung berücksichtigt, jeder Zweifel vermieden werden kann. Wenn eine solche klare Regelung fehlt, sprechen mE die besseren Gründe dafür, bei Stellung des Ergänzungsverlangens kurz nach Einberufung einer Hauptversammlung von einer Beschränkung des Verlangens auf die unmittelbar bevorstehende Hauptversammlung auszugehen. Anträge auf Ergänzung der Tagesordnung sind häufig situationsbezogen. Auch die Nachweise zum Anteilsbesitz sind in aller Regel nur auf einen kurzen Zeitraum ausgelegt. Wer den Antrag vorsorglich auch für die folgende Hauptversammlung stellen will, muss entsprechende Vorsorge zB bei den Nachweisen treffen und bringt seinen Willen ggf auch dadurch deutlich zum Ausdruck. Nur zur Klarstellung: Eine bloße Vertagung der Hauptversammlung (dazu noch unten Rdn 70) beseitigt die Identität der Hauptversammlung richtigerweise nicht.104 Ein ursprünglich verfristeter Antrag ist dann bei der erneuten Einberufung im Zweifel als fristgerecht gestellt zu berücksichtigen.

_____

99 BT-Drucks 16/11642 S 29; dazu auch Heidel/Müller3 § 122 Rdn 23. 100 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann gemäß § 121 Abs 7 Satz 4 der Sonn- und Feiertagsschutz in der Satzung geregelt und damit die Frist tendenziell verlängert und die verfügbare Reaktionszeit für Gegenanträge verkürzt werden. Praktische Bedeutung hat das wohl nicht. 101 Zur Berechnung vergleiche auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 43. 102 Gegen eine solche Erstreckung Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 42; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 41; Mertens AG 1997, 481, 487; aA (im Zweifel für die nächste Hauptversammlung gestellt) MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 30; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 46; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 22 sowie – zum alten Recht – KG AG 2003, 500, 502; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 50. 103 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 42; Mertens AG 1997, 481, 487. 104 Weitergehend (erfasst sei immer die nächste Hauptversammlung) Heidel/Müller3 § 122 Rdn 23 mit Hinweis auf BGH NZG 2012, 793 ff.

323

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

60

4. Möglichkeiten der Satzungsregelung. § 121 Abs 1 Satz 2 sieht zwar lediglich die Möglichkeit erleichternder Satzungsregelungen für Formerfordernisse und Quoren vor, der Verweis in § 122 Abs 2 Satz 1 eröffnet aber einen eigenen Dispositionsspielraum der Satzung für Ergänzungsverlangen. Sie kann für diese also abweichende Formvorgaben und Quoren auch gegenüber denen für Einberufungsverlangen festlegen und Regelungen auch ausdrücklich auf eine der beiden Fallgruppen beschränken.105 Verschärfungen sind ebenso ausgeschlossen, wie Änderungen anderer Parameter wie etwa der Fristen nach Abs 2 Satz 3. Satzungsmäßige Erleichterungen für Einberufungsverlangen sind im Zweifel – insbesondere wo eine spezielle Regelung fehlt, auf Ergänzungsverlangen zu erstrecken.106 V. Umgang mit dem Ergänzungsverlangen

1. Handlungsspielräume. Einem fristgerecht vorgelegten Ergänzungsverlangen, das die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, muss der Vorstand gemäß § 124 Abs 1 Satz 1 mit der Einberufung oder, wenn es dafür zu spät eingeht, unverzüglich nach Zugang des Verlangens durch Bekanntmachung der Gegenstände Folge leisten,107 zu den Einzelheiten siehe § 124 Rdn 10 ff. Es handelt sich, wie beim Einberufungsverlangen, um eine gebundene Entscheidung des Vorstands, er hat also kein Ermessen. Dennoch bedarf es eines Beschlusses des Gesamtvorstands zur Behandlung des Verlangens. Sind Ergänzungsverlangen so rechtzeitig eingegangen, dass sie schon in der Ein62 berufung berücksichtigt werden können, gilt nichts anderes als beim Einberufungsverlangen. Der Vorstand kann sich diese Anträge zu Eigen machen und dann auch unabhängig von etwaigen formalen Mängeln die entsprechenden Gegenstände auf die Tagesordnung setzen. Formell und inhaltlich zulässige Ergänzungen muss er auf die Tagesordnung setzen. Dabei hat er auf das Ergänzungsverlangen und die dieses stellenden Aktionäre hinzuweisen (dazu schon oben Rdn 47). Auf eine bestimmte – etwa sachlogische – Reihenfolge der Berücksichtigung der Punkte in der Tagesordnung besteht kein Anspruch.108 Ein Beschlussvorschlag der Antragsteller ist zu dem betreffenden Punkt in die Tagesordnung aufzunehmen,109 eine bloße Begründung muss nicht aufgenommen werden.110 Bei börsennotierten Gesellschaften muss der Vorstand bei der nach § 124a Satz 1 Nr 2 erforderlichen Erläuterung beschlussloser Tagesordnungspunkte richtigerweise die Begründung der Antragsteller einbeziehen. Zu einem Beschlusspunkt, zu dem lediglich eine Begründung vorliegt, kann nichts anderes gelten, wenn man diese Art der Antragstellung nach § 122 Abs 2 Satz 2 für zulässig hält (dazu oben Rdn 55).111 61

_____

105 Wohl allgM, BT-Drucks 14/4987 S 30; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 78; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9a; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 35; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 35; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 38, 40. 106 So auch schon 4. Aufl Werner § 122 Rdn 44. 107 Siehe hier nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 46; MünchKomm/Kubis3 § 12 Rdn 41. 108 Wohl allgM Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 41; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 51; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 47; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 51. Die Hauptversammlung ist an die Reihenfolge in der Tagesordnung aber auch nicht gebunden – dazu auch Mülbert § 129 Rdn 148. 109 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 47; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 76; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 45; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 499 f; aA Mertens AG 1997, 481, 487. 110 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 47; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 76; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 499 f; Horn ZIP 2008, 1558, 1562; Mertens AG 1997, 481, 487. 111 Nur so kann dem Informationsbedürfnis der übrigen Aktionäre angemessen Rechnung getragen werden, ohne die Tagesordnung mit nicht vorgesehenem Text zu überladen.

Butzke

324

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

Der Umgang mit Tagesordnungsergänzungen nach erfolgter Einberufung ist 63 deutlich schwieriger. Solange eine Erweiterung der Tagesordnung noch vor Ablauf der regulären Einberufungsfrist erfolgt, gilt das Vorstehende einschließlich der Möglichkeit fort, sich nicht veröffentlichungspflichtige Themen zu Eigen zu machen und freiwillig zu veröffentlichen. Der Vorstand hätte auch komplett neu einberufen können. Nicht selbstverständlich ist das, wenn die Einberufungsfrist bereits abgelaufen ist und nur die Sonderregeln des § 122 Abs 2 noch Veränderungen an der Tagesordnung erlauben. Auch wenn dieser Fall kaum diskutiert zu sein scheint, ist die Problematik evident: Die sehr verkürzte Vorbereitungszeit für die Aktionäre ist nur im Rahmen wirksamer Ergänzungsverlangen vorgesehen. Sie sollte auch darauf beschränkt bleiben. Während die inhaltliche Beurteilung des Verlangens uU mit Unsicherheiten verbunden bleibt (dazu auch unten Rdn 65), sollten jedenfalls die formellen Voraussetzungen kurzfristig feststehen. Wo diese Voraussetzungen fehlen die Tagesordnung nach Ablauf der Einberufungsfrist zu erweitern, erscheint nicht vertretbar. Inhaltliche Mängel können ggf auch im Wege der Anfechtung überprüft werden.112 Daneben kann der Vorstand prüfen, ob er mit Blick auf die neu aufgebrachten The- 64 men die bereits erfolgte Einberufung zurücknimmt und eine neue Hauptversammlung unter Berücksichtigung der angesprochenen Punkte auf einen späteren Zeitpunkt einberuft. Das kann insbesondere sinnvoll (oder sogar im Interesse der Gesellschaft geboten) sein, wenn die zur Erweiterung vorgelegten Punkte besonderer Vorbereitung bedürfen.113 2. Inhaltsfragen und Prüfungsfrist. Zu den inhaltlichen Fragen zulässiger Tages- 65 ordnungsergänzungen und der Prüfungspflicht des Vorstands kann zunächst auf die Ausführungen zum Einberufungsverlangen (Rdn 29 ff) verwiesen werden. Auch bei Ergänzungsverlangen ist ein Missbrauch des Antragsrechts möglich, die Kriterien sind aber etwas anders und im Grundsatz weniger streng als beim Einberufungsverlangen zu fassen, da der entstehende Aufwand deutlich überschaubarer ist.114 Im Zweifel darf der Vorstand auch angesichts der kurzen Prüfungsfrist sogar Ergänzungen vornehmen, die ihm möglicherweise rechtsmissbräuchlich erscheinen, um eine Verkürzung von Aktionärsrechten zu vermeiden.115 Die Prüfungsfrist, die dem Vorstand zugebilligt werden kann, hängt hier sehr von 66 dem zeitlichen Verhältnis zwischen Verlangen und Einberufung ab. Liegt die Einberufung noch weit in der Zukunft, besteht keine Notwendigkeit für eine kurzfristige Behandlung. Hier kann ohne Weiteres eine ordentliche Vorstandssitzung abgewartet werden,

_____

112 Dazu auch Butzke HV, B 119; großzügiger MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 42, der in diesen Fällen dem Vorstand zwar freies Ermessen hinsichtlich der Rücknahme der Erweiterung zugesteht, aber ein Anfechtungsrecht der Aktionäre wegen der fehlerhaften Zulassung der ergänzten Tagesordnungspunkte ablehnt. Ihm (für den Fall des Irrtums über die Erfüllung des Quorums) folgend KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 81. 113 Vgl das Beispiel der ordentlichen Hauptversammlung 2016 der Stada AG, die vertagt wurde, nachdem ein Aktionär die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Neuwahl von ihm vorgeschlagener Kandidaten beantragte. Die Vertagung gab dem Aufsichtsrat Gelegenheit, ein eigenes Konzept zu entwickeln, das zur neu angesetzten Hauptversammlung vom Vorstand auf die Tagesordnung gesetzt und mit einem Vorschlag des Aufsichtsrats verbunden wurde. 114 Dazu auch LG Frankfurt AG 2004, 218; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9a; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 35 (der bei exzessiven Ergänzungen aber sogar einen strengeren Maßstab als beim Einberufungsverlangen anlegen will); vgl auch Mertens AG 1997, 481, 489 f. 115 Zu verbleibenden Möglichkeiten des Versammlungsleiters sehr restriktiv; Mülbert § 129 Rdn 175 f; vgl auch Grunewald AG 2015, 689, 692 f; Schatz AG 2015, 696, 700 f.

325

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

für die eine angemessene Vorbereitung erarbeitet werden kann. Insbesondere bei Eingang des Verlangens nach erfolgter Einberufung ist hingegen schnelles Handeln geboten, auch um die mit der Ergänzung der Tagesordnung verbundene Logistik (zB Druck weiterer Unterlagen) zu bewältigen. Ob ein, zwei oder vier Tage Prüfungsfrist die Grenze des Zulässigen bilden, wie in Teilen der Literatur116 diskutiert wird, kann richtigerweise so generell nicht beantwortet werden. Bei einer strukturierten Planung der Abläufe und klar umrissenen Themen können auch längere Fristen problemlos sein, solange gesichert erscheint, dass die Ergänzung, falls sie sich als berechtigt erweist, rechtzeitig veröffentlicht wird. Umgekehrt wird ein Antragsteller bei engen zeitlichen Verhältnissen und Fehlen jeder Kommunikation seitens der Gesellschaft auch schon nach einem Tag das Verfahren zur gerichtlichen Ermächtigung (dazu Rdn 75 ff) einleiten, um rechtzeitige Veröffentlichung sicherstellen zu können. 3. Verfahrensfragen. Häufig wird die Ergänzung der Tagesordnung von Minderheitsaktionären betrieben, die entweder bei breit gestreutem Aktionariat um die Mehrheit werben oder auch – insbesondere bei Anträgen auf Sonderprüfung – die Grundlage für ein gerichtliches Bestellungsverfahren legen wollen. Aber auch Mehrheitsaktionäre können dieses Instrument nutzen, nicht zuletzt zur Unterstützung der Verwaltung, die so jedenfalls kurzzeitig handlungsfähig bleibt, wenn der Vorstand nach Ablauf der Einberufungsfrist feststellt, dass aus seiner Sicht notwendige Beschlusspunkte nicht oder nicht sachgerecht in der Tagesordnung reflektiert sind. Kann der Vorstand in dieser Situation Aktionäre, die das Quorum erreichen, zur rechtzeitigen Stellung eines entsprechenden Antrags gewinnen, spricht rechtlich nichts dagegen, auch diesen Punkt auf die Tagesordnung zu setzen und der Gesellschaft so den Aufwand einer weiteren Hauptversammlung zu ersparen. Gelingt es dem Vorstand nicht, ein ordnungsgemäßes Verlangen herbeizuführen, darf er nicht selbst korrigieren, sondern muss ggf erneut einberufen (siehe auch oben Rdn 63 f). 68 Die wirksam beantragte Ergänzung der Tagesordnung hat auch dann zu erfolgen, wenn ihr Gegenstand in Widerspruch zu einem bereits bekanntgemachten Tagesordnungspunkt steht.117 Wie die Hauptversammlung entscheidet, ist offen, die gleichzeitige Vorstellung gegenläufiger Konzepte zulässig und für die Diskussion in der Hauptversammlung uU sogar nützlich. Nicht als Ergänzung der Tagesordnung zu veröffentlichen sind nach verschiedentlich vertretener Auffassung Punkte, die als bloße Gegenanträge unter einem bereits veröffentlichten Tagesordnungspunkt behandelt werden können – zB abweichender Wahlvorschlag oder ein Misstrauensvotum, das auch im Rahmen der Entlastung erfolgen könnte.118 Schon angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen für eine Absetzung eigenständig in die Tagesordnung aufgenommener Punkte, aber auch mit Blick auf die deutlich unterschiedliche Aufmerksamkeit, die Ergänzungen der Tageordnung und Gegenanträge auslösen, sind richtigerweise auch sol67

_____

116 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 38 (Prüfungsfrist grundsätzlich nur bis zum nächsten Werktag); so wohl auch Florstedt ZIP 2010, 761, 765, der 3 Tage Frist für die Veröffentlichung im Bundesanzeiger als Regel ansieht; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 48 (1–2 Arbeitstage); Butzke HV B 116 (1–2 Werktage idR ausreichend); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 46 (Zeitraum von 3–4 Tagen); KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 74 (wenige Tage); Paschos/Goslar AG 2009, 14, 18 (3 Tage); Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 6 (3–5 Tage). 117 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 47; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 41; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 48. 118 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 41 aE; zweifelnd Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 47 aE; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 48.

Butzke

326

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

che Anträge bei Erfüllung der Voraussetzungen als Tagesordnungspunkte zu veröffentlichen.119 Für die Einbindung des Aufsichtsrats kann im Wesentlichen auf das oben Rdn 40 69 zum Einberufungsverlangen Gesagte verwiesen werden. Allerdings ist der zeitliche Rahmen hier vielfach deutlich enger, so dass ein Vorschlag des Aufsichtsrats zu Beschlussvorschlägen aus dem Aktionärsverlangen oft schon an der Logistik scheitert. Das kann bei Publikumsgesellschaften für die Abstimmung problematisch werden, weil sich viele Proxy Adviser an den Verwaltungsvorschlägen orientieren und bei einigen Beschlussgegenständen (Wahl zum Aufsichtsrat oder des Abschlussprüfers, in der Regel auch bei Sonderprüfungsanträgen) der Vorstand aus anderen Gründen kein Vorschlagsrecht hat. Das eigene Einberufungsrecht des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 3 spielt beim bloßen Antrag auf Tagesordnungsergänzung richtigerweise keine Rolle.120 4. Vertagung der Hauptversammlung und Absetzung der ergänzten Punkte a) Vertagung/Absage der Hauptversammlung. Der Vorstand hat Einfluss auf die 70 Durchführung der Hauptversammlung nur vor deren Beginn (dazu näher § 121 Rdn 106 ff). Nach der Einberufung kommen für ihn als denkbare Gestaltungsmittel im Wesentlichen Vertagung oder Absage der gesamten Hauptversammlung und Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte in Betracht. Hinsichtlich der Vertagung der gesamten Hauptversammlung kann auf die oben Rdn 48 ff angestellten Überlegungen zur Vertagung von Hauptversammlungen verwiesen werden, die nach § 122 Abs 1 einberufen wurden. Wenn eine solche Vertagung oder Absetzung zulässig ist, kann für eine Hauptversammlung, die zunächst vom Vorstand aus anderen Gründen anberaumt wurde, nichts anderes gelten.121 Wenn die Vertagung oder Absage zwar möglicherweise unzulässig war aber wirksam ist, gilt dasselbe. Das Ergänzungsverlangen erledigt sich mit der Vertagung oder Absage aber nicht (Rdn 59). Es gilt für die in der Folge neu angesetzte Hauptversammlung weiter, wenn sich nicht aus den Umständen oder dem Verzicht von Antragstellern und der daraus resultierenden Unterschreitung des Quorums etwas anderes ergibt. b) Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte. Nur bei der Tagesordnungsergän- 71 zung stellt sich die Frage, ob der Vorstand nach Veröffentlichung der Ergänzung im Bundesanzeiger die auf Minderheitsverlangen ergänzten Tagesordnungspunkte ganz oder teilweise absetzen, die Hauptversammlung als solche aber anberaumt lassen kann und darf. Ob für ein solches Vorgehen überhaupt ein Bedürfnis bestehen kann, erscheint bereits fraglich. Bei vom Vorstand eigeninitiativ auf die Tagesordnung gesetzten Punkten kann dieser, auch ohne sie streichen zu müssen, erklären, warum er eine Beschlussfassung nicht mehr für sachgerecht hält, und seinen Beschlussvorschlag zurückziehen. Wenn niemand sonst einen Beschlussvorschlag vorlegt, bleiben die entsprechenden Punkte ohne Beschlussfassung. Dies ist ein geeignetes Konzept auch für ergänzte Punkte: Wenn die Antragsteller das Interesse an dem Thema verloren haben, werden sie ihren etwa schon gemachten Beschlussvorschlag zurückziehen. Wenn andere an dem Thema weiterhin Interesse haben (und vielleicht nur auf einen eigenen Antrag

_____

119 Gerade bei Wahlvorschlägen muss das nicht vorteilhaft sein, § 137 ist nur bei Wahlvorschlägen nach § 127 anwendbar. 120 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 83, die aus § 111 Abs 3 auch eine eigene Ergänzungsbefugnis des Aufsichtsrats ableiten wollen. 121 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 40b; aA Weber NZG 2013, 890, 891 f.

327

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

verzichtet haben, weil der Punkt schon auf der Tagesordnung stand), können sie einen eigenen Beschlussvorschlag sogar noch in der Hauptversammlung vorlegen. Probleme sollten sich daraus nicht ergeben. 72 Mit der Einberufung bzw der Ergänzung der Tagesordnung hat der Vorstand den Rahmen für die Hauptversammlung gesetzt. Wenn er sie nicht insgesamt absagt, sollte er daran gebunden bleiben. Die Aktionäre richten sich in ihrer Vorbereitung auf die Tagesordnung ein und entscheiden auf deren Grundlage über etwaige eigene Initiativen. Für die Absetzung einzelner Punkte durch den Vorstand gibt es kein Bedürfnis.122 Das gegen diese Auffassung zum Teil vorgebrachte arg. a maiore ad minus zur vollständigen Absage verfängt nicht, da hier der Organisationsaufwand anders als bei der vollständigen Absage uneingeschränkt bestehen bleibt und die Aktionäre hier mit einem Ausschnitt der ursprünglichen Themen befasst würden, ohne (wie bei erneuter Einberufung) mit eigenen Anträgen reagieren zu können. Zum notwendigen Vertrauensschutz für den Fall, dass der Vorstand (nach der hier vertretenen Auffassung unzulässigerweise) einzelne Punkte abgesetzt hat, vgl § 121 Rdn 113. Auch wenn die Ergänzung der Tagesordnung auf einem Irrtum des Vorstands beruhte, kann nichts anderes gelten. Während er ebenso wie die Antragsrücknahme bei der Einberufung auf Minderheitsverlangen die Absage trägt,123 rechtfertigt er nicht die Reduzierung der Tagesordnung ohne Absage der Hauptversammlung. c) Vertagung/Absetzung von ergänzten Punkten während der Hauptversammlung. In der Praxis erstaunlich verbreitet scheinen Entscheidungen des Versammlungsleiters zur Absetzung von Tagesordnungspunkten oder zur Nichtzulassung zur Abstimmung zu sein.124 In der Literatur herrscht – bei Unterschieden in den Einzelheiten – weitgehende Einigkeit, dass der Versammlungsleiter, auch wenn er für den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung zu sorgen hat, nicht jegliche rechtswidrige Beschlussfassung zu verhindern hat, sondern im Gegenteil auch von ihm für rechtswidrig gehaltene Beschlüsse feststellen muss.125 In Extremfällen kann er wohl auch Anträge zu Sachbeschlüssen zurückweisen, solche sollten aber gerade bei Minderheitsverlangen kaum auftreten und die in der Literatur zitierten Beispiele stellen jedenfalls keine solchen dar. Beim Minderheitsverlangen wurde die Zulässigkeit des Beschlusspunktes bereits durch den Vorstand oder – bei gerichtlicher Ermächtigung – durch das Gericht geprüft. Eine weitere Rechtmäßigkeitskontrolle durch den – dafür funktional nicht besonders qualifizierten – Versammlungsleiter darf dann nicht mehr erfolgen.126 Grundsätzlich zuständig für die Vertagung oder Absetzung von Tagesordnungs74 punkten ist dagegen die Hauptversammlung selbst. Sie kann entscheiden, über einzelne vom Vorstand vorgelegte Themen nicht oder nicht zu dem betreffenden Zeitpunkt abzustimmen.127 Zunächst ist nicht offensichtlich, warum für Punkte, die auf Verlangen der Aktionärsminderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurden, Anderes gelten sollte. Demgemäß leitet eine beachtliche Meinung in der Literatur aus dem Wortlaut des § 122 73

_____

122 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 53; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9a; Grunewald AG 2015, 689, 693; Butzke HV, B 119; wohl auch 4. Aufl Werner § 122 Rdn 52, der sie allerdings für zulässig zu halten scheint; offen gelassen bei Weber NZG 2013, 890, 891. 123 Nur diesen Fall behandeln auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 42 und KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 53, insoweit etwas unscharf Grunewald AG 2015, 689, 693 mit Fn 18. 124 Schatz AG 2015, 696 ff; Grunewald AG 2015, 689, 692 f. 125 Mülbert § 130 Rdn 106; Wicke Anh § 119 Rdn 8; eingehend Schatz AG 2015, 696, 697 jew mwN. 126 So auch Grunewald AG 2015, 689, 692 f; Schatz AG 2015, 696 ff, passim m umf N. 127 Dazu etwa Kemmerer BB 2011, 3018, 3019; Butzke HV D 82 f mwN; zu Vertagungsbeschlüssen der Hauptverammlung generell auch Mülbert § 129 Rdn 175 mwN.

Butzke

328

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

Abs 2 Satz 1 und dem Zweck der Regelung ab, dass die Absetzung von auf Aktionärsinitiative vom Vorstand oder aufgrund gerichtlicher Ermächtigung ergänzter Punkte jedenfalls nach Präsentation in der Hauptversammlung zulässig sei.128 Die Gegenansicht sieht in § 122 Abs 2 nicht nur den Anspruch auf Aufnahme der Punkte in die Tagesordnung und Thematisierung in der Hauptversammlung, sondern weiter gehend einen Anspruch auf sachliche Diskussion und (bei Vorliegen eines Beschlussvorschlags) auf Fassung eines Sachbeschlusses gewährleistet. Dabei argumentieren sie, dass nur die Beschlussfassung über den Sachantrag einer gerichtlichen Überprüfung mittels Anfechtungsklage zugänglich sei, während bei Absetzung von der Tagesordnung kein adäquater Rechtsschutz bestehe.129 Der Befund ist zutreffend, allerdings fordert weder die Aktionärsrechterichtlinie noch § 122 Abs 2, einen solchen Rechtsweg zu eröffnen. Beiden Regelungen geht es darum, den Aktionären in der Hauptversammlung ein Forum für ihre Anliegen zu geben. Daraus kann man – mE mit Recht – ableiten, dass den Antragstellern in der Hauptversammlung die Möglichkeit gegeben werden muss, ihr Anliegen vorzustellen.130 Wenn das Anliegen danach keine Unterstützung findet, dennoch rechtsschöpfend einen Anspruch auf Sachbeschlussfassung zu entwickeln, geht mE zu weit. Das Ergebnis der Beschlussfassung wäre kaum positiv. Wenn treupflichtwidriges Vorgehen der Mehrheit geltend gemacht werden soll, kann dies auch durch Anfechtung des Vertagungsbeschlusses geschehen.131 Würde man der gegenteiligen Meinung folgen, hätten Anträge der Aktionärsminderheit zu Unrecht ein deutlich größeres Gewicht als solche der Verwaltung, die sogar ohne Sachdiskussion abgesetzt werden können. VI. Gerichtliche Entscheidung (Abs 3) Die Durchsetzung eines Minderheitsverlangens nach Abs 1 oder 2, dem der Vor- 75 stand nicht entspricht, mittels Leistungsklage oder einstweiliger Verfügung ist nicht möglich. Das Gesetz stellt der Minderheit statt dessen in Abs 3 ein besonderes gerichtliches Verfahren zur Verfügung, das auf die gerichtliche Ermächtigung zur Selbstvornahme gerichtet ist und damit eine schnelle, von Kontroversen mit den Gesellschaftsorganen unabhängige Handlungsoption eröffnen will. 1. Gerichtliche Zuständigkeit und Verfahren. Das in § 122 Abs 3 geregelte gerichtliche 76 Verfahren ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sachlich zuständig für diese, wie für alle anderen in § 375 FamFG genannten unternehmensrechtlichen Verfahren ist damit das Amtsgericht als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit, außerhalb der Tätigkeit als Registergericht (§ 23a Abs 2 Nr 4 GVG iVm § 375 Nr 3 FamFG). Die Zuständigkeit ist gemäß § 376 Abs 1 FamFG bei den Amtsgerichten am Sitz des jeweiligen Landgerichts konzentriert und kann (nach § 376 Abs 2 FamFG) von den jeweiligen Landesregierungen abweichend geregelt werden, was bislang keine praktische Bedeutung zu haben scheint. Örtlich ist – vorbehaltlich der vorstehenden Regelungen – das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft zu-

_____

128 Dazu etwa Marsch-Barner in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb.börs.AG § 34 Rdn 85 mwN; Butzke HV, B 120; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 75; Wilsing/von der Linden, ZIP 2010, 2321, 2323; aA (keine Absetzungs- oder Vertagungsmöglichkeit ohne entsprechende Initiative der Antragsteller) MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 141; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 27; Kemmerer BB 2011, 3018, 3020; Grunewald AG 2015, 689, 693. 129 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9a; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 29, 50; eingehend Grunewald AG 2015, 689, 693; Kemmerer BB 2011, 3018, 3021; so auch Mülbert § 129 Rdn 176. 130 So auch schon Butzke HV B 120; diesen Aspekt betonen auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 9a und Kemmerer BB 2011, 3018 ff, die dann aber nicht weiter unterscheiden. 131 Auch der Weg zur gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern erfordert nicht den Sachbeschluss – dazu nur Spindler/Stilz/Mock § 142 Rdn 116 mwN.

329

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ständig (§ 377 FamFG). Funktional ist die Entscheidung gemäß § 17 Nr 2 RPflG zwingend dem Richter zugewiesen. Entscheidungen örtlich oder sachlich unzuständiger Gerichte sind wirksam, aber mit der Beschwerde (dazu unten Rdn 96 ff) überprüfbar. Entscheidungen des Rechtspflegers oder anderer funktional Unzuständiger sind unwirksam.132 Das Verfahren unterliegt dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG), Anwalts77 zwang besteht beim Amtsgericht und in der Beschwerdeinstanz, also beim OLG, nicht, wohl aber für die Rechtsbeschwerde zum BGH (§ 10 FamFG).133 Die Gesellschaft ist nicht im engeren Sinne Antragsgegner, sie ist aber von Amts wegen zu beteiligende Verfahrensbeteiligte (§ 7 Abs 2 Nr 1 FamFG)134 und kann – in der Regel über ihren Vorstand, wo ein solcher nicht vorhanden ist, über den Aufsichtsrat – ihr Recht auf Gehör wahrnehmen. Allerdings werden sehr kurze Fristen genügen, da die vorherige Ansprache des Vorstands Voraussetzung der Antragstellung bei Gericht ist und besonders bei Anträgen zwecks Ergänzung der Tagesordnung in aller Regel Eile geboten ist.135 Richtigerweise ist der Aufsichtsrat nicht von Amts wegen als Beteiligter in das Verfahren einzubeziehen.136 Er ist für die Erfüllung der Pflichten nach § 122 Abs 1 und 2 nicht zuständig und kann allenfalls in Ausnahmesituationen bei Untätigkeit des Vorstands nach § 111 Abs 3 tätig werden müssen. Auch wenn der Wortlaut des § 122 Abs 3 („kann das Gericht“) zu Missverständnissen Anlass geben könnte, ist unstreitig, dass das Gericht hinsichtlich der Ermächtigung selbst kein Ermessen hat.137 Wenn die Voraussetzungen nach § 122 Abs 1 oder Abs 2 vorliegen, muss es dem Antrag stattgeben. 2. Antrag 78

a) Antragsvoraussetzung. Voraussetzung für den Antrag nach Abs 3 ist, dass ein Verlangen nach Abs 1 oder Abs 2 gestellt und diesem nicht entsprochen wurde. Während ersteres einfach nachweisbar ist, wirft der zweite Teil der Voraussetzung Fragen auf. Zwar lässt sich leicht feststellen, dass die Hauptversammlung nicht einberufen oder der Tagesordnungspunkt nicht aufgenommen wurde, die Befassung der Gerichte ist aber nur geboten, wenn die Gesellschaft das Verlangen zurückgewiesen hat oder unangemessen lange untätig bleibt. Da das Verlangen nur an den Vorstand zu richten ist, kommt es für die Zulässigkeit des Antrags grundsätzlich auch nur auf dessen Reaktion an. Hat er das Verlangen abgelehnt, muss nicht noch eine mögliche Entscheidung des Aufsichtsrats abgewartet werden.138 Auch für den Ablauf der angemessenen Prüfungsfrist, die der Gesellschaft zuzu79 billigen ist, kommt es allein auf den Vorstand an, der dem Verlangen nicht nachkommt. Von einer Ablehnung des Verlangens können alle beteiligten Aktionäre bereits ausgehen, wenn sie auch nur gegenüber einem von ihnen erklärt wurde, da die Entscheidung nur einheitlich ergehen kann.139 Schwieriger ist, ob aus der Ablehnung der Veröffentli-

_____

132 OLG Frankfurt GmbHR 1993, 320 ff; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG11, § 375 Rdn 13. 133 BT-Drucks 16/6308 S 118; Pabst in MünchKomm FamFG2, § 10 Rdn 3 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 48. 134 Krafka in MünchKomm FamFG2, § 375 Rdn 48. 135 Dazu schon oben Rdn 66; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 55; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 59. 136 So jetzt wohl auch Krafka in MünchKomm FamFG2, § 375 Rdn 48. 137 AllgM, dazu etwa aus jüngerer Zeit KG ZIP 2012, 1029 ff, 1030; OLG München AG 2010, 84, 85; OLG Stuttgart, AG 2009, 169, 170; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 54 (mit FN 254) mwN; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 744 f. 138 Zum Ganzen MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 46; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 51; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 85, die zu Recht darauf hinweisen, dass Tätigwerden des Aufsichtsrats im Sinne des Verlangens dieses erfüllt und damit einem etwaigen Antrag die Grundlage nimmt. 139 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 46 aE.

Butzke

330

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

chung eines von mehreren Tagesordnungspunkten, auf die sich das Verlangen bezieht, auf eine generelle Ablehnung geschlossen werden kann. Das ist sachlich nicht geboten. Dennoch erscheint es angemessen, die Aktionäre in einem solchen Fall nicht zum Zuwarten hinsichtlich aller anderen Punkte oder ggf zu mehrfacher Antragstellung zu verpflichten. Sie sollten eine solche Aussage zum Anlass für die Antragstellung in Bezug auf alle beantragten Punkte nehmen können, wenn nicht die Gesellschaft deutlich macht, dass sie im Übrigen die verlangte Veröffentlichung vornehmen will. Beim vor Einberufung der Hauptversammlung gestellten Ergänzungsverlangen ist in 80 der Nichtaufnahme der Punkte in die Veröffentlichung der Tagesordnung in der Regel die konkludente Ablehnung des Verlangens zu sehen (dazu auch oben Rdn 62). Ohne anderweitige Reaktion der Gesellschaft auf das Verlangen wird der Antragsteller wohl die Einberufung abwarten müssen, da es für die Gesellschaft vor diesem Zeitpunkt keine Handlungsnotwendigkeit gibt. Hat die Gesellschaft allerdings bereits vorab die Ergänzung abgelehnt, ist nicht ersichtlich, warum der Antragsteller mit seinem Antrag nach Abs 3 zuwarten müsste. Er kann also schon vor Einberufung den Antrag auf Ermächtigung zur Tagesordnungsergänzung stellen. Das Gericht wird richtigerweise in solchen Fällen die Einberufung abwarten, da erst mit dieser feststeht, ob dem Verlangen entsprochen wird. Auch die nur teilweise, fehlerhafte oder wieder abgesagte Einberufung ist ein Nichtentsprechen.140 b) Antragsberechtigung. Ein Antrag ist die Voraussetzung für das gerichtliche Ver- 81 fahren. Antragsberechtigt gemäß § 122 Abs 3 Satz 1 sind nur Aktionäre, die das Verlangen nach § 122 Abs 1 oder 2 gestellt haben. Wie in Rdn 16 stellt sich auch hier die Frage nach zulässigen Wechseln in der Zusammensetzung des Quorums und die Antworten unterscheiden sich im Grundsatz nicht: Gesamtrechtsnachfolger stehen den ursprünglichen Antragstellern gleich, Einzelrechtsnachfolger sind dagegen nicht (als solche) antragsberechtigt.141 Die oben offen gelassene Frage, ob innerhalb des Kreises der Antragsteller umverteilte Aktien für das Quorum mitzählen, obwohl der einzelne Aktionär die Vorbesitzzeit nicht erfüllt, ist richtigerweise zu bejahen,142 soweit Veräußerer und Erwerber auch den Antrag bei Gericht stellen. Damit erfüllen sie alle gesetzlich bestimmten Erfordernisse: Jeder war an dem Verlangen nach Abs 1 bzw Abs 2 beteiligt und zusammen erfüllen sie das Quorum und die Vorbesitzzeit. Bei parallelen Transaktionen am Markt ist das nicht sichergestellt, die Markttransaktion unterbricht die Vorbesitzzeit. Schließlich klärt Abs 3 Satz 5, der mit der Aktienrechtsnovelle 2016 eingefügt wurde, 82 auch die zukunftsgerichtete Nachweispflicht: Die Antragsteller haben nachzuweisen, dass sie die Aktien bis zur Entscheidung des Gerichts (nicht notwendig bis zur Einberufung der Hauptversammlung) halten. Das schließt nach dem Willen des Gesetzgebers ein etwaiges Beschwerdeverfahren ein.143

_____

140 OLG München AG 2010, 84 ff, 86; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 85; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 51; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 14. 141 Insoweit nahezu allgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 52; Bezzenberger/Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, 105, 111; OLG Düsseldorf AG 2004, 211, 212; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 18; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 28. 142 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 45 aE; Bezzenberger/Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, 105, 111; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 8; ohne Differenzierung ablehnend zu Einzelrechtsnachfolgern Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 88. 143 Dazu BT-Drucks 18/4349 S 22; dazu auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 53; etwas anders (bis zur Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz) OLG Düsseldorf, AG 2004, 211 f.

331

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

83

Abs 3 verlangt richtigerweise nicht, dass alle Aktionäre, die das Verlangen gestellt haben, auch den Antrag bei Gericht unterstützen,144 und sieht auch – entgegen dem insoweit etwas missverständlichen Wortlaut – nicht vor, dass alle ursprünglich das Verlangen stellenden Aktionäre nur gemeinsam ermächtigt werden können. Vielmehr bestimmt der Kreis der Antragsteller, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts noch die Antragsvoraussetzungen erfüllen, den Kreis der Ermächtigten. Im gerichtlichen Verfahren können sich die Antragsteller durch Bevollmächtigte, auch durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten (aufgrund schriftlicher Vollmacht – § 11 Satz 1 FamFG) vertreten lassen.145

c) Antragsinhalt und -frist. Der Antrag muss darauf gerichtet sein, die Antragsteller zur Einberufung der Hauptversammlung bzw zur Veröffentlichung weiterer Tagesordnungspunkte zu einer bereits einberufenen oder anstehenden Hauptversammlung zu ermächtigen. Er kann daneben auf Bestimmung eines Vorsitzenden der Hauptversammlung gerichtet sein (Abs 3 Satz 2). Insoweit stellt er aber lediglich eine Anregung dar, da das Gericht über die Bestimmung eines Versammlungsleiters von Amts wegen und damit ohne Bindung an einen Antrag entscheidet.146 In dem Antrag muss die Erfüllung der Antragsvoraussetzungen dargelegt werden, der gleichzeitige Nachweis des Quorums ist im Sinne der Verfahrensbeschleunigung empfehlenswert.147 Er ist schriftlich oder zur Niederschrift (§ 25 Abs 1 FamFG) zu stellen und in Vertretungsmacht für alle Antragsteller zu unterschreiben. 85 Nicht eindeutig dem Gesetz zu entnehmen ist, ob Verlangen und Antragsgegenstand in dem Sinne identisch sein müssen, dass auf ein Einberufungsverlangen auch ein Antrag auf Einberufungsermächtigung folgen muss oder ob umgekehrt – bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen – das erfolglose Ergänzungsverlangen hinreichende Voraussetzung für einen Antrag auf Einberufungsermächtigung ist. Dass derjenige, der mit seinem Einberufungsverlangen ganz oder teilweise erfolglos blieb, sich als quasi milderes Mittel auch zur Ergänzung der Tagesordnung einer bereits einberufenen oder anstehenden Hauptversammlung ermächtigen lassen kann, ist wohl nicht kontrovers.148 Aber auch wer sich auf Ergänzung der Tagesordnung beschränken wollte und an Ablehnung des Vorstands und den sehr engen Fristen scheitert, sollte – wenn er beide Quoren erfüllt – nicht verpflichtet sein, anschließend ein Einberufungsverlangen zu stellen, ehe er gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen kann. Nach Ablehnung der Tagesordnungsergänzung wird der Vorstand kaum einem Einberufungsverlangen folgen. Den Ermächtigungsantrag von einem solchen abhängig zu machen, gebietet mE auch § 122 Abs 3 nicht.149

84

_____

Ganz überzeugend ist das nicht, da die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (siehe Rdn 98) und die Hauptversammlung schon vor der Beschwerdeentscheidung stattfinden kann. 144 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 87. 145 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 52; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 50. 146 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 100, vgl auch unten Rdn 89 ff. 147 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 47; vgl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 5, der zu Recht darauf hinweist, dass das Quorum nachzuweisen ist und nicht im Wege der Amtsermittlung erhoben wird. 148 OLG Zweibrücken AG 1997, 140f, 141; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 56; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 51; im Ergebnis ebenso (Abweichung der Entscheidung auch ohne Antrag) KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 98. 149 AA KG AG 2003, 501, 502; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 51; Mertens AG 1997, 481, 490. Dass das Gericht auf einen Antrag zur Tagesordnungsergänzung nicht zur Einberufung ermächtigen kann – dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 98 – steht außer Frage, es ist an die Reichweite des Antrags gebunden.

Butzke

332

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

Eine Antragsfrist kennt § 122 Abs 3 nicht, allerdings muss der Antrag in angemes- 86 sener Frist nach einer hinreichend deutlichen Ablehnung gestellt werden. Wenn die Aktionäre länger gezögert haben, müssen sie dem Vorstand Gelegenheit geben, in der möglicherweise geänderten Lage neu zu entscheiden, ehe sie das Gericht anrufen.150 Fristen von wenigen Wochen mögen als Anhaltspunkt für einfache Fälle des Einberufungsverlangens passen, während der zeitliche Rahmen bei Ergänzungsverlangen viel stärker durch den geplanten (und evtl. verschobenen) Zeitpunkt der Hauptversammlung als dem der Reaktion des Vorstands bestimmt wird und sich Sonderkonstellationen ohnehin einer schematischen Einordnung entziehen.151 3. Entscheidung des Gerichts a) Ermächtigung. Das Gericht entscheidet durch begründeten Beschluss. Es ist 87 dabei zwar nicht an den Wortlaut des Antrags gebunden, wohl aber gibt dieser das Rechtsschutzziel vor. Sieht das Gericht keine Grundlage für die beantragte Einberufung sondern nur für eine Ergänzung der Tagesordnung der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, kann es richtigerweise nur nach Umstellung des Antrags den entsprechenden Beschluss fassen. Unterbleibt die Umstellung, wird es den Antrag konsequent als unbegründet abweisen. Tagesordnungsergänzung ist schon angesichts der Abhängigkeit vom Verhalten der Verwaltung, die ihr inherent ist, kein minus sondern ein aliud zur Einberufungsermächtigung.152 Ein Ermessen hat das Gericht nicht. Es muss einem zulässigen und begründeten Antrag stattgeben, wobei es dieselben Prüfkriterien zugrundelegt, die der Vorstand anwenden muss.153 Gibt es dem Antrag statt, so ermächtigt das Gericht die Antragsteller beim Antrag auf 88 Einberufungsermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den beantragten (und ggf sprachlich durch das Gericht konkretisierten) Tagesordnungspunkten. Festlegungen zu Ort und Zeit der Hauptversammlung trifft das Gericht nicht. Dies ist Teil der Organisationsaufgabe der Antragsteller.154 Es kann aber eine Frist für die Einberufung setzen und so den Handlungsspielraum der Antragsteller beschränken. Angesichts des beträchtlichen Vorbereitungsaufwands, der mit der Einberufung verbunden sein kann, sollte das Gericht keine zu knappen Fristen setzen. 2–3 Monate Vorbereitungszeit können im Einzelfall durchaus erforderlich sein. Auch wenn das Gericht (was oft empfehlenswert sein dürfte) auf Fristsetzung verzichtet, gilt die Ermächtigung nicht unbegrenzt, sondern muss innerhalb eines angemessenen Zeitraums genutzt werden. Bei Tagesordnungsergänzungen ist Konkretisierungsbedarf nur gegeben, wenn das Gericht vor Einberufung beschließt. In diesem Fall genügt etwa die Bezugnahme auf die „nächste (ordentliche) Hauptversammlung der Gesellschaft“.155 Daneben sind dort

_____

150 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 53; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 86; Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 500. 151 Zu einer insoweit plastischen Situation OLG München WM 2010, 517, 518. 152 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 54; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 56; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 56 (die Antragsumstellung fordert, aber von einem bloßen „Minus“ ausgeht); aA (Berücksichtigung von Amts wegen) KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 98; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 60; Heeg NZG 2012, 1056, 1058. 153 AllgM KG, ZIP 2012, 1029, 1030; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 54 mwN; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 57; Hüffer/Koch12 § 12 Rdn 10. 154 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 58; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 97; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 61. 155 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 59; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 55; eine datumsmäßige Festlegung ist nicht sinnvoll, zumal der Vorstand die Ermächtigung dann schon durch geringfügige Verschiebung der Hauptversammlung leerlaufen lassen könnte.

333

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lediglich die von der Ermächtigung zur Bekanntmachung umfassten Gegenstände genau aufzuführen. Zur Frage, wer (aus dem Kreis der Antragsteller) die Ermächtigung nutzen kann, vgl unten Rdn 100. b) Bestimmung des Vorsitzenden (§ 122 Abs 3 Satz 2). Gemäß § 122 Abs 3 Satz 2 kann das Gericht „zugleich“ mit einem Beschluss nach Satz 1 einen Versammlungsleiter bestimmen. Das Gericht entscheidet insoweit ohne Bindung an Anträge von Amts wegen und legt dabei seine Beurteilung zugrunde, ob der nach der Satzung zuständige Versammlungsleiter dem Anliegen der antragstellenden Aktionäre in gebührender Weise Rechnung tragen wird.156 Verschiedentlich haben Auseinandersetzungen, die in gerichtliche Entscheidungen nach § 122 Abs 3 münden, eine lange Vorgeschichte mit zum Teil fragwürdigen Entscheidungen des Versammlungsleiters in vorangegangenen Hauptversammlungen. Während ansonsten gegenüber einem so starken Eingriff in die Organisationsfreiheit der Gesellschaft Zurückhaltung geboten ist,157 kann in solchen Situationen der Einsatz eines neutralen Versammlungsleiters eine Chance bieten, zur Befriedung beizutragen, zumindest aber die Durchsetzung der Aktionärsrechte zu sichern. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die Bestellung des Versammlungsleiters nur 90 zusammen mit einer (positiven) Entscheidung des Gerichts über die Ermächtigung der Aktionäre erfolgen. Weitgehend unstreitig ist, dass sie auch nach der ursprünglich isoliert erteilten Ermächtigung erfolgen kann.158 Das kann auch der Fall sein, wenn erst nach der Ermächtigung Umstände bekannt werden, die die ursprüngliche Bewertung des Gerichts, für eine Bestimmung des Vorsitzenden bestehe kein Anlass, in Frage stellen. Dasselbe muss gelten, wenn während des gerichtlichen Ermächtigungsverfahrens der Vorstand die ursprünglich abgelehnte Einberufung vollzieht.159 Eigentlich ist das Konzept des § 122 Abs 3 Satz 2 auch weiter über den vorgesehenen 91 Anwendungsbereich hinaus ein geeigneter Weg, die Aktionärsrechte zu stärken. Auch wenn die Gesellschaft die Ergänzung der Tagesordnung oder die Einberufung ohne gerichtlichen Zwang vornimmt, kann der Versammlungsleiter die Rechtsausübung erheblich beeinträchtigen. Die Möglichkeit eines Abwahlantrags in der Hauptversammlung verspricht angesichts der mit ihr verbundenen Unsicherheiten keinen zuverlässigen Schutz. Daher wird vielfach die analoge Anwendung des § 122 Abs 3 Satz 2 auch in diesen Situationen bejaht.160 Allerdings ist der mit dieser gerichtlichen Maßnahme verbundene Eingriff in die Strukturen der Gesellschaft so schwerwiegend, dass er ohne eine Entscheidung des Gesetzgebers nicht ausgeweitet werden sollte. Das Anfechtungsrecht und die für den pflichtwidrig handelnden Versammlungsleiter drohende Ersatzpflicht 89

_____

156 Dazu jüngst OLG Köln AG 2015, 716 f; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; ähnlich Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 56 jew mwN. 157 OLG Hamburg AG 2012, 294, 295; deutlich großzügiger wohl OLG Köln AG 2015, 716 f. 158 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 103; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 58; Bungert MünchHdb Bd 4 AG, § 36 Rdn 33; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 61; eingehend zum Ganzen auch Theusinger/Schilha NZG 2016, 56 ff. 159 OLG Hamburg AG 2012, 294 f; OLG Köln AG 2015, 716, 717; Bungert MünchHdb Bd 4 AG, § 36 Rdn 33; Theusinger/Schilha NZG 2016, 56, 57; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 15; Bürgers/Körber/Reger3 § 122 Rdn 20; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 32. In den zugrundeliegenden Fällen war das Gericht bereits zur umfassenden Beurteilung aufgerufen. Die teilweise Erledigung der Sache durch Einberufung beseitigte die Zuständigkeit nach Satz 2 in diesen Fällen nicht. 160 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57; Schatz AG 2015, 696, 706 f; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 103; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 62.

Butzke

334

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

gegenüber der Gesellschaft müssen als Disziplinierungsmechanismen genügen, solange der Gesetzgeber keinen Anlass zum Eingreifen sieht.161 Das Gericht kann, wenn es von Satz 2 Gebrauch machen will, selbst einen Ver- 92 sammlungsleiter bestimmen, und sollte dies nach Möglichkeit tun. Eine konkrete Festlegung ist ideal, weil sie Anlass zu weiteren Konflikten beseitigt. Das setzt aber voraus, dass es einen Kandidaten gibt, der zur Übernahme des Amtes bereit ist und das Gericht von der Geeignetheit des Kandidaten überzeugt ist. Es kann, wo diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, auch lediglich bestimmte Personen von der Versammlungsleitung ausschließen oder Vorgaben für die Bestimmung treffen, wenn das zur Beseitigung der Bedenken ausreicht.162 Verbunden mit einer Einberufungsermächtigung kann der Leiter für die gesam- 93 te Versammlung bestimmt werden. Wo es um eine bloße Tagesordnungsergänzung geht, kann auch die Bestimmung des Versammlungsleiters nur auf die Gegenstände des Ergänzungsverlangens beschränkt auf Satz 2 gestützt erfolgen.163 Im Einzelfall mag sogar nur für einzelne der zu ergänzenden Themen – etwa wegen persönlicher Betroffenheit – die Bestellung eines anderen Versammlungsleiters erforderlich erscheinen. Wegen der erheblichen Probleme, zu denen eine solche gemischte Leitungszuständigkeit führen kann (zB Fragen der Zulassung zur Versammlung) ist gerade hier große Zurückhaltung bei der Bestellung eines Versammlungsleiters geboten.164 Zwar ist – gerade bei Durchführung einer Generaldebatte – die Abgrenzung der Themenbereiche schwierig, allerdings ist in der Realität fast aller Hauptversammlungen Gelegenheit, angemessene Zeit zur Diskussion dieser Punkte zu separieren und so eine abgegrenzte Behandlung und entsprechend beschränktes Tätigwerden des gerichtlich bestellten Versammlungsleiters sicherzustellen. Wer das nicht tun will oder zu können meint, muss hinnehmen, dass der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter größere Anteile an der Leitung übernehmen muss, als eigentlich nötig. Denn soweit (zumindest auch) die Themen behandelt werden, für die er die Versammlungsleitung übertragen bekommen hat, besteht für die Hauptversammlung kein Spielraum (dazu sogleich Rdn 94). Die gerichtliche Bestellung eines Versammlungsleiters ist für die Hauptver- 94 sammlung verbindlich.165 Eine Abwahl (auch aus wichtigem Grund) lässt das Gesetz nicht zu. Lediglich das Gericht kann – ggf auf Beschwerde (§§ 58 ff FamFG) – die Entscheidung aufheben oder abändern. Wenn allerdings der gerichtlich bestimmte Versammlungsleiter die Aufgabe nicht übernimmt, greift wieder die generelle Zuständigkeitsregelung der Gesellschaft.166 Die Leitung obliegt dann also wieder dem satzungsmäßig bestimmten oder von der Hauptversammlung gewählten Versammlungsleiter und

_____

161 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 11; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 15; LG Marburg AG 2005, 742 f. 162 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 101; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 32; ähnlich (Benennung eines für die Bestellung des Versammlungsleiters Zuständigen) OLG Düsseldorf AG 2013, 468; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 58. 163 Heute wohl fast allgM, OLG Hamburg AG 2012, 294, 295; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 56; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 58 jew mwN; Theusinger/Schilha NZG 2016, 56, 59; aA MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; Mertens AG 1997, 481, 490 (notwendig einheitliche Leitung der Versammlung). 164 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 58; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 56. 165 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 100; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 58; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 61. 166 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 102; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57.

335

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

es verbleiben nur die oben (Rdn 91) beschriebenen Möglichkeiten, auf etwaige Pflichtverletzungen zu reagieren. 95

4. Rechtsmittel. Gegen die Entscheidung des Gerichts ist die Beschwerde gegeben167 – § 122 Abs 3 Satz 4 –, die innerhalb einer einmonatigen Rechtsmittelfrist nach schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses an den jeweiligen Beteiligten erhoben werden kann (§ 63 Abs 3 Satz 1 FamFG). Einzulegen ist die Beschwerde bei dem Amtsgericht, das die erstinstanzliche Entscheidung getroffen hat (§ 64 Abs 1 FamFG). Dieses kann eine Abhilfeentscheidung treffen, wenn es die Beschwerde für begründet hält (§ 68 Abs 1 Satz 1 FamFG). Andernfalls hat es diese unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Die Beschwerdeentscheidung trifft das Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Nr 1b GVG), das wiederum gegen seine Entscheidung die Rechtsbeschwerde zum BGH (§§ 70 ff FamFG) zulassen kann. Eine Nichtzulassungsbeschwerde für den Fall, dass das OLG die Rechtsbeschwerde nicht eröffnet, kennt das Gesetz nicht. In diesem Fall erwächst der Beschluss des Beschwerdegerichts unmittelbar in Rechtskraft. Ansonsten läuft nach schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses des OLG wiederum eine einmonatige Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde – in diesem Fall direkt beim Rechtsbeschwerdegericht (§ 71 Abs 1 FamFG). 96 Beschwerdeberechtigt ist bei stattgebender Entscheidung, die also die Aktionäre befugt, eine Hauptversammlung einzuberufen oder Tagesordnungspunkte ergänzend zu veröffentlichen, allein die Gesellschaft vertreten durch den Vorstand. Andere Aktionäre haben hier keine Beschwerdebefugnis, da sie durch die Entscheidung des Gerichts nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden.168 Bei ablehnender Entscheidung ist jeder Antragsteller beschwerdeberechtigt, wenn er das Quorum erreicht und den Besitznachweis erbringt. Auch hier schließen sich ggf mehrere Antragsteller zusammen, um die Beschwerde zu erheben. Dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, wurde schon erwähnt. 97 Das OLG kann aber durch einstweilige Anordnung die Vollziehung des mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses aussetzen (§ 64 Abs 3 FamFG). Dann dürfen die Antragsteller von der erstinstanzlich erteilten Ermächtigung zunächst keinen Gebrauch machen. Dieselbe Wirkung tritt mit Zustellung der die Ermächtigung beseitigenden Beschwerdeentscheidung selbst dann ein, wenn die Rechtsbeschwerde zugelassen wurde. Zu den Wirkungen auf die Beschlussfassung in bereits einberufenen bzw bereits durchgeführten Hauptversammlungen unten Rdn 109 ff. Wird gegen einen Beschluss kein Rechtsmittel eingelegt oder ist gegen den Beschluss 98 in der Beschwerdeinstanz kein Rechtsmittel statthaft, so tritt Rechtskraft des Beschlusses ein (§ 45 FamFG). Das FamFG regelt ausdrücklich nur die formelle Rechtskraft der getroffenen Entscheidungen und es ist dort umstritten, ob und in welchem Umfang Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch in materielle Rechtskraft erwachsen, also einer erneuten Antragstellung entgegenstehen.169 Bezogen auf den Antrag nach § 122 Abs 3 ist eine solche (beschränkte) materielle Rechtskraft bei einer ablehnenden Entscheidung anzunehmen. Diese führt dazu, dass die verfahrensbeteiligten Aktionäre nicht ohne erneutes Verlangen gegenüber dem Vorstand einen weiteren Antrag

_____

167 Bis 2009 sah das Gesetz noch die sofortige Beschwerde als Rechtsmittel vor – vgl MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 62; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 64. 168 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 106; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 58; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 64; vgl auch 4. Aufl Werner § 122 Rdn 64 (auch zur Gegenmeinung). 169 Eingehend Ulrici MünchKomm FamFG2, § 48 Rdn 31 ff; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG11, § 45 Rdn 7 ff.

Butzke

336

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

stellen können. Bei ansonsten unveränderter Sach- und Rechtslage eröffnet auch die erneute Ablehnung des Verlangens nicht die Möglichkeit für ein neues gerichtliches Verfahren.170 VII. Einberufung oder Erweiterung der Tagesordnung durch die Minderheit 1. Ausübungsberechtigung und Frist. Der Beschluss des Gerichts nach § 122 Abs 3 99 setzt den Rahmen, innerhalb dessen die Antragsteller eine Hauptversammlung einberufen bzw die Tagesordnung ergänzen können. Er ändert die Vertretungsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft nicht. Die berechtigten Aktionäre handeln also bei der Einberufung oder Tagesordnungsergänzung nicht namens und in Vollmacht der Gesellschaft, sondern in Ausübung ihrer Minderheitenrechte, also im eigenen Namen und aus eigenem Recht.171 Das haben sie gemäß § 122 Abs 3 Satz 3 auch in der Bekanntmachung deutlich zu machen, indem sie auf die gerichtliche Ermächtigung hinweisen. Dazu genügt in aller Regel der Zusatz „kraft gerichtlicher Ermächtigung“.172 Ohne diesen Hinweis ist die Einberufung bzw die Veröffentlichung der Tagesordnungsergänzung nicht ordnungsgemäß, auf ihrer Grundlage gefasste Beschlüsse der Hauptversammlung sind ggf anfechtbar.173 Wer die Einberufung oder Ergänzung vornehmen kann, ist unklar, wenn mehre- 100 re Aktionäre zusammen den Antrag nach Abs 3 gestellt haben und das Gericht sie – oder sogar alle das ursprüngliche Verlangen stellenden Aktionäre (so der zu weite Wortlaut des Abs 3 Satz 1) – ermächtigt hat. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, jeder einzelne der ermächtigten Aktionäre könne die Ermächtigung nutzen, auch wenn er nur über eine Aktie verfüge.174 Nach der Entscheidung des Gerichts sei ein Quorum nicht mehr erforderlich, wie sich auch aus § 122 Abs 3 Satz 5 ergebe. Diese Ansicht würde nicht nur die Gefahr eines Wettlaufs der Aktionäre und möglicherweise mehrfacher Einberufung auslösen,175 es würde auch dem Zweck des § 122 zuwiderlaufen, nur einer hinreichend großen Minderheit die Gestaltungsrechte an die Hand zu geben und Abs 3 Satz 5 überinterpretieren. Dieser regelt nicht mehr als eine Nachweispflicht, die – insoweit sachgerecht – mit der finalen gerichtlichen Entscheidung endet (vgl oben Rdn 82). Wie bei dem Schritt vom Verlangen zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann aber auch nicht die Teilnahme aller Antragsteller erforderlich sein. Mit der wohl überwiegenden Meinung sollte vielmehr umsetzungsberechtigt nur sein, wer zumindest die Unterstützung von Mitstreitern hat, die das Quorum erfüllen.176 Hat das Gericht eine Frist für die Einberufung gesetzt, ist diese zu beachten.177 Bei 101 Ergänzungsverlangen stellt sich die Frage nach einer Umsetzungsfrist aber praktisch

_____

170 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 60; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 61; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 63. 171 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 108; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 61; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 62; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 34; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 8. 172 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 118; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 60; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 18, die zT darauf hinweisen, dass zusätzliche Angaben nötig werden können, wenn durch die Vielzahl gerichtlicher Verfahren die Zuordnung und damit die Überprüfung der Einhaltung der Ermächtigung erschwert ist. 173 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 35; vgl auch Hüffer/Koch12 § 241 Rdn 10 mwN. 174 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 67. 175 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 109. 176 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 59; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 109; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 62. 177 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 112; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 59; zur Frage des Fristlaufs bei verzögernder Einberufung und Absage durch den Vorstand Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 6 f.

337

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nicht. Die Aktionäre müssen, wenn die Ermächtigung überhaupt rechtzeitig erfolgt, unmittelbar handeln, um die Veröffentlichung noch so zu bewirken, dass die Information der Mitaktionäre sichergestellt werden kann. Das ist dort auch am ehesten möglich, da die Logistik der bereits einberufenen Hauptversammlung zur Verfügung steht und bei der Formulierung der Ergänzung übernommen werden kann und muss. Die organisatorischen Maßnahmen für die Einberufung einer Hauptversammlung können dagegen je nach Zuschnitt der Gesellschaft auch deutlich mehr als einen Monat in Anspruch nehmen (vgl oben Rdn 82), so dass auch, wenn der Beschluss nichts regelt, eine Frist von 2–3 Monaten vertretbar ist. Die Einberufungsermächtigung erledigt sich erst durch Zusammentritt einer Hauptversammlung, auf der die betreffenden Gegenstände angemessen behandelt werden (dazu auch noch unten Rdn 111 und oben Rdn 48). Ob die Ergänzungsermächtigung bis zur nächsten Einberufung bestehenbleibt, wenn sie aufgrund der Kurzfristigkeit für die anstehende Hauptversammlung nicht mehr genutzt werden kann,178 erscheint fraglich. Sie ist aber jedenfalls ein deutlicher Hinweis an den Vorstand, diese Punkte in der folgenden Tagesordnung zu berücksichtigen. 2. Form und Inhalt der Rechtsausübung. Die Ausübung der Ermächtigung erfolgt durch Veröffentlichung der Einberufung oder der Tagesordnungsergänzung im eigenen Namen (dh auch unter Nennung der Namen der handelnden Ermächtigten) im Bundesanzeiger.179 Den Veröffentlichungstext müssen die Aktionäre erstellen und einreichen. Dabei sind sie an die Wortlautvorgaben des Gerichts gebunden und müssen die allgemein für die Einberufung bzw die Ergänzung geltenden Vorschriften, also insbesondere §§ 121, 123 und 124, beachten.180 Dies schließt, wie gesehen (Rdn 22) die besonderen Bekanntmachungserfordernisse gemäß § 124 Abs 2 und Abs 3 Satz 4 ein, nicht jedoch die an die Organfunktion von Vorstand und Aufsichtsrat anknüpfende Pflicht, Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen (§ 124 Abs 3 Satz 1).181 Die dort beschriebenen Grundsätze zur erforderlichen Konkretisierung der Anträge der Aktionäre nach Abs 1 und 2 gelten auch hier.182 Vorstand und Aufsichtsrat sind nicht zu Beschlussvorschlägen zu den von den Ak103 tionären veröffentlichten Punkten verpflichtet (dazu § 124 Rdn 63 ff). Die Minderheit muss auch nicht vor der Veröffentlichung erfragen, ob eine solche Stellungnahme erfolgen soll oder eine vorgelegte Stellungnahme mit veröffentlichen. Gleiches gilt für Ergänzungen der Tagesordnung der von der Minderheit einberufenen Hauptversammlung. Der Vorstand kann solche Veröffentlichungen eigenständig für die Gesellschaft vornehmen und ist nicht auf die Mitwirkung der Aktionäre angewiesen.183 Wenn die ermächtigte Minderheit einberufen hat, ist der Vorstand – solange die Ermächtigung fortbesteht – umgekehrt nicht befugt, die Hauptversammlung abzusagen, eine den-

102

_____

178 So KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 113. 179 Information der Aktionäre durch eingeschriebenen Brief (§ 121 Abs 4) wäre hier in aller Regel zu riskant, dürfte aber auch rechtlich nicht eröffnet sein, da diese Alternative nach dem Wortlaut nur der Gesellschaft offensteht. 180 AllgM Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 64; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 70; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 9 f, 16; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 745. 181 In diesem Zusammenhang ebenso OLG München AG 2010, 84, 87; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 70; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 18; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 120; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 64; (konsequent) aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 61. 182 Diesen vermutlich allgemein konsensfähigen Aspekt betonen Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 10. 183 So wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 70, der auf die Veröffentlichungsmöglichkeit des Vorstands verweist.

Butzke

338

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

noch vorgenommene Absage lässt die Wirksamkeit dennoch gefasster Beschlüsse unberührt.184 Für die Erfüllung der Einberufungsfolgepflichten, die die Gesellschaft (§§ 124a, 104 126, 127) oder den Vorstand als für die Gesellschaft handelndes Organ (§ 125) treffen, sind auch bei Einberufung oder Tagesordnungergänzung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung nicht die einberufenden Aktionäre zuständig, sondern der Vorstand bzw die Gesellschaft.185 Die Einberufenden müssen der Gesellschaft aber die erforderlichen Unterlagen (§ 124a Satz 1 Nr 1–3) zur Verfügung stellen, die der Vorstand dann auf die Internetseite zu stellen bzw nach § 125 in Mitteilungen aufzunehmen und zu verteilen hat.186 3. Organisatorisches. Im Fall der Tagesordnungsergänzung hat die Minderheit 105 mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger im Kern alles getan, was von ihrer Seite erforderlich ist. Sie sollte der Gesellschaft die von ihr zur Erfüllung der Einberufungsfolgepflichten benötigten Unterlagen zur Verfügung stellen (vgl oben Rdn 103). Im Übrigen kann sie sich auf die ohnehin durch die Gesellschaft betriebene Vorbereitung der Hauptversammlung verlassen und hat insoweit auch keine eigenen Organisationsbefugnisse. Bei Einberufung der Hauptversammlung durch die Minderheit muss diese be- 106 reits im Vorfeld der Einberufung das Versammlungslokal reservieren und Tag und Zeit der Versammlung festlegen, um die erforderlichen Informationen in die Einberufung aufnehmen zu können. Bei börsennotierten Gesellschaften sind gemäß § 121 Abs 3 Satz 3 weitere Angaben in die Einberufung aufzunehmen, so dass die Aktionäre weitere Festlegungen treffen müssen. Das findet seine natürlichen Grenzen im zwingenden Zuständigkeitsbereich der Gesellschaft. So können sie weder einen Abstimmungsvertreter der Gesellschaft (§ 134 Abs 3 Satz 5) benennen noch – wo die Satzung die Entscheidung in das Ermessen des Vorstands stellt – Briefwahl oder die Möglichkeit der Teilnahme im Wege elektronischer Kommunikation eröffnen. Wären solche Teilnahmemöglichkeiten durch die Satzung verpflichtend vorgegeben, müssten die Einberufenden auch dafür die Voraussetzungen schaffen, soweit sie in der Einberufung angesprochen werden müssen. Gleiches (Organisationspflicht der Aktionäre) gilt für die Anmeldestelle, wenn die Teilnahme an der Hauptversammlung von der vorherigen Anmeldung abhängig ist.187 Die Organisationszuständigkeit der Aktionäre erstreckt sich – bei Unschärfen im 107 Einzelnen – auf die Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung, während die Durchführung in der Verantwortung des Versammlungsleiters liegt und für die Folgen der Hauptversammlung – etwa auch für nachgelagerte Anfechtungsklagen – wieder Vorstand und Aufsichtsrat zuständig sind.188 Die Anmeldestelle ist ein Beispiel für die

_____

184 Zutreffend, wenn auch mit nicht nachvollziehbaren Zitaten zur Literatur Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 3. 185 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 67; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 71; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 116; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 11; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 745. 186 Insoweit sind die Hinweise auf § 124a bei MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 70 und Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 745 zutreffend. 187 Zur Diskussion um die Bestimmungsrechte der Aktionärsminderheit in diesem Zusammenhang bejahend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 64a; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 14 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 103; weitgehend ablehnend Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 746 ff; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Heidel/Müller3 § 122 Rdn 34. 188 Zur schlagwortartigen Abgrenzung auch Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 9.

339

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Probleme, die an der Schnittstelle der Verantwortlichkeiten auftreten können. Sie muss in der Einberufung benannt werden, leistet aber einen wichtigen Beitrag für die vom Versammlungsleiter zu verantwortende Legitimationsprüfung der Teilnehmer. Der gesetzliche Regelfall ist die Anmeldung bei der Gesellschaft (§ 123 Abs 2 Satz 2 und Abs 4 Satz 2), der praktische, und bei börsennotierten Gesellschaften oft einzig praktikable, ist die Einschaltung eines HV-Dienstleisters, der die Flut von Rückmeldungen kontrolliert und in ein Anmeldeverzeichnis zusammenfügt, das Grundlage der Präsenzerfassung in der Hauptversammlung ist. Da die Organisation der Hauptversammlung ohnehin ein komplexer, fehleranfälli108 ger Prozess ist, empfiehlt es sich für die ermächtigten Aktionäre, Kontakt zur Gesellschaft aufzunehmen, um zu sehen, ob eine Kooperation auf der Basis der gerichtlichen Ermächtigung erfolgen kann. Die Gesellschaft kann etwa der Einberufung durch die Aktionäre mit einer eigenen Einberufung zuvorkommen, die den Aktionären die Organisationslast abnimmt. Sie kann auch Dienstleister und Adressen benennen, die für den Anmeldeprozess verwendet werden können. Benennt die Gesellschaft Dienstleister oder erklärt sie sich bereit (wie bisher), die Aufgaben selbst wahrzunehmen, sollten die Aktionäre darauf eingehen, wenn es um Aufgaben geht, die auch für die Versammlungsleitung relevant sind189 und die Dienstleister (bzw die Gesellschaft) im Grundsatz als zuverlässig erscheinen. Sie sollten aber eine gesonderte Vereinbarung mit der Gesellschaft oder dem Dienstleister abschließen, um die Durchführungsrisiken zu minimieren. Kooperiert die Gesellschaft nicht, muss sie, aber auch der Versammlungsleiter, die von den Einberufenden getroffene Wahl akzeptieren. Die Auffassung, die die Einberufenden dann auf die Benennung der Adresse der Gesellschaft beschränken will,190 setzt damit die Einberufung Praktikabilitätsrisiken aus, die durch die Wortlautauslegung des § 123 nicht gerechtfertigt sind. 4. Fehlen oder Wegfall der Ermächtigung. Haben Aktionäre ohne gerichtliche Ermächtigung eine Hauptversammlung einberufen, so sind in einer solchen „Hauptversammlung“ gefasste Beschlüsse grundsätzlich nichtig (§ 241 Nr 1). Wenn eine ursprünglich erteilte Ermächtigung bereits vor Veröffentlichung der Einberufung rechtskräftig aufgehoben wurde, die Hauptversammlung dann aber durchgeführt wird, sollen die gefassten Beschlüsse lediglich anfechtbar sein.191 Mit Blick auf den von der ursprünglichen Ermächtigung ausgehenden Rechtsschein ist das sachgerecht. Schließlich sind Beschlüsse, die aufgrund einer fehlerhaften, aber rechtskräftigen Ermächtigung gefasst wurden, nicht wegen der Fehler in der Ermächtigung angreifbar. Die Gestaltungswirkung der Ermächtigungsentscheidung sperrt die Geltendmachung der Fehler im Wege der Beschlussanfechtung.192 Entfällt die Ermächtigung, nachdem die Minderheit die Hauptversammlung ein110 berufen hat oder die Tagesordnung ergänzt hat, bleiben Tagesordnungsergänzung bzw Einberufung zunächst wirksam. Allerdings kann der Vorstand – ebenso wie beim Wegfall des Einberufungsverlangens (vgl oben Rdn 50) – die Hauptversammlung absagen

109

_____

189 Neben der Anmeldestelle gilt das für die Organisation des Auszählungsprozesses, der durch Bereitstellung entsprechender Medien (Stimmkartenblock oÄ) vorbereitet werden muss, weniger für die notarielle Protokollierung, für die grundsätzlich jeder Notar die erforderliche Zuverlässigkeit mitbringen sollte. 190 Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 12; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 746 ff. 191 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 72; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 68; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 84. 192 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 122; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 72; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 62; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 68; Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 3.

Butzke

340

Einberufung auf Verlangen einer Minderheit | § 122

oder die Tagesordnungspunkte absetzen, solange die Hauptversammlung nicht begonnen hat.193 Das scheint auf den ersten Blick dem Grundsatz zu widersprechen, dass nur der Einberufende die Hauptversammlung absagen kann, dieser Grundsatz bedarf aber der Präzisierung dahin, dass lediglich der berechtigt Einberufende gegen Absagen Dritter geschützt ist.194 Ob daneben in einer nicht abgesagten Hauptversammlung gefasste Beschlüsse nur deswegen anfechtbar sind, weil die Ermächtigung entfallen ist, wird unterschiedlich beurteilt und ist richtigerweise zu verneinen.195 Wenn die Einberufung durch die Minderheit den formellen Anforderungen an die Einberufung einer Hauptversammlung genügt hat, sind die Aktionärsbelange durch deren Durchführung nicht per se verletzt. Wenn der Vorstand sie dann nicht absagt sondern durchführen lässt, ergibt sich auch daraus keine die Anfechtung rechtfertigende Verletzung der Aktionärsrechte. Wenn es bei der Einberufung zu Fehlern gekommen sein sollte, würden diese die Anfechtung ggf unabhängig vom Verhalten des Vorstands und vom Vorliegen der Ermächtigung tragen. Nach Durchführung der Hauptversammlung und Behandlung der ergänzten 111 oder von der Minderheit aufgenommenen Punkte kann es eigentlich nicht mehr zu einer die Ermächtigung beseitigenden Entscheidung kommen, mit der Behandlung der Punkte in der Hauptversammlung ist das Verfahren nämlich in der Hauptsache erledigt, es kann allenfalls noch eine Kostenentscheidung erfolgen.196 Sollte dennoch eine Sachentscheidung die Ermächtigung aufheben, nachdem die Hauptversammlung beschlossen hat, lässt auch dies – konsequent – die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse unberührt.197 VIII. Kostentragung (Abs 4) 1. Kosten der Hauptversammlung. Das Gesetz trifft eine klare und für die Minder- 112 heit im Grundsatz günstige Kostenregelung: Die Gesellschaft trägt die Kosten der Hauptversammlung. Diese umfassen die Kosten der Vorbereitung und Durchführung einschließlich der Einberufungskosten und der bei der Gesellschaft intern entstehenden Aufwendungen im Zusammenhang mit der Hauptversammlung. Die Antragsteller müssen etwaige Kosten der Antragstellung einschließlich eines etwaigen Aufwands zur Mobilisierung der für das Quorum benötigten Aktionäre tragen.198 Diese Regelung ist völlig unabhängig vom inhaltlichen Erfolg und den Erfolgsaus- 113 sichten der aufgrund des Minderheitsverlangens auf die Tagesordnung gesetzten Punkte und gilt auch unabhängig davon, ob der Vorstand aufgrund des Minderheitsverlangens selbst tätig wird oder ob die Minderheit nach gerichtlicher Ermächtigung Vorbereitung und Einberufung der Hauptversammlung initiiert.199 Im letztgenannten Fall müssen die Einberufenden zwar, weil sie die Gesellschaft nicht verpflichten können, die Organisation im eigenen Namen vornehmen und sind damit auch zahlungspflichtig gegenüber Vermietern und Dienstleistern. Sie werden aber als Besorger fremder Geschäfte tätig

_____

193 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 68; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 123 (Pflicht zur Absage); 4. Aufl Werner § 122 Rdn 85; eingehend auch Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 8. 194 So überzeugend Bayer/Scholz/Weiß ZIP 2014, 1, 8. 195 Bayer/Scholz/Weiß AG 2014, 1, 8 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 62; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 85; aA (Anfechtbarkeit) Rieckers § 122 Rdn 68; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 72. 196 BGH NZG 2012, 793 ff; dazu auch Heeg NZG 2012, 1056 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 124. 197 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 68; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 72; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 17; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 85; im Ergebnis auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 124. 198 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 127. 199 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 69; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 73.

341

Butzke

§ 122 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

(§§ 670 ff BGB) und können damit die Kosten geltend machen, die sie für erforderlich halten durften.200 Das können durchaus höhere als die „üblichen“ Kosten sein, da den Aktionären nicht die Expertise und oft auch nicht die Verhandlungsmacht zur Verfügung stehen wird, über die die Gesellschaft aus der regelmäßigen Organisation der Hauptversammlung verfügt. Auch wenn das OLG oder der BGH eine erteilte Ermächtigung zur Einberufung oder 114 Tagesordnungsergänzung aufhebt, kann die Minderheit die bis dahin pflichtgemäß aufgewendeten Kosten von der Gesellschaft verlangen.201 Das gilt richtigerweise sogar unabhängig davon, ob die Aufhebung vor oder nach Einberufung der Hauptversammlung erfolgt. Wurde etwa das Versammlungslokal im Vertrauen auf die gerichtliche Ermächtigung bereits angemietet, kann die Kostenerstattung nicht von dem zufälligen Zeitpunkt der instanzgerichtlichen Entscheidung abhängen. Bei Aussetzung der erstinstanzlichen Entscheidung oder bewusst falschen Angaben zur Erreichung der gerichtlichen Ermächtigung fehlt dagegen die Grundlage für einen Erstattungsanspruch.202 Der gesetzliche Erstattungsanspruch kann durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss weder ausgeschlossen noch modifiziert werden.203 115

2. Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten. Während für die Kosten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich § 81 FamFG gilt, der eine Kostentragung nach Billigkeitsregeln in das Ermessen des Gerichts stellt, schafft § 122 Abs 4 für einen Teilaspekt der Kosten eine eigenständige, im Sinne von § 81 Abs 5 FamFG abweichende Regelung: Hinsichtlich der Gerichtskosten hat die Minderheit immer einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, wenn ihrem Antrag in dem gerichtlichen Verfahren nach Abs 3 rechtskräftig stattgegeben wird.204 Für einen Umkehrschluss bei Abweisung des Antrags oder hinsichtlich der Behandlung der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller gibt § 122 Abs 4 keine Grundlage. Insoweit bleibt es bei der gerichtlichen Ermessensentscheidung nach § 81 FamFG, die aus Billigkeitsgründen auch solche Kosten der Gesellschaft auferlegen kann. Umgekehrt entscheidet das Gericht nach denselben Maßstäben über die Tragung der außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft in dem Antragsverfahren.205 IX. Sonderfälle des Minderheitsverlangens

116

Minderheitsverlangen auf Einberufung einer Versammlung finden sich – bezogen auf die Aktiengesellschaft – noch in drei jeweils speziellen Ausprägungen und für jeweils spezifische Konstellationen. Auf diese soll hier nur kurz hingewiesen werden. § 138 Satz 3 bestimmt, dass Sonderbeschlüsse „gewisser“ Aktionäre (im Wesent117 lichen: Aktiengattungen und „außenstehende“ Aktionäre), die das Aktiengesetz an ver-

_____

200 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 69; Grigoleit/Herrler § 122 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 73; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 128; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 55. 201 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 69; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 73; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 129. 202 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 69; 4. Aufl Werner § 122 Rdn 81. 203 MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 73; Mayrhofer § 122 Rdn 31. 204 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 75; Rieckers § 122 Rdn 70. 205 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 70 f; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 75 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 132 f; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 14; Mayrhofer § 122 Rdn 32; vgl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 64.

Butzke

342

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

schiedenen Stellen kennt, in einer Sonderversammlung zu fassen sind, wenn Aktionäre dies verlangen, die wenigstens 10% der bei der Beschlussfassung stimmberechtigten Aktien auf sich vereinigen. Auch für dieses Sonderrecht, das neben das Antragsrecht einer Minderheit mit 5% des Grundkapitals tritt und im Einzelfall geringere Aktienzahlen erfordert, gelten die vorstehend beschriebenen Mechanismen, insbesondere auch das Antragsrecht bei Gericht, wenn der Vorstand dem Verlangen nicht folgt. § 62 UmwG bestimmt als Grundsatz, dass Konzernverschmelzungen, bei denen 118 mindestens 90% des Grundkapitals der übertragenden Aktiengesellschaft von der übernehmenden Gesellschaft gehalten werden, nicht der Beschlussfassung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft bedürfen. Hintergrund ist, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft typischerweise sehr gering sind. § 62 Abs 2 UmwG bestimmt aber ausdrücklich als Rückausnahme zu dieser Ausnahmeregelung, dass 5% des Grundkapitals der Obergesellschaft eine Beschlussfassung der Hauptversammlung dieser Gesellschaft verlangen können. Auch hier greifen die Mechanismen des § 122 AktG ein. Im Unterschied zu § 122 regelt § 62 UmwG aber nicht nur ein Verfahren, ein Thema aus der Zuständigkeit der Hauptversammlung zu adressieren, sondern schafft eine materielle Hauptversammlungszuständigkeit, die ohne das Verlangen nicht bestände. Darin liegt inhaltlich die Bedeutung der Regelung, die an dasselbe Quorum wie § 122 Abs 1 anknüpft. Die praktische Bedeutung ist sehr gering.206 Auf die Übernahmehauptversammlung ist § 122 grundsätzlich anwendbar, aller- 119 dings stellt die Möglichkeit der Verkürzung der Einberufungsfrist im Fall des Ergänzungsverlangens besondere Herausforderungen. Konsequent wäre es, den Zugang mindestens 14 Tage vor der Hauptversammlung genügen zu lassen.207 Das lässt aber kaum noch Reaktionsmöglichkeiten offen. Dasselbe gilt für andere Hauptversammlungen mit verkürzter Einberufungsfrist (zB nach § 7 Abs 1 FMStBG – dazu auch § 121 Rdn 125 f), die sich damit ebenso wenig für Tagesordnungsergänzungen eignen (siehe auch § 124 Rdn 20). Mehrstimmrechtsaktien, die vor 1937 uneingeschränkt, aber auch noch bis 1998 in 120 Ausnahmefällen geschaffen werden konnten, wurden durch das KonTraG 1998 für die Zukunft vollständig verboten.208 Zugleich wurden noch bestehende Mehrstimmrechtsaktien weitgehend zurückgedrängt. Dazu gehört auch § 5 Abs 2 EGAktG, der unter anderem für die Beseitigung von Mehrstimmrechtsaktien ein Minderheitsverlangen zur Ergänzung der Tagesordnung jedem einzelnen Aktionär und nicht nur dem Quorum nach § 122 Abs 2 eröffnet. Nennenswerte praktische Bedeutung hat diese Regelung nicht.

§ 123 Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis § 123 Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis Butzke (1) 1Die Hauptversammlung ist mindestens dreißig Tage vor dem Tage der Versammlung einzuberufen. 2Der Tag der Einberufung ist nicht mitzurechnen. (2) 1Die Satzung kann die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, dass die Aktionäre sich vor der Versammlung anmelden. 2Die Anmeldung muss der Gesellschaft unter der in der

_____

206 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 80. 207 So Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 44a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 122 Rdn 42; ablehnend wohl MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 67. 208 Siehe § 12 Abs 2 und die dortige Kommentierung; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 81.

343

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen. 3In der Satzung oder in der Einberufung auf Grund einer Ermächtigung durch die Satzung kann eine kürzere, in Tagen zu bemessende Frist vorgesehen werden. 4Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen. 5Die Mindestfrist des Absatzes 1 verlängert sich um die Tage der Anmeldefrist. (3) Die Satzung kann bestimmen, wie die Berechtigung zur Teilnahme an der Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen ist; Absatz 2 Satz 5 gilt in diesem Fall entsprechend. (4) 1Bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften reicht ein durch das depotführende Institut in Textform erstellter besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes aus. 2Der Nachweis hat sich bei börsennotierten Gesellschaften auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen. 3In der Satzung oder in der Einberufung auf Grund einer Ermächtigung durch die Satzung kann eine kürzere, in Tagen zu bemessende Frist vorgesehen werden. 4Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen. 5Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt für die Teilnahme an der Versammlung oder für die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur, wer den Nachweis erbracht hat. (5) Bei Namensaktien börsennotierter Gesellschaften folgt die Berechtigung zur Teilnahme an der Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts gemäß § 67 Absatz 2 Satz 1 aus der Eintragung im Aktienregister. Schrifttum Baums Der Eintragungsstopp bei Namensaktien, Festschrift für Uwe Hüffer, 2010, 15; Bayer Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, Gedächtnisschrift (liber amicorum) für Martin Winter, 2011, 9; Bayer/Lieder Umschreibungsstopp bei Namensaktien vor Durchführung der Hauptversammlung, NZG 2009, 1361; Butzke Hinterlegung, Record Date und Einberufungsfrist, WM 2005, 1981; Gätsch/Mimberg Der Legitimationsnachweis nach § 123 Abs 3 AktG in der Fassung des UMAG bei börsennotierten Gesellschaften; Götze Aktienrechtsnovelle – und ein (vorläufiges) Ende, NZG 2016, 48; Harbarth/Freiherr von Plettenberg Aktienrechtsnovelle 2016: Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, AG 2016, 145; Harnos/Piroth Gesetzgeberische Maßnahmen zur Steigerung der HV-Präsenz, ZIP 2015, 456; Ihrig/Wagner Rechtsfragen bei der Vorbereitung von Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften, Festschrift für Sebastian Spiegelberger, 2009, 722; Ihrig/Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6; Kiefner/Zetzsche Die Aktionärslegitimation durch Record Date Nachweis und die Übergangsvorschrift des § 16 EGAktG, ZIP 2006, 551; Langenbucher Bankaktienrecht unter Unsicherheit, ZGR 2010, 75; Linnerz/Hoppe Die Form der Anmeldung zur Hauptversammlung – eine in der Praxis unterschätzte Formalie?, BB 2016, 1098; Merkner/Sustmann Record Date und Rechtsverlust, AG 2013, 243; Mimberg Die Frist zur Einberufung der Hauptversammlung nach dem UMAG, AG 2005, 716; Mülbert Die Aktie zwischen mitgliedschafts- und wertpapierrechtlichen Vorstellungen, Festschrift für Gerd Nobbe, 2009, 691; J. Schmidt § 123 Abs 1 AktG idF des UMAG und §§ 61 Satz 1, 63 Abs 1 UmwG – ein unbeabsichtigter Richtlinienverstoß, DB 2006, 375; Seibert UMAG und Hauptversammlung – Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), WM 2005, 157; Söhner Die Aktienrechtsnovelle 2016, ZIP 2016, 151; Wilsing Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, DB 2005, 35.

I. II.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 Einberufungsfrist (Abs 1) 1. Allgemeines | 7 2. Fristlauf | 8

Butzke

3.

Verlängerung und Verkürzung der Mindestfrist a) Anmeldefrist und Zugangsfrist für Legitimationsnachweise (Abs 2 und 3) | 12

344

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

Satzungsregelung | 13 Richtlinienkonforme Auslegung | 15 d) Verkürzung der Mindestfrist | 16 4. Festlegung der Einberufungsfrist durch den Einberufenden | 18 5. Fehlerfolgen und Sonderfragen | 20 Anmeldeerfordernis (Abs 2) 1. Allgemeines | 22 2. Begründung des Anmeldeerfordernisses (Abs 2 Satz 1) | 24 3. Person des Anmeldenden | 28 4. Inhalt und Form der Anmeldung a) Inhalt | 31 b) Form der Anmeldung | 32 c) Zugang der Anmeldung | 33 5. Anmeldefrist | 35 Legitimation der Aktionäre – gesetzliche und praktische Rahmenbedingungen 1. Praktischer Hintergrund der Regelung a) Legitimationserfordernis | 38 b) Aktionärseigenschaft | 40 c) Abgeleitete Rechte | 44 2. Regelungskonzept der Abs 3–5 | 45 Bandbreite der Regelungsmöglichkeiten (Abs 3) 1. Verzicht auf jegliche Satzungsregelung | 50 2. Regelungsmöglichkeiten für nicht börsennotierte Inhaberaktien | 51 a) Anknüpfungspunkt | 52 b) Ausschluss der Mehrfachlegitimation | 54 c) Teilnahmehürden | 56 d) Regelungsmodelle | 59 3. Namensaktien | 61 b) c)

III.

IV.

V.

a)

Praxis im Umgang mit Namensaktien | 62 b) Unzulänglichkeiten und Lösungsansätze | 65 c) Handlungsspielräume für nicht börsennotierte Namensaktien | 69 VI. Legitimationsnachweis bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften (Abs 4) 1. Gesetzgeberischer Rahmen und praktische Umsetzung | 73 2. Nachweis durch Bankbescheinigung (Abs 4 Satz 1) a) Allgemeines | 77 b) Aussteller | 78 c) Inhalt des Bestandsnachweises | 80 d) Form des Nachweises | 84 3. Record Date und Übermittlung des Bestandsnachweises (Abs 4 Satz 2–4) a) Record Date | 85 b) Übermittlung des Bestandsnachweises | 87 4. Wirkung des Nachweises, Behandlung von Veräußerungen nach dem Stichtag a) Wirkungsmechanik | 90 b) Stimmberechtigung von Nichtaktionären | 92 c) Sonderthema: Gesamtrechtsnachfolge | 95 d) Nachträglicher Wegfall der Aktionärsrechte | 96 VII. Legitimation bei börsennotierten Namensaktien (Abs 5) 1. Gestaltungsoptionen | 97 2. Grenzen der Rechtsausübung | 100 VIII. Rechtsfolgen von Verstößen | 103

I. Grundlagen § 123, der von 1965 bis 2005 nahezu unverändert eine Einberufungsfrist von einem 1 Monat für Hauptversammlungen deutscher Aktiengesellschaften und mit Anmeldung und Hinterlegung einen eng umschriebenen Katalog möglicher Voraussetzungen – neben der Aktionärseigenschaft am Tag der Hauptversammlung – für Teilnahme bzw Stimmrechtsausübung der Aktionäre vorsah, hat seither verschiedene wesentliche Anpassungen erfahren. Diese haben seinen Charakter und seine Bedeutung im Kanon der hauptversammlungsbezogenen Normen deutlich verändert. Dem Gesetzgeber des Jahres 1965 ging es darum, den Aktionären die Teilnahme an der 2 Hauptversammlung und die sachgerechte Vorbereitung auf diese zu erleichtern.1 Wäh-

_____

1 Statt aller Kropff S 172; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 1; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 2, dort auch eingehend zur Historie vor 1965.

345

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rend vor 1884 die Festlegung von Einberufungs- und Teilnahmeregeln völlig der Bestimmung in der Satzung der Gesellschaft überlassen war, galt von diesem Zeitpunkt an eine zweiwöchige Mindesteinberufungsfrist. Später traten zusätzliche Vorgaben für den Fall hinzu, dass die Teilnahme von einer Hinterlegung der Aktien bei der Gesellschaft2 abhängig sein sollte. Das AktG 1965 sorgte also für eine deutliche Verlängerung der Einberufungsfrist und ermöglichte erst dadurch die Einführung weiterer Regelungen zur Verbesserung des Aktionärsschutzes und des Informationsaustauschs – insbesondere in §§ 125–128. Daneben reduzierte es die Möglichkeit, die Ausübung der Aktionärsrechte durch Festlegung von Teilnahmevoraussetzungen zu beschränken, auf Anmeldung und Hinterlegung und verbesserte so die Teilnahmemöglichkeit gerade auch von Kleinaktionären. Das UMAG3 brachte im Jahr 2005 eine grundlegende Änderung des § 123, die vorder3 gründig in der Ersetzung der Hinterlegung als Nachweisform durch ein gesetzliches Record Date Konzept bestand, damit aber zugleich die Anknüpfung des Teilnahmerechts an den Aktienbesitz im Zeitpunkt der Hauptversammlung aufgab und die möglichen Teilnahmevoraussetzungen erweiterte. So nahm das UMAG die Forderung des Art 7 der Aktionärsrechterichtlinie vorweg, der jedenfalls für Inhaberaktien die Schaffung eines Legitimationsstichtags vor der Hauptversammlung vorschreibt. Nachdem das ARUG einige Korrekturen im Detail brachte, sollte die Aktienrechtsnovelle 2016 mit der Einführung eines Record Date für Namensaktien einen vorläufigen Schlusspunkt setzen. Das Record Date für Inhaberaktien war 2005 insbesondere mit dem international 4 verbreiteten Missverständnis begründet worden, die Hinterlegung führe zu einem „share blocking“ im Vorfeld der Hauptversammlung, was zahlreiche Ausländer von der Hinterlegung ihrer Aktien zur Rechtsausübung in der Hauptversammlung abgehalten haben soll. Die Forderung nach einem Record Date für Namensaktien war (und ist) durch den Gedanken geprägt, durch Vorverlagerung des relevanten Stichtags für den Nachweis der Aktionärseigenschaft eine taggenaue Übersicht der wahren Berechtigten („final beneficiaries“) in den oft mehrgliedrigen internationalen Verwahrketten zu erlangen. Der Preis dafür wäre – wie bei Inhaberaktien – die (noch stärkere) Entkoppelung der Berechtigung zur Rechtsausübung in der Hauptversammlung vom Aktienbesitz in diesem Zeitpunkt gewesen. Nach dem Vorschlag im Regierungsentwurf sollte auch hier – wie bei Inhaberaktien – der Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung der relevante Stichtag sein, so dass Aktienbewegungen der letzten drei Wochen vor der Hauptversammlung für die Teilnahme- und Stimmberechtigung ausgeblendet würden (zu dieser Situation bei Inhaberaktien eingehend unten Rdn 90 ff; zu den deutlich größeren Bedenken bei Namensaktien Rdn 49). Das hätte zu einem auch für ausländische Aktionäre leicht nachvollziehbaren, einheitlichen System geführt,4 erschien aber im Gesetzgebungsverfahren letztlich als zu hoher Preis für den daraus möglicherweise resultierenden Erkenntnisgewinn. Dies galt umso mehr, als in Europa von einer einheitlichen zeitlichen Lage und Behandlung der Record Dates nicht gesprochen werden kann.5 Der Gesetzgeber hat daher auf die Schaffung eines Record Dates für Namensaktien weiter verzichtet und im neuen Absatz 5 für börsennotierte Namensaktien ausdrücklich auf den Eintragungsstand des Aktienregisters zum Zeitpunkt der Hauptversammlung als Anknüpfungspunkt für Teilnahme- und Stimmrecht verwiesen (dazu Rdn 97 ff).

_____

2 Ab 1937 genügte kraft Gesetzes auch Hinterlegung bei ministeriell zugelassenen Wertpapiersammelbanken – siehe § 107 AktG 1937. 3 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BGBl I 2005, 2802 ff. 4 BegrRegE BT-Drucks 18/4349 S 23. 5 Begr Rechtsausschuss BT-Drucks 18/6681 S 12; eingehender Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151 mwN.

Butzke

346

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

Dennoch ist der strukturelle Wandel nicht zu verkennen: Während § 123 bis 2005 5 mit Anmeldung und Hinterlegung lediglich Ausübungsmodalitäten des Teilnahme- bzw Stimmrechts der Aktionäre in der Hauptversammlung regelte, diese Rechte aber voraussetzte, erlaubt § 123 seit 2005 für Inhaberaktien gestaltende Satzungsregelungen und gibt für börsennotierte Inhaberaktien sogar als eine zwingende Legitimationsform ein Record Date vor. Damit wurde die zuvor jedenfalls bei Inhaberaktien strikte Bindung der Aktionärsrechte an den Aktienbesitz im Zeitpunkt der Hauptversammlung aufgegeben, die über die Hinterlegung für Nachweiszwecke abgesichert worden war. Im Jahr 2015 hat der Gesetzgeber auch für Namensaktien zumindest mit einer Aufgabe der strikten Anbindung an ein aktuelles Aktienregister geliebäugelt und eine erste Öffnung für Satzungsregelungen (primär für nicht börsennotierte Namensaktien – dazu Rdn 69 ff) angelegt. Auf europäischer Ebene finden sich bindende Vorgaben zu den Themen des § 123 6 im Wesentlichen für börsennotierte Gesellschaften in Art 5 und 7 der Aktionärsrechterichtlinie. Art 5 Abs 1 der Aktionärsrechterichtlinie bestimmt, dass im Recht der Mitgliedstaaten eine Mindesteinberufungsfrist von 21 Tagen vorzusehen ist. Dem trug sowohl die frühere Monatsfrist als auch die jetzige Frist von 30 Tagen in § 123 Abs 1 Satz 1 in vollem Umfang Rechnung. Art 7 der Aktionärsrechterichtlinie untersagt zunächst, die Teilnahme und Stimmrechtsausübung von einer Hinterlegung oder Sperre der Aktien abhängig zu machen und schließt so für börsennotierte Gesellschaften diese traditionelle Form des Berechtigungsnachweises aus. Er gibt das Record Date (Nachweiszeitpunkt) oder eine Registerlegitimation als mögliche Konzepte für die nationalen Gesetzgeber vor. Der deutsche Gesetzgeber hat sich letztlich zwischen Inhaber- und Namensaktien differenzierend für beide Konzepte entschieden (dazu näher Rdn 4 und passim). Einzelne Spezialregelungen in europäischen Richtlinien sind nicht vollständig auf die Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie abgestimmt, das gilt insbesondere in Bezug auf die Einberufungsfrist (dazu auch Rdn 15). Das deutsche Recht bedurfte anlässlich der Schaffung der europarechtlichen Vorgaben keiner größeren Anpassungen. Die wesentlichen Änderungen waren – wie gesehen – bereits vor deren Verabschiedung auf europäischer Ebene durch den nationalen Gesetzgeber eingeführt worden. II. Einberufungsfrist (Abs 1) 1. Allgemeines. Der erste Regelungsgegenstand des § 123 ist die Mindestfrist für 7 die Einberufung einer Hauptversammlung. Sie beträgt seit 2005 30 Tage und folgt seit 2009 der mit dem ARUG eingeführten Berechnungsregel für alle von der Hauptversammlung zurück rechnenden Fristen aus § 121 Abs 7. Das Gesetz kennt Gründe für die Verlängerung der Mindestfrist (vgl nachfolgend Rdn 12 ff) ebenso wie – aufgrund von Sondernormen – in Ausnahmefällen kürzere Fristen (dazu Rdn 16 f). Die 30-Tage-Frist, die aus der traditionellen Monatsfrist hervorgegangen ist und die bei Monatsfristen zwangsläufig auftretenden Schwankungen vermeidet, wurde früher und wird zu Recht auch heute angesichts der gegenläufigen Effekte eines internationaleren Aktionärskreises und verbesserter Kommunikationsmöglichkeiten als angemessene Mindestfrist zur Sicherung von Information und Vorbereitungszeit der Aktionäre angesehen.6 2. Fristlauf. Ausgangspunkt der Fristberechnung ist hier der vorgesehene Tag der 8 Hauptversammlung, der nicht mitgerechnet wird. Auch der Tag der Einberufung ist, wie § 123 Abs 1 Satz 2 ausdrücklich regelt, nicht mitzuzählen. Er markiert aber die zweite

_____

6 Kropff S 172; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 1 („Dispositionsschutz“); vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 2.

347

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Grenze für die Fristberechnung und muss daher eindeutig ermittelt werden. Zwischen diesen beiden Tagen müssen mindestens die vom Gesetz genannten 30 Tage liegen, damit die Mindest-Einberufungsfrist im Grundfall gewahrt ist. Während § 121 Abs 7 Satz 4 bei nicht börsennotierten Gesellschaften eine abweichende Methode der Fristberechnung aufgrund Satzungsregelung grundsätzlich zulässt, gibt § 123 Abs 1 die Mindestfrist einschließlich der Berechnungsmethodik zwingend vor.7 9 Zur Illustration folgendes Beispiel: Ist als Tag der Hauptversammlung der 28. April vorgesehen, so wird dieser zur Ermittlung der Mindest-Einberufungsfrist nicht einbezogen. Erster Tag der rückwärts rechnenden Frist ist also der 27. April. Die ersten 27 Tage der Frist liegen im April, die drei noch fehlenden Tage zur Erreichung der 30-TageMindestfrist sind dann der 31., 30. und 29. März, so dass in diesem Basisszenario die Einberufung spätestens am 28. März, also dem 31. Tag vor der Hauptversammlung,8 erfolgen müsste. Samstage, Sonn- und Feiertage spielen in dieser Berechnungsmechanik keine Rolle (dazu schon § 121 Rdn 148). Als Einberufung ist nicht die Willensbildung des Einberufungsorgans oder die Ab10 gabe des Veröffentlichungs- oder Versandauftrags zu verstehen, sondern erst der Erfolg, also die tatsächliche Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern bzw die tatsächliche Absendung des letzten Briefs bei Einberufung gemäß § 121 Abs 4 Satz 2 zu verstehen. Das war schon bislang nicht strittig,9 wird aber jetzt auch durch den mit der Aktienrechtsnovelle 2016 eingefügten § 26h Abs 3 Satz 2 EGAktG klargestellt. Dieser beseitigt zugleich jeglichen Zweifel hinsichtlich der Fristberechnung bei Gesellschaften, die neben dem Bundesanzeiger in der Satzung weitere Informationsmedien zu Gesellschaftsblättern erklärt haben. Für Fristberechnungen kommt es ausschließlich auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger an (dazu auch § 121 Rdn 87).10 11 Bei Einberufung durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger ist bei der Planung zu berücksichtigen, dass dieser an Samstagen, Sonn- und Feiertagen nicht erscheint und einen Vorlauf von zwei Werktagen ab Übermittlung des Dokuments11 für die Veröffentlichung vorsieht. Somit bedarf es bei Fristende an einem Samstag, Sonn- oder Feiertag einer Veröffentlichung spätestens an dem vorausgehenden Werktag. 3. Verlängerung und Verkürzung der Mindestfrist 12

a) Anmeldefrist und Zugangsfrist für Legitimationsnachweise (Abs 2 und 3). Die auch in der Praxis wichtigsten Fälle einer Verlängerung der Mindestfrist beruhen auf der in § 123 angeordneten Einbeziehung der Vorlauffristen, die entstehen, wenn die Teilnahme an der Hauptversammlung von einer vorherigen Anmeldung oder einem vorherigen Berechtigungsnachweis abhängig gemacht wird (dazu näher Rdn 35 ff und 89). Die Aktionäre sollen die volle 30-Tage-Frist zur Verfügung haben, ehe sie ihre Teilnahmeentscheidung treffen müssen.12

_____

7 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 7; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 3; unklar KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 41. 8 BT-Drucks 16/11642 S 29; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 7. 9 KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 43; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 7 mwN auch zu der früher noch kontroversen Frage, ob Veröffentlichung im Bundesanzeiger allein maßgeblich sei. 10 So schon früher KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 45 mit Hinweisen zu der damals ganz herrschenden abweichenden Meinung; siehe auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 7 mit FN 19. 11 Diese Frist gilt für elektronische Datenformate bei Übermittlung bis 14 Uhr und für Dokumente bis zu 25 DIN A4-Seiten – Ziffer 5 b) Satz 1 AGB Bundesanzeiger (Stand: 2. Juli 2016, abrufbar unter www.bundesanzeiger.de); bei größeren Dokumenten ist ein weiterer Werktag einzukalkulieren. 12 BT-Drucks 15/5092 Seite 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 7.

Butzke

348

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

b) Satzungsregelung. Neben Satzungsregelungen zu Anmeldung und Legitimation, 13 die vorstehend mit angesprochen und weiter unten eingehend erläutert werden, kommen auch Satzungsregelungen zur Einberufungsfrist selbst in Betracht. Während Verkürzungen der Mindestfrist – sei es direkt oder durch Verschiebung der Bezugspunkte (zB Einreichung der Einberufung beim Bundesanzeiger statt Veröffentlichung) – unzulässig sind und, wenn sie beschlossen würden, unwirksam wären (§ 23 Abs 5 Satz 1), bestehen gegen eine Verlängerung der Mindestfrist durch Satzungsregelung keine rechtlichen Bedenken.13 In der Praxis kommen solche Regelungen allerdings wohl nicht vor. Sie würden der Verwaltung lediglich einen Teil der Gestaltungsspielräume nehmen, da diese ohnehin längere Einberufungsfristen bestimmen kann (dazu noch Rdn 18). Gelegentlich findet sich in Satzungen noch die bis 2005 gesetzlich vorgegebene Mo- 14 natsfrist für die Einberufung der Hauptversammlung. Soweit diese Regelung zu einer gegenüber § 123 Abs 1 Satz 1 verlängerten Einberufungsfrist führt, ist sie zu beachten. Eine Verkürzung, wie sie vor allem bei Einberufung im Februar vorkommen könnte, bleibt wegen des zwingenden Charakters des § 123 Abs 1 Satz 1 unbeachtlich.14 c) Richtlinienkonforme Auslegung? Wie oben (Rdn 6) bereits kurz erwähnt, sind 15 die Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie zur Mindestfrist für die Einberufung der Hauptversammlung und die der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie zur Mindestfrist der Auslegung der Verschmelzungsunterlagen nicht harmonisiert. Das wirkt auch – für weitgehend theoretische Fälle – ins deutsche Recht hinein. Hier könnte die 30-Tage Mindestfrist für die Einberufung der Hauptversammlung mit der europäischen Mindestfrist von einem Monat zur Auslegung der Verschmelzungsunterlagen kollidieren, die in § 63 Abs 1 UmwG dergestalt umgesetzt ist, dass die Auslegung der Unterlagen ab Einberufung der Hauptversammlung erforderlich ist. Durch die in aller Regel bestehenden Anmeldefristen ist damit der Monatsfrist praktisch immer genügt. Dennoch wird vielfach für diese Konstellationen die 30-Tage-Frist des § 123 Abs 1 Satz 1 als Monatsfrist gelesen, wenn dies zu einer Verlängerung der Einberufungsfrist um einen Tag führt.15 So kann man zwar der Frage ausweichen, ob europarechtlich ein Monat mit 30 Tagen oder im Einzelfall auch mit 28 oder 31 Tagen anzusetzen ist, und braucht auch nicht zu klären, ob angefangene Tage mitzuzählen sind, dennoch überzeugt diese Lösung nicht völlig. Wenn man § 123 Abs 1 Satz 1 in diesen Fällen europarechtskonform auslegen will, kann das Auslegungsergebnis nicht unterschiedlich sein, je nach dem ob eine Anmelde- oder Legitimationsnachweisfrist hinzutritt, auch diese müsste dann also ggfs. zu 31 Tagen hinzugezählt werden. Die Verwirrung dürfte dadurch eher steigen. ME liegt es näher, den europäischen Richtliniengeber dahin zu verstehen, dass er von einem Monat mit 30 Tagen als Standard ausgeht, so dass die deutsche Umsetzung auch in den Sonderkonstellationen keinen Verstoß gegen die Richtlinie darstellen kann. d) Verkürzung der Mindestfrist. Für verschiedene Sonderkonstellationen sieht 16 der deutsche Gesetzgeber die Notwendigkeit, eine Hauptversammlung kurzfristiger einberufen zu können. Regelungsmodell ist dabei die Übernahmehauptversammlung des § 16 Abs 4 WpÜG, die mit einer 14-tägigen Mindesteinberufungsfrist stattfinden kann. Die

_____

13 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 8; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 2; Mimberg AG 2005, 716, 720 ff. 14 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 3; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 7. 15 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 2; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 3; J Schmidt DB 2006, 375; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 42.

349

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Unterschreitung der Mindesteinberufungsfrist des § 123 Abs 1 Satz 1 ist dort ausdrücklich vorgesehen, und auch die europarechtlichen Vorgaben erlauben für die Sonderkonstellation der Übernahmehauptversammlung ein Unterschreiten der in Art 5 Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie bestimmten Mindestfrist von 21 Tagen.16 Dasselbe gilt für eine etwaige Anwendung der europäischen Durchbrechungsregel nach § 33b WpÜG, wo in Abs 4 ausdrücklich auf § 16 Abs 4 WpÜG verwiesen wird. 17 Ohne gesonderte europarechtliche Grundlage verkürzt § 7 Abs 1 Satz 1 FMStBG die Mindestfrist für die Einberufung der Hauptversammlung auf 21 Tage, ebenso liegt es beim SAG(§ 125 Abs 2 SAG iVm § 7 FMStBG). Die Verkürzung, die die Einberufungsfrist bei mindestens 21 Tagen belässt, ist europarechtlich unbedenklich.17 Die betreffende Hauptversammlung muss auch nicht auf Tagesordnungspunkte beschränkt sein, die gerade dem Zweck des FMStFG bzw des SAG entsprechen, sondern kann sich auf andere Themen erstrecken.18 Eine Verkürzung der Einberufungsfrist auf weniger als 21 Tage bedürfte auch hier der europarechtlichen Sonderregelung. Eine solche findet sich seit 2014 in Art 6 Abs 5 und 6 der Aktionärsrechterichtlinie. Sie erlaubt es Banken, für den Fall Vorsorge zu treffen, dass kurzfristig Kapitalmaßnahmen zur Verhinderung von Abwicklungsmaßnahmen erforderlich werden. Der deutsche Gesetzgeber plant auf dieser Grundlage eine Änderung des § 36 SAG, die bei entsprechender Satzungsregelung eine Verkürzung der Einberufungsfrist auf 10 Tage ermöglicht.19 Der Gesetzentwurf sieht für diese Fälle auch verkürzte Fristen für Anmeldung und Tagesordnungsergänzungen nach § 122 vor und folgt im Übrigen weitgehend dem Regelungsmodell des § 16 Abs 4 WpÜG.20 18

4. Festlegung der Einberufungsfrist durch den Einberufenden. Die konkrete Einberufungsfrist legt der Einberufende fest, der an die Mindestfrist gebunden ist, aber keinen gesetzlichen Vorgaben zu einer Höchstfrist für die Einberufung unterliegt. Zur Orientierung: 6 Wochen bieten – auch unter Berücksichtigung von Anmelde- oder Legitimationsnachweisfristen – ohne weiteres genügend Zeit für eine ordnungsgemäße Einberufung und belassen sogar noch Zeit für eine etwaige Korrektur sofort bemerkter Veröffentlichungsfehler. Auch vor diesem Hintergrund ist heute anerkannt, dass die Einberufung nicht beliebig lange vor der geplanten Hauptversammlung erfolgen darf, da der Hinweiszweck, der von der Einberufung ausgeht, verfehlt würde, wenn sie so weit im Vorfeld der Versammlung erfolgte, dass sie wieder in Vergessenheit zu geraten droht.21 In gewissem Maß wird diese Gefahr durch §§ 125, 128 relativiert, die jedenfalls für inländische Aktionäre von Publikumsgesellschaften weitgehend die Information kurz vor der Hauptversammlung sicherstellen. Dennoch besteht Einigkeit, dass Einberufungen mehr als 90 Tage vor der geplanten Hauptversammlung kein schutzwürdiges Interesse des Einberufenden zugrunde liegen kann.22 Ob noch wesentlich stärker begrenzt werden muss,23 erscheint

_____

16 Art 9 Abs 4 Übernahmerichtlinie; dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 12; Hasselbach KK WpÜG, 2. Aufl 2010, § 16 Rdn 9. 17 Dazu nur Langenbucher ZGR 2010, 75, 92 ff. 18 OLG Frankfurt NZG 2015, 1357, 1359; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 6. 19 RegEntw des FMSA-Neuordnungsgesetzes BR-Drucks 408/16. 20 Er ersetzt allerdings im Entwurf eines § 36 Abs 7 SAG – in Anlehnung an § 7c FMStBG – für Kapitalerhöhungen im Sinne des § 36 Abs 5 SAG auch das Freigabeverfahren des § 246a durch eine bloße Prüfung des Registergerichts, um die Durchführung solcher Kapitalmaßnahmen weiter zu beschleunigen. 21 So schon Butzke HV B 58; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 4; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 3; Bungert in MünchHdb AG, § 36 Rdn 41. 22 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 3 (beide 90 Tage); Butzke HV B 58 (10–12 Wochen); Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 3 (60–70 Tage); K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 8 (60 Tage als Obergrenze). 23 So K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 8.

Butzke

350

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

fraglich, da gerade bei nicht börsennotierten Gesellschaften uU schwierige Entscheidungen einer längeren Diskussion im Aktionärskreis im Vorfeld der Hauptversammlung bedürfen, für die eine frühzeitige Einberufung den Auslöser bilden kann. Umgekehrt kann bei besonders engem Zeitrahmen eine Satzungsregelung helfen, die 19 dem Vorstand Flexibilität zur Verkürzung der Anmelde- oder Legitimationsfrist gibt. Durch die Verkürzung kann die Hauptversammlung – zulasten der Vorbereitungszeit der Gesellschaft aber ohne Verstoß gegen die Mindesteinberufungsfrist – etwas vorgezogen werden.24 Umstritten ist, ob diese Flexibilität auch besteht, wo die Satzung solche Freiräume nicht schafft. Die im Gesetz bzw in der Satzung vorgegebenen Anmelde- bzw Legitimationsfristen dienen in erster Linie dem Schutz der Gesellschaft (dazu nachfolgend Rdn 23, 39). Solange die Mindestfrist für die Einberufung selbst gewahrt wird, sollten sich Aktionäre daher nicht auf eine unzulässige Verkürzung der Anmeldefrist berufen können, da diese ihre Handlungsmöglichkeiten nicht beschränkt.25 Wo auch solche Flexibilität nicht besteht oder zur Fristwahrung nicht genügt, kann richtigerweise auch mit Einverständnis aller Aktionäre die Einberufungsfrist verkürzt werden.26 Die Mindestfrist dient dem Schutz der Aktionäre, diese müssen dann auch einvernehmlich auf den Schutz verzichten können. In der extremsten Form ist dieser Verzicht in der Vollversammlung zugelassen (§ 121 Abs 6, dazu § 121 Rdn 133 ff), die ohne Einberufung stattfinden kann, wenn alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind und keiner der Beschlussfassung widerspricht. 5. Fehlerfolgen und Sonderfragen. Wird die Hauptversammlung unter Verletzung 20 der gesetzlichen Mindestfristen einberufen, ist das ein Verfahrensfehler, der die Anfechtung der in dieser Versammlung gefassten Beschlüsse tragen kann.27 Auch hier ist die Relevanz des Fehlers für die Beschlussfassung auf der Hauptversammlung Voraussetzung des Anfechtungsrechts. Bei Unterschreitung der 30-Tage-Frist wird allerdings nach der gesetzlichen Wertung Relevanz vielfach anzunehmen sein, da sie gerade der ordnungsgemäßen Vorbereitung auf die Hauptversammlung dient und ihre Verkürzung zB die Möglichkeit von Tagesordnungsergänzungen und Gegenanträgen beeinträchtigen kann.28 Eine kurzfristige Unterbrechung der Hauptversammlung lässt deren Identität un- 21 berührt, die Fortsetzung nach Behebung der Unterbrechungsursache an demselben Tag ist (selbstverständlich) ohne erneute Einberufung zulässig.29 Zwar würde auch eine Vertagung auf den nächsten Tag die Identität der Versammlung wahren, wenn aber die Einberufung nicht bereits für mehrere Tage erfolgt ist, muss kein Aktionär sich auf eine Fortsetzung am Folgetag einrichten. Eine Vertagung auf den Folgetag ohne entsprechende Einberufung ist damit unzulässig.30 Eine Fortsetzung als Vollversammlung ist auch hier selbstverständlich möglich.

_____

24 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 15; großzügiger MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 49; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 45; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 55, die – zu Recht – auch ohne satzungsmäßige Flexibilität solche Kürzungen der Anmeldefrist tolerieren wollen. 25 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 50; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 19; aA (immer Anfechtungsgrund) OLG München NZG 2008, 599, 600; K Schmidt/Lutter/Ziemons § 123 Rdn 15. 26 Zumindest wäre die Anfechtung wegen Fristverletzung nach vorheriger Zustimmung treuwidrig. 27 AllgM siehe etwa MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 49; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 53; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 44; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 19; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 68. 28 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 49; wohl noch strikter K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 15; aA (Anfechtbarkeit nur bei spürbarer Beeinträchtigung) KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 53 f; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 70. 29 Dazu auch Butzke HV D 54. 30 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 11; dazu auch § 121 Rdn 132; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 51 unter Verweis auf das amerikanische Recht.

351

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

III. Anmeldeerfordernis (Abs 2) 1. Allgemeines. Die Hauptversammlung ist der Ort, an dem die Aktionäre ihre Rechte, insbesondere Teilnahme-, Rede-, Frage- und Stimmrecht, ausüben (dazu eingehend Mülbert, § 118 Rdn 41 ff). Sie ist grundsätzlich ein nicht öffentlicher Bereich, zu dem die Aktionäre bzw ihre Vertreter, Vorstand, Aufsichtsrat und im Rahmen der Organisation erforderliche weitere Personen Zugang haben. Die Aktionäre und Aktionärsvertreter, die an der Hauptversammlung teilnehmen wollen, müssen sich in geeigneter Weise als solche legitimieren31 (dazu eingehend Rdn 38 ff). Weitere gesetzliche Teilnahmevoraussetzungen gibt es nicht. Auch die Satzung kann nicht ohne weiteres solche schaffen, da jede Teilnahmevoraussetzung zugleich eine Erschwerung der Ausübung der Aktionärsrechte darstellt. Das Gewicht dieses Aspekts wird in § 245 Nr 2 deutlich, der jedem Aktionär die Anfechtungsbefugnis einräumt, der zu Unrecht nicht zur Versammlung zugelassen wurde. Außerhalb der möglichen Satzungsregeln zur Ausgestaltung der Aktionärslegitima23 tion, die in § 123 Abs 3–5 angesprochen sind, kennt das AktG lediglich die Möglichkeit, in der Satzung der Gesellschaft ein Anmeldeerfordernis zu statuieren (§ 123 Abs 2). Die Anmeldung dient nicht der Legitimation der späteren Teilnehmer,32 sondern erleichtert der Gesellschaft die Vorbereitung der Hauptversammlung. Zunächst gewinnt sie Anhaltspunkte zur voraussichtlichen Teilnehmerzahl, an die sie ggfs. die Logistik (Saal, Catering) noch kurzfristig anpassen kann. Oft geben die Anmeldezahlen aber nicht mehr als grobe Eindrücke zum Aktionärsinteresse, die nur aufgrund gesellschaftsspezifischer Erfahrungen in eine Schätzung zur tatsächlichen Besucherzahl übersetzt werden können. Viele Aktionäre fordern quasi per Dauerauftrag Eintrittskarten zu Hauptversammlungen an, nehmen aber nur gelegentlich teil. Wer das Anmelde- und Teilnahmeverhalten bei einer Gesellschaft über einige Jahre beobachtet, gewinnt ein gutes Gefühl für die Teilnahmeraten, die oft bei nur 50–60% der Anmeldungen liegen.33 Mindestens ebenso wichtig ist die Erstellung eines Anmeldeverzeichnisses, das alle Anmeldungen alphabetisch oder nach Eintrittskartennummern geordnet erfasst und am Tag der Hauptversammlung die Zutrittskontrolle erheblich vereinfacht.34 22

24

2. Begründung des Anmeldeerfordernisses (Abs 2 Satz 1). Jedes Anmeldeerfordernis wird nur wirksam, wenn es in der Satzung der Gesellschaft bestimmt ist. Es kann bei Gründung oder durch spätere Satzungsänderung und für Inhaber- ebenso wie für Namensaktien begründet werden.35 Die Anmeldung kann, wie § 123 Abs 2 Satz 1 ausdrücklich erwähnt, Voraussetzung für die Teilnahme oder die Stimmrechtsausübung sein. Dazu sollte die Satzung eine präzise Regelung treffen. Richtigerweise ist auch eine Kumulation möglich, die Teilnahme und Stimmrechtsausübung von einer Anmeldung abhängig macht.36 Was auf den ersten Blick überflüssig erscheint, weil das Teilnahme-

_____

31 Dazu zunächst Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 3 ff. 32 AllgM siehe Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 5; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 55 jew mwN. 33 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 8. 34 Auch dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 9; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 55. 35 BT-Drucks 15/5092 S 13; LG München ZIP 2008, 2124; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 9 jew mwN. 36 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 11 f, der – zu Recht – auch unspezifische Anmeldeerfordernisse in diesem Sinne auslegen will; siehe auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 19; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 7.

Butzke

352

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

recht umfassend alle hauptversammlungsbezogenen Aktionärsrechte abdeckt, wird vor dem Hintergrund der Diskussion um die Erstreckung des Anmeldeerfordernisses auf die Briefwahl (dazu Rdn 26) relevant, die gerade ohne Teilnahme erfolgt. Wird lediglich die Stimmrechtsausübung von der vorherigen Anmeldung abhängig 25 gemacht, ist zwar jede Art der Stimmabgabe – einschließlich der Briefwahl – ohne Anmeldung ausgeschlossen, die übrigen Aktionärsrechte, also das Teilnahme-, Rede-, Frage- und Antragsrecht können aber von Aktionären unabhängig von einer Anmeldung wahrgenommen werden. Mit Blick auf die Planungssicherheit für die Gesellschaft wäre eine solche Regelung wenig zweckmäßig. Die Teilnahme müsste jedem Aktionär gestattet werden, auch wenn er sich erst spontan am Tag der Hauptversammlung entschließt, sein Recht geltend zu machen. Die Beschränkung des Anmeldeerfordernisses auf die Teilnahme führt zu den be- 26 reits angesprochenen Fragen in Bezug auf eine ggfs. zugelassene Briefwahl. Die Stimmabgabe des Briefwählers erfolgt ohne Teilnahme, indem die Gesellschaft seine Stimmen in den Abstimmprozess einspeist. Sieht die Satzung ausschließlich für die Teilnahme an der Hauptversammlung ein Anmeldeerfordernis vor, ohne dass es in Bezug auf die Briefwahl ergänzende Anhaltspunkte für die Auslegung gibt, erstreckt sich das Anmeldeerfordernis auf diese nicht.37 Die Gesellschaft kann darauf verzichten, Briefwahl überhaupt zuzulassen oder in der Satzung eine Frist für den Eingang der Briefwahlunterlagen setzen bzw den Vorstand zu einer solchen Fristsetzung ermächtigen, und sollte auch dahingehende Regelungen treffen. Unabhängig davon sollte eine Gesellschaft, die die Briefwahl zulassen will, prüfen, ob ihre Satzung das Anmeldeerfordernis auf diese erstreckt,38 und diese erforderlichenfalls auch insoweit anpassen, um auch Briefwähler in einen kontrollierten Prozess einzubinden. Die Satzung muss das Anmeldeerfordernis selbst begründen. Eine Möglichkeit, das 27 „Ob“ dem Einberufenden zu überlassen, wie es etwa in § 118 Abs 1 und 2 eröffnet ist, kennt § 123 Abs 2 nicht. In der Ausgestaltung kann die Satzung dem Vorstand Spielräume belassen. Insbesondere kann ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, die Anmeldefrist kürzer als in der Satzung als Regelfall vorgesehen zu bemessen. Das lässt § 123 Abs 2 Satz 3 ausdrücklich zu. Ob dabei allerdings auch eine kürzere Frist ausschließlich für die Anmeldung zur elektronischen Teilnahme oder Stimmabgabe festgesetzt werden kann,39 erscheint unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Aktionäre sehr zweifelhaft. 3. Person des Anmeldenden. Anzumelden sind die teilnahmewilligen Aktionäre. 28 Legitimationsaktionäre sind der Gesellschaft gegenüber befugt, die Aktionärsrechte im eigenen Namen auszuüben. Das spricht dafür, sie für Zwecke der Anmeldung den Aktionären gleichzustellen.40 Lediglich wenn der Aktionär im Aktienregister eingetragen ist, muss seine Identität der Gesellschaft schon bei der Anmeldung offengelegt werden, um ihr die Zuordnung zu ermöglichen.41 Die Anmeldung muss nicht persönlich, sondern kann auch durch einen Bevollmächtigten erfolgen. Wer zur Ausübung des Teilnahme- oder Stimmrechts bevollmächtigt ist, ist damit zugleich bevollmächtigt, die zur

_____

37 K Schmidt/Lutter/Ziemons § 123 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 12; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 93; unklar Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 7. 38 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 93. 39 So KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 93, die ein solches Vorgehen mit Blick auf die damit verbundene erhöhte Flexibilität der Briefwähler empfehlen. 40 MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 20; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 59. 41 Kritisch dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 99.

353

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Rechtsausübung erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen, insbesondere eine Anmeldung, vorzunehmen,42 wenn die Vollmacht nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. In der Regel muss der Name des Aktionärs bei der Anmeldung offengelegt werden, um die Zuordnung der Anmeldung zu ermöglichen. Eine Ausnahme betrifft lediglich Kreditinstitute, Aktionärsvereinigungen und geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter, die das Stimmrecht im Zweifel „im Namen dessen, den es angeht“ ausüben. Während sie bei Namensaktien im Rahmen der Legitimation gegenüber der Gesellschaft ohnehin gezwungen sind, die Identität des (im Aktienregister eingetragenen) Aktionärs offenzulegen, können und dürfen sie bei Inhaberaktien auch gegenüber der Gesellschaft die Anonymität des Vertretenen wahren. Ihnen ist auch die Anmeldung ohne Offenlegung der Aktionärsidentität gestattet.43 Der Anmeldende und der spätere Teilnehmer müssen nicht personenidentisch 29 sein.44 Anmeldung durch den Aktionär schließt Rechtsausübung durch einen Bevollmächtigten ebenso wenig aus, wie die Anmeldung durch einen Bevollmächtigten die Rechtsausübung durch den Aktionär oder jeweils durch einen anderen Dritten. Die Anmeldung dient lediglich dem Zweck, der Gesellschaft die Vorbereitung zu erleichtern. Dafür ist zwar die Person des Aktionärs, nicht aber die des späteren Teilnehmers von entscheidender Bedeutung. Ersetzung des angemeldeten Aktionärs durch einen Legitimationsaktionär, auf den die Aktien auch im Aktienregister übertragen werden, ist daher nicht ohne erneute Anmeldung möglich. Der Legitimationsaktionär tritt der Gesellschaft gegenüber aus eigenem Recht auf und muss daher wie ein Aktionär selbst angemeldet sein.45 Für den Bevollmächtigten besteht dagegen keine Pflicht, sich (als solcher) anzumelden.46 Früher waren die Formulierungen in Hauptversammlungseinladungen insoweit gelegentlich etwas unpräzise und unterschieden nicht sauber zwischen der Möglichkeit der Anmeldung (des Aktionärs) durch einen Bevollmächtigten und einer (unzulässigen) Forderung, jeder Bevollmächtigte müsse sich zur Hauptversammlung anmelden.47 30 Für die Vorbereitung der Versammlung ist auch die Zahl der voraussichtlich teilnehmenden Personen eine wichtige Information. Daher werden die Aktionäre oft gebeten, mit der Anmeldung Eintrittskarten zu bestellen, soweit sie solche benötigen. Zwar ist der Besitz einer Eintrittskarte für die Teilnahme an der Hauptversammlung weder erforderlich noch ausreichend,48 sie kann aber – neben der Information zur möglichen Teilnehmerzahl – die Präsentmachung der Teilnehmer am Tag der Hauptversammlung beschleunigen. Zu den Grenzen der Vertretung eines Aktionärs durch mehrere Personen § 134 Abs 3 Satz 2 und die dortigen Kommentierungen.

_____

42 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 10. 43 Zum Ganzen ausdrücklich und eingehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 10; siehe auch 4. Aufl Werner § 123 Rdn 59. 44 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 10, 39; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 60. 45 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 99. 46 BGH AG 2011, 750; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 5. 47 Dazu K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 20 mwN zu dem unterschiedlichen Verständnis solcher Formulierungen in der Rechtsprechung. 48 Wer seine Eintrittskarte nicht mitbringt, kann seine Identität auf andere Weise nachweisen, wer in ihr nicht benannt ist und keine Vollmacht vorweist, ist ebenso zurückzuweisen, wie der in ihr Benannte, wenn dessen Teilnahmeberechtigung im Nachhinein weggefallen ist – dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 41a.

Butzke

354

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

4. Inhalt und Form der Anmeldung a) Inhalt. Da die Anmeldung im Grundsatz nicht der Legitimation des Aktionärs 31 dient, kann sie sich zunächst auf die Ankündigung beschränken, an der Hauptversammlung teilnehmen zu wollen.49 Wer sich allerdings – wie etwa ein Kreditinstitut – im Namen dessen, den es angeht, anmeldet und keinen Aktionär benennt, muss zumindest durch Angabe einer Stückzahl diese Anmeldung konkretisieren. Wenn sich ein Aktionär nur mit einem Teil seines Bestandes anmelden will, muss er auch dies deutlich machen. Sonst bezieht sich die Anmeldung auf den gesamten Aktienbestand.50 Maßgeblich für die Reichweite der Anmeldung ist nicht der Bestand der Aktien im Zeitpunkt der Anmeldung, sondern allein, für wie viele Aktien der Betreffende im Zeitpunkt der Hauptversammlung legitimiert ist. Die Satzung soll nach wohl einhelliger Meinung51 weitergehende Vorgaben machen können, insbesondere die Nennung der konkreten Aktienzahl und der Gattung in der Anmeldung vorschreiben können. Das würde in der Konsequenz wohl bedeuten, dass für die Einbeziehung zusätzlich erworbener Aktien eine erneute Anmeldung erforderlich wäre. Ein schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft an solchen Beschränkungen ist nur dann anzuerkennen, wenn die Satzungsregelung Anmeldung und Legitimation verbindet. Sonst ist allein die Legitimation das angemessene Mittel zur Konkretisierung des Umfangs des Teilnahmerechts. b) Form der Anmeldung. Jedenfalls zu Form und Übermittlung der Anmeldung 32 kann und sollte die Satzung Vorgaben treffen, die aber die Teilnahme nicht unangemessen erschweren dürfen.52 So ist Vorlage der Anmeldung in Text- oder Schriftform ein übliches und angemessenes Verlangen, während etwa notarielle Beglaubigung nicht gefordert werden kann.53 Auch eine Delegation der Entscheidung über etwaige Formerfordernisse an den Einberufenden wäre keine rechtmäßige Regelung. Die Satzung muss schon aus Transparenzgründen selbst die Festlegungen treffen. Bei Fehlen einer Satzungsregelung zum Formerfordernis ist auch mündliche oder konkludente Anmeldung (etwa durch Übersendung des Legitimationsnachweises) zulässig.54 c) Zugang der Anmeldung. Gemäß § 123 Abs 2 Satz 2 muss die Anmeldung bei einer 33 in der Einberufung genannten Adresse eingehen. So kann die Gesellschaft den Zugang kanalisieren und eine zuverlässige Kontrolle etablieren. Eingang an anderer Stelle bei der Gesellschaft genügt dann für die (rechtzeitige) Anmeldung nicht. Allerdings muss die Gesellschaft die interne Weiterleitung an die in der Einberufung genannte Adresse zulassen, so dass die Anmeldung bei rechtzeitigem Eingang dort zu berücksichtigen ist.55 Nähere Vorgaben zur Adresse macht das Gesetz nicht. Ohne unangemessene Erschwe-

_____

49 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 23; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 98. 50 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 101; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 11. 51 KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 90; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 5; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 57; Baums FS Hüffer, 2010, 15, 26. 52 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 11; Hoffmann-Becking MünchHdb AG, 4. Aufl, § 37 Rdn 8 und eingehend Linnerz/Hoppe BB 2016, 1098 ff. 53 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 123 Rdn 8. 54 OLG Stuttgart AG 2009, 204, 211; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 24; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 98; Heidel/Müller4 § 123 Rdn 14; Linnerz/Hoppe BB 2016, 1098, 1099. 55 Butzke HV C 41; siehe auch K Schmidt/Lutter/Ziemons § 123 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 104; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 16.

355

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rung kann jedenfalls eine gut erreichbare Postadresse genannt werden. Auch Telefaxund E-Mail-Adressen sind geeignet, allerdings erscheint es fraglich (und damit für die Praxis nicht angebracht), ob die Beschränkung auf die Angabe einer solchen Adresse statthaft ist, da sie die Verfügbarkeit der entsprechenden technischen Medien voraussetzt.56 Die Adresse muss nicht die der (Haupt-)Niederlassung der Gesellschaft sein, die Angabe einer c/o Anschrift eines Dienstleisters genügt ebenso.57 Auslandsadressen oder andere Formen der Zugangserschwerung sind in der Regel als alleiniger Zugangsweg unstatthaft.58 Zur Bestimmung der Anmeldestelle bei Einberufung durch gerichtlich ermächtigte Aktionäre eingehend § 122 Rdn 106 ff. 34 Wurde in der Einladung keine Adresse benannt, stellt das keinen Einberufungsmangel dar. Allerdings genügt der Aktionär dem Anmeldeerfordernis dann, indem er die Anmeldung bei einer von ihm gewählten Adresse der Gesellschaft einreicht, es gelten die allgemeinen Zugangsregeln.59 Wie bei § 126 (dort Rdn 25) sollte ohne Adressangabe Zugang am Verwaltungssitz erforderlich sein.60 Dass die Hauptversammlung nicht über jede Zweigniederlassung organisiert wird, ist auch für die Aktionäre evident. Selbst mit dieser Beschränkung stellt schon die Sicherstellung des Informationsflusses am Verwaltungssitz die Gesellschaft oft vor erhebliche Herausforderungen, was verdeutlicht, wie dringend sich jedenfalls bei Publikumsgesellschaften die Bestimmung in der Einberufung empfiehlt. 5. Anmeldefrist. Damit die Anmeldung ihren Zweck erfüllen kann, muss sie einige Zeit vor der Hauptversammlung erfolgen. Um kein Teilnahmehindernis zu schaffen, darf der Vorlauf nicht zu lang sein. In § 123 Abs 2 Satz 2–4 hat der Gesetzgeber die Frist für die Anmeldung begrenzt und dem Satzungsgeber innerhalb der gesetzten Grenzen Gestaltungsspielraum gegeben. Wenn die Satzung keine Regelung zur Anmeldefrist trifft, sondern lediglich das Anmeldeerfordernis selbst begründet, muss die Anmeldung mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung erfolgen (§ 123 Abs 2 Satz 2). Die Frist wird von der Hauptversammlung zurückgerechnet, so dass § 121 Abs 7 für ihre Bestimmung anzuwenden ist. Der Tag der Hauptversammlung ist nicht mitzurechnen, gleiches gilt, wie Satz 4 klarstellt, für den Tag des Zugangs.61 Ohne abweichende Satzungsregelung müssen also sechs Tage zwischen dem Tag des Zugangs der Anmeldung und dem Tag der Hauptversammlung liegen. So muss bei einer Hauptversammlung am 23. Mai die Anmeldung der Gesellschaft spätestens am 16. Mai zugehen. Zwischen dem 16. und dem 23. Mai liegen dann sechs ganze Tage. Die Satzung kann zwar keine längere Anmeldefrist bestimmen, aber selbst eine 36 kürzere Frist vorsehen oder, wie Satz 3 seit der Änderung durch das ARUG ausdrücklich klarstellt, den Einberufenden zur Festlegung einer kürzeren Frist in der Einberufung ermächtigen.62 Auch eine solche Frist muss in Tagen bestimmt sein, nur so passt sie auch 35

_____

56 Ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 26; aA (E-Mail-Adresse genügt) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 105; Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 738; wieder anders MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 14 (Zugang an der Postadresse des Sitzes genügt immer). 57 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 107; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 5; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 743. 58 KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 105; Butzke HV C 41. 59 Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 8. 60 So auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 7; ähnlich Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 16. 61 Zum Ganzen auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 21. 62 Vor der Klärung hatte die Rechtsprechung das zum Teil anders gesehen – siehe OLG München AG 2008, 460; ablehnend dazu schon zum alten Recht Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 729.

Butzke

356

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

in die Berechnungsmechanik des § 121 Abs 7. Schließlich bestimmt § 16 Abs 4 WpÜG für die Übernahme-Hauptversammlung mit verkürzter Einberufungsfrist eine Kürzung etwa bestehender längerer Anmeldefristen auf 4 Tage.63 Die Bestimmung einer Anmeldefrist hat – wie bereits erwähnt – wiederum Rück- 37 wirkungen auf die Einberufungsfrist. Die Mindestfrist von 30 Tagen verlängert sich nämlich um die Tage der Anmeldefrist, im gesetzlichen Modellfall also um sechs Tage. Während man bis zur jüngsten Änderung durch die Aktienrechtsnovelle 2016 den Eindruck gewinnen konnte, die Mindestfrist verlängere sich immer um sechs Tage, auch wenn die Anmeldefrist kürzer gewählt werde, hat der Gesetzgeber jetzt unmissverständlich klargestellt, dass sich die Mindesteinberufungsfrist lediglich um die Tage der tatsächlich bestimmten Anmeldefrist verlängert, den Aktionären also bis zum spätesten Anmeldezeitpunkt immer mindestens 30 Tage zur Verfügung stehen.64 IV. Legitimation der Aktionäre – gesetzliche und praktische Rahmenbedingungen 1. Praktischer Hintergrund der Regelung a) Legitimationserfordernis. Die Hauptversammlung ist konzeptionell eine 38 nicht-öffentliche Veranstaltung, deren Teilnehmerkreis klar begrenzt ist. Vorstand und Aufsichtsrat sowie ggfs. ein Notar gehören zu den gesetzlich vorgesehenen Teilnehmern. Presse, Sicherheitspersonal, Catering, HV-Dienstleister, Backoffice und Gäste bilden weitere regelmäßige Teilnehmer der Veranstaltung, deren Anwesenheit zwar uU aus Sicherheitsgründen überwacht werden muss, die aber keine eigenen Rechte in Bezug auf das relevante Geschehen in der Hauptversammlung haben und damit für ihre Anwesenheit keine besondere Legitimation benötigen.65 Aktionäre und Aktionärsvertreter sind in der Hauptversammlung die Hauptper- 39 sonen und können in ihr als Einzige aktiv Rechte ausüben und Entscheidungen der Hauptversammlung gestalten. Für diese Personen muss daher sichergestellt sein, dass die Rechte nur durch Berechtigte ausgeübt werden, also nicht Dritte an den Entscheidungen teilnehmen, die den Aktionären vorbehalten sind, aber auch, dass alle Berechtigten nach denselben Regeln an der Versammlung teilnehmen können und nicht sachwidrig unterschiedlich hohe Zugangshürden zur Rechtsausübung errichtet werden. Dazu dienen klare, vorab transparente Regeln, die grundsätzlich unterschiedslos eingehalten werden müssen, um Aktionärsrechte ausüben zu können: Die Teilnehmer müssen als Aktionär oder Aktionärsvertreter nach diesen Maßstäben legitimiert sein. b) Aktionärseigenschaft. In § 123 Abs 3–5 geht es um eigene und abgeleitete Ak- 40 tionärsrechte. Wer solche ausüben will, muss nachweisen, dass und in welchem Umfang ihm diese Rechte zustehen, also aus wie vielen Aktien welcher Gattung er Rechte ausüben kann. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur, soweit die Gesellschaft selbst im Besitz der erforderlichen Nachweise ist. Dieses Wissen erübrigt den entsprechenden Nachweis. Daraus resultiert für § 123 eine grundlegende Unterscheidung

_____

63 Dazu auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 120; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 15. Zur geplanten Kürzung auf 3 Tage in § 36 Abs 6 SAG nach dem Entwurf des FMSANeuordnungsgesetzes oben Rdn 17. 64 So schon zum bisherigen Recht die nahezu einhellige Meinung siehe etwa K Schmidt/Lutter/Ziemons § 123 Rdn 30; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 34 jew mwN. 65 Zum Ganzen Butzke HV C 32 ff mwN; Mülbert § 118 Rdn 91 ff.

357

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zwischen Inhaber- und Namensaktien, die im Weiteren die Struktur der Darstellung wesentlich beeinflussen wird: Für Namensaktien schreibt § 67 der Gesellschaft die Führung eines Aktienregisters 41 vor, in dem die Berechtigten mit Angaben zu ihrer Individualisierung und ihrem Aktienbesitz verzeichnet sind. § 67 Abs 2 Satz 1 schafft zudem zugunsten der Gesellschaft eine unwiderlegliche Vermutung: Nur wer als solcher im Aktienregister verzeichnet ist, gilt der Gesellschaft gegenüber als Aktionär (siehe dazu näher die Kommentierungen zu § 67). Einschränkungen erfährt diese Regelung nur bei nicht ordnungsgemäßen Eintragungen. Dann besteht kein schutzwürdiges Vertrauen der Gesellschaft auf die Angaben im Aktienregister.66 Dagegen ist es unerheblich, ob die Aktien einzel- oder globalverbrieft oder auch völlig unverbrieft sind. Die Neufassung des § 67 Abs 1 Satz 1 durch die Aktienrechtsnovelle 201667 hat den zuvor in der Literatur geführten Streit, ob für unverbriefte Namensaktien ein Aktienregister zu führen sei, geklärt. Es bedarf immer eines Aktienregisters und dieses ist immer durch die beschriebene Vermutungswirkung privilegiert.68 Bei Inhaberaktien fehlt eine vergleichbare Anknüpfung. Der Nachweis der Aktio42 närseigenschaft ist dort allein Aufgabe des Aktionärs, der je nach Ausgestaltung der Aktien unterschiedliche Nachweismöglichkeiten hat. Strukturell lassen sich dabei unverbriefte, einzelverbriefte und girosammelverwahrte Aktien unterscheiden. Auch wenn § 10 Abs 1 Satz 2 in seiner Neufassung durch die Aktienrechtsnovelle 2016 darauf angelegt ist, Inhaberaktien durchweg der Girosammelverwahrung zu unterwerfen,69 bleiben alle drei Varianten auf absehbare Zeit relevant, da alte Aktiengesellschaften, das heißt solche, deren Satzung vor dem 31. Dezember 2015 durch notarielle Beurkundung festgestellt wurde (§ 26h Abs 1 EGAktG), weiterhin jede dieser Gestaltungsmöglichkeiten nutzen können. 43 Während bei Girosammelverwahrung die Depotverbuchung der Aktien einen guten Anknüpfungspunkt bietet und bei einzelverbrieften, nicht girosammelverwahrten Aktien der Besitz ein solcher Anknüpfungspunkt für den Nachweis der Aktionärseigenschaft ist, können unverbriefte Aktien die Beteiligten vor erhebliche Probleme stellen. Zwar weiß die Gesellschaft, wer Zeichner der Aktien war, dieser ist aber – zumindest dinglich – nicht in der Verfügung über seine Aktien beschränkt. Bei unverbrieften Aktien legt oft der Erwerber Wert darauf, der Gesellschaft gemeinsam mit dem Veräußerer den Übergang der Aktien mitzuteilen, so dass oft eine Evidenz bei der Gesellschaft verbleiben wird. Eine Gewähr dafür besteht aber nicht und bei späterem Streit über die Wirksamkeit einer Veräußerung drohen – mehr als bei verbrieften Aktien – unübersichtliche Verhältnisse.70 44

c) Abgeleitete Rechte. Nicht Thema des § 123, aber für die Praxis der Hauptversammlung kaum weniger relevant ist der Nachweis der Berechtigung des Teilnahmewilligen. Das reicht vom Identitätsnachweis dessen, der sich ggfs. im Vorfeld legitimiert hat, bis zu komplexen Nachweisketten, wenn der Teilnahmewillige nicht derjenige ist,

_____

66 Dazu die Kommentierungen zu § 67 siehe etwa Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 40; 4. Aufl Merkt § 67 Rdn 71; eingehend zum Ganzen Bayer GS M. Winter, 2011, 9, 27, 41. 67 BGBl I 2015, 2565. 68 Dazu BT-Drucks 18/4349 S 20 f; zum Stand der früheren Diskussion etwa Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 10 mwN. 69 BT-Drucks 18/4349 S 20 f; Söhner ZIP 2016, 151, 152. Auch die in § 10 Abs 1 Nr 1 alternativ genannte Börsennotierung ist praktisch immer an die Girosammelverwahrung der Aktien gekoppelt, da diese zur effizienten Abwicklung börslicher Transaktionen benötigt wird. 70 Zum Ganzen zunächst Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 3 ff; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 11 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 22.

Butzke

358

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

auf den der Legitimationsnachweis im Vorfeld erbracht wurde. Der Bevollmächtigte muss seine Vollmacht, der Erbe seine Erbenstellung und der Geschäftsführer der berechtigten Gesellschaft seine Vertretungsmacht nachweisen, wenn er die Aktionärsrechte ausüben will.71 Hier bestehen die vorstehend beschriebenen Unterschiede zwischen Inhaber- und Namensaktien im Grundsatz nicht. Diese Fragen stellen sich aber auch im Wesentlichen nicht bei der Legitimation nach § 123, sondern vor allem am Tag der Hauptversammlung, wenn die designierten Teilnehmer ihren Bezug zu den zur Teilnahme berechtigenden Aktien zeigen müssen. 2. Regelungskonzept des § 123 Abs 3–5. Mit der Aktienrechtsnovelle 2016 hat der Gesetzgeber im Bereich der Legitimation der Aktionäre zur Rechtsausübung in der Hauptversammlung neue Akzente gesetzt, Klärungen herbeigeführt und zugleich mit der Erweiterung der Möglichkeit von Satzungsregelungen in Abs 3 Spielräume geschaffen, deren Grenzen noch auszuloten sind.72 Eine erste wichtige Weichenstellung hat der Gesetzgeber bereits mit der Änderung des § 67 Abs 1 Satz 1 vorgenommen, der jetzt, wie gesehen (Rdn 41), eindeutig regelt, dass die Pflicht zur Führung eines Aktienregisters für Namensaktien unabhängig davon gilt, ob sie verbrieft oder unverbrieft sind. Damit besteht in Bezug auf das Teilnahmerecht der Namensaktionäre ein durchgängig anwendbarer Anknüpfungspunkt, der der Gesellschaft eine von der Mitwirkung der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung unabhängige Beurteilungsbasis gibt.73 Vor diesem Hintergrund nicht selbsterklärend hat der Gesetzgeber der Aktienrechtsnovelle 2016 den Anwendungsbereich der Nachweisregelung, der in § 123 Abs 3 aF strikt auf Inhaberaktien beschränkt war,74 im Ausgangspunkt unterschiedslos auf Inhaber- und Namensaktien erstreckt (zum damit eröffneten Handlungsrahmen näher Rdn 61 ff). Der heutige § 123 Abs 3 öffnet nach seinem Wortlaut umfassend und ohne inhaltliche Vorgaben den Weg zu Satzungsregelungen in Bezug auf den Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Selbst der Zeitpunkt, auf den sich der Nachweis beziehen muss, ist nicht (mit dem Tag der Hauptversammlung) vorgegeben, denn das Record Date Konzept, das Abs 4 für börsennotierte Gesellschaften etabliert, steht grundsätzlich auch im Rahmen des Abs 3 – und nicht fixiert auf den in Absatz 4 genannten Zeitpunkt – zur Verfügung.75 Die weiteren Regelungen der Abs 4 und 5 bringen eigentlich keine Neuerungen. Die Vorgaben für börsennotierte Inhaberaktien entsprechen nahezu wörtlich denen des bisherigen § 123 Abs 3 Sätze 2–6 und die Vorgabe für börsennotierte Namensaktien beschränkt sich im Kern darauf, die Anwendbarkeit des § 67 Abs 2 Satz 1 zu bestätigen.76 Im Gesetzgebungsverfahren war ein sehr viel grundlegenderer Ansatz verfolgt worden, der die Übernahme des für börsennotierte Inhaberaktien etablierten Record Date Konzepts für börsennotierte Namensaktien zum Ziel hatte (dazu oben Rdn 4). Während ein einheitlicher Nachweisstichtag (Record Date) für Inhaber- und Namensaktien Vorteile bei der internationalen Akzeptanz des deutschen Regelungskonzepts gebracht

_____

71 Zu den praktischen Herausforderungen Butzke HV C 50; Bürgers/Körber/Holzborn3 § 134 Rdn 20 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 69 ff. 72 Dazu zunächst Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 22 ff; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 9 f; Götze NZG 2016, 48, 49. 73 BT Drucks 18/4349 S 20 f; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 7; Söhner ZIP 2016, 151, 152. 74 MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 36. 75 Dazu nur Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 15. 76 BT Drucks 18/6681 S 11; Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151 f; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 9; Söhler ZIP 2016, 151, 156.

359

Butzke

45

46

47

48

49

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

hätte, blieb fragwürdig, wie das deutlich längere Auseinanderfallen von materieller Berechtigung und Recht zur Hauptversammlungsteilnahme gegenüber den heute aufgrund des Umschreibestopps entstehenden ca 3–7 Tagen zu rechtfertigen wäre, zumal die Gesellschaft bei Namensaktien im Grundsatz selbst die Berechtigung prüfen kann. Da zugleich wenig Spielraum für eine Verkürzung der 21-Tage-Frist bei Inhaberaktien gesehen wurde, hat der Gesetzgeber es schließlich bei dem bloßen Hinweis auf § 67 Abs 2 belassen und auf eine etwaige europaweite Vereinheitlichung verwiesen.77 V. Bandbreite der Regelungsmöglichkeiten (Abs 3) 50

1. Verzicht auf jegliche Satzungsregelung. Fehlt jegliche Regelung zur Legitimation in der Satzung, bleibt es bei den in Rdn 41 ff beschriebenen Nachweismechanismen. Anknüpfungszeitpunkt ist der Tag der Hauptversammlung und der Nachweis muss erst am Einlass zur Hauptversammlung geführt werden. Dieses Vorgehen dürfte bei nicht börsennotierten Gesellschaften verbreitet sein, bei denen die Beteiligungsverhältnisse für alle Aktionäre transparent und keinem unkontrollierten Änderungsrisiko unterworfen sind. Dort wäre der bürokratische Aufwand eines der Hauptversammlung vorgelagerten Legitimationsprozesses unverhältnismäßig, während die Prüfung anlässlich der Hauptversammlung keine nennenswerten Risiken birgt. Häufig wird sich hinsichtlich der Form des Nachweises eine Übung herausgebildet haben, von der nur nach rechtzeitiger Ankündigung abgewichen werden kann, ohne Anfechtungsrisiken zu schaffen. Andernfalls kann es sich für die Gesellschaft empfehlen, ihren Aktionären im Vorfeld Beispiele für von ihr akzeptierte Formen des Nachweises mitzuteilen. Auch Depotauszüge – ggf verbunden mit der Erklärung, dass sich an dem ausgewiesenen Bestand nichts geändert hat – können recht hohe Nachweissicherheit geben.

51

2. Regelungsmöglichkeiten für nicht börsennotierte Inhaberaktien. Für Inhaberaktien enthält Abs 3 gegenüber dem vorherigen Abs 3 Satz 1 nichts Neues.78 Die Satzungen von nicht börsennotierten Gesellschaften können geeignete Nachweisregelungen treffen und sind dabei nicht auf eine bestimmte Regelungstechnik festgelegt. Je nach Ausgestaltung der Aktien – unverbrieft, einzelverbrieft oder girosammelverwahrt – können sich unterschiedliche Gestaltungen anbieten. Gemeinsamer Kern aller Regelungsbemühungen ist, dass ein zuverlässiger Anknüpfungspunkt für die Berechtigung gewählt werden muss, Mehrfachlegitimationen ausgeschlossen sein sollten, also aus einer Aktie nicht durch wiederholten Nachweis mehrfach Stimmrechte abgeleitet werden können, und keine unangemessenen Hürden für die Teilnahme von Aktionären an der Hauptversammlung errichtet werden.79

52

a) Anknüpfungspunkt. Bei unverbrieften Aktien kann Anknüpfungspunkt für die Ableitung der Berechtigung nur eine der Gesellschaft vorliegende gesicherte Erkenntnis sein. Als solche kommt zunächst die Zeichnung der Aktie in Betracht, die der Gesellschaft in Form des Zeichnungsscheins vorliegt und den Zeichner als ersten Berechtigten ausweist.80 Aber auch der Gesellschaft vorliegende Abtretungserklärungen, die einen

_____

77 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151; Harnos/Piroth ZIP 2015, 456, 459 f und oben Rdn 4. 78 Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10. 79 Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 38; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 6. 80 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 22; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 3; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 22; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 29.

Butzke

360

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

Eigentumsübergang dokumentieren, können als fortgeschriebener Ausgangspunkt verwendet werden. Der letzte der Gesellschaft bereits nachgewiesene Berechtigte kann seine fortbestehende Berechtigung hier richtigerweise auch nachweisen, indem er bestätigt, dass er keine Veräußerung vorgenommen hat. Das gilt auch für denjenigen, der zur vorangehenden Hauptversammlung seine Berechtigung nachgewiesen hat. Auch er kann sich für die folgende Hauptversammlung grundsätzlich schon dadurch legitimieren, dass er das Fehlen zwischenzeitlicher Änderungen bestätigt.81 Bei verbrieften Aktien stehen die vorstehend beschriebenen Möglichkeiten grund- 53 sätzlich ebenfalls offen. Sie sind aber eher unzuverlässig und hier steht mit dem Besitz der Aktienurkunde ein anderer praktikabler Anknüpfungspunkt zur Ableitung der Berechtigung zur Verfügung. Er ist bei einzelverbrieften Aktien zB durch Vorlage der Urkunde nachweisbar. Bei girosammelverwahrten Aktien mitteln Intermediäre dem Berechtigten den (Mit-)Besitz an der beim Zentralverwahrer liegenden Global- oder Einzelurkunde. Dort scheidet zwar die Vorlage der Urkunde an die Gesellschaft praktisch aus, sie kann aber durch den Nachweis gesicherter Verwahrung für den Berechtigten ersetzt werden. Diesem Konzept folgte das deutsche Aktiengesetz bis 2005, indem es neben der Anmeldung lediglich die Möglichkeit des Legitimationsnachweises vor der Hauptversammlung mittels Hinterlegung eröffnete.82 Die Hinterlegung konnte üblicherweise bei einem Notar oder einer Wertpapiersammelbank erfolgen und war (und ist) in der letztgenannten Form auch für globalverbriefte Urkunden praktikabel.83 Schließlich kann statt dieser eher aufwändigen Verfahren die Vorlage einer Bankbescheinigung über den Aktienbestand als Anknüpfungskriterium für die Legitimation verwendet werden. Diese auf den Tag der Hauptversammlung zu beziehen, ist aber (ohne Hinterlegung) kaum darstellbar, so dass bei dieser Nachweisform auf einen eindeutig festgelegten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung abzustellen ist. Damit werden spätere Änderungen in der Berechtigung ausgeblendet. Auf diesem Prinzip basiert die heutige Regelung für börsennotierte Inhaberaktien in Abs 4 (dazu unten Rdn 73 ff). Es steht aber auch für Satzungsregelungen nicht börsennotierter Gesellschaften offen.84 b) Ausschluss von Mehrfachlegitimationen. Bei den überkommenen Verfahren – 54 Urkundenvorlage, Hinterlegung, Abtretungsnachweis – bezieht sich die Erklärung bzw die Vorlage traditionell auf den Zeitpunkt der Hauptversammlung. Damit ist die Gefahr sehr gering, dass in Bezug auf dieselbe Aktie mehrere Nachweise erfolgen.85 Die Aktie kann bezogen auf den Tag der Hauptversammlung nur einmal bei einem Notar oder einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden, auch die Form der Vorlage kann so gestaltet werden, dass mehrfache Verwendung derselben Aktie nicht unbemerkt bleibt. Allerdings müssen die Nachweise schon im Vorfeld der Hauptversammlung bei der Gesellschaft eingereicht werden, um die Vorbereitung zu erleichtern. Dadurch wurden in der Zwischenzeit Verfügungen über die Aktien erschwert. Das 2005 eingeführte Konzept des Nachweises auf einen vor der Hauptversamm- 55 lung liegenden Stichzeitpunkt verhindert ebenfalls Doppelerfassung, wenn alle

_____

81 Eingehend KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 134 ff; siehe auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 42. 82 Zum alten Recht etwa 4. Aufl Werner § 123 Rdn 34 ff; dazu auch Butzke WM 2005, 1981 mwN. 83 Eingehend 4. Aufl Werner § 123 Rdn 37 ff; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 39; wohl auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10. 84 AllgM Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 39; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 23; Butzke WM 2005, 1981, 1982 f. 85 Zum Problem der Mehrfachlegitimation eingehend KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 62 f; zweifelnd für Urkundenvorlage BaKred v 27.11.2001; Mülbert FS Nobbe, 2009, 691, 698.

361

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Marktteilnehmer auf denselben Anknüpfungspunkt zum selben Zeitpunkt abstellen, und vermeidet Einschränkungen in der Verfügung über die Aktien, indem es auf einen Stichtag in der Vergangenheit abstellt und den Nachweis nach dem Stichzeitpunkt erstellen lässt. Der Preis dafür ist, wie bereits kurz erwähnt (Rdn 53), dass den Nachweis auch führen kann, wer im Zeitpunkt der Hauptversammlung keine Beteiligung mehr hält, und damit „empty voting“86 möglich wird (zur Frage der Stimmberechtigung nach Aktienveräußerung noch unten Rdn 92 ff). c) Teilnahmehürden. Erschwerend für die Teilnahme können sich lange Nachweisfristen und – mit Blick auf das Auseinanderfallen von Stimmrecht und wirtschaftlicher Berechtigung – ein großer zeitlicher Abstand zwischen Nachweisstichtag und Hauptversammlung auswirken. Die bis 2005 auf höchstens 7 Tage begrenzte Hinterlegungsfrist gibt für diese Art der Gestaltung auch heute noch einen guten Anhaltspunkt für mögliche Grenzen der Zumutbarkeit.87 Gleiches wird man hinsichtlich des Nachweisstichtags für die in § 123 Abs 4 Satz 2 gesetzte Frist sagen können.88 Dabei ist allerdings zu beachten, dass den Überlegungen zur Fristbestimmung für den Nachweisstichtag der Gedanke zugrunde lag, dass die Nachweise den Aktionären durch die Kreditinstitute zusammen mit der Einberufung zugeleitet werden könnten, so dass die Aktionäre dann entweder direkt gegenüber der Gesellschaft oder über ihr Kreditinstitut Teilnahmewünsche anmelden können sollten.89 Dieses komplizierte Verfahren erfordert einen recht großen zeitlichen Puffer. 57 In der deutschen Praxis hat sich weitgehend ein Verfahren etabliert, bei dem die Aktionäre kaum Nachweise anfordern, sondern typischerweise ihre Kreditinstitute mit der Anforderung von Eintrittskarten oder der Ausübung von Stimmrechten beauftragen. Die Kreditinstitute erstellen den Nachweis dann erst im Rahmen der Rücklaufbearbeitung (und damit jedenfalls nach dem Record Date) und senden ihn direkt an die Gesellschaft. Das würde auch kürzere Fristen ermöglichen. 58 Allerdings stehen in dieser Weise etablierte Systeme nur bei deutschen Instituten zur Verfügung. Vor dem Hintergrund des Bemühens um Verbesserung der Zugangsbedingungen für ausländische Aktionäre erscheint der vergleichsweise lange Vorlauf von 21 Tagen nützlich, um auch diesen die Möglichkeit zu geben, einen von ihrem Intermediär erstellten Nachweis rechtzeitig vor Ablauf einer etwaigen Nachweisfrist bei der Gesellschaft vorzulegen. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften mit eher engem Aktionärskreis können sich andere (kürzere) Zeiträume als sachgerecht erweisen. 56

d) Regelungsmodelle. Wie vorstehend erläutert, steht bei nicht börsennotierten Inhaberaktien eine große Vielzahl möglicher Satzungsregelungen offen: Hinterlegung bleibt zulässig, ein Nachweisstichtag – auch weniger als 21 Tage vor der Hauptversammlung – kann bestimmt werden, bei einzelverbrieften Aktien kommt auch – mit erhöhtem Dokumentationsaufwand in der Hauptversammlung – Vorlage der Urkunden und bei unverbrieften Aktien Nachweis der Abtretungskette in Betracht. Jedenfalls bei kapitalmarktnahen, besonders auch im Freiverkehr notierenden Ge60 sellschaften, bei denen Girosammelverwahrung der Inhaberaktien die Regel sein dürfte, 59

_____

86 Dazu etwa Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151 mwN. 87 MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 27; siehe auch OLG Brandenburg AG 2008, 497, 498. 88 So schon Butzke WM 2005, 1981, 1983; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; siehe auch LG Köln, Urt v 16.10.2014 – 91 O 122/13 – juris. 89 Dazu BT Drucks 15/5693 S 17; Butzke WM 2005, 1981, 1986.

Butzke

362

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

drängen sich zwei Grundmodelle auf, die sicheren Legitimationsnachweis versprechen: Das überkommene Hinterlegungs-Modell,90 das von deutschen Kreditinstituten weiterhin administriert werden kann, aber mit relativ großem (Überwachungs-)Aufwand und damit vermutlich mit höheren Kosten für die Aktionäre91 verbunden ist, oder ein an der Regelung für börsennotierte Inhaberaktien orientiertes Modell, das in der Praxis gut daran tut, auch die Frist des Abs 4 zu übernehmen, um sich möglichst unkompliziert in die Abwicklungsmechanik der Banken zu integrieren.92 3. Namensaktien. Bis Ende 2015 sah § 123 keine Möglichkeit vor, für Namensaktien 61 eine Regelung zum Legitimationsnachweis zu treffen. Absatz 3 kannte nur für Inhaberaktien die Möglichkeit einer Satzungsregelung. Schon vor 2005, als Anmeldung und Hinterlegung die gesetzlich zugelassenen Möglichkeiten für durch die Satzung angeordnete Teilnahmevoraussetzungen waren, wurde kontrovers diskutiert, ob eine Hinterlegung bei Namensaktien überhaupt verlangt werden könne.93 Mit dem UMAG erledigte sich die Frage. Die gelegentlich durchaus nützliche Hinterlegung von Namensaktien durfte nicht mehr zur Teilnahmevoraussetzung gemacht werden.94 Jetzt eröffnet § 123 Abs 3 wieder Spielräume für Satzungsregelungen, deren Reichweite das Gesetz aber nicht herausarbeitet. a) Praxis im Umgang mit Namensaktien. § 67 Abs 2 Satz 1 schafft eine unwider- 62 legliche Vermutung im doppelten Sinne: Wer als Aktionär im Aktienregister eingetragen ist, gilt der Gesellschaft gegenüber als Aktionär und auch nur wer eingetragen ist, kann die Aktionärsstellung geltend machen.95 Eines besonderen Legitimationsnachweises scheint es demnach gegenüber der Gesellschaft für die Hauptversammlungsteilnahme96 nicht zu bedürfen. Sie selbst kann dem Aktienregister die zur Prüfung erforderlichen Informationen entnehmen. Um vorab für die Hauptversammlung eine solide Datengrundlage zu haben, nutzen 63 Namensaktiengesellschaften traditionell einerseits die Möglichkeit der Anmeldung, die die Erstellung eines Anmeldeverzeichnisses als Grundlage für die Zugangskontrolle erlaubt. Zudem bedarf es eines stabilen, in der Hauptversammlung verfügbaren Aktienregisters. Da bei börsennotierten Gesellschaften routinemäßig täglich die Änderungen er-

_____

90 Allg M BT Drucks 15/5092 S 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 24 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 132;K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 27 jew mwN. 91 Zum Fehlen einer Erstattungspflicht der Gesellschaft AG Leverkusen AG 1994, 476 (für Notar); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 53. Während früher die Hinterlegung bei einem deutschen Kreditinstitut für die Aktionäre meist unentgeltlich war, weil die Gesellschaft entsprechende Vereinbarungen getroffen hatte, kann davon heute nicht mehr ausgegangen werden. Ob die Gesellschaft wenigstens einen Weg der unentgeltlichen Hinterlegung eröffnen muss (so noch MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 28) erscheint fraglich. 92 OLG Frankfurt AG 2009, 699, 700 f; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 27; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 25. 93 Dazu 4. Aufl Werner § 123 Rdn 34; siehe auch Butzke in Obermüller/Werner/Winden, HV, 4. Aufl, C 46 mwN. 94 Butzke WM 2005, 1981, 1982 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 40. 95 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 67 Rdn 13; Bürgers/Körber/Wienecke3 § 67 Rdn 12; MünchKomm/Bayer3 § 67 Rdn 39 jew mwN. 96 Für die Nachweise zur Umschreibung im Aktienregister muss die Gesellschaft dagegen sehr wohl zusätzliche Regeln aufstellen und beachten – dazu etwa Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 77; MünchKomm/Bayer3 § 67 Rdn 89.

363

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fasst werden und Fehler bei solchen Umschreibevorgänge die Zuverlässigkeit der Datengrundlage gefährden könnten, bestimmen viele Gesellschaften einen „Umschreibestopp“ für das Aktienregister, der meist nur wenige Tage vor der Hauptversammlung liegt. Nach diesem Stichtag werden bis zum Ablauf der Hauptversammlung Änderungen im Aktienregister nicht mehr vollzogen. Teilnahmeberechtigung und Stimmgewicht hängen von der letzten Eintragung im Aktienregister vor Beginn des Umschreibestopps ab. Das Aktienregister erfasst später erfolgte Übertragungen nicht mehr, sie gelten damit gegenüber der Gesellschaft als nicht erfolgt. Die Frage, ob die Gesellschaft einen solchen Umschreibestopp festsetzen kann, ohne 64 dass die Satzung ihn vorsieht oder den Vorstand zur Anordnung ermächtigt, hat der BGH97 ausdrücklich bejaht und damit für die Praxis geklärt. Auch in den Diskussionen um die Aktienrechtsnovelle 2016 wurde die Zulässigkeit verschiedentlich betont.98 In der Literatur wird zum Teile eine Festlegung oder eine Ermächtigung in Bezug auf den Umschreibestopp in der Satzung gefordert,99 vereinzelt wird sogar die Auffassung vertreten, der Umschreibestopp verlängere ggfs. die Mindesteinberufungsfrist.100 Diese Auffassung traf bislang bereits angesichts der Unzulässigkeit von Teilnahmevoraussetzungen für Namensaktien jenseits der Anmeldung auf erhebliche Bedenken. Sie ist aber auch bei der heutigen Rechtslage nicht überzeugend, nach der richtigerweise sowohl nach Abs 3 wie nach Abs 5 die Regelung des Umschreibestopps in der Satzung zulässig wäre. Bei dem Umschreibestopp handelt es sich nicht um eine Teilnahmevoraussetzung, die der Aktionär einzuhalten hätte, sondern um eine durch praktische Notwendigkeiten bei der Gesellschaft getriebene technische Maßnahme. Wer ihn allerdings für andere Zwecke – etwa als Vehikel zur Einführung eines Record Dates – missbrauchen will, muss die Beschränkungen einhalten, die das Gesetz vorgibt. Dazu gehört dann auch die Aufnahme in die Satzung. 101 Rechtsprechung und Literatur sind sich einig, dass der Umschreibestopp nicht unangemessen lang festgesetzt werden darf. Als Obergrenze bietet sich insoweit der letzte Anmeldetag an, wenn ein solcher vorgesehen ist. Die Vorbereitung geht erst in die abschließende Phase, wenn die Anmeldungen vollständig vorliegen. Erst dann wird ein stabiles Aktienregister für die weitere Vorbereitung benötigt.102 Auch ohne Anmeldeerfordernis lassen sich keine Argumente für einen früheren Umschreibestopp finden. 65

b) Unzulänglichkeiten und Lösungsansätze. Gerade bei Publikumsgesellschaften mit internationalem Aktionärskreis gibt das Aktienregister oft nur sehr unzureichend Aufschluss über die „wahren“ Aktionäre. Häufig finden sich – entsprechend englischem Vorbild – für ausländische Aktionäre lediglich Intermediäre erster Stufe (als „Nominees“) im Register, die den hinter ihnen stehenden Aktionären oder Intermediären den Besitz mitteln und sich daher auch ins Aktienregister aufnehmen lassen. Zudem ist häufig ein signifikanter Teil der Aktionäre nicht einmal mittelbar eingetragen. So entsteht der sogenannte „freie Meldebestand“, der entweder durch frühere Aktionäre gebildet wird, die nach Veräußerung ihrer Aktien noch nicht ausgetragen wurden, oder aus

_____

97 BGHZ 182, 272, 277 f; dazu auch Butzke HV, E 101; Harnos/Piroth ZIP 2015, 456, 459 jew mwN. 98 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 152; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 9. 99 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 35; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 23; aA zu Recht Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 237; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 40; eingehend Baums FS Hüffer, 2010, 15, 28. 100 Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 23. 101 In diesem Sinne wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 32. 102 Dazu auch Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1363; Hüffer/Koch12 § 67 Rdn 20; Butzke HV, E 101 mwN.

Butzke

364

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

Platzhaltern, die im Einverständnis mit der Gesellschaft eine nur formale Eintragungsposition übernehmen (dazu auch noch unten Rdn 101). An einer dauerhaften Eintragung der wahren Berechtigten sind im internationa- 66 len Kontext in der Regel weder diese noch die Intermediäre interessiert, da dann Umsatzbewegungen durch die gesamte Verwahrkette nicht wie bisher lediglich saldiert sondern auf Einzelkundenbasis überwacht und gemeldet werden müssten. Deutlich weniger Aufwand, Unsicherheit und Kosten sind mit einer stichtagsbezogenen Bestandserfassung kurz vor der Hauptversammlung verbunden, die entweder ohne Umschreibung im Aktienregister der Aufhellung der Nominee-Bestände dient, oder auch zu einer kurzfristigen Umschreibung im Aktienregister führen kann, die danach aber nicht aktualisiert, sondern in die Nominee-Struktur zurückgeführt wird. Auf diesem Befund fußt das Record Date Konzept für Namensaktien, das im Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2016 vorgestellt, im Gesetzgebungsverfahren aber verworfen wurde. Ein Record Date für Namensaktien würde nicht ganz so simplen Strukturen fol- 67 gen, wie das für Inhaberaktien. Damit die wahren Berechtigten erfasst werden können, muss eine auf den Stichzeitpunkt bezogene Abfrage durch die Intermediärskette erfolgen. Erst die Rückläufe, die einige Tage nach dem Record Date eingehen, bringen die angestrebte Transparenz. Bestandsveränderungen nach dem Record Date bleiben damit zwar unberücksichtigt, das Aktienregister wird aber noch nach dem Record Date um diese Erkenntnisse angereichert, um sie für die Hauptversammlung – dann wieder konsistent zu § 67 Abs 2 Satz 1 – nutzen zu können. Verfügungen über die Aktien bleiben jederzeit zulässig, sie werden im Aktienregister aber erst nach der Hauptversammlung erfasst und vorher im Hintergrund verarbeitet. Während mit der bisherigen Praxis häufig der Stand des Aktienregisters am letzten 68 Anmeldetag durch den Umschreibestopp bis zum Ende der Hauptversammlung „eingefroren“ wird, muss die Frist bei einem Record Date Modell im vorstehenden Sinne länger sein, da das um die Aktionärsinformationen angereicherte Aktienregister spätestens zum Anmeldeschluss verfügbar sein sollte, um den Abgleich zu ermöglichen. Wieviel Zeit dafür anzusetzen ist, wurde über Jahre zwischen Kreditwirtschaft und Emittenten kontrovers diskutiert, wobei das im Regierungsentwurf angesetzte Record Date 21 Tage vor der Hauptversammlung nach den auf beiden Seiten vertretenen Positionen bei weitem gereicht hätte. Wie bei Inhaberaktien führt ein Record Date bei Namensaktien dazu, dass materiell Nichtberechtigte hauptversammlungsbezogene Rechte im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und damit wirksam ausüben können (dazu eingehend unten Rdn 100 ff). Während der Umschreibestopp dieses Problem (mit etwas anderem Hintergrund – dazu Rdn 64) für wenige Tage schafft, wäre ein dreiwöchiger Vorlauf bei Namensaktien ein auch international nur schwer vermittelbar langer Zeitraum,103 zumal die Gesellschaft über das Aktienregister direkten Informationszugriff hat. c) Handlungsspielräume für nicht börsennotierte Namensaktien. Zwar verweist 69 Abs 5 nur für börsennotierte Namensaktien ausschließlich auf § 67 Abs 2 Satz 1 als Grundlage des Legitimationsnachweises, er gilt aber auch für nicht börsennotierte Namensaktien.104 Damit steht der Gesellschaft ein geeignetes Instrument zur Legitimationsprüfung zur Verfügung, in der Regel bedarf es keiner zusätzlichen Regelung in der Satzung, zumal gerade bei nicht börsennotierten Gesellschaften die vorstehend (Rdn 65 ff) beschriebenen Unzulänglichkeiten eine deutlich geringere Rolle spielen, als

_____

103 Beschlussempfehlungen des Rechtsausschusses BT-Drucks 18/6681 S 11 f; dazu auch Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151. 104 Dazu jüngst Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 152.

365

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

bei börsennotierten Gesellschaften mit breitem, internationalem Aktionärskreis. Zu Recht wird in der Literatur auch darauf hingewiesen,105 dass das Aktienregister in seiner heute auch im Gesetz noch einmal besonders betonten Funktion nicht ausgehebelt werden darf, indem ein anderer Nachweismechanismus an seine Stelle gesetzt wird. Das steht aber richtigerweise Regelungen nicht entgegen, die das Aktienregister als Informationsmedium stärken, ohne seine Aufgabe, aktuelle und für die Teilnahme maßgebliche Informationen bereitzustellen, einzuschränken. Dazu gehört eine etwaige satzungsmäßige Regelung des Umschreibestopps, die heute wohl zulässig, aber – wie oben (Rdn 64) gesehen – unverändert nicht erforderlich ist. Aber auch über andere Instrumente, die das Aktienregister nicht ersetzen, sondern seine Nutzbarkeit verbessern, kann angesichts der geänderten Rechtslage wieder nachgedacht werden. Ein Hinterlegungserfordernis, wie es vor 2005 diskutiert und vielfach für zulässig 70 gehalten wurde,106 könnte so wieder in die Diskussion kommen, nachdem ihm durch § 123 Abs 3 in der Fassung des UMAG die Grundlage entzogen worden war.107 Bei verbrieften Namensaktien kann damit sichergestellt werden, dass nur solche eingetragenen Aktionäre zur Hauptversammlung zugelassen werden, die auch tatsächlich noch über die Aktien verfügen. Da eigentlich bei jeder Übertragung von Aktien eine entsprechende Information an das Aktienregister erfolgen müsste, stellt die Hinterlegung auch keine unangemessene Erschwerung der Teilnahme dar, wenn hinreichend praktikable Formen der Hinterlegung zur Auswahl gestellt werden. Bei unverbrieften Aktien, aber auch als Alternative zur Hinterlegung bei verbrieften Namensaktien, könnte die Satzung verlangen, dass der eingetragene Berechtigte bestätigt, dass er nicht über die Aktien verfügt hat. Der Gesetzgeber hat zwar ersichtlich bei der Öffnung des § 123 Abs 3 für Namensaktien nicht an solche Lösungen gedacht,108 das Gesetz lässt sie aber heute wieder zu. Gegen die Zulässigkeit solcher ergänzender Legitimationsnachweise wird zum Teil eingewendet, sie würden die Wirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 unzulässig einschränken, der als gesetzliche Fiktion oder unwiderlegliche Vermutung die Gesellschaft an die dort enthaltenen Informationen binde.109 Es geht aber richtigerweise nicht darum, das Aktienregister zu überspielen. Ohne Eintragung im Aktienregister bleibt die Rechtsausübung ausgeschlossen. Den erkannten Unzulänglichkeiten des Aktienregisters mit ergänzenden Anforderungen zu begegnen, lässt das Gesetz jetzt aber für nicht börsennotierte Namensaktien wieder zu. Nach dem Vorstehenden ist auch die Einführung eines Record Date Modells im 71 Rahmen des Abs 3 grundsätzlich denkbar, auch wenn diesem die besondere Legitimation entzogen ist, die es durch eine entsprechende Anknüpfung bei börsennotierten Namensaktien erfahren hätte.110 Allerdings dürfte die Wahl eines weit vor der Hauptversammlung liegenden Stichzeitpunkts gerade auch nach der Diskussion im Gesetzgebungsverfahren problematisch sein. Ohne gesetzliche Vorgabe eines Record Date für börsennotierte Namensaktien dürfte die auf 6 Tage begrenzte Anmeldefrist ein wichtiges Datum für die für Zwecke der Legitimation hinnehmbare Erschwerung der Teilnahme setzen. Ein Record Date, das sich in diesem Rahmen hält, erscheint vertretbar. Ob ein

_____

105 Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10. 106 4. Aufl Werner § 123 Rdn 34; Zöllner KölnerKommentar, 1. Aufl, § 123 Rdn 17; Hüffer 4. Aufl, § 123 Rdn 7 jew auch mit Nachweisen zur Gegenmeinung. 107 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 40; Butzke WM 2005, 1981, 1983. 108 BT-Drucks 18/4349 S 23; Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 9 f. 109 Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Söhner ZIP 2016, 151, 156. 110 Für uneingeschränkte Zulässigkeit wohl Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 152; gänzlich ablehnend Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Söhner ZIP 2016, 151, 156.

Butzke

366

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

solcher kurzer Zeitraum ausreichend sein kann, um durch eine ggfs. mehrstufige Intermediärskette die Informationen zu Person und Beständen des teilnahmewilligen Aktionärs der Gesellschaft zuzuleiten (zur erforderlichen Konsistenz zu § 67 Abs 2 Satz 1 siehe Rdn 67), ist fraglich, bei nicht börsennotierten Gesellschaften aber oft nicht praktisch relevant. Eine solche Regelung kommt dann dem auch zuvor zulässigen Umschreibestopp recht nahe.111 Das Bedürfnis nicht börsennotierter Namensaktiengesellschaften an solchen Rege- 72 lungen ist wohl eher gering. Sie sind in den letzten Jahren ohne erkennbare Probleme ohne Satzungsklauseln ausgekommen. Damit spricht – auch angesichts der uneinheitlichen Beurteilung des Umfangs der neu geschaffenen Freiräume – wenig für kurzfristige praktische Nutzung. VI. Legitimationsnachweis bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften (Abs 4) 1. Gesetzgeberischer Rahmen und praktische Umsetzung. Vordergründig schränkt 73 Abs 4 die Satzungsautonomie bei börsennotierten Gesellschaften nicht ein, sondern bestimmt lediglich zum Schutz der Aktionäre eine gesetzliche Form des Nachweises, die unabhängig von der etwa in der Satzung getroffenen Regelung zur Legitimation genügt. 112 Allerdings dienen die Regeln zur Legitimation der Aktionäre wie gesehen (Rdn 54 f) insbesondere auch dazu, Mehrfachvertretung von Aktien auszuschließen. Dieses Ziel ist ein zentrales und unverzichtbares Anliegen für jede Gesellschaft, weil nur so sichergestellt werden kann, dass nicht aus derselben Aktie mehrfach Stimmrechte ausgeübt werden können. Daraus wird deutlich, dass und warum die in Abs 4 getroffene Regelung die Satzungsautonomie bei börsennotierten Inhaberaktien faktisch massiv beschränkt.113 § 123 Abs 4 bestimmt zunächst, dass ein Nachweis des depotführenden Instituts 74 in Textform zur Legitimation genügt (Satz 1). Damit wird ein schlanker, aber sicher nicht der einzig mögliche Weg des Berechtigungsnachweises angesprochen. In Satz 2 führt er dann das Record Date Konzept für den Nachweis ein, knüpft also die Ausübung der Aktionärsrechte nicht an die Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Hauptversammlung, wie es dem traditionellen Verständnis entspricht, sondern an die Berechtigung zu Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung. Da diese Form des Nachweises bei börsennotierten Gesellschaften das unabdingbar zulässige gesetzliche Modell darstellt,114 muss eine Gesellschaft, die andere Berechtigungsnachweise zulässt, diese auf denselben Tag einfordern, um Doppelvertretung von Aktien auszuschließen (zur Frage der Zulässigkeit der Rechtsausübung nach Veräußerung unten Rdn 92 ff). Die klassischen Nachweisinstrumente (Vorlage bei der Gesellschaft, Hinterlegung) müssen also den in Satz 2 genannten Zeitpunkt zumindest einbeziehen, um auszuschließen, dass divergierende, aber von der Gesellschaft jeweils zu akzeptierende Nachweise erstellt werden können.115 Auch europäisches Recht steht der Zulassung solcher zusätzlicher Nachweismöglichkei-

_____

111 Zur (aus deren Sicht konsequent ausschließlichen) Zulässigkeit des Umschreibestopps jüngst Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Söhner ZIP 2016, 151, 156. 112 Dazu BegrRegE BT-Drucks 15/5092 S 13; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 11; OLG Frankfurt AG 2009, 702 f; OLG München AG 2008, 508. 113 Butzke WM 2005, 1981, 1983 ff; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 44; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 31 mwN. 114 OLG Frankfurt AG 2009, 702; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 8, 16. 115 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 31 mwN; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 44.

367

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten nicht entgegen. Zwar fordert es, dass sich das Recht auf Teilnahme und Stimmrechtsausübung nach den Aktien bestimmt, die der Aktionär „zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung hält“ (Art 7 Abs 2 Aktionärsrechterichtlinie) und verlangt, dass das Teilnahme- und Stimmrecht in keiner Weise an die Hinterlegung der Aktien geknüpft ist (Art 7 Abs 1 a) Aktionärsrechterichtlinie), eine solche unzulässige Bindung liegt aber nicht vor, wenn die Hinterlegung lediglich als alternative Nachweisform zugelassen wird.116 Da der vom Gesetz als Legitimationsform vorgegebene Nachweis ein leicht hand75 habbares, kostengünstiges Instrument ist, findet sich in den Satzungen börsennotierter Gesellschaften, aber auch bei nur im Freiverkehr notierten Publikumsgesellschaften in der Regel lediglich eine (bei börsennotierten Gesellschaften nur zum Ausschluss alternativer Nachweisformen zwingend erforderliche) Wiedergabe der gesetzlichen Regelung (ggfs. mit kleineren Ergänzungen in Bezug auf Form und Sprache des Nachweises). Zusätzliche Nachweismöglichkeiten, die die Gefahr einer Doppelabstimmung ebenso zuverlässig vermeiden, bieten keinen erkennbaren Vorteil für die Aktionäre oder die Abwicklung. Sie kommen daher allenfalls in Sonderkonstellationen zur Anwendung – so wenn neben den börsennotierten Aktien auch nicht girosammelverwahrte oder gar nicht verbriefte Aktien bestehen, für die ein alternativ praktikabler Nachweis ermöglicht werden muss.117 Bei Einführung des Record Date Konzepts durch das UMAG existierten vielfach noch 76 satzungsmäßige Hinterlegungserfordernisse. § 16 EGAktG sorgte insoweit für eine Harmonisierung, indem er deren Fortgeltung mit einem auf das Record Date vorgezogenen Hinterlegungszeitpunkt anordnete. Für die Praxis war damit eine sachgerechte Lösung gefunden. Der einheitliche Stichtag ermöglichte das ungestörte Nebeneinander von gesetzlich und satzungsmäßig vorgegebenem Nachweis. Die Aktionäre konnten zwischen früher Hinterlegung und Nachweis wählen und entscheiden sich praktisch durchgängig für den Nachweis. Nachdem so die praktischen Probleme gelöst waren, bestand keine unabweisbare Notwendigkeit für eine Satzungsänderung. Daher kann es auch heute noch Satzungsregelungen geben, die aus der Zeit vor 2005 stammen und durch § 16 EGAktG inhaltlich modifiziert werden. Die zwischenzeitlichen weiteren Änderungen des § 123 stehen dem nicht entgegen.118 Ohne jede Satzungsregelung bleibt die Legitimation des Aktionärs zur Haupversammlung dennoch erforderlich. Neben Nachweise nach dem zwingenden gesetzlichen Modell des Abs 4 könnten dann aber andere, hinsichtlich des Stichtags nicht synchronisierte Nachweise treten, die die Gesellschaft akzeptieren müsste. Solche Konstellationen kommen daher wohl nicht vor. 2. Nachweis durch Bankbescheinigung (Abs 4 Satz 1) 77

a) Allgemeines. Das gesetzliche Modell des Nachweises der Teilnahmeberechtigung bei börsennotierten Inhaberaktien ist der durch das depotführende Institut in Textform erstellte besondere Nachweis des Anteilsbesitzes, der sich auf den Stichzeitpunkt nach Abs 4 Satz 2, 1. Hs bezieht. Ungeregelt bleibt damit im Wesentlichen die Frage, in welcher Sprache der Nachweis zu führen ist. Während der Umstand, dass die Hauptver-

_____

116 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 44 aE. 117 Dazu auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 44. 118 Dazu auch Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 11; Heidel/Müller4 § 123 Rdn 20; OLG Celle AG 2008, 858; OLG Frankfurt AG 2008, 896, 897; 2010 334, 335; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 43, der wohl von einer Unwirksamkeit solcher alter Regelungen ausgeht.

Butzke

368

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

sammlung selbst grundsätzlich in deutscher Sprache durchzuführen ist (dazu Mülbert, § 129 Rdn 272), Ausstellung in deutscher Sprache nahelegt, spricht der Umstand, dass es dem Gesetzgeber schon 2005 um internationale Akzeptanz ging, ebenso wie die Übereinstimmung mit den Anforderungen der Aktionärsrechterichtlinie für einen offeneren Ansatz. Auch börsennotierten Gesellschaften ist es nicht zumutbar, Erklärungen in beliebiger Sprache akzeptieren zu müssen.119 Andererseits ist die englische Sprache im internationalen Geschäftsverkehr und an den Finanzmärkten so etabliert, dass Nachweise, die auch ansonsten den Anforderungen genügen, auch ohne Regelung in der Satzung in englischer Sprache vorgelegt werden können.120 Die Satzung kann weitere Sprachen zulassen und wohl auch Englisch ausschließen, sie kann zudem das Formerfordernis gegenüber Textform reduzieren, aber nicht verschärfen.121 Diese Gestaltungsmöglichkeiten werden wohl nicht in größerem Umfang genutzt, ein praktisches Bedürfnis ist auch nicht zu erkennen. Von informellen Regelungen – etwa durch Zulassung von Bescheinigungen in französischer oder spanischer Sprache – ist eher abzuraten, wenn nicht jede Fremdsprache oder zumindest jede Amtssprache der EU akzeptiert werden soll, da dann der Vorwurf des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot droht.122 b) Aussteller. Aussteller des Nachweises muss das Institut sein, das das Depot des 78 Aktionärs, also des letzten Glieds in der Verwahrkette, führt.123 Anders als in § 125 schränkt das Gesetz den Kreis der depotführenden Institute zu Recht nicht weiter ein. Der Nachweis soll beim letzten Glied der Kette geführt werden, dann kann das Gesetz nicht ohne Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot einzelne oder gar alle ausländischen Institute ausschließen.124 Depotführung gilt international als Teil der regulierten Tätigkeit von Kredit- und Finanzinstituten, so dass ein gewisser Standard durch die Regulierung sichergestellt wird. Eine Begrenzung des Kreises zulässiger Aussteller durch die Satzung lässt das Gesetz derzeit nicht zu.125 Missstände, die auf dringenden Regelungsbedarf schließen ließen, sind nicht erkennbar. Selbst wenn Satzungsregelungen zulässig gemacht würden, müssten sie zugleich eine andere Form des Nachweises ermöglichen, um nicht unangemessen diskriminierend zu wirken. Die Gesellschaft darf auf die Richtigkeit der Angaben in einem formal korrekt ausge- 79 stellten, von einem Kredit- oder Finanzinstitut herrührenden Bestandsnachweis grundsätzlich vertrauen. Wenn sie Zweifel hat, kann sie nachfragen und weitere Nachweise verlangen. So kann sie die Angaben ggfs. auch entlang der Verwahrkette plausibilisie-

_____

119 AA K Schmidt/Lutter/Ziemons § 123 Rdn 50. 120 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29b; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 31; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 173; wohl auch BegrRegE UMAG BT-Drucks 15/5092 S 13. 121 Zum Ganzen K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 50; siehe auch BT-Drucks 15/5092 S 13 und KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 173, die aber Englisch für nicht disponibel zu halten scheinen. 122 AA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29b, der beliebige Differenzierung nach Sprachen akzeptieren zu wollen scheint. 123 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 158 ff; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 46; Mülbert FS Nobbe, 2009, 691, 705 ff. Dass sich Kreditinstitute zum Teil eines Dienstleisters im Verwahrgeschäft bedienen, macht letzteren nicht zum zuständigen Aussteller. Die Depotbeziehung besteht zwischen Aktionär und Kreditinstitut, der Dienstleister ist lediglich Erfüllungsgehilfe des Kreditinstituts. 124 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 11; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 157; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 46; aA nur MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 32. 125 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 46; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 164; aA MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 32; Wilsing DB 2005, 35, 39.

369

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ren,126 verpflichtet ist sie dazu nicht. Ergänzend ist auf den besonderen strafrechtlichen Schutz im Zusammenhang mit Ausstellung und Verwendung von falschen Bestandsnachweisen durch § 402 hinzuweisen. Die recht massive Strafdrohung sollte zusätzlich geeignet sein, Missbrauch vorzubeugen. c) Inhalt des Bestandsnachweises. Der Bestandsnachweis ist ein besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes, also ein spezifisch aus Anlass der Hauptversammlung erstellter Text, der Zahl und Gattung der Aktien der betreffenden Gesellschaft aufführt, die der betreffende Depotkunde über das Institut verwahrt. Der Nachweis muss den Aussteller, also das depotführende Institut, erkennen lassen und sollte – nach dem gesetzlichen Leitbild – den Aktionär individualisieren.127 Ein Depotauszug erfüllt diese Anforderungen unter verschiedenen Gesichtspunkten nicht. Er ist weder aus dem konkreten Anlass erstellt noch auf die Gesellschaft individualisiert. Zudem stellt der Depotauszug eine Rechnungslegung des depotführenden Instituts gegenüber seinem Kunden dar und ist konzeptionell auf dieses Verhältnis beschränkt, während der Nachweis gerade dazu bestimmt ist, der Gesellschaft vorgelegt zu werden und damit auch ihr gegenüber Rechtswirkungen zu entfalten. Der Nachweis bestätigt auch nicht die Verbuchung der Aktien bei dem depotfüh81 renden Institut, sondern, wie § 123 Abs 4 Satz 1 verdeutlicht, den Anteilsbesitz, also (Mit-)Eigentum an den Aktien. Das ist relevant, weil die Praxis der Depotverbuchung zum Teil an das schuldrechtliche Geschäft (Vertragsschluss an der Börse oÄ) anknüpft, während der dingliche Vollzug erst nachgelagert (in Deutschland durchgängig am zweiten Tag nach Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts („t + 2“)) erfolgt und erst auf letzteres der Nachweis bezogen sein darf. 82 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers des UMAG würden die Bestandsnachweise den Aktionären zB mit den Informationen zur Hauptversammlung nach § 128 durch ihre Depotbank zugeleitet und die Aktionäre würden sich dann mithilfe des Nachweises direkt gegenüber der Gesellschaft legitimieren. Dann ist die Individualisierung des Aktionärs in dem Nachweis unverzichtbar. Name und Geburtsdatum reichen in der Regel zur Individualisierung aus, üblich ist allerdings Verzicht auf das Geburtsdatum und Angabe der Adresse, die oft auch für den Eintrittskartenversand benötigt wird.128 Die deutschen Kreditinstitute sind – entgegen der Erwartung des Gesetzgebers, aber letztlich im allseitigen Interesse an effizienten Prozessen – bei ihrer überkommenen Praxis geblieben, ihre Kunden zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, in einem Rücklauf an ihr Institut Eintrittskarten anzufordern oder Vollmachten an Dritte zu erteilen. Erst im Zuge der Rücklaufbearbeitung erstellen die Institute dann die Nachweise, die bei Eintrittskartenbestellung Namen und Adresse nennen. Bei Vollmachterteilung nutzen sie dagegen im Regelfall der Stimmrechtsvertretung im Namen dessen, den es angeht, vielfach die Möglichkeit, persönliche Daten des Aktionärs auch nicht im Rahmen des Bestandsnachweises aufzuführen, sondern lediglich den Vertreter zu be-

80

_____

126 Dazu schon BT-Drucks 15/5092 S 13; siehe auch (mit Unterschieden in Einzelheiten) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 52; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 45; Spindler/Stilz/Rieckers § 123 Rdn 40; aA (keine eigene Prüfungsmöglichkeit) Gätsch/Mimberg AG 2006, 746, 748 f. 127 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 170 ff; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 49. 128 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 172; ähnlich MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 31; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 29a – die für die Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses erforderlichen Angaben müssen enthalten sein, Wohnadresse nicht zwingend. Im Ergebnis wohl nicht abweichend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 48, die aber die Adresse für unverzichtbar zu halten scheint.

Butzke

370

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

nennen. Auch die Angabe der Stückzahl wird bei diesem Verfahren auf die nach den Vorgaben des Aktionärs zur Vertretung zu bringenden Stücke begrenzt.129 Die Erklärung muss auch deutlich machen, auf welchen Stichtag sie den Bestand 83 ausweist. Das geschieht derzeit wohl ausnahmslos (und sachgerecht) durch Benennung des ermittelten maßgeblichen Bestandsstichtags, der auch in der Einberufung aufgeführt ist. Denkbar und ebenfalls ausreichend wäre es, stattdessen einen Zeitraum anzugeben, der den Bestandsstichtag umfasst, und dazu zu erklären, dass der Betreffende während des gesamten Zeitraums Inhaber der Aktien war. Damit ist zugleich offenkundig, dass die Erklärung nicht vor dem Nachweistermin abgegeben werden kann.130 d) Form des Nachweises. Ein Nachweis in Textform (§ 126b BGB) genügt gemäß 84 § 123 Abs 4 Satz 1, er muss also schriftlich verkörpert, aber nicht unterschrieben sondern lediglich mit einer erkennbaren Abschlusserklärung versehen sein. Während verschärfende Formanforderungen ausgeschlossen sind, bestehen keine Bedenken gegen die Nutzung von der Gesellschaft zur Verfügung gestellter elektronischer Übermittlungswege, selbst wenn die Satzung insoweit keine ausdrückliche Regelung trifft.131 3. Record Date und Übermittlung des Bestandsnachweises (Abs 4 Satz 2–4) a) Record Date. Für börsennotierte Inhaberaktien ist das Record Date („Nachweis- 85 stichtag“) zwingend und ohne Gestaltungsmöglichkeit durch § 123 Abs 4 Satz 2 vorgegeben. Es ist immer der Beginn, also 0.00 Uhr, des 21. Tages vor der Hauptversammlung, bei mehrtägiger Einberufung: vor deren erstem Tag.132 Der genaue Zeitpunkt ist, wie gesehen (§ 121 Rdn 70) in der Einberufung anzugeben. Der Nachweisstichtag ist ein Termin im Sinne des § 121 Abs 7.133 Sonn- und Feiertage spielen für seine Berechnung ebenso wenig eine Rolle wie verschiedene Zeitzonen bei ausländischem Hauptversammlungsort oder ein Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit im Ausland. Maßgeblich ist die deutsche Zeitzone,134 was besonders auch bei im Ausland erstellten Nachweisen zu berücksichtigen ist. Satzungssitze in mehreren Staaten dürften ein ausschließlich theoretisches Thema sein,135 da selbst die SE jeweils dem nationalen Recht ihres Sitzstaates folgt und bei echtem Doppelsitz in nicht lösbare Strukturkonflikte geriete. Während für die Übernahme- und die Durchbrechungshauptversammlung das 86 Record Date für börsennotierte Inhaberaktien selbst bei verkürzter Einberufungsfrist unverändert der Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung, also ggfs. auch ein Tag vor der Einberufung, ist, hat § 7 Abs 1 Satz 2 FMStBG das Record Date für Rekapitalisierungshauptversammlungen, deren Einberufungsfrist ebenfalls verkürzt ist, auf den Beginn des 18. Tages vor der Hauptversammlung verlegt. Im Rahmen der Änderung des

_____

129 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 174; aA (volle Aktionärsdaten auch bei Stimmrechtsvertretung im Namen dessen, den es angeht) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 49. 130 KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 183; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 17; Rieckers § 123 Rdn 34; Kiefner/Zetzsche ZIP 2006, 551, 555. 131 Zum Ganzen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 177 f (die für elektronischen Datenaustausch Satzungsregelung empfehlen); MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 33. 132 BGH ZIP 2010, 622; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 33; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 12a. 133 Zur überholten Diskussion, ob er Frist oder Termin sei, nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 33 mumfN in FN 135. 134 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 33; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 17; im Grundsatz auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 182. 135 Anders wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 182; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 17 mit FN 57.

371

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 36 SAG (dazu oben Rdn 17) wäre eine noch weitere Annäherung an den Tag der Hauptversammlung sinnvoll. 87

b) Übermittlung des Bestandsnachweises. Der Bestandsnachweis kann, wie gesehen (Rdn 83), erst nach dem Stichzeitpunkt erstellt werden. Die Gesellschaft benötigt ihn zur Vorbereitung der Hauptversammlung erst deutlich später. Demgemäß sieht § 123 Abs 4 Satz 2 vor, dass der Bestandsnachweis der Gesellschaft mindestens 6 Tage vor der Versammlung zugehen muss. Satz 3 lässt die satzungsmäßige Bestimmung einer kürzeren, jedenfalls aber in Tagen zu bemessenden Frist zu und Satz 4 stellt klar, dass der Tag des Zugangs nicht mitzählt, also bei der Regelfrist zwischen dem Tag des Zugangs und dem der Hauptversammlung volle 6 Tage liegen müssen.136 Damit hat die Gesellschaft im gesetzlichen Regelfall sechs Tage für die Prüfung der Bestandsnachweise und die Vorbereitung der Versammlung. Das entspricht der gesetzlichen Regelfrist für eine etwa durch die Satzung geforderte Anmeldung und dürfte jedenfalls auskömmlich sein. Für den Zugang gelten dieselben Regeln wie bei der Anmeldung (Rdn 33 f). Grund88 sätzlich ist die in der Einberufung genannte Adresse maßgeblich, die auch zu einem externen Dienstleister führen darf.137 Das Risiko rechtzeitigen Zugangs trägt der Aktionär,138 das Risiko unberechtigter Verweigerung des Teilnahmerechts über das Anfechtungsrecht des Betroffenen die Gesellschaft. Nach wohl allgM139 verlängert die in § 123 Abs 4 Satz 2, 2. Hs vorgegebene oder die 89 durch die Satzung verkürzte Nachweisfrist die Mindesteinberufungsfrist analog § 123 Abs 2 Satz 5. Das ist sachgerecht, aber im Gesetzeswortlaut nicht sauber verankert. Die Anwendbarkeit des Abs 4 erfordert keine Satzungsregelung (dazu schon oben Rdn 74), so dass Abs 3 letzter Satzteil nicht in jedem Fall zur Begründung der Fristverlängerung zur Verfügung steht. Der oben (Rdn 37) erläuterte Grundsatz einer mindestens 30-tägigen Überlegungsfrist ist aber in § 123 so deutlich verankert, dass eine andere Auslegung auch im Rahmen des Abs 4 nicht in Betracht kommen kann. Da eine etwaige Anmeldefrist und die Nachweisfrist parallel laufen, verlängert sich die Einberufungsfrist nur um die längere der beiden Fristen.140 4. Wirkung des Nachweises, Behandlung von Veräußerungen nach dem Stichtag 90

a) Wirkungsmechanik. Gemäß § 123 Abs 4 Satz 5 gilt im Verhältnis zur Gesellschaft für die Zwecke der Hauptversammlung nur derjenige als Aktionär, der den Nachweis erbracht hat. Diese Regelung bildet eine gesetzliche und unwiderlegliche Vermutung nach dem Vorbild des § 67 Abs 2 Satz 1.141 Sie beschränkt sich auf die hauptversammlungsgebundenen Rechte, also das Teilnahme- und Stimmrecht unter Einschluss von Rede-, Frage- und Antragsrechten, klammert aber alle sonstigen Aktionärsrechte, insbe-

_____

136 Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 39; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 36. 137 Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 13. 138 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 44; Hölters/Drinhausen2 § 123 Rdn 18. 139 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 59. 140 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 59; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 21. 141 BT-Drucks 15/5092 S 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 35; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 9.

Butzke

372

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

sondere auch das Dividendenrecht aus.142 Etwas unscharf ist die Reichweite der Vermutungswirkung formuliert, die die Befugnis zur Ausübung der Aktionärsrechte ausschließlich an die Erbringung des Nachweises (nach Abs 4) zu knüpfen scheint. Das würde angesichts der oben (Rdn 74 ff) angesprochenen Möglichkeit der Zulassung anderweitiger Legitimationsformen in der Satzung zu weit gehen. Diese sollten weder ausgeschlossen noch automatisch in die Vermutungswirkung einbezogen werden. Richtigerweise bezieht sich die unwiderlegliche Vermutung nur auf Aktien, für die ein Nachweis nach Abs 4 erbracht werden muss. Bei diesen wird der Nachweis ausschließlich zugunsten des im Bestandsnachweis Genannten erbracht, Dritte können ihr evtl. materiell bestehendes Recht nicht anderweitig geltend machen.143 Wer zu Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung Aktionär war und den Nach- 91 weis nach Abs 4 führt, kann damit die hauptversammlungsgebundenen Aktionärsrechte auch dann noch wirksam ausüben, wenn er die Aktien vor der Hauptversammlung veräußert hat. Ein Erwerber kann umgekehrt aus eigenem Recht keine Aktionärsrechte ausüben. Das muss sogar gelten, wenn neue Aktien aus einer Kapitalerhöhung erst nach dem Record Date entstehen. Zwar fehlt ein früherer Berechtigter, der die Rechte geltend gemacht haben könnte, aber die Voraussetzungen für die Hauptversammlungsteilnahme können nicht erfüllt werden, so dass auch diese Aktien unvertreten bleiben müssen.144 b) Stimmberechtigung von Nichtaktionären. In der Praxis nur bei außerbörsli- 92 chen Paketveräußerungen kann der Veräußerer mit dem Erwerber Vereinbarungen zur Rechtsausübung treffen und diesem zB Vollmacht erteilen. Auch das verschafft dem Erwerber nicht uneingeschränkt eine Rechtsposition, wie sie dem Vollrechtsinhaber eigentlich zusteht. So kann er nicht im eigenen Namen Widerspruch zu Protokoll erklären und umwandlungsrechtliche Abfindungsansprüche (§§ 29, 207 UmwG) begründen.145 Auch das Anfechtungsrecht steht ihm richtigerweise nicht zu.146 Fehlen – wie regelmäßig – solche Vereinbarungen, kann der Veräußerer zwar un- 93 eingeschränkt wirksam die Aktionärsrechte ausüben, er hat aber – jedenfalls wenn er seine Position völlig aufgegeben hat – kein eigenes wirtschaftliches Interesse mehr an den Entscheidungen der Hauptversammlung. Man könnte versuchen, daraus eine Treuepflicht des Veräußerers abzuleiten, sein Stimmrecht nicht, oder nur im mutmaßlichen Interesse eines Erwerbers auszuüben. Zum Teil wird sogar argumentiert, eine Stimmrechtsausübung durch den Veräußerer ohne Vereinbarung mit dem Erwerber stelle eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 405 Abs 3 Nr 1 dar.147 Ersteres ist in der zweiten Variante geradezu eine Selbstverständlichkeit. Mangels Kenntnis individueller Interessen (wie es bei Verkäufen über die Börse dem Regelfall entspricht) kann es bei einer etwaigen Treubindung nur darum gehen, die Gesellschaftsinteressen zu wahren. In welchem Umfang dies die Rechtsausübung in der Hauptversammlung beeinflussen kann, ist

_____

142 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 35; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 37; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 195. 143 MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 38; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 198, die – zum alten Recht und damit mit noch etwas mehr Überzeugungskraft – jede zugelassene Form des Nachweises mit dieser weitgehenden Vermutungswirkung ausstatten wollen. 144 AA Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 20, der aber letztlich nur mit dem Fehlen des Risikos der Mehrfachlegitimation argumentiert. In aller Regel lässt die Satzung für solche Fälle auch keine alternative Legitimationsform zu. 145 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 53; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 36. 146 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 53. 147 So Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 18; im Ergebnis wohl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 54; aA MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 254; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 9; Seibert WM 2005, 157, 158.

373

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

in der Girmes-Entscheidung des BGH entwickelt worden.148 Letzteres erscheint als unangemessene Pönalisierung eines Verhaltens, das das gesetzliche Record Date Konzept bewusst in Kauf nimmt und dessen Sanktionierung auch unter praktischen Aspekten nicht in Betracht kommen sollte. Der deutsche und der europäische Normgeber haben die Aktionärsrechte bewusst von der Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Hauptversammlung getrennt und damit auch die Befugnis zur Vertretung fremder Aktionärsrechte in der Hauptversammlung geschaffen. Damit fehlt es schon an der Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 405 Abs 3 Nr 1, auch ein Verzicht auf die Rechtsausübung nach Veräußerung ist grundsätzlich nicht geboten. Eine solche Einschränkung hat der Gesetzgeber nicht gewollt, sie hätte auch ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen werden müssen, wenn der Gesetzgeber sie hätte einführen wollen. Ein Blick auf die praktischen Konsequenzen bestätigt dieses Ergebnis: Kleinaktio94 näre werden nach einer Veräußerung ihres Gesamtbestands die Hauptversammlung im Zweifel nicht mehr besuchen. Tun sie es dennoch, fällt ihr Stimmanteil – gleich wie er ausgeübt wird – in aller Regel praktisch nicht ins Gewicht. Neben außerbörslichen Paketerwerben, für die vertragliche Regelungen zum Standard gehören dürften, haben vor allem Leihegeschäfte über den Hauptversammlungstag in den letzten Jahren zu größeren Verschiebungen im Aktienbesitz rund um die Hauptversammlung geführt. Dort erscheint es aber gerade sachgerecht, wenn der Verleiher, der während der Leihe zwar nicht Eigentümer der Aktien ist, aber unverändert das wirtschaftliche Interesse an diesen hat, die Stimmrechte auch ohne Vereinbarung mit dem Entleiher ausübt. Die Gegenmeinung würde die Präsenzen in Hauptversammlungen ohne materielle Rechtfertigung weiter sinken lassen und Zufallsmehrheiten Vorschub leisten. 95

c) Sonderthema: Gesamtrechtsnachfolge. Tritt zwischen Record Date und Hauptversammlung ein Fall der Gesamtrechtsnachfolge (Erbfall, Verschmelzung) ein, so ist der formal Legitimierte nicht mehr existent, der Rechtsnachfolger formal nicht legitimiert. Die Behandlung dieser Fälle wird kontrovers diskutiert. Einige meinen, der Gesamtrechtsnachfolger müsse wie der Einzelrechtsnachfolger behandelt werden, er sei damit wie dieser nach dem Konzept des Gesetzes an der Rechtsausübung gehindert.149 Richtig dürfte aber sein, dem Gesamtrechtsnachfolger die Rechtsausübung uneingeschränkt zu ermöglichen. Er ist in vollem Umfang in die Rechtsposition des Rechtsvorgängers eingerückt und macht diese aus eigenem Recht geltend. Die gesetzliche Vermutung zugunsten des Rechtsvorgängers wirkt unmittelbar für ihn, wenn er die Gesamtrechtsnachfolge durch Erbschein oder Handelsregisterauszug nachweist.150 Er bedarf keiner Vollmacht, sondern ist originär berechtigt. Anders als bei der Einzelrechtsnachfolge ist der ursprüngliche Rechtsträger weggefallen bzw in dem übernehmenden Rechtsträger aufgegangen.

96

d) Nachträglicher Wegfall der Aktionärsrechte. Unbeeinflusst von der Vermutungswirkung des § 123 Abs 4 Satz 5 tritt ein etwaiger Rechtsverlust wegen Verstoßes gegen Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG oder Angebotspflichten nach WpÜG ein. Die

_____

148 BGHZ 129, 136; zum Ganzen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 254 ff. 149 So K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 55; Hüffer/Koch12 § 123 Rdn 12a; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 38, der auf die Gefahr „postmortaler Vollmachten“ verweist, die selbstverständlich die Rechtsausübung durch den Bevollmächtigten tragen können, aber jedenfalls keinen Grund dafür liefern, dem Gesamtrechtsnachfolger ihm originär zustehende Gestaltungsrechte vorzuenthalten. Risiken der Mehrfachvertretung sollten hier genauso wenig auftreten, wie bei mehreren konkurrierenden Vollmachten. 150 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 201; im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 38; wohl auch Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 19.

Butzke

374

Frist, Anmeldung zur Hauptversammlung, Nachweis | § 123

Vermutungswirkung des § 123 Abs 4 Satz 5, die einem Erwerber ggfs. vorübergehend die Ausübung hauptversammlungsbezogener Rechte unmöglich macht, suspendiert die Pflichten nach WpHG und WpÜG nicht. Wenn also der Erwerber entsprechende Pflichten verletzt, erstreckt sich der Rechtsverlust auf den durch den Nachweis legitimierten Rechtsvorgänger, der also ebenfalls keine hauptversammlungsbezogenen Rechte aus diesen Aktien mehr geltend machen kann. Auch dies kann nur bei außerbörslichen Übertragungen eine Rolle spielen. Bei Börsengeschäften lassen sich die von dem Rechtsverlust betroffenen Aktien nicht zuordnen.151 VII. Legitimation bei börsennotierten Namensaktien (Abs 5) 1. Gestaltungsoptionen. Auf die Initiative im Gesetzgebungsverfahren, ein Record 97 Date für Namensaktien ins Gesetz aufzunehmen und damit das gesetzliche Konzept des § 67 Abs 2 Satz 1 für hauptversammlungsbezogene Rechte zumindest teilweise zu überlagern, und ihr Schicksal wurde schon oben (Rdn 4, 49) hingewiesen. Der Gesetzgeber hat zwar für Namensaktien die Möglichkeit von Satzungsregelungen zum Legitimationsnachweis eröffnet, aber schon bei nicht börsennotierten Namensaktien bleiben die Gestaltungsspielräume auch angesichts des erforderlichen Zusammenspiels mit § 67 Abs 2 Satz 1 eng. Der praktische Anwendungsbereich möglicher Satzungsgestaltungen ist schon dort, wie gesehen (Rdn 69 ff) sehr begrenzt. Für börsennotierte Namensaktien hat der Gesetzgeber auch ausdrücklich den durch 98 Abs 3 signalisierten Spielraum deutlich zurückgenommen, indem er die Geltung des § 67 Abs 2 Satz 1 für sie in Abs 5 betätigt. Das schließt richtigerweise nicht jede ergänzende Satzungsregelung zum Legitimationsnachweis aus (dazu oben Rdn 69 f). Allerdings darf damit nicht die Bedeutung des Aktienregisters relativiert oder gar überspielt werden.152 Neben einer Satzungsregelung zum Umschreibestopp, die wohl ohne weiteres zulässig ist,153 aber nach derzeitigem Meinungsbild nicht erforderlich und damit auch wegen ihrer die Gestaltungsspielräume beschränkenden Wirkung nicht empfehlenswert erscheint, könnte man auch hier über ein ergänzendes Hinterlegungserfordernis nachdenken. Ein solches dürfte allerdings – anders als bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften – problematisch sein, da es nicht lediglich die Gestaltung des Aktienregisters konkretisiert, sondern eine zusätzliche Anforderung für die ordnungsgemäße Legitimation schafft, die Abs 5 nicht vorsieht. Ein Record Date Konzept, das den Legitimationsnachweis von der Entwicklung des Aktienregisters entkoppelt, ist aus denselben Gründen problematisch. Ein Record Date als erweiterter Umschreibestopp mit Aufhellungen zu einzelnen Positionen des Aktienregisters könnte dagegen in dem für nicht börsennotierte Namensaktien beschriebenen Rahmen auch hier vertretbar sein, wenn sich der Umfang der Vorverlagerung des Umschreibestopps in angemessenen Grenzen hält. Angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheit und der mit einer solchen Regelung auch für jede künftige Hauptversammlung verbundenen Anfechtungsrisiken ist derzeit davon abzuraten, solche Freiräume auszuloten. Der praktische Nutzen wäre ohnehin gering (dazu Rdn 71). Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, die derzeitige Regelung sei mit Blick auf 99 Namensaktien europarechtswidrig, weil die Voraussetzungen des Art 7 Abs 2 Satz 2

_____

151 Zum Ganzen Merkner/Sustmann AG 2013, 243, 247 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 37a. 152 Ebenso, wenn auch mit größerer Skepsis hinsichtlich der Freiräume Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151 f; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Söhner ZIP 2016, 151, 156. 153 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151 f; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 10; Söhner ZIP 2016, 151, 156.

375

Butzke

§ 123 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Aktionärsrechterichtlinie nicht gegeben seien, nach denen auf die Festsetzung eines Nachweisstichtags für Namensaktien verzichtet werden könne.154 Nach Art 7 Abs 2 Satz 2 bedarf es der Festlegung eines Nachweisstichtags nicht, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, „die Namen und Anschriften ihrer Aktionäre am Tag der Hauptversammlung aus einem aktuellen Aktionärsregister zu ermitteln“. Wer „aktuell“ als „tagesaktuell“ liest und dahin versteht, dass alle Erwerbe und Veräußerungen bis zum Tag der Hauptversammlung abgebildet sein müssen, stellt fest, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sein können, wenn die Gesellschaft einen Umschreibestopp eingeführt hat. So eng ist die Richtlinie aber nicht zu verstehen. Ein auf das organisatorisch Notwendige beschränkter Umschreibestopp von wenigen Tagen steht der Aktualität des Aktienregisters nicht entgegen. Wollte man das anders sehen, wäre die Konsequenz die Ersetzung des (relativ) aktuellen Aktienregisters durch einen deutlich weniger aktuellen Stand der Information an einem Record Date. Das hat der europäische Richtliniengeber, dem die Praxis bei Aktienregistern jedenfalls im Grundsatz bewusst war, sicher nicht gewollt.155 Solange für Namensaktien die Legitimation über das Register erfolgt, stellt sich auch das in Art 7 Abs 3 der Aktionärsrechterichtlinie beschriebene Problem divergierender Record Dates für Inhaber- und Namensaktien derselben Gesellschaft nicht, so dass derzeit auch dazu europarechtskonform auf eine Regelung verzichtet werden kann.156 2. Grenzen der Rechtsausübung. Auch bei Namensaktien stellt sich die Frage, wie sich Veräußerungen vor der Hauptversammlung, die noch nicht im Aktienregister abgebildet sind, auf die Befugnis zur Rechtsausübung auswirken. Die Fragestellung weicht leicht von der bei börsennotierten Inhaberaktien ab, weil dort im Anknüpfungszeitpunkt die Berechtigung tatsächlich bestand, während hier Bezugspunkt für den Nachweis aus dem Aktienregister der Tag der Hauptversammlung bleibt, und insoweit die Eintragung im Aktienregister unzutreffend ist. Richtigerweise bedarf es hier allerdings der weiteren Unterscheidung: Soweit im Akti101 enregister Altaktionäre verzeichnet sind, deren Austragung noch nicht erfolgt ist, die aber schon beim Umschreibestopp zur Löschung gemeldet sind, aber auf der „Warteliste“ stehen, also die nur den „freien Meldebestand“ kaschieren, kennt die Gesellschaft die Unrichtigkeit des Aktienregisters und hat sie zu vertreten.157 Solche Personen, die sie längst aus dem Aktienregister hätte streichen können, darf die Gesellschaft nicht zur Hauptversammlung zulassen. Eine Aktienregistereintragung, die das Vertrauen auf ihre Richtigkeit begründen könnte, liegt nicht vor. Zwischenzeitlich haben viele Gesellschaften Wege gefunden, die ehemaligen Aktionäre rechtzeitig aus dem Aktienregister austragen zu lassen, so dass sich weder Probleme mit dem Versand von Unterlagen nach § 125 noch – nachgelagert – mit einer Zulassung zur Hauptversammlung ergeben. Dass die dann ggfs. formal eingetragenen Platzhalter keine Rechte ausüben dürfen, ist nicht kontrovers. Veräußerungen nach Umschreibestopp, die die Gesellschaft aus dem Aktienregis102 ter nicht erkennen kann, sind dagegen im Kern parallel zu Verkäufen von Inhaberaktien nach dem Record Date zu behandeln. Die Gesellschaft hat ihre Löschungspflicht nicht verletzt. Die eingetragenen Aktionäre bleiben gegenüber der Gesellschaft zur Rechtsausübung befugt. Etwas problematischer als bei börsennotierten Inhaberaktien ist die Frage, ob bei Stimmrechtsausübung nach Veräußerung der Aktien aber ohne Absprache mit dem Erwerber eine Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 3 Satz 1 anzunehmen ist. Auch

100

_____

154 155 156 157

K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 123 Rdn 37. Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 16. Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 15. Dazu auch Bayer GS M. Winter, 2010, 9, 31; ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 245.

Butzke

376

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

das Aktienregister schafft zugunsten des Eingetragenen eine unwiderlegliche Vermutung der Ausübungsberechtigung im Verhältnis zur Gesellschaft, der Nachweis, für den die Vermutung wirkt, bezieht sich aber auf den Tag der Hauptversammlung. Eine materielle Legitimation des ehemaligen Aktionärs zur weiteren Ausübung von Aktionärsrechten ist der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen. Wer seine Aktien vor der Hauptversammlung veräußert und übertragen hat, sollte vor diesem Hintergrund auf eine Stimmrechtsausübung verzichten, soweit er nicht Absprachen mit dem Erwerber treffen kann. Bei der Wertpapierleihe liegen solche (ggfs konkludente) Absprachen nahe. VIII. Rechtsfolgen von Verstößen Auf die möglichen Folgen einer Verletzung der Mindesteinberufungsfrist wurde 103 oben (Rdn 21 f ) ebenso eingegangen, wie auf die grundsätzliche Unschädlichkeit der Verkürzung der Anmelde- und Legitimationsfrist durch die Gesellschaft, wenn sie unter Gleichbehandlung aller Aktionäre erfolgt. Die letztgenannten Fristen dienen der ordnungsgemäßen Vorbereitung der Hauptversammlung durch die Gesellschaft, nicht aber dem Schutz der Aktionäre. Bei der Entscheidung über Zulassung oder Nichtzulassung von Aktionären zur 104 Hauptversammlung drohen in deutlich höherem Maße Anfechtungsrisiken. Das gilt primär bei der Nichtzulassung von Aktionären, die die Nachweisvoraussetzungen erfüllt haben.158 Aber auch die Zulassung Unberechtigter kann Anfechtungsrisiken bergen. Insoweit sind die Gesellschaften mit börsennotierten Aktien durch die unwiderleglichen Vermutungen der §§ 67 Abs 2 Satz 1 und 123 Abs 4 Satz 2 geschützt, selbst wenn so materiell Nichtberechtigte teilnehmen. Auch Fehler des Intermediärs in der Verwahrkette, die den rechtzeitigen Zugang des Legitimationsnachweises verhindern, berühren die Sphäre der Gesellschaft nicht und sind damit für die Anfechtung irrelevant. Der von der Gesellschaft beauftragte Hauptversammlungsdienstleister steht dagegen ebenso in ihrer Sphäre, wie die Führung des Aktienregisters. Selbst bei unberechtigter Zulassung eines Unberechtigten zur Hauptversammlung 105 wird es oft an der Relevanz des Fehlers für die gefassten Beschlüsse fehlen. Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn der Teilnehmer lediglich das Stimmrecht ausgeübt hat und seine Stimmen für das Ergebnis nicht entscheidend geworden sein können.159

§ 124 Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung § 124 Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung Butzke

(1) 1 Hat die Minderheit nach § 122 Abs 2 verlangt, dass Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt werden, so sind diese entweder bereits mit der Einberufung oder andernfalls unverzüglich nach Zugang des Verlangens bekannt zu machen. 2 § 121 Abs 4 gilt sinngemäß; zudem gilt bei börsennotierten Gesellschaften § 121

_____

158 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 46; Grigoleit/Herrler § 123 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 51; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 20 und eingehend die Kommentierungen zu § 243; für weitere Einschränkung des Anfechtungsrechts KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 78 ff; 4. Aufl Werner § 123 Rdn 74. 159 MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 52; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 46; Bürgers/Körber/Reger3 § 123 Rdn 20; weiter gehend gegen Anfechtungsmöglichkeit auch bei Ausübung des Rede- und Fragerechts KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 85 f.

377

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Abs 4a entsprechend. 3Bekanntmachung und Zuleitung haben dabei in gleicher Weise wie bei der Einberufung zu erfolgen.§ 124 (2) 1Steht die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung, so ist in der Bekanntmachung anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt; ist die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden, so ist auch dies anzugeben. 2Die Bekanntmachung muss bei einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, ferner enthalten: Butzke 1. Angabe, ob der Gesamterfüllung nach § 96 Absatz 2 Satz 3 widersprochen wurde, und Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung 2. Angabe, wie viele der Sitze im Aufsichtsrat mindestens jeweils von Frauen und Männern besetzt sein müssen, um das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 Satz 1 zu erfüllen. 3 Soll die Hauptversammlung über eine Satzungsänderung oder über einen Vertrag beschließen, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird, so ist auch der Wortlaut der vorgeschlagenen Satzungsänderung oder der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen. (3) 1Zu jedem Gegenstand der Tagesordnung, über den die Hauptversammlung beschließen soll, haben der Vorstand und der Aufsichtsrat, zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und Prüfern nur der Aufsichtsrat, in der Bekanntmachung Vorschläge zur Beschlußfassung zu machen. 2Bei Gesellschaften, die kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/ 674/EWG sind, ist der Vorschlag des Aufsichtsrats zur Wahl des Abschlussprüfers auf die Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen. 3Satz 1 findet keine Anwendung, wenn die Hauptversammlung bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 6 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes an Wahlvorschläge gebunden ist, oder wenn der Gegenstand der Beschlußfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt worden ist. 4Der Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern oder Prüfern hat deren Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort anzugeben. 5Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so bedürfen Beschlüsse des Aufsichtsrats über Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre; § 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes bleibt unberührt. (4) 1Über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht sind, dürfen keine Beschlüsse gefaßt werden. 2Zur Beschlußfassung über den in der Versammlung gestellten Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung, zu Anträgen, die zu Gegenständen der Tagesordnung gestellt werden, und zu Verhandlungen ohne Beschlußfassung bedarf es keiner Bekanntmachung. Schrifttum Austmann Verfahrensfragen in der Hauptversammlung, FS Hoffmann-Becking, 2013, 45 ff; Habersack Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, AG 2008, 98 ff; Heinze Wen trifft die Vorschlagspflicht bei der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern?, AG 2011, 540 ff; Ihrig/Wagner Rechtsfragen bei

Butzke

378

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

der Vorbereitung von Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften, FS Spiegelberger, 2009, 722 ff; Kocher Zur Bedeutung von Beschlussvorschlägen der Verwaltung für die Fassung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, AG 2013, 406 ff; ders Der Einfluss festgelegter Stimmen auf Hauptversammlungen, BB 2014, 2317 ff; Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2015 und Ausblick auf 2016, DB 2015, 2131 ff; Schilha/Wolf Bestätigung von Gewinnverwendungsbeschluss und Aufsichtsratswahl durch die Hauptversammlung, NZG 2014, 337 ff; Scholz Unzulässigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gem § 124 Abs 4 AktG, AG 2008, 1 ff; von der Linden Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung bei Einberufung aufgrund eines Mehrheitsverlangens, AG 2016, 280 ff; Werner Bekanntmachung der Tagesordnung und bekanntmachungsfreie Anträge, FS Fleck 1988, 401 ff; Wienecke Beschlussfassung der Hauptversammlung in Abweichung von den Vorschlägen der Verwaltung, FS Schwark, 2009, 305 ff.

I.

II.

III.

379

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Normzweck | 1 2. Entstehungsgeschichte | 3 3. Regelungsrahmen | 7 Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen (Abs 1) 1. Allgemeines | 10 2. Zeitpunkt der Bekanntmachung | 11 3. Inhalte der Bekanntmachung | 16 4. Modalitäten der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 2 und 3) | 17 5. Sonderregelung zur Übernahmehauptversammlung | 20 Erweiterte Bekanntmachungspflichten (Abs 2) | 21 1. Vorbemerkungen | 21 2. Aufsichtsratswahl (Abs 2 Satz 1 und 2) | 24 a) Zusammensetzung des Aufsichtsrats und Bindung an Wahlvorschläge | 24 b) Weitere Angaben bei paritätisch mitbestimmten börsennotierten Gesellschaften (Geschlechterquote) | 28 c) Zusätzliche Informationen | 30 3. Satzungsänderungen (Abs 2 Satz 3, 1. Fall) | 31 a) Regelungsrahmen | 31 b) Anforderungen im Einzelnen | 33 c) Sonderfall Kapitalerhöhung | 39 4. Zustimmungsbedürftige Verträge (Abs 2 Satz 3, 2. Fall) | 40 a) Vorbemerkungen | 40 b) Geltungsumfang | 43 c) Umfang der Bekanntmachungspflicht | 47 5. Erstreckung auf andere Fälle | 53 a) Strukturmaßnahmen | 53

b)

IV.

Kapitalmaßnahmen, Optionsprogramme etc | 54 Beschlussvorschläge der Verwaltung (Abs 3) | 56 1. Grundsatz: Vorschlagspflicht | 56 2. Ausnahmen von der Vorschlagspflicht (Satz 3) | 61 a) Gebundene Wahlvorschläge | 61 b) Aktionärsverlangen | 63 c) Sonderprüfung | 67 d) Folgen des Verzichts auf Verwaltungsvorschläge | 68 3. Vorschlagsverpflichtete | 69 a) Grundsatz | 69 b) Entstehung des Beschlussvorschlags des Vorstands | 70 c) Entstehung des Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats | 72 4. Inhalt der Verwaltungsvorschläge | 74 5. Bindung an Beschlussvorschläge | 77 6. Sonderfragen bei Vorschlägen zur Wahl von Prüfern und Aufsichtsratsmitgliedern | 81 a) Ausschließliches Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats | 81 b) Gemeinsame Sonderregeln für die Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und Prüfern (Abs 3 Satz 4) | 87 c) Besonderheiten des Vorschlags zur Prüferwahl (Abs 3 Satz 2) | 90 d) Besonderheiten des Vorschlags zur Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat (Abs 3 Satz 5 etc) | 92 aa) Verfahren | 92

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

V. VI.

bb) Inhaltliche Bindungen | 96 Unzulässige Beschlussfassung (Abs 4 Satz 1) | 99 Bekanntmachungsfreie Gegenstände (Abs 4 Satz 2) | 103 1. Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung (Abs 4 Satz 2, 1. Fall) | 104 2. Verhandlung ohne Beschlussfassung (Abs 4 Satz 2, 3. Fall) | 107

3.

Anträge zu Gegenständen der Tagesordnung (Abs 4 Satz 2, 2, Fall) | 109 a) Sachanträge zu Gegenständen der Tagesordnung | 110 b) Antrag auf Aufhebung eines in derselben Hauptversammlung gefassten Beschlusses | 114 c) Geschäftsordnungsanträge | 115

I. Grundlagen 1. Normzweck. Um sich angemessen auf die Hauptversammlung vorbereiten zu können, benötigen die Aktionäre im Vorfeld Informationen zu den Themen, die in ihr behandelt werden sollen. Dabei hilft es auch, die Vorstellungen der Verwaltung in Bezug auf die anstehenden Beschlusspunkte zu kennen. Die Aktionäre werden diese Informationen in die Entscheidungsfindung einbeziehen, ob und mit welcher Zielsetzung sie an der Versammlung teilnehmen, ob und wem sie ggf Vollmacht erteilen und ob sie selbst Anträge stellen und ggf auch vorab nach §§ 126, 127 ankündigen oder das Wort in der Hauptversammlung ergreifen wollen.1 Professionellen Stimmrechtsvertretern geben die Informationen eine Grundlage, um 2 ihre Bitte um Weisungen präzise formulieren und damit in der Hauptversammlung Stimmrechte interessengerecht ausüben zu können. Schließlich sind präzise und hinreichend umfassende Informationen auch für die Proxy Adviser von entscheidender Bedeutung, deren Empfehlungen einerseits oft massiven Einfluss auf die Entscheidungen der Hauptversammlung haben und andererseits auch vielen nicht intensiv mit den Verhältnissen der Gesellschaft befassten Anlegern überhaupt erst eine Basis für eine positive Teilnahmeentscheidung geben. 1

3

2. Entstehungsgeschichte. Die vorstehend beschriebenen Bedürfnisse sind im Kern nicht neu. Demgemäß verlangte schon Art 189 Abs 2 ADHGB, dass der Zweck der Generalversammlung bei ihrer Einberufung bekanntgemacht werde und dass über nicht angekündigte Gegenstände keine Beschlüsse gefasst werden dürften. Nicht unter diese Ankündigungspflicht fielen damals Anträge im Rahmen angekündigter Gegenstände und Verhandlungen ohne Beschlussfassung. Dabei blieb es mit einigen zusätzlichen Regelungen zum Verfahren auch in § 108 AktG 1937 und letztlich bis 1965. § 124 in der Ursprungsfassung des AktG 1965 baute dieses Konzept deutlich weiter 4 aus. Er bestimmte, dass die Tagesordnung mit der Einberufung bekanntzumachen sei und traf besondere Vorkehrungen für Tagesordnungsergänzungen (dazu § 122 Rdn 51 ff). Zudem setzte er Vorgaben für das Informationsniveau, das bei Beschlüssen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern vorab eingehalten werden muss und schrieb bereits die Mitteilung des vollen Wortlauts geplanter Satzungsänderungen und des wesentlichen Inhalts von Verträgen vor, wie sie im Kern auch heute noch in § 124 Abs 2 angeordnet ist.

_____

1 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 1; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 1; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 1.

Butzke

380

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

Dass der Vorstand und der Aufsichtsrat grundsätzlich (zu Einzelheiten unten 5 Rdn 56 ff) vorab Vorschläge vorlegen und damit zugleich selbst zu den Themen Stellung beziehen müssen, war seinerzeit ebenfalls neu und bewirkt neben der Vorbereitungsmöglichkeit für Aktionäre und Intermediäre zugleich, dass die Verwaltung zu sorgfältiger Vorbereitung und Prüfung der Themen angehalten ist, die in der Hauptversammlung den Aktionären zur Beschlussfassung vorgestellt werden sollen. So werden Änderungen in der Hauptversammlung (dazu Rdn 77 ff) weitgehend vermieden, die Weisungen die Basis entziehen könnten.2 Der bis heute praktisch unverändert gebliebene Abs 4 übernahm schließlich die tradierte Regelung, dass die Hauptversammlung grundsätzlich nicht über Gegenstände beschließen darf, die nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht wurden.3 Neben kleineren Anpassungen ist in der Entwicklung seit 1965 die Umgestaltung 6 der gesamten Regelungen zur Einberufung der Hauptversammlung durch das ARUG zu erwähnen. Den materiellen Anforderungen an Tagesordnung und Beschlussvorschläge, die die Aktionärsrechterichtlinie in Art 5 und 6 aufstellt, wurde § 124 zwar schon zuvor weitgehend gerecht, Art 5 Abs 3a) der Aktionärsrechterichtlinie bestimmt aber ausdrücklich, dass die vorgeschlagene Tagesordnung Teil der Einberufung ist. Demgemäß verschob das ARUG die Veröffentlichung der Tagesordnung als zwingenden Teil der Einberufung in § 121 Abs 3 Satz 2 und nahm damit § 124 das Gesamtkonzept. Die Regelungen der Absätze wirken jetzt eher zufällig aneinandergereiht und stehen relativ unverbunden nebeneinander. Die letzte größere Änderung erfuhr § 124 in seinem Absatz 2 durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst,4 das ergänzende Informationspflichten bei Aufsichtsratswahlen brachte (dazu unten Rdn 28 f). 3. Regelungsrahmen. Die Vorgaben des § 124 Abs 1–3 für die Veröffentlichung 7 und ihre Inhalte sind zwingend, können also durch die Satzung nicht abbedungen oder reduziert werden. Auch ein vorab erklärter Verzicht auf ihre Einhaltung wäre unwirksam. Im Rahmen von Vollversammlungen nach § 121 Abs 6 (dazu § 121 Rdn 133 ff) sind sie aber – wie alle anderen Form- und Fristvorschriften für die Einberufung – irrelevant. Zusätzliche oder verschärfende Anforderungen könnte die Satzung schaffen.5 Abgesehen von zusätzlichen Formerfordernissen für die Bekanntmachung dürfte für solche Regelungen kein praktisches Bedürfnis bestehen. Bei börsennotierten Gesellschaften gibt § 124a ergänzend die Zugänglichmachung über die Internetseite der Gesellschaft als zwingende Anforderung vor. Dieses Modell für nicht börsennotierte Publikumsgesellschaften zu übernehmen, dürfte der praktisch relevanteste Ansatz für etwaige Satzungsregelungen sein.6 Gelegentlich mögen Form- oder Fristverschärfungen für die Einberufung durch 8 die Satzung geregelt sein (dazu oben § 121 Rdn 85). Diese sind im Zweifel auf die Angaben nach § 124 Abs 2 und 3 zu erstrecken.7 Dasselbe muss richtigerweise – beschränkt auf erweiterte Formerfordernisse – für Bekanntmachungen nach Abs 1 gelten, soweit dies

_____

2 Kropff S 174; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 26; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 66. 3 Eingehend zur Rechtsentwicklung 4. Aufl Werner § 124 Rdn 1. 4 BGBl I 2015, 642; danach gab es eine kleine Anpassung in der Aktienrechtsnovelle 2016 (dazu Rdn 27) eine Erweiterung der Zuständigkeiten des Prüfungsausschusses durch das AReG (dazu Rdn 90). 5 Zum Ganzen MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 65; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 5; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 7. 6 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 5. 7 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 65; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 2.

381

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nicht dem Zweck der unverzüglichen Bekanntmachung entgegensteht (dazu unten Rdn 11 ff). Der Informationsfluss an die Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung wird 9 nicht nur durch § 124 sichergestellt. Ergänzende Inhalte der Bekanntmachung bestimmen insbesondere §§ 186 Abs 4 Satz 1, 320 Abs 2 und 327c Abs 1. Eine Vielzahl weiterer Einzelvorschriften stellt schließlich die weitere Informationsversorgung der Aktionäre sicher. Dabei spielt – jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften – die Internetseite der Gesellschaft als zentraler Ort für Gesellschaftsinformationen eine immer größere Rolle (siehe auch § 124a). An erster Stelle ist hier § 175 Abs 2 zu nennen, der vorschreibt, die Jahresabschlussunterlagen ab der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung in den Geschäftsräumen zur Einsicht durch die Aktionäre auszulegen, wenn sie nicht über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind (dazu eingehend § 124a Rdn 17, 39). Demselben Konzept folgen §§ 52 Abs 2, 179a Abs 2, 293f, 319 Abs 3, 327c Abs 3–5 AktG, §§ 63, 125 iVm 63 und 230 Abs 2 UmwG für die dort geregelten Maßnahmen.8 II. Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen (Abs 1) 10

1. Allgemeines. Der Anwendungsbereich des § 124 Abs 1 ist heute sehr begrenzt (oben Rdn 6). Er befasst sich nur noch mit Verlangen zur Ergänzung der Tagesordnung nach § 122 Abs 2, für die er der nachträglichen Bekanntmachung besondere Aufmerksamkeit schenkt. Dabei bestätigt Abs 1 Satz 1 zu Recht, dass dem Verlangen der Minderheit bereits mit der Einberufung entsprochen werden kann, und macht deutlich, dass dies bei rechtzeitigem Eingang der Regelfall sein sollte. Während diese Veröffentlichung typischerweise in einer einheitlichen Einberufung erfolgt, ist es auch denkbar, dass die Gesellschaft lediglich gleichzeitig mit der Einberufung, aber in einem separaten Dokument die Tagesordnungsergänzung veröffentlicht. Dass auch dann eine gleichförmige Veröffentlichung erforderlich ist, wie sie Abs 1 für nachgelagerte Veröffentlichungen vorschreibt, versteht sich von selbst. Ein Schlupfloch für missbräuchliche Gestaltungen bietet das Gesetz auch insoweit nicht.9 Zu den Anforderungen an Minderheitsverlangen und den Prüfungsrechten des Vorstands siehe § 122 Rdn 53 ff, 61 ff.

11

2. Zeitpunkt der Bekanntmachung. Für die Bekanntmachung von Tagesordnungsergänzungen nach der Einberufung schreibt § 124 Abs 1 Satz 1 Unverzüglichkeit vor. Der Vorstand muss also nach kurzer Prüfung (zur zulässigen Dauer § 122 Rdn 66) für schnelle Bekanntgabe sorgen. Für ein Zuwarten nach Abschluss der Prüfung gibt es in dieser Situation keine Grundlage. Bei positivem Ausgang muss der Vorstand also im Regelfall (zu anderen Veröffentlichungsformen sogleich Rdn 17) die Veröffentlichung im Bundesanzeiger zum nächsten erreichbaren Zeitpunkt beauftragen.10 Da die Veröffentlichung im Bundesanzeiger immer einen Vorlauf von mindestens zwei Arbeitstagen hat (dazu § 123 Rdn 11), hat der Vorstand jedenfalls ausreichend Zeit, um etwa erforderliche weitere Veröffentlichungen (§ 124a) oder Mitteilungen (§ 125 Abs 1, 2) vorzubereiten.

_____

8 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 3. 9 Zu diesen Gestaltungen besonders auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 25 f. 10 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 3; siehe auch Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 4.

Butzke

382

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

Damit sachgerecht über ergänzte Punkte beraten und ggf abgestimmt werden kann, müssen die Aktionäre vor der Hauptversammlung ausreichend Zeit zur Vorbereitung auch auf diese haben. Unter Umständen wird sogar die Entscheidung zur Teilnahme an der Hauptversammlung durch die ergänzten Themen beeinflusst. Daher muss auch vor dem letzten Anmeldetag ein angemessener Prüfungszeitraum verbleiben. Die Aktionärsrechterichtlinie geht sogar noch einen Schritt weiter und bestimmt in Art 6 Abs 4, dass die Bekanntmachung „vor dem geltenden Nachweisstichtag im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 erfolgt; gilt kein solcher Stichtag, so muss dies so rechtzeitig vor der Hauptversammlung erfolgen, dass andere Aktionäre einen Vertreter benennen oder gegebenenfalls per Brief abstimmen können“. Bei börsennotierten Inhaberaktien, für die § 123 Abs 4 den Nachweisstichtag auf den Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung legt, muss die Veröffentlichung damit spätestens am 22. Tag vor der Hauptversammlung erfolgen, um der Vorgabe der Aktionärsrechterichtlinie zu genügen. Das deutsche Aktiengesetz trägt dem durch die Bestimmung Rechnung, dass Anträge auf Ergänzung der Tagesordnung bei börsennotierten Gesellschaften mindestens 30 Tage vor der Hauptversammlung zugehen müssen. So bleibt auch bei Inhaberaktien ein Zeitrahmen, der die Einhaltung der Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie erlaubt. Bei börsennotierten Gesellschaften mit Namensaktien genügt nach den europäischen Vorgaben eine deutlich kürzere Frist. Allerdings kann man der Regelung durch den deutschen Gesetzgeber entnehmen, dass 9 Tage für Prüfung und Veröffentlichung in jedem Fall, also auch bei ungünstiger Lage von Wochenenden und Feiertagen, bei der sich die reine Prüfungsfrist auf nur gut einen Arbeitstag verkürzen kann, genügen müssen.11 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften genügt Zugang mindestens 24 Tage vor der Hauptversammlung der Gesellschaft (§ 122 Abs 2 Satz 3). Dort gilt aber nicht die strikte Vorgabe der Aktionärsrechterichtlinie. Die Wertung des Gesetzgebers, dass 9 Tage für Prüfung und Bekanntgabe in jedem Fall genügen müssen, trägt aber auch hier, so dass die Bekanntgabe auch bei ungünstigsten Verhältnissen spätestens 15 Tage vor der Hauptversammlung erfolgen muss. Eine nach diesen Maßstäben verspätete Veröffentlichung der Tagesordnungsergänzung kann Beschlüsse zu den ergänzten Punkten anfechtbar machen. Für die Relevanz des Fehlers kommt es dann aber weniger auf die Versäumung der Frist als darauf an, ob in der konkreten Situation die Möglichkeit zur Ausübung der Aktionärsrechte unangemessen beeinträchtigt wurde.

12

13

14

15

3. Inhalte der Bekanntmachung. Die Bekanntmachung hat neben der Tagesord- 16 nungsergänzung die Informationen zu enthalten, die für die wirksame Ergänzung der Tagesordnung erforderlich sind. Dazu gehört neben der Bezugnahme auf die Einberufung die Angabe von Zeit und Ort der Hauptversammlung und des Namens der Gesellschaft, um die Zuordnung eindeutig zu ermöglichen. Eine erneute Wiedergabe der Zusatzangaben nach § 121 Abs 3 Satz 3 ist auch bei börsennotierten Gesellschaften nicht erforderlich.12 Auch der Hinweis, dass die Ergänzung aufgrund eines Verlangens von Aktionären erfolgt ist, darf – wie gesehen (§ 122 Rdn 47, 62) – nicht fehlen. Tagesordnungspunkt und Beschlussvorschlag oder – bei beschlusslosen Punkten – die Begründung der Aktionäre sind der Kern der Veröffentlichung (dazu § 122 Rdn 45 ff). Etwa erfor-

_____

11 Butzke HV B 115 mit dem Hinweis, dass die Gesellschaft solche Konstellationen bei der Terminplanung berücksichtigen kann und sollte. 12 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 12.

383

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

derliche ergänzende Informationen (dazu näher Rdn 21 ff) müssen grundsätzlich die Aktionäre zuliefern, soweit sie nicht – wie die Angaben nach § 124 Abs 2 Satz 1 und 2 – bei der Gesellschaft originär verfügbar sind.13 4. Modalitäten der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 2 und 3). Satz 2 verweist auf die Regeln zur Bekanntmachung der Einberufung einer Hauptversammlung, eröffnet also auf den ersten Blick die Wahl zwischen Veröffentlichung im Bundesanzeiger und Bekanntgabe mittels eingeschriebenen Briefs (§ 121 Abs 4) und weist – für börsennotierte Gesellschaften – durch Bezugnahme auf § 121 Abs 4a auf die ergänzende Pflicht zur Veröffentlichung mit europaweiter Verbreitung hin (zu beidem siehe § 121 Rdn 86 ff). Satz 3 verdeutlicht aber, dass es hier keine Wahlfreiheit hinsichtlich des Veröffentlichungswegs gibt, und ordnet an, dass Bekanntmachung und Zuleitung „in gleicher Weise“ wie bei der Einberufung zu erfolgen haben.14 Die Einberufung gibt damit den Modus für die Bekanntmachung der Tagesordnungsergänzung vor. Wurde erstere postalisch an alle Aktionäre geschickt, darf die Ergänzung nicht (lediglich) im Bundesanzeiger veröffentlicht werden. Auch die etwa für die Sicherstellung der europaweiten Verbreitung verwendeten Medien müssen dieselben bleiben. So wird nach Möglichkeit sichergestellt, dass die zweite Information die Aktionäre ebenso erreicht, wie die erste.15 18 Für den Regelfall der Veröffentlichung im Bundesanzeiger und der Ergänzung um das „europäische Medienbündel“ wirft diese Vorgabe keine besonderen Fragen auf.16 Aber auch wenn die Einberufung zusätzlich und freiwillig, also ohne entsprechende satzungsmäßige Vorgaben, in anderen Medien (Tageszeitungen etc) veröffentlicht wurde, ist dieses Verfahren – für die Tagesordnungsergänzung aufgrund von § 124 Abs 1 Satz 3 zwingend – auf die Tagesordnungsergänzung zu erstrecken.17 Wurde individuell durch Schreiben informiert, muss dasselbe Verfahren – einschließlich der Versandart – eingehalten werden. Zusätzliche Informationswege für die Tagesordnungsergänzung zu nutzen, ist unschädlich18 und kann mit Blick auf den engeren Zeitrahmen zweckmäßig sein. 19 Verstöße gegen die Bekanntmachungspflicht analog § 121 Abs 4 können anders als bei der Einberufung nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse führen, da § 241 Nr 1 ausschließlich die Einberufung selbst erfasst, aber Anfechtungsrechte begründen.19 Auch ein Wechsel des Publikationsmediums kann die Anfechtung tragen. Dagegen bleiben Verstöße gegen das Gebot europaweiter Verbreitung auch hier – abgesehen von der Behandlung als Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 3a Nr 120 – sanktionslos. 17

20

5. Sonderregelung zur Übernahmehauptversammlung. Die sehr kurze Einberufungsfrist der Übernahmehauptversammlung (§ 16 Abs 4 Satz 1 WpÜG) lässt vielfach nicht die Zeit, die aktienrechtlichen Fristen einzuhalten. Daher bestimmt § 16 Abs 4 Satz 7 WpÜG für den Fall, dass die Mindesteinberufungsfrist nach § 123 Abs 1 unterschrit-

_____

13 So auch Heidel/Müller4 § 124 Rdn 5; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 14. 14 So auch die Vorgabe in Art 6 Abs 4 Aktionärsrechterichtlinie. 15 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 29, diese allerdings mit einer zwar sachlich nachvollziehbaren, aber rechtlich zweifelhaften Einschränkung für börsenferne Gesellschaften. 16 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 7. 17 So auch MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 7, der die Pflicht aber wohl auf satzungsmäßig vorgegebene Veröffentlichungsformen beschränken will. 18 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 30. 19 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 5; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 45; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 83. 20 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 45.

Butzke

384

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

ten wird, dass Anträge von Aktionären lediglich allen Aktionären zugänglich und in Kurzfassung bekannt zu machen sind. Zu diesen Anträgen werden grundsätzlich auch Anträge auf Ergänzung der Tagesordnung nach § 122 Abs 2 gerechnet.21 Die Antragsfrist des § 122 Abs 2 lässt allerdings in dieser Konstellation für eine fristgerechte Ergänzung der Tagesordnung nahezu keinen Raum. Ob die Lösung in einer Verkürzung der Antragsfrist liegt (dazu § 122 Rdn 120 mwN), erscheint fraglich, weil die Gefahr einer Verkürzung von Aktionärsrechten und von Zufallsergebnissen zu solchen ergänzten Tagesordnungspunkten groß und der Eingriff in das auch durch die Aktionärsrechterichtlinie vorgegebene Konzept erheblich wäre.22 Die Bedenken wiegen besonders schwer, wenn es um Tagesordnungspunkte geht, die keinen spezifischen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot aufweisen. Insgesamt erscheint es überzeugender, die Frist des § 122 Abs 2 unverändert zu lassen und die Sonderregelung in § 16 Abs 4 Satz 7 nicht auf Ergänzungsverlangen anzuwenden. Sollten dann solche Verlangen fristgerecht eingehen, können die Ergänzungen nach den Regeln des AktG bekanntgemacht werden.23 Der Gesetzgeber scheint das anders zu sehen. Im RegEntw des FMSA-Neuordnungsgesetzes24 sieht er jedenfalls in § 36 Abs 6 SAG ausdrücklich die Möglichkeit von Tagesordnungsergänzungen bis 6 (!) Tage vor der Hauptversammlung vor. Jedenfalls wird man für die bekanntzumachende Kurzfassung verlangen müssen, dass die vorgesehenen Gegenstände der Beschlussfassung zumindest in Stichworten klar umschrieben werden; eine bloße Hinweisbekanntmachung kann dafür nicht genügen.25 III. Erweiterte Bekanntmachungspflichten (Abs 2) 1. Vorbemerkungen. § 124 Abs 2 begründet zusätzliche Bekanntmachungspflich- 21 ten, die an bestimmte Arten von Beschlussgegenständen anknüpfen, aber unabhängig davon gelten, ob diese Gegenstände mit der Einberufung oder ausnahmsweise nachgelagert aufgrund Aktionärsverlangens auf die Tagesordnung gelangen. Der Gesetzgeber sah bei diesen Gegenständen ein erhöhtes Informationsbedürfnis der Aktionäre, dem er durch die Pflicht Rechnung trug, in der Bekanntmachung der Einberufung oder Tagesordnungserweiterung bestimmte zusätzliche Angaben zu veröffentlichen. Formal sind die hier geforderten Angaben nicht Teil der Tagesordnung,26 aber 22 gleichzeitig mit dieser zu veröffentlichen. Sie werden in der Regel in unmittelbarem Zusammenhang zu dem betreffenden Tagesordnungspunkt in den Text integriert, so dass sie für den Leser mit der Tagesordnung und dem Beschlussvorschlag (dazu Rdn 56 ff) eine Einheit zu bilden scheinen. Eine separate Publikation würde auch nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen.27 Zur Bekanntmachung verpflichtet ist der Einberufende, in der Regel also der Vorstand.28 Beruft ausnahmsweise die Aktionärsminderheit ein, muss sie die entsprechenden Angaben ergänzen.29 Soweit sie ihr nicht

_____

21 Dazu etwa BT-Drucks 14/7034 S 47 (noch zum alten Recht, als Tagesordnungsergänzungen binnen 10 Tagen nach der Einberufung verlangt werden konnten); Seiler in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl, 2013, § 16 Rdn 73; Merkner/Sustmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 16 Rdn 106; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 67; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 3; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 3. 22 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 11. 23 Ähnlich wohl MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 11. 24 BR Drucks 408/16 S 21. 25 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 3; BT-Drucks 14/7034 S 47; wohl großzügiger Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 3. 26 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 8. 27 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 28 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 32. 29 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 8; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 10; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 32.

385

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zugänglich sind, wie insbesondere uU Informationen zum Aufsichtsrat, muss der Vorstand sie ihr zur Verfügung stellen. In § 124 sind ergänzende Bekanntmachungspflichten in Bezug auf die Tagesord23 nungspunkte zu Aufsichtsratswahlen, Satzungsänderungen und zustimmungsbedürftigen Verträgen (nachfolgend Rdn 24 ff) gesetzlich geregelt. Darüber hinaus wird für verschiedene Konstellationen die Pflicht diskutiert, in Analogie zu diesen Regelungen andere zusätzliche Informationen zusammen mit der Tagesordnung zu veröffentlichen (nachfolgend Rdn 53 ff). 2. Aufsichtsratswahl (Abs 2 Satz 1 und 2) a) Zusammensetzung des Aufsichtsrats und Bindung an Wahlvorschläge. Wer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern aufgefordert ist, sollte den Rahmen kennen, der seiner Wahlentscheidung gesetzt ist. § 124 Abs 2 Satz 1 bestimmt dazu, dass die gesetzlichen Vorschriften zu benennen sind, nach denen sich der Aufsichtsrat zusammensetzt. Die Angabepflicht beschränkt sich auf die Benennung der gesetzlichen Regeln, also der einschlägigen Vorschriften des AktG, MitbestG, Montan-MitbestG, MitbestErgG, DrittelbetG, ggf des MGVG oder – bei der SE – der SE-VO bzw des SEBG. Weder muss nach der gesetzlichen Regelung des § 124 Abs 2 deren Inhalt dargestellt werden, noch die ggf ergänzend relevanten Regelungen der Satzung oder einer Beteiligungsvereinbarung oder gar die zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats.30 Bei nach dem MitbestG zusammengesetzten Aufsichtsräten lässt die präzise Angabe 25 der Norm, nach der sie konstituiert sind, in der Regel auch die zahlenmäßige Zusammensetzung erkennen. Das ist bei anderen Aufsichtsräten grundsätzlich nicht der Fall. Insofern bleibt die gesetzliche Information oft wenig aussagekräftig. Ganz üblich und für die Information der Aktionäre nützlich ist es allerdings, die Angaben in der Bekanntmachung um die konkrete zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu erweitern.31 Vielfach wird auch der Anlass für die anstehende Wahl zum Aufsichtsrat (Amtszeitende, Amtsniederlegung oÄ) mitgeteilt. Auch das ist rechtlich nicht erforderlich, aber für die Vorbereitung der Aktionäre nützlich.32 Anzugeben ist die im Zeitpunkt der Einberufung maßgebliche gesetzliche Zu26 sammensetzung. Ist ein Statusverfahren (§§ 96 ff) eingeleitet aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, ist nur die bisherige gesetzliche Grundlage anzugeben. Einer Korrektur oder Ergänzung bei Abschluss des Verfahrens vor der Hauptversammlung bedarf es nicht.33 Auch insoweit ist es aber nützlich und üblich, ergänzende Informationen mit bekanntzumachen, die den Aktionären das Verständnis erleichtern.34 Bis zum Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2016 musste bei jeder Aufsichtsrats27 wahl angegeben werden, ob eine Bindung der Hauptversammlung an Wahlvorschläge

24

_____

30 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6; im Ausgangspunkt auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 32 f, die aber eine Angabepflicht bejahen, wenn die Satzung von der gesetzlichen Vorgabe erlaubt abweicht (Vergrößerung des paritätisch besetzten Aufsichtsrats). 31 Butzke HV J 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 32 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 12. 33 Zum Vorstehenden insgesamt KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 34; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 10; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 4; Butzke HV, J 25. 34 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 4; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 48.

Butzke

386

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

vorlag. Aufgrund der vorgenommenen Anpassung im Wortlaut bedarf es jetzt nur noch eines Hinweises, wenn eine Bindung an Wahlvorschläge besteht.35 Damit entfallen die früher nahezu ausschließlich erforderlichen Fehlanzeigen. Gesetzliche Bindungen an Wahlvorschläge finden sich nur in §§ 6 und 8 Montan-MitbestG und – für die SE – in § 36 Abs 4 SEBG. Die davon betroffenen Gesellschaften machen weniger als 1% aller deutschen Aktiengesellschaften und SEs aus,36 so dass die Beschränkung auf PositivMeldungen angebracht war. Diese Angabepflicht beschränkt sich zwar nicht ausdrücklich auf gesetzliche Bindungen, § 101 lässt aber keine satzungsmäßige Bindung an Wahlvorschläge zu, sondern lediglich die Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern, die aber nicht der Hauptversammlung zur Entscheidung vorzulegen ist.37 Bloß schuldrechtlich und zwischen den Parteien wirken schließlich Stimmbindungen. Mit diesen sind keine im Sinne von § 124 Abs 2 relevanten Beschränkungen verbunden.38 b) Weitere Angaben bei paritätisch mitbestimmten börsennotierten Gesell- 28 schaften (Geschlechterquote). Für Gesellschaften, deren Aufsichtsrat gemäß § 96 Abs 2 den Regelungen zur Geschlechterquote unterliegt, bestimmt § 124 Abs 2 Satz 2 weitere Pflichtangaben, die für die Vermeidung nichtiger Wahlen gemäß § 96 Abs 2 Satz 6 relevant sein können. Zum einen ist mitzuteilen, ob der Gesamterfüllung nach § 96 Abs 2 Satz 3 widersprochen wurde, so dass Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter jeweils eigenständig die 30% Quote für beide Geschlechter erreichen müssen. Zum anderen ist anzugeben, wie viele der Sitze im Aufsichtsrat mindestens jeweils von Frauen und Männern zu besetzen sind, um den Anforderungen des § 96 gerecht zu werden. Nicht relevant sind hier vom Aufsichtsrat gesetzte Zielquoten nach § 111 Abs 5.39 Die Zahl der Sitze kann bei Getrennt- und Gesamterfüllung unterschiedlich ausfallen und muss sich auf die konkrete Situation beziehen, die aufgrund der Beschlusslage bei der Gesellschaft besteht. Sie soll neben der Information der Aktionäre zugleich der Klarstellung dienen, dass der Wahlvorschlag des Aufsichtsrats den Anforderungen des § 96 Abs 2 zu genügen hat.40 Dem liegt die berechtigte Erwartung zugrunde, dass derjenige, der den Beschlussvorschlag vorlegt, auch die Beschränkungen zur Kenntnis nimmt, die der Hauptversammlung zusammen mit diesem mitgeteilt werden. Maßgeblich ist auch hier die Situation im Zeitpunkt der Einberufung. Ein etwa 29 später erklärter Widerspruch41 macht keine Korrektur der Einberufung erforderlich. Die betroffenen Gesellschaften müssen sich ausnahmslos bei der Einberufung zum Vorliegen eines Widerspruchs erklären. Das entspricht schon dem Wortverständnis der Regelung und dem tradierten Verständnis der früheren Fassung des § 124 Abs 2 Satz 1, ist aber auch sachlich geboten, da der Gestaltungsrahmen für die Wahlentscheidung in jedem Fall unterschiedlich sein kann. Auch wenn es der Wortlaut nahelegt, kann sich die Angabe zu Nr 2 nicht immer Fall auf eine Gesamtzahl für den Aufsichtsrat beschränken. Bei Getrennterfüllung wäre eine solche Zahl irreführend, jedenfalls aber nicht der ange-

_____

35 BT-Drucks 18/4349 S 24; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 36 Dazu auch BT-Drucks 18/4349 S 24; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 37 Siehe die Kommentierungen zu § 101; im hiesigen Kontext auch MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 35. 38 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 39 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6a; K Schmidt/Lutter/Drygalla3 § 111 Rdn 67l mwN. 40 BT-Drucks 18/3784 S 124; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 6. 41 Zur Frage des spätesten Zeitpunkts für einen Widerspruch etwa Hüffer/Koch12 § 96 Rdn 16 mwN.

387

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

messenen Vorbereitung der Aktionäre dienlich. Hier ist jedenfalls auch eine auf die Anteilseignerseite des Aufsichtsrats bezogene Zahlenangabe erforderlich.42 Eine Gesamtzahl ist in diesem Fall sachlich überflüssig, sollte aber vorsorglich mit aufgeführt werden. Ergänzende Angaben etwa auch zur tatsächlichen Zusammensetzung des Aufsichtsrats und zur Bedeutung der Mindestquoten für die anstehende Wahl sind nicht gesetzlich gefordert, aber wiederum für die Vorbereitung der Aktionäre nützlich.43 30

c) Zusätzliche Informationen. Der DCGK empfiehlt bei börsennotierten Gesellschaften die Offenlegung weiterer Informationen im Zusammenhang mit der Aufsichtsratswahl. Nach Ziffer 5.4.1 Abs 5 und 6 sollen bestimmte Beziehungen des Kandidaten zu Unternehmen, Organen und wesentlich beteiligten Aktionären offengelegt werden (dazu unten Rdn 98) und gemäß Ziffer 5.4.3 sollen Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz den Aktionären bekanntgegeben werden. Zwar knüpft der Kodex im letztgenannten Punkt nicht ausdrücklich an die Einberufung an, die Verbindung dieser nützlichen Information mit der Einberufung ist aber zweckmäßig, damit sie für die Wahlentscheidung berücksichtigt werden kann.44 Auch die in die Mitteilungen nach § 125 Abs 1 Satz 5 aufzunehmenden Informationen werden in der Praxis vielfach schon mit der Einberufung bekanntgemacht (dazu auch § 125 Rdn 20). Dies ist nicht zuletzt mit Blick auf die Abläufe bei der Gesellschaft zweckmäßig. 3. Satzungsänderungen (Abs 2 Satz 3, 1. Fall)

a) Regelungsrahmen. Steht eine Satzungsänderung auf der Tagesordnung, so ist mit der Einberufung auch der Wortlaut der vorgeschlagenen Satzungsänderung bekanntzumachen. Die Formulierung des Gesetzes macht bereits deutlich, dass der vorzulegende Text auf den Beschlussvorschlag bezogen und aus diesem abzuleiten ist.45 Die Reichweite des Tagesordnungspunktes lassen Beschlussvorschlag und Satzungstext grundsätzlich unberührt.46 Lediglich bei unangemessen weit formulierten und damit für sich genommen zu unspezifischen Tagesordnungspunkten kann der vorgelegte Text zusammen mit dem Beschlussvorschlag dazu dienen, die angemessene Eingrenzung des Tagesordnungspunktes zu bestimmen. Dieser verengt sich allerdings nicht auf den vorgelegten Text, sondern Text und Beschlussvorschlag wird lediglich das Thema der möglichen Satzungsänderung entnommen,47 so dass der Hauptversammlung innerhalb dieses Themas ein Gestaltungsspielraum verbleibt (dazu auch § 121 Rdn 63). Ob die Tagesordnung selbst die Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung auf 32 das „Ja“ oder „Nein“ zu einem konkreten Wortlaut beschränken kann, etwa indem sie den Wortlaut der vorgeschlagenen Änderung aufgreift, wird kontrovers diskutiert. Während solche Gestaltungen weithin für zulässig gehalten werden48 und nach dieser Meinung allenfalls redaktionelle Änderungen des Textes zulässig bleiben, bestehen mE 31

_____

42 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 95. 43 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 12. 44 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 13a. 45 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 8. 46 OLG Celle AG 1993, 178, 179; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 7; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 12; aA nur 4. Aufl Werner § 124 Rdn 34. 47 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 42; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 8. 48 OLG Rostock AG 2013, 768, 770; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 40 f; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 13, 58; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 7.

Butzke

388

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

gegen eine derartige Verengung der Entscheidungskompetenzen der Hauptversammlung gravierende Bedenken. Über die Gestaltung der Satzung zu entscheiden, ist eine der Kernaufgaben der Hauptversammlung. Zwar müssen die zur Diskussion gestellten Aspekte der Satzungsregelung konkretisiert sein, um eine sachgerechte Vorbereitung der Aktionäre zu ermöglichen, dabei kann es aber nur darum gehen, der Hauptversammlung das regelungsbedürftige Thema vorzustellen, damit sie dann basierend auf einem oder auch mehreren Vorschlägen die Entscheidung für eine Regelung trifft. Ihr lediglich die Wahl zwischen einer von der Verwaltung präsentierten Lösung und dem Fortbestand des status quo zu geben und etwaige alternative Gestaltungsüberlegungen bereits durch die Formulierung des Tagesordnungspunktes auszuschließen, wird dieser Anforderung nicht gerecht.49 Wenn in solchen Fällen alternative Vorschläge nicht zugelassen werden, kann das mE die Beschlussanfechtung tragen. b) Anforderungen im Einzelnen. Gegenstand der Bekanntmachungspflicht ist „der 33 Wortlaut der vorgeschlagenen Satzungsänderung“. Darunter ist der vorgeschlagene künftige Wortlaut zu verstehen,50 eine Darstellung im Änderungsmodus genügt der Anforderung aber auch51 und hat ggf höheren Informationswert. Einigkeit besteht, dass bei Neufassung eines Paragrafen, Absatzes oder Satzes dessen vollständige Wiedergabe in der vorgeschlagenen künftigen Fassung genügt und die Aktionäre nach dem Gesetz selbst den Abgleich mit dem bisherigen Text vornehmen müssen, wenn er ihnen relevant erscheint.52 Nicht erforderlich ist es, die Änderungen in Form einer synoptischen Darstellung erkennbar zu machen, alten und neuen Text gegenüberzustellen oder Passagen hinzuzufügen, auf die mit der Neuregelung verwiesen wird. Auch Erläuterungen zu der Satzungsänderung, die ihre Motivation oder ihre Wirkung beschreiben, verlangt das Gesetz nicht.53 Auch wenn in bestehenden Satzungsregelungen lediglich einzelne Worte oder Zah- 34 len ausgetauscht werden, wird vielfach die bloße Wiedergabe des Wortes oder der Zahl in der Neufassung als ausreichend zur Erfüllung des § 124 Abs 2 Satz 3 angesehen.54 Das ist angesichts der Zielsetzung des § 124 Abs 2 Satz 3, den Aktionären eine Hilfestellung zu geben, zweifelhaft. Die Satzungsänderung muss jedenfalls dann in den Kontext gestellt, also etwa der geänderte Satz vollständig wiedergegeben werden, wenn der Hinweis auf das geänderte Wort allein irreführend oder sinnentleert wäre.55 Vielfach enthält schon der Beschlussvorschlag die in Abs 2 Satz 3, 1. Fall angespro- 35 chene Information, weil er konkrete Vorgaben für die Änderung formuliert. Dann ist eine zusätzliche Angabe des Wortlauts unnötig.56 Lediglich dort, wo sich die Bedeutung des Vorschlags nicht erkennen lässt, muss die geänderte Fassung ergänzt werden. Wenn

_____

49 In diesem Sinne wohl auch OLG Celle AG 1993, 178, 179; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 9; K Schmidt/ Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 69, die dazu auch auf das durch Artikel 6 Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie vorgegebene Recht der Aktionäre hinweist, Beschlussvorschläge einzubringen. 50 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 61; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 7. 51 Dazu ausdrücklich MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 14; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 11. 52 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 35. 53 AllgM siehe Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 62; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 35. 54 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 7. 55 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 62; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 16; ausdrücklich anders auch für diesen Fall KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43. 56 Das ist vermutlich der praktische Regelfall – siehe auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 61.

389

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

etwa § x Satz y der Satzung lautet: „Fahrtkosten werden nicht erstattet“ und der Beschlussvorschlag formuliert: „In § x Satz y wird das Wort „nicht“ gestrichen“ bedarf es richtigerweise ergänzend der Wiedergabe des Satzes im geänderten Wortlaut, um den Aktionären wenigstens eine grobe Vorstellung vom Thema der Änderung zu vermitteln.57 Die Praxis geht auch in Bezug auf Satzungsänderungen in aller Regel deutlich über 36 die Minimalanforderungen hinaus und gibt in dem Beschlussvorschlag einen Überblick zum Zusammenhang der vorgeschlagenen Änderungen oder fügt Synopsen bei, um die Änderungen zu verdeutlichen. Das ist im Interesse der Transparenz wünschenswert.58 Es erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass die Aktionäre eine informierte Entscheidung treffen. Die Veröffentlichungspflicht trifft den Einberufenden. Die vorgeschlagene Sat37 zungsänderung ist aber untrennbar mit dem Beschlussvorschlag zu dem betreffenden Tagesordnungspunkt verbunden. Daher muss den Text derjenige zuliefern, der den zu veröffentlichenden Vorschlag zu dem betreffenden Tagesordnungspunkt macht, bei Minderheitsverlangen also die Aktionärsminderheit. Die bisher in § 30c WpHG begründete, in ihrer sachlichen Berechtigung schon 38 bislang durchaus fragliche Verpflichtung börsennotierter Gesellschaften, beabsichtigte Satzungsänderungen der BaFin und den Zulassungsstellen mitzuteilen, ist durch das Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie59 gestrichen worden. 39

c) Sonderfall: Kapitalerhöhung. Dass der Beschlussvorschlag oft weit mehr umfasst als die Satzungsänderung, macht das Beispiel des Kapitalerhöhungsbeschlusses deutlich. In der Satzung beschränken sich die Auswirkungen in der Regel auf die Bestimmung zu Kapital und Aktien, in der Stückzahl und Gesamtbetrag anzupassen sind. Ob sich die Kapitalerhöhung durch Bar- oder Sacheinlage vollziehen soll und ob Bezugsrechte gewährt werden, ist gemäß §§ 183 Abs 1 Satz 1 und 186 Abs 4 Satz 1 notwendiger Inhalt der Einberufung (und damit schon im Tagesordnungspunkt anzusprechen). Diese Aspekte schlagen sich aber in der Satzungsbestimmung ebensowenig nieder, wie Regelungen zu Bezugsfrist, Ausgabepreis etc, die wie der Gegenstand einer Sacheinlage und Einschränkungen des Bezugsrechts im Beschlussvorschlag eingehend behandelt werden.60 4. Zustimmungsbedürftige Verträge (Abs 2 Satz 3, 2. Fall)

40

a) Vorbemerkungen. In verschiedenen Konstellationen ist vorgesehen, dass Verträge, die die Gesellschaft abschließen will, der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, um wirksam zu werden. Zum Teil beruht das auf ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder von der Rechtsprechung entwickelten zwingenden Vorgaben (dazu Rdn 43). Aber auch vereinbarte Zustimmungsvorbehalte sind gelegentlich anzutreffen,

_____

57 In diesem Sinne auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 61; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 6; auch hier wohl für Beschränkung auf das Wort Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 15. 58 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 16. 59 BGBl I 2015, 2029; zur Kritik an der bisherigen Rechtslage Stoll in KK WpHG, 2. Aufl 2014, § 30c Rdn 5. 60 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 45; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 15.

Butzke

390

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

insbesondere wenn der Vorstand die Hauptversammlung auch jenseits strikter Rechtspflichten einbinden will.61 In all diesen Fällen soll die Hauptversammlung über häufig recht komplexe und oft für die Gesellschaft bedeutende Lebenssachverhalte entscheiden, die in mehr oder weniger umfangreichen Verträgen geregelt sind. Dabei muss nicht immer der Umfang der vertraglichen Regelung deren Bedeutung entsprechen oder auch nur der Wortlaut der Regelung ihre Tragweite erkennen lassen. Diesen Aspekten trägt der Gesetzgeber Rechnung, indem er – anders als bei Satzungsänderungen – in den durch Abs 2 Satz 3, 2. Fall erfassten Konstellationen die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts des Vertrages statt seines vollen Wortlauts verlangt.62 Da die Einbindung der Hauptversammlung mit erheblichem Aufwand verbunden 41 ist, wird ihr in aller Regel ein fertig ausgehandelter Vertrag oder ein aus Sicht des Vorstands abschließend gestaltetes Konzept vorgelegt. Dann ist es aus der Perspektive der Hauptversammlung ein eher unbedeutendes Detail, ob der Vertrag unterschrieben oder lediglich unterschriftsreif vorliegt.63 Änderungen, die die Hauptversammlung wünschen könnte, werden sich kaum noch während der Versammlung regeln lassen. Sie muss also das vorgelegte Dokument ablehnen, wenn sie es so nicht akzeptieren will, und kann, wenn der Tagesordnungspunkt das deckt, die Einwilligung zum Abschluss einer in bestimmter Weise modifizierten Vereinbarung erklären. Die Bekanntmachungspflicht steht einer solchen Modifikation nicht entgegen.64 Für verschiedene Verträge treten neben die Bekanntmachungspflicht nach § 124 42 Abs 2 Satz 3, 2. Fall zusätzliche Informationspflichten insbesondere in Form von Vertragsberichten des Vorstands und Prüfungsberichten kraft Gesetzes eingeschalteter, meist gerichtlich ausgewählter und bestellter Prüfer (siehe etwa §§ 293a ff; §§ 63, 8 ff UmwG etc). Diese sind nicht Gegenstand des § 124. b) Geltungsumfang. Die wichtigsten Gruppen zustimmungsbedürftiger Verträge 43 bilden Nachgründungsverträge (§ 52 Abs 1), Verzichts- und Vergleichsverträge über Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder (§§ 93 Abs 4, 116 Satz 1) oder Gesellschafter (zB §§ 50 Satz 1, 309 Abs 3, 317 Abs 4, 318 Abs 4), Vermögensübertragungsverträge (§ 179a), Unternehmensverträge (§ 293 Abs 1) und umwandlungsrechtliche Verträge (§§ 13, 65, 125 Satz 1, 176 UmwG). Auch zustimmungsbedürftige Verträge nach der „Holzmüller/Gelatine“-Rechtsprechung gehören hierher.65 Neben dem Abschluss löst grundsätzlich auch die Änderung eines solchen Ver- 44 trages Zustimmungsbedürftigkeit aus. Das regelt § 295 für Unternehmensverträge, und damit für den praktisch wichtigsten Fall, ausdrücklich, aber auch Vergleichs- oder Verzichtsverträge können Änderungen erfahren, die eine erneute Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich machen.66

_____

61 Siehe BGHZ 146, 288, 294 (Altana/Milupa), KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 50 f; Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 18; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 124 Rdn 54. 62 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 20 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 56. 63 So Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 55; wohl auch Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 19; aA MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 17, der bei unterschriebenen Verträgen nur noch ein „Ja“ oder „Nein“ für möglich hält, was allenfalls zutrifft, wenn der Tagesordnungspunkt dahingehend beschränkt ist. 64 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 18. 65 Zum Ganzen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 54; Hüffer/ Koch12 § 124 Rdn 10 f; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 8. 66 BGHZ 119, 1, 11; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 19; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 49; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 54.

391

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

45

Für die Beendigung zustimmungspflichtiger Verträge wird vielfach ebenfalls die Anwendbarkeit des § 124 Abs 2 Satz 3, 2. Fall postuliert.67 Das ist aber nur richtig, wenn die Beendigung ihrerseits – ausnahmsweise – der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf.68 Die Zustimmung der Hauptversammlung zwingt den Vorstand nicht zum Abschluss des Vertrages, die Beendigung als actus contrarius erfordert im Regelfall keine Zustimmung, weil der Schutzzweck der jeweiligen Norm diesen Fall gerade nicht umfasst. Das Beispiel des § 296 macht das für Unternehmensverträge exemplarisch deutlich. Verträge, die nicht schon aufgrund gesetzlicher Vorgaben, aber im Rahmen der 46 Vereinbarungen die Zustimmung der Hauptversammlung zur Wirksamkeitsvoraussetzung machen, fallen bereits nach dem Wortlaut des Abs 2 Satz 3, 2. Fall ebenfalls in diese Fallgruppe. Auch hier ist der Beschluss der Hauptversammlung – vorbehaltlich einer Änderung des Vertrages – Wirksamkeitsvoraussetzung. Auch für Verträge, die der Vorstand der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs 2 zur Zustimmung vorlegt, kann nichts Anderes gelten. Sie werden zwar vom Wortlaut des § 124 Abs 2 Satz 3 nicht erfasst, wenn aber der Vorstand ihren Abschluss von dem Votum der Hauptversammlung abhängig machen will, muss er dieser auch die Informationen zur Verfügung stellen, die das Gesetz für solche Entscheidungen der Hauptversammlung fordert, wo diese zwingend erforderlich sind.69 c) Umfang der Bekanntmachungspflicht. Bekanntzumachen ist der wesentliche Inhalt des Vertrages. Den Aktionären soll bereits mit der Einberufung ein grober, aber zutreffender Überblick gegeben werden, der ihnen einerseits genug Informationen verschafft, um eine informierte Stimmrechtsausübung vorzunehmen, und zugleich die Beurteilung ermöglicht, ob eine intensivere Auseinandersetzung mit dem Vertrag – etwa durch Anforderung des Wortlauts und sonstiger Informationen bei der Gesellschaft – angebracht ist.70 In der Praxis der Publikumsgesellschaften müssen die Informationen insbesondere an dem erstgenannten Zweck ausgerichtet werden, da kaum ein Aktionär die Zeit und Fähigkeit aufbringen kann, sich selbst in komplexe Vertragswerke einzuarbeiten. Die Darstellung ist in deutscher Sprache zu geben71 und muss jedenfalls die Ver48 tragsparteien, wesentliche Haupt- und Nebenpflichten, Gewährleistungs-, Kündigungsund Rücktrittsrechte und der Gesellschaft potentiell wesentlich nachteilige Klauseln (Wettbewerbsverbote, Vertragsstrafeversprechen, Anwendbarkeit ausländischen Rechts oÄ) behandeln. Eine allgemeingültige Liste relevanter Themen oder der gebotenen Granularität gibt es nicht.72 Die Bedeutung des Vertrages für die wirtschaftliche und rechtliche Situation der Gesellschaft insgesamt kann dabei ebenso eine Rolle spielen, wie die Üblichkeit der getroffenen Regelungen und die Frage, ob der Text zugänglich gemacht und etwa in Berichten weiter erläutert werden muss (zB § 63 UmwG). So kann die Darstellung bei standardmäßigen Unternehmensverträgen mit Tochtergesellschaften deut47

_____

67 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 13; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 19; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 43; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 54; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 14. 68 So zutreffend schon Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 19. 69 BGHZ 146, 288, 294 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 11; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 53. 70 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 56; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 20. 71 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 20; Hölters/Drinhausen2 § 124 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 15. 72 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 57; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 21; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 55.

Butzke

392

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

lich knapper ausfallen, als die einer bedeutenden Vergleichsvereinbarung mit (ehemaligen) Organmitgliedern oder einer komplexen Transaktion mit Dritten, die nach der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung vorzulegen ist.73 Ist aus einem komplexen Vertragswerk, das nur einheitlich geschlossen werden 49 kann, lediglich ein Teil zustimmungsbedürftig, kann sich die Darstellung nicht auf diesen Teil der Vereinbarung beschränken, wenn sich dessen rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung – wie regelmäßig – nicht von den übrigen Regelungen trennen lässt.74 Bedarf ein Änderungsvertrag zu einem zustimmungsbedürftigen Vertrag seinerseits der Zustimmung, so kann sich die Darstellung grundsätzlich auf die Änderungen beschränken, muss aber deren Auswirkungen im Kontext des bestehenden Vertrages einbeziehen.75 Vertraulichkeitspflichten sind keine Rechtfertigung für eine Beschränkung der bekanntzumachenden Inhalte.76 Um den Anforderungen des § 124 Abs 2 Satz 3, 2. Fall zu genügen, muss die Darstel- 50 lung richtig und nicht irreführend sein.77 Das kann gerade bei kurzen Vertragstexten die Neigung aufkommen lassen, durch Veröffentlichung des kompletten Textes die gesetzliche Anforderung überzuerfüllen und jegliche Frage zur Angemessenheit der Darstellung zu vermeiden. Die gerade bei Unternehmensverträgen verbreitete Praxis nutzt diesen Weg und stößt damit auf breite Zustimmung in der Literatur, die die Wiedergabe des vollen (!) Textes des zustimmungsbedürftigen Vertrages in jedem Fall für ausreichend zur Darstellung des wesentlichen Inhalts erklärt.78 Dagegen ist bei überschaubaren, verständlichen Texten nichts einzuwenden. Schon die Praktikabilität dieses Vorgehens stößt aber an Grenzen, wenn komplexe 51 Verträge mit einer Vielzahl von Anlagen und Nebenabreden betroffen sind. Die Veröffentlichung solcher oft mehrere tausend Seiten umfassender Regelungen in der Einberufung ist nicht darstellbar. Dass Anlagen durchaus wesentliche Regelungen enthalten können, auf ihre Einbeziehung also nicht ohne weiteres verzichtet werden kann, ist eine Erfahrung jedes Praktikers. Aber auch der Zweck der Regelung, den Aktionären einen schnellen Zugang zu dem Thema zu ermöglichen, würde bei der Wiedergabe komplexer Vertragsklauseln ohne Erläuterung oft verfehlt. Umgekehrt können sehr knappe Regelungen eine Tragweite haben, die ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen ist. In solchen Fällen kann richtigerweise die Wiedergabe des Vertragstextes die Darstellung des wesentlichen Inhalts nicht ersetzen, der Einberufende wird seiner Verpflichtung nur mit einer gesonderten Darstellung gerecht.79 Ob man diese Verpflichtung aus § 124 Abs 2 Satz 3 ableitet, oder eine Verpflichtung zur Erstattung eines zusätzlichen Vorstandsberichts statuiert,80 ist eher eine Frage der richtigen dogmatischen Verortung als ein Streitpunkt in der Sache.

_____

73 So wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 21; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 50. 74 BGHZ 82, 188, 195 ff (Hoesch/Hoogovens); K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 59; Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 21; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 52. 75 BGHZ 119, 1, 11 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 19. 76 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 57. 77 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 57; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 22; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 9. 78 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 47; Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 732; aA MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 21; Butzke HV B 94; wohl auch Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 15. 79 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 15; Butzke HV B 94; ähnlich Hölters/ Drinhausen2 § 124 Rdn 12. 80 So K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 60; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 20 aE.

393

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

52

Konzeptionell kann diese Pflicht auch für Aktionäre Relevanz erlangen, die aufgrund gerichtlicher Ermächtigung eine Hauptversammlung einberufen oder einen Tagesordnungspunkt ergänzen.81 Allerdings sind Zustimmungsbeschlüsse wenig für Aktionärsbegehren geeignet, da selbst nach erteilter Zustimmung keine Pflicht des Vorstands zum Abschluss der entsprechenden Vereinbarung besteht. Wenn aber ausnahmsweise ein solcher Vorschlag vorgelegt wird, müssen die Aktionäre auch die erforderliche Darstellung zum Inhalt bereitstellen. Während der Einberufende die Darstellung bekanntmachen muss, kann sie sachlich nur von dem Initiator der Beschlussfassung kommen, beim Minderheitsverlangen also von den Aktionären, bei einer Vergleichsvereinbarung mit (ehemaligen) Vorstandsmitgliedern von dem für deren Abschluss zuständigen Aufsichtsrat.82 5. Erstreckung auf andere Fälle

53

a) Strukturmaßnahmen. Einzelne Strukturmaßnahmen erfordern nicht in jedem Fall eine vertragliche Vereinbarung. Das gilt bereits für die Spaltung zur Neugründung (§§ 135 ff UmwG), aber auch Strukturmaßnahmen nach der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung können ohne vertragliche Vereinbarung auskommen. In diesen Fällen ist die Zustimmung der Hauptversammlung in gleicher Weise erforderlich, wie bei entsprechenden vertraglichen Gestaltungen. Dass dazu der Spaltungsplan bzw die Strukturmaßnahme in ihrem wesentlichen Inhalt analog § 124 Abs 2 Satz 3 bekanntzumachen sind, ist evident und nahezu unstreitig.83

b) Kapitalmaßnahmen, Optionsprogramme etc. Ob die Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs 2 Satz 3, 2. Fall auch auf Berichte erstreckt werden kann oder muss, die das AktG teils fordert, teils nahelegt, ohne ihre Vorlage an die Aktionäre präzise zu regeln, wird breit diskutiert. Beispielhaft ist hier der schriftliche Vorstandsbericht zu den Gründen des Bezugsrechtsausschlusses nach § 186 Abs 4 Satz 2 zu nennen, der nach dem Gesetzeswortlaut „der Hauptversammlung zugänglich zu machen“ ist, ohne dass dies zeitlich oder hinsichtlich der Ausgestaltung näher geregelt wäre. In der Praxis werden diese Berichte jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften wohl durchgängig mit der Einberufung veröffentlicht, weil das zweckmäßig und rechtlich unangreifbar ist. Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, die (nur) durch analoge Anwendung des § 124 Abs 2 Satz 3 geschlossen werden könnte, besteht aber nicht.84 Noch viel weniger Raum für Analogien besteht bei Ermächtigungen zur Ausgabe 55 von Wandel- oder Optionsanleihen oder Aktienoptionsprogrammen für Mitarbeiter, die mit bedingtem Kapital unterlegt werden. Hier sind zahlreiche Festlegungen zur Ausgestaltung der Ermächtigung und zum Teilnehmerkreis der Optionsprogramme gemäß § 193 in den Beschlussvorschlag aufzunehmen, so dass insoweit kein Bedarf für eine Bekanntmachung analog § 124 Abs 2 Satz 3 besteht. Für Erläuterungen zu einem etwaigen

54

_____

81 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 17. 82 Zu diesem Gedanken schon 4. Aufl Werner § 124 Rdn 53 (dort bezogen auf den Vorstand). 83 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 64; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 11 jew mwN; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 10; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 54. 84 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 60; zweifelnd unter Hinweis auf eine „noch hM“ und mit umfangreichen Nachweisen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 10; aA (für Analogie) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 63.

Butzke

394

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

Bezugsrechtsausschluss gelten auch hier die vorstehenden Überlegungen zu Kapitalmaßnahmen.85 IV. Beschlussvorschläge der Verwaltung (Abs 3) 1. Grundsatz: Vorschlagspflicht. § 124 Abs 3 Satz 1 verpflichtet die Verwaltung der Gesellschaft grundsätzlich, zu jedem Punkt der Tagesordnung, zu dem die Hauptversammlung Beschluss fassen soll, Vorschläge zur Beschlussfassung zu erstellen und in der Bekanntmachung (der Einberufung gemäß § 121), also zusammen mit der Einberufung der Hauptversammlung in einem einheitlichen Dokument, in den Gesellschaftsblättern zu veröffentlichen, bzw als Teil der Vorlage an die Aktionäre zu versenden, wenn die Einberufung – ausnahmsweise – durch eingeschriebenen Brief erfolgt.86 Die Vorschläge müssen bereits so formuliert sein, dass sie in der Hauptversammlung als Beschlussantrag zur Abstimmung gestellt werden könnten.87 Sie sollen den Aktionären verdeutlichen, welches Anliegen die Verwaltung mit dem jeweiligen Tagesordnungspunkt verbindet. So schaffen sie für die Aktionäre ebenso wie für Intermediäre und Proxy Adviser eine Grundlage für die Vorbereitung der Stimmrechtsausübung und die Nutzung der übrigen Aktionärsrechte (zur Frage der Bindung an die veröffentlichten Beschlussvorschläge unten Rdn 77 ff).88 Dass Vorstand und Aufsichtsrat jeweils eigenständig über ihre Vorschläge an die Hauptversammlung entscheiden (dazu näher Rdn 69 ff), und damit auch unterschiedliche Vorschläge der beiden Gremien möglich sind, ist unbestritten.89 Weniger klar ist, ob Vorstand und Aufsichtsrat ihre Vorschläge auch als Eventual- oder Alternativvorschläge ausgestalten dürfen, so dass der in der Hauptversammlung zu erwartende Vorschlag in der Einberufung noch unklar ist. Eventualvorschläge sind insoweit unproblematisch.90 Sie geben – abhängig von den konkreten Umständen im Zeitpunkt der Abstimmung – vorhersehbare Entscheidungsparameter. Wenn also etwa zu diesem Zeitpunkt eine bestimmte Gesetzesänderung in Kraft getreten ist, ein anderer Beschluss der Hauptversammlung in bestimmter Weise gefasst wurde oder – ein durchaus praktischer Fall – die Unterstützung durch die erforderliche Minderheit nach § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 vorliegt,91 leitet sich daraus ein einziger, vorab bestimmter Vorschlag ab. Alternativvorschläge eröffnen dagegen mehrere Möglichkeiten für eine künftige Beschlussfassung, die nicht durch eine Bedingungskette oder Abstimmungsreihenfolge in eine Beschlusshierarchie gesetzt werden und damit offen lassen, welcher der Vorschläge schließlich der Hauptversammlung durch die Verwaltung zur Beschlussfassung vorgelegt werden wird. Der Wortlaut des Gesetzes, das ohnehin die Mehrzahl verwendet, steht solchen Vorschlägen nicht entgegen. Auch dass das Weisungsmanagement für Abstimmungsvertreter bei Publikumsgesellschaften durch Alternativen erschwert wird, ist kein rechtlich relevantes Argument. Umgekehrt ist der gesetzlichen Regelung zu ent-

_____

85 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 10. 86 OLG Jena DB 2014, 2278, 2280 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26. 87 OLG Frankfurt AG 2009, 542, 546; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 19. 88 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 61; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 26. 89 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 22; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 16. 90 AllgM K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 36; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 76. 91 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 37 mwN.

395

Butzke

56

57

58

59

60

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nehmen, dass die Verwaltung sich eine Meinung bilden und diese den Aktionären mitteilen soll. Das schließt eng begrenzte Alternativen nicht aus, wohl aber eine unstrukturierte Vielzahl von Beschlussvarianten. Mit dieser begrenzenden Maßgabe sind Alternativvorschläge nicht zu beanstanden.92 2. Ausnahmen von der Vorschlagspflicht (Satz 3) a) Gebundene Wahlvorschläge. § 124 Abs 3 Satz 3 schränkt die Vorschlagspflicht der Verwaltung für zwei Fälle ein. Die erste Alternative ist selbsterklärend: Wo die Hauptversammlung bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern unabhängig von einem Vorschlag der Verwaltung an vorgegebene Kandidaten gebunden ist, bedarf es zwar des Hinweises auf die Bindung (dazu oben Rdn 27), aber keines Vorschlags, der sich ohnehin in der Wiederholung der vorgegebenen Kandidatenliste erschöpfen würde. So liegt es bei § 6 Montan-MitbestG, wo die Hauptversammlung auch die Arbeitnehmervertreter bestellt, dabei aber an die Vorschläge der Betriebsräte gebunden ist (§ 6 Abs 7 Montan-MitbestG). Dasselbe gilt für den entsprechenden Sachverhalt bei der SE gemäß § 36 Abs 4 Satz 2 SEBG.93 Eine Vorschlagspflicht wäre eine reine Formalie, da keinerlei Gestaltungsmöglichkeit bei der Erstellung des Vorschlags besteht. Der Beschlussinhalt ist ohne Einflussmöglichkeit von Aufsichtsrat oder Hauptversammlung vorgegeben.94 Anders liegt es bei der Wahl des neutralen Mitglieds gemäß § 8 Abs 1 Montan62 MitbestG bzw § 5 Abs 3 MitbestErgG. Dort ist zwar ebenfalls die Hauptversammlung strikt an den Vorschlag gebunden, dieser wird aber durch den Aufsichtsrat eigenständig erstellt, so dass der Vorschlag an die Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat die logische Konsequenz ist.95 Daher ist § 8 Montan-MitbestG hier (anders als in § 101 Abs 1 Satz 2, wo es nur um die Bindung der Hauptversammlung geht) zu Recht nicht angesprochen. Eine analoge Anwendung des Satz 3, 1. Alternative auf diesen Fall wäre – trotz der strikten Bindung der Hauptversammlung – verfehlt, weil diese Bindung hier gerade an den Vorschlag des Aufsichtsrats besteht. 61

63

b) Aktionärsverlangen. Bei Beschlussgegenständen, die „auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt worden“ sind, muss die Verwaltung ebenfalls keinen Vorschlag unterbreiten. Während in dem unter Rdn 61 geschilderten Fall Vorschläge mangels Wahlmöglichkeit sachlich überflüssig sind, geht es bei dieser Ausnahme wohl darum, die Verwaltung nicht zu zwingen, kurzfristig zu einer Aktionärsinitiative Stellung zu nehmen und damit Partei für oder gegen eine Aktionärsgruppe zu ergreifen.96 Dazu passt, dass die Verwaltung unstreitig befugt ist, „freiwillig“ Beschlussvorschläge zu unterbreiten oder zu den Gegenständen oder etwaigen Vorschlägen in anderer Weise Stellung zu nehmen.97

_____

92 So im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 36; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 17; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 76; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 19; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 11; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 19. 93 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 27; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 40. 94 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 40. 95 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 23. 96 Überlegungen zum Regelungszweck auch bei KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 81; von der Linden AG 2016, 280, 283. 97 OLG München AG 2010, 84, 87; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 44; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 81; K Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 124 Rdn 41; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 24.

Butzke

396

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

Gegenständlich hat die Ausnahme sämtliche Fälle des Minderheitsverlangens im 64 Blick, gleichgültig, ob die Einberufung auf Verlangen der Minderheit erfolgt (§ 122 Abs 1), oder lediglich Tagesordnungspunkte auf Verlangen ergänzt werden (§ 122 Abs 2), und ebenfalls unabhängig davon, ob die Verwaltung die Einberufung oder Ergänzung vorgenommen hat oder die Aktionäre aufgrund gerichtlicher Ermächtigung handeln (§ 122 Abs 3).98 Hinsichtlich der Einbeziehung von Mehrheitsverlangen, zu denen inhaltlich auch 65 das Squeeze out-Verlangen nach § 327a rechnet, sind die Auffassungen sehr unterschiedlich. Richtigerweise sind auch diese von der Regelung erfasst. Der ausdrückliche Hinweis auf die „Minderheit“ in Abs 3 Satz 3 ist nicht anders als in Abs 1 als Bezugnahme auf § 122 zu verstehen.99 Ob hinter dem Verlangen eine Aktionärsminderheit oder eine Mehrheit, evtl sogar der Mehrheitsaktionär, steht, ist für die Anwendbarkeit des § 122 und damit auch für die Bezugnahme auf die „Minderheit“ in Abs 3 Satz 3 gleichgültig. Auch materiell sind keine Wertungsunterschiede zu erkennen, die die Verwaltung bei Beschlusspunkten des Mehrheitsaktionärs zu einem eigenen Vorschlag verpflichten würden.100 Das Squeeze out-Verlangen wird in der Regel nicht über § 122 geltend gemacht und 66 verkörpert auch strukturell kein Minderheiten-, sondern ein Mehrheitsgesellschafterrecht.101 Dass es auch über § 122 durchgesetzt werden kann, wenn der Vorstand die Hauptversammlung nicht zügig einberuft,102 ändert daran nichts. Direkt anwendbar ist § 124 Abs 3 Satz 3 somit auf das typische Squeeze out-Verlangen nicht, auch eine analoge Anwendung ist richtigerweise nicht geboten. Einen relevanten Gesellschafterkonflikt, in den Vorstand und Aufsichtsrat hineingezogen werden könnten, gibt es hier nicht. Wenn die Voraussetzungen für einen Squeeze out vorliegen, kann der Mehrheitsaktionär ihn ohne Unterstützung der Minderheit bewirken. Vorstand und Aufsichtsrat können damit ebenso risikolos unter Hinweis auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Zustimmung zu dem Beschlussvorschlag vorschlagen, wie – falls sie das so sehen – die Vorstellung zum Ausdruck bringen, dass die Beibehaltung außenstehender Aktionäre wünschenswert wäre. Ein zwingendes Bedürfnis, die Ausnahmeregelung des § 124 Abs 3 Satz 3 auf diesen Fall zu erstrecken, besteht somit nicht.103 Selbst wenn der Mehrheitsaktionär ausnahmsweise den Weg des Verlangens nach § 122 geht, spricht einiges dafür, dass die Verwaltung hier (freiwillig) einen Vorschlag macht. c) Sonderprüfung. Die Bestellung von Sonderprüfern kann sowohl durch Aktionä- 67 re nach § 122 als auch durch die Verwaltung selbst auf die Tagesordnung gesetzt werden. Während im erstgenannten Fall § 124 Abs 3 Satz 3 unmittelbar anwendbar ist, greift er im zweiten Fall ebenso klar nicht. Zwar unterliegen die von einer Sonderprüfung betroffenen Mitglieder der Verwaltung bei der Abstimmung in der Hauptversammlung einem Stimmverbot (§ 142 Abs 1 Satz 2), das entbindet sie aber nicht von der – bei Wahlvorschlägen al-

_____

98 Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 28; anders (zu Abs 1 nur arg a fortiori) KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 82. 99 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 28; eingehend von der Linden AG 2016, 280, passim. 100 von der Linden AG 2016, 280, 282 f. 101 Anders K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 40. 102 MünchKomm/Grunewald3 § 327a Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Schnorbus3 § 327c Rdn 3; Habersack in Emmerich/Habersack(8), § 327a Rdn 20. 103 So im Ergebnis auch LG Frankfurt NZG 2004, 672, 673 f; Hüffer/Koch12 § 327a Rdn 11; MünchKomm/Grunewald3 § 327a Rdn 12; Habersack in Emmerich/Habersack(8), § 327a Rdn 20; aA von der Linden AG 2016, 280, 283 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 80; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 46; K Schmidt/Lutter/Schnorbus3 § 327c Rdn 3 jew mwN.

397

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lein für den Aufsichtsrat (dazu Rdn 81 ff) – gesetzlich bestehenden Pflicht zur Abgabe eines Vorschlags.104 Die Situation unterscheidet sich nicht grundlegend von der der Entlastung, zu der Vorstand und Aufsichtsrat – unabhängig von dem Stimmverbot nach § 136 Abs 1 – Vorschläge machen müssen. UU werden einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats sich mit Hinweis auf einen Interessenkonflikt schon nicht an der Entscheidung über die Aufnahme dieses Punktes in die Tagesordnung beteiligen. Dann erstreckt sich der Konflikt in der Regel auch auf den Vorschlag. Das bloße Stimmverbot genügt aber nicht als Grund für die Annahme eines solchen nur durch Nichtteilnahme lösbaren Interessenkonflikts.105 Umgekehrt kann ein Stimmverbot es dem Aufsichtsrat nahelegen, bei nach § 122 ergänzten Sonderprüfungsanträgen mit freiwilligen eigenen Vorschlägen vorsichtig zu sein. Ein rechtlicher Zwang zum Verzicht besteht aber auch insoweit nicht. 68

d) Folgen des Verzichts auf Verwaltungsvorschläge. Der Verzicht von Vorstand und Aufsichtsrat auf Vorschläge zu Minderheitsverlangen hat besonders bei Publikumsgesellschaften oft erheblichen Einfluss auf die Abstimmung in der Hauptversammlung. Die Vorschläge der Verwaltung geben für viele Aktionäre, aber auch für Proxy Adviser und – wie schon § 135 Abs 1 Satz 4 Nr 2 verdeutlicht – Kreditinstitute und geschäftsmäßig Handelnde eine wichtige Orientierung für ihre Abstimmvorschläge bzw ihr Stimmverhalten. Wo diese Orientierung fehlt, werden manche zur Stimmenthaltung neigen und so tendenziell das Minderheitsverlangen stärken. 3. Vorschlagsverpflichtete

69

a) Grundsatz. Im gesetzlichen Regelfall des § 124 Abs 3 Satz 1, 1. Alternative haben Vorstand und Aufsichtsrat Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Beide sind eigenständig verpflichtet, so dass zu jedem Tagesordnungspunkt ein Vorschlag des Vorstands und einer des Aufsichtsrats bekanntgemacht wird. Ganz üblich ist allerdings, dass die Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat inhaltlich identisch sind. Dann werden sie wohl durchgängig zur Vereinfachung in der Bekanntmachung zusammengefasst.106 Die übliche Formulierung, „Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor …“, macht das Nebeneinander gleicher Vorschläge deutlich. Von einer weiteren Zusammenfassung („die Verwaltung schlägt vor“) ist abzuraten, da sie nicht erkennen lässt, wer den Vorschlag macht, und damit Fehler- und Anfechtungsrisiken begründet. Weichen die Vorschläge voneinander ab, sind sie ohnehin getrennt und mit klarer Zuordnung zu dem jeweils vorschlagenden Organ aufzuführen.107

70

b) Entstehung des Beschlussvorschlags des Vorstands. Für den Vorstand ist die Erstellung des Vorschlags ein Teil der Leitungsaufgaben nach § 76, die zwingend dem Gesamtorgan obliegen und nicht auf einzelne Mitglieder delegiert werden können.108 Der

_____

104 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14; aA (kein Vorschlagsrecht) OLG Düsseldorf Urt v 5.7.2012 6 U 69/11 juris Rdn 101 f (insoweit in AG 2013, 264 nicht abgedruckt); K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 33. 105 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 42; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 41 (zu § 136 Abs 1); MünchKomm/Rieckers/Vetter3 § 142 Rdn 145; aA Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14. 106 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 29; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 13. 107 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 27; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 72. 108 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 13.

Butzke

398

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

Vorstand entscheidet durch Beschluss. Da § 124 Abs 3 anders als § 121 Abs 2 Satz 1 nicht zwingend eine Mehrheitsregelung vorgibt, bestimmt sich diese nach Satzung und Geschäftsordnung. Wenn beide keine abweichende Regelung vorsehen, bedarf auch dieser Beschluss gemäß § 77 Abs 1 Satz 1 der Einstimmigkeit.109 Beschlussunfähigkeit des Vorstands verhindert wirksame Beschlussvorschläge.110 71 Dasselbe gilt, wenn kein Beschlussvorschlag die erforderliche Mehrheit im Vorstand erzielt. Wird dann ein – in Wirklichkeit nicht zustande gekommener – Vorschlag bekanntgemacht, kann auf diesen Fehler die Anfechtung des späteren Beschlusses der Hauptversammlung jedenfalls dann gestützt werden, wenn diese dem fehlerhaften Beschlussvorschlag gefolgt ist.111 Bei erkannten Mängeln kann Transparenz die bessere Lösung sein. Wenn der Vorstand offenlegt, dass er keinen Vorschlag macht – sei es, weil es an der erforderlichen Mehrheit fehlt, sei es weil er beschlussunfähig ist –, kann die Hauptversammlung gestützt auf den Vorschlag des Aufsichtsrats entscheiden, ohne dass der Beschluss zwangsläufig der Anfechtung ausgesetzt wäre.112 c) Entstehung des Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat be- 72 schließt – vorbehaltlich abweichender Regelungen in Satzung oder Geschäftsordnung – mit einfacher Mehrheit (zur Beschlussfähigkeit siehe § 108). Er muss grundsätzlich (zu Ausnahmen bei Wahlvorschlägen Rdn 95) nicht als Gesamtorgan entscheiden, sondern kann die Beschlussfassung über Vorschläge an die Hauptversammlung gemäß § 107 Abs 3 auf einen Ausschuss delegieren.113 Das kann bei Interessenkonflikten vieler Aufsichtsratsmitglieder sachgerechte Lösungen erlauben, da sich etwaige Mitwirkungshindernisse auf die Sachentscheidung beschränken dürften, der Delegationsbeschluss auf einen (mit selbst nicht betroffenen Mitgliedern besetzten) Ausschuss also trotz eines etwaigen Mitwirkungsverbots in der Sache gefasst werden kann. Die Delegation muss auf einen beschließenden Ausschuss erfolgen, der damit mindestens drei Mitglieder haben muss (§ 108 Abs 2 Satz 3). Eine Delegation auf Einzelpersonen, etwa den Aufsichtsratsvorsitzenden, kommt auch hier nicht in Betracht.114 Bestellungsmängel einzelner Aufsichtsratsmitglieder schließen bis zur rechts- 73 kräftigen gerichtlichen Entscheidung deren wirksame Mitwirkung an der Erstellung von Vorschlägen nach § 124 Abs 3 grundsätzlich nicht aus.115 Ob das auch bei nichtiger Aufsichtsratswahl gilt, ist unklar, mit Blick auf die erforderliche Rechtssicherheit aber zu bejahen.116

_____

109 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 31; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 64. 110 BGHZ 149, 158, 161; KG ZIP 2011, 123, 125 f; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 31; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 29. 111 BGHZ 149, 158, 163 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17. 112 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 31, 54; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 47; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 99; Kocher, AG 2013, 406, 412; aA (noch hM) BGHZ 149, 158, 160 ff; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17 aE; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 13. 113 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 31; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 25; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 66; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 18; aA 4. Aufl Hopt/Roth § 107 Rdn 389. 114 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 33; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 31. 115 Insoweit allgM mit Unterschieden in der dogmatischen Herleitung, siehe nur BGHZ 196, 195, 204 f; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 31 m umf N. 116 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 31 mwN; Priester GWR 2013, 175, 176; zweifelnd Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 18; aA Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1832 f; Kocher BB 2013, 1170; Schürnbrand NZG 2013, 481, 483; zur entsprechenden Frage bei der Einberufung § 121 Rdn 39 ff.

399

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

74

4. Inhalt der Verwaltungsvorschläge. Dass die Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat so formuliert sein müssen, dass sie unmittelbar der Hauptversammlung zur Beschlussfassung gestellt werden könnten, wurde schon kurz angesprochen (Rdn 57). Damit müssen sie zugleich so bestimmt sein, dass im Fall ihrer Annahme durch die Hauptversammlung eine eindeutige Regelung getroffen bzw eine klare Handlungsanweisung an den Vorstand ausgesprochen wird. Neben Vorschlägen zur Sachbeschlussfassung einschließlich solcher auf Ablehnung einer vorgeschlagenen Maßnahme kommen auch Vorschläge zur Vertagung der Beschlussfassung (gelegentlich bei Entlastungsentscheidungen praktisch), uU auch auf Absetzung eines Tageordnungspunktes in Betracht. 75 Die Vorschläge der Verwaltung müssen auf eine inhaltlich rechtmäßige Beschlussfassung abzielen.117 Mit Vorschlägen, deren Umsetzung zu einem nichtigen Beschluss führen würde, verletzt das betreffende Organ seine Vorschlagspflicht. Bei Vorschlägen, die zu einem nur anfechtbaren Beschluss führen würden, gilt das nicht in gleicher Weise. Wenn das Organ annehmen durfte, dass der Beschluss unangefochten bleibt und damit endgültig wirksam wird, bestehen keine Bedenken gegen eine solche, dann auch von der Rechtsordnung akzeptierte Lösung. Mit Ausnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Begründungen und Erläuterungen 76 zu einzelnen Beschlüssen oder Beschlussthemen (zB § 186 Abs 4 Satz 2 für Bezugsrechtsausschlüsse bei Kapitalmaßnahmen), die im Übrigen nicht an den Beschlussvorschlag, sondern an den Tagesordnungspunkt anknüpfen, besteht für Vorstand und Aufsichtsrat im Grundsatz keine Begründungspflicht für ihre Vorschläge – zu Besonderheiten bei Vorschlägen zur Aufsichtsratswahl unten Rdn 96 ff. Gelegentlich machen aber Erläuterungen den Beschlussvorschlag erst verständlich. So empfiehlt sich bei Nachwahlen zum Aufsichtsrat außerhalb des Wahlturnus ein Hinweis zu der Frage, worauf die Vakanz beruht.118 Wenn etwa der Finanzexperte ausgeschieden ist, kann sich daraus die Notwendigkeit ergeben, bei dem Vorschlag auf die Verfügbarkeit dieser Zusatzqualifikation zu achten.

5. Bindung an Beschlussvorschläge. Oben (Rdn 57) wurde bereits auf die erhebliche praktische Bedeutung von Beschlussvorschlägen für die Vorbereitung auf die Hauptversammlung hingewiesen. Rechtliche Relevanz für die Hauptversammlung selbst erlangen sie aber erst, wenn sie in der Hauptversammlung gestellt werden. Erst damit wird aus dem Vorschlag ein für das Abstimmungsprocedere der Hauptversammlung relevanter Antrag. Solche Anträge können Vorstand, Aufsichtsrat sowie jeder Aktionär bzw Aktionärsvertreter in der Versammlung stellen.119 Antragstellung erfolgt mündlich, wobei die von Vorstand und Aufsichtsrat bekanntgemachten Vorschläge regelmäßig durch Bezugnahme auf die Einberufung, die auch in der Hauptversammlung den Aktionären vorliegt, in der Rede des Vorstands oder den Ausführungen des Versammlungsleiters in die Hauptversammlung eingeführt werden.120 Lediglich bei Änderungen – etwa des Gewinnverwendungsvorschlags zur Anpassung an die aktuelle Zahl eigener Aktien – erfolgt eine kurze Erläuterung. Ihrer Vorbereitung auf die Hauptversammlung legen viele Aktionäre, Proxy Adviser 78 und Abstimmungsvertreter die Vorschläge der Verwaltung zugrunde. Weisungen an Bevollmächtigte, besonders die Abstimmungsvertreter der Gesellschaft, die jedenfalls in 77

_____

117 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 38; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 74. 118 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 39. 119 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 44; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 80 f; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17. 120 Butzke HV D 44; Martens WM 1981, 1010 ff, 1015; Mülbert § 129 Rdn 153.

Butzke

400

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

der Praxis immer einer strikten Weisungsbindung unterliegen (dazu 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 124), und Briefwahlstimmen sind auf diese Vorschläge ausgerichtet. Diese Stimmen gehen ins Leere, wenn nicht vorangekündigte Veränderungen zu den bekanntgemachten Beschlusstexten zur Abstimmung gestellt werden. 121 Auch nicht strikt an Weisungen gebundene Bevollmächtigte reagieren auf neue Antragssituationen oft mit Stimmenthaltung. Das legt es nahe, Vorstand und Aufsichtsrat weitgehend an ihre angekündigten Vor- 79 schläge zu binden.122 Dennoch ist eine solche Bindung in der Sache nicht gerechtfertigt und wird auch nahezu einhellig abgelehnt.123 Das gilt zunächst für die Frage einer Pflicht, die Anträge zu stellen. Vorstand und Aufsichtsrat können zur Hauptversammlung angekündigte Punkte in der Hauptversammlung nicht mehr absetzen (zur Absetzungsmöglichkeit im Vorfeld § 121 Rdn 114 mwN). Sie können aber deutlich machen, dass sie keine Beschlussfassung zu dem betreffenden Punkt (mehr) wünschen und müssen dann konsequent auch keinen Vorschlag machen.124 Anwesende Aktionäre und Aktionärsvertreter sind dann nicht gehindert, ihrerseits den Antrag zu stellen und so eine Beschlussfassung über den bekanntgemachten Vorschlag herbeizuführen. Briefwähler haben kein Antragsrecht und Abstimmungsvertreter der Gesellschaft sind strikt auf die Stimmrechtsausübung beschränkt, können also die Abstimmung nicht selbst durchsetzen. Wenn es um Änderungen des angekündigten Vorschlags geht, ist das Meinungs- 80 bild deutlich heterogener. Dass die Verwaltung sich dabei besserer Erkenntnis verschließen müsse, wird nicht vertreten. Manche fordern allerdings eine (wesentliche) Änderung der Umstände nach der Bekanntgabe der Beschlussvorschläge oder einen sachlichen Grund für die Abweichung.125 Maßgebend muss aber in jedem Fall das Gesellschaftsinteresse sein. Wenn diesem aus Sicht der Verwaltung eine andere Beschlussfassung besser gerecht wird, muss sie den entsprechenden Antrag stellen können, solange er von dem Tagesordnungspunkt gedeckt ist.126 Dass hinter dieser Entscheidung in aller Regel auch neue Umstände stehen – und sei es nur die Erkenntnis aus der Diskussion, dass ein modifizierter Vorschlag den Bedürfnissen besser gerecht wird oder größere Erfolgsaussichten hat –, lässt die praktischen Unterschiede zwischen den verschiedenen Auffassungen stark schrumpfen. In die Überlegungen wird auch der Umstand eingehen müssen, dass viele Stimmen so unberücksichtigt bleiben und dass dies Auswirkungen auf die künftige Akzeptanz der Briefwahl haben kann.127 Ein manipulatives Vorgehen, das Änderungen

_____

121 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 62; Wienecke FS Schwark, 2009, 305, 326. Anpassungen des Gewinnverwendungsvorschlags an die aktuelle Zahl eigener Aktien sind auch deswegen in den Vorschlägen in aller Regel angekündigt (und damit von Weisungen und Briefwahlstimmen mit erfasst). 122 So für den Fall der zugelassenen Briefwahl und wohl auch für Gesellschaften mit Abstimmungsvertreter (und damit für praktisch alle börsennotierten Gesellschaften) KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 62. 123 Dazu zunächst Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26 mumfN; Butzke HV B 87. 124 OLG Stuttgart AG 1994, 411, 415; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 44; Kocher AG 2013, 406, 410; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 80; grundsätzlich auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 62. 125 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515, 1522; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 63; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 12; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 20. 126 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515, 1522; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 45; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 80. 127 Zu diesem Aspekt eingehend KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 62, die deswegen den Verwaltungsvorschlag in dieser Konstellation als bereits „im schriftlichen Verfahren gestellt“ behandeln wollen, was rechtlich nicht überzeugt und zudem das beschriebene Problem nur lösen würde, wenn man zugleich ein generelles Primat der Abstimmung über diesen Antrag in der Hauptversammlung postulierte.

401

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

vornimmt, um die aufgrund der Briefwahl- und Vollmachtsstimmen vorhersehbaren Mehrheitsverhältnisse zu ändern, ist nicht zu erwarten.128 Neben der Anfechtung eines so gefassten Beschlusses drohen den so handelnden Verwaltungsmitgliedern Nichtentlastung und uU auch Schadensersatzpflichten. 6. Sonderfragen bei Vorschlägen zur Wahl von Prüfern und Aufsichtsratsmitgliedern a) Ausschließliches Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats. § 124 Abs 3 Satz 1, 2. Alternative bestimmt die Ausnahme von der Pflicht beider Verwaltungsorgane zur Mitteilung eines Vorschlags zur Beschlussfassung in der Bekanntmachung der Einberufung: Zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und Prüfern hat nur der Aufsichtsrat einen solchen Vorschlag zu erstellen. Grund dafür ist der Gedanke der Trennung zwischen Kontrolleur und Kontrolliertem. Der Vorstand soll keinerlei Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats oder die Auswahl des Abschlussprüfers haben, denen beiden die Aufgabe zukommt, die Tätigkeit des Vorstands zu überwachen.129 Sonderprüfer sind ebenfalls im Kern auf die Prüfung von Maßnahmen der Geschäftsführung ausgerichtet. Sie werden daher zu Recht allgemein als Prüfer im Sinne des § 124 Abs 3 Satz 1 eingeordnet.130 Zu den Abschlussprüfern gehören auch der Konzernabschlussprüfer und der für die prüferische Durchsicht von Zwischenabschlüssen zuständige Prüfer (§ 37w Abs 5 WpHG).131 82 Einige Zweifelsfragen verbleiben bei der Abgrenzung der Vorschlagszuständigkeiten. Besonders kontrovers wird insoweit die Bestellung von Sonderprüfern diskutiert: Häufig beschränkt sich das Thema einer Sonderprüfung nicht auf das Verhalten des Vorstands, ua auch weil ggf ein Kontrollversagen des Aufsichtsrats naheliegt. An der gesetzlichen Aufgabenverteilung in Bezug auf die Sonderprüfung ändert sich auch dann nichts. Wenn der Aufsichtsrat die Sonderprüfung für geboten hält, wird er sie der Hauptversammlung vorschlagen. Mögliche Interessenkonflikte mit Blick auf eigenes Fehlverhalten können, wenn sie sich spezifisch bei einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern manifestieren, Anlass für eine Nichtteilnahme an der Beschlussfassung sein (dazu oben Rdn 72). Dass aber ein Bestellungsvorschlag an die Hauptversammlung gänzlich unterbleiben müsste, weil auch der Aufsichtsrat ins Visier der Prüfer geraten könnte,132 dürfte unangemessen sein.133 Keine überzeugende Lösung findet sich für die Frage, ob Vorschläge zur Abwahl 83 von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung ebenfalls in die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen. Während der Wortlaut dazu keinen Hinweis bietet, spricht für eine solche weitere Beschränkung der Vorstandszuständigkeit, dass er sonst über die Abwahlvorschläge Einfluss auf die Zusammensetzung des Kontrollorgans nehmen könnte. Den actus contrarius ebenso wie die Wahl zu behan81

_____

128 So aber wohl die Befürchtung bei KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 62; wie hier Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 26; Kocher AG 2013, 406, 411; ders BB 2014, 2317, 2322. 129 Kropff S 174; BGHZ 153, 32, 35; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 26; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 14 jew mwN. 130 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 30; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 70; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 32; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 73. 131 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 29 mwN; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 20. 132 So K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 33; OLG Düsseldorf Urt v 5.7.2012 6 U 69/11 juris Rdn 102 (insoweit in AG 2013, 264 nicht abgedruckt). 133 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14.

Butzke

402

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

deln, erscheint plausibel.134 Wie oben (Rdn 71) erläutert, ist auch ein Anfechtungsrecht zu verneinen, wenn möglicherweise zu Unrecht allein der Aufsichtsrat einen Vorschlag zu diesem Punkt unterbreitet. Damit sollte jedenfalls ein gangbarer Weg neben dem unbefriedigenden Minderheitsverlangen verfügbar sein. Durch eine ausdrückliche Einbeziehung dieses Falls in die gesetzliche Regelung könnte hier Klarheit geschaffen werden. Beim Bestätigungsbeschluss zu einer angefochtenen Aufsichtsratswahl stellt 84 sich ein ähnliches Problem. Auch hier handelt es sich nicht um eine Wahlentscheidung, der Beschluss beeinflusst aber die Position des betroffenen schwebend wirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieds erheblich, so dass man zögern kann, dem Vorstand ein Vorschlagsrecht zuzusprechen.135 Insofern sollten für den Bestätigungsbeschluss dieselben Regeln wie für den Erstbeschluss gelten. Problematisch sind diese Fälle vor allem aufgrund der von der Rechtsprechung her- 85 ausgearbeiteten gravierenden Folgen eines unberechtigten Beschlussvorschlags des Vorstands. Ein solcher Vorschlag im Bereich der Alleinzuständigkeit des Aufsichtsrats führt zur Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses selbst dann, wenn der Vorschlag des Vorstands gar nicht zur Abstimmung gebracht wird.136 Grund dafür ist, dass ein Einfluss des Vorschlags auf die Willensbildung im Vorfeld der Beschlussfassung nicht ausgeschlossen werden kann.137 Für die Erstellung des Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats gelten auch hier 86 grundsätzlich die oben (Rdn 72) beschriebenen Regeln. Allerdings finden sich im Zusammenhang mit der Erstellung der Vorschläge zur Bestellung von Prüfern und Aufsichtsratsmitgliedern zahlreiche Sonderregeln teils im AktG, teils in Spezialgesetzen, aber auch im DCGK, so dass die daraus abzuleitenden Vorgaben für die jeweils erfassten Fälle nachfolgend gesondert dargestellt werden. b) Gemeinsame Sonderregeln für Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmit- 87 gliedern und Prüfern (Abs 3 Satz 4). Abs 3 Satz 4 konkretisiert die Anforderungen an Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und Prüfern, indem er zur Individualisierung die Angabe des Namens, des ausgeübten Berufs und des Wohnorts der betreffenden Person verlangt. Zugleich macht das Gesetz damit deutlich, dass Angaben zur Eigenschaft als „financial expert“ im Sinne des § 100 Abs 5, zur Unabhängigkeit, zu persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen zur Gesellschaft und ihren Organen oder zur verfügbaren Zeit für die Amtsausübung (Ziffern 5.4.1, 5.4.2, 5.4.5 DCGK, § 25d Abs 1 KWG) nicht in den bekanntzumachenden Vorschlag eingehen müssen.138 Dass solche Informationen oft mit der Bekanntmachung verbunden werden, ist der Zweckmäßigkeit geschuldet.

_____

134 So auch Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 34, die dennoch alleiniges Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats für fraglich halten; siehe weiter (jeweils für Vorschlagsrecht von Vorstand und Aufsichtsrat) Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 28; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 16; Heinze AG 2011, 540, 541 f; Thum/Klofat NZG 2010, 1087, 1089 f. 135 So auch LG Frankfurt ZIP 2013, 2405, 2407; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 28; K Schmidt/ Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 32; Schilha/Wolf NZG 2014, 337, 338 f; aA LG Köln AG 2009, 593, 596. 136 BGHZ 153, 32, 35 ff; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 30; Grigoleit/ Herrler § 124 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 32; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 18; im Ergebnis wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 28. 137 Das spricht dafür, Anfechtbarkeit zu verneinen, wenn in der Hauptversammlung eine andere als die zuvor vorgeschlagene Person zur Wahl gestellt wird. So auch MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 30; Spindler/ Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 28 jew mwN; auch insoweit wohl anders BGHZ 153, 32, 35 ff. 138 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; aA Heidel/Müller4 § 124 Rdn 16.

403

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

88

Die Angabe des Namens erfasst den vollständigen Nachnamen und mindestens einen ausgeschriebenen Vornamen.139 Der Wohnort ist die politische Gemeinde, in der der Kandidat wohnt. Die komplette Privatanschrift ist nicht erforderlich,140 ein Dienstsitz reicht allerdings grundsätzlich nicht aus.141 In besonders gelagerten Fällen kann eine bloße Angabe des Dienstsitzes vertretbar sein,142 im Übrigen wird die präzise Angabe des Wohnorts nur selten (etwa bei der Frage, ob er im In- oder Ausland liegt) für die Wahlentscheidung relevant sein.143 Der ausgeübte Beruf, auf den das Gesetz seit 1998 abstellt, ist nicht der erlernte Beruf, sondern die tatsächlich ausgeübte berufliche (Haupt-)Tätigkeit. So soll der Hauptversammlung die Beurteilung der Eignung erleichtert werden,144 indem sie (rudimentäre) Informationen zur individuellen Belastung und möglichen Interessenkonflikten erhält. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Angabe der Beschäftigung unter Namensnennung erfolgt, zB Finanzvorstand der X AG, Rechtsanwalt in Sozietät Y, was auch der verbreiteten Praxis entspricht und den Informationswert etwas erhöht. Ob diese Individualisierung durch die gesetzlichen Anforderungen geboten ist, wird zu Recht bezweifelt.145 Die Haupt-Erwerbstätigkeit unter Namensnennung zu beschreiben, sollte eigentlich durchweg ohne Verletzung von Geheimhaltungsbedürfnissen möglich sein, zumal die Information in der heutigen Zeit ohnehin meist schon über elektronische Medien verfügbar sein dürfte. Bei selbständigen Kaufleuten kann sogar die Bezeichnung „Kaufmann“, die die Regierungsbegründung als unzureichend erachtete, eine zutreffende, jedenfalls aber ohne Anfechtungsrisiken vertretbare Bezeichnung sein.146 Generell tragen kleinere Fehler in aller Regel mangels Relevanz eine Anfechtung nicht.147 Fremdsprachige Berufsbezeichnungen können verwendet, müssen aber, wenn sie nicht bedeutungsgerecht in den deutschen Sprachgebrauch übernommen wurden, übersetzt werden.148 Bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften genügt zur Bezeichnung die Angabe der Firma und des Sitzes.149 Schwierigkeiten bereiten unverändert Personen, die nach Ausscheiden aus dem 89 „aktiven Erwerbsleben“ als Aufsichtsratsmitglieder oder –vorsitzende den größten Teil ihrer (Arbeits-)Zeit verbringen. Die Ansicht, Aufsichtsrat sei kein Beruf,150 wird den heu-

_____

139 Wohl allgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 43; Grigoleit/ Herrler § 124 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 75; vgl auch § 285 Nr 10 HGB. 140 LG Frankfurt AG 2014, 132, 134; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 75; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 25. 141 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 44; aA MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 43; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 75 142 Personen des öffentlichen Interesses mit hohem Sicherheitsrisiko und Wohnort, der nicht öffentlich bekannt und so klein ist, dass Angabe berechtigte Geheimhaltungsbelange verletzen würde – dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; Butzke HV J 30. 143 Zur regelmäßig fehlenden Relevanz von Ungenauigkeiten BGH DStR 2007, 1493; LG Frankfurt ZIP 2013, 1425, 1428; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 44; aA LG München Konzern 2007, 448, 452. 144 RegBegr BT-Drucks 13/9712 S 17; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 25; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38. 145 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 44; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 76; aA MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 43; LG Düsseldorf AG 2010, 882, 883; LG Hannover ZIP 2010, 833, 838 f; differenzierend Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 734 f. 146 BGH DStR 2007, 1493; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 76; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 21. 147 Dazu nur Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 21; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 48 mwN. 148 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 44; wohl auch OLG Frankfurt, BB 2012, 2327, 2332; aA (keine Übersetzung nötig) Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 21. 149 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 20; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 43. 150 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 77.

Butzke

404

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

tigen Realitäten großer Gesellschaften nicht gerecht, in denen jedenfalls der Aufsichtsratsvorsitz einen Zeitaufwand erfordert, der eine anderweitige (Vollzeit-)Berufstätigkeit ausschließt. Zu Recht nennt die Praxis daher auch solche Tätigkeiten als ausgeübten Beruf, was jedenfalls aussagekräftiger ist als „Hausfrau“ oder „Pensionär“, und dem Umstand Rechnung trägt, dass nicht jedes Aufsichtsratsmitglied einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. c) Besonderheiten des Vorschlags zur Prüferwahl (Abs 3 Satz 2). Für bestimmte 90 Gesellschaften gibt Abs 3 Satz 2 ein gestuftes Verfahren für die Erstellung des Vorschlags zur Wahl des Abschlussprüfers vor: Der Prüfungsausschuss gibt eine Empfehlung ab, auf die der Aufsichtsrat seinen Vorschlag stützt. Mit dem Abschlussprüferreformgesetz151 wurden die Verantwortlichkeiten des Prüfungsausschusses erweitert und die Regelung des Abs 3 Satz 2 neben kapitalmarktnahen Gesellschaften (§ 264d HGB) auf CRR-Kreditinstitute152 (mit Ausnahme der Bundesbank und der KfW) und Versicherungsunternehmen erstreckt. An der Struktur der Regelung hat sich nichts geändert, allerdings ist die Auswahl des Abschlussprüfers nun als Zielaufgabe des Prüfungsausschusses in § 107 Abs 3 Satz 2 ausdrücklich mit erwähnt, und die Verletzung der Empfehlungsund Vorschlagspflicht durch §§ 334 Abs 2a, 3 und 333a HGB empfindlichen Sanktionen unterworfen. Zwar ist die Errichtung eines Prüfungsausschusses nicht zwingend vorgeschrieben153 (Ausnahme: Bei vielen Kreditinstitute ist er über § 25d Abs 9 KWG zwingend), angesichts der ausgeweiteten Aufgaben ist seine Errichtung für diese Gesellschaften aber zunehmend empfehlenswert. Wo ein Prüfungsausschuss errichtet ist, gibt er dem Aufsichtsrat eine Empfeh- 91 lung für den Vorschlag an die Hauptversammlung. Der Aufsichtsrat ist nicht starr an diese Empfehlung gebunden,154 muss sie aber in seine Erwägungen einbeziehen. Während der Gesetzgeber davon ausging, dass Abweichungen von der Empfehlung im Vorschlag zu begründen seien,155 hat dieser Gedanke im Gesetz keine Aufnahme gefunden, so dass es genügen sollte, die Überlegungen zur Abweichung von der Empfehlung in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen.156 In der Hauptversammlung müsste darüber wohl jedenfalls auf Nachfrage Auskunft gegeben werden. Praktische Bedeutung scheinen solche Abweichungen nicht zu haben. Umgekehrt könnte die Delegation der Entscheidung über den Vorschlag selbst an den Prüfungsausschuss naheliegen, der sich ohnehin intensiver als der Rest des Aufsichtsrats mit dem Thema befasst hat. Die gesetzliche Regelung steht dem richtigerweise nicht entgegen,157 allerdings ist es zu Recht ganz üblich, dass das Aufsichtsratsplenum über alle Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung einheitlich entscheidet. Es ist der Hauptversammlung gegenüber für diese ohnehin verantwortlich.

_____

151 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse vom 17.5.2016 – BGBl I 2016, 1142 ff. 152 CRR-Kreditinstitute sind Kreditinstitute im Sinne der Definition in Art 4 Abs 2 Nr 1 der EUVerordnung 575/2013, kurz gefasst: Kreditinstitute, die Einlagengeschäft betreiben. 153 AllgM BT-Drucks 16/10067 S 102; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 35; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 22; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 33 mwN. 154 BT-Drucks 16/10067 S 103; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 33. 155 BT-Drucks 16/10067 S 103. 156 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 22; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 33; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 17; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 35; Hölters/Drinhausen2 § 124 Rdn 14. 157 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 33; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 22; Habersack AG 2008, 98, 99; aA (notwendige Plenumsentscheidung) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 25; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 15.

405

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

d) Besonderheiten des Vorschlags zur Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat (Abs 3 Satz 5 etc) 92

aa) Verfahren. § 124 Abs 3 Satz 5 bestimmt, dass bei Aufsichtsräten, die auch aus Arbeitnehmervertretern zu bestehen haben, also solchen, die dem DrittelbeteiligungG, MitbestG, Montan-MitbestG oder MitbestErgG unterliegen, oder denen – nicht zuletzt bei der SE – aufgrund Vereinbarung auch Arbeitnehmervertreter anzugehören haben, Beschlüsse zu Vorschlägen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern lediglich der Mehrheit der Stimmen der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat bedürfen. Die Formulierung lässt einige Details ungeklärt. Zunächst stellt sich auch hier die Frage, ob die Beschlussfassung auf einen Ausschuss delegiert werden kann und ob für eine Delegation das beschriebene Stimmverbot gilt. Der Wortlaut der Regelung spricht nicht zwingend gegen eine solche Delegationsmöglichkeit und mit dem Nominierungsausschuss steht vielfach ein geeignetes, nur aus Anteilseignervertretern bestehendes und richtigerweise ohne Beteiligung der Arbeitnehmerseite zu besetzendes Gremium zur Verfügung (dazu unten Rdn 95). Während das Stimmverbot der Arbeitnehmervertreter eindeutig geregelt ist, bleibt 93 nach der Formulierung unklar, ob sie an der Beratung über die Vorschläge aktiv teilnehmen oder zumindest bei ihr anwesend sein dürfen. Da § 124 Abs 3 Satz 5 erkennbar jeden Einfluss der Arbeitnehmerseite auf die Zusammensetzung der Anteilseignerseite des Aufsichtsrats ausschließen will, sind beide Fragen zu verneinen.158 Die Entscheidungsfindung zum Vorschlag der Anteilseignervertreter soll unbeeinflusst durch die Arbeitnehmerseite erfolgen. Dann muss auch die Aussprache zwischen den Anteilseignervertretern, die zum Vorschlag aufgerufen sind, frei von Hemmungen oder Rücksicht auf die Perspektive der Arbeitnehmer sein. Dass dies in der Praxis auch im Rahmen einer Anteilseignervorbesprechung erfolgen kann, so dass vielfach in der Aufsichtsratssitzung ohne wesentliche Diskussion und in Anwesenheit der Arbeitnehmervertreter entschieden wird, lässt den rechtlichen Rahmen unberührt. Die Regelung greift – wie Satz 5 am Ende klarstellt – natürlich nicht für die Aus94 wahl des weiteren Mitglieds nach § 8 Montan-MitbestG, das gerade gemeinsam durch Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter bestimmt und dann gemeinsam der Hauptversammlung (bindend) zur Wahl vorgeschlagen wird (dazu schon Rdn 62). Für börsennotierte Gesellschaften empfiehlt Ziffer 5.3.3 DCGK die Einrichtung eines 95 Nominierungsausschusses des Aufsichtsrats, der geeignete Kandidaten sucht und für die Vorschläge des Aufsichtsrats benennt. Praktisch alle börsennotierten Gesellschaften folgen diesem Konzept. Da der nach den Regeln des DCGK konzipierte Nominierungsausschuss ausschließlich aus Anteilseignervertretern besteht, kann auf ihn auch die Aufgabe delegiert werden, den Vorschlag an die Hauptversammlung zu machen.159 Bei mitbestimmten Kreditinstituten sind die gemäß § 25d Abs 11 KWG gebildeten Nominierungsausschüsse regelmäßig auch mit Arbeitnehmervertretern besetzt, was ihren breiter angelegten Aufgaben angemessen ist.160 Hier kann eine Delegation der Entscheidung an den Ausschuss nicht in Betracht kommen. In der Praxis dürften solche Delegationen ohnehin kaum anzutreffen sein.

_____

158 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 33; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 79; Ihrig/Meder ZIP 2012, 1210 mwN; aA Hoffmann-Becking MünchHdb4 § 30 Rdn 37; MünchKomm/Habersack3 § 101 Rdn 16. 159 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 31a; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 21; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 74. 160 Dazu auch Rieckers DB 2015, 2131, 2132.

Butzke

406

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

bb) Inhaltliche Bindungen. Wie bereits gesehen (Rdn 75) muss der Vorschlag des 96 Aufsichtsrats auf eine zulässige und grundsätzlich wirksame Beschlussfassung gerichtet sein. In Bezug auf die Aufsichtsratswahl bedeutet das insbesondere, dass kein inhabiler Kandidat vorgeschlagen werden darf, da dessen Wahl nichtig wäre (§ 250 Abs 1 Nr 4). Für die Nichtigkeit ist allerdings die Situation bei Amtsbeginn maßgeblich, so dass dem Aufsichtsrat eine Prognoseentscheidung abverlangt wird. Wenn er davon ausgehen kann, dass die Inhabilität bei Amtsantritt nicht (mehr) gegeben sein wird, darf er den entsprechenden Vorschlag machen. Besonders kompliziert ist die Frage beim Vorschlag ehemaliger (oder noch amtieren- 97 der) Vorstandsmitglieder zum Eintritt in den Aufsichtsrat vor Ablauf der „Cooling off“Periode. Wenn bereits ein Vorschlag der erforderlichen Aktionärsminderheit vorliegt, kann der Aufsichtsrat von entsprechender Unterstützung in der Hauptversammlung ausgehen und allein diesen Kandidaten vorschlagen. Wenn ein solcher Vorschlag fehlt, aber die erforderliche Unterstützung in der Hauptversammlung erreichbar erscheint, ist die angemessene Behandlung der Situation kontrovers.161 Wenn man sich über die grundsätzlichen Bedenken gegenüber einem durch die Verwaltung initiierten Minderheitsverlangen162 hinwegsetzt, was mE vertretbar ist, drängt sich ein Eventualvorschlag auf, der für den Fall, dass die erforderliche Unterstützung ausbleibt, einen anderen zulässigen Kandidaten benennt, der zB andernfalls als Ersatzmitglied zur Verfügung stehen würde.163 Die Vorgaben des DCGK an Verfahren und Prüfungsthemen der Kandidaten- 98 ermittlung durch den Aufsichtsrat (Ziffern 5.3.3, 5.4.1 und 5.4.2 DCGK), ebenso wie die spezialgesetzlichen Vorgaben etwa durch § 25d KWG sind nicht Gegenstand der Offenlegungspflicht nach § 124 Abs 3 und werden nicht Teil der Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats. Den Vorgaben des DCGK für die – ohnehin thematisch begrenzte – Offenlegung genügt richtigerweise Information über die Internetseite der Gesellschaft.164 Das KWG begründet keinerlei Offenlegungspflichten, die dort jeweils angesprochenen Aspekte können aber Gegenstand von Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung sein. Entgegen einer zum Teil auch in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung165 kann die Anfechtung eines Wahlbeschlusses nicht auf die Verletzung von Offenlegungsanforderungen nach DCGK oder die unzureichende Offenlegung der Nichtanwendung nach § 161 gestützt werden.166 V. Unzulässige Beschlussfassungen (Abs 4 Satz 1) Bis 2009 war die Regelung des Abs 4 Satz 1 jedenfalls richtig positioniert. Die Tages- 99 ordnung wurde nach § 124 Abs 1 bekanntgemacht, die Folgen von Bekanntmachungsfehlern wurden zu Recht in demselben Paragrafen geregelt. Mit der Neuordnung durch das ARUG ist der nach dem Wortlaut wichtigste Anwendungsfall, nämlich Bekanntmachungsfehler in der Tagesordnung der Hauptversammlung, zum ganz überwiegenden Teil in § 121 erfasst. An der Zielrichtung der Regelung, die Aktionäre, besonders auch die nicht Erschienenen, vor überraschenden Beschlussfassungen außerhalb der an-

_____

161 Statt aller Hüffer/Koch12 § 100 Rdn 18; Spindler in Spindler/Stilz(3), § 100 Rdn 33 mwN zum Meinungsstand. 162 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 37 ff mwN; zur Gegenposition Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 14. 163 So wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 37. 164 Dazu näher und mit weiterführenden Nachweisen Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 19; Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 39b. 165 OLG München ZIP 2009, 133, 134 f; LG Hannover NZG 2010, 744, 748. 166 MünchKomm/Goette3 § 161 Rdn 93; Hüffer ZIP 2010, 1979, 1980 f; eingehend Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 32 mwN.

407

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gekündigten Themen der Hauptversammlung zu schützen,167 hat sich dadurch aber nichts geändert. Allerdings erschöpft sich nach Rechtsprechung und überwiegender Literaturmeinung die Vorschrift nicht in diesem engen Anwendungsbereich, sondern erstreckt sich auf die übrigen, in § 124 Abs 1–3 behandelten Themen der Bekanntmachung.168 Praktische Bedeutung erlangt diese Erkenntnis zum einen über die oben (Rdn 31) schon angesprochene Konkretisierung von Gegenständen der Tagesordnung durch Beschlussvorschläge der Verwaltung, zum anderen im Zusammenhang mit Fehlern in den Bekanntmachungen nach § 124 (dazu schon oben ua Rdn 19, 71, 73). Beschlüsse, die unter Verstoß gegen Abs 4 Satz 1 gefasst werden, sind nicht nichtig, 100 sondern (nur) anfechtbar. Das Anfechtungsrecht steht nicht nur den teilnehmenden Aktionären zu, die Widerspruch zu Protokoll erklärt haben, sondern im Rahmen des § 245 Nr 2 auch allen nicht erschienenen Aktionären.169 Während bei Beschlussfassungen außerhalb der angekündigten Tagesordnung die Relevanz des Verstoßes wohl grundsätzlich zu bejahen ist, ergibt sich bei Verstößen im Übrigen ein differenziertes Bild (dazu schon oben Rdn 71, 88). Kleine Fehler bei den ergänzenden Veröffentlichungen sind vielfach nicht relevant, während besonders bei Verletzung der Vorschlagsregeln durch Abgabe unzulässiger Vorschläge die Relevanz für die Beschlussfassung der Hauptversammlung kaum verneint werden wird.170 101 Abs 4 Satz 1 schließt nicht schlechthin die Beschlussfassung bei relevanten Bekanntmachungsmängeln aus. Der Versammlungsleiter kann auch mit solchen Mängeln belastete Vorschläge zur Abstimmung stellen, wenn das nach seinem pflichtgemäßen Ermessen im Interesse der Gesellschaft liegt.171 Das kann insbesondere bei überschaubaren Mängeln der Fall sein, die nach seiner Auffassung den Aufwand einer erneuten Einberufung nicht rechtfertigen. Wenn allerdings mit Blick auf die Mängel die Anfechtung bereits angekündigt ist, ist eine Beschlussfassung, die Aktionäre und Gesellschaft in eine unnötige gerichtliche Auseinandersetzung zwingt, vielfach wohl nicht sachgerecht. Hier sollten die Wertungen des § 246a eine Rolle spielen, soweit dieser im Rahmen der Anfechtung anwendbar wäre. Wenn im Freigabeverfahren die überwiegenden Interessen der Gesellschaft den Vollzug trotz der Mängel tragen würden, ist auch die Beschlussfassung im Interesse der Gesellschaft angezeigt.172 102 Keine Rolle spielt Abs 4 Satz 1 schließlich bei der Vollversammlung (§ 121 Abs 6).173 Da dort auch vollständig auf die Einberufung verzichtet werden kann, sind Mängel der Einberufung ohne Belang, soweit kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht (zum Ganzen näher § 121 Rdn 133 ff).

_____

167 BGHZ 160, 253, 255 f; OLG Jena AG 2015, 160, 163 mwN; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 19; MünchKomm/ Kubis3 § 124 Rdn 48. 168 BGHZ 153, 32, 36; OLG Rostock AG 2013, 768, 770; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 27; Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 124 Rdn 43; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 22; aA (Anwendung nur auf § 124 Abs 1) KK/Noack/ Zetzsche § 124 Rdn 87 ff; Scholz AG 2008, 1, 12 ff. 169 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 48; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 28. 170 Eingehend dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 45 ff; siehe auch Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 28; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 30; von ihrem Ausgangspunkt konsequent deutlich restriktiver KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 90 ff. 171 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 49; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 47; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 24; Bürgers/Körber/Reger § 124 Rdn 29; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 101. 172 Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 24; Spindler/Stilz/Rieckers § 124 Rdn 49. 173 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 49; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 23.

Butzke

408

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

VI. Bekanntmachungsfreie Gegenstände (Abs 4 Satz 2) Während nach dem ersten Eindruck Abs 4 Satz 2 mehrere Ausnahmen von dem 103 Grundsatz zu regeln scheint, dass Beschlussfassungen nur zu ordnungsgemäß bekanntgemachten Gegenständen erfolgen können, beinhaltet letztlich nur die erste Variante eine – bei Licht betrachtet wiederum sehr überschaubare – Durchbrechung des Grundsatzes aus Abs 4 Satz 1, während es im Übrigen nur um Präzisierungen der Grenzziehung zulässiger Themen von Hauptversammlungen und der Reichweite einzelner Tagesordnungspunkte geht. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung (Abs 4 Satz 2, 1. Fall). Je- 104 der Aktionär174 kann in der laufenden Hauptversammlung den Antrag zur Abstimmung stellen, eine neue Hauptversammlung einzuberufen. Der Zweck der Hauptversammlung, sinnvollerweise in Form einer Tagesordnung, muss angegeben werden, damit ein beschlussfähiger Vorschlag vorliegt.175 Er ist dann unabhängig von einem ihn unterstützenden Quorum zur Abstimmung zu stellen. Soweit die Satzung keine größeren Mehrheitserfordernisse bestimmt, bedarf er der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (zu Sonderfällen Rdn 106). Kommt der Beschluss zustande, ist der Vorstand verpflichtet, ihn umzusetzen, also eine Hauptversammlung zu den angesprochenen Themen einzuberufen.176 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist wohl sehr gering. Als wichtigster An- 105 wendungsfall wird die Vertagung der Hauptversammlung genannt, die genau genommen die Kombination der Schließung der Hauptversammlung mit dem Antrag auf Einberufung einer neuen Hauptversammlung mit derselben Tagesordnung (oder ggf dem noch nicht erledigten Teil der Tagesordnung) ist.177 Denkbar ist aber auch die Einberufung einer Hauptversammlung mit gänzlich neuer Tagesordnung. Da bereits eine Aktionärsminderheit von 5% die Einberufung mit neuen Punkten gemäß § 122 Abs 1 erzwingen kann, bestehen keine Bedenken, der Hauptversammlung diese Befugnis auch ohne besondere Ankündigung ebenfalls zuzusprechen.178 Nicht teilnehmende Aktionäre sind nicht nachteilig betroffen. Die neue Hauptversammlung wird durch den Vorstand nach den allgemeinen Regeln einberufen. Die letztgenannte Ausgestaltung kann insbesondere auch mit einem Verlangen 106 nach § 83 Abs 1 verbunden werden, eine in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallende Maßnahme bzw der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfende Verträge vorzubereiten. Das Vorbereitungsverlangen wird so in den Kreis der nicht ankündigungsbedürftigen Themen einbezogen. Auch wenn § 124 Abs 4 Satz 2 es nicht ausdrücklich anspricht, gehört es untrennbar zu einzelnen möglichen (und nach Abs 4 Satz 2 statthaften)

_____

174 Eingehend Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 45, 49 f; ob auch Vorstand und Aufsichtsrat dieses Recht haben, erscheint fraglich, da es letztlich um eine zu § 122 parallele Befugnis geht; einzelne Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat sind jedenfalls nicht antragsberechtigt – so zutreffend Austmann aaO 61 f gegen KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 93. 175 Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 45, 49. 176 Zum Ganzen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 93 f; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 57; K Schmidt/ Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 71. 177 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 57; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 62; anders nur KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 96 ff. 178 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 57; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 93; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 63; derselbe FS Fleck, 1988, 401, 418 f; Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 45, 49 f.

409

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Gegenständen der neuen Tagesordnung.179 In dieser Kombination ist allerdings bei der Beschlussfassung das ggf erhöhte Mehrheitserfordernis des § 83 Abs 1 Satz 3 zu beachten.180 2. Verhandlung ohne Beschlussfassung (Abs 4 Satz 2, 3. Fall). Mit Ausnahme der Vorlage des Jahres- und des Konzernabschlusses (§ 175), der Vorlage von Sonderprüfungsberichten (§ 145 Abs 6) und der Anzeige des Verlustes des hälftigen Grundkapitals (§ 92 Abs 1) bedürfen Gegenstände, die lediglich verhandelt werden, zu denen aber kein Beschluss gefasst werden soll, nicht der Bekanntmachung mit der Tagesordnung.181 Zwar kann die Hauptversammlung über solche Themen damit im Grundsatz jederzeit verhandeln, der Versammlungsleiter hat aber auf den ordnungsgemäßen und zügigen Ablauf der Hauptversammlung zu achten und vor allem sicherzustellen, dass die erforderliche Zeit für die Beratung und Beschlussfassung zu den angekündigten Themen der Tagesordnung zur Verfügung steht. Daher muss er unangekündigten Verhandlungen Grenzen setzen. Soweit es um gesellschaftsfremde Themen geht, muss er sie im Grundsatz unterbinden. Wenn die Tagesordnung viel Zeit beansprucht, gilt nichts Anderes, er kann sie dann allenfalls an das Ende der Diskussion verweisen, soweit dann noch Zeit verbleibt.182 Wer sicherstellen will, dass auch sein Beratungsthema in der Hauptversammlung genügend Raum erhält, sollte dafür sorgen, dass es auf die Tagesordnung kommt. Eine weitergehende (teleologische) Reduzierung des Rechts auf Verhandlungen 108 ohne Beschlussfassung dahin, dass solche nur zu Themen statthaft seien, die sich aus den bekanntgemachten Gegenständen der Tagesordnung ergeben,183 findet im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze und würde die Autonomie der Hauptversammlung – gerade auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften – unangemessen einschränken. 107

109

3. Anträge zu Gegenständen der Tagesordnung (Abs 4 Satz 2, 2. Fall). Die praktisch bedeutendste Fallgruppe des Abs 4 Satz 2 sind Anträge, die im Zusammenhang mit Gegenständen der Tagesordnung stehen, durch die bekanntgemachte Tagesordnung getragen werden und damit keiner (zusätzlichen) Ankündigung bedürfen. Sie umfasst sehr unterschiedliche Sachverhalte.

110

a) Sachanträge zu Gegenständen der Tagesordnung. Nicht nur die durch die Verwaltung bekanntgemachten Vorschläge zu den Punkten der Tagesordnung sind Gegenstand der Hauptversammlung, sondern auch Gegenanträge, gleich ob angekündigt oder spontan gestellt, müssen in der Hauptversammlung Berücksichtigung finden.184 Diese können auf bloße Ablehnung des Verwaltungsvorschlags gerichtet sein oder einen abweichenden Vorschlag in der Sache darstellen. Die Grenze zulässiger Sachanträge wird durch die angekündigten Tagesordnungspunkte markiert. Sind diese ausnahms-

_____

179 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 57; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 50; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 71; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 63; derselbe FS Fleck, 1988, 401, 419 f. 180 Werner FS Fleck, 1988, 401, 420. 181 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 87; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 113; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 59; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 25; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 16, 65. 182 Dazu auch Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 64; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 59; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 112; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 25; Butzke HV B 75; enger Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 45, 50 f. 183 So Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 50 f; wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 59. 184 Statt aller K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 73; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 59; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 86.

Butzke

410

Bekanntmachung von Ergänzungsverlangen; Vorschläge zur Beschlussfassung | § 124

weise zu weit formuliert, kann der Verwaltungsvorschlag zur Eingrenzung herangezogen werden (dazu Rdn 31). Wann die Zulässigkeitsgrenze überschritten ist, lässt sich nur im Einzelfall klären. Als Leitlinie mag gelten, dass sich die Vorschläge nach Gegenstand und wirtschaftlicher Tragweite im Rahmen des ursprünglichen Beschlussvorschlags halten.185 Einige Beispiele aus der praktischen Diskussion mögen das verdeutlichen: Ab- 111 weichende Vorschläge zur Gewinnverwendung sind möglich, solange sie sich im Rahmen des verfügbaren Bilanzgewinns halten.186 Neben der Entlastung eines Organs ist auch die vollständige oder teilweise Entlastungsverweigerung und die Vertagung der Entlastungsentscheidung durch den Tagesordnungspunkt gedeckt.187 Alternative Vorschläge zur Wahl des Abschlussprüfers oder – eher praktisch – von Aufsichtsratsmitgliedern sind immer durch die Tagesordnung gedeckt.188 Zu Satzungsänderungen ist zunächst anerkannt, dass bloß redaktionelle Korrekturen immer zulässig sind. Umgekehrt ist der nicht angekündigte Wechsel von einer Bar- zu einer Sachkapitalerhöhung ebenso ausgeschlossen wie der Beschluss über einen nicht angekündigten Bezugsrechtsausschluss.189 Der umgekehrte Weg ist weniger problematisch, weil die Maßnahmen gegenüber der Ankündigung weniger weitreichende Folgen für die Aktionäre haben. Es bleibt aber dabei, dass sie nicht von der vorherigen Willensbildung der Aktionäre erfasst waren und es Gesichtspunkte geben kann, die jenseits der Schwere des Eingriffs die Beurteilung beeinflussen (zB Bareinlage statt Sacheinlage eines für die Entwicklung der Gesellschaft wichtigen Grundstücks oÄ).190 Andere Sachanträge stehen in einem unmittelbaren Sachzusammenhang mit 112 dem angekündigten Tagesordnungspunkt und ergänzen diesen so, dass mit ihnen im Rahmen des betreffenden Tagesordnungspunktes gerechnet werden muss. Auch solche Anträge sind in der Hauptversammlung ohne vorherige Bekanntmachung zulässig. Das wichtigste Beispiel dieser Fallgruppe sind Sonderprüfungsanträge, die ohne ge- 113 sonderte Ankündigung unter dem Tagesordnungspunkt „Entlastung“ in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands und Maßnahmen des Aufsichtsrats in der zur Entlastung anstehenden Periode gestellt werden können.191 Dagegen bedarf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder der Verwaltung der vorherigen Ankündigung, weil sie einen qualifizierten Vorwurf gegen das betreffende Mitglied beinhaltet, mit dem unter dem Tagesordnungspunkt „Entlastung“ nicht gerechnet werden muss.192 Dasselbe gilt richtigerweise für den förmlichen „Vertrauensentzug“ gegenüber Vor-

_____

185 LG München AG 2007, 255, 256; LG München AG 2010, 419, 420 f; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 54; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 25; Kocher AG 2013, 406, 408. 186 MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 59; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 103; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 25; Werner FS Fleck, 1988, 401, 414. 187 Werner FS Fleck, 1988, 401, 414. 188 Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 52; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 103; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 59. 189 Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 108; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 54; Werner FS Fleck, 1988, 401, 416. 190 Zu einigen Beispielen in diesem Zusammenhang Werner, FS Fleck, 1988, 401, 416 f; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 107; deutlich weiter gehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 54; Kocher AG 2013, 406, 409 – Überschreitungen des angekündigten Erhöhungsbetrags sind mE typischerweise nicht von der Tagesordnung gedeckt (insoweit auch gegen Werner aaO). 191 OLG Brandenburg AG 2003, 328, 329; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 60; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; Grigoleit/Herrler3 § 124 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 56; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 104; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 26; Werner FS Fleck, 1988, 401, 414; aA Kocher AG 2013, 406, 409. 192 Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 60; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 56; Werner FS Fleck, 1988, 401, 414.

411

Butzke

§ 124 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

standsmitgliedern,193 der mit der Verweigerung der Entlastung nicht automatisch verbunden ist und dem Aufsichtsrat Anlass zur Abberufung bieten kann. Weder gibt der Tagesordnungspunkt „Wahl zum Aufsichtsrat“ Anlass zur Beschlussfassung über Sonderprüfungen mit Blick auf Kandidaten,194 noch bietet der Punkt „Bericht über die Sonderprüfung“ eine Grundlage für die Beschlussfassung über deren Beendigung.195 Weder deckt der Punkt „Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern“ die Abberufung, noch gilt das Umgekehrte.196 114

b) Antrag auf Aufhebung eines in derselben Hauptversammlung gefassten Beschlusses. Ein sehr theoretisches Thema – jedenfalls bei Hauptversammlungen, in denen nach einer Generaldebatte erst am Ende zu allen Tagesordnungspunkten abgestimmt wird, ist die Frage, ob während der laufenden Hauptversammlung über Themen, zu denen bereits abgestimmt wurde, erneut Beschluss gefasst werden kann. Grundsätzliche Bedenken dagegen bestehen nicht, da die Hauptversammlung im Verlauf der Diskussion zu neuen Erkenntnissen gelangen kann, die sie zum Wiederaufgreifen des Punktes veranlassen. Die Tagesordnung deckt die erneute Behandlung bis zum Ende der Hauptversammlung. Nicht zulassen darf der Versammlungsleiter die erneute Beschlussfassung aber, wenn sie (ohne wesentliche Änderung in der Sache) rechtsmissbräuchlich erfolgt, etwa um geänderte Mehrheitsverhältnisse zu nutzen, nachdem ein Aktionär die Versammlung verlassen hat,197 oder um die Dauer der Versammlung über das zulässige Ende hinaus auszudehnen.

115

c) Geschäftsordnungsanträge. Ein beliebtes Instrument „kritischer“ Aktionäre besonders bei Publikumsgesellschaften stellen sogenannte „Anträge zur Geschäftsordnung“ dar, hinter denen sich eine Vielzahl teils berechtigter, teils unberechtigter Anliegen verbirgt, von denen aber die wenigsten einer Beschlussfassung durch die Hauptversammlung zugänglich sind.198 Praktische Relevanz als einer Beschlussfasssung der Hauptversammlung zugängli116 che und zugleich als Verfahrensanträge bekanntmachungsfreie Anträge „zur Geschäftsordnung“ haben neben Anträgen auf Absetzung oder Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte oder der gesamten Hauptversammlung besonders Anträge auf Abwahl des Versammlungsleiters (zu beidem eingehend Mülbert § 129 Rdn 175 f, 118 ff). Soweit sie zulässig sind, muss der Versammlungsleiter solche Anträge zu einem jeweils angemessenen Zeitpunkt (auch dazu Mülbert § 129 Rdn 158 ff) zur Abstimmung stellen.199 Nicht bekanntmachungsfrei ist dagegen der Antrag auf Schaffung einer Geschäftsordnung für die Hauptversammlung.200

_____

193 LG München AG 2005, 701, 702; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 73; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 56; Werner FS Fleck, 1988, 401, 414 f; aA (durch “Entlastung” gedeckt) Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 75; Bürgers/Körber/Reger3 § 124 Rdn 26; Heidel/Müller4 § 124 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 105. 194 LG Frankfurt NZG 2009, 149, 150; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 74. 195 OLG Brandenburg AG 2011, 418, 419; Grigoleit/Herrler § 124 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 74. 196 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 56; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 56; Kocher AG 2013, 406, 410. 197 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 81; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 58; vgl auch Werner FS Fleck, 1988, 401, 417 mwN. 198 Eingehend dazu Butzke HV D 78 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 110; siehe auch Mülbert § 129 Rdn 128. 199 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 82 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 57; MünchKomm/ Kubis3 § 124 Rdn 63; eingehend zu solchen Anträgen Austmann FS Hoffmann-Becking, 2013, 45, 51 ff. 200 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 57; KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 111; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 63; 4. Aufl Werner § 124 Rdn 85; siehe auch Mülbert § 129 Rdn 26.

Butzke

412

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

§ 124a Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft § 124a Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft Butzke 1

Bei börsennotierten Gesellschaften müssen alsbald nach der Einberufung der Hauptversammlung über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein: 1. der Inhalt der Einberufung; 2. eine Erläuterung, wenn zu einem Gegenstand der Tagesordnung kein Beschluss gefasst werden soll; 3. die der Versammlung zugänglich zu machenden Unterlagen; 4. die Gesamtzahl der Aktien und der Stimmrechte im Zeitpunkt der Einberufung, einschließlich getrennter Angaben zur Gesamtzahl für jede Aktiengattung; 5. gegebenenfalls die Formulare, die bei Stimmabgabe durch Vertretung oder bei Stimmabgabe mittels Briefwahl zu verwenden sind, sofern diese Formulare den Aktionären nicht direkt übermittelt werden. 2 Ein nach Einberufung der Versammlung bei der Gesellschaft eingegangenes Verlangen von Aktionären im Sinne von § 122 Abs. 2 ist unverzüglich nach seinem Eingang bei der Gesellschaft in gleicher Weise zugänglich zu machen. 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft Schrifttum Drinhausen/Keinath Auswirkungen des ARUG auf die künftige Hauptversammlungs-Praxis, BB 2009, 2322 ff; dies BB-Rechtsprechungs- und Gesetzgebungsreport zum Hauptversammlungsrecht 2009, BB 2010, 3 ff; Förster Aktionärsrechte in der Hauptversammlung –quo vaditis, AG 2011, 362 ff; Höreth/Linnerz Die Terminplanung der Hauptversammlung nach ARUG – Handlungsempfehlungen für die Praxis, GWR 2010, 155 ff; Horn Änderungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf zum ARUG, ZIP 2008, 1558 ff; von Nussbaum Neue Wege zur Online-Hauptversammlung durch das ARUG, GWR 2009, 215 ff; Paschos/Goslar Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), AG 2009, 14 ff; Seibert/Florstedt Der Regierungsentwurf des ARUG – Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf, ZIP 2008, 2145 ff.

I.

II. III.

413

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Normzweck und Gesetzesgeschichte | 1 2. Europäischer Rahmen und Perspektiven | 4 Normadressat | 8 Inhalte der Veröffentlichung Vorbemerkung | 10 1. Inhalt der Einberufung – Satz 1 Nr 1 | 11 2. Erläuterungen zu beschlusslosen Gegenständen – Satz 1 Nr 2 | 13 3. Unterlagen, die der Versammlung zugänglich zu machen sind – Satz 1 Nr 3 | 17 4. Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte – Satz 1 Nr 4 | 26 5. Formulare für Stimmabgabe durch Vertretung oder mittels Briefwahl – Satz 1 Nr 5 | 28

6.

IV.

Sonderfragen bei Einberufungs- und Ergänzungsverlangen von Aktionären a) Allgemeine Fragen | 34 b) Veröffentlichung bei nachträglicher Ergänzung der Tagesordnung – Satz 2 | 37 c) Veröffentlichung bei Einberufung oder Tagesordnungsergänzung durch Aktionäre (§ 122 Abs 3) | 39 7. Weitere Sonderfragen a) Beschlussvorschläge von Aktionären | 40 b) Sonderformen der Hauptversammlung | 41 Modalitäten der Veröffentlichung 1. Internetseite der Gesellschaft | 42 2. Zugänglichkeit | 43 3. Zeitpunkt und Dauer der Veröffentlichung | 45

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

V.

Rechtsfolgen der Veröffentlichung und von Verstößen 1. Rechtsfolgen der Veröffentlichung | 49

2.

Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Veröffentlichungspflicht | 51

I. Grundlagen 1

1. Normzweck und Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift wurde durch das ARUG mit Wirkung ab dem 1.9.2009 in das AktG eingefügt und ist dort ohne Vorgänger. Sie setzt Art 5 Abs 4 der Aktionärsrechterichtlinie1 um und dient zusammen mit der gleichzeitig umgesetzten Erweiterung der mit der Einberufung zu veröffentlichenden Informationen (§ 121 Abs 3) und der Pflicht zur Veröffentlichung der Einberufung auch über ein europaweites Medienbündel (§ 121 Abs 4a) der Verbesserung der Informationslage für Aktionäre börsennotierter Aktiengesellschaften. Diese wiederum bildet die erste Stufe in der Zielsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, Hindernisse bei der grenzüberschreitenden Informationsbeschaffung und Stimmrechtsausübung zu beseitigen.2 Die Begründung des Regierungsentwurfs zum ARUG3 formuliert insoweit treffend: „Ziel ist es, zu gewährleisten, dass die Aktionäre sich im Vorfeld der Versammlung unabhängig von ihrem Aufenthaltsort hinreichend über die einzelnen Tagesordnungspunkte sowie ihre Rechte informieren und ihr Abstimmungsverhalten entsprechend festlegen können.“ Neu waren dieser Gedanke und die Forderung zur Nutzung des Internets als Infor2 mationsmedium im Jahr 2009 nicht. Der DCGK sah schon seit 2002 unter Ziffer 2.3.1 als Element guter Corporate Governance vor, dass für die Hauptversammlung bestimmte Berichte und Unterlagen leicht zugänglich auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden sollten. Dem waren börsennotierte Gesellschaften ganz überwiegend gefolgt.4 Mit der Einführung der in vielen Fragen deutlich detaillierteren gesetzlichen Regelung des § 124a wurde die Empfehlung für börsennotierte Gesellschaften obsolet, so dass sie im Jahr 2010 im DCGK gestrichen und durch den Verweis auf die gesetzliche Regelung ersetzt wurde.5 Wenn die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 124a6 weiter gehend meint, 3 § 124a baue die Internetseite börsennotierter Gesellschaften zum zentralen Medium des Informationsaustauschs zwischen Gesellschaft und Aktionär aus, verspricht sie mehr, als die Internetseite der Gesellschaft erfüllen kann.7 Sie taugt als Medium für Veröffentlichungen der Gesellschaft (und wird insoweit auch in §§ 126 Abs 1 Satz 3, 127 und 130 Abs 6, aber etwa auch optional in §§ 175 Abs 2 Satz 4, 293f Abs 3, 319 Abs 3 Satz 3, 327c Abs 5 sowie 63 Abs 4 UmwG genannt). Für die Kommunikation des Aktionärs mit der Gesellschaft sind dagegen weniger öffentliche und für die Kommunikation zwischen den Aktionären weniger dem Einfluss der Gesellschaft ausgesetzte Medien geeigneter. Das

_____

1 Richtlinie 2007/36 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften. 2 Vgl Erwägungsgründe 5 und 6 AktRR – Amtsblatt d. Europ. Union L 184/18 v 14.7.2007. 3 BT-Drucks 16/11642 S 20 l Sp. 4 So ermittelten v Werder/Talaulicar DB 2010, 853 ff, 855 eine Befolgungsquote von 96,6% über alle börsennotierten Gesellschaften hinweg; vgl auch Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145 ff, 2147. 5 Dazu auch Hecker/Peters BB 2010, 2251, 2252; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 2; bei dieser Gelegenheit wurde auch die für internationale Anleger durchaus nützliche Anregung (früher Ziffer 6.8 S 3 DCGK) gestrichen, Veröffentlichungen auch in englischer Sprache vorzunehmen. 6 BT-Drucks 16/11642 S 30 l Sp. 7 Ebenso Förster AG 2011, 362, 369.

Butzke

414

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

Gesetz gibt für diese Kommunikationsrichtungen außer dem weitgehend bedeutungslos gebliebenen Aktionärsforum (§ 127a) keine Plattformen vor. 2. Europäischer Rahmen und Perspektiven. Der Aktionärsrechterichtlinie lag der Befund zugrunde, dass es selbst innerhalb der europäischen Gemeinschaft erhebliche Hürden für die grenzüberschreitende Ausübung von Aktionärsrechten gab. Die Erwägungsgründe in dem Entwurf einer Überarbeitung der Aktionärsrechterichtlinie8 lassen erkennen, dass dieser Befund auch heute noch weitgehend trägt. Die Pflicht, wesentliche Aktionärsinformationen im Internet zugänglich zu machen, sprang vermutlich unter verschiedenen Aspekten zu kurz für die Lösung des eigentlichen Problems: Ausländische Aktionäre sehen sich weitgehend unverändert Hürden bei der Stimmrechtsausübung gegenüber, die sie resignieren oder jedenfalls im Sinne rationaler Apathie auf die Rechtsausübung verzichten lassen. Selbst der Internetauftritt einiger DAX-Gesellschaften lässt erst nach längerer Suche den Ort für Hauptversammlungsinformationen erkennen. Wenn aber der in der Einberufung genannte Link benötigt wird, um die Informationen zu finden, ist das Medium Internet als Informationsquelle stark entwertet. Erst die Veröffentlichung der Tagesordnung ermöglicht dann den einfachen Einstieg. Die Aktionärsrechterichtlinie und § 124a erfordern zudem lediglich die Publikation in der jeweiligen Landessprache, was die Kommunikation für ausländische Aktionäre oft erheblich erschwert. Das größte Hindernis ist allerdings wohl immer noch der fehlende Zugang zu kostengünstigen Verfahren der Stimmrechtsausübung. Hier könnten Briefwahl oder Abstimmungsvertreter der Gesellschaft helfen, die aber nicht verpflichtend vorgegeben werden. Die Überlegungen zur Überarbeitung der Aktionärsrechterichtlinie gehen derzeit in andere Richtungen: Die Gesellschaft und die Intermediäre sollen verstärkt in den internationalen Transport von Informationen und Stimmrechten eingebunden werden. Man könnte das als ein Zeichen für das Scheitern des bisherigen Ansatzes der Kommunikation über die Internetseite der Gesellschaft verstehen. Es ist aber wohl eher ein ergänzender Versuch, die als misslich empfundenen Hürden abzubauen. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie darauf verzichtet, die Regelungen zu Veröffentlichungspflichten insgesamt zu harmonisieren. Das führt zu kleineren Verwerfungen, auf die nachfolgend einzugehen ist, und lässt die Pflicht nach § 124a aus Sicht der Gesellschaften eher als formale Lästigkeit denn als Teil eines integrierten Konzeptes erscheinen.

4

5

6

7

II. Normadressat § 124a richtet sich ausdrücklich nur an börsennotierte Gesellschaften (§ 3 Abs 2). 8 Anderen Gesellschaften ist die (freiwillige) Einhaltung dieser Vorgaben nicht verwehrt, sie sind dazu aber nicht verpflichtet und die Bußgeldfolgen des § 405 Abs 3a Nr 2 sind auf sie nicht anwendbar, weil sie nicht Normadressat des § 124a und damit kein tauglicher Täter sind (vgl auch unten Rdn 53). Innerhalb der Gesellschaft treffen die Pflichten aus § 124a ausschließlich den Vorstand, der allein die Publikationshoheit über die Internetseite hat.9 Dies gilt auch, wenn die Einberufung der Hauptversammlung selbst ausnahmsweise

_____

8 Vorschlag der EU-Kommission vom 9.4.2014 für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2007/ 36/EG, der nach eingehender Debatte auch mit interessierten Kreisen derzeit in einem informellen „Trilog“ diskutiert wird. 9 So auch MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 2.

415

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

durch den Aufsichtsrat oder – nach § 122 Abs 3 – durch Aktionäre erfolgt.10 In diesen Fällen ist der Vorstand zum Teil auf die Mitwirkung der Einberufenden angewiesen, um die geforderten Informationen auf die Internetseite zu stellen. Wo die notwendige Mitwirkung fehlt, ist auch die Vorstandspflicht entsprechend beschränkt.11 Mit der Beschränkung des Anwendungsbereichs auf börsennotierte Gesellschaften 9 wird § 124a den insoweit in der Aktionärsrechterichtlinie gestellten Anforderungen in vollem Umfang gerecht.12 Wenn vereinzelt13 die Ansicht vertreten wird, sachlich sei die Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften nicht geboten, weil Internet-Anschluss bei praktisch allen Gesellschaften Standard sei, ist dem nicht zu folgen. Das Internet ist ein nahezu zwangsläufig öffentliches Medium, über das Gesellschaftsinterna nur verbreitet werden sollten, wenn über den Aktionärskreis faktisch öffentliche Zugänglichkeit der Informationen ohnehin geboten ist. Das ist – über den Kreis der börsennotierten Gesellschaften hinaus – bei allen Publikumsgesellschaften, also auch solchen, die sich Kapitalmarktzugang über den Freiverkehr verschaffen, zu bejahen, bei dem Gros der Aktiengesellschaften, die kapitalmarktfern sind, dagegen klar zu verneinen. Auch für Gesellschaften mit Freiverkehrsnotierung besteht die gesetzliche Pflicht unzweifelhaft nicht.14 Hier wird aber die Nutzung der Internetseite als Kommunikationsmedium zu den Aktionären vielfach guter Corporate Governance entsprechen. III. Inhalte der Veröffentlichung Vorbemerkung 10

Die Aufzählung der Gegenstände der Veröffentlichung in § 124a Satz 1 Nr 1–5 und Satz 2 erfasst – in leicht geänderter Sortierung – nahezu alle in Art 5 Abs 4 der Aktionärsrechterichtlinie aufgelisteten Informationen. Das deutsche Recht kennt in §§ 125 Abs 1 Satz 5, 126 und 127 einige zusätzliche Informationen, die im Vorfeld der Hauptversammlung den Aktionären zur Verfügung zu stellen beziehungsweise zugänglich zu machen sind. Auf diese erstreckt sich die Veröffentlichungspflicht nach § 124a nicht. Für §§ 126 und 127 beruht dies, auch soweit dort Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie abgedeckt sind, auf einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung (dazu noch Rdn 40). Die zusätzlichen Angaben zu anderen Mandaten von Aufsichtsratskandidaten nach § 125 Abs 1 Satz 5 sind nicht zwingend Teil der Veröffentlichung anlässlich der Einberufung, sondern müssen nur in die separate Mitteilung an die Aktionäre aufgenommen werden. Damit sind sie der Regelung in der Aktionärsrechterichtlinie ebenso entgangen, wie dem Gesetzgeber des ARUG.15 Dass diese Informationen für die Aktionäre nützlich sind und damit in der Internet-Veröffentlichung enthalten sein sollten, ist unzweifelhaft. Eine rechtliche Pflicht zu ihrer Aufnahme besteht jedoch nicht.

11

1. Inhalt der Einberufung – Satz 1 Nr 1. Der Inhalt der Einberufung ergibt sich aus § 121 Abs 3. Er umfasst neben Angaben zur Gesellschaft und zu Zeit und Ort der Hauptversammlung die Tagesordnung sowie – für börsennotierte Gesellschaften, also alle, für die

_____

10 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 2; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 116 f; Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 11. 11 Wie hier Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 6; siehe auch unten Rdn 34 f. 12 Er geht sogar insoweit über diese hinaus, als er auch Gesellschaften einbezieht, bei denen lediglich stimmrechtslose Vorzugsaktien börsennotiert sind. 13 Förster AG 2011, 362, 369, 373. 14 Etwas unklar insoweit nur der Hinweis auf eine „hM“ bei K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 2. 15 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 27.

Butzke

416

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

auch § 124a gilt – weitere Informationen zu Teilnahmevoraussetzungen, Verfahren der Stimmabgabe, Aktionärsrechten, sowie die Angabe der Internetseite, über die die Information nach § 124a zugänglich sind. Die Beschlussvorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat zu den Punkten der Tagesordnung sind zwar formal nicht Teil der Einberufung, aber gemäß § 124 Abs 3 Satz 1 in der Bekanntmachung der Einberufung zu machen. Der Gesetzgeber des ARUG sieht auch diese durch § 124a Satz 1 Nr 1 erfasst.16 Er setzt damit in dieser Nr 1 neben Art 5 Abs 4 lit a) der Aktionärsrechterichtlinie auch einen Teil der Anforderungen aus dessen lit b) um. Damit erstreckt sich der Inhalt der Veröffentlichungspflicht nach Nr 1 in der Regel auf die gesamte Veröffentlichung im Bundesanzeiger.17 Diese wird zweckmäßigerweise unverändert und im vollen Wortlaut auf die Internetseite gestellt. Die Zugänglichmachung der Informationen kann durch Verlinkung auf die Fund- 12 stelle im Bundesanzeiger erfolgen.18 Ganz überwiegend wird die Bekanntmachung aber direkt auf die Internetseite gestellt. Häufig werden in der Einberufung Rechte der Aktionäre (§ 121 Abs 3 Nr 3) nur verkürzt unter Hinweis auf eine ausführlichere Darstellung auf der Internetseite wiedergegeben. Die so in Bezug genommene Darstellung ist dann nicht Gegenstand der Veröffentlichungspflicht nach § 124a. Sie muss allerdings spätestens ab diesem Zeitpunkt auf der Internetseite verfügbar sein (§ 121 Rdn 80) und sollte an derselben Stelle der Internetseite wie die Einberufung zu finden sein. 2. Erläuterungen zu beschlusslosen Gegenständen – Satz 1 Nr 2. Während in der 13 Regel zu den Punkten der Tagesordnung eine Beschlussfassung der Hauptversammlung erfolgen soll, die durch Beschlussvorschläge der Verwaltung (und gegebenenfalls weitere Informationen) vorbereitet wird, gibt es einige Themen, die der Hauptversammlung zwar vorgestellt und von ihr diskutiert werden sollen, die aber einer Beschlussfassung der Hauptversammlung nicht zugänglich sind, oder jedenfalls keines Beschlusses der Hauptversammlung bedürfen. Das bekannteste Beispiel solcher Tagesordnungspunkte ist die Vorlage des durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten (und damit auch für die Hauptversammlung unabänderlichen) Jahresabschlusses. Ein weiteres gesetzlich geregeltes Beispiel ist die Anzeige des Verlustes der Hälfte des Grundkapitals (§ 92 Abs 1). Daneben können der Hauptversammlung verschiedenste Fragen zur Beratung vorgelegt werden.19 Das deutsche Recht kennt und kannte keine generelle Pflicht der Gesellschaftsorga- 14 ne, in diesem Fall statt eines Beschlussvorschlags eine Erläuterung mit der Tagesordnung zu veröffentlichen. In Umsetzung einer Vorgabe des Art 5 Abs 4 lit d) Aktionärsrechterichtlinie hat der Gesetzgeber für börsennotierte Gesellschaften eine gesonderte Pflicht zur Veröffentlichung einer solchen Erläuterung geschaffen. Welchen Zweck die Erläuterung erfüllen soll, sagt weder das Gesetz noch die Regierungsbegründung. Auch der Aktionärsrechterichtlinie lässt sich nur entnehmen, dass die Erläuterung ein Ersatz

_____

16 BT-Drucks 16/11642 S 30 l Sp.; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147; siehe auch MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 7; Hölters/Drinhausen2 § 124a Rdn 7; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 3; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2324. 17 Sollten – entgegen der Üblichkeit – schon in der Veröffentlichung im Bundesanzeiger freiwillige Zusatzinformationen etwa zu Anfahrt und Parkmöglichkeiten enthalten sein, sind diese von der Veröffentlichungspflicht nach § 124a nicht erfasst, für die Veröffentlichung aber auch nicht schädlich – dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 7. Auch die häufig schon mit der Einberufung veröffentlichten Vorstandsberichte zum Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 4 Satz 2) sind formal nicht nach Nr 1, sondern nach Nr 3 veröffentlichungspflichtig, dazu unten Rdn 23. 18 So auch Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 17. 19 Dazu näher § 124 Rdn 107 f.

417

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

für die hier gegenstandslose Beschlussvorlage sein soll und von dem zuständigen Organ der Gesellschaft zu geben ist.20 Damit kann es nur darum gehen, den Aktionären zu erläutern, was Gegenstand der Erörterung in der Hauptversammlung sein soll. Wenn eine gesetzliche Pflicht mit der Vorlage erfüllt wird, ist auch der Verweis auf diese angebracht. Daneben erscheint der Hinweis sachgerecht, dass zu dem Punkt keine Beschlussfassung erfolgen wird.21 Zur Erläuterung der Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses genügt ein kurzer Standardtext, aber auch bei der Verlustanzeige ist die Erläuterung nicht der Ort für eine Darstellung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft und ihrer möglichen Perspektiven. Eine kurze Beschreibung der Voraussetzungen für die Einberufung der Hauptversammlung und deren gesetzlichen Zweck genügt auch hier. Generell sollten die Anforderungen nicht zu hoch gesetzt werden. Die Erläuterung soll den Aktionären eine Vorstellung von den Themen der Hauptversammlung verschaffen, nicht die Befassung mit der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft ersetzen.22 § 124a regelt auch nicht, wer die beschlusslosen Tagesordnungspunkte zu erläutern 15 hat. Dass der Vorstand für die Einstellung der Informationen auf die Internetseite zuständig ist (oben Rdn 8), besagt nichts für die Erläuterungspflicht, die sinnvollerweise nur denjenigen treffen sollte, der den Punkt auf die Tagesordnung setzt. Art 5 Abs 4 lit d) der Aktionärsrechterichtlinie wird man entnehmen müssen, dass nur Gesellschaftsorgane eine solche Erläuterungspflicht treffen kann. Dies sollte auch nur in Bezug auf Punkte gelten, die das betreffende Organ auf die Tagesordnung setzt. Nur insoweit kann ihm eine Erläuterung abverlangt werden.23 So kompliziert dies auf den ersten Blick klingt, so wenig problematisch sollte dieses Verständnis in der Praxis werden. Soweit der Vorstand – sei es auch auf Verlangen von Aktionären (dazu auch unten Rdn 36) – einen Punkt auf die Tagesordnung setzt, trifft ihn die Erläuterungspflicht.24 Hat ganz ausnahmsweise der Aufsichtsrat einberufen, muss er richtigerweise auch die Erläuterungen geben, deren Einstellung auf die Internetseite der Vorstand dann veranlasst.25 Zur Einberufung durch Aktionäre unten Rdn 39. 16 Vom Wortlaut der Nr 2 nicht erfasst sind Beschlusspunkte auf der Tagesordnung, zu denen dort kein Beschlussvorschlag veröffentlicht wird. Solche Fälle kommen zwar praktisch kaum vor, sind aber einerseits bei Tagesordnungspunkten denkbar, die aufgrund eines Aktionärsverlangens aufgenommen wurden (oben § 122 Rdn 45 und unten Rdn 36, andererseits in Sondersituationen, bei denen zB noch nicht alle Kandidaten für die Aufsichtsratswahl feststehen. Da es § 124a darum geht, den Aktionären zu jedem Punkt der Tagesordnung eine klare Einschätzung zu ermöglichen, wird man auch in solchen Fällen – analog Nr 2 – dem Vorstand einen Hinweis dazu abverlangen müssen, dass auch ohne Vorliegen eines Beschlussvorschlags in der Einladung eine Beschlussfassung in der Hauptversammlung erfolgen kann, und worum es inhaltlich geht.

_____

20 ABL L 184/21; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 8. 21 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 8; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 3; von Nussbaum GWR 2009, 215, 218. 22 KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 21; Horn ZIP 2008, 1558, 1561; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2324; aA (umfängliche Darstellung der wirtschaftlichen Situation und des Sanierungskonzepts) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 9. 23 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 19; im Grundsatz auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 7. 24 Wie hier wohl Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 4; Horn ZIP 2008, 1558, 1561; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 3; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 19; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 9, die in diesem Fall jegliche Erläuterungspflicht verneinen; noch anders K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 7, die eine Erläuterungspflicht der Minderheit annimmt. 25 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 7.

Butzke

418

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

3. Unterlagen, die der Versammlung zugänglich zu machen sind – Satz 1 Nr 3. Neben den Angaben, die – wie Beschlussvorschläge oder die in § 124 Abs 2 genannten Zusatzinformationen – mit der Einberufung zu veröffentlichen und damit schon nach Nr 1 auf die Internetseite zu stellen sind, kennt das deutsche Recht verschiedene Informationen, die meist von der Gesellschaft vorzubereiten und jedenfalls von ihr für die Aktionäre verfügbar zu halten sind. Dabei geht es um oft sehr umfangreiche Dokumentationen, die für die Beurteilung des Tagesordnungspunktes und die Abstimmungsentscheidung relevante Informationen enthalten. Diese müssen, um dem Ziel der Aktionärsrechterichtlinie gerecht zu werden, zusammen mit der Einberufung im Internet abrufbar sein. Das regelt Art 5 Abs 4 lit c) der Aktionärsrechterichtlinie und in deren Umsetzung § 124a Satz 1 Nr 3. Das deutsche Recht kennt solche Unterlagen mit ergänzenden Informationen zu Themen der Hauptversammlung an verschiedenen Stellen und regelt den Umgang mit diesen (außerhalb des § 124a) erfreulich konsistent und einheitlich für börsennotierte und nicht börsennotierte Gesellschaften: Die jeweiligen Unterlagen sind von der Einberufung der Hauptversammlung an bis zu deren Ende im Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen und den Aktionären auf Verlangen in Abschrift unverzüglich zur Verfügung zu stellen. Beide Verpflichtungen entfallen, wenn die Dokumente für diesen Zeitraum, also von der Einberufung der Hauptversammlung bis zu deren Ende, über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind.26 Die Regelung des § 124a Satz 1 Nr 3 ist dazu nicht ganz synchronisiert, weil sie die Veröffentlichung erst „alsbald nach der Einberufung“ fordert, also zu spät, als dass so die Auslage der Unterlagen ersetzt werden könnte. In der Unternehmenspraxis wird heute in aller Regel versucht, die Veröffentlichung im Internet gleichtägig und meist kurz vor der Veröffentlichung der Einberufung im Bundesanzeiger vorzunehmen.27 Damit ist zwar beiden Anforderungen genügt, dennoch verzichten nur wenige Gesellschaften auf die physische Auslegung und den Versand der Unterlagen bei Verlangen, weil nur für § 124a, nicht aber für die gesetzlichen Offenlegungsvorschriften ein Ausschluss des Anfechtungsrechts auch für den Fall geschaffen ist, dass – aus welchen Gründen auch immer – der Abruf über das Internet nicht ununterbrochen sichergestellt ist.28 Bei den in Nr 3 angesprochenen Unterlagen handelt es sich im Kern um: – Verträge über Nachgründungen (§ 52 Abs 2 Satz 2–5); – Jahresabschluss, Konzernabschluss und zugehörige Unterlagen (§ 175 Abs 2 und 3, § 176 Abs 1 Satz 1); – Verträge zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens (§ 179a Abs 2); – Unternehmensverträge mit Jahresabschlüssen der beteiligten Unternehmen, Vorstandsberichten und Prüfungsberichten (§ 293f); – Entwurf des Eingliederungsbeschlusses, Jahresabschlüsse und Eingliederungsbericht (§ 319 Abs 3); – Entwurf des Übertragungsbeschlusses, Jahresabschlüsse, Bericht des Hauptaktionärs und Prüfungsbericht beim Squeeze out (§ 327c Abs 3–5);

_____

26 Siehe etwa §§ 52 Abs 2, 175 Abs 2, 293f AktG, § 63 UmwG; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 11; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2324 f. 27 Dazu auch Höreth/Linnerz GWR 2010, 155, 157. 28 Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325; von Nussbaum GWR 2009, 215, 218. Zu weiteren (eher fernliegenden) Bedenken insoweit auch Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 2, dazu wiederum Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 4.

419

Butzke

17

18

19

20

21

22

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

–

Dokumente zu Verschmelzung, Spaltung oder Formwechsel bei Umwandlungsvorgängen (§§ 63; 125, 63; 230 Abs 2 UmwG).

23

Der Bericht über den Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 4 Satz 2) ist etwas anders geregelt. Wann er zu erstellen ist und wie er der Hauptversammlung und den Aktionären zugänglich zu machen ist, ist nicht abschließend geklärt, eine klare gesetzliche Regelung fehlt. § 186 Abs 4 Satz 2 bestimmt lediglich, dass der Bericht der Hauptversammlung zugänglich zu machen ist.29 Damit fällt er aber jedenfalls in den Anwendungsbereich des § 124a Nr 3 und ist somit bei börsennotierten Gesellschaften alsbald nach der Einberufung auf die Internetseite zu stellen.30 Häufig – und insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften eigentlich durchgängig – wird der Bericht schon in der Einberufung veröffentlicht und schon mit dieser nach Nr 1 zugänglich sein. 24 Soweit die Satzung weitere Berichtspflichten gegenüber der Hauptversammlung regelt, was in der Praxis börsennotierter Gesellschaften kaum vorkommen dürfte, erstreckt sich die Veröffentlichungspflicht nach Nr 3 auf diese.31 Dasselbe gilt für Unterlagen, die aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung zugänglich zu machen sind.32 Freiwillige Informationen des Vorstands sind dagegen nicht Gegenstand des § 124a. Dazu gehören etwa auch Unterlagen, die Informationen zu Vorlagen des Vorstands nach § 119 Abs 2 geben, oder – ebenfalls ein praktischer Fall – der Wortlaut von Vergleichen, der im Zusammenhang mit Entscheidungen der Hauptversammlung nach § 93 Abs 4 zusätzlich zu deren wesentlichem Inhalt (dazu § 124 Rdn 47 ff) zugänglich gemacht wird. In diesen Fällen besteht keine gesetzliche Pflicht zur Zugänglichmachung auch dieser Unterlagen,33 soweit diese nicht als Teil des Beschlussvorschlags bereits nach Nr 1 zu veröffentlichen sind. Dass auch solche Informationen in entsprechender Weise zugänglich gemacht werden sollten, um den mit ihnen verfolgten Zweck bestmöglich zu erfüllen, ist unzweifelhaft. Für die Einstellung auf die Internetseite der Gesellschaft ist auch hier der Vorstand 25 zuständig. Die Dokumente stammen oft von Dritten – Großaktionär, Vertragspartner, Prüfer oÄ – werden aber im gemeinsamen Interesse an einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung angesichts der mit der Einberufung bestehenden Auslegungsverpflichtung des Vorstands rechtzeitig verfügbar sein, so dass die Möglichkeit der Veröffentlichung sichergestellt sein dürfte. 26

4. Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte – Satz 1 Nr 4. Die Pflicht zur Angabe der Aktien- und Stimmenzahl – ggf getrennt je Aktiengattung – im Zeitpunkt der Einberufung ist in Art 5 Abs 4 lit b) der Aktionärsrechterichtlinie und nur sprachlich leicht gekürzt in § 124a Satz 1 Nr 4 erfasst. Diese Angabe gibt nur einen groben Anhalt zu dem Einfluss, den der Aktionär aufgrund seiner Aktienposition in der Hauptversammlung ausüben könnte, zumal die Zahlenangaben auch eigene Aktien, aus denen kein

_____

29 Dazu § 124 Rdn 54 und die Kommentierungen zu § 186, etwa Hüffer/Koch12 § 186 Rdn 23. 30 AllgM siehe nur KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 24; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 10. 31 Dazu nur KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 23. 32 Hierher zählen die Unterlagen, die für Beschlussfassungen nach „Holzmüller/Gelatine“ offenzulegen sind, während die nachträglichen Berichte über Bezugsrechtsausschlüsse nach „Mangusta“, wenn man dort überhaupt eine Pflicht zur schriftlichen Information der Hauptversammlung annimmt, nicht notwendig vor der Hauptversammlung vorzulegen sind – dazu etwa Hüffer/Koch12 § 203 Rdn 37. 33 Wie hier wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 23; aA (auch für diese greife die gesetzliche Pflicht) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 10.

Butzke

420

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

Stimmrecht ausgeübt werden kann,34 und andere Aktien, die einem Stimmverbot unterliegen, einbezieht.35 Sie hat zudem eine weitgehende Entsprechung in den kapitalmarktrechtlich verpflichtenden Angaben gemäß § 30b Abs 1 Satz 1 Nr 1 WpHG. In aller Regel beziehen die Gesellschaften die Angaben nach WpHG, die im Bundesanzeiger zu erfolgen haben, in die Einberufung der Hauptversammlung ein, so dass mit der Veröffentlichung des kompletten Textes der Einberufung zur Erfüllung der Pflicht aus Nr 1 in aller Regel auch die Veröffentlichungspflicht nach dieser Nr 4 erfüllt wird.36 Anzugeben sind immer die Gesamtzahlen der Aktien und der Stimmrechte der 27 Gesellschaft im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Einberufung im Bundesanzeiger. Beide Zahlen sollten identisch sein, wenn keine stimmrechtslosen Vorzugsaktien ausgegeben sind,37 da es Mehr-oder Höchststimmrechte jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften nicht mehr gibt. Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, müssen daneben für jede Gattung die Gesamtzahlen der Aktien und Stimmrechte angegeben werden.38 Junge Aktien bilden richtigerweise keine eigene Aktiengattung.39 Ein separater Hinweis auf die aktuelle Zahl eigener Aktien mag nützlich sein, verpflichtend ist er nicht.40 Umgekehrt ist die Absetzung eigener Aktien von der Gesamtzahl jedenfalls unzulässig.41 Schließlich ist auch eine Aktualisierung bei Änderung der Aktienzahl nach Einberufung weder vorgesehen noch statthaft. Die Veröffentlichung als Zusatzinformation ist natürlich unbedenklich. 5. Formulare für Stimmabgabe durch Vertretung oder mittels Briefwahl – 28 Satz 1 Nr 5. Die Veröffentlichungspflicht zu Formularen, die in Nr 5 weitgehend wortgleich aus Art 5 Abs 4 lit e) Aktionärsrechterichtlinie übernommen wurde, lässt vielleicht die meisten Unklarheiten für die Praxis aufkommen. Dabei wollte die Begründung des Regierungsentwurfs eigentlich Klarheit schaffen: Danach sind (lediglich) von der Gesellschaft verbindlich vorgegebene Formulare für die Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten bzw zur Briefwahl einzustellen.42 Ob allerdings eine solche verbindliche Vorgabe, die andere Formen der Vollmachterteilung ausschließt, zulässig oder auch nur

_____

34 BT-Drucks 16/11642 S 30 r. Sp.; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 2; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 10. 35 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 6. 36 So auch Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 13; aA (immer gesonderte Angabe) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 12 – wohl mit Blick auf mögliche Aktualisierung auf den Veröffentlichungszeitpunkt, die aber bei richtigem Verständnis nur ganz ausnahmsweise erforderlich wird (nämlich bei nicht berücksichtigter zwischenzeitlicher Änderung der Aktienzahl). Zur insgesamt geringen Bedeutung dieser Information für die Aktionäre mit der berechtigten Frage nach pragmatischen Lösungen Süßmann NZG 2015, 467, 469 mwN. 37 Bei aufgelebtem Stimmrecht entfällt die Differenzierung, für etwaige Sonderversammlungen sind nur die Vorzugsaktien stimmberechtigt – dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 29 mit FN 22. 38 So wohl allgM K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 8; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 124a Rdn 5. 39 Eingehend Butzke in Marsch-Barner/Schäfer Hdb. börs. AG § 6 Rdn 5a mwN. 40 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 5; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325; aA (Pflicht zur gesonderten Angabe) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 11. 41 Dazu ausdrücklich Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 30; vgl auch die in FN 40 Genannten. 42 BT-Drucks 16/11642 S 30 r. Sp.; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147; dem folgend Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 8; Hölters/Drinhausen2 § 124a Rdn 6; aA (alle von der Gesellschaft angebotenen Vollmachtsund Briefwahlformulare müssen eingestellt werden) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 13, 16; wohl auch Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325.

421

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

29

30

31

32

zweckmäßig ist, ist sehr zweifelhaft und im Ergebnis zu verneinen.43 Der bisherigen Praxis entsprechen solche verbindlichen Vorgaben jedenfalls nicht. Müsste man Bevollmächtigte ablehnen, nur weil sie ihre Vollmacht nicht durch ein zutreffend ausgefülltes Formular nachweisen können, würde das entgegen der Zielsetzung der Aktionärsrechterichtlinie die Stimmrechtsausübung erschweren. Auch § 134 Abs 3 Satz 3 sieht nur die Ermöglichung von Erleichterungen gegenüber der Textform, aber keine zusätzliche Reglementierung der Vollmachterteilung vor. Lediglich für die Bevollmächtigung von Abstimmungsvertretern der Gesellschaft könnten zwingende Vorgaben in Form des Formulars in Betracht kommen.44 Praktische Bedeutung hat auch das nicht. Die Möglichkeit der Briefwahl kann die Gesellschaft grundsätzlich beliebig eingeschränkt zur Verfügung stellen. Hier wäre also eine Bindung an die Verwendung fest vorgegebener Formulare rechtlich zulässig.45 Zweckmäßig ist eine solche Einschränkung allerdings nicht, denn mit der Entscheidung, auch Briefwahl zu ermöglichen, geht eigentlich immer die Erwartung der Präsenzsteigerung einher, der mit der verbindlichen Vorgabe von Formularen nicht gedient ist. Bei Gesellschaften mit Inhaberaktien findet bislang nur selten eine direkte Kommunikation zwischen Gesellschaft und Aktionären statt, da der Nachweis der Teilnahmeberechtigung durch Bestandsnachweis des depotführenden Instituts zu führen ist. Eine Kommunikation über die Depotbank, die den Nachweis dann direkt der Gesellschaft gegenüber führt, ist der effektivste und praktisch durchweg beschrittene Weg. Vorgaben der Gesellschaft zu Formularen gibt es hier in der Praxis nicht. Damit sollte bei richtigem Verständnis die Veröffentlichungspflicht nach Nr 5 in der Regel schon mangels verbindlich vorgegebener Formulare leerlaufen. Bei Gesellschaften mit Namensaktien finden Formulare der Gesellschaft vielfach Verwendung. Die bei börsennotierten Gesellschaften mittlerweile verbreiteten elektronischen Kommunikationsangebote für Aktionäre müssen mit vorgegebenen Formularen arbeiten, die den Aktionären in der Regel die Möglichkeit eröffnen, sich anzumelden, Eintrittskarten anzufordern, Vollmacht an die Abstimmungsvertreter der Gesellschaft oder Dritte zu erteilen (einschließlich Weisungen) und ggf auch im Wege der Briefwahl selbst das Stimmrecht auszuüben. Diese „Formulare“ sind aber lediglich für diesen Zugangsweg zur Gesellschaft unausweichlich und schon deswegen nicht für den Abstimmungsprozess schlechthin verbindlich.46 Daneben legen Namensaktiengesellschaften regelmäßig den Mitteilungen, die sie ihren Aktionären gemäß § 125 Abs 2 auf der Grundlage der Angaben im Aktienregister zuleiten, personalisierte Formulare bei, die den Aktionären die Rückmeldung und der Gesellschaft die Rücklaufbearbeitung erleichtern.47 Auch dabei werden die Aktionäre aber nicht auf die ausschließliche Nutzung dieser Formulare verpflichtet, so dass auch

_____

43 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 8; aA wohl von Nussbaum GWR 2009, 215, 216. 44 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 13 m umf N; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 15; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 8. 45 Zu diesem Fall auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 36; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 8. 46 Ob die Eingabemaske der Internetseite überhaupt als Formular im Sinne des § 124a anzusehen ist, ist zudem zweifelhaft – zu Recht ablehnend KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 36; ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 14 und eingehend (mit überzeugendem Hinweis auf die Aktionärsrechterichtlinie) Rdn 16; wohl auch (mit anderem Ansatz) Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 6 mwN; aA (Online-Dialog werde in § 124a Nr 5 ebenfalls erfasst) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 14 m umf N; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 14; wohl auch von Nussbaum GWR 2009, 215, 218. 47 Dazu auch von Nussbaum GWR 2009, 215, 218.

Butzke

422

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

für diese schon deswegen keine Pflicht zur Veröffentlichung nach Nr 5 besteht. Dennoch stellen Gesellschaften mit Namensaktien vielfach Muster der später zum Versand gebrachten Formulare nach § 124a Satz 1 Nr 5 auf ihrer Internetseite ein, weisen aber regelmäßig darauf hin, dass diese Muster möglichst nicht verwendet werden sollen, weil erst die individualisierten Formulare für beide Seiten Vorteile bei der Bearbeitung bieten. Die Veröffentlichung veröffentlichungspflichtiger Formulare kann nach dem Wort- 33 laut des Gesetzes jedenfalls unterbleiben, wenn diese den Aktionären direkt übermittelt werden. Das ist, wie gesehen, bei Namensaktien vielfach im Rahmen des Versands der Einberufung nach § 125 Abs 2 der Fall. Wenn dennoch Muster veröffentlicht werden, liegt das zum einen daran, dass die Aktualität der Adressdaten im Aktienregister nicht zuverlässig durch die Gesellschaft sichergestellt werden kann, also der Versand nicht zuverlässig die Information aller Aktionäre sicherstellt. Zum anderen ist der Hinweis in der Gesetzesbegründung48 nicht hilfreich, dass die Veröffentlichung zu erfolgen habe, sofern die Formulare „nicht bereits mit der Einberufung allen Aktionären übermittelt worden sind“. Bei wörtlichem Verständnis geht das über den Text des Gesetzes und der Richtlinie („übermittelt werden“ bzw „gesandt werden“) hinaus und entspricht nicht den Vorgaben für den Mitteilungsversand, der notwendig erst nach der Einberufung erfolgt.49 Der Hinweis des Gesetzgebers trägt aber zur Unsicherheit bei der Auslegung dieser Vorschrift bei. Dass die „bisherige Online-Praxis“ der Vorgabe genügen soll,50 hilft schon angesichts der großen Unterschiede, die auch vor 2009 bestanden, wenig. Letztlich geht die Praxis aufgrund dieser Unsicherheiten aus Gründen der Vorsicht über das richtigerweise Erforderliche und Sinnvolle deutlich hinaus.51 Wo die Gesellschaft die Rechtsausübung nicht hart an die Verwendung bestimmter Formulare bindet, bedarf es der Veröffentlichung von Mustern richtigerweise schon aus den in Rdn 28 genannten Gründen nicht. Zum Versand von Vollmachtformularen durch die Gesellschaft nach § 30a WpHG unten § 125 Rdn 27. 6. Sonderfragen bei Einberufungs- und Ergänzungsverlangen von Aktionären a) Allgemeine Fragen. Während die Veröffentlichung der vorgenannten Informatio- 34 nen dem Vorstand bei allein von ihm oder auch vom Aufsichtsrat veranlassten Einberufungen keine wesentlichen Probleme bereiten sollte, ergeben sich ein paar Besonderheiten, wenn die Einberufung oder die Einbeziehung einzelner Tagesordnungspunkte auf Veranlassung von Aktionären erfolgt oder solche nach Veröffentlichung der Tagesordnung eine Ergänzung veranlassen. Die Aktionäre, die in diesen Fällen die Tagesordnungspunkte vorgeben, sind nicht Organe der Gesellschaft und damit auch grundsätzlich nicht verpflichtet, Beschlussvorschläge zu machen oder Unterlagen für die Veröffentlichung nach § 124a AktG zur Verfügung zu stellen.52 Vorstand und Aufsichtsrat sind (vgl § 124 Abs 3 Satz 3, 2. Alt und dort Rdn 63) nicht verpflichtet, zu Tagesordnungspunkten, die lediglich auf Verlangen von Aktionären auf die Tagesordnung gesetzt werden, Beschlussvorschläge zu machen. Wenn die Einberufung durch den Vorstand auf Veranlassung von Aktionären erfolgt 35 oder einzelne Punkte vom Vorstand auf Veranlassung von Aktionären auf die Tagesord-

_____

48 BT-Drucks 16/11642 S 30 r. Sp.; für dieses Verständnis auch Heidel/Müller4 § 124a Rdn 14; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 2; wohl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 14. 49 Zur Diskussion dazu im Gesetzgebungsverfahren Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17. 50 So Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147; dazu auch Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17. 51 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 11. 52 Näher dazu § 122 Rdn 22.

423

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nung gesetzt wurden, bleiben in der Einberufung Tagesordnungspunkte ohne Beschlussvorschlag, wenn weder Aktionär noch Verwaltung einen solchen vorlegen. Die Einberufung kann aber auch einen Beschlussvorschlag der Aktionäre oder der Verwaltung enthalten oder auch mehrere Beschlussvorschläge von Aktionären, Vorstand und/oder Aufsichtsrat. Alle in der Veröffentlichung im Bundesanzeiger enthaltenen Beschlussvorschläge sind in diesem Fall vom Vorstand nach § 124a Satz 1 Nr 1 auf die Internetseite zu stellen. Gleiches gilt für zugänglich zu machende Unterlagen, die die Aktionäre bereitstellen oder der Vorstand – auch ohne entsprechende Rechtspflicht – zur Verfügung stellt. Was nicht vorgelegt wird oder dem Vorstand selbst ohne Weiteres zugänglich ist, kann der Vorstand auch nicht im Internet zugänglich machen. Besonders augenfällig wird dieses Konzept beim Ausschluss von Minderheitsaktionären nach §§ 327a ff, wo der Hauptaktionär den Vorschlag macht und auch Bericht und Prüfungsbericht zur Verfügung stellt (§ 327c Abs 2), während der Vorstand die Jahresabschlüsse bereitstellen muss (§ 327c Abs 3 Nr 2). Bedarf es zu einem auf Veranlassung von Aktionären eingebrachten Tagesord36 nungspunkt keiner Beschlussfassung oder hat niemand einen Beschlussvorschlag gemacht, so stellt sich die Frage, ob der Vorstand zu einer Erläuterung nach § 124a Satz 1 Nr 2 verpflichtet sein soll. Der Blick auf den Zweck der Regelung führt mE klar zur Bejahung dieser Frage in beiden Varianten (dazu auch oben Rdn 15 f). Die in § 124a Satz 1 Nr 2 begründete Erläuterungspflicht soll den Aktionären die Möglichkeit geben, Bedeutung und mögliche Tragweite von Tagesordnungspunkten zu erkennen. Solcher Erläuterungen bedarf es richtigerweise auch, wo ein Beschlusspunkt nicht durch einen Beschlussvorschlag konkretisiert ist. Dem Verlangen der Aktionäre auf Ergänzung der Tagesordnung ist gemäß § 122 Abs 2 Satz 2 eine Begründung oder ein Beschlussvorschlag beizufügen (vgl dazu § 122 Rdn 55). Eine beigefügte Begründung kann auch den Anforderungen des § 124a Satz 1 Nr 2 genügen, der Vorstand muss das aber prüfen und ggf eigenständige Erläuterungen geben. In der Erläuterung liegt richtigerweise keine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Tagesordnungspunkt. Vielmehr genügt es, ist aber für die Aktionäre auch erforderlich, dass der Vorstand erläutert, ob eine Beschlussfassung unter dem betreffenden Tagesordnungspunkt möglich ist und welche Inhalte solche Beschlüsse haben könnten, bzw welchen (rechtlichen) Hintergrund beschlusslose Tagesordnungspunkte haben. Mit diesem Verständnis wird der Vorstand nicht – quasi durch die Hintertür – verpflichtet, einen Vorschlag zur Beschlussfassung zu machen. Die Erläuterung darf und sollte rein deskriptiv, nicht aber gestaltend oder wertend sein, für die Begründung der Aktionäre gelten diese Beschränkungen nicht. 37

b) Veröffentlichung bei nachträglicher Ergänzung der Tagesordnung – Satz 2. Wird das Aktionärsverlangen – wie in der Praxis leider häufig (dazu § 122 Rdn 58) – erst nach der Einberufung der Hauptversammlung gestellt, so dass die Ergänzung der Tagesordnung nach der Einberufung veröffentlicht werden muss, besteht das zu § 124a Abs 1 angesprochene Informationsbedürfnis grundsätzlich in gleicher Weise. § 124a Satz 2 bestimmt für diesen Fall, dass das Aktionärsverlangen im Sinne von § 122 Abs 2 – und das bedeutet zugleich: nur ein zulässiges Verlangen53 – unverzüglich nach seinem Eingang bei der Gesellschaft „in gleicher Weise“ wie die Angaben nach Satz 1 zugänglich zu machen ist. Damit wird zunächst klargestellt, dass auch Ergänzungsverlangen über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen sind. Darüber hinaus wird man aber annehmen

_____

53 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 37; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 4; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 12; Drinhausen/Keinath BB 2010, 2, 6; Butzke HV B 96.

Butzke

424

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

müssen, dass auch die Inhalte der Veröffentlichung sich an denen des Satzes 1 orientieren müssen, so dass der Inhalt des Verlangens einschließlich einer etwaigen Beschlussvorlage nach § 122 Abs 2 Satz 2 und etwaiger zu dem betreffenden Gegenstand zugänglich zu machender Unterlagen zugänglich zu machen ist.54 Die statt eines Beschlussvorschlags gegebene Begründung ist richtigerweise nicht notwendig in die Veröffentlichung im Bundesanzeiger einzubeziehen (dazu § 122 Rdn 62) und damit auch nicht ohne weiteres Gegenstand der Internet-Veröffentlichung. Der Vorstand kann nämlich auch dort auf ihre Wiedergabe verzichten, wenn sie nach seiner Einschätzung keine angemessene Erläuterung im Sinne von Satz 1 Nr 2 gibt.55 Konsequent sollte der Vorstand dann zur Einstellung einer kurzen Erläuterung verpflichtet sein. Die Gesamtzahl der Aktien muss nicht aktualisiert angegeben werden, wohl aber muss der Vorstand ggf die Vorgaben zu Formularen aktualisieren. Eine europarechtliche Grundlage hat Satz 2 allenfalls in Art 6 Abs 4 der Aktionärsrechterichtlinie. Art 5 Abs 4 d, auf den sich der Gesetzgeber bezieht, behandelt dagegen richtigerweise nur Gegenanträge, hat also seine Abbildung in § 126.56 Zu veröffentlichen sind nach Satz 2 die nach der Einberufung der Versammlung bei 38 der Gesellschaft eingegangenen Verlangen gemäß § 122 Abs 2. Das ist nicht ganz präzise, weil die Regelung für alle Verlangen gelten muss und gilt, die in der Einberufung nicht berücksichtigt wurden,57 also auch solche, die bei Veröffentlichung der Tagesordnung bereits bei der Gesellschaft vorlagen, aber – gleich aus welchem Grund – in der Veröffentlichung keine Berücksichtigung gefunden hatten. Die Beschränkung der Pflicht auf unverzügliche Veröffentlichung gibt der Gesellschaft die Gelegenheit, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Veröffentlichung nach § 122 (insbesondere Quorum, zulässiger Gegenstand, Fristwahrung – siehe näher § 122 Rdn 53 ff) binnen angemessener Frist (dazu § 122 Rdn 66) zu prüfen. Wenn sie die Veröffentlichungspflicht bejaht, muss die Gesellschaft aber richtigerweise sofort (und nicht erst – wie nach Satz 1 alsbald nach der Veröffentlichung (hier: der Tagesordnungsergänzung) – dazu näher unten Rdn 45 f) die Veröffentlichung auf der Internetseite vornehmen, um dem Erfordernis der Unverzüglichkeit gerecht zu werden.58 Das mag dazu führen, dass die Veröffentlichung auf der Internetseite früher erfolgt als die im Bundesanzeiger. Rechtlich problematisch ist das nicht. Es ist lediglich die Konsequenz daraus, dass heute Änderungen auf der Internetseite sehr viel schneller erfolgen können, als die Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Da es hier um möglichst zügige Informationsweitergabe geht, ist die Entkopplung der beiden Vorgänge, die weitere Verzögerungen vermeidet, auch sachgerecht. Stellt der Vorstand fest, dass die Voraussetzungen des § 124a Abs 2 nicht erfüllt sind, veranlasst er weder die Veröffentlichung im Bundesanzeiger noch die auf der Internetseite.59 So ist der Gleichlauf sichergestellt. c) Veröffentlichung bei Einberufung oder Tagesordnungsergänzung durch Ak- 39 tionäre (§ 122 Abs 3). Berufen Aktionäre eine Hauptversammlung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung (§ 122 Abs 3) ein, so treffen die Pflichten aus Satz 1 den Vorstand mit Bekanntwerden der Einberufung. Soweit ihm Informationen nicht zur Verfügung stehen,

_____

54 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 38; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 17. 55 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 12; Horn ZIP 2008, 1558, 1562; aA (Pflicht zur Veröffentlichung der Begründung) KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 4. 56 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 42. 57 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 41; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 16; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 9. 58 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 40; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325; wohl auch Horn ZIP 2008, 1558, 1562. 59 Ebenso Hüffer/Koch12 § 124a Rdn 4; zum Ganzen auch Drinhausen/Keinath BB 2010, 3, 6.

425

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

kann er die Pflicht nicht erfüllen. Das gilt hier auch für die Erläuterungspflicht nach Nr 2.60 Ergänzen Aktionäre die Tageordnung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung, gilt wiederum Satz 261 – eine Prüfungsfrist steht dem Vorstand dann richtigerweise nicht zu. 7. Weitere Sonderfragen 40

a) Beschlussvorschläge von Aktionären. Mit den vorstehenden Inhalten sind die Vorgaben des Art 5 Abs 4 Aktionärsrechterichtlinie nicht vollständig abgedeckt. Dessen lit d) erfasst zusätzlich „von Aktionären eingebrachte Beschlussvorlagen“, also Gegenanträge und Wahlvorschläge (§§ 126, 127). Die Pflicht, diese auf der Internetseite der Gesellschaft zu veröffentlichen, ist für börsennotierte Gesellschaften in § 126 Abs 1 Satz 3 geregelt (dazu näher § 126 Rdn 39 ff). Grund für die unterschiedliche Verortung ist der Ausschluss der Anfechtbarkeit bei Verstößen gegen § 124a (siehe § 243 Abs 3 Satz 2 und unten Rdn 51 f), den der Gesetzgeber nicht auf die Verletzung von Minderheitsrechten nach §§ 126, 127 erstrecken wollte.62

41

b) Sonderformen der Hauptversammlung. An verschiedenen Stellen sehen spezialgesetzliche Regelungen die Möglichkeit der Einberufung der Hauptversammlung mit stark verkürzten Fristen und eingeschränkten Informationspflichten vor. Dies gilt für §§ 16 Abs 3 und 4, 33b Abs 2 Nr 3 und Abs 4 WpÜG, § 7 FinanzmarktstabilitätsfondsG und § 18 Kreditinstituts-ReorganisationsG, künftig auch § 36 Abs 5 SAG. Ein Anlass, in diesem Zusammenhang Abstriche von den Pflichten nach § 124a zu machen, besteht richtigerweise nur dahingehend, dass die Einstellung unverzüglich, aber nicht notwendig mindestens 21 Tage vor der Hauptversammlung zu erfolgen hat. Mit Blick auf die erheblichen Einschränkungen, denen andere Regeln zur Einberufung in diesen Fällen unterliegen, gewinnt gerade dort die Verfügbarkeit von Informationen über die Internetseite der Gesellschaft besondere Bedeutung. IV. Modalitäten der Veröffentlichung

42

1. Internetseite der Gesellschaft. Die vorstehend beschriebenen Informationen müssen über eine Internetseite der Gesellschaft, ggf auch durch Verlinkung auf andere Seiten, zugänglich sein. Das Gesetz setzt damit als selbstverständlich voraus, dass jede börsennotierte Gesellschaft über (mindestens) eine Homepage verfügt. Welche Internetseite der Gesellschaft für die Zugänglichmachung der Informationen nach § 124a verwendet wird, ist gemäß § 121 Abs 3 Satz 2 Nr 4 in der Einberufung anzugeben. Die gewählte Internetseite muss grundsätzlich für jedermann, dh mit gängigen Browsern, zugänglich sein. Zudem sollte sie nach Sinn und Zweck des Gesetzes so übersichtlich gegliedert sein, dass die Informationen nach § 124a leicht aufzufinden sind. Dafür können sich die Kategorien „Hauptversammlung“ oder „Investor Relations“ anbieten, unter denen Aktionäre regelmäßig solche Informationen erwarten dürften.63 Die gesetzlichen Vorgaben bleiben hier insgesamt recht vage.64

_____

60 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 6. 61 So wohl auch Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 11. 62 BT-Drucks 16/11642 S 30 r. Sp.; Heidel/Müller4 § 124a Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 18. 63 Zum Ganzen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 8, 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 5; vgl auch MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 5 f, der allerdings Verlinkung auf Drittseiten für unzulässig hält. 64 Bis 2013 sah der DCGK in Ziffer 6.8 eine gewisse Konkretisierung, insbesondere die Anregung vor, die Veröffentlichung auch in englischer Sprache vorzunehmen. Für börsennotierte Gesellschaften erscheinen diese Überlegungen unverändert sinnvoll.

Butzke

426

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

2. Zugänglichkeit. Zugänglich müssen die Informationen nur für alle Aktionäre 43 sein. Da allerdings ein Zugangsfilter, der zuverlässig (nur) alle Aktionäre auf die Seite Zugriff nehmen lässt, erheblichen Aufwand bedeuten würde und die einzustellenden Informationen überwiegend ohnehin öffentlich bekannt sind, sorgen die Gesellschaften praktisch immer für öffentliche Zugänglichkeit.65 Zur Zugänglichkeit genügt es, dass die Betrachtung66 der Informationen über die 44 Internetseite der Gesellschaft ermöglicht wird. Lediglich für Formulare, wenn solche ausnahmsweise verbindlich vorgegeben sein sollten, muss wohl zwingend auch eine Möglichkeit zum Ausdruck vorgesehen werden. Weder die Betrachtung noch der Ausdruck – soweit erforderlich – darf durch die Verwendung besonderer Zusatzprogramme, ausgefallener Software oÄ unangemessen erschwert werden. Aktionäre mit marktüblicher, einigermaßen aktueller Ausstattung müssen ohne Weiteres auf die Seite und, soweit die Informationen nicht direkt dort eingestellt sondern über Links bereitgestellt werden, auf die verlinkten Informationen zugreifen können.67 Die Gesellschaft wird auch übliche Techniken zum Schutz gegen Schadsoftware einsetzen müssen. Während es einen absoluten Schutz gegen Viren oder Hacker-Angriffe nicht gibt, darf die Gesellschaft den Zugriff doch nicht durch unangemessen gesteigertes Schadensrisiko erschweren. 3. Zeitpunkt und Dauer der Veröffentlichung. Die Aktionärsrechterichtlinie ver- 45 langt in Art 5 Abs 4 Eingangssatz als Mindeststandard, dass den Aktionären die Informationen „während eines ununterbrochenen Zeitraums, der spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung beginnt und mit dem Tag der Versammlung selbst endet“, auf der Internetseite zur Verfügung stehen müssen. Der deutsche Gesetzgeber hat davon abweichend, aber den Standard der Richtlinie richtigerweise nicht unterschreitend68 lediglich den Beginn der Verfügbarkeit „alsbald nach der Einberufung“ geregelt. Dieser Begriff ist der gesetzgeberischen Terminologie ansonsten eher fremd und bleibt – auch unter Berücksichtigung des Hinweises in der Gesetzesbegründung, dass die Einstellung nach der Bekanntmachung „erfahrungsgemäß schon wegen der betriebsinternen Abläufe und der erforderlichen Technik eine gewisse Zeit benötigt“69 – unscharf. Die Praxis wird dieser Vorgabe ohne Weiteres gerecht. Für den Fall von Tagesordnungsergänzungen verpflichtet das Gesetz sie ohnehin – deutlich strenger – zu unverzüglicher Veröffentlichung (vgl oben Rdn 38). Heute haben große börsennotierte Gesellschaften keine praktischen Probleme, die Informationen gleichtägig mit der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger auf ihrer Homepage bereitzustellen. Dies gilt umso mehr als die Veröffentlichung im Bundesanzeiger zwei Tage Vorlauf erfordert, der Veröffentlichungszeitpunkt also mit entsprechendem Vorlauf praktisch feststeht. Vielfach werden Unterlagen sogar bereits vor der Veröffentlichung der Einberufung auf die Internetseite gestellt, um so – unabhängig davon, ob man dann tatsächlich auf die Auslage in den Geschäftsräumen verzichtet – die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass Auslage

_____

65 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 5; aA (Beschränkung wäre unzulässig) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 8; Horn ZIP 2008, 1558, 1561. 66 KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 11; aA (Ausdruck muss möglich sein) K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 5. 67 Dazu auch Horn ZIP 2008, 1558, 1561. 68 AA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 24, die meint, die Aktionärsrechterichtlinie wolle zur Parallelität von Einberufung und Veröffentlichung verpflichten. 69 BT-Drucks 16/11642 S 30; kritisch zu der gesetzlichen Wortwahl auch Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 22.

427

Butzke

§ 124a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

und Versand an Aktionäre entbehrlich sind (dazu auch oben Rdn 21) und Fehler bei der Einsichtgewährung keine Anfechtungsrisiken auslösen.70 Während die Praxis – ganz im Sinne der Ziele der Aktionärsrechterichtlinie – die In46 formationen sehr frühzeitig auf der Internetseite bereitstellt, ist in der Literatur umstritten, welche zeitliche Vorgabe die gesetzliche Regelung tatsächlich setzt. Einige meinen, Veröffentlichung spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung, wie es die Aktionärsrechterichtlinie vorgibt, sei jedenfalls ausreichend.71 Die wohl überwiegende Meinung geht davon aus, dass eine Einstellung am Tag nach der Veröffentlichung genüge, aber in der Regel auch zu verlangen sei,72 während vereinzelt ein Zwang zu gleichtägiger bzw gleichzeitiger Einstellung postuliert wird.73 Der überwiegenden Meinung ist zu folgen. Zwar zwingt die Aktionärsrechterichtlinie nicht zur gleichzeitigen Einstellung der Unterlagen auf der Internetseite, die dort genannte 21-Tage-Frist ist aber erkennbar dem Umstand geschuldet, dass auch die Einberufung der Hauptversammlung europarechtlich nicht früher erfolgen muss (Art 5 Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie). Der deutsche Gesetzgeber wollte eine eigenständige, richtlinienkonforme Regelung setzen, und hat die Gründe, die eine kurzfristige Verzögerung der Veröffentlichung auslösen können, in der Gesetzesbegründung angesprochen. Zur Dauer der Einstellung der Informationen auf der Internetseite regelt das deut47 sche Gesetz nichts. Art 5 Abs 4 Aktionärsrechterichtlinie fordert Zugänglichkeit für eine Frist, die mit dem Tag der Hauptversammlung endet. Demnach können die Informationen am Tag nach der Hauptversammlung von der Internetseite entfernt werden. Bei mehrtägigen Hauptversammlungen bestimmt der Tag das Ende der Frist, an dem die Hauptversammlung tatsächlich endet.74 Auch hier hat die Praxis – sachlich überzeugend – eine großzügigere Lösung entwickelt: Viele Gesellschaften halten die Veröffentlichungen zu früheren Hauptversammlungen dauerhaft im Netz verfügbar, was Aktionären und interessierten Dritten Zugriff auf nützliche Informationen – zB zu Kapitalermächtigungen oder Unternehmensverträgen – gibt. 48 Die Aktionärsrechterichtlinie fordert, dass die Informationen während des „ununterbrochenen“ Zeitraums auf der Internetseite zur Verfügung stehen müssen. Der deutsche Gesetzgeber sah sich insoweit – wohl auch aufgrund der Erfahrungen mit kritischen Aktionärsminderheiten – zu dem Hinweis veranlasst, dass von der Gesellschaft nicht zu vertretende vorübergehende Störungen des Internets, aber auch von der Gesellschaft veranlasste kurze Unterbrechungen der Verbindung zB zur Systemwartung unschädlich sind. Das versteht sich – im Rahmen der technischen Notwendigkeiten – eigentlich von selbst und führt beim heutigen Stand der Technik nicht zu relevanten Beeinträchtigungen.75

_____

70 KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 2; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 9. 71 So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 13; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 3; ähnlich Reichert/Balke ArbHdbHV [3. Aufl, 2011], § 4 Rdn 132 (nicht länger als eine Woche). 72 In diesem Sinne Hölters/Drinhausen2 § 124a Rdn 8; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325; dies. BB 2010, 3, 5; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 124a Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 4, der ggf auch 2 oder 3 Tage Verzögerung noch für vertretbar hält. 73 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 22; weniger explizit („grundsätzlich sofortige Verfügbarkeit“) Butzke HV B 96a. 74 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 124a Rdn 4; Spindler/Stilz/Riekers3 § 124a Rdn 5. 75 BT-Drucks 16/11642 S 30, dazu auch Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147 (FN 39); KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 5.

Butzke

428

Veröffentlichungen auf der Internetseite der Gesellschaft | § 124a

V. Rechtsfolgen der Veröffentlichung und von Verstößen 1. Rechtsfolgen der Veröffentlichung. Neben der Erfüllung der gesetzlichen Pflicht 49 nach § 124a AktG kann die Bereitstellung der Informationen auf der Internetseite der Gesellschaft – bei entsprechender Ausgestaltung – noch weitere Effekte auslösen. Auf den möglichen Wegfall der Pflicht zur Auslegung von Unterlagen vor der Hauptversammlung wurde bereits hingewiesen (Rdn 21). Gerade bei umfangreichen Dokumenten, also insbesondere dem Jahresabschluss 50 und transaktionsbezogenen Berichten, deren vollständige oder auszugsweise Verlesung in der Hauptversammlung früher häufig (wenn auch zu Unrecht)76 verlangt wurde, kann die Veröffentlichung nach § 124a als Grundlage für ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3 Nr 7 nützlich sein. Die dort genannte Mindestfrist von 7 Tagen wird durch die Veröffentlichung problemlos erfüllt. Auch die Verfügbarkeit der Unterlagen in der Hauptversammlung sollte für die praxisrelevanten Dokumente unproblematisch sein, da sie bereits nach den jeweils einschlägigen Vorschriften (zB § 176 Abs 1 Satz 1 für Jahresabschlüsse, § 293g Abs 1 für die Dokumentation zu Unternehmensverträgen oder § 64 Abs 1 UmwG für die Verschmelzungsdokumentation) der Hauptversammlung zugänglich zu machen sind. Fraglich ist allerdings, ob das Auskunftsverweigerungsrecht ausgelöst wird, wenn der Aktionär die Information lediglich aus einem Konvolut von Unterlagen nicht ohne Mühe entnehmen kann.77 2. Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Veröffentlichungspflicht. Der deut- 51 sche Gesetzgeber hat sich bewusst für die strikte Beschränkung der Rechtsfolgen der Verletzung der Veröffentlichungspflicht nach § 124a entschieden und daher in § 243 Abs 3 Satz 2 ausdrücklich ausgeschlossen, dass die Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung auf Fehler in diesem Bereich gestützt wird. Daraus wird zugleich deutlich, dass solche Fehler Hauptversammlungsbeschlüsse nicht nichtig machen können.78 Der Ausschluss der Anfechtung ist strikt auf die Verletzung der Pflicht aus § 124a be- 52 schränkt. Mängel der Dokumente können ebenso die Anfechtung begründen, wie Verstöße gegen die in Rdn 17 ff angesprochenen Offenlegungspflichten.79 Durch § 405 Abs 3a Nr 2 ist ein vorsätzlicher oder leichtfertiger, also in erhöhtem 53 Maß fahrlässig begangener80 Verstoß gegen die Veröffentlichungspflicht nach § 124a als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 € sanktioniert. Der Tatbestand erfasst die Fälle, in denen die Informationen nicht, nicht richtig oder nicht vollständig zugänglich gemacht werden. Nicht richtig ist die Veröffentlichung wohl auch, wenn sie nicht rechtzeitig erfolgt.81 Täter kann nur sein, wer zur Veröffentlichung ver-

_____

76 Dazu etwa Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 256; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 32b; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 131 Rdn 90; 4. Aufl Decher § 131 Rdn 157 ff. 77 So KK/Kersting3 § 131 Rdn 357 ff; ohne Einschränkung für befreiende Wirkung KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 43. 78 BT-Drucks 16/11642 S 40, Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2147; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 44; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 18; Hölters/Drinhausen2 § 124a Rdn 9; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 11. 79 Dazu etwa Heidel/Müller4 § 124a Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124a Rdn31; Drinhausen/Keinath BB 2003, 2322, 2325. 80 Die Terminologie des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts betont die persönliche Vorwerfbarkeit – vgl Kommentierungen zu § 405, zB Spindler/Stilz/Hefendehl3 § 405 Rdn 83. 81 Dazu Spindler/Stilz/Hefendehl3 § 405 Rdn 82; KK/Altenhain3 § 405 Rdn 73, der auf den 21. Tag vor der Hauptversammlung abstellt.

429

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

pflichtet war, also (siehe oben Rdn 8) primär die Mitglieder des Vorstands, über die Regelung des § 14 OWiG, aufgrund deren jeder Tatbeteiligte Täter der Ordnungswidrigkeit sein kann, aber auch Mitarbeiter und Dienstleister in der Delegationskette.82 Extern verursachte Systemstörungen führen demnach ebenso wenig zu einer Geldbuße wie kurze Unterbrechungen zB zur Systemwartung, die der Gesetzgeber bereits nicht als Verstoß gegen die Veröffentlichungspflicht ansieht (dazu oben Rdn 48).

§ 125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder § 125 Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder Butzke

(1) 1Der Vorstand hat mindestens 21 Tage vor der Versammlung den Kreditinstituten und den Vereinigungen von Aktionären, die in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte für Aktionäre ausgeübt oder die die Mitteilung verlangt haben, die Einberufung der Hauptversammlung mitzuteilen. 2Der Tag der Mitteilung ist nicht mitzurechnen. 3Ist die Tagesordnung nach § 122 Abs. 2 zu ändern, so ist bei börsennotierten Gesellschaften die geänderte Tagesordnung mitzuteilen. 4In der Mitteilung ist auf die Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären, hinzuweisen. 5Bei börsennotierten Gesellschaften sind einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen; Angaben zu ihrer Mitgliedschaft in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen sollen beigefügt werden. (2) 1Die gleiche Mitteilung hat der Vorstand den Aktionären zu machen, die es verlangen oder zu Beginn des 14. Tages vor der Versammlung als Aktionär im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind. 2Die Satzung kann die Übermittlung auf den Weg elektronischer Kommunikation beschränken. (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, daß ihm der Vorstand die gleichen Mitteilungen übersendet. (4) Jedem Aufsichtsratsmitglied und jedem Aktionär sind auf Verlangen die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse mitzuteilen. (5) Finanzdienstleistungsinstitute und die nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen sind den Kreditinstituten gleichgestellt. Schrifttum Boetius Problematische Mitteilungsfristen (§§ 125, 126 AktG), DB 1968, 1845; Evers/Fett Der Versand der Mitteilung nach § 125 AktG, NZG 2012, 530 ff; B. v. Falkenhausen Das Bankenstimmrecht im neuen Aktienrecht, AG 1966, 69; Florstedt Fristen und Termine im Recht der Hauptversammlung, ZIP 2010, 761 ff; Ihrig/Wagner Rechtsfragen bei der Vorbereitung von Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften, Festschrift für Sebastian Spiegelberger, 2009, 722 ff; Lommatzsch Vorbereitung der HV durch Mitteilungen und Weisungen nach §§ 125, 128 AktG nF, NZG 2001, 1017 ff; Mülbert/Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 3 2. Halbsatz AktG nF), WM 2000, 1665 ff; Schröer Angabe von Aufsichtsmandaten im Anhang des Jahresabschlusses nach dem KonTraG, ZIP 1999, 1163 ff.

_____ 82

Spindler/Stilz/Hefendehl3 § 405 Rdn 79; KK/Altenhain3 § 405 Rdn 79.

Butzke

430

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

I. II.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 Einberufungsmitteilung (Abs 1–3 und 5) 1. Auslöser der Mitteilungspflicht | 6 2. Mitteilungsverpflichteter | 7 3. Inhalt der Mitteilungen nach Abs 1–3 | 9 a) Einberufung | 10 b) Änderung durch Ergänzungsverlangen (Abs 1 Satz 3) | 12 c) Hinweis zur Stimmrechtsvertretung (Abs 1 Satz 4) | 16 d) Angaben zu Aufsichtsratmandaten (Abs 1 Satz 5) | 19 e) Sonstiges | 27 4. Mitteilungsberechtigte und -fristen | 29 a) Kreditinstitute und ihnen Gleichgestellte (Abs 1 Satz 2, Abs 5) aa) Mitteilungsberechtigte Unternehmen | 30 bb) Weitere Mitteilungsvoraussetzungen | 34 cc) Form und Frist der Mitteilung | 40 b) Vereinigungen von Aktionären | 44 c) Aktionäre (Abs 2) | 48

d)

III.

IV.

V.

Aufsichtsratmitglieder – Abs 3 | 53 e) Einzelfragen zur Reichweite des Mitteilungsversands | 54 5. Form der Mitteilung, Möglichkeit elektronischer Kommunikation, Kosten | 57 Beschlussmitteilungen (Abs 4) | 64 1. Mitteilungsgläubiger und -schuldner | 65 2. Form und Zeitpunkt des Verlangens | 66 3. Mitteilungsinhalt | 67 4. Form und Frist der Mitteilung, Kosten | 68 Rechtsfolgen bei Verstößen 1. Beschlussanfechtung | 69 a) Verfahrensfehler | 70 b) Inhaltsmängel | 72 2. Schadensersatz | 73 3. Leistungsansprüche | 74 Statutarische und gesetzliche Sonderregelungen 1. Gestaltung der Mitteilungspflichten durch Satzungsregelung | 75 2. Besondere Hauptversammlungen | 76

I. Grundlagen Während sich §§ 121–124 primär mit Einberufung und Tagesordnung der Hauptver- 1 sammlung und § 124a – beschränkt auf börsennotierte Gesellschaften – mit der InternetPublizität der Einberufungsinformationen beschäftigt, befassen sich §§ 125–128 im Wesentlichen mit der Kommunikation der Aktionäre und dem Informationstransfer zwischen Einberufung und Hauptversammlung. Die Wurzeln dieses Informationskonzepts gehen noch auf die Zeit vor dem AktG 2 1937 zurück, das in §§ 108 Abs 1 Satz 2,109 Abs 1 der Gesellschaft einzelne Informationspflichten gegenüber dies in besonderer Weise einfordernden Aktionären auferlegte. Der Gesetzgeber des AktG 1965 erweiterte diese Überlegungen zu einem Konzept der Informationsübermittlung, das auch eher gesellschaftsfernen Aktionären eine informierte Ausübung von Aktionärsrechten durch Teilnahme an der Hauptversammlung erleichtert. Dabei spielte und spielt vor allem bei Inhaberaktien die Einbeziehung der Depotbanken in den Informationstransfer eine zentrale Rolle. Einen wesentlichen Teil seiner Wirkung erzielt § 125 daher aus dem Zusammenspiel mit § 128.1 Die wesentliche Neuerung, die das AktG 1965 mit §§ 125 und 128 im Bereich der In- 3 formationsübermittlung schaffte, war die Ergänzung der klassischen Informationsmodelle durch das Konzept des Informationstransfers nach der „Push-Methode“, also initiativ durch den Ersteller der Information, hier die Gesellschaft. Zuvor regelte das Ge-

_____ 1

431

Zur Gesetzeshistorie und dem Zweck der Vorschrift 4. Aufl Werner § 125 Rdn 1–3.

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

setz lediglich auf dem „Pull-Modell“ basierende Informationswege, zu denen insbesondere die Verfügbarkeit der Information aufgrund Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern (heute also im Bundesanzeiger) oder – im modernen Gewand – auf der Internetseite der Gesellschaft, aber auch die Informationsübermittlung auf Verlangen von Aktionären gehören. Mit dem „Push-Modell“ wird der Nutzer, also Aktionär, Organmitglied oder Intermediär, mit der Information beliefert, ohne dass er sich selbst um die Informationsbeschaffung kümmern müsste. Die Gefahr, dass ein im Ansatz passiver Aktionär seine Rechte aus Unkenntnis nicht ausübt, wird so wesentlich reduziert. Auf europäischer Ebene kann man heute eine ganz ähnliche Entwicklung beobach4 ten. Während die Aktionärsrechterichtlinie zunächst lediglich die Informationsverbreitung über das europäische Medienbündel und die Veröffentlichung der Informationen auf der Internetseite der börsennotierten Gesellschaften vorschrieb (siehe auch § 124a Rdn 9), sollen nach den aktuellen Reformbestrebungen Gesellschaft bzw Intermediäre in den Informationstransfer zu den Aktionären in einer aktiven Rolle eingebunden werden. Heute verbindet § 125 zwei unterschiedliche Regelungsinhalte: Abs 1–3 und 5 be5 stimmen, wem die in Abs 1 näher beschriebene Mitteilung, die im Kern die Einberufung der Hauptversammlung umfasst, zu machen ist, während Abs 4 der Mitteilung der Hauptversammlungsbeschlüsse gewidmet ist und insofern eine Sonderfrage behandelt. Schließlich hat das ARUG2 mit der Einführung der Möglichkeit, die Informationsübermittlung auf elektronische Kommunikation zu beschränken (§ 125 Abs 2 Satz 2), konzeptionell den Kerngedanken der §§ 125 und 128, alle Aktionäre aktiv auf die Rechtsausübung anzusprechen, verwässert (dazu noch eingehender Rdn 57 ff). Dies erschwert das einheitliche Verständnis der Vorschrift. II. Einberufungsmitteilung (Abs 1–3 und 5) 6

1. Auslöser der Mitteilungspflicht. Auslöser für das Entstehen der Mitteilungspflicht nach § 125 Abs 1–3 und 5 ist die Einberufung einer Hauptversammlung. Dabei differenziert das Gesetz nicht zwischen ordentlichen und außerordentlichen Hauptversammlungen, Sonderversammlungen der Vorzugsaktionäre,3 börsennotierten und börsenfernen Gesellschaften. Die Person des Einberufenden – Vorstand, Aufsichtsrat oder Aktionäre4 – ist ebenso für die Anwendbarkeit des § 125 unerheblich, wie der Einberufungsweg – Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder eingeschriebener Brief an alle Aktionäre.5 Lediglich in einigen Sonderkonstellationen können Mitteilungspflichten entfallen (unten Rdn 76).

7

2. Mitteilungsverpflichteter. § 125 Abs 1–3 bestimmen explizit den Vorstand als Mitteilungspflichtigen für alle nach diesen Absätzen erforderlichen Mitteilungen. Das ist nicht ganz präzise, weil die Mitteilungspflicht richtigerweise nicht den Vorstand, oder gar die Vorstandsmitglieder in Person, sondern die Gesellschaft trifft,6 als deren gesetz-

_____

2 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30.7.2009, BGBl I 2009, 2479. 3 Siehe § 138 Satz 2 und 4. Aufl Bezzenberger § 138 Rdn 23; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 194. 4 Dazu schon oben § 121 Rdn 21 ff; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 3 mwN. 5 Dazu eingehend § 121 Rdn 86 ff mwN.; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 9; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 23 f, die bei „Privateinberufung“ Mitteilungspflichten nach Abs 1 und 2 entfallen lassen wollen, dabei aber den Schutzzweck der Regelung verkürzen und für ihre Lösung keine Grundlage im Gesetz haben; einschränkend (grundsätzlich keine Mitteilungspflicht gegenüber Aktionären) auch Ek, § 7 Rdn 167. 6 So auch ausdrücklich OLG Frankfurt, WM 1975, 336 ff, 338 f; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 2; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 120; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 3.

Butzke

432

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

licher Vertreter der Vorstand die Verantwortung für die Pflichterfüllung trägt. Diese Verortung der Mitteilungspflicht überzeugt auch inhaltlich, weil die für die Erfüllung der Mitteilungspflichten erforderlichen Informationen zu Kreditinstituten und anderen Unternehmen (nach Abs 5), Vereinigungen von Aktionären, Aktionären und Aufsichtsratsmitgliedern, die in den verschiedenen Konstellationen Adressaten der Mitteilungen sein können, allein der Gesellschaft vollständig vorliegen. Nur der Vorstand – nicht aber Aufsichtsrat oder Aktionärsminderheiten, die als Einberufende in Betracht kommen – kann damit die Erfüllung der Mitteilungspflichten sicherstellen und muss dies auch in den Fällen tun, in denen die Einberufung berechtigt durch einen anderen erfolgte.7 Da der Mitteilungsversand auf zwingender gesetzlicher Anordnung basiert, bedarf 8 es keiner Entscheidung des Gesamtorgans in diesem Zusammenhang. Beschlussunfähigkeit oder Handlungsunfähigkeit des Vorstands hindert die Erfüllung der Pflichten aus § 125 also nicht.8 Das ressortzuständige Vorstandsmitglied hat die Mitteilungen zu veranlassen, kann die Erfüllung der Aufgabe aber auf Mitarbeiter delegieren und dritte (Mailing-) Dienstleister einschalten. 3. Inhalt der Mitteilungen nach Abs 1–3. Die im Detail unterschiedlich ausgestalte- 9 ten Mitteilungspflichten der Gesellschaft gegenüber den verschiedenen Adressaten nach Abs 1–3 beziehen sich jeweils auf dasselbe Paket von Informationen, das in Abs 1 in seinen Elementen beschrieben ist: a) Einberufung (Abs 1 Satz 1). Die Einberufung der Hauptversammlung 10 (Abs 1Satz 1) ist das Kernelement der mitzuteilenden Informationen. Was darunter zu verstehen ist, ist in § 121 Abs 3 definiert und umfasst richtigerweise nicht nur den Umstand der Einberufung, also Firma und Sitz der Gesellschaft sowie Zeit und Ort der Hauptversammlung (§ 121 Abs 3 Satz 1), sondern auch die Tagesordnung (§ 121 Abs 3 Satz 2), die Beschlussvorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat, die Gegenstand der Bekanntmachung sind (§ 124 Abs 3 Satz 1) und bei börsennotierten Gesellschaften die weiteren Angaben nach § 123 Abs 3 Satz 3, die ebenfalls Teil der Einberufung sind. Im Zusammenhang mit § 125 besteht aber darüber hinaus Einigkeit, dass Gegen- 11 stand der Mitteilungspflicht die gesamte Einberufungsbekanntmachung ist, wie sie im Bundesanzeiger veröffentlicht bzw mit eingeschriebenem Brief versendet wurde.9 Das ist sachgerecht und auch für die Gesellschaft besonders praktikabel, weil sie im Ausgangspunkt ein einheitliches Dokument für Veröffentlichung und Erfüllung der Mitteilungspflichten verwenden kann. Auch für die Veröffentlichung nach § 124a Nr 1 wird auf dasselbe Dokument zurückgegriffen (siehe dort Rdn 11). Eine Kurzfassung der Einberufung, wie sie zum Teil in Zeitungen veröffentlicht wird, genügt zur Erfüllung der Mitteilungspflicht nicht,10 ihr fehlen in aller Regel insbesondere die Beschlussvorschläge.

_____

7 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 102; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 10; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 27. 8 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 102; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3§ 125 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 27. 9 Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 16. 10 Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 16; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 27; differenzierend KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 57 ff, die bei elektronischem Versand einen Link auf die Internetseite der Gesellschaft genügen lassen wollen.

433

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

12

b) Änderung durch Ergänzungsverlangen (Abs 1 Satz 3). Ist die Tagesordnung nach der Einberufung aufgrund eines Ergänzungsverlangens (§ 122 Abs 2) zu ändern, so ist gemäß Abs 1 Satz 3 lediglich bei börsennotierten Gesellschaften die entsprechend geänderte Tagesordnung Gegenstand der Mitteilungspflicht. Dabei ist nicht entscheidend, ob die Erweiterung der Tagesordnung bereits im Bundesanzeiger veröffentlicht ist. Es genügt, dass die entsprechende Änderung vorzunehmen ist. Die Änderung muss auch nicht in die ursprünglich veröffentlichte Tagesordnung integriert werden, Versand der getrennten Bekanntmachungen genügt in jedem Fall. So wird zugleich der Ursprung der verschiedenen Tagesordnungspunkte deutlich. Eigentlich erscheint es selbstverständlich, dass der jeweils aktuelle Stand der Tagesordnung Gegenstand der Mitteilungspflicht sein sollte. Da jedoch auf eine Verletzung der Pflichten nach § 125 in weiten Teilen die Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung gestützt werden kann (dazu noch Rdn 69 ff), ist die im Gesetz vorgenommene Beschränkung der Ergänzungspflicht im Interesse der Rechtssicherheit geboten. Die Erweiterung der Tagesordnung unterliegt bei börsennotierten Gesellschaften 13 einem strikteren Fristenregime als bei nicht börsennotierten. Während bei Eingang des Ergänzungsverlangens mindestens 30 Tage vor der Versammlung – wie für börsennotierte Gesellschaften in § 122 Abs 2 Satz 3 vorgesehen – die Entscheidung über die Ergänzung der Tagesordnung und der etwaige Druck entsprechender Ergänzungen ohne Weiteres vor dem 21. Tag vor der Hauptversammlung abgeschlossen sein kann und nach der Wertung des Gesetzgebers abgeschlossen sein muss (dazu § 124 Rdn 13), ist die Frist von 24 Tagen bei nicht börsennotierten Gesellschaften zu knapp, als dass die Informationsverarbeitung rechtzeitig vor dem Versand an Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen am 22. Tag vor der Hauptversammlung sichergestellt werden könnte. Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass es dem Gesetzgeber nicht darum ging, 14 die Information zu Minderheitsverlangen bei nicht börsennotierten Gesellschaften zu erschweren. Demgemäß bestehen keine Bedenken, wenn auch diese Gesellschaften entsprechend ergänzte Unterlagen für Mitteilungen nach § 125 verwenden, wenn diese rechtzeitig vorliegen.11 In jedem Fall sollte für die Mitteilungen nach Abs 1–3, auch wenn sie ggf zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen, ein einheitlicher Stand der Unterlagen Verwendung finden. Dies ist das Konzept des Gesetzes („die gleichen Mitteilungen“) und vermeidet den Eindruck widersprüchlicher Kommunikation. Ergeben sich bei nicht börsennotierten Gesellschaften gegenüber dem ersten Versand von Mitteilungen noch Änderungen, können diese der Pflichtveröffentlichung im Bundesanzeiger entnommen und auf freiwilliger Basis durch die Gesellschaft im Internet oder durch zusätzliche Informationen an Aktionäre und andere Interessierte verbreitet werden. Eine gesellschaftsrechtliche Pflicht zu solchen weiteren Mitteilungen besteht nicht. Früher waren Gegenanträge und Wahlvorschläge ein wesentlicher Gegenstand 15 der Mitteilungen nach § 125, die so zugleich der Kommunikation zwischen den Aktionären dienten.12 Mit der Neuregelung des Rechts der Gegenanträge durch das TransPuG13 entfiel diese früher gewichtige Funktion (dazu näher § 126 Rdn 4). Einen vollwertigen Ersatz dafür bietet weder das Zugänglichmachen der Gegenanträge durch die Gesellschaft noch das Aktionärsforum (§ 127a), das sich bislang nicht als eigenständige Kommunikationsplattform hat etablieren können.

_____

11 12 13

So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 29. Dazu eingehend 4. Aufl Werner § 125 Rdn 19 ff. Transparenz- und Publizitätsgesetz vom 19.7.2002 BGBl I S 2681.

Butzke

434

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

c) Hinweis zur Stimmrechtsvertretung (Abs 1 Satz 4). Das KonTraG hat im Jahr 16 1998 als Ausfluss der Diskussion um die „Macht der Banken“, die nicht zuletzt aus dem so genannten „Depotstimmrecht“ der Banken im Auftrag und in Vollmacht von Depotkunden abgeleitet wurde, den heutigen Abs 1 Satz 4 in § 125 ergänzt. Danach ist in der von der Gesellschaft verschickten Mitteilung auf die Möglichkeit hinzuweisen, Stimmrechte durch Bevollmächtigte, auch durch eine Vereinigung von Aktionären ausüben zu lassen. Einen entsprechenden Hinweis14 geben die Gesellschaften in aller Regel bereits in der Einberufung, so dass mit deren vollständiger Beifügung auch diesem Hinweiserfordernis genügt wird. Zu Recht wurde und wird bezweifelt, dass von der Regelung eine nennenswerte praktische Wirkung ausgeht.15 Eine Konkretisierung des Hinweises auf bestimmte Stimmrechtsvertreter ist weder 17 erforderlich noch ratsam.16 Dem Gesetzgeber ging es darum, den Aktionären deutlich zu machen, dass Stimmrechtsvertretung nicht nur durch Banken erfolgt.17 Zwischenzeitlich haben sich fast alle Kreditinstitute aus der Stimmrechtsvertretung zurückgezogen und bei Namensaktiengesellschaften ist weit eher eine Konzentration der Stimmrechtsausübung bei den Abstimmungsvertretern der Gesellschaft zu beobachten.18 Auch unter dieser Perspektive mag der Hinweis, dass es für Aktionäre ein Wahlrecht bei der Stimmrechtsvertretung durch Bevollmächtigte gibt, sinnvoll sein. Bei der Umsetzung der gesetzlichen Vorgabe sind die Gesellschaften nicht auf die Wiedergabe eines Satzes in der Einberufung beschränkt, wenn das auch unzweifelhaft den gesetzlichen Anforderungen genügt. Gerade für Namensaktiengesellschaften, die ihrer Mitteilung Formulare für die Teilnahmeentscheidung beifügen, bildet die Aufnahme eines Hinweises auf die Bevollmächtigung Dritter, zB von Aktionärsvereinigungen, in das Formular eine praktikable Alternative.19 Das Gesetz verlangt den Hinweis allen Aktiengesellschaften ab. Bei Gesellschaften 18 mit engem Aktionärskreis spielt die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute oder Aktionärsvereinigungen – soweit sie überhaupt zugelassen ist20 – in aller Regel keine praktische Rolle. Daraus allerdings eine teleologische Reduktion der Vorschrift abzuleiten und sie bei „börsenfernen“ Gesellschaften für unanwendbar zu erklären,21 erscheint unangebracht. Spezifische Hinweise zu den bei der Gesellschaft auch praktisch bestehenden Vertretungsmöglichkeiten dürften vielfach nützlich sein. Jedenfalls ist der generelle Hinweis in Anlehnung an die gesetzliche Formulierung auch hier zumutbar. Angaben zu (etwa wirksam bestehenden) Beschränkungen des Kreises zulässiger Be-

_____

14 Häufig findet sich insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften in den Hinweisen zur Teilnahme unter dem Stichwort Stimmabgabe durch Bevollmächtigte ein im Wortlaut leicht modifizierter Hinweis, der auf die Vertretung durch einen Bevollmächtigten – zum Beispiel ein Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären – verweist – dazu auch Marsch-Barner Festschrift Peltzer, 2001, 261, 263; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 35 ff. 15 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 30 jew mwN; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 15. 16 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 37; kritisch auch Bachmann WM 1999, 2100, 2105; ders AG 2001, 635, 640 f. 17 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 12; Marsch-Barner aaO, S 263. 18 Eingehend (und kritisch) zum Verwaltungsstimmrecht generell Bachmann AG 2001, 635, 638 ff; Marsch-Barner aaO, S 270 ff; vgl auch die Kommentierungen zu § 134 und aus jüngerer Zeit (deutlich positiver zum Verwaltungsstimmrecht) Schockenhoff NZG 2015, 657, besonders 662 ff. 19 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 36. 20 Zur (zweifelhaften) Zulässigkeit von Satzungsregelungen zur Beschränkung des Kreises zulässiger Bevollmächtigter vgl die Kommentierungen zu § 134, statt vieler Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 51 jew mwN. 21 So KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 33.

435

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

vollmächtigter erfordert § 125 nicht.22 Sie könnten allerdings gerade bei nicht börsennotierten Gesellschaften, die solche Hinweise auch nicht in der Einberufung geben müssen, sinnvoll sein. d) Angaben zu Aufsichtsratsmandaten (Abs 1 Satz 5). Ebenfalls auf das KonTraG geht die – auf börsennotierte Gesellschaften beschränkte – Mitteilungspflicht zu anderweitigen Mandaten von Aufsichtsratskandidaten zurück. Während die Kandidaten im Wahlvorschlag durch Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort möglichst eindeutig beschrieben werden, sollen die Angaben zu anderweitigen Mandaten einerseits persönliche Verflechtungen und damit möglicherweise drohende Interessenkonflikte erkennbar machen23 und andererseits (weitere) Hinweise auf die zeitliche Verfügbarkeit der Kandidaten geben. 24 Angaben zu Vorsitzmandaten, Ausschussmitgliedschaften oder Konzernmandaten verlangt § 125 nicht, sie sind aber im Sinne einer möglichst genauen Aktionärsinformation empfehlenswert.25 Dass diese Angaben nicht Teil des Vorschlags des Aufsichtsrats an die Hauptver20 sammlung sind, hat der Gesetzgeber aus heutiger Sicht wenig überzeugend mit den Kosten der Bekanntmachung im Bundesanzeiger26 begründet. Die Praxis ist weitgehend dazu übergegangen, auch die Mandatsinformationen nach § 125 in die Einberufung aufzunehmen. Das erhöht die Transparenz über das gesetzlich vorgeschriebene Maß hinaus und vereinfacht die Prozesse durch Verwendung weitgehend identischer Dokumente. 21 Während nach Wortlaut und Gesetzesgeschichte unzweifelhaft ist, dass die Angaben nach Satz 5 für alle vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten mitzuteilen sind, stellt sich die Frage, ob die separate Information in der Mitteilung sich nicht auch auf andere Kandidaten erstrecken muss, zu denen zwar der Aufsichtsrat gemäß § 124 Abs 3 Satz 3 keinen eigenen Beschlussvorschlag zu machen hat, deren Wahl der Hauptversammlung aber vorgeschlagen wird. Für gebundene Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung etwa nach § 6 MontanMitbestG27 sind mit einer verbreiteten Meinung28 solche Angaben als überflüssig anzusehen, da die Hauptversammlung kein Auswahlermessen hat und damit auch nicht auf Hinweise zu möglicher Überlastung oder Interessenkonflikten reagieren kann. Bei Vorschlägen, die mittels Aktionärsverlangen auf die Tagesordnung gesetzt wurden, sieht das ganz anders aus. Das Informationsbedürfnis der Aktionäre, die solche Vorschläge in ihre Auswahlentscheidung einbeziehen sollen, ist hier nicht kleiner als bei Kandidaten des Aufsichtsrats. Warum dann von den Aktionären bereitgestellte Informationen nicht von § 125 erfasst sein sollten, ist nicht zu erkennen. Die Aktionäre müssen auch hier, wie der Wertung des § 127 Satz 3 zu entnehmen ist, die 19

_____

22 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 35; Butzke HV B 146 f; aA augenscheinlich MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 11. 23 Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 39; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 19; Schröer ZIP 1999, 1163; kritisch zur Zielerreichung K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 22. 24 Zu diesem Aspekt Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 13; Schröer ZIP 1999, 1163; zur zunehmenden Bedeutung der zeitlichen Verfügbarkeit auch Ziff. 5.4.1 Abs 4 DCGK. 25 Ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 21; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 44. 26 BT-Drucks 13/9712 S 17; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 20. 27 Ebenso liegt es bei der SE, wenn Arbeitnehmervertreter gemäß § 36 Abs 4 Satz 1 SEBG zur Wahl vorgeschlagen werden. Dort ergibt sich die Bindung der Hauptversammlung aus § 36 Abs 4 Satz 2 SEBG; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 20. 28 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 40; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 11.

Butzke

436

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Angaben zu sonstigen Mandaten ihrer Kandidaten machen. Den Vorstand trifft insoweit keine Prüfungspflicht. Bereitgestellte Informationen muss der Vorstand aber – tunlichst mit Hinweis auf die Quelle – in die Mitteilung einbeziehen, wenn sie nicht erkennbar unrichtig sind.29 Wieder anders liegt es bei Gegenvorschlägen nach § 127 (siehe dort ua Rdn 15). Diese sind nicht Teil der Einberufung und schon deshalb nicht durch § 125 erfasst. Für sie gelten die in § 127 bestimmten Veröffentlichungsregeln. Man könnte überlegen, auf freiwilliger Basis Informationen zu rechtzeitig vor Versand der Mitteilungen nach § 125 eingehenden Wahlvorschlägen in die Mitteilung aufzunehmen.30 Ratsam ist das aber nicht. Solche Vorschläge können auch noch nach Versand der Mitteilungen gemacht werden und eine Differenzierung zwischen früher und später eingehenden Wahlvorschlägen wäre in gewissem Maß willkürlich.31 Der Kreis der zur Mitteilung vorgesehenen Mandate entspricht dem, den § 285 22 Nr 10 HGB als Pflichtangaben im Anhang zum Jahresabschluss benennt. § 125 unterscheidet aber anders als § 285 HGB zwischen Mitgliedschaften in anderen nach deutschem Recht gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten, deren Angabe zwingend vorgeschrieben ist, und solchen in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen, die lediglich angegeben werden „sollen“, so dass Fehler oder Auslassungen in diesem Bereich die Anfechtung des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung nicht begründen. Die erheblichen Risiken aus der möglichen Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses lassen diese Differenzierung sachgerecht erscheinen. Während die erste Fallgruppe klar konturiert und präzise zu beschreiben ist, lässt die Frage der Vergleichbarkeit anderer Mandate erhebliche Unsicherheiten aufkommen, deren Überprüfbarkeit mittels Anfechtungsklage trotz des bei Fehlern drohenden Verlusts an Transparenz unangemessen erscheint.32 Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten gemäß § 125 23 Abs 1 Satz 5 Halbsatz 1 sind solche bei AG, KGaA bzw SE nach deutschem Recht sowie in nicht fakultativen Aufsichtsräten von deutschen GmbH, Genossenschaften, VVaG und Anstalten des öffentlichen Rechts mit wirtschaftlicher Zwecksetzung (zB Sparkassen und Landesbanken).33 In Bezug auf diese präzise umschriebenen Mandate ist die Angabe zwingend. Verstöße führen konzeptionell zur Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses, wobei kleineren Fehlern oft die Relevanz für die Beschlussfassung fehlen wird.34 Das gibt auch der Frage nach dem relevanten Stichtag für die Erhebung der Mitgliedschaften erhöhte Relevanz. Dabei ist allerdings der Zweck der Information zu berücksichtigen. Während den rechtlichen Anforderungen die Angabe zu den im Zeitpunkt des Vorschlags bestehenden Mitgliedschaften genügen dürfte, sollten die vorhersehbaren Ent-

_____

29 Zum Ganzen auch MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 20; aA im letzten Punkt Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 10; generell ablehnend, aber im Kern mit einer lediglich auf § 127 ausgerichteten Begründung Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 40. 30 So etwa Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 11. 31 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 20; aA MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 13; für Möglichkeit der (teilweisen) Einbeziehung auf freiwilliger Basis Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 11; bei entsprechender Satzungsregelung KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 41. 32 Dazu BT-Drucks 13/9712 S 17; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 41; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 19; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 22. 33 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 17; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 45; es geht auch hier nur um Aufsichtsräte von Wirtschaftsunternehmen, so dass eine Erstreckung auf alle Anstalten des öffentlichen Rechts nicht geboten ist – so aber wohl Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 736. 34 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 39, 41; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 41; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 17; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 162.

437

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

wicklungen jedenfalls bis zur voraussichtlichen Beschlussfassung der Hauptversammlung mit aufgenommen werden, um eine möglichst gute Beurteilungsgrundlage zu schaffen.35 Eine Anpassung an neue Erkenntnisse verlangt § 125 nicht. Lediglich als Soll-Vorschrift ausgestaltet und damit dem Anfechtungsrisiko entzo24 gen sind Angaben zu „Mitgliedschaften in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen“.36 Angesichts der Vielgestaltigkeit solcher Organe lässt sich die Vergleichbarkeit oft nicht eindeutig beurteilen. Wenn man den Zweck der Vorschrift, Hinweise auf zeitliche Belastung und mögliche Interessenkonflikte zu geben, ernst nimmt, könnte das für eine eher großzügige Mitteilungspraxis sprechen. Allerdings ist dieses Ziel durch den beschränkten Ausschnitt, den das Gesetz für die Offenlegung vorgibt, ohnehin stark relativiert.37 Geschäftsleitende Aufgaben außerhalb des ausgeübten Berufs werden ebenso wenig erfasst, wie Tätigkeiten im karitativen oder öffentlichen Bereich. Angesichts dieses Befunds spricht wenig für eine großzügige Ausweitung gerade der Angaben zu diesen Sachverhalten. Das gilt umso mehr, als dieselben Angaben gemäß § 285 Satz 1 Nr 10 HGB zwingend im Anhang des Jahresabschlusses börsennotierter Gesellschaften für ihre Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu machen sind. Eine Einwertung mit Augenmaß dürfte letztlich auch den Aktionärsinteressen am besten dienen. 25 Auch wenn der Wortlaut Zweifel wecken könnte, geht es dem Gesetz auch hier ausschließlich um Gremien auf Unternehmensebene, nicht um Kontrolleinrichtungen von (Zweig-) Niederlassungen.38 Das Gesetz betont die Kontrollfunktion als wesentliches Element der Vergleichbarkeit anderer Gremien zum deutschen Aufsichtsrat. Damit scheiden zunächst reine Beratungsgremien aus dem Anwendungsbereich aus. Solche werden oft als wissenschaftlicher Beirat oder Kundenbeirat, aber auch als neben den Aufsichtsrat tretender Beirat einer GmbH etabliert. Wesentliche Elemente der Kontrolle, die zur Vergleichbarkeit führen, sind einerseits der (auch) proaktive Charakter – Kontrolle der Unternehmenspolitik, Zustimmungsvorbehalt etc (während allein reaktive Elemente, wie die Abschlussprüfung nicht ausreichen können) und andererseits die Fähigkeit des Gremiums, auf die Unternehmensleitung Einfluss zu nehmen, zB durch Personalkompetenz aber auch wiederum durch Informations-, Beratungs- und Zustimmungsrechte. Im Übrigen kann nur aus der Gesamtbetrachtung der Funktionen des zu beurteilenden Gremiums gegenüber denen eines deutschen Aufsichtsrats die Vergleichbarkeit abgeleitet werden. Dabei kann ein Weniger an Kompetenzen in einem Bereich uU durch weitergehende Kompetenzen in anderen Bereichen ausgeglichen werden.39 Häufig werden fakultative Aufsichtsräte, aber auch Gesellschafterausschüsse deutscher GmbHs als ein Paradebeispiel vergleichbarer Gremien eingeordnet.40 26 Die Tätigkeit in Leitungsorganen von Gesellschaften erschöpft sich nicht in einer Kontrollfunktion. Solche Gremien stellen sich in der Regel als dem Vorstand vergleichbare Geschäftsführungsorgane dar, die deshalb nicht von der Angabepflicht nach § 125

_____

35 Dazu auch BT-Drucks 13/9712 S 17. 36 AllgM siehe schon oben FN 32. 37 Dem Gesichtspunkt der angemessenen zeitlichen Verfügbarkeit widmet seit 2014 § 25d Abs 1 Satz 1 KWG für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditinstituten besondere Aufmerksamkeit; auch der DCGK stellt heute diesen Aspekt in Ziffer 5.4.1 Abs 4 besonders heraus. 38 So ausdrücklich auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 49. 39 So auch Schröer ZIP 1999, 1163, 1165; zum Ganzen auch Mülbert/Bux WM 2000, 1669 ff mit eingehender Analyse verschiedener ausländischer Gesellschaftstypen. 40 Gute Anhaltspunkte auch für die Behandlung ausländischer Gesellschaften finden sich bei Mülbert/Bux WM 2000, 1665 ff.

Butzke

438

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Abs 1 Satz 5 erfasst sind.41 Während diese Tätigkeit als ausgeübter Beruf gemäß § 124 Abs 3 Satz 4 zu erfassen ist, wenn sie den Schwerpunkt der Berufstätigkeit bildet (§ 124 Rdn 88), fällt eine bloß nebenamtliche Geschäftsleitungsfunktion in keine der beiden Kategorien und bleibt damit – wie viele andere Aktivitäten (dazu schon Rdn 24) – unerwähnt.42 In eingliedrigen Organstrukturen, wie sie ua im anglo-amerikanischen Rechtskreis, aber etwa auch im Verwaltungsrat der Schweizer Aktiengesellschaft anzutreffen sind, vermischen sich oft Leitungs- und Kontrollfunktion. Hier ist eine Angabepflicht – bei hauptamtlicher Tätigkeit als ausgeübter Beruf, ansonsten als Mitgliedschaft in einem vergleichbaren Kontrollorgan – wohl in jedem Fall zu bejahen. Bei Berufsaufsichtsräten wird man das entsprechende Mandat vorsorglich unter beiden Aspekten erfassen. e) Sonstiges. Emittenten börsenzugelassener Aktien sind durch § 30a Abs 1 Nr 5 27 WpHG verpflichtet sicherzustellen, dass sämtlichen stimmberechtigten Aktionären zusammen mit der Einladung zur Hauptversammlung oder nach deren Anberaumung auf Verlangen ein Vollmachtsformular übermittelt wird. Während die aus dieser Vorschrift abzuleitenden Pflichten schon unter den Kommentatoren des WpHG umstritten sind,43 und oben (§ 121 Rdn 94 ff) schon kurz auf den praktisch bedeutungslosen Fall der Einberufung mittels eingeschriebenen Briefs eingegangen wurde, soll hier nur knapp der Bezug zu § 125 dargestellt werden. Bei wörtlichem Verständnis der Vorgaben spielt § 30a WpHG für die Mitteilung nach § 125 keine Rolle. Die Einberufung nach § 121 ist längst erfolgt, ein Verlangen zur Übermittlung des Vollmachtformulars behandelt § 125 nicht. Schon aus Praktikabilitätsgründen versenden aber die Emittenten von börsennotierten Namensaktien mit der Mitteilungen nach § 125 auch ein individualisiertes Formular an ihre im Aktienregister eingetragenen Aktionäre, das neben der Anmeldung und Eintrittskartenbestellung in der Regel auch die Möglichkeit zur Erteilung von Vollmachten an die Abstimmungsvertreter der Gesellschaft und Dritte und gegebenenfalls die Möglichkeit zur Briefwahl vorsieht. Auf die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht ist diese – auch vor Einführung des § 30a WpHG bestehende – Praxis aber nicht gerichtet. Dies gilt erst recht für den Andruck einer Vollmacht auf der Rückseite der Eintrittskarten, die Aktionären nach der Anmeldung zur Hauptversammlung zugesendet werden.44 In den von Inhaberaktiengesellschaften an Intermediäre und dies verlangende Aktionäre versendeten Unterlagen nach § 125 sind Vollmachtformulare typischerweise nicht enthalten. Dort wären sie jedenfalls im Regelfall des Intermediärversands auch wenig zweckmäßig, weil nicht die Gesellschaft sondern lediglich die Intermediäre Informationen zur Identität der Aktionäre haben. Verstöße gegen die Pflichten nach § 30a WpHG sind gemäß § 30g WpHG kein Anfechtungsgrund. Anträge und Wahlvorschläge von Aktionären sind seit 2003 nicht mehr Gegenstand 28 der Mitteilungen nach § 125 (dazu auch § 126 Rdn 4). Die zeitlichen Abläufe lassen ihre vollständige Aufnahme nicht mehr zu, eine Differenzierung durch Weitergabe frühzeitig eingelegter Anträge empfiehlt sich nicht und ist auch in der Praxis nicht zu beobachten. An-

_____

41 Dazu auch BT-Drucks 13/9712 S 17; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 51; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 22. 42 Wie hier K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 22; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 51; aA Mülbert/Bux WM 2000, 1665, 1669. 43 Zum Teil Pflicht zur Übersendung mit vom Emittenten versandter Einladung – Mülbert in Assmann/Schneider6, WpHG, 2012, § 30a Rdn 27; ähnlich – jedenfalls für Namensaktien – Zimmermann in Fuchs2, WpHG, 2016, § 30a Rdn 21; aA (Übermittlung auf Verlangen genügt) Michel in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, 2015, § 30a Rdn 19 jeweils mwN. 44 Dass dieser Andruck die Anforderungen des § 30a WpHG erfüllen könne, meint etwa Zimmermann in: Fuchs2, WpHG, § 30a Rdn 21 mwN; unklar insoweit KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 54.

439

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dere freiwillige Zusatzinformationen der Gesellschaft – zum Beispiel ergänzende Informationen zur Person vorgeschlagener Aufsichtsratskandidaten, zu Geschäftszahlen, Produkten oder – seit einigen Jahren auch in Deutschland zu beobachten – Alternativen zur Auszahlung der Bardividende – können mit der Mitteilung nach § 125 verbunden werden, gehören aber nicht zu deren Inhalt. Das gilt auch, wenn die Satzung der Gesellschaft den Versand solcher Zusatzinformationen im Vorfeld der Hauptversammlung vorschreibt. Die Grenze der Zulässigkeit solcher Beifügungen ist jedenfalls überschritten, wenn sie der einseitigen Beeinflussung der Rechtsausübung in der Hauptversammlung dienen sollen. (Zu den Grenzen der Weiterleitungspflicht der Intermediäre § 128 Rdn 39f). 29

4. Mitteilungsberechtigte und -fristen. Während das primäre Anliegen des Gesetzes die Verbesserung der Aktionärskommunikation durch aktiven Informationstransfer von der Gesellschaft an klar definierte Intermediäre (Abs 1 Satz 1, 1. Alt) und Aktionäre (Abs 2, 2. Alt) ist, gibt es darüber hinaus auch weiteren Intermediären (Abs 1 Satz 1, 2. Alt), Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 3) und Aktionären (Abs 2, 1. Alt) auf dieselben Angaben gerichtete Informationsrechte, die aber in der Regel nur auf Verlangen erfüllt werden. Das Gesetz ordnet die Informationsrechte allerdings nach Informationsempfängern unabhängig von der Frage, wer die Initiative zum Informationstransfer entfaltet. Dem soll auch für die Kommentierung gefolgt werden. a) Kreditinstitute und ihnen Gleichgestellte (Abs 1 Satz 1, Abs 5)

30

aa) Mitteilungsberechtigte Unternehmen. Früher war streitig, ob durch Abs 1 Satz 1 lediglich inländische Kreditinstitute erfasst sind.45 Diese Frage ist heute im Sinne dieser grundsätzlichen Limitierung geklärt.46 Der 1997 eingefügte Abs 5 stellt durch Verweis auf § 53 Abs 1 Satz 1 KWG inländische Zweigstellen von ausländischen Unternehmen, die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betreiben, und durch Verweis auf § 53b Kreditinstitute aus dem europäischen Wirtschaftsraum (EWR),47 die im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs ohne Filiale Bankgeschäft in Deutschland betreiben, inländischen Kreditinstituten gleich, und grenzt damit zugleich ausländische Kreditinstitute im Grundsatz aus der Definition aus.48 Das ist mit Blick auf die sachgerechte Beschränkung der Übermittlungspflicht nach § 128 (vgl dort Rdn 15 ff) derzeit konsequent, benachteiligt aber die Aktionäre im Ausland bei der Informationsübermittlung. Ob dieses Vorgehen angesichts der europäischen Initiative zur Verbesserung der Aktionärsinformation noch zeitgemäß ist, erscheint mehr als fraglich.49

_____

45 4. Aufl Werner § 125 Rdn 30 mwN. 46 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 4; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 104. 47 Dieser umfasst die Mitglieder der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (Island, Liechtenstein und Norwegen, nicht die Schweiz). 48 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 11; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 2; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 108. Wenn KK/Noack/Zetzsche3 dann (Rdn 110 ff) die Erbringung von Bankdienstleistungen im Inland dahin verstehen, dass bereits die Verwahrung von Aktien inländischer Gesellschaften (für Ausländer im Ausland) eine solche Inlands-Bankdienstleistung darstelle, so dass jedes CRR-Institut, das auch deutsche Aktien verwahrt, unter § 125 fiele, ist das durch die Wortlautgrenze des § 53b KWG nicht mehr gedeckt und widerspricht auch dem gesetzgeberischen Konzept, das den im KWG gesetzten Rahmen übernehmen, aber nicht ein durch europäisches Recht (noch) nicht vorgesehenes europaweites Informationskonzept etablieren will. 49 Die Entwürfe für eine Änderung der Aktionärsrechterichtlinie (Richtlinie 2007/36 EU), die derzeit noch kontrovers diskutiert werden, sehen in Art 3b durchgängig die Pflicht der Intermediäre zu

Butzke

440

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Die Gesellschaften sind an einer großzügigeren Abgrenzung nicht gehindert, können also zB auch allen anfragenden Banken weltweit die Information zur Verfügung stellen, müssen aber sachwidrige Differenzierungen vermeiden. Für die Definition und die Abgrenzung der Begriffe des Kredit- und des Finanz- 31 dienstleistungsinstituts ist § 1 KWG heranzuziehen, der in seinem Abs 1 Kreditinstitute und in seinem Abs 1a Finanzdienstleistungsinstitute definiert. Kreditinstitute sind danach Unternehmen, die Bankgeschäfte (die dort in ihren Ausprägungen näher beschrieben sind) gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die, ohne Kreditinstitut zu sein, Finanzdienstleistungen für andere (zB Anlageberatung, Anlagevermittlung, Anlageverwaltung oder Finanzportfolioverwaltung) gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. § 2 KWG regelt zahlreiche Ausnahmen von diesen Definitionen, die aber im vorliegenden Zusammenhang keine wesentliche Rolle spielen sollten.50 Alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute bedürfen der Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde (BaFin bzw EZB) und werden von den Aufsichtsbehörden in elektronisch abrufbaren Listen geführt, so dass die Abgrenzung, soweit sie relevant werden sollte, keine Probleme bereitet. Unterhält ein ausländisches Unternehmen im Inland eine oder mehrere Zweigstel- 32 len, die Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, so gelten diese Zweigstellen als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut (§ 53 Abs 1 Satz 1 KWG). Sie bedürfen damit grundsätzlich einer Erlaubnis der inländischen Aufsichtsbehörde. Davon wiederum macht § 53b KWG eine Ausnahme für bestimmte Institute aus dem EWR, die im Rahmen des so genannten „Europa-Passes“ aufgrund der ihnen im Heimatstaat (oder durch die EZB) erteilten Zulassung ohne weitere Erlaubnis das Bankgeschäft auch über Filialen in anderen europäischen Ländern betreiben, aber auch ohne Zweigstellen im Wege grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringen dürfen. Auch diese Institute sind durch Abs 5 in den Anwendungsbereich des § 125 einbezogen. Oben (Rdn 30 mit FN 48) wurde bereits kurz darauf hingewiesen, dass richtigerweise die Depotverwahrung von Aktien deutscher Gesellschaften allein nicht als grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr einzuordnen ist.51 Auch der bloße Umstand, dass ein Kunde des Kreditinstituts Deutscher ist oder auch seinen Wohnsitz in Deutschland hat, reicht für die Anknüpfung in § 53b KWG nicht. Vielmehr bedarf es, wie schon der Wortlaut zeigt, eines aktiven Tätigwerdens des ausländischen Kreditinstituts durch Erbringung erlaubnispflichtiger Dienstleistungen im Inland, um die Anzeigepflicht nach § 53b KWG auszulösen.52 Die Abgrenzung ist in Teilbereichen schwierig. So wird Internet-Banking nicht zur Geschäftstätigkeit im Inland gerechnet, weil das Netz keinen Inlandsbezug aufweist.53 Für Zwecke des § 125 soll diese grobe Abgrenzung genügen. Wenn ein EWR-Kreditinstitut oder –Finanzdienstleistungsunternehmen in der

_____ europaweiter Informationsweitergabe vor, bestätigen damit allerdings zugleich, dass eine solche (durchsetzbare) Pflicht bislang nicht besteht. 50 So werden Bundesbank, KfW, Bundesschuldenverwaltung, Versicherungsunternehmen etc aus der Definition ausdrücklich ausgenommen, auf sie erstrecken sich auch die Pflichten aus §§ 125, 128 nicht. 51 Die Depotverwahrung – die im Übrigen von ausländischen Banken oft nur über Zentralverwahrer vermittelt wird – ist lediglich eine Dienstleistung gegenüber dem Kunden, nicht gegenüber der Gesellschaft und weist keinen Bezug zum Sitzland der Gesellschaft auf. 52 Dazu nur Vahlendiek in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG, 4. Aufl, 2012, § 53b Rdn 43 ff; Brocker in: Schwennicke/Auerbach KWG, 3. Aufl, 2016, § 53b Rdn 21 ff. 53 Vahlendiek in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG, 4. Aufl, 2012, § 53b Rdn 156; Brocker in: Schwennicke/Auerbach KWG, 3. Aufl, 2016, § 53b Rdn 16.

441

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Hauptversammlung einer inländischen Aktiengesellschaft Stimmrechte ausgeübt hat oder die Übermittlung der Hauptversammlungsinformation verlangt, wird das Unternehmen schon dies als hinreichenden Beleg für die grenzüberschreitende Tätigkeit nehmen und die Mitteilungen zur Verfügung stellen. Zur Kritik an der heutigen Rechtslage und den Möglichkeiten flexibler Handhabung 33 oben Rdn 30 aE. Zu den sehr viel problematischeren Abgrenzungsfragen hinsichtlich der Reichweite der Pflichten aus § 128 dort Rdn 14 ff. bb) Weitere Mitteilungsvoraussetzungen. Eine Mitteilung an Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute hat nur zu erfolgen, wenn sie entweder in der letzten dem Mitteilungszeitpunkt vorangehenden Hauptversammlung Stimmrechte ausgeübt, oder die Mitteilung verlangt haben (§ 125 Abs 1 Satz 1). Diese Beschränkung ist im Grundsatz sachgerecht. Die Informationsweitergabe ist hier nicht Selbstzweck. Sie soll vielmehr die Intermediäre in die Informationsversorgung und Rechtsausübung der Aktionäre effektiv einbinden.54 Dafür ist eine flächendeckende Verteilung der Mitteilung an sämtliche im Inland (oder gar im EWR) tätige Institute nicht sinnvoll, da sie oft nur für einen kleinen Bruchteil der Institute (die Weiterleitungspflichten treffen können) relevant ist. Stimmrechtsausübung für Aktionäre war früher eine in der deutschen Kreditwirt35 schaft weit verbreitete Dienstleistung, die in der Diskussion um die „Macht der Banken“ zu Unrecht in Verruf geriet und heute nur noch von wenigen Kreditinstituten angeboten wird. Sie ist ein klarer Anhaltspunkt für die Funktion des Kreditinstituts als Intermediär und damit ein nahe liegendes Anknüpfungskriterium für die Mitteilungspflicht. Da die konkrete Stimmrechtsausübung außerhalb der Briefwahl nur mit großem Aufwand festgestellt werden kann, wird in der Praxis das Teilnehmerverzeichnis genutzt, um die nach dieser Alternative mitteilungsberechtigten Institute zu ermitteln. Institute, die dort mit Fremdbesitz oder Vollmachtbesitz verzeichnet sind, haben grundsätzlich Anspruch auf die Mitteilung.55 36 Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes genügt die Vertretung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien nicht, um diese Mitteilungspflicht auszulösen, da sie kein Stimmrecht vermitteln.56 Sehr sinnvoll ist das nicht, wenn man den Zweck der Regelung, den Informationstransfer und die Ausübung von Aktionärsrechten zu verbessern, in den Blick nimmt.57 Das Gesetz stellt zudem auf die Stimmrechtsausübung in der letzten Hauptversammlung vor dem Entstehen der Mitteilungspflicht ab und kann sich damit auch auf eine außerordentliche Versammlung beziehen. Auch insoweit ist die Regelung zwar im Grundsatz zweckmäßig, weil so den aktuellsten verfügbaren Daten Rechnung getragen wird, kann aber im Einzelfall zu unsinnigen Ergebnissen führen, wenn etwa zuletzt eine beschlusslose außerordentliche Hauptversammlung stattgefunden hat. Diese Unzulänglichkeiten haben bislang nicht zu wesentlichen praktischen Problemen geführt, zumal einerseits eine großzügigere Handhabung auf freiwilliger Basis zulässig und empfehlenswert ist, und andererseits dieser Anknüpfungspunkt für Mitteilungspflichten gegenüber Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten in der Praxis eine untergeordnete Rolle spielt.

34

_____

54 Dazu schon oben Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 1; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 3; Butzke HV B 134. 55 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 3; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 8; mit theoretisch richtigen, aber wenig praxisgerechten Differenzierungen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 120. 56 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 120; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 3. 57 Für Erstreckung der Mitteilungspflicht auch auf diese Fälle im Wege teleologischer Extension K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 3.

Butzke

442

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Mitteilungsberechtigt ist auch jedes Institut, das die Mitteilung verlangt hat. Hier 37 wird einmal mehr das Zusammenspiel zwischen § 125 und § 128 deutlich: Unabhängig von der Vertretung von Aktien in der Hauptversammlung sind Kreditinstitute, die Inhaberaktien der Gesellschaft für Aktionäre verwahren oder für Namensaktien, die ihnen nicht gehören, im Aktienregister eingetragen sind, zur Übermittlung der Mitteilungen nach § 125 Abs 1 an die Aktionäre verpflichtet. Sie müssen sich diese Mitteilungen also beschaffen. Dazu dient das Recht – und die Pflicht –, die Mitteilungen bei der Gesellschaft zu verlangen.58 Das Verlangen muss ausdrücklich, kann aber formlos gestellt werden.59 Es kann 38 nach noch überwiegender Meinung60 nur bezogen auf die unmittelbar folgende Hauptversammlung, nicht aber als Dauerverlangen gestellt werden. Das ist mit Blick auf den Bezug zu § 128 sinnvoll, da Lieferung ohne Weitergabeverpflichtung unnötig erscheint, aber nicht zwingend. Gerade wenn perspektivisch eine europaweite Weitergabepflicht entstehen sollte, kann ein Dauerauftrag vielen Intermediären die Pflichterfüllung deutlich erleichtern. Insgesamt spricht hier Vieles für eine großzügigere Interpretation. Auch wenn die Mitteilungen nach Satz 1 grundsätzlich am 22. Tag vor der Hauptversammlung zu machen sind (dazu Rdn 41), setzt das dem Verlangen keine starre zeitliche Grenze. Es ist nicht erst nach der Einberufung zulässig, sondern kann schon direkt nach der vorangehenden Hauptversammlung quasi auf Vorrat gestellt werden; zum Verlangen nach Ablauf der Versandfrist unten Rdn 43. Die Gesellschaften sind – wie bereits die vorstehenden Überlegungen zeigen – zu 39 flexiblen Lösungen aufgerufen und befugt. Auch für sie steht die Förderung der Wahrnehmung von Aktionärsrechten im Vordergrund dieses Teils des Mitteilungsversands. Dem entspricht es, dass die Praxis Prozesse etabliert hat, die diese Form der Mitteilungsanforderung besonders unterstützen. Jedenfalls Gesellschaften mit Inhaberaktien veröffentlichen in der Regel ca. drei Monate vor der geplanten Hauptversammlung eine redaktionelle Notiz in den „Wertpapier-Mitteilungen“, mit der die Kreditinstitute, ihnen nach § 125 Abs 5 Gleichgestellte und Aktionärsvereinigungen aufgefordert werden, ihren Bedarf an Mitteilungen nach § 125 aufzugeben. Aufgrund der Rückläufe und nach Abgleich mit dem letzten Teilnehmerverzeichnis und gegebenenfalls weiteren Unterlagen erfolgt dann der Versand von Mitteilungen nach § 125 Abs 1. Dabei versenden die Gesellschaften in der Regel nicht lediglich ein Exemplar der Mitteilung, sondern gemäß Anforderung eine Stückzahl, die zur Belieferung der nach § 128 zu versorgenden Depotkunden ausreicht. So kann die Gesellschaft einen einheitlichen Auftritt gegenüber ihren Aktionären sicherstellen und einen effizienten Informationsprozess unterstützen.61 cc) Form und Frist der Mitteilung. Die Gesellschaft hat die Mitteilung an die Kre- 40 ditinstitute und Gleichgestellte aktiv zu übermitteln. Die bloße Bereitstellung auf der

_____

58 Siehe auch § 128 Rdn 33; dazu ausdrücklich auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 28. 59 Wohl unstreitig, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 5; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 125; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 27; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 4; Butzke HV B 135. 60 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 5; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 3; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 42; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 126; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 27. 61 Dazu näher Butzke HV B 135 mit FN 267; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 16. So vermeiden sie zudem Vervielfältigungskosten bei den Intermediären, für die sie sonst aufzukommen hätten (dazu § 128 Rdn 68).

443

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Internetseite der Gesellschaft genügt nicht.62 Die Form der Übermittlung gibt das Gesetz nicht vor. Eine einseitige Beschränkung auf elektronische Kommunikation, wie die Gesellschaft sie in der Satzung für die Information der Aktionäre etablieren kann, ist in Abs 1 nicht vorgesehen.63 Institut und Gesellschaft einigen sich in der Praxis – meist konkludent – über die Form der Bereitstellung der Mitteilung. Schriftform genügt in jedem Fall, im praktischen Regelfall wird allerdings mit dem Versand der angeforderten Zahl von Broschüren eine weniger förmliche Art der schriftlichen Verkörperung gewählt.64 Gerade bei kurzen Fristen oder wenigen betroffenen Aktionären kann sich auch eine Form elektronischer Übermittlung anbieten. Das gilt gerade auch, wenn die Gesellschaft die Weitergabe an Aktionäre gemäß § 128 Abs 1 Satz 2 auf elektronische Kommunikation beschränkt hat. Auch dann muss sich der Intermediär aber nicht auf elektronische Mitteilung einlassen und wird dies auch eher nicht tun, wenn er – zum Beispiel auch wegen interner Sicherheitsstandards – die Datei nicht direkt zur Weiterleitung an die Aktionäre verwenden kann. 41 Die Mitteilung hat mindestens 21 Tage vor der Hauptversammlung zu erfolgen, wobei der Tag der Mitteilung nicht mitzurechnen ist. Da auch der Tag der Hauptversammlung unberücksichtigt bleibt (§ 121 Abs 7 Satz 1), ist die Mitteilung spätestens am 22. Tag vor der Hauptversammlung zu bewirken.65 Ist also zum Beispiel der 21. Mai der Tag der Hauptversammlung, erfolgt eine Mitteilung (unabhängig von Wochen- und Feiertagen) fristgerecht nur, wenn sie vor dem 30. April geschieht, also spätestens am 29. April vor 24 Uhr. 42 Während lange Zeit Einigkeit darüber zu herrschen schien, dass sich die Frist auf den Zeitpunkt der Absendung der Mitteilung bezieht, ist zuletzt auch wieder die Gegenposition vertreten worden, die auf den Mitteilungserfolg, also den Zugang der Mitteilung beim Intermediär abstellt.66 Bei der Mitteilung handelt es sich nicht um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, auch der Wortlaut des Gesetzes bleibt ambivalent, da „Mitteilen“ ebenso eine Handlung wie einen Erfolg beschreiben kann. Allerdings ist der Zugang bei dem Intermediär für die Gesellschaft kaum zuverlässig zu prognostizieren und wesentlich vom Versandweg abhängig, den sie nicht allein bestimmen kann. Zudem ist der Fristenlauf bei börsennotierten Gesellschaften so abgestimmt, dass eine veröffentlichte Ergänzung der Tagesordnung Teil der Mitteilung ist. Das wäre nicht darstellbar, wenn eine unter Umständen mehrtägige Zugangsfrist berücksichtigt werden müsste. Da es dem Gesetz schließlich um ein für die Gesellschaft standardisiertes Verfahren geht, ist

_____

62 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 62; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 12; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 8; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1018. 63 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 61, 63; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 8; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 16; aA (elektronischer Versand auch ohne Vereinbarung ausreichend) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 35; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 12; Hölters/Drinhausen2 § 125 Rdn 11. 64 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 61; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 7. 65 Dazu ausführlich und mit Berechnungsbeispielen (allerdings zu Unrecht auf den Empfangszeitpunkt abstellend) KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 88 ff; siehe weiter (wie hier) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 41; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 10; aA (21. Tag vor der HV) MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 17. 66 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 82 ff; ebenso schon früher Boetius DB 1968, 1845; v Falkenhausen AG 1966, 69 ff, 75; Vallenthin Bank-Betrieb 1965, 246.

Butzke

444

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

mit der ganz herrschenden Meinung67 daran festzuhalten, dass die Gesellschaft lediglich den Versand bis zu dem genannten Zeitpunkt vorgenommen haben muss. Versäumt die Gesellschaft die Versandfrist oder stellt ein Intermediär erst nach die- 43 sem Zeitpunkt das Mitteilungsverlangen, so ist nicht etwa der Versand überflüssig oder das Verlangen unbeachtlich.68 Vielmehr hat die Gesellschaft im ersteren Fall so schnell wie möglich den Versand nachzuholen und auch im zweiten Fall einem solchen Verlangen – selbstverständlich mit der unveränderten Mitteilung – Folge zu leisten. Ggf ist es sinnvoll, dass sich Gesellschaft und Intermediär dann auf einen besonders schnellen Weg des Informationstransfers einigen. Während zum Teil eine Nachholung der Übermittlung bis zur Hauptversammlung für erforderlich gehalten wird,69 spricht m. E. mehr dafür, mit Ablauf der Anmeldefrist den Versand einzustellen, da danach die Informationsweitergabe nicht mehr geeignet ist, der Wahrnehmung von Aktionärsrechten zu dienen. b) Vereinigungen von Aktionären. Bis 2009 sah § 128 auch für Vereinigungen von 44 Aktionären eine Weitergabepflicht hinsichtlich der Mitteilungen nach § 125 Abs 1 vor. Diese wurde mit dem ARUG gestrichen (vgl § 128 Rdn 7). Das früher korrespondierende Recht auf Mitteilungen nach § 125 Abs 1 blieb erhalten. Es ist müßig zu spekulieren, ob es sich insoweit um ein Redaktionsversehen handelt. Jedenfalls nehmen Aktionärsvereinigungen auch weiterhin vielfach die Rolle eines Stimmrechtsvertreters in der Hauptversammlung wahr und machen Vorschläge zur Stimmrechtsausübung, so dass eine möglichst frühzeitige Informationsversorgung für sie nützlich bleibt. Der Begriff der „Vereinigung von Aktionären“ oder der „Aktionärsvereinigung“ (so 45 die Wortwahl in §§ 127a, 135 Abs 8) ist gesetzlich nicht definiert. Anhand der aus §§ 125, 135 ableitbaren Kriterien kann man sie als auf Dauer angelegte Zusammenfassung von Aktionären definieren, die auf die Geltendmachung von Aktionärsrechten in organisierter Form als Hauptzweck ausgerichtet ist.70 Ein bestimmtes Rechtskleid ist für sie nicht erforderlich. Einige haben die Form des eingetragenen Vereins gewählt (zB Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz eV oder Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger eV), aber auch nicht rechtsfähige Vereine, GmbH oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind denkbar. Ihnen muss gemeinsam sein, dass sie überwiegend von Aktionären gebildet werden, für weitere Mitglieder offen und nicht auf die bloße Poolung von Aktien einer Gesellschaft beschränkt sind.71 Investmentclubs fehlt regelmäßig die Ausrichtung auf die (Stimm)Rechtsvertretung, Zusammenschlüssen von Belegschaftsaktionären die Offenheit für weitere Mitglieder. Auch Strukturen, die eine breitere Ausrichtung suggerieren, aber letztlich nur auf Einzelpersonen ausgerichtet sind, fehlt die Offenheit, die eine Aktionärsvereinigung kennzeichnet. Dass ein Zusammenschluss international auf-

_____

67 Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 41; Butzke HV B 136. 68 So aber Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 125 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 99; wie hier (fortbestehende Übermittlungspflicht) MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 18; K Schmidt/ Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 3; jetzt auch Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 10. 69 MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 29; wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 30, der aber in Rdn 30a in Bezug auf Aktionärsverlangen Übersendungspflichten bei Eingang des Verlangens nach Ablauf der Anmeldefrist verneint; wie hier dagegen KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 100, die auf die Möglichkeit der Wahrung der Aktionärsrechte aufgrund des Versands abstellen. 70 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 10; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 35; ähnlich MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 3. 71 Wie vorangehende FN; siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 115; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 24.

445

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

tritt, steht dem Charakter als Aktionärsvereinigung nicht entgegen,72 allerdings muss die Stimmrechtsausübung in deutschen Gesellschaften Teil ihres Anspruchs sein. In § 135 Abs 8 sind heute geschäftsmäßig handelnde Stimmrechtsvertreter den 46 Aktionärsvereinigungen gleichgestellt, in § 125 sind sie nicht erwähnt. Da sich heute im Konzept des AktG auch die Aufgaben der Aktionärsvereinigungen auf die Vertretung von Aktionärsrechten in der Hauptversammlung beschränken, erscheint diese Differenzierung nicht ganz einleuchtend. Auch aus Praktikabilitätsgründen empfiehlt es sich, beide Gruppierungen beim Mitteilungsversand gleich zu behandeln. So können auch Abgrenzungsschwierigkeiten vermieden werden. 47 Vereinigungen von Aktionären können wie Kreditinstitute die Mitteilung vorab verlangen. Insoweit gilt grundsätzlich das oben in Rdn 37 f Gesagte, allerdings ist bei Aktionärsvereinigungen die Abfrage des Bedarfs nicht erforderlich, weil sie nicht zur Weitergabe der Informationen verpflichtet sind (und sie für eine etwaige Weitergabe auch nicht durch die Gesellschaft vergütet werden). Daher ist hier meist die Teilnahme an der vorangehenden Hauptversammlung der Anlass für den Versand. Dabei gilt das oben in Rdn 36 Gesagte entsprechend. Auch zu Form und Frist der Mitteilungen kann auf das vorstehend zu Kreditinstituten und Gleichgestellten Gesagte (Rdn 40 ff) verwiesen werden. c) Aktionäre (§ 125 Abs 2). Abs 2 nennt zwei Alternativen, die die Mitteilungspflicht der Gesellschaft begründen können: Verlangen des Aktionärs (Satz 1, 1. Alt) und Eintragung im Aktienregister der Gesellschaft zu Beginn des 14. Tages vor der Hauptversammlung (Satz 1, 2. Alt). Während nach der zweiten Alternative stichtagsbezogen alle Namensaktionäre (soweit sie im Aktienregister eingetragen sind und damit der Gesellschaft gegenüber als solche gelten – § 67 Abs 2 Satz 1 AktG) durch die Gesellschaft unterrichtet werden, liegt die Hauptlast der Unterrichtung der Aktionäre bei Gesellschaften mit Inhaberaktien bei den Intermediären. Mitteilungspflichten nach der ersten Alternative spielen jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften praktisch keine Rolle. Früher sah § 125 vor, dass Aktionäre, die Mitteilungen der Gesellschaft erhalten woll49 ten, eine Aktie bei ihr hinterlegen oder nach der Einberufung ein entsprechendes Verlangen stellen konnten. Das UMAG73 hat die wenig praktikable Hinterlegung gestrichen und das Verlangen von der Einberufung entkoppelt. Heute kann das Verlangen damit jederzeit und auf unbestimmte Zeit, also als „Dauerverlangen“74 gestellt werden. Es ist an den Vorstand zu richten, da diesen die Mitteilungspflicht trifft, und nicht an eine bestimmte Form gebunden. Die Gesellschaft kann und sollte, soweit ihr die Aktionärseigenschaft nicht – zum Beispiel aufgrund Aktienregistereintragung – zweifelsfrei bekannt ist, einen Nachweis der Aktionärseigenschaft erfragen, wenn das Verlangen gestellt wird. Bei Dauerverlangen kann sich auch eine turnusmäßige Nachfrage anbieten. Zwingende Vorgaben schafft das Gesetz nicht. Ausfüllende Satzungsregelungen wären möglich, kommen aber praktisch nicht vor. Da sich die Nachweisfrage nur bei Inhaberaktien stellt,75 spielt die Vorlage einer Depotbescheinigung als Nachweis eine zentrale Rolle.

48

_____

72 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 117; einschränkend (mehrheitlich Aktionäre deutscher Gesellschaften) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 7. 73 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts v 22.9.2005, BGBl I S 2802. 74 So heute wohl allgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 131; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 4; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 3. 75 Nicht im Aktienregister eingetragene Namensaktionäre könnten zwar zB über eine Depotbescheinigung versuchen, den Nachweis für ein Verlangen zu führen, dem dürfte aber rechtlich § 67 Abs 2 Satz 1 entgegenstehen. Die Gesellschaft kann – unter Wahrung der Gleichbehandlung der Aktionäre

Butzke

446

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Schon heute sind Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften nahezu ausschließlich globalverbrieft und befinden sich in Girosammelverwahrung. Auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften sind einzelverbriefte Inhaberaktien wohl (schon aus Kostengründen) eher selten anzutreffen. Für Neugründungen nach dem 31. Dezember 2015 schreibt § 10 in der Fassung der Aktienrechtsnovelle 2016 Globalverbriefung und Sammelverwahrung zwingend vor (siehe auch § 26h Abs 1 EGAktG). Die Hinterlegung von Aktien bei der Gesellschaft wäre zwar ebenfalls als Form des Nachweises denkbar, ist aber für die Gesellschaft mit erheblichem administrativem Aufwand verbunden und wäre als Massenphänomen nach § 1 Abs 1 Nr 5 KWG als Depotgeschäft erlaubnispflichtig. Solche Ansinnen sollten daher konsequent zurückgewiesen werden.76 Zum Versandzeitpunkt bei Aktionärsverlangen unten Rdn 54. Die weit größere praktische Bedeutung kommt der zweiten Alternative zu: Bei 50 Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, hat der Vorstand die Mitteilung allen Namensaktionären zu machen, die zu Beginn des 14. Tages vor der Hauptversammlung als Aktionär im Handelsregister eingetragen sind. Der Stichtag ist ein Termin im Sinne von § 121 Abs 7,77 so dass sich die Berechnung nach den dort aufgestellten Regeln richtet (vgl § 121 Rdn 147). Mit dieser Regelung des Gesetzes ist die Information von Namensaktionären konzeptionell weitgehend der Gesellschaft übertragen. Konsequent beschränkt § 128 Abs 1 Satz 1, 2. Alt die Informationspflicht der Kreditinstitute entsprechend, ohne allerdings auf denselben Stichtag Bezug zu nehmen (siehe § 128 Rdn 26 ff). Nach dem Idealbild des § 67 AktG wären alle Namensaktionäre selbst im Aktienregister eingetragen und würden damit die Mitteilungen durch die Gesellschaft erhalten. Auf die Unzulänglichkeiten und Verzerrungen durch „freie Meldebestände“ und Eintragung von „Nominees“ (dazu oben § 123 Rdn 64 f) soll hier nicht weiter eingegangen werden. Eine Frist für den Versand nach dem Stichtag kennt das Gesetz nicht, er hat damit unverzüglich zu erfolgen.78 Die gesetzliche Regelung der Mitteilungspflicht gegenüber eingetragenen Na- 51 mensaktionären beschreibt lediglich eine Mindestanforderung. Bei großen börsennotierten Gesellschaften mit oft mehreren 100.000 eingetragenen Aktionären im In- und Ausland wäre es auch logistisch kaum möglich, nach dem Stichtag den Versand mit hinreichendem Vorlauf zum Ablauf der Anmeldefrist darzustellen. Demgemäß beginnen viele Gesellschaften schon bei Ablauf der Frist für Tagesordnungsergänzungen (§ 122 Abs 2 Satz 3) oder noch früher mit dem Versand an die eingetragenen Aktionäre und versenden unmittelbar nach dem Stichtag lediglich noch an zuvor nicht berücksichtigte neu eingetragene Aktionäre im Wege des „Nachversands“. So wird der Informationsfluss an die Aktionäre zeitlich verbessert und für die Gesellschaft die Rücklaufbearbeitung entzerrt. In aller Regel erfolgt kein Versand mehr an nach dem Stichtag neu in das Aktienregister eingetragene Aktionäre. Eine Pflicht diesen gegenüber zum Versand besteht nicht und die verbleibende Zeit bis zum letzten Anmeldetag lässt dann kaum noch einen rechtzeitigen Rücklauf erwarten. An im Aktienregister erkennbar nicht als Aktionär sondern als Intermediär Eingetragene erfolgt der Versand richtigerweise nicht nach

_____

– auch großzügiger verfahren. Das ist hier unproblematisch, weil der Mitteilungsversand nicht die Legitimationsprüfung für die Rechtsausübung ersetzt oder vorwegnimmt – dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 143. 76 Das UMAG wollte diese Möglichkeit abschaffen – BT-Drucks 15/5092 S 15; dazu auch Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 14. 77 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 135; wohl auch Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 15; aA (Frist) Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 729. 78 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 30a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 44; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 29; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 91.

447

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Abs 2, sondern – ggf frühzeitiger – nach Abs 1. Sie sind ihrerseits ggf durch § 128 Abs 1 Satz 1 2. Alt zur Weitergabe verpflichtet und benötigen dann mehr zeitlichen Vorlauf.79 Der Versand erfolgt an die im Aktienregister hinterlegte Adresse, für deren Pflege 52 in erster Linie der eingetragene Aktionär – gegebenenfalls über sein Kreditinstitut – sorgen muss. Der Erhalt der Mitteilung begründet – selbstverständlich – kein Teilnahmerecht, wenn der Aktionär anschließend, aber vor der Hauptversammlung, aus dem Aktienregister gestrichen wird. Umgekehrt können sich Aktionäre, die erst nach dem Stichtag in das Aktienregister eingetragen werden und deshalb (oder auch aus anderen Gründen) keine Mitteilung erhalten, zur Hauptversammlung anmelden und ihre Rechte ausüben80 (dazu näher § 123 Rdn 62 ff). 53

d) Aufsichtsratsmitglieder – Abs 3. Schließlich können Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft jederzeit verlangen, dass ihnen die gleichen Mitteilungen gemacht werden. Dieses Recht soll ihnen helfen, sich angemessen auf die Teilnahme an der Hauptversammlung vorzubereiten. In der Regel ist es überflüssig, weil der Aufsichtsrat bereits intensiv in die Vorbereitung der Hauptversammlung eingebunden ist. Auch das Aufsichtsratsmitglied kann das Verlangen formlos an den Vorstand richten. Eines Nachweises der Aufsichtsratsmitgliedschaft bedarf es nicht, da diese der Gesellschaft und damit dem Vorstand bekannt ist. Es handelt sich um ein Individualrecht jedes Aufsichtsratsmitglieds, das damit auch durch Aufsichtsratsbeschluss weder beeinträchtigt noch entzogen werden kann. Die Geltendmachung kann Anlass bezogen oder auch als Dauerverlangen (zum Beispiel für die gesamte Amtszeit) gestellt werden. Es ist an die Funktion als Organ des Unternehmens gekoppelt und steht damit Kandidaten vor der Wahl oder Amtsübernahme ebenso wenig zu, wie Ersatzmitgliedern und ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern. Auch Mitglieder anderer Gremien – Beirat, Gesellschafterausschuss oÄ – steht das Recht kraft Gesetzes nicht zu, es kann aber durch die Satzung eingeräumt werden.81

54

e) Einzelfragen zur Reichweite des Mitteilungsversands. Für die Mitteilungspflichten auf Verlangen gegenüber Aktionären und Aufsichtsratsmitgliedern gibt das Gesetz keine Erfüllungsfrist vor. Das bedeutet nach allgemeinen Regeln, dass die Mitteilung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) zu erfolgen hat. Dass vor Einberufung der Hauptversammlung eine Mitteilung nicht erfolgen kann, weil es am Gegenstand der Mitteilung fehlt, ist evident. Umgekehrt kann aus der Rückkopplung der Abs 2 und 3 an Abs 1 („die gleiche Mitteilung“) richtigerweise nicht darauf geschlossen werden, dass die Mitteilung erst erfolgen dürfe, wenn auch die Kreditinstitute unterrichtet werden. Letztlich muss maßgeblich sein, wann der Inhalt der Mitteilung nach § 125 feststeht. Dies ist bei börsennotierten Gesellschaften erst der Fall, wenn die Frist für Tagesordnungsergänzungen abgelaufen ist, ohne dass solche eingegangen sind, oder wenn eingegangene Tagesordnungsergänzungen veröffentlicht sind. Solange muss der Vorstand ohne schuldhaftes Zögern mit jedem Versand warten können, um ein einheitliches finales Paket von Informationen mitteilen zu können. Ab diesem Zeitpunkt muss er bei vorliegendem Verlangen die Mitteilung vornehmen, bei später eingehenden Verlan-

_____

79 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 140; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 30. 80 BegrRegE BT-Drucks 14/4051 S 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 15; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 137. 81 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 145; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 62; siehe auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 30.

Butzke

448

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

gen hat die Mitteilung wiederum unverzüglich, also in der Regel wohl binnen Tagesfrist zu erfolgen. Diskutiert wird schließlich noch, ob der Anspruch auf Mitteilung entfällt, wenn eine 55 Mindestfrist vor der Hauptversammlung bei Eingang des Verlangens unterschritten ist. Beim Verlangen eines Aufsichtsratsmitglieds ist das klar zu verneinen. Für seine Vorbereitung können die Informationen auch noch am Tag vor der Hauptversammlung nützlich sein. Aber auch für das Verlangen eines Aktionärs kann nichts grundsätzlich anderes gelten. Dass er sich über die Tagesordnung und die weiteren Inhalte der Mitteilung bei börsennotierten Gesellschaften auch über deren Internetseite und andere Medien informieren kann, ändert an dem gesetzlich eingeräumten Recht nichts. Die gesetzliche Wertung des Abs 2 Satz 1 zweite Alternative, der keine Regelmitteilung nach dem Stichtag mehr vorsieht, kann ebenfalls nicht auf Fälle des Verlangens übertragen werden. Selbst das Verstreichen der Anmeldefrist schließt ein berechtigtes Interesse am Empfang der Mitteilung nicht automatisch aus. Sie mag auch dann von dem bereits zur Teilnahme angemeldeten Aktionär zur Vorbereitung auf die Hauptversammlung benötigt werden.82 Ein Anspruch auf Mitteilung, der auf mehreren Gründen beruht – Verlangen und 56 Eintragung im Aktienregister oÄ – muss nicht mehrfach erfüllt werden. Die Erfüllung des weitergehenden (gegebenenfalls also früher zu erfüllenden) Anspruchs genügt. Auch wer nach § 121 Abs 4 Satz 2 mittels eingeschriebenen Briefs zur Hauptversammlung eingeladen wurde, bedarf richtigerweise nicht der erneuten Mitteilung nach § 125 Abs 2, wenn bereits mit der Einberufung sämtliche Unterlagen verschickt wurden, die auch Gegenstand des Versands nach § 125 sind.83 5. Form der Mitteilung, Möglichkeit elektronischer Kommunikation, Kosten. 57 Zur Form der Mitteilung nach den Abs 1–3 äußert sich das Gesetz nur teilweise. Allen Absätzen ist gemein, dass eine aktive Übermittlung durch die Gesellschaft zu erfolgen hat, das bloße Bereitstellen zB auf der Internetseite der Gesellschaft also nicht genügt. Wo bloßes (passives) Bereitstellen genügt, verwendet das Gesetz nämlich konsistent den Begriff des „zugänglich Machens“. Die schriftlich verkörperte Versendung der Unterlagen genügt in jedem Fall. Für die Mitteilung an Aufsichtsratsmitglieder geht das Gesetz ausdrücklich von dieser Form der Übermittlung aus („übersenden“). Dabei genügt der Vorstand seiner Pflicht, wenn die Informationen an die der Gesellschaft zuletzt für diese Zwecke benannte Adresse auf einem anerkannten Transportweg (zB Postversand) abgeschickt werden. Ist die Adresse veraltet, was vor allem bei Aktionärsdaten vorkommen kann, ist das grundsätzlich das Risiko des Empfängers. Wurde allerdings die ordnungsgemäß mitgeteilte Adressänderung nicht berücksichtigt, ist das Teil des Risikos der Gesellschaft. Der Vorstand kann die Pflicht zum Versand delegieren, auch auf einen Dienstleister übertragen, muss aber Erfüllung der Pflicht sicherstellen. Pflichtverletzung kann ggf auch eine Anfechtung tragen (dazu unten Rdn 70 f). Für die Mitteilungen an Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen, aber auch mit 58 Aufsichtsratsmitgliedern können abweichende Formen der Kommunikation – zB EMail-Versand oÄ – individuell vereinbart werden. Der leicht unterschiedliche Wortlaut der verschiedenen Regelungen (Abs 1: „mitteilen“, Abs 2: „Mitteilung machen“, Abs 3:

_____

82 So auch MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 5; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 54; aA (Beginn des 14. Tages vor der Hauptversammlung als Endtermin) KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 132; wieder anders (kein Versand nach Ablauf der Anmeldefrist) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 30a. 83 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 24; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 86; jedenfalls bezogen auf diese Fälle auch Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 6.

449

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

„versenden“), aus dem für den Versand an Aufsichtsratsmitglieder eine grundsätzliche Pflicht zur Übermittlung zumindest in Textform abgeleitet wird,84 steht einer solchen Vereinbarung nicht entgegen, zumal ein abgestimmter Übermittlungsweg den Informationsfluss grundsätzlich verbessern sollte. Mit der Wahl der Formulierung „Mitteilung machen“ statt „übersenden“ für die Informationspflicht gegenüber Aktionären wollte der Gesetzgeber ausdrücklich die Zulässigkeit elektronischer Übertragungsformen deutlich machen.85 Für die Kommunikation mit Aktionären börsennotierter Gesellschaften scheint § 30b Abs 3 WpHG, der in Umsetzung der EU-Transparenzrichtlinie in das Gesetz eingefügt wurde, allerdings zusätzliche Hürden zu errichten. Neben der Zustimmung des Aktionärs, die in der hier diskutierten Fallgruppe selbstverständliche Voraussetzung der Nutzung elektronischer Medien ist, fordert § 30b Abs 3 Nr 1a WpHG auch einen Beschluss der Hauptversammlung als Voraussetzung für die Möglichkeit zur elektronischen Kommunikation mit Aktionären.86 Während dies ein sinnvoller Schutzmechanismus ist, wo aufgrund von Zustimmungsfiktionen auf Wege elektronischer Kommunikation gewechselt werden soll, würde es dem auch der Transparenzrichtlinie zugrunde liegenden Zweck, den Informationsfluss zwischen Gesellschaft und Aktionären zu verbessern, zuwiderlaufen, wenn auch die vereinbarte Nutzung elektronischer Medien am Fehlen eines entsprechenden Beschlusses der Hauptversammlung scheitern müsste.87 Daher muss die vereinbarte elektronische Übermittlung der Mitteilung in jedem Fall zulässig sein.88 Während früher allgemein anerkannt war, dass die aktionärsschützende Mittei59 lungspflicht nach § 125 nicht beschränkt, sondern allenfalls (durch Satzungsregelung) erweitert werden könne,89 sieht § 125 Abs 2 Satz 2 jetzt ausdrücklich eine Möglichkeit zur satzungsmäßigen Beschränkung der Mitteilungspflicht auf den Weg der elektronischen Kommunikation vor.90 Diese Lösung, die mit dem ARUG eingefügt wurde, trägt der zunehmenden Digitalisierung der Kommunikationsmedien Rechnung und wollte den Gesellschaften die Möglichkeit zu signifikanten Kosteneinsparungen durch Verzicht auf papierhaften Mitteilungsversand eröffnen. Bei Namensaktiengesellschaften, auf die § 125 Abs 2 Satz 2 abzielt,91 liegt allerdings die Quote der eingetragenen Aktionäre, für die der Gesellschaft eine e-Mail-Adresse zur Verfügung steht, bei weit unter 50%. Das mag ein

_____

84 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 80; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 36; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 27 mwN. 85 Dazu BT-Drucks 14/4051 S 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 24; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 65; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 11; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1023. 86 Mülbert in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl, § 30b Rdn 21; Michel in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 30b Rdn 39; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 67. 87 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 26; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 67 f; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 13; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 15, die zu Recht eine teleologische Reduktion des § 30b WpHG annehmen; aA Mülbert und Michel aaO (FN 86). 88 Das setzt voraus, dass eine e-Mail-Adresse vorliegt, an die die Mitteilung erfolgen kann. Sonst ist nach den Maßstäben, die für den Verzicht auf die Mitteilung gelten (dazu Rdn 63) zu beurteilen, ob ersatzweise schriftliche Mitteilung zu erfolgen hat. 89 4. Aufl Werner § 125 Rdn 67 mwN; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 24a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 37 ff; BT-Drucks 16/11642 S 31. 90 Dies lässt richtigerweise Klauseln zu, die die elektronische Kommunikation konkretisieren (typischerweise: e-Mail-Versand), und so vermeiden, dass die Gesellschaft ggf auch andere von Aktionären genutzte Wege bedienen muss. Umgekehrt wäre die Vorgabe eines wenig verbreiteten oder besonders aufwändigen Systems durch die Gesellschaft missbräuchlich und damit unzulässig – siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 70. 91 Für Mitteilungen der Kreditinstitute, also insbesondere bei Inhaberaktien, sieht § 128 Abs 1 Satz 2 eine ähnliche Regelung vor – dazu dort Rdn 49 ff.

Butzke

450

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

wesentlicher Grund dafür sein, dass nur relativ wenige Gesellschaften eine entsprechende Beschränkung der Übermittlungspflicht in die Satzung aufgenommen haben und auch diese davon augenscheinlich bislang nur zurückhaltend Gebrauch machen.92 Wenn eine Gesellschaft ihrer Hauptversammlung die Beschränkung der Übermitt- 60 lung der Mitteilungen nach § 125 Abs 2 ausschließlich auf den Weg elektronischer Kommunikation vorschlägt, hat der Antrag gute Aussicht auf Erfolg. Für institutionelle Aktionäre, die in der Hauptversammlung den weit überwiegenden Teil der Stimmen vertreten, ist elektronische Kommunikation alltäglich. Auch internationale Stimmrechtsberater haben gegen eine solche Regelung, die den aufwändigen Versandprozess verschlankt und beschleunigt, keine Einwände. Mit Wirksamwerden der Satzungsänderung hat dann – nach dem Konzept des AktG – kein Aktionär mehr Anspruch auf eine physische Übermittlung der Mitteilungen nach § 125 Abs 2. Wer der Gesellschaft keine elektronische Kommunikationsadresse (e-Mail) zur Verfügung stellt, muss also aktienrechtlich von ihr nicht mehr mit den entsprechenden Mitteilungen versorgt werden. Ob der Vorstand sich trotz Satzungsregelung weiterhin zum Versand papierhafter Einladungen an diese Aktionäre entscheiden dürfte, erscheint je nach Formulierung der Satzungsregelung fraglich.93 Aktionäre, die sich an dem elektronischen Prozess nicht beteiligen, erhalten dann nach dem gesetzlichen Konzept von der Gesellschaft keine Information und kein personalisiertes Anmeldeformular.94 Sie sind aber nicht daran gehindert, ihre Aktionärsrechte in anderer Weise – ohne Bindung an maschinell lesbare Formulare – auszuüben. Daraus droht für die Gesellschaft erhöhter Aufwand bei der Anmeldungsbearbeitung. Zudem droht eine Reduzierung der Präsenz, was bei stabilen Großaktionären aus Sicht der Gesellschaft evtl. unproblematisch, aus Corporate Governance Sicht aber unerwünscht ist. Bei börsennotierten Gesellschaften bereitet § 30b Abs 3 WpHG zusätzliche Schwie- 61 rigkeiten: Die elektronische Übermittlung nach § 30b Abs 3 Nr 1d WpHG ist nur zulässig, wenn der Aktionär einwilligt oder auf schriftliche Bitte schweigt. Somit müssen nach Wirksamwerden eines satzungsändernden Beschlusses alle Aktionäre angeschrieben werden. Dem Schutzgedanken des § 30b Abs 3 WpHG entspricht es, dem Aktionär, der dann der Einführung des elektronischen Versands widerspricht oder seine ursprünglich erteilte Zustimmung widerruft, weiterhin Anspruch auf papierhafte Information zu geben.95 Genau dies stellt seit 26.11.2015 § 30b Abs 3 Satz 2 WpHG klar96 und entzieht so

_____

92 Zu einzelnen Hinweisen aus der Praxis Evers/Fett NZG 2012, 530 ff. Die Satzungsregelungen ergeben ein heterogenes Bild, vgl etwa die relativ strikte Formulierung in § 20 Abs 3 der Satzung der Hochtief AG, die allerdings auch ausdrücklich den elektronischen Versand an die Erfüllung der Voraussetzungen des § 30b WpHG knüpft; andere, zB § 4 Abs 3 der Satzung der Deutsche Beteiligungs AG, räumen dem Vorstand ausdrücklich die Befugnis ein, Mitteilungen auch auf anderem Weg zu versenden, wieder andere – zB § 3 Abs 2 der Satzung der Deutsche Wohnen AG – versuchen, beide Konzepte (Verweis auf § 30b WpHG und Vorstandsermessen) zu kombinieren. 93 Bei klarer satzungsmäßiger Beschränkung ohne Vorstandsermessen könnte ein rechtlich nicht erforderlicher Papierversand sogar pflichtwidrig sein – dazu auch MünchKomm/Kubis3, § 125 Rdn 28. 94 So ausdrücklich KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 74; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 28; generell und nicht zu Unrecht kritisch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 37 ff, 39. 95 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 40; Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17; jedenfalls für diese Konstellation auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 77; aA Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 28; Bürgers/Körber/Reger3, § 125 Rdn 12a; eingehend Evers/Fett NZG 2012, 530 , 533 f. 96 Eingeführt durch Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie BGBl I 2015 S 2029 ff, 2034; zu Bedeutung und Reichweite vgl auch BT-Drucks 18/5010 S 49; ebenso schon zum bisherigen Recht K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 40; zum vorherigen Diskussionsstand neben den in FN 95 genannten auch Stoll KK WpHG, 2. Aufl 2014, § 30b Rdn 76.

451

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der zuvor überwiegenden Auffassung97 die Grundlage. Somit bleibt jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften (die der Gesetzgeber allerdings auch mit der Regelung des § 125 Abs 2 Satz 2 primär erreichen wollte) weiterhin ein Nebeneinander verschiedener Informationswege erhalten. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die betreffenden Aktionäre vor oder nach der Satzungsänderung ihre Beteiligung erwerben. Dass nach der Satzungsänderung neu eintretende Aktionäre eigentlich keines (Vertrauens-)Schutzes bedürfen, mag im Rahmen des § 125 Abs 2 Satz 2 überzeugen, für die Vorgaben des § 30b WpHG kommt es darauf nicht an.98 Verstöße gegen § 30b WpHG tragen für sich genommen die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen nicht (§ 30g WpHG), sind aber unzulässig und als Ordnungswidrigkeiten durch § 39 WpHG sanktioniert. Während somit das im Aktiengesetz angelegte Modell in reiner Form signifikante 62 Nachteile und Risiken birgt, könnte aus § 125 Abs 2 Satz 2 abzuleiten sein, dass § 125 auch über das dort vorgegebene Modell hinaus modifizierenden Satzungsregelungen zugänglich sein soll, die etwa neben kostenfreiem elektronischen Versand eine Kostenpflicht für Papierversand vorsehen oder letzteren auf einige Kerninformationen beschränken würden.99 Der Gesetzgeber hat – rechtspolitisch durchaus zweifelhaft – mit Blick auf ein spezifisches Ziel, nämlich die Förderung elektronischer Kommunikation, ein Gegenmodell zur klassischen Mitteilungspflicht zur Disposition gestellt. Damit hat er aber nicht zugleich die Mitteilungspflicht der Beliebigkeit preisgegeben. Kreative abweichende Satzungsregelungen sind damit mit großer Vorsicht zu betrachten. Während eine Fristenlösung, in der der ausschließlich elektronische Versand zB nur für den Nachversand an Neuaktionäre die gesetzliche Regelung ablöst, wohl unbedenklich ist, haben Modelle, die einzelne Formen der Erfüllung der Mitteilungspflicht bepreisen wollen, keine hinreichende gesetzliche Grundlage. Ein wirtschaftlich ähnliches Ergebnis ließe sich (soweit nicht aus § 30b WpHG Grenzen gesetzt sind) wohl durch eine Satzungsänderung nach § 125 Abs 2 Satz 2 verbunden mit dem Angebot freiwilliger kostenpflichtiger papierhafter Information erreichen. Die Informationspflicht wäre so auf elektronische Kommunikation beschränkt (und auch mit diesem Inhalt gerichtlich überprüfbar), das Angebot zur entgeltlichen Mitteilung stände zur Disposition des Vorstands. Vor dem Hintergrund des § 125 Abs 2 Satz 2 erscheint auch ein letztes Thema im Zu63 sammenhang mit dem Mitteilungsversand in neuem Licht, nämlich die Frage, ob Aktionäre und evtl. auch Intermediäre auf die Mitteilung verzichten können. In Bezug auf Intermediäre ist diese Frage unverändert eindeutig zu verneinen: Sie erhalten die Information nicht aus eigenem Recht sondern zur Weitergabe an Aktionäre. Dieser Pflicht (aus § 128) dürfen sie sich nicht durch Verzicht auf die Mitteilung entziehen.100 Die Gegenmeinung,101 die Verzicht für möglich hält, setzt voraus, dass sich die Verzichtenden die ggf nach § 128 weiterzugebenden Informationen auf anderem Weg beschaffen und dann für die Weitergabe sorgen. Darauf kann sich die Gesellschaft aber nicht verlassen, zumal § 128 davon ausgeht, dass die Intermediäre nur weitergeben, was sie von der Gesellschaft erlangen. Aktionärsvereinigungen, die keiner Weitergabepflicht unterliegen, könnte man den Verzicht gestatten. Im Übrigen muss die Gesellschaft alles aus ihrer Sphäre Mögliche zum Informationstransfer beitragen und darf daher einem Verzicht

_____

97 Zum bisherigen Meinungsstand FN 95. 98 BT-Drucks 18/5010 S 49, wo ausdrücklich auch die Möglichkeit des Widerrufs einer Zustimmung angesprochen wird; (vor der Gesetzesänderung) aA KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 78; vgl auch oben FN 94. 99 Zu diesen und weiteren Gestaltungen KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 71 ff; ihnen zustimmend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 24a. 100 Dazu etwa 4. Aufl Werner § 125 Rdn 67; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 9; Butzke HV B 146. 101 Insbesondere KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 154 f; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 3; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 6.

Butzke

452

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

nicht Folge leisten. Die Information der Aktionäre liegt im öffentlichen Interesse, das macht nicht zuletzt auch die Diskussion um die Verbesserung des Zugangs ausländischer Aktionäre zu Informationen und Hauptversammlung deutlich.102 Wenn § 125 Abs 2 Satz 2 dennoch die Möglichkeit schafft, Aktionäre vom Informationsfluss abzuschneiden, soweit sie keine elektronische Erreichbarkeit herstellen, stellt er allerdings die Kommunikation zur Disposition von Gesellschaft und Aktionären. Das öffentliche Interesse tritt insoweit in den Hintergrund. In der Konsequenz dieser gesetzgeberischen Wertung liegt es, dem Aktionär auch ansonsten den Verzicht auf die Mitteilung zu ermöglichen. Dieser sollte aber klar auf Initiative des Aktionärs zurückgehen, um Beachtung zu finden. Die Gesellschaft sollte keinen Anreiz haben, dem Aktionär den Verzicht nahezulegen.103 III. Beschlussmitteilungen (§ 125 Abs 4) Während die Mitteilungsrechte der Abs 1–3 der Vorbereitung auf die Hauptver- 64 sammlung dienen und damit dieser vorgelagert sind, begründet Abs 4 eine Mitteilungspflicht der Gesellschaft im Anschluss an die Hauptversammlung. Gerade wer nicht an der Hauptversammlung teilgenommen hat und damit die Beschlussfassung und -feststellung nicht unmittelbar verfolgen konnte, kann ein besonderes Bedürfnis haben, über die gefassten Beschlüsse zuverlässig und zeitnah informiert zu werden. Aber auch wer die Erhebung einer Anfechtungsklage erwägt, muss an zuverlässiger und authentischer Information zu den Beschlussergebnissen interessiert sein. Hier setzt die Mitteilungspflicht der Gesellschaft nach Abs 4 an. Sie ergänzt die Möglichkeit zur Information aus dem zum Handelsregister einzureichenden Hauptversammlungsprotokoll (§ 130 Abs 5) und sichert zügige Information auch bei etwaigen Verzögerungen in der Protokollerstellung.104 Bei börsennotierten Gesellschaften hat sie angesichts der Pflicht zur Veröffentlichung der Abstimmungsergebnisse auf der Internetseite (§ 130 Abs 6 – dazu Mülbert § 130 Rdn 139) kaum praktische Bedeutung. 1. Mitteilungsgläubiger und -schuldner. Die Mitteilung nach Abs 4 ist jedem Auf- 65 sichtsratsmitglied und jedem Aktionär zu machen, das/der das entsprechende Verlangen stellt. Es handelt sich um ein Individualrecht, das an die entsprechende Stellung in Bezug auf das Unternehmen anknüpft. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt die Eigenschaft als Aufsichtsrat oder Aktionär bestehen muss. Richtigerweise kommt es auf das Bestehen der Eigenschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung oder in dem späteren Zeitpunkt, in dem das Verlangen gestellt wird, an, wobei einer der beiden Zeitpunkte genügt.105 Ob der Aktionär oder das Aufsichtsratsmitglied an der Hauptver-

_____

102 Siehe nur die Erwägungsgründe der Entwürfe einer Richtlinie zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie (dazu auch § 124a Rdn 4 mit FN 8). 103 Dazu auch noch § 128 Rdn 55 ff; wie hier 4. Aufl Werner § 128 Rdn 20; Butzke HV B 181; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 19; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 151 f und § 128 Rdn 93 ff; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 6; generell ablehnend zu Verzichtsmöglichkeiten MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 9. 104 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 179; Heidel/Müller4 § 125 Rdn 28; siehe auch Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 32. 105 Die ansonsten in der Literatur verbreitet verwendete Formulierung, maßgeblich sei der Zeitpunkt des Verlangens (Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 34; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 34; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 180) ist mE unscharf. Bei Dauerverlangen kann dies ebenso wenig maßgeblich sein, wie bei einem Verlangen des in der Hauptversammlung abberufenen Aufsichtsratsmitglieds.

453

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sammlung teilgenommen hat, ist für die Berechtigung unerheblich.106 Selbst wer im Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nicht Aktionär war, kann sich über ein später, nach Erlangung der Aktionärseigenschaft, gestelltes Verlangen über zurückliegende Beschlüsse informieren (dazu auch noch Rdn 66). Zum Nachweis der Berechtigung kann zunächst auf das vorstehend Rdn 49 Gesagte verwiesen werden. Da die entsprechenden Informationen ohnehin spätestens mit der Einreichung des Protokolls zum Handelsregister öffentlich werden, sollten aber an den Nachweis keine strengen Anforderungen gestellt werden.107 Mitteilungsschuldner ist die Gesellschaft, richtigerweise auch hier vertreten durch den Vorstand.108 Es geht nämlich um eine korporationsrechtliche Pflicht, wie der Vergleich zu Abs 1–3, aber auch zu § 130 Abs 5 zeigt, wo jeweils ausdrücklich der Vorstand als Organ angesprochen ist. Die Mitteilung kann zwar technisch durch Bevollmächtigte erfolgen, muss aber deutlich machen, dass die Auskunft vom Vorstand herrührt. Dem Gesetz geht es nämlich gerade darum, authentische Information sicherzustellen. 66

2. Form und Zeitpunkt des Verlangens. Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre, die die Mitteilung nach Abs 4 erhalten wollen, müssen das entsprechende Verlangen ausdrücklich stellen. Das Gesetz bindet das Verlangen nicht an eine bestimmte Form, so dass es zB auch mündlich erklärt werden kann. Auch an Fristen ist das Verlangen nicht gebunden. Es kann – richtigerweise auch im Sinne eines Dauerauftrags109 – bereits im Vorfeld der Hauptversammlung gestellt werden, aber auch im Verlauf der Hauptversammlung oder danach. Der Zweck des Rechts auf Beschlussmitteilung und seine Verortung in § 125 legen es nahe, es auf die Beschlüsse der zuletzt durchgeführten Hauptversammlung zu beschränken.110 Man könnte unter diesem Aspekt sogar erwägen, ein Verlangen zurückzuweisen, wenn das notarielle Protokoll beim Handelsregister eingereicht wurde und damit den Aktionären als amtliche Informationsquelle zugänglich ist.111 Der Wortlaut des Gesetzes trägt eine solche Beschränkung aber nicht. Ein weitergehendes Informationsinteresse von Aufsichtsratsmitgliedern und Aktionären ist auch nicht völlig von der Hand zu weisen und der Weg über das Handelsregister unter Umständen aufwändig, so dass mit der wohl überwiegenden Meinung die Zulässigkeit von Verlangen auch in Bezug auf weiter zurückliegende Beschlussfassungen im Grundsatz anzunehmen ist.112 Neben Rechtsmissbrauch sollten auch Zumutbarkeitserwägungen dieses Recht begrenzen, zumal wenn es um mehrere Jahre zurückliegende Vorgänge ohne aktuellen Bezug geht.113

67

3. Mitteilungsinhalt. Gegenstand der Mitteilung sind die gefassten Beschlüsse der Hauptversammlung. Dazu gehören richtigerweise sowohl die Beschlussfassungen der

_____

106 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 180; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 34. 107 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 50; zum Nachweiserfordernis mit strikterem Maßstab auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 180. 108 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 180; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 33; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 33. 109 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 185; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 35. 110 So ausdrücklich MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 35; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 183. 111 So KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 179. 112 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 35; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 83. 113 Starre Fristen, wie sie etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 35 unter Verweis auf § 242 Abs 2 Satz 1 vorschlägt, passen dafür nicht, vielmehr zeigt schon dieser Verweis, dass die Nichtigkeit – etwa einer Bestellung zum Aufsichtsrat – uU auch deutlich länger geltend gemacht werden kann.

Butzke

454

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

Tagesordnung als auch Verfahrens- und Sachbeschlüsse, die außerhalb der veröffentlichten Tagesordnung gefasst wurden.114 Vielfach wird die Ansicht vertreten, das Mitteilungserfordernis sei auf Sachbeschlüsse – zum Teil unter Einschluss von Vertagungsbeschlüssen – beschränkt oder jedenfalls das Recht auf Mitteilung rein verfahrensleitender Beschlüsse verneint.115 Der Wortlaut des Gesetzes rechtfertigt die Beschränkung nicht und das Argument der Vorauflage, die Mitteilungspflicht solle nicht der Vorbereitung von Anfechtungsklagen dienen,116 ist heute wohl überholt. Unerheblich ist auch, ob die Beschlussvorschläge angenommen oder abgelehnt wurden, oder ob die gefassten Beschlüsse anfechtbar sind. Dem Gesetz geht es um Transparenz der Entscheidungen der Hauptversammlung. Dazu zählen auch Sonderbeschlüsse, die in der Hauptversammlung gefasst wurden. Für Beschlüsse, die in einer Sonderversammlung gefasst wurden, in der der (Stamm-)Aktionär nicht teilnahmeberechtigt gewesen wäre, ist das nicht selbstverständlich. Der Schutzzweck des § 138 gebietet es aber nicht, die Abstimmungsergebnisse für die nicht teilnahmeberechtigten Aktionäre intransparent zu halten, so dass richtigerweise auch deren Mitteilung verlangt werden kann.117 Anders als § 130 Abs 6 verlangt Abs 4 nicht die Angabe der Abstimmungsergebnisse, hier geht es nur um die durch den Versammlungsleiter festgestellten Ergebnisse der Beschlussfassung – also Annahme oder Nichtannahme des zur Abstimmung gestellt Vorschlags – und natürlich den Vorschlag selbst, ohne den der gefasste Beschluss nicht hinreichend dokumentiert wäre.118 Das sonstige Geschehen der Hauptversammlung – also auch Widersprüche von Aktionären etc – ist nicht Gegenstand der Mitteilungspflicht, sie erstreckt sich erst recht nicht auf das notarielle Protokoll oder Auszüge daraus.119 4. Form und Frist der Mitteilung, Kosten. Auch zu Form, Frist und Kosten verzich- 68 tet Abs 4 auf eine ausdrückliche Regelung. Dass die Mitteilung auf das Verlangen hin unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern der Gesellschaft, zu erteilen ist, versteht sich von selbst.120 Mangels Fristbestimmung ist der Anspruch mit Ablauf der Hauptversammlung bzw im Zeitpunkt des später wirksam gestellten Verlangens zu erfüllen, zudem kann die laufende Anfechtungsfrist zu Eilbedürftigkeit führen.121 Wie oben erläutert, erfordert die Mitteilung eine Übermittlungshandlung der Gesellschaft, die unter nor-

_____

114 So auch MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 35; Heidel/Müller4 § 125 Rdn 29; wohl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 51. 115 Für Beschränkung auf Sachanträge KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 181; für Einbeziehung von Vertagungsentscheidungen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 36; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 17; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 14; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 81. Diese Ansicht stützt sich auch auf die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 14/4051 S 13), wo Sachanträge aber nur beiläufig erwähnt sind. 116 So 4. Aufl Werner § 125 Rdn 81 mwN; wie hier ablehnend dazu K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 52 bei FN 100. 117 Zum Vorstehenden insgesamt auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 36; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 81. 118 So auch MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 36; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 184; aA (auch Abstimmungsergebnisse) Heidel/Müller4 § 125 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 51. 119 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 184; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 36; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 14. 120 Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 38. Die Frist des § 130 Abs 6 spielt hier keine Rolle und erscheint tendenziell zu lang. AA (Absendung binnen einer Woche genügt) KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 188; wohl auch Heidel/Müller4 § 125 Rdn 28. 121 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 188; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 52; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 17; Hölters/Drinhausen2 § 125 Rdn 13.

455

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

malen Umständen erwarten lässt, dass die Information den Adressaten erreicht.122 Dem genügt die schriftliche Mitteilung an die letzte bekannt gegebene Adresse, aber auch elektronische Übermittlung an eine vom Empfänger für diesen Zweck benannte EMail-Adresse erfüllt diese Voraussetzung. Bei börsennotierten Gesellschaften ist auch hier § 30b Abs 3 WpHG zu beachten (dazu Rdn 61). Die bloße Veröffentlichung der Ergebnisse der Beschlussfassung (oder auch aller relevanten Informationen) auf der Website der Gesellschaft erfüllt die Anforderungen an eine Mitteilung nicht.123 Auch eine Satzungsregelung, die die Mitteilungspflicht einschränken würde, erscheint bedenklich. Die rechtspolitisch fragwürdige Satzungsermächtigung nach Abs 2 Satz 2 gilt hier nicht. § 23 Abs 5 steht einer erweiterten Gestaltungsfreiheit entgegen. Die Kosten der Mitteilungen gehen grundsätzlich zu Lasten der Gesellschaft. Wählt sie auf Wunsch des Aktionärs oder Aufsichtsratsmitglieds eine besondere Übermittlungsform, gehen die Mehrkosten zu Lasten des Anfordernden.124 IV. Rechtsfolgen bei Verstößen 69

1. Beschlussanfechtung. Verletzungen der Mitteilungspflichten nach Abs 1, 2 und 3 können grundsätzlich zur Anfechtbarkeit aller in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse führen. Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist allerdings jeweils die Relevanz der Pflichtverletzung für das Zustandekommen des Beschlusses.125 Angesichts der Breitenwirkung, die die Mitteilungspflichten haben, sollten die mit ihrer Verletzung verbundenen Risiken nicht unterschätzt werden. Wenn zumindest eine reale Möglichkeit besteht, dass in wesentlichem Umfang Teilnahmerechte durch die Verletzung von Mitteilungspflichten der Gesellschaft beeinträchtigt wurden, kann dies die Anfechtung der Beschlüsse tragen. Ausdrücklich nicht anfechtungsrelevant sind zunächst fehlende oder unzutreffende Angaben zur Mitgliedschaft eines Aufsichtsratskandidaten in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 5, 2. Hs). Der Gesetzgeber hat diese Angaben bewusst von denen zu gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten (§ 125 Abs 1 Satz 5, 1. Hs) abgesetzt und sanktionslos gestellt, weil er meint, dass die Gesellschaften angesichts der hier bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten das Anfechtungsrisiko nicht tragen sollen.126 Auch auf die Verletzung der Mitteilungspflichten nach Abs 4 kann die Anfechtung nicht gestützt werden. Auf diese nachgelagerte Pflichtverletzung kann der jeweilige Hauptversammlungsbeschluss keinesfalls zurückzuführen sein.127 Konzeptionell kann man schließlich bei der Verletzung von Mitteilungspflichten nach Abs 1 bis 3 zwischen fehlender bzw verspäteter Mitteilung einerseits und inhaltlichen Mängeln der Mitteilung andererseits unterscheiden.

_____

122 So schon BT-Drucks 14/4051 S 13; allgM siehe nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 37 mwN. 123 AllgM Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 52; Heidel/Müller4 § 125 Rdn 27; im Grundsatz ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 186, die allerdings – zu Unrecht – eine Satzungsregelung für möglich halten, die die Anforderungen bis hin zur bloßen Internet-Veröffentlichung herabsetzen könne. 124 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 191; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 39; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 38; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 88. 125 Zur Relevanztheorie eingehend Kommentierungen zu § 243 AktG. 126 Siehe zunächst oben Rdn 22; vgl weiter Marsch-Barner FS K Schmidt, 2009, 1109, 1111 f; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 21. 127 AllgM KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 189; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 16; Heidel/Müller4 § 125 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 39.

Butzke

456

Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder | § 125

a) Verfahrensfehler. Beim Mitteilungsversand auf individuelles Verlangen – ins- 70 besondere nach Abs 2, 1. Alt und Abs 3 – ist die Fehleranfälligkeit des Versandprozesses relativ gering. Sollte es dennoch – zB auch wegen vorhersehbarer Schlechtleistung des Transporteurs (angekündigter Post-Streik oÄ) – zu Fehlern kommen, können sich Anfechtungsrechte im Wesentlichen für die betroffenen Aktionäre und Aufsichtsratsmitglieder ergeben, für letztere über ihr ohnehin bestehendes Anfechtungsrecht (§ 245 Nr 5) hinaus nur, wenn sie zugleich Aktionäre sind. Dass in solchen Situationen der fehlende Mitteilungsversand für die Nichtteilnahme relevant wird, ist zumindest bei börsennotierten Gesellschaften, bei denen problemlos zugängliche alternative Wege der Informationsbeschaffung zur Verfügung stehen, sehr unwahrscheinlich. Wenn dem Aktionär aber im Einzelfall die Teilnahme aufgrund der fehlenden Mitteilung nicht möglich war, wird man ihn wohl entsprechend § 245 Nr 2 für anfechtungsbefugt halten müssen.128 Wenn er zwar teilnehmen konnte, aber keine angemessene Vorbereitungszeit hatte, kann das auch im Rahmen der Anfechtung nach § 245 Nr 1 geltend gemacht werden. Dies gilt auch bei verspätetem Versand. Dort wird die Relevanz des Fehlers für die Beschlussfassung insbesondere von der Komplexität der in der Hauptversammlung zu behandelnden Themen abhängen, wobei eine Woche Vorbereitungszeit in aller Regel genügen sollte.129 Die Geltendmachung von Anfechtungsrechten nach § 245 Nr 1 durch Dritte sollte in diesen Gestaltungen jedenfalls dann wegen fehlender Relevanz der Pflichtverletzung ausscheiden, wenn der Betroffene selbst keine Rechtsverletzung geltend macht. Wo die Gesellschaft von sich aus Mitteilungen machen muss – wie nach Abs 1 an 71 Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen oder nach Abs 2 an eingetragene Namensaktionäre – sind die Risiken aus Pflichtverletzungen deutlich größer. Versäumt die Gesellschaft insgesamt die geschuldete Informationsübermittlung, sind richtigerweise sowohl die erschienenen Aktionäre unter den Voraussetzungen des § 245 Nr 1 als auch die nicht erschienenen Aktionäre nach § 245 Nr 2 anfechtungsbefugt.130 Erfolgt die Mitteilung verspätet, wird es darauf ankommen, ob noch angemessene Zeit für die Weitergabe der Mitteilungen an die Aktionäre (nach § 128) bzw die Anmeldung zur Hauptversammlung und die Vorbereitung auf die Hauptversammlung bleibt. Geringfügige Verzögerungen sollten meist irrelevant sein, aber gerade der Stichtag für den Versand an eingetragene Namensaktionäre ist in Kombination mit einer üblichen Anmeldefrist schon recht knapp gesetzt. Bei Nichtbelieferung von Aktionärsvereinigungen erscheint die Relevanz eher fraglich, da diese nicht zur Weitergabe der Mitteilungen an Aktionäre verpflichtet sind. Ähnlich dürfte es liegen, wenn im Versandprozess an eingetragene Namensaktionäre einzelne Aktionäre durch technisches oder menschliches Versagen nicht informiert werden. Wenn der Mangel allerdings offenbar wird und die Gesellschaft nicht unverzüglich für Abhilfe sorgt, kann der Mangel die Anfechtung tragen. Das gilt auch, wenn die Gesellschaft sich für einen normalerweise funktionsfähigen Zugangsweg entscheidet, dann aber feststellt, dass er in der konkreten Situation – zB aufgrund eines Poststreiks – nicht zum Erfolg führt. Wenn sie dann keinen Zweitversand über einen alternativen Zugangsweg anstößt, verletzt sie ihre Pflicht – je nach Schwere des Versäumnisses – in relevanter Weise.

_____

128 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 44; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 21. 129 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 42; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 17. 130 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 39; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 21; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 158, die aber wohl Mitverschulden berücksichtigen wollen.

457

Butzke

§ 125 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

72

b) Inhaltsmängel. Inhaltsmängel können ganz unterschiedlich einzuordnen sein. Kleinere offensichtliche Fehler dürften meist ohne Relevanz sein. Sind wesentliche Informationen zu Aufsichtsratsmandaten (zB mit Blick auf Interessenkonflikte) unrichtig, kann dies die Anfechtung des entsprechenden Wahlbeschlusses tragen.131 Sind dagegen Informationen zur Möglichkeit der Vollmachterteilung oder zur Anmeldefrist unrichtig, so dürfte dieser Fehler die Anfechtung sämtlicher Beschlussfassungen tragen und in der Regel Anfechtungsbefugnisse sowohl nach § 245 Nr 1 als auch analog Nr 2 begründen können, selbst wenn die Angaben in der Einberufung korrekt waren.132

73

2. Schadenersatz. Schadenersatzpflichten aufgrund der Verletzung von Mitteilungspflichten nach Abs 1–4 sind grundsätzlich in zweierlei Richtung denkbar. Aktionäre und Aufsichtsratsmitglieder können zwar nicht direkt gegen den Vorstand, wohl aber gegen die Gesellschaft Ersatzansprüche geltend machen, wenn ihnen infolge der Pflichtverletzung der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. In diesem Zusammenhang scheiden Verletzungen der Pflichten nach Abs 1 aus, da diese nicht unmittelbar gegenüber den Aktionären bestehen. Relevante Schäden dürften eher selten sein. Denkbar sind etwa erhöhte Kosten für die Anreise infolge verspäteter Information. Wenn solche Ansprüche geltend gemacht werden, vor allem aber wenn aufgrund der Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 125 Beschlüsse der Hauptversammlung für unwirksam erklärt werden und daraus für die Gesellschaft ein Schaden entsteht, werden Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder, insbesondere gegen das für die Organisation der Hauptversammlung zuständige Vorstandsmitglied, zu prüfen sein. Bei börsennotierten Gesellschaften ist der Mitteilungsversand oft mit präzise definierten internen Prozessen unterlegt und mit erfahrenen, generell zuverlässigen externen Dienstleistern organisiert, so dass das Vorstandsmitglied nachweisen kann, dass es seinen Organisations- und Überwachungspflichten nachgekommen ist. Praktische Erfahrungen zum Umgang mit Prozessmängeln in diesem Bereich scheint es bislang nicht in nennenswertem Umfang zu geben.133

74

3. Leistungsansprüche. Den Kreditinstituten, Aktionärsvereinigungen, Aktionären und Aufsichtsratsmitgliedern stehen aus § 125 Abs 1–4 Leistungsansprüche gegen die Gesellschaft zu, die sie ihr gegenüber geltend machen können. Die aktive Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft dürfte in aller Regel zur Erfüllung führen, da Verstöße gegen die Mitteilungspflicht praktisch nicht vorsätzlich begangen werden dürften. Insofern ist die Geltendmachung der Ansprüche mittels Leistungsklage bzw – angesichts der drohenden Erledigung der Hauptsache mit Durchführung der Hauptversammlung dann wohl unausweichlich – einstweiliger Verfügung zwar ein theoretisch gangbarer Weg,134 der aber kaum praktische Bedeutung erlangen dürfte. V. Statutarische und gesetzliche Sonderregelungen

75

_____

131 KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 162. 132 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 41; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 41; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 159, 161, die mE die Prüfungspflicht der Aktionäre überdehnen. 133 Zum Ganzen KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 171 ff; Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 46 f. 134 Dazu Bürgers/Körber/Reger3 § 125 Rdn 19; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 45; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 48; OLG Frankfurt WM 1975, 336 ff.

Butzke

458

Anträge von Aktionären | § 126

1. Gestaltung der Mitteilungspflichten durch Satzungsregelung. Mangels ausdrücklicher Öffnung der Regelung des § 125 für abweichende Satzungsgestaltung sind außerhalb von § 125 Abs 2 Satz 2 Regelungen unzulässig, die die Mitteilungspflichten einschränken oder an zusätzliche Voraussetzungen binden (§ 23 Abs 5 Satz 1). Ergänzende Regelungen zur Erweiterung der Mitteilungspflichten (nicht zur einschränkenden Konkretisierung) lässt § 23 Abs 5 Satz 2 ausdrücklich zu, praktische Bedeutung scheint das aber nicht zu haben. Ohnehin kann die Gesellschaft über ihre gesetzlichen Pflichten hinausgehen, so dass Satzungsregelungen nur erforderlich wären, wenn die Aktionäre einen verbindlichen Standard vorgeben wollten.135 Dafür dürfte angesichts der insgesamt ausgewogenen Regelung kaum Bedürfnis bestehen. Früher wurde zum Teil die seinerzeit bestehende gesetzliche Pflicht zur Einbeziehung von Gegenanträgen in die Mitteilung in einer Satzungsregelung wiederholt. Solche Satzungsregelungen sollten in der Zwischenzeit gestrichen sein, da sie angesichts der deutlich verlängerten Gegenantragsfrist nicht mehr mit den Mitteilungspflichten vereinbar wären. Ob ohne Streichung ein Fortbestehen der satzungsmäßigen Pflicht136 (mit der Notwendigkeit separaten Versands oder einer Beschränkung der Aufnahme auf rechtzeitig vor dem Versand eingegangene Gegenanträge) anzunehmen wäre, oder nicht eher ein Wegfall der Regelungsgrundlage vorläge, soll mangels praktischer Relevanz hier nicht vertieft werden. 2. Besondere Hauptversammlungen. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass 76 für einige Sonderformen der Hauptversammlung, die mit deutlich verkürzten Einberufungszeiträumen ausgestattet sind, auch die Mitteilungspflichten nach § 125 nur modifiziert gelten. Regelungsmodell dieser Hauptversammlungen ist die Übernahmehauptversammlung nach § 16 Abs 3 WpÜG. Nach § 16 Abs 4 WpÜG sind hier die Mitteilungspflichten deutlich modifiziert, wenn bei der Einberufung die 30-Tage-Frist des § 123 Abs 1 unterschritten wird. An Intermediäre muss die Mitteilung dann unverzüglich geleitet werden, alle anderen Mitteilungen werden durch § 16 Abs 4 Satz 7 WpÜG auf eine Pflicht zur Zugänglichmachung und zur Bekanntmachung in Kurzfassung reduziert.137

§ 126 Anträge von Aktionären § 126 Anträge von Aktionären Butzke (1) 1Anträge von Aktionären einschließlich des Namens des Aktionärs, der Begründung und einer etwaigen Stellungnahme der Verwaltung sind den in § 125 Abs. 1 bis 3 genannten Berechtigten unter den dortigen Voraussetzungen zugänglich zu machen, wenn der Aktionär mindestens 14 Tage vor der Versammlung der Gesellschaft einen Gegenantrag gegen einen Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zu einem bestimmten Punkt der Tagesordnung mit Begründung an die in der Einberufung hierfür mitgeteilte Adresse übersandt hat. 2Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen. 3Bei börsennotierten Gesellschaften hat das Zugänglich-

_____

135 Zum Ganzen K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 125 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 50; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 125 Rdn 1; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 195 f, die aber teilweise weiter gehend Konkretisierungen und Rechtseinschränkungen für zulässig halten (zB Rdn 187); aA nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 3, der auch Erweiterungen für unzulässig hält. 136 So wohl MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 50. 137 Zu diesen Sonderfällen kurz MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 52; eingehender KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 199 ff und näher die Kommentierungen zum WpÜG; die Regelungen im FMStBG und künftig in § 36 SAG folgen im Grundsatz diesen Regeln.

459

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

machen über die Internetseite der Gesellschaft zu erfolgen. 4§ 125 Abs. 3 gilt entsprechend. (2) 1 Ein Gegenantrag und dessen Begründung brauchen nicht zugänglich gemacht zu werden, 1. soweit sich der Vorstand durch das Zugänglichmachen strafbar machen würde, 2. wenn der Gegenantrag zu einem gesetz- oder satzungswidrigen Beschluß der Hauptversammlung führen würde, 3. wenn die Begründung in wesentlichen Punkten offensichtlich falsche oder irreführende Angaben oder wenn sie Beleidigungen enthält, 4. wenn ein auf denselben Sachverhalt gestützter Gegenantrag des Aktionärs bereits zu einer Hauptversammlung der Gesellschaft nach § 125 zugänglich gemacht worden ist, 5. wenn derselbe Gegenantrag des Aktionärs mit wesentlich gleicher Begründung in den letzten fünf Jahren bereits zu mindestens zwei Hauptversammlungen der Gesellschaft nach § 125 zugänglich gemacht worden ist und in der Hauptversammlung weniger als der zwanzigste Teil des vertretenen Grundkapitals für ihn gestimmt hat, 6. wenn der Aktionär zu erkennen gibt, daß er an der Hauptversammlung nicht teilnehmen und sich nicht vertreten lassen wird, oder 7. wenn der Aktionär in den letzten zwei Jahren in zwei Hauptversammlungen einen von ihm mitgeteilten Gegenantrag nicht gestellt hat oder nicht hat stellen lassen. 2 Die Begründung braucht nicht zugänglich gemacht zu werden, wenn sie insgesamt mehr als 5000 Zeichen beträgt. (3) Stellen mehrere Aktionäre zu demselben Gegenstand der Beschlußfassung Gegenanträge, so kann der Vorstand die Gegenanträge und ihre Begründungen zusammenfassen. Schrifttum Ek Einreichung von Gegenanträgen für die Hauptversammlung bei Außenstellen von Aktiengesellschaften, NZG 2002, 664 ff; Hohner Zur Mitteilungspflicht von Aktionärsanträgen, DB 1979, 79 ff; Höreth Umgang mit skurilen HV-Gegenanträgen – Zugänglichmachung ja oder nein?, AG-Report 2011, 116 f; Ihrig/Wagner Rechtsfragen bei der Vorbereitung von Hauptversammlungen börsennotierter Gesellschaften, FS Spiegelberger, 2009, 722 ff; Lehmann Die groben und die feinen Maschen des § 126 AktG, FS Quack, 1991, S 287; Mimberg Schranken der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung im Internet, ZGR 2003, 21 ff; Mutter Änderungen bei der Durchführung von Hauptversammlungen durch das TransPuG, AG-Report 2003, 372; Mutter Gegenanträge – was sind 5000 Zeichen?, ZIP 2002, 1759; Noack Das neue Recht der Gegenanträge nach § 126 AktG, BB 2003, 1393 ff; ders Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und moderne Kommunikationstechnik – aktuelle Bestandsaufnahme und Ausblick, NZG 2003, 241 ff; Pentz Nochmals: Gegenanträge – was sind 5000 Zeichen?, ZIP 2003, 1925 ff; Sasse § 126 AktG – Rechtsunsicherheiten bei der Behandlung von Gegenanträgen, NZG 2004, 153 ff; Stehle Zur Behandlung von Gegenanträgen, die einen Verweis auf die Homepage des opponierenden Aktionärs enthalten, ZIP 2003, 980 ff.

I.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Überblick | 1 2. Entwicklung der Norm | 4 3. Praktische Bedeutung | 7

Butzke

d)

2.

Form des Gegenantrags | 23 e) Frist | 28 Gesellschaftsinterne Maßnahmen im Zusammenhang mit Gegen-

460

Anträge von Aktionären | § 126

II.

III.

Voraussetzungen und Inhalt der Publizitätspflicht (Abs 1) 1. Voraussetzungen | 8 a) Zur Stellung von Gegenanträgen Berechtigte | 9 b) Gegenantrag | 14 c) Begründung | 20 a) Form der Zugänglichmachung | 40 b) Adressaten | 45 c) Inhalte | 48 d) Zeitpunkt der Zugänglichmachung | 49 e) Änderung und Rücknahme von Gegenanträgen | 51 Grenzen der Publizitätspflicht (Abs 2) 1. Allgemeines | 52 2. Fallgruppen des vollständigen Wegfalls der Mitteilungspflicht – Abs 2 Satz 1 | 57 a) Strafbarkeit des Vorstands – Nr 1 | 57 b) Gesetzes- oder Satzungsverstoß – Nr 2 | 60 c) Falsche oder irreführende Angaben, Beleidigungen – Nr 3 | 64

IV. V. VI.

anträgen | 30 a) Zuständigkeit | 31 b) Praktische Durchführung | 34 c) Insbesondere: Stellungnahme der Verwaltung | 36 3. Zugänglichmachung der Gegenanträge | 39 aa) Falsche oder irreführende Angaben | 65 bb) Beleidigungen | 67 d) Gegenantrag mit demselben Sachverhalt – Nr 4 | 69 e) Wiederholung erfolgloser Gegenanträge – Nr 5 | 73 f) Fehlende Teilnahmeabsicht – Nr 6 | 77 g) Unterlassene Antragstellung in früheren Hauptversammlungen – Nr 7 | 80 3. Wegfall der Pflicht, die Begründung zugänglich zu machen – Abs 2 Satz 2 | 83 Zusammenfassung von Gegenanträgen und Begründungen – Abs 3 | 85 Folgen einer Verletzung der Pflicht zur Zugänglichmachung nach § 126 | 89 Weiterer Umgang mit Gegenanträgen | 91

I. Grundlagen 1. Überblick. § 126, der im Kern seit 1965 gilt, in früheren aktienrechtlichen Rege- 1 lungen aber ohne Vorbild ist, gibt allen Aktionären die Möglichkeit, Gegenpositionen zu Vorschlägen der Verwaltung mit Hilfe der Ressourcen der Gesellschaft bereits im Vorfeld der Hauptversammlung im Aktionärskreis bekannt zu machen.1 Er wird durch § 127 für Wahlvorschläge ergänzt (siehe dort Rdn 1 ff). Die Vorschrift ist eine frühe Antwort des Gesetzgebers auf das Fehlen effektiver 2 Kommunikationsmöglichkeiten unter den Aktionären, die einander häufig kaum oder gar nicht kennen und einander allenfalls bei der Hauptversammlung begegnen. Um der Meinungsbildung zu den Beschlussgegenständen schon im Vorfeld der Hauptversammlung (wenn bei vielen Aktionären bereits weitgehend irreversible Abstimmungsentscheidungen durch Nichtanmeldung, Erteilung von Vollmacht und Weisungen oder schriftliche Stimmabgabe fallen) eine breite Grundlage zu geben, ist die rechtzeitige Information über Gegenpositionen (Oppositionen) anderer Aktionäre wichtig. Wenn diese erst in der Hauptversammlung erkennbar würden, wäre selbst für Teilnehmer, die nicht auf eine bestimmte Entscheidung festgelegt sind, die Einwertung und Plausibilisierung der vorgetragenen Position sehr schwierig. Bei Publikumsgesellschaften haben erstmals

_____

1 Zur Entstehungsgeschichte und der Handhabung vor 1965 eingehend Eckhardt in: Geßler/Hefermehl, § 126 Rdn 5 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 3 f.

461

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

in der Hauptversammlung vorgetragene Positionen auf die Abstimmungsentscheidung in aller Regel keinen nennenswerten Einfluss.2 Im Kreis der Aktionärsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung steht § 126 zwischen 3 den Rechten auf Einberufung und Ergänzung der Tagesordnung nach § 122, die Wege zur aktiven Gestaltung der Tagesordnung bereitstellen, aber ein Quorum voraussetzen, und dem Aktionärsforum (§ 127a), das eine von der Gesellschaft unabhängige Kommunikationsbasis mit einer breiten Vielfalt von Einsatzmöglichkeiten etablieren will, aber kaum auf Akzeptanz gestoßen ist (siehe § 127a Rdn 2 f). Da die Gesellschaft dafür zuständig ist, den Aktionären die Gegenanträge zugänglich zu machen, und dafür auch die Kosten trägt, waren Regelungen zur Vermeidung unnötiger Kosten dem Gesetzgeber besonders wichtig.3 Ob das unter dem heutigen Konzept, das Zugänglichmachung statt des kostenintensiven Mitteilungsversands verlangt, noch in demselben Maß erforderlich ist, kann mit guten Gründen bezweifelt werden.4 2. Entwicklung der Norm. Nach ihrer Einführung im Jahr 1965 erfuhr die Norm im Wesentlichen eine große Änderung durch das TransPuG,5 die zum 1. Januar 2003 in Kraft trat. Während bis dahin Gegenanträge in einer Wochenfrist nach Bekanntmachung der Einberufung bei der Gesellschaft eingehen mussten, damit sie als Teil der Mitteilung nach § 125 zusammen mit der Tagesordnung grundsätzlich papierhaft an Intermediäre und Aktionäre zu versenden waren, sind seither Mitteilungen nach § 125 und Behandlung von Gegenanträgen entkoppelt. Die angekündigten Gegenanträge sind den in § 125 Abs 1–3 genannten Berechtigten nur noch zugänglich zu machen, also nicht mehr aktiv zu übermitteln. Das entlastet die Gesellschaften, erlaubt aber vor allem auch eine sukzessive Information über jeweils eingehende Aktionärsanträge und ermöglichte so eine deutliche Ausweitung der Frist für die Einreichung von Gegenanträgen. Der heutige Endzeitpunkt 14 Tage vor der Hauptversammlung gibt den Aktionären in der Regel mindestens 3 Wochen Zeit, ihre Gegenanträge samt Begründung zu formulieren. Die verbleibende Zeit von jedenfalls knapp zwei Wochen bis zur Hauptversammlung sollte genügen, um die zugänglich gemachten Überlegungen der Antragsteller in die Willensbildung der übrigen Aktionäre (soweit sie sich für diese interessieren) einzubeziehen. Die deutliche Erweiterung der Begründungsmöglichkeit (5000 Zeichen statt 100 Worte) wurde ebenfalls durch die Reduzierung des Weitergabeaufwands für die Gesellschaft möglich und hat die frühere Begründungsnot und Diskussionen um die richtige Zählweise6 deutlich entspannt. Die Aktionärsrechterichtlinie7 schreibt in Art 6 Abs 1 b) als Mindeststandard für 5 börsennotierte Gesellschaften vor, „dass Aktionäre einzeln oder gemeinsam (…) das Recht haben, Beschlussvorlagen zu Punkten einzubringen, die bereits auf der Tagesordnung stehen oder ergänzend in sie aufgenommen werden“. Das Recht kann an die Erreichung eines Quorums geknüpft werden (Art 6 Abs 2), zudem sind solche Beschlussvorlagen nach Art 5 Abs 4 d) der Richtlinie „auf der Internetseite so bald wie möglich nach

4

_____

2 Dazu auch Noack BB 2003, 1393. 3 Das wird in der Begrenzung des Volumens zulässiger Begründungen ebenso deutlich, wie in einigen Ausschlussgründen nach Abs 2 und besonders in der Regelung von Redaktionsrechten der Gesellschaft nach Abs 3 – dazu auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 1. 4 Noack BB 2003, 1393, 1396; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 1; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 1. 5 Gesetz zur weiteren Regelung des Aktien- und Bilanzrechts, zur Transparenz und Publizität, BGBl I 2002, 2681 ff. 6 Dazu etwa Lehmann FS Quack, 1991, 287 ff; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 89; siehe auch unten Rdn 83 f. 7 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften – Abl. EG 2007 Nr L 184/17.

Butzke

462

Anträge von Aktionären | § 126

ihrem Eingang bei der Gesellschaft hinzuzufügen“. Die Regelung des § 126 wurde diesen Vorgaben nach Einschätzung des deutschen Gesetzgebers schon zuvor weitgehend gerecht, so dass das ARUG Ende 2009 neben einer Anpassung an das geänderte Fristenkonzept des AktG lediglich eine Konkretisierung der Pflicht zur Zugänglichmachung für börsennotierte Gesellschaften in Umsetzung von Art 5 Abs 4 Satz 1 d) der Richtlinie brachte. Ob sich ergänzend aus den europarechtlichen Vorgaben zu Einzelfragen des § 126 die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung ergibt, wird in der Literatur zT kontrovers diskutiert (dazu unten Rdn 22, 46, 88). Das WpÜG hat im Jahr 2001 die Möglichkeit zur Durchführung einer Hauptversamm- 6 lung mit deutlich verkürzten Fristen geschaffen (§ 16 Abs 3 und 4 WpÜG). Dabei trat für den Fall einer unter die Mindestfrist verkürzten Einberufungsfrist an die Stelle der seinerzeit noch nach § 126 bestehenden Mitteilungspflicht zu Gegenanträgen eine Pflicht, „(…) fristgerecht eingereichte Anträge von Aktionären (…) allen Aktionären zugänglich und in Kurzfassung bekannt zu machen“ (§ 16 Abs 4 Satz 7 WpÜG). Eine Anpassung an die Änderung des § 126 durch das TransPuG erfolgte in diesem Punkt nicht. Dass gerade bei der auf Beschleunigung und Vereinfachung angelegten Regelung für die „Übernahme-Hauptversammlung“ mit der Kurzfassung im Bundesanzeiger eine zusätzliche Pflicht gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 126 bestehen sollte, erscheint nicht naheliegend. Daher spricht alles für eine einschränkende Auslegung des § 16 Abs 4 Satz 7 WpÜG dahin, dass die dortige Vorgabe für ein Zugänglichmachen, nämlich Auslegung rechtzeitig eingehender Gegenanträge bei der Zielgesellschaft und ihre Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft8 bereits die gesetzlichen Anforderungen des § 126 übersteigen und daneben eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger nicht erforderlich ist.9 Dass bei solchen Hauptversammlungen nicht an der 14-Tage-Frist des § 126 Abs 1 Satz 1 festgehalten werden sollte, sondern angesichts der Reduzierung aller Fristen auch noch bei Eingang von Gegenanträgen eine Woche vor der Hauptversammlung die Zugänglichmachung sinnvoll ist, sei nur am Rande erwähnt.10 § 16 Abs 4 Satz 8 WpÜG spielt für Gegenanträge keine Rolle, da diese nur zugänglich zu machen sind.11 3. Praktische Bedeutung. Bei Publikumsgesellschaften haben Gegenanträge seit 7 jeher, aber auch in dem seit 2003 etwas geänderten Format eine erhebliche Verbreitung. Sie werden häufig von Kleinaktionären gestellt, die oft individuellen Anliegen zu erhöhter Visibilität verhelfen wollen, aber auch von Aktionärsgruppierungen, die spezifische – oft ökologische oder soziale – Anliegen (auch) über diese Plattform mit Nachdruck vertreten. Zum Teil geben Gegenanträge einen guten Eindruck der Stimmungslage der Aktionäre und möglicher Antragssituationen in der Hauptversammlung, und jedenfalls sind sie geeignet, Themen im Vorfeld so anzusprechen, dass in der Hauptversammlung eine inhaltliche Diskussion zu ihnen geführt werden kann. Während Gegenanträge für sich genommen kaum einmal das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflussen, können sie als Teil einer Kommunikationsstrategie, die Gespräche mit Großaktionä-

_____

8 BegrRegE zu § 16 Abs 4 WpÜG, BT-Drucks 14/7034 S 47; KK/Hasselbach § 16 WpHG Rdn 90 mwN. 9 So auch KK/Hasselbach § 16 WpÜG Rdn 94; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 2; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 44; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 1; Noack BB 2003, 1393, 1396; aA Seiler in Assmann/Poetzsch/Schneider WpÜG § 16 Rdn 73; Merkner/Sustmann in: Baums/Thoma WpÜG, § 16 Rdn 110. 10 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 121; Merkner/Sustmann in Baums/Thoma WpÜG, § 16 Rdn 111; Seiler in Assmann/Poetzsch/Schneider WpÜG, § 16 Rdn 73 mwN. 11 Dazu eingehend Merkner/Sustmann in Baums/Thoma WpÜG, § 16 Rdn 117; KK/Hasselbach § 16 WpÜG Rdn 96; dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 1.

463

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ren und Stimmrechtsberatern einschließt, das geeignete Mittel sein, die sachlichen Anliegen von Aktionären in eine hauptversammlungstaugliche Form zu bringen. II. Voraussetzungen und Inhalt der Publizitätspflicht (Abs 1) 8

1. Voraussetzungen. Anträge, die Aktionäre (dazu Rdn 9 ff) der Gesellschaft als Gegenanträge zu einem Gegenstand der Tagesordnung (dazu Rdn 14 ff) mit Begründung (dazu Rdn 20 ff) an die in der Einberufung hierfür mitgeteilte Adresse (dazu Rdn 24 f) mindestens 14 Tage vor der Hauptversammlung (dazu Rdn 28 f) übersandt haben, sind grundsätzlich nach Maßgabe des § 126 Abs 1 zugänglich zu machen (dazu Rdn 39 ff). Unter bestimmten, in Abs 2 abschließend aufgezählten Voraussetzungen braucht bzw darf die Zugänglichmachung nicht erfolgen (dazu Rdn 52 ff).

a) Zur Stellung von Gegenanträgen Berechtigte. Berechtigt zur Stellung von Gegenanträgen sind nur Aktionäre. Ein bestimmter Umfang des Aktienbesitzes ist nicht erforderlich, auch auf die Dauer des Aktienbesitzes kommt es nicht an, ebensowenig darauf, ob der Aktionär Stamm- oder stimmrechtslose Vorzugsaktien hält. Entscheidend ist im Rahmen des § 126 allein, dass der Antragsteller im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei der Gesellschaft Aktionär der Gesellschaft ist bzw – bei Namensaktien – nach § 67 Abs 2 als Aktionär der Gesellschaft gilt. Wer bei Namensaktien nicht im Aktienregister eingetragen ist, hat keinen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zugänglichmachung seines Gegenantrags, selbst wenn er seine Aktionärsstellung etwa durch Bankbescheinigung nachweist, weil § 67 Abs 2 eine unwiderlegliche Vermutung in positive wie in negative Richtung schafft.12 10 Auch Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haben grundsätzlich das Recht, gestützt auf von ihnen gehaltene Aktien Gegenanträge zu stellen. Eine Treuepflichtbindung aufgrund der im jeweiligen Gremium beschlossenen Verwaltungsvorschläge, die das Gegenantragsrecht ausschließen könnte, ist jedenfalls als allgemeine Regel nicht anzunehmen.13 Auch Organmitglieder müssen ihre Aktionärsrechte grundsätzlich uneingeschränkt ausüben können. Insbesondere bei Konflikten zu Vertraulichkeitspflichten aus der Organfunktion müssen allerdings Letztere vorgehen.14 Stimmrechtsausschlüsse (§§ 136 Abs 1, § 142 Abs 1) führen nicht zum Verlust des Gegenantragsrechts, da Stimmberechtigung nicht Voraussetzung für das Gegenantragsrecht ist.15 Die betroffenen Aktionäre dürfen zwar selbst nicht abstimmen, sind aber nicht gehindert, in und außerhalb der Hauptversammlung für eine Position zu werben. Teilnahme- und Rederecht sind durch das Stimmverbot nicht berührt, diese Aktionäre können auch in der Hauptversammlung einen Gegenantrag stellen. Dagegen entfällt auch das (Gegen)Antragsrecht, wo keine Rechte aus den betreffenden Aktien bestehen, wie etwa nach § 20 Abs 7, § 28 WpHG oder § 59 WpÜG, aber auch nach § 71b. Der angeordnete Rechtsverlust umfasst sämtliche Aktionärsrechte, soweit sie nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Den betreffenden Aktionären steht aus ihren Aktien auch kein Teilnahmerecht an der Hauptversammlung, kein Rede- und kein Antragsrecht zu. Der Wegfall des (Gegen)Antrags9

_____

12 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 31; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 3; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 5. 13 Anders 4. Aufl Werner § 126 Rdn 9. 14 Ähnlich Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 5. 15 Heute wohl allgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 5; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 16 jew mwN; mit ausführlicher Begründung auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 8.

Butzke

464

Anträge von Aktionären | § 126

rechts ist damit nur konsequent.16 Umstritten ist, ob das (voraussichtliche) Fehlen des Teilnahmerechts – zB wegen Aktienerwerbs erst nach dem record date – auch das Gegenantragsrecht entfallen lässt.17 § 126 Abs 1 kennt eine solche zusätzliche Voraussetzung nicht, Abs 2 Satz 1 Nr 6, auf den oft in der Diskussion verwiesen wird, ist vor dem Hintergrund der Aktionärsrechterichtlinie nicht unproblematisch, belässt aber jedenfalls dem Vorstand einen Ermessensspielraum bezüglich der Veröffentlichung (dazu auch unten Rdn 56, 79). Dort ist die Frage, wie mit fehlendem Teilnahmerecht umzugehen ist, besser angesiedelt als in Abs 1. Der Aktionär kann sich bei Ankündigung und Stellung von Gegenanträgen – wie auch 11 im Übrigen bei der Ausübung von Aktionärsrechten im Zusammenhang mit der Hauptversammlung – durch Bevollmächtigte vertreten lassen.18 § 126 Abs 1 bestimmt ausdrücklich, dass der Name des einen Gegenantrag stellenden Aktionärs zu nennen ist. Damit kommt ausschließlich offene Stellvertretung in Betracht. Das gilt auch für die Vertretung durch Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen als Bevollmächtigte, die nach § 135 Abs 5 Satz 2 Stimmrechte grundsätzlich im Namen dessen, den es angeht, also ohne Offenlegung der Aktionärsidentität, ausüben und auch in der Hauptversammlung etwaige Anträge in dieser Weise stellen können. Denn § 126 lässt diese Anonymität für die Zugänglichmachung von Gegenanträgen vor der Hauptversammlung eben gerade nicht zu.19 Legitimationsaktionäre, insbesondere auch solche, die im eigenen Namen für frem- 12 de Aktien im Aktienregister eingetragen sind (§ 67 Abs 1 Satz 3), üben gegenüber der Gesellschaft Aktionärsrechte im eigenen Namen aus. Sie müssen damit bei Antragstellung nach § 126 Abs 1 auch keinen Hintermann offenlegen,20 dessen Ermächtigung sie im Innenverhältnis in der Regel zur Antragstellung benötigen. Der Gesellschaft gegenüber handeln sie autark und müssen demgemäß auch nur ihre eigene Berechtigung nachweisen, soweit diese nicht ohnehin – wie bei Namensaktien aus dem Aktienregister – transparent ist. Etwas unübersichtlich ist das Meinungsbild zu der Frage, ob und welche Nachweise 13 in Bezug auf die Aktionärseigenschaft und die etwaige Vertretungsbefugnis zu erbringen sind. Einigkeit besteht, dass bei Namensaktien ein Nachweis der Aktionärseigenschaft obsolet ist, weil die Gesellschaft unmittelbaren Zugriff auf das Aktienregister hat. Zu Recht wird weiter darauf hingewiesen, dass an den Nachweis der Aktionärseigenschaft bei Inhaberaktien keine zu hohen Anforderungen gestellt werden sollten, so dass Kopie der Aktienurkunde oder – heute wohl eher praktisch – einer einige Tage alten Bankbestätigung,21 aber etwa auch eines Depotauszugs, der heute in der Regel jederzeit am Kontoauszugsdrucker erstellt werden kann, genügen sollte. Hinsichtlich der Identität des Antragstellers

_____

16 Dazu auch eingehend 4. Aufl Werner § 126 Rdn 4 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 5; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 13, 15; im Ergebnis auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 3; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 4, die aber – letztlich unnötig kompliziert – primär auf die fehlende Teilnahmebefugnis und eine fragwürdige Argumentation aus Abs 2 Nr 6 abstellen. 17 Für ein Teilnahmerecht als weitere Voraussetzung der Gegenantragsbefugnis MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 3; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 5; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 5; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 15; zweifelnd auch Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 4 mit FN 8. 18 AllgM statt aller Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 4, jew mwN. 19 4. Aufl Werner § 126 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 4; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 5; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 16; Butzke HV, B 151. 20 4. Aufl Werner § 126 Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 4; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 4; Noack BB 2003, 1393 ff, 1395. 21 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 7; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 14.

465

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sollte allenfalls bei erkennbaren Zweifeln nachgefragt werden. Umgekehrt spricht bei Tätigwerden eines Bevollmächtigten alles dafür, standardmäßig die Vorlage (einer Kopie) der Vollmacht zu verlangen. Wenn die Gesellschaft diese oder andere Anforderungen in der Einberufung vorab bekannt gibt, können sich die Aktionäre darauf einrichten und müssen spätestens vor Ablauf der Antragsfrist die entsprechenden Nachweise beibringen.22 Ohne solche Vorgaben ist aber der Antrag, dem entsprechende Nachweise nicht beigefügt sind, nicht unvollständig. Die Gesellschaft kann auch dann relevante Nachweise einfordern und muss das unverzüglich tun, wenn sie die Zu-gänglichmachung davon abhängig machen will.23 Wenn aber die Vorlage der nachgeforderten Nachweise in dieser Konstellation nicht mehr vor Fristablauf erfolgen kann, darf das jedenfalls dann nicht zum Absehen von der Publikation führen, wenn die angeforderten Informationen innerhalb der Frist bereitgestellt werden, die die Gesellschaft ohnehin zur Prüfung und Vorbereitung (gerade) noch fristgerecht gestellter Anträge benötigen würde.24 b) Gegenantrag. Unter einem Gegenantrag versteht § 126 einen Antrag zur Beschlussfassung – Wahlvorschläge der Aktionäre25 sind separate in § 127 behandelt –, der von einem Vorschlag von Vorstand oder Aufsichtsrat zu einem bestimmten Punkt der Tagesordnung abweicht. Der Gegenantrag ist damit zwingend auf einen bestimmten Punkt der Tagesordnung bezogen und setzt einen Beschlussvorschlag von Vorstand oder Aufsichtsrat voraus, gegen den er sich wendet. Daraus ergeben sich einige Folgerungen und Zweifelsfragen: 15 Da der Gegenantrag einen konkreten Tagesordnungspunkt und einen Vorschlag von Vorstand oder Aufsichtsrat zu diesem voraussetzt, kann er erst nach Bekanntwerden von Tagesordnung und Abstimmungsvorschlägen, in der Regel also erst nach Einberufung der Hauptversammlung, gestellt werden. Prophylaktische Gegenanträge, die auf erwartete Tagesordnungspunkte und mutmaßliche Vorschläge Bezug nehmen, fallen nicht unter § 126 Abs 1 und sind damit nicht zu berücksichtigen, wenn sie nicht innerhalb der Gegenantragsfrist wiederholt werden.26 Angesichts der heute auskömmlichen Antragsfrist ergeben sich daraus für die Praxis keine Probleme. Begrifflich setzt der Gegenantrag einen Vorschlag von Vorstand oder Aufsichtsrat 16 voraus. Diese sind durch § 124 Abs 3 grundsätzlich verpflichtet, Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Diese Verpflichtung hat aber Grenzen: Weder Vorstand noch Aufsichtsrat müssen einen Vorschlag unterbreiten, wenn eine gebundene Wahlentscheidung nach dem MontanMitbestimmungsgesetz ansteht – dazu § 127 Rdn 8 – oder der Beschlussgegenstand auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurde. Im letztgenannten Fall sind sie berechtigt, aber nicht verpflichtet, eigene Vorschläge zu machen. Zu einigen Beschlusspunkten steht nur dem Aufsichtsrat (und gera-

14

_____

22 So wohl heute allgM OLG Schleswig Urt v 30.4.2009, AZ. 5 U 100/08 Rz 48 (juris); MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 4. 23 Verlangt sie keinen Nachweis, muss sie die behauptete Berechtigung gegen sich gelten lassen – dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 14. 24 In diesem Sinne zum früheren Recht auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 11; Lehmann FS Quack, 1991, 287 ff, 288; LG Stuttgart AG 1979, 320; dagegen ohne erkennbare Differenzierung für strikte Bindung an die Antragsfrist die in Fn 23 Genannten. 25 § 127 betrifft nur eigene Wahlvorschläge der Aktionäre, während zB die bloße Ablehnung eines Wahlvorschlags der Verwaltung unter § 126 fällt – dazu auch noch § 127 Rdn 7. 26 OLG Frankfurt WM 1975, 336 ff, 337; Hohner DB 1979, 79 ff; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 43; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 9.

Butzke

466

Anträge von Aktionären | § 126

de nicht dem Vorstand) das Recht (und die Pflicht) zu, Vorschläge zu machen. Dann kann sich die Opposition nur gegen den Vorschlag des Aufsichtsrats richten. Schließlich ist es denkbar, dass die Organe pflichtwidrig keinen Vorschlag vorlegen. Folgte man strikt dem Wortlaut des § 126, wäre es in der Hand der Organe, gegebenenfalls sogar durch pflichtwidriges Verhalten den Kreis zulässiger Gegenanträge zu beschränken. Das ist ersichtlich nicht Zweck des Gesetzes. In der Literatur herrscht daher breite Einigkeit, dass Anträge auch dann nach § 126 zugänglich zu machen sind, wenn die Organe der Gesellschaft es entgegen der Verpflichtung aus § 124 Abs 3 Satz 1 unterlassen haben, Vorschläge zu dem Tagesordnungspunkt zu unterbreiten.27 In diesem Fall ist jeder Beschlussvorschlag zu dem Tagesordnungspunkt als Gegenantrag zu behandeln. Ebenso besteht Einigkeit, dass Gegenanträge zu publizieren sind, wenn Organe freiwillig Beschlussvorschläge zu Minderheitsverlangen nach § 122 unterbreitet haben.28 Dagegen geht die vormals ganz überwiegende Meinung davon aus, dass Anträge zu 17 Minderheitsverlangen nicht als Gegenanträge zu behandeln seien, wenn die Verwaltung zu diesen Tagesordnungspunkten keine Stellungnahme abgegeben hat.29 Dafür steht neben dem eigentlich eindeutigen Wortlaut der Norm, dass der Gesetzgeber kein Forum für Auseinandersetzungen im Aktionärskreis schaffen, sondern gezielt von dem Vorschlag der Verwaltung abweichenden Positionen ein Forum geben wollte. Dem übergeordneten Ziel der Vorschrift, eine möglichst gute Entscheidungsbasis im Vorfeld der Hauptversammlung zu schaffen, wird diese Linie allerdings nicht ganz gerecht. Auch Art 6 Abs 1 b) Aktionärsrechterichtlinie kennt diese Differenzierung nicht, sondern fordert (für börsennotierte Gesellschaften) das Recht, Beschlussvorlagen einzubringen, die dann auf der Internetseite der Gesellschaft zu veröffentlichen sind, unterschiedslos zu Punkten, „die bereits auf der Tagesordnung der Hauptversammlung stehen oder ergänzend in sie aufgenommen werden“. Während damit die rechtspolitischen und europarechtlichen Vorgaben für ein Abweichen von der bisherigen Linie – nicht nur bei börsennotierten Gesellschaften – sprechen, kann wohl letztlich nur der Gesetzgeber hier die erforderliche Klarheit schaffen.30 Einer richtlinienkonformen Auslegung, teleologischen Reduktion oder analogen Anwendung mit dem Ergebnis der Erstreckung des § 126 auf diese Fallgruppe steht mE das bewusst gewählte Regelungskonzept des § 126 Abs 1 Satz 1 entgegen.31 Allerdings dürfte es sich – gerade auch angesichts des insoweit uneinheitlichen Meinungsbildes – für den Vorstand empfehlen, Anträge auch dann zugänglich zu machen, wenn sie sich lediglich gegen den Vorschlag eines ergänzten Tagesordnungspunktes wenden, zu dem die Verwaltung nicht Stellung genommen hat (zu entsprechenden Überlegungen im Rahmen von § 126 Abs 2 auch unten Rdn 56). Für die Einordnung als Gegenantrag ist es erforderlich, dass die Äußerung des Ak- 18 tionärs auf eine abweichende Beschlussfassung zu dem Tagesordnungspunkt gerichtet ist. Ob dies oder lediglich eine für § 126 irrelevante Unmutsbekundung, Ankündigung eines Stimmverhaltens oder Anregung gegenüber dem Vorstand oÄ gewollt ist, muss der Äußerung des Aktionärs durch Auslegung entnommen werden, in Zweifelsfällen kann Nachfrage angezeigt sein (dazu auch Rdn 34). Die Verwendung der Bezeichnung „Ge-

_____

27 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 9; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 27; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 6. 28 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 9; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 9a; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6. 29 Dazu zunächst 4. Aufl Werner § 126 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf AG 2013, 264 ff, 266 f; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 2; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6. 30 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 9a. 31 Ebenso mit eingehender Analyse Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 9a.

467

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

genantrag“ hat dabei allenfalls Indizwirkung. Einer (früher in Gegenanträgen meist floskelhaft standardisierten) Formulierung zur beabsichtigten Einwirkung auf andere Aktionäre bedarf es heute nicht mehr.32 Es genügt, dass der Aktionär deutlich macht, einen vom Vorschlag der Verwaltung abweichenden Beschluss der Hauptversammlung erreichen zu wollen. Dabei muss es sich nicht um eine Sachentscheidung handeln. Als Gegenantrag ist auch ein Anliegen des Aktionärs einzustufen, das auf Vertagung oder Absetzung des Punktes gerichtet ist.33 Auch bloße Ablehnung des Verwaltungsvorschlags stellt einen Gegenantrag dar.34 Auch hier wird eine von dem Verwaltungsvorschlag abweichende (Sach-)Entscheidung der Hauptversammlung angestrebt, wie der Fall der Nichtentlastung deutlich macht. Beim Beschluss über die Gewinnverwendung dürfte die Ablehnung jeglicher Beschlussfassung unzulässig sein, selbst dort sollte es aber ausreichen, sich in dem Gegenantrag auf die Ablehnung der von der Verwaltung vorgeschlagenen Regelung zu beschränken und offen für andere Vorschläge in der Hauptversammlung zu zeigen.35 Das deutsche Recht geht insoweit (zulässig) über die Aktionärsrechterichtlinie hinaus, die in Art 6 (1) b) lediglich ein Recht zur Einbringung von Beschlussvorlagen fordert, also im Fall des Gewinnverwendungsbeschlusses wohl einen qualifizierten Gegenvorschlag verlangen würde.36 Der Gegenantrag muss ein bestimmtes Ziel verfolgen. Untereinander nicht gestuf19 te Alternativvorschläge wären als Gegenantrag unzulässig, anders eine Staffel von Anträgen, die als Haupt- und Hilfsantrag gekennzeichnet sind.37 Legen Vorstand und Aufsichtsrat unterschiedliche Vorschläge vor, ist auch jeder Vorschlag, der einen der beiden unterstützt und damit den anderen ablehnt, als Gegenantrag zu behandeln.38 Schwierig kann die Beurteilung werden, wenn der Aktionär lediglich Formulierungsänderungen im Beschluss anstrebt, um ihn klarer zu machen, das Regelungsziel der Verwaltung aber unterstützt. Dann muss Auslegung und ggf Nachfrage ergeben, ob es sich um eine bloße Anregung handeln soll oder ob der Aktionär die aus seiner Sicht suboptimale Fassung des Verwaltungsvorschlags ablehnen will, falls sie zur Abstimmung kommt.

_____

32 BegrRegE zum TransPuG, BT-Drucks 14/8769 S 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 12 aE; zur früheren Rechtslage auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 26. 33 Nahezu allgM MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 10; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 2; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 9. 34 So auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 7; wohl auch BGHZ 143, 339, 340; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 23 (vgl aber auch Rdn 26); K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 7. 35 Deutlich zu weitgehend insoweit OLG Schleswig aaO (FN 22) Rz 49 f (juris), das einen dem Gliederungsschema des § 170 Abs 2 Satz 2 entsprechenden Beschlussvorschlag zu fordern scheint. 36 Wie hier (also für Zulassung auch nicht abstimmungsfähig ausformulierter „Opposition“) auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 7; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 16; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 7; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 2; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 8. 37 4. Aufl Werner § 126 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 12; Schlitt/Becker HV-Hdb. § 4 Rdn 301. 38 4. Aufl Werner § 126 Rdn 18; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 7; Butzke HV, B 152; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 2; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6, der meint, hier werde zugleich ein Verwaltungsvorschlag unterstützt, so dass die Diskussion im Aktionärsforum anzusiedeln sei.

Butzke

468

Anträge von Aktionären | § 126

c) Begründung. Seit Einführung des § 126 im Jahr 1965 war anerkannt, dass Gegen- 20 anträge von Aktionären mit einer Begründung verbunden sein müssen. § 127 verlangt in Abgrenzung dazu ausdrücklich keine Begründung für den alternativen Wahlvorschlag. Zweck der Regelung, die den Aktionären zugleich ein besonders breites Forum gibt, weil die Gesellschaft neben dem Vorschlag auch die Erwägungen des Aktionärs dazu verbreiten muss, ist insbesondere, den Mitaktionären eine sachliche Informationsbasis zu geben. An diesem Konzept wollte der Gesetzgeber des TransPuG nichts ändern, es wird vielmehr auch in dem geänderten Gesetzestext vorausgesetzt.39 Dass die Begründung des Aktionärs zugleich Anknüpfungspunkt für das Vorliegen einer Ausnahme nach Abs 2 sein kann, ist in diesem Zusammenhang ein weiterer, aber deutlich schwächerer Gesichtspunkt. Dem gesetzlichen Konzept einer Begründungspflicht entspricht es, dass an die Begründung Mindestanforderungen gestellt werden: Sie darf sich nicht in Floskeln oder dem Verweis auf früher oder an anderer Stelle gemachte Ausführungen erschöpfen und muss schriftlich, also nicht in Form grafischer Darstellungen oÄ erfolgen.40 Eine Bezugnahme auf weitere Informationsquellen, etwa den Verweis auf eine Internetseite des Aktionärs, darf die Gesellschaft von der Zugänglichmachung ausnehmen.41 Nicht erforderlich ist, dass die Begründung stichhaltig oder auch nur schlüssig ist. Diese Beurteilung soll nach dem gesetzgeberischen Konzept grundsätzlich den anderen Aktionären überlassen bleiben.42 Schließlich kann die Begründung auch innerhalb der Gegenantragsfrist nachgereicht werden,43 erst mit ihr ist der Gegenantrag aber vollständig (und damit bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen zugänglich zu machen). In der neueren Literatur wird vielfach die Auffassung vertreten, an dem Begrün- 21 dungserfordernis könne – jedenfalls für börsennotierte Gesellschaften – nicht festgehalten werden, da die Aktionärsrechterichtlinie der Kopplung veröffentlichungspflichtiger Gegenanträge an eine Begründungspflicht entgegenstehe.44 Dieser Ansatz begegnet im Wesentlichen unter zwei Aspekten Bedenken. Art 6 (1) b) der Aktionärsrechterichtlinie bestimmt, dass den Aktionären das Recht 22 eingeräumt werden muss, Beschlussvorlagen zu Punkten der Tagesordnung einzubringen. Eine Begründungspflicht ist dort nicht erwähnt. Die Vertreter der jüngeren Auffassung leiten daraus einerseits ab, dass das Recht zur Einbringung von Beschlussvorlagen nicht durch eine Begründungspflicht belastet werden dürfe, und verneinen sodann ganz überwiegend das Fortbestehen der Begründungsnotwendigkeit im deutschen Recht mit dem Hinweis auf richtlinienkonforme Auslegung des § 126. Gegen Letzteres bestehen mE angesichts der Gesetzesentwicklung erhebliche Bedenken,45 zumal sich der Gesetzgeber auch nach seiner recht deutlichen Äußerung für eine Begründungspflicht in der Begründung zum TransPuG im Jahr 2003 zu keiner Anpassung im ARUG, also nur 6 Jahre später, veranlasst sah. Richtigerweise ist aber bereits der erste Schritt sehr kritisch zu hinterfra-

_____

39 Dazu BegrRegE BT-Drucks 14/8769 S 20; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 14. 40 4. Aufl Werner § 126 Rdn 23; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 35. 41 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 15; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 7; Mutter AG-Report 2003, 372; Sasse NZG 2004, 153, 154; Stehle ZIP 2003, 980 ff; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 36. 42 Dazu 4. Aufl Werner § 126 Rdn 12; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 35. 43 4. Aufl Werner § 126 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 34. 44 Zetzsche NZG 2007, 686 ff, 689; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 33; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 3; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 17 f; insofern wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 11a; aA MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 14. 45 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 11a; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 14.

469

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gen: Das deutsche Gesetz lässt die Veröffentlichung von Gegenanträgen der Aktionäre börsennotierter Gesellschaften auf der Internetseite der Gesellschaft in weitem Umfang zu und wurde somit schon vor Verabschiedung der Aktionärsrechterichtlinie (mit kleinen Fragezeichen in Randbereichen – vgl Rdn 46, 56) den Anforderungen der Richtlinie weitgehend gerecht. Dass der europäische Richtliniengeber keine Begründungspflicht statuiert hat, ist naheliegend, weil das sicher ein zu starker Eingriff in die einzelstaatliche Regelungskompetenz gewesen wäre. Das macht aber eine einzelstaatliche Umsetzung, die eine solche Begründungspflicht vorsieht, nicht per se unzulässig. Der europäische Richtliniengeber hat den nationalen Gesetzgebern einen Rahmen vorgegeben und Ziele definiert, dabei aber – wie sich besonders auch aus Erwägungsgrund 7 der Aktionärsrechterichtlinie ableiten lässt – gerade nationalen Besonderheiten und überkommenen Strukturen Rechnung tragen wollen. Dort wird deutlich, dass die Regeln gerade unbeschadet der jeweils im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten gelten sollen. Damit ist richtigerweise zu fragen, ob das Recht der Aktionäre auf Veröffentlichung durch die Begründungspflicht relevant beeinträchtigt wird, wenn man entscheiden will, ob ein Richtlinienverstoß gegeben ist. 46 Das ist angesichts der vorstehend geschilderten, weitgehend formalen Anforderungen, die aus § 126 abgeleitet werden, klar zu verneinen. Bei Licht betrachtet stärkt die Begründungspflicht sogar die Aktionärsrechte, weil ihr eine entsprechende Veröffentlichungspflicht des Vorstands korrespondiert, die den Informationswert für die Aktionäre gegenüber den Mindestanforderungen der Richtlinie steigert. Dann fehlt es aber an dem in der jüngeren Literatur vorausgesetzten Umsetzungsdefizit. Für die mE ohnehin nur schwer begründbare „richtlinienkonforme Auslegung“ des § 126 besteht somit kein Anlass. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass sich die Richtlinie auch im Übrigen nur rudimentär zu inhaltlichen und formalen Anforderungen an „Beschlussvorschläge“ der Aktionäre äußert. Auch insoweit hat der nationale Gesetzgeber die Möglichkeit zur Ausgestaltung, solange er die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie nicht unangemessen beeinträchtigt. d) Form des Gegenantrags. § 126 Abs 1 Satz 1 bestimmt, dass Gegenantrag und Begründung an die in der Einberufung hierfür mitgeteilte Adresse übersandt werden müssen. Damit steht einerseits fest, dass mündlich oder fernmündlich vorgebrachte „Anträge“ nicht unter § 126 fallen, andererseits ist nicht die Schriftform des § 126 BGB gefordert, Textform (§ 126b BGB) genügt jedenfalls.47 Der Text muss für die Gesellschaft ohne weiteres „materialisierbar“ sein. Zuleitung kennwortgeschützter Dateien ohne Mitteilung des zutreffenden Kennworts genügt beispielsweise nicht. Über die vom Gesetz als Regelfall vorgesehene Mitteilung einer Adresse zur Zulei24 tung von Gegenanträgen in der Einberufung kann die Gesellschaft in gewissem Maß die Form der Erklärung bestimmen. Zudem schränkt die Gesellschaft mit der Festlegung der Adresse(n), die sowohl eine postalische Anschrift als auch eine Fax- oder e-mail-Adresse sein kann, die Zugangsmöglichkeiten ein, die sie aktiv auf den Eingang von Gegenanträgen zu überwachen hat. Grundsätzlich umschreibt die in der Einberufung genannte Adresse abschließend die zulässigen Zugangswege. Dabei kann richtigerweise auch ganz auf eine postalische Adresse verzichtet werden, wenn jedenfalls eine Fax- und eine email-Adresse genannt werden, weil so auf dem heutigen Stand der Technik für jeder23

_____

46 So völlig zu Recht im Kontext des Abs 2 auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 70. 47 So wohl allgM siehe nur KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 47; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 14 mwN; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 19; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 17.

Butzke

470

Anträge von Aktionären | § 126

mann ein zumutbarer Zugangsweg offensteht.48 Das kommt auch dem Bedürfnis der Gesellschaften entgegen, deren Postadresse über einen zentralen Posteingang führt, der oft nicht mit gleicher Zuverlässigkeit zügige Vorlage bei der zuständigen Stelle gewährleistet, wie elektronische Medien, die zielgenauen Versand erlauben. Die wohl noch hM49 will demgegenüber jedenfalls Auslieferung per Post oder Aushändigung am Verwaltungssitz immer dann als von der Gesellschaft eröffneten Zugangsweg behandeln, wenn von ihr keine Postadresse angegeben wird. Das löst die vorstehenden Schwierigkeiten nicht und ist auch nicht mehr zeitgemäß. Die angegebenen Adressen müssen nicht solche der Gesellschaft sein, sie kann sich auch insoweit der Hilfe Dritter – zB HVDienstleister oder Rechtsberater – bedienen.50 Vielfach wird vertreten, wenn eine Adresse angegeben werde, sei Versand an diese 25 die einzige Zugangsmöglichkeit für Gegenanträge. Das ist zumindest unscharf. Richtig ist, dass Aktionäre, die einen von dem in der Einberufung genannten abweichenden Zugangsweg suchen, dies auf eigenes Risiko tun und mit dem Eingang bei der Gesellschaft nicht schon den Zugang bewirken. Wenn allerdings ein so bei der Gesellschaft eingehender Gegenantrag die richtige Stelle rechtzeitig erreicht, ist er selbstverständlich zu berücksichtigen. Die Gesellschaft ist lediglich von der Last befreit, aktiv Vorsorge für den Eingang von Gegenanträgen auf allen denkbaren Zugangswegen zu treffen. Umgekehrt kann der Zugang auf allen von der Gesellschaft eröffneten Kommunikationswegen bewirkt werden, wenn in der Einberufung keine Adresse für die Einreichung von Gegenanträgen benannt ist. Da Gegenanträge an den Vorstand zu richten sind (siehe Rdn 31), gilt dies uneingeschränkt nur für den Zugang am Verwaltungssitz. Wer den Gegenantrag bei einer Zweigniederlassung einreicht, muss auch in diesem Fall das Risiko der tatsächlichen Weiterleitung tragen.51 Nichts anderes kann für die Einreichung bei Tochtergesellschaften oder bei Mitgliedern des Aufsichtsrats52 gelten. Eine Pflicht zur Weitergabe besteht dort nicht. Wenn der Antrag den eigentlichen Adressaten fristgerecht erreicht, ist er zu berückichtigen, ein schutzwürdiges Vertrauen auf Weiterleitung gibt es nicht. Da die Sprache der Hauptversammlung Deutsch ist, kann auch ein Gegenantrag in 26 der Hauptversammlung nur in deutscher Sprache gestellt werden, wenn davon nicht mit Zustimmung aller Aktionäre abgewichen wird. Um eine angemessene Vorbereitung der Aktionäre zu ermöglichen, ist auch im Rahmen des § 126 der Gegenantrag grundsätzlich in deutscher Sprache einzureichen.53 Die Gesellschaft kann – ohne dazu verpflichtet

_____

48 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769 S 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 50; Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 737; zweifelnd (völligen Verzicht auf eine Postanschrift noch nicht für vertretbar haltend) Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 5; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 17; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 21 meint weitergehend, selbst die Angabe eines Postfachs genüge nicht, weil dort ein Bote nicht zustellen könne. 49 Hüffer/Koch; Kubis; Drinhausen; Herrler; Ziemons jew aaO (FN. 48). 50 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 49; Noack BB 2003, 1393 ff. 51 Wie hier: Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 13; wohl auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 33; aA (rechtzeitiger Zugang, wenn bei normalem Geschäftsgang mit rechtzeitiger Weiterleitung gerechnet werden konnte) Rieckers § 126 Rdn 16; Lehmann FS Quack, 1991, 287 ff, 292; Ek NZG 2002, 664 ff, 666; noch anders (Zugang auch direkt bei der Zweigniederlassung) MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 22. 52 Der Aufsichtsrat ist kein geeigneter Adressat für Gegenanträge, siehe nur 4. Aufl Werner § 126 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 53; dazu auch unten Rdn 32. 53 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 48; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 19; offen gelassen bei Krause/Jendereck NZG 2007, 246 ff.

471

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zu sein und, wenn sie es tut, unter strikter Gleichbehandlung der Aktionäre – auch fremdsprachige Anträge veröffentlichen. Eine klare Linie, die schon im Vorfeld der Hauptversammlung deutschsprachige Kommunikation der Aktionäre einfordert (und gerne eine englische Übersetzung als gesonderten Service bereitstellt), erscheint allerdings eher empfehlenswert. Der mit dem Gegenantrag vorgebrachte Vorschlag muss schließlich nicht be27 schlussreif ausformuliert sein (dazu schon oben Rdn 18). Es genügt vielmehr, dass er inhaltlich zum Ausdruck bringt, einen Verwaltungsvorschlag abzulehnen und ggf an dessen Stelle einen anderen eigenen Vorschlag setzen zu wollen, der dann in seiner inhaltlichen Ausgestaltung beschrieben wird. Zwar muss in der Hauptversammlung ein Beschlussvorschlag, der zur Abstimmung gebracht werden soll, den Anforderungen an die Beschlussförmlichkeiten genügen, diese hohen Anforderungen, die uU nur mit juristischer Vorbildung erfüllt werden können, bereits an den Gegenantrag im Vorfeld der Hauptversammlung zu stellen, erscheint aber überzogen.54 28

e) Frist. Um die Pflicht der Gesellschaft zur Zugänglichmachung nach § 126 Abs 1 auszulösen, muss der Gegenantrag der Gesellschaft spätestens 14 Tage vor der Hauptversammlung zugehen, der Tag des Zugangs zählt dabei, wie § 126 Abs 1 Satz 2 klarstellt, nicht mit. Für die Fristberechnung gilt § 121 Abs 7, der die schwierigen Probleme beseitigt, die früher bestanden, als Fristen noch nach §§ 187–193 BGB zu berechnen waren (dazu oben § 121 Rdn 145 ff). Heute ist klar, dass zwischen dem letzten Tag eines fristgerechten Zugangs und dem Tag der Hauptversammlung genau 14 Tage liegen, gleichgültig, ob irgendeiner der betroffenen Tage ein Samstag, Sonntag oder Feiertag ist. Ist also beispielsweise der 21. Mai der Tag der Hauptversammlung, so ist der 6. Mai, 24 Uhr der letzte Zeitpunkt, zu dem ein Gegenantrag fristgerecht zugehen kann. Zwischen dem 6. und dem 21. Mai liegen exakt 14 Tage. Nicht börsennotierte Gesellschaften können in ihrer Satzung eine andere Fristberechnung vorsehen. Das ist angesichts der Klarheit der Regelung des § 121 Abs 7 nicht empfehlenswert und kommt wohl auch praktisch nicht vor. Für nach Fristablauf eingehende Anträge gilt die Pflicht des § 126 für die Gesell29 schaft nicht. Sie ist aber nicht gehindert, unter Wahrung der Gleichbehandlung der Aktionäre auch später eingehende Anträge zu veröffentlichen.55

30

2. Gesellschaftsinterne Maßnahmen im Zusammenhang mit Gegenanträgen. Die adäquate Behandlung von Gegenanträgen ist ein in seiner Bedeutung nicht zu unterschätzendes Thema insbesondere in der Phase zwischen Einberufung und Fristablauf. Fehler in diesem Bereich führen oft zu Anfechtungsrisiken (dazu unten Rdn 89 f), zudem kann der Umgang der Gesellschaft mit Gegenanträgen Auswirkungen auf Atmosphäre und Themenschwerpunkte der Hauptversammlung haben.

31

a) Zuständigkeiten. Der Umgang mit Gegenanträgen ist im Wesentlichen Geschäftsführungstätigkeit und liegt damit in der Zuständigkeit des Vorstands. Zunächst legt der Vorstand (als Einberufender) mit dem Beschluss über die Einberufung der Hauptver-

_____

54 So auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 28; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 8; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 7; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 6; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 2; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 8 (voll ausformulierter Antrag). 55 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 18; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 19; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 9; Mayrhofer § 126 Rdn 6; Ihrig/Wagner FS Spiegelberger, 2009, 722, 728 f.

Butzke

472

Anträge von Aktionären | § 126

sammlung den entsprechenden Veröffentlichungstext und damit auch die (primären) Zugangswege für Gegenanträge fest. Es empfiehlt sich, dass er zugleich Regeln für den formalen Umgang mit Gegenanträgen definiert, soweit der Gesellschaft Spielräume zur Verfügung stehen (Anforderungen an Nachweise von Aktionärsstellung und Vollmacht, ggf auch Festlegung einer Linie in Bezug auf Ermessensspielräume – Umgang mit nicht zwingenden Ausschlussgründen, evtl. freiwillige Veröffentlichung bei Verspätung, fehlender Begründung oÄ) – ggf auch durch Bezugnahme auf eine bisherige Praxis. Er muss im Rahmen seiner Organisationspflicht dafür sorgen, dass alle eingehenden Gegenanträge schnell auf Erfüllung der Veröffentlichungsvoraussetzungen geprüft und – erforderlichenfalls nach Klärung von Zweifelsfragen – zugänglich gemacht werden. Schließlich kann es sich anbieten, die Zuständigkeit für einzelne in diesem Rahmen verbleibende Entscheidungen auf ein Vorstandsmitglied (zB das für die Vorbereitung der HV zuständige) zu delegieren.56 Eingehende Anträge können im Rahmen des Gesetzes und etwaiger Vorgaben des 32 Vorstands behandelt werden, ohne den Vorstand in jede Einzelheit einzubinden. Für die rechtlich gebundene Veröffentlichung von Gegenanträgen bedarf es einer formellen Vorstandsentscheidung nicht. Gleiches gilt – bei entsprechender Delegation – für die Nichtveröffentlichung von Gegenanträgen, die die Anforderungen des § 126 Abs 1 nicht erfüllen. Bei Ermessensentscheidungen – etwa beim Umgang mit Ablehnungsgründen nach Abs 2 – wird eher eine individuelle Entscheidung des Vorstands erforderlich bleiben, weil präzise Vorgaben bei einer Delegation schwierig sind. Der Aufsichtsrat ist in diese Entscheidungen nicht einbezogen. Im Kontext der Organisation der Hauptversammlung, die Aufgabe des Vorstands ist, geht es hier um vergleichsweise nachgeordnete Einzelfragen, die auch einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 4 Satz 2 richtigerweise nicht unterliegen können.57 In jedem Fall muss der Vorstand über eingehende veröffentlichungspflichtige Ge- 33 genanträge informiert werden, so dass er seinerseits den Aufsichtsrat informieren kann und beide Gremien entscheiden können, ob sie eine Stellungnahme zu dem Gegenantrag abgeben wollen. Mit Blick auf den engen zeitlichen Rahmen empfiehlt es sich, auch mit dem Aufsichtsrat vorab den Informationsfluss abzustimmen und im Aufsichtsrat über die Delegation etwa zu treffender Entscheidungen auf einen Ausschuss zu beschließen, um erforderlichenfalls sehr kurzfristig eine Stellungnahme herbeiführen zu können.58 b) Praktische Durchführung. Nach Eingang eines „Gegenantrags“ empfiehlt es 34 sich, möglichst kurzfristig die Erfüllung der formalen Anforderungen zu prüfen und festzustellen, ob Rückfragen bei dem Antragsteller erforderlich oder zweckmäßig sind. Gelegentlich sind sich Aktionäre der Verbreitung, die eine uU spontane Missfallensäußerung erfährt, wenn sie als Gegenantrag veröffentlicht wird, nicht bewusst und greifen die Gelegenheit gerne auf, ihre Formulierungen oder auch die Antragstellung selbst zu

_____

56 Dazu auch Butzke HV, B 159 mit FN 339; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 27; für Entscheidung des Gesamtvorstands durch Beschluss MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 25; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 14; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 32. 57 Zur fehlenden Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 37; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 32. 58 KK/Noack/Zetzsche3 halten wohl zu Unrecht auch Delegation allein auf den Aufsichtsratsvorsitzenden für zulässig. Die Abgabe der Stellungnahme erfordert einen Beschluss, für den § 108 Abs 2 Satz 3 gilt.

473

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

überdenken. In dieser Phase ist die Änderung oder Rücknahme eines Gegenantrags unproblematisch, zu einer Veröffentlichung des ursprünglich eingereichten Textes kommt es dann nicht.59 Parallel zur etwaigen inhaltlichen Prüfung kann die Vorbereitung des Gegenan35 trags für die Zugänglichmachung erfolgen (dazu noch unten Rdn 44). Auch eine – bei börsennotierten Gesellschaften verbreitete und mit Blick auf die Internationalität des Aktionärskreises oft empfehlenswerte – Übersetzung ins Englische kann schon jetzt erfolgen. Nach Durchführung der inhaltlichen Prüfung und dieser Vorbereitungsmaßnahmen, die auch bei unproblematischen Anträgen, die keine Rückfrage beim Antragsteller erfordern, ohne weiteres einen Arbeitstag in Anspruch nehmen können, kann die Zugänglichmachung erfolgen, wenn es nicht ausnahmsweise noch einer gesonderten Entscheidung des Vorstands bedarf. Wird die Veröffentlichung aus formalen oder inhaltlichen Gründen abgelehnt, muss die Gesellschaft den Antragsteller darüber nicht gesondert informieren,60 es ist aber empfehlenswert und üblich, dem Antragsteller dies und ggf auch die Gründe für die Entscheidung zu erläutern. So hat er uU die Möglichkeit, noch einen überarbeiteten Antrag einzureichen. c) Insbesondere: Stellungnahme der Verwaltung. Wie sich heute aus § 126 Abs 1 Satz 1 (bis 2003 aus § 125 Abs 1) ergibt, kann eine „Stellungnahme der Verwaltung“ zu Gegenanträgen abgegeben werden, die dann ebenfalls zugänglich zu machen ist. Nähere Vorgaben für solche Stellungnahmen trifft das Gesetz nicht. Vorstand und Aufsichtsrat entscheiden jeweils eigenständig und in freiem Ermessen, ob, wann und in welcher Form sie eine Stellungnahme abgeben.61 Auch die diesbezügliche Entscheidung des Vorstands kann der Aufsichtsrat nicht nach § 111 Abs 4 Satz 2 von seiner Zustimmung abhängig machen, da es sich nicht um ein „Geschäft“ der Gesellschaft handelt.62 Lediglich eine gemeinsame Stellungnahme setzt entsprechende Abstimmung voraus. Zur Möglichkeit der Delegation der Entscheidung vgl oben Rdn 31. Wo der Vorstand keinen Abstimmungsvorschlag machen darf (§ 124 Abs 3 Satz 1) oder die Organe aus anderen Gründen an eigenen Vorschlägen gehindert sind (dazu etwa § 124 Rdn 61 ff), ist ihnen dennoch eine Stellungnahme zu Gegenanträgen nicht ausdrücklich untersagt. Eine teleologische Extension der Verbote, Beschlussvorschläge zu unterbreiten, auf die Stellungnahme erscheint mit Blick auf den Ausnahmecharakter dieser Vorschriften und die weitreichenden Fehlerfolgen im Recht der Hauptversammlung nicht angezeigt. Das gilt umso mehr, als die Stellungnahme zum Antrag eines Dritten eine geringere Einflussnahme darstellt, als ein eigener Vorschlag. Allerdings sollte bei der (Ermessens-)Entscheidung, ob eine Stellungnahme erfolgt, die Wertung des Gesetzes nicht unberücksichtigt bleiben, so dass die betreffenden Organe in der Regel auch auf eine Stellungnahme zu Gegenanträgen verzichten sollten.63 Die Entscheidung für oder gegen die Abgabe einer Stellungnahme setzt voraus, dass 37 die Information zu Gegenanträgen Vorstand und Aufsichtsrat erreicht. Das muss nicht vor deren Veröffentlichung geschehen, da die Stellungnahme nicht notwendig gleichzeitig mit dem Gegenantrag veröffentlicht werden muss. Soweit überhaupt Stellungnahmen abgegeben werden, was seitens des Vorstands häufiger der Fall ist als seitens

36

_____

59 Dazu etwa 4. Aufl Werner § 126 Rdn 39; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 54; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 25; im Ergebnis auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 20; zur Änderung und Rücknahme nach Veröffentlichung unten Rdn 51. 60 4. Aufl Werner § 126 Rdn 38; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 38; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 71. 61 Dazu nur Schlitt/Becker ArbHdbHV, § 4 Rdn 323; 4. Aufl Werner § 125 Rdn 23 ff. 62 Auch dazu 4. Aufl Werner § 125 Rdn 25. 63 Zu der entsprechenden Diskussion bei Wahlvorschlägen § 127 Rdn 11.

Butzke

474

Anträge von Aktionären | § 126

des Aufsichtsrats, geschieht dies vielfach nachgelagert, oft gegen oder nach Ende der Gegenantragsfrist und zusammenfassend zu verschiedenen Gegenanträgen.64 Während vor 2003 Stellungnahmen des Vorstands eine relative große Bedeutung hatten, weil sie den Intermediären die Haltung der Verwaltung zu Gegenvorschlägen verdeutlichten und damit in deren Abstimmungsvorschlägen Berücksichtigung fanden,65 spielt diese Überlegung heute auch angesichts der deutlich verlängerten Gegenantragsfrist keine wesentliche Rolle mehr. Oft sind Stellungnahmen der Verwaltung sehr kurz gehalten und verweisen auf er- 38 gänzende Erläuterungen in der Hauptversammlung. Eine Bindung an die Begrenzung des Begründungsumfangs für Gegenanträge aus § 126 Abs 2 Satz 2 besteht nicht,66 die dortige Vorgabe kann aber als Orientierung dienen. Dass auch getrennte Stellungnahmen von Vorstand und Aufsichtsrat zu veröffentlichen sind, versteht sich – trotz des Wortlauts des Gesetzes („einer etwaigen Stellungnahme“) nach dem Vorstehenden von selbst. 3. Zugänglichmachung der Gegenanträge. Gegenanträge, die den Anforderungen 39 des § 126 Abs 1 genügen und nicht nach Abs 2 von der Zugänglichmachung ausgenommen wurden, sind „einschließlich des Namens des Aktionärs, der Begründung und einer etwaigen Stellungnahme der Verwaltung den in § 125 Abs 1 bis 3 genannten Berechtigten (…) zugänglich zu machen“ (§ 126 Abs 1 Satz 1). Bei börsennotierten Gesellschaften bereiten diese Vorgaben als solche in der Praxis keine Schwierigkeiten. Sie sind durch § 126 Abs 1 Satz 3 auf die Internetseite der Gesellschaft als Medium festgelegt und veröffentlichen dort ohnehin gemäß § 124a die wesentlichen hauptversammlungsbezogenen Informationen. Auf dieser Seite stellen sie in der Regel als separates Dokument die jeweils aktuelle Liste von Gegenanträgen zur öffentlichen Kenntnisnahme ein. Die Probleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen können, beschäftigen dennoch neben nicht börsennotierten Gesellschaften mit engem Aktionärskreis und Beratern auch große Publikumsgesellschaften, sie liegen oft im Detail. a) Form der Zugänglichmachung. Während für börsennotierte Gesellschaften das 40 Veröffentlichungsmedium (Internetseite der Gesellschaft) vorgegeben ist, fehlt für nicht börsennotierte Gesellschaften jede nähere Festlegung. Zugänglichmachen bedeutet, dass dem durchschnittlichen Aktionär eine einfache Möglichkeit der Kenntnisnahme vor der Hauptversammlung eröffnet wird.67 Dafür genügt jedenfalls nicht die bloße Auslegung am Gesellschaftssitz, die begrifflich klar unterschieden wird und erheblichen Aufwand für die Aktionäre bedeuten würde,68 sie ist auch nicht zusätzlich zur Bereitstellung auf anderem Wege verpflichtend. Gleiches gilt für die bloße Möglichkeit zum FaxAbruf, die jeweils Interaktion mit der Gesellschaft erfordern würde. Weitgehend anerkannt sind die Nutzung der Internetseite der Gesellschaft, der jeweilige Direktversand an Aktionäre, Kreditinstitute und sonstige Berechtigte (allenfalls bei eng begrenztem und zuverlässig bekanntem Aktionärskreis praktikabel) und – wenig komfortabel aber recht-

_____

64 Zu praktischen Erwägungen Butzke HV, B 167; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 67; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 6. 65 Dazu etwa 4. Aufl Werner § 125 Rdn 24. 66 Dazu auch 4. Aufl Werner § 125 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 2. Aufl, § 125 Rdn 12; Butzke HV, B 166. 67 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 55 mit Hinweis auf BT-Drucks 14/4051 (RegBegr NaStraG) S 13. 68 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 60; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 21 mwN; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10; Sasse NZG 2004, 153, 157; Noack BB 2003, 1393, 1395.

475

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lich unangreifbar – die Veröffentlichung über die Gesellschaftsblätter.69 Auch die Nutzung einer fremden Internetseite sollte für nicht börsennotierte Gesellschaften ein gangbarer Weg sein, wenn sie auf die konkrete Seite schon in der Einladung ausdrücklich hingewiesen haben (und Zugang für die Gesellschaft und Zugriff für die Berechtigten sicherstellen können).70 Schon bei der Änderung des § 126 durch das TransPuG (vgl Rdn 4) bestand Einigkeit, 41 dass eine Veröffentlichung der Gegenanträge auf der Internetseite der Gesellschaft ein naheliegender Weg zur Erfüllung der seinerzeit neuen Anforderungen sei.71 Dabei wurde akzeptiert, dass die Gegenanträge so (ebenso wie bei einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger) einer deutlich breiteren Öffentlichkeit zugänglich werden.72 Zwar gibt es technische Möglichkeiten, den Zugriff auf die Webseite über Zugangscodes zu beschränken, aber neben der Kostenträchtigkeit und Fehleranfälligkeit solcher Verfahren spricht gegen ein solches Vorgehen, dass die Gesellschaft kaum in der Lage ist, den Kreis der Berechtigten zuverlässig abzugrenzen. Eine solche Zugriffsbeschränkung ist also zwar zulässig, aber rechtlich nicht geboten und praktisch nicht empfehlenswert.73 42 Wenn die Internetseite genutzt wird, müssen die Gegenanträge dort leicht zugänglich sein, also insbesondere thematisch an einer Stelle verortet werden, an der man nach ihnen auch suchen würde. Soweit kein spezifischer Bereich für Hauptversammlungsinformationen besteht, liegt es nahe, sie im Investor Relations Bereich anzusiedeln. Der Zugriff darf nicht durch technische Hürden oÄ erschwert werden. Das gilt insbesondere auch, wenn er auf die Berechtigten (dazu unten Rdn 45 ff) beschränkt wurde.74 Während sich damit einige Vorgaben für das Medium der Zugänglichmachung von Gegenanträgen finden, fehlt zur Frage, in welcher äußeren Form die Gegenanträge zugänglich zu machen sind, jegliche Vorgabe. Damit besteht ein breites Ermessen der Gesellschaft. Häufig werden Gegenanträge chronologisch geordnet in einem Dokument zusammengefasst, auch eine Ordnung nach Tagesordnungspunkten oder alphabetisch nach den Namen der Antragsteller ist denkbar. Jedenfalls Gesellschaften, die Vollmachten und Weisungen an Abstimmungsvertreter der Gesellschaft einwerben oder Briefwahl zulassen, werden darüber nachdenken, wie sie Gegenanträge in die Weisungssystematik einbinden. Bewährt hat sich die Kennzeichnung relevanter Gegenanträge durch Buchstaben oder Zahlen, über die sie in den Weisungen angesprochen werden können. In diesem Sinne relevant sind alle Gegenanträge, die sich nicht in der Verneinung des Verwaltungsvorschlags erschöpfen und damit nicht vollständig über die Abstimmungsweisungen zu dem betreffenden Tagesordnungspunkt berücksichtigt werden können. 44 Hinsichtlich der Aufbereitung der Gegenanträge für die Publikation wird zum Teil vorgeschlagen, sie in der eingereichten Fassung, also ggf handschriftlich oder als Scan der eingereichten E-mail, zugänglich zu machen. Das vermeidet zwar Übertragungsfehler, ist aber für die übrigen Aktionäre wenig nutzerfreundlich und besonders eigenartig, wenn zugleich eine Übersetzung für den internationalen Aktionärskreis angeboten wird. 43

_____

69 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 59; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 27; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 21 mwN; Mayrhofer § 126 Rdn 7; Sasse NZG 2004, 153 ff, 157. 70 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 59; Stehle ZIP 2003, 980, 982; aA Sasse NZG 2004, 153, 157. 71 BegrRegE TransPuG, BT-Drucks 14/8769 S 20; vgl auch Sasse NZG 2004, 153, 156 mwN. 72 Sasse NZG 2004, 153, 156; Mimberg ZGR 2003, 21, 36. 73 Dazu etwa Sasse NZG 2004, 153, 156; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 21; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 22, 22a; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 12; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 57. 74 Dazu näher KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 57 mwN; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 25.

Butzke

476

Anträge von Aktionären | § 126

An der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens ist – wenn die Gleichbehandlung der Aktionäre sichergestellt ist – nicht zu zweifeln.75 Wenn der Original-Text des Gegenantrags verwendet wird, dürfte eine teilweise Schwärzung der Adresse des Antragstellers nicht erforderlich sein.76 Will er nicht mit der vollen Adresse sichtbar werden, kann er dies in dem Dokument entsprechend berücksichtigen. Ansonsten werden die Aktionäre mit ihrem Namen (so weit entsprechend der gesetzlichen Vorgabe) und in der Regel einer ergänzenden Wohnortangabe individualisiert, weitere Adress- oder Email-Angaben sind nicht geboten und (soweit nicht die eingereichte Fassung verwendet wird) unüblich. b) Adressaten. Die Gegenanträge müssen nicht jedermann, also nicht öffentlich zu- 45 gänglich gemacht werden. § 126 bestimmt als Adressaten vielmehr die „in § 125 Abs 1 bis 3 genannten Berechtigten“, also sämtliche im Aktienregister eingetragenen Namensaktionäre, Inhaberaktionäre, die die Mitteilung nach § 125 verlangt haben, Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen (richtigerweise unter Einschluss der in § 125 Abs 5 gleichgestellten Unternehmen)77 und die Mitglieder des Aufsichtsrats (vgl zu Einzelheiten § 125 Rdn 29 ff). Art 5 Abs 4 Satz 1 der Aktionärsrechterichtlinie verlangt darüber hinaus, dass ua die 46 Gegenanträge bei börsennotierten Gesellschaften allen Aktionären der Gesellschaft (unabhängig von einem Stichtag oder einem Verlangen) über die Internetseite der Gesellschaft zur Verfügung stehen. Zwar hat der Gesetzgeber des ARUG für börsennotierte Gesellschaften nur das Zugänglichmachen über die Internetseite der Gesellschaft vorgeschrieben, ohne zugleich den gesetzlichen Adressatenkreis zu modifizieren, er ging aber augenscheinlich – entsprechend der wohl einheitlichen Praxis – davon aus, dass die Informationen mit der Einstellung auf der Internetseite öffentlich verfügbar werden, so dass man der Regelung in § 126 Abs 1 Satz 3 durch richtlinienkonforme Auslegung entnehmen kann und muss, dass die Information auf der Internetseite der börsennotierten Gesellschaft neben den in Rdn 45 Genannten jedenfalls auch allen Aktionären zugänglich sein muss,78 so dass dort eine Beschränkung des Zugriffs über Zugangscodes (unabhängig von der fehlenden Praktikabilität – dazu oben Rdn 41) unzulässig ist. Für Aufsichtsratsmitglieder tritt neben das Recht auf Zugänglichmachung nach 47 § 126 Abs 1 Satz 1 auch das Recht, (papierhaften) Versand der Gegenanträge zu verlangen (§ 126 Abs 1 Satz 4 iVm § 125 Abs 3). Dessen praktische Bedeutung dürfte gering sein, zumal richtigerweise der Vorstand den Aufsichtsrat ohnehin über veröffentlichungspflichtige Gegenanträge informieren muss. c) Inhalt. Nach dem Vorstehenden lassen sich die zugänglich zu machenden Infor- 48 mationen wie folgt zusammenfassen: Der Antrag des Aktionärs mit dem Namen und etwa weiter zu seiner Individualisierung erforderlichen oder geeigneten Zusätzen (zB Wohnort), wobei die Weitergabe einer vom Aktionär in dem Antrag angegebenen Postoder E-mail-Adresse in der Regel nicht erforderlich, aber rechtlich unbedenklich ist (sie-

_____

75 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 56; wohl noch weiter gehend (Pflicht zum Zugänglichmachen grundsätzlich in der vom Aktionär vorgelegten Form) Heidel/Müller3 § 126 Rdn 31. 76 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 56; Butzke HV, B 162. 77 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 25; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10. 78 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 63; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 22a; aA wohl Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10; die Empfehlung der Ziff. 2.3.1 S 3 DCGK ist mE nicht auf Gegenanträge zu erstrecken, so dass daraus kein zusätzliches Argument gewonnen werden kann – insoweit aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 22a; wohl auch Noack BB 2003, 1393, 1396.

477

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

he oben Rdn 44), und die Begründung bilden den Kern der Veröffentlichung. Verweise in der Begründung auf andere Internetseiten können von der Gesellschaft gestrichen werden. Man könnte erwägen, ob in solchen Verweisen eine Umgehung der Begrenzung des Begründungsumfangs liegt, zudem kann die Gesellschaft die Inhalte einer solchen Seite nicht fortlaufend kontrollieren, so dass sie mit der Veröffentlichung des Links Haftungsrisiken mit Blick auf dort möglicherweise abrufbare rechtswidrige Inhalte einginge.79 Jedenfalls hat aber der Gesetzgeber solche Verweise nicht zulassen wollen.80 Etwaige Stellungnahmen von Vorstand und/oder Aufsichtsrat können gleichzeitig oder nachgelagert zugänglich gemacht werden. Zulässig und praktisch empfehlenswert ist es, bei der Veröffentlichung des Gegenantrags auf dessen mögliche Relevanz für die Beschlussfassung hinzuweisen. Wenn er über die Ablehnung des Verwaltungsvorschlags hinausgeht, ist der Hinweis angebracht, dass das Stimmverhalten zu diesem Antrag ggf gesondert festgelegt werden sollte (dazu auch oben Rdn 43). d) Zeitpunkt der Zugänglichmachung. § 126 regelt nicht ausdrücklich den Zeitpunkt der Veröffentlichung. Man könnte erwägen, eingehende Gegenanträge zu sammeln und erst mit Fristablauf gemeinsam zugänglich zu machen. Das entsprach zwar dem Konzept des früheren Rechts, und die Möglichkeit zur Zusammenfassung von Gegenanträgen nach Abs 3 könnte ebenfalls dafür sprechen. Dem Gesetzgeber ging es aber darum, eine möglichst zügige Kenntnisnahme der Gegenanträge zu ermöglichen. Jeder einzelne Gegenantrag ist damit unverzüglich nach seinem Eingang bei der Gesellschaft zugänglich zu machen.81 Dem entspricht im Wesentlichen auch die Regelung in Art 5 Abs 4 Satz 1 d) der Aktionärsrechterichtlinie („so bald wie möglich“). Damit kann jedenfalls nicht bis zum Ablauf der Gegenantragsfrist mit der Einstellung frühzeitig eingehender Anträge gewartet werden,82 sondern für jeden einzelnen Antrag ist abhängig von Prüfungsaufwand und etwaigen Rückfragen der angemessene Veröffentlichungszeitpunkt zu bestimmen. Ob eine Stellungnahme der Verwaltung zu dem betreffenden Antrag erfolgen soll, darf den Zeitplan richtigerweise nicht beeinflussen. Stellungnahmen sind jederzeit möglich und nicht notwendig mit dem Gegenantrag verbunden. Sie dürfen daher die Zugänglichmachung des Gegenantrags nicht aufhalten, sondern müssen ggf nachgeschoben werden.83 Auch die Dauer der Zugänglichmachung der Gegenanträge bestimmt das Gesetz 50 nicht. Seinem Zweck kann eindeutig entnommen werden, dass die Gegenanträge jedenfalls bis zur Hauptversammlung, sachgerecht bis zu deren Ende, zugänglich bleiben müssen, so dass die Aktionäre sich erforderlichenfalls noch einen Überblick verschaffen können.84

49

_____

79 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 23; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 27; Sasse NZG 2004, 153, 157; Stehle ZIP 2003, 980, 983. 80 In jüngerer Zeit ist allerdings verstärkt zu beobachten, dass auch solche Verweise mitveröffentlicht werden. Empfehlenswert erscheint das nicht, zumal so Anreiz entstehen könnte Gegenanträge auch zu hauptversammlungsfremden (zB werblichen) Zwecken zu nutzen. 81 AllgM BT-Drucks 14/8769 (Reg. Begr. TransPuG) S 20; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 24; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 64; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 29 f; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 21; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 10. 82 Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 30; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 11; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 24; für börsennotierte Gesellschaften auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 64; aA Ek Praxisleitfaden Rdn 199; in diese Richtung wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 20; der Reg. Entw. TransPuG (BT-Drucks 14/8769, S 20) ging dagegen auch klar von sukzessiver Publikation aus. 83 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 29; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 64; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 24 aE; Mayrhofer § 126 Rdn 7. 84 Ek Praxisleitfaden Rdn 200; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 64; Heidel/Müller3 § 126 Rdn 30.

Butzke

478

Anträge von Aktionären | § 126

Eine darüber hinaus gehende Pflicht zur Offenlegung – etwa in der Hauptversammlung oder danach – besteht richtigerweise nicht. In der Hauptversammlung müssen Gegenanträge ohnehin gestellt werden, um Bedeutung für deren Ablauf zu Erlangen (dazu auch Rdn 91). Auch nach der Hauptversammlung haben die Ankündigungen ihre Bedeutung verloren. Dann gibt das Protokoll der Hauptversammlung Aufschluss über die tatsächlich gestellten Anträge. Üblich ist es allerdings, einige Ausdrucke der angekündigten Gegenanträge in der Hauptversammlung bereitzulegen und auch die Veröffentlichung auf der Internetseite noch einige Zeit nach der Hauptversammlung verfügbar zu halten. Beides ist ein sinnvoller und nicht mit nennenswerten Kosten verbundener Aktonärsservice. e) Änderung und Rücknahme von Gegenanträgen. Jede Änderung oder Rück- 51 nahme von Gegenanträgen muss den für die Stellung von Gegenanträgen geltenden Formerfordernissen gerecht werden, ist aber nicht an die für den ursprünglichen Gegenantrag gewählte Form gebunden.85 Dass bei Rücknahme oder Änderung eines Gegenantrags vor der Zugänglichmachung die entsprechende Pflicht entfällt bzw nur der geänderte Antrag zu veröffentlichen ist, wurde schon oben (Rdn 34) erläutert. Ist ein ordnungsgemäß angekündigter Antrag bereits zugänglich gemacht, so löst die Rücknahme keine Handlungspflicht der Gesellschaft aus.86 Ob sie die Veröffentlichung ohne Weiteres löschen darf, erscheint mit Blick auf das Informationsrecht der Aktionäre fraglich. Unproblematisch und zur Information der Aktionäre sachgerecht dürfte ein mit dem Aktionär abgestimmter Hinweis sein, dass der Aktionär nicht mehr beabsichtigt, den Antrag in der Hauptversammlung zu stellen. Änderungen des bereits veröffentlichten Antrags sind nach Ablauf der Gegenantragsfrist jedenfalls ausgeschlossen. Bei Änderungen vor Fristablauf ist zunächst zu prüfen, ob ein neuer Antrag vorliegt, der dann ggf eine weitere Veröffentlichungspflicht nach § 126 auslöst. Dies kann richtigerweise nur bei einer Änderung des Antragsziels, nicht lediglich bei Modifikationen der Begründung angenommen werden. Auch bei einer bloßen Änderung der Begründung ist gegen eine – dann freiwillige – Veröffentlichung der ergänzenden bzw korrigierenden Begründungselemente rechtlich nichts einzuwenden, selbstverständlich ist dabei das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. III. Grenzen der Publizitätspflicht (Abs 2) 1. Allgemeines. Mit § 126 Abs 2 wollte der Gesetzgeber des AktG die seinerzeit einge- 52 führte Mitteilungspflicht sinnvoll begrenzen, indem unzulässige und rechtsmissbräuchliche Gegenanträge von ihr ausgenommen wurden.87 Mit der Begrenzung des Umfangs der weitergabepflichtigen Begründung wollte er auch dem Kosteninteresse der Gesellschaft Rechnung tragen.88 Dieser Ansatz ist im Kern auch heute noch gültig. Die sieben Fallgruppen des § 126 Abs 2 Satz 1 sind abschließend und – als rechts- 53 begrenzende Ausnahmetatbestände – eng auszulegen.89 Abweichende oder ergänzende Satzungsregelungen kommen damit nicht in Betracht. Auch für ergänzende Beschränkungen des Gegenantragsrechts unter dem Aspekt der Treubindung oÄ ist kein Raum.90

_____

85 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 20; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 54; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 25. 86 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 54; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 25; etwas missverständlich, im Ergebnis aber wohl ebenso MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 20. 87 Ausschussbericht bei Kropff S 178. 88 Eingehend 4. Aufl Werner § 126 Rdn 35 mwN; vgl auch oben Rdn 3. 89 Siehe nur LG Frankfurt AG 1992, 235, 236; OLG Stuttgart ZIP 1995, 378, 379; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 68.

479

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Der Gesetzgeber hat das Gegenantragsrecht bewusst gegen Einschränkungen geschützt und im Informationsinteresse der (Mit)Aktionäre stark ausgestaltet. Sämtliche Fallgruppen des § 126 Abs 2 Satz 1 schränken das Veröffentlichungsrecht 54 des einreichenden Aktionärs ein, geben aber dem Vorstand im Ansatz ein Ermessen, ob er darüber hinaus auch ohne Rechtspflicht die Zugänglichmachung vornehmen will. Das macht schon die Formulierung des Eingangssatzes („brauchen nicht zugänglich gemacht werden“) deutlich. Der Vorstand hat ein Gestaltungsrecht, das er – unter Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a) – frei, insbesondere auch unbeeinflusst durch den Aufsichtsrat, ausüben kann. Der Aufsichtsrat kann diese Entscheidungen auch nicht nach § 111 Abs 4 von seiner Zustimmung abhängig machen.91 Allerdings darf sich der Vorstand nicht strafbar machen, so dass jedenfalls bei Nr 1 kein Spielraum besteht, sich für die Verwirklichung des Straftatbestands zu entscheiden.92 Während bei Nr 1 nach dem Wortlaut („soweit“) die Veröffentlichungspflicht nur 55 teilweise entfallen soll (dazu näher Rdn 59) und Satz 2 ausdrücklich nur die Veröffentlichungspflicht hinsichtlich der Begründung entfallen lässt, während der Antrag selbst zugänglich zu machen ist, spricht der Wortlaut („wenn“) dafür, dass in den Fällen der Nr 2–7 jeweils die Pflicht in Bezug auf Antrag und Begründung vollständig entfällt. Das erscheint unproblematisch, wo der Antrag an einem Fehler leidet (Nr 2). Dort wäre die isolierte Wiedergabe einer Begründung sinnlos. Auch wo Rechtsmissbrauch der Regelungsgrund ist (Nr 4, 5 und 7) oder der Aktionär den von ihm eingebrachten Antrag gar nicht verfolgen will (Nr 6), leuchtet die einheitliche Behandlung ohne Weiteres ein. Bei Nr 3 kann sich der Mangel dagegen ggf auch ausschließlich auf die Begründung beziehen, so dass ein Wertungswiderspruch zu Satz 2 auftreten könnte, wo die Veröffentlichung des Antrags ohne Begründung verpflichtend bleibt. Wenn dies bei überlanger Begründung eine Option ist, erscheint es nicht zwingend, bei falschen Angaben oder Beleidigungen lediglich in der Begründung diesen Weg auszuschließen (siehe auch noch unten Rdn 68). 56 Bei börsennotierten Gesellschaften darf auch hier der Blick auf die Aktionärsrechterichtlinie nicht fehlen, die – wie gesehen (Rdn 5, 22) – den Aktionären im Grundsatz ein Recht geben will, Gegenanträge den anderen Aktionären vor der Hauptversammlung zugänglich zu machen. Während sich oben zeigte, dass das Begründungserfordernis nach deutschem Recht mit den Vorgaben des europäischen Richtliniengebers vereinbar ist, stellt sich dieselbe Frage auch bei den Ausschlussgründen des Abs 2. Dass dabei die Nichtveröffentlichung der Begründung nach Satz 2 aus europäischer Sicht unbedenklich ist, ist evident. Auch die Beschränkungen nach Satz 1 Nr 1 und 2 können keinen Widerspruch zu europäischem Recht begründen.93 Eine Verpflichtung, sich strafbar zu machen, kann es dort für den Vorstand ebenso wenig geben, wie ein schutzwürdiges Recht, Anträge bekanntzumachen, die auf eine endgültig unzulässige Beschlussfassung gerichtet sind. Hinsichtlich der weiteren Fallgruppen stellt sich auch hier die Frage, ob es sich insoweit um wesentliche Erschwerungen der Antragstellung handelt. Auch das

_____

90 So ausdrücklich auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 68; dass die Regelung abschließenden Charakter hat, entspricht wohl allgM siehe LG Frankfurt AG 1992, 235, 236; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 8; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 26 mwN. 91 AllgM 4. Aufl Werner § 126 Rdn 37; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 25; Butzke HV, B 159 mit Fn 340. 92 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 27; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 25; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 36. 93 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 27a; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 70; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 35.

Butzke

480

Anträge von Aktionären | § 126

europäische Recht will ersichtlich rechtsmissbräuchlichen Anträgen nicht Vorschub leisten, so dass im Kern der Ansatz des deutschen Gesetzgebers richtlinienkonform ist. Allerdings spielt insbesondere die Frage einer geplanten Teilnahme an der Hauptversammlung (Nr 6, aber letztlich auch Nr 7) für die Überlegungen des europäischen Richtliniengebers keine Rolle. Auch isolierte Mängel in einer Begründung (Nr 3) würden aus dessen Sicht der Zugänglichmachung des Beschlussvorschlags nicht entgegenstehen. Ob man nach diesem Befund ein relevantes Umsetzungsdefizit des deutschen Gesetzgebers in der Fortgeltung des § 126 Abs 2 auch für börsennotierte Gesellschaften sehen muss oder die Regelungen als Teil der vom europäischen Richtliniengeber akzeptierten nationalen Modalitäten sehen kann, die das Antragsrecht nicht wesentlich erschweren, ist nicht zuverlässig zu beurteilen. Für eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm, über die man bei Vorliegen eines Umsetzungsdefizits nachdenken könnte, fehlt aus meiner Sicht aber ein hinreichender Anknüpfungspunkt.94 Mit Blick auf die verbleibende Unsicherheit und die materiell gut nachvollziehbare Wertung des europäischen Richtliniengebers ist aber jedenfalls der Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft gut beraten, bei Fällen nach Nr 6 und Nr 7 die Veröffentlichung vorzunehmen und bei Fällen, in denen der Ausschlussgrund der Nr 3 lediglich die Begründung des Gegenantrags erfasst, den Vorschlag ohne Begründung zugänglich zu machen (vgl auch Rdn 68, 77 und 82). 2. Fallgruppen des vollständigen Wegfalls der Mitteilungspflicht – Abs 2 Satz 1 a) Strafbarkeit des Vorstands – Nr 1. Dass die Organe und Mitarbeiter der Gesell- 57 schaft nicht verpflichtet sein können, durch die Zugänglichmachung von Gegenanträgen eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit95 zu begehen oder als Gehilfe an ihr teilzunehmen, versteht sich von selbst, ist aber in Nr 1 konzeptionell zu Recht ausdrücklich angesprochen. Der Vorstand ist darüber hinaus auch nicht befugt, strafbares Verhalten zu zeigen, so dass insoweit in den von Nr 1 erfassten Fällen auch kein Ermessen für den Vorstand besteht.96 Das gilt grundsätzlich unabhängig von der Frage, ob ein Offizialoder Antragsdelikt vorliegt. Bei der Beleidigung wirkt allerdings die Einwilligung strafbarkeitsausschließend. Sie müsste sich aber, um den Strafbarkeitsausschluss auch auf den Vorstand zu erstrecken, auch auf die Veröffentlichung durch die Gesellschaft beziehen. In der Praxis finden sich kaum Fälle, die in diese Kategorie fallen. Diskutiert werden 58 die unbefugte Offenlegung von Staatsgeheimnissen, die Verletzung der Geheimhaltungspflicht gemäß § 404 AktG, die allerdings allenfalls bei Gegenanträgen von Personen aus dem dort genannten Kreis (Vorstand, Aufsichtsrat, Prüfer) relevant werden könnte, und die Aufforderung zu strafbaren Handlungen – jeweils sehr theoretische Fälle. Eher relevant können Beleidigungsdelikte sein, die der Antragsteller in Antrag oder Begründung verwirklicht. So könnten sich auch die auf Seiten der Gesellschaft Handelnden wegen Verleumdung oder zumindest wegen übler Nachrede starfbar machen, wenn sie nicht erweislich wahre herabwürdigende Tatsachenbehauptungen verbreiten. Die verbale Distanzie-

_____

94 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 27a; anders K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 35; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 13 (zu Nr 6 und 7); etwas unklar KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 70 (Nr 6 und 7 „im Licht der Richtlinie kaum mehr akzeptabel“). 95 Zur Gleichstellung von Ordnungswidrigkeiten etwa 4. Aufl Werner § 126 Rdn 44; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 76; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 28; Mayrhofer § 126 Rdn 9; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 15; aA MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 26. 96 Siehe schon oben Rdn 54; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 74; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 14.

481

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rung von den Behauptungen schließt hier die Strafbarkeit nicht aus.97 In diesen Fällen überschneiden sich die Anwendungsbereiche der Nrn. 1 und 3.98 Anders als Nr 2–7 sieht Nr 1 nur einen Ausschluss der Veröffentlichung vor, „so59 weit“ daraus Strafbarkeit resultieren würde. Das könnte man für ein Redaktionsversehen halten, weil vordergründig kaum einzusehen ist, dass gerade bei so gravierenden Vorwürfen gegen den Antragsteller eine geltungserhaltend reduzierte Wiedergabe verlangt sein könnte.99 Die überwiegende Meinung in der Literatur geht aber davon aus, dass tatsächlich nur der strafrechtlich relevante Inhalt zu eliminieren und der Gegenantrag im Übrigen zu veröffentlichen ist, wenn das ohne Sinnentstellung geschehen kann.100 Das überzeugt, weil es in Nr 1 lediglich um den Schutz der Vertreter der Gesellschaft vor Strafbarkeit geht, nicht um eine zusätzliche Sanktionierung des Antragstellers. Diesem Zweck steht eine geltungserhaltende Veröffentlichung nicht entgegen, die auch dem Grundsatz restriktiver Auslegung von Ausnahmevorschriften Rechnung trägt. Die Anfechtungsrisiken sind bei diesem Vorgehen jedenfalls nicht größer als bei völligem Verzicht auf Veröffentlichung. Eine Abstimmung mit dem Antragsteller kann zur Klärung im Interesse aller Beteiligten führen. Wenn der Antragsteller die erforderlichen Änderungen ablehnt, darf die Gesellschaft mE davon ausgehen, dass eine geltungserhaltende Reduzierung des Textes nicht möglich ist, und gänzlich auf die Veröffentlichung verzichten. 60

b) Gesetzes- oder Satzungsverstoß – Nr 2. Von diesem Grund für die Verweigerung der Zugänglichmachung von Gegenanträgen wird in der Praxis zu Recht eher zurückhaltend Gebrauch gemacht.101 Er erfasst neben klaren Fällen, in denen die Beschlussfassung nichtig wäre, auch eine Vielzahl von Fällen, in denen Folge der Annahme des Vorschlags lediglich eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung wäre, die dem Wirksamwerden des Beschlusses nicht zwingend entgegensteht.102 Selbst Beschlüsse, deren Anfechtbarkeit offensichtlich ist, müssen nicht zwangsläufig durch Anfechtungsklage vernichtet werden, der Vorschlag, solche Beschlüsse zu fassen, ist nicht notwendig rechtsmissbräuchlich.103 Die Formulierung des Gesetzes ist also sehr weit geraten und enthält keine Ansatzpunkte für eine gegenständliche Beschränkung. Neben dem generellen Gebot, die Ausnahmevorschriften des Abs 2 eng auszulegen, kann und muss hier also eine Ermessensbindung des Vorstands angenommen werden, um sachwidrige und damit seitens des Vorstands missbräuchliche Beschränkungen des Antragsrechts zu vermeiden. Rechtsirrtümer des Vorstands, die zu unberechtigter Nichtveröffentlichung von Gegenanträgen führen, gehen zu Lasten der Gesellschaft104 und begründen

_____

97 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 26; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 28; zu möglichen Fallgruppen auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 40, 42; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 78 f. 98 Dazu auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 42; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 78; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 15. 99 So 4. Aufl Werner § 126 Rdn 43; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 80. 100 So etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 36; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 15; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 14; Hölters/Drinhausen2 § 126 Rdn 15. 101 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 81; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 14. 102 AllgM Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 27; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 82; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 37. 103 So aber wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 81. 104 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 8; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 29; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 14.

Butzke

482

Anträge von Aktionären | § 126

damit ggf die Beschlussanfechtung. Auch dieser Gesichtspunkt wird den Vorstand zu zurückhaltender Nutzung dieser Vorschrift veranlassen. Klare Fälle der Gesetzwidrigkeit, in denen die Zugänglichmachung unterbleiben 61 kann und sollte, sind zunächst auf offensichtlich nach § 241 Nr 3 und 4 nichtige Beschlüsse gerichtete Vorschläge (Ausschüttung einer den Bilanzgewinn übersteigenden Dividende oder Ausschüttung an Dritte ohne Satzungsgrundlage, Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf den Aufsichtsrat, satzungsmäßige Verkleinerung des Aufsichtsrats auf 2 Personen oÄ). Ebenfalls hierher gehören solche Beschlussvorschläge, die nicht in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen oder jedenfalls – wie vielfach durch „Gegenantrag“ vorgeschlagene Satzungsänderungen – nicht durch einen Gegenstand der Tagesordnung gedeckt sind.105 Solchen Beschlussfassungen muss sich auch der Vorstand im Interesse aller Aktionäre entgegenstellen. Die Ergänzung von Tagesordnungspunkten ist dem Verfahren nach § 122 Abs 2 vorbehalten. Die Aktionäre dürfen darauf vertrauen, dass außerhalb der angekündigten Tagesordnung (einschließlich etwaiger Ergänzungen) keine Entscheidungen in der Hauptversammlung getroffen werden. Einige in diesem Zusammenhang häufig diskutierte Fälle mögen verdeutlichen, 62 wo Zurückhaltung bei der Ablehnung der Veröffentlichung geboten erscheint, bzw sie unvertretbar ist: Gewinnverwendungsbeschlüsse verstoßen auch dann gegen das Gesetz (§ 254 Abs 1), wenn sie ohne Not Vollthesaurierung vorsehen. Dennoch sind solche Beschlüsse – zB zur Kapitalstärkung für künftiges Wachstum – insbesondere bei nicht börsennotierten Gesellschaften nicht selten zu beobachten. Der Vorstand hat keinen Anlass sich gegen solche Maßnahmen zu wehren. Dann ist aber nicht einzusehen, warum der entsprechende Vorschlag eines Aktionärs der Hauptversammlung vorenthalten werden sollte.106 Dass in der Hauptversammlung auch die Gefahr der Beschlussanfechtung berücksichtigt werden muss, ist davon unberührt. Beschlussvorschläge, die lediglich einen Teil des Bilanzgewinns (ausdrücklich) erfassen, sind ebenfalls so nicht der Abstimmung zugänglich und „gesetzwidrig“ (§ 170 Abs 2). Gegenanträge müssen aber richtigerweise keinen voll ausformulierten Vorschlag enthalten (vgl oben Rdn 18 m Nachw auch zur Gegenmeinung) und sind im Zweifel dahin zu verstehen, dass die Verwaltung die erforderlichen Ergänzungen vornehmen soll. Sie allein wegen der Unvollständigkeit nicht zugänglich zu machen, erscheint nicht angebracht.107 Auch wenn bei einem Gegenantrag zur Entlastung die Begründung ausschließlich auf Geschehnisse weiter zurückliegender Zeiträume bezogen ist, sind das zwar uU sachwidrige Erwägungen, zu einem Ausschluss von der Veröffentlichung nach Nr 2 darf das aber richtigerweise nicht führen.108 Satzungswidrige Beschlussvorschläge sind insbesondere in Form eines Vor- 63 schlags zur Wahl von mehr Aufsichtsratsmitgliedern als in der Satzung bestimmt oder zur Abweichung von satzungsmäßigen Thesaurierungsregeln denkbar und richtigerweise in der Regel nicht veröffentlichungspflichtig. Eine Änderung der Satzungsregelung wird typischerweise nicht Gegenstand der Tagesordnung sein und zudem für die vorge-

_____

105 Vgl auch die Beispiele bei KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 83–85. 106 So aber nahezu allgM MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 29; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 30; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 46. 107 So auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 46; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 83; Ek Praxisleitfaden Rdn 206; Butzke HV, B 158; aA OLG Schleswig aao (FN 22), Rz 48 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 29; mit zahlreichen weiteren Beispielen auch Lehmann FS Quack, 1991, 287, 296 f. 108 So auch ausdrücklich MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 29; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 50; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 30.

483

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schlagene Beschlussfassung zu spät kommen, da sie erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam würde. Eine faktische Satzungsdurchbrechung mit den damit verbundenen (Rechts-)Unsicherheiten muss der Vorstand nicht hinnehmen.109 64

c) Falsche oder irreführende Angaben, Beleidigungen – Nr 3. Den beiden Alternativen der Nr 3 geht es darum, den Informationswert von Gegenantrag und Begründung für die Mitaktionäre zu sichern und dabei zu einem angemessenen Ausgleich zwischen dem grundsätzlich berechtigten Interesse des Aktionärs an umfassendem Informationstransfer und den berechtigten Interessen der Mitaktionäre und Dritter zu gelangen. Dabei besteht zu Recht Einigkeit, dass es im Ausgangspunkt keine Rolle spielen kann, ob sich der Mangel in der Begründung oder im Antrag selbst findet, die Schutzgüter sind identisch. Daher ist über den Wortlaut der Nr 3 hinaus auch der Gegenantrag selbst nach den dort vorgegebenen Kriterien zu beurteilen.110

65

aa) Falsche und irreführende Angaben. In der ersten Variante wird die Pflicht des Vorstands zur Zugänglichmachung ausgeschlossen, wenn Antrag oder Begründung „in wesentlichen Punkten offensichtlich falsche oder irreführende Angaben“ enthält. Hier geht es primär darum, den Mitaktionären eine angemessene Grundlage für ihre Entscheidung zur Stimmrechtsausübung zu geben. Als solche sind falsche und irreführende Angaben konzeptionell nicht geeignet. Wenn der Gesetzgeber denoch nicht bei jeder falschen Angabe die Weitergabepflicht ausschließt, liegt das an der drastischen Folge, dass der Gegenantrag dann den Mitaktionären insgesamt verborgen bleibt. Das ist nur gerechtfertigt, wenn die fehlerhafte Angabe eine Visibilität und ein Gewicht hat, die zur Beeinflussung der Abstimmungsentscheidung geeignet sind.111 Für Nr 3 relevant sind nur Angaben, nicht Werturteile,112 die sich oft auch in scharfer 66 Form in Gegenanträgen finden. Von der – erkennbar subjektiven – Bewertung gehen keine ähnlichen Gefahren für die freie Meinungsbildung der Mitaktionäre aus wie von tatsächlichen Angaben, deren Richtigkeit die Mitaktionäre nicht ohne Weiteres überprüfen können. Aber selbst Fehler bei tatsächlichen Angaben sind nur zu berücksichtigen, wenn sie Aspekte betreffen, die für die Entscheidungsfindung eines Durchschnittsaktionärs ausschlaggebende Bedeutung haben, also den Kern der Begründung ausmachen.113 Und schließlich müssen diese falschen oder irreführenden Angaben offensichtlich sein. Auch das beurteilt sich aus der Sicht des unbefangenen Durchschnittsaktionärs. Das bedeutet zunächst, dass Angaben, bei denen unklar ist, ob sie zutreffen, keinen Ausschluss der Veröffentlichung rechtfertigen. Dasselbe gilt für falsche Informationen, die nicht unmittelbar dem Text zu entnehmen sind, sondern sich lediglich für Eingeweihte, nicht aber für unbefangene Leser aus Andeutungen oÄ erschließen.114 Nicht überzeugend ist es dagegen, wenn einige fordern, die Unrichtigkeit der Information müsse für den unbefange-

_____

109 Ebenso etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 86; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 51. 110 Wohl allgM MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 31; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 54; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 87; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 40; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 19 jew mwN. 111 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 30; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 14. 112 Ebenso 4. Aufl Werner § 126 Rdn 56; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 40. 113 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 31; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 89; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 32. 114 Dazu auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 58; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 31.

Butzke

484

Anträge von Aktionären | § 126

nen Durchschnittsaktionär offensichtlich sein.115 Die Mitaktionäre sollen nämlich gerade vor Entscheidungsfehlern aufgrund unerkannt falscher Informationen bewahrt werden. Wenn die Unrichtigkeit der Aussage für sie offensichtlich ist, ist die Schutzbedürftigkeit eher gering. bb) Beleidigungen. Die zweite Variante der Nr 3 erfasst jede Form des Beleidi- 67 gungsdelikts, also auch üble Nachrede und Verleumdung,116 die hier eher einschlägig sein dürften. Während sich § 126 Abs 2 Satz 1 Nr 1 dieser Thematik unter dem Aspekt des Schutzes des Vorstands vor Strafverfolgung annimmt, geht es hier um den Schutz der Opfer. Das erklärt auch, warum hier Qualifizierungen wie in Nr 3, 1. Alt fehlen. Für den Opferschutz ist nicht entscheidend, ob die Beleidigung in den tragenden Gründen enthalten ist. 117 Er hat grundsätzlich Vorrang vor dem Informationsinteresse des Antragstellers und der Mitaktionäre. Allerdings kann anderes gelten, wenn der Antragsteller den Wahrheitsbeweis führen oder die Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) darlegen kann.118 Schließlich kann auch die Einwilligung des Opfers den Grund für das Absehen von Zugänglichmachung entfallen lassen. Hier ist für die Gesellschaft Kommunikation mit den Beteiligten wichtig, um nicht unnötigen Anfechtungs- oder Strafbarkeitsrisiken aus der Entscheidung ausgesetzt zu sein (dazu schon oben Rdn 34, 59). In Zweifelsfällen kann der Vorstand angesichts der bestehenden Anfechtungsrisiken wohl sein berechtigtes Interesse an Weitergabe geltend machen und damit – jedenfalls soweit er nicht vorsätzlich falsche Informationen weitergibt – seine Strafbarkeit abwenden.119 Literatur und Praxis sind sich weitgehend einig, dass der Vorstand sich angesichts 68 der Anfechtungsrisiken auch bei der Möglichkeit, nach Nr 3 von Veröffentlichung abzusehen, Zurückhaltung auferlegen sollte.120 Gegenantragsteller dürfen polarisierend vortragen und plakativ Missstände anprangern. Die Grenzen zu den Tatbeständen der Nr 3 sind nicht trennscharf zu definieren. Die Folgen zu großzügiger Nichtveröffentlichung (Anfechtbarkeit) sind gravierend, während wahrgenommene Unrichtigkeiten oft auch in einer Stellungnahme der Verwaltung angesprochen und richtiggestellt werden können. Jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften sollte schließlich bei inakzeptabler Begründung auch die (freiwillige) Veröffentlichung nur des Antrags in die Überlegungen einbezogen werden. Eine solche Lösung ist, wie Abs 2 Satz 2 zeigt, dem deutschen Recht nicht gänzlich wesensfremd und bietet den Aktionären zumindest Information in dem Umfang, wie es die Aktionärsrechterichtlinie fordert (dazu schon oben Rdn 55). d) Gegenantrag mit demselben Sachverhalt – Nr 4. Nach § 126 Abs 2 Satz 1 Nr 4 69 entfällt die Pflicht, den Gegenantrag zugänglich zu machen, wenn derselbe Aktionär

_____

115 So aber KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 88; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 33. 116 Dazu nur 4. Aufl Werner § 126 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 90; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 32. 117 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 90; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 63. Allenfalls kann das Argument der Wahrnehmung berechtigter Interessen bei einem besonders gewichtigen Punkt der Begründung größeres Gewicht haben. 118 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 19; Mayrhofer § 126 Rdn 11; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 63. 119 Dazu auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 61; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 90; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 32. 120 Vgl nur MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 31; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 32; Lehmann FS Quack, 1991, 287 ff, 297; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 87.

485

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

bei derselben Gesellschaft zu einer anderen Hauptversammlung bereits einen Gegenantrag gestellt hat, der auf denselben Sachverhalt gestützt war, und dieser Gegenantrag zugänglich gemacht wurde. Der Wortlaut nimmt hinsichtlich der Zugänglichmachung noch auf § 125 Bezug. Das ist nicht mehr korrekt, seit die Zugänglichmachung in § 126 Abs 1 geregelt ist. Es ist aber allgemein anerkannt, dass sowohl früher (nach § 125) mitgeteilte als auch zuvor (nach § 126) zugänglich gemachte Gegenanträge zu berücksichtigen sind,121 wobei erstere heute praktisch keine Rolle mehr spielen. Eine zeitliche Grenze für den Ausschluss der Veröffentlichungspflicht kennt das Gesetz nicht. Praktisch dürfte das von untergeordneter Bedeutung sein, weil derselbe Sachverhalt ohne zwischenzeitliche Entwicklungen kaum nach Jahren erneut in einen Gegenantrag einfließen dürfte.122 Hintergrund der Regelung ist es, rechtsmissbräuchliches Vorgehen von Aktio70 nären, die oft querulatorisch jedes Jahr dasselbe Thema ansprechen, zu erschweren.123 Das Argument hinter der Regelung ist, dass der Sachverhalt den Aktionären aus dem vorangehenden Gegenantrag bekannt und in ihre seinerzeitige Entscheidung eingeflossen ist, also nicht erneut präsentiert werden muss, um bedacht zu werden. Das ist gerade bei Publikumsgesellschaften mit schnell wechselndem Aktionärskreis oder wenn längere Zeit zwischen den beiden Gegenanträgen liegt, fragwürdig. Aber selbst bei kurz aufeinander folgenden Entscheidungen zB über Entlastung und Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds kann es durchaus sinnvoll sein, ein bereits angesprochenes Fehlverhalten in Erinnerung zu rufen. Ebenso kann es sein, dass der ursprüngliche Antrag (zB Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund) geringere Erfolgsaussichten hatte und ein anderes Regelungsziel verfolgte, als der spätere (zB Ablehnung der Wiederwahl).124 Schließlich kann man auch fragen, ob bei Erfolg des ersten Gegenantrags eine andere Beurteilung des wiederholenden Vortrags geboten ist.125 Das Gesetz differenziert nach all diesen Kriterien nicht, gibt aber dem Vorstand ein breites, lediglich an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebundenes Ermessen. Im Rahmen der Ermessensausübung muss der Vorstand all diese Gesichtspunkte berücksichtigen. Auch hier ist demgemäß eine zurückhaltende Anwendung des Ausschlusstatbestands geboten. 71 Zum Teil eingehend diskutiert werden zu dieser Fallgruppe Fragen der Identität der Gesellschaft (auch bei Gesamtrechtsnachfolge zu bejahen),126 des Antragstellers (neben den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge geht es dort vor allem um die Frage der Behandlung mutmaßlicher Strohmänner, bei denen im Ergebnis wegen der Beweisnot der Ge-

_____

121 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 92. 122 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 95; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 36; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 70. 123 Siehe auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 93; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 20. 124 Zu solchen Situationen auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 67; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 93, die die Konsequenz der gesetzlichen Regelung kritisieren, aber zu Recht keine Möglichkeit der Abhilfe durch Gesetzesauslegung sehen. 125 Eingehend 4. Aufl Werner § 126 Rdn 71 f – in dem dort genannten Fall dürfte allerdings ein neuer Sachverhalt vorliegen, weil die Entlastungsverweigerung aufgrund des ersten Antrags für den späteren Antrag ein wesentliches zusätzliches Sachverhaltselement darstellt. 126 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 94.

Butzke

486

Anträge von Aktionären | § 126

sellschaft Vorsicht geboten und im Zweifel zur Veröffentlichung zu raten ist)127 und des Sachverhalts. Derselbe Sachverhalt liegt vor, wenn es sich im Kern um denselben Vorgang handelt128 und nicht wesentliche neue Aspekte hinzukommen (zB Anklageerhebung nach Ermittlungsverfahren oÄ).129 Umgekehrt genügt für die Annahme desselben Sachverhalts nicht die (Wortlaut)Identität der Begründung. Der erneute Vorwurf exzessiver Rücklagendotierung kann etwa im Folgejahr ohne Weiteres auf einen neuen, wesentlich geänderten Sachverhalt bezogen und erneut veröffentlichungspflichtig sein.130 Eine Sonderfrage kann sich bei Gesellschaften mit mehreren Aktiengattungen – 72 insbesondere Vorzugsaktien ohne Stimmrecht neben Stammaktien – stellen: Hier finden gelegentlich Sonderversammlungen (der Vorzugsaktionäre) meist in engem zeitlichen Zusammenhang zu einer Hauptversammlung statt. Damit stellt sich bei den Beschränkungen der Publikationspflicht nach Abs 2 Satz 1 Nr 4 und 5 die Frage, ob Hauptversammlungen und Sonderversammlungen zusammen betrachtet werden können, so dass auch die vorherige Veröffentlichung zu einer Sonderversammlung Sperrwirkung für die Hauptversammlung auslöst und umgekehrt. Das ist im Ergebnis für beide Richtungen zu verneinen.131 Die betroffenen Personenkreise unterscheiden sich wesentlich. Die Stammaktionäre werden über die Sonderversammlung nicht informiert und beschäftigen sich schon deshalb meist nicht mit dort gestellten Gegenanträgen. Aber auch Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht schenken oft der Hauptversammlung und dort gestellten Gegenanträgen keine große Aufmerksamkeit, da sie keine Stimmentscheidung treffen dürfen. e) Wiederholung erfolgloser Gegenanträge – Nr 5. Wie Nr 4 soll auch § 126 Abs 2 73 Satz 1 Nr 5, der sich in seinem Anwendungsbereich deutlich von dem der Nr 4 absetzt, dem Ausschluss querulatorischer Gegenanträge dienen:132 Auch hier geht es um mehrere Gegenanträge desselben Aktionärs bei derselben Gesellschaft. Diese müssen aber auf dasselbe Ziel gerichtet und im Wesentlichen gleich begründet sein. Nicht erforderlich ist, dass die Begründung auf denselben Sachverhalt gestützt wird. Um den Anspruch auf Zugänglichmachung auszuschließen, müssen in den letzten fünf Jahren bereits zu mindestens zwei Hauptversammlungen der Gesellschaft entsprechende Gegenanträge zugänglich gemacht worden sein; zudem muss die Unterstützung für diese Gegenanträge in diesen Hauptversammlungen unter 5% des vertretenen Kapitals geblieben sein. Damit ist dieser Ausschlussgrund recht klar umgrenzt. Er erfasst im Kern Anträge von Aktionären, die langfristig gleichförmige Ziele in Bezug auf die Gesellschaft verfolgen, die sie – meist durch Opposition zu den Entlastungsbeschlüssen – oft jährlich vorbringen, ohne auch nur eine größere Minderheit der Aktionäre als Unterstützer zu gewinnen. Neben den Entlastungsbeschlüssen können insbesondere Gewinnverwendung 74 und Abschlussprüferwahl als Gegenstand der Opposition von dieser Regelung erfasst

_____

127 Dazu 4. Aufl Werner § 126 Rdn 69; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 36; vgl auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33, der allerdings – mE fragwürdig – bei nahen Angehörigen StrohmannEigenschaft (widerleglich) vermuten will; insoweit wie Kubis auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 94. 128 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 65 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 93; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 36; LG Frankfurt AG 1992, 235 f. 129 Siehe auch Lehmann FS Quack, 1991, 287 ff, 297; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 36. 130 So auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 33; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 93. 131 Eingehend 4. Aufl Werner § 126 Rdn 72, 81; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 43; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 119. 132 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 37; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 96.

487

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

werden. Wenn dort jeweils eine höhere (oder niedrigere) Ausschüttung oder die Wahl eines anderen Abschlussprüfers gefordert wird, genügt das ebenso für die Antragsidentität, wie der jährliche Vorschlag zur Entlastungsverweigerung, wobei schon der Wechsel zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsentlastung die Identität aufhebt.133 An die Gleichheit der Begründung sind geringere Anforderungen als bei Nr 4 zu stellen. Hier geht es darum, dass dasselbe Grundanliegen – wenn auch ggf mit unterschiedlichen Detailargumenten – vorgetragen wird, zB unzureichende Umweltschutzmaßnahmen, unzureichende Maßnahmen zur Risikofrüherkennung oder unzureichende Informationspolitik.134 75 Der 5-Jahres-Zeitraum ist richtigerweise vom Eingang des Gegenantrags zurückzurechnen, erfasst also in der Regel die fünf zurückliegenden ordentlichen Hauptversammlungen. Häufig wird in diesen über den Gegenantrag selbst gar nicht abgestimmt worden sein, da üblicherweise zunächst der Vorschlag der Verwaltung zur Abstimmung gestellt wird. Die Unterstützung für den einzelnen Gegenantrag ist dann gar nicht separat feststellbar. Der Versammlungsleiter fordert allerdings üblicherweise alle, die einen Gegenantrag unterstützen wollen, auf, gegen den Verwaltungsvorschlag zu stimmen. Zugunsten des jeweiligen Antragstellers wird dann davon auszugehen sein, dass sämtliche Stimmen gegen den Verwaltungsvorschlag auch seinen Gegenantrag unterstützt hätten.135 Aus Vereinfachungsgründen sollten daher Gegenanträge bei der Zählung unberücksichtigt bleiben, wenn der Verwaltungsvorschlag in der betreffenden Hauptversammlung mit 95% oder weniger der Ja- und Nein-Stimmen angenommen wurde.136 Problematisch ist der Fall, dass der Gegenantrag in der Hauptversammlung nicht gestellt wurde. Die Literatur geht davon aus, dass er dann unberücksichtigt bleibt und der Vorgang allenfalls über Nr 7 Bedeutung für künftige Veröffentlichungspflichten erlangt.137 Ganz überzeugend erscheint das nicht. Wenn der Aktionär den Nachweis der Unterstützung durch Verzicht auf die Antragstellung vereitelt, spricht mehr dafür, diese Veröffentlichung mitzuzählen, die evident in der Hauptversammlung ohne Resonanz geblieben ist. Zur Identität von Gesellschaft und Antragsteller, der erweiternden Auslegung des 76 Hinweises auf § 125 sowie den Besonderheiten von Sonderversammlungen kann auf das zu Nr 4 Gesagte verwiesen werden (dort Rdn 71, 69 und 72). Nennenswerte praktische Bedeutung hat dieser Ausschlussgrund nicht. Weltanschauliche Anliegen werden meist von mehr als einem Aktionär vertreten, so dass diese sich abwechseln können. Zudem sind die Gesellschaften mit Blick auf den Ablauf ihrer Hauptversammlung (wo der Antrag ohnehin gestellt werden kann und wird) in der Regel gut beraten, hier – wie bei den folgenden Fallgruppen 6 und 7 – eher großzügig zu verfahren. 77

f) Fehlende Teilnahmeabsicht – Nr 6. Bis 2002 mussten die Antragsteller bei Einreichung des Gegenantrags erklären, dass sie die anderen Aktionäre veranlassen woll-

_____

133 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 75; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 37. 134 Lehmann FS Quack, 1991, 287, 298; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 76. 135 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 99; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 78; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 38. 136 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 99; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 78; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 38; Höreth AG-Report 2011, 116, 117. Ob dem „vertretenen Kapital“ im Sinne der Nr 5 das gesamte bei der Abstimmung präsente Kapital oder zumindest auch die offenen Stimmenthaltungen zuzurechnen wären, kann dann offen bleiben. Oft werden Stimmenthaltungen nicht ermittelt, so dass insoweit zuverlässige Informationen fehlen. 137 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 98; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 34; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 38.

Butzke

488

Anträge von Aktionären | § 126

ten, für ihren jeweiligen Gegenantrag zu stimmen. Das setzte implizit voraus, dass der Gegenantrag in der Hauptversammlung gestellt würde. Damit war es nur konsequent, die Mitteilungspflicht zu verneinen, wenn die Stellung des Gegenantrags durch den Antragsteller ausgeschlossen war. Auch wenn eine solche Erklärung nicht mehr verlangt wird, ist der Grundgedanke des § 126 unverändert, dass sich die Aktionäre im Vorfeld mit Themen auseinandersetzen können, die in die Hauptversammlung eingebracht werden sollen (oben Rdn 2). Nicht ernsthaft verfolgte Anliegen sollten dann nicht zugänglich gemacht werden. Andererseits spielt zunehmend auch der Gedanke des Informationsaustauschs eine Rolle. Selbst wenn der Einzelne nicht teilnimmt, können seine Argumente andere Aktionäre in ihrer Stimmrechtsausübung beeinflussen und uU sogar zur eigenen Antragstellung motivieren. Das spricht gerade bei börsennotierten Gesellschaften für eine sehr zurückhaltende Nutzung dieses Grundes zur Nichtveröffentlichung (siehe auch oben Rdn 56 aE). Dass die bloße Vermutung, der Antragsteller werde weder teilnehmen noch sich 78 vertreten lassen, nicht ausreicht, um auf die Veröffentlichung verzichten zu können, ist evident. Die Gesellschaft kann sich insoweit nur auf eine ausdrücklich bei oder nach Antragsvorlage zu erkennen gegebene Absicht des Aktionärs stützen.138 Nach dem Konzept der Nr 6 genügt Teilnahme des betreffenden Aktionärs (nur) als Vertreter eines Dritten nicht ohne Weiteres,139 weil ihm das in der Regel nicht zugleich die Möglichkeit gibt, seinen angekündigten Antrag zu stellen. Auch hier spricht allerdings vieles für Großzügigkeit der Gesellschaft, sie kann die tatsächlichen Verhältnisse in aller Regel nicht zuverlässig überblicken. Wenn sich die fehlende Teilnahmeabsicht erst im Nachhinein, zB bei Ablauf der Anmeldefrist, zeigt, stellt sich die Frage, ob darauf eine Löschung des Gegenantrags auf der Internetseite der Gesellschaft gestützt werden könnte. Das ist richtigerweise aus den oben (Rdn 51) angesprochenen Gründen zu verneinen.140 Eine Sonderkonstellation wird hier schließlich noch diskutiert: Wer Inhaberaktien 79 erst nach dem Record Date erworben hat, kann mit diesen zwar typischerweise nicht mehr an der Hauptversammlung teilnehmen, könnte aber noch fristgerecht einen Gegenantrag einreichen. Um dieses inkonsistente Ergebnis zu vermeiden, könnte man überlegen, das Gegenantragsrecht – letztlich über die Nr 6 – an die Teilnahmeberechtigung zu koppeln, so dass es in dieser Konstellation gar nicht entstehen würde.141 Eine solche zusätzliche Antragsvoraussetzung kennt § 126 aber nicht. Dass allerdings die Erklärung, man könne wegen Erwerbs nach dem Record Date nicht an der Hauptversammlung teilnehmen, die Voraussetzungen für die Nichtveröffentlichung nach Nr 6 erfüllt, ist unbestreitbar.142 Im Rahmen des Vorstandsermessens kann aber berücksichtigt werden, dass nicht mangelnde Ernsthaftigkeit die Ursache für die voraussichtliche Nichtteilnahme ist. Es kann in einer solchen Situation durchaus sachgerecht sein, die Perspektive des neuen Aktionärs seinen Mitaktionären zugänglich zu machen. g) Unterlassene Antragstellung in früheren Hauptversammlungen – Nr 7. Die 80

_____

138 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 39; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 35; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 102. 139 Dazu ausdrücklich KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 102. 140 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 101. 141 So MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 5, 35. 142 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 43.

489

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Ausnahmeregelung der Nr 7 könnte – wenn sie intensiv verfolgt würde – zu einer auch vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Falle für kritische, in verschiedenen Gesellschaften investierte Aktionäre werden. Gedacht war auch diese Fallgruppe zur Missbrauchsbekämpfung. Aktionären, die Aufmerksamkeit erreichen wollen, indem sie breit gestreut Gegenanträge ankündigen, die Anliegen dann aber wiederholt nicht weiterverfolgen, sollte die früher (wegen der Zuleitungspflicht) für die Gesellschaften sehr kostspielige Plattform genommen werden.143 Beobachtungsgegenstand sind Gegenanträge unter Einschluss von Wahlvorschlägen144 zu Hauptversammlungen, die innerhalb der letzten zwei Jahre vor Antragseinreichung stattfanden. 81 Anders als bei Nr 4 und 5 beschränkt sich die Beobachtung nicht auf die Gesellschaft, sondern bezieht alle anderen Gesellschaften ein, bei denen Gegenanträge im Vorfeld der Hauptversammlung angekündigt werden können.145 Aufgrund der Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie dürfte das heute bei börsennotierten Gesellschaften europaweit möglich sein, dennoch sollte die Betrachtung auf deutsche Gesellschaften beschränkt bleiben, die allein der Geetzgeber im Blick hatte. Die Formulierung der Nr 7 ist etwas unscharf, wenn sie auf „von ihm [dem Aktionär] mitgeteilte(n)“ Gegenanträge abstellt. Man könnte daraus ableiten, dass es auf die Ankündigung durch den Aktionär gegenüber der Gesellschaft und nicht auf die Zugänglichmachung durch die Gesellschaft ankomme. Zu Recht wird die Regelung aber nahezu allgemein dahin verstanden, dass nur zugänglich gemachte Gegenanträge in die Betrachtung einzubeziehen sind.146 Nur zu diesen besteht auch eine gesellschaftsexterne Evidenz. Welchen Gegenstand der Gegenantrag hatte, ist nach dem Gesetz ebenso belanglos, wie die Gründe, die dazu führten, dass er nicht gestellt wurde. Dazu wird diskutiert, ob einzelne Gründe, wie Absetzung des Tagesordnungspunktes, Wegfall der Grundlage für den Beschlussvorschlag (zB Tod des vorgeschlagenen Kandidaten für den Aufsichtsrat), unverschuldete Verhinderung an der Teilnahme oder Rücknahme des zunächst gestellten Gegenantrags aus besserer Einsicht dazu führen sollen, dass solche Fälle bei der Zählung unberücksichtigt bleiben.147 So wird allerdings nur an den Symptomen korrigiert und die Vielzahl möglicher Konstellationen nicht erfasst. Soll etwa der Aktionär gezwungen sein, seinen Gegenantrag selbst dann noch zu stellen, wenn bereits andere Aktionäre gleichgerichtete Anträge gestellt und in seinem Sinne begründet haben? Ähnlich wie bei Nr 4 ist der Ausnahmetatbestand zu weit geraten und muss daher 82 restriktiv und mit Augenmaß durch den Vorstand eingesetzt werden. Er sollte auf Fälle des Rechtsmissbrauchs durch Ankündigung gleichförmiger Gegenanträge bei einer Vielzahl von Gesellschaften beschränkt herangezogen werden und ansonsten schlicht ungenutzt bleiben. Dies entspricht auch der Zielsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, der Beschränkungen – außerhalb der auch dort stillschweigend mitgedachten Fälle des Rechtsmissbrauchs – fremd sind (vgl auch oben Rdn 56). In der Praxis spielt dieser

_____

143 Dazu KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 103; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 88. 144 Für die Einbeziehung von Wahlvorschlägen auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 40; wohl auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 87. 145 Heute wohl allgM 4. Aufl Werner § 126 Rdn 85; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 103; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 40; im Ergebnis auch MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 36 aE mwN; anders wohl nur Lehmann FS Quack, 1991, 287 , 298. 146 4. Aufl Werner § 126 Rdn 84; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 104; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 40; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 36; aA nur Lehmann FS Quack, 1991, 287, 299. 147 Dazu mit zT ausführlichen, differenzierenden Beurteilungen 4. Aufl Werner § 126 Rdn 87 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 106; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 40 mit Fn 213; generell ablehnend zu Ausnahmen MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 36.

Butzke

490

Anträge von Aktionären | § 126

Ausschlussgrund kaum eine Rolle, was allerdings auch daran liegen kann, dass es zu Antragstellungen in der jeweiligen Hauptversammlung keine einfach abrufbare öffentliche Evidenz gibt.148 3. Wegfall der Pflicht, die Begründung zugänglich zu machen – Abs 2 Satz 2. 83 Der Rahmen für die Begründung von Gegenanträgen ist seit 2003 auf recht komfortable 5000 Zeichen pro Gegenantrag festgesetzt. Die Berechnung ist im Detail kontrovers. Relevant ist die Länge der Begründung allein über Abs 2 Satz 2, der dem Vorstand die Möglichkeit gibt, bei Überschreitung der Grenze den Gegenantrag ohne jegliche Begründung zugänglich zu machen. In der Praxis ist die Bedeutung dieser Regelung gering. Der gesetzlich vorgegebene Rahmen erlaubt, anders als zuvor die Beschränkung auf 100 Worte – eine differenzierte Erläuterung der Position des Antragstellers. Längere Begründungen finden sich kaum. Der gelegentliche Verweis auf eine Internetseite (dazu oben Rdn 48) macht deren Inhalt nicht zum Teil der Begründung, so dass auch daraus keine Probleme entstehen dürften. Sollte im Einzelfall eine überlange Begründung vorliegen, die die Gesellschaft nicht veröffentlichen will, empfiehlt es sich, den Aktionär auf eine Kürzung anzusprechen.149 Ist er hierzu nicht bereit oder nicht erreichbar, sollte die Gesellschaft nicht eigenständig und damit in der Wahrnehmung des Aktionärs möglicherweise sinnentstellend kürzen, sondern eher den gesetzlich vorgesehenen, rechtlich unbedenklichen Weg des völligen Verzichts auf die Wiedergabe einer Begründung wählen.150 Zwar dürfte eine sinnwahrende Kürzung (nicht dagegen: Beschränkung auf die ersten 5000 Zeichen) zulässig sein, dies ist aber umstritten151 und das Fehlerrisiko liegt bei der Gesellschaft. Bei der Ermittlung der 5000 Zeichen-Grenze besteht Einigkeit, dass Buchstaben, Zif- 84 fern, Satz- und Sonderzeichen jeweils als Zeichen einzuordnen sind. Uneinig ist die Literatur in der Frage, ob auch Leerzeichen, die zwischen zwei Worte oder Sätze eingeschoben werden, als Zeichen zu zählen sind.152 Im üblichen Sprachgebrauch, der mE auch für Zwecke der Auslegung zugrundegelegt werden sollte, wäre das zu verneinen, in der elektronischen Texterfassung werden dagegen regelmäßig auch Leerzeichen gezählt. Angesichts der geringen Folgen der Veröffentlichung einer etwas längeren Begründung und der unnötigen Risiken, die die Festlegung auf die Einbeziehung von Leerzeichen in die Zählung mit sich bringt, sollten Leerzeichen für praktische Zwecke unberücksichtigt bleiben. Die 5000 Zeichen-Grenze gilt für jeden Gegenantrag separat. Das kann zu Zweifelsfragen führen, wenn zwei Gegenanträge gemeinsam begründet werden (zB Nichtentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat). Wenn man nicht generell einen großzügigen Ansatz wählen will, sollten die klar einem der beiden Bereiche zuzuordnenden Textpas-

_____

148 Die Auswertung der zum jeweiligen Handelsregister eingereichten Hauptversammlungsprotokolle wäre denkbar, aber mühsam. 149 Eine dahingehende Rechtspflicht besteht nicht – dazu nur 4. Aufl Werner § 126 Rdn 92, der Vorstand ist aber auch hier zur Gleichbehandlung der Aktionäre verpflichtet (§ 53a), das betrifft die etwaige Ansprache ebenso wie Großzügigkeit bei längerer Begründung. 150 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 107; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 42; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 15. 151 Wie hier etwa 4. Aufl Werner § 126 Rdn 92; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 42; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 15; Butzke HV, B 160; aA (keine Kürzungsbefugnis) MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 37; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 107. 152 Für Mitzählen von Leerzeichen Mutter ZIP 2002, 1759; Seibert AG 2006, 16, 21, FN 21; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 37; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 41; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 24; aA Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 108; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 15; Butzke HV, B 160 Fn 342; Noack NZG 2003, 241, 244; Pentz ZIP 2003, 1925, 1927.

491

Butzke

§ 126 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sagen für die Zählung separiert werden. Wenn durch diese für einen der Anträge die 5000 Zeichen-Grenze überschritten wird, kann richtigerweise auf die Veröffentlichung der (allein) auf diesen Punkt bezogenen Begründung verzichtet werden. Die beiden Anträgen gemeinsamen Passagen sollten wohlwollend nach Verfügbarkeit freier Begründungskapazität verteilt werden. IV. Zusammenfassung von Gegenanträgen und Begründungen – Abs 3 Diese Regelung ist seit ihrer Aufnahme in das AktG 1965 unverändert geblieben. Sie war zunächst vorgesehen, um die Kosten der Mitteilung von Gegenanträgen in Grenzen zu halten, und kam in der Zeit vor 2003 gelegentlich zur Anwendung, wenn – zum Teil koordiniert – eine Vielzahl von Aktionären sich mit eng verwandten Argumenten insbesondere gegen den Vorschlag zur Entlastung des Vorstands, seltener des Aufsichtsrats, wendete. Während Kostenargumente heute in den Hintergrund getreten sind, kann bei einer großen Zahl gleichgerichteter Gegenanträge unverändert der Informationswert für die Mitaktionäre für eine Zusammenfassung sprechen, die der Übersichtlichkeit dient. Um es aber vorwegzunehmen: In der Praxis spielt die Möglichkeit der Zusammenfassung von Gegenanträgen derzeit soweit ersichtlich keine Rolle. Die sukzessive Veröffentlichung eingehender Gegenanträge erschwert die Bündelung. Zudem sind kaum Fälle massenhafter paralleler Anträge zu beobachten, die eine Zusammenfassung besonders nahelegen würden. 86 Voraussetzung für die Möglichkeit der Zusammenfassung von Gegenanträgen ist nach Abs 3 lediglich, dass mehrere Aktionäre zu demselben Beschlussgegenstand Gegenanträge vorlegen. In der Regel entspricht ein Beschlussgegenstand einem Tagesordnungspunkt. Zum Teil finden sich in einem Tagesordnungspunkt aber auch mehrere getrennte Beschlussgegenstände (zB Wahl mehrerer Aufsichtsratsmitglieder), auch dann ist Voraussetzung der Zusammenfassung, dass sich die Gegenanträge auf denselben Gegenstand beziehen.153 Das Gesetz erfordert nicht, dass in den verschiedenen Gegenanträgen dasselbe Regelungsziel verfolgt wird, auch wenn das die Zusammenfassung erleichtert. 87 Die mögliche Zusammenfassung erschöpft sich nicht in einer räumlichen Bündelung, vielmehr erlaubt die Regelung dem Vorstand, die Anträge und ihre Begründungen sachlich zusammenzufassen.154 Neben der Vermeidung von Wiederholungen können auch die jeweiligen Begründungen zusammengeführt und in diesem Zusammenhang verbal geglättet werden. Der Vorstand ist nicht an den Wortlaut der einzelnen Anträge gebunden, sondern kann die verschiedenen Vorlagen in einen einheitlichen Text formulieren. Er darf aber nicht wesentliche Elemente der Begründungen wegfallen lassen, Argumente inhaltlich verfälschen oder die Argumentationslinie verzerren.155 Dass die Namen aller Antragsteller genannt werden müssen, und deutlich werden muss, wer welches Argument vorbringt, versteht sich von selbst.156 Nur so ist sichergestellt, dass jeder Gegenantrag weiter für sich selbst steht und nicht durch Vermischung mit anderen – uU 85

_____

153 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 111; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 39; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 94. 154 Dazu nur KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 109; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 39; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 93; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger3 § 126 Rdn 28. 155 KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 112; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 44; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 46; Grigoleit/Herrler § 126 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 126 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 40. 156 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 112; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 40; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 94.

Butzke

492

Anträge von Aktionären | § 126

gegenläufigen oder als unsinnig wahrgenommenen – Argumenten verwässert wird. Die zusammengefasste Begründung darf die Grenze von 5000 Zeichen selbstverständlich überschreiten.157 Wenn der Vorstand eine Zusammenfassung vornimmt, sollte er auch überlange Begründungen einzelner Gegenanträge einbeziehen. Er fasst ohnehin zusammen, dann kann er auch die dort enthaltenen Argumente bündeln. Insgesamt birgt die Zusammenfassung einige Herausforderungen, die in Anfechtungsrisiken münden können. Das mag ein weiterer Grund für die Zurückhaltung der Praxis sein. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, die Aktionärsrechterichtlinie gebiete, Abs 3 bei 88 börsennotierten Gesellschaften nicht anzuwenden.158 Tatsächlich geht deren Art 5 Abs 4 Satz 1 d) davon aus, dass Beschlussvorschläge von Aktionären (nicht deren Begründung) auf die Internetseite der Gesellschaft zu stellen sind. Das stellt Abs 3 im Kern nicht in Frage. Gerade die Anträge selbst dürften allenfalls bei inhaltlicher Identität zusammengefasst werden, wogegen auch der europäische Richtliniengeber nichts einzuwenden hätte. Einer richtlinienkonformen Auslegung des Abs 3, die zur Unanwendbarkeit bei börsennotierten Gesellschaften käme, bedarf es damit nicht. Für sie fehlt auch in Abs 3 jede Grundlage.159 V. Folgen einer Verletzung der Pflicht zur Zugänglichmachung nach § 126 Wie bereits verschiedentlich angesprochen, führt die Verletzung der Pflichten der 89 Gesellschaft nach § 126 – bei Relevanz für die betreffende Beschlussfassung der Hauptversammlung – zur Anfechtbarkeit des entsprechenden Beschlusses. Dabei ist die Gesellschaft beweisbelastet, wenn sie sich auf einen der Ausschlusstatbestände des Abs 2 oder auf die Einhaltung der Regeln für die Zusammenfassung von Gegenanträgen nach Abs 3 beruft. Relevanz wird man etwa verneinen können, wenn es bei der Veröffentlichung des Gegenantrags zu leichten Verzögerungen gekommen ist oder einer von mehreren inhaltlich gleichgelagerten Gegenanträgen ohne wesentlich abweichenden Begründungsansatz nicht zugänglich war, weil dann die Argumentation als solche in die Entscheidungsfindung der Aktionäre eingehen konnte. Auch eine nicht wenigstens grob fahrlässig durch die Gesellschaft verursachte vorübergehende technische Störung ihrer Internetseite sollte – in entsprechender Anwendung von § 243 Abs 3 Nr 1 – nicht die Anfechtung tragen.160 Angesichts der nicht unerheblichen und in der Regel vermeidbaren Risiken empfiehlt es sich, wie bereits mehrfach erwähnt, bei Veröffentlichungen nach § 126 eher großzügig vorzugehen. Wie bereits oben (Rdn 53) gesehen, sind satzungsmäßige Erleichterungen für den 90 Vorstand, also Einschränkungen des Gegenantragsrechts, gemäß § 23 Abs 5 Satz 1 ausgeschlossen. Rechtlich zulässig wäre es dagegen wohl, den Entscheidungsspielraum des Vorstands in Bezug auf eingereichte Gegenanträge zugunsten der Antragsteller einzuschränken, indem etwa die Volumensbegrenzung für die Begründung durch die Satzung aufgehoben würde.161 Praktische Bedeutung hat diese Frage nicht.

_____

157 Zum Vorstehenden auch 4. Aufl Werner § 126 Rdn 94; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 44. 158 So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 110; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 126 Rdn 47. 159 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 43. 160 Zum Ganzen auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 114. 161 Siehe auch KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 122; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 126 Rdn 2; MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 42 – ob das auch für eine Einschränkung des Rechts des Vorstands zur Zusammenfassung von Anträgen nach Abs 3 gelten würde, erscheint dagegen wegen des damit verbundenen Eingriffs in dessen gesetzliche Kompetenzen fraglich.

493

Butzke

§ 127 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

VI. Weiterer Umgang mit Gegenanträgen 91

Die im Vorfeld auf der Internetseite der Gesellschaft oder in sonstiger Weise den Aktionären zugänglich gemachten Anträge haben zunächst keine Relevanz für die Hauptversammlung selbst. Die Vorab-Verfügbarkeit dient ausschließlich dazu, in die Meinungsbildung der Aktionäre einfließen zu können. In der Hauptversammlung zu behandeln sind ausschließlich Anträge, die dort gestellt werden. Das können vorab zugänglich gemachte Gegenanträge ebenso wie solche sein, deren Veröffentlichung die Gesellschaft – berechtigt oder unberechtigt – abgelehnt hat, aber auch Anträge, die spontan und ohne Vorankündigung in der Hauptversammlung gestellt werden. In der Behandlung durch die Hauptversammlung unterscheiden sich spontan gestellte und vorab angekündigte bzw zugänglich gemachte Anträge grundsätzlich nicht (zu Besonderheiten bei Wahlvorschlägen siehe § 127 Rdn 3).

92

Niemand, der einen Gegenantrag angekündigt hat, ist verpflichtet, ihn auch in der Hauptversammlung zu stellen. Das wird nicht zuletzt in § 126 Abs 2 Satz 1 Nr 7 deutlich, der die Möglichkeit der Nichtstellung angekündigter Anträge voraussetzt. Umgekehrt ist niemand gehindert, einen angekündigten Gegenantrag aufzugreifen und selbst in der Hauptversammlung zu stellen. Weisungen, für oder gegen diesen Gegenantrag zu stimmen, behalten ihre Gültigkeit unabhängig davon, wer den Antrag in der Hauptversammlung stellt. Umgekehrt läuft die Weisung leer, wenn niemand den Antrag stellt und es schon deswegen nicht zu der entsprechenden Abstimmung kommen kann. Vereinzelt162 wir die Ansicht vertreten, wenn ein Gegenantrag in das „gesellschaftsbeherrschte Abstimmungssystem“ eingespeist werde – also etwa über Briefwahl oder Weisung an den Abstimmungsvertreter der Gesellschaft unterstützt oder abgelehnt werden könne (was bei Namensaktien der gängigen Praxis entspricht) – müsse er damit bereits als gestellt gelten und in der Hauptversammlung behandelt werden, selbst wenn er dort nicht von Aktionären oder Aktionärsvertretern formal gestellt werde. Dem ist nicht zu folgen. Weisungen zum Abstimmungsverhalten in Bezug auf Gegenanträge – gleichgültig wem sie erteilt werden – setzen die Stellung des Antrags in der Hauptversammlung voraus. Für den Fall, dass sie nicht gestellt werden, treffen die Aktionäre mit ihrer Weisung zum Abstimmungsverhalten zu den Verwaltungsvorschlägen eine separate Entscheidung. Wer sicherstellen will, dass ein bestimmter Gegenantrag zur Abstimmung gestellt wird, muss selbst oder durch einen Vertreter an der Hauptversammlung teilnehmen, der auch bereit ist, namens des Vertretenen den entsprechenden Gegenantrag zu stellen. Dazu erbieten sich Abstimmungsvertreter der Gesellschaft, aber auch Kreditinstitute grundsätzlich nicht.163 Auch die Briefwahl umfasst, wie sich aus § 118 Abs 2 ergibt, ausschließlich die Stimmabgabe und gerade nicht auch eine etwaige Antragstellung (siehe auch § 118 Rdn 108).

§ 127 Wahlvorschläge von Aktionären § 127 Wahlvorschläge von Aktionären Butzke 1 Für den Vorschlag eines Aktionärs zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern oder von Abschlußprüfern gilt § 126 sinngemäß. 2Der Wahlvorschlag braucht nicht

_____

162 Siehe KK/Noack/Zetzsche3 § 126 Rdn 123. 163 Dazu nur Butzke HV E Rdn 85; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 135 Rdn 65 jew mwN auch zur Gegenauffassung.

Butzke

494

Wahlvorschläge von Aktionären | § 127

begründet zu werden. 3Der Vorstand braucht den Wahlvorschlag auch dann nicht zugänglich zu machen, wenn der Vorschlag nicht die Angaben nach § 124 Absatz 3 Satz 4 und § 125 Abs. 1 Satz 5 enthält. 4Der Vorstand hat den Vorschlag eines Aktionärs zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, mit folgenden Inhalten zu versehen: 1. Hinweis auf die Anforderungen des § 96 Absatz 2, 2. Angabe, ob der Gesamterfüllung nach § 96 Absatz 2 Satz 3 widersprochen wurde und 3. Angabe, wie viele der Sitze im Aufsichtsrat mindestens jeweils von Frauen und Männern besetzt sein müssen, um das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 Satz 1 zu erfüllen.

Schrifttum Vgl Nachweise bei § 126; Herb Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen – Umsetzung in der Praxis, DB 2015, 964 ff; Rahlmeyer Die Stellungnahme der Verwaltung zu Wahlvorschlägen von Aktionären gem. § 127 AktG, ZIP 2015, 1958 ff; Sünner Die Wahl von ausscheidenden Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat, AG 2010, 111 ff.

I. II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 Anwendungsbereich 1. Betroffene Tagesordnungspunkte | 6 2. Wahlvorschlag | 7 Umgang mit Wahlvorschlägen 1. Entsprechende Anwendung von § 126 Abs 1 | 10 2. Anwendung der Ausnahmetatbestände des § 126 Abs 2 | 12

3.

IV.

Spezifische Ausschlusstatbestände für Wahlvorschläge | 16 4. Zusammenfassung von Wahlvorschlägen | 20 5. Ergänzende Informationen durch den Vorstand – Satz 4 | 21 Rechtsfolgen von Verstößen | 26

I. Grundlagen Das Gesetz geht in § 127 davon aus, dass Wahlvorschläge von Aktionären keine 1 Gegenanträge seien,1 und schafft für sie eine gesonderte, dem Konzept des § 126 aber weitgehend folgende Regelung. Der Zweck beider Regelungen stimmt überein, es geht ihnen um die frühzeitige Unterrichtung der (Mit)Aktionäre über Gegenvorstellungen zu Beschlussvorlagen für die bevorstehende Hauptversammlung, die diese in ihre vorbereitenden Überlegungen einbeziehen und ggf bei der Festlegung ihres Stimmverhaltens im Vorfeld der Hauptversammlung berücksichtigen können sollen.2 Man kann bezweifeln, ob die Differenzierung zwischen Gegenanträgen und Wahl- 2 vorschlägen sachlich gerechtfertigt ist. Angesichts des weitgehenden Gleichlaufs der Regelungskonzepte von § 126 und § 127 ist das aber nur für Randbereiche interessant und angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung fast müßig. Der mE im Ergebnis auch heute noch tragende Gedanke ist, dass Wahlentscheidungen die Auswahl zwischen

_____

1 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 1 unter Hinweis auf den Ausschussbericht – vgl Kropff S 178; kritisch zu dieser Einordnung 4. Aufl Werner § 127 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 1; Bürgers/Körber/Reger3 § 127 Rdn 1; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 1. 2 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 1; Heidel/Müller4 § 127 Rdn 2; oben § 126 Rdn 2 mwN.

495

Butzke

§ 127 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

idealerweise mehreren denkbaren Kandidaten darstellen, die miteinander in Wettstreit treten, ohne dass – jedenfalls in einem (vielleicht etwas idealisierten) demokratischen Verständnis – der nicht Gewählte beschädigt aus der Entscheidung hervorgeht. Mit diesem Verständnis ist es richtig, die Hürden für die Erweiterung des Kandidatenkreises möglichst niedrig zu halten und durch den Verzicht auf ein Begründungserfordernis den Gedanken der freien Kandidatur zu betonen. In diesem Verständnis ist der Vorschlag eines anderen Kandidaten nicht „gegen“ den von der Verwaltung vorgeschlagenen Kandidaten gerichtet und damit kein „Gegen“Antrag.3 Über die frühzeitige Information der Mitaktionäre hinaus hat die Ankündigung eines 3 Vorschlags zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern4 nach § 127 zur Folge, dass die Abstimmungsreihenfolge in der Hauptversammlung durch Minderheitsverlangen nach § 137 geändert werden kann. Wenn über den Wahlvorschlag des Aktionärs vorab beschlossen wird, findet jedenfalls eine bewusste Auseinandersetzung der Hauptversammlung mit diesem Kandidaten statt. Stillschweigende Erledigung durch mehrheitliche Zustimmung zu dem Verwaltungsvorschlag ist dann ausgeschlossen. Ob der ordnungsgemäß vorgelegte alternative Wahlvorschlag auch nach § 127 zugänglich gemacht wurde, ist für das Recht, die Abstimmungsreihenfolge nach § 137 zu ändern, unerheblich. Unterbleibt allerdings die Vorabveröffentlichung, verschlechtert sich dadurch die Aussicht, das erforderliche Quorum und anschließend die mehrheitliche Unterstützung für den Kandidaten zu erreichen, vielfach wesentlich. Zu den Voraussetzungen der Änderung der Abstimmungsreihenfolge im Einzelnen § 137 passim. 4 Wie § 126 mit dem AktG 1965 neu geschaffen, ist § 127 seither weitgehend unverändert geblieben. Neben der Umstellung von der Mitteilungspflicht auf die Pflicht zur Zugänglichmachung des Wahlvorschlags durch das TransPuG (vgl § 126 Rdn 4) wurden lediglich die Angaben, die mit dem Wahlvorschlag zu veröffentlichen sind, jeweils mit den entsprechenden Vorgaben für die Wahlvorschläge der Verwaltung angepasst: Verweis auf § 125 Abs 1 Satz 5 durch das KonTraG, das diese Regelung auch in § 125 einführte, und Anfügung des Satzes 4 durch Art 3 Nr 8 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, 5 das zugleich eine weitgehend entsprechende Vorgabe in § 124 Abs 2 einfügte (dazu unten Rdn 21 ff). Schließlich korrigierte die Aktienrechtsnovelle 2016 noch ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers in Satz 3.6 5 Die praktische Bedeutung der Regelung ist gering. Oft sind Wahlentscheidungen der Hauptversammlung keine Auswahlentscheidungen, weil die Zahl der Kandidaten die der zu besetzenden Stellen nicht übersteigt. Zum Teil nehmen erfolglose Gegenkandidaten entgegen der Erwartung des Gesetzgebers in der öffentlichen Wahrnehmung Schaden, so dass neben Fällen des offenen Gesellschafterstreits nur wenige prominente Fälle bekannt geworden sind.7

_____

3 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 2; Eckardt in Geßler/Hefermehl, § 127 Rdn 2; sehr kritisch zu der gesetzlichen Differenzierung MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 1. 4 Die Regelung des § 137 erfasst bewusst Prüfer nicht. Sie kann auch nicht auf die Besetzung von Beiräten oÄ erweitert werden, da es dem Gesetzgeber mit dieser Sonderregelung gerade um die Stärkung der Minderheitsrechte bei der Aufsichtsratswahl ging. 5 BGBl I 2015, 642, 655. 6 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 5; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 30 mit FN 40 und zuletzt Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 11. 7 In die erste Kategorie gehören neben der ordentlichen Hauptversammlung der PNE Wind AG am 16. Juni 2015 wohl auch die Versuche von John Fredriksen, bei TUI Einfluss auch über den Aufsichtsrat zu gewinnen; zu den Letzteren etwa die Hauptversammlung 2010 der Infineon AG, als ein breit unterstützter

Butzke

496

Wahlvorschläge von Aktionären | § 127

II. Anwendungsbereich 1. Betroffene Tagesordnungspunkte. Thematisch bezieht sich § 127 nach dem 6 Wortlaut seines Satzes 1 auf die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und von Abschlussprüfern. Jeweils nicht erfasst sind auf die Abberufung solcher Personen gerichtete Beschlusspunkte, dort geht es nicht um eine Wahlentscheidung, so dass nur § 126 anwendbar ist.8 Zur Aufsichtsratswahl gehört die turnusmäßige Neuwahl des gesamten Gremiums ebenso wie die Nachwahl einzelner Mitglieder. Abschlussprüferwahl ist auch die etwaige besondere Wahl eines Konzernabschlussprüfers.9 Angesichts der mit den Besonderheiten der Wahlentscheidung begründeten Unterscheidung zwischen § 126 und § 127 ist allgemein anerkannt, dass § 127 darüber hinaus bei allen anderen der Hauptversammlung obliegenden Wahlentscheidungen analog anzuwenden ist. Das gilt für die Wahl von Sonderprüfern (§ 142), besonderen Vertretern (§ 147 Abs 2), Abwicklern (§ 265 Abs 2) aber auch von Mitgliedern sonstiger durch die Hauptversammlung zu besetzender Gremien (Beiräte etc).10 Einige dieser Tagesordnungspunkte beinhalten neben oder vorgelagert zu der Wahl eines Kandidaten für das Amt die Entscheidung über die Schaffung und den Zuschnitt des Amtes selbst. In diesen Teilen unterliegt der Beschlusspunkt den allgemeinen Regeln des § 126. Lediglich die Auswahlentscheidung bei feststehendem Aufgabenkreis ist konzeptionell nach der Sonderregelung des § 127 zu behandeln. Damit dürften besonders bei der Diskussion über die Bestellung von Sonderprüfern oder besonderen Vertretern, in der sich in der Regel beide Elemente vermischen, kaum praktische Anwendungsfälle für § 127 verbleiben. 2. Wahlvorschlag. Im Rahmen der vorgenannten Tagesordnungspunkte unterbrei- 7 tete Wahlvorschläge eines Aktionärs (zur Einschränkung der Aktionärsrechte vgl § 126 Rdn 9 ff) fallen unter die Regelung des § 127. Während die Vorauflage11 auch die bloße Ablehnung eines Verwaltungsvorschlags nach § 127 behandeln wollte, besteht heute zu Recht weitgehende Einigkeit, dass nur eigene Kandidatenvorschläge des Aktionärs als Wahlvorschlag anzusprechen sind.12 Schon der Wortlaut des Satzes 1 spricht für dieses Verständnis. Ein Wahlvorschlag ist ein eigener Vorschlag für die Wahl, nicht die bloße Negierung eines Vorschlags von dritter Seite, also zB der Verwaltung. Aber auch Satz 3, der die Individualisierung des vorgeschlagenen Kandidaten zumindest durch Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort verlangt, bestätigt dieses Verständnis.13 Schließlich zeigt

_____ Gegenkandidat für den Aufsichtsratsvorsitz relativ knapp scheiterte, oder die Hauptversammlung 2005 der Deutsche Börse AG, als ausländische Aktionäre mit einem angekündigten Abberufungsantrag (ohne dass dieser auch nur zur Abstimmung gestellt werden musste) einen Richtungswechsel erzwangen. 8 Dazu nur MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 12; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 1. 9 MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 19; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 2. 10 Dazu MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 3; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 20; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 1; mit Ausnahme von Sonderprüfern zweifelnd K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 3. 11 4. Aufl Werner § 127 Rdn 3. 12 OLG Düsseldorf, AG 1968, 19; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 4; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 10; Hölters/Drinhausen2 § 127 Rdn 4; im Ergebnis auch MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 4. 13 Insoweit (nicht aber im Ergebnis) aA MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 4, der aus Satz 3 eher ein Gegenargument ziehen will: Bei einem namenlosen Wahlvorschlag entfalle lediglich die Veröffentlichungspflicht, er bleibe damit aber ein Vorschlag nach § 127.

497

Butzke

§ 127 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

auch der gesetzgeberische Zweck der Unterscheidung zwischen § 126 und § 127, dass nur der Vorschlag eines (weiteren) Kandidaten unter § 127 fallen soll. Die bloße Ablehnung eines Verwaltungsvorschlags ist allerdings nicht bedeutungslos, sondern, falls sie die Anforderungen des § 126 erfüllt, also insbesondere begründet ist, nach § 126 zugänglich zu machen.14 Zu § 126 wird breit diskutiert, ob Gegenvorschläge zu von Aktionären ergänzten 8 Tagesordnungspunkten zugänglich zu machen sind, auch wenn die Verwaltung zu ihnen keinen eigenen Vorschlag gemacht hat (siehe § 126 Rdn 17). Zu § 127 wird dieselbe Frage meist nur beiläufig gestellt und vielfach leichthin verneint.15 Überzeugend ist das aber nicht. § 127 geht es gerade nicht um Opposition zur Verwaltung, von einem Gegenvorschlag zu einem Verwaltungsvorschlag ist hier nicht die Rede. Es geht vielmehr darum, eine freie Wahlentscheidung zu fördern. Dafür ist es aber unerheblich, wer den ersten Kandidaten vorgeschlagen hat.16 Völlig unabhängig von den Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie sind daher Wahlvorschläge auch dann aufgrund von § 127 nach den in § 126 bestimmten Regeln bekanntzumachen, wenn nicht die Verwaltung sondern andere Aktionäre den Punkt auf die Tagesordnung gesetzt haben und die Verwaltung keinen eigenen Wahlvorschlag vorgelegt hat. Umgekehrt gilt auch für die Aktionäre im Rahmen des § 127, dass bei gebundenen Beschlussfassungen der Hauptversammlung – sei es nach §§ 6 Abs 6, 8 Abs 3 MontanMitbestG oder nach § 36 Abs 4 Satz 2 SEBG – kein Raum für abweichende Wahlvorschläge der Aktionäre ist. In diesen Fällen steht keine Auswahlentscheidung an, und jeder abweichende Vorschlag, würde er angenommen, führte zu einem gesetzwidrigen Beschluss der Hauptversammlung.17 9 Während bei der Wahl von Abschlussprüfer, Konzernabschlussprüfer, Sonderprüfer, besonderem Vertreter oder Abwickler nur ein Kandidat zu wählen ist, sich also jeder Vorschlag zugleich „gegen“ alle anderen richtet, sind bei Wahlen zu Aufsichtsrat und Beiräten oft mehrere Positionen gleichzeitig zu besetzen. Hier wird verschiedentlich gefordert, der Aktionär müsse in seinem Wahlvorschlag deutlich machen, welchen verwaltungsseitig vorgeschlagenen Kandidaten er durch seinen eigenen Personalvorschlag ersetzen wolle.18 Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich das ebenso wenig entnehmen, wie dem Zweck der Norm. Sind mehrere Positionen zu besetzen, so findet für alle Plätze eine Wahl zwischen allen Kandidaten statt. Eine Verengung der Auswahl auf einzelne Positionen ist nicht erforderlich. Der Aktionär kann in einer etwa freiwillig abgegebenen Begründung sicher auch zu dieser Frage Ausführungen machen. Für seinen Vorschlag genügt es aber zu erklären, sein Kandidat solle auf eine der vakanten Positionen im Aufsichtsrat gewählt werden. Man könnte erwägen, ob zumindest Personen ausgenommen werden müssten, die notwendige persönliche Qualifikationen aufweisen, die dem Kandidaten fehlen (unabhängiger Finanzexperte, Geschlecht),19 aber auch das würde die Anforderungen an den Wahlvorschlag unangemessen erhöhen. Welche Qualifikationen

_____

14 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 4; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 4; Heidel/Müller4 § 127 Rdn 3; aA (weder nach § 127 noch nach § 126 relevant) KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 10. 15 MünchKomm/Kubis3 § 126 Rdn 4; 4. Aufl Werner § 126 Rdn 4; im Ergebnis auch Spindler/Stilz/ Rieckers3 § 126 Rdn 4. 16 Wie hier auch KK/Noack/Zetsche3 § 127 Rdn 17. 17 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 6; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 25; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 8. 18 So etwa MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 4; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 7. 19 So wohl K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 7.

Butzke

498

Wahlvorschläge von Aktionären | § 127

im Aufsichtsrat durch welche Personen abgedeckt werden sollen, muss die Hauptversammlung bei ihrer Wahlentscheidung bedenken, nicht aber der einzelne Aktionär bei seinem Vorschlag (vgl aber unten Rdn 13). III. Umgang mit Wahlvorschlägen 1. Entsprechende Anwendung von § 126 Abs 1. Für die persönlichen Vorausset- 10 zungen beim Vorschlagenden sowie für Form und Frist der Einreichung des Vorschlags gelten die zu § 126 (Rdn 9 ff, 23 ff) erläuterten Regeln. Eine Begründung muss dem Vorschlag abweichend von § 126 Abs 1 nicht beigefügt werden (§ 127 Satz 2). So soll der Zwang zu vergleichender Bewertung von Kandidaten vermieden werden. Die Formulierung des § 127 Satz 2 („braucht nicht“) macht zugleich deutlich, dass eine Begründung des Wahlvorschlags zulässig bleibt. Eine solche freiwillige Begründung ist im Rahmen der Pflicht des Vorstands zur Zugänglichmachung und in den nachfolgend erläuterten Grenzen mit zu veröffentlichen.20 Zu Form, Inhalt und Zeitpunkt der Zugänglichmachung kann ebenfalls auf die Ausführungen zu § 126 (dort Rdn 39 ff) verwiesen werden. Die Frage der Zulässigkeit einer Stellungnahme des Vorstands wird im Zusam- 11 menhang mit Wahlvorschlägen nach § 127 besonders relevant (siehe auch oben § 126 Rdn 36), da er zu solchen gemäß § 124 Abs 3 Satz 1 generell keine Vorschläge machen darf.21 Während es für den Vorstand jedenfalls ratsam ist, auf eine eigene Stellungnahme in diesen Fragen zu verzichten, ist der Schluss vom Verbot des eigenen Vorschlags auf das Verbot jeder Stellungnahme zu Vorschlägen Dritter nicht zwingend und die analoge Anwendung der – als Ausnahmeregelung grundsätzlich eng auszulegenden – Verbotsnorm nicht angebracht.22 2. Anwendung der Ausnahmetatbestände des § 126 Abs 2. Der Verweis auf die 12 sinngemäße Geltung des § 126 in § 127 Satz 1 gilt auch für die Ausschlussgründe des Abs 2. Auch insoweit kann zunächst auf die dazu gemachten Ausführungen (§ 126 Rdn 52 ff) verwiesen werden. Dies schließt die Hinweise zu einer zurückhaltenden Nutzung der Ausschlussmöglichkeiten und – bezogen auf börsennotierte Gesellschaften – auf die Aktionärsrechterichtlinie ein. Die Aktionärsrechterichtlinie spricht unterschiedslos von Beschlussvorlagen und erfasst damit Wahlvorschläge ebenso wie Gegenanträge im Sinne von § 126.23 Beschränkt sich ein Wahlvorschlag auf den Vorschlagstext ohne Begründung, laufen die meisten Ausnahmetatbestände des § 126 Abs 2 leer. Ist eine Begründung mehr als 5000 Zeichen lang, greift § 126 Abs 2 Satz 2, der Wahlvorschlag kann also ohne Begründung zugänglich gemacht werden.24 Bei allen anderen Fehlern (nur) in der Begründung könnte man erwägen, jedenfalls den Wahlvorschlag ohne Begründung zugänglich zu machen, da er auch so hätte gestellt werden dürfen. Dem Interesse des Vorschlagenden würde das aber nicht gerecht. Er legt Vorschlag und Begründung als Einheit vor und nimmt damit die erhöhten Risiken der Verwirklichung von Ausschluss-

_____

20 KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 1; Grigoleit/Herrler § 127 Rdn 1; Heidel/ Müller5 § 127 Rdn 4. 21 Eingehend zu dieser Thematik Rahlmeyer ZIP 2015, 1958 ff. 22 So auch Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 1; aA Rahlmeyer ZIP 2015, 1958, 1959 f, der konsequent auch auf signifikante Anfechtungsrisiken bei Verstößen hinweist. 23 KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 2. 24 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 23; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 7.

499

Butzke

§ 127 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

gründen in Kauf.25 Wenn er sich nicht vorab mit der isolierten Veröffentlichung des Wahlvorschlags ohne Begründung einverstanden erklärt hat, muss der Vorstand in Bezug auf das Gesamtpaket aus Wahlvorschlag und Begründung eine einheitliche (Ermessens)Entscheidung treffen.26 Zu den Ausnahmetatbeständen des § 126 Abs 2 Satz 1 ergibt sich bei Wahlvorschlä13 gen im Wesentlichen eine Besonderheit: Unter Nr 2 fallen neben Kuriositäten wie dem Antrag auf Wahl von mehr Mitgliedern als gesetzlich oder satzungsmäßig zugelassen sind, oder Wahlvorschlägen zu gebundenen Entscheidungen der Hauptversammlung (§§ 6 Abs 6, 8 Abs 3 MontanMitbestG, § 36 Abs 4 Satz 2 SEBG – dazu oben Rdn 8) insbesondere auch Fälle, in denen der vorgeschlagene Kandidat nicht die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) oder spezielle Anforderungen in regulierten Industrien (zB § 25d Abs 3 KWG) erfüllt, oder ein vorgeschlagener Prüfer einen der Ausschlussgründe nach §§ 319 ff HGB verwirklicht. In allen vorgenannten Fällen wäre die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 250 Abs 1 nichtig. Gegen die Wahl des ausgeschlossenen Prüfers müsste der Vorstand nach § 318 Abs 3 HGB vorgehen, sodass ein dahingehender Vorschlag in diesen Fällen nicht zugänglich gemacht werden muss. Wenn es allerdings um die Inhabilität eines Kandidaten für den Aufsichtsrat geht, ist Vorsicht geboten. Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes ist nämlich der Beginn der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds.27 Bis dahin können sich die Verhältnisse insbesondere mit Bezug auf die Inkompatibilitäten nach § 100 Abs 2 oder § 96 Abs 2,28 aber auch mit Blick auf § 25d Abs 3 KWG ändern. Wenn eine solche Änderung nicht ausgeschlossen ist, besteht kein Grund, den Vorschlag nicht zugänglich zu machen. Das gilt insbesondere auch für die Wahl eines ehemaligen Vorstandsmitglieds vor Ablauf der zweijährigen Sperrfrist des § 100 Abs 2 Nr 4.29 Diese Frist muss nicht eingehalten werden, wenn die Wahl auf Vorschlag von Aktionären erfolgt, die mehr als 25% der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. Ein solcher Vorschlag kann auch noch in der Hauptversammlung erfolgen, ein Wahlvorschlag von Aktionären nach § 127 ist ein naheliegendes Mittel, um ein solches Quorum einzuwerben.30 Gesetzliche Qualifikationserfordernisse für einzelne Aufsichtsratsmitglieder – 14 zB als Finanzexperte nach § 100 Abs 5 bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften und den weiteren seit 17.6.2016 dort erfassten Unternehmen oder auch die Geschlechterquote für qualifiziert mitbestimmte börsennotierte Gesellschaften (§ 96 Abs 2 und 3) – sind für Wahlvorschläge ohne Belang, wenn mehrere Mitglieder oder das gesamte Gremium neu zu wählen sind, so dass auch Kandidaten gewählt werden dürfen, denen die spezifische Qualifikation fehlt. Ist allerdings nur eine einzelne Person zu wählen und bedarf sie nach dem Gesetz 15 der besonderen Qualifikation, ist die Beurteilung schwieriger. Steht nach der aktuellen Zusammensetzung des Aufsichtsrats fest, dass die vakante Position durch einen Kandidaten nur eines Geschlechts besetzt werden darf, kann der Vorschlag eines Kandidaten des anderen Geschlechts keinen Erfolg haben, seine Wahl wäre – nach §§ 96 Abs 2 Satz 6, 250 Abs 1 Nr 5 nichtig. Wurde ein Finanzexperte benötigt, führt die Wahl eines

_____

25 Dazu auch Butzke HV B 164. 26 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 22; OLG Düsseldorf, AG 1968, 19, 20; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 127 Rdn 10; Butzke HV B 164. 27 Statt aller KK/Mertens/Cahn3 § 100 Rdn 48 mwN. 28 So ausdrücklich auch Hüffer/Koch12 § 127 Rdn 2; Herb DB 2015, 964, 967. 29 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 25; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 6; eingehend Sünner AG 2010, 111, 117 f. 30 Dazu etwa Spindler/Stilz/Spindler § 100 Rdn 32; KK/Mertens/Cahn § 100 Rdn 43.

Butzke

500

Wahlvorschläge von Aktionären | § 127

Nicht-Experten zwar richtigerweise nur zur Anfechtbarkeit (§ 251 Abs 1),31 auch hier stellt sich aber die Frage, ob der Vorstand nicht den Wahlvorschlag mangels Qualifikation nach Nr 2 zurückweisen kann und sollte. Da die hier relevanten Eigenschaften praktisch nicht mehr bis zur Amtsübernahme erworben oder überflüssig werden können, ist die Befugnis des Vorstands zur Nichtweitergabe in beiden Fällen zu bejahen.32 Dennoch ist er mE im Sinne offener Kommunikation besser beraten, den Vorschlag zugänglich zu machen und lediglich in einer kurzen Stellungnahme auf das Fehlen der gesetzlichen Anforderungen hinzuweisen. 3. Spezifische Ausschlusstatbestände für Wahlvorschläge. § 127 Abs 3 eröffnet dem Vorstand die Möglichkeit, von der Zugänglichmachung von Wahlvorschlägen abzusehen, wenn die Vorschläge nicht die Angaben nach § 124 Abs 3 Satz 4 und § 125 Abs 1 Satz 5 enthalten. Es handelt sich hier um eine Rechtsgrundverweisung, die Angaben nach § 124 Abs 3 Satz 4 sind also nur für vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglieder und Prüfer (unter Einschluss von Sonderprüfern – vgl auch oben § 124 Rdn 81) zwingend vorgeschrieben, nicht aber für Abwickler oder Mitglieder fakultativer Beiräte. Die Angaben nach § 125 Abs 1 Satz 5 sind auch bei Vorschlägen von Aktionären nur für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften zu machen. Die Anforderungen für Vorschläge von Aktionären sind also nicht höher, als die für Vorschläge der Verwaltung. Bezogen auf die Angaben nach § 125 Abs 1 Satz 5 folgt daraus zugleich, dass lediglich die (Pflicht-) Angaben zu Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten gefordert sind. Angaben zu sonstigen Mitgliedschaften müssen dagegen nicht erfolgen, ihr Fehlen kann der Vorstand nicht zum Anlass für die Nichtveröffentlichung nehmen.33 Auch von diesem Ausschlusstatbestand sollte der Vorstand mit Augenmaß Gebrauch machen. Dass der von Aktionären vorgeschlagene Kandidat klar individualisiert werden muss und insofern Name, Beruf und Wohnort kaum verzichtbar sein werden, ist anzuerkennen. Kleinere Fehler in einer Mandatsliste rechtfertigen dagegen die Nichtveröffentlichung in aller Regel nicht. Der Vorstand ist umgekehrt auch nicht verpflichtet, fehlende Angaben zu ergänzen oder den Aktionär auf Unvollständigkeiten hinzuweisen.34 Dass Kommunikation mit dem Antragsteller aber grundsätzlich empfehlenswert ist (siehe schon § 126 Rdn 34), gilt selbstverständlich auch hier. Der DCGK enthält einige Empfehlungen zur Aufsichtsratsbesetzung etwa in Ziff. 5.4.2 S. 3; Ziff. 5.4.5 Abs 1 Satz 2 und Ziff. 5.5.3 Satz 2, denen sich börsennotierte Gesellschaften verpflichtet fühlen und denen die Organe meist in ihren Entsprechenserklärungen folgen. Für die Zulässigkeit von Wahlvorschlägen sind diese Empfehlungen, soweit sie über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen, ohne Belang. Vorschläge, die (lediglich) mit diesen Empfehlungen kollidieren, sind also uneingeschränkt zugänglich zu machen. Wiederum können Vorstand und Aufsichtsrat in einer Stellungnahme auf die Kollision hinweisen. Gelegentlich werden in Wahlvorschlägen Personen genannt, die entweder (wie zB Bundespräsident oder -kanzler) offensichtlich nicht berechtigt sind, das Amt zu übernehmen, oder bei denen zumindest zweifelhaft erscheint, ob sie Kenntnis von dem Vor-

_____

31 Zum Meinungsstand statt aller Spindler/Stilz/Spindler § 100 Rdn 71; KK/Mertens/Cahn § 100 Rdn 79 jew m umf N. 32 Anders für den Fall des § 100 Abs 5 wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 25. 33 So wohl allgM, Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 9a; Hölters/Drinhausen2 § 127 Rdn 7; Heidel/Müller4 § 127 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 8; Mayrhofer § 127 Rdn 2. 34 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 9a; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 33; anders (Pflicht zur Ergänzung ihm bekannter Informationen) wohl Grigoleit/Herrler § 127 Rdn 2.

501

Butzke

16

17

18

19

§ 127 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schlag haben. Kenntnis des genannten Kandidaten von dem Vorschlag ist zwar nicht Voraussetzung für die Zugänglichmachung des Wahlvorschlags, gelegentlich mag es aber aus Sicht des Benannten unerwünscht sein, als Kandidat für das betreffende Amt auch nur genannt zu werden.35 In solchen Situationen ist der Vorstand berechtigt, uU sogar mit Blick auf drohende negative Öffentlichkeitswirkung verpflichtet, bei dem benannten Kandidaten nachzufragen. Erklärt dieser dem Vorstand gegenüber unmissverständlich und vorbehaltlos, das Mandat nicht annehmen zu wollen, ist eine Veröffentlichungspflicht des Vorstands zu verneinen.36 In die Entscheidung des Vorstands sind auch die berechtigten Interessen des „Kandidaten“ einzubeziehen, so dass uU die Veröffentlichung sogar unzulässig ist. Die Aktionäre sollen nur über ernsthafte Vorschläge unterrichtet werden. Wer nicht kandidieren will, muss und sollte ihnen nicht präsentiert werden. Selbstverständlich darf die Verwaltung nicht versuchen, einem Kandidaten die Kandidatur auszureden. 20

4. Zusammenfassung von Wahlvorschlägen. Die Verweisung auf § 126 in § 127 Satz 1 bezieht auch die Möglichkeit zur Zusammenlegung gleichgerichteter Beschlussvorschläge ein. Während insoweit schon bei Gegenanträgen Zurückhaltung zu empfehlen ist (siehe § 126 Rdn 87), gilt das umso mehr bei Wahlvorschlägen. Allenfalls wenn derselbe Kandidat Unterstützung von verschiedener Seite erfährt, drängt sich evtl. die Zusammenfassung auf. Eine Zusammenfassung verbietet sich jedenfalls, wo sich Vorschläge von Aktionären ausdrücklich gegen unterschiedliche Kandidaten der Verwaltung richten.37

21

5. Ergänzende Informationen durch den Vorstand – Satz 4. Für Gesellschaften, die börsennotiert und kraft Gesetzes (MitbestG, MontanMitbestG oder MitbestErgG) der paritätischen Mitbestimmung im Aufsichtsrat unterworfen sind, gelten seit 1. Mai 2015 die bereits oben kurz angesprochenen Regeln zur Besetzung des Aufsichtsrats mit männlichen und weiblichen Mitgliedern (§ 96 Abs 2), die nach § 25 Abs 2 EGAktG auf Wahlen ab dem 1. Januar 2016 anzuwenden sind. Im Wesentlichen gleiche Regeln gelten über § 96 Abs 3 für paritätisch mitbestimmte Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind, und für die damit die Mitbestimmungsgesetze nicht unmittelbar gelten. Dort ist allerdings eine Gesamterfüllung der Quote durch Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter nicht vorgesehen. Für die Fälle des § 96 Abs 2 (nicht für die des § 96 Abs 3) schreibt § 124 Abs 2 Satz 2 22 ergänzende Angaben zu den anzuwendenden Besetzungsregeln in der Bekanntmachung der Tagesordnung vor (§ 124 Rdn 28 f). § 127 Satz 4 verpflichtet nun den Vorstand, in den Fällen des § 96 Abs 2 auch Wahlvorschläge von Aktionären mit entsprechenden zusätzlichen Informationen zu versehen. Im Einzelnen handelt es sich um den Hinweis auf die Anforderungen des § 96, der in der Einberufung bereits nach § 124 Abs 2 Satz 1 zu geben ist, sowie dieselben Angaben, wie sie § 124 Abs 2 Satz 2 ergänzend für die Be-

_____

35 ZB Vorstandsmitglied eines Konkurrenten als Aufsichtsratskandidat, Person des öffentlichen Lebens als Schlagzeilengeber eher unbekannter Gesellschaften oÄ. 36 So auch MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 34; Butzke HV B 163; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 6, der dies allerdings – wohl zu Unrecht – unter § 126 Abs 2 Satz 1 Nr 2 fassen will; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 8. 37 Insoweit wohl allgM, MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 7, die allerdings insgesamt weniger zurückhaltend hinsichtlich der Zusammenfassung auch unterschiedlicher Vorschläge sind; wie hier wohl K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 9.

Butzke

502

Wahlvorschläge von Aktionären | § 127

kanntmachung der Tagesordnung vorschreibt, nämlich den Hinweis, ob der Gesamterfüllung widersprochen wurde und die Angabe, wie viele Sitze im Aufsichtsrat mindestens jeweils von Männern und Frauen besetzt sein müssen, um der Mindestanforderung des § 96 Abs 2 zu genügen und die Folge des „leeren Stuhls“ zu vermeiden. Die Angaben können insoweit wortgleich zur Tagesordnung erfolgen. Dass der Vorstand den Wahlvorschlag um diese Angaben ergänzen muss, ist ein 23 Novum im Bereich der Gegenanträge und Wahlvorschläge. Die Regelung dürfte einerseits darin begründet sein, dass der Gesetzgeber der vollen Transparenz in Bezug auf die Vorgaben für die Wahl einen sehr hohen Stellenwert beimisst. Er hält also – anders als bislang für die Angaben nach § 124 Abs 2 Satz 1, die bei Gegenanträgen zu nicht paritätisch mitbestimmten Aufsichtsräten auch künftig nicht wiederholt werden müssen – die besonderen Vorgaben der „Geschlechterquote“ für so wichtig, dass sie auch bei jedem Gegenantrag deutlich gemacht werden sollen. Andererseits will er zu Recht nicht die Antragsteller mit der Pflicht zur Beifügung dieser Informationen belasten, die der Gesellschaft viel präsenter sind, als den einzelnen Aktionären. Diese Entscheidung des Gesetzgebers entspricht insoweit jedenfalls auch dem Gedanken der Aktionärsrechterichtlinie, Hürden für die Weitergabe der Beschlussvorschläge von Aktionären zu vermeiden. Die Regelungstechnik, die den Eindruck vermitteln kann, die Angaben des Vor- 24 stands würden Teil des Beschlussvorschlags, wird zu Recht kritisiert.38 Dem Gesetzgeber ging es ersichtlich darum, die Informationen, die in der Bekanntmachung der Einberufung zur Aufsichtsratswahl zu geben sind, bei der Zugänglichmachung von Aktionärsvorschlägen zu wiederholen. Dass dabei nicht der Beschlussvorschlag selbst modifiziert werden soll, kann man bei sehr wohlwollender Auslegung auch der Formulierung des Satz 4 entnehmen. „Mit Inhalten versehen“ kann und muss hier im Sinne von Beifügung entsprechender Informationen verstanden werden.39 Die Beifügung der Informationen sollte weder die Zugänglichmachung des Wahlvorschlags verzögern, noch seine Inhalte verfälschen. Sachgerecht dürfte es sein, den entsprechenden Hinweis – als solcher des Vorstands gekennzeichnet – am Ende des Textes, mit dem der Wahlvorschlag zugänglich gemacht wird, ggf also nach der Begründung, anzufügen. Wenn man die Entscheidung des Gesetzgebers in Bezug auf die Wiederholung der 25 Beschränkungen der Wählbarkeit für richtig hält, stellt sich die Frage, ob es angebracht ist, die Fälle des § 96 Abs 2 und Abs 3 (hier wie in § 124 Abs 2) mit unterschiedlichem Maß zu messen. Vieles spricht insoweit für ein Redaktionsversehen. Angesichts des sehr zweifelhaften Nutzens der Wiederholung des Hinweises besteht aber mE kein Anlass eine „Lückenfüllung“ einzufordern. Eher angebracht wäre es mE, jedenfalls im Rahmen des § 127 diesen Informationsformalismus aufzugeben. IV. Rechtsfolgen von Verstößen Wie bei § 126 (dort Rdn 89 f.) führen relevante Verstöße gegen die Pflicht, Wahlvor- 26 schläge – ggf mit einer freiwillig beigefügten Begründung – zugänglich zu machen, zur Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Beschlüsse der Hauptversammlung. Waren mehrere Aufsichtsratspositionen zu besetzen,40 stellt sich dabei die Frage, 27 wie weit die Anfechtbarkeit reicht. Im Fall der Blockwahl aller Aufsichtsratsmitglieder

_____ 38 39 40

503

K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 127 Rdn 10 ff. So wohl auch Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 933. Entsprechendes gilt bei der Wahl mehrerer Mitglieder eines Beirats oÄ.

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

in einem Beschluss41 ist zwangsläufig der gesamte Beschluss von einer Anfechtung betroffen.42 Aber auch bei Einzelwahl können – je nach Ausgestaltung des Wahlvorschlags – mehrere oder sogar alle Beschlüsse anfechtbar sein. Typischerweise richtet sich ein Wahlvorschlag nicht (nur) gezielt gegen einen anderen Kandidaten, sondern erweitert den Kreis der zur Wahl stehenden Aufsichtsratskandidaten. Welcher Kandidat in einer anderen Wahlsituation das Nachsehen gehabt hätte, lässt sich häufig nicht zuverlässig feststellen. Selbst wenn in einer „echten“ Wahlsituation43 die Kandidaten mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählte Mitglieder festgestellt wurden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Erweiterung des Kandidatenkreises um den zu Unrecht nicht Zugelassenen nur der Kandidat gefährdet gewesen wäre, der in der Abstimmung die niedrigste Stimmenzahl erreichte. Wie sich die Stimmen umverteilt hätten, ist auch dann rechtlich nicht bestimmbar.44 Letztlich kann in solchen Konstellationen wohl nur eine genaue Prüfung der Relevanz des Verfahrensverstoßes das erhebliche Anfechtungsrisiko eindämmen.45 Dabei sollte insbesondere Verstößen gegen Satz 4 in aller Regel die Relevanz für die Beschlussfassung abzusprechen sein, da dieselben Informationen den Aktionären bereits aus der Tagesordnung bekannt sind, die fehlende oder fehlerhafte Wiederholung aufgrund dieser reinen Ordnungsvorschrift also kaum für eine Fehlvorstellung ursächlich sein kann.

§ 127a Aktionärsforum § 127a Aktionärsforum Butzke (1) Aktionäre oder Aktionärsvereinigungen können im Aktionärsforum des Bundesanzeigers andere Aktionäre auffordern, gemeinsam oder in Vertretung einen Antrag oder ein Verlangen nach diesem Gesetz zu stellen oder in einer Hauptversammlung das Stimmrecht auszuüben. (2) Die Aufforderung hat folgende Angaben zu enthalten: 1. den Namen und eine Anschrift des Aktionärs oder der Aktionärsvereinigung, 2. die Firma der Gesellschaft, 3. den Antrag, das Verlangen oder einen Vorschlag für die Ausübung des Stimmrechts zu einem Tagesordnungspunkt, 4. den Tag der betroffenen Hauptversammlung. (3) Die Aufforderung kann auf eine Begründung auf der Internetseite des Auffordernden und dessen elektronische Adresse hinweisen. (4) Die Gesellschaft kann im Bundesanzeiger auf eine Stellungnahme zu der Aufforderung auf ihrer Internetseite hinweisen.

_____

41 Heute kommt Blockwahl bei börsennotierten Gesellschaften wegen der Empfehlung in Ziff. 5.4.3 Satz 1 DCGK, Einzelwahlen durchzuführen, praktisch nicht mehr vor. 42 MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 37; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 10. 43 In der Hauptversammlungsrealität gibt es oft nicht mehr Kandidaten als Positionen oder es werden zunächst die von der Verwaltung vorgeschlagenen Kandidaten zur Wahl gestellt und nur dann weitere Wahlgänge durchgeführt, wenn einer von diesen die einfache Stimmenmehrheit verfehlt. Dann sind Rückschlüsse auf eine alternative Abstimmungssituation – ggf mit einer über § 137 veränderten Abstimmungsreihenfolge – nahezu ausgeschlossen. Zu den möglichen Wahlverfahren und ihren Konsequenzen auch Austmann/Rühle AG 2011, 805 ff; Kocher BB 2014, 2317, 2322. 44 In diesem Sinne wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 127 Rdn 11; großzügiger (Anfechtbarkeit nur der Wahl des „begünstigten Organmitglieds“) KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 37; ähnlich Heidel/Müller4 § 127 Rdn 7; unklar auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127 Rdn 10. 45 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127 Rdn 37.

Butzke

504

Aktionärsforum | § 127a

(5) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die äußere Gestaltung des Aktionärsforums und weitere Einzelheiten insbesondere zu der Aufforderung, dem Hinweis, den Entgelten, zu Löschungsfristen, Löschungsanspruch, zu Missbrauchsfällen und zur Einsichtnahme zu regeln. Schrifttum Bayer/Hoffmann Das Aktionärsforum im Dornröschenschlaf, AG-Report 2013, R 61 ff; Bungert Die UMAG-Hauptversammlung aus Sicht des Praktikers, VGR-Schriftenreihe Bd 9, 2005, 59 ff; Noack Binnenkommunikation der Aktionäre in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel – Grundsatzfragen des Aktienrechts, Bd II 2007, S 660 ff; Rotter Neuer Anlegerschutz – Leitfaden Aktionärsforum nach dem UMAG, 2006; Seibert Akionärsforum und Aktionärsforumverordnung nach § 127a AktG, AG 2006, 16 ff; Spindler Die Reform der Hauptversammlung und der Anfechtungsklage durch das UMAG, NZG 2005, 825.

I. II. III.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 Anwendungsbereich und Gestaltungsrahmen | 5 Aufforderung im Aktionärsforum (Abs 1) | 9 1. Berechtigte | 10 2. Gegenstand der Aufforderung | 12 3. Rechtliche Bedeutung der Aufforderung | 18

IV.

Inhalte der Aufforderung im Aktionärsforum (Abs 2) | 20 V. Begründung des Auffordernden (Abs 3) | 23 VI. Reaktion der Gesellschaft (Abs 4) | 27 VII. Verordnungsermächtigung (Abs 5) | 30

I. Grundlagen Die Vorschrift wurde 2005 durch Art 1 Nr 7 UMAG in das AktG eingefügt und seither 1 nur redaktionell geändert. Sie soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers dazu dienen, „die Kommunikation unter den Aktionären zu erleichtern und ihnen die Stimmrechtsausübung zu erleichtern“.1 Damit will sie zugleich der vielfach wahrgenommenen mangelnden Eigentümerkontrolle in deutschen Aktiengesellschaften begegnen. Der Gesetzgeber griff mit der Schaffung des Aktionärsforums Gedanken auf, die die OECD 1999 in ihren Corporate Governance Grundsätzen formuliert hatte, und die – in etwas anderer Form – auch in den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance Eingang gefunden hatten.2 Elektronische Medien erleichtern die Kontaktaufnahme zwischen Aktionären in ei- 2 ner Zeit, in der zunehmend der direkte Kontakt verloren geht und auch durch die zunehmende Zahl ausländischer Aktionäre erschwert wird. Um zugleich nicht die Internetseite der Gesellschaft zum alleinigen – und damit uU mit individuellen Zugangshürden versehenen – Medium der Kommunikation zu machen, hat der Gesetzgeber ein für alle Gesellschaften gleiches und standardisiertes Verfahren beim Bundesanzeiger etabliert. Nachdem zunächst zumindest die Aktionärsvereinigungen dieses Medium für Mitteilungen nutzten, hat es darüber hinaus nie größere Bedeutung erlangt und wird heute

_____

1 Reg. Entw. eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks 15/5092 S 15. 2 Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 131.

505

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nahezu nicht mehr genutzt.3 Insofern kann man es als Flop,4 vielleicht mittlerweile sogar als nicht gelebtes Recht bezeichnen. Für diesen Fehlschlag des gesetzgeberischen Konzepts sind wohl verschiedene 3 Aspekte verantwortlich zu machen, insbesondere: Fehlendes Kommunikationsbedürfnis der Aktionäre, Verfügbarkeit effizienterer Kommunikationsmöglichkeiten und Unattraktivität des vom Gesetzgeber bereitgestellten Modells. In gewissem Maß dürfte jeder dieser drei Gesichtspunkte zum Scheitern des Aktionärsforums beigetragen haben. Die ganz überwiegende Zahl der Aktionäre verfolgt die Geschehnisse in der Gesellschaft mit rationaler Apathie oder stimmt bestenfalls mit den Füßen ab, verkauft also die Aktien, wenn ihr die Entwicklung der Gesellschaft nicht gefällt. Ein Engagement mit dem Ziel, aktiv auf die Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, ist für diese Aktionäre nicht sinnvoll, egal, ob das Aktionärsforum ein geeignetes Medium zur Verbreitung der Meinung ist, oder nicht. Konzeptionell aktive Aktionäre sind vielfach – wie etwa Hedgefonds – exzellent vernetzt und können so ihre Ziele kommunizieren und ggf koordinieren, ohne die breite Öffentlichkeit ansprechen zu müssen. Alternativ können sie über den direkten Kontakt zur Gesellschaft oder zu wichtigen Meinungsbildnern wie Stimmrechtsberatern oder Aktionärsvereinigungen ihren Positionen Nachdruck verleihen, ohne sich unmittelbar öffentlich exponieren zu müssen. Schließlich ist das Aktionärsforum auch kein für den Austausch unter Aktionären besonders bequemes Medium. Es bietet nur Platz für Informationen in einem starren Format und mit klar begrenzten Inhalten, die nicht für einen unmittelbaren Meinungsaustausch geeignet sind. Die Veröffentlichungen verweisen vielmehr – wie ein Hinweisschild – im Wesentlichen auf vertiefte Informationen auf anderen Seiten, die der jeweils Einstellende betreibt und die dementsprechend gesonderte Risiken bergen können. Während all diese Aspekte den Start des Aktionärsforums erschwerten, hat die Praxis der letzten Jahre dazu geführt, dass es kaum noch als Medium wahrgenommen wird, so dass heute selbst eine dort erfolgende Einstellung keine wesentliche Verbreitung finden dürfte. 4 Ob ein neuer Versuch, ein eigenständiges Kommunikationsforum für Aktionäre zu schaffen, nach dem Vorstehenden sinnvoll oder notwendig ist, mag bezweifelt werden. Eine dahin gehende Initiative ist jedenfalls in Deutschland nicht in Sicht. Auch auf europäischer Ebene wird dazu augenscheinlich kein besonderes Bedürfnis gesehen.5 In Spanien hat der Gesetzgeber6 die börsennotierten Aktiengesellschaften verpflichtet, auf der für Aktionäre bestimmten Internetseite der Gesellschaft ein Aktionärsforum zu schaffen, über das Anträge gestellt und Quoren erreicht werden können. In den USA ist die Möglichkeit, ein „electronic shareholder forum“ zu betreiben, im Securities Exchange Act (Rule 240.14a – 17) etabliert und seit 2008 mit gewissen Haftungserleichterungen verbunden. Auch diese Modelle haben bislang nicht zu einer nennenswerten Intensivierung der Koordination der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung geführt.7 II. Anwendungsbereich und Gestaltungsrahmen

_____

3 Im Aktionärsforum sind derzeit 5 Einträge verzeichnet, davon immerhin zwei aus dem Jahr 2016 (Neschen und Stada), deren Breitenwirkung angesichts der anderweitigen medialen Begleitung der Themen nicht beurteilt werden kann. 4 So Noack Handelsblatt v 18.3.2013. 5 Stellungnahme des DAV-Handelsrechtsausschusses zum Grünbuch der EU-Kommission zu einem europäischen Corporate Governance Rahmen – NZG 2011, 936 ff. 6 Art, 539.2 des spanischen Gesetzes zu Kapitalgesellschaften (Ley de Sociedades de CapitAL9: 7 Praktikern großer internationaler Anwaltskanzleien war keine Nutzung durch ihre Kunden oder im Zusammenhang mit Hauptversammlungen bekannt.

Butzke

506

Aktionärsforum | § 127a

§ 127a stellt zusammen mit der AktFoV8 und den Allgemeinen Geschäftsbedingun- 5 gen für das Aktionärsforum im Bundesanzeiger, die der Bundesanzeiger-Verlag vorgibt und die damit Teil des Handlungsrahmens für Veröffentlichungswillige sind, Aktionären und Aktionärsvereinigungen eine technische Plattform für näher beschriebene gesellschaftsbezogene Veröffentlichungen zur Verfügung. Diese kann nicht nur für börsennotierte Gesellschaften genutzt werden, sondern ermöglicht Aufforderungen in Bezug auf sämtliche deutsche Aktiengesellschaften, KGaAs und SEs.9 Für Aktionäre ist es – außerhalb meldepflichtiger Bestände nach §§ 21 ff WpHG bzw § 20 – kaum möglich, verlässliche Informationen über ihre Mitaktionäre zu erlangen. Das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung, in das sie Einsicht nehmen können (§ 129 Abs 4 Satz 2), gibt nur begrenzten Aufschluss und auch bei Namensaktien ist das Informationsrecht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auf die eigene Person beschränkt (§ 67 Abs 6 Satz 1). Damit steht außerhalb von Gesellschaften mit engem, geschlossenem Aktionärskreis den Aktionären kein zuverlässiger Weg der Direktansprache offen. Eine Plattform, um den unbekannten Mitaktionären ein Anliegen nahe zu bringen, kann dieses Defizit kompensieren. Der Gesetzgeber hat sich bewusst für eine gesellschaftsunabhängige Plattform 6 entschieden und den letztlich von der öffentlichen Hand geführten10 Bundesanzeiger gewählt. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Betreiber des Bundesanzeigers, der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, und dem Nutzer ist privatrechtlicher Natur, die Leistung des Bundesanzeiger-Verlags ist entgeltlich (§ 9 AktFoV).11 Entgegen den Überlegungen des Referentenentwurfs sieht das Gesetz – zu Recht – keinerlei Erstattungsanspruch der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft vor. Sie verfolgen mit der Aufforderung ausschließlich eigene (Aktionärs)Interessen.12 Gesetz, Verordnung und AGB geben einen Rahmen vor, den die Aktionäre und Aktionärsvereinigungen nutzen, aber nicht modifizieren können. Für den Bundesanzeiger-Verlag besteht in diesem Rahmen ein Kontrahierungszwang,13 während die Aktionäre in ihrer Entscheidung frei sind, das Medium zu nutzen oder nicht.14 Eine große Sorge – vor allem auch der Gesellschaften – vor Einführung des Aktio- 7 närsforums war, dass ohne adäquaten Schutz der Gesellschaft unangemessene oder fehlerhafte Informationen in die Öffentlichkeit gelangen und der Gesellschaft schaden könnten. Diese Gefahr wäre bei Verbreitung in einem auf Verlässlichkeit ausgerichteten Medium wie dem Bundesanzeiger besonders hoch gewesen und hätte auch Betreiber und Herausgeber erheblichen Risiken aussetzen können. Das mag mit ursächlich für die strikte Beschränkung der Veröffentlichungsinhalte durch Abs 2 gewesen sein, die

_____

8 Verordnung über das Aktionärsforum nach § 127a des Aktiengesetzes v 22. November 2005, BGBl 2005 I S 3193 ff, zuletzt geändert durch Art 2 Abs 50 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachung sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22. Dezember 2011, BGBl 2011 I S 3044, 3050. 9 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 12 und eingehender auch zur Kritik an dieser Reichweite Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 9, der aber übersieht, dass es auch außerhalb börsennotierter Gesellschaften solche mit breitem und untereinander nicht bekanntem Aktionärskreis gibt. 10 Betreiber des Bundesanzeigers ist zwar die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, die sich seit 2006 vollständig in privater Hand befindet, Herausgeber des Bundesanzeigers ist aber das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz. 11 Aktuell beträgt das Entgelt 25 € zzgl. MwSt für die Veröffentlichung einer Aufforderung. 12 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 15; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 28. 13 Seibert WM 2005, 157, 159; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 22; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 7 jew mwN. 14 Dazu auch BT-Drucks 15/5092 S 16 l. Sp.

507

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

allerdings zugleich dazu führt, dass der Veröffentlichung im Bundesanzeiger kaum mehr als Hinweischarakter zukommt, während sich Hintergründe und potentiell problematische Inhalte allenfalls auf der Internetseite des Auffordernden (Abs 3) finden. Eine ZweiWege-Kommunikation zwischen Aktionären kann sich damit im Aktionärsforum gerade nicht entwickeln, sondern ist auf private Internetseiten verwiesen. Dies ist – wie oben (Rdn 3) angesprochen – eine wesentliche Schwäche des Konzepts des deutschen Gesetzgebers.15 Viel diskutiert wird schließlich, ob von der Nutzung des Aktionärsforums ein Risiko 8 ausgehen kann, den Zurechnungstatbestand des „acting in concert“ der §§ 22 Abs 2 WpHG bzw 30 Abs 2 WpÜG zu verwirklichen. Zunächst ist festzuhalten, dass § 127a keine Sonderregelung zu diesen Normen darstellt, die deren Anwendungsbereich einschränken könnte.16 Andererseits ist die bloße Aufforderung, in bestimmter Weise auf die Gesellschaft Einfluss zu nehmen oder zu einem koordinierten Vorgehen zu gelangen, selbst keine ausreichende Grundlage für die Zurechnung von Stimmrechten nach diesen Regeln. Sie bewirkt nicht selbst eine Koordinierung sondern dient lediglich der Kontaktaufnahme.17 Kommt es aufgrund der Aufforderung zu einer Abstimmung des Verhaltens mehrerer Aktionäre, so ist dieses nach den zum „acting in concert“ entwickelten Regeln zu beurteilen.18 Wer sich lediglich von den vorgetragenen Argumenten in seiner Abstimmungsentscheidung leiten lässt, ohne sich dazu mit dem Auffordernden zu verständigen, läuft nicht Gefahr, diese Tatbestände zu verwirklichen.19 Problematischer kann es zB bei einer Ergänzung der Tagesordnung werden, wenn diese den Gegenstand des Unternehmens oder grundlegende Strukturentscheidungen betrifft. Ein gemeinsames Vorgehen zu solchen Themen legt es nahe, dass dem eine Verständigung über die nachhaltige Ausrichtung des Unternehmens zugrunde liegt. Hier ist auch in der kapitalmarktrechtlichen Literatur die Grenzziehung noch nicht abgeschlossen.20 Auch insoweit gilt aber: Nicht die Aufforderung sondern erst eine etwaige spätere Kooperation bewirkt ggf die (wechselseitige) Zurechnung. III. Aufforderung im Aktionärsforum (Abs 1) 9

Die Einrichtung und der Betrieb des Aktionärsforums durch den BundesanzeigerVerlag als Betreiber des Bundesanzeigers wird in Abs 1 vorausgesetzt und ist in §§ 1 und 2 der AktFoV geregelt. Dort ist die Erreichbarkeit mindestens über die Internetadressen www.bundesanzeiger.de, www.unternehmensregister.de und www.aktionärsforum.de vorgegeben (§ 1 Abs 1 AktFoV) und bestimmt, dass Eingaben ausschließlich über eine Formularmaske (§ 1 Abs 2 AktFoV) in deutscher oder englischer Sprache abzufassen sind. Die in § 2 AktFoV vorgegebenen Sortier- und Suchkriterien spielen angesichts der

_____

15 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 2; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 2; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 17. 16 Siehe zunächst BegrRegE BT-Drucks 15/5092 S 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 16 m umf N; MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 19. 17 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 66; Seibert AG 2006, 16, 17; v Bülow KK WpHG, 2. Aufl, § 22 Rdn 260. 18 Ob sich die Kooperation lediglich auf einen Einzelfall bezieht (und damit unter die Ausnahme in §§ 22 Abs 2 WpHG bzw 30 Abs 2 WpÜG fällt (was nahe liegt)), oder diesen Rahmen sprengt, ist nicht aus der Aufforderung sondern allenfalls aus konkret getroffenen Absprachen abzuleiten. 19 So etwa v Bülow KK WpHG, 2. Aufl, § 22 Rdn 200 f; im Grundsatz ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 65. 20 Dazu einerseits v Bülow KK WpHG, 2. Aufl, § 22 Rdn 261; andererseits Schneider in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl, § 22 Rdn 191a f; Becker in: Just/Voss/Ritz/Becker, WpHG, 2015, § 22 Rdn 103 ff; etwas zu vereinfachend (immer Einzelfälle) Heidel/Müller4 § 127a Rdn 13.

Butzke

508

Aktionärsforum | § 127a

sehr überschaubaren Zahl von Eintragungen praktisch keine Rolle. Die Benutzeroberfläche ist sowohl in deutscher wie in englischer Sprache verfügbar. Zur Einsichtnahme ist jedermann jederzeit kostenfrei und ohne vorherige Registrierung befugt (§ 7 Abs 1 AktFoV). 1. Berechtigte. Zu Aufforderungen im Aktionärsforum berechtigt sind Aktionäre 10 und Aktionärsvereinigungen, zu letzteren auch § 125 Rdn 44 f. Die Eigenschaft als Aktionär der betreffenden Gesellschaft muss grundsätzlich nicht nachgewiesen, sondern nur bei Eintragung der Aufforderung versichert werden (§ 3 Abs 2 AktFoV). Bei konkreten Anhaltspunkten für Zweifel an der Aktionärseigenschaft kann der BundesanzeigerVerlag Nachweise verlangen und hat bei Nichterbringung die Aufforderung unverzüglich zu löschen (§ 3 Abs 2 Satz 2 AktFoV). Stimmberechtigung des Aktionärs ist für die Eintragung einer Aufforderung nicht erforderlich. Richtigerweise sollte auch die Eintragung über einen Nominee im Aktienregister dem Aufforderungsrecht des wahren Aktionärs nicht entgegenstehen.21 § 67 Abs 2 AktG betrifft nur das Verhältnis zur Gesellschaft, nicht das zu Dritten wie dem Bundesanzeiger-Verlag. Mit dem Verlust der Aktionärseigenschaft hat der Auffordernde eine bereits veröffentlichte Aufforderung zu löschen (§ 3 Abs 4 Satz 2 AktFoV). Ein Überwachungsmechanismus ist dafür nicht etabliert, was angesichts der schnell zurückgehenden Relevanz der Veröffentlichungen gut vertretbar erscheint. Nach Ablauf von drei Jahren seit der Veröffentlichung sind Eintragungen im Aktionärsforum vom Betreiber zu löschen (§ 6 Abs 3 Satz 1 AktFoV), was zwischenzeitlich auch im Grundsatz geschieht. Während die Einsichtnahme in das Aktionärsforum jedermann anonym möglich 11 ist, ist der Veröffentlichung von Aufforderungen ein Registrierungsprozess vorgeschaltet, um Missbräuchen vorzubeugen (§ 3 Abs 1 AktFoV). Eine volle Identitätsprüfung findet dabei nicht statt. Da aber die Kommunikation mit dem Aktionärsforum über die so registrierten Adressen erfolgt, sind zumindest Phantasiebezeichnungen ausgeschlossen. Mit der einmaligen Registrierung kann der Nutzer mehrfach Aufforderungen – auch zu verschiedenen Gesellschaften – einstellen. Dabei muss er jeweils die Richtigkeit der Registrierungsdaten bestätigen. Zudem muss er das Veröffentlichungsentgelt entrichten (§ 3 Abs 1 Nr 5 AktFoV). Bleibt das Entgelt für eine bereits vorgenommene Eintragung aus, ist diese unverzüglich durch den Betreiber zu löschen (§ 6 Abs 4 AktFoV). 2. Gegenstand der Aufforderung. Die Aufforderung muss sich an andere Aktionäre 12 der Gesellschaft wenden und darauf gerichtet sein, (gemeinsam oder in Vertretung) einen Antrag oder ein Verlangen nach dem Aktiengesetz zu stellen oder in einer Hauptversammlung der Gesellschaft das Stimrecht auszuüben. Beide Varianten lassen Auslegungsfragen offen (dazu sogleich), deutlich ist aber, dass das Aktionärsforum ausschließlich der Koordination in Bezug auf Aktionärsrechte dient, also etwa die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen die Gesellschaft (auch aus Prospekthaftung) nicht über dieses Medium koordiniert werden kann. Andererseits ist die noch im Referentenentwurf des UMAG vorgeschlagene Beschränkung des Aktionärsforums auf Aufrufe zu bestimmten an Minderheitsquoren geknüpften Aktionärsrechten aufgegeben und das Konzept auf eine breit basierte Kommunikationsplattform umgestellt worden, die Aufrufen zu „allen denkbaren aktienrechtlichen Aktionen“22 dient. Dementsprechend formuliert auch

_____

21 Dazu etwas unklar MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 4, der jedenfalls dem registrierten Namensaktionär die Vermutungswirkung des § 67 Abs 2 zugute kommen lassen will. 22 Seibert AG 2006, 16, 17.

509

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

die BegrRegE,23 dass die Kontaktaufnahme möglich sein soll, „soweit dies zur Ausübung von Aktionärsrechten dienlich ist“. Es genügt bereits, dass die Unterstützung eines nicht quotengebundenen Aktionärsantrags durch weitere Aktionäre – wie regelmäßig – dessen Erfolgsaussicht verbessern kann, um eine entsprechende Aufforderung zulässig zu machen.24 Der gegenständliche Anwendungsbereich des Aktionärsforums ist damit sehr weit. 13 In der – wie erwähnt überschaubaren – Praxis des Aktionärsforums25 aber auch in der literarischen Diskussion stehen als Gegenstand eines Antrags oder Verlangens (die inhaltlich eng verknüpften ersten beiden Varianten des § 127a Abs 1) einige wenige an Quoren gekoppelte Aktionärsrechte im Vordergrund, nämlich insbesondere Einberufungs- und Minderheitsverlangen nach § 122 Abs 1 und 2, Anträge auf (gerichtliche) Bestellung eines Sonderprüfers (§ 142 Abs 2, § 258 Abs 2) oder eines besonderen Vertreters (§ 147 Abs 2 Satz 2), sowie einige an Quoren gekoppelte Anträge in der Hauptversammlung (Einzelentlastung – § 120 Abs 1 Satz 2, Abstimmungsreihenfolge bei Wahlvorschlägen – § 137).26 Der Kreis möglicher Gegenstände ist ungleich weiter, wobei die bloße Zusammenstellung vom Wortlaut her einschlägiger Vorschriften des Aktiengesetzes27 eher in die Irre führt. Für einige weitere Aktionärsrechte könnte sich allerdings die Aufforderung nach § 127a als wirksames Instrument der Koordination anbieten. So wäre es denkbar, das Aktionärsforum zu nutzen, um Aktionäre zur Stellung von Gegenanträgen (§ 126) oder zur Beantragung der gerichtlichen Bestimmung von Ausgleich und Abfindung nach §§ 304, 305 AktG aufzufordern. Aber auch die gemeinsame Erreichung des Quorums für eine Aktionärsklage (§ 148) wäre ein zulässiger Zweck der Aufforderung im Aktionärsforum.28 Einige Unklarheiten sollen hier noch angesprochen werden: Angesichts der vorste14 hend beschriebenen Zwecksetzung des Aktionärsforums erscheint es nicht angemessen, das Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung nach § 62 Abs 2 UmwG mit dem Hinweis darauf, dass sich dieses Aktionärsrecht nicht aus dem Aktiengesetz sondern aus einem Sondergesetz ergibt, aus dem Kreis zulässiger Anträge auszunehmen.29 Zwar ist § 62 Abs 2 UmwG kein Unterfall des § 122 AktG, da es hier um die Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand und Hauptversammlung geht, er ist ihm aber in vieler Hinsicht nachgebildet und theoretisch wohl sogar durch ein Einberufungsverlangen nach § 122 substituierbar. Der Wortlaut des § 127a („nach diesem Gesetz“) ist hier richtigerwiese auch vor dem Hintergrund des weit gefassten Gesetzeszwecks keine unüberwindliche Hürde. Dass sondergesetzliche Aktionärsrechte hätten ausgeschlossen bleiben sollen, ist dem Gesetzgebungsverfahren nicht zu entnehmen, so dass ein Redaktionsversehen nahe liegt.30 Sehr viel weniger eingängig ist die Einbeziehung des Auskunftsrechts (§ 132)31 oder 15 gar des Anfechtungsrechts nach §§ 243 ff, 254 Abs 232 in die geeigneten Gegenstände

_____

23 BT-Drucks 15/5092 S 15. 24 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 35; Bürgers/Körber/Reger3 § 127a Rdn 3. 25 Siehe Bayer/Hoffmann AG-Report 2013, R 61 ff. 26 Dazu etwa die Übersicht bei Bayer/Hoffmann aaO, R 63; Hüffer/Koch12 § 127a Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 35 ff; Seibert AG 2006, 16. 27 So Rotter Neuer Anlegerschutz, S 26–31. 28 So auch Hüffer/Koch12 § 127a Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 127a Rdn 4; Seibert AG 2006, 16; zweifelnd MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 7 mwN. 29 So aber Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 11a; Hüffer/Koch12 § 127a Rdn 3 und Mayrhofer in: Wachter, § 127a Rdn 5. 30 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 5 (Redaktionsversehen), im Ergebnis auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 39 und K Schmidt/Lutter/Ziemons 2. Aufl, § 127a Rdn 6 (Spezialfall des § 122). 31 Dafür aber KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 36.

Butzke

510

Aktionärsforum | § 127a

des Aktionärsforums. Hier geht es nicht um allgemeine Aktionärsrechte, sondern um Individualrechte, deren Geltendmachung neben der Aktionärseigenschaft weitere qualifizierende Merkmale (Widerspruch in der Hauptversammlung oÄ) voraussetzt. Der generellen Ansprache aller Aktionäre bedarf es hier eigentlich nicht, zumal der Kreis möglicher Berechtigter aus der Hauptversammlung weitgehend transparent ist. Ein zwingendes Argument, solchen Aufforderungen den Zugang zum Aktionärsforum zu verweigern, ergibt sich daraus aber nicht. Die Aufforderung zur Stimmrechtsausübung als bislang weitaus bedeutendere 16 weitere Alternative zulässiger Aufforderungen nach § 127a muss sich, wie sich jedenfalls aus Abs 2 Nr 3 und 4 ergibt, auf eine konkrete Hauptversammlung und grundsätzlich auf konkrete Tagesordnungspunkte beziehen.33 Eine Sonderversammlung steht, ohne dass das Gesetz das ausdrücklich anspricht, in diesem Zusammenhang der Hauptversammlung gleich. Auch die Einwerbung von Stimmrechtsvollmachten ist richtigerweise durch den Regelungszweck gedeckt. Dann müssen aber die Vorgaben des § 135 Abs 1 Satz 4 beachtet werden, die über § 135 Abs 8 auch für Aktionärsvereinigungen gelten und sicher stellen sollen, dass die Stimmrechtsausübung für den Vollmachtgeber vorhersehbar bleibt.34 Jede Aufforderung im Aktionärsforum muss sich zudem ausschließlich an Aktio- 17 näre (unter Einschluss künftiger Aktionäre) in dieser Eigenschaft wenden. Das erscheint als Selbstverständlichkeit, da sie sich auf die Ausübung von Aktionärsrechten beziehen muss. Eine Aufforderung, die diese Beschränkungen nicht beachtet, wäre – auch ohne ein Regelbeispiel des § 3 Abs 5 AktFoV zu erfüllen – missbräuchlich und in der Regel durch den Betreiber des Bundesanzeigers zu löschen.35 Dass eine breite Öffentlichkeit von der Aufforderung Kenntnis nehmen kann, ist dagegen systembedingt und unschädlich. 3. Rechtliche Bedeutung der Aufforderung. In der Einwerbung von Stimmvoll- 18 machten über das Aktionärsforum, die jedenfalls bezogen auf eine konkrete Hauptversammlung ein zulässiger Gegenstand der Aufforderung ist,36 wird man das Erbieten zur Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung im Sinne des § 135 sehen müssen. Die bloße Aufforderung, Stimmrechte in einer bestimmten Weise auszuüben, ist dagegen nicht mit weiter gehender rechtlicher Bindungswirkung verbunden und kann allenfalls in extremen Einzelfällen treupflichtwidrig gegenüber der Gesellschaft sein.37 Wer über das Aktionärsforum das Quorum für eine konkrete Antragstellung oder ein 19 konkretes Verlangen erreichen will, wird sich in aller Regel nicht schon mit der Ver-

_____

32 Jedenfalls für die quorengebundene Anfechtung nach § 254 Abs 2 bejahend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 11; generell ablehnend MünchKomm/Kubis3 § 172a Rdn 7. 33 So auch BegrRegE BT-Drucks 15/5092 S 16 l. Sp. unten; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 5. 34 So im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons 2. Aufl, § 127a Rdn 7; wohl auch Rotter aaO, S 25 f; aA für Vollmachteinwerbung durch Aktionärsvereinigungen KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 40. 35 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 13; sehr ausführlich und mit fraglichen Differenzierungen Rotter aaO, S 23 ff. 36 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 40; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 12; Seibert AG 2006, 16, 17 f; eher kritisch MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 6. 37 Vgl BGHZ 129, 136 ff („Girmes“); Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297 ff, 307; und die Kommentierungen zu § 243 AktG (zu Treupflichten und Rechtsmissbrauch).

511

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

öffentlichung gegenüber unbekannten Dritten rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichten wollen, sondern lediglich eine „invitatio ad offerendum“ abgeben.38 Kommt dann zwischen einigen Interessierten eine Einigung über ein koordiniertes Vorgehen zustande, wird dieser Zusammenschluss regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen sein.39 IV. Inhalte der Aufforderung im Aktionärsforum (Abs 2) Die Aufforderung im Bundesanzeiger ist als „neutraler“ Aufruf ohne Begründung zu fassen40 (vgl auch schon oben Rdn 3). Auf eine Begründung auf einer Internetseite des Auffordernden kann unter Beifügung eines Links verwiesen werden (Abs 3 – dazu noch unten Rdn 23 ff). Der Text des Aufrufs ist weitgehend durch Abs 2 und die zwingend vorgegebene Formularmaske festgelegt. Der für eine individuelle Ausformulierung verfügbare Freitext ist durch § 3 Abs 3 Satz 2 AktFoV auf höchstens 500 Zeichen (einschließlich Leerzeichen) beschränkt. Gerade für komplexere Sonderprüfungsanträge ist diese Beschränkung zu rigide. Dem Auffordernden bleibt technisch dann keine Alternative dazu, den Volltext des Antrags mit der Begründung (die bei solchen Aufforderungen wohl ohnehin immer mit konsultiert wird) auf seine Internetseite zu stellen und lediglich eine Kurzfassung im Aktionärsforum wiederzugeben. Angesichts der beschränkten Funktion, die das Aktionärsforum erfüllen soll, ist das noch vertretbar, konsistent ist es nicht.41 Der Name und eine zustellungsfähige postalische Anschrift (nicht nur E-Mail21 Adresse) des Auffordernden (Abs 2 Nr 1) sind zu seiner Identifizierung erforderlich und geben zugleich der Gesellschaft eine gewisse Erleichterung bei der Durchsetzung etwaiger zivilrechtlicher Abwehransprüche gegen diesen.42 Daneben sieht § 3 Abs 3 Satz 1 AktFoV die Angabe einer elektronischen Postadresse, die § 127a Abs 3 lediglich gestattet, aber nicht zwingend vorgibt, sowie einen Hinweis vor, ob der Auffordernde als Aktionär oder Aktionärsvereinigung handelt. Dass die betroffene Gesellschaft mit ihrer Firma zu bezeichnen (Nr 2) und der Antrag, das Verlangen oder der Vorschlag zur Stimmrechtsausübung aufzuführen (Nr 3) sind, ist evident. Lediglich bei Aufforderungen, die sich auf die Rechtsausübung zu oder in einer bereits einberufenen Hauptversammlung beziehen, ist diese auch mit dem aus der Einberufung ersichtlichen Versammlungstag (bei mehrtägiger Einberufung mit dem ersten Versammlungstag) zu bezeichnen (Nr 4).43 § 3 Abs 4 AktFoV bestimmt eine Löschungspflicht des Betreibers, also des Bundes22 anzeiger-Verlags, für missbräuchliche Aufforderungen und definiert Regelbeispiele für solchen Missbrauch. Jedenfalls zu einer formalen Prüfung der Vollständigkeit der Angaben des Auffordernden ist der Betreiber verpflichtet.44 Zu einer genaueren Durchsicht ist er berechtigt, konkreten Hinweisen, etwa der Gesellschaft, wird er nachgehen müssen.45

20

_____

38 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 14; Heidel/Müller4 § 127a Rdn 9; wohl auch Spindler NZG 2005, 825, 828. 39 So schon Spindler aao (FN 37); Seibert AG 2006, 16, 18; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 14. 40 BegrRegE BT-Drucks 15/5092 S 15; dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 34 jew mwN. 41 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons 2. Aufl, § 127a Rdn 9; MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 12. 42 BegrRegE BT-Drucks 15/5092 S 16 l. Sp. unten; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 18, 22; Bürgers/Körber/Reger3 § 127a Rdn 6; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 47. 43 MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 48; vgl auch § 3 Abs 3 Satz 2 AktFoV und Begründung des BMJ zur AktFoV, BAnz. 2005, 16869 = Seibert AG 2006, 16, 21. 44 Begründung des BMJ zur AktFoV, BAnz. 2005, 16869 = Seibert AG 2006, 16, 21; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 61; weiter gehend – Prüfungspflicht auch in Bezug auf Missbräuchlichkeit der Aufforderung – Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 20. 45 Dazu nur Seibert AG 2006, 16, 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons 2. Aufl, § 127a Rdn 13.

Butzke

512

Aktionärsforum | § 127a

Einen eigenen Löschungsanspruch der Gesellschaft gegen den Betreiber kennen Gesetz und Verordnung nicht.46 V. Begründung des Auffordernden (Abs 3) Eine Begründung für seine Aufforderung kann der Auffordernde nicht im Aktio- 23 närsforum wiedergeben, sondern nur über einen Link auf seine Internetseite zugänglich machen. Rechtlich ist der Auffordernde frei, ob er über die knappen Informationen im Aktionärsforum hinaus eine Begründung als Hintergrundinformation bereitstellen will oder nicht. Auch wenn er zunächst eine Begründung zugänglich macht, kann er diese später ändern oder entfernen. Der Betreiber des Aktionärsforums soll nach dem gesetzgeberischen Konzept möglichst wenig mit solchen außerhalb des Bundesanzeigers angesiedelten Informationen zu tun haben. Die Sorge, es könne zu Missbräuchen kommen, führte zu dieser mehrfach reglementierend wirkenden, auf dem heutigen Stand der Verbreitung elektronischer Medien zwar umständlichen, aber nicht übermäßig restriktiven Regelung: Der Auffordernde darf nur auf seine Internetseite verweisen, für die er auch verantwortlich ist. Ein Verweis auf Seiten Dritter oder andere Medien (Zeitschriftenartikel oÄ) ist unzulässig. Die Begründung, auf die verwiesen wird, muss auf der Internetseite selbst verfügbar sein (§ 5 Abs 1 Satz 2 AktFoV), eine Verweisungskette auf Drittseiten ist nicht vorgesehen. Weitere formale Restriktionen für die Begründung bestehen nicht. Sie kann beliebig 24 lang sein, auch die Sprachwahl ist frei. Sie kann als Fließtext oder im Frage-Antwort Stil abgefasst sein, Auszüge aus Dritt-Texten als Zitate aufnehmen oder auch in Form einer Powerpoint-Präsentation gestaltet werden. Hier kann spezifischen Zwecken und individuellen Vorlieben Rechnung getragen werden. Die Internetseite darf über die Begründung hinaus auch weitere Inhalte aufweisen.47 Eine Direktverlinkung der Begründung ist zulässig, aber nicht vorgeschrieben. Wenn über die Verlinkung auch weitere Inhalte zugänglich werden, dürfen auch diese nicht missbräuchlich sein (§ 5 Abs 1 Satz 2 AktFoV). Für die Missbräuchlichkeit der Inhalte der Internetseite fehlt eine eigene Definition. Richtigerweise können aber jedenfalls die Regelbeispiele aus § 3 Abs 5 Nr 3 und 4 AktFoV herangezogen werden. Werbung oder irreführende Angaben –richtigerweise nicht nur zur Person des Auffordernden sondern auch zur Gesellschaft – haben dort nichts zu suchen.48 Der Betreiber des Aktionärsforums hat die Einhaltung der vorstehenden Vorgaben 25 in Stichproben und auf konkrete Hinweise hin zu überprüfen (§ 5 Abs 1 Satz 3 AktFoV). Stellt er dabei Verstöße fest, kann er – auch bei Verstößen nur im Bereich der Begründung oder gar nur sonstiger Inhalte der Internetseite – die gesamte Eintragung löschen (§ 5 Abs 1 Satz 2 AktFoV). Je nach Gewicht des Verstoßes wird der Betreiber verpflichtet sein, den Auffordernden vorab auf Abhilfe anzusprechen. Ein naheliegendes milderes Mittel der Abhilfe bei Mängeln lediglich in der Begründung könnte die Löschung des Links sein, die allerdings nur der Auffordernde vornehmen kann. Handelt dieser nicht oder erscheint der Verstoß zu gravierend, als dass zugewartet werden könnte, kann der Betreiber lediglich die vollständige Löschung von Aufforderung und Link

_____

46 Dazu eingehend Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 20 ff, besonders 21 aE; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 62 f; aA wohl MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 17 aE. 47 KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 51; MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 13. 48 Näher zu diesen Fragen Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 25; weitaus restriktiver (eigener Missbrauchsbegriff, Maßnahmen des Betreibers auf Fälle strafbarer Inhalte begrenzen) KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 64.

513

Butzke

§ 127a | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

vornehmen. Die Gesellschaft kann den Betreiber auf Verstöße und Missbrauch auf der verlinkten Seite hinweisen und Tätigwerden des Betreibers einfordern. Daneben können ihr zivilrechtliche Ansprüche gegen den Auffordernden zustehen, deren Geltendmachung aber allenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes praktische Abhilfe erhoffen lässt.49 Der Hinweis auf eine E-Mail-Adresse des Auffordernden, den Abs 3 ebenfalls gestat26 tet (und § 3 Abs 3 Satz 1 AktFoV als standardmäßigen Teil der Aufforderung einbezieht), ist der praktisch naheliegende Weg der Kontaktaufnahme von angesprochenen Aktionären zum Auffordernden. Nach Abs 2 ist zwingend lediglich eine postalische Adresse anzugeben, die aber im Zeitalter elektronischer Kommunikation für einen schnellen Austausch zwischen den Beteiligten nicht geeignet ist. VI. Reaktion der Gesellschaft (Abs 4) Im Aktionärsforum als Kommunikationsmedium für Aktionäre kann der Gesellschaft keine aktive Rolle zukommen. Sie kann also auch nicht selbst – zB im Rahmen eines Organstreits – über dieses Medium mit Aufforderungen an die Aktionäre herantreten. Das gilt auch, wenn sie eigene Aktien hält, da ihr daraus keine Rechte zustehen (§ 71b) und sie auch unabhängig davon nicht als Aktionär im Sinne des Abs 1 zu qualifizieren wäre. Sie hat aber in Abs 4 die Möglichkeit erhalten, zu einer Aufforderung im Aktionärsforum einen Hinweis auf eine von ihr verfasste Stellungnahme einzustellen. Dieses Recht steht nur der von der Aufforderung betroffenen Gesellschaft selbst zu, nicht anderen mit ihr verbundenen Unternehmen.50 Auch ein Mutterunternehmen (das als solches selbst Aktionär ist) kann keinen Hinweis nach Abs 4, sondern nur – falls es das für opportun hält – eine gegenläufige Aufforderung einstellen. Der Hinweis bildet für die betroffene Gesellschaft das Äquivalent zur Aufforderung, wird also im Aktionärsforum veröffentlicht, während die Stellungnahme das Pendant zur Begründung darstellt und nur über einen Link auf die Internetseite der Gesellschaft einbezogen wird. Der Hinweis als Reaktion auf eine Aufforderung wird im Aktionärsforum „im 28 räumlichen Zusammenhang mit der Aufforderung veröffentlicht, auf die sich die Stellungnahme bezieht“ (§ 4 Abs 1 Satz 2 AktFoV). Schon der Übersichtsseite des Aktionärsforums kann man bezogen auf die jeweilige Gesellschaft entnehmen, wie viele Aufforderungen und Hinweise vorhanden sind. Derzeit findet sich bei den 4 Veröffentlichungen ein Hinweis auf eine Stellungnahme einer Gesellschaft. Bei mehreren Aufforderungen zu derselben Gesellschaft würde der Hinweis der jeweils einschlägigen Aufforderung zugeordnet. Das Verfahren zur Eingabe des Hinweises entspricht dem zur Erstellung der Aufforderung. Die Gesellschaft muss sich also registrieren (§ 4 Abs 3 iVm § 3 Abs 1 AktFoV), die Nutzungsbedingungen des Betreibers akzeptieren und damit den Nutzungsvertrag schließen, die Eingabemaske benutzen und das Entgelt für die Eintragung entrichten (§ 9 Abs 1 AktFoV). Die AktFoV trifft weitgehend parallele Regelungen für Aufforderung und Hinweis. Das wird sprachlich etwa durch die beide Fallgruppen abdeckenden Begriffe „Eintragender“ und „Eintragung“ statt „Auffordernder“ und „Aufforderung“ etwa in den §§ 5, 6 und 9 AktFoV zum Ausdruck gebracht. Während die Eintragung eines Hinweises zwingend an die vorherige Eintragung einer Aufforderung gekoppelt ist, besteht eine solche Kopplung bei der Löschung nicht. Auffordernder und Gesellschaft entscheiden 27

_____

49 50

Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 127a Rdn 26, 21 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 58 ff. Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 127a Rdn 55.

Butzke

514

Aktionärsforum | § 127a

jeweils autonom über eine etwaige Löschung ihrer Eintragung und auch der Betreiber prüft beide Dokumente unabhängig.51 Für die Stellungnahme der Gesellschaft auf ihrer Internetseite gelten die Erläuterun- 29 gen zur Begründung der Aufforderung (Rdn 23 f) entsprechend. VII. Verordnungsermächtigung (Abs 5) § 127a Abs 5 enthält eine Verordnungsermächtigung, von der das (damalige) Bun- 30 desministerium der Justiz mit dem Erlass der AktFoV in weitem Umfang Gebrauch gemacht hat. Neben zahlreichen Detailfragen der Ausgestaltung und Nutzung des Forums überlässt die Ermächtigung auch – ohne inhaltliche Vorgaben im Gesetz – die Definition von Missbrauchsfällen dem Verordnungsgeber.52 Die vorgenommene Ausgestaltung in § 3 Abs 5 AktFoV ist insgesamt moderat, wobei die unter Ziffern 1, 2 und 3, 2. Alt aufgeführten Fälle eigentlich nicht solche des Missbrauchs des Forums sondern bereits durch den Anwendungsbereich des § 127a nicht gedeckt sind.53 Zu den Regelungen im Einzelnen vgl die vorstehenden Erläuterungen.

_____

51 52 53

515

Dazu auch Mayrhofer in: Wachter, § 127a Rdn 12. Kritisch dazu MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 17. Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 127a Rdn 17 und dort FN 32.

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 128 Übermittlung der Mitteilungen § 128 Übermittlung der Mitteilungen Butzke (1) 1Hat ein Kreditinstitut zu Beginn des 21. Tages vor der Versammlung für Aktionäre Inhaberaktien der Gesellschaft in Verwahrung oder wird es für Namensaktien, die ihm nicht gehören, im Aktienregister eingetragen, so hat es die Mitteilungen nach § 125 Abs. 1 unverzüglich an die Aktionäre zu übermitteln. 2Die Satzung der Gesellschaft kann die Übermittlung auf den Weg elektronischer Kommunikation beschränken; in diesem Fall ist das Kreditinstitut auch aus anderen Gründen nicht zu mehr verpflichtet. (2) Die Verpflichtung des Kreditinstituts zum Ersatz eines aus der Verletzung des Absatzes 1 entstehenden Schadens kann im voraus weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. (3) 1Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung vorzuschreiben, dass die Gesellschaft den Kreditinstituten die Aufwendungen für 1. die Übermittlung der Angaben gemäß § 67 Abs. 4 und 2. die Vervielfältigung der Mitteilungen und für ihre Übersendung an die Aktionäre zu ersetzen hat. 2Es können Pauschbeträge festgesetzt werden. 3Die Rechtsverordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. (4) § 125 Abs. 5 gilt entsprechend. Schrifttum Bachmann Namensaktie und Stimmrechtsvertretung, WM 1999, 2100 ff; Burmeister Weitergabe-, Mitteilungspflichten und Stimmrechtsvollmacht für Kreditinstitute (§§ 128–135 AktG), AG 1976, 262; Kindler Der Aktionär in der Informationsgesellschaft – Das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung, NJW 2001, 1678 ff; Lommatzsch Vorbereitung der HV durch Mitteilungen und Weisungen nach §§ 125, 128 AktG nF, NZG 2001, 1017 ff; Noack Die Aktionärsrechte-Richtlinie, FS Westermann, 2008, 1203 ff; Seibert Die neue „Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute“, ZIP 2003, 1270 ff.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Normzweck und Einordnung | 1 2. Entstehungsgeschichte | 6 3. Rechtstatsächliche Bedeutung | 10 Pflicht zur Übermittlung der Mitteilungen (Abs 1, 4) 1. Schuldner der Übermittlungspflicht a) Kreditinstitut | 11 b) Gleichgestellte Institute und Unternehmen (Abs 4) | 13 c) Abgrenzungsprobleme | 14 2. Voraussetzungen und Gläubiger der Übermittlungspflicht | 18 a) Inhaberaktien | 19 b) Namensaktien | 26 3. Grundlagen und Gegenstand der Übermittlungspflicht

Butzke

a)

III.

IV.

Rechtliche und tatsächliche Grundlagen | 32 b) Gegenstand der Übermittlungspflicht | 37 4. Frist für die Übermittlung | 42 5. Form der Übermittlung | 47 a) Gesetzlicher Grundfall (Abs 1 Satz 1) | 48 b) Satzungsmäßige Beschränkung der Übermittlungspflicht (Abs 1 Satz 2) | 49 6. Verzicht auf Übermittlung | 55 Rechtsfolgen der Pflichtverletzung 1. Schadensersatz | 59 2. Sonstige Rechtsfolgen | 62 Kostentragung, Verordnungsermächtigung (Abs 3) | 66

516

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

I. Grundlagen 1. Normzweck und Einordnung. § 128 setzt den Schlusspunkt der durch den Ge- 1 setzgeber des AktG 1965 konzipierten Strukturen für die Information der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung. Er ist eng mit § 125 verzahnt, auf den er in Abs 1 Satz 1 auch prominent verweist. Ausgangspunkt der seinerzeitigen Überlegungen des Gesetzgebers war der – auch heute, allerdings unter völlig anderen Vorzeichen, im Kern unverändert aktuelle – Befund, dass die Unterrichtung der Aktionäre über die einberufene Hauptversammlung nicht ohne Weiteres zuverlässig sichergestellt war. Diese ist aber eine unerlässliche Voraussetzung für die verantwortliche Entscheidung der Aktionäre über die Stimmrechtsausübung und eine effiziente Kontrolle der Verwaltung, die ein Anliegen des Gesetzgebers war.1 Damals waren – jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften – Inhaberaktien noch weiter verbreitet als heute. Dort kennt die Gesellschaft ihre Aktionäre typischerweise nicht. Zwar stellt die Veröffentlichung der Einberufung im Bundesanzeiger und heute zusätzlich die Zugänglichmachung auf der Internetseite der Gesellschaft (§ 124a) bei börsennotierten Gesellschaften die Möglichkeit der Aktionäre sicher, sich zu informieren, der seinerzeitige Gesetzgeber wollte aber die aktive Ansprache der Aktionäre stärken, weil schon damals nicht von entsprechender Eigeninitiative ausgegangen werden konnte. Diese Hinweisfunktion steht heute im Vordergrund, während der bloße Informationstransfer jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften nicht zwingend erforderlich, sondern lediglich zur Aktivierung der Aktionäre nützlich ist.2 Anders als in §§ 125–127 hat der Gesetzgeber mit Kreditinstituten und (bis 2009) Ak- 2 tionärsvereinigungen Dritte in die Pflicht genommen, um den aktiven Informationstransfer sicherzustellen. Noch mehr als seinerzeit, als Aktien noch in großem Umfang einzelverbrieft und damit auch der „Kopfkissenverwahrung“ außerhalb von Kreditinstituten zugänglich waren, haben heute Kreditinstitute über ihre Depotbankfunktion geradezu ideale Voraussetzungen zum Transport von Informationen von der Gesellschaft zu den Aktionären. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften ist heute der Anspruch auf Einzelverbriefung der Aktien in aller Regel durch Satzungsregelung ausgeschlossen (§ 10 Abs 5). Die Aktien liegen in Globalurkunden verbrieft bei einem Zentralverwahrer (in der Praxis: Clearstream Banking AG in Frankfurt aM). Die Aktionäre verwahren ihre Bestände als Anteile am Girosammelbestand über ein Depotkonto bei ihrer Depotbank, die wiederum entweder direkt oder als Zwischenverwahrer über eine oder mehrere Stufen einen Anteil an dem Girosammelbestand beim Zentralverwahrer hält (§ 9a DepotG). Die Aktienrechtsnovelle 2016 hat diese Form der Verwahrung für Inhaberaktien deutscher Gesellschaften mit der Neufassung des § 10 generell verbindlich vorgegeben.3 Bei Namensaktien stellen sich den Gesellschaften ganz entsprechende Probleme, soweit sich Kreditinstitute und andere Finanzintermediäre für ihre Kunden im Aktienregister eintragen lassen und damit der Gesellschaft die Möglichkeit zur Direktansprache fehlt. Auch wenn die Einbeziehung der Depotbanken in den Informationstransport für den 3 Gesetzgeber ausgesprochen nahe lag, stellt sich die Frage, in welcher Funktion ihnen die

_____

1 Dazu etwa 4. Aufl Werner § 128 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 1; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 1; zur Beschreibung des Zwecks in moderner Diktion KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 2 ff. 2 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 5 f; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 1. 3 Diese Vorgabe gilt zwingend nur für Gesellschaften mit Inhaberaktien, deren Satzung nach dem 30. Dezember 2015 festgestellt wurde. Für „Altgesellschaften“ ist § 10 Abs 1 des AktG in der am 30. Dezember 2015 geltenden Fassung anzuwenden – vgl § 26h EGAktG.

517

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Aufgabe übertragen wurde. Man könnte erwägen, in der Weitergabe von Informationen zur Hauptversammlung der Gesellschaft einen Teil der Mindestpflichten zu sehen, die die Depotbank aus dem Depotvertrag treffen. Der Gesetzgeber des Jahres 1965 stand augenscheinlich stark unter dem Eindruck an den Depotvertrag anknüpfender Nebenpflichten,4 hatte es aber im Wesentlichen mit inländischen Sachverhalten und einer durch umfangreiche Ausübung des sogenannten Bankenstimmrechts geprägten Lebenswirklichkeit zu tun. Diese Einordnung würde aber die Pflichten eines bloßen Verwahrers deutlich überdehnen, der gerade nicht die Aufgabe übernimmt, die Vermögensinteressen seiner Kunden umfassend zu schützen. Dementsprechend sieht auch Nr 16 der deutschen „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“ 5 unter dem Titel „Weitergabe von Nachrichten“ in Satz 1 vor, dass Banken Nachrichten, die sie über die „Wertpapier-Mitteilungen“, 6 von den jeweiligen Emittenten oder von ausländischen Verwahrern bzw Zwischenverwahrern erlangen, ihren Kunden zur Kenntnis geben, „soweit sich diese auf die Rechtsposition des Kunden erheblich auswirken können und die Benachrichtigung des Kunden zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist“. Satz 2 zählt einige Beispiele auf (gesetzliche Abfindungs- und Umtauschangebote, freiwillige Kauf- und Umtauschangebote, Sanierungsverfahren), während Satz 3 Situationen benennt, in denen selbst solche Benachrichtigungen untunlich sind. Nach diesen Kriterien sind Hauptversammlungs-Tagesordnungen in aller Regel nicht mitteilungsbedürftig. Zwar mögen im Einzelfall weitergehende vertragliche Beziehungen zwischen Bank und Kunden bestehen, die – etwa bei einer Vermögensverwaltung – auch weitergehende Vermögensbetreuungspflichten begründen, der Gesetzgeber hat aber insoweit nicht differenziert. Heute knüpft er die Pflichten aus § 128 AktG an die schlichte Depotverwahrung bei Inhaberaktien bzw an die Eintragung im Aktienregister bei Namensaktien. Beide Aufgaben sind klar von der Stimmrechtsausübung entkoppelt und tragen das Verständnis von § 128 Abs 1 als vertragliche Nebenpflicht nicht. Einige Gesetzesänderungen aus jüngerer Zeit, die auch auf § 128 eingewirkt haben, 4 insbesondere NaStraG und ARUG (dazu näher unten Rdn 7), betonen eine andere Perspektive auf die Regelung: Gerade bei Namensaktien nimmt das Gesetz heute über § 125 Abs 2 primär die Gesellschaft in die Pflicht und bindet die Informationsübermittlung durch Kreditinstitute nur subsidiär für Fälle ein, in denen die Gesellschaft die Aktionäre nicht unmittelbar erreichen kann. Aber auch die Regelung des § 128 Abs 1 Satz 2, die der Gesellschaft die Möglichkeit gibt, dem Kreditinstitut eine Versandform vorzugeben (dazu unten Rdn 49 ff), weist stark in die Richtung einer aus den Aufgaben der Gesellschaft abgeleiteten Pflicht. Der Gesetzgeber hat richtigerweise in § 128 eine eigenständige Pflicht geschaffen, 5 die an die Intermediärsfunktion des Kreditinstituts bzw gleichgestellter Einrichtungen (dazu noch unten Rdn 14 ff) anknüpft, aber von bestehenden vertraglichen Pflichten entkoppelt ist.7 Hinsichtlich der Reichweite der Pflichten besteht ein breites Meinungsspektrum, das zum Teil einen europa- oder gar weltweiten Geltungsanspruch des § 128 annimmt. Was davon der deutsche Gesetzgeber regeln konnte und was dem deutschen

_____

4 Dazu etwa Eckardt in Gessler/Hefermehl, § 128 Rdn 72. 5 WM 2007, 1769 ff; diese wurden von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeitet und zuletzt im Juli 2007 überarbeitet und werden als AGB im deutschen Verwahrgeschäft allgemein zugrundegelegt. 6 Heute: WM Datenservice (www.wmdaten.de), der als zentraler Dienstleister für die Finanzinstitute standardisierte Informationen bereitstellt. 7 Heute wohl allgM, KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 68; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 6; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 8.

Butzke

518

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

Gesetz dazu heute zu entnehmen ist, wird später (unten Rdn 16 ff) näher zu betrachten sein. 2. Entstehungsgeschichte. Bei Schaffung des § 128 beinhaltete er neben der Wei- 6 terleitungspflicht auch die Pflicht der Kreditinstitute, ihren Kunden Vorschläge für die Stimmrechtsausübung vorzulegen, wenn sie – wie damals noch weit verbreitet – Stimmrechte für Aktionäre ausüben wollten. Zudem unterschied das Gesetz nicht zwischen Inhaber- und Namensaktien, so dass die Kreditinstitute auch Inhaber bei ihnen depotverbuchter Namensaktien mit den Hauptversammlungsunterlagen versorgten. Schließlich wurden auch Aktionärsvereinigungen zur Weitergabe der Mitteilungen verpflichtet, soweit ihre Mitglieder dies verlangten. Darin kann das Bemühen des Gesetzgebers gesehen werden, (im Inland) jedenfalls einen zuverlässigen Weg zur Information der Aktionäre zu etablieren. Dieses Modell blieb gut 30 Jahre lang inhaltlich unverändert. In dieser Zeit entwickelte sich ein stabiles System der Informationsweitergabe durch die Kreditinstitute, während Verlangen auf Weitergabe durch Aktionärsvereinigungen wohl nie eine große praktische Rolle spielten. Im Jahr 2001 reduzierte das NaStraG den Anwendungsbereich des Abs 1, indem es 7 die Zuständigkeit für den Versand an im Aktienregister eingetragene Aktionäre ausschließlich der Gesellschaft zuwies (siehe § 125 Rdn 50) und diese Aktionäre konsequent aus der Weiterleitungspflicht der Kreditinstitute ausnahm. So wurde ein im Grundsatz stimmiges System geschaffen, das unnötige Doppelmitteilungen vermeidet.8 Die größte Veränderung brachte allerdings das ARUG im Jahr 2009. Es trennte die Weiterleitungspflicht der Kreditinstitute, die allein in § 128 verblieb, von deren Pflichten im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung für Aktionäre, die in § 135 zusammengefasst wurden. Zugleich wurde die Weiterleitungspflicht flexibilisiert, indem heute von Übermittlung statt von Weitergabe gesprochen wird, womit auch elektronische Formen der Weiterleitung unzweifelhaft erfasst sind. An der automatischen, nicht von einem Verlangen abhängigen Übermittlungspflicht der Kreditinstitute, die den Kern des Unterschieds zwischen „Pull-“ und „Push-“ Technik der Informationsübermittlung ausmacht, hielt das Gesetz – trotz gegenläufiger Tendenzen im Referentenentwurf – fest.9 Schließlich beseitigte das ARUG auch die –wie erwähnt ohnehin kaum praktische – Weiterleitungspflicht der Aktionärsvereinigungen, die im Wesentlichen zu unnötigen Doppelunterrichtungen geführt hätte.10 Eine eher beiläufige, noch immer nur wenig beachtete Änderung erfuhr § 128 8 schließlich – zusammen mit §§ 125 und 135 – durch Art 4 Nr 9 des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften,11 der den heutigen Abs 4 einfügte. Dieser erstreckt durch Verweis auf § 125 Abs 5 den Anwendungsbereich der Norm über Kreditinstitute hinaus auch auf weitere, bankaufsichtsrechtlich den Kreditinstituten gleichgestellte Unternehmen. Dabei blieben der Umfang und die Voraussetzungen der Gleichstellung etwas unklar, was zu Unschärfen und damit jedenfalls im Rahmen von § 128 auch zu Risiken in der Anwendung führt (dazu unten Rdn 14 ff).

_____

8 Dazu etwa Diekmann BB 1999, 1985, 1988; Zetzsche ZIP 2001, 682, 690; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 1; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 10. 9 Dazu etwa Paschos/Goslar AG 2009, 14, 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 4; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 6. 10 Dazu auch BT-Drucks 16/11642 S 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 5; kritisch dazu K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 7; freiwillige Übermittlung bleibt unbenommen, eine Kostenerstattung durch die Gesellschaft ist dafür aber nicht vorgesehen. 11 Gesetz vom 22.10.1997 – BGBl I 1997, 2567, 2574.

519

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

9

Auf europäischer Ebene beschäftigt sich die Aktionärsrechterichtlinie mit dem Informationstransfer zu den Aktionären. Die Richtlinie von 2007 kennt keine Übermittlungspflicht für Intermediäre sondern nimmt ausschließlich die Gesellschaften in die Pflicht. In den Überlegungen zur Überarbeitung der Richtlinie spielen dagegen die Intermediäre eine zentrale Rolle. Art 3b des Entwurfs sieht europaweite Übermittlungspflichten der Intermediäre vor, die dem deutschen System ähneln. Zur künftigen Ausgestaltung wird sich erst nach Abschluss der Diskussionen im Trilog etwas sagen lassen. Die nationale Umsetzung bleibt auch dann noch abzuwarten. Subsidiarität und unklare Aufgabenverteilung erschweren insgesamt die Standardisierung und erhöhen damit tendenziell die Kosten.

10

3. Rechtstatsächliche Bedeutung. Das etablierte System der Informationsweitergabe durch Kreditinstitute ist vor allem bei Gesellschaften mit Inhaberaktien ein zentrales Element der Kommunikation zwischen Gesellschaft und Aktionären.12 Nach dem Konzept des Gesetzgebers, das zunächst in § 128 mit angesprochen war, aber auch mit der vollständigen Regelung des Vollmachtstimmrechts der Banken in § 135 nicht aufgegeben wurde, soll den Depotkunden mit der Informationsübermittlung zugleich ein einfacher Weg der Stimmrechtsausübung aufgezeigt werden,13 der ihnen die Ausübung ihrer Aktionärsrechte ermöglicht. Gerade für Aktionäre mit geringem Aktienbestand ist die eigene Teilnahme an der Hauptversammlung oft ökonomisch unsinnig, so dass sie ihre Rechte rational nur wahrnehmen, wenn ihnen dafür ein anderer kostengünstiger und leicht gangbarer Weg eröffnet wird. Das funktioniert recht gut bei den Kreditinstituten, die sich zur Stimmrechtsausübung erbieten und oft über Dauervollmachten den Aufwand für die Depotkunden im Einzelfall weiter reduziert haben.14 Aber selbst die – mittlerweile leider sehr zahlreichen – Kreditinstitute, die sich gegenüber den Aktionären nicht zur Stimmrechtsausübung erbieten, verbinden mit der Weiterleitung der Hauptversammlungsinformation die Möglichkeit, durch Anforderung von Eintrittskarten (für den Aktionär selbst oder von ihm Bevollmächtigte) das Teilnahme- und Stimmrecht in der Hauptversammlung der Gesellschaft auszuüben. Neben dem heute vielleicht nicht mehr zwingend erforderlichen Informationstransfer ist die Eröffnung eines einfachen Wegs zur Rechtsausübung ein kaum zu überschätzender Vorteil der deutschen Regelungsmechanik. Auch wenn der prozentuale Anteil der so aktivierten Aktionäre an der Kapitalpräsenz in der Hauptversammlung vielfach eher gering ist, besteht hier ein Verfahren, über das in kritischen Situationen auch sonst passive Aktionäre schnell erreicht und zur Rechtsausübung motiviert werden können. Dass die wenigen weiterhin auch Stimmrechtsausübung anbietenden Kreditinstitute in vielen Hauptversammlungen ganz erhebliche Anteile der Präsenz repräsentieren, hängt allerdings weniger an der Informationspflicht nach § 128 als daran, dass auch institutionelle Investoren oft lieber einem weisungsgebundenen, aber unabhängig von der Gesellschaft tätigen Dritten als der Ge-

_____

12 Wenn die Bedeutung mit Blick auf die zunehmende Zahl von Gesellschaften mit Namensaktien als rückläufig beschrieben wird – so etwa Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 1; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 2 – ist das zwar richtig, sollte aber nicht über die weiterhin erhebliche Bedeutung gerade für inländische „Klein“anleger hinwegtäuschen. Die weit überwiegende Zahl der börsennotierten Gesellschaften verfügt immer noch über Inhaberaktien. 13 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 5 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 1 aE; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 2 f; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 1; Kindler NJW 2001, 1678, 1684 f. 14 Die früher sehr emotional geführten Diskussionen über das „Depotstimmrecht“ unter dem Stichwort der „Macht der Banken“ (vgl dazu die Kommentierungen zu § 135) hat in letzter Zeit – wohl auch mit Blick auf die Vorteile eines zuverlässigen, weisungsgebundenen Abstimmungsvertreters – deutlich abgenommen.

Butzke

520

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

sellschaft selbst im Wege der Briefwahl oder deren Abstimmungsvertretern die Ausübung ihrer Stimmrechte überlassen.15 II. Pflicht zur Übermittlung von Mitteilungen (Abs 1, 4) 1. Schuldner der Übermittlungspflicht a) Kreditinstitute. § 128 Abs 1 begründet eine Übermittlungspflicht für Kreditin- 11 stitute, die Inhaberaktien der Gesellschaft in Verwahrung haben oder für Namensaktien, die ihnen nicht gehören, im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind. Mit dem Verweis auf Kreditinstitute knüpft das Gesetz an die Definition in § 1 Abs 1 KWG an, die sie als Unternehmen beschreibt, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Zu den Bankgeschäften rechnet § 1 Abs 1 Satz 2 KWG unter Nr 5 ausdrücklich „die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft)“ und erfasst damit die Tätigkeit von Kreditinstituten, die im Kern die Übermittlungspflicht nach § 128 auslöst. Für Inhaberaktien ist die (Depot-)Verwahrung ausdrücklich der Anknüpfungspunkt der Übermittlungspflicht. Aber auch der Fremdeintragung im Aktienregister (sog. „institutsregistrierte Namensaktien“) liegt in aller Regel ein Verwahrverhältnis bei dem Kreditinstitut zugrunde. Auch solche Namensaktien sind also in einem Kundendepot bei dem Kreditinstitut verbucht. Das KWG beschäftigt sich nur mit Unternehmen, die Tätigkeiten im Inland entfalten. 12 Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs 1 KWG sind also Unternehmen, die Bankgeschäft gewerbsmäßig im Inland betreiben, wozu sie gemäß § 32 KWG der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde – in der Regel also der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – bedürfen. § 128 Abs 1 erfasst damit im Kern inländische Kreditinstitute (Banken, Genossenschaftsbanken und Sparkassen), die für Kunden Aktien deutscher Gesellschaften depotverwahren. b) Gleichgestellte Institute und Unternehmen (Abs 4). In Anlehnung an § 125 er- 13 streckt § 128 die in ihm begründeten Vorgaben für Kreditinstitute auch auf diesen gleichgestellte Institute und Unternehmen. Das geschieht vordergründig elegant durch den schlichten Verweis auf § 125 Abs 5, der sich in § 128 Abs 4 findet. So werden die nachfolgend beschriebenen Regeln zur Übermittlung von Mitteilungen auch für Finanzdienstleistungsinstitute und die nach § 53 Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 1 oder Abs 7 KWG tätigen Unternehmen verbindlich. Welche Unternehmen das im Einzelnen sein können, ist in der Kommentierung zu § 125 (dort Rdn 32) erläutert. Während dort die Reichweite der Einbeziehung allerdings keine praktische Bedeutung hat, weil lediglich Informationsrechte für diese Unternehmen begründet werden, geht es in § 128 um Handlungspflichten, deren Reichweite nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund möglicher Rechtsfolgen der Pflichtverletzung (Schadensersatz, aufsichtliche Sanktionen) präzise feststehen muss. Die in diesem Zusammenhang bestehenden Auslegungsschwierigkeiten werden nachfolgend etwas genauer beleuchtet. In der anschließenden weiteren Kommentierung zu § 128 wird zur Vereinfachung der Darstellung nur von Kreditinstituten gesprochen. Die durch § 128 Abs 4 einbezogenen gleichgestellten Institute und Un-

_____

15 Dass die gesellschaftsunabhängigen Vertreter in der Hauptversammlung etwas mehr Flexibilität haben, als die strikt weisungsabhängigen Abstimmungsvertreter der Gesellschaft, ist für alle Beteiligten ein angenehmer Nebeneffekt – zum Ganzen auch Butzke HV E Rdn 75a, 87.

521

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ternehmen sind dabei – in dem nachfolgend unter Rdn 14–17 dargestellten Umfang – jeweils in gleicher Weise erfasst. 14

c) Abgrenzungsprobleme. Manche deutschen Kreditinstitute beschränken ihre Tätigkeit nicht auf das Inland sondern unterhalten Zweigniederlassungen in vielen Ländern innerhalb und außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR). Nach dem Wortlaut des § 128 Abs 1 Satz 1 wäre es gleichgültig, wo auf der Welt das Kreditinstitut eine Depotbeziehung unterhält. Soweit sich in dem betreffenden Depot Aktien einer deutschen Gesellschaft befinden, wäre das Kreditinstitut zur Übermittlung der Mitteilung nach § 125 verpflichtet. Ob der Gesetzgeber eine solche weltweit geltende Verpflichtung der deutschen Kreditinstitute begründen wollte, ist zumindest fraglich. Bei den über § 125 Abs 5 gleichgestellten Unternehmen stellen sich andere Fra15 gen: Finanzdienstleistungsinstitute dürften nicht gewerbsmäßig die Depotverwahrung anbieten, da diese lizenzpflichtiges Bankgeschäft ist. Damit sollten sie jedenfalls bei Inhaberaktien praktisch nicht in den Prozess der Mitteilungsweiterleitung eingebunden sein. Insbesondere im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung oder der Anlageverwaltung (§ 1 Abs 1a Nr 3, 11 KWG) wäre es zumindest denkbar – wenn auch wohl nicht verbreitete Praxis –, dass Finanzdienstleistungsinstitute im Aktienregister von Namensaktiengesellschaften eingetragen sind. Dann würden auch sie die nachfolgend näher beschriebenen Pflichten treffen. Auch dies betrifft zunächst allerdings wiederum ausschließlich inländische Gesellschaften. Auch den Verweis auf die in §§ 53, 53b KWG angesprochenen Unternehmen kann man auf der Grundlage der oben zu § 125 (dort Rdn 30) angesprochenen Überlegungen im Rahmen des § 128 dahin verstehen, dass allein Inlandssachverhalte – also Depotbeziehungen, die durch die inländischen Zweigniederlassungen des ausländischen Instituts begründet wurden oder durch das ausländische Institut im Inland eingeworben wurden (§ 53b Abs 7 KWG) erfasst werden. Das KWG beansprucht Anwendbarkeit in diesen Fällen nur in Bezug auf die inländischen Zweigniederlassungen, wobei im Fall des § 53b KWG die Tätigkeit keiner separaten Erlaubnis bedarf. Dort geht es um Zweigniederlassungen bzw grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr von Instituten, die ihren Sitz und die Zulassung in einem anderen Staat des EWR haben und damit über den sogenannten „Europa-Pass“ verfügen. Allerdings lässt die Formulierung in § 125 Abs 5 auch eine deutlich weitere Ausle16 gung zu. Dort werden nämlich „die nach § 53 Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 1 Satz 1 oder Abs 7 KWG tätigen Unternehmen“ Kreditinstituten gleichgestellt. Daraus könnte man ableiten, dass über die Anknüpfung im Inland, also etwa die Zweigniederlassung in Deutschland, die der Auslöser der Einbeziehung ist, auch sämtliche anderen Niederlassungen dieser Unternehmen in die Pflicht genommen würden,16 oder zumindest eine Erstreckung der Pflichten von EWR-Kreditinstituten nach § 53b KWG auf sämtliche Niederlassungen im EWR anzunehmen sei.17 Beides geht aber richtigerweise deutlich zu weit. Dem Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften, das die Erweiterung brachte, ging es, soweit es das AktG betrifft, lediglich darum, der im KWG vorgenommenen Erweiterung möglicher Dienstleistungsanbieter aus dem Finanz- und Bankensektor Rechnung zu tragen.18 Es ging dem Gesetz damit im Kern um die Tätigkeit ausländischer Institute

_____

16 So wohl 4. Aufl Grundmann § 135 Rdn 22. 17 So wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 29, die allerdings (wie bei § 125) bereits in der Verwahrung von Aktien inländischer Gesellschaften durch EWR-Institute den Anknüpfungspunkt für den Inlandssachverhalt sehen. 18 BT-Drucks 13/7143 v 6.3.1997 S 2.

Butzke

522

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

im Inland. Eine Erstreckung deutscher Regeln auf bislang nicht erfasste ausländische Sachverhalte war mit der Gesetzesänderung ersichtlich nicht beabsichtigt. Dem entspricht es, dass aus der Perspektive des KWG die inländische Zweigniederlassung selbst für bestimmte Zwecke als Kreditinstitut behandelt wird (vgl § 53 Abs 1, § 53b Abs 3 KWG), die Aufsicht des nationalen Aufsehers also auf diese Teile der ausländischen Institute beschränkt wird. Vor diesem Hintergrund wird man die Regelung in §§ 128 Abs 4, 125 Abs 5 in einem doppelten Sinne einschränkend auslegen müssen: Zum einen ist – wie bei Kreditinstituten – Voraussetzung, dass das Unternehmen Depotgeschäft betreibt oder für seine Kunden im Aktienregister eingetragen ist, zum anderen kann es aber auch nur um Pflichten aus Kundenbeziehungen mit Inlandsbezug gehen, sie treffen Auslandsbanken also nur in Bezug auf Kunden ihrer deutschen Zweigniederlassung und solche Kunden, die sie in Deutschland eingeworben haben, und die deshalb des Schutzes durch den deutschen Gesetzgeber bedürfen. Damit bleibt eine Unwucht bei der oben (Rdn 14) aufgeworfenen Frage der An- 17 wendbarkeit des § 128 auf Depotbeziehungen bei ausländischen Zweigniederlassungen deutscher Kreditinstitute. Hier wäre es konsequent, den Schutzzweck wie unter Rdn 16 eng zu definieren und die Regelung auf inländische Kundenbeziehungen (sei es auch mit im Ausland Ansässigen) zu beschränken. Der deutsche Gesetzgeber ist aber auch nicht gehindert, den seiner Regelungskompetenz unterstehenden Kreditinstituten weitergehende Pflichten aufzuerlegen. Die Anknüpfung an die Depotbeziehung, also die Regelung einer Nebenpflicht aus der jeweiligen Depotvereinbarung, als die § 128 Abs 3 zunächst vielfach verstanden wurde, spräche gegen ein so weites Verständnis der Regelung. Andererseits erstreckt sich die Depotprüfung nach § 36 WpHG, die gemäß § 36 Abs 1 Satz 2 WpHG gerade auch die Einhaltung der Vorschriften der §§ 128, 135 umfasst, nach §§ 1 Abs 2 und 4 Abs 3 WpDPV19 auch auf (auch ausländische) Zweigstellen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die in Bezug auf die Pflichten aus §§ 128, 135 AktG auch nicht in den Erläuterungen der BaFin zur WpDPV ausgenommen sind. Das spricht dafür, die Pflichten so weit zu erstrecken. Schließlich ist aus der Perspektive der Gesellschaft das Kreditinstitut das Bindeglied zum Aktionär, gleichgültig wo die Depotbeziehung besteht. Nimmt man alles zusammen, spricht einiges für ein Verständnis, das deutsche Kreditinstitute in dem Umfang verpflichtet, wie sie auch deutscher Zulassung und Kontrolle unterliegen. So weit der „Europapass“ reicht, ist die deutsche Aufsicht20 primär für die Tätigkeit deutscher Kreditinstitute zuständig. Dort setzt sie die Vorgaben und sorgt für Kontrolle. Für andere Institute kann sie wiederum im Umfang ihrer Aufsicht tätig werden – für Zweigniederlassungen von Nicht-EWR-Banken über die gesonderte Zulassung (also beschränkt auf die inländische Zweigniederlassung), für Banken aus dem EWR nur, soweit die Heimatlandaufsicht nicht abschließend ist, hier also in Bezug auf die Einhaltung der §§ 128, 135 durch die Zweigniederlassung im Inland oder im Rahmen der ins Inland hineinwirkenden Geschäftsbeziehungen.21 2. Voraussetzungen und Gläubiger der Übermittlungspflicht. § 128 geht es dar- 18 um, eine unmittelbare Ansprache der Aktionäre vor der Hauptversammlung sicher-

_____

19 Verordnung über die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes (Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung) vom 16.12.2004 idF vom 4.7.2013. 20 Für die Überwachung der Einhaltung der auf speziellen nationalen Regelungen – hier den §§ 128, 135 AktG – beruhenden Pflichten ist auch bei Instituten, die ansonsten der Aufsicht der EZB unterstehen, die nationale Aufsicht zuständig. 21 Dazu auch oben § 125 Rdn 30.

523

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zustellen. Seit 2001 vermeidet er zugleich weitgehend unnötige Doppelunterrichtungen. Da es dem Gesetzgeber darum ging, jeweils den zuverlässigsten Weg für den Informationsfluss zwischen Gesellschaft und Aktionär vorzugeben, hat er die Aufgaben der Kreditinstitute bei Inhaber- und Namensaktien unterschiedlich ausgestaltet. Bei Inhaberaktien fehlen der Gesellschaft nach deren Konzept weitgehend Informationen über die Identität und die aktuellen Bestände ihrer Aktionäre. Über Verbriefung und – bei börsennotierten Gesellschaften – den organisierten Handel haben Kreditinstitute als Depotbanken in der Regel nahezu vollständige Bestandsinformationen. Mit der Neufassung des § 10 AktG durch die Aktienrechtsnovelle 2016 wird für Neugründungen die derzeit noch vereinzelt bestehende Möglichkeit der „Kopfkissenverwahrung“ bei Inhaberaktien beseitigt. Auch dann wird nicht sichergestellt sein, dass alle Aktionäre über ihre Depotbank informiert werden, weil einige ausländische Banken durch § 128 nicht gebunden sind (vgl oben Rdn 16), einen geeigneteren Kommunikationsweg als den über die Depotbanken gibt es aber für gezielte Ansprache derzeit nicht. Ganz anders liegt es bei Namensaktien. Dort gibt das Aktienregister der Gesellschaft unmittelbar Auskunft über die Aktionäre, so dass sich in Bezug auf alle eingetragenen Aktionäre die direkte Ansprache durch die Gesellschaft als optimaler Kommunikationsweg anbietet. Da die im Aktienregister eingetragenen Aktionäre der Gesellschaft gegenüber unwiderleglich als Aktionäre gelten (§ 67 Abs 2 Satz 1), bedarf es auch keiner weiteren Evidenz, der die Einbindung der Kreditinstitute dienen könnte. Der Gesetzgeber hat allerdings gesehen, dass das Leitbild der Selbsteintragung im Aktienregister nicht vollständig umgesetzt wird, und für diesen Fall wiederum die Kreditinstitute in die Pflicht genommen. Das erklärt die differenzierte Regelung des § 128. 19

a) Inhaberaktien. Soweit eine deutsche Gesellschaft (AG, KGaA oder SE) Inhaberaktien ausgegeben hat, besteht die Übermittlungspflicht nach § 128 Abs 1 Satz 1, wenn das Kreditinstitut Aktien für Aktionäre in Verwahrung hat. Der Begriff der Verwahrung ist der des § 1 Abs 2 DepotG.22 Danach ist Verwahrer, wem im Betrieb seines Gewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut sind. Das umfasst zunächst die Sammelverwahrung (§ 5 DepotG), bei der vertretbare Wertpapiere derselben Art für mehrere Depotinhaber ungetrennt in einem Sammelbestand verwahrt werden und die einzelnen Depotkunden nur Anspruch auf Herausgabe einer bestimmten Zahl dieser Wertpapiere gegen den Verwahrer haben. Weiter erfasst ist die Sonderverwahrung – früher oft auch „Streifbandverwahrung“ genannt – (§ 2 DepotG), bei der die von einem Depotkunden eingelieferten Wertpapiere getrennt von denen anderer Berechtigter verwahrt werden und sich sein Herausgabeanspruch auf die konkreten Stücke bezieht. Als kaum vorkommender Unterfall zur Sonderverwahrung ist die Tauschverwahrung (§ 10 DepotG), aber auch die sogenannte Drittverwahrung (§ 3 DepotG), bei der der Verwahrer (dann „Zwischenverwahrer“ genannt – vgl § 3 Abs 2 DepotG) die ihm anvertrauten Wertpapiere durch einen Dritten verwahren lässt, erfasst. Nicht erfasst sind dagegen in einem Bankschließfach des Kunden lagernde Wertpapiere. Diese sind dem Kreditinstitut nicht „unverschlossen“ zur Verwahrung gegeben, es kann deren Bestand nicht eigenständig prüfen. 20 Oben (Rdn 2) wurde bereits darauf hingewiesen, dass Aktienurkunden heute vielfach als Globalurkunden bei Clearstream Banking AG verwahrt werden, sodass Kreditinstitute entweder direkt oder auch über weitere Intermediäre (zB Konzernobergesellschaft, Landesbank oÄ) über ein Verwahrverhältnis mit Clearstream Banking ihren

_____

22 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers § 128 Rdn 8; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 30; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 8.

Butzke

524

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

Depotkunden den Besitz an den Aktien vermitteln. Clearstream Banking und etwaige weitere Intermediäre des Kreditinstituts werden dabei als Drittverwahrer bezeichnet. Für diese Konstellation ist allgemein anerkannt, dass die Pflicht aus § 128 Abs 1 allein den Zwischenverwahrer trifft, also das Kreditinstitut, das die direkte Depotbeziehung zum Aktionär unterhält.23 Die anderen Intermediäre in der Kette verwahren die Aktien nicht direkt für den Aktionär sondern für den Zwischenverwahrer. Zweifelsfragen können in diesem Konzept aufkommen, wenn eine Depotbank 21 zugleich Eigenbesitz hat, der – in gleicher Weise wie Aktien, die sie für Depotkunden verbucht hat – über die Verwahrkette gehalten wird. Nach dem Wortlaut des § 128 Abs 1 Satz 1 müsste die vorgelagerte Verwahrbank dem Kreditinstitut als Aktionär die Mitteilung nach § 125 übermitteln. Diese wird aber vielfach gar nicht erkennen können, ob sie dem Kreditinstitut als ihrem Kunden für Eigen- oder Fremdbesitz den Besitz mittelt. Zudem bedarf das Kreditinstitut angesichts seiner eigenen Pflichten aus § 128 Abs 1 in Bezug auf seine Kunden der Mitteilung durch seinen Zwischenverwahrer nicht. Daher ist § 128 Abs 1 Satz 1 in diesen Fällen teleologisch zu reduzieren. Einer Übermittlung an das Kreditinstitut bedarf es in diesem Fall richtigerweise nicht.24 Mit der Festlegung des Beginns des 21. Tages vor der Hauptversammlung als Be- 22 standsstichtag stellt § 128 Abs 1 bewusst den Gleichlauf zu § 123 Abs 4 Satz 2 her, der bei börsennotierten Gesellschaften das record date und damit den Anknüpfungspunkt für die Teilnahmeberechtigung von Inhaberaktionären bestimmt. Mit diesem Gleichlauf wollte der Gesetzgeber die Abläufe für Kreditinstitute erleichtern und vermeiden, dass Informationen an Aktionäre übermittelt werden, die mangels Aktionärseigenschaft zum Stichtag kein Teilnahmerecht haben.25 Das ist im Ansatz ein überzeugendes Anliegen und mit dem heutigen langen Zeitraum zwischen record date und Hauptversammlung operativ für die Kreditinstitute, die auch für die Rücklaufbearbeitung (Eintrittskartenanforderung, Weisungsmanagement) angemessene Zeit einplanen müssen, gut handhabbar. Der heutige Wortlaut des Gesetzes lässt keinen Zweifel daran, dass es sich bei 23 dem Stichzeitpunkt um einen Termin, nicht um eine Frist handelt. Für die Berechnung gilt § 121 Abs 7, Feiertage und Wochenenden sind also für die Ermittlung des maßgeblichen Termins irrelevant. Während man bei § 123 Abs 4 möglicherweise noch diskutieren kann, ob es auf den Zeitpunkt des schuldrechtlichen oder des dinglichen Rechtsgeschäfts ankommt, wenn festgestellt werden soll, ob der Käufer oder der Verkäufer von Aktien teilnahmeberechtigt ist (klar für alleinige Relevanz des dinglichen Erwerbs auch oben § 123 Rdn 81), lässt § 128 Abs 1 keine andere Auslegung zu, als dass maßgeblich der dingliche Übergang der Aktie ist. Erst ab diesem Zeitpunkt verwahrt das Kreditinstitut die Aktien für den Erwerber, zuvor wurde noch dem Veräußerer der Besitz vermittelt.26 Angesichts der Abwicklungsfristen im börsenmäßigen Handel bedeutet dies, dass regelmäßig erst am zweiten Tag nach Tätigung des Erwerbsgeschäfts („t + 2“) die (dingliche) Belieferung erfolgt. Bei außerhalb der Börse getätigten Geschäften können abweichende Settlementregelungen getroffen werden. Zudem können Käufer und Verkäufer vereinbaren, dass der Verkäufer dem Käufer die ihm noch

_____

23 KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 39 ff (mit etwas verwirrender Terminologie); Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 8; Eckardt in: Geßler/Hefermehl § 128 Rdn 11. 24 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 42. 25 BT-Drucks 15/5693, S 17; Spindler/Stilz/Rieckers § 128 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 46; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 4. 26 Dazu auch Butzke HV C 45.

525

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zustehende Teilnahme- und Stimmberechtigung mittels Vollmacht zur Ausübung überlässt (vgl auch oben § 123 Rdn 92). An der Pflicht des Kreditinstituts ändert das nichts, sie besteht lediglich gegenüber demjenigen, der am Stichtag Aktionär war. 24 Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend bei nicht börsennotierten Gesellschaften, die hinsichtlich der Teilnahmeberechtigung nicht an den Nachweisstichtag gebunden sind (vgl eingehend § 123 Rdn 51 ff). Auch hier erfolgt die Übermittlung der Mitteilungen allein auf der Basis der Bestandsinformation zum Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung. Spätere Erwerber erlangen zwar möglicherweise ein eigenes Teilnahmerecht, erhalten aber von dem Kreditinstitut – jedenfalls nach den gesetzlichen Vorgaben – keine Information zur Hauptversammlung mehr.27 Börsennotierte Gesellschaften müssen in der Einberufung auch den Nachweis25 stichtag angeben (§ 121 Abs 3 Satz 3 Nr 1). Da dieser nach dem Konzept des § 128 Abs 1 mit dem Übermittlungsstichtag übereinstimmt, spricht einiges dafür, die Kreditinstitute an den von der Gesellschaft ermittelten und in der Einberufung genannten Termin gebunden zu halten.28 Eine eigene Prüfungspflicht trifft sie dann konsequenterweise nicht. Allerdings entspricht es guter Praxis, dass Kreditinstitute die Gesellschaft ansprechen, wenn sie in diesem oder anderen Punkten der Einberufung Ungereimtheiten festzustellen meinen. b) Namensaktien. Bei Namensaktien setzt das AktG für den Informationstransfer primär auf die Gesellschaft (§ 125 Abs 2 Satz 1 2. Alt – dazu § 125 Rdn 50). Demgemäß sind Kreditinstitute nur zur Übermittlung der Mitteilungen verpflichtet, wenn sie im Aktienregister für Aktien eingetragen sind, die ihnen nicht gehören, und damit der Gesellschaft den direkten Kontakt zu den wahren Berechtigten verstellen. 27 Zu einer solchen Konstellation kann es in verschiedenen Varianten kommen: Das Kreditinstitut kann als Legitimationsaktionär (§ 129 Abs 3 Satz 2), also offen ausgewiesen mit Vollmachtsbesitz, im Aktienregister eingetragen sein. Dazu kommt es insbesondere, wenn Aktionäre gegenüber ihrem Kreditinstitut die eigene Eintragung – also die Weitergabe der Kundendaten – verweigern und das Kreditinstitut sich bereit erklärt, sich offen für die fremden Aktien eintragen zu lassen.29 Daneben kann das Kreditinstitut nach § 67 Abs 4 Satz 2 aufgrund eines Verlangens der Gesellschaft verpflichtet sein, sich im Aktienregister eintragen zu lassen. Insbesondere wenn die Gesellschaft für sämtliche Aktien im Aktienregister Berechtigte verzeichnen will, wird sie diesen Weg gehen, weil sie so ehemalige Aktionäre, die mit Blick auf die Vollständigkeit des Aktienregisters eingetragen bleiben, ohne materiell berechtigt zu sein, durch die verwahrenden Kreditinstitute ersetzen kann (dazu auch FN 34). Schließlich kann auch im Rahmen eines Auskunftsverlangens nach § 67 Abs 4 Satz 2 eine vorübergehende Eintragung eines Kreditinstituts aus der Verwahrkette zwischen Zentralverwahrer und wahrem Berechtigtem in das Aktienregister erfolgen, das ggf später durch die nächste Stufe der Verwahrkette ersetzt wird.30 Schließlich können Treuhandverhältnisse bestehen, bei denen ein Kreditinstitut, vielleicht aber eher ein Vermögens- oder Finanzportfolioverwal-

26

_____

27 Dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 9; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 31. 28 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 46 aE. 29 Dazu etwa Reg. Begr. z. RisikobegrenzungsG BT-Drucks 16/7438, S 13; Happ FS Bezzenberger, 2000, S 111, 120; Lommatzsch NZG 2001, 1017 , 1021; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 32; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 11; Butzke HV E 95. 30 Zum Ganzen KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 32; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 64 f und eingehend Marsch-Barner FS Hüffer, 2010, 627 ff.

Butzke

526

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

ter, zwar Eigentümer und damit formal zu Recht eingetragen ist, aber in der Sache nur dem wahren Berechtigten als Treuhänder das Recht vermittelt.31 Anknüpfungspunkt für die Pflicht des Kreditinstituts ist in all diesen Varianten 28 nicht die Verwahrung der Aktien für den Aktionär, diese kann, muss aber nicht bei dem eingetragenen Intermediär erfolgen,32 sondern allein die Eintragung im Aktienregister.33 Wo das eingetragene Kreditinstitut unmittelbar für den wahren Aktionär im Aktienregister steht, erreicht die übermittelte Mitteilung unmittelbar denjenigen, der über „Ob und Wie“ der Rechtsausübung entscheiden soll. Wenn aber das eingetragene Kreditinstitut nur in einer längeren Kette von (Dritt-)Verwahrern steht, ist die im Gesetz vorgeschriebene Übermittlung „an die Aktionäre“ schwierig. Das Kreditinstitut kann in solchen Fällen eigentlich nur den ihm bekannten nächsten Intermediär einbinden, der wiederum nicht durch das AktG zur Weiterleitung verpflichtet ist. Ob das Gesetz von ihm verlangt, dass es den Transport bis zum wahren Aktionär sicherstellt, was kaum möglich sein wird, oder ob umgekehrt jegliche Übermittlungspflicht entfallen soll, wenn der eingetragene Intermediär nicht direkt den wahren Aktionär informieren kann, wird praktisch nicht diskutiert. Jedenfalls wenn es nicht ausgeschlossen ist, den wahren Aktionär durch die Kette zu erreichen, wird das eingetragene Kreditinstitut nicht auf die Weitergabe verzichten können (zur Wirkung eines Verzichts auf die Weitergabe vgl unten Rdn 55 ff; ob in den hier angesprochenen Konstellationen der Verzicht des direkt folgenden Glieds der Verwahrkette genügt, was nahe liegt, ist allerdings ebenfalls ungeklärt). Im Ergebnis werden mit dem vorstehend beschriebenen Verfahren nicht alle Na- 29 mensaktionäre erreicht. Die Gesellschaft kann sich entscheiden, keine Nachforschung zu den wahren Aktionären (mit Verlangen nach § 67 Abs 4 Satz 2) durchzuführen und auch nicht auf der dauerhaften34 Eintragung der drittverwahrenden Kreditinstitute (§ 67 Abs 4 Satz 5) zu bestehen. Dann bleiben Aktionäre, die sich bewusst gegen die Eintragung entschieden haben, uninformiert.35 Selbst wenn sich die Gesellschaft aber für die Nachforschung bzw Zwangseintragung von Kreditinstituten entscheidet, ist nicht sichergestellt, dass die Aktionäre informiert werden, weil, wie gesehen (Rdn 28) nur die so eingetragenen Intermediäre nach § 128 verpflichtet werden, diese aber vielfach nicht den Kontakt zu den Aktionären, sondern wiederum nur zu Intermediären haben. Für Namensaktien gibt § 128 Abs 1 Satz 1 weder eine Frist noch einen Stichtag 30 vor. Der Beginn des 21. Tages ist nach dem Wortlaut der Norm aber auch nach Sinn und Zweck (Gleichlauf mit § 123 Abs 4) allein auf Inhaberaktien bezogen.36 Zwar bedarf es

_____

31 So heute wohl allgM, ausdrücklich BT-Drucks 14/4051 S 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 11; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 5; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 32; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 3. 32 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 44, die auch bei Namensaktien die Übermittlungspflicht bei dem letzten Glied der Verwahrkette zum „wahren Aktionär“ sehen wollen. 33 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 10; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 5; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1021. 34 Verschiedentlich wird bei börsennotierten Gesellschaften zur Löschung von bereits ausgeschiedenen Aktionären aus dem Register eine sehr kurzfristige Eintragung von Kreditinstituten aus der Verwahrkette für die nicht individuell eingetragenen Bestände vorgenommen. Nach ihrer anschließenden Austragung sind sie nicht nach § 128 Abs 1 verpflichtet, das Register ist unvollständig und die nicht eingetragenen Aktionäre bleiben ohne Nachricht. 35 Das ist eine Konsequenz, die im Grundsatz zur Struktur des Gesetzes passt, das als Folge der Nichteintragung allein den Verlust von Teilnahme- und Stimmrechten kennt. Vgl dazu auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 11; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 33. 36 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 17; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 5; aA nur KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 47 ff.

527

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

auch für die institutsregistrierten Namensaktien eines Rücklaufs an den Eingetragenen und der Bearbeitung dort, dafür war aber die bis 2005 geltende 14-Tage-Frist vor der Hauptversammlung ohne Weiteres ausreichend. Eines Stichtags, vor dem die Information nicht verteilt werden sollte, bedarf es ebenfalls nicht, da allenfalls die Aktienposition durch Verkäufe entfallen könnte, dies muss der Intermediär aber bei Namensaktien ohnehin (anders als bei Inhaberaktien) bis zum Tag des Umschreibestopps beobachten und ggf den Bestand, aus dem Stimmrechte ausgeübt werden, entsprechend adjustieren. Voraussetzung der Übermittlung der Mitteilung an die Aktionäre ist allerdings auch hier deren Zuleitung durch die Gesellschaft, die nach § 125 Abs 1 Satz 1 mindestens 21 Tage vor der Versammlung erfolgen muss. Wenn das Kreditinstitut zu diesem Zeitpunkt für Aktionäre im Aktienregister eingetragen ist oder danach eingetragen wird, besteht grundsätzlich eine Übermittlungspflicht (zu deren unverzüglicher Erfüllung unten Rdn 42 ff). Dass die Übermittlung nach der Hauptversammlung keinen Sinn mehr ergibt, ist evident. Darüber hinaus ist aber richtigerweise § 125 Abs 2 Satz 1 2. Alt zu entnehmen, dass bei einer Eintragung des Kreditinstituts später als zu Beginn des 14. Tages vor der Hauptversammlung eine Übermittlung der Mitteilung nicht mehr erforderlich ist. Wäre der Aktionär nach diesem Zeitpunkt selbst in das Aktienregister eingetragen worden, hätte er keine Mitteilung nach § 125 mehr erhalten. Durch § 128 wollte der Gesetzgeber ihn jedenfalls nicht besser stellen.37 Wie bei § 125 bedeutet das nicht, dass der Versand erst von diesem Zeitpunkt an erfolgen könnte, das Kreditinstitut kann und sollte ggf vorher versenden, wenn sonst rechtzeitiger Zugang und Rücklaufbearbeitung fraglich erscheinen.38 Ob der Aktionär, für den das Kreditinstitut im Aktienregister eingetragen ist, im In31 oder Ausland ansässig ist, ist für die Übermittlungspflicht auch hier irrelevant.39 Ob dem Aktionär Rechte aus den Aktien zustehen, was das Kreditinstitut oft kaum beurteilen kann, ist für die Übermittlungspflicht ebenfalls ohne Bedeutung. 3. Grundlagen und Gegenstand der Übermittlungspflicht a) Rechtliche und tatsächliche Grundlagen. Bei der Pflicht aus § 128 Abs 1 handelt es sich nicht um eine Verpflichtung des Kreditinstituts aus dem Depotvertrag oder dem Auftragsverhältnis zu dem Kunden, sondern um eine gesetzliche Pflicht, die von außen in die Beziehung des Kreditinstituts zu seinem Kunden hineinwirkt. Sie ist fremdnützig, dient also der Wahrung der Interessen der Gesellschaft und der Kunden, ist aber als gesetzliche Pflicht auch für diese grundsätzlich nicht disponibel.40 Vielfach wird die Übermittlungspflicht des Kreditinstituts herausgestellt und dar33 auf hingewiesen, dass sie den Zugang der Mitteilung voraussetzt.41 Das ist, auch wenn § 128 Abs 1 das nicht ausdrücklich anspricht, zutreffend, aber nicht umfassend. Das Kreditinstitut, das die Voraussetzungen für die Übermittlung von Mitteilungen an Aktionäre

32

_____

37 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 5; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 17; für einen harten Stichzeitpunkt zu Beginn des 14. Tages Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 3; wohl auch Bürgers/Körber/Reger3 § 128 Rdn 5; aA (harter Stichzeitpunkt auch hier zu Beginn des 21. Tages) nur KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 47 ff. 38 Anders als bei § 125 bedarf die Rücklaufbearbeitung hier eines Zwischenschritts: Der Aktionär muss sich an das Kreditinstitut und dieses sich anschließend an die Gesellschaft wenden. 39 AllgM, MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 7; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 13; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 27; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 6. 40 Dazu Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 6; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger3 § 128 Rdn 10 und oben Rdn 3. 41 So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 50.

Butzke

528

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

(Rdn 18 ff) voraussichtlich erfüllt, kann es nicht bei bloßem Zuwarten auf eine etwaige Nachricht der Gesellschaft belassen. Die Mitteilungspflicht trifft es im Kundeninteresse und sogar, wie man der regulatorischen Kontrolle entnehmen kann, im öffentlichen Interesse. Es muss sich daher aktiv darum kümmern, dass ihm die erforderlichen Mitteilungen zur Übermittlung rechtzeitig zur Verfügung stehen. Die BaFin als zuständiger Regulator geht im Rahmen ihrer Überwachung ebenfalls vom Bestehen einer dahingehenden Pflicht aus.42 In der Praxis börsennotierter Gesellschaften gibt es ein etabliertes Modell der In- 34 formationsversorgung. Die Gesellschaften schalten weit im Vorfeld der Einberufung der Hauptversammlung eine Bekanntmachung in den Wertpapier-Mitteilungen, mit der ua der Bedarf der Institute an Mitteilungen zur Erfüllung der Übermittlungspflicht abgefragt wird. Aufgrund der Rückläufe erfolgt dann der Druck der Informationen, die nach § 125 Abs 1 den Kreditinstituten entsprechend ihrer jeweiligen Anforderung zur Verfügung gestellt werden. Falls dieses Verfahren nicht zur Anwendung kommt, erfährt das Kreditinstitut erst 35 mit der Veröffentlichung der Einberufung von der bevorstehenden Hauptversammlung. Wenn es in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte ausgeübt hat, kann es grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Gesellschaft ihre Mitteilungspflicht nach § 125 Abs 1 erfüllt. Die Mitteilung des voraussichtlichen Bedarfs empfiehlt sich allerdings auch dann. Hat es keine Stimmrechte ausgeübt, muss es – richtigerweise als aus der gesetzlichen Pflicht nach § 128 Abs 1 Satz 1 abgeleitete Nebenpflicht43 –auf andere Weise sicherstellen, dass es die erforderlichen Mitteilungen erhält. Das gesetzlich vorgesehene Mittel ist das Verlangen nach § 125 Abs 1 Satz 1, das die Gesellschaft verpflichtet, die Mitteilung rechtzeitig bereitzustellen. Das Kreditinstitut kann auch andere zuverlässige Wege wählen (zB Beschaffung von der Internetseite der Gesellschaft gem. § 124a).44 Das kann aber mit zusätzlichen Kosten verbunden sein und belässt die Verantwortung für die rechtzeitige Beschaffung vollständiger Unterlagen bei dem Kreditinstitut. Den rechtzeitigen Zugang der Mitteilung hat das Kreditinstitut ebenfalls zu 36 überwachen. Zur Nachfrage bei der Gesellschaft ist es jedoch richtigerweise nicht verpflichtet.45 Erhält es von der Gesellschaft oder einem von dieser eingesetzten Dritten wenigstens ein Exemplar der Mitteilung (gleich ob auf Anforderung oder auch nur versehentlich), muss das Kreditinstitut darauf gestützt die Übermittlung an die Berechtigten vornehmen. b) Gegenstand der Übermittlungspflicht. Zu übermitteln sind die Mitteilungen 37 nach § 125 Abs 1, also die Einberufung einschließlich etwaiger Tagesordnungsergänzungen und die zusätzlichen Angaben nach § 125 Abs 1 Satz 4 und 5.46 Dabei kann sich das Kreditinstitut grundsätzlich auf die von der Gesellschaft bereitgestellten Texte ver-

_____

42 In Ziff 12 (2) der „Bekanntmachung über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Depotgeschäfts und der Erfüllung von Wertpapierlieferungsverpflichtungen“ vom 21. Dezember 1998, die über die Website der BaFin abgerufen werden kann, heißt es dazu: „Die Kreditinstitute müssen dafür Sorge tragen, daß sie die Mitteilungen von der Gesellschaft erhalten (…)“. 43 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 15; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 8; andere wollen die Pflicht depotrechtlich begründen – vgl KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 58; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 15. 44 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 55. 45 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 59; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 15; aA MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 9. Im Interesse seiner Kunden und seiner eigenen internen Abläufe wird das Kreditinstitut allerdings solche Nachfragen auch ohne Rechtspflicht vornehmen. 46 Siehe § 125 Rdn 9 ff; regelmäßig enthält bereits die Einberufung sämtliche relevanten Informationen.

529

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lassen. Eine inhaltliche Prüfung der ihm von der Gesellschaft zugeleiteten Mitteilung schuldet das Kreditinstitut nicht.47 Dem Kreditinstitut kommt lediglich eine Botenfunktion zu. Es kann und soll nicht für die Inhalte der Mitteilung nach § 125 Abs 1 verantwortlich sein, sondern muss versenden, was die Gesellschaft ihm als solche Mitteilung überlässt. Diese generelle Aussage bedarf in verschiedener Richtung der Konkretisierung. Vielfach diskutiert wird, ob das Kreditinstitut zu einer Vollständigkeitsprüfung der 38 vorgelegten Unterlagen verpflichtet ist. Dabei wird verschiedentlich auf die Bekanntmachung der Bankenaufsicht vom 21. Dezember 1998 (dazu Rdn 33) Bezug genommen, die in Ziffer 12 (5) Satz 1 eine solche Pflicht statuiert. Die Bekanntmachung ist allerdings keine Rechtsnorm, sie kann nur aus der Sicht des Aufsehers Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftstätigkeit beschreiben, deren Einhaltung dann im Rahmen der Depotprüfung kontrolliert wird. Aus einer öffentlich-rechtlichen Pflicht (gegenüber der Bankenaufsicht), bestimmte Prozesse zu etablieren, kann gerade nicht auf eine (gesetzliche) Pflicht gegenüber der Gesellschaft oder dem Depotkunden geschlossen werden, die Ordnungsmäßigkeit der Unterlagen zu prüfen, deren schuldhafte Verletzung Haftungsrisiken begründen würde. § 128 Abs 1 gibt nur die Weiterleitung, nicht auch irgendeine Form der inhaltlichen Verantwortung, in die Zuständigkeit der Kreditinstitute.48 Dass die Kreditinstitute aufgrund der Vorgaben der Aufsicht eine summarische Vollständigkeitsprüfung durchführen und die Gesellschaft auch informieren werden, wenn ihnen grobe Mängel (zB Fehldrucke oÄ) auffallen, ist von den vorstehenden Überlegungen unberührt. 39 Während das Kreditinstitut also die von der Gesellschaft gelieferten Unterlagen nicht ergänzen muss, stellt sich die Frage, ob es alles übermitteln muss, was die Gesellschaft ihm für diese Zwecke zuleitet. Das Gesetz spricht nur von der Mitteilung nach § 125 Abs 1. Vielfach stellt die Gesellschaft aber für den Versand an die Aktionäre eine Broschüre zusammen, die neben dem Pflichtinhalt auch weitere Informationen – zB eine Kurzfassung des Geschäftsberichts, Informationen zu einzelnen Tagesordnungspunkten (Lebensläufe von Aufsichtsratskandidaten oÄ) oder auch einen Aktionärsbrief des Vorstands enthält. Diese Unterlagen sind von der Übermittlungspflicht nach § 128 Abs 1 nicht erfasst, weisen aber einen unmittelbaren Bezug zur Hauptversammlung auf und sind für die Aktionäre in diesem Zusammenhang generell nützlich, so dass einer Weitergabe so zusammengestellter Unterlagen keine Bedenken entgegenstehen.49 Dass die Gesellschaft die dadurch verursachten Mehrkosten tragen muss und mit der Übersendung solcher Unterlagen in der entsprechenden Stückzahl jedenfalls konkludent die Kostenübernahme erklärt, ist dogmatisch richtig,50 spielt aber in der insoweit sehr pragmatischen Praxis keine Rolle. 40 Werbebroschüren aber auch Zwischenberichte der Gesellschaft stehen nicht in einem unmittelbaren Bezug zur Hauptversammlung. Ihr Versand durch die Kreditinstitute im Rahmen des § 128 Abs 1 ist damit weder rechtlich geboten noch für die Aktionäre mit Blick auf die Hauptversammlung zweifelsfrei nützlich. Die Kreditinstitute können

_____

47 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 52 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 17; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 8; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 13. 48 So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 52; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger3 § 128 Rdn 8; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 8; aA (gegenständlich beschränkte Prüfungspflicht und Informationspflicht gegenüber der Gesellschaft) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 17; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 12; Mayrhofer § 128 Rdn 6; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 8. 49 KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 63 f; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 17; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 10. 50 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 64, 67; Spindler/Stilz/Rieckers § 128 Rdn 17; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 16; vgl auch MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 10; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 8.

Butzke

530

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

solche Unterlagen zurückweisen. Ein etwaiger Versand sollte allenfalls getrennt von der gesetzlich verpflichtenden Mitteilung und im Rahmen eines gesonderten (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrags erfolgen.51 Bei Werbebroschüren kann auch der Bezug zur Aktionärseigenschaft und damit zur bankgeschäftlichen Tätigkeit des Kreditinstituts fraglich sein. Zwar besteht aktienrechtlich keine Pflicht nachzufassen, wenn die Gesellschaft kei- 41 ne Mitteilung nach § 125 Abs 1 an das Kreditinstitut übersendet (vgl oben Rdn 36), dennoch verfolgen die Kreditinstitute den rechtzeitigen Eingang der Unterlagen intern sorgfältig. Das dient der Koordination der Prozesse – der Versand kann insbesondere bei Hauptversammlungen großer Publikumsgesellschaften mit einigem logistischen Aufwand verbunden sein –, aber auch dem Kundeninteresse an rechtzeitiger Information und dem Interesse der Bank an angemessenen Fristen für eine etwaige Rücklaufbearbeitung. Bei drohenden Verzögerungen werden vielfach im Austausch und im Einvernehmen mit der jeweiligen Gesellschaft Lösungen für die möglichst frühzeitige Herstellung der Versandfähigkeit gesucht. Dem korreliert die aufsichtliche Vorgabe an die Kreditinstitute, für den Erhalt der Mitteilungen Sorge zu tragen (Ziffer 12 (2) Satz 1 der Bekanntmachung vom 21. Dezember 1998 – vgl Rdn 38). 4. Frist für die Übermittlung. § 125 Abs 1 Satz 1 setzt der Gesellschaft eine Frist für 42 den Versand der Mitteilung an die Kreditinstitute (siehe § 125 Rdn 41 ff). Diese bezieht sich zwar auf die korrekt adressierte Absendung, nicht auf den Zugang, aber abgesehen von Sondersituationen (Poststreik oÄ) kann mit kurzfristigem Zugang gerechnet werden und die Gesellschaften müssen einen Übermittlungsweg wählen, der dies möglichst sicherstellt. Eine eigene kalendarische Frist für die Übermittlung durch das empfangende Kreditinstitut an die Aktionäre bestimmt § 128 Abs 1 nicht, er verlangt lediglich unverzügliche Übermittlung (§ 128 Abs 1 Satz 1). Die Übermittlungspflicht bei Inhaberaktien knüpft an die Depotbestände zu 43 Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung an. Diese müssen erhoben werden, um darauf den Versand zu gründen. Selbst wenn die Mitteilungen einmal deutlich vor dem 21. Tag vor der Hauptversammlung bei dem Kreditinstitut eingehen sollten, kann kein Versand vor dem 21. Tag verlangt werden.52 Bei Namensaktien ist die Formulierung weniger eindeutig (siehe auch oben Rdn 30). Mit der hier vertretenen Auffassung kann bereits vor dem 21. Tag vor der Versammlung mit dem Versand begonnen werden, er muss aber jedenfalls bei Veränderungen der Eintragungssituation bis zum Beginn des 14. Tages vor der Hauptversammlung für die neu einbezogenen Aktionäre fortgesetzt werden. Ob bei Namensaktien ein Zuwarten bis 14 Tage vor der Hauptversammlung ohne Verstoß gegen das Gebot der unverzüglichen Übermittlung möglich ist, erscheint fraglich.53 Früher wurde den Kreditinstituten eine Überlegungsfrist mit Blick auf eigene Ab- 44 stimmungsvorschläge zugebilligt, die nach dem seinerzeitigen gesetzlichen Konzept zusammen mit den Mitteilungen verschickt werden sollten. Eine Zusammenfassung des Mitteilungsversands mit einem Weisungsformular ist auch heute noch zulässig und zweckmäßig. Einige Kreditinstitute, die weiterhin eigene Vorschläge zu den Beschluss-

_____

51 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 67; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 17; Butzke HV B 143; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 16. 52 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 21; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 86; dazu auch Butzke HV B 143. 53 Dafür Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 21; aA – auf der Basis ihrer Auffassung konsequent – KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 47 f; gegen jede Überlegungsfrist auch Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 8.

531

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

punkten vorlegen, senden auch diese den Kunden zu.54 Dabei handelt es sich aber nicht um ein gesetzlich vorgesehenes sondern lediglich um ein abwicklungstechnisch zweckmäßiges Vorgehen, das das Gebot unverzüglichen Versands nicht relativieren kann.55 Die Praxis trägt dem Rechnung, indem die Abstimmungsvorschläge in der Regel früher fertiggestellt werden, so dass ohne wesentliche Verzögerung nach dem 21. Tag vor der Hauptversammlung der Versand des Gesamtpakets erfolgen kann. Wenn zum Teil feste Zeitrahmen von 48 Stunden bei elektronischer Übermittlung und 5 Werktagen bei physischem Versand und Anlieferung einer ausreichenden Stückzahl der Mitteilung als Maßstab für Unverzüglichkeit genannt werden,56 mag das eine Orientierung geben, mehr aber auch nicht. Feste Regeln führen in die Irre, weil verschiedene Parameter zusammenkommen. Wer viel Zeit für die Rücklaufbearbeitung benötigt oder Aktionäre im Ausland postalisch unterrichtet, wird schneller verschicken müssen, als derjenige, der in enger elektronischer Kommunikation mit jederzeit erreichbaren Kunden steht. Auch verzögerter Zugang muss ggf durch beschleunigte Abwicklung kompensiert werden. Wenn die Mitteilung der Gesellschaft verspätet bei dem Kreditinstitut eingeht, 45 entbindet das das Institut nicht von der Übermittlungspflicht. Diese findet erst da ihre Grenze, wo die Information für die Kunden ohne Nutzen ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn mit einem Zugang beim Aktionär vor der Hauptversammlung nicht mehr gerechnet werden kann,57 aber auch wenn die Frist für die Anmeldung oder die Vorlage des Legitimationsnachweises schon abgelaufen ist bzw nicht mehr gewahrt werden kann, ist der Versand nicht mehr geeignet, den Zweck des § 128 Abs 1 zu erfüllen.58 Die Weiterleitungspflicht entfällt auch hier, wenn nicht ausnahmsweise die Gesellschaft auf die Einhaltung der Fristen verzichtet hat.59 Zu weit geht dagegen die Ansicht, man könne auf § 125 Abs 2 Satz 1 2. Alt zurückgreifen und auf den Versand bereits 14 Tage vor der Hauptversammlung verzichten.60 In § 125 hat der Gesetzgeber einen Zeitpunkt gewählt, der in aller Regel die Teilnahmemöglichkeit sicherstellt, hier geht es dagegen um die Frage, wann die verspätete Pflichterfüllung unterbleiben kann, weil eine Teilnahmemöglichkeit praktisch ausgeschlossen ist. Auch zu § 125 ist anerkannt, dass der Versand nicht unterbleiben darf, weil er nicht rechtzeitig eingeleitet wurde (siehe etwa zu § 125 Abs 1 § 125 Rdn 43). 46 In solchen Verspätungsfällen kann das Kreditinstitut – und sollte das auch im Interesse der Gesellschaft und der Aktionäre tun – Möglichkeiten beschleunigter Kommunikation suchen. Erforderliche Mehrkosten trägt die Gesellschaft, wenn sie die Verzögerung zu vertreten hat.61

_____

54 Zwar verlangt § 135 Abs 2 lediglich, dass die etwaigen Vorschläge zugänglich gemacht werden, da aber elektronische Kommunikation mit Bankkunden noch nicht umfänglich etabliert ist, sichert oft nur der Versand die Möglichkeit der Kenntnisnahme. 55 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 20; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 20. 56 KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 87; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 20. 57 Dazu etwa Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 21a; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 17; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 11. 58 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 21a; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 11; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 14; Butzke HV B 143 mit FN 294. 59 UU kann es für die Gesellschaft sinnvoll sein, einen solchen Verzicht (dann allerdings einheitlich gegenüber allen Aktionären) zu erklären, um Anfechtungsrisiken zu begrenzen, wenn erhebliche Verzögerungen durch externe Ereignisse eingetreten sind (zB Poststreik 2015). 60 So aber KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 71. 61 Ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 71.

Butzke

532

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

5. Form der Übermittlung. Der Gesetzgeber war im ARUG, auf das die aktuelle Fas- 47 sung des § 128 Abs 1 im Wesentlichen zurückgeht, einer Öffnung des Rechts der Hauptversammlung für den Einsatz elektronischer Medien sehr aufgeschlossen.62 Im Zusammenhang des § 128 ist der evidente Vorteil elektronischer Kommunikation, dass sie schneller und für die Gesellschaft zu deutlich geringeren Kosten erfolgen kann, als die physische Übermittlung von gedruckten Mitteilungen, die auf postalischem Weg weitergegeben werden. Gerade im grenzüberschreitenden Kundenverkehr ist der uU langwierige und unzuverlässige Briefverkehr wohl nicht mehr zeitgemäß. Das Gesetz schafft in erster Linie Freiräume und zwingt die Beteiligten nicht in die Form elektronischer Kommunikation. Dass es aber als mögliche Konsequenz fehlender Flexibilität auf Seiten der Aktionäre auch Informationsverlust für diese in Kauf nimmt, macht nicht zuletzt § 128 Abs 1 Satz 2 deutlich.63 a) Gesetzlicher Grundfall (Abs 1 Satz 1). Heute ordnet das Gesetz die „Übermitt- 48 lung“ der Mitteilung an, während es bis 2009 von „Weitergabe“ der Mitteilung sprach. Damit hat der Gesetzgeber gezielt neben einer schriftlich verkörperten Weitergabe auch die elektronische Weiterleitung der Mitteilung im Rahmen des § 128 Abs 1 Satz 1 für zulässig erklärt.64 Die konkrete Form, in der die Mitteilung des Kreditinstituts an seinen Kunden erfolgt, richtet sich nach den zwischen diesen getroffenen Vereinbarungen, wobei der Zugang beim Aktionär sichergestellt sein muss, um der gesetzlichen Anforderung zu genügen.65 Theoretisch können dabei auch strengere Formanforderungen statuiert werden. Fehlt es an einer Regelung genügt jedenfalls schriftlicher Versand. Elektronische Kommunikation auch in Bezug auf die Mitteilungen nach § 128 ist möglich, wenn der Aktionär dem Kreditinstitut im Rahmen der Depotbeziehung eine E-Mail Adresse zur Verfügung gestellt hat. Einer ausdrücklichen Einbeziehung der Mitteilungen nach § 128 in den Nutzungszweck bedarf es dabei nicht. Umgekehrt kann der Kunde aber ausdrücklich der Nutzung der E-Mail-Adresse für diesen Zweck widersprechen.66 Eine depotvertragliche Vereinbarung, die Informationen nach § 128 lediglich auf einer Website zum Abruf verfügbar zu machen, wäre jedenfalls unzulässig, weil das Kreditinstitut damit seiner gesetzlichen Pflicht zur Übermittlung nicht nachkommen würde.67 Zur Möglichkeit des Verzichts auf Übermittlung siehe unten Rdn 55 ff; zur (hier nur mittelbaren) Bedeutung des § 30b WpHG unten Rdn 54.

_____

62 Dazu etwa BT-Drucks 16/11642 S 26 ff; Noack FS Westermann, 2008, 1203, 1209 f; noch der Referentenentwurf zum ARUG sah digitalen Versand als Grundform vor – vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 72. 63 Dazu etwa Spindler/Stilz/Riekers3 § 128 Rdn 22; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 80, 85; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 7. 64 Siehe dazu BegrRegE, BT-Drucks 16/11642 S 31; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 22; verschiedentlich war schon vor der Gesetzesänderung diese Form der Kommunikation nach § 128 bei Einverständnis des Aktionärs für zulässig erachtet worden – dazu etwa Claussen AG 2001, 161, 168; Lommatzsch NZG 2001, 1017, 1018; Noack NZG 2003, 241, 243; Mimberg ZGR 2003, 21, 40. 65 Dazu auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 14; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 23; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 7; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 83. 66 So auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 24; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 74; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 24. 67 Zur Abgrenzung: Einstellung in einen elektronischen Briefkasten des Kunden wäre ausreichend, Bereitstellung auf einer Seite des Kreditinstituts zum download dagegen nicht – dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 75; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 15.

533

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

49

b) Satzungsmäßige Beschränkung der Übermittlungspflicht (Abs 1 Satz 2). Eine Modifikation zu den allgemeinen Übermittlungsregeln ermöglicht § 128 Abs 1 Satz 2. Er ist das Gegenstück zu § 125 Abs 2 Satz 2, muss aber zusätzlich den verschiedenen Belangen Rechnung tragen, die in der Dreiecksbeziehung zwischen Gesellschaft, Kreditinstitut und Aktionär eine Rolle spielen: Im Kern kann die Satzung der Gesellschaft konsequent auch hier vorgeben, dass die Übermittlung der Mitteilung auf den Weg elektronischer Kommunikation beschränkt wird. Die bei § 125 geäußerten, eher rechtspolitischen Bedenken gegen diesen Regelungsansatz (§ 125 Rdn 60) gelten hier in gleicher Weise. Wenn man diese ausblendet, ist die Regelung in § 128 Abs 1 Satz 2 aber nur konsequent. Wenn die Direktinformation der Aktionäre satzungsmäßig beschränkt werden kann, sollte das ersatzweise zuständige Kreditinstitut nicht zwingend weiter gehende Information übermitteln müssen. Elektronische Kommunikation ist für die Gesellschaft mit erheblichen Kosteneinsparungen verbunden. Auch unter diesem Aspekt wäre es inkonsequent, ihr die Kostenkontrolle nur beim Direktversand zu ermöglichen. Die Öffnung der gesetzlichen Regelung für Abweichungen in der Satzung ist durch 50 § 128 Abs 1 Satz 2 inhaltlich klar begrenzt. Die Satzungsregelung, deren Einführung (wie grundsätzlich jede Satzungsänderung) der Beschlussfassung der Hauptversammlung bedarf und damit der Aktionärskontrolle unterliegt, kann sich auf die Übernahme des Gesetzeswortlauts beschränken. Damit wird eine flexible, für weitere Entwicklungen offene Regelung geschaffen, die in dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Rahmen Kreditinstituten und Aktionären Freiraum für die Ausgestaltung der konkreten Übermittlungswege belässt.68 Zum Teil wird aber auch zu § 128 die Ansicht vertreten, die Satzung könne die konkret zu wählende Art der elektronischen Kommunikation (zB E-Mail oder elektronisches Postfach) vorgeben.69 Während dies im Rahmen des § 125 eine auch aus Sicht der Aktionäre möglicherweise naheliegende Regelung ist, da so dem Vorstand klare Vorgaben gemacht werden, auf die sich der Aktionär einstellen kann, wirkt die Regelung im Rahmen des § 128 auf das Verhältnis von Kreditinstitut und Kunde ein. Dort entwickeln sich oft institutsspezifische Standards der elektronischen Kommunikation, die das gesamte Vertragsverhältnis einbeziehen. Wenn dann eine Satzungsregelung gesellschaftsspezifische Vorgaben für die Art der elektronischen Kommunikation machen wollte, würde dies den Rahmen des Erforderlichen sprengen und die elektronische Kommunikation unnötig erschweren. Die Möglichkeit elektronischen Versands – sowohl nach § 125 als auch nach § 128 51 – haben ca. 200 Aktiengesellschaften und SEs, viele davon nicht börsennotiert, in ihre Satzung aufgenommen. Teils erfolgte dies als ausdrücklich bestimmte „zusätzliche Möglichkeit“ („… können auch mittels elektronischer Medien übermittelt werden“). Dann ist zumindest zweifelhaft, ob die ausschließliche Nutzung dieses Weges satzungskonform ist. Vielfach wird ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, „ausschließlich“ elektronisch zu übermitteln, dem Vorstand dann aber die Möglichkeit eröffnet, auch Papierform zuzulassen. Schließlich wird gelegentlich die Einhaltung der Voraussetzungen des § 30b WpHG als weitere Voraussetzung aufgenommen, zu den dabei entstehenden Problemen vgl oben § 125 Rdn 61. Von diesen Gesellschaften machen nur ca. 50 von der Möglichkeit der Beschränkung auf elektronischen Versand auch praktisch Gebrauch. Qualifizierte Satzungsklauseln, die dem Vorstand oder gar den Kreditinstituten eine bestimmte Form elektronischer Übermittlung verbindlich vorgeben wollen, kommen dabei soweit ersichtlich nicht vor. Zum Teil versuchen die Satzungsregelungen auch die In-

_____ 68 69

So auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 78 f. So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 80; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 22.

Butzke

534

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

formation nach § 125 Abs 1 – also den Versand an Intermediäre – in die Regelung einzubeziehen. Das ist zwar wirtschaftlich sinnvoll, weil so dem Intermediär elektronische Information zur Weiterleitung verfügbar ist, aber vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckt.70 Der einfachste Weg elektronischer Kommunikation ist sicher der Versand von Unter- 52 lagen als Anhang zu einer E-Mail. Ergänzend könnte zB auch durch SMS auf die E-Mail hingewiesen werden. Schlechte Erfahrungen mit „Phishing“ haben aber dazu geführt, dass einige Kreditinstitute weitgehend auf die Nutzung von E-Mail in der Kundenkommunikation verzichten und eher auf elektronische Postfächer oÄ setzen. Generell ist derzeit noch einige Zurückhaltung auch der Anleger gegenüber elektronischer Kommunikation in diesem Bereich festzustellen. Das trifft die Namensaktiengesellschaften, die kaum mehr als 20% der eingetragenen Aktionäre über elektronische Medien erreichen, gilt aber oft mit noch höheren Prozentsätzen auch für Kreditinstitute, deren Kunden vielfach nicht bereit sind, für Zwecke des Informationsversands einen elektronischen Weg zu wählen. Wer bei einer praktizierten und wirksamen Satzungsregelung keine elektronische 53 Adresse zur Verfügung stellt bzw die von dem Kreditinstitut angebotene Form elektronischer Kommunikation nicht annimmt,71 soll nach dem Konzept des Gesetzes keine Information über die Hauptversammlung erhalten müssen. Das drückt das Gesetz in § 128 Abs 1 Satz 2, 2. Satzteil mit der nur klarstellend gedachten aber missverständlichen Formulierung aus „in diesem Fall ist das Kreditinstitut auch aus anderen Gründen nicht zu mehr verpflichtet“. Diese Regelung soll jedenfalls nicht Vereinbarungen ausschließen, die Kreditinstitut und Kunde ausdrücklich und in Kenntnis der Gesetzesentwicklung treffen, und die zB einen papierhaften Versand vorsehen. Vielmehr ging es dem Gesetzgeber und den Interessenvertretern der Kreditwirtschaft, die auf die Aufnahme dieser Ergänzung drängten, im Kern darum, etwa auf die vormalige Herleitung der Mitteilungspflicht als Nebenpflicht aus dem Depotverhältnis gestützten Ansprüchen auf papierhaften Versand eine klare Absage zu erteilen. Schon die Verpflichtung aus Ziffer 16 Sonderbedingungen (vgl oben Rdn 3) kann richtigerweise nicht durch eine Satzungsregelung der Gesellschaft überspielt werden. Wo es also um drohenden gravierenden Rechtsverlust aufgrund von Beschlussvorschlägen zur Hauptversammlung geht, kann sich das Kreditinstitut nicht mit der Feststellung zufriedengeben, dass kein elektronischer Kommunikationsweg zur Verfügung steht, sondern muss den Umstand des drohenden Rechtsverlusts (nicht auch die Hauptversammlungsunterlagen) auf anderem Weg an seine betroffenen Kunden kommunizieren. Manche Kreditinstitute verschicken bei fehlender elektronischer Erreichbarkeit auch generell einen Hinweis auf die bevorstehende Hauptversammlung zusammen mit dem Link auf die Homepage der Gesellschaft oder andere Informationsquellen an den Kunden. Zudem muss wer sich zur Stimmrechtsausübung erbietet seine Abstimmungsvorschläge den Kunden zugänglich machen. Die Bedeutung des § 30b WpHG für Satzungsregelungen börsennotierter Gesell- 54 schaften nach § 128 Abs 1 Satz 2 wird kontrovers diskutiert und – wie erwähnt – zT auch

_____

70 Wie hier KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 81; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 7; aA (§ 128 Abs 1 Satz 2 erlaube eine Regelung für die gesamte Kette) Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 22a; Ek § 7 Rdn 166; BT-Drucks 16/11642 S 31; Mimberg/Gätzsch HV nach ARUG, 2010, 166. 71 Wie bei § 125 Abs 2 muss die von dem Kreditinstitut angebotene Form ohne besondere Voraussetzungen zugänglich und zumutbar sein, das Kreditinstitut ist aber nicht verpflichtet, sich auf die Belieferung verschiedenster elektronischer Wege einzulassen –so wohl auch Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 22 aE; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 79.

535

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

in den Satzungsregelungen der Gesellschaften angesprochen. Wo nicht die Satzung die Anwendung des § 30b WpHG ausdrücklich anordnet, stellt sich zunächst die Frage, ob er hier überhaupt Gültigkeit beansprucht. Vielfach wird die Ansicht vertreten, da nicht der Emittent sondern das Kreditinstitut zur Übermittlung der Mitteilungen verpflichtet sei, könne § 30b WpHG im Rahmen des § 128 schon im Ansatz keine Rolle spielen.72 Das greift allerdings etwas kurz. Nach § 128 Abs 1 Satz 2 bestimmt die Gesellschaft mit ihrer Satzungsregelung, was das Kreditinstitut im Rahmen des Informationstransfers zu veranlassen hat. Das Kreditinstitut ist insoweit nur der verlängerte Arm der Gesellschaft. Wie gesehen, ist der Gleichlauf der direkten Information durch die Gesellschaft und der Mitteilungsweitergabe durch die Kreditinstitute eine wesentliche Triebfeder für die gesetzliche Regelung des § 128 Abs 1 Satz 2. Dann bei der Anwendung des § 30b WpHG zu differenzieren und damit die mittelbar über Kreditinstitute zu Informierenden weniger zu schützen, kann konzeptionell nicht überzeugen.73 Richtig ist es, hier dieselben Regeln und Beschränkungen zu beachten, die bei § 125 für die unmittelbaren Übermittlungspflichten der Gesellschaft bestehen (vgl § 125 Rdn 61). Das allerdings bedeutet in der Konsequenz der Klarstellung in § 30b Abs 3 Satz 2 WpHG, dass das Kreditinstitut bei börsennotierten Gesellschaften selbst bei praktizierter Satzungsregelung papierhaft unterrichten muss, wo ihm keine nutzbare elektronische Adresse zur Verfügung steht. 6. Verzicht auf Übermittlung. Die Intensität der Diskussion um die Möglichkeit eines Verzichts des Aktionärs auf die Übermittlung der Mitteilung durch das Kreditinstitut steht außer Verhältnis zur praktischen Bedeutung dieses Themas. Heute scheint es kaum praktische Fälle zu geben, in denen ein Verzicht auf Mitteilungsversand ausgesprochen oder gar ausdrücklich gebeten wird, vom Versand abzusehen.74 Aus Sicht der Kreditinstitute, die an standardisierten Prozessen ohne größeren manuellen Aufwand interessiert sind, sind solche individuellen Verzichte konzeptionell nicht wünschenswert.75 56 Auf der einen Seite steht eine starke Auffassung, die jeglichen Verzicht auf Mitteilungen nach § 128 Abs 1 für unzulässig hält. Sie beruft sich einerseits auf den Charakter der Norm als gesetzgeberisch angeordneter Informationstransfer und andererseits auf § 128 Abs 2, der einen Verzicht im Voraus auf Ersatzansprüche wegen der Verletzung der Pflichten des Kreditinstituts nach Abs 1 für unzulässig erklärt (dazu unten Rdn 61). Beide Argumente sind Zweifeln ausgesetzt. Zwar hat das Gesetz die Kreditinstitute verpflichtet, für die Informationsweiterleitung zu sorgen, wo die Gesellschaften sie nicht leisten können, aber damit wollte es nur einen wirksamen Ersatz für die fehlende Information durch die Gesellschaft sichern. Wenn man im Rahmen des § 125 Abs 2 einen Verzicht der Aktionäre für problemlos möglich hält,76 ist ein stärkerer Schutz des Gesellschaftsinteresses gegenüber dem Willen des Einzelnen bei § 128 auf den ersten Blick kaum überzeugend. Zudem hat § 128 Abs 1 Satz 2 die Informationsweiterleitung bei nicht börsennotierten Gesellschaften zumindest teilweise in die Disposition der Gesellschaft gestellt. Bei wirksamer Beschränkung auf elektronische Weitergabe kann auch 55

_____

72 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 23; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 76; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 9; Mayrhofer § 128 Rdn 6. 73 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 24. 74 Früher gab es in verschiedenen Konstellationen nachvollziehbare Gründe, die die Übermittlung unerwünscht oder gar schädlich erscheinen ließen – dazu etwa 4. Aufl Werner § 128 Rdn 20 mwN. 75 Bei einem großen Kreditinstitut mit mehreren Millionen Kunden gibt es beispielsweise lediglich 4 (!) Kunden, die ein solches Verlangen gestellt haben. 76 So etwa MünchKomm/Kubis3 § 125 Rdn 22 mwN.

Butzke

536

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

jeder Aktionär durch Verzicht auf Bereitstellung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit im Ergebnis auf die Übermittlung der Mitteilung verzichten. Aus dem Verbot einer Vorab-Disposition über Ersatzansprüche wegen Pflichtverletzung die Unverzichtbarkeit der Primärpflicht selbst abzuleiten, wäre ein unzulässiger Schluss a minore ad maius.77 Dass die Verletzung der Pflicht durch das Kreditinstitut mit angemessenen Sanktionen verhindert werden soll, besagt nicht, dass auch die einvernehmliche Beseitigung der Pflicht durch Berechtigten und Verpflichteten unzulässig sein muss, die schon im Ansatz Ersatzansprüche entfallen lässt.78 Die Gegenposition würde Verzichtsvereinbarungen hier wie bei § 125 für völlig 57 unproblematisch halten und als Ausfluss der Vertragsfreiheit mündiger Aktionäre sehen. So wie niemand gezwungen werden kann, die ihm zugeleitete Mitteilung zu lesen, müsste es auch jedermann freistehen, schon vorab auf den Informationstransfer zu verzichten.79 Während dieser Gedanke zwischen Gesellschaft und Aktionär in aller Regel trägt (siehe § 125 Rdn 63), bedarf er im Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunde der Relativierung. Zwar sind individuelle Absprachen aus Sicht eines Kreditinstituts, wie gesehen, eher unattraktiv, ein formularmäßiger Verzicht auf die Übersendung, der jegliche Pflicht nach § 128 entfallen ließe, könnte aber ebenso attraktiv sein, wie eine pauschale Haftungsbeschränkung. Dass ein solcher formularmäßiger Verzicht nicht zulässig sein soll, kann man richtigerweise auch der Wertung des § 128 Abs 2 entnehmen, der einseitige Regelungen zu Lasten der Kunden ausschließen will. Damit überzeugt hier – letztlich wie bei § 125 – die vermittelnde Lösung,80 die heu- 58 te wohl schon als herrschend bezeichnet werden kann: Ein Verzicht auf Übermittlung ist nicht per se ausgeschlossen, aber auch nicht formularmäßig auf Initiative des Kreditinstituts zulässig, wohl aber durch Individualvereinbarung auf Veranlassung des Aktionärs. Auch insoweit muss eine eigenverantwortliche und aktive Entscheidung des Aktionärs akzeptiert werden. Eine in dieser Konstellation aufgedrängte Information müsste ihren Zweck ohnehin verfehlen.81 Dass bei einem solchen Verzicht die Stimmrechtsvertretung für den Aktionär aufgrund einer Dauervollmacht nur bei Eingang ausdrücklicher Abstimmweisungen in Betracht kommt und der Verzicht des Aktionärs gegenüber dem Kreditinstitut jederzeit widerruflich ist, liegt in der Konsequenz dieser nur die aktive Entscheidung des Aktionärs respektierenden vermittelnden Lösung. III. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung 1. Schadenersatz. Nach nahezu allgM82 kann eine Verletzung der Pflicht des Kredit- 59 instituts zur Übermittlung der Mitteilung nach § 128 Abs 1 zu Schadenersatzansprüchen einerseits gemäß § 280 Abs 1 BGB in Verbindung mit dem Depotvertrag oder einem Auftragsverhältnis (oÄ), das Grundlage für die Eintragung des Kreditinstituts im

_____

77 Dazu auch KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 93; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 20. 78 Dazu die Vorstehenden und weiter Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 19. 79 So in den 1960er Jahren verbreitet vertreten, vgl etwa die Nachweise bei Eckardt DB 1967, 191 ff, 193 f; eingehend Seifert AG 1968, 371 ff. 80 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 19; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 93 ff; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 6; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 20. 81 Dazu etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 94. 82 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 26; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 100; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 18; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 128 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 128 Rdn 17; Bürgers/Körber/Reger3 § 128 Rdn 41; Grigoleit/Herrler § 128 Rdn 10; eingehend auch Johansson BB 1967, 1315, 1320.

537

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Aktienregister ist, führen. Andererseits wird § 128 Abs 1 als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs 2 BGB angesehen, so dass seine Verletzung auch deliktische Schadenersatzansprüche begründen kann.83 Während letzteres keinem Zweifel unterliegt, da es dem Gesetzgeber mit der Regelung gerade um die Informationsversorgung der Aktionäre ging, setzt die vertragliche Ableitung voraus, dass die in § 128 Abs 1 gesetzlich begründeten Pflichten auch in den jeweiligen Vertrag Eingang gefunden haben. Das mag bei Depotverträgen, die im Inland abgeschlossen werden, noch im Sinne einer aus dem Gesetz abgeleiteten Nebenpflicht nahe liegen, bei Auslandssachverhalten und der bloßen Eintragung im Aktienregister als Anknüpfungspunkt der Pflicht nach § 128 Abs 1 erscheinen vertragliche Schadenersatzansprüche dagegen eher fernliegend. Als Anknüpfungspunkt für Ersatzansprüche ist jede Verletzung der Pflichten des 60 Kreditinstituts aus § 128 Abs 1 geeignet. Das reicht von der Anforderung der Unterlagen bei der Gesellschaft, ggf einer Pflicht zur Nachfrage bzw zur Vervielfältigung der zugegangenen Unterlagen über Fehler bei der Bestimmung der Übermittlungspflichten – etwa bei Beschränkung auf elektronischen Versand – bis zu schlicht verspäteter oder unvollständiger Übermittlung.84 Für die pflichtwidrige Nichtzulieferung durch die Gesellschaft muss das Kreditinstitut nicht einstehen, es muss im Grundsatz nur ihm zugeleitete Mitteilungen weitergeben. Wenn es Dritte einbindet, haftet das Kreditinstitut für deren Fehler nach § 831 BGB oder, wenn eine Einbeziehung des § 128 Abs 1 in die vertraglichen Pflichten gerechtfertigt ist, nach § 278 BGB. Nach zulässigem Verzicht auf die Übermittlung (dazu Rdn 55 ff) besteht keine Übermittlungspflicht des Kreditinstituts. Mangels Pflichtverletzung kann dann auch keine Schadenersatzpflicht entstehen. Durch § 128 Abs 2 sollte die Bedeutung der Schadenersatzpflicht des Kreditinstituts 61 gestärkt werden. Er verbietet jegliche Beschränkung und natürlich auch den Ausschluss der Haftung für Pflichtverletzungen nach § 128 Abs 1 im Voraus, also vor Entstehung – und richtigerweise auch vor Bekanntwerden – des schädigenden Ereignisses. Damit sollten insbesondere die Kreditinstitute an formularmäßigen Haftungsausschlüssen gehindert werden.85 Einen Vergleich über Ersatzansprüche oder eine Erlassvereinbarung nach Eintritt der Pflichtverletzung und in deren Kenntnis schließt § 128 Abs 2 nicht aus.86 Insgesamt hat die Regelung aber bislang keine praktische Relevanz. Dies mag – neben dem eingespielten Verfahren der Aktionärsinformation, das die Zahl der Fehler bei der Übermittlung trotz massenhaften Versands recht gering hält – daran liegen, dass gerade kleinere Aktionäre kaum die Kausalität der Pflichtverletzung für einen eingetretenen Schaden nachweisen können, der Nachweis eines Schadens nicht ganz einfach wäre und schließlich auch der Vorwurf des Mitverschuldens angesichts der vielfältigen Informationswege, die heute eröffnet sind, oft nahe liegt.87 62

2. Sonstige Rechtsfolgen. Noch ehe über Schadenersatz nachgedacht werden muss, könnte die Verfolgung von Erfüllungsansprüchen erwogen werden. Allerdings ist hier effektiver Rechtsschutz kaum zu erwarten. Eine Leistungsklage des Depotkunden im Einzelfall ist sinnlos, weil Erledigung durch Zeitablauf eintritt, ehe das Gericht sich

_____

83 Theoretisch wäre auch § 826 BGB als Anspruchsgrundlage denkbar, praktische Fälle sind schwer vorstellbar und bislang nicht bekannt geworden. 84 Dazu etwa MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 18; Hölters/Drinhausen2 § 128 Rdn 12. 85 Ausschussbericht bei Kropff S 181; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 18. 86 AllgM, siehe nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 25; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 20. 87 Dazu nur Spindler/Stilz/Rieckers3 § 128 Rdn 26; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 19; Hölters/Drinhausen12 § 128 Rdn 12; KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 101.

Butzke

538

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

mit der Hauptsache beschäftigen kann. Einstweiliger Rechtsschutz wäre theoretisch eher denkbar, angesichts der in der Regel bestehenden alternativen Informationsmöglichkeiten aus Bundesanzeiger oder Website der Gesellschaft dürfte es aber regelmäßig am Rechtsschutzbedürfnis fehlen.88 Bei genereller Verweigerung der Übermittlung könnte man über eine Feststellungsklage nachdenken, solche Fälle sind aber bislang nicht bekannt geworden. Die Verletzung von Pflichten aus § 128 Abs 1 betrifft ausschließlich das gesetzlich ge- 63 sondert verpflichtete Kreditinstitut und berührt damit nicht die Sphäre der Gesellschaft, die auf die Pflichterfüllung der Kreditinstitute keinen Einfluss hat.89 In § 243 Abs 3 Nr 2 hat der Gesetzgeber zudem ausdrücklich bestimmt, dass auf die Verletzung des § 128 die Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung nicht gestützt werden kann. Bei Kreditinstituten, die das Depotgeschäft im Sinne von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 5 KWG 64 betreiben und zugleich Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des WpHG sind (und damit wohl praktisch bei allen Kreditinstituten, für die § 128 Pflichten begründet) findet die Depotprüfung, die sich insbesondere auch auf die Einhaltung der Pflichten aus § 128 bezieht, seit 2006 im Rahmen der Prüfung nach § 36 WpHG statt.90 Dabei untersucht der bestellte Prüfer die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und legt zum Ergebnis seiner Prüfung einen Bericht an Institut und Aufsichtsbehörde vor. Die Prüfung erfolgt weitgehend nach von der BaFin aufgestellten Regeln.91 Über schwerwiegende Verstöße muss der Prüfer die BaFin gesondert unterrichten, die dann für Abhilfe sorgen wird. Diese Prüfungen, die grundsätzlich jährlich zu erfolgen haben, tragen dazu bei, dass die Pflichten mit großer Sorgfalt beachtet werden.92 Strafrechtliche Sanktionen für Verstöße gegen § 128 Abs 1 kennt das AktG nicht.93 65 § 405 sanktioniert Fehler in diesem Bereich nicht, eine Analogie zu Sanktionsnormen verbietet sich aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbots.94 VI. Kostentragung, Verordnungsermächtigung (Abs 3) § 128 Abs 1 trifft selbst keine Regelung zu der Frage, wer die Kosten der Übermitt- 66 lung der Mitteilungen zu tragen hat. Konzeptionell können die Kosten, die bei dem Kreditinstitut anfallen, entweder der Beziehung zu dem (Depot-)Kunden zugeordnet werden, dann müsste das Kreditinstitut sie in seiner Kundenbeziehung preislich berücksichtigen, oder – was jedenfalls in der heutigen Ausgestaltung näher liegt – der Gesellschaft zugeordnet werden, als deren verlängerter Arm das Kreditinstitut tätig wird, und die auch, soweit sie durch § 125 direkt in die Pflicht genommen wird, die Kosten trägt. Der Verordnungsermächtigung, die Abs 3 geschaffen hat, kann man einen deutlichen

_____

88 KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 105 mit eingehender Betrachtung zu einem Sonderfall. 89 Ausschussbericht bei Kropff S 330; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 87; MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 21 mwN. 90 Zuvor erfolgte die Depotprüfung im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung gestützt auf § 29 Abs 2 KWG, der heute im Wesentlichen noch für Zentralverwahrer eigenständige Bedeutung hat. 91 Die BaFin hat aufgrund delegierter Zuständigkeit aus § 36 Abs 5 WpHG die WpDPV erlassen und wiederholt aktualisiert und dazu Erläuterungen veröffentlicht, die den Prüfungsrahmen weiter konkretisieren – dazu eingehend Haussner in: KK WpHG, 2. Aufl 2014, § 36 Rdn 110 ff. 92 So etwa (noch unter Bezug auf die Vorschriften des KWG) KK/Noack/Zetzsche3 § 128 Rdn 103 f; 4. Aufl Werner § 128 Rdn 93. 93 Allerdings gibt § 56 KWG umfangreiche Bußgeldtatbestände vor, die auch in diesem Zusammenhang eingreifen können, wenn die Mängel auf eine fehlerhafte Geschäftsorganisation zurückzuführen sind. 94 Dazu auch MünchKomm/Kubis3 § 128 Rdn 23.

539

Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Hinweis darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber der zweiten Sichtweise zuneigt. Dafür spricht zum einen, dass die Ermächtigung ausschließlich die Bestimmung einer Aufwendungsersatzpflicht der Gesellschaft ermöglicht.95 Viel bemerkenswerter ist aber, dass die Verordnungsermächtigung neben den Kosten aus § 128 Abs 1 auch die für die Übermittlung der Eintragungsdaten für Namensaktien an die Gesellschaft nach § 67 Abs 4 behandelt, für die schon in § 67 Abs 4 Satz 1 die Kostentragungspflicht der Gesellschaft im Grundsatz geregelt ist. Die Hoffnung, aufgrund der Vorgaben in der Verordnungsermächtigung würde es 67 zu den beiden in § 128 Abs 3 angesprochenen Themenkomplexen zu einer Einigung der Spitzenverbände auf ein Modell der Kostenübernahme kommen, das allgemeine Akzeptanz erzielen und die im Zweifel unnötig starre Regelung einer Rechtsverordnung obsolet machen könnte,96 hat sich nicht erfüllt. So erließ das seinerzeitige Bundesministerium der Justiz am 17.6.2003 im Einvernehmen mit dem Wirtschafts- und dem Finanzministerium die „Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute“.97 Diese gilt seither unverändert und ist im Anhang im vollen Wortlaut (einschließlich der Regelung zu Kosten nach § 67 Abs 4) abgedruckt. Die Verordnung sieht neben der Erstattung der Portokosten, die nur im Rahmen 68 des Erforderlichen ersatzfähig sind (also: Pflicht zur Wahl günstiger Versandwege, wo vertretbar – § 1 Nr 3) und üblicher Kosten für die Vervielfältigung, wenn die erforderliche Zahl von Mitteilungen nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt wird, (§ 2) Pauschalbeträge für den Aufwendungsersatz vor (§ 1 Nr 1 und 2). Die Pauschalbeträge differenzieren zwischen schriftlichem und elektronischem Mitteilungsversand und sehen eine Degression mit steigender Zahl der unterrichteten Aktionäre vor. Erfolgt der Versand für mehrere Institute zentral, was vor allem bei Sparkassen und Genossenschaftsbanken eine große Rolle spielt, wird auf die Gesamtzahl abgestellt. Kosteneffizienzen werden auch hier durch den einheitlichen Versandprozess erreicht und sollen weitergegeben werden. Die Aufwandspauschalen bei elektronischem Versand sind niedriger als bei schriftlicher Mitteilung, aber bewusst so hoch festgesetzt, dass von ihnen ein Anreiz zur Umstellung der Kommunikation ausgehen soll. 98 Dieser Zweck hat sich allerdings bislang aus vielfältigen Gründen noch nicht in größerem Umfang erfüllt. Soweit mit der Übermittlung der Mitteilung eigene Mitteilungen des Kreditinsti69 tuts (etwa auch Vollmacht- und Weisungsblätter zur Stimmrechtsausübung) verbunden werden, gelten dafür die Kostenübernahmepflichten nicht. Wenn durch solche Beifügungen insbesondere erhöhte Portokosten anfallen, hat das Kreditinstitut die Differenz zu tragen. Die Beifügung eines Adressträgers, der auch ein DIN A4 Blatt sein kann, ist dagegen notwendig mit dem Versand verbunden, so dass die dadurch verursachten Porto-Mehrkosten der Gesellschaft weitergegeben werden dürfen.

_____

95 Insoweit könnte man zwar argumentieren, dass das Kreditinstitut für eine Belastung der Kunden eine vertragliche Grundlage hat, die eine Regelung durch Verordnung erübrigen könnte, angesichts der Unabdingbarkeit der Verpflichtungen (für das Kreditinstitut) wäre aber auch dort seine Verhandlungsposition schwach. 96 So Seibert ZIP 2003, 1270. 97 BGBl I 2003, S 885. 98 Dazu Seibert ZIP 2003, 1270, 1271.

Butzke

540

Übermittlung der Mitteilungen | § 128

Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute VO direkt nach § 128 vom 17.6.2003 – BGBl I 2003, 885, geändert durch Art 15 G v. 30.7.2009 – BGBl I 2009, 2479 Eingangsformel Auf Grund des § 128 Abs 6 des Aktiengesetzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), der zuletzt durch Artikel 94 der Verordnung vom 29. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2785) geändert worden ist, in Verbindung mit § 1 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl. I S. 3165) und dem Organisationserlass vom 22. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4206) verordnet das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesministerium der Finanzen: §1 Höhe des Ersatzes bei Mitteilungen nach den §§ 125, 128 des Aktiengesetzes Gibt ein Kreditinstitut nach § 128 Abs 1 des Aktiengesetzes Mitteilungen, die ihm nach § 125 Abs 1 des Aktiengesetzes übersandt worden sind, an Personen weiter, für die es Aktien der Gesellschaft verwahrt, so kann es von der Gesellschaft als Ersatz für Aufwendungen folgende Beträge verlangen: 1. für jede schriftliche Mitteilung a) 3 Euro bei Übersendung von bis zu 30 Briefen, b) 2 Euro bei Übersendung von mehr als 30 und höchstens 100 Briefen, c) 0,95 Euro bei Übersendung von mehr als 100 und höchstens 5.000 Briefen, d) 0,55 Euro bei Übersendung von mehr als 5.000 und höchstens 50.000 Briefen, e) 0,45 Euro bei Übersendung von mehr als 50.000 Briefen,

2.

3.

541

in den Gruppen der Buchstaben b bis e jedoch mindestens den Betrag, der bei Versendung der Höchstzahl von Briefen der vorangehenden Gruppe hätte verlangt werden können; für jede elektronische Mitteilung a) 3 Euro bei Übersendung von bis zu 30 Mitteilungen, b) 1 Euro bei Übersendung von mehr als 30 und höchstens 100 Mitteilungen, c) 0,40 Euro bei Übersendung von mehr als 100 und höchstens 5.000 Mitteilungen, d) 0,25 Euro bei Übersendung von mehr als 5.000 und höchstens 50.000 Mitteilungen, e) 0,20 Euro bei Übersendung von mehr als 50.000 Mitteilungen, in den Gruppen der Buchstaben b bis e jedoch mindestens den Betrag, der bei Versendung der Höchstzahl von Mitteilungen der vorangehenden Gruppe hätte verlangt werden können; die für die schriftliche Übersendung aufgewendeten erforderlichen Versandkosten. 2 Hat das Kreditinstitut den Briefen eigene Mitteilungen nach § 135 Abs 1 Satz 4 Nr 1 des Aktiengesetzes beigefügt, so sind dadurch entstandene höhere Versandkosten nicht zu ersetzen. 3 Bei zentraler Versendung der Mitteilungen kommt es für die Gruppenzuordnung auf deren Gesamtzahl an. Butzke

§ 128 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

§2 Vergütung für Vervielfältigungen Soweit eine Gesellschaft einem Kreditinstitut die nach § 128 Abs 1 des Aktiengesetzes an die Aktionäre weiterzugebenden Mitteilungen nicht rechtzeitig in der erforderlichen Anzahl zur Verfügung stellt, kann das Kreditinstitut für die Vervielfältigung von der Gesellschaft die übliche Vergütung verlangen. §3 Angaben bei Namensaktien (1) 1 Gibt ein Kreditinstitut oder ein ihm gleichgestelltes Institut nach § 67 Abs 4 des Aktiengesetzes die für die Führung des Aktienregisters erforderlichen und geeigneten Angaben an die Gesellschaft weiter, so kann es von der Gesellschaft als Ersatz der notwendigen Kosten folgende Beträge verlangen: 1. für jeden neuen Datensatz mit Aktionärsnummer – bis zum 31. Dezember 2003: 0,50 Euro – ab dem 1. Januar 2004: 0,25 Euro – ab dem 1. Januar 2005: 0,10 Euro; 2. für jeden neuen Datensatz ohne Aktionärsnummer – bis zum 31. Dezember 2003: 0,40 Euro – ab dem 1. Januar 2004: 0,20 Euro – ab dem 1. Januar 2005: 0,08 Euro. 2

Für Änderungsmeldungen gelten die Erstattungssätze nach Nummer 1 und 2 entsprechend. (2) 1 Für ungeeignete (insbesondere unvollständige oder fehlerhafte) Daten besteht kein Erstattungsanspruch. 2 Sind die Daten nicht erforderlich, weil die Gesellschaft sie auf anderem Wege erhält, so besteht der Anspruch nicht, wenn die Gesellschaft das Kreditinstitut rechtzeitig unterrichtet. (3) Von den dem Kreditinstitut und der Gesellschaft in Rechnung gestellten Gesamtkosten eines Zentralverwahrers für die Übermittlung der für die Führung des Aktienregisters erforderlichen und geeigneten Angaben (Fremdkosten) kann das Kreditinstitut vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung der Beteiligten ihm in Rechnung gestellte Kosten erstattet verlangen, soweit diese 50 vom Hundert der Gesamtkosten übersteigen und diese Kosten nicht unangemessen hoch sind. §4 Umsatzsteuer Das Kreditinstitut hat Anspruch auf Ersatz der auf seine Kostenerstattung gemäß §§ 1 bis 3 entfallenden Umsatzsteuer. §5 Inkrafttreten, Außerkrafttreten Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft.

Butzke

542

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

DRITTER UNTERABSCHNITT Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht § 129 Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer Mülbert

§ 129 Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer (1) 1Die Hauptversammlung kann sich mit einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, eine Geschäftsordnung mit Regeln für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung geben. 2In der Hauptversammlung ist ein Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Aktionäre und der Vertreter von Aktionären mit Angabe ihres Namens und Wohnorts sowie bei Nennbetragsaktien des Betrags, bei Stückaktien der Zahl der von jedem vertretenen Aktien unter Angabe ihrer Gattung aufzustellen. (2) 1Sind einem Kreditinstitut oder einer in § 135 Abs. 8 bezeichneten Person Vollmachten zur Ausübung des Stimmrechts erteilt worden und übt der Bevollmächtigte das Stimmrecht im Namen dessen, den es angeht, aus, so sind bei Nennbetragsaktien der Betrag, bei Stückaktien die Zahl und die Gattung der Aktien, für die ihm Vollmachten erteilt worden sind, zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. 2Die Namen der Aktionäre, welche Vollmachten erteilt haben, brauchen nicht angegeben zu werden. (3) 1Wer von einem Aktionär ermächtigt ist, im eigenen Namen das Stimmrecht für Aktien auszuüben, die ihm nicht gehören, hat bei Nennbetragsaktien den Betrag, bei Stückaktien die Zahl und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. 2Dies gilt auch für Namensaktien, als deren Aktionär der Ermächtigte im Aktienregister eingetragen ist. (4) 1Das Verzeichnis ist vor der ersten Abstimmung zur Einsicht allen Teilnehmern zugänglich zu machen. 2Jedem Aktionär ist auf Verlangen bis zu zwei Jahren nach der Hauptversammlung Einsicht in das Teilnehmerverzeichnis zu gewähren. (5) § 125 Abs. 5 gilt entsprechend. Schrifttum I. Zu den Grundlagen, der Geschäftsordnung und dem Teilnehmerverzeichnis (I–III) Bachmann Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, S 210–215; Barz Die große Hauptversammlung, AG 1962, Sonderbeilage I 1962; Baums Stellungnahme zur Aktienrechtsreform, AG-Sonderheft 1997, S 26–38; Bayer/Scholz Der Legitimationsaktionär – Aktuelle Fragen aus der gerichtlichen Praxis, NZG 2013, S 721–727; Bernicken Anwesenheitsrecht, Teilnahme- und Stimmrechte bei Generalversammlungen, JW 1926, S 2877; Bezzenberger Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, ZGR 1998, S 352–355; Block/Packi Fremdbesitz auf dem Prüfstand für die anstehende Hauptversammlungssaison – zugleich Anmerkung zu KG 10.12.2009 – 23 AktG 1/09, BB 2010, S 788–789; Brandt Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2003; DAV Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.V. – zum RefE eines Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung – Namensaktiengesetz (NaStraG), NZG 2000, S 443–448; Dietrich Voraussetzungen und Inhalte einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung, NZG 1998, S 921–929; von Falkenhausen Die nächste Hauptversammlung, BB 1966, S 337–344; Geßler Die Behandlung von Stimmrechtsverboten in der Hauptversammlung, BB 1962, S 1182–1185; Grunewald Die Bindung der Aktiengesellschaft an Beschlussanträge ihrer Aktionäre, AG 2015, S 689–696; dies Die Rechtsstellung des Legitimationsaktionärs, ZGR 2015, S 347–360; Haberlandt Anmeldungen der Investmentgesellschaften in Hauptversammlungen, BB 1976, S 806–807; Habersack/Mülbert Zur Einberufung der Hauptversammlung durch die nach § 122 Abs 3 AktG

543

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ermächtigte Aktionärsminderheit, ZGR 2014, S 1–23; Hennerkes/Kögel Eine Geschäftsordnung der Hauptversammlung, DB 1999, S 81–85; Henseler Die Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BB 1962, S 1023–1027; Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975; Höreth/ Linnerz Geschäftsordnungsanträge in Hauptversammlungen, 2012; Isenberg Die Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, 2005; Kindler Der Aktionär in der Informationsgesellschaft – Das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung, NJW 2001, S 1678–1691; Knur Die Niederschrift über die Hauptversammlung der AG, DNotZ 1938, S 700; Kuhnt Geschäftsordnungsanträge und Geschäftsordnungsmaßnahmen bei Hauptversammlungen, in: FS Lieberknecht, 1997, S 45–66; Lamers Die Beurkundung der Hauptversammlung einer AG, DNotZ 1962, S 287–303; Noack Die Legitimationsübertragung – eine dubiose Rechtsfigur, in: FS Stilz, 2014, S 439–453; Obermüller Einsichtnahme in das Teilnehmerverzeichnis durch Pressevertreter in der Hauptversammlung einer AG, NJW 1969, S 265; Schaaf Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung – eine praktische Notwendigkeit?, ZIP 1999, S 1339–1344; Schippert Anwesenheitskontrolle in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, BB 1958, S 725; Sonnenberger Die Organisation der Aktiengesellschaften im gemeinsamen Markt, AG 1974, S 33–41; Than Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR (157) 1993, S 125–146; Westrick Aktienrechtliche Fragen bei der Abwicklung von Hauptversammlungen, BB 1958, S 395–397; ders Anwesenheitskontrolle in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, BB 1958, S 726. II. Zu Leitung und Ablauf der Hauptversammlung (IV) Angerer Die Beschränkung des Rede- und Fragerechts des Aktionärs in der Hauptversammlung – Besprechung der Entscheidung BGH, NJW 2010, 1604 (Redezeitbeschränkung) –, ZGR 2011, S 27–37; Arnold Zur Abberufung des Versammlungsleiters, AG 2007 R292; Arnold/Carl/Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, S 349–362; Arnold/Gayk Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, S 1830–1837; Austmann Globalwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Sandrock, 1995, S 277–290; Austmann Verfahrensanträge in der Hauptversammlung, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 45–74; ders/Rühle Wahlverfahren bei mehreren für einen Aufsichtsratssitz vorgeschlagenen Kandidaten, AG 2011, S 805–813; Bachmann Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, S 210–215; Barz Die große Hauptversammlung, AG 1962, Sonderbeilage I, S 1–11; Besse Online-Hauptversammlung und Versammlungsleitung – welche rechtlichen Fragen gilt es zu klären?, AG 2012, R358-R359; Bezzenberger Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, ZGR 1998, S 352–355; Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung, 1997; Brox Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung und ihre Folgen, DB 1965, S 731–735; ders Nochmals: Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung und ihre Folgen, DB 1965, S 1203–1204; von der Burg Ausschluß aus der Hauptversammlung und Anfechtungsklage, AG 1962, S 116–119; Bub Die Blockabstimmung in der Aktionärshauptversammlung und in der Wohnungseigentümerversammlung, in: FS Derleder, 2005, S 221–237; Butenschön Die Beschränkung der Redezeit der Aktionäre in der Hauptversammlung der AG durch deren Vorsitzer, BB 1958, S 398; Butzke Die Abwahl des Versammlungsleiters – ein neues Betätigungsfeld für „kritische“ Aktionäre?, ZIP 2005, S 1164–1168; Decher Die kritische Hauptversammlung, in: Liber amicorum Happ 2006, S 17–30; Dietrich C Voraussetzungen und Inhalte einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung, NZG 1998, S 921–929; Dietrich H Zum neuen AktG, II. Die Hauptversammlung, JW 1937, S 976–979; Dietz Zulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung, BB 2004, S 452–457; Drinhausen/Marsch-Barner Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden als Leiter der Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft, AG 2014, S 757–769; Ek Praxisleitfaden für die Hauptverhandlung, 2. Aufl 2010; Erman Einige Fragen zur Hauptversammlung AG 1964, S 101–102; von Falkenhausen Die nächste Hauptversammlung, BB 1966, S 337–344; ders Anmerkungen zu BGH, Beschl. v. 8.10.2013 – II ZR 329/12 (OLG Frankfurt/M.), ZIP 2013, S 2257–2258; ders/Kocher Abwahlanträge gegen satzungsmäßig bestimmte Hauptversammlungsleiter, BB 2005, S 1068–1070; Faßbender Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, S 425–457; Fleischer Reformperspektiven der Organhaftung: Empfiehlt sich eine stärkere Kodifizierung von Richterrecht?, DB 2014, S 1971–1975; Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht, 2014; Goedecke/Heuser NaStraG: Erster Schritt zur Öffnung des Aktienrechts für moderne Kommunikationstechniken, BB 2001, S 369–374; Gross Abwahl des durch die Satzung bestimmten Leiters der Hauptversammlung?, in: Liber amicorum Happ 2006, S 31–47; Grunsky Stimmrechtsbeschränkungen in der Haupt-

Mülbert

544

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

versammlung, ZIP 1991, S 778–782; Grüner Zeitliche Einschränkung des Rede- und Fragerechts auf Hauptversammlungen – zugleich Besprechung der BVerfG-Entscheidung „Wenger/Daimler-Benz“, NZG 2000, 192 –, NZG 2000, S 770–779; Günther Politische Diskussion in der Hauptversammlung, in: FS Fechner, 1973, S 117–134; Habersack Aktienrecht und Internet, ZHR (165) 2001, S 172–203; Happ/Freitag Die Mitternachtsstund’ als Nichtigkeitsgrund, AG 1998, S 493–497; Heinitz Die Rechte des Vorsitzenden, der Mehrheit und des einzelnen Aktionärs in der Generalversammlung der Aktionäre, DJZ 1917, S 195–201; Heller Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen – Richtige Feststellung und Verkündung durch den falschen Versammlungsleiter, AG 2008, S 493–495; Hemeling Die Durchführung der Hauptversammlung – Die Chance des UMAG nutzen!, AG 2004, S 262–263; Hennerkes/Kögel Eine Geschäftsordnung der Hauptversammlung, DB 1999, S 81–85; Henseler Die Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BB 1962, S 1023–1027; Henze Neuere Rechtsprechung zu Rechtsstellung und Aufgaben des Aufsichtsrats, BB 2005, S 165–175; Herrler Generelle Beschränkung der Frage- und Redezeit durch den Versammlungsleiter – erweiterte Befugnisse durch eine Regelung iS von § 131 Abs 2 Satz 2 AktG – Zugleich Anmerkungen zum Urt. Des BGH v. 8.2.2010 – II ZR 94/08 –, DNotZ 2010, S 331–345; Horrwitz Das Recht der Generalversammlung der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1913; Höreth Wer ist der älteste Aktionär? – Praktische Überlegungen zur provisorischen Versammlungsleitung, AG 2011, R318; Ihrig Zur Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung in Fragen der Versammlungsleitung, in: FS Goette, 2011, S 205–218; Jacobs Nochmals: Die Form der Abstimmung in der Hauptversammlung, BB 1958, S 726; Jerczynski Beschränkungen des Frage- und Rederechts der Aktionäre in der Hauptversammlung, NJW 2010, S 1566–1568; Kersting Das Auskunftsrecht des Aktionärs bei elektronischer Teilnahme an der Hauptversammlung (§§ 118, 131 AktG), NZG 2010, S 130–135; ders Eine Niederlage für Berufskläger? – Zur Zulässigkeit inhaltlicher Beschränkungen des Frage- und Rederechts der Aktionäre gem. § 131 II 2 AktG – Zugleich Besprechung von BGH, Urt. v. 8.2.2010 – II ZR 94/08 – Redezeitbeschränkung, NZG 2010, S 446–449; Kocher Der Einfluss festgelegter Stimmen auf Hauptversammlungen – Einschränkungen des Prinzips der ergebnisoffenen Präsenzversammlung?, BB 2014, 2317–2323; Kocher/Feigen Hilfspersonen des Versammlungsleiters, NZG 2015, S 620–623; Kort Infotechnologie im Aktienrecht: Zum Stand der „elektronischen Hauptversammlung“, NZG 2007, S 653–656; Krause/Jenderek Rechtsprobleme einer fremdsprachigen deutschen Hauptversammlung, NZG 2007, S 246–248; Krämer Disziplinarbefugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Generalversammlung, ZAktW 1922, S 123– 125; Kremer Zur Praxis der Hauptversammlungsleitung, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 697–709; Krieger Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters?, AG 2006, S 355–363; Kuhnt Geschäftsordnungsanträge und Geschäftsordnungsmaßnahmen bei Hauptversammlungen, in: FS Lieberknecht, 1997, S 45– 66; Lehmann Mißbrauch des Auskunfts-, Frage- und Rederechts, in: Timm (Hrsg), Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, 1990, S 51–61; von der Linden Wer entscheidet über die Form der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung?, NZG 2012, S 930–934; ders Haftung für Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung, NZG 2013, S 208–213; Lippert Die Globalauswahl zum Aufsichtsrat im Lichte der Rechtsprechung des BGH zur Blockwahl in politischen Parteien, AG 1976, S 239–241; Marsch-Barner Zu den Rechtsfolgen von Fehlern bei der Leitung der Hauptversammlung, in: FS Brambring, 2012, S 267–282; Martens Die Leitungskompetenzen auf der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, WM 1981, S 1010–1021; ders Mißbrauch des Auskunfts-, Frage- und Rederechts sowie im Spruchstellenverfahren, in: Timm (Hrsg), Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, 1990, S 63–84; ders Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, 3. Aufl 2003; ders Die Reform der aktienrechtlichen Hauptversammlung, AG 2004, S 238–245; Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, S 77–94; Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, in: FS Kellermann, 1991, S 299–305; Mutter Versammlungsleitung – nur noch was für Mutige?, AG 2013, R161; Neuburger Die Form der Abstimmung in der Hauptversammlung, BB 1958, S 397–398; Noack Briefwahl und Online-Teilnahme an der Hauptversammlung: der neue § 118 AktG, WM 2009, S 2289–2294; ders Neue Entwicklungen im Aktienrecht und moderne Informationstechnologie 2003–2005, NZG 2004, S 297–303; Obermüller Die Diskussion in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, DB 1962, S 827–831; ders Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung und ihre Folgen, DB 1965, S 883–884; ders Einsichtnahme in das Teilnehmerverzeichnis durch Pressevertreter in der Hauptversammlung einer AG, NJW 1969, S 265; ders Die erste ordentliche Hauptversammlung nach dem neuen Aktiengesetz, DB 1966, Beilage 6; Ott Die Hauptversammlung einer Einpersonen-Aktiengesellschaft, RNotZ 2014, S 423–430; Paefgen Organhaftung: Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven, AG 2014, S 554–584; Pielke Die virtuelle Hauptversammlung, 2009; Pinner Das Recht des Vorsitzenden der Generalversammlung gegenüber störenden Aktionä-

545

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ren, JW 1916, S 175–176; Poelzig Die Haftung des Leiters der Hauptversammlung – Grundlage, Grenzen und Durchsetzung der Haftung, AG 2015, S 476–488; Priester Neue Entwicklungen im Recht der Hauptversammlung – UMAG und jüngste Rechtsprechung –, DNotZ 2006, S 403–418; Quack Beschränkungen der Redezeit und des Auskunftsrechts des Aktionärs, AG 1985, S 145–149; ders Das Rederecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, in: FS Brandner, 1996, S 113–119; ders Zur Globalwahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner, in: FS Rohwedder, 1994, S 387–397; Reinicke Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden einer Hauptversammlung, Diss Hamburg 1982; Riegger Hauptversammlung und Internet, ZHR (165) 2001, S 204–218; Rollin Einzelentlastungsbeschlüsse auf Grund Anordnung des Versammlungsleiters in der AG, NZG 2004, S 804–806; Rose Anträge auf Abwahl des durch die Satzung bestimmten Versammlungsleiters, NZG 2007, S 241–245; Roth/Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, S 565–630; Schaaf Publikumshauptversammlung und Rederecht, ZIP 1997, S 1324–1328; ders Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung – eine praktische Notwendigkeit?, ZIP 1999, S 1339–1344; Schatz Beschlussvereitelung durch den Versammlungsleiter und Reaktionsmöglichkeiten der Aktionäre, AG 2015, S 696–708; Schippert Anwesenheitskontrolle in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, BB 1958, S 725–726; UH Schneider Geheime Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, in: FS Peltzer, 2001, S 425–435; Schürnbrand Bestands- und Rechtsschutz beim genehmigten Kapital, ZHR 171 (2007), S 731–746; ders Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; ders Rechtsstellung und Verantwortlichkeit des Leiters der Hauptversammlung, NZG 2014, S 1211–1214; Segna Blockabstimmung und Bestellungshindernisse bei der Aufsichtsratswahl, DB 2004, S 1135–1137; Seibert UMAG und Hauptversammlung – Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), WM 2005, S 157–161; Sichtermann Über die Bedeutung des Wortes „Opposition“ im Aktienrecht, BB 1960, S 458–459; Siepelt Das Rederecht des Aktionärs und dessen Beschränkung, AG 1995, S 254–261; Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995; Stützle/Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR (155) 1991, S 516–544; Terbrack L’etat c’est moi – oder: Von der trügerischen Allherrlichkeit des Alleinaktionärs bei Hauptversammlungen, RNotZ 2012, S 221–223; Theusinger/Schilha Die Leitung der Hauptversammlung – eine Aufgabe frei von Haftungsrisiken?, BB 2015, S 131–141; dies Gerichtliche Bestimmung eines unparteiischen Versammlungsleiters für einzelne Tagesordnungspunkteder Hauptversammlung, NZG 2016, S 56–59; Trouet Die Hauptversammlung – Organ der Aktiengesellschaft oder Forum der Aktionäre?, NJW 1986, S 1302–1307; Tröder Erste Erfahrungen mit den Auswirkungen des NaStraG auf die Praxis der Hauptversammlung, RNotZ 2001, S 439–444; Vetter Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, Bestandsschutzinteresse der AG und die Verantwortung der Verwaltung, ZIP 2012, S 701–711; Wachter Beschränkung des Frage- und Rederechts von Aktionären, DB 2010, S 829–835; Weißhaupt Informationsmängel in der Hauptversammlung: die Neuregelung durch das UMAG, ZIP 2005, S 1766–1773; Westrick Aktienrechtliche Fragen bei der Abwicklung von Hauptversammlungen, BB 1958, S 395–397; ders Anwesenheitskontrolle in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, BB 1958, S 726; Wicke Die Leitung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft – Praxisrelevante Fragen und neuere Entwicklungen, NZG 2007, S 771–774; Wiedemann Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM Sonderbeilage 1992, Sonderbeilage Nr 7, S 4–54; Wieneke/Wolf Die Organisationspflichten der Versammlungsleitung und ihre Grenzen – Überprüfung von Stimmrechten: Stimmverbote, Stimmrechtsverluste, HV Feb 2013, S 48–49; Wilsing/von der Linden Hauptversammlungsleitung durch einen Unternehmensfremden, ZIP 2009, S 641–651; dies Debatte und Abstimmung über Geschäftsordnungsanträge in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZIP 2010, S 2321–2330; dies Statutarische Ermächtigung des Hauptversammlungsleiters zur Beschränkung des Frageund Rederechts, DB 2010, S 1277–1280; Zetzsche (Hrsg.) Die virtuelle Hauptversammlung, 2002; Zöllner Die Konzentration der Abstimmungsvorgänge auf großen Hauptversammlungen, ZGR 1974, S 1–25.

Rechtsprechung I. Rechtsprechung zu den Grundlagen, der Geschäftsordnung und dem Teilnehmerverzeichnis (I–III) RG 2.7.1926 – VI 53/26, RGZ 114, 206 BGH 6.3.1967 – II ZR 231/64, BGHZ 47, 172 = WM 1967, 606 = NJW 1967, 1268 BGH 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = WM 1995, 882 = AG 1995, 368 = ZIP 1995, 819 (Girmes)

Mülbert

546

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

BGH 12.11.2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = WM 2002, 179 = AG 2002, 241 = ZIP 2002, 172 = NJW 2002, 1128 BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = WM 2004, 2489 = AG 2005, 87 = NZG 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 = NJW 2005, 828 = DStR 2005, 75 = DB 2004, 2803 = BB 2005, 65 OLG Hamburg 19.5.1989 – 11 U 62/89, WM 1990, 149 = AG 1990, 394 = NJW 1990, 1120 OLG Stuttgart 22.5.2001 – 8 W 254/00, AG 2002, 353 = NZG 2001, 854 OLG München 29.2.2008 – 7 U 3037/07 (juris) KG 10.12.2009 – 23 AktG 1/09, WM 2010, 416 = AG 2010, 166 = NZG 2010, 224 = BB 2010, 785 OLG Hamm 6.6.2011 – I-8 AktG 2/11, AG 2011, 826 = NZG 2011, 1031 = ZIP 2011, 2257 OLG Bremen 16.8.2012 – 2 U 51/12, AG 2013, 643 = ZIP 2013, 460 OLG Hamm 8.10.2012 – 8 U 270/11, NZG 2013, 302 = ZIP 2013, 1024 LG Heidelberg 26.6.2001 – 11 O 175/00 KfH, AG 2002, 298 = DB 2001, 1607 = BB 2001, 1809 II. Rechtsprechung zu Leitung und Ablauf der Hauptversammlung (IV) BVerfG 20.9.1999 – 1 BvR 636/95, WM 1999, 2160 = AG 2000, 74 = NZG 2000, 192 = ZIP 1999, 1798 = NJW 2000, 349 RG 2.11.1895 – I 208/05, RGZ 36, 24 RG 2.3.1920 – II 337/19, LZ 1920, Sp 763–764 RG 2.2.1923 – II 147/22, RGZ 106, 258 RG 24.3.1931 – II 436/30, JW 1931, 2961 RG 8.10.1927 – II 93/27, RGZ 119, 243 RG 20.11.1928 – II 196/28, WarnR 1929, 59 BGH 11.11.1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245 = WM 1965, 1207 = NJW 1966, 43 BGH 19.9.1994 – II ZR 248/92, BGHZ 127, 107 = WM 1994, 1879 = AG 1994, 559 = ZIP 1994, 1597 = NJW 1994, 3094 = DNotZ 1995, 551 = DB 1994, 2180 = BB 1994, 2091 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 = WM 1997, 970 = AG 1997, 377 = ZIP 1997, 883 = NJW 1997, 1926 = DStR 1997, 880 = DB 1997, 1068 = BB 1997, 1169 (ARAG/Garmenbeck) BGH 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 = WM 2003, 1869 = AG 2003, 625 = NZG 2003, 1023 = ZIP 2003, 1788 = NJW 2003, 3412 = DStR 2003, 462 = DB 2003, 2115 = BB 2003, 2031 BGH 20.9.2004 – II ZR 334/02, WM 2004, 2207 = AG 2004, 670 = NZG 2005, 69 = ZIP 2004, 2186 = DStR 2004, 1967 = DB 2004, 2523 = BB 2004, 2597 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 = WM 2009, 459 = AG 2009, 285 = NZG 2009, 342 = ZIP 2009, 460 = NJW 2009, 2207 = DStR 2009, 537 = DB 2009, 500 = BB 2009, 796 (Kirch/Deutsche Bank) BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 = WM 2010, 559 = AG 2010, 292 = NZG 2010, 423 = ZIP 2010, 575 = NJW 2010, 1604 = DB 2010, 718 = BB 2010, 849 (Redezeitbeschränkung) BGH 20.9.2011 – II ZR 234/09, WM 2011, 2092 = AG 2011, 876 = NZG 2011, 1271 = ZIP 2011, 2097 = NJWRR 2011, 1670 = DStR 2011, 2362 = DB 2011, 2484 = BB 2011, 2960 = MDR 2012, 171 (ISION) BGH 19.2.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 = WM 2013, 699 = AG 2013, 387 = NZG 2013, 456 = ZIP 2013, 720 = NJW 2013, 1535 = DB 2013, 699 = BB 2013, 1166 BGH 8.10.2013 – II ZR 329/12, WM 2013, 2225 = AG 2013, 880 = NZG 2013, 1430 = ZIP 2013, 2257 = DB 2014, 827 BGH 30.6.2015 – II ZR 142/14, WM 2015, 2046 = AG 2015, 822 = NZG 2015, 1227 = ZIP 2015, 2069 = DStR 2015, 2395 = DNotZ 2016, 62 = MDR 2015, 1249 = BB 2015, 2636 = DB 2015, 2504 OLG Bamberg 16.11.1907 – BR 190/07, LZ 1908, Sp 468–470 KG 12.3.1957 – 2 U 2347/56, NJW 1957, 1680–1681 OLG Hamburg 18.11.1960, AG 1960, 333 = DB 1960, 1497 OLG Hamburg 31.5.1968 – 11 U 30/68, AG 1968, 332 OLG Hamburg 19.5.1989 – 11 U 62/89, WM 1990, 149 = AG 1990, 394 = NJW 1990, 1120 OLG Düsseldorf 11.7.1991 – 6 U 59/91, WM 1991, 2145 = AG 1991, 444 = NJW-RR 1992, 100 = DB 1991, 1826 OLG Stuttgart 15.2.1995 – 3 U 118/94, WM 1995, 617 = AG 1995, 234 = DB 1995, 568 OLG München 12.11.1999 – 23 U 3319/99, OLGR München 2000, 175 = AG 2000, 134 = NZG 2000, 553 = ZIP 2000, 272 = NJW-RR 2000, 336 = BB 2000, 582 OLG Hamburg 12.1.2001 – 11 U 162/00, AG 2001, 359 = NZG 2001, 513 = DB 2001, 583

547

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

OLG Koblenz 26.4.2001 – 6 U 746/95, ZIP 2001, 1093 OLG Frankfurt 8.2.2006 – 12 W 185/05, AG 2006, 249 = ZIP 2006, 370 = DB 2006, 438 OLG Bremen 18.1.2007 – 2 U 113/06, AG 2007, 550 = NZG 2007, 468 OLG Frankfurt 16.2.2007 – 5 W 43/06, WM 2007, 1123 = AG 2007, 357 = NZG 2007, 310 = ZIP 2007, 629 = NJW-Spezial 2007, 175 (Wella) OLG Frankfurt 12.2.2008 – 5 U 8/07, OLGR Frankfurt 2008, 804 = WM 2008, 1787 = AG 2008, 592 = NZG 2008, 432 = ZIP 2008, 1333 = RNotZ 2008, 430 OLG Köln 28.2.2008 – 18 U 3/08, AG 2008, 458, 459 = NZG 2008, 635 = ZIP 2008, 1767 = DNotZ 2008, 789 OLG Frankfurt 18.3.2008 – 5 U 171/06, OLGR Frankfurt 2008, 733 = WM 2008, 986 = AG 2008, 417 = NZG 2008, 429 = ZIP 2008, 738 OLG Stuttgart 3.12.2008 – 20 W 12/08, AG 2009, 204 OLG Bremen 13.11.2009 – 2 U 57/09, AG 2010, 256 OLG Frankfurt 20.10.2010 – 23 U 121/08, WM 2011, 221 = AG 2011, 36 = NZG 2010, 1426 = ZIP 2011, 24 KG 6.12.2010 – 23 AktG 1/10, AG 2011, 170 = NZG 2011, 305 = ZIP 2011, 172 OLG München 28.9.2011 – 7 U 711/11, WM 2011, 2048 = AG 2011, 840 = NZG 2011, 1227 = ZIP 2011, 1955 = BB 2011, 3021 – HRE OLG Hamburg 16.12.2011 – 11 W 89/11, AG 2012, 294 OLG Frankfurt 5.5.2012 – 5 U 66/11 (juris) OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, NZG 2012, 942 = BB 2012, 2327 OLG Frankfurt 2.10.2012 – 5 U 10/12 (juris) OLG Köln 31.1.2013 – 18 U 21/12, ZIP 2013, 516 = NZG 2013, 548 = BB 2013, 592 OLG München 10.4.2013 – 7 AktG 1/13, WM 2013, 1269 = AG 2013, 527 = NZG 2013, 622 = ZIP 2013, 931 = BB 2013, 1360 OLG Stuttgart 2.12.2014 – 20 AktG 1/14, AG 2015, 163 = ZIP 2015, 1120 OLG Frankfurt 16.12.2014 – 5 U 24/14, AG 2015, 272 = ZIP 2015, 1020 = DB 2015, 605 KG 2.2.2015 – 23 AktG 1/14, AG 2015, 319, 320 = ZIP 2015, 974 OLG Köln 16.6.2015 – 18 Wx 1/15, AG 2015, 716 = NZG 2015, 1118 = ZIP 2015, 1585 = NJW-RR 2015, 1314 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 (juris) LG Düsseldorf 28.2.1962 – 18 O 734/61 III, AG 1962, 123 LG Dortmund 26.9.1966 – 10 O 191/66, AG 1968, 390 LG Frankfurt 22.2.1984 – 3-9 O 123/83, WM 1984, 502 = AG 1984, 192 = ZIP 1984, 321 LG Stuttgart 27.4.1994 – 7 KfH O 122/93, WM 1994, 1754 = AG 1994, 425 = ZIP 1994, 950 = NJW-RR 1994, 515 = DB 1994, 1076 LG Hamburg 8.6.1995 – 405 O 203/94, WM 1996, 168 = AG 1996, 233 LG Karlsruhe 6.11.1997 – O 43/97 KfH I, AG 1998, 99 = NZG 1998, 393 = ZIP 1998, 385 = NJW-RR 1999, 182 = DB 1998, 120 LG München I 14.10.1999 – 5 HKO 8024/98, AG 2000, 139 LG München I 15.4.2004 – 5 HKO 10813/03, WM 2004, 880 = AG 2004, 330 = NZG 2004, 626 = ZIP 2004, 853 = DB 2004, 1090 = BB 2004, 958 LG Frankfurt 11.1.2005 – 3-5 O 100/04, WM 2005, 2186 = AG 2005, 892 = ZIP 2005, 1176 = BB 2005, 1071 LG Mainz 14.4.2005 – 12 HKO 82/04, AG 2005, 894 = NZG 2005, 819 LG Marburg 18.5.2005 – 4 T 2/05, AG 2005, 742 LG Köln 6.7.2005 – 82 O 150/04, AG 2005, 696 = DB 2005, 2067 LG Frankfurt 21.2.2006 – 3-5 O 71/05, AG 2006, 48 LG Frankfurt 28.11.2006 – 3-5 O 93/06, AG 2007, 505 = NZG 2007, 155 = ZIP 2007, 1861 = DStR 2007, 168 LG Düsseldorf 16.5.2007 – 36 O 99/06, AG 2007, 797 = ZIP 2007, 1859 LG München 29.3.2007 – 5 HKO 11176/06, WM 2007, 1276 = AG 2007, 830 LG München I 12.7.2007 – 5 HKO 9543/07, WM 2008, 77 = AG 2008, 340 LG München I 11.12.2008 – 5 HKO 15201/08, AG 2009, 382 = ZIP 2009, 663 LG München I 30.7.2009 – 5 HKO 16915/08, WM 2009, 1976 = AG 2010, 47 LG München I 1.4.2010 – 5 HKO 12554/09, AG 2011, 263 LG München 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09, AG 2011, 211 = NZG 2011, 390 = ZIP 2011, 376 (HRE) LG Frankfurt 20.12.2011 – 3-5 O 37/11 (juris)

Mülbert

548

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

LG Frankfurt 18.12.2012 – 3-05 O 93/12, AG 2013, 178 = ZIP 2013, 578 LG Frankfurt 20.12.2013 – 3-05 O 157/13, ZIP 2014, 322 = DB 2014, 412 LG Ravensburg 8.5.2014 – 7 O 51/13 KfH 1, AG 2014, 910 = NZG 2014, 1233 = ZIP 2014, 1632 AG Frankfurt 17.12.1987 – 72 AR 433/86, WM 1988, 304 = AG 1989, 38

I.

II.

III.

549

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Begriffsklärungen | 3 3. Regelungsgegenstand | 6 4. Normzweck | 7 5. Europäisches Recht | 9 Geschäftsordnung (Absatz 1 Satz 1) 1. Allgemeines | 11 2. Rechtsnatur der Geschäftsordnung und Stellung im Normengefüge | 13 a) Verhältnis zu Gesetz und Satzung | 14 b) Verhältnis zu den Kompetenzen der übrigen Organe | 17 3. Mögliche Inhalte einer Geschäftsordnung | 20 a) Zulässige Regelungsgegenstände | 21 b) Unzulässige Regelungsgegenstände | 24 4. Verfahrensfragen a) Erlass der Geschäftsordnung | 26 b) Aufhebung und Änderung der Geschäftsordnung | 28 5. Durchbrechung der Geschäftsordnung | 29 6. Fehlerfolgen a) Fehler bei Erlass der Geschäftsordnung | 30 b) Verstoß gegen die Geschäftsordnung | 33 c) Folgen unzulässiger Durchbrechung der Geschäftsordnung | 37 Teilnehmerverzeichnis 1. Allgemeines | 38 2. Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses a) Erfasste Hauptversammlungen | 41 b) Verantwortlichkeit für die Aufstellung | 44 aa) Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung | 45 bb) Versammlungsleiter während der Hauptversammlung | 47 cc) Notar | 50

c)

3.

4.

5.

Zeitpunkt der Aufstellung aa) Erstmalige Aufstellung | 52 bb) Nachtragsverzeichnis | 54 d) Form des Teilnehmerverzeichnisses | 58 e) Präsenzliste | 59 Inhalt des Teilnehmerverzeichnisses a) Aufzunehmende Teilnehmer | 60 aa) Erschienene Aktionäre | 61 bb) Offene Stellvertretung | 63 cc) Verdeckte Vertreter (Absatz 2) | 64 dd) Legitimationszessionare (Absatz 3) (1) Begriff und materielle Anforderungen | 66 (2) Legitimation gegenüber der Gesellschaft | 68 (3) Gerichtliche Verfahren | 70 (4) Aufnahme ins Teilnehmerverzeichnis | 72 b) Angaben im Teilnehmerverzeichnis aa) Angaben zur Person | 75 bb) Aktienbezogene Angaben | 76 cc) Angabe der Stimmenzahl | 78 c) Einfügung der erforderlichen Angaben in das Teilnehmerverzeichnis | 80 Publizität des Teilnehmerverzeichnisses (Absatz 4) a) Zugänglichmachung (Absatz 4 Satz 1) aa) Zeitraum | 82 bb) Berechtigte | 84 cc) Modalitäten | 85 b) Nachträgliche Einsichtnahme (Absatz 4 Satz 2) | 86 Sonderregelung für die Volkswagen AG | 87

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

IV.

Mit Kreditinstituten gleichgestellte Unternehmen (Absatz 5) | 88 7. Verletzungsfolgen a) Beschlussanfechtung aa) Fehler im Zusammenhang mit der Aufstellung | 89 bb) Fehler im Zusammenhang mit der Publizität | 92 cc) Anfechtbarkeit aufgrund einhergehender Verstöße | 94 b) Abberufung des Versammlungsleiters | 95 c) Ordnungswidrigkeit | 96 d) Schadensersatz | 97 8. Mögliche Satzungsgestaltungen | 99 Anhang: Leitung und Ablauf der Hauptversammlung als Mitgliederzusammenkunft 1. Rechtsgrundlagen der Hauptversammlungsorganisation | 100 a) Rechtsgrundlagen für die Koordination der Hauptversammlungsteilnehmer | 101 b) Koordination der Aktionäre kraft mitgliedschaftsimmanenter Ausübungsschranken im Besonderen | 104 2. Leitung der Hauptversammlung a) Rechtliche Notwendigkeit eines Versammlungsleiters | 106 b) Bestellung des Versammlungsleiters | 109 aa) Bestimmung durch Satzung oder Geschäftsordnung | 110 bb) Wahl durch die Hauptversammlung | 113 cc) Bestimmung durch das Gericht | 116 c) Abberufung des Versammlungsleiters | 118 d) Niederlegung des Amts als Versammlungsleiter | 122 e) Stellung des Versammlungsleiters | 123 aa) Versammlungsleiter als Organ | 124 bb) Das Postulat aufgabenadäquater Leitungs- und Ordnungsbefugnisse | 125

cc)

6.

Mülbert

3.

4.

5.

Zuständigkeitsaufteilung zwischen Versammlungsleiter und Hauptversammlung | 126 dd) Pflichten des Versammlungsleiters | 132 Von der Eröffnung der Hauptversammlung zum Eintritt in die Tagesordnung a) Eröffnung der Hauptversammlung | 136 b) Prüfung der Einberufungsvoraussetzungen | 137 c) Prüfung der Teilnahmeberechtigung | 138 d) Sicherheits-/Einlasskontrollen | 140 e) Weitere Aufgaben des Versammlungsleiters | 142 f) Eintritt in die Tagesordnung | 145 Erledigung der Tagesordnung | 147 a) Reihenfolge der Tagesordnungspunkte | 148 b) Reihenfolge der Wortbeiträge | 150 c) Abstimmungsanträge und ihre Reihenfolge aa) Antragstellung | 153 bb) Zurückweisung von Beschlussanträgen durch den Versammlungsleiter | 155 cc) Festlegung der Abstimmungsfolge (1) Allgemeine Grundsätze | 157 (2) Wahlen zum Aufsichtsrat | 162 dd) Das Zur-Abstimmung-Stellen eines Beschlussantrags | 166 d) Abstimmungsverfahren | 167 e) Feststellung des Abstimmungsergebnisses | 170 f) Wiederaufgreifen von Gegenständen der Tagesordnung | 171 g) Unterbrechung der Hauptversammlung | 174 h) Absetzung und Vertagung von Tagesordnungspunkten | 175 Dauer und Beendigung der Hauptversammlung

550

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Höchstdauer | 177 Schließung der Hauptversammlung | 179 c) Unterbrechung, keine Vertagung der Hauptversammlung | 181 Die Ordnung in der Hauptversammlung | 182 a) Stellung des Versammlungsleiters aa) Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden für alle Ordnungsmaßnahmen | 183 bb) Basispflichten | 185 b) Rederecht und dessen Umfang | 189 aa) Bezug zur Tagesordnung und Erforderlichkeit des Beitrags als Tatbestandselemente | 190 bb) Ausübungsschranke aus dem Verbot übermäßiger Rechtsausübung | 194 cc) Ausübungsschranke aus den Aufgaben der Hauptversammlung | 197 c) Ordnungsmaßnahmen gegen die Teilnehmergesamtheit aa) Generelle Beschränkung der Rede- und Fragezeit | 199 (1) Kompetenzfragen im Hinblick auf § 131 Abs 2 Satz 2 | 200 (2) Rechtmäßigkeit der konkreten Rede- und Fragezeitbeschränkung | 203 bb) Schließung der Rednerliste | 210 cc) Schluss der Debatte | 211 d) Ordnungsmaßnahmen gegen einzelne Teilnehmer aa) Nichterteilung des Wortes | 215 bb) Beschränkung der Redezeit im Einzelfall | 216 cc) Wortentzug | 217 dd) Entzug des Fragerechts | 218 ee) Saalverweis | 219 Folgen fehlerhafter Versammlungsleitung a) Rechtschutz | 229 b) Fehler in der Person des Versammlungsleiters | 230 a) b)

6.

7.

551

8.

9.

10.

11. 12. 13.

aa) Auswirkungen auf die Beschlussfeststellung | 231 bb) Kein relevanter Verfahrensfehler | 235 cc) Scheinaufsichtsrat als Versammlungsleiter | 236 c) Beschlussanfechtung aufgrund fehlerhafter Ordnungsmaßnahmen | 238 d) Beschlussanfechtung aufgrund fehlerhafter Leitungsmaßnahmen | 243 e) Haftung des Versammlungsleiters | 246 aa) Grundlage | 247 bb) Ausgestaltung der Organhaftung | 251 cc) Haftungsbeschränkungen | 253 dd) Anspruchsdurchsetzung | 256 ee) Versicherung des Haftungsrisikos | 258 Übertragung der Hauptversammlung a) Übertragung innerhalb des Präsenzbereichs | 259 b) Bild-/Tonübertragung via Rundfunk, Fernsehen, Internet | 260 Leitung einer Hauptversammlung mit elektronisch Teilnehmenden und Briefwählern (§ 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2) | 261 Die Protokollierung der Hauptversammlung a) Keine Protokollverantwortung des Versammlungsleiters | 266 b) Protokollierung durch die Gesellschaft | 268 c) Protokollierung durch einen Aktionär | 269 Verhandlungssprache | 272 Stellung des Notars in der Hauptversammlung | 273 Gestaltung der Hauptversammlung durch Satzung/Geschäftsordnung a) Allgemeines | 274 b) Indisponibilität der Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters | 275 c) Verbleibende Regelungsspielräume | 276 Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Der durch das KonTraG1 eingeführte Absatz 1 Satz 1 sieht die bereits zuvor anerkannte (Rdn 11) Möglichkeit der Hauptversammlung, sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben, nunmehr ausdrücklich vor. In diesem Zuge wurde auch die Überschrift des § 129 durch den Zusatz „Geschäftsordnung“ ergänzt.2 Das Teilnehmerverzeichnis (Absatz 1 Satz 2, Absätze 2 bis 5) ist seit langem Erfor2 dernis jeder Hauptversammlung. Es war bereits in § 258 HGB aF und in § 110 AktG 1937 vorgeschrieben und ist heute – neben der Geschäftsordnung – Gegenstand der gegenüber den früheren Bestimmungen erweiterten Vorschrift des § 129.3 Während sich § 110 AktG 1937 noch auf dem heutigen Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 entsprechende Regelungen beschränkte,4 wurde insbesondere § 129 Abs 2 durch das AktG 1965 neu geschaffen.5 Die Vorschrift bestimmte erstmals den Inhalt des Teilnehmerverzeichnisses für den besonderen Fall, dass sich Aktionäre durch ein Kreditinstitut oder durch einen geschäftsmäßig Handelnden vertreten lassen und der Vertreter das Stimmrecht im Namen dessen ausübt, den es angeht.6 Durch Absatz 4 Satz 1 AktG 1965 wurde die zum alten Recht bestehende Streitfrage geklärt, dass nicht nur die Aktionäre, sondern alle berechtigten Teilnehmer (vgl Rdn 86) das Verzeichnis einsehen können.7 Seit dem NaStraG8 muss bei Stückaktien nicht mehr der Betrag, sondern lediglich die Anzahl der gehaltenen Aktien aufgenommen werden. In Absatz 4 Satz 1 wird seitdem verlangt, dass das Teilnehmerverzeichnis den Aktionären zugänglich gemacht wird (im Gegensatz zur früheren Formulierung „auszulegen“), was eine elektronische Darstellung ermöglicht.9 Der alte Absatz 4 Satz 2, der die Unterzeichnung des Verzeichnisses durch den Vorsitzenden vorsah, wurde gestrichen, nachdem die Unterzeichnung schon zuvor umstritten war und vom Gesetzgeber für entbehrlich gehalten wurde.10 Der an dessen Stelle getretene Absatz 4 Satz 2 gewährt den Aktionären ein nachträgliches Einsichtsrecht, wodurch kompensiert wird, dass das Teilnehmerverzeichnis wegen der gleichzeitigen Änderung des § 130 Abs 3 nicht mehr mit der Niederschrift zum Handelsregister einzureichen ist und damit nicht mehr der Publizität nach § 9 HGB unterliegt.11 Absatz 5 wurde durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften 12 eingeführt. Das ARUG 13 brachte lediglich eine Verweisungsanpassung in Absatz 2 Satz 1, indem der vormalige Verweis auf § 135 Abs 9 in einen solchen auf § 135 Abs 8 geändert wurde. 1

3

2. Begriffsklärungen. § 129 meint mit dem Begriff Hauptversammlung die tatsächliche Zusammenkunft der Aktionäre, nicht die Hauptversammlung als Organ. Hauptversammlung iS dieser Norm ist daher jede Versammlung physisch präsenter Aktionäre, die

_____

1 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBl I 1998, S 786. 2 Art 1 Nr 18a KonTraG. 3 Siehe BegrRegE bei Kropff S 182. 4 S nur 2. Aufl Schmidt/Meyer-Landruth § 110. 5 Siehe BegrRegE bei Kropff S 182. 6 Siehe BegrRegE bei Kropff S 182. 7 Siehe BegrRegE bei Kropff S 182. 8 Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung vom 18.1.2001, BGBl I 2001, S 123. 9 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 14 f. 10 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15. 11 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15. 12 Vom 22.10.1997, BGBl I 1997, S 2567. 13 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl I 2009, S 2479.

Mülbert

552

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

als Verbandsmitglieder zusammenkommen, indem sie ihre Rechte in Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere ihr Stimmrecht, ausüben (Vor § 118 Rdn 15). Geschäftsordnung bezeichnet einen in sich geschlossenen Komplex von Vorschrif- 4 ten, die die innere Ordnung eines Gesellschaftsorgans festschreiben.14 Absatz 1 Satz 1 meint eine „formelle“ Geschäftsordnung, die als solche außerhalb der Satzung steht, wenngleich diese ebenfalls materielle Geschäftsordnungsregeln enthalten kann.15 Der in der amtlichen Überschrift verwendete Begriff „Verzeichnis der Teilnehmer“ 5 ist unkorrekt. Tatsächlich handelt es sich nur um ein Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Aktionäre und der Vertreter von Aktionären (Rdn 60 ff). 3. Regelungsgegenstand. § 129 regelt mit der Geschäftsordnung und dem Teil- 6 nehmerverzeichnisse zwei Aspekte der Durchführung der Hauptversammlung, welche insgesamt nur rudimentär im Aktiengesetz geregelt ist. Indes ist die Regelung zur Geschäftsordnung nur deklaratorisch, da die Kompetenz der Hauptversammlung, sich eine solche zu geben, unabhängig von dieser gesetzlichen Ermächtigung bestand und besteht (Rdn 11). Leitung und Ablauf der Hauptversammlung im Übrigen ergeben sich aus verschiedenen Rechtsquellen und sind unter IV. (Rdn 100 ff) ausführlich dargestellt. 4. Normzweck. Die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer Ge- 7 schäftsordnung in Absatz 1 Satz 1 soll nach der Regierungsbegründung zu einer „Revitalisierung der Hauptversammlung, zur Konzentration auf eine inhaltliche Sachdebatte und im Ergebnis zur Verbesserung der Kontrolle durch die Eigentümer in der Hauptversammlung“ führen sowie eine mögliche „Rechtsunsicherheit bei den Versammlungsleitern“ beseitigen.16 Diese Ziele sind durch die Vorschrift allerdings kaum zu erreichen (Rdn 11). Das Teilnehmerverzeichnis, zu dessen Aufstellung Absatz 1 Satz 2 verpflichtet, soll 8 nach der Regierungsbegründung zum AktG 1965 die Durchführung der Hauptversammlung erleichtern und festhalten, welche Personen teilgenommen haben.17 Dies ist freilich wenig aussagekräftig.18 Der vorgeschriebene Inhalt des Verzeichnisses kann – so die Interpretation des Reichsgerichts19 – bei einer späteren Nachprüfung der Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wichtig werden, zB in Fällen, in denen Gesetz oder Satzung die Anwesenheit einer bestimmten Anzahl von Aktionären für die Beschlussfassung fordern,20 wie auch für die Feststellung, ob ein Beschluss mit der nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Mehrheit zustande gekommen ist. Daneben ermöglicht das Teilnehmerverzeichnis einen, wenn auch beschränkten (Rdn 38) Einblick in den Aktionärskreis und die Verteilung der Aktien.21

_____

14 Isenberg Geschäftsordnung, S 25. 15 OLG München 29.2.2008 – 7 U 3037/07 Rn 2 (juris); Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1b; Bezzenberger ZGR 352, 363; Bachmann AG 1999, 210, 212. 16 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 17 Beg RegE bei Kropff S 182. 18 Kritisch auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1: „nichtssagend“; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 32 Fn 27: „tautologisch“. 19 RGZ 114, 210. 20 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 34; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 16. Siehe zu den seltenen Fällen der besonderen Voraussetzungen an die Beschlussfähigkeit 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 54 ff. 21 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1: „nur am Rande bezweckt“.

553

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

9

5. Europäisches Recht. Art 29 des Entwurfs der 5. EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts22 (sog Strukturrichtlinie) sah zum Teil von § 129 abweichende Regelungen vor, gegen welche zu Recht Bedenken erhoben wurden (s 4. Aufl Werner § 129 Rdn 57 mwN), die sich mit Aufgabe der Strukturrichtlinie23 aber erübrigt haben. Die Aktionärsrechterichtlinie24 aus 2007 enthält demgegenüber keine Regelungen zur Erstellung eines Teilnehmerverzeichnisses. Ebensowenig sind dort Bestimmungen zur Geschäftsordnung der Hauptversammlung getroffen. Während Art 89 SE-VOV 1970 noch die Führung eines Teilnehmerverzeichnisses 10 ausdrücklich vorsah und Art 61 SE-VOV 1991 allgemein festlegte, dass die innere Ordnung der Hauptversammlung sich nach Maßgabe der Satzung der SE regele,25 finden sich keine korrespondierenden Bestimmungen im gegenwärtigen Statut für die Europäische Gesellschaft (SE). Für die SE mit Sitz im Inland findet § 129 deshalb über Art 53 SE-VO Anwendung. Dies gilt sowohl für die Befugnis zur Regelung der organisatorischen und verfahrensmäßigen Abläufe der Hauptversammlung durch Geschäftsordnung (Absatz 1 Satz 1)26 als auch für die Bestimmungen zum Teilnehmerverzeichnis.27 Die Pflicht zur Führung des Teilnehmerverzeichnisses obliegt auch in der SE der Gesellschaft (vgl Rdn 44). Sie muss durch ihre Organe wahrgenommen werden. Wie bei einer deutschen AG (Rdn 44 ff) liegt die Organzuständigkeit vor dem Beginn der Hauptversammlung beim Vorstand28 und während der Hauptversammlung beim Versammlungsleiter.29 Die Art und Weise der Führung des Teilnehmerverzeichnisses richtet sich nach Absatz 129 Abs 1 bis 3 (Rdn 60 ff), die Publizität nach § 129 Abs 4 (Rdn 82 ff).30 II. Geschäftsordnung (Absatz 1 Satz 1) 11

1. Allgemeines. Ablauf und Leitung der Hauptversammlung sind im AktG nur rudimentär geregelt. Die Befugnis der Hauptversammlung, diese Modalitäten im Rahmen ihrer Organisationsautonomie selbst durch Erlass einer Geschäftsordnung mit einfacher Stimmenmehrheit zu regeln, war bereits vor Erlass des § 129 Abs 1 Satz 1 weitgehend anerkannt,31 doch wurde hiervon kaum Gebrauch gemacht.32 Die Regierungsbegründung zu § 129 Abs 1 Satz 1 führt diese Zurückhaltung darauf zurück, dass das AktG die Mög-

_____

22 Fassung gemäß zweitem Änderungsvorschlag vom 13.12.1990, ABlEG 11.1.1991 C 7/4. 23 S dazu Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 4 Rdn 14. 24 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl Nr L 184 S 17; abgedruckt bei Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 36. 25 Dazu Brandt Hauptversammlung, S 226. 26 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 22; MünchKomm/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 25; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 34; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 53 SEVO Rdn 3; Habersack/Drinhausen/Bücker1 Art 53 SE-VO Rdn 36; Brandt Hauptversammlung, S 226. 27 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 17, 20; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 29; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 53 SEVO Rdn 6 f; Knapp DStR 2012, 2392, 2394; Brandt Hauptversammlung, S 226. 28 Exklusiv auf den Vorstand abstellend Fürst/Klahr in: Jannott/Frodermann (Hrsg) Handbuch Europäische Aktiengesellschaft, 2. Aufl 2014, S 297 Rdn 113. 29 Exklusiv auf den Versammlungsleiter abstellend Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 29. 30 Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 20. 31 S nur Bezzenberger ZGR 1998, 352, 362 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 2 jeweils mwN; aA etwa Dietrich NZG 1998, 921, 922, der Geschäftsordnungsregelungen nur in der Satzung für zulässig hielt. 32 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1a; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364.

Mülbert

554

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

lichkeit des Erlasses einer Geschäftsordnung nicht ausdrücklich vorsah.33 Die Regelung in § 129 Abs 1 Satz 1 sollte dies ändern (Rdn 7). An der geringen Verbreitung von Geschäftsordnungen34 hat sich jedoch wenig geändert, so dass erhebliche Zweifel bestehen, ob Absatz 1 Satz 1 die erhofften Wirkungen erreichen kann. Ursache hierfür sind vor allem zwei Punkte: zum einen die Einführung der qualifizierten Kapitalmehrheit, durch die eine Erschwerung des Erlasses von Geschäftsordnungen bewirkt wurde (Rdn 27). Zum anderen ist der Umfang der zulässigen Regelungsinhalte sehr beschränkt geblieben (Rdn 21 ff), da die Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters geschäftsordnungsfest sind (Rdn 24) und das Gesetz an vielen Stellen Öffnungsklauseln nur für Satzungsregeln enthält (Rdn 24 f). Die Vorschrift wird deshalb mit guten Gründen als „totes Recht“ bezeichnet35 und es gilt unter rein aktienrechtlichen Gesichtspunkten noch immer uneingeschränkt: „Die Hauptversammlung braucht gegenwärtig keine Geschäftsordnung“.36 Bedeutung könnte die Geschäftsordnung als eine deskriptive Zusammenfassung 12 von Verfahrensregeln der Hauptversammlung erlangen, anhand derer sich die Aktionäre informieren können.37 Soweit darüber hinaus vorgeschlagen wird, eine Geschäftsordnung könne eine dem Deutschen Corporate Governance Kodex ähnliche Wirkung entfalten („Kodex-Effekt“), indem sie bestimmte Ermessensentscheidungen von Versammlungsleiter oder Vorstand lenken könne,38 ist Zurückhaltung geboten. Eine materielle Wirkung kann die Geschäftsordnung dort nicht haben, wo andere Organe – in erster Linie Versammlungsleiter oder Vorstand – aus eigener Kompetenz entscheiden (Rdn 24). Eine echte Ermessensbeschränkung oder auch nur eine Pflicht zur Begründung von Abweichungen von der Geschäftsordnung39 hätte eine solche materielle Wirkung und ist daher abzulehnen. Möglich bleibt allein eine unverbindliche Aussage in der Geschäftsordnung, von der jederzeit ohne weiteres abgewichen werden kann. Eine solche Gestaltung dürfe freilich eher Anlass für Verwirrrungen bieten statt zur Rechtssicherheit beizutragen. 2. Rechtsnatur der Geschäftsordnung und Stellung im Normengefüge. In einer 13 Geschäftsordnung regelt die Hauptversammlung die Wahrnehmung ihrer Aufgaben kraft rechtsgeschäftlich begründeter Selbstbindung, sodass sie innergesellschaftliches Organisationsrecht darstellt.40 Die Geschäftsordnung steht außerhalb der Satzung, die Hauptversammlung wird bei Erlass trotz des nunmehr geltenden Quorums nicht als Satzungsgeber tätig.41

_____

33 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 34 Vgl Butzke5 D Rdn 92. 35 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 3; zustimmend MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 3; ähnlich K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 1: „irreführend und überflüssig“; vgl auch MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 32; Butzke5 D Rdn 92 f. 36 Bezzenberger ZGR 1998, 352, 366; ihm ausdrücklich beipflichtend Schaaf ZIP 1999, 1339, 1342; Butzke5 D Rdn 97. 37 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 5: „die Geschäftsordnung als Brevier der Hauptversammlung“; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 32: „nützliche, aber rechtlich nicht verbindliche Handreichung“; ähnlich Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1a; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 1; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 85; Bachmann AG 1999, 210; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340 f; Dietrich NZG 1998, 921; kritisch Butzke5 Rdn D 93: Nutzen steht außer Verhältnis zu dem mit Erlass einer Geschäftsordnung verbundenen Aufwand. 38 So KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 5 f. 39 Dafür KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 5 f: „Begründungslast“ bei demjenigen, der abweichen will. 40 KK/Noack/Zetsche3 § 129 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1b; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 1. 41 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1b; aA Dietrich NZG 1998, 921, 922 f, wonach die Geschäftsordnung nur als Teil der Satzung zulässig sei.

555

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

14

a) Verhältnis zu Gesetz und Satzung. Das Verhältnis der Geschäftsordnung zu gesetzlichen Regelungen wird wie für die Satzung durch § 23 Abs 5 als äußerster Grenze des möglichen Regelungsinhalts bestimmt.42 Dies gilt trotz der insoweit missverständlichen Regierungsbegründung zu § 129 Abs 1 Satz 1, die ausführt, die Geschäftsordnung könne „nur mit satzungsändernder Mehrheit beschlossen werden, um … einen weiteren Gestaltungsspielraum mit Blick auf § 23 Abs 5 AktG zu legitimieren“, und fortfährt: „Aktionärsrechte in ihrem Kern können selbstverständlich nicht eingeschränkt werden“.43 Zum einen erschiene es ungereimt, weitergehende Einschränkungen der Aktionärsrechte in der Geschäftsordnung zuzulassen, obwohl diese im Gegensatz zur Satzung gerade nicht der Satzungspublizität unterliegt. Zum anderen können zahlreiche Regelungen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung allein in der Satzung getroffen werden (s §§ 121 Abs 5 Satz 1, 122 Abs 1 Satz 2, 123 Abs 2, 133, 134). Diese Abweichungsmöglichkeiten iS des § 23 Abs 5 Satz 1 gelten weiterhin nur für Satzungsregelungen und nicht für solche in einer Geschäftsordnung.44 Auch kann die Satzung in diesen Regelungsbereichen nicht ihrerseits eine Ermächtigung der Geschäftsordnung statuieren.45 Die Konkretisierung einer dem Vorstand durch die Satzung erteilten Ermächtigung durch die Geschäftsordnung ist ebenfalls unzulässig, da in einen dem Vorstand durch entsprechende Satzungsgestaltung zulässigerweise eingeräumten Entscheidungsspielraum durch die Geschäftsordnung nicht eingegriffen werden kann, ohne sich zur höherrangigen Satzung (Rdn 16) oder den vorrangigen Kompetenzen des Vorstands (Rdn 18) in Widerspruch zu setzen.46 Gesetzesergänzende Regelungen sind durch die Geschäftsordnung insoweit zuläs15 sig, wie sie gemäß § 23 Abs 5 Satz 2 durch Satzung konstituiert werden könnten.47 Soweit der Geschäftsordnung demgegenüber jede gesetzesergänzende Funktion abgesprochen wird,48 kann dem nicht gefolgt werden, da eine Gesetzesergänzung immer vorliegt, wenn das Gesetz den entsprechenden Regelungsinhalt nicht enthält 49 und die Geschäftsordnung daher keinerlei Regelungen mehr treffen könnte. Die Grenze für solche ergänzenden Regelungen ergibt sich vielmehr wie für die Satzung aus den iS des § 23 Abs 5 Satz 2 abschließenden gesetzlichen Regelungen. Für das Verhältnis von Satzung und Geschäftsordnung ist den Satzungsermächti16 gungen eine generelle gesetzliche Vorrangregel zu entnehmen: Die Geschäftsordnung ist gegenüber der Satzung nachrangig.50 Sie kann etwaige Satzungsbestimmungen über die Durchführung der Hauptversammlung lediglich ergänzen, nicht aber derogieren.

_____

42 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 10; § Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 5; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82; insoweit auch Bachmann AG 1999, 210, 211; Dietrich NZG 1998, 921, 923. 43 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 44 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1c; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 4; im Grundsatz auch Bachmann AG 1999, 210, 212; Butzke5 D Rdn 94; aA Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82. 45 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 4; aA Bachmann AG 1999, 210, 212. Eine solche satzungsmäßige „Geschäftsordnungsermächtigung“ ist nur dort zulässig – aber freilich ohne eigenständige Bedeutung –, wo der Gesetzgeber eine Ermächtigung ohnehin qua Satzung oder Geschäftsordnung zulässt (§ 118 Abs 4, § 131 Abs 2 Satz 2); so auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 4. 46 Gegen die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 4; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 12; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 5, die eine solche „komplexe Gestaltung“ aber zumindest für „kaum einmal ratsam“ befinden. 47 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 4; Butzke5 D Rdn 94. 48 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 11. 49 Hüffer/Koch12 § 23 Rdn 37; MünchKomm/Pentz3 § 23 Rdn 157; Spindler/Stilz/Limmer3 § 23 Rdn 30. 50 IE ebenso KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1b; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 5; Butzke5 D Rdn 94; Bachmann AG 1999, 210, 212; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82.

Mülbert

556

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

b) Verhältnis zu den Kompetenzen der übrigen Organe. Das Verhältnis von Ge- 17 schäftsordnung und Kompetenzen des Versammlungsleiters ist ausgehend von dem Grundsatz zu bestimmen, dass dieser seine Rechte und Pflichten nicht von der Hauptversammlung ableitet, sondern aus eigenem Recht handelt (Rdn 124, 132). Daraus ergibt sich, dass die originären Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters satzungsfest (Rdn 184) und damit erst recht geschäftsordnungsfest sind.51 Dies folgt auch schon daraus, dass das AktG die Institution des Versammlungsleiters ausdrücklich vorsieht, ohne in diesem Zusammenhang oder an anderer Stelle eine ausdrückliche Abweichungsbefugnis iS des § 23 Abs 5 Satz 1 zu normieren.52 Rein ergänzende Regelungen iS des § 23 Abs 5 Satz 2, die den Versammlungsleiter bei seiner Tätigkeit nicht wenigstens punktuell beeinträchtigen, sind zwar durch Geschäftsordnung zulässig (Rdn 22), aber kaum vorstellbar. Die Geschäftsordnungsfestigkeit gilt auch für solche Entscheidungen, die der Versammlungsleiter an die Hauptversammlung delegieren kann.53 Auch insoweit ist nämlich nicht ersichtlich, warum für eine von der Hauptversammlung erlassene Geschäftsordnung etwas anderes gelten soll, als für einen von dieser ad hoc gefassten Beschluss (Rdn 29).54 Keine Abweichungsmöglichkeit durch Regelungen in der Geschäftsordnung besteht, 18 soweit Kompetenzen des Vorstands oder des Aufsichtsrats betroffen sind.55 Der Wortlaut des § 129 Abs 1 Satz 1, der von „Regeln für die Vorbereitung der Hauptversammlung“ spricht, welche nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 121 ff in der Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat liegen, ist insoweit irreführend weit geraten. Ergänzende Regelungen iS des § 23 Abs 5 Satz 2, die über einen rein deskriptiven Inhalt hinausgehen, sind auch in diesem Bereich kaum denkbar. Dem Vorschlag, das Ermessen des Vorstands lenkende „Empfehlungen“ aufzunehmen,56 sollte nicht gefolgt werden (Rdn 24 f). Eine weitere Schranke findet der Regelungsspielraum der Geschäftsordnung in den 19 Individual- und Persönlichkeitsrechten der Aktionäre.57 Was das Verhältnis der Geschäftsordnung zu diesen Aktionärsrechten angeht, gelten die für ad hoc-Beschlüsse der Hauptversammlung und auch für Satzungsregelungen maßgeblichen Beurteilungsgrundsätze (Rdn 115, zur Durchbrechung der Geschäftsordnung Rdn 29). Jenseits der im Rahmen des § 131 Abs 2 Satz 2 möglichen Regelungen (Rdn 199 ff; Decher § 131 Rdn 294 ff im demnächst erscheinenden Band 7/2). kommt es damit auf die Unterscheidung zwischen zulässiger Regelung von Ausübungsmodalitäten und unzulässiger, weil unverhältnismäßiger, Erschwerung der Rechtsausübung an.58

_____

51 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1c; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 5; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 44; Butzke5 D Rdn 95; Bezzenberger ZGR 1988, 352, 364; Dietrich NZG 1998, 921, 923; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340; aA konsequent Bachmann AG 1999, 210, 211 f; zumindest zweifelnd KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 18; unklar Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82 (iE können Regeln zur Leitungsbefugnis nur deklaratorischen Charakter haben), 83 (Regelung in Geschäftsordnung darf Handlungsfreiraum des Versammlungsleiters nicht übermäßig (?) einschränken). 52 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82. 53 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 6; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 7; Butzke5 D Rdn 95. 54 So auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 6; Butzke5 D Rdn 95. 55 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 14; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 7; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 9; Bachmann AG 1999, 210, 212. 56 So KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 15 etwa für die Empfehlung, bestimmte Formen der ortsunabhängigen Stimmrechtsausübung (Briefwahl, elektronische Teilnahme) anzubieten. 57 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 5; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 4; Butzke5 D Rdn 94. 58 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 8; Bachmann AG 1999, 210, 212.

557

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

20

3. Mögliche Inhalte einer Geschäftsordnung. Die Stellung der Geschäftsordnung im Regelungs- und Kompetenzgefüge (Rdn 13 ff) führt dazu, dass der Spielraum für mögliche Regelungen – teilweise entgegen der Annahme der Regierungsbegründung – äußerst beschränkt ist.

a) Zulässige Regelungsgegenstände. Neben den vom Gesetz ausdrücklich eröffneten Regelungsmöglichkeiten der §§ 118 Abs 4 (Rdn 260 und § 118 Rdn 122 ff) und § 131 Abs 2 Satz 2 (Rdn 199 ff und Decher § 131 Rdn 294 ff) kommen zunächst Regelungen zu solchen Fragen der Verfahrensleitung in Betracht, die in der – ausschließlichen oder vorrangigen – Kompetenz der Hauptversammlung liegen. Dies betrifft Bestimmungen über die Person des Versammlungsleiters, sofern die Satzung hierzu schweigt,59 die Absetzung von Tagesordnungspunkten60 (Rdn 175), die Schließung der Hauptversammlung61 (näher Rdn 179 f) sowie die Entscheidung über die Einzelentlastung der Verwaltungsmitglieder.62 Möglich sind daneben ergänzende Regelungen iS des § 23 Abs 5 Satz 2 zum Ablauf 22 der Hauptversammlung die weder mit Kompetenzen des Versammlungsleiters noch mit abschließenden gesetzlichen Vorschriften kollidieren. Dies gilt etwa für Regelungen über den Zeitpunkt der Meldung von Redebeiträgen,63 über die Verlesung von Beschlussvorlagen64 (Rdn 153) oder die Einräumung eines Teilnahmerechts für Abschlussprüfer, Medienvertreter oder sonstige Gäste.65 Soweit gegen letzteres eingewandt wird, die Zulassung von Gästen liege in der alleinigen Kompetenz des Versammlungsleiters,66 bleibt außer Acht, dass sich diese Kompetenz (§ 118 Rdn 93) nur auf Gäste ohne Teilnahmerecht bezieht, die Geschäftsordnung ein solches aber – ebenso wie die Satzung – gerade begründen kann.67 23 Auch Fragen zur Anfertigung von stenographischen Protokollen oder Tonbandaufzeichnungen durch die Gesellschaft und die Erteilung von Abschriften derselben können in der Geschäftsordnung geregelt sein.68 So kann festgelegt werden, ob eine Aufzeichnung erfolgt oder die Entscheidung hierüber in das Ermessen des Versammlungsleiters gestellt wird.69 Hinsichtlich der Hinweispflichten des Versammlungsleiters und der Rechte der Aktionäre im Zusammenhang mit Aufzeichnung ist zu beachten, dass sich diese aus dem Gesetz oder aus Aktionärsrechten ergeben (Rdn 268 ff) und Beschränkun21

_____

59 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 7; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 60 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 7, 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 7; Butzke5 D Rdn 96; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1341. 61 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; Butzke5 D Rdn 96. 62 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 7, 10; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 5. 63 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364. 64 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 7; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 65 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 32. 66 So Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 67 Vgl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 48: Versammlungsleiter ist insoweit an Satzung und Geschäftsordnung gebunden. 68 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; Butzke5 D Rdn 96; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; näher Rdn § 130 157 ff. 69 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 82 f.

Mülbert

558

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

gen insoweit nicht möglich sind.70 Die Geschäftsordung kann die Rechte des Aktionärs insoweit allenfalls erweitern.71 So kann etwa jedem Aktionär ein Anspruch auf Erteilung einer Gesamtabschrift eingeräumt werden.72 b) Unzulässige Regelungsgegenstände. Einer Regelung durch die Geschäftsord- 24 nung nicht zugänglich sind entgegen der Gesetzesbegründung etwa Fragen zu Ordnungsbefugnissen des Versammlungsleiters,73 zu Sicherheitskontrollen74 sowie zur Festlegung der Rednerreihenfolge75 und den Voraussetzungen für den Schluss der Rednerliste.76 Entscheidungen hierüber liegen richtigerweise in der alleinigen Kompetenz des Versammlungsleiters (Rdn 183 ff, 140 f, 150 ff, 210). Das gleiche gilt für die Wiederaufnahme von Tagesordnungspunkten (Rdn 173).77 Auch eine Vertagung der Hauptversammlung kann nicht durch die Geschäftsordnung geregelt werden, da eine solche richtigerweise nicht möglich ist (Rdn 181).78 Bestimmungen über die Form der Stimmrechtsausübung und das Verfahren der 25 Stimmauszählung können nach § 134 Abs 4 nur durch Satzung, mithin nicht durch die Geschäftsordnung getroffen werden; im Übrigen obliegen Entscheidungen in diesen Fragen allein dem Versammlungsleiter (Rdn 168 f). Der Hinweis auf § 134 Abs 4 in der Regierungsbegründung79 bleibt daher nicht nachvollziehbar; die Geschäftsordnung kann richtigerweise allenfalls deskriptive Ausführungen enthalten.80 4. Verfahrensfragen a) Erlass der Geschäftsordnung. Der Beschluss zum Erlass einer Geschäftsordnung 26 bedarf der Aufnahme in die Tagesordnung, da insbesondere § 124 Abs 4 Satz 2 nicht ein-

_____

70 Zur Frage der Erteilung von Abschriften eines von der Gesellschaft angefertigten Protokolls oder von Kopien etwaiger Tonaufzeichnungen siehe § 130 Rdn 156 ff. Für Klarstellung in der Geschäftsordnung Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 83. 71 Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364 f. 72 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 83. 73 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 6; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; aA BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 74 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 6; aA BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 75 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 6; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; für nur rein deklaratorische, das Ermessen des Versammlungsleiters klarstellende Regelung auch Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 83; aA BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 76 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 6; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 364; aA BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 77 AA Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10. 78 AA die hM, die der Hauptversammlung eine Entscheidungskompetenz zugesteht, etwa MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 7; Butzke5 D Rdn 96; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340. 79 BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19. 80 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1c; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 6; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 6; aA BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 10; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 7; auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12 und § 119 Rdn 156, insoweit konsequent, da er der Hauptversammlung eine vorrangige Entscheidungskompetenz über die Form der Stimmrechtsausübung einräumt; anders auch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 19, der im Sinne eines „Kodex-Effekts“ in der Geschäftsordnung Aussagen über das Abstimmungsverfahren zulassen will und dem Versammlungsleiter eine Begründungslast auferlegen will, falls dieser abweichen will. Auch dieser Eingriff in die Kompetenz des Versammlungsleiters ist jedoch unzulässig (schon Rdn 18, 24).

559

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

greift.81 Ob in der Bekanntmachung analog § 124 Abs 2 Satz 2 Alt 1 der volle Wortlaut der Geschäftsordnung82 oder entsprechend Alt 2 nur der wesentliche Inhalt83 anzugeben ist, steht im Streit. Richtigerweise wird man zu differenzieren haben: Soweit dem Inhalt der Geschäftsordnung konstitutive Wirkung als satzungsergänzende oder -vertretende Regelung zukommt, muss die entsprechende Passage im Wortlaut angegeben werden.84 Soweit die Geschäftsordnung deskriptiv die Gesetzeslage oder Satzung wiedergibt, genügt die Angabe, dass dies der Fall ist. Weder ist eine wortwörtliche Wiedergabe notwendig noch wäre eine Beschreibung des wesentlichen Inhalts insoweit sinnvoll.85 Durch dieses Vorgehen wird es dem Aktionär ermöglicht, die (materiellrechtliche) Bedeutung der zu beschließenden Geschäftsordnung zu erfassen. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Auslegung und gegebenenfalls zur Versendung des Textes der zu beschließenden Geschäftsordnung analog § 175 Abs 2 ist nicht anzuerkennen.86 Auch eine Einreichung der Geschäftsordnung zum Handelsregister kann mangels Anwendbarkeit des § 181 unterbleiben.87 Eine Publizität der Geschäftsordnung besteht daher nur insoweit, als ihr Wortlaut ein Teil des erlassenden Beschlusses und damit der Niederschrift ist, deren Abschrift nach § 130 Abs 5 zum Handelsregister einzureichen ist.88 Der Beschluss bedarf der einfachen Stimmenmehrheit sowie einer Mehrheit von 27 75% des vertretenen Grundkapitals (Absatz 1 Satz 1). Eine Absenkung dieses Quorums durch Satzung ist nicht möglich, denn § 179 Abs 1 Satz 2 ist ausweislich des klaren Wortlauts nicht anwendbar.89 Dass die Geschäftsordnung, die im Geltungsrang unterhalb der Satzung steht (Rdn 16), insoweit strenger als jene behandelt wird, ist nicht einsichtig und möglicherweise vom Gesetzgeber übersehen worden.90 Das fixe Quorum hat zudem zur Folge, dass auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften stets eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, da § 130 Abs 1 Satz 3 nicht eingreift.91 Aus beiden Aspekten – qualifiziertes Mehrheitserfordernis und damit immer erforderliche notarielle Beurkundung – ergibt sich eine im Hinblick auf das gesetzgeberische Ziel der Stärkung der Geschäftsordnung unverständliche deutliche Erschwernis des Erlasses einer Geschäftsordnung.92

_____

81 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11. 82 So K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 11. 83 So die hM; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 8; Butzke5 D Rdn 97 in Fn 183; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1341; aA – gegen jede Bekanntmachungspflicht – KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 20. 84 Insoweit zutreffend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 11. 85 Insoweit zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 129, 20. 86 Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 8; aA Hennerkes/Kögel DB 1999, 81; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11; auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 12, der dies als „Kompensat für den eingeschränkten Bekanntmachungsumfang“ sieht. 87 MünchKomm/Kubis3 § 129, 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 129, 23; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1b; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129, 11; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 365; Schaaf ZIP 1999, 1339, 1341. 88 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 25. 89 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 11. 90 So auch Hennerkes/Kögel DB 1999, 81; Heidel/Terbrack/Lohr4 § 129 Rdn 5, 10; ähnlich Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d: „Sachgründe … nicht ersichtlich“; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 2; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11: „Wertungswiderspruch“; Butzke5 D Rdn 98 in Fn 184: „Kuriosität“; keine Ungereimtheit sehen hingegen KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 21. 91 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 11. 92 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1d.

Mülbert

560

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

b) Aufhebung und Änderung der Geschäftsordnung. Die von der Hauptver- 28 sammlung erlassene Geschäftsordnung bleibt aufgrund der Organkontinuität (Vor § 118 Rdn 25) bis zu ihrer Aufhebung oder Änderung durch Beschluss in Kraft.93 Während eine Änderung unstreitig derselben Formalia bedarf wie der ursprüngliche Erlass, da es sich rechtstechnisch um Aufhebung und Neuerlass der entsprechenden Bestimmungen handelt,94 sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung umstritten. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass zur Aufhebung einzelner Bestimmungen 95 sowie der gesamten Geschäftsordnung die einfache Stimmenmehrheit ausreicht.96 Richtigerweise ist aber zwischen Änderung und Aufhebung nicht zu differenzieren, um andernfalls sich ergebende Wertungswidersprüche zu vermeiden. Auch die Aufhebung einzelner Bestimmungen ist nämlich technisch letztlich eine Änderung hin zu einem „soll nicht mehr gelten“ oder eine Ersetzung durch einen Punkt. Daher muss sowohl für die Aufhebung einzelner Regelungen als auch der gesamten Geschäftsordnung das gleiche wie für eine Änderung gelten. Somit bedarf jede Änderung oder Aufhebung neben der Aufnahme in die Tagesordnung der qualifizierten Kapitalmehrheit.97 5. Durchbrechung der Geschäftsordnung. Ein Beschluss der Hauptversammlung, 29 der sich ad hoc ohne förmliche Änderung der Geschäftsordnung über diese hinwegsetzt, sie also im Einzelfall durchbricht, ist möglich. Ähnlich wie bei der Satzungsdurchbrechung98 sind die dabei einzuhaltenden Voraussetzungen strittig. Analog zur Satzungsdurchbrechung sind richtigerweise alle für eine Änderung der Geschäftsordnung geltenden formalen Voraussetzungen einzuhalten. Damit bedarf der durchbrechende Beschluss neben einer qualifizierten Mehrheit99 entsprechend Absatz 1 Satz 1 auch der vorherigen Bekanntmachung.100 Ein Verzicht auf das Bekanntmachungserfordernis aus Gründen der Flexibilität ist nicht geboten.101 Im Gegenteil ist nicht ersichtlich, warum die Hauptversammlung sich ohne weiteres von ihrer Selbstbindung befreien können soll. Sie hat sich ihrer Flexibilität durch Erlass einer dauerhaften Geschäftsordnung, auf die die Teilnehmer der Hauptversammlung vertrauen dürfen, gerade begeben.102 Auch wäre es der vom Gesetzgeber beabsichtigten Straffung der Hauptversammlung wenig dienlich,

_____

93 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 10; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 12; Bachmann AG 1999, 210, 213. 94 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1e; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 12; Butzke5 D Rdn 98. 95 AA – qualifizierte Mehrheit für Aufhebung nur einzelner Bestimmungen – Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 12. 96 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 24; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1e; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 9; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 3; für Aufhebung gesamter Geschäftsordnung auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 12; Butzke5 D Rdn 98. 97 So auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 13; Heidel/Terbrack/Lohr4 § 129 Rdn 11. 98 Zur Satzungsdurchbrechung 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 97 ff. 99 So iE auch Bachmann AG 1999, 210, 214; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 12; aA – Durchbrechung eher mit Aufhebung als mit Änderung vergleichbar und für diese einfache Mehrheit ausreichend – KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 10; für einfache Mehrheit auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1f mit der – unzutreffenden (s Vor § 118 Rdn 25) – Begründung, die Hauptversammlung sei unständiges Organ. 100 Bachmann AG 1999, 210, 215; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 12; Heidel/Terbrack/Lohr4 § 129 Rdn 12. 101 AA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 11; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 13; Butzke5 D Rdn 98; iE auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1f; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 4. 102 Bachmann AG 1999, 210, 215.

561

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

könnte jederzeit ohne vorherige Bekanntmachung ein von der Geschäftsordnung abweichender Beschlussantrag gestellt werden.103 6. Fehlerfolgen a) Fehler bei Erlass der Geschäftsordnung. Für Verfahrensfehler beim Beschluss der Geschäftsordnung gelten die allgemeinen Regeln, sodass etwa bei Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit die Anfechtbarkeit (§ 243 Abs 1) und bei Fehlen der erforderlichen notariellen Beurkundung die Nichtigkeit (§ 241 Nr 2) des die Geschäftsordnung beschließenden Hauptversammlungsbeschlusses gegeben ist. Für inhaltliche Mängel der beschlossenen Geschäftsordnung gilt, dass, soweit sie 31 Bestimmungen enthält, die gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen oder in die Kompetenz anderer Organe eingreifen, der entsprechende Beschluss der Hauptversammlung nach § 241 Nr 3 wegen Wesensunvereinbarkeit nichtig ist.104 Das ergibt sich daraus, dass entsprechende Satzungsregelungen gegen § 23 Abs 5 verstießen und dies die Beschlussnichtigkeit nach § 241 Nr 3 zur Folge hätte,105 was für die Geschäftsordnung erst Recht gelten muss.106 Auch die Unvereinbarkeit von Geschäftsordnungsregelungen mit Satzungsbestimmungen ist als Verstoß gegen höherrangiges Recht mit dieser Fallgruppe vergleichbar und führt daher zur Nichtigkeit des Beschlusses nach § 241 Nr 3.107 Ob sich eine danach vorliegende Teilnichtigkeit des Beschlusses auf den gesamten 32 Beschluss und damit die gesamte Geschäftsordnung auswirkt, bestimmt sich nicht nach § 139 BGB.108 Hauptversammlungsbeschlüsse als nicht vertragliche Rechtsgeschäfte eigener Art109 fallen zwar grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 139 BGB.110 Für Satzungen gilt dies hingegen nicht, da hier der Parteiwille gerade hinter dem in der Satzung objektivierten Willen zurücktritt, sodass die Anwendungsgrundlage für § 139 BGB fehlt.111 Für die Geschäftsordnung, die zwar von der Hauptversammlung beschlossen wird, jedoch wie die Satzung abstrakt-generelle Regelungen enthält, sind die Grundsätze über die Teilnichtigkeit von Satzungen und nicht diejenigen der Teilnichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen anzuwenden.112 Es muss daher aus dem objektiven Inhalt der Geschäftsordnung, insbesondere der Bedeutung des unwirksamen Teils, geschlossen werden, ob die übrigen Bestimmungen wirksam bleiben sollen, was nur dann zu verneinen ist, wenn diese keine in sich geschlossene, sinnvolle Festlegung der inneren Ordnung der Hauptversammlung mehr bildet.113 Dies wird bei Unwirksamkeit einzel-

30

_____

103 Heidel/Terbrack/Lohr4 § 129 Rdn 12; Bachmann AG 1999, 210, 215: wäre nicht mit „Stabilisierungsfunktion“ der Geschäftsordnung vereinbar. 104 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 14; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 12; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 8; Bachmann AG 1999, 210, 213. 105 HM, s nur 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 56 f mwN auch zur Gegenansicht. 106 Bachmann AG 1999, 210, 213. 107 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 12. 108 AA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 14; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 12. 109 So die heute ganz hM; s nur Vor § 118 Rdn 30; MünchKomm/Hüffer3 § 241 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 3; Spindler/Stilz/Riekers3 § 133 Rdn 3. 110 S nur 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 27; MünchKomm/Schröer3 § 133 Rdn 4; Spindler/Stilz/Riekers3 § 133 Rdn 4. 111 S nur BGHZ 47, 172, 178 ff; MünchKommBGB/Busche6 § 139 Rdn 15. 112 Isenberg Geschäftsordnung, S 221; auch BGHZ 47, 172, 180 f für die Geschäftsordnung eines Vereinsorgans. 113 Isenberg Geschäftsordnung, S 221.

Mülbert

562

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

ner Bestimmungen zumeist nicht zutreffen, sodass in der Regel von einer Wirksamkeit der Geschäftsordnung im Übrigen auszugehen ist.114 b) Verstoß gegen die Geschäftsordnung. Verstößt ein Beschluss gegen eine zuvor erlassene Geschäftsordnung, führt allein dies grundsätzlich nicht zur Anfechtbarkeit desselben: § 243 Abs 1 nennt nur Gesetzes- und Satzungsverstöße, nicht aber Verstöße gegen die Geschäftsordnung als Anfechtungsgrund.115 Diese Wertung lässt sich auch nicht überspielen, indem aus einem Verstoß gegen die Geschäftsordnung mittelbar immer ein Verstoß gegen § 129 Abs 1 Satz 1 hergeleitet wird.116 Hierbei handelt es sich nämlich lediglich um eine Kompetenznorm für den Erlass der Geschäftsordnung, die über einen Verstoß gegen dieselbe nichts aussagt.117 Wäre ein Verstoß gegen ein Regelwerk zugleich ein solcher gegen die entsprechende Kompetenzgrundlage, wäre jeder Satzungsverstoß nämlich schon eine Verletzung des § 23, sodass es § 243 Abs 1 Alt 2 gar nicht bedürfte.118 Der Vorschlag, es der Hauptversammlung zu überlassen, in der Geschäftsordnung selbst über die Sanktionierung von Verstößen zu entscheiden,119 ist im Hinblick auf das indisponible Anfechtungsrecht des Aktionärs abzulehnen und hilft auch praktisch nicht weiter, wenn die Geschäftsordnung eine solche Regelung für den Fall eines Verstoßes nicht enthält. Einem Satzungsverstoß gleichzustellen und damit einen Anfechtungsgrund bildend ist ein Verstoß gegen eine Geschäftsordnungsregelung überall dort, wo diese auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung (§§ 118 Abs 4, § 131 Abs 2 Satz 2) beruht. Insoweit hat der Gesetzgeber eine Gleichwertigkeit von Satzung und Geschäftsordnung beabsichtigt, die auch bei Verstößen beizubehalten ist.120 Im Übrigen bleibt es bei den allgemeinen Regeln, sodass die Anfechtbarkeit eines gegen die Geschäftsordnung verstoßenden Beschlusses sich nur aus einem damit einhergehenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß ergeben kann. Dies ist ohne weiteres der Fall, soweit die Geschäftsordnung den Gesetzes- oder Satzungsinhalt ohnehin nur deskriptiv wiedergibt. Bei konstitutiven Geschäftsordnungsregelungen kommen neben der Verletzung von Anwesenheits-, Rede- und Auskunftsrecht insbesondere auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in Betracht.121 Das kann insbesondere auch dann anzunehmen sein, wenn der Versammlungsleiter ohne Grund gegen die Selbstbindung verstößt, die sich – in den oben Rdn 12 dargestellten Grenzen – mit einer bislang praktizierten Geschäftsordnungsregelung verbindet.122 Auch soweit ein Verstoß gegen die Geschäftsordnung nach dem eben Gesagten ohne Auswirkung auf den gefassten Beschluss bleibt, kommt als Folge die Abberufung des

_____

114 Isenberg Geschäftsordnung, S 221 f; iE auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 14: wegen Dauercharakter im Zweifel Wirksamkeit des übrigen Regelwerks. 115 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 28; iE auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1g; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 11; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 8; tendenziell auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 15: Anfechtbarkeit im Zweifel zu verneinen; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 15. 116 So aber MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 15. 117 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 29; Heidel/Terbrack/Lohr4 § 129 Rdn 13. 118 Zutreffend Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 11. 119 Dafür Bachmann AG 1999, 210, 213; zustimmend Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 15; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 8. 120 Nur insoweit zutreffend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 15. 121 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1g; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 11. 122 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 30; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 2.

563

Mülbert

33

34

35

36

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

verstoßenden Versammlungsleiters in Betracht, indem der Geschäftsordnungsverstoß als Leitungsfehler den hierfür erforderlichen wichtigen Grund bildet (Rdn 120).123 37

c) Folgen unzulässiger Durchbrechung der Geschäftsordnung. Liegen die formellen Voraussetzungen eines die Geschäftsordnung durchbrechenden Beschlusses (Rdn 29) nicht vor und wird dieser dennoch gefasst, gelten die gleichen Folgen wie im Fall einer Verletzung der Geschäftsordnung (Rdn 33 ff). Insbesondere ist der Beschluss also anfechtbar, wenn er gegen Gesetz oder Satzung verstößt, sodass der Durchbrechung der Geschäftsordnung letztlich auch hier keine eigene Bedeutung zukommt. Eine bei Satzungsdurchbrechungen vorgenommene Differenzierung dergestalt, dass bei fehlender Eintragung ins Handelsregister anfängliche Unwirksamkeit und bei sonstigen fehlenden Voraussetzungen lediglich Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gegeben ist124 kommt für die Geschäftsordnung schon mangels Registereintragung hingegen nicht in Betracht. III. Teilnehmerverzeichnis

1. Allgemeines. Das Teilnehmerverzeichnis vermag die ihm zugedachten Zwecke (Rdn 8) wegen der Sonderregeln in Absatz 2 und 3 in der Praxis nur sehr begrenzt zu erfüllen.125 (End-)Aktionäre, die aufgrund einer Legitimationszession (Absatz 3) oder durch Kreditinstitute, Aktionärsvereinigungen oder geschäftsmäßige Stimmrechtsvertreter aufgrund von Vollmachten im Namen dessen, den es angeht (Absatz 2), vertreten werden, sind aus dem Verzeichnis nämlich nicht ersichtlich. Das Verzeichnis ermöglicht daher nur einen unvollkommenen Einblick in den Kreis der repräsentierten Aktionäre und kann auch den Zweck, die Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nachprüfen zu können, nur unvollkommen erfüllen. Erschwerend kommt noch hinzu, dass Briefwahlstimmen (§ 118 Abs 2) aus dem Verzeichnis nicht ersichtlich sind (§ 118 Rdn 108).126 Eine wesentlich größere Bedeutung kommt dem Verzeichnis zu, wenn es – ohne 39 dass dies eine gesetzliche Regelung erfahren hätte – zugleich als Präsenzliste Verwendung findet und in dieser Funktion bei Anwendung des sog Subtraktionsverfahrens (4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 130) die Grundlage für die Ermittlung der Abstimmungsergebnisse bildet.127 Der Gesellschaft dient es außerdem als Unterlage für die Ermittlung der Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen, die in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte für Aktionäre ausgeübt haben und denen deshalb die Mitteilungen nach § 125 Abs 1 zu übersenden sind (näher Butzke § 125 Rdn 34 ff).128 Bedeutung hat das Teilnehmerverzeichnis ferner als Beweismittel in nachträgli40 chen Streitverfahren, insbesondere Anfechtungsprozessen.129 So wird immer wieder versucht, mit Hilfe des Teilnehmerverzeichnisses Verstöße gegen Stimmrechtsausschlüsse 38

_____

123 Bachmann AG 1999, 210, 214. 124 Dazu etwa 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 100; MünchKomm/Stein3 § 179 Rdn 41. 125 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 33; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 2. 126 Vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 49: Publizitätsdefizit gegenüber dem österreichischen und französischen Aktienrecht. 127 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 32, 34; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 1; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 16. 128 § ; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 35; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 16. 129 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 36; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 16.

Mülbert

564

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

(etwa nach § 136 oder § 28 WpHG) zu rekonstruieren,130 was sich aufgrund des beschränkten Informationsgehaltes des Verzeichnisses hinsichtlich der wahren Aktionärsund Teilnehmerstruktur (Rdn 38) allerdings schwierig gestaltet. Ferner kann bei Anfechtungsklagen, die sich auf Mängel des Einlassverfahrens stützen, die Gesellschaft aufgrund des Teilnehmerverzeichnisses in die Lage kommen, beweisen zu müssen, dass die im Teilnehmerverzeichnis dokumentierte, die Anfechtung begründende Situation tatsächlich nicht vorlag.131 Schließlich kann das Teilnehmerverzeichnis im Rahmen des Freigabeverfahrens nach § 246a dazu dienen, den gemäß § 246a Abs 2 Nr 2 erforderlichen Anteilsbesitz zu belegen, wenn dies dem Aktionär anderweitig innerhalb der kurzen Frist nicht möglich ist.132 2. Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses a) Erfasste Hauptversammlungen. Absatz 1 Satz 2 begründet die zwingende Pflicht 41 zur Aufstellung eines Teilnehmerverzeichnisses. Sie gilt auch im Falle einer Vollversammlung,133 denn § 121 Abs 6 entbindet für diese nur von der Einhaltung der Vorschriften des zweiten Unterabschnittes. Zudem ermöglicht erst das Teilnehmerverzeichnis nachzuvollziehen, dass eine Vollversammlung vorlag.134 Auch wenn nur ein Großaktionär in der Hauptversammlung stimmberechtigt ist, während alle übrigen Aktionäre Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien sind, muss das Teilnehmerverzeichnis angefertigt werden. Entbehrlich ist es nur für die Hauptversammlung der Einpersonen-Gesellschaft.135 Hier ist in der Niederschrift (§ 130) festzuhalten, wer die Erklärungen in der Versammlung abgegeben hat und dass der Betreffende alle Aktien vertreten hat.136 Bei beschlusslosen Hauptversammlungen ist ein Teilnehmerverzeichnis ebenfalls 42 aufzustellen.137 Zwar kommt bei einer solchen eine spätere Nachprüfung der Wirksamkeit von Beschlüssen nicht in Betracht und zudem fehlt es nach der Tagesordnung an einer „ersten Abstimmung“, vor der das Teilnehmerverzeichnis zugänglich zu machen ist (Absatz 4 Satz 1).138 Gleichwohl ist insoweit keine teleologische Reduktion veranlasst.139 Auch im Laufe einer als beschlusslose Versammlung einberufenen Hauptversammlung kann es nämlich zu Beschlussfassungen kommen. Das gilt etwa für alle Geschäftsordnungsbeschlüsse, aber auch den Beschluss über die Einberufung einer neuen Hauptver-

_____

130 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 1; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 16; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 41. 131 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 104. 132 KG ZIP 2015, 974; aA OLG Hamm NZG 2011, 1031, 1032. 133 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 43; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 5; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 17; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 14; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 23; Butzke5 C Rdn 64. 134 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 17. 135 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 5; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 19; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 14; Butzke5 C Rdn 64; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 40; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 17. 136 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 44; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 19; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 14. 137 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 23; Butzke5 C Rdn 64; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 44; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 10. 138 So etwa KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 32. 139 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 32: Dokumentationszweck vermag den Aufwand nicht zu rechtfertigen.

565

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sammlung sowie sonstige Beschlüsse, die nach § 124 Abs 4 Satz 2 keiner Ankündigung bedürfen.140 Wird für Sonderbeschlüsse nach § 138 eine gesonderte Versammlung abgehalten, 43 ist für diese ein Teilnehmerverzeichnis zu erstellen.141 Wird der Sonderbeschluss lediglich in gesonderter Abstimmung gefasst, so genügt ein einheitliches Verzeichnis, doch sind die zur Mitwirkung am Sonderbeschluss berechtigten Aktionäre im Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung kenntlich zu machen.142 44

b) Verantwortlichkeit für die Aufstellung. Die Pflicht zur Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses trifft die Gesellschaft.143 Was die Organzuständigkeit anbelangt, wird die Verantwortung vielfach exklusiv entweder dem Vorstand144 oder aber dem Versammlungsleiter145 zugewiesen. Geboten ist jedoch eine Differenzierung in zeitlicher Hinsicht dergestalt, dass die Verantwortung im Vorfeld der Hauptversammlung beim Vorstand (Rdn 45 f) und während der Hauptversammlung beim Versammlungsleiter (Rdn 47 ff) liegt.146 Den Notar trifft hingegen keine Verantwortung für die Aufstellung (Rdn 50 f).147

45

aa) Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung. Die Verantwortlichkeit des Vorstands für die Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses wird im Wesentlichen darauf gestützt, dass nur er Zugriff auf die hierzu erforderlichen Informationen habe und das erforderliche Weisungsrecht gegenüber Mitarbeitern der Gesellschaft besitze.148 Diese Begründung nimmt Bezug darauf, dass der Vorstand bis zum Beginn der Hauptversammlung die organisatorischen Voraussetzungen dafür zu schaffen hat, dass in der Hauptversammlung ein Teilnehmerverzeichnis ordnungsgemäß erstellt und geführt werden kann. Hierzu wird er, soweit die Anzahl der erwarteteten Teilnehmer dies gebietet, ein vorbereitendes Anmeldeverzeichnis erstellen lassen, aus dem dann das Teilnehmerverzeichnis entsteht (Rdn 52),149 und der hierzu erforderliche Einblick in die erfolgten Anmeldungen und/oder das Aktienregister steht nur ihm zu. Demgegenüber trifft den Versammlungsleiter – sofern seine Person bereits feststeht – in diesem Stadium lediglich die Pflicht, sich über die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen zu informieren und diesen auf Unzulänglichkeiten hinzuweisen.150

_____

140 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 15. 141 4. Aufl Bezzenberger § 138 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 49; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 17. 142 4. Aufl Bezzenberger § 138 Rdn 28; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 138 Rdn 5; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 17. 143 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 5 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 18. 144 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 81; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 18; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 26; Butzke5 C Rdn 65; auch BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15. 145 So tendenziell MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 44. 146 IE ähnlich differenzierend MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 6 f; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 15. 147 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 83; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 17; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 20. 148 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 81; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 20; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 26; Butzke5 C Rdn 65. 149 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16. 150 Insoweit auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 7; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 21; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 15; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 46.

Mülbert

566

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Wird die Hauptversammlung durch die gemäß § 122 Abs 3 ermächtigte Aktionärs- 46 minderheit einberufen, sind die ermächtigten Aktionäre statt des Vorstands dafür verantwortlich, die erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen und – insbesondere – gegebenenfalls ein Anmeldeverzeichnis zu erstellen.151 bb) Versammlungsleiter während der Hauptversammlung. Während der Haupt- 47 versammlung hat der Versammlungsleiter für eine sachgemäße Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung zu sorgen (Rdn 125) und darauf hinzuwirken, dass gesetzliche Vorschriften über die Durchführung der Hauptversammlung eingehalten werden. Insoweit trägt er auch die Verantwortung für die ordnungsgemäße Aufstellung und Führung des Teilnehmerverzeichnisses. Hierfür hat er nicht lediglich auf die Gesellschaft einzuwirken und zu kontrollieren und festzustellen, dass geeignete Maßnahmen zur Aufstellung des Verzeichnisses getroffen wurden.152 Vielmehr hat er das betraute Personal selbst entsprechend zu instruieren und zu überwachen,153 und zwar nicht zuletzt auch deshalb, weil er über die Zulassung der Teilnehmer zur Hauptversammlung entscheidet (Rdn 138) und das Teilnehmerverzeichnis die Dokumentation dieser Entscheidung darstellt.154 Soweit Personal der Gesellschaft für den Versammlungsleiter tätig wird, hat ihm der Vorstand die nötigen Ressourcen zu verschaffen und insbesondere auch die Direktionsbefugnis zu eröffnen.155 Sind die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Aufstellung und Führung des Teilnehmerverzeichnisses nicht gegeben, darf der Versammlungsleiter die Hauptversammlung nicht eröffnen bzw nicht fortsetzen.156 Wird das Teilnehmerverzeichnis als Präsenzliste für die Ermittlung der Abstim- 48 mungsergebnisse verwendet, trifft den Versammlungsleiter eine noch weitergehende Verantwortlichkeit.157 Da er zur Verkündung der Beschlussergebnisse berufen ist (Rdn 170 und § 130 Rdn 106 ff), hat er in diesem Fall mit besonderer Sorgfalt darüber zu wachen, dass das Teilnehmerverzeichnis korrekte Angaben enthält und insbesondere auf die ordnungsgemäße Erfassung von Zu- und Abgängen zu achten. Steht der Versammlungsleiter bei Beginn der Hauptversammlung noch nicht fest, 49 weil er zunächst zu wählen ist, obliegt die Verantwortung für das Teilnehmerverzeichnis zunächst dem – als provisorischer Versammlungsleiter agierenden (Rdn 114) – einberufenden Organ, in der Regel also dem Vorstand.158 cc) Notar. Der beurkundende Notar trägt jedenfalls seit Inkrafttreten des NaStraG159 50 nicht einmal eine auch nur beschränkte Verantwortung für das Teilnehmerverzeich-

_____

151 Ausführlich Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 12; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 82: vorrangige Zuständigkeit des Vorstands, nur im „Konfliktfall“ Berechtigung der Minderheit zur Erstellung des Verzeichnisses. 152 So oder ähnlich die hM; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 81; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 18f; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 11; Butzke5 C Rdn 65; Rodewig in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 10 Rdn 23. 153 Zutreffend MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16. 154 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 18. 155 Unzutreffend daher KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 81, die mangels Weisungsrecht keine Einwirkungsmöglichkeit des Versammlungsleiters annehmen. 156 Insoweit unstr; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 81; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 7; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 21; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 45; iE auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 19. 157 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 21; insoweit auch Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 11; Butzke5 C Rdn 66. 158 Entgegen K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 18 folgt hieraus nicht, dass auch in allen anderen Fällen durchweg der Vorstand verantwortlich ist (Rdn 45). 159 Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung vom 18. Januar 2001, BGBl I 2001, S 123.

567

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nis.160 Vielmehr hat er insoweit lediglich auf einen gesetzmäßigen Verlauf der Hauptversammlung zu achten, was auch die Erstellung eines ordnungsgemäßen Teilnehmerverzeichnisses umfasst (§ 130 Rdn 47).161 Erkennt er Fehler im Zusammenhang mit dessen Aufstellung und Führung, hat er den Versammlungsleiter auf diese hinzuweisen162 und sie bei Nichtabhilfe in sein Protokoll aufzunehmen.163 Hingegen darf er die Protokollierung aufgrund solcher Fehler nicht verweigern, da das Teilnehmerverzeichnis nicht mehr Teil des notariellen Protokolls ist.164 Aus demselben Grund kann es auch nicht zu einer Beschlussnichtigkeit nach § 241 Nr 2 kommen.165 Eine erweiterte Verantwortlichkeit trifft den Notar, wenn das Teilnehmerverzeichnis 51 als Präsenzliste verwendet wird und als Grundlage für die Ermittlung der Abstimmungsergebnisse dient.166 Da die Abstimmungsergebnisse nach § 130 Abs 2 in das notarielle Protokoll aufzunehmen sind, hat der Notar die Pflicht, dem Verzeichnis eine erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen, insbesondere der bei der Aufstellung des Verzeichnisses angewandten Verfahrensweise und den Vorkehrungen, mit denen Veränderungen durch Zu- und Abgänge von Aktionären oder Aktionärsvertretern berücksichtigt werden.167 c) Zeitpunkt der Aufstellung 52

aa) Erstmalige Aufstellung. Absatz 1 spricht davon, dass das Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Aktionäre und der Aktionärsvertreter „in“ der Hauptversammlung aufzustellen sei. Indessen wird das Teilnehmerverzeichnis in der Praxis – vor allem bei Publikumsgesellschaften – aufgrund der Hinterlegungs- und Anmeldebescheinigungen unter Zuhilfenahme der EDV-Technik bereits vor der Hauptversammlung vorbereitet, weil dies während der Hauptversammlung viel zu zeitaufwendig wäre. Am Eingang des Versammlungsraumes wird das vorbereitete Verzeichnis sodann anhand der von den Aktionären und ihren Vertretern vorzulegenden Legitimationen geprüft, berichtigt und ergänzt.168 Sobald das Verzeichnis fertiggestellt ist, wird dem Versammlungsleiter dann üblicherweise zwecks Bekanntgabe das vertretene Grundkapital mitgeteilt, ohne dass dies rechtlich zwingend wäre.169 Das Verzeichnis muss nach Absatz 4 spätestens vor der ersten Abstimmung fertig53 gestellt sein. Daher darf mit der Hauptversammlung bereits zuvor begonnen werden, etwa mit der Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses oder der Ausspra-

_____

160 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 83; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 17; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 20. Soweit dies früher unter Hinweis darauf, dass der Notar nach § 130 Abs 3 Satz 1 aF das Teilnehmerverzeichnis dem über die Hauptversammlung anzufertigenden notariellen Protokoll als Anlage beizufügen hatte, teils abweichend gesehen wurde (dazu 4. Aufl Werner § 129 Rdn 9), ist dies überholt. 161 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 83; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 26. 162 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 20. 163 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 84; insoweit auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 20. 164 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 84; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn; zur aA unter der früheren Rechtslage vgl 4. Aufl Werner § 129 Rdn 9 mwN. 165 Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 16. 166 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 16; Butzke5 C Rdn 66. 167 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 22; ähnlich MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 17: „organisatorische Absicherung der Richtigkeit“. 168 Dieses Vorgehen ist unstr zulässig; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 74; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 17. 169 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 27.

Mülbert

568

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

che.170 Bei einer Generaldebatte muss das Verzeichnis folglich erst am Ende der Hauptversammlung vor der Abstimmung vorliegen. Freilich ist dies wegen der jederzeitigen Möglichkeit von Geschäftsordnungsanträgen nicht empfehlenswert.171 Mit „erster Abstimmung“ sind nämlich auch solche über Geschäftsordnungsanträge gemeint,172 weswegen das Verzeichnis schon vor einer etwaig erforderlichen Wahl des Versammlungsleiters vorliegen muss. In einem solchen Fall ist es im Übrigen nicht nur zulässig, sondern im Hinblick auf eine möglichst sinnvolle Nutzung der Zeit gegebenenfalls sogar geboten, den festgestellten Jahresabschlusses bereits entgegenzunehmen und zu erörtern.173 bb) Nachtragsverzeichnis. Der Verpflichtung zur Aufstellung des Teilnehmerver- 54 zeichnisses ist nach dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 2 genügt, wenn dieses irgendwann vor der ersten Abstimmung vorliegt.174 Dem Zweck des Verzeichnisses, die Durchführung der Hauptversammlung zu erleichtern und nachträgliche Feststellungen über das Zustandekommen von Beschlüssen zu ermöglichen (vgl Rdn 8), wird aber nur genügt, wenn es die bei der jeweiligen Abstimmung jeweils präsenten Teilnehmer wiedergibt. Daher ist das Verzeichnis stetig zu aktualisieren, indem zwischenzeitliche Zu- und Abgänge berücksichtigt werden.175 Ein Verzeichnis, das lediglich die bei oder kurz nach Beginn der Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Aktionäre ausweisen würde, wäre eine bloße Momentaufnahme ohne erkennbaren Sinn.176 Auch ein Verzeichnis, das nur bis zur ersten Abstimmung aktualisiert würde, wäre im Hinblick auf die folgenden Abstimmungen nutzlos. Dies gilt unabhängig davon, ob das Verzeichnis zugleich als Präsenzliste der Feststellung von Beschlussergebnissen dient.177 Bei einer solchen Verwendung bedarf es gegebenenfalls sogar im Laufe eines Abstimmungsvorgangs – zwischen dem Zeitpunkt des Beginns des Abstimmungsverfahrens und dem Ende der Möglichkeit der Stimmabgabe – einer Aktualisierung, wenn das „Einsammeln“ der Stimmen einen Zeitraum in Anspruch nimmt, in dem sich die Präsenz ändern kann.178

_____

170 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 74; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 9; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 23: Verpflichtung zur „möglichst frühen“ Aufstellung und Zugänglichmachung, „regelmäßig zu Beginn der Aussprache“. 171 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 75 f. 172 Heute unstr; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 85; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 27; aA noch KK/Zöller1 § 129 Rdn 26. 173 AA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 26: Hauptversammlung muss vom provisorischen Leiter unterbrochen werden. 174 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 19. 175 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 10; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 13; Rodewig in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 10 Rdn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 28; Butzke5 C Rdn 68; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 53; aA – Aktualisierungen nur zur ersten Abstimmung zwingend – KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 75 f; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 19; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 17 f; weitergehend als hier K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 24: bei länger andauernden Hauptversammlungen schon vor der ersten Abstimmung Aktualisierungen zwingend. 176 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 10; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24. 177 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 13; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 19, der nur bei Verwendung als Präsenzliste eine Aktualisierungspflicht für jede Abstimmung annimmt. 178 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 24; s zum Vorgehen ausführlich Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 55; aA Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 18, der stattdessen während des Abstimmungsvorgangs die Ein- und Ausgänge geschlossen halten will.

569

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

55

Eine Kennzeichnung der die Versammlung vorzeitig verlassenden oder erst später hinzugekommenen Teilnehmer im Verzeichnis ist nicht geboten, auch nicht aus Gründen der Beweissicherung.179 In der Praxis bleibt das ursprüngliche Verzeichnis, sofern es noch in Papierform geführt wird, meist unverändert, und Zu- und Abgänge werden in Nachtragsverzeichnissen erfasst, welche zusammen mit dem ursprünglichen Verzeichnis den jeweils aktuellen Teilnehmerstand wiedergeben und ein einheitliches Teilnehmerverzeichnis bilden.180 Ein elektronisches Verzeichnis kann hingegen stets auf den aktuellen Stand gebracht werden, ohne dass es „elektronischer Nachtragsverzeichnisse“ bedürfte.181 Im Übrigen ist es nicht erforderlich, jede Veränderung in einem besonderen Nachtrag zu erfassen, sondern es genügt, dass das Teilnehmerverzeichnis für den Beginn der jeweiligen Abstimmungen aktualisiert wird (Rdn 54). Der Verhandlungsstand, auf den sich der jeweilige Nachtrag bezieht (zB Beginn der ersten Abstimmung), ist im Nachtrag selbst oder in der Versammlungsniederschrift festzuhalten. Der Versammlungsleiter ist im Rahmen seiner Verantwortung für das gesamte 56 Teilnehmerverzeichnis (Rdn 47 f) auch für die ordnungsgemäße Aktualisierung des Verzeichnisses verantwortlich. Damit alle Veränderungen im Teilnehmerbestand zutreffend erfasst werden, hat er zuverlässige Zu- und Abgangskontrollen zu veranlassen; das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße An- und Abmeldung durch die Teilnehmer genügt nicht.182 Erteilt ein Aktionär einem Anwesenden Stimmrechtsvollmacht und verlässt dar57 aufhin die Versammlung, ist auch diese Änderung der Besitzverhältnisse im Verzeichnis nachzutragen.183 Änderungen in der Zusammensetzung des Kreises der an den Abstimmungen teilnehmenden Personen können sich ferner daraus ergeben, dass nach § 136 von einem Stimmrechtsausschluss betroffene Aktien bei betroffenen Tagesordnungspunkten als bei der Abstimmung nicht vertreten behandelt werden. Jedoch bedarf es insoweit keiner Berichtigung des Teilnehmerverzeichnisses, denn auch die Aktien, für die wegen fehlenden Stimmrechts eine Nichtteilnahme an der Abstimmung erklärt wird, bleiben „Teilnehmer“ der Versammlung.184 58

d) Form des Teilnehmerverzeichnisses. Das Teilnehmerverzeichnis kann in Papierform (s aber auch Rdn 55),185 aber auch in elektronischer Form186 geführt werden, nachdem mit dem NaStraG die bloße Zugänglichmachung an die Stelle des ein Verzeichnis in Papierform implizierenden Erfordernisses der Auslegung getreten und die in § 129 Abs 4 Satz 2 aF vorgesehene Unterzeichnung durch den Vorsitzenden entfallen ist (Rdn 2). Das Verzeichnis muss daher auch nicht zu jeder Zeit gedruckt vorliegen, sondern nur nach Absatz 4 zugänglich sein (Rdn 82 ff).187 Allerdings schließt dies seine Führung als Teil des notariellen Protokolls weiterhin aus, da dieses während der Versamm-

_____

179 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 75; aA bei Verwendung als Präsenzliste MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 20. 180 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 76; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 25; Butzke5 C Rdn 67. 181 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 76; Butzke5 C Rdn 67. 182 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 10; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24. 183 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 21. 184 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 21. 185 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; vgl auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 41; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 19: zur Beweissicherung neben der elektronischen Darstellung Papierausdruck (mit dem Stand vor der jeweiligen Abstimmung) empfehlenswert. 186 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 14 f. 187 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23.

Mülbert

570

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

lung nicht zugänglich ist.188 Im Übrigen muss eine übersichtliche Gestaltung gewährleistet sein,189 was in der Regel durch eine Sortierung nach Eintrittskartennummern sichergestellt ist. Eine alphabetische Sortierung nach Namen kann indes nicht verlangt werden,190 wird jedoch bei elektronischer Führung und Darstellung des Verzeichnisses unproblematisch möglich sein. e) Präsenzliste. Das Teilnehmerverzeichnis kann selbst als Präsenzliste dienen, 59 welche bei einer Abstimmung im Wege des Subtraktionsverfahrens verwendet wird, um die vertretenen Stimmen festzustellen, oder aber die Grundlage für die Erstellung einer solchen Liste bilden. Diese Präsenzliste muss jedenfalls vor jedem Abstimmungsgang aktualisiert werden (Rdn 54) und zwingend Angaben zum Stimmrecht des Teilnehmers enthalten (Rdn 78 f).191 Bei der Onlineteilnahme von Aktionären kann das Teilnehmerverzeichnis, welches die Onlineteilnehmer als solche ausweist (Rdn 61), ebenfalls als Präsenzliste dienen. Hiergegen verfangen auch nicht die Bedenken, die Fiktion einer Ja-Stimme der Onlineteilnehmer sei nicht begründbar, da nicht kontrollierbar sei, ob der Aktionär den Antrag wahrnehme oder sich „im Freibad“ befinde.192 Nach der Gesetzesbegründung zu § 118 Abs 1 soll es weiterhin möglich sein, das Subtraktionsverfahren anzuwenden, indem man die Gegenstimmen und die Enthaltungen der physisch anwesenden und der online teilnehmenden Aktionäre von der Gesamtpräsenz abzieht.193 Die Einwahl des Onlineteilnehmers steht insoweit dem Betreten des Präsenzbereichs gleich und auch bei physisch im Präsenzbereich anwesenden Aktionären ist nicht gesichert, dass sie einen Abstimmungsantrag tatsächlich wahrnehmen. 3. Inhalt des Teilnehmerverzeichnisses a) Aufzunehmende Teilnehmer. Ins Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen sind 60 nach Absatz 1 die erschienenen oder vertretenen Aktionäre und die Vertreter von Aktionären (sog Eigenbesitz, Rdn 61 ff), nach Absatz 2 die Bevollmächtigten, die das Stimmrecht im Namen dessen, den es angeht, ausüben (sog Fremdbesitz, Rdn 66 ff) sowie nach Absatz 3 diejenigen, die von einem Aktionär ermächtigt sind, im eigenen Namen das Stimmrecht für ihnen nicht gehörende Aktien auszuüben (sog Vollmachtsbesitz, Rdn 64 f). Nicht ins Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen sind andere Teilnehmer als die Aktionäre, etwa Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sowie Gäste.194 Aus diesem Grund ist die Bezeichnung Teilnehmerverzeichnis irreführend (Rdn 5). Angaben zu eigenen Aktien der Gesellschaft sind nicht zwingend, aber zweckmäßig.195 aa) Erschienene Aktionäre. Als „erschienene Aktionäre“ iS des Absatz 1 Satz 2 – 61 und damit in der Praxis als Eigenbesitzer – in das Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen sind zunächst alle physisch präsenten Aktionäre. Daneben sind auch Onlineteilneh-

_____

188 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 80; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 21. 189 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 88; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 22. 190 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23; Rodewig in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 10 Rdn 24. 191 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 20. 192 So MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 22. 193 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 26 f. 194 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 32; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; Butzke5 C Rdn 55. 195 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 28.

571

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

mer als Eigenbesitzer aufzunehmen.196 Diese sind zwar nicht im Wortsinne „erschienen“, jedoch beabsichtigte der Gesetzgeber bei Einführung des § 118 Abs 1 Satz 2 insoweit eine Gleichstellung (§ 118 Rdn 100).197 Eine Kennzeichnung der Onlineteilnehmer als solche ist im Hinblick auf die Aussagekraft des Teilnehmerverzeichnisses sinnvoll, rechtlich aber nicht zwingend.198 Nicht ins Verzeichnis aufzunehmen sind Briefwähler (§ 118 Rdn 108).199 62 Etwaige Treugeber von Aktionären und die treuhänderische Natur des Eigentums an den von einem Aktionär vertretenen Aktien brauchen nicht angegeben zu werden. Der Treuhänder ist nämlich anders als der Legitimationszessionar (Rdn 66) der wahre Eigentümer und dem Treugeber gegenüber lediglich schuldrechtlich gebunden; seine Aktien stellen daher Eigenbesitz dar.200 Aus diesem Grund ist auch der Wertpapierdarlehensnehmer ein Eigenbesitzer.201 63

bb) Offene Stellvertretung. Neben den erschienen Aktionären sind die offen vertretenen Aktionäre aufzunehmen. Auch diese zählen zum „Eigenbesitz“. Es ist kenntlich zu machen, dass offene Vertretung vorliegt. Nach Absatz 1 Satz 2 sind sowohl der Aktionär selbst als auch der offene Stellvertreter aufzunehmen. Als Vertreter kommen sowohl gesetzliche Vertreter juristischer oder nicht handlungsfähiger natürlicher Personen als auch gewillkürte Vertreter in Frage. Besteht Gesamtvertretungsmacht, sind die in solcher Vertretungsmacht auftretenden Personen nebeneinander aufzuführen.202 Im Falle einer Rechtsgemeinschaft an einer Aktie (§ 69) ist der gemeinsame Vertreter aufzunehmen;203 bei einer Untervertretung sowohl der Vertreter als auch der Untervertreter.204 Nimmt der Vertreter zusätzlich mit eigenen Aktien teil, ist er insoweit gesondert auszuweisen.205

64

cc) Verdeckte Vertreter (Absatz 2). Absatz 2 regelt den Fall der verdeckten Vertretung, bei der es sich um eine Rechtsausübung im Namen dessen, den es angeht, handelt. Es wird also in fremdem Namen gehandelt, ohne die Person des Bevollmächtigenden offenzulegen. Diese Konstellation wird auch als Vollmachtsbesitz bezeichnet. Eine verdeckte Vertretung ist nur zulässig durch Kreditinstitute (§ 135 Abs 5 Satz 2), Aktionärsvereinigungen und geschäftsmäßige Abstimmungsvertreter (§ 135 Abs 8 iVm § 135 Abs 5 Satz 2), Finanzdienstleistungsinstitute gem § 125 Abs 5 und „von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter“ (§ 134 Abs 3 Satz 5 iVm § 135 Abs 5 Satz 2). Dass Letztere in § 129 Abs 2 nicht in Bezug genommen werden, ist offensichtlich ein Redaktionsverse-

_____

196 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 47; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 28; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 14; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 40. 197 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 26 f. 198 KK/Noack/Zetzsche § 129 Rdn 47; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 23; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 28; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 14. 199 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 28; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 14; aA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 40. 200 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 46; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 32; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 49. 201 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 2. 202 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26. 203 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 52. 204 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 52; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 20; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 15; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 29. 205 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 53.

Mülbert

572

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

hen.206 Die verdeckte Stellvertretung ist seit dem ARUG gemäß § 135 Abs 5 Satz 2 der gesetzliche Normalfall und muss nicht mehr ausdrücklich in der Vollmacht zugelassen werden.207 Im Teilnehmerverzeichnis ist nur der verdeckte Vertreter anzugeben, nicht der Ak- 65 tionär selbst. Es ist lediglich „gesondert anzugeben“, dass ein Vertretungsverhältnis besteht, was in der Regel durch ein „V“ geschieht. Handelt ein verdeckter Vertreter für mehrere Aktionäre, können die vertretenen Aktien zu einer Position zusammengefasst werden.208 Eine Verpflichtung, solche Aktien, für die eine abweichende Weisung des Vertretenen vorliegt, separat auszuweisen, ist aus dem Gesetz nicht abzuleiten, doch ist diese Praxis zulässig.209 Eigenbesitz des Vertreters ist getrennt auszuweisen.210 dd) Legitimationszessionare (Absatz 3) (1) Begriff und materielle Anforderungen. Bei der Legitimationszession, auch als 66 Fremdbesitz bezeichnet, handelt es sich um eine Ermächtigung analog211 § 185 BGB zur Stimmrechtsausübung im eigenen Namen (4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 92 ff). Insofern ist es zumindest missverständlich, die Legitimationszession als Fall der verdeckten Stellvertretung zu bezeichnen.212 Auch der gängige Begriff des Legitimationsaktionärs führt in die Irre, da es dem Legitimationszessionar an der Aktionärseigenschaft gerade fehlt. Die Zulässigkeit der Legitimationszession wird von Absatz 3 – wie auch von § 135 Abs 6 – vorausgesetzt.213 Zur materiellen Wirksamkeit der Legitimationszession genügt die Ermächtigung 67 durch den Aktionär. Diese ist als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung an keine Form gebunden.214 Darüber hinaus ist es für die materielle Wirksamkeit der Ermächtigung nicht erforderlich, dem Legitimationszessionar auch Besitz an den Aktien einzuräumen.215 Die materielle Stimmberechtigung folgt nämlich allein aus der Ermächtigung.

_____

206 Unstr; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 55; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 33; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 11; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 27; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 33; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 23; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 17. 207 MünchKomm/Schröer3 § 135 Rdn 167; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 135 Rdn 94; unzutreffend noch vom Erfordernis der Zulassung ausgehend MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 33. 208 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 68; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 11; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 27; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 23; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 32; abratend wegen Rechtsunsicherheit auch Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 17. 209 Vgl Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 27; 4. Aufl Werner § 129 Rdn 30. 210 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 34; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 27. 211 Es handelt sich bei der Stimmrechtsausübung nicht um eine Verfügung iS des § 185 BGB; zutreffend Grunewald ZGR 2015, 347, 351; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 442; vgl auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 12: Ermächtigung „nach dem Vorbild“ des § 185 BGB; ähnlich MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 21; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46. 212 So jedoch 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 92; auch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 56 Fn 53: „Vertretung im weiteren Sinne“; wie hier MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28 in Fn 135. 213 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 93; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 25; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 18; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 21; Grunewald ZGR 2015, 347, 352; Bayer/Scholz NZG 2013, 721; zweifelnd an der Existenzberechtigung jedoch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 59 und Noack in: FS Stilz, 2014, S 439 ff: „dubiose Rechtsfigur“. 214 Butzke5 E Rdn 73; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 443. 215 AA OLG Bremen ZIP 2013, 460; Butzke5 E Rdn 73; unklar KG WM 2010, 416, 418; vgl Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46; ähnlich Grunewald ZGR 2015, 347, 351, die eine Übertragung der Mitgliedschaft nach den §§ 398, 413 BGB für erforderlich hält.

573

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

68

(2) Legitimation gegenüber der Gesellschaft. Neben der Ermächtigung setzen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts voraus, dass dem Legitimationszessionar eine Position eingeräumt ist, die ihn gegenüber der Gesellschaft zur Stimmrechtsausübung legitimiert. Dieses dem allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrecht unbekannte216 Legitimationserfordernis des § 123 findet eine gewisse Parallele im Wertpapierrecht (vgl auch Art 16 Abs 1 WG, Art 19 ScheckG und § 797 BGB), beschränkt sich jedoch auf die Ausübung von Mitverwaltungsrechten und besteht insoweit unabhängig von der effektiven Begebung von Aktienurkunden. Im Falle von Inhaberaktien erfordert die Legimitation im gesetzlichen Ausgangspunkt deren Vorlage. Für den Vollrechtsinhaber ist dieses Erfordernis heute jedoch aufgrund der Regelungen des § 123 Abs 3, 4 weitgehend überholt und kann nur noch bei Einzelverbriefung eine Rolle spielen (Butzke § 123 Rdn 53). Was die Anforderungen an die Legitimation des Legitimationszessionars angeht, können diese nicht weiter reichen als diejenigen an die Legitimation des Vollrechtsinhabers.217 Für Kreditinstitute und diesen gleichgestellte Personen – soweit diese überhaupt Legitimationszessionar sein können (Rdn 73) – ergibt sich dies aus § 135 Abs 6 Satz 2 iVm Abs 5 Satz 4218 und ist zu verallgemeinern. Daher ist weder die Übereignung219 noch eine Übertragung des Besitzes an der Aktie auf den Legitimationszessionar erforderlich.220 Bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften genügt nach § 123 Abs 4 Satz 1 ein durch das depotführende Institut in Textform erstellter besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes, welcher den Legitmationszessionar ausweist. Die Ausstellung dieses Banknachweises auf den Legitimationszessionar ist zulässig, sofern der Nachweis das fehlende Eigentum offenlegt (Nachweis von „Fremdbesitz“).221 Auf die Frage, ob durch die Ausstellung des Nachweises durch die Depotbank auf den Legitmationszessionar und die Entgegennahme durch diesen ohnehin stets ein Besitzmittlungsverhältnis zustandekommt – dies wird man bejahen müssen,222 denn die Depotbank bringt zum Ausdruck, dass sie für begrenzte Zeit dem Legitimationszessionar und nicht mehr dem Aktionär den Besitz mitteln will223 – kommt es folglich nicht an. Bei Namensaktien ist zur Legitimation gegenüber der Gesellschaft nach § 123 Abs 5 69 iVm § 67 Abs 2 erforderlich, dass der Legitimationszessionar ins Aktienregister eingetragen ist.224 Eine solche Eintragung, in deren Folge das Aktienregister nicht den wahren Aktionär ausweist, wird – wie Absatz 3 Satz 2 zeigt – vom Gesetzgeber gebilligt und ist

_____

216 Insoweit unzutreffend MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 17. 217 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 22; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 444. 218 MünchKomm/Schröer3 § 135 Rdn 177; Hüffer/Koch12 § 135 Rdn 44. 219 Heute unstr; vgl nur Than ZHR (157) 1993, 125, 132 mwN auch zur früheren, teilweise abweichenden Auffassung. 220 Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 722 f; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 444; aA KG WM 2010, 416, 418; OLG Bremen AG 2013, 643, 646; 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 92; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 34; Hölters/Hirschmann2 § 134 Rdn 61; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 18; Than ZHR (157) 1993, 125, 132. 221 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46; Grunewald ZGR 2015, 347, 355; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 445; aA – unzulässig – KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 206; kritisch auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 34. 222 IE auch Butzke5 E Rdn 73; aA Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46. 223 Der Legitimationszessionar seinerseits mittelt den Besitz dem Aktionär, der mittelbarer Eigenbesitzer bleibt. Unzutreffend ist die Annahme, der Aktionär besitze für den Legitimationszessionar, da der Aktionär dann Fremdbesitzer würde; so aber Than ZHR (157) 1993, 125, 133. 224 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 92; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 34; Hölters/Hirschmann2 § 134 Rdn 61; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 22; Grunewald ZGR 2015, 347, 356; Than ZHR (157) 1993, 125, 132.

Mülbert

574

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

daher zulässig.225 Eine Besitzübertragung ist ebenso entbehrlich wie bei vinkulierten Aktien die Zustimmung der Gesellschaft nach § 68 Abs 2.226 (3) Gerichtliche Verfahren. Der Legitimationszessionar ist nicht allein aufgrund 70 seiner Teilnahme an der Hauptversammlung anfechtungsbefugt, sondern bei Inhaberaktien nur, wenn die ihm erteilte Ermächtigung sich auch auf die Erhebung der Anfechtungsklage erstreckt.227 Auch diese Ermächtigung kann grundsätzlich mit einem auf den Legitmationszessionar ausgestellten Banknachweis erbracht werden,228 jedoch wird sich dieser idR nur auf den Tag der Hauptversammlung beziehen, so dass es zum Nachweis einer fortdauernden Prozessermächtigung weiterer Umstände bedarf.229 Bei Namensaktien kommt es allein darauf an, wer im Zeitpunkt der Klageerhebung im Aktienregister eingetragen ist, da nur derjenige im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär gilt.230 Bei der Prozessführung durch den Legitimationszessionar handelt es sich um eine gewillkürte Prozessstandschaft, deren prozessrechtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen, wobei das unter anderem erforderliche schutzwürdige Interesse des Legitimationszessionars an der eigenen Prozessführung231 zweifelhaft sein kann.232 Diese Grundsätze gelten auch für die Einleitung eines Auskunftserzwingungsverfahrens nach § 132. Kommt es hingegen zur Erhebung der Anfechtungsklage durch den Aktionär (Legitimationszedenten), kann dieser durch die Eintragung des für ihn handelnden Legitimationszessionars im Teilnehmerverzeichnis nachweisen, iS des § 245 Nr 1 „erschienen“ zu sein, ohne dass es hierfür auf eine Besitzübertragung ankäme.233 Die Legitmationszession umfasst ohne weiteres auch das Recht zur Einlegung des nach § 245 Nr 1 erforderlichen Widerspruchs.234 Werden die vom Legitimationszessionar ausgeübten Stimmen bei der Beschluss- 71 feststellung nicht mitgezählt und beruft sich die Gesellschaft zur Begründung auf die Unwirksamkeit der Legitimationszession, kommt dem klagenden Aktionär – bzw Legitmationszessionar (Rdn 66) – die Vermutung des § 123 Abs 4 Satz 5 zugute (Butzke § 123

_____

225 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22. 226 AA MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 69; Than ZHR (157) 1993, 125, 132. 227 Heute hM; OLG Stuttgart NZG 2003, 1025; OLG Stuttgart NZG 2001, 854, 856; OLG BayObLGZ 1996, 234, 237 f; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 33; Hüffer/Koch12 § 245 Rdn 11; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 722; aA – Anfechtungsbefugnis steht grundsätzlich dem Legitimationszessionar zu – noch BayObLGZ 1987, 297, 301 unter Bezugnahme auf RGZ 146, 71, 78; anders – gegen Möglichkeit der Ermächtigung – Grunewald ZGR 2015, 347, 357 f. 228 OLG Stuttgart NZG 2003, 1025; 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 29. 229 Zutreffend etwa MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 33: Überlassung des Papierbesitzes oder vergleichbarer Legitimationsmittel auch nach der Hauptversammlung spricht für Ermächtigung auch zur Anfechtung, deren Rückgabe spricht für Fehlen einer solchen; abw 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 15, der bei unbeanstandeter Teilnahme an der Hauptversammlung von einer Ermächtigung auch zur Anfechtung ausgeht. 230 AA LG München I WM 2009, 1976: stets nur der wahre Aktionär anfechtungsbefugt; dagegen zutreffend Bayer/Scholz NZG 2013, 721 f. 231 Vgl nur BGH WM 2013, 1089, 1090 Rn 15; MünchKommZPO/Lindacher4 vor § 50 Rdn 59 ff; Zöller/Vollkommer ZPO31 vor § 50 Rdn 44 jeweils mwN. 232 Zutreffend Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 450; OLG Stuttgart NZG 2001, 854, 855 bejaht ein schutzwürdiges Eigeninteresse der ermächtigten Ehegatten; aA – kein schutzwürdiges Eigeninteresse erforderlich – OLG Stuttgart NZG 2003, 1025 f. 233 Grunewald ZGR 2015, 347, 358 f; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 723; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 449; aA KG WM 2010, 416, 418. 234 Grunewald ZGR 2015, 347, 359; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 449; iE auch LG Frankfurt NZG 2013, 140: Gesellschaft kann sich nach Treu und Glauben im Prozess nicht auf die fehlende Ermächtigung zur Einlegung des Widerspruchs berufen, wenn sie diese in der Hauptversammlung nicht geprüft hat.

575

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Rdn 90 ff).235 Behauptet umgekehrt ein dritter Aktionär im Rahmen einer Anfechtungsklage, die Stimmen hätten mangels wirksamer Ermächtigung nicht mitgezählt werden dürfen, muss die Gesellschaft grundsätzlich nur darlegen, dass sie die Legitimation ordnungsgemäß geprüft hat, was beim Legitimationszessionar der Fall ist, wenn sie sich von diesem eine auf ihn ausgestellte Bescheinigung der Depotbank hat vorlegen lassen (Rdn 68).236 Erst wenn der Anfechtungskläger konkrete Anhaltspunkte vorträgt, die die Gesellschaft zu einer weitergehenden Prüfung hätten veranlassen müssen, kann die Gesellschaft eine sekundäre Darlegungslast treffen.237 72

(4) Aufnahme ins Teilnehmerverzeichnis. Ins Teilnehmerverzeichnis aufgenommen wird nur der Legitimationszessionar, nicht auch der Aktionär, und es wird das Vorliegen des Ermächtigungsverhältnisses offengelegt, in der Regel durch ein „F“ für Fremdbesitz.238 Ebenso wie im Fall verdeckter Vertretung können mehrere Positionen zusammengefasst werden.239 Tritt der Legitimationszessionar daneben noch als verdeckter Stellvertreter nach Absatz 2 oder mit Eigenbesitz auf, sind diese Positionen gesondert auszuweisen.240 Separate Weisungen des Zedenten können kenntlich gemacht werden, ohne dass dies zwingend wäre.241 Zur Aufnahme ins Teilnehmerverzeichnis als Fremdbesitzer genügt die Vorlage eines Nachweises des depotführenden Instituts, welcher den Legitimationszessionar und nicht den wahren Aktionär ausweist.242 Der Nachweis des Bestehens einer wirksamen Vereinbarung zwischen Aktionär und Legitimationszessionar ist bei Zulassung zur Hauptversammlung nicht zu erbringen.243 Das ergibt sich schon daraus, dass andernfalls die durch die Legitimationszession bezweckte Anonymität des Aktionärs nicht gewährleistet wäre.244 Als Legitimationszessionar kann – im Unterschied zur verdeckten Stellvertretung 73 (Rdn 64) – im Grundsatz jeder auftreten. Soweit Institutionelle bei Namensaktien im Aktienregister eingetragen sind, folgt aus dem Zusammenspiel des § 135 Abs 6 und der unwiderlegbaren Vermutung des § 67 Abs 2 Satz 1 zwar, dass der Institutionelle gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gilt und daher an sich als Eigenbesitzer ins Teilnehmerverzeichnis aufzunehmen wäre. Jedoch ordnet Absatz 3 Satz 2 auch für diese Fälle eine gesonderte Angabe an. Zudem verlangt § 135 Abs 6 zusätzlich zur Eintragung im Aktienregister eine Stimmrechtsermächtigung, womit eine Legitimationszession gemeint ist.245 Der im Aktienregister eingetragene Institutionelle ist daher als Fremdbesitzer ins

_____

235 Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 451. 236 AA OLG Bremen AG 2013, 643, 646, wonach die Gesellschaft die Wirksamkeit der Legitmationszession darlegen muss; dagegen zutreffend Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 723 f. 237 Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 724; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 451. 238 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 65; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 36; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28. 239 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 27; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 36; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 12a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 37; einschränkend auch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 68: nur Kreditinstitute sowie Aktionärsvereinigungen und geschäftsmäßige Vertreter (§ 135 Abs 8) dürfen ihren Bestand zusammengefasst angeben; abratend wegen Rechtsunsicherheit Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 18. 240 Insoweit auch MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 36. 241 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28. 242 So die zutreffende hM; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 12; Block/Packi, BB 2010, 785, 788; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 28; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 446. 243 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 447. 244 Bohnet in: Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht2 § 27 Rdn 22; Block/Packi, BB 2010, 785, 789; Noack in: FS Stilz, 2014, S 439, 447 f. 245 MünchKomm/Schröer3 § 135 Rdn 175; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 135 Rdn 99; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 22; aA – Ermächtigung tritt funktional an die

Mülbert

576

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Teilnehmerverzeichnis einzutragen.246 Eine echte Ausnahme gilt für Kreditinstitute, Aktionärsvereinigungen und geschäftsmäßige Abstimmungsvertreter sowie Finanzdienstleistungsinstitute für Inhaberaktien sowie im Falle von Namensaktien, für die dieser Personenkreis nicht im Aktienregister eingetragen ist. Aus § 135 Abs 1 Satz 1 folgt nämlich, dass die Stimmrechtsausübung nur aufgrund einer Bevollmächtigung und damit nicht im Wege der Legitimationszession erfolgen darf.247 Ensprechende Anwendung findet Absatz 3 auf Stimmrechte aus den zu einem Son- 74 dervermögen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft gehörenden Aktien (§ 94 Abs 1 Satz 2 KAGB). Dasselbe gilt für Parteien Kraft Amtes,248 wobei hier nichts gegen eine Offenlegung des Aktieninhabers spricht, sodass diese im Teilnehmerverzeichnis zu erfolgen hat,249 zB durch die Formulierung „RA Dr. X als Testamentsvollstrecker der Erben nach …“. Keine Anwendung findet Absatz 3 beim Bestehen eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts, da das Stimmrecht dem Aktionär verbleibt.250 b) Angaben im Teilnehmerverzeichnis aa) Angaben zur Person. Zur Person anzugeben ist gem Absatz 1 Satz 2 der Name, 75 womit stets – nicht nur bei konkreter Verwechslungsgefahr251 – Vor- und Nachname gemeint sind.252 Daneben ist der Wohnort anzugeben, wobei die Nennung der Gemeinde genügt.253 Bei ausländischen Wohnorten ist der Staat hinzuzufügen.254 Bei juristischen Personen sind die Firma und der Sitz anzugeben. Einzelkaufleute können gem § 17 Abs 1 HGB unter ihrer Firma auftreten. Handelt es sich bei aufzunehmenden Vertretern um beruflich tätige Personen, kann als ihr Wohnort der Ort, in dem sie ihre berufliche Tätigkeit ausüben, angegeben werden.255 Berufsbezeichnungen, Titel oder die genaue Adresse brauchen nicht genannt zu werden.256 bb) Aktienbezogene Angaben. Anzugeben ist bei Nennbetragsaktien der Betrag, 76 bei Stückaktien die Zahl der vertretenen Aktien. Nach dem durch das NaStraG eingeführ-

_____ Stelle der Vollmacht – KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 61; KK/Zetzsche3 § 135 Rdn 625: Stellung „sui generis“. 246 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 19; aA – Aufnahme als Vollmachtsbesitz – folgerichtig KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 61. 247 BGHZ 129, 136, 157; OLG Hamm NZG 2013, 302, 303; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 46 und § 135 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 22. 248 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 62; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 35; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 35; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 25; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 19. 249 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 29. 250 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 63; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 32; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 31; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 16. 251 AA Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26. 252 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 66; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 3; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 20. 253 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 67; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 26; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 3; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26. 254 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 26; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 20; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 30: hilfreich, aber nicht erforderlich. 255 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 20. 256 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 67; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 3; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 25; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 20.

577

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ten Wortlaut ist die zuvor teilweise praktizierte Vereinfachung, bei „schrägen“ Nennbeträgen nur die Anzahl anzugeben, nunmehr unzulässig.257 Nimmt ein Aktionär nur mit einem Teil seiner Aktien teil, sind nur diese aufzunehmen.258 Separat auszuweisen sind verschiedene Gattungen von Aktien. Dies ist insbesonde77 re im Hinblick auf etwaig durchzuführende Sonderabstimmungen bedeutsam. Als eigene Gattung kommen vor allem stimmrechtslose Vorzugsaktien und gegebenenfalls noch vorhandene Mehrstimmrechtsaktien in Betracht (näher Rdn 78). Ist ein Aktionär Inhaber von Aktien mehrerer Gattungen, ist dies unter Nennung des Betrags jeder Gattung zu vermerken.259 Entbehrlich sind Angaben zur Gattung, wenn nur eine Gattung existiert,260 nicht aber schon dann, wenn bei Vorhandensein mehrerer Gattungen nur Inhaber einer Gattung anwesend sind.261 Etwas anderes gilt nur bei Sonderversammlungen, bei denen nur die entsprechende Gattung vertreten ist.262 Die Aktienart – Inhaber- oder Namensaktie – ist nicht aufzunehmen.263 cc) Angabe der Stimmenzahl. Die Angabe der von den Aktionären oder Aktionärsvertretern vertretenen Stimmen schreibt das Gesetz nicht vor und ist im Normalfall auch nicht erforderlich. Denn die Zahl der Stimmen entspricht im Regelfall dem Nennbetrag der Aktien und Abweichungen hiervon werden, wie insbesondere im Falle stimmrechtsloser Vorzugsaktien und Mehrstimmrechtsaktien, daraus deutlich, dass die von ihnen betroffenen Aktien eine besondere Gattung darstellen, die als solche kenntlich zu machen ist.264 Beim Bestehen von Höchststimmrechten (§ 134 Abs 1 Satz 2–6; vgl die Erläuterun79 gen in 4. Aufl Grundmann § 134 Rdn 55 ff) lässt sich die dem Aktionär zustehende Stimmenzahl ermitteln, wenn der Nennbetrag seiner Aktien feststeht und die Stimmkraftbegrenzung nicht eingreift. Bleibt die Stimmenzahl bei einem Aktionär infolge der Stimmkraftbeschränkung hinter dem Nennbetrag seiner Aktien zurück, liegt hingegen eine Abweichung vor, die aus dem Teilnehmerverzeichnis nicht ersichtlich ist. Gleiches gilt, wenn der Nennbetrag der Aktien zwar die Grenze, von der ab die Stimmkraftbeschränkung einsetzt, nicht überschreitet, dem Aktionär aber aufgrund der Satzung auch Aktien, die einem anderen für seine Rechnung gehören, zuzurechnen sind, oder wenn, falls es sich bei dem Aktionär um ein Unternehmen handelt, dessen Aktien und die Aktien abhängiger, herrschender oder konzernverbundener Unternehmen aufgrund einer Konzernklausel zusammenzurechnen sind. Ganz ähnlich liegt es, wenn neben voll eingezahlten Stücken teileingezahlte Aktien vorhanden sind und die Satzung bestimmt, dass das Stimmrecht beginnt, wenn auf die Aktien die gesetzliche oder höhere satzungsmäßige Mindesteinlage geleistet ist oder wenn überhaupt nur teileingezahlte Aktien vorhanden sind, auf die Einzahlungen in unterschiedlicher Höhe geleistet sind. Obwohl in allen diesen Fällen ohne eine besondere Kenntlichmachung im Teilnehmerverzeichnis

78

_____

257 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 28; ähnlich Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 25: „zweifelhaft“; Butzke5 C Rdn 59. 258 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 68; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26. 259 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 23. 260 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 69; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 29; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 49. 261 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 29; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 26. 262 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 69. 263 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 71. 264 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 72; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 4; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 30; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 25; Butzke5 C Rdn 60; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 49.

Mülbert

578

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

nicht ersichtlich ist, wieviel Stimmen auf den jeweiligen Aktienbesitz entfallen, ist dem Gesetz gleichwohl keine Pflicht zur Aufnahme von Angaben zum Stimmrecht zu entnehmen.265 Bei der Verwendung des Teilnehmerverzeichnisses auch als Präsenzliste (Rdn 59) ist eine Aufnahme solcher Angaben zur korrekten Ermittlung der Abstimmungsergebnisse freilich unerlässlich und ohne weiteres zulässig.266 c) Einfügung der erforderlichen Angaben in das Teilnehmerverzeichnis. Das 80 Teilnehmerverzeichnis enthält üblicherweise, abgesehen von der Kennzeichnung der laufenden Nummern und der Eintritts- und Stimmkarten der erfassten Personen, die Spalten Name, Wohnort

vertreten durch

Aktien- bzw Aktienbetrag

Art des Aktienbesitzes

und beim Vorhandensein mehrerer Gattungen (Rdn 77) zudem eine entsprechende weitere Spalte. In die Spalte „Name, Wohnort“ werden die Aktionäre sowie die aufgrund einer 81 Vollmacht für den, den es angeht, oder einer Stimmrechtsermächtigung handelnden Personen eingetragen. Die Spalte „vertreten durch“ enthält den Vermerk „selbst“, wenn die in der ersten Spalte genannten Personen – seien sie Aktionäre, Bevollmächtigte nach Absatz 2 oder Legitimationszessionare nach Absatz 3 – sich selbst vertreten. Andernfalls wird der die Stimmrechte ausübende gesetzliche Vertreter, Bevollmächtigte oder Unterbevollmächtigte unter Kenntlichmachung seines Namens und Wohnortes in der Spalte „vertreten durch“ angegeben. In der Spalte „Aktien- bzw Aktienbetrag“ wird entweder die Stückzahl der Aktien oder ihr Nennbetrag angegeben. Anzugeben sind stets nur die an der Hauptversammlung teilnehmenden Aktien. In der Spalte „Art des Aktienbesitzes“ erfolgt die Kennzeichnung üblicherweise durch die Buchstaben E (= Eigenbesitz), V (= Vollmachtsbesitz) oder F (= Fremdbesitz). 4. Publizität des Teilnehmerverzeichnisses (Absatz 4) a) Zugänglichmachung (Absatz 4 Satz 1) aa) Zeitraum. Das Teilnehmerverzeichnis ist nach Absatz 4 Satz 1 „vor der ersten 82 Abstimmung“ zugänglich zu machen. Die der Abstimmung vorausgehende Aussprache kann daher schon ohne zugängliches Teilnehmerverzeichnis geführt werden (Rdn 53). Mit der ersten Abstimmung ist auch eine solche über Geschäftsordnungsanträge gemeint, nicht lediglich die erste Sachabstimmung.267 Der Zweck des Teilnehmerverzeichnisses, die spätere Nachprüfung der Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen

_____

265 Heute ganz hM; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 72; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 4; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 38; aA noch 4. Aufl Werner § 129 Rdn 40, 42 und KK/Zöller1 § 129 Rdn 5. 266 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 73; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 31; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 23, 30; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 38; Butzke5 C Rdn 60; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 25; ähnlich Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 4. 267 Heute wohl unstr; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 85; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 40 Rdn 27; Butzke5 C Rdn 69; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 54; aA noch KK/Zöller1 § 129 Rdn 26.

579

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

zu ermöglichen (Rdn 8), kommt bei Geschäftsordnungsbeschlüssen in gleichem Maße wie bei Sachbeschlüssen zum Tragen.268 Liegt das Teilnehmerverzeichnis noch nicht vor, ist die Hauptversammlung bis dahin zu unterbrechen.269 In einer beschlusslosen Hauptversammlung besteht kein Zwang, das Teilnehmerverzeichnis während der Versammlung auszulegen, es genügt, dass dies irgendwann vor Beendigung der Versammlung geschieht.270 Andernfalls ist die Zugänglichkeit bis zum Ende der Hauptversammlung zu gewährleisten. 271 Die Verantwortlichkeit für die rechtzeitige und anhaltende Zugänglichmachung trifft den Versammlungsleiter (Rdn 47 f). Das Gesetz verlangt nicht, dass zwischen der Zugänglichmachung des Teilnehmer83 verzeichnisses und der ersten Abstimmung eine gewisse Zeitspanne liegen muss, um den Teilnehmern Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben.272 Andernfalls bestünde bei einer Publikumsgesellschaft – diese ist als Leitbild der Aktiengesellschaft für die Interpretation des Gesetzes von besonderem Gewicht – die durch nichts gerechtfertigte Gefahr unkalkulierbarer Verzögerungen im Ablauf der Hauptversammlung für den Fall, dass eine größere Zahl von Aktionären von einem solchen Recht auf Einsichtnahme Gebrauch macht.273 Zudem ist gerade bei Publikumsgesellschaften das Teilnehmerverzeichnis vielfach derart umfangreich, dass die Einsichtnahme vor der ersten Abstimmung schon beim einzelnen Aktionär einen unverhältnismäßig großen Zeitaufwand erfordern würde. Ohnehin haben die Aktionäre zwar ein Einsichtsrecht in das Verzeichnis, doch ohne dass Abstimmungen dessen Billigung durch die Aktionäre voraussetzen würden. Zweck des Verzeichnisses (Rdn 8) ist es nicht, den Aktionären eine vor der ersten Beschlussfassung vorzunehmende Präventivkontrolle zu ermöglichen. 274 Mithin kommt es nicht darauf an, ob die Einsichtnahme vor oder nach der ersten Abstimmung stattfindet. Diese kann daher auch unmittelbar nach der Auslegung des Teilnehmerverzeichnisses durchgeführt werden. 84

bb) Berechtigte. Zur Einsichtnahme während der Hauptversammlung sind nur Teilnehmer mit einem gesetzlichen Teilnahmerecht berechtigt (§ 118 Rdn 33 ff).275 Auch Onlineteilnehmern ist der Einblick zu ermöglichen.276 Hingegen ist für Pressevertreter und sonstige Gäste, denen kein gesetzliches Teilnahmerecht zusteht, weder nach dem

_____

268 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 38; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; Butzke5 C Rdn 69. 269 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 85; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13. 270 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 40; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 30. 271 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 87; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 40; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 30; Butzke5 C Rdn 70. 272 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 30; Butzke5 C Rdn 71; im Grundsatz auch Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 20 aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 39: Mindestfrist von 15 Minuten und Pflicht zur Verlängerung der Frist, falls Mängel gerügt werden; auch KK/Zöller1 § 129 Rdn 26: soviel Zeit, dass sich jeder über den Inhalt informieren kann; noch weitergehend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 41: Auslegung zu Beginn der Aussprache. 273 AA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 39 mit Hinweis auf die Fehlerquote bei elektronischen Verzeichnissen und darauf, dass in der Regel nur wenige Teilnehmer das Verzeichnis einsehen wollten. 274 Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 39: Präventivkontrolle durch die Aktionäre darf nicht versperrt werden. 275 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 91; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 39; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 29; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 29; Butzke5 C Rdn 72; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 60. 276 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 89, 91; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 37; aA Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33: Einsichtsrecht für Onlineteilnehmer möglich, aber nicht zwingend.

Mülbert

580

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Gesetzestext noch der Gesetzesbegründung ein Einsichtsrecht anzuerkennen,277 zumal diesen Gästen die sonstigen mit dem Teilnahmerecht verbundenen Befugnisse, wie das Rederecht und das Recht, Anträge zu stellen, nicht zustehen.278 Sie können daher nur Einsicht nehmen, wenn der Versammlungsleiter dies gestattet.279 Bei börsennotierten Gesellschaften ist jedoch § 30a Abs 1 Nr 3 WpHG zu beachten, sodass hier eine Einsichtnahme durch Gäste als insoweit Unbefugte ausscheiden muss.280 Bei Streitigkeiten über das Einsichtnahmerecht entscheidet allein der Versammlungsleiter.281 Eine unberechtigte Verweigerung gegenüber Aktionären kann diese zur Anfechtung berechtigten (Rdn 92 f). cc) Modalitäten. Die Zugänglichmachung des Teilnehmerverzeichnisses hat in ei- 85 ner Weise zu geschehen, die dem Aktionär eine angemessene Möglichkeit der Kenntnisnahme in der Hauptversammlung selbst verschafft.282 Bei einem elektronischen Verzeichnis genügt hierfür die Einsichtnahme an einem Bildschirmterminal.283 Hierfür müssen ausreichend Terminals und gegebenenfalls Personal zur Hilfestellung verfügbar sein.284 Die Terminals müssen sich innerhalb der Präsenzzone befinden, nicht aber zwingend innerhalb des Versammlungsraumes.285 Ein Verzeichnis in reiner Papierform erfordert eine genügende Zahl an Kopien, ist allerdings vor allem bei Onlineteilnehmern nicht praktikabel, da deren Einsichtsrecht dann nicht gewährleistet werden kann.286 Die Modalitäten der Einsichtnahme legt der Versammlungsleiter fest.287 b) Nachträgliche Einsichtnahme (Absatz 4 Satz 2). Die zweijährige nachträgliche 86 Einsichtnahmemöglichkeit des Absatz 3 Satz 2 wurde durch das NaStraG eingeführt und ersetzt die registerrechtliche Publizität, die zuvor durch Einreichung des Teilnehmerverzeichnisses mit dem Protokoll zum Handelsregister gem § 130 Abs 3 Satz 1 aF gewährleistet war.288 Nachträglich einsichtsberechtigt sind zunächst alle Aktionäre zur Zeit des Einsichtsverlangens unabhängig von ihrer Teilnahme an der Hauptversammlung oder Aktionärseigenschaft zu diesem Zeitpunkt.289 Darüber hinaus steht dieses Recht auch allen (sonstigen) im Teilnehmerverzeichnis eingetragenen Personen zu und damit auch den dort eingetragenen Vertretern und Legitimationszessionaren.290 Die Einsichtnahme

_____

277 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 29; Butzke5 C Rdn 72; Fischer/Pickert in: MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 29; aA noch von Falkenhausen BB 1966, 337, 340. 278 So auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33; iE auch KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 91. 279 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 37; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 60; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 29. 280 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 39. 281 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 37. 282 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 88. 283 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 14 f. 284 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 41; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 20; Butzke5 C Rdn 70. 285 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 41; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33; Butzke5 C Rdn 70; kritisch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 40; aA wohl BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 14 f. 286 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 41. 287 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 40; aA Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 20. 288 BegrRegE NaStraG BT-Drucks 14/4051, S 15. 289 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 94; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 42; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 31; Butzke5 C Rdn 73. 290 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 33; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 31; insoweit aA – nur eingetragene Aktionäre – KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 94; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 42; wohl auch Butzke5 C Rdn 73.

581

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

erfolgt kostenfrei am Sitz der Gesellschaft zu den üblichen Geschäftszeiten und kann elektronisch oder in Papierform erfolgen.291 Auch eine Online-Einsicht ist bei entsprechender Zugangsbeschränkung der Website denkbar.292 Das Einsichtsrecht umfasst das Verzeichnis inklusive aller Nachtragsverzeichnisse bzw bei elektronischer Darstellung eine Möglichkeit zur Nachverfolgung der dort integrierten Zu- und Abgänge und deren Zeitpunkt.293 Ein Anspruch auf Erteilung von Abschriften ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus Absatz 4 Satz 2, ist aber als Substitut für den entfallenen Anspruch aus § 9 Abs 2 HGB zu gewähren.294 Der Einsichtnehmende trägt in diesem Fall entsprechend § 811 Abs 2 BGB die entstehenden Kosten, etwa für Druck und Versand.295 Für die Wahrung der Zweijahresfrist ist der Zugang des Verlangens bei der Gesellschaft maßgeblich.296 87

5. Sonderregelung für die Volkswagen AG. Für die Volkswagen AG besteht nach § 3 des „Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mbH in private Hand“ vom 21.7.1960297 in zweifacher Hinsicht eine sachlich nicht unbedingt veranlasste Sonderregelung.298 Zum einen ist die Stimmrechtsausübung im eigenen Namen für Aktien, die einem anderen gehören, unzulässig. Der Ausweis von Fremdbesitz im Teilnehmerverzeichnis kommt daher – sieht man von etwaigen Nießbrauchsfällen ab (Rdn 74) – nur bei Kapitalverwaltungsgesellschaften und für Parteien kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter) in Betracht. Zum anderen ist auch die Stimmrechtsausübung im Namen dessen, den es angeht, nicht statthaft. Die Vollmachten müssen vielmehr den Namen, den Wohnort sowie den Betrag der Aktien und der Stimmen der vertretenen Aktionäre enthalten, und von den Vollmachten darf nur aufgrund ausdrücklicher Weisungen des Aktionärs Gebrauch gemacht werden. Die Vollmachtsurkunden sind der Gesellschaft von den Vertretern alphabetisch geordnet vorzulegen und – abweichend von § 134 Abs 3 – vor der ersten Abstimmung zur Einsicht für alle Teilnehmer auszulegen. In das Teilnehmerverzeichnis sind nur der Vertreter sowie der Betrag, die Gattung und die von ihm vertretenen Stimmen aufzunehmen. Die Gesellschaft hat die Vollmachten 3 Jahre nach der Hauptversammlung aufzubewahren und jedem Aktionär auf Verlangen Einsicht zu gewähren.

88

6. Mit Kreditinstituten gleichgestellte Unternehmen (Absatz 5). Der Verweis in Absatz 5 soll die Gleichstellung der Finanzdienstleistungsinstitute iS des § 125 Abs 5 mit Kreditinstituten bewirken. Da letztere nur in Absatz 2 als mögliche verdeckte Stellvertreter angesprochen sind, ist die Stellung der Regelung in Absatz 5 rechtstechnisch misslungen und die Vorschrift als Absatz 2 Satz 3 zu verstehen.299

_____

291 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 97; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 14; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 34; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 31; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 21. 292 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 97; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 32; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 21. 293 Butzke5 C Rdn 73; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 53. 294 Unstr; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 98; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 14; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 42; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 21; Butzke5 C Rdn 73. 295 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 14; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 34; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 21; Butzke5 C Rdn 73. 296 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 42; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 31. 297 BGBl I 1960, S 585 idF des 2. Änderungsgesetzes vom 31.7.1970 (BGBl I 1970, S 1149). 298 S auch Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 50 ff. 299 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 15; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 35.

Mülbert

582

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

7. Verletzungsfolgen a) Beschlussanfechtung aa) Fehler im Zusammenhang mit der Aufstellung. Ein Verstoß gegen Absatz 1 89 Satz 2, Absatz 2 oder Absatz 3 ist ein Gesetzesverstoß, der nach den allgemeinen Grundsätzen zur Anfechtbarkeit der nachfolgend in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse führen kann. Da es sich insoweit um Verfahrensvorschriften handelt, liegt ein Anfechtungsgrund jedoch nur vor, wenn der Verstoß relevant für das Mitgliedschafts- bzw Mitwirkungsrecht des Aktionärs wurde im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt.300 Eine fehlerhafte Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses durch die Gesellschaft, 90 die fehlerhafte oder unterlassene Aufstellung von Nachtragsverzeichnissen und selbst die gänzlich unterlassene Aufstellung eines Teilnehmerverzeichnisses werden in diesem Sinne nur selten relevant werden, da das Teilnehmerverzeichnis für die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechts, kaum bedeutsame Informationen enthält.301 Dies ergibt sich zum einen aus der beschränkten Aussagekraft hinsichtlich der Teilnehmerstruktur und der Stimmrechte (Rdn 38 und 79) und zum anderen daraus, dass das Verzeichnis lediglich eine nachträgliche Rechtmäßigkeits-, aber keine Präventivkontrolle ermöglichen soll, und keine der Abstimmung vorausgehende Billigung durch die Aktionäre voraussetzt (Rdn 83). Zur Bejahung der Relevanz gelangte man daher nur, sähe man die Möglichkeit einer späteren Nachprüfbarkeit der Beschlüsse als Voraussetzung zur Teilnahme an der Beschlussfassung. Dies mag in Ausnahmefällen zu begründen sein, wird aber in aller Regel ausscheiden. Dieselben Grundsätze gelten auch bei einer Fehlerhaftigkeit des Verzeichnisses, die 91 auf falschen oder unterlassenen Angaben der Teilnehmer beruht. Die Auffassung, die in diesen Fällen schon eine Gesetzesverletzung verneint,302 findet keine Grundlage in § 243 Absatz 1, der kein Verschulden der Gesellschaft fordert.303 Vielmehr gilt bei gewissermaßen provozierter Unrichtigkeit des Teilnehmerverzeichnisses durch bewusst falsche Angaben oder auch durch bewusste Umgehung der Zu-/Abgangskontrollen, dass dieser Fehler jedenfalls den die Unrichtigkeit provozierenden Aktionär nicht zur Anfechtung berechtigen kann, da für ihn die Relevanz des Fehlers fehlt. Für die übrigen Teilnehmer ist es auch hier eine Frage des Einzelfalls, ob die erforderliche Relevanz des Fehlers gegeben ist, was entsprechend dem soeben Gesagten (Rdn 90) kaum je der Fall sein wird. bb) Fehler im Zusammenhang mit der Publizität. Fehler im Zusammenhang mit 92 der Publizität des Teilnehmerverzeichnisses während der Hauptversammlung können

_____

300 Heute ganz hM; s nur BGHZ 149, 158, 164 f; BGHZ 160, 385, 392; s auch bereits KK/Zöllner1 § 243 Rdn 81 ff und 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 24 ff. 301 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 103; vgl OLG Hamburg WM 1990, 149, 151; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 45: unterlassene Aufstellung ist stets Anfechtungsgrund; vermittelnd Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 36, der die Relevanz im Zweifel verneinen will, sie aber bejaht, wenn Mängel so erheblich sind, dass ein zuverlässiges Bild über die Präsenz anhand des Verzeichnisses nicht zu erlangen sei, offenlassend, weshalb in diesem Fall pauschal die Mitgliedschaftsrechte beeinträchtigt sein sollen. 302 So KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 101; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 36; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 32; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 22; auch 4. Aufl Werner § 129 Rdn 54; ähnlich Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 45; Butzke5 C Rdn 74. 303 AA – ausdrücklich ein Vertretenmüssen fordernd – Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 64.

583

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

als Verstoß gegen Absatz 4 Satz 1 grundsätzlich zur Anfechtbarkeit führen.304 Auch in diesen Fällen wird es an einer Relevanz für die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte freilich regelmäßig fehlen.305 Wird allerdings ein konkretes Einsichtnahmeverlangen zu Unrecht zurückgewiesen, kann der Betroffene alle darauf folgenden Beschlüsse anfechten.306 Fehler im Zusammenhang mit der nachträglichen Einsichtnahme gemäß Absatz 4 93 Satz 2 können hingegen nicht relevant für die zuvor in der Hauptversammlung erfolgte Beschlussfassung geworden sein. Hier steht dem Aktionär allein die allgemeine Leistungsklage auf Einsichtnahme offen.307 Dies mag für den Aktionär misslich sein, wenn er eine Anfechtungsklage auf Angaben aus dem Teilnehmerverzeichnis stützen möchte, stellt jedoch keine Verschlechterung zu seiner Lage vor Erlass des NaStraG dar, da auch die unterlassene Einreichung zum Handelsregister nicht zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse führte. 94

cc) Anfechtbarkeit aufgrund einhergehender Verstöße. Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen kann sich aus einer fehlerhaften Stimmauszählung und Beschlussfeststellung ergeben, wenn diese auf einem fehlerhaften, als Präsenzliste zur Auszählung verwendeten Teilnehmerverzeichnis beruht.308 Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze, sodass es auf die Kausalität der zu Unrecht (nicht) berücksichtigten Stimmen ankommt309 und das fehlerhafte Verzeichnis keine eigene Bedeutung erlangt.310 Für Verstöße gegen Stimmverbote oder bei zu Unrecht angenommenen Stimmverboten, die aus einem fehlerhaften Teilnehmerverzeichnis resultieren, gelten ebenfalls die allgemeinen Regeln, ohne dass der Verstoß gegen § 129 eigene Bedeutung hätte.311 Auch anderweitige Gesetzesverstöße, die gewissermaßen als Reflexschaden auch zu einem fehlerhaften Teilnehmerverzeichnis führen, sind allein nach den für den jeweiligen Verstoß geltenden allgemeinen Voraussetzungen zu beurteilen. Das gilt insbesondere für die Teilnahme von Personen – und deren Aufnahme ins Verzeichnis –, denen kein Teilnahmerecht zusteht, etwa von Aktionären, deren Aktien einem Rechtsverlust etwa nach § 20 Abs 7 oder § 28 WpHG312 unterliegen.

95

b) Abberufung des Versammlungsleiters. Die Abberufung – auch des satzungsmäßig bestimmten (Rdn 110) – Versammlungsleiters ist jedenfalls dann möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der vor allem in einer fehlerhaften Leitung der Hauptversammlung liegen kann (Rdn 120). Solche Leitungsfehler sind auch im Hinblick auf das Teilnehmerverzeichnis durchaus denkbar, da der Versammlungsleiter für dieses während der Hauptversammlung verantwortlich ist (Rdn 47 ff). Insbesondere die Übernahme von evident falschen Teilnehmerangaben und das Unterlassen von ordnungsgemäßen

_____

304 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 45. 305 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 103; aA MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 45. 306 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 37; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 45. 307 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 45; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 36. 308 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 100; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 36. 309 Unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 243, 19; MünchKomm/Hüffer3, § 243, 41; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 33. 310 Vgl LG Heidelberg AG 2002, 298, 299; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 100; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 44. 311 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 100; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 44. 312 S nur MünchKomm/Bayer4 § 20 Rdn 53, § 28 WpHG Rdn 7.

Mülbert

584

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Vorkehrungen zur Kontrolle des Zu- und Abgangs kommen als Anknüpfungspunkte eines solchen Leitungsfehlers in Betracht. c) Ordnungswidrigkeit. Ein Aktionär oder Aktionärsvertreter, der hinsichtlich der 96 in das Teilnehmerverzeichnis aufzunehmenden Einzelheiten keine oder unrichtige Angaben macht, begeht eine Ordnungswidrigkeit (§ 405 Abs 2). Die Gesellschaft und ihr Personal können nicht Täter sein.313 Allerdings ist Vorsatz des Täters erforderlich, da das Gesetz die fahrlässige Begehungsform nicht, wie es nach § 10 OWiG erforderlich wäre, ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. Die unterlassene Abmeldung eines die Hauptversammlung vorzeitig verlassenden Aktionärs fällt nicht unter § 405 Abs 2, da es insoweit an einer ausdrücklichen bzw genügend klaren gesetzlichen Vorschrift fehlt.314 d) Schadensersatz. Die Vorschrift des § 129 ist neben § 405 Abs 2 ebenfalls ein 97 Schutzgesetz in Sinne des § 823 Abs 2 BGB zu Gunsten der Abstimmungsteilnehmer, weswegen ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die Vorschrift zu Schadensersatzansprüchen gegen die Verantwortlichen führt.315 Verantwortlich kann die Gesellschaft, aber auch ein Versammlungsteilnehmer sein, der für das Teilnehmerverzeichnis erforderliche Angaben unrichtig gemacht oder unterlassen hat.316 Größere praktische Bedeutung hat das allerdings nicht, weil ein Verstoß gegen § 129 kaum jemals für einen Schaden ursächlich sein wird. Insbesondere kann die Gesellschaft die durch eine aufgrund Beschlussanfechtung notwendig werdende erneute Hauptversammlung entstehenden Kosten nicht liquidieren, da sie selbst nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 129 fällt,317 und den Mitgesellschaftern entsteht insoweit überhaupt kein ersatzfähiger Schaden.318 Eine persönliche Haftung des Versammlungsleiters gegenüber der Gesellschaft ana- 98 log §§ 116, 93 erscheint bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Teilnehmerverzeichnis grundsätzlich denkbar.319 Zu den Voraussetzungen einer solchen Haftung des Versammlungsleiters siehe Rdn 246 ff. 8. Mögliche Satzungsgestaltungen. Das Teilnehmerverzeichnis betreffende Ab- 99 weichungen im Sinne des § 23 Abs 5 Satz 1 lässt § 129 nicht zu. Ergänzende Regelungen im Sinne des § 23 Abs 5 Satz 2 sind punktuell denkbar. So kann die Satzung vorsehen, dass Onlineteilnehmer zwingend zu kennzeichnen sind (Rdn 61).320 Im Hinblick auf Absatz 4 können die Modalitäten der Zugänglichmachung und nachträglichen Einsichtnahme festgeschrieben werden, insbesondere kann das Recht auf Erteilung von Abschriften klargestellt werden.321 Die Satzung kann – entsprechend den Vorgaben im VW-

_____

313 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 46. 314 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 105; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 46; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 37; Butzke5 C Rdn 75. 315 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 107; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 16; Spindler/Stilz/Wicke3 § 129 Rdn 37; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 32; Butzke5 C Rdn 75; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 61. 316 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 107. 317 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 47. 318 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 47. 319 AA – persönliche Haftung ausschließend – MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 47; Hölters/Drinhausen2 § 129 Rdn 15. 320 MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 48. 321 KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rdn 92; MünchKomm/Kubis3 § 129 Rdn 48; vgl auch Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 9: Keine Erschwerung des Einsichtnahmerechts.

585

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Gesetz – die Legitimationszession für unzulässig erklären.322 Im Übrigen sind die Regelungen des § 129 abschließend, sodass auch Ergänzungen ausscheiden, insbesondere was die in das Teilnehmerverzeichnis aufzunehmenden Angaben betrifft. IV. Anhang: Leitung und Ablauf der Hauptversammlung als Mitgliederzusammenkunft 100

1. Rechtsgrundlagen der Hauptversammlungsorganisation. Im Ausgangspunkt handelt es sich bei der Hauptversammlung als tatsächlichem Geschehen um die Zusammenkunft der Aktionäre als Verbandsmitglieder (Vor § 118 Rdn 10). Jedoch sieht schon das Gesetz selbst vor, dass neben den Aktionären regelmäßig weitere Personen mit unterschiedlichem rechtlichem Status anwesend sind bzw zumindest sein können (§ 118 Rdn 33 ff): die Mitglieder der Verwaltungsorgane, der Abschlussprüfer, der Leiter der Hauptversammlung, Behördenvertreter sowie der beurkundende Notar. Vor allem bei Publikumsgesellschaften kommen weiter etwa Stimmhelfer, Medienvertreter und sonstige Gäste hinzu. Für den ordnungsgemäßen Ablauf einer Hauptversammlung ist das koordinierte Zusammenwirken aller Anwesenden unerlässlich. Dabei handelt es sich nicht um einen Akt außerrechtlicher Selbstorganisation. Vielmehr erfolgt die notwendige Verhaltenskoordination auf der Basis des Rechts und wird rechtlich gesteuert.

a) Rechtsgrundlagen für die Koordination der Hauptversammlungsteilnehmer. Für das Zusammenwirken der verschiedenen Teilnehmer im Ablauf einer Hauptversammlung findet sich im Gesetz keine einheitliche Rechtsgrundlage. Auch das AktG enthält diesbezüglich nur sehr fragmentarische Regelungen. Die §§ 118 ff statuieren zum einen bestimmte objektive Mindestanforderungen an den ordnungsgemäßen Ablauf einer Hauptversammlung. Zum anderen normiert das Gesetz an zahlreichen Stellen einzelne Aktionärsrechte und deren Ausübungsmodalitäten. Versammlungsbezogene Aktionärspflichten hingegen haben keine Regelung gefunden, und auch für den beurkundenden Notar enthält das Gesetz lediglich eine Funktionsbeschreibung. Allein die §§ 118 Abs 3, 176 Abs 2 Satz 1 beschäftigen sich mit der Pflichtseite, die Mitglieder der Verwaltung „sollen“ und der Abschlussprüfer „hat“ an der Hauptversammlung teilzunehmen. Gänzlich unbekannt sind dem AktG schließlich Behördenvertreter sowie etwaige Gäste der Hauptversammlung. 102 Da gesetzliche Regelungen fehlen, bleibt als Rechtsgrundlage für die Hauptversammlungsorganisation nur das jeweilige Rechtsverhältnis, aufgrund dessen die einzelnen Personen in der Versammlung präsent sind. Aufgefächert nach den verschiedenen Teilnehmerkategorien ergibt sich insoweit folgendes Bild: – für die Aktionäre ist Grundlage ihre Mitgliedschaftsbeziehung zur Gesellschaft, konkret das gegen die Gesellschaft gerichtete Recht zur Entscheidungsteilhabe durch Teilnahme und Stimmrechtsausübung,323 – für die Verwaltungsmitglieder ist Grundlage das in § 118 Abs 3 positivierte Pflichtrecht zur Teilnahme als Organmitglied (§ 118 Rdn 48), – für den Versammlungsleiter ergibt sich die Grundlage aus seiner rechtlich notwendigen Teilnahme (Rdn 106) als Organwalter (Rdn 123 ff, § 118 Rdn 90), 101

_____

322 Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 32; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 64; Hölters/Hirschmann2 § 134 Rdn 61; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 22; aA wohl MünchKomm/ Kubis3 § 129 Rdn 48: Absatz 3 ist abschließend. 323 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 208, 210.

Mülbert

586

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

–

– – –

für den Abschlussprüfer ist Grundlage die in § 176 Abs 2 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft (vgl Satz 2) statuierte reine Teilnahmepflicht (§ 118 Rdn 62 f) und/oder der mit ihr bestehende Prüfungsvertrag, für Behördenvertreter ist Grundlage die jeweilige gesetzliche Normierung eines gegen die Gesellschaft gerichteten Zugangsrechts (§ 118 Rdn 87–89) für den Notar ist Grundlage sein mit der Gesellschaft bestehender Vertrag324 über seine Tätigkeit als Urkundsperson in der Hauptversammlung, für sonstige Gäste je nachdem ein Vertrag mit der Gesellschaft (zB Stimmhelfer) oder eine kraft Hausrechts (§ 118 Rdn 93) ausgesprochene Duldung als Gast in eigenen bzw von der Gesellschaft angemieteten Räumen (zB Pressevertreter).

Rechtsgrundlage für die Organisation der Hauptversammlung, das zeigt vorste- 103 hende Auffächerung, ist also ein Bündel unterschiedlicher Rechtsverhältnisse. Gemeinsam ist den verschiedenen Rechtsbeziehungen allerdings ihre Bezogenheit auf die Gesellschaft. Anknüpfend an die Wiedemann’sche Metapher vom Rad im Gesellschaftsrecht325 lässt sich auch sagen, dass die Gesellschaft als Nabe durch Speichen in Form unterschiedlicher Rechtsverhältnisse – Mitgliedschaft, Vertrag etc – mit den einzelnen Hauptversammlungsteilnehmern sternförmig verbunden ist. Das hat Konsequenzen für die Rechtsstellung des Versammlungsleiters, siehe Rdn 123 ff. b) Koordination der Aktionäre kraft mitgliedschaftsimmanenter Ausübungs- 104 schranken im Besonderen. Für die Aktionäre im Besonderen folgt aus dem Gesagten, dass die Rechtsgrundlage für ihnen gegenüber ergehende Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen in ihrer mitgliedschaftlichen Beziehung zur Gesellschaft besteht.326 Auf das Hausrecht ist ihnen gegenüber nicht zu rekurrieren;327 es würde im Übrigen wohl nicht einmal für alle Ordnungsmaßnahmen, etwa die generelle Beschränkung der Redezeit (Rdn 199 ff), eine hinreichende Grundlage abgeben. Dass die Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen als Rechte der Gesellschaft gegenüber 105 ihren Aktionären ebenso in der Mitgliedschaft gründen wie die versammlungsbezogenen Rechte der Aktionäre auf Entscheidungsteilhabe328 und Auskunftserteilung (§ 131), ist von unmittelbarer Bedeutung für die Konkretisierung von Schranken der Rechtsausübung durch den einzelnen Aktionär. Grenzen ziehen danach nicht allein der Missbrauchsgedanke bzw die Treuepflicht. Vielmehr ist schon im Vorfeld eine Art praktischer Konkordanz zwischen den zweckgebundenen Leitungs- und Ordnungsbefugnissen der Gesellschaft gegenüber dem Aktionär einerseits und insbesondere dem gegen die Gesellschaft gerichteten Rede- sowie Auskunftsrecht des Aktionärs andererseits herzustellen. Der Zweck der mitgliedschaftlichen Leitungs- und Ordnungsbefugnisse geht dahin zu gewährleisten, dass die Hauptversammlung ihre Aufgabe erfüllen kann: die sachgerechte Erledigung der Gegenstände der Tagesordnung in angemessenem Zeitrahmen

_____

324 S nur MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 4; Bärwald in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 8 Rdn 95. 325 Wiedemann WM 1992, Sonderbeil Nr 7, S 4. 326 Zumindest irreführend ist es, soweit BGHZ 44, 245, 251 davon spricht, dass der Leiter der Hauptversammlung seine Befugnisse gegenüber den Versammlungsteilnehmern von seiner Leitungsaufgabe erhält. Allein seine Leitungsaufgabe begründet kein Rechtsverhältnis zu den Aktionären, vermöge dessen er ihnen gegenüber Ordnungsmaßnahmen verhängen könnte. Seine Aufgabe lässt sich erst fruchtbar machen, wenn man zunächst festgestellt hat, dass überhaupt eine rechtliche Verbindung zwischen ihm und den Aktionären besteht. 327 Seit BGHZ 44, 245, 251 steht dies gänzlich außer Zweifel. 328 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 208.

587

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

durch erschöpfende Beratung unter (potentieller) Beteiligung aller anwesenden Aktionäre und abschließender Beschlussfassung (Vor § 118 Rdn 46). Soweit diesem Zweck entsprechend Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen erforderlich sind, etwa um allen redeund/oder fragewilligen Aktionären die gleichberechtigte Möglichkeit der Verhandlungsteilnahme zu sichern, muss die Rechtsausübung durch den einzelnen Aktionär ihre Grenze finden. Jedenfalls mit der Monopolisierung der Debatte durch stundenlange Ausführungen werden die immanenten Ausübungsschranken der hauptversammlungsbezogenen Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs ebenso überschritten wie durch Fragenkataloge, deren Umfang die übrigen Aktionäre von der gleichberechtigten Partizipation an den Verhandlungen ausschließt.329 2. Leitung der Hauptversammlung a) Rechtliche Notwendigkeit eines Versammlungsleiters. Das Gesetz geht davon aus, dass jede Hauptversammlung einen Vorsitzenden hat: Nach § 130 Abs 2 Satz 1 muss die Niederschrift über Beschlüsse der Versammlung unter anderem die „Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung“ enthalten, nach § 118 Abs 4 kann „der Versammlungsleiter“ zur Zulassung von Bild- und Tonübertragungen (§ 118 Rdn 126) sowie nach § 131 Abs 2 Satz 2 zur Beschränkung des Frage- und Rederechts ermächtigt werden und nach § 122 Abs 3 Satz 2 kann das Gericht mit Erteilung einer Einberufungsermächtigung einen „Vorsitzenden der Versammlung“ bestimmen. Das Erfordernis eines Versammlungsleiters gilt auch für eine ad hoc-Universalversammlung (Vor § 118 Rdn 17), § 121 Abs 6 entbindet nicht von der Einhaltung der §§ 129, 130.330 Auch bei der Hauptversammlung mit Online-Teilnahme nach § 118 Abs 1 Satz 2 muss ein Versammlungsleiter am Versammlungsort anwesend sein (§ 118 Rdn 99).331 Entbehrlich ist der Vorsitzende in der Hauptversammlung einer Einpersonen-AG,332 107 und zwar deswegen, weil bei dieser nach ganz hM keine förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses erforderlich ist (§ 130 Rdn 106). Dies gilt auch dann, wenn in der Einpersonen-AG die Satzung einen solchen vorsieht, etwa indem sie den Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter bestimmt.333 Gegenläufig ist ein Versammlungsleiter jedoch zwingend zu bestellen, falls die (nichtbörsennotierte) Einpersonen-AG von § 130 Abs 1 Satz 3 Gebrauch machen will, da der Vorsitzende dann die Niederschrift unterzeichnen muss.334 Eine noch weitergehende teleologische Reduktion des § 130 Abs 2 mit der Folge, dass eine Beschlussfeststellung und damit der Versammlungsleiter auch dann entbehrlich ist, wenn bei Mehrpersonengesellschaften lediglich ein Aktionär erscheint,

106

_____

329 Näher dazu 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 150 f; zur verfassungsrechtlichen Konformität dieses Ansatzes 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 189. 330 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 105; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18. 331 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 105; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2. 332 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 105; Hüffer/Koch21 § 129 Rdn 18; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 1; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 49; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 519; aA K Schmidt/Lutter/ Ziemons3 § 129 Rdn 48 (konsequent, da sie entgegen der hM auch eine Beschlussfeststellung für erforderlich hält; ebenda § 130 Rdn 15). 333 AA OLG Köln AG 2008, 458, 459, da Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden in diesem Fall ein Teilnahmerecht gewähre; gegen eine solche Auslegung der Satzungsbestimmung zutreffend Terbrack RNotZ 2012, 221, 222; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18. 334 § 130 Abs 1 Satz 3 spricht insoweit zwar vom „Vorsitzenden des Aufsichtsrats“, doch ist in der Sache der jeweilige Versammlungsleiter gemeint. Näher § 130 Rdn 87.

Mülbert

588

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

kommt nicht in Betracht (§ 130 Rdn 106).335 Auch im Falle einer ausnahmsweise stattfindenen Protokollierung der Hauptversammlung nach den §§ 6 ff BeurkG ist die Beschlussfeststellung und damit ein Versammlungsleiter nicht entbehrlich (§ 130 Rdn 106). Faktisch sanktionslos bleibt das Fehlen eines Versammlungsleiters bei rein infor- 108 mierenden Hauptversammlungen (Vor § 118 Rdn 51 ff), denn die Nichtigkeitsfolge gemäß § 130 Abs 2 iVm § 241 Nr 1 geht in diesen Fällen ins Leere. b) Bestellung des Versammlungsleiters. Das Gesetz enthält keine Regelungen 109 über die Person des Versammlungsleiters bzw das Verfahren zu dessen Bestellung. Solche Bestimmungen können sich in der Satzung oder einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung finden (Rdn 110 ff). Unter Umständen kann der Versammlungsleiter aber auch ad hoc durch die Hauptversammlung zu bestimmen sein (Rdn 113 ff). Unabhängig von Fragen der Inkompatibilität (Rdn 110) muss es sich bei dem Versammlungsleiter um eine natürliche Person handeln. 336 Wegen seiner Stellung als Organ der Aktiengesellschaft (Rdn 124) folgt dies aus einer analogen Anwendung der §§ 76 Abs 3 Satz 1, 100 Abs 1 Satz 1. aa) Bestimmung durch Satzung oder Geschäftsordnung. Regelmäßig enthalten 110 die Satzung oder eine außerhalb der Satzung stehende Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) Bestimmungen über die Person des Versammlungsleiters. Insoweit besteht weitestgehende Freiheit bei der Regelung des Vorsitzes, der Betreffende muss nicht etwa Aktionär oder Aufsichtsratsmitglied sein, sondern kann auch ein gesellschaftsfremder Dritter sein.337 Ausgeschlossen ist die Bestellung von Mitgliedern des Vorstands,338 und zwar auch der dem Aktionärskreis entstammenden Vorstandsmitglieder, wegen fehlender Gewähr für eine neutrale Verhandlungsführung. Dies resuliert insbesondere aus § 131 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1, wonach der Vorstand gegenüber Fragen der Aktionäre gewissenhaft Rechenschaft abzulegen hat, wogegen es dem Versammlungsleiter obliegt, das Fragerecht der Aktionäre unter Umständen gerade zu beschränken (Rdn 199 ff).339 Hiervon ist auch für den Fall keine Ausnahme anzuerkennen, dass der Teilnehmerkreis klein ist und dem Versammlungsleiter für den Versammlungsablauf keine wesentliche Bedeutung zukommt.340 Ausgeschlossen ist ferner die Bestellung des beurkundenden Notars wegen seiner Funktion als Urkundsperson.341 Nicht erforderlich ist, dass die zu bestellende Person über die für die Leitung der Hauptversammlung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, sofern ein Simultandolmetscher vorhanden

_____

335 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 105; Butzke5 D Rdn 12; aA Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 1; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 519; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 447. 336 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 106; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2; ders NZG 2007, 771. 337 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 106; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 60; ausführlich Wilsing/von der Linden ZIP 2009, 641, 646 ff; aA nur Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 11: nur Teilnahmeberechtigte kommen als Leiter in Betracht. 338 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 106; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 61; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 40 Rdn 35; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 5; s auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47: untunlich; für den Vorstandsvorsitzenden zweifelnd Max AG 1991, 77, 78 f; aA – keinerlei Inkompatibilität – Reinicke Rechtsstellung, S 124 ff. 339 Wilsing/von der Linden ZIP 2009, 641, 645. 340 Ebenso K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 61; aA OLG Hamburg WM 1990, 149, 151; zustimmend Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2. 341 KG AG 2011, 170, 172; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 106; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 61; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 40 Rdn 35; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 5; ausführlich Reinicke Rechtsstellung, S 129 ff.

589

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ist.342 Aufgrund der Anfechtungsrisiken bei übersetzungsbedingten Verfahrensfehlern erscheint eine Simultanübersetzung jedoch nicht empfehlenswert.343 Üblicherweise benennen die Satzung oder die Geschäftsordnung den Vorsitzenden 111 des Aufsichtsrats als Versammlungsleiter.344 Dieser wird insoweit nicht in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied, sondern als eigenständiger Organwalter tätig (Rdn 124). Daraus folgt, dass die Übernahme der Versammlungsleitung durch ein Aufsichtsratsmitglied nicht schon wegen § 113 unentgeltlich sein muss und dass ein Vertrag, mit dem der versammlungsleitende Aufsichtsratsvorsitzende einen Rechtsberater mit der Erstellung eines „Hauptversammlungsleitfadens“ betraut, nicht unter § 114 fällt.345 Des Weiteren ist bei Fehlen einer – dringend zu empfehlenden – Vertreterregelung in der Satzung oder Geschäftsordnung die Vorschrift des § 107 Abs 1 Satz 3 nicht anwendbar.346 Jedoch wird die entsprechende Bestellungsklausel regelmäßig dahin auszulegen sein, dass bei Verhinderung der aufsichtsratsinterne Stellvertreter zur Leitung berufen ist.347 Im Rahmen der Auslegung ist nämlich der in § 107 Abs 1 Satz 3 verkörperte Gedanke durchaus heranzuziehen.348 Treffen die Satzung oder Geschäftsordnung eine Vertretungsregelung, darf sie auch bei mitbestimmten Aufsichtsräten von der gesetzlichen Vertretungsregelung für den Aufsichtsrat abweichen.349 Sie kann daher auch bestimmen, dass beim Ausfall des Aufsichtsratsvorsitzenden ein anderes von diesem selbst oder vom Aufsichtsrat bestelltes Aufsichtsratsmitglied die Versammlung leitet.350 Bei letzterer Fassung der Klausel wird der Aufsichtsrat unter den mehreren Aufsichtsratsmitgliedern den Versammlungsleiter auszuwählen haben, wobei regelmäßig nur seine in der Hauptversammlung anwesenden Mitglieder zur Auswahl berufen sind. Diese Auslegung ist schon deshalb geboten, weil bei einer unvorhergesehenen Verhinderung andernfalls nicht unmittelbar ein Ersatzleiter bestellt werden könnte. Wird die Wahl des zum Versammlungsleiter bestimmten Aufsichtsratsmitglieds 112 auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt oder die Nichtigkeit der Wahl festgestellt, so hat dies keine Auswirkungen auf die unter seiner Versammlungsleitung gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse (näher Rdn 230 ff). 113

bb) Wahl durch die Hauptversammlung. Der Vorsitzende ist in einer konkreten Versammlung ad hoc durch die Hauptversammlung zu bestellen,351 wenn Satzung bzw

_____

342 OLG Hamburg AG 2001, 359, 363; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 60; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 36. 343 Bedenken auch bei MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 107; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18. 344 Zu den Hintergründen Wilsing/von der Linden ZIP 2009, 641, 649. 345 Tendenziell auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 17; aA OLG Köln NZG 2013, 548; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 51. 346 Nur insoweit zutreffend OLG München 29.2.2008 – 7 U 3037/07 Rn 2 (juris); K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 51; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 34. 347 Bei Gesellschaften, die dem MitbestG 1976 unterliegen, führt dies zur praktisch häufig nicht erwünschten Leitung der Hauptversammlung durch einen Arbeitnehmervertreter. Rechtliche Hindernisse hierfür bestehen unstreitig nicht. S nur MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 34; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 13. 348 IE auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 108; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 13. 349 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 108; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 34; Martens Leitfaden3 S 46; Messer in: FS Kellermann, 1991, S 299 ff. 350 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 34; für Ersteres auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 2; für Letzteres auch Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 12. 351 Diese (ungeschriebene) Zuständigkeit der Hauptversammlung steht seit jeher außer Streit. S schon Horrwitz Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften

Mülbert

590

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Geschäftsordnung über die Person des Versammlungsleiters schweigen, wenn alle dort berufenen Personen verhindert sind oder wenn der Leiter in einer laufenden Versammlung ausfällt (s auch Rdn 111) und die Satzung bzw Geschäftsordnung entweder keine Vertretungsregelung enthält oder der hiernach Berufene nicht in der Versammlung anwesend ist. Als ad hoc zu bestellender Vorsitzender kommt jede Person in Betracht, die sich in der Satzung/Geschäftsordnung zum Versammlungsleiter berufen lässt (Rdn 110 ff). Nicht erforderlich ist, dass sie bereits vor ihrer Bestellung etwa als Aktionär oder Aufsichtsratsmitglied zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt ist.352 Der Bestellungsbeschluss bedarf keiner Ankündigung zur Tagesordnung.353 Ausreichend ist die einfache Mehrheit, sofern die Satzung keine strengeren Anforderungen aufstellt.354 Mit dem wirksamen Zustandekommen des Beschlusses gibt die Hauptversammlung zugleich die Bestellungserklärung als innerverbandliches Rechtsgeschäft (Vor § 118 Rdn 38) ab; mit Annahme durch den Benannten wird die Bestellung wirksam. Bis zum Abschluss des Bestellungsverfahrens durch die entsprechende Annah- 114 meerklärung des Gewählten fungiert der Einberufende – Vorstand oder auch einmal Aufsichtsrat, im Ausnahmefall des § 122 Abs 3 Satz 1 (Butzke § 122 Rdn 75 ff) gegebenenfalls die Minderheit – als vorläufiger Leiter.355 Handelt es sich beim Einberufenden um eine Personenmehrheit, wird zweckmäßigerweise eines der Gruppenmitglieder mit der Leitungsaufgabe betraut. Der beurkundende Notar ist auch von der provisorischen Leitung ausgeschlossen. 356 Dem provisorischen Leiter stehen bis zur Beschlussfassung sämtliche Leitungs- und Ordnungsbefugnisse zu.357 Durch bloße Wahrnehmung der Leitungsfunktion kann eine Person nicht solange als rechtmäßiger Vorsitzender amtieren, bis einer der anwesenden Teilnahmeberechtigten (§ 118 Rdn 33 ff) widerspricht.358 Zu den Folgen der Versammlungsleitung durch einen Unbefugten siehe Rdn 231 f. Ist der in der Satzung oder Geschäftsordnung berufene Vorsitzende nicht abberu- 115 fen oder verhindert und fehlt es somit an den Voraussetzungen für eine ad hocBestellung des Vorsitzenden, darf kein anderer Leiter bestellt werden, und zwar auch nicht durch einstimmigen Beschluss. Regelt die Hauptversammlung den Vorsitz gleichwohl abweichend von Satzung bzw Geschäftsordnung, liegt ein satzungs- bzw geschäftsordnungsdurchbrechender Beschluss vor, der die Fehlerhaftigkeit des Bestellungsakts zur Folge hat. Punktuelle Durchbrechungen der Satzung erfordern für ihre

_____

auf Aktien, 1913, S 197; heute etwa MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; Spindler/ Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 35. 352 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47; Reinicke Rechtsstellung, S 136 f; Wilsing/von der Linden ZIP 2009, 641, 646; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 35; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 5; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 443; aA früher 3. Aufl Barz § 119 Rdn 19; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 11; Ritter AktG2 § 103 Rdn 5a. 353 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 6. 354 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 36; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 5. 355 KG AG 2011, 170, 172; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 35; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 7; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 11; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 54: sog. parlamentarisches Verfahren: ältester anwesender Aktionär; dagegen zutreffend Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 26; Höreth AG 2011, R 318; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 446. 356 KG AG 2011, 170, 172 (entsprechende Satzungsregelung unzulässig); Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 20; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 26. 357 KG AG 2011, 170, 172; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3. 358 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 49; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 47.

591

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Wirksamkeit richtigerweise die Einhaltung der für eine Statutsänderung geltenden Erfordernisse (näher zur Problematik 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 97 ff mwN auch zur Gegenmeinung). Daran fehlt es beim satzungswidrigen Bestellungsbeschluss schon deswegen, weil die vorherige Bekanntmachung der Wahl regelmäßig unterblieben ist (§ 124 Abs 4), und zudem mangelt es an der Handelsregisteranmeldung und -eintragung. Ganz ähnlich liegt es, wenn die Bestellung der Geschäftsordnung widerspricht. Auch wenn der Bestellungsbeschluss mit der für eine Änderung der Geschäftsordnung erforderlichen Dreiviertel-Kapitalmehrheit erfolgt, bedürfte die Durchbrechung jedenfalls der vorherigen Bekanntmachung (Rdn 29) und daran wird es durchweg fehlen. cc) Bestimmung durch das Gericht. Wird eine Minderheit zur Einberufung einer Hauptversammlung oder der Bekanntmachung eines Tagesordnungspunkts gerichtlich ermächtigt (§ 122 Abs 3 Satz 1) oder kommt der Vorstand dem Minderheitsverlangen zwar nach, doch besteht die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem satzungsmäßig vorgesehenen Leiter, kann das Gericht zugleich Bestimmungen über die Person des Versammlungsleiters treffen (§ 122 Abs 3 Satz 2).359 Hat die Minderheit lediglich die Aufnahme einzelner zusätzlicher Tagesordnungspunkte gerichtlich erzwungen, beschränkt sich die Zuständigkeit eines gerichtlich bestellten Versammlungsleiters auf eben diese Gegenstände des Ergänzungsverlangens. Da die daraus resultierende „Patchwork-Hauptversammlungsleitung“ gegebenenfalls mit zusätzlichen Fragen und Schwierigkeiten behaftet ist, sollte das Gericht in diesen Fällen bei der Bestellung eines sozusagen punktuellen Versammlungsleiters große Zurückhaltung zeigen (näher Butzke § 122 Rdn 93). Dieses ist bei seiner Auswahl an keinerlei Satzungsvorgaben gebunden oder auf den Kreis der Teilnahmeberechtigten (§ 118 Rdn 33 ff) beschränkt. Der Beschluss kann sich sogar damit begnügen, bestimmte Personen von der Bestellung auszuschließen. Zuständig für den Beschluss ist das Amtsgericht (§ 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG iVm § 375 Nr 3 FamFG) des Gesellschaftssitzes (§ 14 iVm § 377 FamFG). Gegen seine Entscheidung ist nach § 122 Abs 3 Satz 4 die Beschwerde zum Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Satz 1 Nr 1b GVG) zulässig. Näher zum Ganzen Butzke § 122 Rdn 75 ff. Aufsichtsratsmitglieder trifft kraft ihres Organverhältnisses im Grundsatz die 117 Pflicht, die Bestellung als Versammlungsleiter anzunehmen.360 Aktionäre hingegen unterliegen keiner derartigen mitgliedschaftlichen Verpflichtung; eine solche Pflicht ließe sich auch nicht in der Satzung begründen (§§ 54 f iVm 23 Abs 5).

116

118

c) Abberufung des Versammlungsleiters. Die Abberufung des Versammlungsleiters ist jederzeit zulässig, wenn die konkrete Hauptversammlung den Vorsitzenden ad hoc bestellt hat (Rdn 113), und zwar auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes.361 Zur Abwahl ist stets dasselbe Quorum wie für die Wahl erforderlich, vorbehaltlich anderwei-

_____

359 OLG Köln NZG 2015, 1118; OLG Hamburg AG 2012, 294 f; AG Frankfurt WM 1988, 304; MünchKomm/Kubis3 § 122 Rdn 60; KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 103; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 122 Rdn 57; Theusinger/Schilha NZG 2016, 56, 57; aA – keine Möglichkeit zur isolierten Bestimmung des Versammlungsleiters – LG Marburg AG 2005, 742 f. 360 AA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 108, 111; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 18, 20; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 8; Butzke5 D Rdn 9. 361 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 119; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 59; Godin/Wilhelmi § 119 Rdn 12; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 38; Steiner Hauptversammlung § 6 Rdn 5; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 17; aA – nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes – KK/Zöllner1 § 119 Rdn 48; Austmann in: FS Hofmann-Becking, 2013, S 45, 59; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 59; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 449 ff.

Mülbert

592

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

tiger Satzungsvorgaben also die einfache Mehrheit.362 Nicht erforderlich ist es, mit dem Abwahlantrag zugleich einen Wahlvorschlag zu unterbreiten.363 Ein neuer Versammlungsleiter ist nach den allgemeinen Regeln zu bestimmen. Die Abberufung des nach § 122 Abs 3 Satz 2 gerichtlich bestellten Leiters (Rdn 116) ist stets ausgeschlossen.364 Möglich bliebe allein die Beschwerde (§ 122 Abs 3 Satz 4 iVm §§ 58 ff FamFG); bei Einlegung während einer laufenden Versammlung käme eine stattgebende Beschwerdeentscheidung freilich regelmäßig zu spät. Der in der Satzung bestellte Vorsitzende lässt sich im Grundsatz ebenfalls nicht ab- 119 berufen, und zwar auch nicht qua einstimmigem Abberufungsbeschluss.365 Denn in seiner Abberufung – und der anschließenden Bestellung eines anderen Leiters – läge eine Durchbrechung der Satzung, für deren Wirksamkeit es der Einhaltung der hierfür geltenden Erfordernisse (ua Bekanntmachung, § 124) bedürfte (schon Rdn 115). Eine Ausnahme bildet lediglich die Abberufung aus wichtigem Grund.366 Denn regelmäßig wird die Bestellungsklausel interessengerecht dahin auszulegen sein,367 dass die Berufung eines anderen Vorsitzenden für den Fall möglich sein soll, dass der in der Satzung bestellte Leiter aus wichtigem Grund, etwa wegen grob pflichtwidrigen Verhaltens, abberufen wird. Wollte die Satzung der Hauptversammlung diese Möglichkeit erkennbar versagen, wäre der Bestellungsklausel insoweit die Anerkennung zu versagen, §§ 138, 242 BGB. Es handelt sich also um eine Auslegung der Satzung und nicht um eine (punktuelle) Durchbrechung derselben.368 Der Beschluss über die Abberufung aus wichtigem Grund bedarf daher auch lediglich der einfachen Mehrheit.369 Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise auch für den durch Geschäftsordnung und den vom Aufsichtsrat aufgrund Satzungsermächtigung bestimmten Versammlungsleiter.370

_____

362 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 119; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 38; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 18. 363 So aber MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 119; dagegen zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4 und Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21: „sinnvoll, aber nicht rechtlich geboten“. 364 KK/Noack/Zetzsche3 § 122 Rdn 100; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 118, § 122 Rdn 60; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 59 Reinicke Rechtsstellung, S 166; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 39; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 28; Butzke5 D Rdn 13; kritisch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4. 365 AA für einen einstimmigen Abberufungsbeschluss KK/Zöllner1 § 119 Rdn 48; Martens WM 1981, 1010, 1015; Max AG 1991, 77, 86. 366 Heute hM; OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rz 160 (juris); OLG Stuttgart ZIP 2015, 1120; OLG Frankfurt 2.10.2012 – 5 U 10/12 Rdn 61 (juris); OLG Bremen AG 2010, 256 Rn 32; OLG Hamburg 2001, 513; LG Frankfurt 20.12.2011 – 3-5 O 37/11 Rn 55 (juris); LG Köln AG 2005, 696, 701; LG Frankfurt WM 2005, 2186, 2189; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 112; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 28; tendenziell auch Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 59 f; aA – Abberufung nicht möglich – K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 84; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 40: wäre unzulässige Satzungsdurchbrechung, die keine Wirkung entfalten könnte; Grigoleit/Ehmann1 § 243 Rdn 10; Krieger AG 2006, 355, 359 f ; Austmann in FS Hoffmann-Becking, 2013, S 45, 57 f; Ihrig in FS Goette, 2011, S 205, 217; Groß in: Liber Amicorum Happ, 2006, S 31, 36 ff. 367 Für Lösung über eine Auslegung der Satzung auch LG Köln AG 2005, 696, 701. 368 So aber Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 112; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 40; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 61 f. 369 Heidel/Heidel4 vor § 119 Rdn 11; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 23; aA – Dreiviertel-Mehrheit – Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; ferner diejenigen, die eine punktuelle Satzungsdurchbrechung annehmen und für diese (analog § 179 Abs 2 S 1) eine Dreiviertelmehrheit fordern, etwa Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 112; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 41. 370 Für Gleichlauf – dabei jedoch jeweils Abwahlmöglichkeit gänzlich verneinend – auch K Schmidt/ Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 86; aA für letzteren Fall Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4 und für beide Fälle MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 116 f, die anders als bei unmittelbaren Satzungsbestimmungen für die Abwahl keinen wichtigen Grund verlangen.

593

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

120

Ein wichtiger Grund, der zur Abberufung des durch Satzung oder Geschäftsordnung bestellten Versammlungsleiters berechtigt, kann in erster Linie in einer fehlerhaften Leitung der aktuellen oder einer vergangenen Hauptversammlung liegen.371 In Betracht kommen etwa die unberechtigte Nichtzulassung von Fragen, die offensichtlich fehlerhafte Feststellung von Beschlussergebnissen oder eklatant unberechtigte Nichtberücksichtigung von Stimmen.372 Soweit sie mit der Versammlungsleitung nicht in Verbindung stehen, bilden hingegen weder strafrechtliche Ermittlungen373 noch „charakterliche Defizite“ einen wichtigen Grund.374 Auch die Anhängigkeit von Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen gegen die Wahl des versammlungsleitenden Aufsichtsratsmitglieds bilden keinen Grund zur Abberufung.375 Die Wirkung der Abberufung tritt ein, wenn der abzuberufende Vorsitzende das Be121 schlussergebnis festgestellt hat, und zwar unabhängig davon, ob der geltend gemachte wichtige Grund tatsächlich vorliegt, § 84 Abs 3 Satz 4 analog.376 Der Versammlungsleiter darf eine Abstimmung über seine Abberufung nur ablehnen, wenn kein wichtiger Grund substantiiert dargelegt wird,377 denn dann liegt richtigerweise schon kein Antrag vor, der zur Abstimmung zu stellen wäre (Rdn 154). Lässt der Versammlungsleiter unberechtigt nicht über einen Abwahlantrag abstimmen, sind alle folgenden Beschlüsse anfechtbar,378 während eine Anfechtung nach zu Unrecht erfolgter Abberufung zumeist an der erforderlichen Beschlussrelevanz scheitern wird (s auch Rdn 235). Versucht der Leiter seine Abberufung zu verhindern, indem er entgegen seiner Amtspflicht die Feststellung des Abstimmungsergebnisses unterlässt, ist sein Verhalten als konkludente Amtsniederlegung zu werten (s auch noch Rdn 180). Dies gibt den Weg frei, um nach den Rdn 113 f dargelegten Regeln einen ersatzweise amtierenden neuen Vorsitzenden bestimmen zu können.

122

d) Niederlegung des Amts als Versammlungsleiter. Das Amt des Versammlungsleiters lässt sich stets niederlegen, also nicht nur aus wichtigem Grund.379 Eine zum Eingreifen der Vertreterregelung führende Niederlegung kann auch nur temporär unter Neutralitätsgesichtspunkten, etwa während der Behandlung eines den Versammlungsleiter in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied betreffenden Tagesordnungspunktes, erfolgen.380 Will der Vorsitzende nicht weiter amtieren, muss ihn die Hauptversammlung nicht erst abwählen, sondern kann nach der Niederlegung des Amts (s auch Rdn 180)

_____

371 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 163 (juris); MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 113; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21. 372 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 113; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; Butzke ZIP 2005, 1164, 1166; Arnold AG 2007 R 292. 373 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 163 ff (juris); aA LG Frankfurt WM 2005, 2186, 2189. 374 OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 163 (juris); MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 113; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4: nur Fehlverhalten in Hauptversammlung relevant. 375 OLG Frankfurt 2.10.2012 – 5 U 10/12 Rn 62 (juris). 376 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 115; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4. 377 S etwa OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rdn 160 (juris); OLG Stuttgart AG 2015, 163, 169; OLG Bremen AG 2010, 256 Rdn 34; OLG Hamburg NZG 2001, 513; s auch LG Frankfurt 20.12.2011 – 3-5 O 37/11 Rdn 55 (juris): Geltendmachung derselben Gründe, aufgrund derer schon im Vorjahr eine Abberufung abgelehnt wurde. 378 OLG Bremen AG 2010, 256, 257 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 115; sogar für Nichtigkeit (gemäß § 241 Nr 2 iVm § 130 Abs 2) LG Köln AG 2005, 696, 701; LG Frankfurt ZIP 2005, 1176, 1177. 379 LG München WM 2007, 1276; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 120; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 58. 380 OLG Frankfurt WM 2011, 221, 226 f; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 58.

Mülbert

594

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

unmittelbar zur Bestellung eines neuen Leiters schreiten. Von der Wirksamkeit der Niederlegung zu unterscheiden ist die Frage ihrer Rechtmäßigkeit. Insoweit gilt, dass die Niederlegung stets pflichtwidrig ist, wenn sie ohne wichtigen Grund, also nicht etwa wegen einer plötzlichen Erkrankung, erfolgt. Das ist unabhängig davon, ob der Vorsitzende zur Übernahme der Leitungsfunktion verpflichtet ist oder nicht (Rdn 117). e) Stellung des Versammlungsleiters. Über die Rechtsstellung des Versammlungs- 123 leiters schweigt das Gesetz. Sie muss daher insbesondere aus seiner Funktion entwickelt werden. aa) Versammlungsleiter als Organ. Der Versammlungsleiter bildet ein nichtstän- 124 diges Organ der Gesellschaft.381 Dies gilt unabhängig von seiner Person, sodass auch das versammlungsleitende Aufsichtsratsmitglied insoweit nicht in seiner Funktion als Aufsichtsrat tätig wird (Rdn 111). Die in der Versammlung anwesenden Personen stehen jeweils in einem mitgliedschaftlichen, vertraglichen oder gesetzlichen Rechtsverhältnis zur Gesellschaft, das die Rechtsgrundlage abgibt für Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen ihnen gegenüber (Rdn 104). Soweit der Versammlungsleiter für die Gesellschaft entsprechende Maßnahmen anordnet, wird er als internes Willensbildungs- und zugleich externes Vertretungsorgan für die Gesellschaft tätig.382 Zusätzliche Bestätigung findet seine Qualifikation als Gesellschaftsorgan in der Diskussion über die Zuständigkeitsaufteilung zwischen Versammlungsleiter und Hauptversammlung. Die Fragestellung setzt nämlich notwendig voraus, dass es sich um grundsätzlich austauschbare Entscheidungsträger handelt. Entscheidet aber die Hauptversammlung als Organ, muss dies konsequenterweise auch für den Versammlungsleiter gelten. bb) Das Postulat aufgabenadäquater Leitungs- und Ordnungsbefugnisse. Die 125 Aufgabe des Vorsitzenden geht dahin, für die sachgemäße Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung (Leitung) und den hierzu erforderlichen geordneten Verfahrensablauf (Ordnung) zu sorgen.383 Neben einem eigenen Teilnahmerecht (§ 118 Rdn 90) hat er deshalb aus eigenem Recht auch alle Leitungs- und Ordnungsbefugnisse, die er braucht, um seine Aufgabe ordnungsgemäß zu erfüllen.384

_____

381 Schürnbrand Organschaft, S 145 f; ders NZG 2014, 1211, 1212; Poelzig AG 2015, 476, 478; Heidel/Heidel4 vor § 129, 18; aA LG Ravensburg AG 2014, 910 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 184; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 62; Marsch-Barner FS Brambring, 2012, S 267, 271, 281; von der Linden NZG 2013, 208, 209 f; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 137; Pliquett Haftung, S 99 ff. 382 Jedenfalls iE ebenso Ritter AktG2 § 103 Rdn 5a; Reinicke Rechtsstellung, S 25; aA Bachmann AG 1999, 210, 211 Fn 24. 383 Dass die Aufgabe des Versammlungsleiters diese zwei Komponenten umfasst, steht außer Streit. S nur BGHZ 44, 245, 252 (zustimmend KK/Zöllner1 § 119 Rdn 82); MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 128; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22, 24. 384 Für die Ableitung der Befugnisse des Vorsitzenden aus seiner Aufgabe s BGHZ 44, 245, 248, 251; OLG Frankfurt AG 2006, 249, 251 f; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1757; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 3; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 42; hinsichtlich seiner Ordnungsbefugnisse auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 83; aA mit ganz unterschiedlichen Begründungsansätzen MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 121; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 1: Gewohnheitsrecht; ähnlich schon OLG Bamberg LZ 1908, Sp 468, 469: gewohnheitsrechtlich fundierte Bestimmung seiner Befugnisse unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze aus den Geschäftsordnungen der Parlamente; von Falkenhausen BB 1966, 337, 343: Herleitung aus dem Rechtsinstitut der Versammlungsleitung; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 62: Ableitung aus Funktion der Hauptversammlung; Pinner JW 1916, 175; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 425: Rückgriff auf § 89 der Einleitung zum ALR.

595

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

126

127

128

129

130

cc) Zuständigkeitsaufteilung zwischen Versammlungsleiter und Hauptversammlung. Im Verhältnis der originären Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters zu den Kompetenzen der Hauptversammlung bedürfen vier Fragen der Klärung. (1) Als gesicherter Ausgangspunkt kann gelten, dass die Hauptversammlung über originäre Zuständigkeiten bei der Regelung ihrer eigenen Verfahrensangelegenheiten verfügt. Das zeigt schon § 120 Abs 1 Satz 2 1. Alt, wonach die Hauptversammlung selbst über einen Geschäftsordnungsantrag auf Einzelentlastung befindet. Umgekehrt schließt die Formulierung des § 119 Abs 1 („ausdrücklich“) nicht aus, dass weitere ungeschriebene originäre Zuständigkeiten bestehen können (§ 119 Rdn 5, 32 ff). Soweit die Hauptversammlung über originäre Zuständigkeiten verfügt, kann sie ausschließlich oder aber mit Vorrang385 gegenüber dem ebenfalls zuständigen Versammlungsleiter zur Entscheidung berufen sein. Weithin akzeptiert ist eine ausschließliche Zuständigkeit für die Vertagung oder Absetzung von Tagesordnungspunkten (Rdn 175) sowie eine vorrangige Zuständigkeit für die vorzeitige Schließung der Hauptversammlung (Rdn 180) und die Verfahrensentscheidung über die Einzelentlastung der Verwaltungsmitglieder (§ 119 Rdn 223, § 120 Rdn 121 ff). Soweit für sonstige Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen eine originäre Zuständigkeit der Hauptversammlung überhaupt anerkannt wird, ist das Meinungsbild sehr uneinheitlich (s im einzelnen Rdn 137, 143, 148, 150, 157 ff, 168, 173, 174, 184). Die folgenden Erläuterungen gehen davon aus, dass weitere ausschließliche Hauptversammlungskompetenzen überhaupt nicht und sonstige vorrangige Zuständigkeiten allenfalls in ganz engem Rahmen anzuerkennen sind. Verfahrensregeln und -zuständigkeiten können nicht in Abhängigkeit von der jeweiligen Größe des Aktionärskreises oder gar der konkreten Zahl der Hauptversammlungsteilnehmer differieren, sondern sind einheitlich auf die Verhältnisse bei Publikumsgesellschaften als dem gesetzlichen Leitbild auszurichten. Die in der Satzung bestellten Vorsitzenden verfügen regelmäßig über ungleich größere Erfahrung und Kompetenz in Fragen der Versammlungsleitung als die Gesamtheit der Hauptversammlungsteilnehmer und bringen andererseits vielfach ein höheres Maß an Objektivität auf als die Hauptversammlungsmehrheit. Die Anerkennung weiterer Kompetenzen an die Hauptversammlung brächte daher keine erkennbaren Vorteile für eine aufgabengerechte und zeitgerechte Durchführung der Hauptversammlung, sondern ganz im Gegenteil erweiterte Möglichkeiten, um mittels Tagesordnungsanträgen den vom Versammlungsleiter zu verantwortenden ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung zu beeinträchtigen. (2) Subsidiäre Zuständigkeiten der Hauptversammlung in Organisationsfragen sieht das Gesetz nicht vor. Im Schrifttum werden derartige Kompetenzen in zwei ganz unterschiedlichen Varianten befürwortet. Teilweise wird die Hauptversammlung als eine Art Berufungsinstanz gegenüber Entscheidungen des Versammlungsleiters angesehen. Auf Widerspruch eines oder mehrerer Aktionäre gegen Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen des Vorsitzenden soll die Hauptversammlung zur Letztentscheidung berufen sein. Derartigen Vorstellungen ist aber nicht zu folgen und zwar auch nicht für den Fall, dass die Einzelentlastung iS des § 120 Abs 1 Satz 2 vom Vorsitzenden selbständig angeordnet wird (§ 120 Rdn 129).386 Wer-

_____

385 Bei vorrangigen Zuständigkeiten der Hauptversammlung muss der Vorsitzende auf „Widerspruch“ eines Aktionärs hin die Hauptversammlung über die Maßnahme entscheiden lassen. Beim „Widerspruch“ handelt es sich der Sache nach um einen Geschäftsordnungsantrag. 386 MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 12; entgegen Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 35 handelt es sich auch bei der Einzelentlastung nicht um eine Zuständigkeit kraft Widerspruch.

Mülbert

596

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

den dem Versammlungsleiter originäre Befugnisse zugesprochen, weil er diese zur Erfüllung seiner Aufgabe benötigt, geht es nicht an, dass ein Aktionär ihm diese Befugnisse durch schlichten Widerspruch nehmen kann.387 In Betracht kommt jedoch, dass der Vorsitzende seine Entscheidungsbefugnis in 131 Sachen Versammlungsleitung punktuell an die Hauptversammlung delegiert, dh aus eigener Initiative einen ihn bindenden Hauptversammlungsbeschluss herbeiführt (vgl § 119 Abs 2).388 BGHZ 44, 245, 249 ließ ausdrücklich offen, ob dem Versammlungsleiter diese Anrufung der Hauptversammlung überhaupt offenstehen kann. Das Schrifttum kennt sowohl die beiden Extrempositionen – Delegationsbefugnis für alle Maßnahmen389 /keinerlei Delegationsbefugnis390 – als auch im Einzelnen differenzierende Auffassungen. Richtigerweise wird für die Delegationsmöglichkeit nach Ordnungs- und Leitungsmaßnahmen zu unterscheiden sein: Ordnungsmaßnahmen liegen in der alleinigen Zuständigkeit des Vorsitzenden (Rdn 184). Bei Leitungsmaßnahmen erscheint eine Delegation dagegen unbedenklich, soweit aufgrund der Natur der Maßnahme typischerweise nicht anzunehmen ist, dass die Hauptversammlung(smehrheit) eine die Minderheit benachteiligende parteiische Entscheidung trifft, etwa bei der Zulassung von Gästen. Delegiert der Versammlungsleiter die Entscheidung an die Hauptversammlung, ist er auch bei ursprünglich in seiner alleinigen Kompetenz stehenden Entscheidungen an das Votum gebunden, soweit er nicht ein ausdrücklich unverbindliches Meinungsbild einholt.391 Siehe im einzelnen Rdn 138, 143, 148, 150, 157 ff, 168, 173, 174. dd) Pflichten des Versammlungsleiters. Das Amt des Versammlungsleiters ist 132 nicht ausschließlich höchstpersönlich wahrzunehmen.392 Insbesondere steht es dem Vorsitzenden unstreitig frei, Dritte bei der Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses (Rdn 47), bei Abstimmungsvorgängen (Stimmhelfer, -zähler) und beim Vollzug von Ordnungsmaßnahmen – Entfernung vom Mikrofon, Saalverweis (Rdn 218 ff) – einzuschalten. Auch bei der Durchführung von Einlass- und Sicherheitskontrollen (Rdn 140 ff) wird der Versammlungsleiter sich der Hilfe Dritter bedienen. die in klaren Fällen auch die endgültige Nichtzulassung von Aktionären anordnen können, was im Namen des Versammlungsleiters geschieht und in der Sache eine Stellvertretung darstellt. Der Vorstand hat dem Versammlungsleiter die insoweit erforderlichen Direktionsrechte bezüglich der Angestellten der Gesellschaft einzuräumen. Verwehrt ist dem Versammlungsleiter eine Delegation seiner Aufgaben stets, soweit bei einer Ordnungs- oder Leitungsentscheidung in tatsächlicher Hinsicht ein Beurteilungsspielraum oder in rechtlicher Hinaussicht ein Ermessensspielraum (s Rdn 140, 149, 156, 161, 165, 168, 203) besteht.393

_____

387 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 124; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 43. 388 Eine Pflicht des Leiters, die Hauptversammlung anzurufen, kann es nicht geben, und zwar auch nicht bei „Widerspruch“ seitens der Aktionäre. 389 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 124; Martens WM 1981, 1010, 1012 f; Steiner Hauptversammlung § 6 Rdn 9. 390 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 65; Kuhn WM 1966, 50, 57 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 44; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 72; Dietrich NZG 1998, 921, 923; Reinicke Rechtsstellung, S 40 ff. 391 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 124. 392 Der Sache nach auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 127; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 5: (höchst)persönliche Wahrnehmung, aber Einsatz von Hilfskräften möglich; auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 64. 393 Ganz ähnlich auch Kocher/Feigen NZG 2015, 620, 622 f.

597

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

133

Die einzelnen Pflichten des Versammlungsleiters bei der Wahrnehmung seiner Leitungs- und Ordnungsbefugnisse394 lassen sich auf vier Basispflichten zurückführen. Er hat – für die sachgemäße und termingerechte Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung und ihren ordnungsgemäßen Ablauf zu sorgen und dabei – Neutralität im Verhältnis von Aktionären und Verwaltung zu wahren. Weiterhin, und diese Pflicht betrifft insbesondere Ordnungsmaßnahmen (Rdn 186 ff), muss er – Neutralität im Verhältnis der Aktionäre untereinander anhand eines Gleichbehandlungsmaßstabs üben, der sich abweichend von § 53a stets nach Köpfen bemisst (Rdn 187), sowie – das Verhältnismäßigkeitsprinzip beachten.

Im Einzelnen gebietet die Neutralitätspflicht insbesondere, dass sich der Vorsitzende bei seiner Leitung jeder einseitigen Einflussnahme auf die Verhandlung hinsichtlich des Beschlussergebnisses 395 und des Abstimmungsvorgangs selbst 396 enthalten muss. Kein Fall einseitiger Einflussnahme, sondern ein durch die Neutralitätspflicht gerade gefordertes Verhalten des Versammlungsleiters liegt vor, soweit er durch seine Entscheidungen und sonstige Tätigkeit das Zustandekommen nichtiger Beschlüsse verhindert und darauf hinwirkt, dass die Hauptversammlung Beschlüsse fasst, die einer Anfechtungsklage standhalten (Rdn 137, 155 f). Allerdings gelten diese aus dem Neutralitätsgebot folgenden Hinweis- und Einwirkungsverpflichtungen nur innerhalb bestimmter Grenzen. Ist der vom Vorsitzenden festgestellte Mangel nicht offensichtlich, hat er weder eine Pflicht noch auch nur eine Befugnis,397 die Beschlussfassung zur Diskussion zu stellen oder gar zu verhindern (Rdn 137, 138 f, 155 f). Dasselbe sollte gelten, wenn der Mangel zwar offensichtlich ist, nach Art und Schwere jedoch marginal erscheint, da der spätere Beschluss einer Anfechtung dann schon mangels Fehlerrelevanz iS der Relevanztheorie standhalten wird.398 Im Falle anfechtungsbegründender Mängel gilt dies weiter, wenn alle anwesenden Aktionäre mit der Beschlussfassung einverstanden sind bzw keinen Widerspruch erheben (Rdn 137, 155 f). Ungeachtet seiner Neutralitätspflicht bleibt es dem Vorsitzenden unbenommen, sich 135 in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied oder Aktionär mit sachbezogenen – und sogar für ein bestimmtes Abstimmungsergebnis werbenden399 – Ausführungen an den Verhandlungen zu beteiligen;400 als Aktionär bleibt er in den Grenzen des § 136 zudem zur Teilnahme an den Abstimmungen berechtigt.401

134

_____

394 Zu den verschiedenen Einzelaspekten s auch BGHZ 44, 245, 255; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 122; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 49 f; speziell für die Ordnungsbefugnisse auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 57, 91. 395 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 57; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 122. 396 RGZ 119, 243, 246 (Genossenschaft). 397 Ebenso Grunsky ZIP 1991, 778, 780 f für die Berücksichtigung satzungsmäßiger Höchststimmrechte (§ 134 Abs 1) bei der Ermittlung der abgegebenen gültigen Stimmen; aA insoweit MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 159: keine Pflicht, aber Befugnis zur Prüfung auch juristisch komplexer Stimmverbotsprobleme. 398 Wie hier Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 28; ähnlich 4. Aufl Werner § 124 Rdn 101; KK/Zöllner1 § 124 Rdn 42 f. 399 RGZ 119, 243, 246; KG NJW 1957, 1680, 1681 (jeweils Genossenschaft). 400 RG LZ 1920, Sp 763, 764; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 57; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12. 401 Unstr; s nur KK/Zöllner1 § 119 Rdn 57.

Mülbert

598

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

3. Von der Eröffnung der Hauptversammlung zum Eintritt in die Tagesordnung a) Eröffnung der Hauptversammlung. Die Hauptversammlung muss an dem in der 136 Einberufung angegebenen Tag und Ort frühestens zur darin angegebenen Uhrzeit eröffnet werden.402 Ist ein von der Satzung oder vom Gericht (§ 122 Abs 3 Satz 2) bestimmter Versammlungsleiter vorhanden, erfolgt die Eröffnung durch diesen. Andernfalls erfolgt die Eröffnung durch den Einberufenden, der die Leitungsfunktion bis zur Bestellung des endgültigen Vorsitzenden innehat (Rdn 114). Da das Gesetz eine förmliche Eröffnung nicht vorschreibt, bleibt deren Fehlen ohne Folgen.403 b) Prüfung der Einberufungsvoraussetzungen. Nach erfolgter Versammlungs- 137 eröffnung wird der Vorsitzende sogleich prüfen, ob die Einberufung ordnungsgemäß erfolgt ist, um gegebenenfalls Konsequenzen für die Durchführung der Abstimmungen zu ziehen. Allerdings muss sich seine Prüfung auf das Vorliegen offensichtlicher Mängel beschränken. Daran fehlt es, wenn aus dem Aktionärskreis das Vorliegen des vom Vorsitzenden festgestellten Mangels mit nachvollziehbarer Begründung bestritten wird. Besteht ein offensichtlicher Mangel und liegt darin ein Verstoß gegen § 121 Abs 2, 3, wären etwaige Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig (§ 241 Nr 1), so dass der Versammlungsleiter gar keine Beschlussfassung zulassen darf und mithin die Hauptversammlung nicht eröffnet bzw die eröffnete Hauptversammlung wieder schließt.404 Etwas anderes gilt jedoch bei Verstößen gegen § 121 Abs 4 Satz 2, die nach § 242 Abs 2 Satz 4 einer Heilung durch Genehmigung zugänglich sind. Da die Nichtigkeit hier zur Disposition der fehlerhaft eingeladenen Aktionäre stehen soll, ist dieser Fall wie der eines lediglich einen Anfechtungsgrund darstellenden Mangels zu behandeln. In beiden Fällen ist die Versammlung einschließlich etwaiger Beschlussfassungen durchzuführen, sofern dies einstimmig von allen anwesenden Anfechtungsbefugten (§ 245) gefordert wird oder jedenfalls keiner widerspricht. Völlig entbehrlich ist die Prüfung, wenn alle Aktionäre in einer Vollversammlung anwesend sind und kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht (arg § 121 Abs 6).405 Einer formalen Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens der Einberufungsvoraussetzungen durch den Versammlungsleiter kommt keine rechtliche Bedeutung zu.406 c) Prüfung der Teilnahmeberechtigung. Noch vor Eintritt in die Tagesordnung 138 hat der Vorsitzende zu prüfen, ob die Versammlungsteilnehmer als Aktionäre ein eigenes (§ 118 Rdn 66 ff) bzw als Dritte (Vertreter etc, § 118 Rdn 70) ein abgeleitetes Teilnahmerecht haben und ob sie etwaige materielle Satzungserfordernisse für die Ausübung des Teilnahmerechts (§ 118 Rdn 84 f) erfüllen.407 Das gleiche gilt für die Teilnahmeberechtigung elektronisch Teilnehmender (§ 118 Rdn 99 ff) oder die Empfänger einer Bild- und Tonübertragung (§ 118 Rdn 122 ff).408 Zuständig für die Prüfung der Teilnahmeberechtigung von Aktionären und der für sie handelnden Personen ist ausschließlich der Versamm-

_____

402 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 133; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7. 403 BGH WM 2015, 2046 Rn 36. 404 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 50. 405 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 114. 406 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 134; aA – Feststellung sei Voraussetzung für die Eröffnung der Versammlung – Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 37. 407 Davon zu unterscheiden ist der formelle Nachweis des Aktionärs bzw Aktionärsvertreters von seiner Aktionärs- bzw Vertretereigenschaft. Dazu MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 9 ff; Bärwaldt in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 8 Rdn 117 ff. 408 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 130; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6.

599

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

lungsleiter.409 Er kann die Entscheidung weder an die Hauptversammlung delegieren noch besteht gar eine vorrangige Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung. Allerdings darf der Vorsitzende die Teilnahme lediglich versagen, wenn die Nichterfüllung der Teilnahmevoraussetzungen offenkundig ist (s auch Rdn 137, 155 f); bleiben lediglich Zweifel, ist die betreffende Person zuzulassen.410 Auch gegenüber anderen Hauptversammlungsteilnehmern, die ein eigenes Teilnahmerecht haben, wie zB Behördenvertreter (siehe Rdn 101), oder zur Hauptversammlung zugelassen wurden, wie insbesondere der Abschlussprüfer und der beurkundende Notar,411 ist der Versammlungsleiter wie gegenüber Aktionären zur Prüfung der Teilnahmeberechtigung – insbesondere durch Identitätsprüfung – berechtigt.412 Die Begründung dieser auf offensichtliche Mängel beschränkten Prüfungskompe139 tenz des Versammlungsleiters resultiert daraus, dass jedenfalls für die Kontrolle der Stimmrechtsberechtigung der Aktionäre ein entsprechend reduzierter Maßstab gilt (Rdn 169). Da die diesbezügliche Zuständigkeit einerseits und die Zuständigkeit für die Prüfung der Teilnahmevoraussetzungen andererseits in einer Hand liegen müssen,413 resultiert notwendig ein einheitlicher Maßstab, andernfalls das Anlegen besonders strenger Kriterien im einen Fall – Teilnahmeberechtigung – die (dann) moderateren Anforderungen im anderen Fall – Stimmberechtigung – faktisch aushebeln würde. Für die Zuständigkeit des Leiters statt der Hauptversammlung spricht indes, dass der Vorsitzende häufig über größere Sachkunde bezüglich der auftretenden Rechtsfragen verfügt, und dass zugleich die schwierige Frage entfällt, ob der Betroffene selbst mitstimmen darf oder jedenfalls in bestimmten Fällen von der Abstimmungsteilnahme ausgeschlossen ist. Vor allem aber stellt der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis ohnehin vorläufig verbindlich fest (§ 130 Abs 2). Würde er falsche Entscheidungen der Hauptversammlung bezüglich Teilnahme- bzw Stimmrecht im Rahmen der Beschlussfeststellung „korrigieren“, wäre der Beschluss zwar verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, doch würde es an der Relevanz dieses Fehlers für das Beschlussergebnis fehlen; und dann spricht alles dafür, die Entscheidungszuständigkeit von vornherein beim Versammlungsleiter anzusiedeln. 140

d) Sicherheits-/Einlasskontrollen. Es ist Aufgabe des Versammlungsleiters, Vorkehrungen für die Sicherheit der Hauptversammlung zu treffen. Er ist berechtigt, Sicherheitskontrollen vor dem Zugang zum Versammlungsraum auch ohne Vorliegen einer konkreten Gefahr im Sinne des Polizeirechts durchzuführen.414 Hierzu eingesetztes Sicherheitspersonal wird im Namen des Versammlungsleiters tätig.415 Sicherheitskontrollen sind zwingend durchzuführen, wenn konkrete Anzeichen für eine Gefährdung vor-

_____

409 Heute hM; BGH WM 2015, 2046, Rn 34; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 129 und § 123 Rdn 41; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 123 Rdn 41; KK/Zöllner1 § 118 Rdn 30; Butzke5 C Rdn 51; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 525; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 360; zu § 123 Abs 2 Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 484 ff; für das Stimmrecht Grunsky ZIP 1991, 778; aA – Zuständigkeit der Hauptversammlung – noch Baumbach/Hueck13 § 123 Rdn 7; von Falkenhausen BB 1966, 337, 342; RGZ 106, 258, 260; für Zuständigkeit des Vorstands KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rdn 69. 410 Für das Stimmrecht ebenso Grunsky ZIP 1991, 778, 780; aA MünchKomm/Kubis3 § 123 Rdn 46. 411 Zum (fehlenden) Teilnahmerecht von Abschlussprüfer und Notar s § 118 Rdn 63 und 91. 412 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 131; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6. 413 Zutreffend KK/Zöllner1 § 118 Rdn 31. 414 OLG Frankfurt WM 2007, 1123; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 132; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6. 415 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 127.

Mülbert

600

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

liegen.416 Bei den Kontrollen sind der Gleichbehandlungsgrundsatz417 einzuhalten und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren. So kann etwa die Aufstellung von Schließfächern geboten sein, so dass Aktionäre die Kontrolle ihrer Taschen vermeiden können.418 Hinsichtlich der Erforderlichkeit der konkreten Maßnahmen kommt ihm aber ein Ermessen zu, bei dem auch die für kleinere Gesellschaften möglicherweise unverhältnismäßig hohen Kosten, etwa für die Anmietung von Durchleuchtungsapparaten, Berücksichtigung finden müssen.419 Quantitative oder qualitative Überspannungen der Kontrollen stellen eine zur Anfechtung berechtigende Verletzung des Teilnahmerechts dar, und zwar sowohl derjenigen Aktionäre, die sich ihnen unterziehen als auch derjenigen, die hierzu nicht bereit sind und deshalb nicht zugelassen werden.420 Dass der Versammlungsleiter auch eine Pflicht hat, den ungehinderten Zugang zur 141 Hauptversammlung sicherzustellen, folgt schon daraus, dass Aktionäre, die gegen ihren Willen an der Teilnahme gehindert sind, die gefassten Beschlüsse erfolgreich anfechten können (Rdn 240).421 Für Zugangshindernisse im Herrschaftsbereich der Gesellschaft, also auf dem Versammlungsgelände, bedeutet das, dass diese zu beseitigen sind, bei Zugangshindernissen außerhalb des Versammlungsgeländes ist der Beginn der Versammlung angemessen zu verschieben und gegebenenfalls polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.422 e) Weitere Aufgaben des Versammlungsleiters. Für den Fall, dass der Vorsitzen- 142 de als vorläufiger, nicht von der Satzung bzw vom Gericht bestellter Leiter amtiert, hat er weiterhin die per Hauptversammlungsbeschluss erfolgende ad hoc-Bestellung des endgültigen Vorsitzenden herbeizuführen (Rdn 113). Hierfür muss allerdings bereits das Teilnehmerverzeichnis vorliegen (Rdn 53).423 Der (endgültige) Versammlungsleiter hat sodann, etwa auch konkludent in Form der 143 Begrüßung, bekanntzugeben, ob er Gäste – einschließlich Presse, Funk und Fernsehen – zulässt, ohne dass auf den Widerspruch einzelner Aktionäre hin die Hauptversammlung zur Letztentscheidung über die gastweise Zulassung Dritter zuständig würde.424 Als Alternative bleibt ihm die Delegation der Entscheidung an die Hauptversammlung, die hierüber dann mit bindender Wirkung entscheidet (§ 118 Rdn 93). Regelmäßig stellt der Vorsitzende zu Beginn der Versammlung außerdem fest, wel- 144 che Mitglieder der Verwaltungsorgane anwesend sind, wer als Notar die notarielle Beurkundung der Niederschrift über die Hauptversammlung vornimmt (§ 130) und entschul-

_____

416 Für einen Anspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft bei Publikumsgesellschaften MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 132. 417 Zutreffend MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 132: Kein Erleichterung für „prominente“ Aktionäre. 418 OLG Frankfurt WM 2007, 1123, 1125. 419 Ähnlich Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22, aA OLG Frankfurt WM 2007, 1123, 1124 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 132; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 68: manuelle Taschenkontrollen wegen der Möglichkeit des Einsatzes von Scannern unzulässig. 420 Für letzteren Fall OLG Frankfurt WM 2007, 1123, 1124; allgemein MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 132; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6. 421 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 6. 422 S auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 129, wonach gegebenenfalls sogar eien Pflicht zur Verlegung des Versammlungsortes bestehen soll. 423 Soweit die Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses wie insbesondere bei Publikumsgesellschaften einige Zeit in Anspruch nimmt, schlagen Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 56 vor, den endgültigen Vorsitzenden gegebenenfalls auf der Basis eines vorläufigen Teilnehmerverzeichnisses wählen zu lassen. Bei diesem Vorgehen dürfte es sich empfehlen, dass der endgültige Vorsitzende das (endgültige) Teilnehmerverzeichnis bestätigt. 424 S § 118 Rdn 93 m N bei Fn 277.

601

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

digt die abwesenden Verwaltungsmitglieder. Ferner bestimmt er die als Hilfspersonen bei der Ermittlung der Abstimmungsergebnisse tätigen Stimmzähler.425 Erläuterungen über das Verfahren bei Wortmeldungen und Abstimmungen können bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgen, aber auch erst im Zusammenhang mit dem ersten Verhandlungsgegenstand. Sofern das (endgültige) Teilnehmerverzeichnis nicht bereits vorliegt (Rdn 142), wird der Vorsitzende auch dessen ordnungsgemäße Anfertigung und spätere Zugänglichmachung (§ 129 Abs 1 Satz 2, Abs 4 Satz 1) in die Wege leiten (näher zu den Pflichten des Versammlungsleiters im Zusammenhang mit dem Teilnehmerverzeichnis siehe Rdn 47 ff). Jedenfalls bei Publikumsgesellschaften nimmt dieser Vorgang einige Zeit in Anspruch. f) Eintritt in die Tagesordnung. Der Eintritt der Hauptversammlung in die Tagesordnung erfolgt, indem der Vorsitzende einen – nicht notwendig den in der Bekanntmachung (§ 124) erstgenannten (Rdn 148) – Gegenstand der Tagesordnung aufruft. Hierfür ist nicht Voraussetzung, dass das Teilnehmerverzeichnis bereits fertiggestellt und zugänglich ist, lediglich eine etwaige Beschlussfassung muss solange zurückgestellt werden (Rdn 53). Handelt es sich um die ordentliche Hauptversammlung einer Publikumsgesell146 schaft, ruft der Leiter üblicherweise zunächst den Punkt „Vorlage des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats“ – und richtigerweise auch die damit zu verbindenden (Rdn 149) Tagesordnungspunkte „Gewinnverwendung“ sowie „Entlastung“ – auf. Nach Erläuterung426 dieser Vorlagen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw Vorstand (§ 176 Abs 1 Satz 2), vielfach ergänzt um Ausführungen zu wirtschaftspolitischen Tagesfragen, und anschließender Diskussion pflegt er das Teilnehmerverzeichnis, das durch den Vorsitzenden zugänglich gemacht wird; ab diesem Zeitpunkt kann die Versammlung rechtlich wirksame Beschlüsse fassen. Wenn das Teilnehmerverzeichnis dem Vorsitzenden vorliegt, wird er kurz den Gang der Verhandlungen unterbrechen und dies mitteilen. Üblicherweise wird dabei auch die Höhe des vertretenen Kapitals bekanntgemacht. 145

147

4. Erledigung der Tagesordnung. Dem Versammlungsleiter obliegt die Sorge für die ordnungsgemäße Erledigung der Tagesordnung. Hierzu muss er alle in der Einladung zur Hauptversammlung enthaltenen Tagesordnungspunkte aufrufen und nach deren Aufruf den Aktionären Gelegenheit geben, durch sachdienliche Diskussionsbeiträge und Ausübung ihres Fragerechts (§ 131) den Gegenstand der Verhandlung sachlich erschöpfend zu erörtern. Umfasst der Tagesordnungspunkt die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung, hat der Vorsitzende nach dem Ende der eigentlichen Verhandlungen die Möglichkeit zu geben, dass Anträge zur Beschlussfassung gestellt werden. Sodann muss er diese Abstimmungsanträge zur Abstimmung bringen, für einen ordnungsgemäßen Verlauf der Abstimmung sorgen sowie schließlich das Beschlussergebnis feststellen.

148

a) Reihenfolge der Tagesordnungspunkte. Die endgültige Festlegung der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte liegt in der alleinigen Leitungsbefugnis des Versammlungsleiters. Er ist hierbei weder an die zuvor bekanntgemachte Tagesordnung427 noch

_____

425 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 53. 426 Eine Verlesung der Vorlagen ist nicht erforderlich. S 4. Aufl Brönner § 176 Rdn 4 (entgegen ganz hM allerdings eine Pflicht zur Verlesung der entscheidenden Stellen bejahend). 427 Heute unstr; zB OLG Frankfurt WM 2011, 221, 227; KG NJW 1957, 1680; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 137; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 54; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7;

Mülbert

602

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

an einen etwaigen Hauptversammlungsbeschluss über eine bestimmte Verhandlungsfolge428 gebunden; anderslautenden Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen wäre die Wirksamkeit zu versagen.429 Daher kann der Versammlungsleiter von der Ankündigung abweichen, wenn ihm eine andere Reihenfolge sachdienlich erscheint. Allerdings sollte er von dieser Möglichkeit nur in begründeten Fällen Gebrauch machen430 und auf die Abweichung ausdrücklich hinweisen, um etwaige Irrtümer seitens der Versammlungsteilnehmer möglichst zu vermeiden. Dem Versammlungsleiter obliegt im Rahmen seines pflichtgemäßen Leitungsermes- 149 sens auch die Festlegung des Verfahrens bei der Erledigung der einzelnen Tagesordnungspunkte. In Betracht kommt insoweit, dass die einzelnen Tagesordnungspunkte nacheinander verhandelt und nach Abschluss der jeweiligen Debatte abgestimmt werden, dass mehrere bzw alle Gegenstände der Tagesordnung zunächst nacheinander diskutiert und erst nach Abschluss aller Verhandlungen die dazugehörigen Abstimmungen unmittelbar hintereinander vorgenommen werden, oder dass mehrere Tagesordnungspunkte sogleich zusammen diskutiert (Generaldebatte) und sodann unmittelbar hintereinander abgestimmt werden. 431 Einschränkungen erfährt sein Leitungsermessen allein durch gesetzliche Verbindungsgebote (§§ 120 Abs 3 Satz 1, 175 Abs 3 Satz 2). Für die betreffenden Tagesordnungsgegenstände – Entgegennahme bzw Feststellung des Jahresabschlusses, Gewinnverwendung, Entlastung – ist die gleichzeitige Erörterung zuzulassen; über keinen der Gegenstände darf Beschluss gefasst werden, solange ein Versammlungsteilnehmer noch Ausführungen zu einem der zu verbindenden Tagesordnungspunkte machen möchte (§ 120 Rdn 87). b) Reihenfolge der Wortbeiträge. Im Rahmen eines Tagesordnungspunktes ent- 150 scheidet der Versammlungsleiter – ohne dass eine vorrangige Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung besteht432 – über die Reihenfolge der Wortbeiträge.433 Er sollte aber, wenn er von der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Meldungen abweichen will, nach einem objektiv erkennbaren Kriterium vorgehen. Dazu gehört etwa, nochmalige Meldungen erst dann zu berücksichtigen, wenn alle Redewilligen in einer ersten Runde zu Wort gekommen sind.434 Ein objektives Unterteilungskriterium bildet auch die Auffäche-

_____ K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 70; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 56; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 52. 428 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 137; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 70; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 529; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 361 f; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 52; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 70; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 78 Fn 75; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 503 ff; nunmehr auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 54; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12; Martens WM 1981, 1010, 1014; Max AG 1991, 77, 86; auch KG NJW 1957, 1680, 1681 (Genossenschaft), das auch eine Selbstbindung der Versammlung an die von ihr selbst beschlossene Reihenfolge verneint. 429 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 137; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 70; aA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 78; Martens Leitfaden3 S 77. 430 Etwa wenn durch die Änderung Vorfragen für nachfolgende TOP geklärt werden können, vgl OLG Frankfurt WM 2011, 221, 227. 431 Unstr; vgl nur MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 138; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 55. 432 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 144. 433 Unstr; OLG München WM 2011, 2048, 2055; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 144; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 23; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 71; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 57; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 97; Max AG 1991, 77, 85; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 528; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 362. 434 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 145; Martens Leitfaden3 S 15 f; tendenziell auch Butzke D Rdn 35.

603

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rung in mehrere thematisch abgrenzbare Fragenkomplexe. Bei diesem Vorgehen kann der Vorsitzende die Erteilung des Wortes versagen, wenn sich ein Redner nach Eintritt in einen neuen Teilkomplex noch mit einem Beitrag zu einem bereits abgeschlossenen Thema zu Wort meldet. Ebenso ist es ratsam, zunächst Meinungsführer – etwa Vertreter von Aktionärsvereinigungen oder Depotbanken – oder Urheber öffentlicher Oppositionsanträge zu hören.435 Dies stellt keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a) dar, sondern kann bei knapper Zeit sogar geboten sein, da nach den Beiträgen dieser Meinungsführer durchaus mit einem Redeverzicht manch einzelner Redner zu rechnen ist.436 Auf keinen Fall darf der Vorsitzende hingegen willkürlich vorgehen oder Sprecher benachteiligen, die in Opposition zu den Beschlussvorschlägen der Verwaltung stehen.437 Es besteht keine rechtliche Verpflichtung, Wortmeldungen zu Geschäftsordnungs151 fragen stets vorzuziehen.438 Jedoch kann es sinnvoll sein, die entsprechenden Aktionäre nach einem Schlagwort zu fragen, um sachgerecht über die Dringlichkeit des angekündigten Verfahrensantrags entscheiden zu können.439 Nutzt der Aktionär eine ihm eingeräumte prioritäre Redezeit dann entgegen seiner Ankündigung zu inhaltlichen Ausführungen, muss der Versammlungsleiter durch Wortentzug einschreiten (Rdn 217).440 Die Diskussionsbeiträge der Aktionäre erfordern vielfach Antworten der Verwaltung, 152 zumal die Beiträge weitgehend Auskunftsverlangen nach § 131 und deren Begründung enthalten. Der Vorsitzende entscheidet darüber, ob die Stellungnahmen und Antworten der Verwaltung sofort im Anschluss an die einzelne Frage bzw den einzelnen Wortbeitrag eines Aktionärs erfolgen oder, was ebenfalls zulässig und vielfach sogar effektiver ist, erst am (vorläufigen) Schluss der Debatte.441 Reagieren die Aktionäre in der zweiten Gestaltung mit weiteren Wortmeldungen, darf der Leiter den Abschluss der Debatte nicht unmittelbar nach dem Sammelbeitrag der Verwaltung verfügen, sondern muss ihre neuerlichen Stellungnahmen und Fragen noch zulassen.442 In der Praxis gibt der Vorsitzende den Aktionären vor dem Abschluss der Debatte noch Gelegenheit, ihren Anspruch auf Protokollierung nicht beantworteter Fragen (§ 131 Abs 5) geltend zu machen. c) Abstimmungsanträge und ihre Reihenfolge 153

aa) Antragstellung. Voraussetzung einer Abstimmung ist das Vorliegen eines Antrags, über den abgestimmt werden soll. Daher hat der Versammlungsleiter, nachdem er die Debatte eines oder gegebenenfalls mehrerer (Rdn 149) Verhandlungspunkte abgeschlossen hat,443 den Aktionären, Verwaltungsorganen und in Sonderfällen auch den einzelnen Mitgliedern der Verwaltungsorgane (§ 118 Rdn 51) sowie sich selbst (§ 118 Rdn 90) Gelegenheit zur Stellung der Abstimmungsanträge geben. Vorstand und Aufsichtsrat sind dabei nicht an ihre Beschlussvorschläge nach § 124 Abs 3 Satz 1 gebunden, können also auch auf die Antragstellung verzichten (Butzke § 124 Rdn 79 mwN) oder ei-

_____

435 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 144; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 57; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 98; skeptisch Martens Leitfaden3 S 83 f. 436 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 57; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 98 in Fn 102. 437 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 144; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 57. 438 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 146; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 53; Butzke D Rdn 35; aA Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 51. 439 Für ein solches Vorgehen MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 53 f. 440 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 144. 441 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 147; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 58. 442 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 147; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 71. 443 Diese „Schließung der Aussprache“ ist die lediglich deklaratorische Feststellung der Erschöpfung/ Erledigung aller Wortmeldungen, s auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 149.

Mülbert

604

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

nen geänderten Antrag stellen, wenn dies im Gesellschaftsinteresse geboten ist (Butzke § 124 Rdn 80). Soweit die Anträge den Aktionären schriftlich vorliegen – in der Einladung angekündigte und nachträglich bekanntgemachte (§ 122 Abs 2) Anträge sowie etwaige Gegenanträge (§ 126) –, genügt für die Antragstellung, dass der Vorsitzende fragt, ob der Beschlussantrag in der schriftlich angekündigten Form gestellt wird; eine Verlesung ist nicht erforderlich.444 Soweit im Rahmen des § 124 Abs 4 ad hoc-Anträge in der Versammlung selbst gestellt werden können, (näher Butzke § 124 Rdn 103 ff) bedarf es eines ausformulierten Beschlussantrags. Wird der Antrag nicht öffentlich in der Versammlung gestellt, muss der Versammlungsleiter den Wortlaut des bei ihm eingegangenen Antrags verlesen.445 Bei unklaren oder unpräzise formulierten Anträgen trifft den Versammlungsleiter eine Aufklärungs- und Präzisierungspflicht.446 Besonderheiten gelten für Abstimmungsbegehren bezüglich einer Reihe von Ge- 154 schäftsordnungsfragen. Ein Antrag über eine Verfahrensentscheidung aus wichtigem Grund, also die Abberufung des Versammlungsleiters etc (Rdn 119 175 f, 180), liegt überhaupt nur vor, wenn der Antrag einen konkreten wichtigen Grund objektiv nachvollziehbar benennt.447 Geht es dem Aktionär um Leitungs- oder Ordnungsmaßnahmen, für die der Versammlungsleiter ausschließlich zuständig ist (Rdn 128), liegt gar kein Antrag vor, sondern eine rechtlich unverbindliche und damit vom Leiter zu übergehende Anregung.448 Handelt es sich um delegationsfähige Entscheidungen (Rdn 131), etwa über die Zulassung von Gästen, kann der Vorsitzende über diese zunächst unverbindliche Anregung449 entweder sogleich selbst entscheiden oder aber durch Anrufung der Hauptversammlung deren Zuständigkeit herbeiführen, so dass nunmehr ein wirksamer Antrag vorliegt. bb) Zurückweisung von Beschlussanträgen durch den Versammlungsleiter. Un- 155 ter welchen Voraussetzungen der Versammlungsleiter berechtigt oder gar verpflichtet ist, Beschlussanträge zurückweisen, also nicht zur Abstimmung zu stellen, ist umstritten. Eine Pflicht zur Zurückweisung besteht richtigerweise für Anträge, die auf Herbeiführung eines offensichtlich nichtigen Beschlusses gerichtet sind.450 Dies folgt aus der Legalitätspflicht, welcher der Versammlungsleiter – als Gesellschaftsorgan (Rdn 122) – im Verhältnis zur Gesellschaft unterliegt. Für eine sich aus § 241 Nr 1 ergebende Nichtigkeit stellt sich – außer bei Verstößen gegen § 121 Abs 4 Satz 2 – die Frage nach der Zulassung von Beschlussanträgen nicht, da der Versammlungsleiter bei solcherlei Mängeln die Hauptversammlung bereits nicht eröffnet (Rdn 137). Da die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich dem gerichtlichen Beschlussmängelprozess vorbehalten sein soll und der Versammlungsleiter durch Zurückweisung des Beschlussantrags ein solches von vornherein unmöglich macht, sind an die erforderliche Offenkundigkeit des Mangels hohe Anforderungen zu stellen. An ihr fehlt es jedenfalls dann, wenn die Einschätzung des Vorsitzenden aus dem Aktionärskreis nachvollziehbar begründeten Widerspruch erfährt.451

_____

444 LG Hamburg WM 1996, 168, 170; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 150; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 12; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 96. 445 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 150. 446 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 150. 447 AA Max AG 1991, 77, 92: Vorsitzender soll bei Nichterkennbarkeit eines wichtigen Grundes davon absehen, den Verfahrensantrag zur Abstimmung zu stellen. Jedoch liegt schon gar kein Antrag vor. 448 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152. 449 Ebenso Martens WM 1981, 1010, 1014; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152. 450 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 151; Hölters/Drinhausen3 Anh § 129 Rdn 8. 451 Schatz AG 2015, 696, 699.

605

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

156

Ein darüber hinausgehendes Recht zur Zurückweisung von auf anfechtbare Beschlüsse gerichteten Beschlussanträgen besteht grundsätzlich nicht.452 Das AktG lässt anfechtbare Beschlüsse – soweit sie in das Handelsregister einzutragen sind, vorbehaltlich ihrer Eintragung – generell bestehen, sofern sie nicht angefochten oder durch den Registerrichter nach § 398 FamFG gelöscht werden. Es kann daher nicht in der Hand des Versammlungsleiters liegen, durch Zurückweisung des Beschlussantrages die Fassung eines möglicherweise bestandskräftigen Beschlusses zu verhindern.453 Nicht zur Abstimmung zuzulassen sind jedoch offenkundig sinnlose oder missbräuchliche Anträge,454 die lediglich der Verzögerung der Hauptversammlung dienen sollen, da in diesen Fällen des Rechtsmissbrauchs schon keine wirksame Antragstellung vorliegt. Zurückweisen darf der Versammlungsleiter zudem solche Beschlussanträge, die die ordnungsgemäße Abwicklung der Tagesordnung gefährden. Eine solche Gefahr kann insbesondere von Anträgen ausgehen, die zu nicht ordnungsgemäß bekanntgemachten Tagesordnungspunkten gestellt werden, sowie von Sachanträgen, die nicht iS des § 124 Abs 4 Satz 2 2. Alt „zu“ ordnungsgemäß bekanntgemachten Gegenständen der Tagesordnung gestellt werden (s Butzke § 124 Rdn 109 ff).455 In diesen Fällen entscheidet der Versammlungsleiter nach pflichtgemäßem Ermessen, ob er den Antrag zurückweist oder abstimmen lässt, wobei er insbesondere das Risiko einer Überschreitung der zulässigen Hauptversammlungsdauer (Rdn 177 f) gegen die Nachteile durch das Abstandnehmen von der Beschlussfassung, insbesondere die Kosten einer erneuten Hauptversammlung und die Verzögerungskosten, abwägen wird.456 Die Befugnis zur Zurückweisung ergibt sich dabei nicht aus der Anfechtbarkeit des zu fassenden Beschlusses, sondern aus der Aufgabe des Versammlungsleiters, den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung zu gewährleisten (Rdn 133). Im Hinblick auf eine sachgerechte Verteilung der Redeund Fragezeit sollten daher die Beschlussanträge zu nicht ordnungsgemäß bekanntgemachten Tagesordnungspunkten in jedem Fall erst nach Erledigung der bekanntgemachten Tagesordnung abgehandelt werden.457 cc) Festlegung der Abstimmungsfolge

157

(1) Allgemeine Grundsätze. Eine Reihenfolge, in der über die Anträge abgestimmt wird, legt das Gesetz allein für die Wahlen zum Aufsichtsrat fest (§ 137). Im Übrigen liegt die Festlegung im ausschließlichen458 Leitungsermessen des Versammlungsleiters, der hierbei allerdings den nachfolgend dargestellten Bindungen unterliegt.

_____

452 Grunewald AG 2015, 689, 692 insb mit Blick auf Beschlussvorschläge zu auf Antrag einer Minderheit durch den Vorstand aufgenommenen Tagesordnungspunkten; aA – Zurückweisung auch bei evidenter Anfechtbarkeit – Schatz AG 2015, 696, 699; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 13. 453 AA MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 13: Versammlungsleiter hat auf die Fassung von rechtmäßigen, nicht lediglich bestandskräftigen Beschlüssen hinzuwirken; s auch KK/Zöllner1 § 243 Rdn 28, wonach der Vorsitzende nach Möglichkeit die Fassung anfechtbarer Beschlüsse zu vermeiden hat. 454 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8. 455 Anders im Falle einer Universalversammlung, bei der § 124 Abs 4 S 1 wegen § 121 Abs 6 nicht gilt. 456 Für Abwägung, jedoch mit abweichenden, auf das Risiko einer erfolgreichen Anfechtung abstellendenden Abwägungsparametern, Butzke § 124 Rdn 101; MünchKomm/Kubis3 § 124 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 28; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 49; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 124 Rdn 89. 457 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 142; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 72. 458 Nahezu unstr; zB OLG Stuttgart AG 2009, 204, 210; LG Hamburg WM 1996, 168, 170; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 58; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 72; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 15; Martens WM 1981, 1010, 1015; Max AG 1991, 76, 85; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 533; Bezzenberger ZGR 1998, 352, 362.

Mülbert

606

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Absoluten Vorrang hat ein Antrag auf Abwahl (Rdn 118 f) oder Neuwahl (Rdn 113) des Versammlungsleiters. Dieser ist sofort – nach Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses Rdn 53) – zur Abstimmung zu stellen.459 Für Geschäftsordnungsanträge im Übrigen gilt nach verbreiteter Überzeugung, dass Verfahrensfragen im Grundsatz vor der jeweiligen Sachfrage abzustimmen sind.460 Das betrifft den Antrag auf Vertagung oder Absetzung eines Tagesordnungspunktes461 sowie auf vorzeitige Schließung der Hauptversammlung, ferner den Antrag gemäß § 120 Abs 1 Satz 2 1. Alt auf Einzelentlastung von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 120 Rdn 123).462 Über einen Antrag auf Sonderprüfung ist nur dann zwingend vor der Entlastung abstimmen zu lassen, wenn damit zugleich ausdrücklich eine Vertragung (§ 120 Rdn 109) der Entlastung beantragt ist.463 Sowohl Verfahrens- als auch Sachanträge sind jeweils nacheinander zur Abstimmung zu stellen. Ausgeschlossen ist also, über mehrere Verfahrens- und/oder Sachanträge parallel in einem einzigen Beschluss zu entscheiden.464 Hingegen bestehen grundsätzlich (zur Ausnahme bei der Entlastung s § 120 Rdn 123; Rdn 166) keine Bedenken gegen eine Eventualabstimmung (Rdn 166), wenn also der zweite Antrag unter der Bedingung zur Abstimmung gestellt wird, dass der erste Antrag nicht angenommen wird. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit einer parallelen Beschlussfassung ist nur für Wahlen zuzulassen (Rdn 162 ff). Über die Reihenfolge der Sachanträge entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der Grundsätze der Sachdienlichkeit und der Gleichbehandlung der Aktionäre.465 Er hat die sachdienliche und damit diejenige Abstimmungsfolge festzulegen, die am schnellsten und sichersten zu einem klaren und eindeutigen Ergebnis führt. Von mehreren Anträgen wird er daher denjenigen zuerst zur Abstimmung stellen, für den er am ehesten eine Mehrheit erwartet, dh regelmäßig den Vorschlag der Verwaltung.466 Keinesfalls muss über Anträge von Aktionären vor Verwaltungsanträgen abgestimmt werden, § 137 bildet eine der Verallgemeinerung unzugängli-

_____

459 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 16; Butzke5 D Rdn 86; Max AG 1991, 77, 86; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 57 f. 460 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 58; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 73; Brox DB 1965, 732, 733 u 1203 f; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 17; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 57 f; Max AG 1991, 77, 85; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg) 3 § 11 Rdn 3; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 532; aA Obermüller DB 1965, 883, 884. 461 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 46; zweifelnd Butzke5 D Rdn 84. 462 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 152. 463 OLG Hamburg AG 1981, 396, 399; noch weiter Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 37, der auch konkludente Beantragung der Vertagung für möglich hält; auch MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 13; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 72. 464 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 58; Zöllner ZGR 1974, 1, 13; aA für sachlich zusammengehörende Anträge BGHZ 156, 38 (Zustimmung zu mehreren Unternehmensverträgen); MünchKomm/Kubis3 § 119, 155; LG Karlsruhe AG 1998, 99, 100 (einheitlicher Beschluss über Vertagungs- und Sachantrag zu demselben Tagesordnungspunkt); Steiner Hauptversammlung § 7 Rdn 14; ferner für Anträge, die im Alternativverhältnis zueinander stehen, Steiner ebenda Rdn 12. Letzterem ist schon deswegen nicht zu folgen, weil im Extremfall beide Anträge die Mehrheit verfehlen können. Noch weitergehend MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 22, wonach eine Zusammenfassung sogar bei rechtlich und sachlich voneineinander unabhängigen Anträgen zulässig sei. 465 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 75; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 18. 466 OLG Stuttgart AG 2009, 204, 210; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 74; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 18.

607

Mülbert

158

159

160

161

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

che Sonderregel.467 Die Hauptversammlung kann ihren Leiter insoweit auch nicht durch Beschluss binden.468 Die Maßgabe, über einen Zusatzantrag erst nach Annahme des Grundantrags abzustimmen, bildet ebenfalls ein bloßes Gebot der Verfahrensökonomie. Ebenso wenig besteht eine Rechtsregel, wonach zunächst der weitergehende Antrag zur Abstimmung zu bringen wäre.469 Denn häufig lässt sich der weitergehende Antrag nur höchst subjektiv bestimmen. (2) Wahlen zum Aufsichtsrat. Besonderheiten gelten bei Wahlen zum Aufsichtsrat. Hier ist bei mehreren Vakanzen eine Konzentration der Beschlussanträge möglich. Zum einen kann eine Simultanwahl erfolgen, bei der mehrere Einzelwahlen in einem Abstimmungsgang zusammengefasst werden, indem auf Stimmkarten oder Listen durch Ankreuzen zwischen den verschiedenen Kandidaten gewählt wird und diejenigen mit der höchsten Stimmenzahl gewählt sind.470 Ein solches Vorgehen ist – im Hinblick auf die Möglichkeit, dass entweder keiner der Kandidaten oder mehr Kandidaten eine einfache Stimmenmehrheit im Sinne des § 133 Abs 1 erreichen als Sitze zu besetzen sind – indes nur zulässig, wenn die Satzung eine Regelung im Sinne des § 133 Abs 2 enthält, die die relative Mehrheit für ausreichend erklärt.471 Zum anderen kann im Wege der Listenwahl bei mehreren Vakanzen über die zur 163 Wahl vorgeschlagenen Personen gleichzeitig in einem Beschluss abgestimmt werden.472 Die Satzung kann die Listenwahl verbindlich vorschreiben oder den Versammlungsleiter zu deren verbindlicher Anordnung ermächtigen. Die Hauptversammlung kann dann keinen abweichenden Beschluss fassen.473 Aber auch ohne eine solche Ermächtigung kann der Versammlungsleiter die Listenwahl anordnen.474 In diesem Fall kann die Anordnung des Versammlungsleiters durch mehrheitlichen Hauptversammlungsbeschluss revidiert werden.475 Der Versammlungsleiter hat darauf hinzuweisen, dass gegen den ganzen zusammengefassten Antrag gestimmt werden muss, auch wenn die Ablehnung 162

_____

467 LG Hamburg WM 1996, 168, 170; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 22; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 355; Martens WM 1981, 1010, 1015. 468 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153. 469 OLG Stuttgart AG 2009, 204, 210; OLG Hamburg AG 1981, 196, 199; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 58; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 74; Max AG 1991, 77, 86; zweifelnd auch MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 13; aA noch Brox DB 1965, 731, 732. 470 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 43; MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 20. 471 Str; wie hier K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 76; Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 38; Hölters/Simons2 § 101 Rdn 18; Werner AG 1972, 137, 139; aA – Zulässigkeit auch ohne solche Satzungsregel – 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 43; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 101 Rdn 10; Austmann/Rühle AG 2011, 805, 811 f. 472 Zulässigkeit heute allg anerkannt; siehe jeweils mwN BGHZ 180, 9, 24 f Rn 29; 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 44 ff; MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 6; KK/Mertens3 § 101 Rdn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30 Rdn 42; aA noch Geßler/Geßler § 101 Rdn 31; Lippert AG 1976, 239, 241; zweifelnd Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 17 Rdn 20; zu beachten ist auch die Empfehlung zur Einzelwahl in 5.4.3 Satz 1 DCGK. 473 BGHZ 180, 9, 25 Rn 30: anderslautender Hauptversammlungsbeschluss wäre unzulässige Satzungsdurchbrechung; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 5; insoweit auch KK/Mertens/Cahn3 § 101 Rdn 12. 474 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 21 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 154; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 6; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 76; 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 44; aA – Listenwahl ohne entsprechende Satzungsregelung unzulässig – KK/Mertens/Cahn3 § 101 Rdn 12. 475 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 7; ähnlich 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 76: bei gegebenenfalls auf Nachfrage „erkennbarem Mehrheitswillen“ ist Versammlungsleiter gehalten, den Abstimmungsmodus entsprechend anzupassen; noch weitergehend – jeder einzelne Aktionär kann durch Widerspruch Einzelwahl erzwingen – Bub in: FS Derleder, 2005, S 221, 230 f; Henze BB 2005, 165, 171; aA – keine Kompetenz der Hauptversammlung – MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 154.

Mülbert

608

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

lediglich einem Einzelantrag gilt.476 Jedoch kann im Wege der Eventualabstimmung über den entsprechenden Verfahrensantrag, für (mindestens) eine Vakanz im Wege der Einzelabstimmung zu verfahren, und über die Liste als Sachantrag gleichzeitig abgestimmt werden477 (4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 44 ff). Es gibt keinen Grund, von der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Konzentration des Abstimmungsverfahrens (Rdn 166) abzuweichen. Eine Verpflichtung, zunächst separat über den Wahlmodus abzustimmen, besteht daher nicht, und zwar weder auf Antrag eines einzelnen Aktionärs478 noch auf den eines zehnprozentigen Quorums analog § 137.479 Eine Ablehnung der Liste zwingt den Versammlungsleiter nur zur Einzelabstimmung, wenn diese vorher beantragt wurde, also eine Eventualabstimmung durchgeführt wurde. Andernfalls kann in der Ablehnung der Liste kein konkludenter Antrag auf Einzelabstimmung erblickt werden,480 schon weil Anträge nicht konkludent gestellt werden können. Der Versammlungsleiter kann daher im anschließenden Wahlgang zunächst auch über eine andere Liste abstimmen lassen. Hinsichtlich der Abstimmungsreihenfolge im Fall der Einzelabstimmung trifft 164 § 137 eine – nicht zu verallgemeinernde (Rdn 161) – Regelung, wonach bei Vorliegen der von ihm aufgestellten Voraussetzungen vorrangig über Wahlvorschläge der Aktionäre abzustimmen ist. In allen übrigen Fällen, in denen über mehrere Wahlvorschläge abzustimmen ist und die Abstimmung im Wege der Sukzessivwahl erfolgt, entscheidet der Versammlungsleiter nach den allgemeinen Grundsätzen (Rdn 157 ff) über die Abstimmungsreihenfolge und wird daher denjenigen Antrag zuerst zur Abstimmung stellen, dem er die meisten Erfolgsaussichten einräumt.481 Daneben kann er auch für jeden zu besetzenden Sitz die Alternativwahl anordnen, bei der jeweils auf einer Liste ein Kandidat angegekreuzt werden darf; jedoch aufgrund der Gefahr des Verfehlens der einfachen Stimmenmehrheit iS des § 133 Abs 1 – ebenso wie die Simultanwahl (Rdn 162) – nur, sofern die Satzung gem § 133 Abs 2 die Wahl mit relativer Mehrheit zulässt.482 Werden Aufsichtsratsmitglieder zur Wiederwahl vorgeschlagen, ist zunächst über deren Entlastung abzustimmen und erst in Kenntnis des Abstimmungsergebnisses über ihre Wiederwahl zu entscheiden.483 Im Hinblick auf die in § 96 Abs 2 statuierte Geschlechterquote gelten für börsen- 165 notierten Gesellschaften, die dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz unterliegen, Besonderheiten bezüglich der Pflichten des Versammlungsleiters im Zusammenhang mit dem Wahlvorgang. Kommt es zu einer quotenwidrigen Zusammensetzung im Wege der Einzelabstimmung,484 trifft die Nichtigkeitssanktion des § 96 Abs 2 Satz 6 den ersten Beschluss – und

_____

476 BGHZ 156, 38; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 6; MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 22. 477 Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 7; MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30 Rdn 42. Entgegen Ramm NJW 1991, 2753, 2754 f ist es Aktionären also nicht möglich, bereits durch Präsentation eines Vorschlags für einen Kandidaten die Einzelabstimmung zu erzwingen. 478 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 23; aA LG München I WM 2004, 880, 882 unter Berufung auf BGHZ 156, 38; zustimmend Spindler/Stilz/Spindler3 § 101 Rdn 36; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 23. 479 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 7; aA 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 55; Spindler/Stilz/Spindler3 § 101 Rdn 36. 480 AA MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 22. 481 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 25; Hölters/Simons2 § 101 Rdn 18a; für Unzulässigkeit der Sukzessivwahl wegen Gefahr der Ungleichbehandlung tendenziell Austmann/Rühle AG 2011, 805, 807 ff. 482 Vgl die Nachweise zur Simultanwahl in Rdn 162 Fn 470. 483 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 153; näher Zöllner ZGR 1974, 1, 21 ff; zustimmend Martens WM 1981, 1010, 1016. 484 Im Falle der Blockwahl geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder mit dem überrepräsentierten Geschlecht nichtig ist; vgl BegrRegE GgTFMF BT-Drucks 18/3784, S 122; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 Rdn 38.

609

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

die gegebenenfalls noch nachfolgenden –, durch den das Mindestanteilsgebot verletzt wird, was sich nach der „chronologischen Abfolge“ der Wahlbeschlüsse bestimmt.485 Für die Bestimmung dieser Chronologie ist auf die Reihenfolge der Beschlussverkündung durch den Versammlungsleiter abzustellen, 486 wobei diesem allerdings nur ein beschränktes Ermessen zukommt, weil es andernfalls in seiner Hand läge, für welchen Bestellungsbeschluss der Nichtigkeitssanktion zum Zuge kommt.487 Die Reihenfolge der Beschlussverkündung hat daher in aller Regel der Reihenfolge der Beschlussfassung zu entsprechen und diese ist wiederum grundsätzlich durch die Reihenfolge der Beschlussvorschläge des Aufsichtsrates (§ 124 Abs 3 Satz 4) vorgegeben.488 Hiervon darf der Versammlungsleiter nur ausnahmsweise abweichen, und zwar insbesondere dann, wenn dies zur Erreichung einer nach § 96 Abs 2 Satz 1 gesetzmäßigen Zusammensetzung gerade erforderlich ist.489 Im Übrigen ist der Versammlungsleiter – entsprechend allgemeinen Grundsätzen (Rdn 155 f) – berechtigt, einen Wahlvorschlag, dessen Beschluss zu einem Verstoß gegen die Quoten-Vorgabe führen würde und damit nichtig wäre, zurückweisen.490 166

dd) Das Zur-Abstimmung-Stellen eines Beschlussantrags. Hat der Versammlungsleiter sich Klarheit über die Reihenfolge der Abstimmung verschafft, muss er alle wirksam gestellten Anträge zur Abstimmung stellen, also das Abstimmungsverfahren formal einleiten.491 Zur Konzentration des Abstimmungsprocederes hat er zwei Möglichkeiten, gleichzeitig über mehrere Anträge durch eine einzige Abstimmung entscheiden zu lassen: Zusammenfassung mehrerer Anträge im Falle von Wahlen (Rdn 162) oder Herstellung eines Eventualverhältnisses zwischen erstem und zweiten Antrag dergestalt, dass er den zweiten Antrag unter der Bedingung zur Abstimmung stellt, dass der erste Antrag nicht angenommen wird.492 Im Wege der Eventualabstimmung lässt sich grundsätzlich auch über einen vorrangigen Verfahrensantrag und den Sachantrag gleichzeitig entscheiden.493 Hat ein Antrag Erfolg, sind im Alternativverhältnis stehende Gegenanträge gegenstandslos und nicht mehr zur Abstimmung zu bringen.494 Entsprechendes gilt für Zusatzanträge nach Ablehnung des Grundantrags. Besonderheiten gelten für die Entlastung. Bei einem Zusammentreffen des Geschäftsordnungsantrags auf Einzelentlastung und des Sachantrags, den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern die Gesamtentlastung zu erteilen bzw zu verweigern, gebietet nämlich der Normzweck des § 120 Abs 1 Satz 2 1. Alt die vorrangige Abstimmung über den Geschäftsordnungsantrag (näher § 120 Rdn 123).495

_____

485 BegrRegE GgTFMF BT-Drucks 18/3784, S 121. 486 Seibt ZIP 2015, 1193, 1200. 487 Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 293 mit dem zutreffenden Hinweis, dass dies auch für den Fall eines von Aktionären vorgeschlagenen Kandiadaten gilt, soweit kein Fall des § 137 vorlieht. 488 Seibt ZIP 2015, 1193, 1200. 489 Seibt ZIP 2015, 1193, 1200. 490 BegrRegE GgTFMF BT-Drucks 18/3784, S 121; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 Rdn 38. 491 KK/Zöllner1 § 133 Rdn 39. 492 Dazu Zöllner ZGR 1974, 1, 15 ff; ferner MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 155; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 12 Rdn 9; kritisch MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 23. 493 Zöllner ZGR 1974, 1, 17 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 155. 494 OLG Hamburg AG 1968, 332 (für mehrere Wahlvorschläge zum Aufsichtsrat). 495 Ebenso MünchKomm/Kubis3 § 120 Rdn 8; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 120 Rdn 17; Grigoleit/Herrler1 § 120 Rdn 7; MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 25; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 75; aA Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 9; Heidel/Krenek/Pluta4 § 120 Rdn 19; von Ruckteschell AG 2007, 736 ff; Austmann in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S 45, 71; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 17.

Mülbert

610

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

d) Abstimmungsverfahren. Das Abstimmungsverfahren umfasst den Vorgang der 167 Abstimmung als solchen und die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses. Im Gesetz wird es allein in § 134 Abs 4 angesprochen. Zur Art und Weise des Abstimmungsvorgangs bestimmt § 134 Abs 4, dass die Form 168 der Stimmrechtsausübung durch die Satzung geregelt wird. Die Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) kann hingegen keine Bestimmungen zur Form der Abstimmung enthalten (Rdn 25). In der Satzung bleibt die Entscheidung vielfach dem Versammlungsleiter überlassen. Aber auch wenn die Satzung gänzlich schweigt, bestimmt der Vorsitzende kraft seiner Leitungsbefugnis, ob die Abstimmung im Wege des Handaufhebens, mittels Stimmkarten, Zuruf etc erfolgt und auch die Anordnung einer geheimen Abstimmung496 liegt im Ermessen des Versammlungsleiters. Er kann die Entscheidung an die Hauptversammlung delegieren,497 eine vorrangige Zuständigkeit ist ihr entgegen der hM nicht zuzuerkennen (Rdn 128).498 Im Rahmen des Abstimmungsvorgangs hat der Vorsitzende die abgegebenen Stimmen entgegenzunehmen. Erfolgt die Abstimmung mittels Stimmkarten, wird er hierfür regelmäßig Stimmhelfer einsetzen. Näher zu den Anforderungen zur Art und Weise des Abstimmungsvorgangs die Erläuterungen in 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 67 ff. Zur Ermittlung des Abstimmungsergebnisses hat der Vorsitzende zunächst die ab- 169 gegebenen gültigen Stimmen zu ermitteln. Steht in Frage, ob bestimmte Aktien ordnungsgemäß vertreten sind oder ob das Stimmrecht für sie ausgeübt werden darf, entscheidet allein der Versammlungsleiter.499 Nur bei offensichtlichen Mängeln, die zB auf Stimmverboten (§ 136) oder einem Ausschluss des Stimmrechts (§§ 71b, 134 Abs 2 Satz 1, § 28 Abs 1 Satz 1 WpHG etc) beruhen können,500 muss er die Stimmen unberücksichtigt lassen501 (vgl schon Rdn 139). Sodann hat der Vorsitzende die gültigen Stimmen auszuzählen, wofür er auch Stimmzähler heranziehen kann, die gegebenenfalls unter der Aufsicht des Notars arbeiten. Die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses kann entweder durch Addition der mit ja bzw nein stimmenden Aktionäre (Additionsverfahren) oder dadurch erfolgen, dass von der durch die Präsenzliste festgestellten Gesamtstimmenzahl die Stimmen in Abzug gebracht werden, die erwartungsgemäß die geringste Addition erfordern (Subtraktionsmethode). Die Entscheidung hierüber liegt beim Versammlungsleiter, ohne dass eine vorrangige Hauptversammlungskompetenz bestünde.502 Näher zu den verschiedenen Abstimmungsverfahren und den hierbei bestehenden organisatorischen Anforderungen die Erläuterungen in 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 67 ff. Sofern

_____

496 Eingehend 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 75 ff; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 134 Rdn 82; UH Schneider in: FS Peltzer, 2001, S 425, 432. 497 Jacobs BB 1958, 726; wohl auch RG WarnR 1929, 59, 61. 498 von der Linden, NZG 2012, 930, 932 ff; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 9; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 77; aA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 156; Hüffer/Koch12 § 134 Rdn 34; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 59; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 24; Martens Leitfaden3 S 86; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 198; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3, Rdn 559 f; Martens WM 1981, 1010, 1014; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 534 f; Max AG 1991, 77, 87; Neuburger BB 1958, 397 f. 499 Unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 159; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 22; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; MünchHdbAG/Austmann4 § 40 Rdn 34; Butzke5 D Rdn 49; auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 191, die diese Pflicht und Befugnis jedoch aus dessen Berufung zur Beschlussfeststellung nach § 130 Abs 2 herleiten. 500 Etwa Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 760 ff. 501 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 159; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 22; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; Grunsky ZIP 1991, 778, 780 f; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 139; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 762; wohl auch Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 536. 502 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 157; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; aA K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 133 Rdn 22.

611

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

eine Briefwahl nach § 118 Abs 2 (§ 118 Rdn 108 ff) stattgefunden hat oder elektronischen Teilnehmern nach § 118 Abs 1 Satz 2 (§ 118 Rdn 99 ff) ein Stimmrecht zusteht, rechnet der Versammlungsleiter die auf diesem Wege abgegebenen gültigen Stimmen hinzu.503 Eine Pflicht zur Information der Hauptversammlung über die eingegangenen Briefwahlstimmen vor der Abstimmung besteht jedoch nicht.504 170

e) Feststellung des Abstimmungsergebnisses. Liegt das Abstimmungsergebnis zahlenmäßig vor und verlief seine Ermittlung nach Überzeugung des Vorsitzenden ordnungsgemäß, ist es förmlich festzustellen. Sollte es aufgrund bei der Abstimmung vorgekommener Mängel oder Unklarheiten nicht eindeutig zu ermitteln sein, muss der Vorsitzende von einer förmlichen Ergebnisfeststellung absehen und eine neuerliche Abstimmung durchführen.505 Beide Verpflichtungen des Vorsitzenden ergeben sich aus seiner Aufgabe, die Versammlung zu leiten und die Tagesordnung zu erledigen. Die gemäß § 130 Abs 2 Satz 1 in die Versammlungsniederschrift aufzunehmende Feststellung bedeutet den Abschluss des Abstimmungsverfahrens durch Zustandekommen des Beschlusses. Näher zum Ganzen § 130 Rdn 106 ff.

f) Wiederaufgreifen von Gegenständen der Tagesordnung. Inwieweit die laufende Hauptversammlung Gegenstände der Tagesordnung nochmals aufgreifen kann, hängt vom Vorliegen eines Beschlussergebnisses ab. Sind die Verhandlungen über einen Gegenstand abgeschlossen, ohne dass darüber 172 bereits Beschluss gefasst worden wäre, oder ist ein „rein informierender“ Tagesordnungspunkt wie die Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses (§ 173) betroffen, kann der Vorsitzende die Debatte stets nochmals eröffnen, wenn er dies für sachdienlich hält, etwa wenn später neue Gesichtspunkte genannt werden, die eine erneute Debatte als zweckmäßig erscheinen lassen.506 Hat die Hauptversammlung über den Tagesordnungspunkt bereits beschlossen und 173 diesen somit erledigt, zielt das Wiederaufgreifen auf eine erneute Beschlussfassung. Da Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit der notariellen bzw privatschriftlichen Beurkundung in der Verhandlungsniederschrift bedürfen (§§ 130 Abs 1, 241 Nr 2), handelt es sich formal darum, einen (noch) nicht wirksamen (vgl § 130 Rdn 73) Beschluss zu „ersetzen“. Dies ist grundsätzlich zulässig, also nicht nur dann, wenn im weiteren Verlauf der Versammlung entscheidungserhebliche Tatsachen oder Gesichtspunkte vorgetragen werden, die vorher nicht Gegenstand der Erörterung waren.507 Es besteht kein Anlass, der Hauptversammlung eine nachträgliche Sinnesänderung zu verwehren und sie allein aus Ordnungsgründen an eine ordnungsgemäß selbst gefällte Entscheidung zu binden. Unzulässig ist eine erneute Beschlussfassung allerdings dann, wenn diese rechtsmissbräuchlich wäre, etwa weil das Verlassen der Versammlung durch einen Aktionär ausgenutzt oder die Versammlung lediglich verzögert werden soll (Butzke § 124 Rdn 114). Die 171

_____

503 Noack WM 2009, 2289, 2291. 504 Noack WM 2009, 2289, 2291; Kocher BB 2014, 2317, 2318; tendenziell auch Höreth/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 7 Rdn 77; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 80. 505 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 157. 506 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 139; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 80. 507 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 139; Godin/Wilhelmi § 119 Rdn 20; aA – erhebliche Tatsachen, die vorher nicht erörtert wurden erforderlich – KK/Zöllner1 § 119 Rdn 56; Steiner Hauptversammlung § 7 Rdn 6; noch strenger Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 83: erneute Beschlussfassung ist zum Schutz derjenigen, die die Hauptversammlung vorzeitig verlassen, gänzlich ausgeschlossen. Jedoch ist ein solcher Vertrauensschutz verfehlt, da ein Beschluss erst mit Protokollierung wirksam gefasst ist.

Mülbert

612

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Entscheidung über das Wiederaufgreifen liegt im pflichtgemäßen Leitungsermessen des Vorsitzenden, der die Frage der Hauptversammlung überantworten darf.508 Eröffnet die spätere Diskussion einen völlig neuen Aspekt, der die Beschlussfassung zu einem früheren Punkt in einem anderen Licht erscheinen lässt, wird der Versammlungsleiter sogar verpflichtet sein, dem Antrag auf neuerliche Abstimmung stattzugeben oder jedenfalls die Entscheidung der Hauptversammlung hierüber einzuholen.509 g) Unterbrechung der Hauptversammlung. Der Leiter kann die Versammlung 174 durch Einlegung einer Pause selbst unterbrechen, wenn dies etwa wegen der Dauer der Verhandlung (Mittag-/Abendessen, mehrtägige Versammlung), zur Behebung von Störungen der Bild-/Ton-/Onlineübertragung, zur Überprüfung, ob eine nach § 131 Abs 5 protokollierte Aktionärsfrage tatsächlich gestellt und ob bzw diese beantwortet wurde, oder zur Durchsetzung von Ordnungsmaßnahmen510 sachdienlich erscheint, oder die Entscheidung hierüber der Hauptversammlung überlassen. Insoweit besteht keine vorrangige Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung (Rdn 128).511 Das kann schon deswegen nicht anders sein, weil über Anträge auf Unterbrechung naturgemäß sofort abgestimmt werden müsste und folglich insbesondere bei Publikumsgesellschaften die Möglichkeit bestünde, mittels wiederholter Unterbrechungsanträge die ordnungsmäßige Abwicklung der Versammlung im vorgegebenen Zeitrahmen (Rdn 177 f) erheblich zu erschweren oder gar zu vereiteln.512 h) Absetzung und Vertagung von Tagesordnungspunkten. Die Gegenstände der 175 Tagesordnung müssen nicht zwingend durch Sachentscheidung erledigt werden. Vielmehr ist auch ihre Absetzung oder Vertagung auf eine spätere Hauptversammlung möglich. Die Zuständigkeit für diese Entscheidung liegt nicht beim Vorsitzenden, sondern ausschließlich bei der Hauptversammlung.513 Sie entscheidet durch einen der Gesellschaft organschaftlich zuzurechnenden und damit anfechtbaren Beschluss (Vor § 118 Rdn 35), der im Falle der Vertagung auch den Zeitraum der Vertagung festlegen kann.514 Allerdings stehen diese Beschlüsse nicht im Belieben der Hauptversammlung, sondern bedürfen eines sachlichen Grundes.515 Denn das Recht des einzelnen Aktionärs auf Entscheidungsteilhabe richtet sich im Grundsatz auf die Mitentscheidung in der Sache selbst (4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 208), sodass aus der Tatsache, dass die Haupt-

_____

508 Insoweit ebenso KK/Zöllner1 § 119 Rdn 55; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 537; aA – vorrangige Kompetenz der Hauptversammlung – Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 81; für ausschließliche Kompetenz der Hauptversammlung K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 66. 509 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 139. 510 Vgl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 76: ggf kann mit Unterbrechung auch Räumung des Saals verbunden sein, etwa bei Bombendrohung. 511 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 140; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 23; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 59; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 598; Butzke5 D Rdn 54; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 68; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 70; Steiner Hauptversammlung § 7 Rdn 6. 512 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 140. 513 Unstr; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 141; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 23; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 65; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12; Godin/Wilhelmi § 119 Rdn 18; Butzke5 D Rdn 82; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 46; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 84; Erman AG 1964, 101, 102; Martens Leitfaden3 S 78; ders WM 1981, 1010, 1013. 514 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 67. 515 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 141; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 66; Kuhnt in: FS Lieberknecht, 1997, S 45, 53 (für die Absetzung); aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 46; tendenziell auch Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 86; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1999, 515, 538 f.

613

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

versammlung ohne weiteres in der Sache einen ablehnenden Beschluss fassen kann, nicht geschlossen werden kann, sie könne auch ohne sachlichen Grund die Absetzung oder Vertagung beschließen.516 Auch der Unterschied zwischen Ablehnung in der Sache einerseits und bloßem Verfahrensbeschluss auf Vertragung andererseits im Hinblick auf eine mögliche Beschlussanfechtung bestätigt dieses Ergebnis. Nur im ersten Fall kann nämlich die Wirkung des Beschlusses über die Verbindung der Anfechtung mit einer positiven Beschlussfeststellung hergestellt werden. Ob der Versammlungsleiter verpflichtet ist, einen Antrag auf Absetzung oder Vertagung zur Abstimmung zu stellen, hängt folglich davon ab, ob die Antragsbegründung einen objektiv nachvollziehbaren Sachgrund nennt. Auf Verlangen einer Minderheit aufgenommene Tagesordnungspunkte können 176 auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht abgesetzt werden, sondern nur dann, wenn die entsprechende Minderheit den Antrag auf Absetzung stellt oder ihm zustimmt.517 Dies ergibt sich aus dem mit § 122 Abs 2 bezweckten Schutz der Minderheit, der ein Recht auf Entscheidung in der Sache zugestanden wird, welches nicht zur Disposition der Hauptversammlungsmehrheit stehen soll. Denn nur ein ablehnender Sachbeschluss eröffnet der Minderheit die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung im Wege der Anfechtungsklage.518 Näher Butzke § 122 Rdn 74 (mit abweichender Ansicht). 5. Dauer und Beendigung der Hauptversammlung 177

a) Höchstdauer. Die Einberufung der Hauptversammlung erfolgt stets für einen begrenzten Zeitraum. Allerdings lässt sich ihre Dauer schon aus praktischen Gründen nicht im Voraus, etwa in der Einladung, festlegen. Die absolute Höchstgrenze markiert bei Einberufung der Hauptversammlung auf einen Kalendertag die Mitternachtsstunde dieses Tages,519 bei Einberufung für mehrere Tage können äußerstenfalls bis Mitternacht des letzten Einberufungstages wirksame Beschlüsse gefasst werden. Die Begründung dieser absoluten Höchstgrenze folgt nicht allein aus Zumutbarkeitsgesichtspunkten,520 sondern vor allem aus dem nichtigkeitsbewehrten (§ 241 Nr 1) Gebot des § 121 Abs 3, in der Einladung ua die Zeit der Hauptversammlung anzugeben.521 Die kombinierte Angabe von Uhrzeit und Kalenderdatum legt nicht nur den Beginn der Veranstaltung fest, sondern enthält zugleich die Aussage, dass die Veranstaltung nur am angegebenen Kalendertag stattfindet. Daraus folgt, dass nicht mehr am Tag der Einberufung zustande

_____

516 AA Rose in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 168; tendenziell auch Butzke D Rdn 83; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 86. 517 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 141; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 65; aA – Absetzung bei wichtigem Grund möglich – Martens Leitfaden3 S 78; noch großzügiger – Absetzung ohne wichtigen Grund möglich – tendenziell Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 86; im Grundsatz auch Butzke5 B Rdn 120, D Rdn 83, wonach der Minderheit jedoch ausreichend Gelegenheit zur Darlegung ihrer Position zu geben ist. 518 Grunewald AG 2016, 689, 693. 519 Ganz hM; BGHZ 184, 239, 250 Rn 24: „anerkanntes Leitbild der eintägigen Hauptversammlung“; so auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 71; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 35 f; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9; Quack AG 1985, 145, 146; Trouet NJW 1986, 1302, 1306; insoweit auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 27, 29 und § 121 Rdn 17; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9; Rieckers ebenda § 121 Rdn 80; aA Bürgers/Körber/Reger3 § 121, 28; Butzke § 121 Rdn 131; Butzke5 D Rdn 57; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70: „maßvoll über Mitternacht hinausgehende“ HV bei börsennotierter AG nicht zu beanstanden. 520 So zB LG München I WM 2008, 77, 80; OLG Koblenz ZIP 2001, 1093; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1757 = AG 1994, 425, 426; Quack AG 1985, 145, 147. 521 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 35; Max AG 1991, 77, 90; Steiner Hauptversammlung § 10 Rdn 3; aA Happ/Freitag AG 1998, 493, 495.

Mülbert

614

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

gekommene Beschlüsse nichtig sind,522 während man bei bloßem Rückgriff auf Zumutbarkeitserwägungen allenfalls zur Anfechtbarkeit gelangte.523 Die Nichtigkeit tritt notwendig unabhängig vom Grund für die Überschreitung der Mitternachtsstunde ein.524 Nur diese deutliche und präzise Abgrenzung mit Hilfe der Uhrzeit ermöglicht es dem Versammlungsleiter, ohne unkalkulierbare Anfechtungsrisiken aufgrund schwer zu kategorisierender Zumutbarkeitserwägungen einen etwaigen Zeitmangel bei fortschreitender Versammlungsdauer sachgerecht zu verwalten.525 Im Übrigen dürfte eine reine Verhandlungsdauer von mehr als zwölf Stunden pro 178 Tag nur bei Zustimmung aller anwesenden Anfechtungsbefugten (§ 245) in Betracht kommen.526 Die von Ziffer 2.2.4 DCGK empfohlene Höchstdauer von vier bis sechs Stunden für ordentliche Hauptversammlungen, die der Gesetzgeber auch bei Einführung des § 131 Abs 2 Satz 2 vor Augen hatte,527 sowie von zehn Stunden, die der BGH für Versammlungen mit außergewöhnlichen Tagesordnungspunkten für angemessen hält,528 ist als pauschale Obergrenze zu knapp bemessen.529 Sie kann aber in einer Ermächtigung nach § 131 Abs 2 Satz 2 zum Orientierungsrahmen gemacht werden, an dem sich der Versammlungsleiter bei Verhängung von Ordnungsmaßnahmen, insbesondere Rede- und Fragezeitbeschränkungen (Rdn 199 ff) zu orientieren hat.530 Der Gesetzgeber wollte es den Aktionären als den von der Zeitbeschränkung Betroffenen ermöglichen, sich dieser zeitlichen Straffung selbst zu unterwerfen, indem sie in der Hauptversammlung einen entsprechenden Ermächtigungsbeschluss fassen. Der Versammlungsleiter kann und muss aber – wie stets (Rdn 203 ff) – von der Ermächtigungsvorgabe abweichen, wenn hierzu ein Sachgrund, etwa wegen außergewöhnlichen Versammlungsverlaufs, besteht. Sieht die Satzung oder Geschäftsordnung keine Höchstdauer vor, bleibt es bei der zwölfstündigen Obergrenze. 531 Jenseits der zulässigen Gesamtverhandlungsdauer gefasste Beschlüsse können wegen der Zeitüberschreitung anfechtbar sein.532 b) Schließung der Hauptversammlung. Der Vorsitzende darf und muss die Ver- 179 sammlung schließen, wenn die Tagesordnung erschöpft ist. Erklärt er die Schließung vor vollständiger Erledigung aller Tagesordnungspunkte, etwa auch wegen erheblicher Einberufungsmängel (Rdn 137), wird die Hauptversammlung grundsätzlich schon in diesem Zeitpunkt wirksam beendet.533 Jeder Teilnehmer muss sich darauf verlassen können,

_____

522 LG Düsseldorf ZIP 2007, 1859, 1860; LG Mainz AG 2005, 894, 895; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 35 f. 523 So LG München I WM 2008, 77, 80; OLG Koblenz ZIP 2001, 1093; 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 17; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 80, 108; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 35; Happ/Freitag AG 1998, 493, 495. 524 LG Düsseldorf ZIP 2007, 1859 Rn 40; aA für unabwendbare Ereignisse Martens WM 1981, 1010 Fn 3; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 518 Fn 13. 525 LG Mainz AG 2005, 894, 895; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 35. 526 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 71; für maximal 12 Stunden auch KK/Noack/Zetzsche3 § 121 Rdn 70; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 38; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9; Martens WM 1981, 1010 Fn 3; für maximal 12–14 Stunden Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 80; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 121 Rdn 34; für ein Maximum von 10 Stunden etwa Trouet NJW 1986, 1302, 1307. 527 BegrRegE UMAG BT-Drucks 15/5092, S 17. 528 BGHZ 184, 239, 248 Rn 20. 529 MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 38. 530 Zulässigkeit entsprechender Satzungsregelung bestätigt durch BGHZ 184, 239, 248 Rn 20; zustimmend Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 22c; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9; aA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 163. 531 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 29; aA Decher § 131 Rdn 304 f (im demnächst erscheinenden Band 7/2): grundsätzlich auch dann Orientierung an vier bis sechs Stunden, jedoch Differenzierung nach Einzelfall. 532 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 29; MünchKomm/Kubis3 § 121 Rdn 38; insoweit auch Happ/Freitag AG 1998, 493, 497; aA Max AG 1991, 77, 90. 533 ZB MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 69.

615

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

dass er sich in dieser Situation entfernen kann, ohne Gefahr zu laufen, dass später doch noch wirksame Beschlüsse gefasst werden.534 Eine Verpflichtung zur vorzeitigen Schließung besteht insbesondere, wenn andernfalls die zulässige Dauer einer Hauptversammlung überschritten würde.535 Bezüglich der Schließung verfügt die Hauptversammlung über eine vorrangige Ent180 scheidungskompetenz. Sofern der Vorsitzende die Versammlung aus anderen Gründen als Zeitablauf vorzeitig schließt, kann die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit ihre Fortsetzung beschließen, und zwar unabhängig davon, ob die vorzeitige Schließung offenbar willkürlich erfolgte oder nicht.536 Voraussetzung ist allerdings, dass der Beschluss im unmittelbaren Anschluss an die Schließungsverfügung des Versammlungsleiters ergeht537 und kein Aktionär den Saal bereits verlassen hat.538 Hält der Leiter an seiner Schließungsverfügung fest, ist seine Erklärung als Niederlegung des Vorsitzes zu werten;539 für die fortgesetzte Versammlung ist dann ein neuer Vorsitzender gemäß den in Rdn 113 f dargelegten Regeln zu bestimmen. Umgekehrt kann die Hauptversammlung die vorzeitige Beendigung der Versammlung aus sachlichen Gründen auch gegen den Widerspruch des Vorsitzenden beschließen. 540 Die gegenteilige Auffassung 541 übersieht, dass die Hauptversammlung auch die Absetzung und Vertagung von Tagesordnungspunkten aus sachlichem Grund beschließen kann (Rdn 175 f) und es damit ohnehin in der Hand hat, dem Leiter die Schließung der Versammlung mittelbar aufzuzwingen. 181

c) Unterbrechung, keine Vertagung der Hauptversammlung. Aus dem zur zulässigen Höchstdauer Gesagten (Rdn 177 f) folgt zugleich, dass die Vertagung einer Hauptversammlung – im Gegensatz zur Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte (Rdn 175 f) – überhaupt nicht542 und eine Unterbrechung (Rdn 174) zur Fortsetzung am folgenden Tag allein bei mehrtägiger Einberufung zulässig ist.543 Eigenständige Bedeutung hätte die Vertagung der Hauptversammlung gegenüber der Vertagung der einzelnen Tagesordnungspunkte nämlich nur, wenn im ersteren Falle eine erneute Einberufung gemäß den §§ 121 ff entbehrlich wäre, was aber nicht der Fall ist.544

_____

534 BGH WM 2015, 2046, Rn 39 für den vergleichbaren Fall der kurzfristigen Absage. 535 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 71. 536 Wie hier MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 69; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 13; Erman AG 1964, 101, 102; Martens WM 1981, 1010, 1014; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 539; aA unter Beschränkung auf Fortsetzung durch einstimmigen Beschluss aller Anwesenden Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8, Kap 9 Rdn 185; unter Beschränkung auf Möglichkeit der Wiedereröffnung zur Korrektur von Verfahrensfehlern Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 81; die vorrangige Hauptversammlungszuständigkeit prinzipiell ablehnend Ritter AktG2, § 103 Rdn 5b. 537 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 69; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 539. 538 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 385; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 185. 539 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 13; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 69. 540 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 65; ähnlich auch Erman AG 1964, 101, 102. 541 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 69; Max AG 1991, 77, 94; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 160; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 383; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 599. 542 AA – Vertagung kann von Hauptversammlung beschlossen werden – Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 65; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 186. 543 IE ebenso KK/Zöllner1 § 119 Rdn 70; aA Schlegelberger/Quassowski AktG3 § 108 Rdn 5. 544 Insoweit auch Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 186, der eine Vertagung daher an die Einhaltung der Einberufungsformalitäten knüpft.

Mülbert

616

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

6. Die Ordnung in der Hauptversammlung. Die Aufgabe der Hauptversammlung, 182 in angemessenem Zeitraum die Gegenstände der Tagesordnung zu beraten und durch eine sachgerechte Beschlussfassung zu erledigen (Vor § 118 Rdn 46), erfordert einen hinreichend geordneten Versammlungsablauf. Dementsprechend besteht eine zentrale Aufgabe des Versammlungsleiters darin, die im jeweiligen Einzelfall erforderliche545 Ordnung aufrechtzuerhalten bzw wiederherzustellen (Rdn 125). a) Stellung des Versammlungsleiters aa) Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden für alle Ordnungsmaßnahmen. Um 183 für einen hinreichend geordneten Versammlungsablauf zu sorgen, verfügt der Versammlungsleiter über alle Befugnisse, die er zur Erfüllung seiner Aufgabe benötigt (Rdn 125). Die ihm zu Gebote stehenden, unterschiedlich weitgehenden Ordnungsmittel können durchweg zwei Kategorien zugeordnet werden. Die erste umfasst Maßnahmen, die die Gesamtheit der Hauptversammlungsteilnehmer betreffen: generelle Rede- und Fragezeitbeschränkung, Schluss der Rednerliste, Schluss der Debatte (Rdn 199 ff). Bei der zweiten Kategorie handelt es sich um alle Maßnahmen, die sich gezielt gegen einzelne Versammlungsteilnehmer richten: Nichterteilung des Wortes, individuelle Redezeitbeschränkung, Entzug des Rederechts, Entzug des Fragerechts, Saalverweis (Rdn 215 ff). Die Zuständigkeit für die Anordnung von Ordnungsmaßnahmen liegt für beide Ka- 184 tegorien ausschließlich beim Versammlungsleiter.546 Weder kann er diese Entscheidung an die Hauptversammlung delegieren,547 noch verfügt die Hauptversammlung in diesem Bereich über – vorrangige548 oder gar ausschließliche549 – originäre Kompetenzen (Rdn 128). Auch durch Einfügung des § 131 Abs 2 Satz 2 durch das UMAG wurde keine vorrangige Hauptversammlungskompetenz statuiert (Rdn 199 ff). bb) Basispflichten. Bei der Wahrnehmung seiner Ordnungsbefugnisse besteht für den 185 Versammlungsleiter die Pflicht, sich am Gebot der Sachdienlichkeit zu orientieren sowie das Gleichbehandlungsgebot und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren (Rdn 133f). Als Ausprägung des Gebots der Sachdienlichkeit dürfen Ordnungsmaßnahmen 186 nicht grundlos angeordnet werden, sondern bedürfen jeweils eines sachlichen Grundes als tatbestandliche Voraussetzung. Ein Sachgrund für Maßnahmen gegen einen einzelnen Versammlungsteilnehmer liegt zunächst vor, wenn das störende Verhalten des Ak-

_____

545 Das nötige Maß an Ordnung lässt sich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den Verhältnissen im Einzelfall – Umfang der Tagesordnung, Zahl der Teilnehmer etc – ab. Ähnlich wie hier KK/Zöllner1 § 119 Rdn 82. Der BGH (BGHZ 44, 245, 252) beschränkt sich auf eine hochabstrakte Aussage: „eine Ordnung, die … durch den Zweck der Hauptversammlung bestimmt wird, die Tagesordnung sachgemäß abzuwickeln“. 546 Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4, 5, 6, 7; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 83; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 72; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 194; auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 26, 30 (für generelle Maßnahmen), 31 (Delegation von Ordnungsmaßnahmen gegen einzelne Teilnehmer ist zumindest fragwürdig). 547 AA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 92; Geßler/Eckardt Vorb § 118 Rdn 44 f, § 118 Rdn 48; Steiner Hauptversammlung § 6 Rdn 9; Max AG 1991, 77, 92. 548 AA Max AG 1991, 77, 91 für generelle Redezeitbeschränkung. 549 AA für Maßnahmen, die alle Versammlungsteilnehmer betreffen, RGZ 36, 24, 26; OLG Bamberg LZ 1908, Sp 468, 469; Erman AG 1964, 101, 102; speziell für generelle Redezeitbeschränkung noch Geßler/Eckardt Vorb § 118 Rdn 46; speziell für die Schließung der Debatte Heinitz DJZ 1917, Sp 195, 199; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12. AA für Maßnahmen gegen einzelne Versammlungsteilnehmer Heinitz DJZ 1917, Sp195, 200 f.

617

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

tionärs, etwa die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen, per se nicht dem Tatbestand des Teilnahmerechts (Rdn 190 ff) oder des Auskunftsrechts (§ 131 Abs 1 Satz 1, 2) unterfällt. Ein Sachgrund kann weiter bestehen, wenn ein einzelner Aktionär mit seinen Wortbeiträgen oder Fragen die tatbestandlichen Grenzen des Rederechts oder Fragerechts überschreitet. Ferner kann der Sachgrund auch darin liegen, dass das Verhalten eines Aktionärs an sich zwar durch sein Rederecht bzw sein Auskunftsrecht gedeckt ist, die Ausübung aber dazu führen müsste, dass die Hauptversammlung ihre Aufgaben nicht innerhalb der zulässigen Höchstdauer (Rdn 177 f) ordnungsgemäß erledigen kann. In solchen Fällen geht es allerdings meist nicht um Ordnungsmaßnahmen gegen individuelle Versammlungsteilnehmer, sondern um Ordnungsmaßnahmen gegen die Teilnehmergesamtheit, insbesondere durch Anordnung einer generellen Rede- und gegebenenfalls Fragezeitbeschränkung (Rdn 199 ff). Im Übrigen setzt dieser Sachgrund voraus, dass die Hauptversammlung unter Berücksichtigung des Umfangs der Tagesordnung, der thematischen Brisanz der verschiedenen Verhandlungsgegenstände sowie der voraussichtlichen Präsenz in angemessenem zeitlichen Rahmen organisiert wird,550 und die Verwaltung ihrerseits unnötig lange Ausführungen unterlässt.551 Schließlich kann in der Wahrnehmung des Rederechts oder Auskunftsrechts auch ein Missbrauch liegen. Eine konkrete – individuelle oder kollektive – Ordnungsmaßnahme muss außerdem 187 geeignet sein, den weiteren reibungslosen Ablauf der Versammlung herzustellen. Außerdem ist bei ihrer Anordnung ein abweichend von § 53a stets552 nach Köpfen bemessener Gleichbehandlungsmaßstab zu wahren. Das erfordert etwa, dass der Versammlungsleiter alle Verstöße gegen Redezeitbeschränkungen oder gegen den Entzug des Wortes in der jeweiligen Versammlungsphase gleichmäßig ahndet. Situationsbedingte Differenzierungen bleiben allerdings möglich,553 etwa eine strengere Sanktionierung von Redezeitüberschreitungen wegen zahlreicher neu hinzugekommener Wortmeldungen. Ordnungsmaßnahmen, die sich gegen einzelne Teilnehmer richten, müssen 188 schließlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip im weiteren Sinne wahren. Unter mehreren erfolgversprechenden Handlungsalternativen ist der für den betroffenen Aktionär mildeste Eingriff auszuwählen (Erforderlichkeit) und die Sanktion muss im Verhältnis zum Anlass der Maßnahme stehen (Verhältnismäßigkeit ieS). 189

b) Rederecht und dessen Umfang. Die Anordnung von Ordnungsmaßnahmen kommt nach dem in Rdn 186 f Gesagten insbesondere auch dann in Betracht, wenn der Aktionär mit seinen Wortbeiträgen oder seinen Fragen die durch das Rederecht bzw den Auskunftsanspruch gezogenen Grenzen überschreitet oder aber diese Rechte missbraucht. Die Grenzen dieser Individualrechte sind daher von zentraler Bedeutung für die Ordnung der Hauptversammlung. Sie sind im Folgenden schwerpunktmäßig für das Rederecht abzustecken. Für das Auskunftsrecht siehe Decher § 131 Rdn 121 ff.

190

aa) Bezug zur Tagesordnung und Erforderlichkeit des Beitrags als Tatbestandselemente. Für das Rederecht fehlt eine § 131 vergleichbare gesetzliche Konkreti-

_____

550 Martens WM 1981, 1010, 1017. 551 S auch BegrRegE UMAG BT-Drucks 15/5092, S 17; BGHZ 184, 239, 248 f Rn 20; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 164; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 28; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 10. 552 Ebenso Reinicke Rechtsstellung, S 53; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 122; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 184; aA insoweit Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 10; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 91; Martens WM 1981, 1010, 1017; Martens Leitfaden3 S 72. 553 OLG Frankfurt WM 2011, 221, 229; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 183.

Mülbert

618

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

sierung. Doch lassen sich die Grundzüge der dort getroffenen Regelung auch für die tatbestandliche Ausformung des Rederechts nutzbar machen.554 Auch für das Rederecht gilt zunächst, dass der Beitrag sich auf Angelegenheiten be- 191 ziehen muss, die Bezug zu einem Gegenstand der Tagesordnung haben (vgl § 131 Abs 1 Satz 1). Nach seiner Funktion soll das Rederecht dialogische Verhandlungen der Aktionäre mit der Verwaltung sowie der Aktionäre untereinander über die Gegenstände der Tagesordnung ermöglichen und dadurch die Aktionäre in die Lage versetzen, sachgerechte Beschlüsse zu fassen. Gegenstand der Erörterung können daher nur Inhalte sein, die einen oder mehrere Tagesordnungspunkte berühren, nicht aber alle irgendwie mit der Gesellschaft in Zusammenhang zu bringenden Inhalte.555 Bei einigen Tagesordnungspunkten wirkt das Erfordernis eines konkreten Bezugs al- 192 lerdings kaum eingrenzend, allen voran nicht bei der Entlastung. Insoweit liegen die Probleme beim Rederecht ganz ähnlich wie beim Auskunftsrecht aus § 131 (Decher § 131 Rdn 173 ff, für Nachweise zu weiteren Problemlagen s § 120 Rn 78). Da die Entlastung neben der Billigung der Tätigkeit während der Entlastungsperiode auch das Vertrauen in die zukünftige Tätigkeit zum Ausdruck bringt (§ 120 Rdn 35 ff), können Ereignisse aus zurückliegenden Geschäftsjahren jedenfalls dann thematisiert werden, wenn sie weiterhin zu Zweifeln an der künftigen Tätigkeit der Verwaltung Anlass geben.556 Die Verhandlung über die Entlastung, aber auch die ohnehin damit zu verbindende (§§ 120 Abs 3 Satz 1, 176 Abs 2 Satz 2) Verhandlung über Jahresabschluss und Lagebericht, kann ferner Anlass für allgemeinpolitische, zeitgeschichtliche, umweltpolitische etc Ausführungen geben. Solche Themen liegen nicht per se außerhalb des Rederechts. So können politische, zeitgeschichtliche etc Fragen – das belegen schon die Stichworte Kernenergie und Entschädigung für NS-Zwangsarbeiter – für die künftige Unternehmenstätigkeit von zentraler Bedeutung sein. Demgemäß genügt es, wenn diese Ausführungen einen Bezug zur konkreten Tätigkeit der Gesellschaft dergestalt aufweisen, dass sie Konsequenzen aus den politischen etc Ausführungen für die konkrete Unternehmenstätigkeit und deren Beurteilung aufzeigen.557 Ebenfalls auf das Rederecht zu übertragen ist das Erforderlichkeitsmerkmal in Form 193 der Erforderlichkeit des Beitrags für einen Verhandlungsgegenstand (vgl § 131 Abs 1 Satz1). Ausführungen in beleidigender Form sind ebensowenig erforderlich wie neben der Sache liegende Ausführungen, bloßes Geschwafel und unnötige, mehrfache Wiederholungen desselben Punktes.558 Einen Betroffenen möglicherweise herabwürdigende Tatsachenmitteilungen sind aber hinzunehmen, solange sie zum Thema gehören und in Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgen. 559 Auch mehr oder minder ausführlichen Wiederholungen des von anderen Rednern bereits Gesagten ermangelt nicht per se die Erforderlichkeit.560 Diese bestimmt sich nach dem Verfahrensgegenstand, nicht nach den Ausführungen der Vorredner. Das kann schon deswegen nicht anders sein, weil andernfalls jede Festlegung einer bestimmten Abfolge der Wortbeiträge gegen das nach Köpfen (Rdn 187) bemessene Gleichbehandlungsgebot verstieße. Schließlich fehlt es auch nicht etwa deswegen per se an der Erforderlichkeit, weil ein Redner einen durch Beschlussfas-

_____

554 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 39; tendenziell auch Quack in: FS Brandner, 1996, S 113, 114 ff; ihm folgend Schaaf ZIP 1997, 1324. 555 Quack AG 1985, 145; Siepelt AG 1995, 254, 255; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1326. 556 Ausführlicher dazu Martens WM 1981, 1010, 1017 f; zum Parallelproblem bei § 131 s die Nachweise bei § 120 Rdn 78. 557 Martens WM 1981, 1010, 1018; etwas enger KK/Zöllner1 § 119, 86. 558 Martens WM 1981, 1010, 1016; ähnlich Quack in: FS Brandner, 1996, S 113, 114 f. 559 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 86. 560 AA Quack AG 1985, 145, 147 f.

619

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sung bereits abgeschlossenen Tagesordnungspunkt nochmals aufgreift,561 da die Hauptversammlung ihre Beschlüsse bis zur Schließung noch abändern kann (Rdn 173). 194

bb) Ausübungsschranke aus dem Verbot übermäßiger Rechtsausübung. Zunehmende Anerkennung als Ausübungsschranke des Rederechts findet der Gedanke, dass diesem Recht eine Schranke notwendig auch durch das Recht der anderen Aktionäre gezogen wird, bei Bedarf in gleicher Weise zu denselben Tagesordnungspunkten Stellung nehmen zu können.562 Diese Grenzziehung trifft sich mit der Auffassung, wonach die Forderung nach Erteilung einer Vielzahl von Auskünften (Massenauskunft) mit Rücksicht auf die Rechte der Hauptversammlung als Organ und die der anderen Aktionäre unter das Verbot der übermäßigen Rechtsausübung falle.563 Stellungnahme: Der Versuch, die immanenten Schranken des Rede- und Auskunfts195 rechts stärker zu akzentuieren, erscheint in der Tendenz durchaus billigenswert. Unzureichend ist freilich seine Abstützung im Verbot übermäßiger Rechtsausübung. Rechtfertigungsbedürftig sind nicht allein Schranken für Dauerredner und Vielfrager. Zu erklären ist vielmehr auch, warum der Versammlungsleiter generelle Redezeitbeschränkungen bis hin zu einer 10-Minuten-Frist (Rdn 203, 207) anordnen kann oder weitergehend die Schließung der Rednerliste oder gar den Schluss der Debatte (Rdn 210 ff), obwohl redewillige Aktionäre uU noch nicht ein einziges Mal zu Wort gekommen waren. Dass auch der rechtmäßig handelnde Aktionär Ausübungsbeschränkungen hinnehmen muss,564 vermag das Verbot übermäßiger Rechtsausübung offensichtlich nicht zu erklären. Auch das Verfassungsrecht gibt für diesen Fall zumindest keine konkrete Aus196 übungsschranke vor. Das Bundesverfassungsgericht sieht zwar eine Schranke des – als Teil des mitgliedschaftsrechtlichen Auskunftsrechts durch Art 14 Abs 1 Satz 1 GG geschützten – Informationsrecht des Einzelnen im gleichermaßen grundrechtlich geschützten Informationsrecht der übrigen Aktionäre.565 Dieses müsse vor einer „missbräuchlichen Handhabung“ des Rede- und Fragerechts, welche stets zu Lasten der Redeund Fragezeit der anderen Hauptversammlungsteilnehmer gehe, geschützt werden.566 Daraus folgt jedoch nur, dass, sofern aus zeitlichen Gründen nicht alle Rede- und Auskunftsbegehren eines Teilnehmers unbeschränkt erfüllt werden können, die Grundrechte der Teilnhmer kollidieren, nicht aber, wie diese Kollision im Einzelfall anhand welcher Maßstäbe aufzulösen ist und wie dies rechtstechnisch zu erfolgen hat. 197

cc) Ausübungsschranke aus den Aufgaben der Hauptversammlung. Der zutreffende Kern des Versuches, übermäßigen Inanspruchnahmen des Rederechts (und des Auskunftsrechts) eine Grenze zu setzen, besteht in der Anerkennung immanenter Ausübungsschranken des Rederechts und des Auskunftsrechts. Diese Schranke setzt aber keine starren, allein Dauerredner oder Vielfrager betreffenden Grenzen. Vielmehr handelt es sich um eine flexible Ausübungsschranke, die den konkreten Erfordernissen des ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptversammlung im jeweiligen Einzelfall Rechnung trägt. Sie greift immer dann ein, wenn das Aktionärsverhalten, also sein Redebeitrag

_____

561 AA Siepelt AG 1995, 254, 255. 562 Martens WM 1981, 1010, 1016; Siepelt AG 1995, 254, 257; Quack in: FS Brandner, 1996, S 113, 118; noch weitergehend Schaaf ZIP 1997, 1324: Rederecht steht unter Vorbehalt eines ordnungsgemäßen Ablaufs der Hauptversammlung. 563 Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 35; s auch Max AG 1991, 77, 93: Auskunftsrecht findet seine Grenze am Recht der anderen Aktionäre. 564 Quack in: FS Brandner, 1996, S 113, 118. 565 BVerfG WM 1999, 2160, 2162. 566 BVerfG WM 1999, 2160, 2162; zustimmend Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rnd 9.

Mülbert

620

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

oder sein Auskunfts- und Fragebegehren, tatbestandlich vom jeweils in Frage stehenden Individualrecht gedeckt ist, aber aufgrund der Notwendigkeit eines geordneten Ablaufs der Hauptversammlung ein Sachgrund (Rdn 186) dafür besteht, beschränkende Ordnungsmaßnahmen anzuordnen. In diesem Sinne handelt es sich um eine aus den Aufgaben der Hauptversammlung herrührende individuelle Rechtsausübungsschranke.567 Auch das Bundesverfassungsgericht stellt hierauf ab, indem es als Maßstab für die Möglichkeit der Grundrechtsbeschränkung auf die Aufgaben der Hauptversammlung als Entscheidungsforum und „Sitz der Aktionärsdemokratie“ abhebt und Ordnungsmaßnahmen in den Dienst einer ordnungsgemäßen Versammlungsdurchführung gestellt wissen will.568 Durch diesen Entscheidungsmaßstab wird zugleich die Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten der Versammlungsteilnehmer im Einzelfall umgesetzt. Der Anordnung rechtmäßiger Ordnungsmaßnahmen durch den Hauptversammlungsleiter kommt somit die Funktion zu, die dem jeweils betroffenen mitgliedschaftlichen Individualrecht immanenten Ausübungsschranken zu konkretisieren. Die Begründung dieser immanenten Ausübungsschranke ergibt sich aus folgendem: 198 Einerseits hat der Aktionär aufgrund seiner Mitgliedschaft ein Recht zur Entscheidungsteilhabe. Rederecht und Auskunftsrecht als Teil der Mitgliedschaft dienen der Effektuierung seines Entscheidungsteilhaberechts; innerhalb ihres tatbestandlich gezogenen Rahmens müssen diese Rechte im gedanklichen Ausgangspunkt unbegrenzt ausgeübt werden können.569 Andererseits unterliegt der Aktionär kraft seiner Mitgliedschaft den Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen,570 die für eine geordnete Abwicklung der Hauptversammlung erforderlich sind. Insoweit ist der Aktionär kraft seiner Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, rechtmäßige Ordnungsmaßnahmen hinzunehmen; diesen mitgliedschaftlichen Anspruch macht der Versammlungsleiter in der Hauptversammlung als Organ der Gesellschaft (Rdn 124) geltend. Um diese gegenläufigen Mitgliedschaftskomponenten iS einer Herstellung praktischer Konkordanz (schon Rdn 105) zu harmonisieren, sind den mitgliedschaftlichen Individualrechten immanente Ausübungsschranken zuzuerkennen: Rederecht und Fragerecht dürfen nur insoweit ausgeübt werden, als dies den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung nicht vereitelt. c) Ordnungsmaßnahmen gegen die Teilnehmergesamtheit aa) Generelle Beschränkung der Rede- und Fragezeit. Vor Einfügung des § 131 199 Abs 2 Satz 2 durch das UMAG bestand Einigkeit, dass der Vorsitzende – und zwar ausschließlich, Rdn 173 – eine für alle Aktionäre gleichermaßen geltende generelle Beschränkung der Redezeit anordnen konnte.571 Beschränkungen der Fragezeit hingegen sollten nur im Einzelfall bei missbräuchlicher Ausübung möglich (Rdn 218) und das Fragerecht ansonsten von generellen Redezeitbeschränkungen nicht betroffen sein.572

_____

567 Insoweit ähnlich Siepelt AG 1995, 254, 255. 568 BVerfG WM 1999, 2160, 2163. 569 Siepelt AG 1995, 254, 257. 570 Zutreffend Martens WM 1981, 1010, 1011 Fn 9. 571 ZB BGHZ 44, 245; OLG Stuttgart WM 1995, 617; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1757; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 84; Martens WM 1981, 1010, 1013 Fn 23; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 84; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 84; aA – vorrangige Zuständigkeit der Hauptversammlung – früher Max AG 1991, 77, 91; sogar für alleinige Zuständigkeit der Hauptversammlung Geßler/Eckardt Vorb § 118 Rdn 46; Erman AG 1964, 101, 102; aA – für Unzulässigkeit allgemeiner Redezeitbeschränkungen – Lamers DNotZ 1962, 287, 300; Butenschön BB 1958, 398. 572 BGHZ 44, 245,; OLG Stuttgart WM 1995, 617, 619; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1758 f; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 14; Max AG 1991, 77, 91; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1327.

621

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

200

(1) Kompetenzfragen im Hinblick auf § 131 Abs 2 Satz 2. Die Einfügung des § 131 Abs 2 Satz 2, wonach die Satzung oder Geschäftsordnung den Versammlungsleiter zu Rede- und Fragezeitbeschränkungen ermächtigen kann, hat diese Erkenntnisse teilweise in Frage gestellt. Im Ergebnis hat sich an den Kompetenzen des Versammlungsleiters hinsichtlich genereller Redezeitbeschränkungen beim Fehlen einer entsprechenden Ermächtigung jedoch nichts geändert. Aus der nunmehr bestehenden Möglichkeit einer Ermächtigung des Versammlungsleiters durch Satzung oder Geschäftsordnung ist nicht im Umkehrschluss zu folgern, dass Redezeitbeschränkungen nur noch bei Vorliegen einer entsprechenden Ermächtigung ergriffen werden dürften.573 Der Gesetzgeber wollte die Möglichkeiten des Versammlungsleiters, für einen geordneten Versammlungsablauf zu sorgen, ersichtlich nicht beschneiden. Ebenso wenig steht der Hauptversammlung als (potenziellem) Ermächtigungsgeber nun eine vorrangige Kompetenz zu, mit der sie Entscheidungen des Versammlungsleiters revidieren könnte.574 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Versammlungsleiter weiterhin aus eigener Kompetenz handelt und zudem eine Durchbrechung der Satzung (Rdn 115 und 4. Aufl Wiedemann § 179 Rdn 97 ff mwN) oder Geschäftsordnung (Rdn 29) nicht ohne weiteres möglich wäre. Zu einer Neuerung führt § 131 Abs 2 Satz 2 hinsichtlich genereller Beschränkungen 201 des Fragerechts. Möglich ist es nunmehr, in der Ermächtigung eine kombinierte Zeitgrenze für Redebeiträge und Fragen festzusetzen.575 Nicht zulässig ist es hingegen, zur Beschränkung nur der Fragezeit zu ermächtigen, da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz es verbietet, das höherrangige Auskunftsrecht weitergehend zu beschränken als das Rederecht.576 Zu den möglichen Ausgestaltungen der Ermächtigung im Einzelnen siehe Decher § 131 Rdn 297 ff. Der Versammlungsleiter seinerseits darf eine Beschränkung der Fragezeit – durch 202 Anordnung einer kombinierten Zeitgrenze für Rede- und Fragezeit (Rdn 201) – im Gegensatz zu einer Beschränkung des Rederechts nur festsetzen, wenn er hierzu ausdrücklich ermächtigt ist.577 Es mag zwar auf den ersten Blick überraschend erscheinen, für Fragezeitbeschränkungen diesen Umkehrschluss aus § 131 Abs 2 Satz 2 zu ziehen, ihn aber für das Rederecht zu verneinen.578 Dies erklärt sich jedoch aus der Rechtslage vor Einfügung des § 131 Abs 2 Satz 2. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die ohne Ermächtigung möglichen generellen Ordnungsmaßnahmen erweitern wollte.579 Die Möglichkeit einer generellen Beschränkbarkeit des Fragerechts ohne Ermächtigung ist auch nicht geboten. Es steht zwar außer Frage, dass auch das Fragerecht zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Durchführung der Versammlung und im Hinblick auf den Schutz des Teilnahmerechts der Mitaktionäre aus Art 14 GG nicht unbeschränkbar sein kann.580 Jedoch ist dem durch die Möglichkeit individueller Beschränkungen bei Missbrauch (Rdn 218) genüge getan.581 Auch etwaige Abgrenzungsschwierigkeiten zwi-

_____

573 BGHZ 184, 239, 252 Rn 29; OLG Stuttgart AG 2015, 163, 169; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 162; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 24; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 60. 574 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 162; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 26. 575 BegrRegE UMAG BT-Drucks 15/5092, S 17. 576 MünchKomm/Kubis3 § 131 Rdn 99; aA Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 22a. 577 LG Frankfurt AG 2006, 48, 49; KK/Kersting3 § 131 Rdn 284 f; Butzke5 G Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 131 Rnd 68; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 132 aA BGHZ 184, 239, 252 Rn 29; MünchKomm/Kubis3 § 119, 171; Hüffer/Koch12 § 129, 25; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 9, 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129, Rdn 86. 578 Umkehrschluss ablehnend daher Hüffer/Koch12 § 129, 25. 579 Ähnlich KK/Kersting3 § 131, 284: Gesetzgeber wollte bezüglich Fragerecht „Neuland betreten“. 580 BVerfG WM 1999, 2160, 2162; Hüffer/Koch12 § 129, 25; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 14. 581 So auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 14.

Mülbert

622

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

schen Rede- und Fragezeit582 dürfen nicht dazu führen, dass das höherwertige Auskunftsrecht des Aktionärs beschnitten wird, ohne dass dafür zumindest eine besondere – durch die betroffenen Aktionäre als Inhaber des Fragrechts selbst legitimierte – Grundlage in Form einer Satzungs- oder Geschäftsordnungsregelung vorliegt.583 An der grundsätzlichen Rangordnung von Frage- und Rederecht hat sich nämlich nichts geändert.584 (2) Rechtmäßigkeit der konkreten Rede- und Fragezeitbeschränkung. Die 203 Reichweite der dem Versammlungsleiter zustehenden Möglichkeit, generelle Rede- und Fragezeitbeschränkungen anzuordnen, richtet sich zunächst danach, ob und in welcher Form eine Ermächtigung hierzu in der Satzung oder der Geschäftsordnung vorliegt. Besteht eine Ermächtigung, und weist diese dem Versammlungsleiter lediglich pauschal das Recht zu Rede- und Fragezeitbeschränkungen zu, wirkt sie im Bezug auf das Rederecht nur deklaratorisch, im Bezug auf das Fragerechts hingegen konstitutiv (Rdn 201 f). Macht der Versammlungsleiter von dieser Ermächtigung Gebrauch, hat er dabei nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln. Besteht eine Ermächtigung und enthält diese zusätzlich konkrete inhaltliche Regelungen585 wie etwa Zeitvorgaben (zu möglichen Gestaltungen der Ermächtigung ausführlich Decher § 131 Rdn 297 ff), sind diese vom Versammlungsleiter in der Hauptversammlung nach pflichtgemäßem Ermessen zu konkretisieren.586 Auch wenn die Satzungsregelung fixe Vorgaben enthält, ist der Versammlungsleiter nicht strikt an diese gebunden, sondern kann bei Vorliegen eines Sachgrundes abweichen.587 Liegt keine Ermächtigung vor, sind nur Rederechtsbeschränkungen möglich, die der Versammlungsleiter ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen verhängt. Für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme kommt es also in jedem Fall darauf an, dass 204 der Versammlungsleiter sein Ermessen korrekt ausübt. Dieses wird – wie stets (Rdn 186 ff) – bestimmt durch das Erfordernis eines Sachgrunds, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Entscheidend für die Beurteilung ist dabei, auch bei der nachträglichen – vollumfänglich möglichen588 – gerichtlichen Überprüfung, eine ex-ante Betrachtung. Es kommt mithin darauf an, ob insbesondere die Zeitprognose des Versammlungsleiters zum Zeitpunkt der Verhängung der Maßnahme nachvollziehbar war. Allein die Tatsache, dass die Versammlung letztlich nicht erst kurz vor Mitternacht geschlossen wird, lässt daher für sich genommen noch nicht den Rückschluss auf eine fehlerhafte Ermessensausübung zu.589 Umgekehrt kann die Tatsache, dass eine Hauptversammlung ohne außergewöhnliche Tagesordnungspunkte erst um 21.57 Uhr geschlossen wurde, ein Indiz für die Angemessenheit der Redezeitbeschränkung darstellen.590 Der Versammlungsleiter hat jedoch stets im Blick zu behalten, ob der Sachgrund, also die Gefahr der Zeitüberschreitung, noch gegeben ist und andernfalls die Beschränkung aufzuheben.591

_____

582 BGHZ 184, 239, 247 f Rn 18; Hüffer/Koch12 § 129, 25; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 62. 583 Zur stärkeren Legitimationswirkung einer Satzungsermächtigung gegenüber den originären Befugnissen des Versammlungsleiters auch BGHZ 184, 239, 245 Rn 13. 584 Insoweit auch MünchKomm/Kubis3 § 131 Rdn 99; zweifelnd Decher § 131 Rdn 295. 585 Möglich, s BGHZ 184, 239, 243 Rn 8 entgegen der Vorinstanz OLGR Frankfurt 2008, 804, wonach nur „abstrakte“ Regelungen möglich sein sollen. 586 BGHZ 184, 239, 243 Rn 8; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 11. 587 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 162; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 27. 588 AA Decher § 131 Rdn 327: nicht überprüfbarer Handlungsspielraum. 589 OLG Frankfurt AG 2015, 272, 273; LG München 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09 Rn 258 (juris; insoweit nicht abgedruckt in AG 2011, 211 und ZIP 2011, 376). 590 OLG Frankfurt WM 2011, 221, 229. 591 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 167; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 28.

623

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

205

Ein Sachgrund zur Anordnung einer Rede- und gegebenenfalls sogar einer Fragezeitbeschränkung besteht, wenn aufgrund der zu erwartenden oder bereits erfolgten Wortmeldungen die zulässige Dauer der Hauptversammlung überschritten würde, also die Versammlung entweder erst nach Mitternacht des (letzten) Einberufungstages zu Ende käme (Rdn 177) oder die zulässige Gesamtverhandlungsdauer (Rdn 178) überschritten würde. Kein relevanter Sachgrund liegt hingegen im allgemeinen Ziel einer straffen und zügigen Durchführung der Hauptversammlung.592 Aufgabe der Hauptversammlung ist die erschöpfende, nicht die rasche und zügige Verhandlung ihrer Gegenstände. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist strikt zu wahren.593 Eine Differenzierung bei 206 der Rede- oder/und der Fragezeitzumessung nach Stimmgewicht ist unzulässig.594 Genauso wenig dürfen (vermutete) „Meinungsführer“ oder „repräsentative Redner“ bevorzugt werden.595 Der Gesetzgeber hat die Aktionärsrechte in der Hauptversammlung bewusst nicht an die Höhe der Beteiligung geknüpft und diese Wertung darf nicht durch den Versammlungsleiter unterlaufen werden.596 Kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegt darin, Rednern, die bereits gesprochen haben, bei weiteren Beiträgen ein geringeres Zeitmaß zuzugestehen 597 sowie darin, dass bei zulässiger sukzessiver Beschränkung (Rdn 208) spätere Redner naturgemäß eine weitergehende Beschränkung trifft und dies bei der gebotenen Bestimmung der Rednerreihenfolge nach dem Gebot der Sachdienlichkeit (Rdn 185) vermutete Meinungsführer im Ergebnis bevorzugt (Decher § 131 Rdn 311 f). Die Verhältnismäßigkeit der konkreten Redezeitbeschränkung setzt zunächst vor207 aus, dass dadurch die sachgemäße und erschöpfende Diskussion des jeweiligen Tagesordnungspunktes nicht unterbunden wird.598 Jedenfalls nicht zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund eine Begrenzung von Rede- und Fragezeit auf grundsätzlich 15 Minuten und zehn Minuten, wenn mehr als drei weitere Redner angemeldet sind, sowie auf 45 Minuten pro Aktionär insgesamt.599 Jedenfalls Beiträge zu Geschäftsordnungsmaßnahmen lassen sich noch weitergehend limitieren.600 Eine solche Redezeitbeschränkung darf auch bereits zu Beginn der Hauptversammlung angeordnet werden; der Vorsitzende ist nicht gehalten, zunächst auf die Selbstdisziplin der Redner zu setzen.601 Voraussetzung ist jedoch, dass bereits bei Verhandlungsbeginn eine die rechtzeitige Abwicklung der Versammlung gefährdende Zahl von Wortmeldungen vor-

_____

592 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 165; aA Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 84 f; wohl auch Martens Leitfaden3 S 56; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 141. 593 Entgegen LG Frankfurt AG 2007, 505, 506 kann sich eine Beschränkung also keinesfalls „auf einzelne Aktionäre beziehen“. 594 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 163; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 84; Reinicke Rechtsstellung, S 53; für das Fragerecht auch KK/Kersting3 § 131 Rdn 275; Spindler/Stilz/Siems3 § 131 Rdn 55; aA KK/Zöllner1 § 119 Rdn 91; MünchHdbAG/Semler § 36 Rdn 40; Martens WM 1981, 1010, 1017; differenzierend Decher § 131 Rdn 321. 595 Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4; Quack AG 1985, 145, 147; aA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 185; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1327. 596 KK/Kersting3 § 131 Rdn 275. 597 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 62. 598 RGZ 36, 24, 26. 599 Entsprechende Satzungsermächtigung bestätigt durch BGHZ 184, 239, 249 Rn 21; so auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 29; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 149; Max AG 1991, 77, 91 (10–15 Minuten); Martens WM 1981, 1010, 1016 (10–20 Minuten); s auch OLG Stuttgart AG 2015, 163, 169: Beschränkung auf 10 bis 15 Minuten in der Regel zulässig; aA – 5 Minuten – Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 85; ähnlich Quack AG 1985, 145, 147 (deutlich unter zehn Minuten). 600 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 29; Max AG 1991, 77, 91. 601 BGHZ 184, 239, 249 f Rn 22; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 165; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 62; aA LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1757; Martens Leitfaden3 S 57; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1327; ders Die Praxis der Hauptversammlung3 Rn 625.

Mülbert

624

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

liegt.602 Unzulässig sind demnach – selbst wenn die Beschränkung auf ein bestimmtes Zeitkontingent in einer Satzungs-/Geschäftsordnungsregelung nach § 131 Abs 2 Satz 2 ausdrücklich vorgesehen ist – „rein vorsorgliche“ generelle Redezeitbeschränkungen, denn insoweit fehlt bereits der Sachgrund für die Anordnung.603 Während der laufenden Debatte lässt sich die Redezeit nochmals ein- oder gar mehr- 208 fach verkürzen, ohne dass in dieser sukzessiven Verkürzung ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz läge.604 Erforderlich ist allerdings jeweils ein neuer Sachgrund, etwa die Meldung zusätzlicher Redner.605 Eine Redezeitbeschränkung darf nicht dazu dienen, unliebsame Redner durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen.606 Tunlich ist im Übrigen ein Hinweis des Vorsitzenden bereits bei Eröffnung der Debatte darauf, dass es im Verlauf zu sukzessiven weiteren Verkürzungen kommen kann.607 In diesem Fall der sukzessiven Beschränkung darf die Rede- und Fragezeit äußerstenfalls auf bis zu fünf Minuten beschränkt werden.608 Eine noch kürzere Zeitspanne ist – insbesondere sofern sie sich auf Rede und Fragezeit bezieht – nicht mehr geeignet, eine sachgemäße Diskussion zu ermöglichen, sodass der Versammlungsleiter stattdessen auf eine Schließung der Rednerliste oder gar den Schluss der Debatte zurückzugreifen hat (Rdn 210 ff).609 Eine generelle Redezeitbeschränkung gilt nicht für die Ausführungen der Verwal- 209 tungsmitglieder.610 Das folgt schon daraus, dass die Verwaltung zu allen Beiträgen der Aktionäre Stellung nehmen darf und – dies vor allem – alle ihre zulässigen Fragen zu beantworten hat. Unabhängig davon ist die Verwaltung jedenfalls für diesen Fall gehalten, sich ebenfalls knapp zu fassen; widrigenfalls droht der Wegfall des die generelle Redezeitbeschränkung rechtfertigenden Sachgrundes.611 bb) Schließung der Rednerliste. Der Versammlungsleiter kann aus eigener Kom- 210 petenz die Schließung der Rednerliste zu einem Tagesordnungspunkt anordnen, wenn trotz Beschränkung der Rede- und Fragezeit auf fünf Minuten612 absehbar ist, dass andernfalls die Hauptversammlung nicht rechtzeitig (Rdn 177 f) beendet werden kann.613 Die Einschätzung des Versammlungsleiters, dass die wesentlichen Punkte der Hauptversammlung in der Generaldebatte angesprochen wurden und nur noch Wiederholungen zu erwarten sind, genügt als Grund für die Schließung der Rednerliste dagegen

_____

602 LG Köln AG 2005, 696 Rn 124; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 165. 603 So etwa im Fall des LG München ZIP 2009, 663 Rn 43 ff: anfängliche Beschränkung auf fünf Minuten bei Vorliegen von nur zwei Wortmeldungen; zustimmend Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 28. 604 BGHZ 184, 239, 249 f Rn 22; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1758; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 165; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 28 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 62; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4; Siepelt AG 1995, 254, 257. 605 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 85; aA Decher § 131 Rdn 313; s auch OLG Stuttgart WM 1995, 617, 618: Rechtmäßigkeit des Vorgehens bei der mehrmaligen Festlegung genereller Redezeitbeschränkungen zweifelhaft. 606 OLG Frankfurt AG 2015, 272, 273; OLG Frankfurt 2.10.2012 – 5 U 10/12 Rn 66 (juris). 607 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 29. 608 OLG Stuttgart AG 2015, 163, 169; OLG München WM 2011, 2048, 2055; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 166; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 641; Max AG 1991, 77, 91; tendenziell auch Decher § 131 Rdn 312. 609 OLG München WM 2011, 2048, 2055. 610 Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 4. 611 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 164. 612 AA Decher § 131 Rdn 344: Schließung der Rednerliste muss nicht zwingend eine generelle Beschränkung der Redezeit vorangegangen sein. 613 OLG München WM 2011, 2048, 2055; OLG Frankfurt AG 2006, 249, 252; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 168; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 85; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 64.

625

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nicht.614 Eine weitere Verkürzung der Redezeit und erst recht der kombinierten Frageund Redezeit auf weniger als fünf Minuten stellt gegenüber der Schließung der Rednerliste kein milderes Mittel dar, da sinnvolle Diskussionsbeiträge dann nicht mehr möglich sind (Rdn 208). Die Schließung der Rednerliste ist rechtzeitig anzukündigen, sodass für jeden Aktionär, der dies zu diesem Zeitpunkt wünscht, noch die Möglichkeit besteht, sich auf die Redeliste setzen zu lassen.615 Ausnahmsweise kann der Versammlungsleiter von einer Ankündigung absehen, wenn für alle anwesenden Aktionäre aufgrund der fortschreitenden Zeit offensichtlich ist, dass eine Beendigung der Hautptversammlung bis Mitternacht im Zweifel steht.616 Diese Ankündigung mag zwar nicht dazu beitragen, die Anzahl der Wortmeldungen zu begrenzen,617 es darf allerdings auch nicht Sinn der Schließung der Rednerliste sein, die Aktionäre nur durch Überrumpelung von weiteren Redebeiträgen abzuhalten. Es sind vielmehr alle Redewilligen zu erfassen, um abschätzen zu können, ob der Schluss der Debatte anzukündigen ist, und falls ja, die bis dahin verbleibende Zeit unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilen zu können (Rdn 206). Den Schluss der Rednerliste durch Übertragung des Rederechts von einem in der Rednerliste eingetragenen Aktionär auf einen anderen zu umgehen, ist unzulässig. 618 Gleiches gilt für das mehrfache Zu-Wort-Melden von Aktionären nach Ankündigung der Schließung der Rednerliste.619 cc) Schluss der Debatte. Dem Versammlungsleiter bleibt als ultima ratio die Möglichkeit, den Schluss der Debatte zu einem Tagesordnungspunkt anzuordnen.620 Ein Sachgrund für diese Anordnung liegt vor, wenn trotz Rede- und, soweit aufgrund Ermächtigung zulässig, Fragezeitbeschränkung621 auf fünf Minuten und Schließung der Rednerliste abzusehen ist, dass die Hauptversammlung nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann. Dabei ist die für Antworten der Verwaltung, die Beschlussfassung und gegebenenfalls die Abhandlung der weiteren Tagesordnungspunkte benötigte Zeit einzukalkulieren, so dass jedenfalls um 22.30 Uhr die Debatte geschlossen werden kann.622 Die bloße Erwartung des Versammlungsleiters, es werde nichts Neues mehr vorgetragen, ist hingegen kein tauglicher Sachgrund zur Anordnung des Debattenschlusses.623 Der Schluss der Debatte hat zur Folge, dass auch diejenigen Aktionäre nicht mehr 212 zu Wort kommen, die bereits auf der Rednerliste eingetragen sind. Wollte man jedem dort eingetragenen Redner zwingend das Recht einräumen, noch zu sprechen,624 käme 211

_____

614 Decher § 131 Rdn 345; Schaaf in Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 447; aA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 157. 615 Vgl OLG Frankfurt 8.2.2006 – 12 W 185/05 Rn 71 (juris; insoweit nicht abgedruckt in AG 2006, 249); Butzke5 D Rdn 62; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 85; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 64; aA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 168. 616 Decher § 131 Rdn 342. 617 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 168. 618 OLG München WM 2011, 2048, 2054; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30. 619 OLG Frankfurt 5.2.2012 – 5 U 66/11 Rdn 67 (juris). 620 OLG München WM 2011, 2048, 2055; OLG Frankfurt AG 2006, 249, 252; LG München I AG 2000, 139; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 169; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 85; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 66; Godin/Wilhelmi § 119 Rdn 18; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 6; im Prinzip wohl auch KK/Zöllner1 § 119 Rdn 94; aA – nur Hauptversammlung – Heinitz DJZ 1917, Sp 195, 199; Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12. 621 Ordnet der Versammlungsleiter den Debattenschluss an, ohne zugleich die Rede-und ggf Fragezeit so zu beschränken, dass möglichst viele weitere Redner zu Wort kommen, liegt darin ein zur Anfechtung berechtigender Verfahrensfehler, vgl LG München I AG 2000, 139. 622 Für entsprechende statutarische Ermächtigung BGHZ 184, 239, 250 Rn 23 f. 623 AA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 162; Max AG 1991, 77, 92. 624 So Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30; LG Frankfurt AG 2013, 178 Rn 21.

Mülbert

626

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

dem Schluss der Debatte als Ordnungsmaßnahme zur Gewährleistung der rechtzeitigen Abwicklung der Hauptversammlung neben Rede- und Fragezeitbeschränkung und Schließung der Rednerliste keine Bedeutung mehr zu. Der Versammlungsleiter könnte bei entsprechender Anzahl von Wortmeldungen die Nichtigkeit der Beschlussfassung wegen Tagesablaufs (Rdn 177) nicht verhindern. Auch das Stellen von Fragen ist nach Schluss der Debatte grundsätzlich nicht mehr zulässig.625 Diese Beschränkung des Fragerechts durch den Versammlungsleiter ist auch ohne Ermächtigung nach § 131 Abs 2 Satz 2 möglich. Andernfalls müsste der Versammlungsleiter, um den Zeitpunkt des Schlusses der Debatte festzulegen, die Dauer der noch folgenden Fragestellungen und deren Beantwortung prognostizieren, was schwerlich möglich ist. Lässt der Versammlungsleiter nach Debattenschluss dennoch Fragen zu, handelt der Aktionär widersprüchlich und übt seinen Auskunftsanspruch missbräuchlich aus, wenn er die weiterhin bestehende Fragemöglichkeit zu Sachausführungen nutzt und weitere Fragen erst präsentiert, nachdem der Vorsitzende den völligen Abschluss der Debatte angeordnet hat.626 Der Versammlungsleiter hat den Schluss der Debatte anzukündigen,627 sobald ab- 213 sehbar ist, dass die Rednerliste nicht komplett abgearbeitet werden kann. Wie bei Schließung der Redeliste (Rdn 210) kann diese Ankündigung ausnahmsweise unterbleiben, wenn für alle anwesenden Aktionäre aufgrund der fortschreitenden Zeit offensichtlich ist, dass eine Beendigung der Hautptversammlung bis Mitternacht im Zweifel steht.628Ab dem Zeitpunkt der Ankündigung sind diejenigen Redner, denen das Wort noch erteilt wird, unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a) aus der Rednerliste auszuwählen. Eine Bevorzugung nach Stimmgewicht oder (vermuteter) Meinungsführerschaft ist unzulässig (Rdn 206).629 Soweit verlangt wird, dass die Debatte erst geschlossen werden dürfe, wenn die Opposition hinreichend Gelegenheit hatte, ihre abweichende Meinung darzustellen und zu begründen630 bzw, noch restriktiver, wenn von einer weiteren Diskussion keine neuen Sachgesichtspunkte mehr zu erwarten sind,631 so verkennt dies, dass im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nach dem Inhalt der Redebeiträge differenziert werden darf. Im Übrigen ist bereits während der gesamten Debatte bei der Auswahl der Redebeiträge nach dem Gebot der Sachdienlichkeit zu verfahren (Rdn 185), so dass bei ordnungsgemäßer Versammlungsleitung eine Situation, in der ein „Meinungsführer“ bei Schluss der Debatte noch nicht zu Wort kam, kaum vorstellbar ist. Eine Befragung der Redner, ob sie noch wesentlich Neues beizusteuern haben und nur die mit „ja“ antwortenden Redner noch zu hören,632 ist denkbar, wird aber oftmals nicht dazu führen, dass genügend angemeldete Redner ihre Meldung zurückziehen.633 Die Aufrufung der gemeldeten Redner nach der Reihenfolge der Meldungen, also nach 214 dem Prioritätsprinzip, erscheint kaum praktikabel, da bei Ankündigung des Debattenschlusses die meisten Redner sich „gleichzeitig“ melden werden und deren Eintragung in die Rednerliste dann zufällig erfolgt. Die einzig zulässige Vorgehensweise zur Wahrung

_____

625 Quack AG 1985, 145, 149; Max AG 1991, 77, 92; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1327; differenzierend Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 541: droht Überschreitung der Mitternachtsstunde, hat Versammlungsleiter auch das Recht, keine weiteren Fragen mehr zuzulassen. 626 LG Karlsruhe AG 1998, 99, 100; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 35a; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 14. 627 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 169; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 66; gegen eine Pflicht zur Ankündigung Butzke5 D Rdn 64. 628 Butzke § 130 Rdn 292. 629 AA Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 185. 630 Baumbach/Hueck13 § 119 Rdn 12; Godin/Wilhelmi § 119 Rdn 18. 631 Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 6; Martens WM 1981, 1010, 1017. 632 So 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 156 im Anschluss an KK/Zöllner1 § 119 Rdn 94. 633 Skeptisch auch Butzke5 D Rdn 64 Fn 124; Quack AG 1985, 145, 149.

627

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

des Gleichbehandlungsgebotes dürfte daher sein, von der Ankündigung bis zum Vollzug des Debattenschlusses den jeweils nächsten Redner nach dem Zufallsprinzip zu bestimmen und strikt auf die Einhaltung der Redezeitbeschränkung zu achten.634 d) Ordnungsmaßnahmen gegen einzelne Teilnehmer 215

aa) Nichterteilung des Wortes. Der Versammlungsleiter darf die Erteilung des Wortes nur ablehnen, wenn der Redewillige mit seinem früheren Beitrag zum Verhandlungsgegenstand bereits seine generell beschränkte Redezeit aufgebraucht hat oder wenn die Wortmeldung erfolgt, nachdem der Versammlungsleiter die Schließung der Rednerliste bzw den Schluss der Debatte verfügt hat.635 Der Hinweis darauf, dass andere Aktionäre bereits den gleichen Standpunkt dargelegt hätten oder nach früheren Erfahrungen nicht mit einem sachgemäßen Diskussionsbeitrag zu rechnen sei, liefert keinen Sachgrund.

216

bb) Beschränkung der Redezeit im Einzelfall. Der Vorsitzende – und zwar ausschließlich, Rdn 184 – kann die Redezeit eines Diskussionsredners, also auch eines Mitglieds der Verwaltung, im Einzelfall (zusätzlich) begrenzen, wenn dieser den Rahmen seines Rederechts verlässt (Rdn 191 f), etwa nicht zur Sache gehörige oder sich mehrfach wiederholende Ausführungen macht.636 Droht eine Fortsetzung der Versammlung über die zulässige Höchstdauer hinaus, darf eine individuelle Redezeitbeschränkung auch angeordnet werden, wenn der Redner die aus anderen Diskussionsbeiträgen bereits hinreichend bekannten Gesichtspunkte lediglich wiederholt.637 Jedenfalls in einer Hauptversammlung lässt sich die Unterstützung der von anderen vorgetragenen Positionen auch in wenigen Sätzen ausdrücken. Ob allein die bloße Länge sachbezogener Ausführungen eine Redezeitbeschränkung rechtfertigt, erscheint zweifelhaft.638 Die individuelle Redezeitverkürzung kann naturgemäß weitergehen als die entsprechende kollektive Beschränkung.639 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet es grundsätzlich, eine Redezeitbeschränkung unter Vorgabe der verbleibenden Zeit rechtzeitig anzukündigen.640 Bei sachfremden Ausführungen sollte der Versammlungsleiter den Aktionär zunächst auffordern, zur Sache zu kommen, und danach noch wenige Minuten gewähren lassen.641

_____

634 Großzügiger OLG München WM 2011, 2048, 2055: Auswahl der Redner weiter nach den allgemeinen Grundsätzen im Ermessen des Versammlungsleiters, welches erst bei missbräuchlicher Zurückstellung bestimmter Wortbeiträge überschritten wird. 635 Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 13; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 158. 636 Bezüglich der Aktionäre unstr; s nur BGHZ 44, 245, 252; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 170; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 85; Quack AG 1985, 145, 147; Siepelt AG 1995, 254, 258; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 84; die Einfügung des § 131 Abs 2 Satz 2 hat für Maßnahmen gegen einzelne Aktionäre keine Bedeutung, zutreffend Decher § 131 Rdn 331. 637 AA Quack AG 1985, 145, 147: stets. 638 Befürwortend Decher § 131 Rdn 334 f; Quack in: FS Brandner, 1996, S 113, 118. Jedenfalls dürften etwaige Grenzziehungen sehr großzügig vorzunehmen sein. S Martens WM 1981, 1010, 1017, der einen Wortentzug in solchen Fällen frühestens nach ca einer Stunde Redezeit zulassen will. 639 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32. 640 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; Max AG 1991, 77, 93; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 137; Steiner Hauptversammlung § 10 Rdn 6. Die Differenzierung im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Abmahnung bei MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 170 (in der Sache auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 13) danach, ob der Redebeitrag inhaltlich vom Rederecht umfasst und nur zeitlich zu ausschweifend ist oder den Tatbestand des Rederechts verlässt, trifft dogmatisch zwar das Richtige, ist in der Praxis aber vor allem aufgrund der teilweise weiten Grenzen des Rederechts (Rdn 189 ff) nur schwer umzusetzen. 641 Decher § 131 Rdn 334.

Mülbert

628

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

cc) Wortentzug. Der Vorsitzende – und zwar ausschließlich, Rdn 184 – kann einem 217 Redner das Wort dann entziehen, wenn dieser von seinem Rederecht nicht gedeckte Ausführungen (Rdn 191 f) macht, also beleidigende oder unsachgemäße Äußerungen tätigt, sich ständig wiederholt, an der Sache vorbei- bzw zu anderen Tagesordnungspunkten spricht oder sich nicht an eine generelle bzw individuell angeordnete Redezeitbeschränkung hält.642 Ein jeweils individueller Entzug des Rederechts kommt – als milderes Mittel gegenüber dem generellen Schluss der Debatte – sogar dann in Betracht, wenn der Redner aus anderen Diskussionsbeiträgen bereits zu Genüge bekannte sachbezogene Ausführungen wiederholt643 und die Fortsetzung der Versammlung über die zulässige Höchstdauer hinaus droht.644 Allerdings hat der Wortentziehung in Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips regelmäßig ein Ordnungsruf oder eine Verwarnung vorauszugehen,645 es sei denn, die Schärfe der Beleidigung oder Verleumdung macht eine sofortige harsche Reaktion des Versammlungsleiters nötig, um den geordneten Versammlungsablauf zu wahren. Bei der Entscheidung, ob der Versammlungsleiter dem Aktionär wegen Überschreitung einer generellen Redezeitbeschränkung das Wort entzieht oder noch belässt, muss er den Gleichbehandlungsgrundsatz wahren. Dieser fordert allerdings keine sekundengenaue Gleichbehandlung, weshalb es zulässig ist, einen Aktionär geringfügig länger als andere Aktionäre reden zu lassen.646 Der Vorsitzende hat dem Aktionär grundsätzlich Gelegenheit zu geben, bereits begonnene Ausführungen zu beenden, sofern dies zeitnah möglich ist.647 Darüber hinaus ist eine Ungleichbehandlung nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes gestattet, zB wenn ein Aktionär zusätzliche Zeit benötigt, um einen Antrag zur Erweiterung der Tagesordnung zu begründen.648 Auch das unterschiedliche Gewicht der angesprochenen Themenkomplexe kann ein sachliches Differenzierungskriterium bilden.649 Ein Aktionär kann aber nicht mit der Begründung mehr Redezeit beanspruchen, dass ein anderer Aktionär ihm sein Zeitbudget übertragen habe oder er für mehrere Aktionäre spreche.650Angezeigt ist auf jeden Fall ein Hinweis des Versammlungsleiters darauf, dass das Fragerecht (§ 131) trotz des Wortentzugs fortbesteht.651 dd) Entzug des Fragerechts. Mit einer generellen oder individuellen Redezeitver- 218 kürzung652 oder dem Wortentzug653 wird grundsätzlich nicht zugleich das Fragerecht be-

_____

642 Im Kern unstr; zB MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 172; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 31; Spindler/Stilz/ Wicke3 Anh § 119 Rdn 13; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 86; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 92; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 73; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 5; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 158; aA – Zuständigkeit der Hauptversammlung – Heinitz DJZ 1917, Sp 195, 200. 643 LG Frankfurt WM 1984, 502, 505 lässt bei drohenden Zeitproblemen einen Wortentzug zu, ohne hierfür die vorherige Abmahnung sich wiederholender Ausführungen zu fordern. 644 KK/Zöllner1 § 119, 94; aA – sogar unabhängig davon, ob Zeitprobleme drohen – Quack AG 1985, 145, 147 f. Ein solches Vorgehen ist im übrigen nicht etwa gleichheitswidrig, wenn es bei anderen Rednern deswegen nicht zum individuellen Wortentzug kam, weil sie der Abmahnung des Leiters folgten, LG Frankfurt WM 1984, 502, 505 f. 645 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 172; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 13; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 86; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 73; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 5; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 158. 646 OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 36 (juris). 647 OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 36 (juris); Decher § 131 Rdn 323. 648 OLG Frankfurt 26.6.2012 – 5 U 144/09, Rdn 37 (juris). 649 OLG Frankfurt 20.10.2010 – 23 U 121/08, Rdn 119 (juris). 650 Decher § 131 Rdn 326. 651 Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 85; aA LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1758 f. 652 BGHZ 44, 245, 252 (individuelle Beschränkung); LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1758 f (für beide Formen); für generelle Beschränkungen siehe auch Nachweise zu Rdn 199 in Fn 572. 653 AA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 172.

629

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schränkt oder entzogen, worauf der Aktionär auch hinzuweisen ist.654 Etwas anderes gilt nur, wenn aufgrund einer entsprechenden Satzungsermächtigung (§ 131 Abs 2 Satz 2) ausdrücklich eine kombinierte generelle zeitliche Begrenzung für Rede- und Fragerecht angeordnet wird (Rdn 201 f). Im Übrigen kann – nur (Rdn 184) – der Vorsitzende einzelnen Teilnehmern auch das Fragerecht entziehen, wenn sie hiervon missbräuchlich Gebrauch machen, eine Vielzahl nicht iS des § 131 erforderlicher Fragen stellen oder die Verhandlungen zu einem andere Aktionäre ausschließenden Dialog mit der Verwaltung verzerren.655 Zu den Voraussetzungen für den Entzug des Fragerechts siehe näher Decher § 131 Rdn 336 ff. ee) Saalverweis. Allein der Vorsitzende (Rdn 184) kann einen Versammlungsteilnehmer des Saales verweisen. Diese Befugnis besteht gegenüber allen Anwesenden – Aktionäre, Aktionärsvertreter, Mitglieder der Verwaltung, Abschlussprüfer, kraft Gesetzes Teilnahmeberechtigte, Gäste –, basiert im Einzelnen aber auf unterschiedlicher Rechtsgrundlage (s schon Rdn 102).656 Im Folgenden sind zunächst die alle Anwesenden gleichermaßen betreffenden Regeln zum Saalverweis darzustellen (Rdn 220 ff), sodann für die einzelnen Teilnehmergruppen geltende Besonderheiten (Rdn 223 ff). (1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines rechtmäßigen Saalverweises las220 sen sich übereinstimmend (eine Ausnahme machen bestimmte Gäste, näher Rdn 228) dahin umschreiben, dass der Anwesende den geordneten Ablauf der Hauptversammlung durch sein aktuelles Verhalten erheblich stören muss.657 Dazu gehören die Verursachung von Lärm ebenso wie übermäßige Zurufe oder die Weigerung, keine weiteren unberechtigten Tonbandaufnahmen (Rdn 269) anzufertigen.658 An den Voraussetzungen für einen Saalverweis fehlt es, wenn der Teilnehmer sein störendes Verhalten bereits beendet hat oder lediglich zu befürchten ist, er könne künftig stören.659 Auch das Zeigen von Transparenten wird mangels akustischer Störung in der Regel nicht ausreichend Grund zum Saalverweis geben.660 221 Als schärfste Ordnungsmaßnahme muss der Saalverweis iS des Verhältnismäßigkeitsprinzips (iwS) als ultima ratio erforderlich sein. Mildere Maßnahmen zur Beseitigung der Störung wie insbesondere der Entzug des Rederechts dürfen entweder gar nicht zur Verfügung stehen oder müssen erfolglos geblieben sein;661 zudem muss eine vorherige Androhung des Saalverweises erfolgen.662 Dagegen gebietet das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht, dem Störer eine „Abkühlungsphase“ durch Befristung des Saalverweises einzuräumen; das Prognoserisiko bezüglich des weiteren Verhaltens des Störers ist nicht 219

_____

654 Martens WM 1981, 1010, 1019; Fischer/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 9 Rdn 138; aA LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1758 f. 655 S nur KK/Zöllner1 § 119 Rdn 87; Max AG 1991, 77, 93; Martens WM 1981, 1010, 1019 mwN in Fn 56. 656 Ebenso Martens WM 1981, 1010, 1011 Fn 9. 657 S nur BGHZ 44, 245, 251; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 88. 658 So oder ähnlich zB Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 174; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 6; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb11 Kap 9 Rdn 159; Martens WM 1981, 1010, 1011 f. 659 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 89. Allein die Weigerung, eine unberechtigt angefertigte Tonbandaufnahme zu löschen bzw zur Löschung herauszugeben, rechtfertigt daher keinen Saalverweis; aA Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 159. 660 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 174. 661 Unstr; BGHZ 44, 245, 251, 255; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 173; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; schon Pinner JW 1916, 175, 176; Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 6. 662 Unstr; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 159; Martens WM 1981, 1010, 1011.

Mülbert

630

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

der Hauptversammlung bzw dem Vorsitzenden aufzubürden.663 Im Einzelfall kann es unter Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit aber geboten sein, dem Störer den Aufenthalt in einem Nebenraum zu gestatten, in den eine Lautsprecherübertragung erfolgt.664 Die Durchsetzung des Saalverweises kann gegebenenfalls unter Einsatz von 222 Zwangsmitteln erfolgen.665 Teilnehmer, die einem rechtmäßigen Saalverweis nicht nachkommen, begehen Hausfriedensbruch (§ 123 StGB), gegen diesen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff kann die Gesellschaft, gegebenenfalls unter Einsatz von Saalordnern bzw des Werkschutzes, Notwehr (§ 32 StGB) üben.666 Eine Androhung der zwangsweisen Entfernung aus dem Saal ist entbehrlich, wenn dem Redner aufgrund mehrfacher Aufforderungen, das Rednerpult oder den Saal freiwillig zu verlassen, klar sein musste, dass im Weigerungsfall Zwangsmaßnahmen unausweichlich sind.667 (2) Gegenüber Aktionären beruht der rechtmäßige (Rdn 219 ff) Saalverweis auf der 223 Mitgliedschaft. Ein vom Versammlungsleiter ausgesprochener rechtmäßiger Saalverweis wirkt als Ausübungsschranke ihres Teilnahmerechts und verpflichtet sie kraft ihrer Mitgliedschaft, dem Saalverweis Folge zu leisten (Rdn 198). Als erheblich störendes Verhalten kommt bei Aktionären außer Lärmerzeugung und übermäßigen Zurufen weiter in Betracht, dass sich ein Redner dem Entzug des Rederechts nicht fügt,668 etwa indem er das Rednerpult oder Saalmikrofon trotz nachhaltiger Aufforderung gar nicht erst freigibt669 oder stattdessen von anderer Stelle des Saales aus weiterspricht. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip erfordert nicht etwa, dass zuerst eine zwangsweise Räumung des Rednerpults versucht 670 oder mit einem zweiten Mikrofon gearbeitet werden müsste. 671 Zweifelhaft ist schon, ob die unter Anwendung körperlichen Zwangs erfolgende Räumung des Rednerpults weniger weit geht als der Ausspruch des Saalverweises; vor allem aber ist die zwangsweise Entfernung vom Rednerpult regelmäßig gar kein geeignetes Mittel, um die für den geordneten Verhandlungsablauf nötige Ruhe herzustellen.672 Dass der Versammlungsleiter nicht auf ein zweites Mikrofon zurückgreifen muss, folgt schon daraus, dass er dann beim Auftreten eines weiteren Störers nurmehr unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot reagieren könnte. Hingegen ist dem ausgeschlossenen Aktionär noch Gelegenheit zu geben, vor dem Verlassen des Saales Widerspruch gegen alle noch bevorstehenden Beschlüsse zu erklären (Rdn 238) und mit der Wahrung der Rechte aus den von ihm vertretenen Aktien einen anderen Aktionär zu betrauen.673 (3) Aktionärsvertreter und Legitimationsaktionäre üben vom Aktionär abgeleite- 224 te Anwesenheits-, Rede- und Auskunftsrechte aus (§ 118 Rdn 71). Mangels mitgliedschaft-

_____

663 LG Frankfurt WM 1984, 502, 506; Martens WM 1981, 1010, 1012; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 173; offen LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759; aA Martens Leitfaden3 S 70; auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 74: kann geboten sein. 664 OLG Bremen NZG 2007, 468 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 173; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 74. 665 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 74. 666 AA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 94: physischer Kontakt außer durch Polizei stets unzulässig. 667 LG Frankfurt WM 1984, 502, 506; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 176; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15. 668 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 88; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 173. 669 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32. 670 AA LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759. 671 Ebenso Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 32; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 173; aA Siepelt AG 1995, 254, 259. 672 Illustrativ die Sachverhalte von LG Frankfurt WM 1984, 502, 506 und LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759: trotz – bzw wegen – der Zwangsräumung wurde Saalverweis notwendig. 673 Barz AG 1962, Sonderbeil I, S 6; Butzke5 D Rdn 72; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 93; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 75; in der Sache auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15.

631

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

225

226

227

228

licher Beziehungen zur Gesellschaft unterliegen sie auch keiner mitgliedschaftlichen Pflicht zur Hinnahme rechtmäßiger Ordnungsmaßnahmen.674 Das schließt aber nicht aus, dass der Versammlungsleiter auch ihnen gegenüber Ordnungsmaßnahmen bis hin zum Saalverweis verhängen kann, und zwar entsprechend den für Aktionäre geltenden Regeln (Rdn 220 f, 223).675 Rechtmäßige Maßnahmen wirken nämlich als Ausübungsschranke für das jeweilige von ihnen wahrgenommene Mitgliedschaftsrecht. Leisten sie der Anordnung des Vorsitzenden nicht Folge, ist ihr Verhalten nicht mehr durch das vom Aktionär abgeleitete Individualrecht gedeckt. Für diesen Fall kann der Versammlungsleiter einen Aktionärsvertreter bzw Legitimationsaktionär des Saales verweisen, indem er als Gesellschaftsorgan (Rdn 124) das auf Eigentum oder Besitz beruhende Hausrecht der Gesellschaft ausübt. (4) Maßgeblich für die Anwesenheit der Verwaltungsmitglieder ist das in § 118 Abs 3 partiell normierte Pflichtrecht als punktuelle gesetzliche Ausgestaltung ihrer Organwalterstellung (§ 118 Rdn 48). Aus ihrer Organwalterstellung folgt die Pflicht, rechtmäßige Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters hinzunehmen. Die materiellen Anforderungen an den rechtmäßigen Ausschluss von Verwaltungsmitgliedern entsprechen den Voraussetzungen für den Ausschluss von Aktionären.676 (5) Die Anwesenheit des Abschlussprüfers gründet in seiner gesetzlich normierten Teilnahmepflicht (§ 176 Abs 2 Satz 1) und/oder seinem Prüfungsvertrag mit der Gesellschaft. Sollten vom Abschlussprüfer einmal nachhaltige Störungen ausgehen, kann der Versammlungsleiter als Gesellschaftsorgan (Rdn 124) die der Gesellschaft in einem solchen Fall aus dem Prüfungsvertrag erwachsenden Nebenansprüche geltend machen. Dazu gehört unter den in Rdn 219 ff umrissenen Voraussetzungen677 auch ein Anspruch auf Verlassen des Saales. (6) Bestimmte Behördenvertreter haben ein gesetzliches Teilnahmerecht (§ 118 Rdn 87–89). Unter den in Rdn 220 f umrissenen Voraussetzungen wäre eine weitere Inanspruchnahme missbräuchlich. Für diesen Fall kann der Versammlungsleiter einen Saalverweis aussprechen, indem er als Gesellschaftsorgan (Rdn 124) das auf Eigentum oder Besitz beruhende Hausrecht der Gesellschaft ausübt. (7) Die Anwesenheit von Gästen in der Hauptversammlung beruht auf ihrer Zulassung durch den Versammlungsleiter, der damit das auf Eigentum oder Besitz beruhende Hausrecht der Gesellschaft ausübt (§ 118 Rdn 93). Für den beurkundenden Notar, den Sonderprüfer sowie Hilfspersonal (Stimmzähler etc) besteht zudem eine vertragliche Anwesenheitspflicht gegenüber der Gesellschaft. Diesen Personenkreis kann der Versammlungsleiter als Gesellschaftsorgan schon aufgrund des jeweiligen Vertrages bei Störungen zum Verlassen des Saales auffordern; jedenfalls im Falle der Hilfspersonen müssen nicht einmal die in Rdn 221 umrissenen strengen Voraussetzungen vorliegen. Gegenüber sonstigen Gästen, insbesondere Medienvertretern, kann der Versammlungsleiter einen Saalverweis aussprechen, indem er als Gesellschaftsorgan das auf Eigentum oder Besitz beruhende Hausrecht der Gesellschaft nunmehr im gegenteiligen Sinne ausübt.678 Dabei unterliegt er keinen Bindungen aus der zunächst erteilten Gestattung, die in Rdn 221 genannten strengen Voraussetzungen eines Saalverweises müssen

_____

674 S auch BGHZ 129, 136, 148 f dazu, dass der Stimmrechtsvertreter bei der Stimmrechtsausübung keinen eigenen mitgliedschaftlichen Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft unterliegt. 675 Ebenso schon Geßler/Eckardt § 118 Rdn 53 (für den Saalverweis); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 75; Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 155 (für Redezeitbeschränkungen). 676 AA Geßler/Eckardt § 118 Rdn 56: noch enger. 677 AA Geßler/Eckardt § 118 Rdn 56: noch enger. 678 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 175; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 15.

Mülbert

632

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

also nicht vorliegen.679 Schon geringfügige Störungen oder den Eindruck, dass die als Gäste zugelassenen Personen die Willensbildung in der Hauptversammlung beeinträchtigen, kann der Vorsitzende zum Anlass für einen Saalverweis nehmen.680 7. Folgen fehlerhafter Versammlungsleitung a) Rechtschutz. Ordnungs- oder Leitungsmaßnahmen des Versammlungsleiters ge- 229 genüber Aktionären sind in der Regel nicht selbständig mit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) angreifbar, da hierfür das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.681 Denn zum einen lässt sich ihre Rechtmäßigkeit meist auch dadurch überprüfen, dass die betreffenden Sachbeschlüsse wegen des Verfahrensfehlers angefochten werden – sofern der Verfahrensfehler nicht gerade in einer Vereitelung der Beschlussfassung liegt,682 in welchem Falle freilich an eine positive Beschlussfeststellungsklage zu denken sein könnte683 –, und zum anderen gelten Ordnungsmaßnahmen lediglich für die Dauer der Hauptversammlung.684 Eine Fortwirkung der Maßnahme, etwa in Gestalt einer Ehrverletzung, ist zwar theoretisch denkbar,685 aber kaum je bedeutsam. Ein Rechtschutzbedürfnis kann zudem ausnahmsweise anzunehmen sein, wenn Wiederholungsgefahr droht,686 was in der Praxis etwa bei vom Versammlungsleiter zu Unrecht angenommenen Stimmverboten denkbar scheint. Ebenfalls von geringer praktischer Bedeutung ist schon aus zeitlichen Gründen die Möglichkeit einstweiligen Rechtschutzes.687 Allenfalls denkbar ist dieser im Falle einer mehrtägigen Hauptversammlung oder in Form des vorbeugenden Rechtschutzes, falls der Versammlungsleiter die entsprechende Maßnahme bereits vor der Hauptversammlung ankündigt.688 Auch die Hinterlegung einer Schutzschrift kann im Einzelfall einstweiligen Rechtschutz ermöglichen. Im Übrigen kommt in Betracht, dass der Aktionär zumindest die Durchführung eines rechtswidrig zustandegekommenen Beschlusses per einstweiliger Verfügung (vorläufig) verhindert.689 b) Fehler in der Person des Versammlungsleiters. Die Folgen der Versammlungs- 230 leitung durch einen unbefugten Versammlungsleiter sind umstritten. Teilweise werden alle unter der Leitung eines falschen Versammlungsleiters gefassten Beschlüsse für nichtig gehalten,690 teilweise für anfechtbar.691 Richtigerweise ist zu differenzieren. Ein Beschluss kann mangels wirksamer Feststellung inexistent sein, wegen eines Satzungs-

_____

679 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 175. 680 Martens WM 1981, 1010, 1011 Fn 9. 681 BGHZ 44, 245, 250; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 177; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 42; Butzke5 D Rdn 90. 682 Dazu Heidel/Heidel4 Vor §§ 129–132 Rdn 68. 683 So etwa Schatz AG 2015, 696, 701 ff (im Ergebnis allerdings ablehnend). Zu einem ebenfalls denkbaren Vorgehen über § 122 – erneute Befassung der Hauptversammlung mit einem anderen (dann gerichtlich bestellten) Versammlungsleiter – ders AG 2015, 696, 703 ff. 684 BGHZ 44, 245, 250. 685 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 177; Marsch-Barner in FS Brambring, 2012, S 267, 271; Butzke5 D Rdn 90 Fn 168. 686 Marsch-Barner in FS Brambring, 2012, S 267, 271; Pliquett Haftung, S 51. Mit dieser Maßgabe handelt es sich in der Sache um eine Art Fortsetzungsfeststellungsklage, vgl Schürnbrand ZHR 171 (2007), 731, 737. 687 Heidel/Heidel4, Vor § 129 Rdn 67; Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 271 f; gegen jede Möglichkeit einstweiligen Rechtschutzes Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 5. 688 Marsch-Barner in FS Brambring, 2012, S 267, 271. 689 Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 766. 690 Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 4. 691 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 95; Rose in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 129.

633

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

oder Gesetzesverstoß einer Anfechtung unterliegen oder mangels Beachtlichkeit des Fehlers wirksam sein. Im Einzelnen: 231

aa) Auswirkungen auf die Beschlussfeststellung. Auswirkungen haben Fehler in der Person des Versammlungsleiters zunächst auf die Beschlussfeststellung. Diese ist für das Zustandekommen eines Beschlusses konstitutiv (§ 130 Rdn 109) und um diese konstitutive Wirkung entfalten zu können, muss die Beschlussfeststellung selbst wirksam sein. Erfolgt die Feststellung durch eine gänzlich unbefugte Person, die die Versammlungsleitung ohne jedes Bestellungsverfahren wahrnimmt, also weder durch die Satzung, die Geschäftsordnung, die Hauptversammlung oder eine gerichtlichen Bestimmung bestellt wurde, ist die Beschlussfeststellung unwirksam und es liegt kein existenter Beschluss vor.692 Die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung können hieran nichts ändern, da deren Anwendung eine – wenn auch fehlerhafte – Bestellungserklärung und eine darauf bezogene Annahmeerklärung des Versammlungsleiters voraussetzt.693 Übernimmt ein Aktionär ohne jedes Bestellungsverfahren im Einverständnis mit den übrigen Anwesenden die Leitung, bleibt es ebenfalls bei bloßen Scheinbeschlüssen. Denn die Bestimmung eines Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung erfordert eine mit dem wirksamen Zustandekommen des Bestellungsbeschlusses abgegebene Bestellungserklärung, und konkludente Beschlüsse sind dem Aktienrecht schon wegen § 130 unbekannt. Für die unter der Leitung eines Unbefugten durchgeführte Wahl des Versamm232 lungsleiters gelten die vorstehend dargelegten Grundsätze ebenfalls; auch dieser Wahlbeschluss ist nichtig.694 Jedoch hat die Nichtigkeit des Wahlbeschlusses keine Folge für die folgenden, unter dem nichtig gewählten faktischen Versammlungsleiter gefassten Beschlüsse, da insoweit ein Bestellungsakt vorliegt und die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung eingreifen. Für einen verfahrensfehlerhaft bestellten Versammlungsleiter sind die Grundsät233 ze der fehlerhaften Organbestellung anzuwenden, sodass die von ihm getroffenen Maßnahmen, insbesondere auch die Beschlussfeststellungen, als wirksam behandelt werden. Die Grundsätze sind anwendbar, da der Versammlungsleiter ein Organ der Gesellschaft ist (Rdn 124) und auch die für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung maßgebliche Interessenlage besteht, da vom Versammlungsleiter getroffene Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen und die Beschlussfeststellung nicht rückabgewickelt werden können. 234 Eine Beschlussnichtigkeit gemäß § 241 Nr 2 kommt nicht in Betracht,695 denn der in Bezug genommene § 130 Abs 2 Satz 1 verlangt die Protokollierung der Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung so, wie sie tatsächlich erfolgt ist, mag sie auch fehlerhaft sein (§ 130 Rdn 110). 235

bb) Kein relevanter Verfahrensfehler. In der Tatsache der Versammlungsleitung durch eine hierzu nicht berufene Person liegt schon für sich genommen – unabhängig von der Wirksamkeit der von dieser getroffenen Beschlussfeststellung und sonstigen Maßnahmen – ein Verfahrensfehler. Ist in der Satzung der Versammlungsleiter bestimmt und

_____

692 AA – Anfechtbarkeit – KG AG 2011, 170, 172; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 111; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 27. 693 Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 3. 694 AA – Beschluss wirksam, da es sich nicht um einen Sachbeschluss handelt – KG AG 2011, 170, 172; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 3. Jedoch ist eine – hier fehlende – wirksame Feststellung auch für Verfahrensbeschlüsse konstitutiv. 695 Rose in: Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 129; aA – Fall unrichtiger Beurkundung – Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 30; Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 55.

Mülbert

634

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

leitet nicht der dort Berufene oder sein Vertreter die Versammlung, stellt dies einen Satzungsverstoß dar, ansonsten eine Gesetzesverletzung, da das Gesetz einen Versammlungsleiter voraussetzt (Rdn 106) und damit einen ordnungsgemäß bestimmten meint. Die für eine erfolgreiche Beschlussanfechtung erforderliche Relevanz dieses Verfahrensfehlers für den angefochtenen Beschluss wird bei einer sachlich fehlerfreien Versammlungsleitung freilich schwerlich zu bejahen sein.696 Ganz ebenso liegt es bei Beschlüssen, die gefasst werden, nachdem der Versammlungsleiter zu Unrecht abberufen wurde.697 Stets anfechtbar sind hingegen Beschlüsse, die unter der Leitung eines Versammlungsleiters gefasst wurden, der zuvor zu Unrecht nicht über seine Abberufung hat abstimmen lassen, da in diesem Unterlassen der stets relevante Leitungssfehler liegt (Rdn 244).698 cc) Scheinaufsichtsrat als Versammlungsleiter. Handelt ein Scheinaufsichtsrat, 236 also ein anfechtbar gewähltes Aufsichtsratsmiglied, aufgrund einer entsprechenden Satzungsklausel als Versammlungsleiter und wird die Wahl später für nichtig erklärt, bleibt dies ohne Folgen für die unter seiner Leitung gefassten Beschlüsse. Insbesondere liegt eine wirksame Feststellung vor, denn diese Maßnahme des faktischen Versammlungsleiters ist nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung wirksam, und zwar selbst dann, wenn man deren pauschale Geltung für Aufsichtsratswahlen mit dem BGH ablehnt.699 Die Bestellung zum Organ Versammlungsleiter ist nämlich von derjenigen zum Aufsichtsratsmitglied streng zu unterscheiden, so dass die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organmitglied hinsichtlich der Versammlungsleiterstellung (Rdn 233) auch im Falle eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds eingreift. Ebensowenig kommt eine Nichtigkeit im Hinblick auf eine fehlerhafte Beurkundung in Betracht (Rdn 234). Auch aus der Unterzeichnung des privatschriftlichen Protokolls nach § 130 Abs 1 Satz 3 durch den Scheinaufsichtsrat als Versammlungsleiter folgt keine Nichtigkeit,700 denn die Unterzeichnung ist dem Pflichtenkreis des Versammlungsleiters – nicht des Aufsichtsrates (§ 130 Rdn 87) – zuzurechnen, sodass auch insoweit die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ zur Wirksamkeit der Unterzeichnung führt. Auch kann in der Versammlungsleitung durch den Scheinaufsichtsrat kein zur Anfechtung führender Verfahrensfehler erblickt werden, denn es fehlt bei fehlerfreier Versammlungsleitung jedenfalls an der erforderlichen Relevanz.701 Diese Grundsätze gelten auch für anfänglich nichtig gewählte Aufsichtsratsmit- 237 glieder702 und für den Fall, dass der Versammlungsleiter aufgrund einer dahingehenden Satzungs-/Geschäftsordnungsbestimmung vom Aufsichtsrat bestimmt wird (s auch

_____

696 Zutreffend Heller AG 2008, 493, 494; aA – idR Relevanz – Rose in: Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 152. 697 Strenger – stets für Anfechtbarkeit, ohne auf die Relevanz einzugehen – MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 115; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4. 698 OLG Bremen AG 2010, 256 Rn 37; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 115; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wick3 Anh § 119 Rdn 4; aA – wegen fehlender Relevanz keine Anfechtbarkeit – OLG Frankfurt 2.10.2012 – 5 U 10/12 Rn 63 (juris); gegenläufig – Nichtigkeit – LG Frankfurt WM 2005, 2186, 2188; LG Köln AG 2005, 696, 701. 699 BGHZ 196, 195, 202 ff Rn 20 ff; aA MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 69 ff; 4. Aufl Hopt/Roth § 101 Rdn 228; Grigoleit/Herrler1 § 129 Rdn 27; auch OLG Frankfurt WM 2011, 221, 225 f; zustimmend Vetter ZIP 2012, 701, 709. 700 AA Heller AG 2008, 493, 495. 701 BGHZ 196, 195, 204 f Rn 25; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 108; Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 52; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 34. 702 OLG Frankfurt WM 2008, 986, 987; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 769; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1833; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 52; abw auch Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 55.

635

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Rdn 119) und die Stimme des anfechtbar oder nichtig gewählten Aufsichtsrats für diese aufsichtsratsinterne Wahl des Versammlungsleiters ausschlaggebend war.703 c) Beschlussanfechtung aufgrund fehlerhafter Ordnungsmaßnahmen. Im Falle fehlerhafter Ordnungsmaßnahmen ist jeder Aktionär anfechtungsbefugt, nicht allein der von der Maßnahme betroffene.704 Wird ein Aktionär des Saales verwiesen, ohne dass er Widerspruch zur Niederschrift gegen alle noch bevorstehenden Beschlüsse erklärt,705 ist er entsprechend § 245 Nr 2 1. Var anfechtungsbefugt.706 Dies gilt auch, sofern der Saalverweis rechtmäßig war.707 Der Saalverweis selbst liefert dann allerdings keinen Anfechtungsgrund.708 Eine fehlerhafte Ordnungsmaßnahme bildet als Verfahrensfehler einen Anfech239 tungsgrund, wenn sie für das Mitgliedschafts- bzw Mitwirkungsrecht des Aktionärs relevant im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits wurde, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt. 709 Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters beeinträchtigen das vom Mitgliedschaftsrecht erfasste Teilnahmerecht des/der Betroffenen, was im Falle der Rechtswidrigkeit der Maßnahme in der Regel die Relevanz für die nachfolgenden Beschlussfassungen begründet, ohne dass es auf potenzielle Kausalität des Fehlers ankäme.710 Bei weniger gravierenden Maßnahmen kann es im Einzelfall hingegen an der Relevanz fehlen711 (näher Rn 240 ff). Für alle Ordnungsmaßnahmen, die sich nur gegen einzelne oder jedenfalls nicht gegen alle Aktionäre richten, beschränkt sich die Relevanz für das Mitgliedschaftsrecht auf diese Betroffenen, sodass für alle nicht betroffenen Aktionäre kein Anfechtungsgrund besteht.712 Im Übrigen ist die jeweilige Maßnahme im Einzelfall auf Relevanz für das Teil240 nahmerecht zu prüfen. Hierbei können das Recht auf körperliche Präsenz, das Rederecht und auch das Auskunftsrecht als Bestandteile des Teilnahmerechts 713 (§ 118 Rdn 41) alternativ oder kumulativ betroffen sein. Die unberechtigte Nichtzulassung des Aktionärs zur Hauptversammlung ist der denkbar gravierendste Eingriff in alle diese Rechte und daher stets ein für alle gefassten Beschlüsse relevanter Verfahrens238

_____

703 Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 19; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 769; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1833. 704 AA MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 179 für Nichtzulassung und Saalverweis; richtigerweise handelt es sich hierbei aber um eine Frage der Relevanz der Teilnahmerechtsverletzung, s sogleich Rn 241. 705 Zulässig, s 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 20 mwN. 706 BGHZ 44, 245, 250; Hüffer/Koch12 § 245 Rdn 17 f; Spindler/Stilz/Dörr3 § 245 Rdn 36; MünchKomm/ Hüffer3 § 245 Rdn 44; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 90, § 245 Rdn 48; trotz Zweifeln iE auch 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 26. 707 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 90, § 245 Rdn 48; aA die hM, s BGHZ 44, 245, 250; Hüffer/Koch12 § 245 Rdn 18; Spindler/Stilz/Dörr3 § 245 Rdn 36; MünchKomm/Hüffer3 § 245 Rdn 44; 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 24. 708 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 90. 709 Heute ganz hM; s nur BGHZ 149, 158, 164 f; BGHZ 160, 385, 392; s auch bereits KK/Zöllner1 § 243 Rdn 81 ff und 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 24 ff. 710 BGH WM 2015, 2046, Rn 40; Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 16; MünchKomm/Hüffer3 § 243 Rdn 36; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 116 f; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 33; Butzke5 O Rdn 22; auch nach früherer Rechtsprechung liegt in der Verletzung des Teilnahmerechts, insbesondere des Rederechts, nicht per se ein Anfechtungsgrund. S OLG Stuttgart WM 1995, 617, 618 f; LG Düsseldorf AG 1962, 123, 125; LG Frankfurt WM 1984, 502, 506; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759; aus der reichsgerichtlichen Rechtsprechung etwa RG JW 1931, 2961, 2962 (mit großzügiger Interpretation von RGZ 36, 24, 26 f). 711 Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 12; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 71, § 119 Rdn 177 ff. 712 Für den Saalverweis auch OLG Frankfurt AG 2006, 249, 252, jedoch ohne Aussage, ob Frage der Anfechtungsbefugnis (so MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 179) oder der Relevanz. 713 S hierzu nur MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 65; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 12.

Mülbert

636

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

fehler.714 Das gilt auch, wenn der Zutritt aufgrund überzogener Sicherheitsmaßnahmen, denen sich der Aktionär nicht zu unterziehen bereit ist, verweigert wird.715 Ein unberechtigter Saalverweis ist im Hinblick auf die Teilnahmerechtsverletzung 241 für die nachfolgenden Beschlüsse mit einer anfänglichen Nichtzulassung vergleichbar und daher in der Regel ein relevanter Verfahrensfehler.716 Allerdings kann ausnahmsweise etwas anderes gelten, wenn der betreffende Aktionär erst nach seinem Redebeitrag und vor der Beschlussfassung des Saales verwiesen wird. Dann ist in erster Linie das Stimmrecht betroffen, während die Verletzung des Rechts auf körperliche Präsenz und damit des Teilnahmerechts demgegenüber keine Relevanz besitzt.717 Es bleibt daher in diesem Fall bei den für die Nichtberücksichtigung des Stimmrechts geltenden Grundsätzen (Dazu Rdn 242), sodass Relevanz nur vorliegt, wenn die Stimmen des Aktionärs für das Beschlussergebnis kausal gewesen wären.718 Fehlerhafte generelle Redezeitbeschränkungen sind stets relevante Verfahrens- 242 fehler.719 Das Gleiche gilt auch für unberechtigte individuelle Redezeitbeschränkungen. Kriterien, anhand derer sich deren Relevanz ausschließen ließe, sind nicht ersichtlich, und wären im Übrigen von der Gesellschaft darzulegen und zu beweisen.720 Aufgrund der Abkehr von der Kausalitätsbetrachtung verbieten sich insbesondere Spekulationen über die vermeintliche Irrelevanz der nicht zugelassenen Ausführungen.721 Aus demselben Grund sind Beeinträchtigungen des Auskunftsrechts durch unberechtigte Fragezeitbeschränkungen ebenfalls stets relevante Verfahrensfehler, ohne dass es entsprechend § 243 Abs 4 Satz 1 auf die Bedeutung der nicht zugelassenen Frage(n) ankäme.722 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Eingriff in das Auskunftsrecht bei Nichtzulassung von Fragen wesentlich gravierender ist als bei deren Nichtbeantwortung. Zum anderen wäre es Sache der Gesellschaft, die mangelnde Relevanz der (zunächst nicht bekannten) Frage(n) zu beweisen, was praktisch kaum gelingen wird.723 Aus diesem Grund liegt auch bei unberechtigter Anordnung des Schlusses der Debatte immer ein Anfechtungsgrund vor.724 Bei Verletzungen des Stimmrechts durch Nichtberücksichtigung von Stimmen handelt es sich hingegen um einen Fall fehlerhafter Feststellung des Beschlussergebnis-

_____

714 OLG München AG 2000, 134, 135 f; OLG Düsseldorf WM 1991, 2145; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 71, § 123 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 16; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 33. 715 OLG Frankfurt NZG 2007, 310. 716 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 71; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 116 f; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 16; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 33; aA noch RG JW 1931, 2961, 2962; LG Stuttgart WM 1994, 1754, 1759; wohl auch OLG Stuttgart WM 1995, 617, 619. 717 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 179; Reul in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 201; aA – Saalverweis per se relevanter Mangel – Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 67. 718 S nur Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 19. 719 Für unverhältnismäßige Beschränkung LG München ZIP 2009, 663; für rechtswidrige Ungleichbehandlung bei Verteilung der Redezeit LG München I AG 2000, 139; Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 16. 720 Ähnlich Butzke5 D Rdn 90: Nachweis fehlender Relevanz „schwierig zu führen“; aA – fehlende Relevanz im Einzelfall möglich – Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 16; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 71, ohne jedoch Kriterien für die Beurteilung der Relevanz zu nennen; der Hinweis auf die Wertung des § 243 Abs 4 Satz 1 bei Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 280 hilft in der Sache ebenfalls nicht weiter. 721 So auch BGH WM 2004, 2207, 2210; LG Frankfurt AG 2013, 178 Rn 24 f; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 181; anders LG Frankfurt WM 1984, 502, 506; freilich noch unter Berufung auf fehlende potenzielle Kausalität für das Beschlussergebnis. 722 AA Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 280; Reul in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 201; wohl auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 179, der die Situation für vergleichbar mit verweigerter Auskunft hält. 723 Insoweit auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 179; Reul in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungsund Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 201; ähnlich KK/Kersting3 § 131 Rdn 278. 724 Insoweit auch Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 30.

637

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

ses, bei dem es auf Kausalität der betroffenen Stimmen für das Beschlussergebnis ankommt.725 d) Beschlussanfechtung aufgrund fehlerhafter Leitungsmaßnahmen. Fehlerhafte Leitungsmaßnahmen als Verfahrensfehler müssen, um einen Anfechtungsgrund darzustellen, in relevanter Weise in das Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre eingreifen. Das Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre umfasst das Recht auf Teilhabe an der Willensbildung durch das Mitgliederorgan Hauptversammlung, welches durch fehlerhafte Leitungsmaßnahmen in relevanter Weise verletzt werden kann. 244 Leitungsmaßnahmen können dieses Recht zunächst durch kompetenzielle Übergriffe des Versammlungsleiters verletzen, wenn dieser eine Leitungsmaßnahme trifft, die in die ausschließliche Beschlusskompetenz der Hauptversammlung fällt.726 Eine ausschließliche Kompetenz der Hauptversammlung besteht indes nur für die Vertagung oder Absetzung von Tagesordnungspunkten (Rdn 175 f). Das Recht auf Entscheidungsteilhabe kann in gleicher Weise aber auch durch faktische Kompetenzbeeinträchtigungen betroffen sein, etwa durch das Unterlassen des ordnungsgemäßen Aufrufs von Tagesordnungspunkten, das Übergehen von Beschlussanträgen oder die unrechtmäßige Schließung oder Vertagung der Hauptversammlung.727 All diese Maßnahmen greifen in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre ein, führen jedoch auch dazu, dass bestimmte Beschlüsse, für deren Anfechtung die Relevanz dieses Eingriffs unzweifelhaft zu bejahen wäre, gerade nicht gefasst werden. Für zu nachfolgenden Tagesordnungspunkten gefasste Beschlüsse hingegen ist der Eingriff nicht mehr relevant. Vielmehr stellt eine solche rechtswidrige Maßnahme einen wichtigen Grund dar, aus dem die Hauptversammlung die Abberufung des Versammlungsleiters beschließen kann. Verweigert dieser die Abstimmung über seine Abberufung zu Unrecht,728 sind alle nachfolgenden Beschlüsse anfechtbar.729 Zur Abberufung des Versammlungsleiters oben Rn 118 ff. In allen anderen Fällen, in denen der Leitungsfehler eine Beschlussfassung nicht 245 vereitelt, ist zu prüfen, welche Beschlüsse in relevanter Weise betroffen sind. So führt etwa die unzulässige Verbindung mehrerer Beschlussanträge zur gemeinsamen Abstimmung zur Anfechtbarkeit der zusammengefassten Beschlüsse.730 Eröffnet der Versammlungsleiter die Hauptversammlung vor der in der Einladung angegebenen Zeit, soll dies zur Anfechtbarkeit aller gefassten Beschlüsse führen können.731 Die erforderliche Relevanz kann in diesem Fall jedoch nur für solche Aktionäre vorliegen, die die Hauptversammlung nicht rechtzeitig erreichen, und nur für Beschlüsse zu Tagesordnungspunkten, die bereits vor der angegebenen Startzeit aufgerufen wurden.732 Eine grundlose 243

_____

725 Unstr; s nur Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 19; MünchKomm/Hüffer3 § 243 Rdn 41; 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 33. 726 4. Aufl Mülbert Vor § 118 Rdn 212; aA wohl MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 177: Maßnahme bleibt ohne Rechtswirkung. 727 Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 116; Heidel/Heidel4 § 243 Rdn 13. 728 Für den Fall, dass er abstimmen lässt vgl auch OLG Stuttgart 8.7.2015 – 20 U 2/14 Rn 143 ff (juris): kein Rechtschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage gegen einen Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Abberufung ablehnt, sondern postitive Beschlussfeststellungsklage erforderlich. 729 OLG Bremen AG 2010, 256 Rn 37; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 115; Hüffer/Koch12 § 129 Rdn 21; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 4; aA – Nichtigkeit – LG Frankfurt WM 2005, 2186, 2188 und LG Köln AG 2005, 696, 701. 730 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 155; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 243 Rdn 116. 731 So MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 133; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 7; Rose in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 156. 732 Für fehlende Relevanz bei Start vier Minuten zu früh LG München 20.1.2011 – 5 HKO 18800/09 Rn 250 (juris; insoweit nicht abgedruckt in AG 2011, 211 und ZIP 2011, 376).

Mülbert

638

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

bewusste Verzögerung des Beginns der Hauptversammlung kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit einer deswegen erfolgenden späteren Redezeitbeschränkung zur Anfechtung berechtigen.733 Auch einer gegen das Gebot der Sachdienlichkeit verstoßenden Abstimmungsreihenfolge wird in aller Regel die nötige Relevanz fehlen. Nicht zur Anfechtbarkeit sondern zur Nichtigkeit der entsprechenden Beschlüsse führt eine Beschlussfassung nach Mitternacht (Rdn 177). e) Haftung des Versammlungsleiters. Fehlerhafte Maßnahmen des Versamm- 246 lungsleiters können für die Gesellschaft erhebliche Schäden zur Folge haben, etwa Kosten für die erneute Durchführung einer Hauptversammlung, Prozesskosten oder Zusatzkosten aufgrund der verzögerten Umsetzung von Strukturmaßnahmen. Die grundsätzliche Möglichkeit einer Haftung des Versammlungsleiters für solche Schäden steht außer Streit. Zu den Grundlagen und zur näheren Ausformung einer Versammlungsleiterhaftung zeichnet sich hingegen noch kein gefestigtes Meinungsbild ab. aa) Grundlage. Die Qualifikation der Rechtstellung und der Tätigkeit des Versamm- 247 lungsleiters bestimmt maßgeblich die Haftungsgrundlage. Daher scheidet zunächst eine unmittelbare Anwendung der §§ 116 Satz 1, 93 Abs 2 aus. 734 Denn die Versammlungsleitung ist dem organschaftlichen Pflichtenkreis des als Leiter tätigen Aufsichtsratsvorsitzenden oder eines sonstigen Aufsichtsratsmitglieds selbst dann nicht zuzuordnen, wenn dieser in der Satzung als Versammlungsleiter bestimmt ist. Anderes gilt für ein Vorstandsmitglied, soweit dieses die Hauptversammlung vorläufig bis zur Wahl eines endgültigen Versammlungsleiters leitet (Rdn 114). Insoweit handelt es sich um eine Tätigkeit des Organs Vorstand als solchem, wofür das die Leitung wahrnehmende Vorstandsmitglied nach § 93 Abs 2 haftet.735 Der (endgültige) Versammlungsleiter als nichtständiges Organ der Gesellschaft 248 (Rdn 124) unterliegt einer Organhaftung in Gesamtanalogie zu den §§ 116, 93.736 Sie gründet auf der korporativen Sonderverbindung zwischen Versammlungsleiter und Gesellschaft, die aus dessen Bestellung als einem innerverbandlichem Rechtsgeschäft resultiert. Diese dogmatische Verortung verdient den Vorzug gegenüber dem letztlich schuldvertraglichem Denken verhafteten Ansatz, die Haftung wegen einer Verletzung von Pflichtem aus dieser korporativen Sonderverbindung auf § 280 Abs 1 BGB zu stützen,737 mag dieser bei Anwendung der unter Rdn 251 f dargestellten Grundsätze auf die Organhaftung vielfach auch zu gleichen Ergebnissen wie die Gesamtanalogie zu den §§ 116, 93 gelangen. Im Rahmen der organschaftlichen Haftungskonzeption bleibt eine mögliche Haftung 249 wegen Pflichtverletzungen aus einer vertraglichen Beziehung (§ 280 Abs 1 BGB) zwi-

_____

733 So auch MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 164; Rose in Gärtner/Rose/Reul (Hrsg) Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht B 157. 734 LG Ravensburg NZG 2014, 1233; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 184; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 42; Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 281; Poelzig AG 2015, 476, 478; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 136 f; von der Linden NZG 2013, 208, 209 f; aA Rose NZG 2007, 241, 245; Mutter AG 2013, R 161; Pliquett Haftung, S 67 f. 735 So auch Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 137. 736 Ähnlich Schürnbrand Organschaft, 146: Verantwortung nach „allgemeinen Maßstäben organschaftlicher Haftung“; aA – trotz Organqualität keine Organhaftung – Poelzig AG 2015, 476, 478; Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 71; dagegen freilich auch diejenigen, die den Versammlungsleiter nicht als Organ der Gesellschaft qualifizieren, etwa LG Ravensburg AG 2014, 910 f; MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 184; Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 271, 281; von der Linden NZG 2013, 208, 209 f; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 137. 737 So Poelzig AG 2015, 476, 479; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 138 f; Schürnbrand NZG 2014, 1211, 1212.

639

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schen Gesellschaft und Versammlungsleiter, etwa in Form eines Auftrags oder einer Geschäftsbesorgung,738 ebenso wie im Rahmen der Vorstandshaftung ohne eigenständige Bedeutung (Hopt/Roth § 93 Rdn 618 mwN). Ohnehin ist das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses schon im Ausgangspunkt fraglich, soweit der Versammlungsleiter kraft Bestimmung in der Satzung oder gar nach Benennung durch das Gericht tätig wird.739 250 Neben der Organhaftung kommt eine deliktische Haftung in Betracht, die jedoch kaum relevant werden wird, da sie sich nur auf § 826 BGB stützen kann und die erforderliche Schädigungsabsicht schwerlich einmal zu bejahen sein dürfte.740 Gegebenenfalls kann eine solche Haftung freilich sogar im Außenverhältnis, dh unmittelbar gegenüber Aktionären, bestehen.741 251

bb) Ausgestaltung der Organhaftung. Für die Organhaftung des Hauptversammlungsleiters gelten im Hinblick auf Darlegungs- und Beweislast die allgemeinen Grundsätze. § 93 Abs 2 Satz 2 findet keine analoge Anwendung. Diese Beweiserleichterung zugunsten der Gesellschaft bei der Aufsichtsrats- und Vorstandshaftung gründet in der besonderen Sachnähe dieser Personen im Schadensfall (Hopt/Roth § 93 Rdn 426 ff mwN). Auf den Versammlungsleiter lässt sich dieser Rechtsgedanke nicht übertragen, da jeder in der Hauptversammlung anwesende Aktionär die gleichen Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf Verfahrensfehler hat.742 Bei Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters handelt es sich 252 nicht um unternehmerische Entscheidungen, sondern um rechtlich gebundene, so dass die business judgement rule (§ 93 Abs 1 Satz 2) auf seine Tätigkeit keine entsprechende Anwendung finden kann.743 Ihre Übertragung auf rechtlich determinierte Entscheidungen im Sinne einer legal judgement rule wird schon für die Vorstandshaftung überwiegend abgelehnt744 und kommt daher, folgt man der Ausgangsthese, auch für die Versammlungsleiterhaftung nicht in Betracht.745 Vielmehr ist das dem Versammlungsleiter bei der Erfüllung seiner Aufgaben gegebenenfalls ex lege eingeräumte Ermessen (s Rdn 140, 149, 156, 161, 165, 168, 203) schon bei der Frage einer Pflichtverletzung zu berücksichtigen. Bei Irrtümern über die Rechtslage kann sich der Verwammlungsleiter jedoch – etwa weil er bei einer gebundenen Entscheidung fälschlicherweise einen Ermessenspielraum annahm – nach allgemeinen Regeln in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befinden.746

_____

738 So MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 37 Rdn 42; Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 281; von der Linden NZG 2013, 208, 210 f; im Grundsatz auch Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 16: nicht ausgeschlossen; ablehnend LG Ravensburg AG 2014, 910, 911; Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 71; iE auch Poelzig AG 2015, 476, 479; Schürnbrand NZG 2014, 1211, 1212, die eine solche schuldrechtliche Beziehung für möglich halten, die Haftung aber nicht aus ihr ableiten. 739 So auch Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 137; unschlüssig auch von der Linden NZG 2013, 208, 210; vgl auch Poelzig AG 2015, 476, 479: „vertragsähnliches Rechtsverhältnis“. 740 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 184; so auch im Fall des LG Ravensburg AG 2014, 910, 911; vgl auch Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 71, der daneben eine Haftung aus § 823 Abs 2 iVm § 266 StGB für denkbar hält, dagegen aber zu Recht Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 136 und Pliquett Haftung, S 140: keine Vermögensfürsorgepflicht des Versammlungsleiters. 741 K Schmidt/Lutter/Spindler3 § 136 Rdn 34. 742 Insoweit auch Poelzig AG 2015, 476, 479; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 137; von der Linden NZG 2013, 208, 210; aA Pliquett Haftung, S 90 ff. 743 Insoweit auch Poelzig AG 2015, 476, 479; von der Linden NZG 2013, 208, 210; Pliquett Haftung, S 71 ff; aA Marsch-Barner in: FS Brambring, 2012, S 267, 281. 744 Siehe nur Hopt/Roth § 93 Rdn 74 ff; Bachmann AG 2015, 105, 108 f; Fleischer DB 2014, 1971, 1973; Paefgen AG 2014, 554, 560; aA KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 19, jeweils mwN. 745 Poelzig AG 2015, 476, 484. 746 Näher Poelzig AG 2015, 476, 484 f.

Mülbert

640

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

cc) Haftungsbeschränkungen. Eine Reduktion des Haftungsmaßstabs aufgrund 253 gesetzlicher Vorschriften oder deren analoger Anwendung besteht nicht. Eine Reduzierung des Sorgfaltsmaßstabes analog § 708 BGB scheidet aus, denn im Rahmen der Organhaftung der AG ist kein Raum für diesen auf enge persönliche Beziehungen zwischen Gesellschaftern einer Personengesellschaft zugeschnittenen subjektiven Haftungsmaßstab.747 Auch eine Analogie zu §§ 521, 599 BGB kommt selbst bei unentgeltlicher Wahrnehmung der Versammlungsleitung nicht in Betracht, was sich schon aus der Natur der Haftung als Organhaftung ergibt.748 Eine analoge Anwendung des vereinsrechtlichen Haftungsprivilegs des § 31a BGB für unentgeltlich tätige Organmitglieder scheitert an der fehlenden Vergleichbarkeit der Interessenlagen, da sich das Haftungsprivileg nur aus der gesetzgeberischen Intention rechtfertigt, ehrenamtliche „unschätzbar wichtige Arbeit für Sport, Kultur und Soziales“ zu fördern.749 Ebenfalls nicht anwendbar sind die arbeitsrechtlichen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs750 oder eine daran angelehnte gesellschaftsrechtliche Regressreduzierung.751 Eine Haftungsbeschränkung kraft Gesetzes auf Vorsatz im Anschluss an die Gir- 254 mes-Entscheidung des BGH752 wegen der „gespannten und hektischen Atmosphäre einer Hauptversammlung“753 ist nicht veranlasst. Dieser sich auf die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten beziehende Gedanke lässt sich auf die Wahrnehmung von Organpflichten nicht übertragen.754 Eine individuelle Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung ist im Rahmen der Organhaftung ebenfalls nicht möglich.755 Anzuerkennen ist hingegen die Möglichkeit einer haftungsbegrenzenden Satzungsregelung, welche die Haftung des Versammlungsleiters für leicht fahrlässiges Verhalten ausschließt oder der Höhe nach begrenzt.756 Dem steht § 23 Abs 5 nicht entgegen, da die §§ 93, 116 für den Versammlungsleiter nur analog gelten und daher keine Sperrwirkung auslösen.757 Haftungsausschließend kann ein entschuldigender Rechtsirrtum wirken, insbe- 255 sondere wenn der Versammlungsleiter sich berechtigterweise auf externen Rechtsrat verlässt.758 Insoweit sind die für das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums geltenden strengen Voraussetzungen zu beachten. So muss der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten, wobei ihn grundsätzlich das Risiko trifft, die Rechtslage zu verkennen.759 Der BGH hat dies für Vorstandsmitglieder dahingehend konkretisiert, dass diese sich, sofern sie selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügen, „unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lassen und die erteilte Rechtsauskunft einer sorg-

_____

747 Poelzig AG 2015, 476, 480 Fn 57; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 140; Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 71; Pliquett Haftung, S 82; aA Mutter AG 2013, R 161. 748 Ausführlich Poelzig AG 2015, 476, 480 f; aA Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 757, 767; iE auch Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 72. 749 S MünchKommBGB/Reuter6 § 31a Rdn 2; gegen analoge Anwendung auch Pliquett Haftung, S 82 ff; Poelzig AG 2015, 476, 481 mit Hinweis auf fehlende Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Gläubigerschutz. 750 Die hM lehnt die Anwendung auf Fälle der Organhaftung ab; vgl nur Hopt/Roth § 93 Rn 397 mwN. 751 Siehe ausführlich Poelzig AG 2015, 476, 481 f. 752 BGHZ 129, 136. 753 BGHZ 129, 136, 163. 754 Poelzig AG 2015, 476, 483; Schürnbrand NZG 2014, 1211, 1213. 755 Insoweit auch Heidel/Heidel4 vor § 129 Rdn 73. 756 Poelzig AG 2015, 476, 487 f; tendenziell auch Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 140. 757 Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 140. 758 Poelzig AG 2015, 476, 484 f; Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 140. 759 S nur BGH WM 2011, 2092.

641

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

fältigen Plausibilitätskontrolle unterziehen“ müssen.760 Nur unter diesen Umständen wirkt auch ein Rechtsirrtum des Versammlungsleiters schuldausschließend. Insbesondere die erforderliche Plausibilitätskontrolle wird jedoch dazu führen, dass dies praktisch höchst selten anzunehmen sein wird.761 dd) Anspruchsdurchsetzung. Die Zuständigkeit für die Durchsetzung der Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen den Versammlungsleiter liegt nach § 78 Abs 1 Satz 1 beim Vorstand. Eine Verpflichtung zur Durchsetzung der Ansprüche gegen den Versammlungsleiter entsprechend der die Vorstandshaftung betreffenden ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH762 besteht nicht.763 Der BGH begründete die grundsätzliche Durchsetzungspflicht des Aufsichtsrats im Wesentlichen mit dessen spezieller Überwachungsfunktion gegenüber dem Vorstand.764 Eine solche Pflicht besteht zwischen Vorstand und Versammlungsleiter nicht. Eine analoge Anwendung der §§ 147, 148 AktG kommt in Ermangelung einer ver257 gleichbaren Interessenlage nicht in Betracht. Die in §§ 147, 148 eröffneten Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung tragen der Sorge Rechnung, der Aufsichtsrat oder Vorstand könne von der Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen aus Gründen der Solidarität oder deshalb absehen, weil er gegebenenfalls – insbesondere wegen einer Aufsichtspflichtverletzung – in Mithaftung geriete (4. Aufl Bezzenberger § 147 Rdn 3). Jedenfalls Letzteres ist im Falle der Versammlungsleiterhaftung nicht denkbar, da den Vorstand insoweit keine Überwachungspflicht trifft.765

256

258

ee) Versicherung des Haftungsrisikos. Für die Frage nach dem Versicherungsschutz des Versammlungsleiters durch D&O-Versicherungen bedeutet die Qualifikation als Organhaftung, dass die betreffenden Risiken grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Versicherung fallen können, was jedoch im Einzelfall anhand der jeweiligen Versicherungsbedingungen zu prüfen ist. 8. Übertragung der Hauptversammlung

259

a) Übertragung innerhalb des Präsenzbereichs. Der Präsenzbereich der Hauptversammlung hat vor allem Bedeutung für die Feststellung des Abstimmungsergebnisses im Wege des Subtraktionsverfahrens, da die Zustimmung aller im Präsenzbereich befindlichen Aktionäre unterstellt wird (s 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 130). Der Versammlungsleiter hat zu diesem Zweck denjenigen Bereich als Präsenzbereich festzulegen, bei dessen Verlassen der Aktionär sich aus dem Teilnehmerverzeichnis oder einer aus ihm abgeleiteten Präsenzliste austragen lassen muss (Rdn 56).766 Dieser Präsenzbereich wird neben dem eigentlichen Versammlungsraum regelmäßig auch Nebenräume umfassen, etwa Nasszellen und einen Cateringbereich. Regelmäßig wird in alle zugehörigen Räumlichkeiten zumindest eine Tonübertragung erfolgen, um den Teilnehmern eine unun-

_____

760 BGH WM 2011, 2092; Hopt/Roth § 93 Rdn 139. 761 So auch Poelzig AG 2015, 476, 485, die daher reduzierte – aber nicht näher definierte – Anforderungen an den einzuholenden Rechtsrat stellen will. 762 BGHZ 135, 244. 763 IE auch Poelzig AG 2015, 476, 486: grundsätzliche Verpflichtung zur Anspruchsdurchsetzung nach den ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen, der Vorstand kann letztlich aber nach pflichtgemäßem Ermessen von dieser absehen. 764 BGHZ 135, 244, 251 ff. 765 Poelzig AG 2015, 476, 487. 766 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 69.

Mülbert

642

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

terbrochene Verfolgung des Versammlungsablaufs zu ermöglichen.767 Dies ist aktienrechtlich jedoch nicht zwingend erforderlich, ein Fehlen einer solchen Übertragung bildet daher keinen Anfechtungsgrund.768 Das gilt selbst dann, wenn die Übertragung zuvor angekündigt wurde, weil Übertragungsmängel für den Aktionär bei Verlassen des Versammlungsraums sofort und ohne weiteres erkennbar sind.769 b) Bild-/Tonübertragung via Rundfunk, Fernsehen, Internet. Eine Bild- und oder 260 Tonübertragung der Hauptversammlung via Rundfunk, Fernsehen oder Internet erfolgt gemäß § 118 Abs 4, wenn die Satzung oder Geschäftsordnung sie vorsieht oder den Vorstand oder Versammlungsleiter zur Zulassung ermächtigt und von einer solchen Ermächtigung Gebrauch gemacht wurde. Der Versammlungsleiter hat eine Kompetenz zur Entscheidung unter Geltung des § 118 Abs 4 nur noch bei entsprechender Ermächtigung. Er darf also ohne eine solche keine Übertragung zulassen und ebenso wenig darf er im Falle einer in der Satzung oder Geschäftsordnung vorgesehenen Übertragung hiervon absehen.770 Ein Widerspruchsrecht einzelner Aktionäre gegen eine Übertragung besteht ausweislich der Gesetzesbegründung zum TransPuG nicht mehr.771 Näher zum Ganzen auch § 118 Rdn 122 ff. 9. Leitung einer Hauptversammlung mit elektronisch Teilnehmenden und 261 Briefwählern (§ 118 Abs 1 Satz 2, Abs 2). Das ARUG (§ 118 Rdn 3, 15 f) hat mit § 118 Abs 1 Satz 2 die Möglichkeit eröffnet, Aktionären die elektronische Teilnahme an der Hauptversammlung ohne Anwesenheit am Versammlungsort zu gestatten. Schon aus dieser Formulierung wird klar, dass an eben diesem Versammlungsort nach wie vor in jedem Fall eine physische Versammlung stattfinden muss, und bestehe sie im Extremfall – bei elektronischer Teilnahme aller Aktionäre – auch nur aus Vorstand, Versammlungsleiter und beurkundendem Notar (§ 118 Rdn 99).772 Die Möglichkeit zur elektronischen Teilnahme nach § 118 Abs 1 Satz 2 kann im Hinblick auf die den elektronisch teilnehmenden Aktionären zustehenden Rechte sehr verschieden ausgestaltet sein. Ausführlich zur elektronischen Teilnahme und den Gestaltungsmöglichkeiten § 118 Rdn 99 ff. Der Versammlungsleiter hat bei Eröffnung der Hauptversammlung mitzuteilen, ob 262 und in welcher Form eine elektronische Teilnahme, gegebenenfalls verbunden mit Bild- und/oder Tonübertragungen nach § 118 Abs 4 (Rdn 261; § 118 Rdn 122 ff), erfolgt. Ist eine elektronische Teilnahme gemäß § 118 Abs 1 Satz 2 gestattet, hat der Versammlungsleiter auf einen technisch störungsfreien Ablauf hinzuwirken und bei kurzzeitigen Störungen gegebenenfalls die Versammlung zu unterbrechen oder deren Beginn zu

_____

767 Entsprechende Empfehlung etwa bei Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 70; Martens Leitfaden3 S 52 f. 768 BGH WM 2013, 2225; zustimmend von Falkenhausen ZIP 2013, 2257 f; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 37 Rdn 80; relevanten Verfahrensfehler bei mangelhafter Übertragung in Nasszelle zuvor bereits ablehnend OLG München WM 2013, 1269, 1270; OLG Frankfurt 8.2.2006 – 12 W 185/05 Rn 79 (juris); aA – für Anfechtbarkeit bei fehlender Übertragung ins Foyer – LG München I AG 2011, 263 f; ähnlich auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 129 Rdn 69, die eine Anfechtbarkeit nur bei von der Gesellschaft höchstens leicht fahrlässig verursachten kurzfristigen technischen Störungen ausschließen will. 769 BGH WM 2013, 2225; OLG Frankfurt AG 2015, 272, 273. 770 Noack NZG 2004, 297, 300; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; zur Rechtslage vor Einfügung des § 118 Abs 4 durch das ARUG (Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie BGBl I 2009, S 2479) s 4. Aufl Mülbert Vorbem zu §§ 118 ff Rdn 177. 771 BegrRegE TransPuG BT-Drucks 14/8769, S 19 f; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118, anders noch unter früherer Rechtslage, s dazu 4. Aufl Mülbert Vorbem § 118 ff Rdn 177 mwN. 772 BegrRegE ARUG, BT-Drucks 16/11642, S 26; MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 80; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 10; Spindler/Stilz/Hoffmann3 § 118 Rdn 41; Hölters/Drinhausen2 § 118 Rdn 15; Höreth/Pickert in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 7 Rdn 22 ff.

643

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

verschieben.773 Andernfalls kann trotz § 243 Abs 3 Nr 1 eine Beschlussanfechtung in Betracht kommen, denn der relevante Verfahrensfehler kann einerseits womöglich in einer – von diesem Anfechtungsausschluss schon im Ausgangspunkt nicht erfassten – fehlerhaften Versammlungsleitung erblickt werden (Rdn 243 ff).774 Andererseits kann der Gesellschaft ein iS des § 243 Abs 3 Nr 1 ausreichendes Verschulden vorzuwerfen sein, wenn sie Störungen nicht verhindert/beseitigt und damit ein Mindestmaß an technischer und organisatorischer Sorgfalt verfehlt.775 Näher dazu § 118 Rdn 119. Der Versammlungsleiter hat die Teilnahmeberechtigung und Authentizität der elekt263 ronischen Teilnehmer auf Basis etwaiger statutarisch oder vom Vorstand aufgestellter Legitimationserfordernisse (§ 118 Rdn 102) zu prüfen. Bei der Leitung der Hauptversammlung hat er dann die elektronischen Teilnehmer entsprechend der Satzungsvorgabe einzubinden. Ist die Möglichkeit eröffnet, Fragen elektronisch einzureichen, hat er außerdem sicherzustellen, dass diese Fragen allen Präsenzteilnehmern zur Kenntnis gelangen.776 Näher hierzu § 118 Rdn 101. Der Versammlungsleiter hat auch gegenüber den elektronischen Teilnehmern alle 264 Ordnungsbefugnisse, um den geordneten Ablauf der Hauptversammlung zu gewährleisten. Wird den Onlineteilnehmern ein Rede- und Fragerecht eingeräumt (§ 118 Rdn 104), kann er dieses nach den allgemeinen Grundsätzen (Rdn 199 ff) generell und individuell beschränken. Wird eine Rede- und gegebenenfalls auch Fragezeitbeschränkung notwendig, um den rechtzeitigen Ablauf der Hauptversammlung zu gewährleisten (oben Rdn 177), kann der Versammlungsleiter zunächst auch nur das Rede- und Fragerecht der Onlineteilnehmer beschränken, ohne dass hierin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz läge, da dieser im Verhältnis von Onlineteilnehmern zu Präsenzteilnehmern nicht gilt (§ 118 Rdn 104). Auch ein über die drohende Zeitüberschreitung hinausgehender sachlicher Grund für die Beschränkung der Rechte der Onlineteilnehmer ist in diesem Fall nicht erforderlich.777 Kann auch das Stimmrecht elektronisch ausgeübt werden (§ 118 Rdn 104), ist es – 265 ebenso wie bei der Stimmabgabe durch Briefwahl nach § 118 Abs 2 im Vorfeld der Versammlung – die Aufgabe des Versammlungsleiters, die gültigen Stimmen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses zu berücksichtigen. Hierzu auch § 118 Rdn 100. 10. Die Protokollierung der Hauptversammlung 266

a) Keine Protokollverantwortung des Versammlungsleiters. Der Vorsitzende hat keine eigene Niederschrift der Versammlung zu erstellen. Er muss auch nicht dafür sorgen, dass ein Protokoll von der Gesellschaft erstellt wird.778 Das folgt schon daraus, dass keine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären oder sonstigen Dritten besteht, ein stenographisches Protokoll oder einen Tonbandmitschnitt anzufertigen.779 Im Übrigen können wörtliche Aufzeichnungen die Position der Gesellschaft in allfälligen gerichtlichen Auseinandersetzungen mit ihren Aktionären im Einzelfall zwar verbessern. Doch liegen derartige Vorsorgemaßnahmen allein in der Verantwortlichkeit des Vorstands. Siehe dazu noch Rdn 268.

_____

773 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 130. 774 So MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 130. 775 Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 44; MünchKomm/Hüffer3 § 243 Rdn 110. 776 Kersting NZG 2010, 130, 132. 777 Kersting NZG 2010, 130, 132. 778 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 62. 779 BGHZ 127, 107, 113 f; MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 101; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 30; Butzke5 N Rdn 48.

Mülbert

644

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

Der Versammlungsleiter hat nicht für die Erstellung der in § 130 Abs 1 Satz 1 ge- 267 nannten notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung zu sorgen. Er ist lediglich verpflichtet, das Verhandlungstempo und das Abstimmungsprozedere so zu gestalten, dass der Notar seiner Aufgabe nachkommen kann.780 Etwas anderes gilt, wenn Versammlungsleitung und Aufsichtsratsvorsitz bei einer nichtbörsennotierten Gesellschaft von verschiedenen Personen wahrgenommen werden und die Möglichkeit des § 130 Abs 1 Satz 3 genutzt wird. Bei der privatschriftlichen Protokollführung ist in diesem Fall nämlich der Versammlungsleiter für die Niederschrift verantwortlich (§ 130 Rdn 87 mwN). b) Protokollierung durch die Gesellschaft. Gegen die Anfertigung eines steno- 268 graphischen Protokolls durch die Gesellschaft bestehen keine Bedenken. Weder muss der Versammlungsleiter einen entsprechenden Hinweis geben noch gar die Zustimmung der teilnahmeberechtigten Anwesenden (§ 118 Rdn 33 ff) einholen.781 Einschränkungen gelten aber für Bild- und Tonaufzeichnungen. Um unzulässige Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Teilnehmer zu vermeiden, dürfen Mitschnitte grundsätzlich nur vorgenommen werden, wenn der Versammlungsleiter auf die Absicht, die Redebeiträge auf Tonträger aufzunehmen, ausdrücklich aufmerksam macht und die Teilnehmer zudem darauf hinweist, dass sie für die Dauer ihres Redebeitrages die Unterbrechung der Aufnahme verlangen können.782 Findet eine Aufzeichnung statt, ist der Versammlungsleiter zudem dafür verantwortlich, dass dem Verlangen eines Aktionärs nach Unterbrechung auch tatsächlich entsprochen wird. Wird die Hauptversammlung hingegen auf der Basis des § 118 Abs 4 in Bild und/oder Ton übertragen und zu diesem Zwecke aufgezeichnet (§ 118 Rdn 123), sind die Aktionäre hierauf zwar hinzuweisen, haben aber kein Widerspruchsrecht.783 Siehe auch § 130 Rdn 156 ff. c) Protokollierung durch einen Aktionär. Schriftliche Aufzeichnungen eines Ak- 269 tionärs in der Hauptversammlung, und sei es auch die Anfertigung eines stenographischen Protokolls, versetzen diesen in die Lage, seine Interessen und die ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte in angemessener Weise wahrzunehmen. Daher benötigt er hierfür weder das Einverständnis des Versammlungsleiters noch das der übrigen Versammlungsteilnehmer.784 Einschränkungen bestehen aber für Bild- und Tonaufzeichnungen. Heimliche Aufnahmen beeinträchtigen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitaktionäre und sind daher auch einem Aktionär grundsätzlich untersagt. Der Aufzeichnende benötigt daher entweder das Einverständnis aller anwesenden Mitaktionäre oder die Zustimmung des Vorsitzenden.785 Will der Versammlungsleiter zustimmen, muss er den (übrigen) anwesenden Aktionären dieselben Informationen geben wie im Falle einer Tonaufnahme seitens der Gesellschaft, also auf die Tatsache der Aufzeichnung und die Möglichkeit, deren Unterbrechung zu verlangen, hinweisen (Rdn 268).

_____

780 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 61. 781 Unstr; s nur MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 101; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 51; Butzke5 N Rdn 44. 782 BGHZ 127, 107, 109 unter Bezugnahme auf 3. Aufl Werner § 130 Rdn 124. 783 MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 101; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 50; Butzke5 N Rdn 49. 784 Unstr; BGHZ 127, 107, 115; MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 100; Butzke5 N Rdn 44; Max AG 1991, 77, 83 f. 785 AA – Zustimmung aller Aktionäre und (!) des Vorsitzenden – die hM, BGHZ 127, 107, 116; MünchKomm/Kubis3 § 130 Rdn 100; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 70; KK/Zöllner1 § 119 Rdn 81; Max AG 1991, 77, 81; sogar noch strenger Göhmann in Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg) Handb8 Kap 9 Rdn 294: auf keinen Fall. Demgegenüber noch großzügiger als hier 3. Aufl Barz § 119 Rdn 28.

645

Mülbert

§ 129 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Zudem muss er in der Lage sein sicherzustellen, dass der Aufzeichnende das Verlangen eines Aktionärs nach Unterbrechung der Aufnahme auch tatsächlich erfüllt.786 Bei einer Übertragung der Hauptversammlung auf der Grundlage von § 118 Abs 4 270 ist jeder Empfänger tatsächlich zu einer (unkontrollierten) Aufzeichnung in der Lage, so dass der Hauptversammlung (nur) in diesem Fall nicht mehr der – früher zwingende (Vor § 118 Rdn 59 mwN) – Charakter einer nicht-öffentlichen Veranstaltung zukommt.787 Daher ist auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitaktionäre durch eine Aufzeichnung eines am Verhandlungsort Anwesenden nicht zusätzlich betroffen und eine solche daher ohne weiteres zulässig.788 Davon zu trennen ist die Frage nach der Zulässigkeit der weiteren Verwendung der von Aktionären angefertigten Aufzeichnungen. Findet eine Übertragung nach § 118 Abs 4 an einen eingeschränkten Personenkreis statt, dürfen Aufzeichnungen – ob im Saal oder von Übertragungsempfängern angefertigt – im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht öffentlich verbreitet werden. Macht ein Aktionär oder Aktionärsvertreter unzulässige Bild- und/oder Tonaufnah271 men, kann der Versammlungsleiter die Übergabe des Bandes an Hilfspersonen, insbesondere den Notar, zum Zwecke der Löschung verlangen. Ob die Ordnungsbefugnisse des Vorsitzenden die Möglichkeit umschließen, das Tonband sicherzustellen und gar selbst zu löschen, erscheint zweifelhaft. Eine Pflicht zur Hinnahme von Zwangseingriffen lässt sich aus der Mitgliedschaft nämlich kaum ableiten. Unabhängig davon können Aktionäre, die trotz verweigerter Zustimmung mit der Aufzeichnung fortfahren, des Saales verwiesen werden, und zwar ohne erneute Abmahnung. Zwangsmaßnahmen, die gegebenenfalls zur Durchsetzung des Saalverweises notwendig werden, bedürfen ebenfalls keiner Androhung (vgl Rdn 222). 272

11. Verhandlungssprache. Die Verhandlungen in der Hauptversammlung haben auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung im Grundsatz in deutscher Sprache zu erfolgen. Das gilt auch, soweit die Hauptversammlung zulässigerweise im Ausland abgehalten wird (näher hierzu Butzke § 121 Rdn 122 ff). Hieraus folgt, dass Aktionäre keinen Anspruch auf die Zulassung fremdsprachiger Redebeiträge haben.789 Jedoch kann mit dem Einverständnis aller anwesenden Teilnahmeberechtigten jede beliebige Verhandlungssprache gewählt werden. Widerspricht einer der Anwesenden der Verwendung einer anderen Sprache, bleibt als Alternative zur deutschen Verhandlungssprache lediglich, die gesamte Verhandlung durch vereidigte Dolmetscher in die deutsche oder eine andere vom Widersprechenden gewünschte Sprache zu übersetzen.790

273

12. Stellung des Notars in der Hauptversammlung. Dem Notar kommen keine originären hauptversammlungsbezogenen Leitungs- und Ordnungsbefugnisse zu. Das von ihm zu beurkundende Versammlungsprotokoll nimmt er jedoch als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und nicht lediglich als passive Urkundsperson auf. Er ist daher verpflichtet, den Vorsitzenden oder die Hauptversammlung selbst auf alle Verfahrens- und inhaltlichen Mängel hinzuweisen, die die Rechtmäßigkeit der zu beurkundenden Beschlüsse in Frage stellen. Näher zur Stellung des Notars § 130 Rdn 32 ff.

_____

786 So implizit BGHZ 127, 107, 117. 787 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118. 788 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 118; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 37 Rdn 50. 789 MünchKomm/Kubis3 § 118 Rdn 77; Krause/Jenderek NZG 2007, 246. Gleiches gilt für Auskunftsbegehren, näher Decher § 131 Rdn 76. 790 KK/Zöllner1 § 119 Rdn 74.

Mülbert

646

Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer | § 129

13. Gestaltung der Hauptversammlung durch Satzung/Geschäftsordnung a) Allgemeines. Sowohl die Satzung selbst als auch eine außerhalb der Satzung 274 stehende Geschäftsordnung (§ 129 Abs 1 Satz 1) können in gewissem Umfang Regeln über die Durchführung der Hauptversammlung vorsehen. Die äußersten Grenzen des insoweit bestehenden Gestaltungsspielraums ergeben sich sowohl für die Satzung als auch für die Geschäftsordnung aus § 23 Abs 5. Für das Verhältnis von Satzung und Geschäftsordnung gilt, dass die Geschäftsordnung gegenüber der Satzung nachrangig ist und daher etwaige Satzungsbestimmungen über die Durchführung der Hauptversammlung lediglich ergänzen, nicht aber derogieren kann. Näher zur Geschäftsordnung Rdn 11 ff. b) Indisponibilität der Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungs- 275 leiters. Die originären Leitungs- und Ordnungsbefugnisse des Versammlungsleiters sind satzungsfest791 und damit auch geschäftsordnungsfest (Rdn 274). In diesem Bereich sind daher nur rein deskriptive Regelungen möglich. c) Verbleibende Regelungsspielräume. Hinsichtlich der Durchführung einer 276 Hauptversammlung lassen sich nur wenige Fragen durch konstitutiv wirkende Satzungsklauseln regeln. Neben den gesetzlich eröffneten Regelungsmöglichkeiten (zB § 123 Abs 2) und zulässigen Ergänzungen iS des § 23 Abs 5 Satz 2 (zB Einräumung eines Teilnahmerechts an Gäste) können in der Satzung auch die Zuständigkeiten für ad hocEntscheidungen im Bereich der Versammlungsdurchführung ohne Verstoß gegen § 23 Abs 5 näher ausgestaltet werden. Allerdings hat die Hauptversammlung nur wenige – ungeschriebene (s auch § 119 Rdn 5, 32 ff) – Kompetenzen dieser Art. Als Gegenstand konstitutiv wirkender Satzungsbestimmungen kommen nach dem 277 Gesagten insbesondere folgende Punkte in Betracht: die Bestimmung der Person des Versammlungsleiters (Rdn 109 ff), die Voraussetzungen für die Ausübung des Teilnahmerechts (§ 123 Abs 2) sowie die Vertretung des Aktionärs in der Hauptversammlung (§ 118 Rdn 84 f), die Einräumung eines Anwesenheits- oder Teilnahmerechts an Dritte (§ 118 Rdn 93), die Form der Stimmrechtsausübung (§ 134 Abs 4), das Verlesen von Beschlussvorlagen,792 die Absetzung und Vertagung von Tagesordnungspunkten (Rdn 175 f), die Schließung der Hauptversammlung (Rdn 179 f). Noch geringer ist der Gestaltungsfreiraum in einer Geschäftsordnung abseits der 278 gesetzlichen Öffnungsklauseln der §§ 118 Abs 4, 131 Abs 2 Satz 2. Siehe hierzu Rdn 20 ff.

_____

791 MünchKomm/Kubis3 § 119 Rdn 125; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 5; Stützle/Walgenbach ZHR (155) 1991, 516, 521 f (ausführlich); Bezzenberger ZGR 1998, 352, 361; Schaaf in: Schaaf (Hrsg) Die Praxis der Hauptversammlung3 Rdn 4168 ff; aA Geßler/Eckardt § 118 Rdn 27 für generelle Redezeitbeschränkung in der Satzung; allgemein jetzt Bachmann AG 1999, 210, 211 unter Berufung auf § 129 Abs 1 Satz 1 und darauf, dass der Regierungsbegründung die damit verbundene „Auflockerung“ des § 23 Abs 5 durchaus bewusst gewesen sei (Fn 22). Doch geht es in der entsprechenden Passage allein um eine „Auflockerung“ zugunsten der Geschäftsordnung, nicht aber der Satzung, s BegrRegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 19 f. Zudem bleibt die Schwierigkeit festzulegen, in welchem Ausmaß § 23 Abs 5 „aufgelockert“ wurde. Illustrativ für diese Schwierigkeit ist die vage Formel von Dietrich NZG 1998, 921, 922: satzungsmäßige Regelungen sind solange zulässig, als dem Versammlungsleiter genügend eigene Rechte und Spielräume zustehen, um seine Aufgabe erfüllen zu können. 792 Schaaf ZIP 1999, 1339, 1340.

647

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 130 Niederschrift § 130 Niederschrift Mülbert (1) 1Jeder Beschluß der Hauptversammlung ist durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden. 2Gleiches gilt für jedes Verlangen einer Minderheit nach § 120 Abs 1 Satz 2, § 137. 3Bei nichtbörsennotierten Gesellschaften reicht eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift aus, soweit keine Beschlüsse gefaßt werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt. (2) 1In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlußfassung anzugeben. 2Bei börsennotierten Gesellschaften umfasst die Feststellung über die Beschlußfassung für jeden Beschluss auch 1. die Zahl der Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben wurden, 2. den Anteil des durch die gültigen Stimmen vertretenen Grundkapitals am eingetragenen Grundkapital, 3. die Zahl der für einen Beschluss abgegebenen Stimmen, Gegenstimmen und gegebenenfalls die Zahl der Enthaltungen. 3 Abweichend von Satz 2 kann der Versammlungsleiter die Feststellung über die Beschlussfassung für jeden Beschluss darauf beschränken, dass die erforderliche Mehrheit erreicht wurde, falls kein Aktionär eine umfassende Feststellung gemäß Satz 2 verlangt. (3) Die Belege über die Einberufung der Versammlung sind der Niederschrift als Anlagen beizufügen, wenn sie nicht unter Angabe ihres Inhalts in der Niederschrift aufgeführt werden. (4) 1Die Niederschrift ist von dem Notar zu unterschreiben. 2Die Zuziehung von Zeugen ist nicht nötig. (5) Unverzüglich nach der Versammlung hat der Vorstand eine öffentlich beglaubigte, im Falle des Absatzes 1 Satz 3 eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Abschrift der Niederschrift und ihrer Anlagen zum Handelsregister einzureichen. (6) Börsennotierte Gesellschaften müssen innerhalb von sieben Tagen nach der Versammlung die festgestellten Abstimmungsergebnisse einschließlich der Angaben nach Absatz 2 Satz 2 auf ihrer Internetseite veröffentlichen. Schrifttum Allemdinger § 130 II 2 AktG – eine sanktionslose Ordnungsnorm, DNotZ 2012, S 164; Arnold/Carl/ Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, S 349; von Bar/Grothe Hauptversammlungen deutscher Aktiengesellschaften im Ausland, IPrax 1994, S 297; Bezzenberger Die Niederschrift über eine beurkundungsfreie Hauptversammlung, FS Schippel, 1996, S 361; Biehler Multinationale Konzerne und die Abhaltung einer Hauptversammlung nach deutschem Recht im Ausland, NJW 2000, S 1243; Blanke Private Aktiengesellschaft und Deregulierung des Aktienrechts, BB 1994, S 1505; ders Praktische Erleichterungen für die Tätigkeit von Vorständen nicht börsennotierter Aktiengesellschaften, BB 1995, S 681; Bohrer Notare – Ein Berufsstand der Urkundsvernichter?, NJW 2007, S 2019; Brambring Abschluss der Hauptversammlungsniederschrift, in: FS Lüer, 2008, S 161; Brandt Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2004; Casper Der stimmlose Beschluss, in: FS Hüffer, 2010, S 111; ders/Eberspächer Zur notariellen Niederschrift über den Verlauf der Hauptversammlung und zum Informationsanspruch der Aktionäre, WuB II A § 241 AktG 1.08; Deilmann/Otte Auswirkungen des ARUG auf die Feststellung des Beschlussergebnisses in der Hauptversammlung, BB 2010,

Mülbert

648

Niederschrift | § 130

S 722; Deutsches Notarinstitut AktG § 130 Abs 2 S 3: Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls bei Feststellung des Vorsitzenden nach § 130 Abs 2 S 3 AktG, DNotI-Report 2010, S 61; Drygala/v Bressendorf Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Urteil vom 19.5.2015 – II ZR 176/14 – Teilbarkeit des Hauptversammlungsprotokolls bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften und Rechtsfolgen eines teilnichtigen Hauptversammlungsbeschlusses, WuB 2015, S 570; Ek Praxisleitpfaden für die Hauptversammlung, 2. Aufl 2010; Eylmann Fragwürdige Praxis bei der Abfassung von Hauptversammlungsprotokollen, ZNotP 2005, S 300; ders Erneut – Hauptversammlungsprotokolle, ZNotP 2005, S 458; v Falkenhausen Die nächste Hauptversammlung, BB 1966, S 337; Faßbender Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, S 425; Fleischhauer Der Notar in der virtuellen Hauptversammlung, in: Zetzsche (Hrsg), Die virtuelle Hauptversammlung, 2002; ders Zu den Pflichten des Notars im Zusammenhang mit der Protokollierung einer Hauptversammlung, RNotZ 2003, S 333; Flick Die Niederschrift einer Hauptversammlung einer nicht börsennotierten AG, NJOZ 2009, S 4485; ders Die Niederschrift einer Hauptversammlung einer nicht börsennotierten AG, NJW 2010, S 20; ders BGH: Teilweise Formunwirksamkeit der Niederschrift einer Hauptversammlung führt nicht zur Gesamtunwirksamkeit – Anmerkung zur Entscheidung des BGH v. 19.5.2015, II ZR 181/14, GWR 2015, S 339; Gehrlein Der Anspruch auf Einsichtnahme in ein Hauptversammlungsprotokoll – eine gesetzesferne, aber interessengerechte Rechtsschöpfung, WM 1994, S 2054; Giessen Privatschriftliche Niederschrift genügt für den Hauptversammlungsbeschluss über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds, GWR 2013, S 516; Goette Zu den Konsequenzen der fehlerhaften Beurkundung eines Hauptversammlungsbeschlusses, DStR 1994, S 1470; ders Auslandsbeurkundung im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, S 709; Görk Zur Zulässigkeit der Änderung von Hauptversammlungsniederschriften – zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 29.11.2006, 2 Ws 173/05, MittBayNot 2007, S 382; Grumann/Gillmann Aktienrechtliche Hauptversammlungsniederschriften und Auswirkungen von formalen Mängeln, NZG 2004, S 839; Habersack Beschlussfeststellung oder Beurkundung der Niederschrift – Wann wird der Hauptversammlungsbeschluss wirksam?, Beilage zu ZIP 22/2016, S 23; Hauschild Protokollierung im Rampenlicht, notar 2015, S 271; Harnos Protokollierung der Hauptversammlungsbeschlüsse in der kleinen Aktiengesellschaft, AG 2015, S 732; Heckschen Die „kleine“ AG und Deregulierung des Aktienrechts – Eine kritische Bestandsaufnahme, DNotZ 1995, S 275; ders Die Europäische AG aus notarieller Sicht, DNotZ 2003, S 251; Heller Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen – Richtige Feststellung und Verkündung durch den falschen Versammlungsleiter, AG 2008, S 493; ders Zur Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei unterschiedlicher Feststellung und Verkündung durch zwei Versammlungsleiter, AG 2009, S 278; Henseler Die Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BB 1962, S 1023; Herrler/Reyman Die Neuerungen im Aktienrecht durch das ARUG – Unter besonderer Berücksichtigung der Neuregelungen zur Hauptversammlung und zur Kapitalaufbringung bei der AG –, DNotZ 2009, S 815; Hippeli Teilbarkeit der Niederschrift über Hauptversammlung einer nicht-börsennotierten AG in notariell beurkundete und in vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Abschnitte, jurisPR-HaGesR 9/2015 Anm 5; Hoffmann-Becking Gesetz zur „kleinen AG“ – unwesentliche Randkorrekturen oder grundlegende Reform?, ZIP 1995, S 1; ders Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung bei späterer Protokollierung, in: FS Hellwig 2009, S 153; Kanzleiter Die Berichtigung der notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft und die Zulässigkeit mehrerer Niederschriften, DNotZ 2007, S 804; Kindler Die Aktiengesellschaft für den Mittelstand, NJW 1994, S 3041; Krieger Muss der Hauptversammlungsnotar die Stimmauszählung überwachen?, ZIP 2002, S 1597; ders Berichtigung von Hauptversammlungsprotokollen, NZG 2003, S 366; ders Unbeantwortete Aktionärsfragen im notariellen Hauptversammlungsprotokoll, in: FS Priester, 2007, S 387; Lamers Die Beurkundung der Hauptversammlung einer AG, DNotZ 1962, S 287; Leitzen Die Protokollierung des Abstimmungsergebnisses in der Hauptversammlung der börsennotierten AG bei verkürzter Beschlussfeststellung, ZIP 2010, S 1065; Ludwig Das vorsorgliche Hauptversammlungsprotokoll, ZNotP 2008, S 345; Lutter Das neue „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“, AG 1994, S 429; Martens Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, 3. Aufl 2003; Maaß Zur Beurteilung formaler „Mängel“ von Hauptversammlungsprotokollen, ZNotP 2005, S 50; ders Welche Praxis bei der Abfassung von Hauptversammlungsprotokollen ist fragwürdig?, ZNotP 2005, S 377; ders Der Hauptversammlungsnotar – ein Straftäter von Urkundsdelikten?, ZNotP 2005, S 50; Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, S 77; Merkner/Sustmann Worauf bezieht sich § 130 II Nr 2 AktG: Auf das Grundkapital oder das vertretene Kapital?, NZG 2010, S 568; Meyer-Landrut Der Notar in der Hauptversammlung, in: Teichmann (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, 2009, S 76; Mielke/Riechmann Niederschrift der Hauptver-

649

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sammlung einer nicht börsennotierten AG nach § 130 AktG, BB 2014, S 387; Noack Die privatschriftliche Niederschrift über die Hauptversammlung einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft – Inhalt und Fehlersanktionen, Liber Amicorum Happ, 2006, S 201; Oelrichs Muß der Versammlungsleiter bei der Feststellung von haupt- und Gesellschafterversammlungsbeschlüssen treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen?, GmbHR 1995, S 863; Planck Kleine AG als Rechtsform – Alternative zur GmbH, GmbHR 1994, S 501; Priester Aufgaben und Funktionen des Notars in der Hauptversammlung, DNotZ 2001, S 661; ders Notar und Gesellschaftsrecht, DNotZ-Sonderbeilage 2001, S 52; ders Zu den Anforderungen an ein notarielles Hauptversammlungsprotokoll, EWiR 2002, S 645; Puppe Bemerkungen zur Falschbeurkundung und Urkundenunterdrückung im notariellen Beurkundungsverfahren, ZNotP 2008, S 12; Reul Die Novelle des Aktiengesetzes durch das NaStraG, MittBayNot 2001, S 156; ders Die notarielle Beurkundung einer Hauptversammlung, AG 2002, S 543; ders Aktuelle Änderungen des Aktienrechts aus notarieller Sicht – Teil 2, ZNotP 2010, S 44; Reul/Zetzsche Zwei Notare – eine Hauptversammlung, AG 2007, S 561; RoecklSchmidt/Stoll Auswirkungen der späteren Fertigstellung der notariellen Niederschrift auf die Wirksamkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung, AG 2012, S 225; Schiessl Hauptversammlungen deutscher Aktiengesellschaften im Ausland, DB 1992, S 823; Schmidt-Bendun Zulässigkeit einer Satzungsbestimmung über Hauptversammlungsort im Ausland sowie einer Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen durch ausländischen Notar, jurisPR-IWR 1/2015 Anm 6; Scholz/Wenzel Das Grundkapital iSd § 130 II Nr 2 AktG, AG 2010, S 443; Schrick Nachträgliche Änderung eines privatschriftlichen Hauptversammlungsprotokolls der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft, AG 2001, S 645; Schulte Die Niederschrift über die Verhandlung der Hauptversammlung einer AG, AG 1985, S 33; Sigel/Schäfer Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, BB 2005, S 2137; Spindler Zu Fragen der Durchführung und Protokollierung von Hauptversammlungen von AGs, LMK 2009, S 2830; Sustmann Zu den aktienrechtlichen Protokollierungspflichten des Notars im Rahmen der Hauptversammlung, EWiR 2003, S 737; Vetter Widerspruch zu Protokoll der Hauptversammlung erst zur Mitternachtsstund?, DB 2006, S 2278; Wachter Anmerkung zum Beschluss des OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.5.2010, Az. 20 W 115/10 – Zum Inhalt der zur Anmeldung einer Satzungsänderung der AG einzureichenden notariellen Niederschrift, EWiR 2011, S 441; Werner Das Beschlussfeststellungsrechts des Versammlungsleiters, GmbHR 2006, S 127; Wicke Zu den Anforderungen an eine Hauptversammlungsniederschrift bei der Abwahl eines Aufsichtsratsmitglieds nach §§ 103 Abs 1 S 2, 130 Abs 1 S 2 AktG, DNotZ 2008, S 791; ders Gemischte Protokollierung der Hauptversammlung einer nicht börsennotierten AG, DB 2015, S 1770; Wilhelmi Der Notar in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, BB 1987, S 1331; Will Die notarielle Niederschrift über die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BaWüNotZ 1977, S 133; Wolfsteiner Nochmals: Hauptversammlungsprotokolle, ZNotP 2005, S 376; Zöllner Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, in: FS Lutter 2000, S 821.

Rechtsprechung BGH 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 = WM 1981, 376 = ZIP 1981, 402 = NJW 1981, 1160 = DNotZ 1981, 451 = DB 1981, 983 BGH 4.7.1994 – II ZR 114/93, WM 1994, 1521 = AG 1994, 466 = ZIP 1994, 1171 = BB 1994, 1663 = DB 1994, 1769 BGH 19.9.1994 – II ZR 248/92, BGHZ 127, 107 = WM 1994, 1879 = AG 1994, 559 = ZIP 1994, 1597 = NJW 1994, 3094 = BB 1994, 2091 = DB 1994, 2180 BGH 16.2.2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 = WM 2009, 459 = AG 2009, 285 = NZG 2009, 342 = ZIP 2009, 460 = NJW 2009, 2207 = DNotZ 2009, 688 = BB 2009, 796 = DB 2009, 500 (Kirch/Deutsche Bank) BGH 21.10.2014 – II ZR 330/13, BGHZ 203, 68 = WM 2015, 50 = AG 2015, 82 = NZG 2015, 18 = ZIP 2014, 2494 = BB 2015, 142 = DNotZ 2015, 207 = NJW 2015, 336 = DStR 2015, 131 = DB 2014, 3951 BGH 19.5.2015 – II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 = WM 2015, 1417 = AG 2015, 633 = NZG 2015, 867 = ZIP 2015, 1429 = BB 2015, 1807 = DNotZ 2015, 704 = DStR 2015, 867 = DB 2015, 1708 BGH 19.5.2015 – II ZR 181/14, AG 2015, 669 OLG Nürnberg 14.10.1998 – 12 U 1538/98, NZG 1999, 409 OLG München 31.5.2000 – 7 U 1927/99, AG 2001, 482 OLG Brandenburg 6.6.2001 – 7 U 145/00, NZG 2002, 476 OLG Oldenburg 30.9.2002 – 1 W 45/02, AG 2002, 682 = NZG 2003, 691 = ZIP 2003, 1351

Mülbert

650

Niederschrift | § 130

OLG Düsseldorf 28.3.2003 – 16 U 79/02, OLGR Düsseldorf 2003, 464 = WM 2003, 1266 = AG 2003, 510 = NZG 2003, 816 = ZIP 2003, 1147 = DNotZ 2003, 775 = DB 2003, 328 KG 31.3.2005 – 23 W 8/05, BeckRS 2009, 05401 OLG Jena 22.3.2006 – 6 U 968/05, AG 2006, 417 OLG Frankfurt 29.11.2006 – 2 Ws 173/05, NJW 2007, 1221 = NStZ 2007, 407 OLG Düsseldorf 15.12.2008 – 6 W 24/08, AG 2009, 538 = ZIP 2009, 518 OLG Frankfurt 24.6.2009 – 23 U 90/07, AG 2009, 542 = DB 2009, 1863 OLG Köln 7.7.2010 – 2 Wx 93/10, WM 2010, 2315 = AG 2010, 877 OLG Frankfurt 15.5.2012 – 5 U 66/11, juris OLG Frankfurt 8.11.2012 – 21 W 33/11, AG 2013, 302 = NZG 2013, 23 = ZIP 2012, 2502 OLG Karlsruhe 9.10.2013 – 7 U 33/13, AG 2014, 127 = NZG 2013, 1261 = ZIP 2014, 376 OLG Jena 16.4.2014 – 2 U 608/13, AG 2015, 275 = ZIP 2014, 2136 OLG Jena 16.4.2014 – 2 U 609/13, juris LG Frankfurt/M 21.12.2005 – 3/9 O 98/03, AG 2006, 594 = NZG 2006, 438 LG Frankfurt/M 29.11.2007 – 5/31 Qs 27/07, NJW 2008, 91 = ZIP 2007, 2358 LG Frankfurt/M 26.8.2008 – 3/5 O 339/07, WM 2008, 2171 = AG 2008, 751 = NZG 2008, 792 (Leica Camera AG).

I.

II.

III.

651

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Begriffsklärungen | 2 3. Regelungsgegenstand | 4 4. Normzweck | 6 5. Europäisches Recht | 8 Gegenstand der Protokollierung | 11 1. Hauptversammlungsbeschlüsse | 12 2. Minderheitsverlangen | 15 3. Auskunftsverweigerung (§ 131 Abs 5) | 17 4. Widersprüche gegen Beschlussfassungen | 19 a) Vorgesehene Widerspruchsmöglichkeiten | 20 b) Verfahren bei Widerspruch | 23 5. Zu beurkundende Willenserklärungen | 26 6. Sonstige Vorgänge a) Online abgegebene Erklärungen | 29 b) Standesrechtlich verpflichtende Angaben | 30 c) Freiwillige Angaben | 31 Notarielle Beurkundung (Absatz 1 Satz 1 und 2) 1. Notar a) Grundlagen | 32 b) Auftragserteilung | 34 c) Mehrere Notare | 36 d) Ausschluss der Tätigkeit als Notar (§ 3 BeurkG) | 38 e) Standesrechtliche Pflichten des Notars

IV.

aa) Allgemeines | 42 bb) Prüfung der Einberufung | 45 cc) Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters | 46 dd) Prüfung des Teilnehmerverzeichnisses | 47 ee) Überwachung des Abstimmungsverfahrens | 48 f) Beurkundung mangelhafter Hauptversammlungsbeschlüsse | 51 aa) Pflicht zur Ablehnung | 52 bb) Recht zur Ablehnung | 53 g) Beurkundung einer Hauptversammlung im Ausland | 55 h) Kosten | 58 i) Haftung | 61 2. Erstellung und Fertigstellung der notariellen Niederschrift a) Zeitpunkt | 62 b) Durchführung und Form | 64 c) Sprache | 66 d) Unterzeichnung (Absatz 4) | 67 e) Berichtigung | 68 f) Rückwirkung der Beurkundung | 71 3. Protokollierung der gesamten Hauptversammlung nach den §§ 6 ff BeurkG | 74 Privatschriftliches Protokoll (Absatz 1 Satz 3)

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Allgemeines | 75 Anwendungsbereich a) Nicht börsennotierte Aktiengesellschaft | 77 b) Erfasste Beschlüsse | 78 aa) „Dreiviertel- oder größere Mehrheit“ | 79 bb) Beschlüsse mit dispositivem Mehrheitserfordernis | 80 cc) Beschlüsse bei ungeschriebener Hauptversammlungskompetenz | 81 c) Teilbarkeit des Protokolls | 82 3. Protokollführer | 86 a) Person des Protokollführers | 87 b) Weitergehende Einwirkungs- und Hinweispflichten | 88 c) Haftung | 89 4. Erstellung des privatschriftlichen Protokolls | 91 Inhalt der Niederschrift (Absatz 2) 1. Formalia | 92 2. Art der Abstimmung | 95 a) Stimmabgabe | 97 b) Stimmauszählung | 98 3. Das Ergebnis der Abstimmung | 99 a) Ziffernmäßiges Ergebnis | 101 b) Rechtliches Ergebnis | 105 4. Feststellung des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung | 106 a) Form der Feststellung | 107 b) Wirkung der Feststellung | 109 c) Protokollierung der Feststellung | 110 5. Weitere Pflichtangaben nach Absatz 2 Satz 2 a) Allgemeines | 111 b) Zahl der Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben wurden (Nr 1) | 112 c) Anteil des vertretenen Grundkapitals (Nr 2) | 113 d) Zahl der Stimmen, Gegenstimmen und Enthaltungen (Nr 3) | 114 e) Vereinfachte Feststellung nach Absatz 2 Satz 3 | 115 Weitere Behandlung der Niederschrift 1. Beifügung der Anlagen | 117 a) Einberufungsbelege (Absatz 3) | 119

1. 2.

V.

VI.

Mülbert

b)

Weitere obligatorische Anlagen | 121 c) Fakultative Anlagen | 125 2. Einreichung zum Handelsregister (Absatz 5) a) Allgemeines | 126 b) Einzureichende Unterlagen aa) Abschrift der Niederschrift | 130 bb) Abschrift der Pflichtanlagen | 132 c) Behandlung durch das Registergericht | 133 3. Publizität der Niederschrift a) Einsichtnahme und Erteilung von Abschriften aa) Notar als Adressat | 134 bb) Registergericht als Adressat | 137 cc) Gesellschaft als Adressat | 138 b) Veröffentlichung nach Absatz 6 | 139 VII. Rechtsfolgen bei Verstößen 1. Unbefugter Protokollführer a) Unbefugter Notar | 140 b) Unbefugter privatschriftlicher Protokollführer | 141 2. Protokollierungsfehler bei Hauptversammlungsbeschlüssen | 143 a) Fehlende Protokollierung | 144 b) Fehlerhafte Protokollierung | 145 c) Fehlende oder fehlerhafte Beschlussfeststellung | 146 d) Heilung der Nichtigkeit | 149 3. Protokollierungsfehler bei sonstigen Vorgängen a) Minderheitsverlangen | 150 b) Auskunftsverweigerungen | 151 c) Widersprüche | 152 4. Anlagen und Publizität | 153 5. Reichweite der Verstöße gegen die Beurkundungsvorschriften | 154 6. Abwesenheit des Notars oder ungünstige Platzierung | 155 VIII. Sonstige Aufzeichnungen | 156 IX. Mögliche Satzungsgestaltungen | 160

652

Niederschrift | § 130

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 130 entspricht in seinem Kern dem § 111 AktG 1937 und 1 dessen Vorgängervorschriften (§ 259 HGB aF; Art 238a HGB 1884). Die in der ursprünglichen Fassung der Norm noch zulässige gerichtliche Beurkundung ist aufgrund des Beurkundungsgesetzes vom 28.8.1969 (BeurkG)1 fortgefallen. Durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktiengesetzes (DeregG)2 wurde in Absatz 1 Satz 3 für Hauptversammlungen nichtbörsennotierter Gesellschaften bei Beschlüssen mit einfacher Mehrheit die Möglichkeit der Erstellung einer privatschriftlichen Niederschrift anstatt des notariellen Protokolls geschaffen. Art 1 Nr 19 des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)3 brachte 1998 eine lediglich terminologische Anpassung in § 130 Abs 1 Satz 3, die infolge der Aufnahme der Legaldefinition der börsennotierten AG in § 3 Abs 2 erforderlich wurde. Durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStaG)4 wurde 2001 die vormalige Pflicht in Absatz 3, das Teilnehmerverzeichnis als Anlage zur Niederschrift zum Handelsregister einzureichen, gestrichen und durch eine Pflicht zur Aufbewahrung zur Einsichtnahme bei der Gesellschaft nach § 129 Abs 4 Satz 2 ersetzt (Rdn 124). Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)5 von 2005 bewirkte mit seinem Art 1 Nr 8 die Aufhebung der Beurkundungspflicht für das Minderheitsverlangen nach § 147 Abs 1, als Folge der Neuregelung der §§ 147, 148. Durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG)6 wurden für börsennotierte Gesellschaften in Absatz 2 Satz 2 zusätzliche Feststellungen und in Absatz 6 eine Veröffentlichungspflicht eingefügt. Absatz 2 Satz 2 Nr 2 wurde schließlich durch Art 1 Nr 14 des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) dahingehend präzisiert, dass nach dem Wort „Grundkapital“ die Wörter „am eingetragenen Grundkapital“ eingefügt wurden (dazu Rdn 113). 2. Begriffsklärungen. § 123 meint mit dem Begriff Hauptversammlung die tatsäch- 2 liche Zusammenkunft der Aktionäre, nicht die Hauptversammlung als Organ. Hauptversammlung iS dieser Norm ist daher jede Versammlung physisch präsenter Aktionäre, die als Verbandsmitglieder zusammenkommen, indem sie ihre Rechte in Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere ihr Stimmrecht, ausüben (Vor § 118 Rdn 59; § 118 Rdn 4). Die von § 130 vorgeschriebene Niederschrift ist nicht als Wortprotokoll im Sinne ei- 3 ner stenografischen Aufnahme aller Redebeiträge, sondern als Ergebnisprotokoll zu verstehen, das Auskunft über Zustandekommen und Inhalt der gefassten Beschlüsse und über die sonstigen hierfür relevanten Ereignisse geben soll.7 3. Regelungsgegenstand. Nach § 130 ist nicht der gesamte Verlauf der Hauptver- 4 sammlung zu beurkunden. Das Beurkundungserfordernis betrifft vielmehr nur die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse, die Minderheitsverlangen gemäß § 120 Abs 1 Satz 2 (§ 120 Rdn 124 ff) und § 137 sowie einzelne rechtserhebliche Vorgänge, die für

_____

1 BGBl I 1969, S 1513; vgl dort § 56 Abs 2 Nr 4 und 8. 2 BGBl I 1994, S 1961. 3 BGBl I 1998, S 786. 4 BGBl I 2001, S 123 ff; dazu Seibert ZIP 2001, 53. 5 BGBl I 2005, S 2802. 6 BGBl I 2009, S 2479. 7 BGHZ 127, 107, 113; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 2; Faßbender RNotZ 2009, 425, 444; weiter KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 3: Ergebnisprotokoll und teilweise auch Verlaufsprotokoll.

653

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

die Bestandskraft der gefassten Beschlüsse von Bedeutung sind. Was Hauptversammlungsbeschlüsse im Besonderen angeht, handelt es sich bei der Beurkundung um eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Das folgt aus § 241 Nr 2 und den auf ihn verweisenden Vorschriften8 sowie den für nichtige Beschlüsse bestehenden Heilungsmöglichkeiten nach § 242. § 130 enthält eine eigenständige Regelung, steht aber, was die Protokollierung durch 5 den Notar betrifft, im Zusammenhang mit den Vorschriften der Bundesnotarordnung und den Bestimmungen des Beurkundungsgesetzes, welche bei der Auslegung des § 130 zu berücksichtigen sind. 4. Normzweck. Zweck der Vorschrift ist die Dokumentation der Willensbildung der Hauptversammlung und dadurch die Schaffung von Rechtssicherheit und Transparenz unter den Beteiligten.9 Das Erfordernis der Protokollierung soll hierfür eine – im Falle der notariellen Beurkundung mit der Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde ausgestattete (Rdn 7) – Unterlage schaffen, in der zum Schutz der aktuellen und künftigen Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger10 die die beurkundeten Vorgänge betreffenden Wahrnehmungen des Notars festgehalten werden. Zudem soll präventiv die Einhaltung der Verfahrensvorschriften sichergestellt werden.11 Die in Absatz 5 vorgeschriebene Einreichung der Unterlagen zum Handelsregister bezweckt die Herstellung der durch § 9 Abs 1 HGB gewährleisteten Publizität. Durch die notarielle Niederschrift werden, vor allem wenn in Anfechtungs- und 7 Nichtigkeitsprozessen in tatsächlicher Hinsicht Streit über die Art des Zustandekommens von Hauptversammlungsbeschlüssen besteht, die rechtserheblichen tatsächlichen Vorgänge – vorbehaltlich eines Gegenbeweises – als wie vom Notar wahrgenommen bewiesen (§ 415 ZPO).12 Auf die Gesetzmäßigkeit dieser Vorgänge erstreckt sich die Beweiskraft der Niederschrift nicht.13 Beim privatschriftlichen Protokoll nach § 130 Abs 1 Satz 3 handelt es sich hingegen lediglich um einen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unterliegenden Urkundenbeweis.14 Auch die formelle Beweiskraft einer Privaturkunde nach § 416 ZPO besteht insoweit nicht, da die erfassten Erklärungen nicht vom unterzeichnenden Aufsichtsratsvorsitzenden als Aussteller stammen.15

6

_____

8 § 250 Abs 1; § 253. Vgl auch § 256 Abs 3 Nr 2. 9 BGHZ 203, 68, 73 f Rn 17; BGHZ 127, 107, 113; OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1270; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 4; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 1; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 1. 10 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 1; nach LG Berlin JW 1938, 1034, 1035; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 1 soll auch die Öffentlichkeit geschützt sein; ähnlich Spindler/Stilz/ Wicke3 § 130 Rdn 1: Interesse der Allgemeinheit; Priester DNotZ 2001, 661, 664: Schutz des Rechtspublikums. 11 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 5; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 2. 12 BGHZ 205, 319, 328 f Rn 26; BGH WM 1993, 2244, 2245 f; OLG Frankfurt AG 2007, 374; OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1270; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 5, 328; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 1; Spindler/Stilz/ Wicke3 § 130 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 4; Priester DNotZ 2001, 661, 665; Krieger NZG 2003, 366. Damit ist nicht zwingend zugleich eine negative Beweiskraft verbunden, vgl KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 331 ff. 13 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1270; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 5; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 1. 14 BGHZ 205, 319, 328 f Rn 26; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 1; KK/Noack/Zetsche3 § 130 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 1; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 1. 15 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 1; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 6, 329.

Mülbert

654

Niederschrift | § 130

5. Europäisches Recht. Die in § 130 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 aufgestellten Anforde- 8 rungen an Beschlussfeststellungen setzen Art 14 Abs 1, die Veröffentlichungspflicht des Absatzes 6 setzt Art 14 Abs 2 der Aktionärsrechterichtlinie16 um. Art 14 Abs 1 Satz 1, der durch § 130 Abs 2 Satz 2 (Rdn 111 ff) umgesetzt wird, verlangt, dass die Gesellschaft für jeden Beschluss mindestens (1) die Zahl der Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben wurden, (2) den Anteil des durch diese Stimmen vertretenen Aktienkapitals, (3) die Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen und (4) die Zahl der für einen Beschluss abgegebenen Stimmen und (5) der Gegenstimmen sowie gegebenenfalls (6) die Zahl der Enthaltungen feststellen muss. Der durch § 130 Abs 2 Satz 3 umgesetzte Art 14 Abs 1 Unterabs 2 erlaubt es den Mitgliedstaaten vorzusehen oder Gesellschaften zu erlauben, dass es – falls kein Aktionär eine umfassende Darstellung des Abstimmungsergebnisses verlangt – ausreicht, für jeden Beschluss festzustellen, dass die erforderliche Mehrheit erreicht wurde. Damit enthält die Aktionärsrechterichtlinie keine Vorgaben zur Form der Niederschrift, verlangt also insbesondere keine notarielle Beurkundung, sondern beschränkt sich auf Vorgaben zur Art und Weise der Feststellung der Abstimmungsergebnisse.17 Art 14 Abs 3 regelt, dass mitgliedstaatliche Bestimmungen zu den Formalitäten für das Wirksamwerden eines Beschlusses oder zu der Möglichkeit einer späteren Anfechtung eines Beschlusses von den Regelungen des Art 14 unberührt bleiben. Zu den Formalitäten in diesem Sinne gehört nicht nur das Erfordernis notarieller Beurkundung, sondern auch die Einreichungspflicht zum Handelsregister nach § 130 Abs 5 (Rdn 126 ff).18 § 130 Abs 6 (Rdn 139) setzt Art 14 Abs 2, wonach die Gesellschaft innerhalb einer be- 9 stimmten im mitgliedstaatlichen Recht festzulegenden Frist, die 15 Tage nach der Hauptversammlung nicht überschreiten darf, die gemäß Art 14 Abs 1 festgestellten Abstimmungsergebnisse auf ihrer Internetseite veröffentlichen muss, richtlinienkonform mit einer Veröffentlichungsfrist von sieben Tagen (Rdn 139) um.19 Der aktuelle Vorschlag der Kommission zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie20 enthält keine Reformvorschläge zu den Vorgaben des Art 14. Während die Vorgängerbestimmungen zur Europäischen Gesellschaft (SE) mit 10 Art 94 SE-VOV 1970 und 1975 sowie Art 99 SE-VOV 1989 noch ausdrückliche Regelungen zur Dokumentation von Hauptversammlungsbeschlüssen vorsahen, enthalten die aktuellen Bestimmungen zur SE keine dahingehenden Vorgaben mehr, weshalb nach Art 53 SE-VO § 130 auch für die SE mit Sitz in Deutschland gilt.21 Die Geltung umfasst auch die Ausnahmeregelung des Absatzes 1 Satz 3, sodass bei der nicht börsennotierten SE grundsätzlich eine vom Versammlungsleiter zu unterzeichnende Niederschrift ausreicht.22 Die Konzeption der SE als Rechtsform für Großunternehmen ändert hieran

_____

16 Richtlinie 2007/36/EG. 17 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 18. 18 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 18. 19 Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 7 Rdn 35. 20 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM/2014/0213 final – 2014/0121 (COD). 21 KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 21; MünchKommAktG/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 20; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 3; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 53 SE-VO Rdn 29; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 53 SE-VO Rdn 7; Habersack/Drinhausen/Bücker1 Art 53 SE-VO Rdn 33; Hirte NZG 2002, 1, 8; Brandt Hauptversammlung, S 226. 22 Str; wie hier KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 21; Habersack/Drinhausen/Bücker1 Art 53 SE-VO Rdn 34; MünchKommAktG/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 20; Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 53 SE-VO Rdn 7; aA Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 37; Heckschen DNotZ 2003, 251, 268.

655

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nichts,23 da die Rechtsform der SE auch kleineren Gesellschaften jedenfalls nicht verschlossen ist und die Regelungszwecke des Absatz 1 Satz 3 (Rdn 75 f) auf ebendiese gleichermaßen anwendbar sind.24 Art 10 SE-VO verbietet sogar eine Ungleichbehandlung nichtbörsennotierter europäischer Gesellschaften.25 Protokollführer ist – wie auch bei der AG (Rdn 87) – der Versammlungsleiter,26 sodass sich auch bei der monistischen SE kein Konflikt zum fehlgeratenen Wortlaut des § 130 Abs 1 Satz 3 ergibt, der von einer Protokollierung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats spricht (Rdn 87). Welches Quorum sodann für die Beurteilung des Vorliegens eines Grundlagenbeschlusses (vgl Rdn 78 ff) bei der SE zur Anwendung gelangen muss, ist umstritten. Teilweise wird in Anknüpfung an Art 59 Abs 1 SE-VO vertreten, dass es – anders als bei der AG – nicht auf eine Zweidrittel-Kapitalmehrheit (Rdn 79) sondern auf eine Zweidrittel-Stimmenmehrheit ankomme.27 Richtigerweise kommt es aber wegen der in Art 59 Abs 1 SE-VO erklärten Maßgeblichkeit strengerer mitgliedstaatlicher Mehrheitserfordernisse auch für die nichtbörsennotierte SE auf eine Zweidrittel-Kapitalmehrheit an.28 II. Gegenstand der Protokollierung 11

Das Protokollierungserfordernis gilt nicht für die gesamte Hauptversammlung, sondern nur für bestimmte Vorgänge, nämlich Hauptversammlungsbeschlüsse (Rdn 12 ff), gewisse Minderheitsverlangen (Rdn 15 f) und Auskunftsverlangen eines Aktionärs, dem gegenüber die Auskunft verweigert worden ist (Rdn 16 f). Zudem sind in einigen Fällen die Widersprüche von Aktionären (Rdn 17 ff) sowie im Zusammenhang mit der Hauptversammlung abzugebende Willenserklärungen (Rdn 26 ff) in die Niederschrift aufzunehmen.

12

1. Hauptversammlungsbeschlüsse. Das Protokollierungserfordernis betrifft zunächst alle Beschlüsse jeder Hauptversammlung, mithin auch diejenigen einer Vollversammlung und diejenigen bei einer Einpersonengesellschaft.29 Unerheblich ist ferner, ob ein positiver oder negativer Beschluss vorliegt, ob also ein Antrag angenommen oder abgelehnt wird,30 und ob es sich um Sachbeschlüsse, Wahlbeschlüsse, Geschäftsordnungsbeschlüsse31 oder im Falle des § 120 Abs 4 um ein Votum (§ 120 Rdn 157)32 handelt. Auch Sonderbeschlüsse, die in gesonderten Verhandlungen oder gesonderten Abstim-

_____

23 So aber Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 37. 24 Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 26. 25 Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 26. 26 MünchKommAktG/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 20. 27 Spindler/Stilz/Eberspächer3 Art 53 SE-VO Rdn 7. 28 Habersack/Drinhausen/Bücker1 Art 53 SE-VO Rdn 34; KK/Kiem3 Art 52 SE-VO Rdn 21; Lutter/ Hommelhoff/Teichmann-SE/Spindler2 Art 52 SE-VO Rdn 30; MünchKommAktG/Kubis3 Art 53 SE-VO Rdn 20. 29 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 3; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 7 zu den Erleichterung im Zusammenhang mit der Beschlussfeststellung und dem Anhang nach Absatz 3 siehe Rdn 115 f. 30 Unstr; vgl nur KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 115; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 12. 31 Heute ganz hM; vgl nur KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 111; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; aA – Protokollierung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für Geschäftsordnungsbeschlüsse – Priester DNotZ 2001, 661, 665; Knur DNotZ 1938, 700, 703; differenzierend nach Bedeutung des Beschlusses noch 2. Aufl Schmidt/Meyer-Landrut § 111 Rdn 3 c; dagegen zutreffend bereits KK/Zöllner1 § 130 Rdn 7. 32 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 112; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5.

Mülbert

656

Niederschrift | § 130

mungen gefasst werden, sind beurkundungspflichtig. § 138 verweist nämlich für Sonderbeschlüsse auf die Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse und damit auch auf § 130.33 Nicht als Beschlüsse beurkundungspflichtig sind informelle Befragungen der Hauptversammlung durch den Versammlungsleiter, wenn es sich um Leitungsoder Ordnungsmaßnahmen handelt, die in seine Zuständigkeit fallen (§ 129 Rdn 126).34 Verpflichtend ist die Protokollierung freilich bei Beschlussfassung nach einer – nur in bestimmten Fällen zulässigen (§ 129 Rdn 131) – Delegation der Entscheidung durch den Versammlungsleiter an die Hauptversammlung. Im Falle einer (geplant) beschlusslosen Hauptversammlung besteht nach dem 13 Gesetz kein Beurkundungserfordernis,35 da es bei einer solchen im gesetzestypischen Fall an einem beurkundungspflichtigen Vorgang gerade fehlt. Gleichwohl dürfte sich die Hinzuziehung eines Protokollführers auch bei diesen empfehlen. Im Vorfeld lässt sich nämlich nicht übersehen, ob nicht Beschlüsse über Geschäftsordnungsmaßnahmen zu treffen sind, die eine Beurkundung erfordern (Rdn 12), und ob Auskünfte verlangt werden, die der Vorstand nicht erteilen will und aus diesem Grunde ein Protokollierungsverlangen nach § 131 Abs 5 gestellt wird.36 Etwas anderes gilt auch nicht im Falle einer ungeplant beschlusslosen Haupt- 14 versammlung, wenn es also trotz entsprechender Anberaumung von beurkundungsbedürftigen Beschlussgegenständen auf der Tagesordnung nicht zu einer positiven oder negativen Abstimmung gekommen ist.37 Auch mit Blick auf nicht anwesende Aktionäre gebieten die Beurkundungszwecke hier kein über den Wortlaut des § 130 Abs 1 Satz 1 hinausgehendes Normverständnis, der klar von der Beurkundungsbedürftigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen spricht. Die ungeplant beschlusslose Hauptversammlung birgt mit Blick auf die Schutzzwecke des § 130 keine Besonderheiten gegenüber der geplant beschlusslosen Hauptversammlung. Einen Sonderfall einer solch ungeplant beschlusslosen Hauptversammlung stellt es dar, wenn zu einer einberufenen Hauptversammlung mit beurkundungsbedürftigen Beschlussgegenständen auf der Tagesordnung kein Aktionär erscheint und deshalb keine Beschlussfassungen möglich und auch sonstige protokollierungsbedürftige Vorgänge nicht in Betracht kommen. Auch in diesem Fall besteht kein Protokollierungserfordernis.38 2. Minderheitsverlangen. Absatz 1 Satz 2 schreibt die Beurkundung für Minder- 15 heitsverlangen nach § 120 Abs 1 Satz 2 (§ 120 Rdn 124 ff) und § 137 vor. Diese Aufzählung ist abschließend, sodass andere Minderheitsverlangen und Anträge einer Minderheit, insbesondere solche, die außerhalb der Hauptversammlung geltend zu machen sind, nicht hierunter fallen.39 Protokollierungspflichtig ist die Antragstellung in der Haupt-

_____

33 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 136; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 99; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5. 34 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 112; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 2; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; von Falkenhausen BB 1966, 337, 343; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 12. 35 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 132; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 3; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 7; Bernicken JW 1926, 2877; aA Godin/Wilhelmi4 § 130 Rdn 2. 36 Eine Niederschrift empfehlend auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 7. 37 So aber Mielke/Riechmann BB 2014, 387, 388; Faßbender RNotZ 2009, 425, 427 der auch nur von einer nichtbestehenden Beurkundungsbedürftigkeit für die „geplant beschlusslose Hauptversammlung spricht. 38 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5 in Fn 34. Jedoch kann sich die Anfertigung einer Niederschrift empfehlen, die das Nichterscheinen von Aktionären festhält; zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 133. 39 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 222; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7.

657

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

versammlung, unabhängig davon, ob das Verlangen zum Beschlussvorschlag erhoben wird,40 und unabhängig davon, ob der Nachweis des erforderlichen Quorums erbracht ist, da auch dessen Nichterreichen dokumentiert werden soll.41 Bei der Protokollierung eines Minderheitsverlangens in die Niederschrift aufzu16 nehmende Angaben sind neben dem Inhalt des Minderheitsverlangens der Grundkapitalanteil42 sowie die Stimmenanzahl43 der den Antrag unterstützenden Aktionäre und die Feststellung des Versammlungsleiters zu Erfolg oder Misserfolg des Verlangens.44 Entbehrlich ist die Angabe der Namen der unterstützenden Aktionäre45 und die Angabe, in welcher Form die Höhe des Aktienbesitzes der Minderheit nachgewiesen ist.46 3. Auskunftsverweigerung (§ 131 Abs 5). Wird einem Aktionär eine Auskunft verweigert, kann er nach § 131 Abs 5 verlangen, dass seine Frage und der Grund, aus dem die Auskunft verweigert wurde, in die Niederschrift aufgenommen werden.47 Der Aktionär verschafft sich auf diese Weise geeignete Beweismittel für ein Auskunftserzwingungsverfahren oder einen Anfechtungsprozess. Um Missverständnisse zu vermeiden, wird der Notar dem Aktionär aufgeben, die Frage, auf die ihm die Auskunft verweigert wurde, genau zu formulieren.48 Die betreffenden Fragen können auch schriftlich eingereicht werden, worauf der Aktionär insbesondere bei umfangreichen Fragenkatalogen verwiesen werden darf.49 Der Vorstand wird die Gründe, aus denen er sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt glaubt, zu Protokoll geben. Enthält er sich einer Begründung, ist das in der Niederschrift zu vermerken.50 Betrachtet der betreffende Aktionär die ihm erteilte Antwort als unzureichend, empfiehlt es sich, auch die gegebene Antwort im Wortlaut ins Protokoll aufzunehmen.51 Sieht der Aktionär seinerseits davon ab, ein Verlangen nach § 131 Abs 5 zu stellen, sind die in dieser Vorschrift genannten Angaben auch ohne ein solches Verlangen in die Niederschrift aufzunehmen, wenn der Vorstand dies begehrt.52 Es wäre nicht gerechtfertigt, dem Vorstand die beweismäßigen Vorteile, die in einer notariellen Verlautbarung der betreffenden Angaben liegen, vorzuenthalten. Vgl im Übrigen Decher § 131 Rdn 492 ff (im demnächst erscheinenden Band 7/2). Die – bei notarieller Beurkundung eingreifende (Rdn 7) – Beweiskraft des § 415 ZPO 18 gilt sowohl für die Wahrnehmung des Notars hinsichtlich der Rüge des Aktionärs als 17

_____

40 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 3; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7. Zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 224: Bei Zurückweisung des Verlangens durch den Versammlungsleiter ist der genannte Ablehnungsgrund wegen der allgemeinen notariellen Überwachungspflicht (Rdn 42 f) aufzunehmen. 41 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 5; Hüffer/Koch11 § 130 Rdn 3. 42 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7. 43 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 3, denn für die Bestimmung des Quorums in § 137 ist richtigerweise nur das stimmberechtigte Grundkapital maßgeblich, vgl MünchKommAktG/Kubis3 § 120 Rdn 11; MünchKommAktG/Schröer/Oelkers3 § 137 Rdn 9; Spindler/Stilz/Riekers3 § 137 Rdn 6. 44 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 3; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 34 aA – Pflicht aus der notariellen Überwachungspflicht und nicht aus Absatz 1 Satz 2 ableitend – KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 223. 45 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 34. 46 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7; aA 4. Aufl Werner § 130 Rdn 38. 47 Ausführlich Krieger in: FS Priester, 2007, S 387. 48 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8. 49 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8. 50 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 6; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8. 51 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8; für diesbezügliche Pflicht Krieger in: FS Priester, 2007, S 387, 398. 52 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8 in Fn 45.

Mülbert

658

Niederschrift | § 130

auch hinsichtlich der gestellten Frage.53 Der Beweis, dass die Frage nicht oder nicht so gestellt wurde, ist daher später nur mittels des Beweises einer unrichtigen Beurkundung (§ 415 Abs 2 ZPO) möglich, etwa durch stenografische Mitschriften und Zeugenaussagen anderer Versammlungsteilnehmer.54 Wird dem Notar ein Katalog von Fragen präsentiert und ist für ihn nicht mehr nachvollziehbar, ob sämtliche Fragen tatsächlich so gestellt wurden, sollte er daher einen entsprechenden Vermerk aufnehmen.55 4. Widersprüche gegen Beschlussfassungen. Gegenstand der Protokollierung 19 sind ferner Widersprüche von Aktionären gegen Beschlussfassungen, welche das Gesetz an verschiedenen Stellen vorsieht. Aus dem Vorhandensein einer solchen Widerspruchsmöglichkeit folgt die Pflicht des Protokollführers, den Widerspruch in die Niederschrift aufzunehmen. In allen Fällen ist die Protokollierung des Widerspruchs keine Voraussetzung für dessen Wirksamkeit, sondern dient Beweiszwecken.56 a) Vorgesehene Widerspruchsmöglichkeiten. Der praktisch bedeutsamste Fall 20 einer Widerspruchsmöglichkeit ist derjenige des § 245 Nr 1, wonach ein in der Hauptversammlung erschienener Aktionär im Regelfall nur zur Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses berechtigt ist, wenn er gegen diesen Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 19 ff). Nach § 132 Abs 2 Satz 1 ist ein solcher Widerspruch zugleich Voraussetzung der Antragsberechtigung im Auskunftserzwingungsverfahren. Näher dazu Decher § 132 Rdn 24. Eine Widerspruchsmöglichkeit kennen ferner § 50 Satz 1 und § 93 Abs 4 Satz 3 sowie 21 – kraft Verweisung auf letztere Vorschrift – die §§ 116 und 117, indem das Fehlen eines Widerspruchs jeweils Voraussetzung für den Verzicht auf Ersatzansprüche durch die Gesellschaft ist. Widerspruchsmöglichkeiten sind weiter im Recht der verbundenen Unternehmen vorgesehen für den Verzicht der abhängigen Gesellschaft auf ihre Ansprüche aus der Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens (§ 302 Abs 3 Satz 3) und beim Verzicht auf Ersatzansprüche gegen ihre Verwaltungsmitglieder oder gegen Verwaltungsmitglieder der herrschenden Gesellschaft (§§ 309 Abs 3 Satz 1, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4, 323 Abs 1). Im Umwandlungsrecht gibt es ebenfalls Widerspruchsrechte, wobei der Widerspruch zur Niederschrift gegen den entsprechenden Zustimmungsbeschluss hier stets Voraussetzung für einen Anspruch auf Barabfindung nach Verschmelzung (§ 29 Abs 1 Satz 1 UmwG), Spaltung (§ 125 Satz 1 UmwG) oder Rechtsformumwandlung (§ 207 Abs 1 Satz 1 UmwG) ist. Eine Widerspruchsmöglichkeit findet sich schließlich auch in § 318 Abs 3 Satz 2 22 HGB, wonach Aktionäre, deren Anteile den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder einen Börsenwert von 500.000 Euro erreichen, bei Gericht die Bestellung eines anderen als des von der Hauptversammlung gewählten Abschlussprüfers beantragen können, wenn dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint und die Aktionäre gegen die Wahl des Abschlussprüfers bei der Beschlussfassung Widerspruch erhoben haben. Im Gegensatz zu der Formulierung des früher maßgeblichen § 163 Abs 2 Satz 3 sieht § 318 Abs 3 Satz 2 HGB nun allerdings nicht mehr vor, dass der Widerspruch „zur Niederschrift“ erklärt worden sein muss, sodass aufgrund des

_____

53 OLG Frankfurt AG 2013, 302, 305; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8. 54 Auf diese Weise erfolgreich geführt wurde der Beweis etwa im Fall des OLG Frankfurt NZG 2013, 23, 27. 55 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 8; Wicke DNotZ 2013, 812, 826. 56 OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 477; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 10; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10.

659

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nunmehrigen Wortlautes auch ein formloser Widerspruch ausreicht, wenngleich sich ein Festhalten in der Niederschrift aus Beweisgründen weiter empfiehlt.57 b) Verfahren bei Widerspruch. Eine ausdrückliche Bezeichnung der Widerspruchserklärung des Aktionärs als „Widerspruch“ ist ebenso wenig erforderlich wie eine Begründung,58 sofern die Erklärung für den Protokollführer als Protest gegen die Beschlussfassung erkennbar ist.59 Hat er Zweifel am Erklärungsgehalt, ist nachzufragen.60 Zulässig ist auch ein pauschaler Widerspruch gegen alle Beschlüsse.61 Nicht ausreichend ist, dass der Aktionär gegen den Beschluss stimmt.62 24 Der Widerspruch kann zu jedem Zeitpunkt in der Hauptversammlung63 und damit sowohl nach Abschluss des entsprechenden Tagesordnungspunkts als auch bereits vor der Beschlussfassung64 erklärt werden. Die gegenteilige Auffassung, wonach Widersprüche vor der Beschlussfassung als „ins Blaue hinein“ unzulässig seien,65 findet im jeweiligen Normtext keine Stütze. Die eine Widerspruchsmöglichkeit statuierenden Normen sehen eine zeitliche Einschränkung der Widerspruchsmöglichkeit vielmehr gerade nicht vor. Auch die Parallele zur Einlegung von Rechtsmitteln trägt nicht, da der Widerspruch lediglich der Sicherung der Möglichkeit späterer Rechtsbehelfe dienen soll.66 Ein Zwang, die Einlegung eines Widerspruchs bis nach der Durchführung der regelmäßig erst am Ende der Hauptversammlung erfolgenden Abstimmungen aufzuschieben, erschiene zudem als bloße Förmelei und Verzögerung des Verfahrensablaufs.67 Der Protokollführer hat neben dem betroffenen Beschluss und der Tatsache des Wi25 derspruches den Namen des widersprechenden Aktionärs und gegebenenfalls seines Vertreters aufzunehmen, wobei er auf Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises bestehen darf.68 Zur Zuordnung des Widerspruchs ist zusätzlich die Stimmkartennummer zu vermerken, wenn der Widerspruch einlegende Teilnehmer sowohl mit Eigen- als auch mit Vollmachts- oder Fremdbesitz teilnimmt oder mehrere Aktionäre vertritt.69 Kommt es auf den Widerspruch eines bestimmten Quorums an, ist zudem das Aktienvolumen 23

_____

57 Schmidt/Heinz in: Beck’scher Bilanz-Kommentar9 § 318 HGB Rdn 18; gegen Pflicht zur Erklärung zur Niederschrift auch Großkomm-HGB/Habersack/Schürnbrand5 § 318 Rdn 54; aA 4. Aufl Werner § 130 Rdn 31, mit der Begründung, dass durch die Umformulierung des § 318 HGB eine Änderung der Rechtslage für die AG nicht bezweckt gewesen sei, sondern die Anpassung lediglich darauf zurückzuführen sei, dass die Norm nunmehr auch die GmbH betreffe, für die im Regelfall nicht der Zwang bestehe, ihre Gesellschafterversammlungen notariell beurkunden zu lassen. 58 Hüffer/Koch12 § 245 Rdn 14; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10; aA für behebbare Verfahrensfehler KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 234 ff. 59 OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 477; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 4; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 60 OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 477; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 61 OLG Brandenburg NZG 2002, 476, 477; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 4; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 62 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 63 Teilweise weitergehend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 239 ff: uU auch schon vor Eröffnung und noch nach Schließung. 64 BGH WM 2007, 2110, 2111; BGHZ 180, 9 (Kirch/Deutsche Bank); OLG Jena NZG 2006, 467, 468 f; 4. Aufl K Schmidt § 245 Rdn 20; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10; Vetter DB 2006, 2278; grds auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 243: frühestmöglich mit Blick auf die „Warnfunktion“ des Widerspruchs; aA LG Frankfurt NZG 2006, 438, 439; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 9. 65 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 9. 66 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 67 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10; Priester DNotZ 2006, 403, 415 f; Vetter DB 2006, 2278. 68 OLG München NZG 2010, 397, 399; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10. 69 OLG München AG 2001, 482; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 8; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 35; nach OLG Nürnberg NZG 1999, 409 soll hingegen die Einlegung des Widerspruchs durch den verdeckten Stellvertreter ohne weitere Angaben genügen.

Mülbert

660

Niederschrift | § 130

aufzunehmen.70 Ob daneben die Stimmenzahl der Widerspruchsführer anzugeben ist, richtet sich danach, ob es für die Bestimmung des Quorums auf die Stimmberechtigung ankommt,71 was bei den Widerspruchsmöglichkeiten im Recht der verbundenen Unternehmen (Rdn 21), nicht jedoch in den Fällen der §§ 50 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3 der Fall ist.72 5. Zu beurkundende Willenserklärungen. In § 285 Abs 3 (Rdn 27) und im UmwG 26 (Rdn 28) ist vorgesehen, dass bestimmte im Zusammenhang mit der Hauptversammlung abzugebende Erklärungen notariell zu beurkunden sind. Dies hat nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen der §§ 6 ff BeurkG zu erfolgen. Danach sind die Beteiligten vom Notar zu belehren und die entsprechenden Stellen der Niederschrift sind zu verlesen, zu genehmigen und zu unterzeichnen. Andere, formlos wirksame Willenserklärungen, die in der Hauptversammlung abgegeben werden, können fakultativ (Rdn 31) zu Beweiszwecken in der Niederschrift dokumentiert werden, ohne dass das Verfahren der §§ 6 ff BeurkG einzuhalten wäre. Nach § 285 Abs 3 Satz 2 ist in einer KGaA bei Hauptversammlungsbeschlüssen, die 27 der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen und die in das Handelsregister einzutragen sind, diese Zustimmung in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift förmlich zu beurkunden. Die nach den §§ 6 ff BeurkG vorzunehmende Beurkundung ist nicht wirksamkeitsbegründender Teil der Niederschrift.73 Sie kann auch zeitlich getrennt und in gesonderter Urkunde erfolgen, ist dann jedoch als Anlage beizufügen.74 Bei zustimmungsbedürftigen Beschlüssen, die nicht in das Handelsregister einzutragen sind, besteht das Beurkundungserfordernis des § 285 Abs 3 Satz 2 zwar nicht. Jedoch kann es sich empfehlen, auch eine solche Erklärung in der Niederschrift festzuhalten. Sie braucht in diesem Fall aber nicht förmlich als Willenserklärung beurkundet zu werden. Das UmwG sieht in den §§ 8 Abs 3, 9 Abs 3 und 16 Abs 2 Satz 2 vor, dass die dort in 28 Bezug genommenen Verzichtserklärungen notariell zu beurkunden sind, was ein Procedere gemäß den §§ 6 ff BeurkG erfordert; eine Aufnahme der Erklärungen in die Hauptversammlungsniederschrift genügt nicht.75 Die Verzichtserklärungen der §§ 293a Abs 3, 293b Abs 2 und 293e Abs 3 sind hingegen lediglich gemäß § 129 Abs 1 Satz 1 BGB öffentlich zu beglaubigen, wobei auch ein notariell beurkundeter einstimmiger Hauptversammlungsbeschluss aller Aktionäre ausreicht.76 6. Sonstige Vorgänge a) Online abgegebene Erklärungen. Nach § 118 Abs 1 Satz 2 kann es im Wege elekt- 29 ronischer Kommunikation zur Ausübung von Aktionärsrechten kommen (vgl § 118 Rdn 99 ff), welche eine Protokollierung erforderlich machen. So kann den online teilnehmenden Aktionären die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr 1 zugestanden werden, sodass Widersprüche zu protokollieren sind. Denkbar ist es auch, den Onlineteilnehmern ein Recht nach § 131 Abs 5 oder ein Recht zur Stellung von Minderheitsverlangen einzuräumen. Ist dies der Fall, muss technisch gewährleistet sein, dass die entsprechen-

_____

70 71 72 73 74 75 76

661

Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10: „sollte … vermerkt werden“. AA – stets anzugeben – MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 8. Zu § 93 Abs 4 Satz 3 vgl nur Hopt/Roth § 93 Rdn 514; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 253. KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 253. 4. Aufl Assmann/Sethe § 285 Rdn 94. Semler/Stengel/Gehling3 § 8 Rdn 71. 4. Aufl Mülbert § 293a Rdn 55 mwN.

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

de Erklärung, die der Onlineteilnehmer etwa durch Betätigung eines Buttons abgibt, zur Kenntnis des Protokollführers gelangt. Dieser hat die Erklärung in seinem Protokoll entsprechend zu vermerken oder einen Ausdruck zur Niederschrift zu nehmen.77 30

b) Standesrechtlich verpflichtende Angaben. Weitergehende aktienrechtliche Protokollierungspflichten bestehen nicht. Jedoch hat der Notar kraft Standesrecht weitergehende Prüfungs- und Einwirkungspflichten, welche mit Protokollierungspflichten einhergehen (im Einzelnen Rdn 42 ff). Der Standort dieser Pflichten im Standesrecht hat, was die Folgen einer insoweit fehlenden oder fehlerhaften Protokollierung anbelangt, zur Konsequenz, dass diese Fehler nicht nach § 241 Nr 2 zur Beschlussnichtigkeit führen können.78 Im Übrigen ist der Notar nicht verpflichtet, den gesamten Hergang der Hauptversammlung in der Niederschrift festzuhalten; auch standesrechtlich besteht keine Pflicht zur umfassenden Protokollierung. Es empfiehlt sich jedoch, im Zweifel eher zu viel als zu wenig zu protokollieren, zumal die Grenzziehung zwischen protokollierungsbedürftigen und anderen Vorgängen nicht immer eindeutig ist und die freiwillige Aufnahme von überobligatorischen Angaben möglich und unschädlich ist (Rdn 31).79

31

c) Freiwillige Angaben. Der Protokollführer kann über das rechtlich Erforderliche hinaus nach pflichtgemäßem Ermessen weitere freiwillige Angaben in seine Niederschrift aufnehmen, ohne dass ein dahingehender Anspruch einzelner Aktionäre, des Vorstands oder des Versammlungsleiters bestünde.80 Er wird hiervon bei allen Tatsachen Gebrauch machen, deren Beurkundung er aus Zweckmäßigkeits- oder Beweisgründen (§ 415 ZPO, vgl Rdn 7) für sachdienlich hält. So kann etwa festgehalten werden, dass das Teilnehmerverzeichnis vor der ersten Abstimmung zugänglich gemacht wurde und welche Hinweise zur Festlegung der Präsenzzone erteilt wurden, welche Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder an der Versammlung teilgenommen haben und wer die Versammlung geleitet hat.81 Nehmen der Abschlussprüfer oder ein Sonderprüfer an der Hauptversammlung teil, empfiehlt es sich, auch das in der Niederschrift zu vermerken.82 Auch Angaben zur Auslage von Unterlagen, insbesondere des Jahresabschlusses, können erfolgen.83 III. Notarielle Beurkundung (Absatz 1 Satz 1 und 2) 1. Notar

32

a) Grundlagen. Die standesrechtlichen Vorgaben für den Notar bei der Erstellung von Hauptversammlungsniederschriften ergeben sich aus den Vorschriften des BeurkG und der BNotO. Nach § 1 BNotO ist der Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes und Organ der vorsorgenden Rechtspflege.

_____

77 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 10a; Wicke in: FS Kanzleiter, 2010, S 415, 421. 78 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 71; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 12. 79 Kritisch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 14: Amtsverstoß denkbar, wenn sich zwingende Angaben in einem zu umfangreichen Protokoll nicht mehr finden lassen; ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 266. 80 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 39. 81 So oder ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 265; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 72 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 6; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 14; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 38, die diese Angaben für beurkundungsrechtlich zwingend hält. 82 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 72. 83 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 72.

Mülbert

662

Niederschrift | § 130

Mit Blick auf die Vorschriften des BeurkG ist zu beachten, dass es sich bei der Erstel- 33 lung von Hauptversammlungsniederschriften ganz überwiegend nicht um die Beurkundung von Willenserklärungen handelt – zu den Ausnahmen s Rdn 26 ff – und daher der zweite Abschnitt des BeurkG (§§ 6 ff) keine Anwendung findet. Die Beurkundung eines Hauptversammlungsbeschlusses stellt nämlich nicht die Beurkundung der Abgabe der Stimmen durch die einzelnen Aktionäre, sondern des Ergebnisses der Addition der für oder gegen einen Beschluss abgegebenen Stimmen dar.84 Der Hauptversammlungsbeschluss wird in der Niederschrift daher lediglich nach Art eines tatsächlichen Vorgangs erfasst. Für den Beschluss des Einpersonen-Gesellschafters gilt nichts anderes.85 Auch dieser gibt seine Stimme nicht in notariell beurkundeter Form ab, sondern erklärt zur Niederschrift, dass und wie er abgestimmt hat, und bei der Protokollierung dieser Erklärung handelt es sich um die Beurkundung eines tatsächlichen Vorgangs. Für Widersprüche, die zur Niederschrift erhoben werden, und für Verlangen nach § 131 Abs 5 gilt ebenfalls nichts anderes. Das Gesetz verlangt nämlich nicht, dass die entsprechenden Erklärungen der Aktionäre zu beurkunden wären, sondern lediglich, dass diese „zur Niederschrift“ abgegeben bzw „in die Niederschrift aufgenommen“ werden, was bedeutet, dass lediglich die Tatsache der Abgabe dieser Erklärungen in der Niederschrift festgehalten wird.86 b) Auftragserteilung. Der Notar wird nicht von Amts wegen, sondern aufgrund ei- 34 nes Auftrags der Gesellschaft bzw, im Sonderfall des § 122 Abs 3, aufgrund eines Auftrags der im eigenen Namen handelnden Minderheit87 tätig. Es handelt sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Inhalt sich nach den allgemein für den Notar und speziell für die Protokollierung der Hauptversammlungsniederschrift geltenden Vorschriften richtet, ohne dass der Gesellschaft ein vertragliches Weisungsrecht zusteht.88 Auch die von der Gesellschaft zu erbringende Gegenleistung unterliegt nicht der freien Vereinbarung, sondern richtet sich nach dem GNotKG (Rdn 58 ff). Ein Mitbestimmungsoder Widerspruchsrecht hinsichtlich der Auswahl des beauftragten Notars steht der Hauptversammlung nicht zu. Der beauftragte Notar darf nur innerhalb seines Amtsbezirks, also im OLGBezirk, in 35 dem er seinen Amtssitz hat, tätig werden (§ 2 BeurkG, § 11 Abs 1 BNotO). Außerhalb des Amtsbezirks darf er Urkundstätigkeiten nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzuge ist, was bei der Aufnahme von Hauptversammlungsniederschriften kaum jemals der Fall sein wird, oder wenn die Aufsichtsbehörde es genehmigt (§ 11 Abs 2 BNotO). Wegen der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 2 BeurkG vgl Rdn 140. c) Mehrere Notare. Es können bei der Erstellung der notariellen Niederschrift zu- 36 lässigerweise mehrere Notare tätig werden, die zueinander in unterschiedlichen Verhältnissen stehen können. Ein Verbot der Mehrfachbeurkundung besteht nicht.89 Denkbar ist zunächst, dass der nach § 2 BeurkG zuständige Notar einen – nicht zwingend in seinem Amtsbezirk ansässigen – zweiten Notar zu seiner Unterstützung hinzuzieht. Dieser kann zum einen wie jede andere Hilfsperson als Protokollant ohne eigenes Ermes-

_____

84 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 16; Butzke5 N Rdn 5. 85 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 16. 86 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 16. 87 Habersack/Mülbert ZGR 2014, 1, 12; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 7; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 59. 88 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 57. 89 BGHZ 180, 9, 13 Rn 8.

663

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sen fungieren (Rdn 64) oder aber eine eigene Tatsachenniederschrift fertigen.90 Die Gesellschaft kann aber auch von sich aus zwei Notare beauftragen, die kumulativ zeitgleich und gleichwertig kooperieren oder sachlich oder zeitlich alternativ tätig werden. 91 Die aus mehreren einzelnen Urkunden im Sinne des BeurkG bestehende Urkundenmehrheit bildet in diesen Fällen die einheitliche Niederschrift im Sinne des § 130.92 Widersprüche hinsichtlich der gleichen Tatsache führen dazu, dass diesbezüglich die Beweiskraft der Niederschrift (Rdn 7) aufgehoben ist.93 Zulässig ist auch, dass bei Einberufung der Hauptversammlung durch eine Aktio37 närsminderheit (§ 122 Abs 3) sowohl diese Minderheit als auch der Vorstand jeweils einen Notar beauftragen.94 Nicht zur Niederschrift im Sinne des § 130 zählen hingegen Aufzeichnungen eines von einzelnen Aktionären beauftragten Notars, da insoweit kein Auftrag der Gesellschaft vorliegt und damit keine Zuständigkeit des Notars gegeben ist.95 d) Ausschluss der Tätigkeit als Notar (§ 3 BeurkG). Der Notar ist unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und diese Funktion bringt es mit sich, dass er nicht in allen Fällen tätig werden darf. Vielmehr enthalten das Beurkundungsgesetz und die Bundesnotarordnung einschränkende Vorschriften. § 3 BeurkG zählt Tatbestände auf, bei deren Vorliegen der Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken soll.96 Die in §§ 6 und 7 BeurkG genannten Ausschließungsgründe gelten hingegen nur für die Beurkundung von Willenserklärungen und damit nur ausnahmsweise (Rdn 26 ff) mit der Maßgabe, dass die Willenserklärungen bei Verletzung dieser Vorschriften nichtig sind, ohne dass dies Auswirkungen auf die übrige Niederschrift hätte.97 Nach § 3 Abs 1 Nr 6 BeurkG soll der Notar nicht an einer Beurkundung mitwirken, 39 wenn sie Angelegenheiten einer Person – hier der Gesellschaft – betrifft, deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört. Das betrifft den Notar als Mitglied des Vorstands der Gesellschaft und richtigerweise auch als Mitglied ihres Aufsichtsrats.98 Dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft nicht allgemein, sondern nur gegenüber den Vorstandsmitgliedern und gemeinsam mit dem Vorstand in Anfechtungsprozessen gesetzlich vertritt, spricht nicht gegen die Anwendung des Ausschließungsgrundes,99 denn die vom Gesetzgeber in den Blick genommenen denkbaren Interessenkollisionen können auch außerhalb der Vertretungszuständigkeit entstehen. Ein Mitwirkungsverbot besteht nach § 3 Abs 1 Nr 8 BeurkG ferner, wenn es sich bei der Beurkundung um die Angelegenheit einer Person handelt, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienst- oder Geschäftsverhältnis steht. Damit soll die Beurkundung durch das Hausnotariat untersagt werden, weil insoweit die Unabhängigkeit des

38

_____

90 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 67. 91 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 70 f; Reul/Zetzsche AG 2007, 561, 569 ff. 92 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 82; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 7; Reul/Zetzsche AG 2007, 561, 571. 93 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 84. 94 Kanzleiter DNotZ 2007, 804, 808. 95 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 79 mit dem zutreffenden Hinweis, dass einem solchen „AktionärsNotar“ mangels Teilnahmerecht bereits der Zutritt verweigert werden kann. 96 Wegen der Folgen eines Verstoßes gegen § 3 BeurkG vgl Rdn 140. 97 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 346. 98 HM; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 60; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 9; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 20; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 17; aA – Fall des § 3 Abs 2, 3 Nr 1 BeurkG – Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 13 Rdn 25. 99 Litzenburger in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Edition 35, Stand 1.5.2015, § 3 BeurkG Rdn 20.

Mülbert

664

Niederschrift | § 130

Notars in Frage gestellt sein kann. Nicht betroffen ist dagegen der Notar, der in seiner Eigenschaft als freier Rechtsanwalt die Gesellschaft berät.100 Nach § 3 Abs 1 Nr 9 BeurkG ist der Notar zudem ausgeschlossen, wenn er mit mehr 40 als fünf vom Hundert der Stimmrechte oder mit einem Nennbetragsanteil von mehr als 2.500 Euro an der AG beteiligt ist. Das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs 1 Nr 1 BeurkG hat demgegenüber für eigenen Aktienbesitz des Notars nur noch insoweit Bedeutung, als der Notar nicht zugleich als Aktionär an der Hauptversammlung teilnehmen oder sich vertreten lassen und sein Stimmrecht ausüben kann.101 Die Mitwirkungsverbote der § 3 Abs 1 Nr 2–3 BeurkG, nach denen der Notar auch dann nicht an einer Beurkundung mitwirken soll, wenn es sich um eine Angelegenheit gewisser, dem Notar nahestehender Personen handelt, haben nur beschränkte Bedeutung. Eine Organmitgliedschaft einer solchen Person schließt den Notar nicht aus, denn die Hauptversammlung ist keine Angelegenheit der dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat angehörenden Personen, sondern Angelegenheit der Gesellschaft.102 Ein Ausschluss des Notars ist daher nur dann anzunehmen, wenn ein Angehöriger im Sinne der Vorschrift eine Beteiligung im Sinne des § 3 Abs 1 Nr 9 BeurkG hält.103 Die Wertung des Gesetzgebers, die Beteiligung oberhalb dieser Schwelle für den Notar einer eigenen Angelegenheit gleichzustellen, ist auch auf dessen Angehörige zu übertragen. § 3 Abs 2 und 3 BeurkG zählt neben den Mitwirkungsverboten einige Tatbestände 41 auf, bei denen die Besorgnis der Befangenheit des Notars bestehen könnte, und schreibt vor, dass der Notar in solchen Fällen vor der Beurkundung auf die betreffenden Tatbestände hinzuweisen und zu fragen hat, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. In der Urkunde soll erwähnt werden, dass die Befragung stattgefunden hat. Für die Führung von Hauptversammlungsprotokollen dürfte nur der in § 3 Abs 3 Satz 1 Nr 1 genannte Tatbestand einmal einschlägig sein, dass es sich um die Beurkundung der Angelegenheit einer Person handelt, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört. Ist der Notar Mitglied eines Beirats oder eines ähnlichen, nur Beratungsfunktionen ausübenden Gremiums der Gesellschaft, hat er dementsprechend die Befragung vorzunehmen. e) Standesrechtliche Pflichten des Notars aa) Allgemeines. Über seine nach § 130 aktienrechtlich verpflichtende Beurkun- 42 dungstätigkeit hinaus treffen den Notar gewisse Prüfungs- und Einwirkungspflichten, die sich aus seiner Stellung als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes und Organ der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BNotO) ergeben. Zwar findet § 17 BeurkG auf den die Hauptversammlung protokollierenden Notar keine Anwendung, soweit nicht ausnahmsweise Willenserklärungen zu beurkunden sind (Rdn 26 ff). Gleichwohl darf sich der Notar nicht darauf beschränken, die von ihm zu beurkundenden Vorgänge zu erfas-

_____

100 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 15; nach KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 60 soll aber bei Beratung der AG oder ihrer wesentlichen Aktionäre mit aktienrechtlichem Bezug eine „Tätigkeit in derselben Angelegenheit“ gemäß § Abs 1 Nr 7 vorliegen, was jedoch zu weit gehen dürfte. 101 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 60; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 9; iE auch schon 4. Aufl Werner § 130 Rdn 84. 102 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 15; iE auch Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 9, der allerdings eine Ablehnung der Beurkundung wegen Interessenkollision bei „größerem Aktienbesetz“ empfiehlt. 103 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 9; aA – nur Mehrheitsbeteiligung schädlich – Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg)3 § 13 Rdn 22; Sigel/Schäfer BB 2005, 2137, 2138.

665

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sen, sondern hat auch darauf zu achten, dass die Hauptversammlung in gesetzmäßigen Bahnen verläuft.104 Eine Einwirkungspflicht ergibt sich für den Notar immer dann, wenn er aufgrund 43 seiner Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass der Versammlungsleiter im Begriff ist, einen Hauptversammlungsbeschluss unter Verstoß gegen materielle Rechtsvorschriften oder Förmlichkeiten fassen zu lassen. Die Intensität dieser Prüfungspflicht hängt von der Beschlussrelevanz der in Frage stehenden Tatsache ab. Grundsätzlich wird in den meisten Fällen nicht mehr als eine Evidenzkontrolle zu verlangen sein, schon weil dem Notar für die meisten Fragestellungen die Zeit für eine vertiefte Rechtsprüfung fehlen wird. Es kann daher letztlich auch nicht von einer eigenen Verantwortlichkeit des Notars für die Rechtmäßigkeit des Ablaufs der Hauptversammlung gesprochen werden.105 Die Hinweis- und Einwirkungspflichten des Notars bestehen grundsätzlich nur gegenüber dem Versammlungsleiter, nicht gegenüber der Hauptversammlung.106 Infolgedessen ist der Notar auch nicht verpflichtet, seine Hinweise an und seine Einwirkungen auf den Versammlungsleiter in die Niederschrift aufzunehmen. Er wird dies aber aus Beweisgründen tun, wenn er befürchtet, dass später der Vorwurf gegen ihn erhoben wird, durch Unterlassung von Hinweisen oder Einwirkungsversuchen seine Amtspflichten verletzt zu haben. Ausnahmsweise besteht gegenüber der Hauptversammlung eine Hinweis- und Einwirkungspflicht, wenn diese den Versammlungsleiter zu bestimmen und der Notar Einwände gegen die Ordnungsmäßigkeit des Wahlvorgangs vorzubringen hat.107 Die Prüfungs- und Einwirkungspflicht geht mit einer entsprechenden Pflicht zur 44 Protokollierung gewisser über Absatz 1 und 2 hinausgehender Umstände einher. Zur Vermeidung einer Amtspflichtverletzung hat der Notar alle Tatsachen in die Niederschrift aufzunehmen, die für die Beständigkeit und Wirksamkeit eines Beschlusses und für die Ordnungsmäßigkeit seines Zustandekommens erheblich sind.108 Da sich die Pflichten des Notars insoweit aus dem Standesrecht und nicht aus § 130 ergeben, sind Verstöße nicht von der Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 2 erfasst.109 45

bb) Prüfung der Einberufung. Der Notar hat in seine Niederschrift die Feststellungen des Versammlungsleiters zur Ordnungsgemäßheit der Einberufung aufzunehmen.110 Er hat diese zudem selbst im Wege einer Evidenzkontrolle zu prüfen.111 Hierzu genügt es, die bekanntgemachte Einberufung zu sichten und die dort angegebenen Tagesordnungspunkte mit den tatsächlich behandelten abzugleichen.112 Daneben kann die Prüfung der Einhaltung der Einberufungsfrist und des Vorhandenseins der in § 121 Abs 3 vorgeschriebenen Angaben vom Notar verlangt werden. 113 Weitergehende Prüfungspflichten sind nicht angezeigt. Falls er zur Auffassung gelangt, die Einberufung sei ent-

_____

104 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1270; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 45 abstellend auf eine aus § 14 BNotO abgeleitete allgemeine Betreuungspflicht; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 34. 105 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 47. 106 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 39. 107 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 37. 108 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1271; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 51; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 71; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 38; kritisch zu diesem – aus seiner Sicht zu weiten – Verständnis Hüffer/Koch11 § 130 Rdn 5. 109 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 34. 110 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 256; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 38; zu den Feststellungen des Versammlungsleiters vgl Rdn 106 ff. 111 Sigel/Schäfer BB 2005, 2137, 2138; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 12; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 60. 112 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 35. 113 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 35.

Mülbert

666

Niederschrift | § 130

gegen der Feststellung des Versammlungsleiters fehlerhaft, hat er diesen auf seine Bedenken hinzuweisen114 und sie in seine Niederschrift aufzunehmen. Da Fehler bei der Einberufung der Hauptversammlung in der Regel nur zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führen, ist der Notar bei Fehlern nicht berechtigt, die Protokollierung zu verweigern (vgl Rdn 58).115 cc) Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters. Der Notar 46 hat die vom Versammlungsleiter getroffenen Leitungs- und Ordnungsmaßnahmen in das Protokoll aufzunehmen.116 Leitungsmaßnahmen, die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen und deshalb eines förmlichen Beschlusses bedürfen (§ 129 Rdn 128), sind hingegen schon nach Absatz 2 aktienrechtlich zwingend zu beurkunden. Hinweise an den Versammlungsleiter können erforderlich werden, wenn der Versammlungsleiter Leitungs- oder Ordnungsmaßnahmen zu treffen beabsichtigt, die entweder nicht in dessen Zuständigkeit fallen oder über das rechtlich Zulässige hinausgehen, sofern dadurch die Gültigkeit der noch zu fassenden Hauptversammlungsbeschlüsse beeinträchtigt wird (§ 129 Rdn 238 ff). Blieben diesbezügliche Fehler des Versammlungsleiters hingegen ohne Relevanz für das Beschlussergebnis, kann der Notar den Versammlungsleiter zwar auf den Fehler aufmerksam machen, eine Hinweispflicht besteht aber nicht.117 dd) Prüfung des Teilnehmerverzeichnisses. Der Notar hat auf die ordnungsge- 47 mäße Erstellung und Führung des Teilnehmerverzeichnisses – insbesondere auch auf die korrekte Präsenzerfassung118 – zu achten und auf Fehler hinzuweisen. Eine Verweigerung der Protokollierung aufgrund von Fehlern des Verzeichnisses kommt nicht mehr in Betracht, seit dieses nicht mehr Teil des notariellen Protokolls ist, sodass nicht von einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit für das Teilnehmerverzeichnis gesprochen werden kann. Zu den – beschränkten – Pflichten des Notars im Zusammenhang mit dem Teilnehmerverzeichnis siehe § 129 Rdn 50 f. ee) Überwachung des Abstimmungsverfahrens. Der Notar hat Erklärungen und 48 Feststellungen des Versammlungsleiters zum Abstimmungsverfahren zu protokollieren und auch selbst die Ordnungsmäßigkeit des Ablaufs zu prüfen und auf eine solche hinzuwirken.119 So muss er etwa bei der Verwendung des Subtraktionsverfahrens die Festlegung der Präsenzzone protokollieren und auch Angaben zu von ihm wahrgenommenen Abweichungen zu den von den „Stimmensammlern“ bedienten Räumlichkeiten vermerken.120 Ist der Notar der Ansicht, es läge ein fehlerhaftes Abstimmungsverfahren vor, hat er den Versammlungsleiter hierauf hinzuweisen und dies ins Protokoll aufzunehmen. Besteht der Fehler in einer evident fehlerhaften Ermittlung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses, ergibt sich die Pflicht zur Protokollie-

_____

114 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 12. 115 Sigel/Schäfer BB 2005, 2137, 2138; Heckschen in: Beck’sches Notarhandbuch6 D.III Rdn 189. 116 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 257; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 71; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 38. 117 Strenger – auch in diesem Fall besteht Pflicht zum Einschreiten – MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 39; wieder anders – Notar darf nur bei wirksamkeitsrelevanten Verstößen eingreifen – KK/Zöllner1 § 130 Rdn 68. 118 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 36. 119 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1270; gegen jede Prüfungspflicht KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 166 f. 120 Wie hier Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 46; für Pflicht zur Angabe auch MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 52, der diese jedoch aus Absatz 2 ableitet.

667

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rung des von ihm wahrgenommenen, richtigen Ergebnisses schon unmittelbar aus Absatz 2 Satz 1 (Rdn 99 f). Der Notar hat insbesondere auch in die Niederschrift aufzunehmen, welche Maß49 nahmen vom Versammlungsleiter zur Gewährleistung der Einhaltung von Stimmverboten – etwa denen der §§ 136, 142 Abs 1 Satz 2 und § 28 WpHG – getroffen wurden, in der Regel also die Hinweise des Vorsitzenden auf diese Bestimmungen mit der Aufforderung zur Stimmenthaltung oder zur Nichtteilnahme an der Abstimmung.121 Sind die Aktien mit unterschiedlicher Stimmenzahl ausgestattet, etwa weil unterschiedlich hohe Teileinzahlungen auf Aktien geleistet worden sind, muss in der Niederschrift festgehalten werden, in welcher Weise diesen Unterschieden bei der Ermittlung der Abstimmungsergebnisse Rechnung getragen wurde.122 Der Notar sollte auch auf die korrekte Formulierung von Beschlussanträgen hin50 wirken, wenn andernfalls der Beschluss fehlerhaft oder unklar zu werden droht.123 Der Notar hat den Versammlungsleiter darauf hinzuweisen, wenn er meint, ein Antrag beziehe sich auf Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht sind (§ 124 Abs 4 Satz 1). In die Niederschrift aufzunehmen sind zudem als unzulässig zurückgewiesene Anträge von Aktionären und, falls für die Zurückweisung eine Begründung gegeben wird, auch diese.124 Gegenanträge, die dadurch gegenstandslos werden, dass der Verwaltungsvorschlag oder ein anderer den Gegenantrag ausschließender Antrag angenommen wird, brauchen dagegen nicht in die Niederschrift aufgenommen zu werden, wenn die Feststellung des Versammlungsleiters, dass „anderslautende Anträge abgelehnt wurden“, vermerkt ist.125 Der Inhalt bloßer Redebeiträge von Aktionären ist beurkundungsfrei, sofern ihr Inhalt nicht ausnahmsweise für die rechtliche Beurteilung beurkundungspflichtiger Vorgänge von Bedeutung sein kann. Dies ist zB dann der Fall, wenn sich aus dem Redebeitrag eines Aktionärs ergibt, dass ein von ihm gestellter Antrag rechtsmissbräuchlich ist. 51

f) Beurkundung mangelhafter Hauptversammlungsbeschlüsse. Hauptversammlungsbeschlüsse, die der Notar für mangelhaft und daher für nichtig oder anfechtbar hält, sind jedenfalls in dem Sinne beurkundungsbedürftig, dass sie ohne Beurkundung nicht einmal äußerlich existent werden. Ob der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes und Organ der vorsorgenden Rechtspflege an dem Zustandekommen solcher Beschlüsse durch seine Beurkundungstätigkeit mitwirken darf und gar muss, steht damit aber noch nicht fest. Das AktG selbst enthält dazu keine Vorschriften, stellt aber für nichtige Beschlüsse Heilungsmöglichkeiten bereit (§§ 242, 256 Abs 6 Satz 1) und lässt anfechtbare Beschlüsse vorbehaltlich einer Anfechtung bestehen. Andererseits sieht § 398 FamFG vor, dass das Registergericht eingetragene Beschlüsse löschen kann. Standesrechtlich soll der Notar nach § 4 BeurkG die Beurkundung ablehnen, wenn sie

_____

121 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 258; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 53; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 16. 122 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 18; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 46; vgl auch KK/Zöllner1 § 130 Rdn 36, der zutreffend darauf hinweist, dass dieser Fall zu unterscheiden ist von dem Fall, dass nach dem Gesetz neben dem Hauptversammlungsbeschluss Sonderbeschlüsse innerhalb etwa vorhandener Aktiengattungen zu fassen sind, weil für die Sonderbeschlüsse ohnehin die für Hauptversammlungsbeschlüsse geltenden Beurkundungsvorschriften maßgeblich sind (Rdn 12). 123 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 12; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 38. 124 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 262; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 71; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 38. 125 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 116; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 37.

Mülbert

668

Niederschrift | § 130

mit seinen Sorgfaltspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. § 14 Abs 2 BNotO gibt dies sogar verpflichtend vor, allerdings unter dem Vorbehalt des § 15 BNotO, dass der Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern darf. Aus dem Zusammenspiel all dieser Vorschriften ist demnach abzuleiten, unter welchen Voraussetzungen der Notar seine Amtstätigkeit verweigern muss (Rdn 52) und wann er sie verweigern darf (Rdn 53 f). aa) Pflicht zur Ablehnung. Eine Pflicht des Notars zur Verweigerung seiner Amtstä- 52 tigkeit besteht wegen § 14 Abs 2 BNotO in Fällen, in denen mit einem Hauptversammlungsbeschluss erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Dieser Tatbestand ist jedenfalls dann erfüllt, wenn ein Beschluss gegen ein Strafgesetz verstoßen und die beurkundende Tätigkeit des Notars als Beihilfe zu werten sein sollte. Ein weiterer Fall der Verfolgung unerlaubter oder unredlicher Zwecke liegt bei Beschlüssen vor, die wegen Verstoßes gegen § 241 Nr 3 oder Nr 4 nichtig wären.126 Der Notar als Organ der Rechtspflege darf nicht dazu beitragen, dass solche Beschlüsse durch seine Beurkundung den Anschein der Gültigkeit erhalten.127 Auch die Heilungsmöglichkeit des § 242 Abs 2 steht der Verweigerung der Mitwirkung in diesen Fällen nicht entgegen,128 denn die Eintragung bewirkt in diesen Fällen keine materielle Heilung. Die entsprechenden Beschlüsse können gemäß § 398 FamFG vielmehr jederzeit vom Registergericht gelöscht werden, wenn ihre Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint, wenn sie also nicht nur die Rechte von Aktionären, sondern insbesondere Gläubigerinteressen verletzen.129 Die Voraussetzungen des § 241 Nr 3 oder Nr 4 müssen für den Notar erkennbar und unzweifelhaft vorliegen, es darf also keine Gesetzesauslegung vertretbar sein, die zur Gültigkeit des Beschlusses führt.130 bb) Recht zur Ablehnung. Ein Recht zur Ablehnung der Beurkundung steht dem 53 Notar nicht zu. Er hat in allen Fällen, in denen er zur Versagung seiner Amtstätigkeit nicht verpflichtet ist (Rdn 52), die Beurkundung vorzunehmen und die Entscheidung über den Bestand des Beschlusses den Gerichten zu überlassen. Für alle anfechtbaren Beschlüsse ergibt sich dies daraus, dass das AktG diese Beschlüsse – soweit sie in das Handelsregister einzutragen sind, vorbehaltlich ihrer Eintragung – generell bestehen lässt, sofern sie nicht angefochten oder durch den Registerrichter nach § 398 FamFG gelöscht werden. Es kann nicht in der Hand des Notars liegen, durch die Verweigerung der Protokollierung den Anfechtungsgrund zu einem Nichtigkeitsgrund (§ 241 Nr 2) zu erheben.131 Dies gilt auch bei evidenten Gesetzesverstößen. Zwar ergibt sich standesrechtlich aus dem Umkehrschluss zu § 15 Abs 1 S 1 BNotO, dass der Notar bei einem ausreichenden Grund die Beurkundung verweigern darf. Jedoch gebührt aktienrechtlich insoweit der Dispositionsbefugnis der Aktionäre über die Wirksamkeit anfechtbarer Beschlüsse der Vorrang, sodass die Anfechtbarkeit des Beschlusses keinen „ausreichenden Grund“ in

_____

126 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 122 f; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 40; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 19. 127 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 122. 128 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 123. 129 Keidel/Heinemann FamFG18 § 398 Rdn 16; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG11 § 398 Rdn 5. 130 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 123. 131 Aus diesem Grund wie hier Protokollierungspflicht für alle anfechtbaren Beschlüsse bejahend BGHZ 203, 68, 74 Rn 18; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 40; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 13; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 19.

669

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

diesem Sinne darstellt.132 Der Notar muss allerdings aufgrund seiner allgemeinen Prüfund Hinweispflichten (Rdn 42) auf seine Bedenken aufmerksam machen.133 Keinesfalls berechtigen Beschlüsse, die lediglich gegen die Satzung der Gesellschaft verstoßen, den Notar dazu, die Beurkundung zu verweigern.134 Darüber hinaus muss der Notar selbst nichtige Beschlüsse, deren Protokollierung 54 ihm nicht nach Rdn 52 versagt ist, ins Protokoll aufnehmen. Soweit angenommen wird, dass der Notar jedenfalls dann ein Ablehnungsrecht habe, wenn die Nichtigkeit eines Beschlusses evident sei,135 kann dem nicht gefolgt werden.136 Das AktG geht als Faktum davon aus, dass nichtige Beschlüsse zustande kommen, ohne daraus zu folgern, dass solche Beschlüsse unter allen Umständen wieder zu beseitigen sind. Es existieren im Gegenteil eine Reihe von Vorschriften, die zur Heilung nichtiger Beschlüsse führen (§§ 242, 256 Abs 6 Satz 1). Dies gilt insbesondere für nach § 241 Nr 1 zur Nichtigkeit führende Einberufungsmängel. Diese können nach § 242 Abs 2 durch Eintragung geheilt werden, ohne dass eine Löschung nach § 398 FamFG in Betracht käme.137 Bei Mängeln, die nach § 242 Abs 2 Satz 4 durch Genehmigung der Aktionäre geheilt werden können, darf der Notar diesen nicht die Dispositionsbefugnis nehmen.138 Er wird seiner Amtspflicht gerecht, wenn er auf die seiner Ansicht nach bestehende Nichtigkeit hinweist und dies im Protokoll vermerkt.139 55

g) Beurkundung einer Hauptversammlung im Ausland. Eine im Ausland stattfindende Hauptversammlung (Butzke § 121 Rdn 122 ff)140 kann nicht von einem deutschen Notar beurkundet werden.141 Eine solche Beurkundung wäre nicht nur ein – die Wirksamkeit der Beurkundung unberührt lassendes (§ 11 Abs 2 BNotO) – Dienstvergehen, sondern es fehlt dem deutschen Notar die Amtsbefugnis, was zur Unwirksamkeit seiner Tätigkeit führt.142 Dies ergibt sich – ohne, dass es eines Rückgriffes auf den völkerrechtlichen Territorialitätsgrundsatz bedürfte143 – daraus, dass die dem Notar vom deutschen Gesetzgeber verliehenen Befugnisse sich nur auf das Inland beziehen.144 Hinsichtlich des EU-Auslands widerstreitet dies auch nicht der Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV).145

_____

132 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 122: Jeder evidente Rechtsverstoß ist „ausreichender Grund“ zur Verweigerung, Dispositionsbefugnis nur ausnahmsweise bei fehlendem Widerspruch der Anwesenden vorrangig. 133 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 22. 134 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 129 aE. 135 So MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 40; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 22. 136 BGHZ 203, 68, 74 Rn 18; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 61; Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 22; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 19; Butzke5 N Rdn 12. 137 MünchKommFamFG/Krafka2 § 398 Rdn 7; Munzig in: Beck OK FamFG, Hahne/Munzig, 17. Edition, Stand 1.10.2015, § 398 Rdn 4. 138 Insoweit auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 123; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 22. 139 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 61. 140 Vgl auch BGHZ 203, 68, 74 mwN. 141 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 402; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 18. 142 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 18; einschränkend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 402 mit Hinweis auf das Vorgehen, im Ausland nur einen Entwurf und die Niederschrift im eigenen Amtsbezirk zu erstellen, was lediglich einen für die Wirksamkeit unbeachtlichen Dienstverstoß darstellen soll; für Unwirksamkeit auch in diesem Fall zutreffend Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rdn 252; ferner schon Schiessl DB 1992, 823, 834. 143 AA Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 18. 144 Zutreffend Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rdn 251. 145 Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rdn 251; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 18.

Mülbert

670

Niederschrift | § 130

Das Beurkundungserfordernis steht der Durchführung einer Hauptversammlung im 56 Ausland dennoch nicht grundsätzlich entgegen.146 Auf die äußerst umstrittene Frage,147 ob bereits die Wahrung der ausländischen Ortsform, wie sie Art 11 Abs 1 Alt 2 EGBGB genügen lässt, zur Wirksamkeit der Beurkundung ausreichen kann – dies wird man verneinen müssen, da Art 11 EGBGB den Bereich des Gesellschaftsrechts richtigerweise nicht erfasst148 –, kommt es dabei nicht an, wenn auch die in § 130 Abs 1 verlangte Form gewahrt ist. Dies ist zu bejahen, wenn die Protokollierung durch einen Konsularbeamten149 (§ 10 Abs 2 KonsG) erfolgt oder aber durch einen ausländischen Notar, sofern sie einer Inlandsbeurkundung gleichwertig ist.150 Eine solche Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.151 Dies ist nicht schon wegen einer speziellen für deutsche Notare bestehenden Prüfungs- und Belehrungspflicht ausgeschlossen, denn die Prüfungs- und Belehrungspflichten des § 17 BeurkG greifen nicht ein.152 Gleichwertige Kenntnisse des deutschen Rechts muss der ausländische Notar dagegen nicht vorweisen, weil das Beurkundungserfordernis des § 130 vorrangig der Schaffung von Rechtssicherheit und Transparenz, nicht der inhaltlichen Richtigkeitsgewähr dient.153 Auch die Beherrschung der deutschen Sprache ist für die Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung nicht zwingend erforderlich, weil das Protokoll auch in einer Fremdsprache verfasst werden kann (Rdn 66).154 Bei einer im Ausland stattfindenden Hauptversammlung richtet sich das Auftrags- 57 verhältnis zwischen Gesellschaft und Notar nach dem Recht des Staates des Versammlungsortes, weshalb es sich empfiehlt, die Maßgeblichkeit deutschen Aktienrechts zu vereinbaren.155 Für eine Hauptversammlung, für die der Anwendungsbereich der privatschriftlichen Niederschrift nach Absatz 1 Satz 3 eröffnet ist, ergeben sich insoweit keine Schwierigkeiten. Diese kann ohne weiteres auch im Ausland vom Versammlungsleiter angefertigt werden. h) Kosten. Die Kosten der notariellen Beurkundung sind von der Gesellschaft zu 58 tragen.156 Sie richten sich nach § 108 GNotKG und betragen nach Nr 21100 KV GNotKG eine zweifache Gebühr aus dem Geschäftswert. Der Geschäftswert errechnet sich bei Beschlüssen, deren Gegenstand einen bestimmten Geldwert haben, nach § 34 GNotKG aus diesem Wert, beträgt nach § 108 Abs 1 Satz 2 GNotKG aber nicht weniger als den sich

_____

146 BGHZ 203, 68, 73 Rn 16. 147 Vgl die ausführliche Darstellung bei Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rdn 253 ff. („eines der nach wie vor meistumstrittenen Probleme des internationalen Privatrechts“). 148 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 18; MünchKommAktG/Kubis3 § 121 Rdn 93; differenzierend nach Bedeutung des Beschlusses für die Verfassung der Gesellschaft Staudinger/Winkler von Mohrenfels Art 11 EGBGB Rdn 284; Goette DStR 1996, 709; offengelassen von BGHZ 203, 68, 73 Rn 16. 149 BGHZ 203, 68, 73 Rn 16; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 402; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 62. 150 BGHZ 203, 68, 73 Rn 16; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 62. 151 BGHZ 203, 68, 73 Rn 16; BGHZ 80, 76, 78; Butzke § 121 Rdn 123 mwN; MünchKommAktG/Kubis3 § 121 Rdn 93; Hüffer/Koch12 § 121 Rdn 16. 152 BGHZ 203, 68, 74 f Rn 19; MünchKommAktG/Kubis3 § 121 Rdn 93. 153 BGHZ 203, 68, 73 Rdn 17 f; Butzke § 121 Rdn 123. 154 Butzke § 121 Rdn 121; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 121 Rdn 93; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 75. 155 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 17. 156 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 35.

671

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

aus § 105 Abs 1 GNotKG ergebende Wert und nach dessen Satz 2 daher mindestens 30.000 Euro. Bei Beschlüssen unbestimmten Geldwertes beträgt der anzusetzende Wert gemäß § 108 Abs 1 Satz 1 GNotKG iVm § 105 Abs 4 Nr 1 GNotKG ein Prozent des eingetragenen Stammkapitals, mindestens aber 30.000 Euro. In jedem Fall ist nach § 108 Abs 5 GNotKG der Geschäftswert auf 5 Mio Euro begrenzt. Für Beschlüsse, die die Zustimmung zu einem bestimmten Rechtsgeschäft – etwa 59 nach § 293 AktG zu einem Unternehmensvertrag – enthalten, ist der Geschäftswert zu berechnen wie bei der Beurkundung des entsprechenden Rechtsgeschäfts. Auch Ermächtigungsbeschlüsse fallen in den Anwendungsbereich der Norm. Bei Beschlüssen nach dem UmwG ist für die Wertberechnung § 108 Abs 3 GNotKG zu beachten, wonach sich der Geschäftswert nach dem Wert des Vermögens des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers bestimmt und bei Abspaltungen und Ausgliederungen nach dem Wert des übergehenden Vermögens. Werden wie üblich mehrere Beschlüsse beurkundet, ist nach § 86 Abs 2 GNotKG 60 grundsätzlich von verschiedenen Beurkundungsgegenständen und damit von einer Geschäftswertaddition auszugehen, wobei die Höchstgrenze des § 108 Abs 5 GNotKG für den kumulierten Wert gilt. In den Ausnahmefällen des § 109 Abs 2 Nr 4 GNotKG liegt trotz Beschlussmehrheit ein einheitlicher Beurkundungsgegenstand vor, sodass sich der Geschäftswert nach dem insoweit höchsten in Betracht kommenden Wert bestimmt.157 Zusätzlich kann der Notar gegebenenfalls eine Auswärtsgebühr nach Nr 266002 KV GNotKG sowie Auslagen und Reisekosten beanspruchen. Sofern eine beratende Tätigkeit vereinbart ist, ist diese aufgrund des nach § 120 GNotKG zu bestimmenden Geschäftswertes zu vergüten. Die Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses ist nach Nr 24203 KV GNotKG zu vergüten, sofern der Notar sie übernimmt. 61

i) Haftung. Die Haftung des Notars richtet sich nach § 19 BNotO, wonach der Notar bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung seiner Amtspflichten demjenigen, dem gegenüber er diese Amtspflichten hatte, den entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Bei nur fahrlässigem Handeln besteht die Schadensersatzpflicht allerdings nur dann, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu verlangen vermag. Nach § 19 Abs 1 Satz 3 BNotO iVm § 254 BGB kommt eine Berücksichtigung von Mitverschulden – etwa der Gesellschaft – in Betracht. Unterlässt es die Gesellschaft, die Niederschrift sorgfältig zu prüfen, und etwaige Fehler zu beanstanden, kann dies jedenfalls dann zu einem vollständigen Haftungsausschluss führen, wenn der Fehler andernfalls einer Berichtigung (Rdn 68 ff) zugänglich gewesen wäre.158 Dem Notar obliegen seine sich aus der Beurkundung ergebenden Amtspflichten dabei nicht nur gegenüber der Gesellschaft – bzw im Falle des § 122 Abs 3 gegenüber der Minderheit –, sondern auch gegenüber den Aktionären und, je nach Inhalt des beurkundeten Vorgangs, auch gegenüber Gläubigern der Gesellschaft.159 2. Erstellung und Fertigstellung der notariellen Niederschrift

62

a) Zeitpunkt. Das Gesetz geht als selbstverständlich davon aus, dass die Niederschrift in der Hauptversammlung vorliegt, sagt aber nicht, dass sie in der Hauptver-

_____

157 Siehe ausführlich Korintenberg/Tiedtke19 § 108 GNotKG Rdn 103 ff. 158 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 94; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 69. 159 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 94; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 69; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 50.

Mülbert

672

Niederschrift | § 130

sammlung auch erstellt werden muss. In der Praxis wird die Niederschrift regelmäßig bereits vor der Hauptversammlung soweit wie möglich formularmäßig160 vorbereitet: Das ist zulässig und zudem zweckmäßig,161 da dies dem Notar ermöglicht, dem Gang der Hauptversammlung hinreichend aufmerksam folgen zu können. Er muss in der Versammlung dann nur noch die Beschlussergebnisse vermerken und sonstige Angaben einfügen, die er bei der Vorbereitung der Niederschrift noch nicht berücksichtigen konnte. Fertiggestellt ist die Niederschrift nicht bereits mit Unterzeichnung durch den No- 63 tar, sondern erst, wenn dieser sich der Niederschrift entäußert, indem er Ausfertigungen oder Abschriften erteilt.162 Erst diejenige Ausfertigung, die der Notar letztlich in Verkehr bringt, stellt nämlich die Urkunde im beurkundungsrechtlichen Sinne dar, während es sich vorher nur um ein „Internum“ handelt.163 Insbesondere aus § 13 BeurkG kann sich schon deshalb nichts Abweichendes ergeben, da diese Vorschrift – auch ihrem Sinn und Zweck nach – auf die Hauptversammlungsniederschrift nicht anwendbar ist.164 Aus der Bestimmung, dass unverzüglich nach der Versammlung die Einreichung zum Handelsregister erfolgen soll (Absatz 5), ist jedoch zu schließen, dass die Niederschrift unverzüglich fertigzustellen ist (Rdn 128). Später ist nur noch eine Berichtigung von Unrichtigkeiten zulässig, und dies auch nur in bestimmten Grenzen (Rdn 68 ff). Sofern der Notar durch Krankheit, Unfall oder Tod nicht mehr zur Fertigstellung durch Ausfertigungen und Abschriften sowie deren Inverkehrbringen in der Lage ist, genügt auch der von ihm – eben gerade vorsorglich – unmittelbar nach der Hauptversammlung unterzeichnete Entwurf als Niederschrift im Sinne des § 130, sofern dieser nach seinem zuvor erteilten Auftrag – etwa von seiner Geschäftsstelle – in den Verkehr gebracht wird.165 b) Durchführung und Form. Die technische Durchführung der Protokollierung 64 liegt im Ermessen des Notars. Er kann für sich dabei eine simultane Mitschrift anfertigen oder stenographisch vorgehen und später ausformulieren. Es handelt sich bei der Niederschrift nicht um ein Wort-, sondern um ein Ergebnisprotokoll.166 Zwingend ist jedoch eine schriftliche Fixierung, sodass eine Tonbandaufnahme alleine nicht genügt.167 Eine solche kann lediglich ergänzend angefertigt und vom Notar bei der späteren Ausfertigung herangezogen werden, hat aber bei ihm zu verbleiben. Er darf der Gesellschaft nur unter den Voraussetzungen eine Kopie zur Verfügung stellen, unter denen diese selbst eine Aufzeichnung hätte anfertigen können (Rdn 139; § 129 Rdn 268). Regelmäßig wird der Notar sich bei der Erstellung der Niederschrift Hilfspersonen bedienen, die als Protokollanten fungieren. Dies ist unbedenklich, solange diesen kein Ermessen hinsichtlich

_____

160 Muster etwa bei Hoffmann-Becking in: Hofmann-Becking/Rawert (Hrsg) Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht11, X.24. 161 BGHZ 180, 9, 13 f Rn 9; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11; Hoffmann-Becking in: FS Hellwig, 2010, S 153, 153 f; zum Procedere auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 289. 162 BGHZ 180, 9, 13 f Rn 9; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 22. 163 BGHZ 180, 9, 13 f Rn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 318; Hüffer/Koch11 § 130 Rdn 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 22; aA noch der 2. Strafsenat des OLG Frankfurt abgedruckt in NJW 2007, 1221, 1222 und Eylmann ZNotP 2005, 300, 302; eingehende Kritik dazu bei Bohrer NJW 2007, 2019; Görk MittBayNot 2007, 382. 164 Zutreffend BGHZ 180, 9, 13 f Rn 10; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 318; aA OLG Frankfurt NJW 2007, 1221; Eylmann ZNotP 2005, 300, 302, wonach der Abschluss des Prozederes nach § 13 BeurkG maßgeblich sein soll. 165 Hoffmann-Becking in: FS Hellwig, 2010, S 153, 156; Bohrer NJW 2007, 2019, 2021; Kranzleiter DNotZ 2007, 804, 811; offengelassen von BGHZ 180, 9, 15 f Rn 11. 166 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11. 167 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11.

673

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

der Aufnahme gewisser Umstände ins Protokoll zusteht.168 Der Notar hat also eine vollumfängliche Überwachungspflicht über das eingesetzte Personal. Zu den Förmlichkeiten enthält § 130 eine abschließende Regelung. Im Beurkun65 dungsgesetz vorgesehene besondere Erfordernisse wie die Hinzuziehung von Zeugen und die Verlesung der Niederschrift finden keine Anwendung. Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die §§ 6 bis 35 BeurkG generell keine Anwendung finden, weil es sich bei der Aufnahme einer Hauptversammlungsniederschrift nicht um die Beurkundung von Willenserklärungen handelt (siehe aber Rdn 26 ff), sondern auch daraus, dass § 59 BeurkG bundesrechtliche Vorschriften über die Beurkundung unberührt lässt, soweit im Beurkundungsgesetz nichts anderes bestimmt ist und dass § 130 als eine derartige bundesrechtliche Vorschrift anzusehen ist. Dass die Hinzuziehung von Zeugen entbehrlich ist, wird überdies in Absatz 4 Satz 2 ausdrücklich hervorgehoben. 66

c) Sprache. Das Hauptversammlungsprotokoll wird in der Regel in deutscher Sprache ausgefertigt werden, kann aber auch in einer Fremdsprache abgefasst werden, wenn sämtliche Aktionäre und der Versammlungsleiter ausdrücklich zustimmen.169 Die Förmlichkeiten des § 16 BeurkG brauchen dann auch in diesem Punkt nicht eingehalten zu werden, sodass insbesondere die Hinzuziehung eines Dolmetschers nur erforderlich ist, wenn ein Teilnahmeberechtigter dies verlangt. Der Notar ist zur Protokollierung in einer Fremdsprache allerdings nicht verpflichtet (§ 15 Abs 2 BNotO), sondern soll dem Verlangen, in einer anderen als der deutschen Sprache zu protokollieren, nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist (§ 5 Abs 2 Satz 2 BeurkG). Zum Handelsregister muss bei Protokollierung in einer Fremdsprache eine Übersetzung beigefügt werden.170 Zur Hauptversammlung im Ausland vgl Rdn 55 ff.

67

d) Unterzeichnung (Absatz 4). Die notarielle Hauptversammlungsniederschrift ist von dem Notar zu unterzeichnen (Absatz 4 Satz 1). Es genügt die Unterzeichnung mit dem Zunamen. Gemäß § 37 Abs 3 iVm § 13 Abs 3 BeurkG muss die Unterschrift eigenhändig erfolgen und es ist die Amtsbezeichnung beizufügen. Weitere Formerfordernisse bestehen nicht und auch die Satzung kann solche nicht vorsehen, da sie dem Notar keine Vorgaben über die Art der Ausübung seiner Amtspflichten machen kann. Dass der Versammlungsleiter die notarielle Niederschrift mitunterschreibt, ist nicht geboten, aber auch nicht unzulässig. Die Unterzeichnung kann auch nach Schluss der Hauptversammlung erfolgen.171 Sie ist nicht mit der Fertigstellung der Niederschrift gleichzusetzen (Rdn 63).

68

e) Berichtigung. Inwieweit die notarielle Niederschrift einer Berichtigung durch den Notar zugänglich ist, hängt zunächst von der Art der Unrichtigkeit ab. Unrichtigkeiten, die nicht mit dem von dem Notar Wahrgenommenen in Widerspruch stehen, sondern ihm durch Wahrnehmungen Dritter bewusst werden, dürfen nicht berichtigt werden, weil die notarielle Niederschrift damit ihren Charakter als auf den eigenen Beobachtungen des Notars beruhende Schilderung des Versammlungsablaufs verlieren

_____

168 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 290; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 357. 169 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11; ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 298. 170 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 299: analoge Anwendung des § 325a Abs 1 Satz 3 HGB. 171 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 308; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 26.

Mülbert

674

Niederschrift | § 130

und damit auch ihre Beweiskraft einbüßen würde. Unrichtigkeiten, die sich daraus ergeben, dass der Notar das von ihm Wahrgenommene unrichtig beurkundet oder daraus unrichtige Schlussfolgerungen gezogen hat, sind dagegen berichtigungsfähig, wobei wiederum nach dem Zeitpunkt der Berichtigung zu differenzieren ist. Bis zur Fertigstellung durch den Notar kann die notarielle Niederschrift von ihm be- 69 liebig berichtigt werden. Dies umfasst nicht nur den Zeitraum bis zur Unterzeichnung durch ihn,172 sondern denjenigen bis zu dem Zeitpunkt, in dem er sich der Niederschrift durch Erteilung von Ausfertigungen oder Abschriften entäußert (Rdn 63). Danach besteht nur noch die Möglichkeit zur Berichtigung von offensichtlichen Unrichtigkeiten nach Maßgabe des § 44a Abs 2 Satz 1 BeurkG. Solche kann der Notar durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. Dessen Form regelt § 44a Abs 2 Satz 2 BeurkG. Das Merkmal der Offensichtlichkeit ist in Anlehnung an § 319 ZPO zu bestimmen und setzt daher voraus, dass sie sich für den Außenstehenden aus dem Zusammenhang der Niederschrift oder den Vorgängen bei der Protokollierung ohne weiteres ergibt.173 Dies kann äußerstenfalls selbst dann gegeben sein, wenn durch die Berichtigung die protokollierte Aussage in ihr Gegenteil verkehrt wird.174 Dass lediglich Fehler, die aus der Urkunde selbst, ohne Heranziehung außerhalb der Urkunde liegender Umstände, zweifelsfrei erkennbar seien, berichtigt werden könnten,175 greift demgegenüber zu kurz. Danach dürften nur marginale Formfehler, etwa Schreibfehler, berichtigt werden, die auf die Beschlusswirksamkeit ohnehin ohne Einfluss bleiben.176 In allen sonstigen Fällen, in denen sich nach Fertigstellung der Niederschrift die 70 Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung ergibt, ist nach § 44a Abs 2 Satz 3 BeurkG eine die ursprüngliche Niederschrift ersetzende besondere Niederschrift aufzunehmen. Deren Erstellung erfordert richtigerweise die (erneute) Mitwirkung aller Beteiligten und kann nicht vom Notar alleine vorgenommen werden.177 Als Beteiligte in diesem Sinne müssen alle Hauptversammlungsteilnehmer gelten, sodass letztlich gar keine Berichtigung im eigentlichen Sinne erfolgen kann, sondern eine erneute Hauptversammlung erforderlich wird.178 Dies wird zwar teilweise mit der Begründung bestritten, eine Mitwirkung aller Beteiligten sei allein bei der Berichtigung von beurkundeten Willenserklärungen erforderlich, nicht aber bei der Tatsachenbeurkundung über Wahrnehmungen des Notars.179 Jedoch wird diese Ansicht der mit der notariellen Beurkundung bezweckten Rechtssicherheit und der Beweisfunktion der Urkunde (Rdn 6 f) nicht gerecht.180 Im Übrigen steht die hiesige Position im Einklang mit der älteren Rechtsprechung, wonach im Falle von Niederschriften über den Ablauf der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft eine nachträgliche Beurkundung mit der Wirkung, dass diese an die Stelle einer unrichtigen früheren Beurkundung treten solle, nicht statthaft sei.181

_____

172 BGHZ 180, 9, 13 f Rn 9; OLG Frankfurt AG 2009, 542, 544; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 317; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 24. 173 Zu § 319 ZPO vgl nur BGHZ 20, 188, 191 f; BGHZ 78, 22, 23; Zöller/Vollkommer30, ZPO, § 319 Rdn 5 mwN. 174 BGH WM 1991, 1075 zur Urteilsberichtigung, die zum gegenteiligen Urteilsspruch führt. 175 OLGR Köln 1993, 88; BB 1993, 317, 319. 176 Krieger NZG 2003, 366, 368. 177 Str; wie hier MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 24; aA Krieger NZG 2003, 366, 368 f; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 24; ders in: FS Hellwig, 2010, S 153, 157 f. 178 Daher von Unzulässigkeit der Berichtigung sprechend MünchKommAktG/Kubis4 § 130 Rdn 24. 179 Krieger NZG 2003, 366, 368 f. 180 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 11a hält jedenfalls zeitlich unbeschränkte Korrektur inhaltlicher Mängel mit Blick auf Rechtssicherheit und Beweisfunktion der Urkunde für nicht unbedenklich. 181 BayObLG JW 1927, 1704; vgl dazu ausführlich 4. Aufl Werner § 130 Rdn 55 f.

675

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

71

f) Rückwirkung der Beurkundung. Da die Fertigstellung der notariellen Niederschrift nach der Beschlussfeststellung und auch nach dem Ende der Hauptversammlung erfolgen kann (Rdn 61 f), ihrerseits aber eine Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Hauptversammlungsbeschluss ist (§ 241 Nr 2),182 stellt sich die Frage einer Rückwirkung der Fertigstellung auf den Zeitpunkt der Beschlussfeststellung.183 Die Frage hat etwa Bedeutung für den Eintritt der Fälligkeit des Dividendenanspruchs nach § 54 Abs 4 AktG,184 aber auch bei Wahlen zum Aufsichtsrat, da neu gewählte Mitglieder gegebenenfalls unmittelbar nach der Hauptversammlung aber vor der Fertigstellung der Niederschrift, an Aufsichtsratsbeschlüssen mitwirken.185 In Anknüpfung an diese praktischen Anwendungsfälle hat sich die Literatur bislang überwiegend für eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Beschlussfeststellung ausgesprochen.186 Auch der Rechtsausschuss des Bundestags ging in seinem Bericht und der Beschlussempfehlung zur Aktienrechtsnovelle 2016 betreffend die Änderungen des § 54 Abs 4 AktG von einer Rückwirkung aus.187 Die bislang vorgeschlagenen dogmatischen Begründungen ebendieser Rückwirkung (§ 184 BGB analog; § 16 GmbHG analog) vermögen aber nicht zu überzeugen.188 72 Die Rückwirkung der Beurkundung auf eine Analogie zu § 184 BGB oder unter Rückgriff auf einen in ihm enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken zu begründen,189 vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Verwirklichung des Formerfordernisses des § 130 Abs 1 nicht mit einer noch zu erteilenden Genehmigung eines Rechtsgeschäfts vergleichbar ist.190 Dasselbe gilt evident für den Vorschlag einer Analogie zu § 16 GmbHG, da es der Norm einzig um eine Legitimationswirkung im Verhältnis zur Gesellschaft geht.191 Aus den Anforderungen des § 37 Abs 2 BeurkG lässt sich ebenfalls nichts zu einer Rückwirkung entnehmen. Dass nach der Vorschrift der Tag der Errichtung der Urkunde nur angegebenen werden „soll“, während Absatz 2 Satz 1 die Nennung des Tages der Hauptversammlung verpflichtend vorschreibt, ändert nichts daran, dass die Niederschrift erst mit dem Inverkehrbringen durch den Notar fertiggestellt ist (Rdn 63).192 Die Fertigstellung der Niederschrift als Erfüllung der Formpflicht hat auch nichts mit einer Heilung des Formmangels zu tun, da ebendiese an eine Eintragung in ein Register geknüpft ist (§ 242) und auch ganz allgemein als das Wirksamwerden eines bisher unwirk-

_____

182 Beg RegE zu § 130 AktG bei Kropff, AktG, 1965, S 183: „In Absatz 1 Satz 1 wurde der Hinweis gestrichen, daß die Beurkundung Voraussetzung für die Gültigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ist. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden.“ Der BGH formuliert in BGHZ 180, 9, 17 Rn 14 dogmatisch ungenau, dass die Nichtigkeit „in der Schwebe“ bleibe. Die Rechtsfigur einer „schwebenden Nichtigkeit“ ist aber, anders als diejenige einer „schwebenden Unwirksamkeit“ nicht etabliert. 183 Dazu Habersack Beilage zu ZIP 22/2016, 23 ff. 184 Habersack Beilage zu ZIP 22/2106, 23. 185 Hoffmann-Becking in: FS Hellwig, 2010, S 153, 154. 186 Hoffmann-Becking in: FS Hellwig, 2010, S 153 (entsprechend § 184 BGB); Hüffer/Koch12 Rdn 11; Roeckl-Schmidt/Stoll AG 2012, 225; Ludwig ZNotP 2008, 345, 351 f; anders Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 25, der die erstmalige Unterzeichnung als Zeitpunkt für das Wirksamwerden der Beschlüsse der Hauptversammlung anerkennt, selbst wenn die endgültige Reinschrift des Protokolls erst nachträglich erstellt wird. 187 BT-Drucks 18/6681 S 14. 188 Habersack Beilage zu ZIP 22/2016, 23, 24 f. Sonstige dogmatische Lösungsvorschläge, etwa derjenige eines Anwartschaftsrechts auf den Dividendenanspruch (so Ludwig ZNotP 2008, 345, 351 f), bieten keine allgemeine Lösung an. Krit deshalb auch Roeckl-Schmidt/Stoll AG 2012, 225, 227 f. 189 Hoffmann-Becking in: FS Hellwig, 2010, S 153, 158. Zwar kennt das Aktienrecht auch Unwirksamkeitsgründe, der Formmangel, mithin die fehlende Beurkundung nach § 130, gehört aber gerade nicht dazu. S nur die Aufzählung der Unwirksamkeitsgründe bei 4. Aufl K Schmidt § 241 Rdn 14 ff. 190 Habersack Beilage zu ZIP 22/2106, 23, 24 f. 191 Habersack Beilage zu ZIP 22/2106, 23, 25. 192 Überzeugend Habersack Beilage zu ZIP 22/2106, 23, 25; aA Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 229 f.

Mülbert

676

Niederschrift | § 130

samen Geschäfts ohne Beseitigung des eigentlichen Unwirksamkeitsgrundes bezeichnet wird.193 Eine Analogie zu § 242, der – anders als etwa § 311b Abs 1 Satz 2 BGB – immerhin eine ex tunc Heilung des Formmangels bewirkt,194 kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Sonstige Vorschriften, die neben der Unterschrift noch die Übergabe einer Urkunde an die Gegenseite verlangen (§§ 766 Satz 1, 780 Satz 1 und 781 Satz 1 BGB) sind als Analogiegrundlage ebenfalls nicht geeignet, da auch diese Übergabe nicht mit der Erfüllung der Formvorschrift des § 130 zu vergleichen ist. Zudem bewirken diese Normen in ihrem Anwendungsbereich nur eine ex nunc Wirkung195 und sind auch deshalb für die vorliegende Situation im Ergebnis nicht behelflich. Stellungnahme: Der Beschluss als mehraktiges Rechtsgeschäft eigener Art (Vor 73 § 118 Rdn 30) ist nicht etwa bis zur Bewirkung aller Einzelakte nichtig, sondern nur noch nicht wirksam. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts liegt vor, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht mehr eintreten kann, gerade weil ein Nichtigkeitsgrund vorliegt.196 Auch dessen späterer Wegfall kann die Nichtigkeit nicht beseitigen.197 Die mitunter im Gesetz zugelassene Heilung ist davon zu unterscheiden, da sie den Nichtigkeitsgrund gerade nicht beseitigt, sondern wegen eines anderen Aktes (Eintragung in ein Register) für entbehrlich hält.198 Insofern führt auch die Beurkundung nicht etwa zu einer Heilung eines zuvor nichtigen Beschlusses, wie sie eben nur durch die Eintragung nach § 242 bewirkt werden kann.199 Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach immer der letzte zur Wirksamkeit erforderliche Akt eines mehraktigen Rechtsgeschäfts für den Eintritt seiner Wirkung maßgeblich sein soll, kennt insbesondere das Aktienrecht nicht. Vielmehr lässt es an unterschiedlicher Stelle auch eine Rückwirkung etwa einer konstitutiven Eintragung zu (vgl §§ 234, 235) oder schließt sie an anderer Stelle ausdrücklich aus (zB §§ 189, 200), was Ausdruck einer rechtstechnischen Offenheit ist. In § 130 Abs 1 ist eine entsprechende Regelung zur Rückwirkung oder deren expliziter Ausschluss nicht getroffen.200 Diese Lücke ist im Wege freier Rechtsfortbildung zu schließen. Eine sinnhafte Lösung liegt – insbesondere mit Blick auf Aufsichtsratsbeschlüsse in der Phase zwischen Beschlussfassung und Fertigstellung der Niederschrift (Rdn 71) – nur in einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter. Diese Rückwirkung entspricht zudem auch dem Willen des Gesetzgebers hinsichtlich der Fälligkeit des Dividendenanspruchs (Rdn 71). 3. Protokollierung der gesamten Hauptversammlung nach den §§ 6 ff BeurkG. 74 Das gesamte Hauptversammlungsprotokoll nach den Regeln über die Beurkundung von

_____

193 Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 57; C Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S 186. 194 MünchKommAktG/Hüffer/C Schäfer4 § 241 Rdn 19; Spindler/Stilz/Casper3 § 241 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 241 Rdn 15; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 154 ff. 195 MünchKomm-BGB/Habersack6 § 766 Rdn 24. 196 Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl 1989, § 23 I (S 454 ff); Flume Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl 1979, § 30.1 (S 547 ff). 197 Flume Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl 1979, § 30.5 (S 550 f). 198 Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl 1989, § 23 I (S 454). 199 K Schmidt Gesellschaftsrecht § 15 II 1b)bb) (S 442): solange die Nichtigkeit nicht geheilt ist, kann sie von jedermann in jeder Weise geltend gemacht werden. 200 Habersack hat eine entsprechende Ergänzung im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 2016 vorgeschlagen. S Stellungnahme im Rahmen der Anhörung vor dem Rechtsausschuss am 6.5.2015, S 1 f, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/372592/4fa5dcc6925299639e78e4ee209de2f5/habersackdata.pdf.

677

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Willenserklärungen der §§ 6 ff BeurkG aufzunehmen, wie dies teilweise erwogen wird,201 dürfte jedenfalls bei größerem Teilnehmerkreis schon aufgrund der bei diesem Vorgehen eingreifenden Prüfungs- und Belehrungspflichten der § 17 f BeurkG nicht praktikabel sein.202 Unabhängig hiervon verbietet sich für eine derartige Beurkundung durch den Notar eine gelegentlich befürwortete teleologische Reduktion des § 130 dahingehend, dass eine Beschlussfeststellung nach Absatz 2 Satz 1 und damit das Vorhandensein eines Versammlungsleiters entbehrlich sei. Sie findet im AktG keine Grundlage und ist auch im Übrigen abzulehnen.203 Denn eine Beschlussfeststellung kann auch bei diesem Verfahren schon deshalb nicht entbehrlich sein, weil sie konstitutiv für das Vorliegen eines Beschlusses der Hauptversammlung (mit mehreren Teilnehmern, vgl Rdn 109) ist. Ohne eine solche existiert, unabhängig von der Form der abgegebenen Willenserklärungen der Aktionäre, ein Beschluss nicht. IV. Privatschriftliches Protokoll (Absatz 1 Satz 3) 75

1. Allgemeines. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann nach § 130 Abs 1 Satz 3 auch eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift statt des notariellen Protokolls erstellt werden, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, die einer Drei-Viertel-Mehrheit oder einer größeren Mehrheit bedürfen. Die Beratungsund Beweissicherungsfunktion des Notars hält der Gesetzgeber bei personalistisch strukturierten nicht börsennotierten Aktiengesellschaften im Gegensatz zu großen Publikumsgesellschaften nur bei Grundlagenbeschlüssen für erforderlich, weswegen diesen ein unnötiger Kostenfaktor erspart werden soll.204 Diese Regelung ist auf berechtigte Kritik gestoßen. So wird zutreffend eingewandt, 76 die betroffenen Beschlüsse könnten für das Außenverhältnis der Gesellschaft durchaus relevant sein, weshalb eine umfangreichere Dokumentation für die Gesellschaft auch in diesen Fällen interessengerecht sein könne.205 Zudem wird darauf verwiesen, dass das für personalistische Gesellschaften typisierend vermutete besondere Vertrauensverhältnis vielfach tatsächlich nicht bestehe und jedenfalls dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats nicht das gleiche Vertrauen entgegengebracht werde wie dem Notar als neutraler Amtsperson.206 Die Kostenentlastung hinsichtlich der erfassten Regularbeschlüsse wird teilweise als gering eingeschätzt.207 2. Anwendungsbereich 77

a) Nicht börsennotierte Aktiengesellschaft. § 130 Abs 1 Satz 3 gilt nur für nicht börsennotierte Gesellschaften iS des § 3 Abs 2. Erfasst sind demnach solche Gesellschaften, die nicht an einem regulierten Markt zugelassen sind, also neben börsenfernen Gesellschaften auch solche, deren Aktien lediglich im Freiverkehr gehandelt werden. Die Sachgerechtigkeit der Einbeziehung der letzteren erscheint zweifelhaft, denn auch Handel im Freiverkehr ist Börsenhandel mit Publikumsaktionären, bei deren Beteiligung

_____

201 Vgl Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 39; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 1. 202 Zutreffend Butzke5 N Rdn 13 Fn 33. 203 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 7; Heidel/Terbrack/Lohr4 § 130 Rdn 15; aA LG Stuttgart 11.10.2007 – 34 T 5/07; Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 39; Spindler/Stilz/Wicke3 Anh § 119 Rdn 1. 204 BT Drucks 12/6721, S 9 reSp. 205 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 36; ferner bereits G Bezzenberger in: FS Schippel, 1996, 361. 206 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 26; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14a; vgl auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 36. 207 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 26; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 36.

Mülbert

678

Niederschrift | § 130

eine Protokollierung durchaus sinnvoll erschiene.208 Bei einer ausländischen Börsennotierung sind ebenfalls die Kriterien des § 3 Abs 2 maßgeblich. b) Erfasste Beschlüsse. Nach dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 3 reicht die privat- 78 schriftliche Niederschrift aus, „soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt“. Diese Formulierung ist in mehrerlei Hinsicht präzisierungsbedürftig, etwa hinsichtlich des Begriffs der Dreiviertelmehrheit (Rdn 79) und der Teilbarkeit des Protokolls, wenn nicht alle gefassten Beschlüsse solche iS des Absatzes 1 Satz 3 sind (Rdn 82 ff). Von vornherein nicht in den Anwendungsbereich fallen Beschlüsse, bei denen die notarielle Beurkundung aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen zwingend vorgeschrieben ist. Dies betrifft insbesondere Beschlüsse nach dem UmwG; s § 13 Abs 3 Satz 1 (auch iVm §§ 125 Satz 1, 176 Abs 1, 177 Abs 1) und § 193 Abs 3 Satz 1 UmwG. aa) „Dreiviertel- oder größere Mehrheit“. Der in Absatz 1 Satz 3 verwendete Be- 79 griff der Dreiviertelmehrheit ist den sonstigen Gesetzesbestimmungen unbekannt, die lediglich zwischen Kapital- und Stimmenmehrheit differenzieren. Gemeint ist die Dreiviertel-Kapitalmehrheit. 209 Die Formulierung soll ausweislich der Gesetzesbegründung210 Grundlagenbeschlüsse vom Anwendungsbereich des privatschriftlichen Protokolls ausnehmen. Für diejenigen Beschlüsse, die allgemein als Grundlagenbeschlüsse bezeichnet werden, sieht das Gesetz durchweg eine Dreiviertel-Kapitalmehrheit vor (zB Satzungsänderung, § 179 Abs 2; Kapitalerhöhung, § 182 Abs 1 Satz 1; Zustimmung zu Unternehmensverträgen, § 293 Abs 1 Satz 2). Eine weitergehende Erstreckung auf Beschlüsse, die eine Dreiviertel-Stimmenmehrheit erfordern, ist auch nicht mit dem Ausnahmecharakter der privatschriftlichen Niederschrift zu begründen.211 Zwar geht es auch bei denjenigen Beschlüssen, die einer Dreiviertel-Stimmenmehrheit bedürfen, nicht um lediglich unbedeutende Standardangelegenheiten.212 Gleichwohl ist die gesetzgeberische Wertung, nur als solche anerkannte Grundlagenbeschlüsse auszunehmen, hinzunehmen, weil nicht zwingend korrekturbedürftig. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung empfiehlt es sich allerdings, auch Beschlüsse, die eine Dreiviertel-Stimmenmehrheit erfordern, notariell zu beurkunden.213 bb) Beschlüsse mit dispositivem Mehrheitserfordernis. Das Gesetz kennt Be- 80 schlüsse, bei denen es zwar eine Dreiviertel-Kapitalmehrheit vorsieht, diese jedoch zur Disposition des Satzungsgebers stellt. Macht dieser hiervon Gebrauch, ist die notarielle Protokollierung gleichwohl zwingend.214 Im umgekehrten Fall, dass die Satzung eine vom Gesetz nicht geforderte Dreiviertelmehrheit statuiert, bleibt ein privatschriftliches Protokoll zulässig.215 Beides ergibt sich daraus, dass Absatz 1 Satz 3 von einem gesetzlichen, nicht jedoch von einem satzungsmäßigen Mehrheitserfordernis spricht.

_____

208 Zutreffend Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14b. 209 HM; OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261, 1265 unter Berufung auf die Gesetzesbegründung; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14b; Harnos AG 2015, 732, 733 f; schon Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 7; aA Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 38; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 144. 210 BT Drucks 12/6721, S 9 reSp. 211 So aber KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 144; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 38. 212 Insoweit zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 38. 213 Zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 38. 214 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 143 und 149. 215 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 148.

679

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

81

cc) Beschlüsse bei ungeschriebener Hauptversammlungskompetenz. Grundlagenbeschlüsse im Sinne der Holzmüller/Gelatine-Judikatur bedürfen einer DreiviertelKapitalmehrheit (§ 119 Rdn 110 ff; 4. Aufl Mülbert § 293 Rdn 288). Ob diese einer privatschriftlichen Protokollierung zugänglich sind, ist angesichts des Wortlauts, der auf gesetzliche Mehrheitserfordernisse abstellt, umstritten. Richtigerweise sind sie als Grundlagenbeschlüsse gemäß dem Willen der Regierungsbegründung, die diesen Ausdruck verwendet,216 stets notariell zu beurkunden.217 Hiergegen verfängt auch nicht der Einwand, dass dies aufgrund der unklaren Reichweite der Holzmüller/Gelatine-Judikatur zu untragbarer Rechtsunsicherheit führe. Das gilt nämlich allenfalls für die vorgelagerte Frage, ob überhaupt abzustimmen ist, während bei deren Bejahung stets notariell zu protokollieren ist.218

c) Teilbarkeit des Protokolls. Werden in einer Hauptversammlung sowohl Grundlagenbeschlüsse als auch einfache Beschlüsse gefasst, steht die sachliche Reichweite der von Absatz 1 Satz 3 aufgestellten Pflicht zur notariellen Beurkundung in Frage, ob sich also mit anderen Worten die Niederschrift in einen notariell beurkundeten und einen privatschriftlichen Teil aufspalten lässt. Mit dem BGH219 ist dies zwar zu bejahen (näher sogleich Rdn 83 f).220 Die hierdurch zu erreichende Kostenersparnis wird aber aufgrund der Geschäftswerthöchstgrenze des § 108 Abs 5 GNotKG in der Regel nicht ins Gewicht fallen, so dass in der Praxis nach wie vor wenig für eine getrennte Protokollierung spricht. Praktisch nicht bedeutsam ist auch die Möglichkeit, nacheinander zwei selbständige Hauptversammlungen abzuhalten.221 Schon der die Möglichkeit eines privatschriftlichen Protokolls eröffnende Normtext 83 „soweit [nicht: sofern] keine Grundlagenbeschlüsse gefasst werden“ spricht für die Teilbarkeit. Zu einem anderen Ergebnis käme man nur, wäre die Formulierung des Absatzes 1 Satz 1 „durch eine Niederschrift zu beurkunden“ im Sinne eines Zahlwortes („nicht mehrere“) zu verstehen. Hiergegen und für eine Teilbarkeit spricht indes die Gesetzgebungsgeschichte. Die ursprüngliche Formulierung des Regierungsentwurfes222 „sofern“ wurde nämlich in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses223 zu „soweit“ abgeändert. Ebenso wenig greift der weitere Einwand durch, eine getrennte Protokollierung von 84 zusammengehörigen Vorgängen gewährleiste keine hinreichende Rechtssicherheit.224 Insbesondere begegnet die Trennung zwischen der notariellen Beurkundung eines Grundlagenbeschlusses und der privatschriftlichen Protokollierung eines sich auf diesen Beschluss beziehenden Widerspruchs keinen Bedenken, da die Erhebung des Widerspruches an keine Form gebunden ist (Rdn 23) und die bloße privatschriftliche Protokollierung dem Aktionär keinen Nachteil bringt. Lässt sich ein Widerspruch keinem be82

_____

216 BT-Drucks 12/6721, S 9 reSp. 217 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 147; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14c; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 39; Faßbender RNotZ 2009, 425, 428; Harnos AG 2015, 732, 734; aA Heidel/Terbrack/Lohr4 § 130 Rdn 7. 218 Zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 39. 219 BGHZ 205, 319. 220 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 153; auch schon Lutter AG 1994, 429, 440; aA OLG Jena AG 2015, 275 = ZIP 2014, 2136; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 40; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 49; Faßbender RNotZ 2009, 425, 428 f. 221 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 40; anders bei der Gesellschafterversammlung der GmbH wegen des weniger aufwendigen Einladungsverfahrens, vgl BGHZ 205, 319, 325 Rn 18. 222 BT-Drucks 12/6721, S 9 reSp. 223 BT-Drucks 12/7848, S 9 zur Begründung: „der Rechtsausschuss hat die Befreiung ausdrücklich auf Beschlüsse beschränkt, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt.“ 224 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 40.

Mülbert

680

Niederschrift | § 130

stimmten Beschluss zuordnen, liegt dies nicht in der Teilung des Protokolls, sondern in einer mangelhaften Protokollführung,225 die ebenso bei einheitlicher Protokollierung droht.226 Das gleiche gilt für privatschriftlich protokollierte Verfahrensbeschlüsse, die sich auf einen bestimmten notariell beurkundeten Sachbeschluss beziehen.227 Auch bei diesen erstreckt sich das Formerfordernis des Sachbeschlusses daher nicht auf einen etwaigen Verfahrensbeschluss, etwa die Absetzung von der Tagesordnung. Widersprechen sich notarielle Beurkundung und privatschriftliches Protokoll, 85 etwa bei der Wiedergabe von Fragen und Antwortverweigerungsgründen (§ 131 Abs 5) oder von Beschlussfeststellungen oder bei der Wiedergabe des Inhalts von Einberufungsbelegen (Absatz 3), ist der Widerspruch mittels §§ 415 f ZPO auflösbar und spricht daher nicht gegen die Teilbarkeit.228 Die besondere Beweiskraft der notariellen Niederschrift nach § 415 ZPO wird hier in der Regel durchgreifen, wobei der Beweis der unrichtigen notariellen Beurkundung nach § 415 Abs 2 ZPO freilich möglich bleibt, jedoch nicht alleine durch eine widersprechende privatschriftliche Niederschrift geführt ist.229 3. Protokollführer. Bei den Einzelfragen zum Protokollführer – Person (Rdn 87), 86 Pflichten und Befugnissen (Rdn 88), Haftung (Rdn 89 f) – ergeben sich Unterschiede zum Notar zwingend schon daraus, dass der privatschriftliche Protokollführer im Gegensatz zu jenem kein Organ der Rechtspflege und kein Träger eines öffentlichen Amtes ist. a) Person des Protokollführers. Gemäß Absatz 1 Satz 3 hat der Vorsitzende des 87 Aufsichtsrats die privatschriftliche Niederschrift zu unterzeichnen. Er ist demzufolge grundsätzlich für die Niederschrift verantwortlich und hat als Protokollführer zu agieren. Dies gilt jedoch nur für den in der Praxis üblichen Fall, dass er als Versammlungsleiter tätig ist. Amtiert hingegen – zulässigerweise (§ 129 Rdn 110) – eine andere Person als Versammlungsleiter, ist diese entgegen dem auf einem Redaktionsversehen230 beruhenden Gesetzeswortlaut auch für das privatschriftliche Protokoll verantwortlich.231 Hierdurch ist einem nicht als Versammlungsleiter agierenden Aufsichtsratsvorsitzenden zugleich die dysfunktionale Möglichkeit genommen, durch Nichterscheinen oder Verweigerung der Unterzeichnung das Zustandekommen eines wirksamen Hauptversammlungsprotokolls und also eine wirksame Beschlussfassung zu verhindern. Im Übrigen wird der Versammlungsleiter das Protokoll in der Regel nicht selbst aufnehmen, sondern eine Hilfsperson (Protokollant) einsetzen, die auf seine Weisung und unter seiner Aufsicht tätig wird, was zulässig ist.232

_____

225 Der Protokollführer hat aufzunehmen, auf welchen Beschluss sich ein Widerspruch bezieht (Rdn 25). 226 BGHZ 205, 319, 326 Rn 22 f. 227 BGHZ 205, 319, 328 Rn 25. 228 BGHZ 205, 319, 328 f Rn 26. 229 BGHZ 205, 319, 328 f Rn 26. 230 OLG Köln AG NZG 2008, 635, 636; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 48, da dem Gesetzgeber bei Einfügung des Absatzes 1 Satz 3 die Möglichkeit der Versammlungsleitung durch Dritte bekannt gewesen sei. 231 OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261, 1265; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 14e; aA – Verantwortung stets beim Aufsichtsratsvorsitzenden – Spindler/Stilz/Würthwein3 § 241 Rdn 192; Harnos AG 2015, 732, 737 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 48 mit Hinweis auf die besonders legitimierte Amtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden. 232 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 31; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 40; ungenau Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 34, wonach der Versammlungsleiter den Protokollführer „bestimmen“ soll; verantwortlicher Protokollführer bleibt er jedoch stets selbst.

681

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

88

b) Weitergehende Einwirkungs- und Hinweispflichten. Eine Prüfungs- und Hinweispflicht entsprechend derjenigen des Notars (Rdn 42 ff) besteht in gleicher Weise für den privatschriftlichen Protokollführer. Diese kann sich freilich nicht aus dem notariellen Standesrecht und der Stellung als öffentliche Amtsperson ergeben, da dies auf den Versammlungsleiter nicht zutrifft. 233 Jedoch trifft den protokollführenden Versammlungsleiter als Gesellschaftsorgan (§ 129 Rdn 124) in dieser Funktion eine organschaftliche Treuepflicht zur Hinwirkung auf wirksame Beschlüsse (§ 129 Rdn 155 f).234 Auch was die Protokollierung mangelhafter Hauptversammlungsbeschlüsse angeht, gelten daher die für die notarielle Beurkundung zutreffenden Grundsätze entsprechend (Rdn 51 ff).235 Ebenso sind die für einen Notar kraft Standesrecht verpflichtenden Angaben auch durch den privatschriftlichen Protokollführer in die Niederschrift aufzunehmen.236

c) Haftung. Der Protokollführer haftet, auch wenn es sich um den Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinen Stellvertreter handelt, für Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung der privatschriftlichen Niederschrift gegenüber der Gesellschaft nicht unmittelbar nach den §§ 116, 93. Die Protokollführung fällt nämlich nicht in den Pflichtenkreis als Aufsichtsrat.237 Vielmehr handelt es sich um eine dem Pflichtenkreis der Versammlungsleitung zuzuordnende Aufgabe. Auch bei Versammlungsleitung durch ein Aufsichtsratsmitglied sind diese beiden Pflichtenkreise zu trennen (§ 129 Rdn 111). Den Protokollführer trifft daher eine Organhaftung (§§ 93, 116 analog) gemäß den für Fehler im Zusammenhang mit der Versammlungsleitung geltenden Grundsätzen (§ 129 Rdn 246 ff).238 Eine Außenhaftung des Protokollführers gegenüber den Aktionären oder Gläubi90 gern, kommt außerhalb der engen tatbestandlichen Grenzen des § 826 BGB nicht in Betracht. Der § 130 Abs 1 bezweckt zwar auch Individualschutz gegenüber den einzelnen Aktionären und Gläubigern (Rdn 6), eine Haftung fügt sich aber, da es lediglich um primäre Vermögensschäden geht und auch bei den Aktionären nicht die Mitgliedschaft als solche betroffen ist, nicht in das haftungsrechtliche Gesamtsystem ein.239, 240 Eine Haftung wegen Pflichtverletzung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte241 scheidet schon deshalb aus, weil ein Schuldvertrag zwischen Gesellschaft und Versammlungsleiter nach zutreffender Auffassung nicht besteht (§ 129 Rdn 247, 249). 89

_____

233 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 62 f; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 43. 234 Ähnlich KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 140; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 48. 235 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 140 aE: keinerlei Berechtigung, Niederschrift zu verweigern. 236 Tendenziell auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 40 („sollte“). 237 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 39; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 33; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 42; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 51. 238 AA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 33, 97: keine Haftung des Versammlungsleiters, der nicht zugleich Aufsichtsrat ist; noch anders MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 39: in Betracht kommt allenfalls eine Haftung nach § 280 BGB wegen Verletzung der Pflichten aus einem unentgeltlichen Auftrag im Sinne der §§ 662 ff BGB. Ähnlich auch Harnos AG 2015, 732, 740 f. 239 Zur Außenhaftung der Organwalter Verse ZHR 170 (2006), 398; allgemein zu § 823 Abs 2 BGB und dem Erfordernis zur Einfügung ins haftungsrechtliche Gesamtsystem s nur BGH NJW 1976, 2129; BGHZ 66, 388; 186, 58 und Canaris FS Larenz II, 1983, 27, 47 ff. 240 AA Harnos AG 2015, 732, 741; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 358 die über § 823 Abs 2 BGB iVm 130 den Aktionären gegenüber der Gesellschaft einen Anspruch zusprechen, was nur über die Zurechnungsnorm des § 31 BGB analog in Betracht käme, aber ebenso wegen einer fehlenden Einfügung ins haftungsrechtliche Gesamtsystem ausscheidet. 241 Harnos AG 2015, 732, 741.

Mülbert

682

Niederschrift | § 130

4. Erstellung des privatschriftlichen Protokolls. Für die Erstellung des privat- 91 schriftlichen Protokolls gilt das zur notariellen Niederschrift Gesagte im Grundsatz entsprechend. Das betrifft insbesondere die Ausführungen zum Zeitpunkt der Erstellung und Fertigstellung (Rdn 62 f). Das privatschriftliche Protokoll ist vom Protokollführer und damit stets vom Versammlungsleiter – auch wenn dies nicht der Aufsichtsratsvorsitzenden ist (Rdn 87) – zu unterzeichnen.242 Es ist ebenfalls erst fertiggestellt, wenn der Protokollführer Ausfertigungen oder Abschriften in den Verkehr bringt.243 Für seine Berichtigung gilt zwar der lediglich die notarielle Niederschrift betreffende § 44a BeurkG nicht. Jedoch ergibt sich aus der Gleichstellung des privatschriftlichen Protokolls mit der notariellen Niederschrift und der gleichläufigen Interessenlage, dass eine Berichtigungsmöglichkeit analog derjenigen für das notarielle Protokoll anzuerkennen ist (Rdn 68 ff).244 V. Inhalt der Niederschrift (Absatz 2) 1. Formalia. Absatz 2 schreibt zunächst die Aufnahme von gewissen Formalia vor, 92 welche bei notarieller wie privatschriftlicher Niederschrift zwingend sind. Es sind Ort und Tag der Versammlung anzugeben, wobei die Angabe der Stadt bzw Gemeinde, in der die Versammlung stattgefunden hat, genügt. Die Angabe der genauen Adresse oder der Räumlichkeit innerhalb des Versammlungsortes ist von Absatz 2 Satz 1 nicht vorgeschrieben.245 Nach dem eindeutigen Wortlaut ist in zeitlicher Hinsicht lediglich „der Tag“, also das Kalenderdatum der Hauptversammlung, zwingend anzugeben. Die Angabe der genauen Uhrzeit des Versammlungsbeginns ist gesetzlich nicht vorgeschrieben.246 Auch die Angabe des Zeitpunkts der Fertigstellung des Protokolls ist nicht erforderlich.247 Anzugeben ist der Name des Notars. Ob hierbei die Angabe allein des Zunamens 93 genügt, ist umstritten.248 Daher sollten schon vorsorglich stets Vor- und Zuname angegeben werden. Der Hinweis auf die Unterschrift reicht – auch bei guter Lesbarkeit – nicht aus.249 Im Falle des privatschriftlichen Protokolls ist in entsprechender Anwendung der Vorschrift der Name des protokollführenden Versammlungsleiters (Rdn 87) anzugeben.250 Eine Pflicht zu darüber hinausgehenden Namensangaben, etwa denjenigen von Hilfskräften des Protokollanten oder von anwesenden Organmitgliedern, ergibt sich aus Absatz 2 nicht.251 Bei notarieller Beurkundung ist aus Absatz 2 auch keine Pflicht zur Aufnahme des Namens des Versammlungsleiters abzuleiten.252

_____

242 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 303; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 33; Hüffer/Koch11 § 130 Rdn 14e,; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 25; Bürgers/Körber/Reger3 § 130; aA Spindler/Stilz/Würthwein3 § 241 Rdn 192; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 48. 243 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 23. 244 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 326; Krieger NZG 2003, 366, 371 f; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 25. 245 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 93; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 15; aA – genaue Anschrift zwingend anzugeben – MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 44; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 10. 246 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 98; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 15; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 45. 247 BGHZ 180, 9, 17 Rn 14; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 101; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 45. 248 Dafür Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 44; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 Rdn 9; noch anders – Vorname nur bei Verwechslungsgefahr anzugeben – MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 16; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 28. 249 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 46; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 44; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 102: es genügt, dass sich Name aus Briefkopf und Unterschrift ergibt. 250 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 103; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 47; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 44; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 28; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 9: auch Adresse des Versammlungsleiters ist anzugeben. 251 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 105; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 47. 252 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 47.

683

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

94

Weitergehende Angabepflichten zu den Formalitäten können bei notarieller Beurkundung zwar nicht aus Absatz 2 selbst folgen,253 weil damit zugleich auch die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 2 sachwidrig auf Anfechtungssituationen erstreckt würde.254 Wohl aber können sie sich aus der allgemeinen Überwachungspflicht des Notars (Rdn 42 ff) ergeben,255 wenn er Umstände als für die Beschlusswirksamkeit relevant ansieht. Dauert die Versammlung etwa über Mitternacht hinaus – zur Beschlussfassung nach Mitternacht vgl § 129 Rdn 177 f –, muss er dies zum Ausdruck bringen und kenntlich machen, welche Beschlüsse nach Mitternacht gefasst wurden.256 Das gleiche gilt für einen wesentlich verspäteten Beginn der Hauptversammlung.257 Ferner ist die Abweichung des tatsächlichen vom in der Einladung angegebenen Versammlungsort als eine möglicherweise einen Anfechtungsgrund begründende Tatsache aufzunehmen. Eine Pflicht zur Aufnahme des Namens des Versammlungsleiters kann etwa dann bestehen, wenn substantiierte Ablehnungsgründe (vgl § 129 Rdn 119 f zu Abberufungsgründen) vorgebracht werden.258

2. Art der Abstimmung. Absatz 2 Satz 1 verlangt Angaben zur Art der Abstimmung. Dies umfasst zum einen den Vorgang der Stimmabgabe und zum anderen die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses. Es ist dabei zunächst anzugeben, welche Bestimmung die Satzung oder im Falle ihres Schweigens der Versammlungsleiter (vgl § 129 Rdn 167 ff) hierzu trifft,259 und sodann, ob die Abstimmung in dieser oder in einer anderen Weise stattgefunden hat.260 Angaben zur Art der Abstimmung schreibt Absatz 2 Satz 1 zwingend vor und eine teleologische Reduktion des Begriffes Abstimmung für börsenferne Gesellschaften ist auch nicht veranlasst, da hier in gleicher Weise ein Interesse an der Dokumentation des Verfahrens besteht.261 Lediglich in der Einpersonen-AG, nicht aber bei Erscheinen nur eines Aktionärs in der Mehrpersonen-AG, sind entsprechende Angaben – ebenso wie solche zum Abstimmungsergebnis (Rdn 99 ff) und eine Beschlussfeststellung (Rdn 106 ff) – entbehrlich,262 da hier lediglich der Alleinaktionär seine Beschlüsse erklärt und diese zu Protokoll genommen werden.263 Aus der Protokollierungspflicht des Absatzes 2 Satz 1 folgt keine generelle Pflicht 96 zur Überwachung des Abstimmungsvorgangs.264 Der Protokollführer hat den Ablauf 95

_____

253 So zum Teil MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 44 ff; wohl auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 9 ff. 254 Fehler im Zusammenhang mit Zeit und Ort der Hauptversammlung führen nämlich in aller Regel allenfalls zur Anfechtbarkeit, vgl Butzke § 121 Rdn 117, 131; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 107 f jeweils mwN. 255 Zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 100. 256 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 10. 257 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 99. 258 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 106. 259 Wie hier MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 50; abweichend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 165 die eine dahingehende Angabepflicht nicht aus Absatz 2 Satz 1, sondern lediglich aus der notariellen Amtspflicht herleiten; aA Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 47, der diese Angabe für rein fakultativ hält. 260 Zutreffend OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269: fehlt Angabe zu abweichendem Vorgehen, ist damit hinreichend dokumentiert, dass entsprechend der Anweisung des Versammlungsleiters verfahren wurde. 261 Gegen eine Einschränkung auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 14 aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 162 ff, freilich insoweit zutreffend, dass sich die Angaben bei solchen Hauptversammlungen eventuell auf ein Minimum beschränken können. 262 Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 32; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 14, 20. 263 Angaben zu diesem Procedere können rein fakultativ aufgenommen werden; zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 47. 264 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 166.

Mülbert

684

Niederschrift | § 130

vielmehr so zu protokollieren, wie er ihn als geschehen wahrnimmt, ohne hierbei eine eigene rechtliche Bewertungen vorzunehmen.265 Ob die Abstimmungsart zulässig oder unzulässig war, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls unerheblich. Denn Absatz 2 Satz 1 verlangt nur Angaben darüber, wie tatsächlich verfahren wurde, und dem ist auch dann genügt, wenn die gewählte Art der Abstimmung unzulässig gewesen und der davon betroffene Beschluss deshalb anfechtbar sein sollte.266 Weitergehende Pflichten des beurkundenden Notars können sich jedoch aus dessen allgemeiner Hinweis- und Einwirkungspflicht ergeben. Zu diesen Pflichten im Einzelnen Rdn 42 ff. a) Stimmabgabe. Hinsichtlich der Stimmabgabe muss sich aus der Niederschrift 97 ergeben, in welcher Weise diese erfolgt ist, ob also durch Handaufheben, Zuruf, Abgabe von Stimmzetteln oder in sonstiger Weise.267 Auch der Ort der Stimmabgabe ist anzugeben.268 Wenn für von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter oder institutionelle Stimmrechtsvertreter ein abweichendes Procedere der Stimmabgabe vorgesehen ist, ist auch dieses zu protokollieren.269 Auch die Art und Weise, in der gegebenenfalls stimmberechtigte (§ 118 Rdn 104) Onlineteilnehmer oder Briefwähler ihre Stimme abgeben, ist ins Protokoll aufzunehmen.270 Zur Angabe, ob eine geheime Abstimmung erfolgt ist, zwingt Absatz 2 Satz 1 nicht. Jedoch kann die notarielle Amtspflicht einen entsprechenden Vermerk gebieten, wenn der Notar Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens hat (Rdn 42 ff).271 b) Stimmauszählung. Bezüglich der Stimmauszählung muss angegeben werden, 98 ob die Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch Ermittlung der Ja- und Neinstimmen oder im Wege des Subtraktionsverfahrens272 erfolgte.273 Auch muss vermerkt werden, ob hierbei Hilfspersonal (Stimmenzähler) oder EDV-Technik eingesetzt wurde.274 Hinsichtlich der Berücksichtigung von Stimmverboten und Unterschieden in der Stimmkraft von Aktien können sich Protokollierungspflichten aus der notariellen Amtspflicht ergeben (Rdn 49), nicht aber aus Absatz 2 Satz 1.275

_____

265 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 49. 266 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 45. 267 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 17; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 45; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 15. 268 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn. 269 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 161; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 15; aA – Angabe nur aufgrund notarieller Amtspflicht – Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 46. 270 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 15; regelmäßig wird der Hinweis genügen, dass eine entsprechende Stimmrechtsausübung möglich war; so zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 160; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 45 f, der weitere Angaben nur ggf aufgrund notarieller Amtspflicht für erforderlich hält. 271 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 165; tendenziell auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 44: Angabe lediglich „zweckmäßig“; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 51: stets nach Absatz 2 anzugeben; zur Zulässigkeit der geheimen Abstimmung vgl 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 75 ff. 272 Vgl hierzu 4. Aufl Grundmann § 133 Rdn 130. 273 LG München AG 2013, 138, 139; OLG Oldenburg NZG 2003, 691; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 52 (der allerdings zu Unrecht noch weitergehende Angaben zur Präsenzzone für aktienrechtlich verpflichtend hält, vgl hierzu Rdn 48); Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 17; aA – Pflicht zur Angabe lediglich aus notarieller Amtspflicht – Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 46. 274 LG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 17. 275 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 258; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 46; Reul AG 2002, 543; aA – Zuordnung zu Pflichtangaben nach Absatz 2 – MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 53 f; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 17 f; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 16.

685

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

99

3. Das Ergebnis der Abstimmung. In der Niederschrift festzuhalten ist nach Absatz 2 Satz 1 das Ergebnis der Abstimmung. Diese Angabe ist zwingend und lediglich – wie auch diejenige zur Art der Abstimmung (Rdn 95) und zur Beschlussfeststellung (Rdn 106) – in der Einpersonen-AG entbehrlich.276 Der Versammlungsleiter als privatschriftlicher Protokollführer (Rdn 87) nimmt das von ihm verkündete Ergebnis zu Protokoll, und auch Gegenstand der vom Notar zu protokollierenden Wahrnehmung ist grundsätzlich allein die Ergebnisverkündung durch den Versammlungsleiter, sodass der Notar nicht zu eigenen Feststellungen verpflichtet ist.277 Nur in den Ausnahmefällen, in denen das Ergebnis durch den Versammlungsleiter 100 für den Notar evident fehlerhaft ermittelt und verkündet wurde, gehört auch diese Tatsache zur protokollierenden Wahrnehmung des Notars. Er hat dann neben dem bekanntgegebenen (fehlerhaften)278 auch das nach seiner abweichenden Wahrnehmung korrekte Abstimmungsergebnis zu protokollieren. Das ergibt sich nicht etwa nur aus seiner beurkundungsrechtlichen Überwachungspflicht hinsichtlich des Abstimmungsverfahrens (Rdn 48), sondern unmittelbar aus Absatz 2 Satz 1, der als Pflichtangabe eben zwischen der Feststellung des Vorsitzenden und dem Ergebnis der Abstimmung unterscheidet.279 Resultiert die abweichende Einschätzung daraus, dass – etwa bei Anhaltspunkten für ein Stimmverbot – über das Stimmrecht von Aktionären Streit besteht, sind auch Angaben darüber erforderlich, auf welche Aktien sich die Bedenken beziehen, und wie aus diesen abgestimmt wurde.280 Es sollte dann auch festgehalten werden, wie die Abstimmungsergebnisse im Falle einer Berücksichtigung und im Falle einer Außerachtlassung der im Streit befindlichen Stimmen lauten. In allen anderen Fällen, in denen der Notar die Feststellung des Versammlungsleiters für zutreffend hält, ist eine weitere Angabe entbehrlich. Sie wäre überflüssige Förmelei, da sich aus dem Fehlen der Protokollierung einer abweichenden Wahrnehmung bereits die Übereinstimmung mit der Verkündung des Versammlungsleiters ergibt.281 101

a) Ziffernmäßiges Ergebnis. Zum Ergebnis der Abstimmung gehört zunächst das ziffernmäßige Ergebnis, also die Anzahl der abgegebenen Ja- und Nein-Stimmen.282 Aus der im ARUG erfolgten Einfügung des Absatzes 2 Satz 2, wonach das zahlenmäßige Ergebnis bei börsennotierten Gesellschaften Teil der Feststellung des Versammlungsleiters ist (Rdn 112), kann nicht geschlossen werden, dass die Angabe des ziffernmäßigen Ergebnisses ansonsten entbehrlich sei.283 Dieser Umkehrschluss von der spezielleren auf die allgemeinere Vorschrift ist unzulässig284 und auch vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Er ging bei der Umsetzung des Art 14 Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie durch Absatz 2 Satz 2

_____

276 Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 33; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 14, 20. 277 BGHZ 180, 9, 18 Rn 16; OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 179; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 56; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 20. 278 AA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 56: Protokollierung des tatsächlich verkündeten (fehlerhaften) Ergebnisses ist zweckmäßig, nicht aber von § 130 gefordert. 279 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 181; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 56; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 20; aA OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1271. 280 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 59. 281 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 180; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 56. 282 HM; vgl OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 57; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 48; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 30; Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 15; Hölters/Drinhause2 § 130 Rdn 31; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 168 ff, 184 und 210 ff. 283 So aber KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 169 ff. 284 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19.

Mülbert

686

Niederschrift | § 130

im Gegenteil davon aus, dass die dort genannten Angaben „für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ohnehin erforderlich sind“.285 Auch entstünden andernfalls erhebliche Dokumentationsdefizite für börsenferne Gesellschaften.286 Das ziffernmäßige Abstimmungsergebnis ist daher weiterhin vom Versammlungsleiter zu verkünden und vorbehaltlich abweichender eigener Wahrnehmungen des Notars (Rdn 48) ins Protokoll aufzunehmen. Nicht erforderlich ist die Aufnahme der Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen.287 102 Auch Stimmenthaltungen müssen grundsätzlich nicht, sondern nur dann angegeben werden, wenn das Subtraktionsverfahren angewendet wurde, da sie in diesem Fall als Berechnungsfaktor erheblich sind.288 Besteht das Ergebnis abgesehen von etwaigen Enthaltungen nur aus Ja- oder aber nur aus Neinstimmen, genügt die Angabe, dass die Beschlussfassung ein einstimmiges – positives oder negatives – Ergebnis gehabt hat.289 Die ziffernmäßige Angabe der Stimmen kann darüber hinausgehend aber nicht durch die Angabe ersetzt werden, der Beschluss sei mit überwiegender Mehrheit oder mit der Zustimmung des Hauptaktionärs gefasst worden.290 Allein das Bestehen verschiedener Aktiengattungen führt nicht dazu, dass diese 103 stets getrennt auszuweisen und gesonderte Abstimmungsergebnisse aufzunehmen wären. Erforderlich ist dies vielmehr bei einem Sonderbeschluss nach § 138 Satz 1, nicht aber schon dann, wenn lediglich eine getrennte Auszählung stattfindet.291 Ferner ist dies erforderlich, wenn die Satzung vorschreibt, dass bei bestimmten Abstimmungen die Gattungsergebnisse festzuhalten sind oder wenn sie für gewisse Beschlussfassungen die Zustimmung einer bestimmten Aktiengattung vorschreibt, aber keinen Sonderbeschluss vorsieht, sondern eine einheitliche Abstimmung genügen lässt. Bedarf ein Beschluss neben der einfachen Stimmenmehrheit auch der einfachen 104 oder qualifizierten Mehrheit des vertretenen Grundkapitals, ist neben der Stimmen- auch die erreichte Kapitalmehrheit festzuhalten.292 Besondere Bedeutung kommt diesem Erfordernis bei einem Auseinanderfallen von Stimmengewicht und Kapitalgewicht zu, wie es bei Bestehen von Mehrstimmrechtsaktien der Fall ist und bei Bestehen von Höchststimmrechten der Fall sein kann. Schreibt die Satzung für den Fall einer positiven Beschlussfassung neben den jeweiligen Mehrheitserfordernissen die Einhaltung weiterer Erfordernisse vor (zB §§ 179 Abs 2 Satz 3, 182 Abs 1 Satz 3), ist auch zu beurkunden, ob diese Erfordernisse, soweit der Notar sie – wie etwa die Einhaltung eines bestimmten Quorums – wahrzunehmen vermag, erfüllt sind. b) Rechtliches Ergebnis. Zusätzlich zum ziffernmäßigen ist das rechtliche Ergebnis 105 der Abstimmung, also die aus dem ziffernmäßigen Ergebnis zu folgernde Annahme oder

_____

285 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 32. Darauf hinweisend auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 48. 286 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19. 287 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 57. 288 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 57; iE auch Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19a. 289 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 57. 290 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 57; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 210. 291 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 174 f; aA für den Fall, dass Gattungen unterschiedliche Stimmkraft haben und getrennt ausgezählt werden, Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 20; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 33; für den Fall getrennter Verkündung auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 19. 292 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 58; einschränkend K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 18: Angabe nur erforderlich, wenn das Stimmgewicht nicht proportional zum Kapitalanteil ist; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 176, die nur das Festhalten des Erreichens des Quorums als rechtliches Ergebnis für erforderlich halten.

687

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Ablehnung des Antrags, aufzunehmen.293 Einer eigenen Feststellung des Notars bedarf es auch hier nur, wenn seine diesbezügliche Bewertung von der Feststellung des Versammlungsleiters abweicht (Rdn 100). 106

4. Feststellung des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung. Absatz 2 Satz 1 gebietet neben Angaben zu Art und Ergebnis der Abstimmung auch solche zur Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung. Aus dem Beurkundungserfordernis ist zu schließen, dass der Versammlungsleiter verpflichtet ist, die Annahme oder Ablehnung des Beschlussantrags festzustellen.294 Dabei muss der Versammlungsleiter auch aus seiner Sicht treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen.295 Die Pflicht besteht auch für Beschlüsse einer Vollversammlung296 und stimmlose297 Beschlüsse. Auch wenn alle Teilnehmer die Niederschrift unterzeichnen298 oder diese gar nach den §§ 6 ff BeurkG beurkundet wird (Rdn 26 ff), ist eine Feststellung aufgrund ihrer konstitutiven Wirkung nicht verzichtbar, da ohne sie gar kein Beschluss existiert (Rdn 109). Eine Ausnahme gilt lediglich für Beschlussfassungen des Alleinaktionärs, bei denen es ausreicht, dass dieser seine Beschlüsse erklärt und sie zu Protokoll genommen werden.299 Eine noch weitergehende Reduktion für den Fall, dass bei Mehrpersonengesellschaften lediglich ein Aktionär erscheint, kommt hingegen nicht in Betracht.300 Andernfalls würde für Verfahrensfehler der Anwendungsbereich der Anfechtungsklage entgegen der Konzeption der §§ 241 ff eingeschränkt und derjenige der einfachen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) ausgedehnt, und zwar auch noch zufallsabhängig. Zur Feststellung durch einen unbefugten Versammlungsleiter siehe unten Rdn 141 f und § 129 Rdn 230 ff.

107

a) Form der Feststellung. Der Versammlungsleiter hat das rechtliche Beschlussergebnis, also die Annahme oder Ablehnung eines Beschlussantrages, festzustellen und darf sich nicht auf das rechnerische Ergebnis, also die Anzahl der Ja- und Neinstimmen, beschränken.301 Die Feststellung hat ausdrücklich zu erfolgen. Jedoch schreibt das Gesetz nicht vor, in welcher Form sie zu geschehen hat, sodass neben dem Vorlesen auch eine visuelle Darstellung in Betracht kommt.302 Sollte das Beschlussergebnis aufgrund bei der Abstimmung vorgekommener Mängel oder Unklarheiten nicht eindeutig zu ermitteln sein, muss der Vorsitzende von einer Ergebnisfeststellung absehen und eine erneute Abstimmung durchführen.303

_____

293 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 169; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 60; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 19; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 48; Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 34; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 32. 294 AA Zöllner in: FS Lutter, 2000, S 821, 828 ff. 295 Oelrichs GmbHR 1995, 863; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 189 die jedenfalls bei einer evident nichtigen Stimmabgabe davon ausgehen, dass der Versammlungsleiter diese nicht berücksichtigen darf. 296 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61. 297 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 22. 298 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 220, wonach dies eine „Eigenfeststellung“ durch die Aktionäre darstellen soll. 299 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 220; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61; aA K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 23. 300 AA Grigoleit/Herrler1 § 130 Rdn 38. 301 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 187; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61. 302 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 191; aA – stets mündlich – K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 21. 303 MünchKommAktG/Kubis3 § 119 Rdn 157.

Mülbert

688

Niederschrift | § 130

Die Beschlussfeststellung erfordert zudem die Konkretisierung des Beschlussin- 108 halts.304 Dieser muss „in nicht mehr interpretierbarer Weise“ festgelegt werden.305 Dies muss nicht immer durch Verlesung, sondern kann auch durch Bezugnahme etwa auf den bekanntgemachten Beschlussvorschlag oder einen als Anlage der Niederschrift beigefügten Vertrag306 erfolgen.307 Erforderlich ist dabei stets, dass der genaue Wortlaut aus dem Verweis eindeutig bestimmbar ist.308 Bei ablehnenden Beschlüssen ist hingegen stets der Wortlaut des abgelehnten Antrags zu protokollieren.309 b) Wirkung der Feststellung. Die Verkündung ist konstitutives Element der Be- 109 schlussfassung und setzt den Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorbehaltlich einer etwaigen konstitutiven Handelsregistereintragung in Kraft.310 Eine fehlerhafte Beschlussfeststellung kann bis zum Ende der Hauptversammlung – nicht aber darüber hinaus – vom Versammlungsleiter korrigiert werden.311 Nach Beendigung der Hauptversammlung lässt sich die Feststellungswirkung nur noch durch ein beschlussvernichtendes Urteil beseitigen.312 Die Beschlussfeststellung setzt – auch bei Versammlungsende an einem darauffolgenden Tag bei mehrtägiger Hauptversammlung313 – die Anfechtungsfrist in Gang.314 Die Feststellung des Versammlungsleiters bedeutet zudem den Abschluss des Abstimmungsverfahrens.315 c) Protokollierung der Feststellung. Im Protokoll muss die Feststellung in jedem 110 Fall so wiedergegeben werden, wie sie tatsächlich getroffen wurde.316 Dies gilt auch dann, wenn sie nach Ansicht des Protokollführers fehlerhaft ist. In diesem Fall hat er zusätzlich das nach seiner Rechtsauffassung richtige Ergebnis zu Protokoll zu nehmen (Rdn 100). 5. Weitere Pflichtangaben nach Absatz 2 Satz 2 a) Allgemeines. Für börsennotierte Gesellschaften stellt der mit dem ARUG zur 111 Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie eingefügte Absatz 2 Satz 2 zusätzliche Anforderungen an den Inhalt des Protokolls. Diese sollen zugunsten der Aktionäre mehr Trans-

_____

304 Diese Pflicht ergibt sich aus dem Erfordernis der Feststellung; so auch MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61; aA – Erfordernis aus Absatz 1 Satz 1 herleitend – KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 177; aus Pflicht zur Angabe des „Ergebnisses“ herleitend 4. Aufl Werner § 130 Rdn 26. 305 KG BeckRS 2009, 05401; OLG Düsseldorf AG 2009, 538, 541 f ; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 192. 306 OLG Düsseldorf AG 2009, 538, 541 f zum Verweis auf einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. 307 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 192; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61; Mutter AG 2007, R268. 308 Zutreffend LG Frankfurt WM 2008, 2171, 2173; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 24; großzügiger wohl KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 192. 309 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61. 310 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 186; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 61; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 22; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 22. 311 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 193; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 62; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 21. 312 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 186; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 62; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 22. 313 Str; wie hier MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 62 mit zutreffendem Hinweis auf Neubeginn der Frist bei zulässiger Korrektur der Feststellung durch Versammlungsleiter. 314 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 62. 315 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 188. 316 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 192; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 63; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 21.

689

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

parenz im Hinblick auf das Abstimmungsergebnis schaffen.317 Dass das Gesetz die in Absatz 2 Satz 2 geforderten Angaben zu einem Bestandteil der „Feststellung über die Beschlussfassung“ erklärt, ist missverständlich, da es sich in der Sache um die Ermittlung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses handelt.318 Zu protokollieren sind die Angaben dem Gesetzeswortlaut entsprechend als Bestandteil der vom Vorsitzenden getroffenen Feststellung.319 Absatz 2 Satz 2 wird von der Nichtigkeitsfolge der §§ 241 Nr 2, 256 Abs 3 Nr 2 nicht in Bezug genommen, sodass es bei Fehlern allenfalls zu einer Anfechtbarkeit des Beschlusses kommen kann. Regelmäßig wird den Informationen nach Absatz 2 Satz 2 allerdings die zur Anfechtung erforderliche Relevanz fehlen.320 112

b) Zahl der Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben wurden (Nr 1). Nach Absatz 2 Satz 2 Nr 1 ist die Feststellung des Versammlungsleiters über die Zahl der Aktien, für die gültige Stimmen abgegeben wurden, aufzunehmen. Dem Wortlaut der Vorschrift sowie des Art 14 Abs 1 der Aktionärsrechterichtlinie321 entsprechend ist nicht die Gesamtzahl der gültigen Stimmen, sondern die Anzahl der Aktien anzugeben.322 Zwar kann es bei ausnahmsweise noch bestehenden Höchststimmrechten und bei teileingezahlten Aktien zu einer Abweichung zwischen Zahl der Aktien, aus denen gültige Stimmen abgegeben werden, und der Gesamtzahl der gültigen Stimmen kommen, doch lässt sich letzteres aus den Angaben des Absatzes 2 Satz 2 Nr 3 entnehmen (Rdn 114). Mit abgegebenen Stimmen sind nur Ja- und Nein-Stimmen, nicht aber – auch nicht bei Anwendung der Subtraktionsmethode – Enthaltungen gemeint. Mitzuzählen sind daher nur Aktien, für die mit Ja oder Nein gestimmt wurde.323 Nicht mitzuzählen sind Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und Aktien, die einem Stimmverbot unterliegen, da die auf sie entfallenden Stimmen jedenfalls ungültig sind.324

113

c) Anteil des vertretenen Grundkapitals (Nr 2). Nach Absatz 2 Satz 2 Nr 2 ist der Anteil des durch die gültigen Stimmen vertretenen Grundkapitals anzugeben. Dieses ist dabei ins Verhältnis zu setzen zum insgesamt zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragenen Grundkapital, nicht hingegen – wie durch die Aktienrechtsnovelle 2016 nunmehr textlich klargestellt – zum in der Hauptversammlung vertretenen.325 Eigene Aktien sind nicht zwingend von der Bezugsgröße Grundkapital in Abzug zu bringen, doch empfiehlt sich bei ihrer Mitzählung ein entsprechender Hinweis.326

_____

317 BegrRegE ARUG, BT-Drucks 16/11642, S 32. 318 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 64; abweichend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 194, wonach es sich um eine Präzisierung der notariellen Überwachungspflichten handeln soll. 319 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a; zur möglichen Formulierung vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 196. 320 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 64. 321 Richtlinie 2007/36/EG. 322 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 199; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 27; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 64; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a. 323 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 198; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 27; Deilmann/Otte BB 2010, 722. 324 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 55. 325 So auch bereits die zuvor hM zur aF; vgl KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 203; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 66; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 55; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 28, unter Hinweis auf in diesem Zusammenhang mögliche Zweifel in Hinblick auf ohne Handelsregistereintragung wirksame Kapitalveränderungen; aA zur aF noch Deilmann/Otte BB 2010, 722 f; Merkner/Sustmann NZG 2010, 568. 326 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 205; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 66; Bürgers/Körber/Reger3 § 130 Rdn 17a; aA – eigene Aktien dürfen nicht mitgerechnet werden – Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 55.

Mülbert

690

Niederschrift | § 130

d) Zahl der Stimmen, Gegenstimmen und Enthaltungen (Nr 3). Nach Absatz 2 114 Satz 2 Nr 3 ist die Zahl der für einen Beschluss abgegebenen Stimmen und Gegenstimmen und gegebenenfalls auch die Zahl der Enthaltungen anzugeben. Verlangt ist damit die Angabe der gültigen327 Ja- und Nein-Stimmen. Die Gesamtzahl der gültigen Stimmen selbst ist nicht zwingend anzugeben. Da Nummer 1 dies nicht fordert, bleibt das deutsche Recht insoweit hinter Art 14 Abs 1 der Aktionärsrechterichtlinie328 zurück, was der Gesetzgeber aber zu recht für unbedenklich hält, da sich die Gesamtzahl der Stimmen ohne weiteres aus der Addition der Ja- und Neinstimmen ergibt.329 Wie sich aus der Formulierung „gegebenenfalls“ ergibt, sind Enthaltungen nur dann aufzunehmen, wenn ihre Zahl für die Ermittlung des Ergebnisses relevant war, namentlich bei Anwendung der Subtraktionsmethode.330 e) Vereinfachte Feststellung nach Absatz 2 Satz 3. Gemäß Absatz 2 Satz 3 kann 115 der Versammlungsleiter sich bei der Feststellung über die Beschlussfassung abweichend von Absatz 2 Satz 2 darauf beschränken, dass die erforderliche Mehrheit erreicht wurde, wenn kein Aktionär eine umfassende Feststellung gemäß Absatz 2 Satz 2 verlangt. Diese Regelung ist insoweit misslungen, als das zahlenmäßige Abstimmungsergebnis schon nach Absatz 2 Satz 1 verpflichtend aufzunehmen ist (Rdn 101) und also Absatz 2 Satz 3 hiervon nicht dispensiert.331 Daher ist die Anzahl der Ja- und Nein-Stimmen, bei Verwendung des Subtraktionsverfahrens auch die der Enthaltungen, in jedem Fall nach Absatz 2 Satz 1 zu protokollieren (Rdn 101); bei diesbezüglichen Mängeln greift die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 2 ein (Rdn 145). Im Übrigen gilt die Erleichterung des Absatzes 2 Satz 3 nur für den Fall, dass die erforderliche Mehrheit erreicht wurde; andernfalls bewendet es bei den Erfordernissen des Absatzes 2 Satz 2.332 Die vereinfachte Feststellung ist nach Absatz 2 Satz 3 schon dann unzulässig, wenn 116 ein Aktionär eine umfassende Feststellung nach Absatz 2 Satz 2 verlangt. Zu Einzelheiten betreffend Form und Zeitpunkt eines solchen Verlangens verhält sich die Vorschrift nicht. Ausreichend ist daher ein formloses und insbesondere auch ein mündliches Verlangen.333 Das Verlangen selbst ist zu protokollieren. Es kann bereits mit der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung334 und nicht erst mit deren Beginn335 gestellt werden, erlangt aber nur Verbindlichkeit, wenn dessen Urheber in der Hauptver-

_____

327 Ungültige Stimmen bleiben außer Betracht; vgl BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 32; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 55. 328 Richtlinie 2007/36/EG. 329 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 32 stellt darauf ab, dass sich die Gesamtzahl der gültigen Stimmen aus den Angaben zu Nr 1, also aus der Zahl der Aktien, für die gültig Stimmen abgegeben wurden, ergebe. Dies trifft wegen der Möglichkeit des Bestehens unterschiedlicher Stimmkraft zwar nicht immer zu (insoweit zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 53). Jedoch ergibt sich die Gesamtzahl unproblematisch aus der Addition der nach Nr 3 anzugebenen Anzahl von Ja- und Nein-Stimmen. 330 BegrRegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 32; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 206; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 67; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23a; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 55; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 29. 331 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 68; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23b; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 30; Leitzen ZIP 2010, 1065, 1066 f; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 209 ff; Reul ZNotP 2010, 44, 46; vgl dagegen Rdn 101. 332 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23b; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 54; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 30. 333 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23b; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 54. 334 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23b. 335 So aber Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 54; wohl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 213: „Einberufungstermin“.

691

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sammlung auch erscheint oder vertreten ist.336 Andererseits kann das Verlangen bis zum Ende der Hauptversammlung erhoben werden. Der festgestellte Beschlussinhalt ist dann gegebenenfalls entsprechend zu korrigieren.337 Dies begegnet keinen Bedenken und hat auch keine wesentlichen Verzögerungen zur Folge, da diese Angaben nach Absatz 6 ohnehin zu veröffentlichen sind. VI. Weitere Behandlung der Niederschrift 1. Beifügung der Anlagen. Absatz 3 sieht die Beifügung von Anlagen zur Niederschrift vor. Neben den darin in Bezug genommenen Einberufungsbelegen (Rdn 119 f) müssen auch die in einigen weiteren Vorschriften genannten Dokumente (Rdn 121 ff) beigefügt werden; weitere Dokumente lassen sich gegebenenfalls fakultativ beifügen (Rdn 125). Zweck der Beifügung ist die Dokumentation des Inhalts der entsprechenden Dokumente für den Fall, dass über diesen später Streit entsteht und die Herstellung der mit der Handelsregistereinreichung verbundenen Publizität.338 Die als Anlage zur notariellen Niederschrift beigefügten Dokumente nehmen nicht an deren Beweiskraft nach § 415 ZPO (Rdn 7) teil.339 Die Bezugnahme auf nicht beigefügte Dokumente genügt bei notwendiger Beifügung nicht.340 118 Die Anlagen müssen spätestens bei Fertigstellung der Niederschrift (Rdn 63) beigefügt werden.341 Geschieht dies später, handelt es sich um eine – begrenzt zulässige (Rdn 68 ff) – Protokollberichtigung.342 Die Anlage ist im Falle der notariellen Beurkundung durch Schnur und Prägesiegel (§ 44 BeurkG), bei privatschriftlicher Protokollierung in geeigneter Weise äußerlich dauerhaft mit der Niederschrift zu verbinden. In der Niederschrift ist zu verweisen (für notarielle Niederschrift vgl § 37 Abs 1 Satz 2 BeurkG).343 117

119

a) Einberufungsbelege (Absatz 3). Nach Absatz 3 sind der Hauptversammlungsniederschrift grundsätzlich die Belege über die Einberufung als Anlage beizufügen. Hierbei handelt es sich um diejenigen, aus denen sich die (fehlende) Ordnungsmäßigkeit der Einberufung ergibt. Diese Belege sind nicht etwa „im Original“ beizufügen; die gegenteilige Auffassung344 hat sich mit der zunehmenden Digitalisierung der Kommunikation und der Einführung des elektronischen Bundesanzeigers als Pflichtgesellschaftsblatt 345 sachnotwendig überholt. 346 Bei Bekanntmachung der Einberufung in den Gesellschaftsblättern nach §§ 121 Abs 4 Satz 1, also im elektronischen Bundesanzeiger (§ 25), genügt vielmehr die Beifügung eines Ausdrucks der entsprechenden Internetsei-

_____

336 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 69; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 214. 337 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 23b; tendenziell auch K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 33; aA – spätestens bei Beschlussfeststellung durch den Vorsitzenden zum jeweiligen Tagesordnungspunkt – Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 54; anders – Beginn der Stimmenzählung – KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 213. 338 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 268. 339 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 267. 340 Eine Ausnahme bildet die Bezugnahme auf Verträge, die selbst notarielle beurkundet sind (Rdn 121). 341 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 75; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37. 342 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 75. 343 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 312; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 75; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37. 344 RGZ 114, 202, 203 f; Hüffer10 § 130 Rdn 24; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37. 345 Durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) vom 19.7.2002, BGBl I 2002, S 2681. 346 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 273; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24.

Mülbert

692

Niederschrift | § 130

te.347 Hat die Gesellschaft daneben weitere Gesellschaftsblätter (§ 25 Satz 2 aF iVm § 26h Abs 3 EG AktG), ist auch die in ihnen veröffentlichte Einberufung lediglich in Kopie beizufügen.348 Bei Einberufung mittels eingeschriebenen Briefes nach § 121 Abs 4 Satz 2 oder aufgrund einer Satzungsermächtigung mittels E-Mail oder Fax genügt es, die Kopie eines solchen Schreibens oder den Ausdruck eines Musterschreibens beizufügen.349 Nicht erforderlich ist die Beifügung etwaiger Nachweise für die Wahrung der Frist, etwa der Einlieferungsbelege bzw der Sendeberichte.350 Diese sind nicht selbst Belege über die Einberufung iS des Absatzes 3, sondern Belege zu diesen, und deren Beifügung sieht Absatz 3 nicht verpflichtend vor. Freilich obliegt es der Gesellschaft ohnehin, die entsprechenden Nachweise für einen etwaigen Anfechtungsprozess vorzuhalten, um die Rechtzeitigkeit der Einladungen nachweisen zu können. Erfolgt eine entsprechende Aktionärsrüge in der Hauptversammlung, kann daraus für den Notar eine beurkundungsrechtliche Pflicht (Rdn 44) resultieren, die den rügenden Aktionär betreffenden Belege beizufügen.351 Belege darüber, welche Angaben nach § 124a über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemacht wurden, sind nicht beizufügen.352 Nach Absatz 3 Satz 2 ist die Beifügung der Belege über die Einberufung entbehrlich, 120 wenn sie unter Angabe ihres Inhalts in der Niederschrift aufgeführt werden. Eine wörtliche Wiedergabe ist damit nicht gefordert. Die Angaben müssen aber so genau sein, dass daraus die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung hervorgeht. 353 In der EinpersonenGesellschaft ist die Beifügung stets, bei Vorliegen einer Vollversammlung dann entbehrlich, wenn kein Aktionär diesem Vorgehen widerspricht, was in der Niederschrift festgehalten werden sollte.354 b) Weitere obligatorische Anlagen. Das Gesetz sieht an verschiedenen Stellen die 121 Beifügung weiterer Dokumente vor. Dies betrifft zum einen bestimmte Verträge, nämlich Nachgründungsverträge (§ 52 Abs 2 Satz 7), Verträge zur Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft (§ 179a Abs 2 Satz 4), Unternehmensverträge (§ 293g Abs 2 Satz 2) sowie Verschmelzungs- und Spaltungsverträge (§§ 13 Abs 3 Satz 2, 125 Satz 1 UmwG) einschließlich der diesen beigefügten Urkunden (§ 126 Abs 2 Satz 3 UmwG). Sind die Verträge selbst notariell beurkundet, kann die Beifügung durch Bezugnahme auf Notar und Urkundennummer ersetzt werden.355 Zum anderen sind gesetzlich vorge-

_____

347 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 272; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 73; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 72. 348 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 73; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 72; aA – keine Pflicht zur Beifügung – KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 272. 349 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 274; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 73; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 72; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37; unklar Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24: „Niederschrift des Einladungsschreibens“. 350 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 274; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 73; aA Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 72; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37. 351 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 274. 352 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 272; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 58. 353 KG RJA 7, 235, 240; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37; auch Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 57, der jedoch wörtliche Angabe empfiehlt. 354 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 275; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 73; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 5, 58; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 74; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 37. 355 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 276; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 59; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 74.

693

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

schriebene Organberichte, die in der Einberufung nur ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt gemacht werden, vollständig beizufügen.356 Nach § 131 Abs 5 schriftlich abgegebene Fragen, auf die im Protokoll verwiesen wird 122 (Rdn 17), sind beizufügen.357 Solche Beifügungen werden im Gegensatz zu den übrigen Anlagen als Auslagerungen aus dem Protokoll im Falle notarieller Beurkundung von der Beweiskraft des § 415 ZPO erfasst.358 Bei notarieller Beurkundung kann eine (standesrechtliche) Verpflichtung des No123 tars, bestimmte Urkunden zum Protokoll beizufügen, auch aus seiner Überwachungsund der damit einhergehenden Dokumentationspflicht (Rdn 42 ff) resultieren. Wenn etwa Streitigkeiten über die Richtigkeit einer Auskunft bestehen, hat er hierzu vom Vorstand überreichte Dokumente beizufügen.359 Das gilt allerdings nicht für solche, die ohnehin anderweitig publik sind, etwa die Entsprechenserklärung zum DCGK im Bundesanzeiger.360 Entbehrlich ist die Beifügung des festgestellten Jahresabschlusses, der – auch bei 124 Bezugnahme im Protokoll – lediglich zum Bundesanzeiger einzureichen ist.361 Der nach einer Satzungsänderung geltende neue Satzungswortlaut ist nach § 181 Abs 1 Satz 2 der Handelsregisteranmeldung beizufügen, nicht dem Protokoll.362 Auch die Pflicht zur Beifügung des Teilnehmerverzeichnisses ist mit Neufassung des Absatzes 3363 weggefallen und durch die Pflicht zur Aufbewahrung zur Einsichtnahme bei der Gesellschaft (§ 129 Rdn 82 ff) ersetzt worden.364 Eine Beifügung des Teilnehmerverzeichnisses als Anlage verbietet sich bei börsennotierten Gesellschaften sogar regelmäßig wegen des Vertraulichkeitsgebots des § 30a Abs 1 Nr 3 WpHG.365 125

c) Fakultative Anlagen. Der Notar kann neben verpflichtenden Anlagen fakultativ weitere Dokumente beifügen, insbesondere solche, auf die das Protokoll Bezug nimmt. Auch die Beifügung von Sprechzetteln des Versammlungsleiters kann sich empfehlen.366 2. Einreichung zum Handelsregister (Absatz 5)

126

a) Allgemeines. Nach Absatz 5 hat der Vorstand unverzüglich nach der Versammlung eine öffentlich beglaubigte, im Falle des Absatzes 1 Satz 3 eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Abschrift der Niederschrift und ihrer Anlagen zum Handelsregister einzureichen. Adressat dieser Einreichungspflicht ist entgegen dem Gesetzeswortlaut die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand.367 Einzureichen ist nur

_____

356 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 280 f; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 74. 357 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 74; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 74. 358 Zutreffend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 287 f zu diesen „substituierenden Anlagen“. 359 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 285. 360 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 282. 361 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 74; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 25. 362 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 74; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 25. 363 Durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl I S 123. 364 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24. 365 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 24. Zu § 30a Abs 1 Nr 3 WpHG s Assmann/Schneider-WpHG/Mülbert6 § 30a Rdn 18 f. 366 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 77. 367 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 41; aA – Vorstand selbst ist Adressat – KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 365.

Mülbert

694

Niederschrift | § 130

noch einfach, auch bei Vorhandensein mehrerer Niederlassungen im Inland. 368 Bei Nichterfüllung der Pflicht kann vom Registergericht ein Zwangsgeld nach § 14 Satz 1 HGB gegen die Gesellschaft festgesetzt werden; im Falle der Nichteröffnung eines Zwangsverfahrens steht den Aktionären aber kein Beschwerderecht zu.369 In der Praxis scheint dies dazu zu führen, dass Registergerichte bei der Verhängung eines Zwangsgelds große Zurückhaltung wahren, weswegen gerade kleine Gesellschaften die Einreichung zum Handelsregister sanktionslos unterlassen.370 Die Einreichungspflicht besteht auch für die Niederschrift über Beschlüsse, die ei- 127 ner Anmeldung zum Handelsregister bedürfen, denn Einreichung und Anmeldung sind getrennte Vorgänge.371 Bei zeitlich vorangegangener Anmeldung eines Beschlusses nebst Niederschrift als Pflichtanlage (s etwa §§ 294 Satz 2, 319 Abs 4 Satz 2, 327 Abs 1 Satz 2) ist jedoch eine erneute, gesonderte Einreichung der Niederschrift nach Absatz 5 entbehrlich.372 Umgekehrt kann bei vorheriger – nach Absatz 5 stets unverzüglich vorzunehmender – Einreichung der Niederschrift im Rahmen der nachfolgenden Registeranmeldung auf diese verwiesen werden.373 Die Einreichung hat unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) zu erfolgen. Allerdings 128 kann die Verpflichtung für die Gesellschaft erst einsetzen, wenn sie das Protokoll vom Protokollführer erhalten hat. Aus Absatz 5 ergibt sich daher mittelbar, dass der Protokollführer die Niederschrift unverzüglich fertigzustellen und der Gesellschaft zur Einreichung zur Verfügung zu stellen hat.374 Als zeitlicher Anhaltspunkt kann die Anfechtungsfrist des § 246 Abs 1 dienen, indem eine Einreichung so rechtzeitig vor Ablauf dieser Frist erfolgt sein sollte, dass Aktionäre noch Einblick nehmen können.375 Letztlich bleibt es aber eine Frage des Einzelfalls, wann ein schuldhaftes Zögern iS des § 121 Abs 1 Satz 1 BGB und damit eine verspätete Einreichung angenommen werden kann. Zu berücksichtigen ist hierbei stets auch, dass es sich bei der Erstellung der notariellen Niederschrift um eine komplexe Aufgabe handeln kann, die im Hinblick auf § 415 ZPO (Rdn 7) äußerster Sorgfalt bedarf.376 Bei einer (ungeplant) beschlusslos gebliebenen Hauptversammlung (Rdn 14) besteht 129 eine Einreichungspflicht schon deshalb nicht, weil auch keine Beurkundungspflicht besteht.377 Soweit freiwillig eine notarielle Niederschrift erfolgt, muss diese jedenfalls nicht eingereicht werden. Die strengen Folgen etwa eines Zwangsgeldes gegen die Gesellschaft (§ 14 HGB) können über eine analoge Anwendung des § 130 Abs 5 auf bloß freiwillig erstellte Niederschriften nicht zur Anwendung gelangen.

_____

368 Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 43. 369 OLG Hamm AG 2011, 676, 677; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 93; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61. 370 Vgl den empirischen Befund bei Bayer/Hoffmann AG 2016, R63 ff. 371 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 378; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 41. 372 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 379; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27. 373 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 379; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 43. 374 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 367; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76. 375 K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 79. 376 Zutreffend Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61, der deshalb eine Frist von 6 bis 8, in einfacheren Fällen 2 bis 3 Wochen für angemessen hält; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 368 mit zutreffendem Hinweis auch auf die übrigen Verpflichtungen des Notars in seinem Sprengel. 377 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 362, 417; für die ungeplant beschlusslose Hauptversammlung Mielke/Riechmann BB 2014, 387, die auch von einer entsprechenden Beurkundungspflicht ausgehen.

695

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Einzureichende Unterlagen aa) Abschrift der Niederschrift. Im Fall der notariellen Niederschrift verbleibt die Urschrift der Niederschrift beim Notar und die Gesellschaft erhält eine öffentlich beglaubigte Abschrift (§§ 45, 51 BeurkG). Die elektronisch einzureichende Abschrift muss öffentlich – also notariell (§ 129 Abs 1 Satz 1 BGB) – beglaubigt sein, sodass die Einreichung nach § 12 Abs 2 Satz 2 Halbsatz 2 HGB in Gestalt eines mit einfachem elektronischen Zeugnis versehenen Dokuments erfolgt, welches nach § 39a BeurkG durch elektronische Errichtung und Versehen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG hergestellt wird.378 Die Einreichung erfolgt in der Praxis regelmäßig durch den Notar selbst, der insoweit als Hilfsperson der Gesellschaft tätig wird.379 Im Fall des privatschriftlichen Protokolls verbleibt das Original bei der Gesell131 schaft.380 Die Vorgabe, eine unterzeichnete Abschrift einzureichen, ist mit dem Erfordernis der elektronischen Einreichung nach § 12 Abs 2 HGB abzustimmen. Richtigerweise genügt nach § 12 Abs 2 Satz 2 Halbsatz 1 HGB die Einreichung einer einfachen elektronischen Aufzeichnung, also eines Scans des vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichneten Protokolls.381 Eine zusätzliche Unterzeichnung der Abschrift, die dann wiederum (als Scan) einzureichen wäre, ist als bloße Förmelei überflüssig.382 Jedenfalls bedarf es keiner notariellen Beglaubigung der Abschrift.383

130

132

bb) Abschrift der Pflichtanlagen. Nach Absatz 5 erstreckt sich die Pflicht zur Einreichung auch auf eine Abschrift der Anlagen zur Niederschrift. Diese Regelung ist insofern bedeutsam, als nach § 9 Abs 1 HGB die Einsicht in die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke jedem auch ohne Nachweis eines rechtlichen Interesses gestattet ist. Die Pflicht bezieht sich nur auf die in Absatz 3 Satz 1 genannten und sonstigen Pflichtanlagen (Rdn 117), nicht auch auf fakultative Anlagen (Rdn 125).384 Bei der KGaA ist die Zustimmungserklärung eines persönlich haftenden Gesellschafters zu einem in das Handelsregister einzutragenden Beschluss der Hauptversammlung, sofern sie nicht in der Niederschrift selbst, sondern in einem Anhang berücksichtigt wird, als Pflichtanlage einzureichen.

133

c) Behandlung durch das Registergericht. Eine umfängliche Überprüfung der eingereichten Schriftstücke durch das Registergericht findet grundsätzlich nicht statt.385 Zur Eintragung ins Handelsregister anzumeldende Beschlüsse werden zwar geprüft, jedoch nicht mit Einreichung der Niederschrift, sondern erst im Zuge der Anmeldung.386

_____

378 Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 42. 379 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 366; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61. 380 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 363; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27a; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 43; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76: Gesellschaft kann auch Originalstück elektronisch (?) übermitteln. 381 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 364. 382 AA Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27a. 383 Insoweit unstr; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 27a; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61. 384 LG München WM 1991, 19 zum Jahresabschluss; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; aA – sämtliche Anlagen sind einzureichen – K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 78. 385 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 376; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 28; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61; Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 44. 386 Beide Vorgänge fallen zusammen, wenn die Niederschrift nur als Anlage zur Beschlussanmeldung eingereicht wird (Rdn 127); vgl KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 379.

Mülbert

696

Niederschrift | § 130

Eine Prüfung nimmt das Registergericht zudem vor, wenn es bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen Handlungspflichten zu erfüllen hat, etwa wenn eine Aufsichtsratswahl oder die Wahl des Abschlussprüfers nichtig ist (§ 407 Abs 1 iVm § 104 Abs 1, § 318 Abs 4 HGB).387 Die Niederschrift wird in einen nach § 9 Abs 1 HRV elektronisch geführten Registerordner aufgenommen, wo sie nach § 9 Abs 1 HGB eingesehen werden kann. 3. Publizität der Niederschrift a) Einsichtnahme und Erteilung von Abschriften aa) Notar als Adressat. Nach § 51 Abs 1 Nr 2 BeurkG können Ausfertigungen von 134 Niederschriften, die nicht die Abgabe von Willenserklärungen zum Gegenstand haben, diejenigen verlangen, die die Aufnahme der Urkunde beantragt haben, sowie ihre Rechtsnachfolger. Bei der notariellen Niederschrift ist dies die Gesellschaft, ausnahmsweise der Aufsichtsrat (§ 111 Abs 3) oder eine Minderheit (§ 122 Abs 3). Nur ihnen gegenüber ist der Notar daher zur Erteilung von Ausfertigungen bzw, dem gleichstehend (§ 51 Abs 3 BeurkG), von beglaubigten Abschriften verpflichtet.388 Für die Gesellschaft ist das Recht auf Erteilung von Abschriften bzw Ausfertigungen durch den Vorstand geltend zu machen.389 Der Aufsichtsrat oder Aktionäre haben jenseits der §§ 111 Abs 3, 122 Abs 3 keine Ansprüche gegenüber dem Notar, und zwar auch dann nicht, wenn sie Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Steht der Anspruch auf Erteilung von Ausfertigungen oder Abschriften einer Min- 135 derheit zu, ist er gegenüber den die Minderheit bildenden Aktionären zu erfüllen. Handelt es sich dabei um eine Vielzahl von Personen, kann der Notar – entsprechend dem in § 69 zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken – verlangen, dass die Minderheit einen gemeinsamen Vertreter bestellt. § 51 Abs 3 BeurkG stellt dem Recht, Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften zu 136 verlangen, das Recht auf Einsichtnahme in die Niederschrift gleich. Es gilt also das in Rdn 128 zum Kreis der Berechtigten Ausgeführte. Einsichtsrechte aus § 810 BGB kommen gegenüber dem Notar nicht in Betracht, da § 51 BeurkG als lex specialis anzusehen ist. bb) Registergericht als Adressat. Die Niederschrift nebst aller eingereichten Anla- 137 gen390 kann von jedermann auch ohne Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses beim Handelsregister eingesehen werden (§ 9 Abs 1 HGB). Auch die Erteilung von Abschriften kann gefordert werden (§ 9 Abs 2 HGB). cc) Gesellschaft als Adressat. Ein etwaiger Anspruch der Aktionäre gegen die Ge- 138 sellschaft auf Erteilung von Abschriften und auf die Gestattung von Einsicht ist wegen der Publizität der Handelsregisterakten überhaupt nur bei versäumter oder verspäteter Einreichung praktisch bedeutsam. Aber auch mit Blick hierauf ist ein solcher Anspruch nicht zu begründen, und zwar insbesondere auch nicht aus § 810 BGB.391 Bei der Niederschrift handelt es sich zwar um eine Urkunde iS des § 810 BGB. Jedoch bezieht sich das Recht auf Einsichtnahme auf die Originalurkunde, die sich nicht bei der Gesellschaft,

_____ 387 388 389 390 391

697

MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 76; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 61. MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 79. Einzelne Vorstandsmitglieder haben keinen Anspruch, vgl MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 79. Nicht nur Pflichtanlagen, vgl MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 77. KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 388.

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

sondern bei dem Notar befindet.392 Zudem wird die Niederschrift nicht im Interesse des Aktionärs aufgenommen.393 139

b) Veröffentlichung nach Absatz 6. Nach dem durch das ARUG394 eingefügten Absatz 6 müssen börsennotierte Gesellschaften innerhalb von sieben Tagen nach der Hauptversammlung für alle Beschlüsse die festgestellten Abstimmungsergebnisse einschließlich der Angaben nach Absatz 2 Satz 2 auf ihrer Internetseite veröffentlichen. Die Norm richtet sich wie Absatz 2 Satz 2 nur an börsennotierte Gesellschaften (Rdn 111). Die Berechnung der Frist erfolgt nach den §§ 187 ff BGB, nicht analog § 121 Abs 7, da es sich nicht um eine von der Hauptversammlung zurückzurechnende Frist handelt.395 Die Gesellschaft ist selbst Adressat der Veröffentlichungspflicht und kann sich nicht mit dem verspäteten Erhalt der notariellen Niederschrift exkulpieren, weswegen sie gegebenenfalls zusätzliche Aufzeichnungen anfertigen muss.396 Die nach Absatz 2 Satz 2 genannten Angaben sind auch dann zu veröffentlichen, wenn nach Absatz 2 Satz 3 von der Möglichkeit der vereinfachten Feststellung Gebrauch gemacht wurde (Rdn 115 f).397 Für eine teleologische Reduktion des Absatzes 6 auf Sachbeschlüsse unter Ausnahme von Verfahrensbeschlüssen besteht kein Anlass.398 VII. Rechtsfolgen bei Verstößen 1. Unbefugter Protokollführer

140

a) Unbefugter Notar. Wird ein Notar außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Bundeslandes tätig, in dem er zum Notar bestellt ist, berührt ein solcher Verstoß die Wirksamkeit der Beurkundung nicht (§ 2 BeurkG, § 11 Abs 3 BNotO). Das gilt auch, wenn der Notar gegen ein sich aus § 3 BeurkG ergebendes Mitwirkungsverbot verstößt, weil er damit lediglich eine Soll-Vorschrift verletzt, oder wenn er eine Beurkundung vornimmt, die mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar ist (§ 4 BeurkG).

141

b) Unbefugter privatschriftlicher Protokollführer. Werden der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein anderes Aufsichtsratsmitglied als Versammlungsleiter und damit als privatschriftlicher Protokollführer tätig und wurde deren Wahl auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt oder die Nichtigkeit der Wahl festgestellt (Scheinaufsichtsrat), hat dies keine Auswirkungen auf deren Tätigkeit als Versammlungsleiter und er ist weiterhin zur Beschlussfeststellung nach Absatz 2 berufen, ohne dass dies zur Anfechtbarkeit der festgestellten Beschlüsse führen würde (§ 129 Rdn 236 f).399 Auch führt die Unterzeichnung des Protokolls (Absatz 1 Satz 3) nicht zur Nichtigkeit nach § 241 Nr 2,400 denn auch dies ist Teil der Tätigkeit als Versammlungsleiter, welche unberührt bleibt.

_____

392 AA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 78. 393 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 388; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 81. 394 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30.7.2009, BGBl I 2009 S 2479. 395 Hölters/Drinhausen2 § 130 Rdn 46; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 80. 396 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 80. 397 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 80. 398 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 390 unter Hinweis auf Art 14 Abs 2 der Aktionärsrechte-RL, der nicht überschießend umgesetzt werden sollte. 399 AA – bei nichtig gewähltem Aufsichtsrat Beschlüsse anfechtbar – Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 65. 400 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 141, 340; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 65; Wicke DNotZ 2013, 812, 822; aA Heller AG 2008, 493, 494 f.

Mülbert

698

Niederschrift | § 130

Ein Versammlungsleiter, der als solcher fehlerhaft bestimmt wurde – etwa weil 142 seine Wahl durch die Hauptversammlung fehlerhaft erfolgte –, ist ebenfalls zur Beschlussfeststellung nach Absatz 2 und zur Unterzeichnung des Protokolls nach Absatz 1 Satz 3 berufen. Dasselbe gilt für einen Versammlungsleiter, der zu Unrecht nicht über seine Abberufung abstimmen ließ. Auch er kann darauf folgende Beschlüsse feststellen, ohne dass darin ein Anfechtungsgrund läge, denn insoweit fehlt es an der zur Anfechtung erforderlichen Relevanz dieses Verfahrensfehlers (§ 129 Rdn 235). Ebenso wenig begründet die Unterzeichnung in diesem Fall die Nichtigkeit nach § 241 Nr 2. 2. Protokollierungsfehler bei Hauptversammlungsbeschlüssen. Die Rechtsfolge 143 einer fehlenden (Rdn 144) oder fehlerhaften (Rdn 145) Protokollierung eines Hauptversammlungsbeschlusses ist unterschiedlich je nachdem, ob Protokollierungspflichten des Aktienrechts oder solche verletzt werden, die im Falle notarieller Beurkundung sich aus dem Standesrecht ergeben. Im ersten Fall steht die Nichtigkeit des Beschlusses nach § 241 Nr 2 im Raum, und zwar – trotz des Wortlauts des § 241 Nr 2, der davon spricht, dass ein Beschluss dann nichtig ist, wenn er nicht nach § 130 Abs 1, 2 und 4 „beurkundet“ ist – auch im Falle eines privatschriftlichen Protokolls.401 Die Norm verweist nämlich auf den gesamten Absatz 2 und eine Herausnahme des privatschriftlichen Protokolls ist auch teleologisch nicht geboten, da die Einfügung von Absatz 1 Satz 3 nur eine kosten- und verfahrensmäßige Erleichterung für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften schaffen wollte, nicht aber die durch § 241 Nr 2 bestehenden strengen Nichtigkeitsfolgen beseitigen sollte. In der Formulierung des § 241 Nr 2 liegt daher lediglich ein Redaktionsversehen.402 Im Fall eines Verstoßes gegen standesrechtliche Pflichten richten sich auch die Rechtsfolgen alleine nach dem notariellen Berufsrecht (Rdn 154). § 241 Nr 2 nimmt solche Fehler nicht in Bezug und auch eine Beschlussanfechtung kann hierauf nicht gestützt werden, da es stets an der Beschlussrelevanz403 fehlt.404 a) Fehlende Protokollierung. Wird ein Hauptversammlungsbeschluss gefasst, 144 ohne dass hierüber überhaupt eine Niederschrift aufgenommen wird, ist der Beschluss nichtig gemäß § 241 Nr 2. Die bloß fehlende Unterzeichnung der Niederschrift steht wegen der Inbezugnahme des Absatzes 4 in § 241 Nr 2 der gänzlich fehlenden Protokollierung gleich. Erfolgt eine Niederschrift, enthält diese aber nicht die in Absatz 2 Satz 1 vorgeschriebenen Mindestangaben, ist der Beschluss ebenfalls nichtig. b) Fehlerhafte Protokollierung. Bei der lediglich fehlerhaften Protokollierung der 145 Angaben des Absatzes 2 Satz 1 kommt ebenfalls die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 2 zum Zuge, da es dann zugleich an der Protokollierung des Richtigen mangelt.405 Dies gilt auch für lediglich geringfügige Fehler, denn eine Einschränkung unter Kausalitäts- oder Relevanzgesichtspunkten kennt die Nichtigkeitssanktion des § 241 nicht.406 Ein Beschluss ist daher auch dann nichtig, wenn das – notwendigerweise aufzunehmende (Rdn 101 f) – ziffernmäßige Abstimmungsergebnis falsch protokolliert wurde, der Beschluss aber auch

_____

401 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 70; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 64; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 88; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 30; Harnos AG 2015, 732, 738 ff; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 348 ff; Noack in: FG Happ 2006, 201, 208 ff. 402 Bezzenberger in: FS Schippel, 1996, S 361, 364 f. 403 Dazu nur 4. Aufl K Schmidt § 243 Rdn 21 ff. 404 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 344. 405 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 341; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 83; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 41 Rdn 36. 406 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 86; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 88.

699

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

nach dem tatsächlichen Ergebnis zustande gekommen ist.407 Keine Nichtigkeit haben allerdings solche Fehler zur Folge, bei denen es sich um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 319 ZPO oder um eine sonst berichtigungsfähige Unrichtigkeit (Rdn 68 ff) handelt.408 Auch für fehlende oder fehlerhafte Angaben im Sinne des Absatzes 2 Satz 2 oder fehlerhafte rein fakultative Angaben greift die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 2 tatbestandlich nicht ein.409 c) Fehlende oder fehlerhafte Beschlussfeststellung. Fehlt es an einer Feststellung des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung, liegt schon kein Beschluss vor, da die Feststellung konstitutives Merkmal für dessen Existenz ist (Rdn 109).410 Trifft der Versammlungsleiter eine unzutreffende Feststellung über das Beschlussergebnis und wird diese in gleicher Weise beurkundet, liegt darin kein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr 2. Die Beurkundung ist insoweit korrekt als sie die tatsächlich getroffene Feststellung wiedergibt; der Beschluss ist lediglich anfechtbar.411 Die Anfechtung kann dabei mit der Klage auf Feststellung verbunden werden, dass der Beschluss, dessen Zustandekommen richtigerweise hätte festgestellt werden müssen, gefasst worden ist.412 Bei einer Abweichung der vom Versammlungsleiter getroffenen Feststellung des 147 Beschlussergebnisses vom protokollierten Beschlussergebnis ist der Beschluss nach § 241 Nr 2 nichtig, da es an einer Beurkundung der tatsächlichen Feststellung fehlt. Das gilt auch dann, wenn der Versammlungsleiter ein unzutreffendes Beschlussergebnis verkündet, der Notar in der Niederschrift aber (nur) das richtige Ergebnis festhält.413 Darin liegt kein Wertungswiderspruch gegenüber dem lediglich zur Anfechtbarkeit führenden Fall, dass der Versammlungsleiter das Ergebnis fehlerhaft feststellt und der Notar diese fehlerhafte Feststellung zutreffend protokolliert, denn in jenem Fall ist die Protokollierung anders als hier gerade insoweit korrekt, als sie die tatsächliche Feststellung des Versammlungsleiters wiedergibt.414 Dem Notar steht auch keine „Korrektur“ des Fehlers des Versammlungsleiters durch Anpassung der Protokollierung offen. Vielmehr hat er den Versammlungsleiter auf den Fehler aufmerksam zu machen und gegebenenfalls das von ihm selbst korrekt ermittelte Beschlussergebnis zusätzlich zur falschen Feststellung aufzunehmen (Rdn 110).415 148 Eine fehlerhafte Beschlussfeststellung kann auch aus Fehlern in der Person des Versammlungsleiters resultieren. Erfolgt die Beschlussfeststellung durch eine Person, die ohne jedes Bestellungsverfahren als Versammlungsleiter agiert, so fehlt es an einer wirksamen konstitutiven Beschlussfeststellung, sodass kein Beschluss existiert (§ 129 Rdn 231). Wurde der Versammlungsleiter fehlerhaft bestellt, so ist die Feststellung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung wirksam, der Beschluss existent und weder nichtig noch anfechtbar (§ 129 Rdn 233). Auch die Feststellung durch einen Scheinaufsichtsrat, also ein gemäß Satzungsbestimmung als Versammlungsleiter agierendes Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl anfechtbar oder nichtig ist, ist unschädlich (§ 129 Rdn 236). 146

_____

407 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 83. 408 Auf Möglichkeit der Berichtigung abstellend auch MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 86. 409 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 83. 410 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 84. 411 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 84. 412 Zur Beschlussfeststellungsklage 4. Aufl K Schmidt § 246 Rdn 98 ff; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer4 § 246 Rdn 85. 413 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 84. 414 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 84; aA 4. Aufl Werner § 130 Rdn 117. 415 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 84.

Mülbert

700

Niederschrift | § 130

d) Heilung der Nichtigkeit. Mit der Eintragung in das Handelsregister wird die 149 Nichtigkeit eines eintragungspflichtigen Beschlusses unabhängig davon geheilt (§ 242), ob sie auf fehlender oder fehlerhafter Beurkundung beruht. Die Heilungswirkung bezieht sich nur auf die protokollfehlerbedingte Nichtigkeit, während zutreffend protokollierte inhaltliche Fehler als solche bestehen bleiben und innerhalb der Anfechtungsfrist geltend gemacht werden können.416 Lehnt der Registerrichter die Eintragung ab, weil er das Fehlen der Beurkundung bei Prüfung der Anmeldung des Beschlusses feststellt, bleibt eine Heilung ganz aus.417 3. Protokollierungsfehler bei sonstigen Vorgängen a) Minderheitsverlangen. Minderheitsverlangen iS des Absatzes 1 Satz 2 sind 150 trotz fehlender oder fehlerhafter Protokollierung wirksam.418 In einem solchen Fall ist auch der auf ein solches Verlangen hin gefasste Beschluss nur unter den allgemeinen Voraussetzungen, nicht aber allein deswegen nichtig, weil die Protokollierung des Minderheitsverlangens unterblieb oder fehlerhaft war.419 Das Fehlen der Beurkundung kann sich lediglich beweismäßig nachteilig für die Betroffenen auswirken. Eine Niederschrift, die den entsprechenden Vorgang nicht ausweist, indiziert nämlich, dass dieser nicht stattgefunden hat, sodass die Aktionäre den Beweis des Widerspruchs anderweitig führen müssen.420 Hat der Notar die Beurkundung schuldhaft unterlassen, liegt in einem solchen Vorgang eine Amtspflichtverletzung, die nach § 19 Abs 1 BNotO zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber den betroffenen Aktionären führen kann.421 b) Auskunftsverweigerungen. Die fehlende oder fehlerhafte Protokollierung ei- 151 ner Auskunftsverweigerung führt nicht zur Nichtigkeit eines Beschlusses, da § 241 Nr 2 den § 131 Abs 5 nicht einbezieht.422 Eine Beschlussanfechtung alleine wegen des Protokollfehlers kommt ebenfalls nicht in Betracht, da dieser keine Beschlussrelevanz hat.423 c) Widersprüche. Wird ein Widerspruch nicht oder fehlerhaft zu Protokoll genom- 152 men, führt dies nicht zur Beschlussnichtigkeit nach § 241 Nr 2. Die Protokollierungspflichtigkeit ergibt sich nämlich nicht unmittelbar aus den dort in Bezug genommenen Absätzen des § 130, sondern aus den die Widerspruchsmöglichkeit statuierenden Normen (Rdn 20 ff).424 Eine Anfechtbarkeit des vom Widerspruch betroffenen Beschlusses scheidet mangels Beschlussrelevanz des Fehlers ebenfalls aus.425 Den Aktionären bleibt

_____

416 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 87. 417 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 87. 418 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 221; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 89; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 37. 419 BGHZ 180, 9, 17 Rn 15; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 89; Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 68; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 37; aA für Beschlüsse nach Nichtstattgabe des Minderheitsverlangens KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 22, 342. 420 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 343; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 89 ff; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 37. 421 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 343; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 89. 422 LG Frankfurt 29.1.2008 – 3-5 O 275/07 – Rn 42 (juris); KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345. 423 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345. 424 OLG Frankfurt AG 2015, 272, 272 Rn 35; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345. 425 OLG Frankfurt AG 2015, 272, 272 f Rn 36; OLG Frankfurt 6.4.2009 – 5 W 7/09 – Rn 21 (juris).

701

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

es aber unbenommen, die Erhebung des Widerspruchs anderweitig nachzuweisen, da der Nichtprotokollierung eines Widerspruchs keine negative Beweiskraft zukommt.426 Damit verbundener Mehraufwand der Aktionäre ist bei notarieller Beurkundung gegebenenfalls nach § 19 Abs 1 BNotO ersatzfähig.427 153

4. Anlagen und Publizität. Werden die Pflichtanlagen der Niederschrift nicht beigefügt, unterbleibt eine Einreichung zum Handelsregister oder eine Veröffentlichung nach Absatz 6 oder erfolgen die Einreichung oder die Veröffentlichung verspätet, führt dies nicht zur Nichtigkeit der beurkundeten Beschlüsse, denn § 241 Nr 2 verweist nicht auf die Absätze 3, 4, 6.428 Eine unterbliebene, verspätete oder unvollständige Einreichung kann auch keine Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse begründen, da sie für die zeitlich vorherige Beschlussfassung schon denklogisch nicht relevant sein konnte.429 Es kommt lediglich die Verhängung von Zwangsgeldern nach § 14 HGB in Betracht (Rdn 126).

154

5. Reichweite der Verstöße gegen die Beurkundungsvorschriften. Ist ein Hauptversammlungsbeschluss wegen Verstoßes gegen die Beurkundungsvorschriften nichtig, bleiben die übrigen Beschlüsse hiervon im Grundsatz unberührt. Unterbleibt etwa die Protokollierung einiger Beschlüsse, wirkt sich deren Nichtigkeit grundsätzlich nicht auf die übrigen protokollierten Beschlüsse aus.430 Das gleiche gilt für das Fehlen von Mindestangaben des Absatzes 2 Satz 1 zu bestimmten Beschlüssen.431 Ein Übergreifen des Nichtigkeitsgrundes kommt vielmehr nur in Betracht, wenn der Fehler beschlussübergreifende Formalien – insbesondere „Ort und Tag der Hauptversammlung“ iS des Absatzes 2 Satz1 – betrifft, in der fehlenden Unterzeichnung nach Absatz 4 liegt oder der nichtige Beschluss mit anderen Beschlüssen in einem untrennbaren Zusammenhang steht. Letzteres ist zB der Fall, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss in nichtiger Weise festgestellt hat; der auf diesem Beschluss basierende Gewinnverwendungsbeschluss ist dann ebenfalls nichtig.432

155

6. Abwesenheit des Notars oder ungünstige Platzierung. Eine kurzzeitige Abwesenheit des Notars während der Hauptversammlung führt im Grundsatz ebensowenig zur Nichtigkeit der Beschlüsse wie seine ungünstige Platzierung innerhalb des Raumes, in dem die Hauptversammlung stattfindet. Bezogen auf die Platzierung muss nur sichergestellt sein, dass der Notar grundsätzlich in der Lage ist, im Rahmen seines Augenscheins die für seine Beurkundung nach § 130 Abs 2 maßgeblichen Geschehnisse auf der Hauptversammlung zu übersehen. Eine Platzierung in der zweiten Reihe auf dem Podium hindert ihn daran jedenfalls nicht grundsätzlich.433 Gleiche Maßstäbe müssen auch an die kurzzeitige Abwesenheit des Notars angelegt werden. Diese kann sich nur dann

_____

426 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345. 427 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345. 428 Unstr; s MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 92 f; zur verspäteten Einreichung auch BGHZ 180, 9, 13 ff Rn 14. 429 OLG Düsseldorf 5.7.2012 – 6 U 69/11 – Rn 110 (juris; insoweit nicht abgedruckt in NZG 2013, 546); OLG Frankfurt WM 2008, 986, 986 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 345, 372, 383; MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 92 f; Hüffer/Koch12 § 130 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 130 Rdn 80. 430 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 81. 431 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 83. 432 MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 81. 433 LG München I BeckRS 2008, 11391 Rn 221; OLG München AG 2008, 746. Dazu auch Meyer-Landruth in: Teichmann (Hrsg) Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, S 76, 90 f.

Mülbert

702

Niederschrift | § 130

auf die Wirksamkeit der Beschlüsse auswirken, wenn er in einem Zeitpunkt abwesend war, zu dem für seine Beurkundung wesentliche Fragen erörtert wurden.434 VIII. Sonstige Aufzeichnungen Neben der Niederschrift iS des § 130 kann es weitere Aufzeichnungen der Hauptversammlungen geben. Diese können ebenfalls in Textform oder auch in Form von Tonund/oder Bildaufnahmen bestehen. Zur Zulässigkeit der Anfertigung solcher Aufzeichnungen durch die Gesellschaft und durch Aktionäre und insbesondere zu den Pflichten des Versammlungsleiters in diesem Zusammenhang vgl § 129 Rdn 266 ff. Werden solche weiteren Aufzeichnungen angefertigt, steht die Frage im Raum, ob Hauptversammlungsteilnehmer im Nachgang zur Versammlung Einsicht nehmen und Abschriften oder Kopien verlangen können. Ein Anspruch auf Aushändigung einer vollständigen Abschrift des Protokolls bzw der Tonbandaufnahme steht dem Aktionär richtigerweise nicht zu.435 Er kann vielmehr von der Gesellschaft gegen Erstattung der Selbstkosten nur eine Abschrift der Teile des Protokolls bzw der Aufzeichnung verlangen, die seine eigenen Fragen und Redebeiträge sowie die von den Mitgliedern des Vorstandes darauf erteilten Antworten und dazu abgegebenen Stellungnahmen umfasst.436 Ihm diese Möglichkeit vorzuenthalten, wäre mit der Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber den Aktionären nicht vereinbar. Ein weitergehender Anspruch lässt sich auch nicht aus § 810 BGB ableiten, denn die fraglichen Aufzeichnungen werden weder im Interesse des Aktionärs angefertigt noch beurkunden sie ein zwischen Aktionär und Gesellschaft bestehendes Rechtsverhältnis. Zu Ausforschungszwecken könnte die Einsichtnahme bzw Abschriftserteilung im Übrigen nicht einmal bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 810 BGB verlangt werden. Indem ein Aktionär im Falle einer Auskunftsverweigerung nach § 131 Abs 5 die Frage und den Grund, aus dem die Auskunft verweigert wurde, in die Niederschrift aufnehmen lassen kann, verfügt er über ein ausreichendes prozessuales Hilfsmittel für ein Auskunftserzwingungs- oder Anfechtungsverfahren. Die Gesellschaft hat den Gleichheitsgrundsatz (§ 53a) zu beachten. Händigt sie bestimmten Aktionären Abschriften des stenographischen Protokolls aus oder gestattet sie ihnen die Einsicht in dieses Protokoll, hat sie unter sonst gleichen Voraussetzungen auch anderen Aktionären auf deren Verlangen diese Möglichkeiten einzuräumen.437

156

157

158

159

IX. Mögliche Satzungsgestaltungen Die Satzung darf für die Niederschrift nach § 130 weder Erleichterungen noch Er- 160 schwernisse438 gegenüber den gesetzlichen Anforderungen festlegen. § 130 und die ihn ergänzenden Vorschriften enthalten eine abschließende Regelung, weswegen ergänzende Satzungsbestimmungen nach § 23 Abs 5 Satz 2 nicht zulässig sind.439 Für die nota-

_____

434 LG München I BeckRS 2008, 11391 Rn 221; OLG München AG 2008, 746. Dazu auch Meyer-Landruth in: Teichmann (Hrsg) Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, S 76, 90 f. 435 BGH WM 1994, 1880. 436 BGH WM 1994, 1880; KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 411. 437 KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 411. 438 AA KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 42, wonach die Satzung die Möglichkeit des Abs 1 Satz 3 ausschließen können soll. 439 Str; wie hier Spindler/Stilz/Wicke3 § 130 Rdn 1; Butzke5 N Rdn 34; aA MünchKommAktG/Kubis3 § 130 Rdn 98; differenzierend KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 37 ff.

703

Mülbert

§ 130 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

rielle Niederschrift wird dieser Befund durch die Stellung des Notars als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes bestätigt,440 er gilt jedoch auch für den privatschriftlichen Protokollführer, dessen Pflichten § 130 ebenso abschließend regelt. Satzungsbestimmungen, die über den Inhalt des § 130 hinaus Anforderungen an die Niederschrift stellen, sind daher rechtlich nicht bindend, sondern allenfalls „rechtlich unverbindliche Erinnerungsposten“.441

neue rechte Seite!

_____ 440 441

Nur insoweit auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 40. So KK/Zöllner1 § 130 Rdn 50; auch KK/Noack/Zetzsche3 § 130 Rdn 40.

Mülbert

704

Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. Abberufung 118 56 Absage der HV 121 106 ff – Ergänzungsverlangen 122 70 – Minderheitsverlangen 122 49 Abschlussprüfer – Hauptversammlungsteilnahme 118 35 – Präsenzpflicht 118 64 – Saalverweis 129 226 – Teilnahmepflicht 118 62 ff – Teilnahmepflichtverletzung 118 65 – Teilnahmerecht 118 63 Abschrift – Internetseite 124a 19 – Niederschrift 130 130 – Notar 130 134 ff – Pflichtanlagen 130 132 – Rechenschaftslegung 120 81 Abstimmungsverfahren 129 167 ff abweichende Satzungsregelung – Einberufungsfrist 123 13 f – Einberufungsinhalt 121 85 – eingeschriebener Brief zur Einberufung 121 101 – Ergänzungsverlangen 122 60 – Minderheitsverlangen 122 26 f – Niederschrift 130 160 – Ort der Hauptversammlung 121 119 ff – Publizitätspflicht 126 53 – Teilnehmerverzeichnis 129 99 Acht-Monats-Frist 120 69 acting in concert 127a 8 ad hoc-Bestellung 129 113 ADRs 118 22 Aktienregister – Aktionärseigenschaft 123 41 – freier Meldebestand 123 65 – Legitimation 123 62 ff – Namensaktien 123 46, 123 62 ff – Übermittlungspflicht 128 28 Aktionäre – Aktionärseigenschaft 123 40 ff, s.a. dort – Aktionärsforum 127a 1 ff, s.a. dort – Aktionärsklage 119 125 – Aktionärsrechte s. dort – Aktionärsvertreter 118 71 – Amtswalter 118 76 – Anmeldeerfordernis 123 28 ff, s.a. dort – Auskunftsverweigerung 130 17 – Boten 118 74 – dinglich Berechtigter 118 69 – Einberufung HV durch Minderheit vor 118 54

705

– Einberufungsmitteilung 125 48 ff – einheitlicher Informationsstand 118 9 – Einschaltung Dritter 118 70 ff – Einzelvertreter 118 72 – elektronische Kommunikation 127a 2 – fiduziarische Treuhand 118 69 – Gegenanträge 126 8 ff – gemeinschaftlicher Vertreter 118 77 – Gesamtvertreter 118 72 – Geschäftsordnung 129 19 – gesetzliche Vertreter 118 75 – gewillkürte Vertreter 118 71 – Gruppenbildung 119 43 – Hauptversammlungsteilnahme 118 36, 118 66 ff – Individualrechte vor 118 6 – juristische Person 118 75 – Legitimation 123 38 ff, s.a. dort – Legitimationsaktionäre 118 71 – mehrere Rechtsinhaber 118 77 – Mehrfachbevollmächtigung 118 72 – minderjährige 118 75 – Mitverwaltungsrechte vor 118 6 – Protokollierung 129 269 – Rechenschaftslegung 120 84 – Sicherungstreuhand 118 69 – sonstige Aktionärszusammenkünfte vor 118 63 – Stimmrecht vor 118 11 – Teilnahmeausschluss 118 68 f – Teilnahmerecht 118 66 ff, s.a. dort – Teilnahmerecht trotz Einschaltung Dritter 118 73 – Wahlvorschläge 127 1 ff, s.a. dort Aktionärsausschüsse vor 118 28 Aktionärseigenschaft 123 40 ff – Aktienregister 123 41 – Depotverbuchung 123 43 – Ergänzungsverlangen 122 53 – Girosammelverwahrung 123 43 – Inhaberaktien 123 42 – Minderheitsverlangen 122 9 – Namensaktien 123 41 Aktionärsforum 127a 1 ff – acting in concert 127a 8 – Aufforderung 127a 9 ff – Aufforderungsbegründung 127a 23 ff – Aufforderungsberechtigte 127a 10 – Aufforderungsgegenstand 127a 12 ff – Aufforderungsinhalte 127a 20 ff – Bundesanzeiger 127a 5 ff – Reaktion der Gesellschaft 127a 27 ff

Sachregister

– Stimmrechtsausübung 127a 18 – Verordnungsermächtigung 127a 30 Aktionärsklage 119 125 Aktionärsrechte 118 19 ff – ADRs 118 22 – in Angelegenheiten der Gesellschaft 118 20 ff – Boten 118 26 – Einberufungsinhalt 121 79 ff – Genussscheine 118 22 – Gläubigerrechte 118 21 – Hauptversammlung 118 19 ff – Individualrechte 118 25, 118 29 f – individuelle Zustimmung 118 32 – mitgliedschaftliche Vermögensstammrechte 118 21 – Mitverwaltungsrechte 118 20, 118 29 – nicht versammlungsgebundene 118 28 ff – Rechtsausübung 118 26 – Schadensersatzansprüche 118 21 – Schuldverschreibungen 118 22 – Schutzrechte 118 20 – Sonderrechte 118 31 – versammlungsgebundene 118 23 ff Aktionärsrechterichtlinie 118 3, 118 12, 118 15 ff – Einberufung 121 4 – Einberufungsfrist 123 6 – Gegenanträge 126 5, 126 17 – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 8 – Internetseite 124a 6 – Minderheitsverlangen 122 2 – Niederschrift 130 8 – Publizitätspflicht 126 56 – Übermittlungspflicht 128 9 – Wahlvorschläge 127 12 Aktionärsvereinigungen 125 17, 125 44 ff Alternativwahl 129 164 Amtsermittlungsgrundsatz 122 77 Amtsniederlegung 118 53 Amtswalter 118 76 – Anfechtung – Bekanntmachung 124 100 – Beschlussmitteilung 125 69 – Einberufungsmitteilung 125 69 – Entlastungsbeschluss 120 112, 120 156 – Geschäftsordnung 129 34 – Ordnungsmaßnahmen 129 238 ff – Teilnehmerverzeichnis 129 89 ff – Vergütungsvotum 120 180 f Anfechtungsklage – Entlastungsklage 120 65 – Vergütungsvotum 120 181 Anmeldeerfordernis 123 22 ff – Aktionäre 123 28 ff – Anmeldefrist 123 35 ff – Anmeldeverzeichnis 123 23

– Anmeldungsform 123 32 – Anmeldungsinhalt 123 31 – Anmeldungszugang 123 33 f – Begründung 123 24 ff – Bevollmächtigung 123 28 – Briefwahl 123 26 – Einberufungsfrist 123 37 – Eintrittskarte 123 30 – Legitimation 123 38 ff, s.a. dort – Person des Anmeldenden 123 28 ff – Personenidentität 123 29 – Satzung 123 23, 123 24 ff – Stimmrechtsausübung 123 25 – Teilnahme 123 26 Anmeldefrist 123 12 Anmeldeverzeichnis 123 23, 129 45 Antragsrecht – Hauptversammlungsteilnahme 118 41 – Verwaltungsmitglieder 118 51 ARUG 118 3 Aufsichtsbehörden – Einberufungsberechtigte 121 36 – Einberufungsgründe 121 7 – Hauptversammlungsteilnahme 118 37 – Teilnahmerecht 118 87 ff Aufsichtsrat – Beschlussvorschläge 124 56 ff – Beschlussvorschlagsentstehung 124 72 – Bindung an Gesellschaftszweck vor 118 42 – Einberufungsberechtigung 121 31 ff – Einberufungsmitteilung 125 22 ff, 125 53 – Entlastung 120 1 ff, s.a. dort – Ergänzungsverlangen 122 69 – geplant beschlusslose Tätigkeit der HV vor 118 55 f – Gesamtentlastung 120 118 – Geschäftsführung durch HV 119 196 – Geschäftsordnung 129 18 – Hauptversammlungsteilnahme 118 34 – Listenwahl 129 163 – Lockerung der Präsenzpflicht 118 57 ff – Minderheitsverlangen 122 40 f – Niederschrift 130 87 – Publizitätspflicht 126 47 – Scheinaufsichtsrat 129 236 – Simultanwahl 129 162 – Stimmverbote 120 135 – Teilnahmepflicht s.a. dort – Teilnahmerecht 118 48, s.a. dort – und Hauptversammlung vor 118 41 ff – Versammlungsleiter 129 111 – Verwaltungsvorschläge 124 58 ff – verweigerte Entlastung 120 59 f – Videozuschaltung 118 59 – Vollversammlung 121 142 ff

706

Sachregister

– Vorschlagsrecht 124 81 ff – Wahl 129 162 ff – Wahlbekanntmachung 124 24 ff, s.a. Bekanntmachung – Wahlvorschläge 124 87 Ausgliederung auf Tochtergesellschaft 119 64 ff Auskunftsrecht bei Rechenschaftslegung 120 78 Auskunftsverweigerung in Niederschrift 130 17 BaFin 118 87 Bankbescheinigung – Anteilsbesitz 123 81 – Aussteller 123 78 – Bestandsnachweis 123 80 ff – Form 123 77, 123 84 – Inhaberaktien 123 77 ff – Inhalt 123 80 ff – Record Date 123 85 f – Sprache 123 77 – Übermittlung 123 87 ff – Wirkung 123 90 f Bedingung 120 105 Befangenheit 130 41 Bekanntmachung – Anfechtung 124 100 – Aufsichtsratswahl 124 24 ff, 124 87 – Bindung an Wahlvorschläge 124 27 – Geschlechterquote 124 28 – bekanntmachungsfreie Gegenstände 124 103 ff – Aufhebungsantrag in laufender HV 124 114 – Einberufungsantrag 124 104 – Geschäftsordnungsanträge 124 115 – Sonderprüfung 124 113 – Tagesordnung 124 109 ff – Verhandlung ohne Beschlussfassung 124 107 – Vertagung der HV 124 105 – Einberufung 121 86 ff, s. Einberufungbekanntmachung – Einberufungsmitteilung 125 11, s.a. dort – Ergänzungsverlangen 124 10 ff, 124a 39, s.a. dort – Geschäftsordnung 129 26 – Internetseite 124a 10 ff, s.a. dort – Kapitalerhöhung 124 39 – Kapitalmaßnahmen 124 54 – Minderheitsverlangen 124a 39 – Niederschrift 130 139 – Optionsprogramme 124 55 – Satzungsänderung 124 31 ff – Kapitalerhöhung 124 39 – Veröffentlichungspflichtiger 124 37 – Wortlaut 124 33 ff

707

– Stimmrechtsvertreter 124 2 – Strukturmaßnahmen 124 53 – unzulässige Beschlussfassungen 124 99 ff – Verwaltungsvorschläge 124 56 ff, s.a. dort – Wahlvorschläge 127 1 ff, s.a. dort – zustimmungsbedürftige Verträge 124 40 ff – Änderung 124 44 – Beendigung 124 45 – Beispiele 124 43 – Irreführungsverbot 124 50 – Sprache 124 48 – Umfang 124 47 ff – wesentlicher Inhalt des Vertrages 124 40, 124 47 – zwingende Vorgaben 124 7 Beleidigungen 126 67 Beschlussausführung vor 118 36 ff – Außenverhältnis vor 118 37 – Innenverhältnis vor 118 38 – Vorstand vor 118 37 Beschlussfeststellungsklage 120 65 Beschlussmängel 120 140 ff Beschlussmitteilung 125 64 ff – Abstimmungsergebnisse 125 67 – abweichende Satzungsregelung 125 75 – Beschlussanfechtung 125 69 – Form 125 68 – Form des Verlangens 125 66 – Frist 125 68 – Inhalt 125 67 – Inhaltsmängel 125 72 – Kosten 125 68 – Leistungsansprüche 125 74 – Mitteilungsgläubiger 125 65 – Mitteilungspflicht 125 64 – Mitteilungsschuldner 125 65 – Schadenersatz 125 73 – Verfahrensfehler 125 70 – Verstöße 125 69 ff – Zeitpunkt des Verlangens 125 66 Beschlussorgan vor 118 29 ff – Hauptversammlungsbeschluss vor 118 30 ff Bestandsnachweis 123 80 ff, s.a. Bankbescheinigung Beteiligungserwerb – Barerwerb 119 73 – Mediatisierungseffekt 119 70 – quantitativen Voraussetzungen 119 72 – staatliche Stützungsmaßnahmen 119 69 – Tausch 119 72 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 68 ff – Veränderung der Unternehmensstruktur 119 69 Beteiligungsveräußerung – Mehrheitsbeteiligung 119 85 ff – Minderheitsbeteiligung 119 83

Sachregister

– sonstige Vermögensgegenstände 119 81 – Sperrminorität 119 85 – Teilveräußerung 119 82 ff – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 75 ff – vollständige Veräußerung 119 75 Beurkundungsgesetz 130 5 Bevollmächtigung – Anmeldeerfordernis 123 28 – Einberufungsinhalt 121 75 – Internetseite 124a 28 ff – Minderheitsverlangen 122 10 – Publizitätspflicht 126 11 – Teilnahmerecht 118 72 Bilanzfeststellungsbeschluss 120 73 Bild-/Tonübertragung 118 122 ff, 129 260 – Beschlussanfechtung 118 128 – Geschäftsordnung 118 124 ff – Satzung 118 124 ff – Versammlungsleiter 118 126 – Vollzugspflicht 118 125 – Vorstand 118 126 Börsengang 119 130 ff börsennotierte Gesellschaften – Bekanntmachung 124a 10 ff – Einberufungbekanntmachung 121 90 ff – Einberufungsinhalt 121 66 ff – Fristberechnung 121 149 – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 7 – Inhaberaktien 123 73 ff – Internetseite 124a 4 ff – Publizitätspflicht 126 56 – Vergütungsvotum 120 159 Börsenordnung 119 152 Boten – Aktionäre 118 74 – Aktionärsrechte 118 26 Briefwahl – Anfechtungsgründe 118 119 ff – Anmeldeerfordernis 123 26 – Anmeldung 118 112 – Ausgestaltung 118 110 – Begriff 118 108 – Einberufungsinhalt 121 76 – Einschränkung 124a 29 – Entfallen der Briefwahlstimme 118 114 – Gestaltungsfreiheit 118 112 – Hauptversammlung 118 6 – Hauptversammlungsteilnahme 118 108 ff – Identifikation 118 111 – inhaltliche Beschränkung 118 111 – Internetseite 124a 28 ff – praktische Verbreitung 118 109 – Subtraktionsverfahren 118 108 – Teilnehmerverzeichnis 129 38

– Verfahren 118 110 – Vollversammlung 121 136 – Widerruf der Briefwahlstimme 118 113 Bundesanzeiger – Aktionärsforum 127a 5 ff – Bekanntmachung Ergänzungsverlangen 124 18 – Einberufungbekanntmachung 121 87 ff – Einberufungsfrist 123 11 – Ergänzungsverlangen 122 102 – Minderheitsverlangen 122 102 Bundesnotarordnung 130 5 Clearstream Banking AG 128 20 Corporate Social Responsibility 119 184 ff D&O-Versicherungen 129 258 Delisting – Börsenordnung 119 152 – Frosta-Entscheidung 119 145 – kaltes 119 139 – kapitalmarktrechtliche Lösung 119 147 – Macrotron-Entscheidung 119 142 – partieller Rückzug 119 140 – reguläres 119 141 – Satzung 119 149 – Tochtergesellschaft 119 153 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 138 ff Deutscher Corporate Governance Kodex 120 20 Differenzhaftungsanspruch 119 174 Doppeleinberufung 121 43, 121 114 Ehrentitel 119 187 Eigenverwaltung 119 56 Einberufung 121 2 ff – Absage der Hauptversammlung 121 106 ff – Absage der Hauptversammlung, Form der 121 110 – Absetzung von Tagesordnungspunkten 121 113 – Aktionärsrechterichtlinie 121 4 – Änderung 121 111 f – Bekanntmachung 121 86 ff, s. Einberufungsbekanntmachung – Berechtigte 121 21 ff, s.a. Einberufungsberechtigte – Doppeleinberufung 121 43, 121 114 – Ergänzung der Tagesordnung 121 112 – Essentialia 121 2 – Europäisches Recht 121 4 – Frist 123 1 ff, s.a. Einberufungsfrist – Gründe 121 5 ff, s.a. Einberufungsgründe – Inhalt 121 45 ff, s.a. Einberufungsinhalt – Minderheitsverlangen 122 45 ff

708

Sachregister

– Mitteilung s. Einberufungsmitteilung – Notar 130 45 – ordnungsgemäße 129 137 – Verlangen auf s. Minderheitsverlangen – Verletzung der Einberufungspflicht 121 19 Einberufungbekanntmachung 121 86 ff – börsennotierte Gesellschaften 121 90 ff – Bundesanzeiger 121 87 ff – eingeschriebener Brief zur Einberufung 121 86, 121 94 ff, s.a. dort – Fehlerfolgen 121 104 f – kapitalmarktrechtliche Pflichten 121 88 – Mindeststandard 121 89 – persönliche 121 94 ff Einberufungsberechtigte 121 21 ff – Aktionärsminderheit 121 35 – andere Personen 121 30 ff – Aufsichtsbehörden 121 36 – Aufsichtsrat 121 31 ff – Doppeleinberufung 121 43 – ermächtigte Aktionäre 121 35 – Gesamtvorstand 121 21 – Insolvenzverwalter 121 36 – KGaA 121 37 – Liquidatoren 121 36 – mangelhaft besetztes Organ 121 39 ff – satzungsmäßige 121 38 – unbefugte Dritte 121 44 – Vorstand 121 21 ff – Beschlusszuständigkeit 121 25 ff – Entscheidung 121 22 ff – Handelsregister 121 25 – KGaA 121 29 – Vermutungswirkung 121 25, 121 28 Einberufungsfrist 123 1 ff – abweichende Satzungsregelung 123 13 f – Aktionärsrechterichtlinie 123 6 – Anmeldefrist 123 12, 123 37 – Bundesanzeiger 123 11 – Einberufender 123 18 f – Europäisches Recht 123 6 – Festlegung 123 18 f – Fristberechnung 123 8 ff – Fristlauf 123 8, 123 8 ff – Mindestfrist 123 7 – Mindestfristverkürzung 123 16 f – Mindestfristverlängerung 123 12 ff – richtlinienkonforme Auslegung 123 15 – Unterbrechung der HV 123 21 – Verletzung 123 20 – Veröffentlichung 123 10 – Zugangsfrist für Legitimation 123 12 Einberufungsgründe 121 5 ff – Aufsichtsbehörden 121 7 – außerordentliche Hauptversammlung 121 14

709

– beschlusslose Hauptversammlung 121 15 – gesetzliche 121 6 ff – Kompetenzzuweisungen 121 8 – ordentliche Hauptversammlung 121 7 – Pflicht des Vorstands 121 7 – Pflicht zur Einberufung 121 9 – satzungsmäßige 121 10 ff – sonstige 121 17 ff – Vorlage einer Geschäftsführungsmaßnahme 121 18 – Wohl der Gesellschaft 121 14 ff Einberufungsinhalt 121 45 ff – abweichende Satzungsregelung 121 85 – Aktionärsrechte 121 79 ff – Anmeldung 121 68 – Ausübungsvorausetzungen von Aktionärsrechten 121 67 ff – Bevollmächtigung 121 75 – börsennotierte Gesellschaften 121 66 ff – Briefwahl 121 76 – Dauer der Hauptversammlung 121 54 – elektronische Stimmabgabe 121 76 ff – Fehlertoleranz 121 49 – Firma der Gesellschaft 121 47 ff – Identifikationsmerkmale 121 47 – Inhaberaktien 121 70 – Internetseite 121 83 – Legitimation 121 69 – Nichtigkeitsgründe 121 46 – organisatorischer Rahmen 121 47 ff – Ort der Hauptversammlung 121 52, 121 56 – Person des Einberufenden 121 57 – Pflichtangaben 121 45 – satzungsmäßige Angaben 121 48 – Satzungssitz 121 50 – Sonderversammlung 121 55 – Stimmabgabe 121 73 – Stimmabgabe durch Bevollmächtigten 121 74 – Tagesordnung 121 59 ff, s.a. dort – Umschreibestopp 121 69 – Ungenauigkeiten 121 48 – Veröffentlichungspflichten 121 84 – Zeit der Hauptversammlung 121 53 Einberufungsmitteilung 125 6 ff – abweichende Satzungsregelung 125 75 – Aktionäre 125 48 ff – Aktionärsvereinigungen 125 17, 125 44 ff – aktive Übermittlung 125 57 – Aufsichtsrat 125 53 – Aufsichtsratsmandate 125 19 ff, 125 22 ff – Auslöser 125 6 – Beschlussanfechtung 125 69 – Dauerverlangen 125 49 – Einberufung 125 10 – Einberufungsbekanntmachung 125 11

Sachregister

– elektronische Kommunikation 125 58 ff – Ergänzungsverlangen 125 12 ff – Form 125 40 ff, 125 57 – Frist 125 41 ff – gebundene Wahlbeschlüsse 125 21 – Gegenvorschläge 125 21 – Inhalt 125 9 ff – Inhaltsmängel 125 72 – Interessenkonflikte 125 19 – Investmentclubs 125 45 – Kostenpflicht für Papierversand 125 62 – Kreditinstitute 125 30 ff, s.a. dort – Leistungsansprüche 125 74 – Mitteilungsberechtigte 125 29 ff – Mitteilungsverpflichteter 125 7 – Nachweis der Aktionärseigenschaft 125 49 – Namensaktien 125 50 ff – ressortzuständiges Vorstandsmitglied 125 8 – Schadenersatz 125 73 – Stimmrechtsvertreter 125 46 – Stimmrechtsvertretung 125 16 – Übernahmehauptversammlung 125 76 – Verfahrensfehler 125 70 – vergleichbare Kontrollgremien 125 24 ff – Versand 125 54 ff – Verstöße 125 69 ff – Vollmachtsformular 125 27 – Vorstand 125 7 – Zeitpunkt der Absendung 125 42 eingeschriebener Brief zur Einberufung 121 94 ff – abweichende Satzungsregelung 121 101 – Einwurfeinschreiben 121 99 – Inhaberaktien 121 97 – Kenntnis aller Aktionäre 121 95 – Namensaktien 121 96 – Schriftform 121 98 – Tag der Bekanntmachung 121 100 – Übergabeeinschreiben 121 99 – Zustellart 121 98 Einlasskontrollen 129 140 Einpersonen-AG – Niederschrift 130 95 – Stimmverbote 120 136 – Versammlungsleiter 129 107 – Vollversammlung 121 137 Einsichtnahme 124a 19 Eintrittskarte 123 30 Einwurfeinschreiben 121 99 Einzelentlastung 120 119 ff – Antrag eines Verwaltungsmitglieds 120 131 – Beschlussmängel 120 122 – Entlastungs(sach)entscheidung 120 130 – Geschäftsordnungsantrag 120 121, 120 123 – Kollektivhandlungsprobleme 120 126

– kraft Anordnung des Versammlungsleiters 120 127 ff – kraft Hauptversammlungsbeschluss 120 121 ff – kraft Minderheitsverlangen 120 124 ff – Minderheitsverlangen, missbräuchliches 120 125 – nachträgliche 120 131 – Stimmverbote 120 134 – zwingende 120 120 Einzelmaßnahmen 120 106 Einzelrechtsübertragung 119 65 elektronische Kommunikation – Aktionäre 127a 2 – Einberufungsmitteilung 125 58 ff – Hauptversammlungsteilnahme 118 101 f – Übermittlungspflicht 128 48 elektronische Teilnahme – Hauptversammlung 118 6, 118 99 ff – Hauptversammlungsbeschluss 118 115 – Ordnungsbefugnisse 129 264 – Präsenzliste 129 59 – Satzung 118 103 ff – Stimmabgabe 121 76 ff – Stimmrecht 129 265 – Versammlungsleiter 129 261 ff – Vollversammlung 121 136 – Vorstand 118 103 ff Entlastung 120 1 ff – außerrechtliche Bedeutung 120 23 – Begriff 120 5 – Beschluss s. Entlastungsbeschluss – Beschränkung der Abberufung 120 52 ff – Billigung der Geschäftsführung 120 35 – Billigung künftiger Geschäftsführung 120 38 – dogmatische Einordnung 120 24 – Entlastungsbeschluss 120 5, 120 66 ff, s.a. dort – Entlastungsklage 120 61 ff, s.a. dort – Erklärung 120 39 – Europäisches Recht 120 12 f – Generalbereinigung 120 5 – gesellschaftsrechtliches Institut 120 24 – Gesetzesgeschichte 120 1 ff – haftungsausschließender Beschluss 120 51 – Inhalt 120 34 ff – Klage s. Entlastungsklage – Kundgabe 120 41 – nachträglicher Vertrauensentzug 120 55 – organschaftliche Erklärung eigener Art 120 30 ff – präklusionsbestimmte Qualifikationen 120 27 ff – präklusionsunabhängige Qualifikationen 120 25 f – Präklusionswirkung 120 43 ff – Prinzip der Gesamtverantwortung 120 9 – Rechtsgeschäft im Außenverhältnis 120 28 – Rechtsschutz 120 61 ff

710

Sachregister

– Rechtswirkungen 120 42 ff – Rechtswirkungen der verweigerten 120 56 ff – regelmäßiger Tagesordnungspunkt 120 10 – Societas Europaea 120 13 – Verbandsinnengeschäft 120 29 – Vertagung der HV 120 109 – Vertrauenskundgabe 120 35 – Verzichtszusage 120 50 – Widerruf 120 111 – Wirksamwerden 120 40 f Entlastungsbeschluss 120 66 ff – Acht-Monats-Frist 120 69 – Anfechtung 120 112 – Anfechtungsbefugnis 120 156 – Bedingung 120 105 – Beschlussmängel 120 140 ff – Einschränkungen der Entlastung 120 102 ff – Einzelentlastung 120 119 ff, s.a. dort – Einzelmaßnahmen 120 106 – Entlastung 120 5 – Entlastungsperiode 120 115 ff – Ermessen 120 89 – Erteilung der Entlastung 120 97 – fehlerhafte Entsprechenserklärung 120 153 – Frist 120 68 – Fristversäumung 120 70 – Gesamtentlastung 120 118 – Inhaltsfehler 120 148 ff – isolierte Vertrauensbekundung 120 107 – konkludente Entlastung 120 98 – materiell-rechtliche Anforderungen 120 89 ff – Mehrheitserfordernis 120 132 – missbräuchlicher 120 95 – negativer 120 99 – ohne Bilanzfeststellungsbeschluss 120 73 – ohne Gewinnverwendungsbeschluss 120 73 – Pauschalbilligung 120 101 – periodenbezogener Beschlussinhalt 120 115 ff – personenbezogener Beschlussinhalt 120 118 ff – pflichtvergessene Verwaltung 120 92 – pflichtwidrige Verweigerung 120 94 – Rechenschaftslegung 120 74 ff, s.a. dort – Rechtsschutzbedürfnis 120 155 – rein vergangenheitsbezogene Billigung 120 103 – sachbezogener Beschlussinhalt 120 96 ff – sachliche Reichweite 120 100 – schwerwiegender Gesetzes-/Satzungsverstoß 120 150 ff – Stimmverbote 120 133 ff, s.a. dort – Teilentlastung 120 104 – Teilwiderruf 120 111 – Treuepflicht 120 91 – Verbindungsgebot 120 85 ff – Verfahrensfehler 120 141 ff

711

– Auskunftsfehler 120 147 – Beschlussfassung 120 141 ff – Informationsfehler 120 144 ff – Rechenschaftslegung 120 144 – Relevanzprüfung 120 146 – Stimmverbote 120 142 – Vertagung der HV 120 109 – Verweigerung der Entlastung 120 99 – Vorbehalt 120 105 – Widerruf 120 111 – Zuständigkeit 120 66 Entlastungsklage 120 61 ff – Anfechtungsklage 120 65 – Beschlussfeststellungsklage 120 65 – Billigung der Geschäftsführung 120 61 – klagbarer Anspruch 120 62 – negative Feststellungsklage 120 63 f – Verwaltungsmitglieder 120 65 Ergänzungsverlangen 122 51 ff – Absage der HV 122 70 – Absetzung von Tagesordnungspunkten 122 71, 122 73 – abweichende Satzungsregelung 122 60 – Adressat 122 56 – Aktionärseigenschaft 122 53 – Amtsermittlungsgrundsatz 122 77 – Anteil am Grundkapital 122 54 – Antragsteller 122 53 – Aufsichtsrat 122 69 – Ausübungsberechtigung 122 99 ff – Ausübungsform 122 102 f – Bearbeitung 122 61 ff – Bekanntmachung 124 10 ff, 124a 39 – Bundesanzeiger 124 18 – Inhaberaktien 124 13 – Inhalte 124 16 – Modalitäten 124 17 – Namensaktien 124 13 – nichtbörsennotierte Gesellschaften 124 14 – Übernahmehauptversammlung 124 20 – verspätete 124 15 – Verstöße 124 19 – Zeitpunkt 124 11 – Bundesanzeiger 122 102 – Einberufungsmitteilung 125 12 ff – Form 122 55 – Frist 122 52, 122 58 f – gemischte Leitungszuständigkeit 122 93 – gerichtliche Durchsetzung 122 75 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 122 77 – Antrag 122 78 ff – Antragsberechtigung 122 81 ff – Antragsinhalt 122 84 f – Beschwerde 122 95 ff

Sachregister

– Bestellung des Versammlungsleiters 122 90 ff – Einberufung 122 99 ff – Entscheidung 122 87 ff – Ermächtigung 122 87 ff – Frist 122 86 – Rechtsmittel 122 95 ff – Tagesordnungsergänzung 122 99 ff – Verfahren 122 76 f – Zuständigkeit 122 76 – Handlungsspielräume 122 61 – Inhalt 122 55 – Inhaltsfragen 122 65 – Internetseite 124a 34 ff – Mehrheitsaktionäre 122 67 – nach Einberufung 122 58, 122 63 – Nennbetragsaktien 122 54 – Prüfungsfrist 122 66 – Quorum 122 53 – Stückaktien 122 54 – Übernahmehauptversammlung 124 20 – Verfahren 122 67 – Versammlungsleiter 122 74 – Vertagung der HV 122 70 – Vertagung von ergänzten Punkten 122 73 – Vorstand 122 56, 122 62 – Zeitpunkt 122 56 Ermessen – Beschränkung der Rede-/Fragezeit 129 204 – Entlastungsbeschluss 120 89 – Vergütungsvotum 120 163 – Vorlageermessen des Vorstands 119 199 ff Europäische Gesellschaft s. Societas Europaea Europäisches Recht s.a. Aktionärsrechterichtlinie – Aktionärsrechterichtlinie 118 15 ff – Einberufung 121 4 – Einberufungsfrist 123 6 – Entlastung 120 12 f – Geschäftsordnung 129 9 – Hauptversammlung 118 12 ff – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 10 ff – Niederschrift 130 8 – Richtlinienrecht 118 13 ff – Teilnehmerverzeichnis 129 9 – Vergütungsvotum 120 22 Evidenzkontrolle 130 43 fiduziarische Treuhand 118 69 freier Meldebestand – Aktienregister 123 65 – Namensaktien 123 101 Frist – Anmeldefrist 123 35 ff – Beschlussmitteilung 125 68

– Einberufungsfrist 123 1 ff, s.a. dort – Einberufungsmitteilung 125 41 ff – Entlastungsbeschluss 120 68 – Ergänzungsverlangen 122 52, 122 58 f, 122 86 – Gegenanträge 126 4, 126 28 – Minderheitsverlangen 122 15 ff, 122 37 f – Publizitätspflicht 126 28 – Übermittlungspflicht 128 42 ff – Vollversammlung 121 145 ff Frosta-Entscheidung 119 145 Gäste – Hauptversammlungsteilnahme 118 39 – Saalverweis 129 228 – Versammlungsleiter 129 143 Gegenanträge 126 4 ff – Adressaten 126 45 – Adresse 126 24 f – Aktionärsrechterichtlinie 126 5, 126 17 – Änderung 126 51 – Aufbereitung 126 44 – Begriff 126 14 – Begründung 126 20 ff – Beleidigungen 126 67 – Berechtigte 126 9 ff – Dauer der Zugänglichmachung 126 50 – falsche/irreführende Angaben 126 65 – fehlende Teilnahmeabsicht 126 77 ff – Form 126 23 ff – Form der Zugänglichmachung 126 40 ff – Frist 126 4, 126 28 – Gesetzes- oder Satzungsverstoß 126 60 ff – Internetseite 126 39, 126 41 – Minderheitsverlangen 126 17 – Nichtstellung angekündigter Anträge 126 92 – prophylaktische 126 15 – Publizitätspflicht 126 8 ff, s.a. dort, s. dort – Rückfragen beim Antragsteller 126 34 – Rücknahme 126 51 – satzungswidrige Beschlussvorschläge 126 63 – Sprache 126 26 – Stellungnahme der Verwaltung 126 36 ff – Strafbarkeit des Vorstands 126 57 ff – Übernahmehauptversammlung 126 6 – Übersetzung 126 34 – unterlassene Antragstellung 126 80 ff – Vorbereitung der Zugänglichmachung 126 35 – Vorstand 126 31 – Wahlvorschläge von Aktionären 127 1 – Wiederholung erfolgloser 126 73 ff – Zeitpunkt der Zugänglichmachung 126 49 – Zugänglichmachung 126 39 – Zusammenfassung 126 85 ff – Zuständigkeit 126 31 Gelatine-Entscheidung 119 36

712

Sachregister

– Beteiligungserwerb 119 68 – Gruppenumbildung 119 90 – mehrstufiger Konzern 119 157 – qualitative Voraussetzungen 119 58 – quantitative Voraussetzungen 119 62 Geldstrafenübernahme 119 173 Generalbereinigung 120 5 Genussscheine 118 22 gerichtliche Durchsetzung – Ergänzungsverlangen 122 75 ff, s.a. dort – Hauptversammlungsteilnahme 118 53 – Teilnahmepflicht 118 54 f – Teilnahmerecht 118 52, 118 81 Gesamtentlastung – Entlastungsbeschluss 120 118 – Stimmverbote 120 134 Gesamtrechtsnachfolge 123 95 Geschäftsführung – Aufsichtsrat 119 196 – Außenverhältnis 119 212 – Beschlussantrag 119 202 – Beschlusswirkung 119 208 ff – Entlastung 120 35 – Entscheidungsverlangen 119 197 – Fragen der Geschäftsführung 119 193 ff – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 6, 119 191 ff – Information der HV 119 204 – Minderheitsverlangen 122 24 – Sachentscheidung 119 207 – Tagesordnungspunkt 119 203 – unverlangte Beschlüsse 119 214 – Verfahren 119 202 ff – Voraussetzungen 119 193 ff – Vorlageermessen 119 199 ff – Zustimmungsvorbehalt 119 194 Geschäftsordnung – Aktionäre 129 19 – Änderung 129 28 – Anfechtung 129 34 – Aufhebung 129 28 – Aufsichtsrat 129 18 – Begriff 129 4 – Bekanntmachung 129 26 – Bildübertragungen 118 124 ff – Durchbrechung 129 29 – Erlass 129 26 f – Europäisches Recht 129 9 – Fehlerfolgen 129 30 ff – Folgen unzulässiger Durchbrechung 129 37 – gesetzesergänzende Regelungen 129 15 – Gesetzesgeschichte 129 1 – gesetzliche Regelungen 129 14 – Hauptversammlungsgestaltung 129 274 ff – Inhalte 129 20 ff

713

– inhaltliche Mängel 129 31 – Kodex-Effekt 129 12 – Kompetenz der Hauptversammlung 129 21 – Kompetenzen der übrigen Organe 129 17 ff – Organisationsautonomie 129 11 – Quorum 129 27 – Rechtsnatur 129 13 ff – Societas Europaea 129 10 – stenographische Protokolle 129 23 – Teilnichtigkeit 129 32 – – Tonbandaufzeichnungen 129 23 – und Satzung 129 16 – unzulässige Regelungsgegenstände 129 25 f – Verfahren 129 26 ff – Verfahrensfehler 129 30 – Versammlungsleiter 129 17 – Versammlungsleiterbestellung 129 110 – Verstoß gegen die 129 33 ff – Verwaltungsmitglieder 118 51 – Vorstand 129 18 – Wortbeiträge 129 151 – zulässige Regelungsgegenstände 129 21 ff gewillkürte Vertreter 118 71 Gewinnverwendungsbeschluss 120 73 Gewinnverwendungskompetenz 119 47 Girosammelverwahrung – Aktionärseigenschaft 123 43 – Teilnahmerecht 118 77 Gläubigerrechte 118 21 Gruppenbildung – Aktionärsrechte 119 43 – Auskunfts- und Informationsrechte 119 43 – eigenständige Organe 119 45 – Eigenverwaltung 119 56 – eingegliederte Gesellschaft 119 51 – Gelatine-Entscheidungen 119 36 – Gewinnverwendungskompetenz 119 47 – Gruppenumbildung 119 89 ff – Holzmüller-Entscheidung 119 31, 119 34, 119 49 – Insolvenz 119 55 – Investitionsentscheidung 119 38 – Konzeptbeschluss 119 108 ff – Mediatisierung kollektiver Herrschaftsbefugnisse 119 42 – Mediatisierungseffekt 119 59 – Mediatisierungsschutz 119 33 ff – Rechnungslegungs- und Berichtspflichten 119 44 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 32, 119 34, 119 40 ff – Vermögensschutz 119 33 ff – Vermögensverwässerung 119 46 – vertraglich konzernierte Gesellschaft 119 52 – Voraussetzungen 119 58 ff Gruppenleitungsmaßnahmen 119 98 ff

Sachregister

Gruppenumbildung – Mediatisierungseffekt 119 90 – Mehrheitsbesitz 119 95 – qualifizierte Beteiligung 119 96 – tiefere Konzernebenen 119 92 – Tochtergesellschaften 119 94 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 89 ff Handelsregister – Abschrift der Niederschrift 130 130 – Abschrift der Pflichtanlagen 130 132 – Einreichungspflicht 130 127 – einzureichende Unterlagen 130 130 ff – Niederschrift 130 126 ff – Unverzüglichkeit 130 128 – Zwangsgeld 130 126 Hauptversammlung s.a. Mitgliederzusammenkunft, vor 118 10, vor 118 13 ff – Absage 121 106 ff – Aktionärsausschüsse vor 118 28 – Aktionärsrechte 118 6, 118 19 ff, s.a. dort – Aktionärsrechterichtlinie 118 3, 118 12 – Anmeldeerfordernis 123 22 ff, s.a. dort – ARUG 118 3 – Aufzeichnungen 130 156 ff, s.a. Niederschrift – außerordentliche 121 14, vor 118 16 – Begriff 118 4, 129 3, 130 2, vor 118 10, vor 118 13 ff – Begriff, einheitlicher vor 118 13 – Bekanntmachung 124 2 ff, s.a. dort – beschlusslose 121 14 – Beschlussmitteilung 125 64 ff, s.a. dort – Beschlussorgan vor 118 11, vor 118 29 ff – Bild-/Tonübertragung 118 122 ff, 129 260 – Briefwahl 118 6 – Einberufung 121 2 ff, s.a. dort – Einberufung durch Aktionärsminderheit vor 118 54 – Einberufung, ordnungsgemäße 129 137 – Einberufungsverlangen s. Minderheitsverlangen – einheitlicher Informationsstand 118 9 – Einlasskontrollen 129 140 – elektronische 118 4 – elektronische Teilnahme 118 6 – Entlastung 120 1 ff, s.a. dort – Eröffnung 129 136 – Europäisches Recht 118 12 ff – Funktionen vor 118 8 ff – geborene Mitglieder vor 118 39 – Gegenanträge 126 4 ff, s.a. dort – Geschäftsordnung 129 1 ff, s.a. dort – Gesetzesgeschichte 118 1 ff – Gestaltung 129 274 ff – Hauptversammlungsbeschluss s.a. dort, vor 118 30 ff

– Höchstdauer 129 177 – informierende vor 118 52 ff – Minderheitsverlangen 122 8 ff, vor 118 40 – Mitgliederorgan vor 118 38 f – Mitgliederzusammenkunft 129 100 ff, s.a. dort, vor 118 44 ff – Notar 129 273 – notwendiges Organ vor 118 24 – ordentliche vor 118 16 – Ordnung in der 129 182 ff – Organ vor 118 15, vor 118 18 ff – Organisation s. Hauptversammlungsorganisation – Organtrias, aktienrechtliche vor 118 41 ff – Ort der s. dort – Präsenzbereich 129 259 – Protokollierung 129 266 ff, s.a. Niederschrift – Prüfung der Teilnahmeberechtigung 129 138 – Rechtsgebilde vor 118 25 – Sanierungshauptversammlungen 121 126 – Satzungsdispositivität der Organstellung vor 118 26 – Schließung 129 179 – Sicherheitskontrollen 129 140 – Societas Europaea 118 12 – sonstige Aktionärszusammenkünfte vor 118 63 – Sprache 129 272 – ständiges Organ vor 118 25 – stenographisches Protokoll 129 268 – Stimmrechtsausübung 118 6, 118 8 – Teilnahme 118 33 ff, s.a. Hauptversammlungsteilnahme – Teilnahmeberechtigung 129 138 – Teilnahmepflicht 118 7, 118 10 – Teilnehmerverzeichnis 129 2 ff, s.a. dort – TransPuG 118 3 – Übertragung 129 259 ff, 129 270 f – und Aufsichtsrat vor 118 41 ff – und Vorstand vor 118 41 ff – Universalversammlung vor 118 17 – Unterbrechung 129 181 – Vergütungsvotum 120 14 ff, s.a. dort – Verhandlungssprache 129 272 – Versammlung der Aktionäre vor 118 15 – Vertagung 129 181 – Vertretungsorgan s.a. dort, vor 118 9, vor 118 20 ff – virtuelle 118 4 – Vollversammlung 121 133 ff, s.a. dort, vor 118 17 – Willensbildung vor 118 11 – Willensbildungsorgan vor 118 9, vor 118 19 – Zusammenkunft der Verbandsmitglieder s.a. Mitgliederzusammenkunft, vor 118 44 ff – zusätzliche Gremien vor 118 28

714

Sachregister

– Zuständigkeiten 119 1 ff, s.a. Hauptversammlungszuständigkeiten – Zuständigkeitsaufteilung 129 126 ff Hauptversammlungsbeschluss s.a. Mitgliederzusammenkunft, vor 118 30 ff – Abstimmungsverfahren 129 167 ff – Anfechtungsbefugnis des Aktionärs 118 115 – Anfechtungsgründe 118 119 ff – Beschlussausführung s.a. dort, vor 118 36 ff – Beschlussmitteilung 125 64 ff, s.a. dort – Besonderheiten vor 118 31 – Bildübertragungen 118 128 – Einzelentlastung 120 121 ff – elektronische Teilnahme 118 115 – Fehlerrelevanz 118 120 – Klagemöglichkeiten vor 118 35 – mangelhafter 130 51 ff – Mitgliedsrechte vor 118 33 – Niederschrift 130 12 – organinterner vor 118 32, vor 118 35 – organschaftlicher vor 118 32 ff – technische Störung 118 119 – Teilnahmerecht des Aktionärs vor 118 34 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 107 ff – verfahrensbezogene Sachentscheidungen vor 118 34 – Widerruf der Entlastung 120 113 f – Widerspruch zur Niederschrift 118 115 – Willensbildungsverfahren vor 118 33 – Zur-Abstimmung-Stellen 129 166 Hauptversammlungsorganisation 129 100 ff – Abberufung des Versammlungsleiters 129 118 ff – Amtsniederlegung des Versammlungsleiters 129 122 – Leitung 129 106 ff – Rechtsgrundlagen 129 100 ff – Koordination der Aktionäre 129 104 f – Koordination der Teilnehmer 129 101 f – mitgliedschaftsimmanente Ausübungsschranken 129 104 f – unterschiedliche Rechtsverhältnisse. 129 103 – Stellung des Versammlungsleiters 129 123 ff, s.a. Versammlungsleiter – Übertragung 129 259 ff – Versammlungsleiter 129 106 ff, s. dort – Versammlungsleiterbestellung 129 109 ff, s.a. dort Hauptversammlungsteilnahme 118 33 ff – Abschlussprüfer 118 35 – Aktionäre 118 36, 118 66 ff, s.a. dort – Antragsrecht 118 41 – Anwesenheitsrecht 118 41 – Aufsichtsbehörden 118 37

715

– Aufsichtsrat 118 34, 118 48 – ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder 118 35 – Bildübertragungen 118 122 ff – Briefwahl 118 108 ff, s.a. dort – elektronische 118 6 ff, 118 99 ff – elektronische Kommunikation 118 101 f – Gäste 118 39 – gerichtliche Durchsetzung 118 53 – Hauptversammlungsvorsitzender 118 38 – physische Präsenz 118 44 – Recht auf Gehör 118 41 – Rechtsgrundlagen 118 40 ff – Rechtsmissbrauch 118 42 – Rechtsstellung der Teilnehmer 118 33 ff – Rederecht 118 41 – Teilnahmepflicht 118 44 ff, s.a. dort – Teilnahmepflichtverstoß 118 46 – Teilnahmerecht 118 41 ff, s.a. dort – Teilnehmerverzeichnis 118 41 – Überprüfung der Identität 118 102 – Vorstand 118 34, 118 48 – Zugangsrecht 118 41 Hauptversammlungszuständigkeiten – abweichende Satzungsgestaltungen 119 215 ff – Aktionärsrechterichtlinie 119 8 – ausdrücklich normierte 119 22 ff – Beschlusskompetenzen 119 5 – börsennotierte Gesellschaften 119 7 – eigene Angelegenheiten 119 223 ff – Entlastung 120 1 ff, s.a. dort – Entlastungsbeschluss 120 66 – Europäisches Recht 119 10 ff – förmlicher Verzicht 119 221 – Geschäftsführung 119 6 – Geschäftsführung durch HV 119 191 ff, s.a. dort – Gesetzesgeschichte 119 1 ff – innergesellschaftliche Willensbildung 119 21 – Machtverteilung 119 7 – Related Party Transactions 119 8 – Richtlinienrecht 119 11 ff – Satzung 119 189 f – SE-Statut 119 17 ff, s.a. dort – Sonderfälle 119 14, 119 28 – spezialgesetzliche Ausnahmen 119 29 – starre Zuständigkeitsverteilung 119 9 – Strukturmaßnahmen 119 13, 119 26 f – subsidiäre 119 191 ff – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 30 ff, s.a. dort – Vergütungsvotum 120 14 ff, 120 161, s.a. dort – Vorratsbeschluss 119 217, 119 221 – wiederkehrende 119 12 – wiederkehrende Maßnahmen 119 24 – Willensbildung 119 21 Hinterlegung 123 70

Sachregister

Holzmüller-Entscheidung 119 31, 119 34, 119 49, 119 58, 119 62, s.a. Gelatine–Entscheidung Individualrechte – Aktionäre vor 118 6 – Aktionärsrechte 118 25, 118 29 f Inhaberaktien – Aktionärseigenschaft 123 42 – Anknüpfungspunkt für Legitimation 123 52 f – ausländische Aktionäre 123 58 – Bankbescheinigung 123 77 ff, s.a. dort – börsennotierte Gesellschaften 123 73 ff – Einberufungsinhalt 121 70 – eingeschriebener Brief zur Einberufung 121 97 – Formulare für Stimmabgabe 124a 30 – Gesamtrechtsnachfolge 123 95 – Legitimation 123 51 ff – Legitimationszessionare 129 68 – Mehrfachlegitimation 123 54 – Nachweis des depotführenden Instituts 123 74 – Nichtaktionäre 123 92 f – nichtbörsennotierte Gesellschaften 123 51 ff – Record Date 123 85 f – Satzungsregelungen 123 59 ff – Teilnahmehürden 123 56 ff – Übermittlungspflicht 128 19 ff – Veräußerungen nach Stichtag 123 92 f – Wegfall der Aktionärsrechte 123 96 Initial Public Offering 119 130 Initiativrecht 119 123 Insolvenz – fakultativer Antrag 119 178 ff – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 55 Insolvenzverwalter 121 36 Internetseite – Abschrift 124a 19 – Aktienzahl 124a 26 – Aktionärsrechterichtlinie 124a 6 – Bekanntmachung 124a 10 ff – beschlusslose Gegenstände 124a 13 ff – Beschlussvorschläge von Aktionären 124a 40 – Bevollmächtigung 124a 28 ff – Bezugsrechtsausschluss 124a 23 – Briefwahl 124a 28 ff – Dauer der Veröffentlichung 124a 45 ff – Einberufungsinhalt 121 83 – Einsichtnahme 124a 19 – Ergänzungsverlangen 124a 34 ff – Formulare für Stimmabgabe 124a 28 ff – Formularversand 124a 33 – Gegenanträge 126 39, 126 41 – Homepage der Gesellschaft 124a 42 – Inhalt der Einberufung 124a 11 – Minderheitsverlangen 124a 34 ff

– nachträgliche Ergänzung der Tagesordnung 124a 37 – Niederschrift 130 9 – Pflichtverstöße 124a 51 ff – Rechtsfolgen der Veröffentlichung 124a 49 f – Sonderformen der HV 124a 41 – Stimmenzahl 124a 26 – Tagesordnungspunkte 124a 13 ff – Unterlagen 124a 17 ff – Unterlagen gemäß Satzung 124a 24 – Zugänglichkeit 124a 43 ff Investmentclubs 125 45 Investmentfonds 118 77 Irreführungsverbot – Publizitätspflicht 126 65 – zustimmungsbedürftige Verträge 124 50 juristische Person 118 75 Kapitalmaßnahmen – Bekanntmachung 124 54 – Tagesordnung 121 64 KGaA 121 29, 121 37 Kodex-Effekt 129 12 Konzeptbeschluss 119 108 ff Konzernbildungskontrolle 119 106 Konzernklausel 119 32, 119 111 Konzernleitungskontrolle 119 106 Kosten – Beschlussmitteilung 125 68 – Hauptversammlung 122 112 ff – Minderheitsverlangen 122 115 – Papierversand 125 62 – Übermittlungspflicht 128 66 ff Kreditinstitute – Begriff 125 31 – Einberufungsmitteilung 125 30 ff – Eintragung im Aktienregister 128 28 – Europa-Pass 125 32 – gleichgestellte Institute 125 32, 128 13 – grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr 125 32 – inländische 125 30, 128 12 – Internet-Banking 125 32 – Mitteilungsfrist 125 40 ff – Stimmrechtsausübung 125 34 f – Teilnehmerverzeichnis 125 35 – Übermittlungspflicht 128 2 ff, s.a. dort – Übermittlungspflichtige 128 11 – Zweigstellen 125 32 Legitimation 123 38 ff – abgeleitete Rechte 123 44 – Aktienregister 123 62 ff – Aktionäre 123 39 ff

716

Sachregister

– Aktionärseigenschaft 123 40 ff, s.a. dort – Aktionärsvertreter 123 39 – Bankbescheinigung s. dort – börsennotierte Gesellschaften 123 73 ff – gesetzliches Record Date 123 3 – Inhaberaktien 123 51 ff, s.a. dort – Legitimationszessionare 129 68 f – Mehrfachlegitimation 123 54 – Namensaktien 123 62 ff – Namensaktien, börsennotierte 123 97 ff – nichtbörsennotierte Gesellschaften 123 51 ff – Record Date 123 3, 123 49 – Regelungsmöglichkeiten 123 50 ff – Satzung 123 50 – UMAG 123 3 – Umschreibestopp 123 63 – Zulassungsentscheidung 123 104 f Legitimationsaktionäre – Aktionäre 118 71 – Minderheitsverlangen 122 10 – Publizitätspflicht 126 12 – Saalverweis 129 224 – Übermittlungspflicht 128 27 – Vollversammlung 121 136 Legitimationszessionare – Begriff 129 66 – gerichtliche Verfahren 129 70 – Inhaberaktien 129 68 – Legimitation 129 68 f – materielle Wirksamkeit 129 67 – Namensaktien 129 69 – Teilnehmerverzeichnis 129 66 ff Liquidatoren 121 36 Listenwahl 129 163 Listing 119 130 ff Macrotron-Entscheidung 119 142 Mediatisierungseffekt – Beteiligungserwerb 119 70 – Gruppenumbildung 119 90 – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 59 ff Mediatisierungsschutz 119 33 ff Medienvertreter 129 228 Mehrheitsbeteiligung 119 85 Mehrheitserfordernis – Entlastungsbeschluss 120 132 – Vergütungsvotum 120 172 mehrstufiger Konzern – Gelatine-Entscheidung 119 157 – Mutter- und Enkelgesellschaft 119 169 ff – nachfolgender Unternehmensvertrag 119 160 ff – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 157 ff

717

– Untergesellschaft als verpflichtete Partei 119 165 ff – Vertrag durch Untergesellschaft 119 158 ff – vorgängiger Unternehmensvertrag 119 159 – Zustimmungsdurchgriff 119 160 f Minderheitenschutz 122 3 Minderheitsbeteiligung 119 83 Minderheitsverlangen 122 8 ff – Absage der HV 122 49 – abweichende Satzungsregelung 122 26 f – Adressat 122 8, 122 19 f – Aktionärseigenschaft 122 9 – Aktionärsrecht 122 9 ff – Aktionärsrechterichtlinie 122 2 – Antragsteller 122 9 – Aufsichtsrat 122 40 f – außergerichtliche Kosten 122 115 – Ausübungsberechtigung 122 99 ff – Ausübungsform 122 102 f – Bearbeitung 122 28 ff – Bekanntmachung 124a 39 – beschlusslose Tagesordnungspunkte 122 23 – Bevollmächtigung 122 10 – Bundesanzeiger 122 102 – Dokumentation 122 42 – Durchführungspflicht 122 48 – Einberufung der HV 122 45 ff, vor 118 54 – Einberufungsberechtigung 121 35 – Einberufungsfolgepflichten 122 104 – Einberufungsfrist 122 101 – Einberufungstext 122 45 – Einzelentlastung 120 124 ff – Entscheidungszuständigkeit 122 39 ff – Entstehungsgeschichte 122 1 f – Ergänzung der Tagesordnung 122 51 ff, s.a. Ergänzungsverlangen – Fehlen der Ermächtigung 122 109 – Form 122 21 – Gegenanträge 126 17 – gerichtliche Kontrolle 122 35 – Gerichtskosten 122 115 – Geschäftsführungsfragen 122 24 – gesellschaftsschädigendes Verhalten 122 35 – Hauptversammlung vor 118 40 – Internetseite 124a 34 ff – Kommunikation 122 43 – Kosten der HV 122 112 ff – Legitimationsaktionäre 122 10 – Minderheitenschutz 122 3 – missbräuchliches 120 125 – Namensaktien 122 9 – Niederschrift 130 15 – Nießbrauch 122 10 – Organisationsbefugnis 122 106 ff – Protokollierungsfehler 130 150

Sachregister

– Prüfungsfrist 122 37 f – Prüfungskriterien 122 31 – Prüfungspflicht 122 30 ff – Quorum 122 12 ff – Erwerbe 122 16 – Haltefrist 122 15 ff – Höhe 122 12 – Nachweis durch Antragsteller 122 17 – Veräußerung 122 16 – Vorbesitzzeit 122 13 f – Rechtsmissbrauch 122 33 ff – Rücknahme 122 50 – Sonderfälle 122 116 ff – Stimmverbote 122 9 – Tagesordnung 122 22 – Teilnehmerverzeichnis 129 46 – Übernahme der Themen 122 47 – Unternehmensentwicklung 122 5 – Unverzüglichkeits-Gebot 122 38 – Verpfändung 122 10 – Verpflichtung zur Einberufung 122 8 – Verwaltungsvorschläge 124 63 – Vorbereitung der HV 122 44 – Vorstandsbeschluss 122 39 – Vorstandspflichten 122 42 ff – Wegfall der Ermächtigung 122 109 ff – Wertpapierleihe 122 11, 122 35 – Zweck der Einberufung 122 22 Mitgliederorgan vor 118 38 f Mitgliederzusammenkunft vor 118 44 ff – Aufgabe vor 118 46 – beschließende Tätigkeit vor 118 48 – beschlussausführende Tätigkeit vor 118 50 – beschlusslose Tätigkeit vor 118 51 ff – beschlussvorbereitende Tätigkeit vor 118 49 – geplant beschlusslose Tätigkeit vor 118 52 ff – körperliche Teilnehmerpräsenz vor 118 59 – neue Kommunikationstechniken vor 118 59 – nichtöffentliche Veranstaltung vor 118 60 – Organisation s. Hauptversammlungsorganisation – Scheinversammlung vor 118 62 – Tätigkeitsformen vor 118 47 ff Mitverwaltungsrechte – Aktionäre vor 118 6 – Aktionärsrechte 118 29 Nachtragsverzeichnis 129 54 Namensaktien – Aktienregister 123 46, 123 62 ff – Aktionärseigenschaft 123 41 – börsennotierte 123 97 ff – Einberufungsmitteilung 125 50 ff – eingeschriebener Brief zur Einberufung 121 96 – Formulare für Stimmabgabe 124a 31

– freier Meldebestand 123 101 – Hinterlegung 123 70 – Legitimation 123 62 ff – Legitimationszessionare 129 69 – Minderheitsverlangen 122 9 – nichtbörsennotierte Gesellschaften 123 69 – Record Date 123 67, 123 71 – Übermittlungspflicht 128 26 ff – Übertragung 119 176 – Veräußerungen nach Umschreibestopp 123 102 – Veräußerungen vor HV 123 100 ff Nennbetragsaktien 122 54 Neutralitätspflicht 129 134 nichtbörsennotierte Gesellschaften – Fristberechnung 121 149 – Inhaberaktien 123 51 ff – Namensaktien 123 69 Nichtigkeitsklage 120 182 Niederschrift 130 1 ff – Ablehnungspflicht 130 52 – Ablehnungsrecht 130 53 – Abschriften 130 134 ff – Abstimmungsergebnis 130 99 ff – Kapitalmehrheit 130 104 – nach Aktiengattungen 130 102 – rechtliches 130 105 – Stimmenthaltungen 130 102 – ziffernmäßiges 130 101 – Abstimmungsverfahren 130 48 – abweichende Satzungsregelung 130 160 – Aktienzahl der gültigenStimmen 130 112 – Aktionärsrechterichtlinie 130 8 – Anlagen 130 117 ff – Art der Abstimmung 130 95 – Auskunftsverweigerung 130 17 – Befragungen 130 12 – Begriff 130 3 – Berichtigung 130 68 ff – beschlusslose HV 130 13 f – Beurkundungserfordernis 130 4 – Beurkundungsgesetz 130 5 – Bundesnotarordnung 130 5 – Dokumentation der Willensbildung 130 6 – Durchführung 130 64 – Einberufungsbelege 130 119 – Einpersonen-AG 130 95 – Erstellung 130 62 – Europäisches Recht 130 8 – fakultative Anlagen 130 125 – fehlende Beschlussfeststellung 130 146 – fehlende Pflichtanlagen 130 153 – fehlende Protokollierung 130 144 – fehlerhafte Beschlussfeststellung 130 147 – fehlerhafte Protokollierung 130 145 – Fehlerreichweite bei Beschlüssen 130 154

718

Sachregister

– Fertigstellung 130 63 – Feststellung über Beschlussfassung 130 106 ff – Form 130 107 – Protokollierung 130 110 – Wirkung 130 109 – Form 130 64 – freiwillige Angaben 130 31 – Gegenstand 130 11 ff – Gesetzesgeschichte 130 1 – Handelsregister 130 126 ff, s.a. dort – Hauptversammlungsbeschluss 130 12 – Heilung der Nichtigkeit 130 149 – HV im Ausland 130 55 – Inhalt 130 92 ff – Internetseite 130 9 – Kosten 130 58 – kurzzeitige Abwesenheit des Notars 130 155 – Leitungsmaßnahmen 130 46 – mangelhafter Hauptversammlungsbeschluss 130 51 ff – Minderheitsverlangen 130 15 – nichtige Beschlüsse 130 54 – Notar 130 32 ff, s.a. dort – notarielle Beurkundung 130 32 ff – obligatorische Anlagen 130 121 – Online-Erklärungen 130 29 – Ordnungsmaßnahmen 130 46 – Organberichte 130 121 – privatschriftliche 130 1, 130 7, 130 75 ff – Aufsichtsrat 130 87 – dispositives Mehrheitserfordernis 130 80 – Dreiviertelmehrheit 130 79 – erfasste Beschlüsse 130 78 – Erstellung 130 91 – nichtbörsennotierte Gesellschaften 130 77 – Protokollführer 130 86 ff – Protokollführerhaftung 130 89 – Teilbarkeit des Protokolls 130 82 ff – ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz 130 81 – Protokollierungsfehler bei Auskunftsverweigerung 130 151 – Protokollierungsfehler bei Beschlüssen 130 143 ff – Protokollierungsfehler bei Minderheitsverlangen 130 150 – Protokollierungsfehler bei Widerspruch 130 152 – Prüfung der Einberufung 130 45 – Publizität 130 6, 130 134 ff – Rechtssicherheit 130 6 – Rückwirkung der Beurkundung 130 71 ff – Societas Europaea 130 10 – Sonderbeschlüsse 130 12 – sonstige Aufzeichnungen 130 156 ff

719

– Sprache 130 66 – standesrechtliche Angaben 130 30 – Stimmabgabe 130 97 – Stimmauszählung 130 98 – Stimmenzahl 130 114 – Teilbarkeit des Protokolls 130 82 ff – Teilnehmerverzeichnis 130 47 – Transparenz 130 6 – Überprüfung durch Registergericht 130 133 – unbefugter Protokollführer 130 140 f – unbefugter Versammlungsleiter 130 142 – ungünstige Platzierung des Notars 130 155 – Unterzeichnung 130 67 – vereinfachte Ergebnisfeststellung 130 115 – Veröffentlichung 130 139 – Verstöße 130 140 ff – Verträge 130 121 – vertretenes Grundkapital 130 113 – Vollversammlung 121 141 – Widersprüche 130 19 ff – Abschlussprüferwahl 130 22 – Stimmenzahl 130 25 – Stimmkartennummer 130 25 – Umwandlungsrecht 130 21 – Verfahren 130 23 ff – Widerspruchsmöglichkeiten 130 20 ff – Zeitpunkt 130 24 – Willenserklärungen 130 26 ff Nießbrauch 122 10 Notar – Ablehnungspflicht 130 52 – Ablehnungsrecht 130 53 – Abschriften 130 134 ff – Abstimmungsverfahren 130 48 – anfechtbare Beschlüsse 130 53 – Auftragserteilung 130 34 – Ausschluss 130 38 ff – Befangenheit 130 41 – Evidenzkontrolle 130 43 – Haftung 130 61 – Hauptversammlung 129 273 – HV im Ausland 130 55 – korrekte Formulierung von Beschlussanträgen 130 50 – Kosten 130 58 – kurzzeitige Abwesenheit 130 155 – mangelhafter Hauptversammlungsbeschluss 130 51 ff – mehrere 130 36 – nichtige Beschlüsse 130 54 – Niederschrift 130 32 ff – Ordnungsmaßnahmen 130 46 – Prüfung der Einberufung 130 45 – Prüfungs- und Einwirkungspflichten 130 42 ff

Sachregister

– Saalverweis 129 228 – standesrechtliche Pflichten 130 42 ff – Stimmverbote 130 49 – Teilnehmerverzeichnis 129 50, 130 47 – ungünstige Platzierung 130 155 – Versammlungsleiter 129 273, 130 43 Optionsprogramme 124 55 Ordnungsmaßnahmen – Beschlussanfechtung 129 238 ff, 129 243 ff – Beschränkung der Rede-/Fragezeit 129 199 ff – Ermessen 129 204 – generelle 129 200 – Gleichbehandlungsgrundsatz 129 206 – laufende Debatte 129 208 – Rechtmäßigkeit 129 203 – Sachgrund 129 205 – Verhältnismäßigkeit 129 207 – Beschränkung der Redezeit 129 216 – einzelne Teilnehmer 129 188 – Entzug des Fragerechts 129 218 – Erforderlichkeit 129 188 – Feststellungsklage 129 229 – Geeignetheit 129 187 – gegen einzelne Teilnehmer 129 215 ff – gegen Teilnehmergesamtheit 129 199 ff – Gleichbehandlung 129 187 – Nichterteilung des Wortes 129 215 – Rechtschutz 129 229 ff – Rechtsmissbrauch 129 186 – Rederecht 129 189 ff, s.a. dort – Saalverweis 129 219 ff, s.a. dort – sachlicher Grund 129 186 – Schließung der Rednerliste 129 210 – Schluss der Debatte 129 211 ff – Verhältnismäßigkeit ieS 129 188 – Versammlungsleiter 129 183 ff – Wortentzug 129 217 Ordnungswidrigkeit 129 96 Organ s.a. Beschlussorgan, s.a. Mitgliederorgan, s.a. Vertretungsorgan, s.a. Willensbildungsorgan – Hauptversammlung vor 118 15, vor 118 18 ff – notwendiges vor 118 24 – Organmitgliedschaft vor 118 42 – Organtrias, aktienrechtliche vor 118 41 ff – Rechtsgebilde vor 118 25 – Satzungsdispositivität vor 118 26 – ständiges vor 118 25 Organberichte 130 121 Organtrias, aktienrechtliche vor 118 41 ff Ort der Hauptversammlung – abweichende Satzungsregelung 121 119 ff – ausländischer Versammlungsort 121 122 ff – Einberufungsinhalt 121 56

– gesetzliche Sonderregelungen 121 125 – Gesundheitsrisiko 121 128 – Konkretisierung 121 121 – missbräuchliche Festlegungen 121 120 – politische Gemeinde 121 116 – Sanierungshauptversammlungen 121 126 – Satzungssitz 121 117 – Sitz der Börse 121 118 – Sitz der Gesellschaft 121 117 – Verpflegung 121 128 – Versammlungslokal 121 127 f – Verständlichkeit der Debatte 121 128 – Wahlfreiheit 121 120 – Zeitpunkt der Einberufung 121 117 – Zugangshindernisse 121 128 Personenidentität 123 29 pflichtvergessene Verwaltung 120 92 Präklusionswirkung 120 43 ff Präsenzliste – elektronische Teilnahme 129 59 – Notar 129 51 – Subtraktionsverfahren 129 59 – Teilnehmerverzeichnis 129 48 ff, 129 59 Präsenzpflicht – Abschlussprüfer 118 64 – Aufsichtsrat, Lockerung für 118 57 ff – Hauptversammlungsteilnahme 118 44 – Mitgliederzusammenkunft vor 118 59 – Societas Europaea 118 18 – Vollversammlung 121 135 Prinzip der Gesamtverantwortung 120 9 Protokoll s. Niederschrift Publizität 130 6, 130 134 ff Publizitätspflicht 126 8 ff – abweichende Satzungsregelung 126 53 – Adressaten 126 45 ff – Aktionärsrechterichtlinie 126 56 – Aufsichtsrat 126 47 – Beleidigungen 126 67 – Bevollmächtigung 126 11 – börsennotierte Gesellschaften 126 56 – Fallgruppen 126 53 f – falsche/irreführende Angaben 126 65 – fehlende Teilnahmeabsicht 126 77 ff – Form 126 40 ff – Frist 126 28 – Gegenantrag 126 14 – Gegenantrag mit demselben Sachverhalt 126 69 – Gegenanträge s. dort – Gegenantragsberechtigte 126 9 – Gesetzes- oder Satzungsverstoß 126 60 ff – Gestaltungsrecht des Vorstands 126 54 – Grenzen 126 52 ff

720

Sachregister

– Inhalt 126 48 – Legitimationsaktionäre 126 12 – Organmitglieder 126 10 – Rechtsmissbrauch 126 70 – satzungswidrige Beschlussvorschläge 126 63 – Stimmrechtsausschlüsse 126 10 – Strafbarkeit des Vorstands 126 57 ff – unterlassene Antragstellung 126 80 ff – Verletzung 126 89 f – Voraussetzungen 126 8 ff – Wegfall 126 57 ff – Wegfall der Begründung 126 83 ff – Wiederholung erfolgloser Gegenanträge 126 73 ff Push-Modell – Einberufungsmitteilung 125 3 – Übermittlungspflicht 128 7 Quorum – Ergänzungsverlangen 122 53 – Geschäftsordnung 129 27 – Minderheitsverlangen 122 12 ff, s.a. dort Rechenschaftslegung – abhängige Gesellschaften 120 76 – Abschriften 120 81 – Aktionäre 120 84 – Auskunftsrecht 120 78 – Entlastungsbeschluss 120 74 ff – Inhalt 120 79 – kleine Aktiengesellschaften 120 76 – Sonderprüfung 120 78 – Unterlagen 120 81 – Verfahrensfehler 120 144 – Vertagung der HV 120 80 – weitergehende 120 78 – Zwangsgeld 120 84 Recht auf Gehör 118 41 Rechtsausübung 118 26 Rechtsirrtum 129 255 Rechtsmissbrauch – Hauptversammlungsteilnahme 118 42 – Minderheitsverlangen 122 33 ff – Ordnungsmaßnahmen 129 186 – Publizitätspflicht 126 70 Record Date – Inhaberaktien 123 85 f – Legitimation 123 3, 123 49 – Namensaktien 123 67, 123 71 Rederecht 129 189 ff – allgemeinpolitische Ausführungen 129 192 – Ausübungsschranke 129 194 ff, 129 197 ff – Bezug zur Tagesordnung 129 190 ff – Erforderlichkeit des Beitrags 129 193 – Hauptversammlungsteilnahme 118 41

721

– immanente Ausübungsschranke 129 197 ff – übermäßige Rechtsausübung 129 194 ff Related Party Transactions 119 8 Saalverweis 129 219 ff – Abschlussprüfer 129 226 – Aktionärsvertreter 129 224 – Ausübungsschranke 129 223 – Durchsetzung 129 222 – Gäste 129 228 – Legitimationsaktionäre 129 224 – Medienvertreter 129 228 – mitgliedschaftliche Verpflichtung 129 223 – Notar 129 228 – ultima ratio 129 221 – unberechtigter 129 241 – Verwaltungsmitglieder 129 225 – Voraussetzungen 129 220 ff Sanierungshauptversammlungen 121 126 Satzung – Anmeldeerfordernis 123 23, 123 24 ff – Bekanntmachung der Änderung 124 33 ff – Bildübertragungen 118 124 ff – Delisting 119 149 – Einberufungsberechtigung 121 38 – Einberufungsfrist 123 13 f – Einberufungsgründe 121 10 ff – Einberufungsinhalt 121 85 – elektronische Teilnahme 118 103 ff – Hauptversammlungsgestaltung 129 274 ff – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 189 f – Legitimation 123 50 – Minderheitsverlangen 122 26 f – Übermittlungspflicht 128 49 ff – und Geschäftsordnung 129 16 – Versammlungsleiterbestellung 129 110 Satzungsdispositivität der Organstellung vor 118 26 Say on Pay 119 8 – Vergütungsvotum 120 21 Schadenersatz – Beschlussmitteilung 125 73 – Einberufungsmitteilung 125 73 – Teilnehmerverzeichnis 129 97 – Übermittlungspflicht 128 59 ff Scheinversammlung vor 118 62 Schuldverschreibungen 118 22 SE s. Societas Europaea SE-Statut – geschriebene Zuständigkeiten 119 18 f – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 17 – Societas Europaea 118 18 – ungeschriebene Zuständigkeiten 119 20

Sachregister

– Zuständigkeiten nach deutschem Aktienrecht 119 19 – Zuständigkeiten nach SE-VO 119 18 Sicherheitskontrollen 129 140 Sicherungstreuhand 118 69 Simultanwahl 129 162 Sitz der Gesellschaft 121 117 Sitzverlegung ins Ausland 119 181 ff Societas Europaea – Entlastung 120 13 – Geschäftsordnung 129 10 – Hauptversammlung 118 12 – Niederschrift 130 10 – Präsenzversammlung 118 18 – SE-Statut 118 18 – Statut s. SE–Statut – Teilnehmerverzeichnis 129 10 Sonderbeschlüsse 129 43 Sonderprüfer vor 118 22 Sonderprüfung – bekanntmachungsfreie Gegenstände 124 113 – Rechenschaftslegung 120 78 – Verwaltungsvorschläge 124 67 Sonderrechte 118 31 Sperrminorität 119 85 Sprache – Bankbescheinigung 123 77 – Gegenanträge 126 26 – Hauptversammlung 129 272 – Niederschrift 130 66 – zustimmungsbedürftige Verträge 124 48 Squeeze out-Verlangen 124 66 stenographische Protokolle – Geschäftsordnung 129 23 – Hauptversammlung 129 268 Stimmabgabe – Einberufungsinhalt 121 73 – elektronische Teilnahme 121 76 ff – Formulare 124a 28 ff – Inhaberaktien 124a 30 – Namensaktien 124a 31 – Niederschrift 130 97 Stimmenzahl – Internetseite 124a 26 – Niederschrift 130 114 – Teilnehmerverzeichnis 129 78 – Widersprüche 130 25 Stimmrecht – Aktionäre vor 118 11 – Anmeldeerfordernis 123 25 – elektronische Teilnahme 129 265 – Hauptversammlung 118 6, 118 8 – Internetseite 124a 26 Stimmrechtsausübung

– Aktionärsforum 127a 18 – Anmeldeerfordernis 123 25 – Hauptversammlung 118 6, 118 8 – Kreditinstitute 125 34 f – Übermittlungspflicht 128 10 Stimmrechtsvertreter – Bekanntmachung 124 2 – Einberufungsmitteilung 125 46 Stimmverbote 120 133 ff – Aktionäre 120 133 – Aufsichtsrat 120 135 – Aufsichtsratsentsendung 120 138 – Einpersonen-AG 120 136 – Einzelentlastung 120 134 – Entlastung durch Organkollegen 120 134 – Entlastungsbeschluss 120 133 ff – Gesamtentlastung 120 134 – Minderheitsverlangen 122 9 – Notar 130 49 – Verfahrensfehler 120 142 – Vergütungsvotum 120 173 – Vertagung der HV der Entlastung 120 139 – Vorstand 120 135 – Widerruf der Entlastung 120 139 Strukturmaßnahmen – Bekanntmachung 124 53 – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 13, 119 26 f – Tagesordnung 121 64 Stückaktien 122 54 Subtraktionsverfahren – Briefwahl 118 108 – Präsenzliste 129 59 – Teilnehmerverzeichnis 129 39 Sukzessivwahl 129 164 Tagesordnung 121 59 ff – Absetzung 129 175 – Begriff 121 60 – bekanntmachungsfreie Gegenstände 124 109 ff – Beschlussvorschläge 121 61 – Bindungswirkung 121 65 – Einberufungsinhalt 121 59 ff – Eintritt 129 145 – Ergänzung 121 112, 122 51 ff, s.a. Ergänzungsverlangen – Ergänzungswahl zum Aufsichtsrat 121 64 – Erledigung 129 147 – Internetseite 124a 34 ff – Kapitalmaßnahmen 121 64 – Konkretisierung 121 62 ff – Minderheitsverlangen 122 22 – Satzungsänderung 121 63 – Schlagwort 121 62 – Strukturmaßnahmen 121 64

722

Sachregister

– Tagesordnungspunkte 121 60, s.a. dort – Vertagung 129 175 – Wiederaufgreifen 129 171 ff Tagesordnungspunkte 121 60 – Absetzung 121 113, 122 73 f – beschlusslose 122 23 – Entlastung 120 10 – Geschäftsführung durch HV 119 203 – Internetseite 124a 13 ff – Minderheitsverlangen 122 22 f – Vergütungsvotum 120 162 – Wahlvorschläge 127 6 Teilnahmepflicht – Abberufung 118 56 – Abschlussprüfer 118 62 ff – Aufsichtsrat 118 48 – ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder 118 60 f – gerichtliche Durchsetzung 118 54 f – Hauptversammlung 118 7, 118 10 – Hauptversammlungsteilnahme 118 44 ff – höchstpersönliche 118 54 – Verletzung 118 55 – Verwaltungsmitglieder 118 10, 118 49 – Vollversammlung 121 142 – Vorstand 118 48 Teilnahmerecht – Abschlussprüfer 118 63 – Aktionäre 118 66 ff – Aktionärsvertreter 118 71 – Amtsniederlegung 118 53 – Amtswalter 118 76 – Anmeldung 118 78 – Aufsichtsbehörden 118 87 ff – Aufsichtsrat 118 48 – Ausschluss 118 83 – BaFin 118 87 – Beschlussanfechtung 118 82 – Beschränkungen 118 84 – Boten 118 74 – Dritte 118 91 ff – Einschaltung Dritter 118 70 ff, 118 85 – gerichtliche Durchsetzung 118 52, 118 81 – Girosammelverwahrung 118 77 – Hauptversammlungsteilnahme 118 41 ff – Inhalt 118 80 – Investmentfonds 118 77 – Mehrfachbevollmächtigung 118 72 – Minderjährige 118 75 – Satzungsgestaltungen 118 83 – Verletzung 118 53 – Versammlungsleiter 118 90 – Versammlungsleiter, Gestattung durch 118 93 – Versicherungsaufsichtsbehörden 118 88 – Verwertungsgesellschaften 118 89

723

– Vollversammlung 121 142 – Vorstand 118 48 Teilnehmerverzeichnis 129 2 ff – Abberufung des Versammlungsleiters 129 95 – abweichende Satzungsregelungen 129 99 – Aktualisierung 129 54 ff – Angaben 129 75 ff – aktienbezogene 129 76 – Höchststimmrecht 129 79 – Person 129 75 – Stimmenzahl 129 78 – teileingezahlte Aktien 129 79 – Anmeldeverzeichnis 129 45 – Auflistung 129 80 f – Aufstellung 129 41 ff, 129 44 ff – erstmalige 129 52 – Gesellschaft 129 44 – Nachtragsverzeichnis 129 54 – Vorstand 129 45 – Zeitpunkt 129 52 ff – Aufstellungspflicht 129 44 ff – aufzunehmende Teilnehmer 129 60 ff – Begriff 129 5 – Beschlussanfechtung 129 89 ff – beschlusslose Hauptversammlungen 129 42 – Beweismittel 129 40 – Briefwahl 129 38 – Einsichtmodalitäten 129 84 – Einsichtsberechtigung 129 84 – erfasste Hauptversammlungen 129 41 ff – erschienene Aktionäre 129 61 – Europäisches Recht 129 9 – fehlerhafte Aufstellung 129 89 ff – fehlerhafte Präsenzliste 129 94 – Form 129 58 – Gesetzesgeschichte 129 2 – gleichgestellte Institute 129 88 – Hauptversammlungsteilnahme 118 41 – Inhalt 129 60 ff – Kreditinstitute 125 35 – Legitimationszession 129 38 – Legitimationszessionare 129 66 ff, 129 72 ff, s.a. dort – Minderheitsverlangen 129 46 – nachträgliche Einsichtnahme 129 86 – Nachtragsverzeichnis 129 54 – Notar 129 50, 130 47 – offene Stellvertretung 129 63 – Ordnungswidrigkeit 129 96 – Präsenzliste 129 48, 129 59 – Publizitätsfehler 129 92 – Schadenersatz 129 97 – Societas Europaea 129 10 – Sonderbeschlüsse 129 43 – Subtraktionsverfahren 129 39

Sachregister

– verdeckte Vertreter 129 64 – Verletzungsfolgen 129 89 ff – Versammlungsleiter 129 47 – Volkswagen AG 129 87 – Vollversammlung 129 41 – Zugänglichmachung 129 82 ff Tochtergesellschaft – Ausgliederung 119 64 ff – Börsengang 119 136 f – Delisting 119 153 – Gruppenumbildung 119 94 Tonbandaufzeichnungen 129 23 TransPuG 118 3 Treuepflicht 120 91 Treuhandverhältnisse 128 27 Übergabeeinschreiben 121 99 Übermittlungspflicht 128 2 ff – Aktionärsrechterichtlinie 128 9 – Bedeutung 128 10 – Clearstream Banking AG 128 20 – Depotvertrag 128 3 – Eigenbesitz der Depotbank 128 21 – Eintragung im Aktienregister 128 28 – elektronische Kommunikation 128 48 – elektronische Postfächer 128 52 – Entstehungsgeschichte 128 6 ff – Erfüllungsansprüche 128 62 ff – Form 128 47 ff – Frist 128 42 ff – Gegenstand 128 37 ff – gleichgestellte Institute 128 13 – Grundlagen 128 32 ff – Inhaberaktien 128 19 ff – keine elektronische Adresse 128 53 – Kosten 128 66 ff – Kosten-VO 128 69 – Kreditinstitute 128 11 – Legitimationsaktionäre 128 27 – Nachforschung 128 29 – Namensaktien 128 26 ff – Pflichtverletzung 128 59 ff – Portokosten 128 68 – Push-Modell 128 7 – satzungsmäßige Beschränkung 128 49 ff – Schadenersatz 128 59 ff – Schuldner 128 11 ff – Stichzeitpunkt 128 23 – Stimmrechtsausübung 128 10 – Treuhandverhältnisse 128 27 – Überlegungsfrist 128 44 – unverzüglicher Versand 128 44 – Verzicht 128 55 ff – Vollständigkeitsprüfung 128 38 – vorübergehende Eintragung 128 27

– Werbebroschüren 128 40 – Zweigstellen 128 14 ff – Zwischenberichte der Gesellschaft 128 40 Übernahmehauptversammlung – Einberufungsmitteilung 125 76 – Ergänzungsverlangen 124 20 – Gegenanträge 126 6 Umschreibestopp 121 69 – Legitimation 123 63 ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 30 ff – Aktionärsklage 119 125 – Änderungen des Gesellschaftszwecks 119 156 – Ausgliederung auf Tochtergesellschaft 119 64 ff – Beteiligungserwerb 119 68 ff, s.a. dort – Beteiligungsveräußerung 119 75 ff, s.a. dort – Bezugsgrößen 119 62 – Börsengang 119 130 ff – Börsengang einer Tochtergesellschaft 119 136 f – Corporate Social Responsibility 119 184 ff – Delisting 119 138 ff, s.a. dort – Differenzhaftungsanspruch 119 174 – Ehrentitel 119 187 – Eigenverwaltung 119 56 – eingegliederte Gesellschaft 119 51 – Einzelrechtsübertragung 119 65 – fakultativer Insolvenzantrag 119 178 ff – fehlende Hauptversammlungsbeteiligung 119 124 ff – Gelatine-Entscheidungen 119 36 – Geldstrafenübernahme für Vorstand 119 173 – Gruppenbildung 119 32, 119 34, 119 40 ff, s.a. dort – Gruppenleitung 119 35 – Gruppenleitungsmaßnahmen 119 98 ff – Gruppenumbildung 119 89 ff, s.a. dort – Hauptversammlungsbeschluss 119 107 ff – Berichterstattung 119 118 – Beschlussfassung 119 109 – Beschlussmehrheit 119 110 – Beurkundung 119 114 ff – Informationsrechte 119 117 – Konzernklausel 119 111 – Konzernleitungsmaßnahmen 119 113 – Sachgrunderfordernis 119 112 – Holzmüller-Entscheidung 119 31, 119 34 – Initiativrecht 119 123 – Insolvenz 119 55 – Konzeptbeschluss 119 108 ff – Konzernbildungskontrolle 119 106 – Konzernklausel 119 32, 119 111 – Konzernleitungskontrolle 119 106 – Listing 119 130 ff – Mediatisierungseffekt 119 59 ff – Mediatisierungsschutz 119 33 ff

724

Sachregister

– mehrstufiger Konzern 119 157 ff, s.a. dort – qualitative Voraussetzungen 119 58 – quantitative Voraussetzungen 119 62 – Sitzverlegung ins Ausland 119 181 ff – Übertragung vinkulierter Namensaktien 119 176 – Unternehmensgegenstand 119 32 – Vermögensschutz 119 33 ff – vertraglich konzernierte Gesellschaft 119 52 – Vertretungsmacht des Vorstands 119 121 – Voraussetzungen 119 58 ff – Vorstand 119 121 Universalversammlung vor 118 17 Unverzüglichkeits-Gebot 122 38 Verbandsinnengeschäfte vor 118 20, vor 118 23 – Entlastung 120 29 Verbindungsgebot 120 85 ff Vergütungsbericht 120 19 Vergütungsvotum 120 14 ff – abweichende Satzungsgestaltungen 120 183 ff – Anfechtungsgründe 120 180 – Anfechtungsklage 120 181 – Begriff 120 16 – Bekanntmachung der Beschlussfassung 120 164 – Beschlussinhalt 120 168 ff – Beschlussmängel 120 179 f – börsennotierte Gesellschaften 120 159 – Deutscher Corporate Governance Kodex 120 20 – dogmatische Einordnung 120 158 – Ermessen 120 163 – Ermessensreduzierung auf Null 120 163 – Europäisches Recht 120 22 – ex post-Kontrolle 120 18 – Gesetzesgeschichte 120 14 f – Hauptversammlungszuständigkeit 120 161 – Information der Aktionäre 120 165 – Mehrheitserfordernis 120 172 – Missbilligung 120 176 ff – negatives 120 170 – nichtbörsennotierte Gesellschaften 120 159 – Nichtigkeitsgründe 120 179 – Nichtigkeitsklage 120 182 – Rechtswirkungen 120 175 – Say on Pay 120 21 – Stimmverbote 120 173 – Tagesordnungspunkt 120 162 – Teilbilligung 120 171 – und Entlastung 120 174 – Verfahren 120 162 ff – Vergütungsbericht 120 19 Vermögensschutz 119 33 ff Verpfändung 122 10 Versammlungsleiter – Abberufung 129 118 ff – Absetzung von Tagesordnungspunkten 129 175

725

– Abstimmungsanträge 129 153 ff – Abstimmungsergebnis 129 169 f – Abstimmungsreihenfolge 129 164 – Abstimmungsverfahren 129 167 ff – Abstimmungsvorgang 129 168 – Alternativwahl 129 164 – Amtsniederlegung 129 122 – Aufsichtsrat 129 111 – Aufsichtsratswahl 129 162 ff – Basispflichten 129 133, 129 185 – Beschränkung der Rede-/Fragezeit 129 199 ff – Bestellung s. Versammlungsleiterbestellung – Bildübertragungen 118 126 – Delegation 129 131 – Einberufung, ordnungsgemäße 129 137 – Einlasskontrollen 129 140 – Einpersonen-AG 129 107 – Eintritt in die Tagesordnung 129 145 – Einzelentlastung 120 127 ff – elektronische Teilnahme 129 261 ff – entbehrlicher 129 107 – Erledigung der Tagesordnung 129 147 ff – Eröffnung 129 136 – Eventualabstimmung 129 163 – Fehlerfolgen 129 229 ff – fehlerhafte Leitungsmaßnahmen 129 243 ff – fehlerhafte Redezeitbeschränkung 129 242 – Festlegung der Abstimmungsfolge 129 157 ff – Gäste 129 143 – gemischte Leitungszuständigkeit 122 93 – gerichtliche Bestellung 122 90 ff – Geschäftsordnung 129 17 – Haftung 129 246 ff, s.a. Versammlungsleiterhaftung – Hauptversammlungsorganisation 129 106 ff – Höchstdauer der Hauptversammlung 129 177 – Leitungs- und Ordnungsbefugnisse 129 125 – Listenwahl 129 163 – Neutralitätspflicht 129 134 – Notar 129 273, 130 43 – Notwendigkeit 129 106 – Ordnung in der Hauptversammlung 129 182 ff – Ordnungsmaßnahmen 129 183 ff, s.a. dort – Organ der Gesellschaft 129 124 – Pflichten 129 132 ff – Protokollierung 129 266 f, s.a. Niederschrift – Prüfung der Teilnahmeberechtigung 129 138 – Rechtschutz 129 229 ff – Rechtsstellung 129 123 ff – Reihenfolge der Tagesordnungspunkte 129 148 – Reihenfolge der Wortbeiträge 129 150 – Saalverweis 129 219 ff, s.a. dort – Scheinaufsichtsrat 129 236 – Schließung der Hauptversammlung 129 179 – Schließung der Rednerliste 129 210

Sachregister

– Schluss der Debatte 129 211 ff – Sicherheitskontrollen 129 140 – Simultanwahl 129 162 – Sukzessivwahl 129 164 – Tagesordnungspunkte 129 148 – Teilnahmeberechtigung 129 138 – Teilnahmerecht 118 90, 118 93 – Teilnehmerverzeichnis 129 47, 129 95 – unbefugter 129 230 ff – Unterbrechung der Hauptversammlung 129 181 – Unterbrechung der HV 129 174 – Vertagung der Hauptversammlung 129 181 – Vertagung von Tagesordnungspunkten 129 175 – vorläufiger 129 142 – Wiederaufgreifen der Tagesordnung 129 171 ff – Wortentzug 129 217 – Zur-Abstimmung-Stellen 129 166 – Zurückweisung von Beschlussanträgen 129 155 – Zuständigkeitsaufteilung 129 126 ff Versammlungsleiterbestellung – ad hoc-Bestellung 129 113 – Aufsichtsrat 129 111 – durch das Gericht 129 116 – durch die Geschäftsordnung 129 110 – durch die Hauptversammlung 129 113 ff – durch die Satzung 129 110 Versammlungsleiterhaftung 129 246 ff – Ausgestaltung der Organhaftung 129 251 – D&O-Versicherungen 129 258 – Durchsetzung 129 256 – Grundlage 129 247 ff – Haftungsbeschränkungen 129 253 ff – Rechtsirrtum 129 255 – Versicherung 129 258 – vertragliche 129 249 – Vorstand 129 256 Versammlungslokal 121 127 f Versicherungsaufsichtsbehörden 118 88 Vertagung der HV – Bekanntmachung 124 105 – Entlastung 120 109 – Entlastungsbeschluss 120 109 – Ergänzungsverlangen 122 70 – Rechenschaftslegung 120 80 Vertrauenskundgabe – Entlastung 120 35 – rein vergangenheitsbezogene Billigung 120 103 Vertretungsorgan vor 118 20 ff – Außenverhältnis vor 118 21 – Hauptversammlung vor 118 9, vor 118 20 ff – Sonderprüfer vor 118 22 – Verbandsinnengeschäfte vor 118 20, vor 118 23 – Vertretungsbefugnis vor 118 21 Verwaltungsmitglieder s.a. Aufsichtsrat, s.a. Vorstand

– Antragsrecht 118 51 – eingeschränktes Teilnahmerecht 118 51 – Einzelentlastungantrag 120 131 – Entlastungsklage 120 65 – gerichtliche Durchsetzung der HV-Teilnahme 118 52 – Geschäftsordnung 118 51 – Saalverweis 129 225 – Teilnahmepflicht 118 49 – Teilnahmepflicht für ausgeschiedene 118 60 f Verwaltungsvorschläge 124 56 ff – Alternativvorschläge 124 60 – Änderungen 124 80 – Aufsichtsrat 124 58 ff – Aufsichtsratswahl 124 87 ff – Begründungspflicht 124 76 – Bindung 124 77 ff – Eventualvorschläge 124 59 – gebundene Wahlvorschläge 124 61 – Inhalt 124 74 ff – Mehrheitsverlangen 124 65 – Minderheitsverlangen 124 63 – Prüferwahl 124 90 ff – Prüfungsausschuss 124 91 – Sonderprüfung 124 67 – Squeeze out-Verlangen 124 66 – unzulässige Beschlussfassungen 124 99 ff – Verzicht 124 68 – Vorschlagspflicht 124 56 – Vorschlagspflichtsausnahmen 124 61 – Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats 124 81 ff – Vorschlagsverpflichtete 124 69 – Vorstand 124 58 ff – Wahl der Anteilseignervertreter 124 92 ff Verwertungsgesellschaften 118 89 Videozuschaltung 118 59 Volkswagen AG 129 87 Vollversammlung 121 133 ff – Aufsichtsrat 121 142 ff – Beschlussfeststellung 121 141 – Bevollmächtigte 121 136 – Briefwahl 121 136 – Einpersonen-AG 121 137 – elektronische Teilnahme 121 136 – Fernbleiben 121 140 – Frist 121 145 ff – Fristberechnung 121 147 ff – geschlossener Aktionärskreis 121 133 – Hauptversammlung vor 118 17 – Legitimationsaktionäre 121 136 – Protokollierung 121 141 – Teilnahmepflicht 121 142 – Teilnahmerecht 121 142 – Teilnehmerverzeichnis 129 41 – Termin 121 146

726

Sachregister

– unzulässige Beschlussfassungen 124 102 – vollständige Präsenz 121 135 – Voraussetzungen 121 134 ff – Vorstand 121 142 ff – Widerspruch eines Aktionärs 121 138 ff Vorbehalt 120 105 Vorratsbeschluss 119 217, 119 221 Vorstand – Beschlussausführung vor 118 37 – Beschlussvorschläge 124 56 ff – Beschlussvorschlagsentstehung 124 70 – Bildübertragungen 118 126 – Bindung an Gesellschaftszweck vor 118 42 – Einberufungsberechtigung 121 21 ff – Einberufungsgründe 121 7 – Einberufungsmitteilung 125 7 – elektronische Teilnahme 118 103 ff – Entlastung 120 1 ff, s.a. dort – Ergänzungsverlangen 122 56 – Gegenanträge 126 31 – Geldstrafenübernahme 119 173 – geplant beschlusslose Tätigkeit der HV vor 118 55 f – Gesamtentlastung 120 118 – Geschäftsführung durch HV 119 191 ff, s.a. dort – Geschäftsordnung 129 18 – Hauptversammlungsteilnahme 118 34 – Minderheitsverlangen 122 39, 122 42 ff, s.a. dort – Stimmverbote 120 135 – Teilnahmerecht 118 48 – Teilnehmerverzeichnis 129 45 – und Hauptversammlung vor 118 41 ff – ungeschriebene Zuständigkeiten der HV 119 121 – Verletzung der Einberufungspflicht 121 19 – Versammlungsleiterhaftung 129 256 – Verwaltungsvorschläge 124 58 ff

727

– verweigerte Entlastung 120 57 ff – Vollversammlung 121 142 ff Wahlvorschläge – Aktionäre 127 1 ff – Aktionärsrechterichtlinie 127 12 – Aufsichtsrat 124 87 – Ausschlussgründe 127 12 ff – Ausschlussgründe, spezifische 127 16 ff – Begriff 127 7 – Bindung an 124 27 – gebundene 124 61 – Informationen durch Vorstand 127 21 ff – Pflichtverstöße 127 26 f – Stellungnahme des Vorstands 127 11 – Tagesordnungspunkte 127 6 – Zusammenfassung 127 20 Wertpapierleihe 122 11, 122 35 Widerruf 120 111 Willensbildung vor 118 11 Willensbildungsorgan – Hauptversammlung vor 118 9, vor 118 19 – Hauptversammlungszuständigkeiten 119 21 Wortbeiträge 129 150 Wortentzug 129 217 Zeit der Hauptversammlung 121 129 ff – Beginn 121 130 – Einberufungsinhalt 121 53 – mehrtägige Versammlungen 121 132 – Mitternacht 121 131 – Zumutbarkeit 121 129 Zustimmungsdurchgriff 119 160 f Zwangsgeld – Handelsregister 130 126 – Rechenschaftslegung 120 84 Zweigstellen – Kreditinstitute 125 32 – Übermittlungspflicht 128 14 ff

Sachregister

706