Aktiengesetz: Band 6 § 117; MitbestR; Nachtrag § 76 Abs 4 [5th newly revised edition] 9783110294149, 9783110293159

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Aktiengesetz
Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat
Mitbestimmungsgesetz
Einleitung
ERSTER TEIL Geltungsbereich
§ 1 Erfaßte Unternehmen
§ 2 Anteilseigner
§ 3 Arbeitnehmer und Betrieb
§ 4 Kommanditgesellschaft
§ 5 Konzern
ZWEITER TEIL Aufsichtsrat
§ 6 Grundsatz
§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats
§ 8 [Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner]
§ 9 [Wahlverfahren]
§ 10 Wahl der Delegierten
§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten
§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte
§ 13 Amtszeit der Delegierten
§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten
§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat
§ 17 Ersatzmitglieder
§ 18 [Unmittelbare Wahl]
§ 18a Nichterreichen des Geschlechteranteils
§ 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats
§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten
§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten
§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder
§ 25 Grundsatz
§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung
§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat
§ 28 Beschlußfähigkeit
§ 29 Abstimmungen
DRITTER TEIL Gesetzliches Vertretungsorgan
§ 30 Grundsatz
§ 31 Bestellung und Widerruf
§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten
§ 33 Arbeitsdirektor
VIERTER TEIL Seeschiffahrt
§ 34 [Schiffe]
FÜNFTER TEIL Übergangs- und Schlußvorschriften
§ 35 Änderung und Außerkrafttreten von Gesetzen
§ 38 Übergangsvorschrift
§ 40 Übergangsregelung
Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittbeteiligungsgesetz – DrittelbG)
Einleitung
ERSTER TEIL Geltungsbereich
§ 1 Erfasste Unternehmen
§ 2 Konzern
§ 3 Arbeitnehmer, Betrieb
ZWEITER TEIL Aufsichtsrat
§ 4 Zusammensetzung
§ 5DrittelbG § 5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer
§ 6 Wahlvorschläge
§ 7 Ersatzmitglieder
§ 8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats
§ 10 Wahlschutz und Wahlkosten
§ 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
§ 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer
DRITTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften
§ 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen
Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz)
Einleitung
ERSTER TEIL Allgemeines
§ 1 [Arbeitnehmermitbestimmung in den Aufsichtsräten. Anwendungsbereich]
§ 2 [Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes]
ZWEITER TEIL Aufsichtsrat
§ 3 [Aufsichtsrat bei der GmbH]
§ 4 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats; Rechte und Pflichten der Mitglieder]
§ 5 Montan-MitbestG § 5 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner]
§ 5a [Vertretung der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern]
§ 6 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer]
§ 8 [Wahl des weiteren Mitglieds; Vermittlungsausschuss]
§ 9 [Größerer Aufsichtsrat]
§ 10 [Beschlussfähigkeit]
§ 11 [Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds]
DRITTER TEIL Vorstand
§ 12 [Bestellung durch Aufsichtsrat]
§ 13 [Arbeitsdirektor]
VIERTER TEIL Schlußvorschriften
§ 14 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen]
Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Mitbestimmungsergänzungsgesetz)
Einleitung
ART 1 Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen
§ 1 [Geltungsbereich, Beherrschungsverhältnis]
§ 2 [Geltung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes für herrschende Unternehmen]
§ 3 [Unternehmenszweck des Konzerns]
§ 4 [Ermittlung des Umsatzverhältnisses]
§ 5 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats]
§ 5a [Geschlechteranteile auf der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat]
§ 6 [Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; Wählbarkeitsvoraussetzungen]
§ 7 [Wahl durch Delegierte; unmittelbare Wahl]
§ 8 [Wahl der Delegierten]
§ 10 [Wahlvorschläge für Delegierte]
§ 10b [Vorzeitige Beendigung der Amtszeit; Verhinderung von Delegierten]
§ 10d [Wahl der Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat]
§ 10g [Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats]
§ 10k [Wahlschutz und Wahlkosten]
§ 10l [Anfechtung der Wahl von Delegierten]
§ 10n [Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer]
§ 12 (aufgehoben)
§ 14 (aufgehoben)
§ 16 [Erstmalige und letztmalige Anwendung des Gesetzes]
§ 17 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen]
ART 2 Anwendung und Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
§ 18 [Anwendung des FamFG]
§ 23 [Inkrafttreten]
§ 76 Leitung der Aktiengesellschaft
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Sechster Band § 117 Unternehmensmitbestimmung: Vorbemerkungen, MitbestG, DrittelbG, Montan-MitbestG, MitbestErgG Nachtrag § 76 Abs 4 Bearbeiter: § 117 und § 76 Abs 4: Michael Kort Unternehmensmitbestimmung: Vorbemerkungen, MitbestG, DrittelbG, Montan-MitbestG, MitbestErgG: Hartmut Oetker

Stand der Bearbeitung: 1. April 2018 Zitiervorschlag: zB: Kort in Großkomm AktG, § 117 Rdn 1; GK/Kort § 68 Rdn 1 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-029315-9 e-ISBN (PDF) 978-3-11-029414-9 e-ISBN (E-Pub) 978-3-11-038188-7 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgarthttps://doi.org/10.1515/9783110294149-202 Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. habil. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V https://doi.org/10.1515/9783110294149-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. habil. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Privatdozent, Lecturer an der University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis ______ V Abkürzungsverzeichnis ______ XIII Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXIII https://doi.org/10.1515/9783110294149-203

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft DRITTER ABSCHNITT Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft § 117 Schadenersatzpflicht ______ 1

Unternehmensmitbestimmung Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ______ 81 Mitbestimmungsgesetz Einleitung ______ 165 ERSTER TEIL Geltungsbereich §1 Erfaßte Unternehmen ______ 171 §2 Anteilseigner ______ 189 §3 Arbeitnehmer und Betrieb ______ 190 §4 Kommanditgesellschaft ______ 201 §5 Konzern ______ 209 ZWEITER TEIL Aufsichtsrat §6 Grundsatz ______ 233 §7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats ______ 239 §8 [Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner] ______ 251 §9 [Wahlverfahren] ______ 252 § 10 Wahl der Delegierten ______ 259 § 11 Errechnung der Zahl der Delegierten ______ 266 § 12 Wahlvorschläge für Delegierte ______ 271 § 13 Amtszeit der Delegierten ______ 274 § 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten ______ 278 § 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ______ 283 VII https://doi.org/10.1515/9783110294149-203

Inhaltsübersicht

§ 16 § 17 § 18 § 18a § 19 § 20 § 21 § 22 § 23 § 24 § 25 § 26 § 27 § 28 § 29

Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat ______ 290 Ersatzmitglieder ______ 293 [Unmittelbare Wahl] ______ 297 Nichterreichen des Geschlechteranteils ______ 298 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ______ 305 Wahlschutz und Wahlkosten ______ 309 Anfechtung der Wahl von Delegierten ______ 317 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 324 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 334 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder ______ 338 Grundsatz ______ 342 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ______ 359 Vorsitz im Aufsichtsrat ______ 370 Beschlußfähigkeit ______ 380 Abstimmungen ______ 385

DRITTER TEIL Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Grundsatz ______ 393 § 31 Bestellung und Widerruf ______ 395 § 32 Ausübung von Beteiligungsrechten ______ 404 § 33 Arbeitsdirektor ______ 413 VIERTER TEIL Seeschiffahrt § 34 [Schiffe] ______ 428 FÜNFTER TEIL Übergangs- und Schlußvorschriften § 35 Änderung und Außerkrafttreten von Gesetzen ______ 433 § 36 Verweisungen ______ 433 § 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen ______ 433 § 38 Übergangsvorschrift ______ 438 § 39 Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen ______ 438 § 40 Übergangsregelung ______ 440 § 41 Inkrafttreten ______ 440 Drittelbeteiligungsgesetz Einleitung ______ 443 ERSTER TEIL Geltungsbereich §1 Erfasste Unternehmen ______ 449 §2 Konzern ______ 458 §3 Arbeitnehmer, Betrieb ______ 466

VIII

Inhaltsübersicht

ZWEITER TEIL Aufsichtsrat §4 Zusammensetzung ______ 469 §5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ______ 484 §6 Wahlvorschläge ______ 495 §7 Ersatzmitglieder ______ 500 §8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats ______ 501 §9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ______ 501 § 10 Wahlschutz und Wahlkosten ______ 503 § 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 504 § 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ______ 508 DRITTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften § 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ______ 510 § 14 Verweisungen ______ 511 § 15 (aufgehoben) Montan-Mitbestimmungsgesetz Einleitung ______ 514 ERSTER TEIL Allgemeines §1 [Arbeitnehmermitbestimmung in den Aufsichtsräten. Anwendungsbereich] ______ 520 §2 [Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes] ______ 532 ZWEITER TEIL Aufsichtsrat §3 [Aufsichtsrat bei der GmbH] ______ 534 §4 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats; Rechte und Pflichten der Mitglieder] ______ 535 §5 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner] ______ 539 § 5a [Vertretung der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern] ______ 540 §6 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] ______ 543 §7 (aufgehoben) §8 [Wahl des weiteren Mitglieds; Vermittlungsausschuss] ______ 551 §9 [Größerer Aufsichtsrat] ______ 558 § 10 [Beschlussfähigkeit] ______ 560 § 11 [Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds] ______ 561 DRITTER TEIL Vorstand § 12 [Bestellung durch Aufsichtsrat] ______ 563 § 13 [Arbeitsdirektor] ______ 564

IX

Inhaltsübersicht

VIERTER TEIL Schlußvorschriften § 14 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen] ______ 574 Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einleitung ______ 576 ART 1 Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen §1 [Geltungsbereich, Beherrschungsverhältnis] ______ 580 §2 [Geltung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes für herrschende Unternehmen] ______ 584 §3 [Unternehmenszweck des Konzerns] ______ 585 §4 [Ermittlung des Umsatzverhältnisses] ______ 591 §5 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats] ______ 596 § 5a [Geschlechteranteile auf der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat] ______ 598 §6 [Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; Wählbarkeitsvoraussetzungen] ______ 600 §7 [Wahl durch Delegierte; unmittelbare Wahl] ______ 602 §8 [Wahl der Delegierten] ______ 603 §9 [Errechnung der Zahl der Delegierten] ______ 603 § 10 [Wahlvorschläge für Delegierte] ______ 604 § 10a [Amtszeit der Delegierten] ______ 604 § 10b [Vorzeitige Beendigung der Amtszeit; Verhinderung von Delegierten] ______ 605 § 10c [Wahl der konzernangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] ______ 605 § 10d [Wahl der Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat] ______ 606 § 10e [Ersatzmitglieder] ______ 606 § 10f [Nichterreichen des Geschlechteranteils auf der Arbeitnehmerseite] ______ 606 § 10g [Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats] ______ 607 § 10h [Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] ______ 607 § 10i [Seeschifffahrt] ______ 608 § 10k [Wahlschutz und Wahlkosten] ______ 608 § 10l [Anfechtung der Wahl von Delegierten] ______ 609 § 10m [Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer] ______ 609 § 10n [Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer] ______ 610 § 10o [Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit] ______ 610 § 11 [Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats] ______ 610 § 12 (aufgehoben) § 13 [Bestellung und Widerruf des Vertretungsorgans; Arbeitsdirektor] ______ 611 § 14 (aufgehoben) § 15 [Ausübung von Beteiligungsrechten] ______ 612 § 16 [Erstmalige und letztmalige Anwendung des Gesetzes] ______ 616 § 17 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen] ______ 619

X

Inhaltsübersicht

ART 2 Anwendung und Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit § 18 [Anwendung des FamFG] ______ 620 § 19 (aufgehoben) § 20 (aufgehoben) ART 3 Übergangs- und Schlußvorschriften § 21 [Erstmalige Anwendung des § 3] ______ 620 § 22 [Übergangsregelung] ______ 620 § 23 [Inkrafttreten] ______ 621

Aktiengesetz (Nachtrag § 76 Abs 4) ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft ERSTER ABSCHNITT Vorstand § 76 Leitung der Aktiengesellschaft ______ 623 Sachregister ______ 661

XI

Inhaltsübersicht

XII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr Anh AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe

auch https://doi.org/10.1515/9783110294149-204 anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Anhang Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin

XIII https://doi.org/10.1515/9783110294149-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BörsZulV BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ

Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Börsenzulassungs-Verordnung idF v 9.9.1998 (BGBl I S 2832), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 12. Juli 2017 (BGBl I S 2359) geändert worden ist Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite)

XIV

Abkürzungsverzeichnis

CEO CII c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK DepotG

ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG Einf Einl

XV

chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex Depotgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Januar 1995 (BGBl I S 34), das zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 30. Juni 2016 (BGBl I S 1514; 2017 I 559) geändert worden ist derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/FNA 4100-1) Einführung Einleitung

Abkürzungsverzeichnis

end Entsch entspr Emittentenleitfaden ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR

endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013 Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite)

XVI

Abkürzungsverzeichnis

GS GuV GVBl

Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA

IPRax iSd ISS iSv iÜ iVm

International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Sinne des, der Institutional Shareholder Service im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit

JBl JCLS

Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite)

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Jg JherJ

jew JR JuS JW JZ KAGB KAGG KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

MoMiG Montan-MitbestG

mwN MwSt mWv Nachw NASDAQ NaStraG nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG o OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG

XIX

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347) mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) oben Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

RGBl I, II RGZ RIW RJA RL Rn ROHG ROHGE Rspr s S SA SE SEAG

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw

Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung siehe Seite; Satz Société Anonyme, luxemburgische Aktiengesellschaft Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend

XX

Abkürzungsverzeichnis

UG UMAG UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP usw v VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR

XXI

Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 https://doi.org/10.1515/9783110294149-205 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2017 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 37. Auflage 2016 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Auflage 2016 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 12. Auflage 2016 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2017 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 83. Aktualisierung 2017, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2013 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Hellern/Steuer Bankrecht und Bankpraxis, 128. Lieferung 2017 FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Auflage 2015 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2014 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, 108. Auflage 2017 Droit des sociétés, 30e èd, Paris 2017 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013

XXIII https://doi.org/10.1515/9783110294149-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr

Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 18. Auflage 2018 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Auflage 2012 Feddersen/Hommelhoff/ Corporate Governance, 1996 Schneider Fitting Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 28. Auflage 2016 Fitting/Wlotzke/ MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann Wißmann/Koberski/Kleinsorge Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Forstmoser/MeierSchweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Hayoz/Nobel Frankfurter Kommentar Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Auflage WpÜG 2008 Fuchs Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 Geßler Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm GKHGB Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 (v) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower/Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 10th ed, London 2016 Grigoleit Aktiengesetz, 2013 GroßKoAktG oder Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, Großkomm 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff Großkomm HGB 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2014 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011 XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Hachenburg Hallstein Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer/Koch Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXV

GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2017 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Ziemons/Binnenwies 75. Lieferung 2017 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting/Pfitzer/Weber, 22. Lieferung 2016 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 3. Auflage 2014 (s auch Bürgers/Körber) Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 3. Auflage 2017 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 12. Auflage 2016, bearb v Koch Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2017 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 19. Auflage 2017 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing

Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Matties/Wank Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKomm-BGB MünchKomm-FamFG MünchKomm-HGB

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage 2016 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2017 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Auflage 2010 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013; Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, hrsg v Merkt, Probst, Fink, 2017 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, 2. Auflage 2009 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker/Limperg, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 2. Auflage 2013 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKomm-GmbHG MünchKomm-InsO MünchKomm-ZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms gesellschaften Raiser/Veil KapitalReischauer/Kleinhans Raiser/Veil/Jacobs Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems XXVII

Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2. Auflage 2015 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 7. Auflage 2011 Zivilprozessordnung, 14. Auflage 2017 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2017 Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Auflage 2005 FamFG, 3. Auflage 2013 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2015 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2013 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 8. Auflage 2015 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2015 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 3. Auflage 2011 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2015 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2017 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2015 ff (Band 1 und 2) Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Soergel Spindler/Stilz Staub

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, 38. Auflage 2017 Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler MitbestR des SEBG und des MgVG, 3. Auflage 2013, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 3. Auflage 2015 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Weller/Prütting Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 163. Aktualisierung 2017 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Auflage 2009 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd edition 2017 häuser/Greene Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016

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Schadensersatzpflicht | § 117

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

DRITTER ABSCHNITT Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft Schadensersatzpflicht § 117 Kort

§ 117 Schadenersatzpflicht https://doi.org/10.1515/9783110294149-001

(1) 1 Wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 2 Er ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind. (2) 1 Neben ihm haften als Gesamtschuldner die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. 2 Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. 3 Der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber tritt die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. 4 Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. (3) Neben ihm haftet ferner als Gesamtschuldner, wer durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlaßt hat. (4) Für die Aufhebung der Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft gilt sinngemäß § 93 Abs 4 Satz 3 und 4. (5) 1 Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. 2 Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. 3 Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger aus. (6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. (7) Diese Vorschriften gelten nicht, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung 1. der Leitungsmacht auf Grund eines Beherrschungsvertrags oder 2. der Leitungsmacht einer Hauptgesellschaft (§ 319), in die die Gesellschaft eingegliedert ist, zu der schädigenden Handlung bestimmt worden ist. Schrifttum Altmeppen Zur Vermögensbindung in der faktisch abhängigen AG, ZIP 1996, S 693; Bachmann Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der

1 https://doi.org/10.1515/9783110294149-001

Kort

§ 117 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Diskussion 2016, 2017, S 135; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungsund Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. Juristentag 2000; ders Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001; Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, in: Festschrift Ludwig Raiser, 1974, S 287; Becker Der Ausschluss aus der Aktiengesellschaft, ZGR 1986, S 383; Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, 1996; Bergmann Über den Missbrauch gesellschaftlicher Machtstellungen (§§ 101, 197 Abs 2 AktG), ZHR 105 (1938), S 1; Bernau Konzernrechtliche Ersatzansprüche als Gegenstand des Klageerzwingungsverfahrens nach § 147 Abs 1 Satz 1 AktG, AG 2011, S 894; Beuthien Arten und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmissbrauch, DB 1969, S 1781; Böckli Corporate Boards in Switzerland, in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 653; Brandes Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: Festschrift für Fleck, 1988, S 13; Brosius-Gersdorf Zum Schadensersatzanspruch der Aktionäre einer Bank gegen ein Presseunternehmen wegen unwahrer Presseberichte, NZG 1998, S 664; Brüggemeier Die Einflussnahmen auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft, AG 1988, S 93; Bunz Vorbereitungs- und Reaktionsmöglichkeiten börsennotierter Unternehmen auf Shareholder Activism, NZG 2014, S 1049; Coffee/Palia The Impact of Hedge Fund Activism: Evidence and Implications, ecgi Law Working Paper No. 266/2014, 2014; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zu den Vorschlägen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governace Kodex zu Kodexanpassungen und Änderungen für 2017, NZG 2017, S 57; Davies Corporate Boards in The United Kingdom, in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 713; Davies/Hopt/Nowak/van Solinge Boards in Law and Practice: A Cross-Country Analysis in Europe, in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 3; Davies/Rickford An Introduction to the New UK Companies Act, ECFR 2008, S 48; Deutscher Anwaltverein Zur Reform des Aktienrechts I. Teil, 1929; Dreher Die Schadensersatzhaftung bei Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch Stimmrechtsausübung, ZIP 1993, S 332; ders Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten faktischer Organe, ZHR 157 (1993), S 150; Druey Organ und Organisation – Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft SAG 1981, S 77; Ebke Die zivilrechtliche Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Stellungnahmen nach § 27 WpÜG, in: Festschrift Hommelhoff, 2012, S 161; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Fehrensen Treuepflicht des Großaktionärs, 1965; Fleischer Zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit faktischer Organe, AG 2004, S 517; Fleischer/Bauer/ Wansleben Investorenkontakte des Aufsichtsrats: Zulässigkeit und Grenzen, DB 2015, S 360; Fleischer/ Strothotte Ein Stewardship Code für institutionelle Investoren – Wohlverhaltensregeln und Offenlegung der Abstimmungspolitik als Vorbild für Deutschland und Europa?, AG 2011, S 221; Friedl Die Haftung des Vorstands und Aufsichtsrats für eine fehlerhafte Stellungnahme gemäß § 27 I WpÜG, NZG 2004, S 448; Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR) Stellungnahme zu den Vorschlägen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex zu Kodex-Anpassungen und -Änderungen für 2017 vom 12. Dezember 2016, AG 2017, S 1; Graßl/Nikoleyczik Typische Handlungsweisen aktivistischer Aktionäre und Investoren, angemessene Vorbereitung und mögliche Reaktionen der Zielgesellschaft, AG 2017, 49; Grunewald Rechtswidrigkeit und Verschulden bei der Haftung von Aktionären und Personengesellschaftern, in: Festschrift Kropff, 1997, S 89; Guntz Treuebindungen von Minderheitsaktionären, 1997; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996; Hefermehl Deliktische Haftung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft gegenüber Dritten, in: Festschrift Hengeler, 1972, S 88; Hennrichs Treupflichten im Aktienrecht, AcP 1995, S 221; Henssler Die Haftung des Stimmrechtsvertreters, DZWiR 1995, S 430; ders Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch den Bevollmächtigten: Zivilrechtliche Grundlagen ZHR 157 (1993), S 91; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, S 489; ders Zur Treuepflicht unter Aktionären in: Festschrift Kellermann, 1991, S 41; ders Leitungsverantwortung des Vorstands – Überwachungspflicht des Aufsichtsrats BB 2000, S 209; Henze/Drescher/Born Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 6.Aufl. 2015; Rüdiger Herrmann Funktion, Kontrolle und Haftung der Leitungsorgane von Aktiengesellschaften in Deutschland, der Schweiz, Australien und den USA, 1996; Hirt/Hopt/Mattheus Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren, AG 2016, S 725; Hoffmann Grenzen der Einflussnahme auf Unternehmensleitungsentscheidungen durch Kreditgläubiger, WM 2012, S 10; Hommelhoff Aktuelle Impulse aus dem europäischen Unternehmensrecht: Eine Herausforderung für Deutschland, NZG 2015, S 1329; Hopt Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, in: Festschrift Mestmäcker, 1996, S 909; Huber Die Abfindung der neuen Aktionäre bei Nichtigkeit der Kapitalerhöhung, in: Festschrift Claussen, 1997, S 147; Hueck Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform, 1933; ders Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, in:

Kort

2

Schadensersatzpflicht | § 117

FG Reichsgericht Bd IV, 1929, S 169; Hübner Managerhaftung, 1992; Hüffer Die Ausgleichsklausel des § 243 Abs 2 S. 2 AktG – misslungene Privilegierung der Mehrheitsherrschaft oder Grundlage für bloßen Vermögensschutz des Kapitalanlegers, in: Festschrift Kropff, 1997, S 127; ders Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in: Festschrift Steindorff, 1990, S 59; Initiative „Developing Shareholder Communication“ Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, AG 2016, Seite R300; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Kindler Unternehmerisches Ermessen und Pflichtenbindung: Voraussetzungen und Geltendmachung der Vorstandshaftung in der Aktiengesellschaft, ZHR 162 (1998), S 101; Koch Investorengespräche des Aufsichtsrats, AG 2017, S 129; Kocher Strategien im Umgang mit aktivistischen Aktionären und Investoren in Deutschland, DB 2016, 2887; Kort Besprechung von: Martin Weber, Begründung, Reichweite und Vorauswirkungen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, ZHR 164 (2000), S 444; ders Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; ders Die Haftung des Einflussnehmers auf Kapitalgesellschaften in ausländischen Rechtsordnungen – Vorbild für ein neues Verständnis von § 117 AktG?, AG 2005, S 453; Krause Managerhaftung und Strategien zur Haftungsvermeidung, BB 2009, S 1370; Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000; ders Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; Kreuzer (Hrsg) Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991; Kropff Der konzernrechtliche Ersatzanspruch – ein zahnloser Tiger?, in: Festschrift Bezzenberger, 2000, S 233; Kuthe Die Fortsetzung der Aktienrechtsreform durch den Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BB 2004, S 449; Lehmann Die Generalklausel des neuen Aktiengesetzes in: Festschrift Hedemann, 1938, S 399; Levitt An Introduction to English Companies, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, S 151; Lutter Die Treupflichten des Aktionärs, ZHR 153 (1989), S 446; ders Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), S 446; ders Vermögensveräußerungen einer abhängigen Aktiengesellschaft – Haftungsrisiken beim „asset stripping“, in: Festschrift Steindorff, 1990, S 125; ders Zur Treuepflicht des Großaktionärs, JZ 1976, S 225; Marsch-Barner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 (1993), S 172; Meilicke/Heidel Berücksichtigung von Schadenersatzansprüchen gem. §§ 117, 317 AktG bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung für ausscheidende Aktionäre, AG 1989, S 117; Mertens Schadensfragen im Kapitalgesellschaftsrecht in: Festschrift Hermann Lange, 1992, S 561; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Möhring Zur Systematik der §§ 311, 317 AktG, in: Festschrift Wolfgang Schilling, 1973, S 253; Gerd Müller Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: Festschrift Kellermann, 1991, S 317; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1993; Netter Probleme des lebenden Aktienrechts, 1929; Neuhaus Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im so genannten „faktischen Konzern“ und im Vertragskonzern, Diss. Bochum 1969; Nikoleyczik/Graßl Überarbeitung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) – Die Änderungsvorschläge der Regierungskommission vom 13.6.2016, NZG 2017, 161; Osterloh-Konrad Abkehr von Durchgriff: Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), S 274; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Paschos/Neumann Die Neuregelung des UMAG im Bereich der Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Aktiengesellschaft gegen Organmitglieder, DB 2005, S 1779; Pietrancosta/Dubois/Garçon Corporate Boards in France, in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 175; Plagemann/Rahlmeyer Vier Corporate Governance Trends für 2015, NZG 2015, S 895; Jens Prütting Der Vermögensschutz von Gesellschaften gegenüber externer Einflussnahme – geprüft am Beispiel der GmbH, ZGR 2015, S 849; Redeke Zur Verlängerung der Verjährungsfristen für Organhaftungsansprüche, BB 2010, S 910; Rieble Zuliefercompliance als soziales Druckmittel, BB 2013, S 245; Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands: Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der wirtschaftlichen Krise, 2001; Ruoss Die Verantwortlichkeit der geschäftsführenden Organe bei der Schweizerischen Aktiengesellschaft, in: DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V., Managerhaftung, 2002, S 215; Schäfer/Missling Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, S 441; Schall „Durchgriffshaftung“ im Aktienrecht – haften Aktionäre für existenzvernichtende Eingriffe, qualifizierte Konzernierung oder materielle Unterkapitalisierung?, in: Festschrift Stilz, 2014, S 537; Karsten Schmidt Verfolgungspflichten, Verfolgungsrechte und Aktionärsklagen: Ist die Quadratur des Zirkels näher gerückt?, NZG 2005, S 796; Schockenhoff Vorstände im Visier aktionistischer Aktionäre, ZIP 2017, 1785; Schockenhoff/Cullmann Shareholder Activism in Deutschland, ZIP 2015, 297; Schulz-Gardyan Die sogenannte Aktionärsklage, 1991; Schütz UMAG Reloaded, NZG 2005, S 5; Seibert/Schütz Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 28.1.2004, ZIP 2004, S 252; Semler Zur aktienrechtlichen Haftung der 3

Kort

§ 117 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, S 321; Spindler Haftung und Aktionärsklage nach dem neuen UMAG, NZG 2005, S 865; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg) Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, 1928; Stein Das faktische Organ, 1984; Thaeter/Guski Shareholder Activism: Gesellschaftsrechtliche Schranken aktiven Aktionärsverhaltens, AG 2007, S 301; Timm Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt, in: Festschrift Semler, 1993, S 611; ders Treupflichten im Aktienrecht, WM 1991, S 481; Ulmer Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: Festschrift Stimpel, 1985, S 705; ders Das Sonderrecht der §§ 311 ff. AktG und sein Verhältnis zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, in: Festschrift Hüffer, 2010, S 999; Hans-Christoph Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004; Wälde Die Anwendbarkeit des § 31 BGB und der Begriff des „gesetzlichen Vertreters“ im Rahmen konzernrechtlicher Haftungstatbestände des faktischen Konzerns, DB 1972, S 2289; Martin Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen, 1999; Wellkamp Die Gesellschafterklage im Spannungsfeld von Unternehmungsführung und Mitgliedsrechten, DZWiR 1994, S 221; Werner Zur Treupflicht des Kleinaktionärs, in: Festschrift Semler, 1993, S 419; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145 (1981), S 252; Westermann Freistellungserklärungen für Organmitglieder im Gesellschaftsrecht, in: Festschrift Beusch, 1993, S 871; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, 1968; ders Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989; ders Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in: Festschrift Heinsius, 1991, S 949; ders Gesellschaftsrecht I, 1980; Wilsing Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, DB 2005, S 35; Martin Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988; Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963; ders Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), S 235; Zöllner/Winter Folgen der Nichtigerklärung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen, ZHR 158 (1994), S 59.

I.

Kort

Übersicht Grundlagen 1. Inhalt der Norm a) Haftung des Einflussnehmers | 1 b) Gesamtschuldnerische Mithaftung von Verwaltungsmitgliedern und Nutznießern | 2 c) Haftungsmodalitäten | 3 d) Ausnahmen von der Haftung (Abs 7) | 4 2. Zweck der Norm a) Schutz des Gesellschafts- und Aktionärsvermögens | 5 b) Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns | 6 aa) Sorgfaltspflichtverletzung und unternehmerisches Ermessen | 7 bb) Ausschluss der Haftung für gemeine Marktrisiken | 9 cc) Mögliches Entstehen einer Haftungslücke? | 10 c) Schutz der Autonomie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einflussnahme als darüber hinausgehender Schutzzweck? | 13

d)

3.

4.

Schutz des Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresses (Voigt) | 14 e) § 117 als deliktische Schutznorm | 19 f) Bedeutung von § 117 | 20 Gesetzesgeschichte a) Diskussion in der Weimarer Republik | 21 b) Aktienrechtskommission des 34. DJT | 23 c) Enquête-Ausschuss | 24 d) AktG 1937 | 25 e) Aktiengesetz 1965 aa) Referentenentwurf | 34 bb) Regierungsentwurf | 35 cc) Abweichungen des § 117 von § 101 AktG 1937 | 36 dd) Neuregelungen nach Inkrafttreten des AktG 1965 aaa) Insolvenzrechtliche Neuregelung | 37 bbb) Streichung von Abs 7 Nr 1 aF durch das UMAG 2005 | 38 Systematische Einordnung der Norm a) Einflussnahme als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung | 39

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Schadensersatzpflicht | § 117

II.

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aa) Anstiftung zu objektiv pflichtwidrigem, die Gesellschaft schädigendem Verhalten | 40 bb) Kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Autonomie der Willensbildung | 41 cc) Abs 1 als offener Verletzungstatbestand | 43 dd) Kritik an der deliktsrechtlichen Qualifizierung (Voigt) | 45 b) Die Einflussnahme als Sondertatbestand der Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht? | 50 c) Organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers aufgrund eigener Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung? | 52 d) Abs 1 als Lösung des principaagent-Konflikts? | 68 5. Unterscheidung von Verwaltungsmitglied, faktischem Organ und Einflussnehmer a) Notwendigkeit der Unterscheidung | 74 b) Haftung als faktisches Organ | 77 c) Haftung aus Sonderverbindung | 84 d) Fazit | 89 6. Verhältnis von § 117 zur Treuepflicht | 92 7. Konsequenzen aus der deliktsrechtlichen Einordnung für die Anwendbarkeit von §§ 830, 840 BGB | 99 Haftung des Einflussnehmenden gegenüber der Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 | 101 1. Person des Einfluss nehmenden Täters | 102 2. Person des zum schädigenden Handeln Bestimmten | 109 a) Beeinflussung von Vorstandsmitgliedern | 112 b) Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern | 113 c) Indirekte Beeinflussung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern | 114

d)

III.

Beeinflussung von Prokuristen | 115 e) Beeinflussung von Handlungsbevollmächtigten | 116 3. Zeitpunkt der Adressatenqualität | 117 4. Funktionaler Bezug des Einflusses auf die Gesellschaft | 118 5. Fallgruppen des Einflusses | 123 a) Stellung des Einflussnehmers als Aktionär | 124 b) Stellung des Einflussnehmers als Organmitglied | 126 c) Einfluss auf Grund geschäftlicher oder sonstiger Beziehungen zur Gesellschaft | 129 d) Einfluss auf Grund privater Beziehungen | 132 6. „Benutzen“ des Einflusses im Einzelnen a) Haftung der juristischen Person | 134 b) Haftung bei Entsendung | 135 7. Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre a) Unterscheidung des Schadens der Gesellschaft vom Schaden der Aktionäre | 140 b) Allgemeiner Vermögensschadensbegriff | 142 c) Anwendung eines „normativen“ Schadensbegriffs? | 143 d) Schädigung durch Handeln oder Unterlassen | 145 8. Sonderproblem der Schadensfeststellung bei Paketbildung | 146 9. Kausalität zwischen Einflussnahme und Handeln des beeinflussten Führungsmitglieds | 150 10. Kausalität zwischen Handlung der Führungsperson und Schaden | 153 11. Kein Erfordernis eines Vorteils des Einflussnehmers | 154 12. Rechtswidrigkeit | 155 13. Vorsatz | 162 14. Beweislast | 167 Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft 1. Geltendmachung durch die Gesellschaft | 170

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§ 117 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

Zwang zur Geltendmachung | 172 Subsidiäre Geltendmachung durch Aktionäre | 173 4. Klagezulassungsverfahren (§ 148) | 176 5. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger | 178 IV. Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche der Aktionäre durch diese selbst (Abs 1 Satz 2) 1. Gesellschaftereigenschaft zum Schädigungszeitpunkt | 179 2. Eigenschaden des Aktionärs | 180 3. Verletzung von gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen | 186 4. Schadensabgrenzung im Einzelnen | 188 5. Keine Geltendmachung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 2 durch die Gesellschaft | 194 6. Keine Überleitung der Haftung auf die Gesellschaft | 195 7. Anspruch aus Abs 1 Satz 2 in der Insolvenz der Gesellschaft | 196 8. Verhältnis von Abs 1 Satz 2 zu den allgemeinen aktienrechtlichen Normen der Haftung von Verwaltungsmitgliedern (§§ 93, 116) | 197 V. Gesamtschuldnerische Mithaftung der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft nach Abs 2 1. Allgemeines | 199 2. Keine Freistellung von der Haftung nach Abs 2 | 204 3. Beweislastverteilung (Abs 2 Satz 2) | 206 4. Gesetzmäßiger Beschluss der Hauptversammlung (Abs 2 Satz 3) | 207 5. Billigung durch den Aufsichtsrat (Abs 2 Satz 4) | 209 VI. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 für § 117 Abs 1 und 2 1. Allgemeines | 210 2. Keine Erstreckung der business judgment rule auf den Einflussnehmer im Sinne von Abs 1 Satz 1 | 212 3. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 für § 117 Abs 2 | 219 VII. Gesamtschuldnerische Haftung der Nutznießer nach Abs 3 1. Allgemeines | 220 2. 3.

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2.

Erfolgsabhängigkeit der Handlung des Nutznießers | 222 3. Zusammenhang von Abs 3 mit Abs 1 | 223 4. Begriff der Veranlassung der Beeinflussung durch den Nutznießer | 224 5. Vorsätzliche Veranlassung der Beeinflussung a) Einschränkung des Vorsatzbegriffs | 229 b) Vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln | 231 6. Lückenschließungsfunktion von Abs 3 wegen Fehlens einer Sonderverbindung? | 232 VIII. Aufhebung der Ersatzpflicht nach Abs 4 | 234 IX. Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger (Abs 5) | 237 X. Verjährung gemäß Abs 6 | 243 XI. Ausnahmen von der Schadensersatzpflicht (Abs 7) | 247 1. Keine Ausnahme mehr: Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung | 248 a) Verhältnis zur Treuepflicht | 249 b) Stimmrechtsschranken | 250 c) Verhältnis der Beschlussmängelklage zur Schadensersatzpflicht | 251 d) Position des BGH in der „Girmes“-Entscheidung | 253 e) (Weitere) Kritik an Abs 7 Nr 1 aF | 255 f) Aufhebung von Abs 7 Nr 1 aF im UMAG | 257 2. Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (Abs 7 Nr 1) | 259 3. Leitungsmacht der Hauptgesellschaft auf Grund einer Eingliederung (Abs 7 Nr 2) | 263 XII. Verhältnis von § 117 zu anderen Normen 1. Verhältnis von § 117 zum allgemeinen Deliktsrecht | 264 a) Verhältnis zu § 823 BGB aa) § 823 Abs 1 BGB | 265 bb) § 823 Abs 2 BGB | 266 b) Verhältnis zu § 826 BGB | 267 2. Verhältnis von § 117 zu vertragskonzernrechtlichen Normen

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Schadensersatzpflicht | § 117

a)

Verhältnis von § 117 zu § 309 und zu § 323 | 269 b) Verhältnis von § 117 zu § 310 | 271 3. Verhältnis von § 117 zu den Normen über den faktischen Konzern a) Verhältnis von § 117 zu § 311 | 272 b) Verhältnis von § 117 zu § 317 | 274 4. Verhältnis von § 117 zur Existenzvernichtungshaftung | 281 XIII. Bedeutung des shareholder activism und von Investoren-Aktivitäten für § 117 | 282

XIV. Anwendung von § 117 im GmbHRecht? | 289 XV. Auslandsbezug; Kollisionsrecht 1. Schädigung inländischer AG | 292 2. Anwendung auf ausländische Gesellschaften? | 293 XVI. Ausländisches Recht 1. Vorbemerkung | 296 2. Österreich | 297 3. Schweiz | 299 4. Frankreich | 302 5. Vereinigtes Königreich | 304 6. USA | 306

I. Grundlagen 1. Inhalt der Norm a) Haftung des Einflussnehmers. § 117 Abs 1 sieht eine Schadensersatzpflicht 1 desjenigen vor, der vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft bestimmte Personen, nämlich Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte, dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln (Abs 1 Satz 1). Die Schadensersatzpflicht besteht nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Aktionären, falls diese mehr als einen bloßen Reflexschaden erlitten haben (Abs 1 Satz 2). b) Gesamtschuldnerische Mithaftung von Verwaltungsmitgliedern und Nutz- 2 nießern. Neben dem Einflussnehmer haften Verwaltungsmitglieder (Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder) nach Abs 2 gesamtschuldnerisch, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten (§§ 93, 116) gehandelt haben. Ferner haftet nach Abs 3 derjenige, der durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat (Nutznießer), sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat, ebenfalls als Gesamtschuldner. c) Haftungsmodalitäten. Für die Aufhebung der Schadensersatzpflicht verweist 3 Abs 4 auf § 93 Abs 4 Satz 3 und 4. Nach § 117 Abs 5 kann der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft auch von deren Gläubigern geltend gemacht werden, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Die Verjährung von Ansprüchen tritt nach § 117 Abs 6 in fünf Jahren ein. d) Ausnahmen von der Haftung (Abs 7). Damit sich die in § 117 vorgesehene Scha- 4 densersatzpflicht in das (sonstige) Recht der Gesellschaft einpasst, ist es erforderlich, dass bestimmte Verhaltensweisen von der Schadensersatzpflicht ausgenommen werden. Dafür sorgt Abs 7, der bestimmt, dass eine Schadensersatzpflicht in zwei enumerativ genannten Fällen entfällt, nämlich erstens bei der Ausübung beherrschungsvertraglicher Leitungsmacht (die nach § 308 Abs 1 Satz 2 auch bei Nachteiligkeit für die beherrschte Gesellschaft rechtmäßig sein kann und bei der der Rechtsschutz durch konzernrechtliche Sonderregeln erfolgt) und zweitens im Falle der Ausübung von Leitungsmacht bei der Eingliederung, bei der die Nachteiligkeit für die eingegliederte Gesellschaft nach § 323 Abs 1 Satz 2 in Verbindung mit § 308 Abs 1 Satz 2 rechtmäßig sein 7

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§ 117 | 4. Teil – Verfassung der Aktiengesellschaft

kann und bei der der Rechtsschutz durch die besonderen Eingliederungsnormen, insbesondere § 324, erfolgt. 2. Zweck der Norm 5

a) Schutz des Gesellschafts- und Aktionärsvermögens. § 117 dient mehreren gleichrangigen Zwecken. So beabsichtigt Abs 1 ua den Schutz des Gesellschaftsvermögens1 (und damit der Gläubiger2) sowie der Vermögensinteressen der Aktionäre3 durch Schadensprävention und Schadensausgleich.4 Das Haftungsrisiko aus § 117 soll schon vor Eintritt eines Schadens auf einflussmächtige Personen dahingehend einwirken, ihren Einfluss nicht zum Nachteil der Gesellschaft auszuüben (Präventionswirkung).5 Ferner soll die Ersatzpflicht des § 117 einen Ausgleich für bereits erlittene Vermögenseinbußen schaffen (Ausgleichswirkung) und auf diese Weise das Schadensrisiko auf den Verursacher abwälzen. § 117 ist damit funktional mit den Haftungstatbeständen des allgemeinen Deliktsrechts vergleichbar.6

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b) Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns. § 117 dient außerdem dem Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns7 durch Schutz vor einer Anstiftung zu gesellschaftsschädigendem Verhalten.8 Voraussetzung hierfür ist ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Beeinflussten.

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aa) Sorgfaltspflichtverletzung und unternehmerisches Ermessen. Mit einer solchen Fokussierung auf ein objektiv pflichtwidriges Verwaltungshandeln wird das unternehmerische Ermessen der einflussabhängigen Verwaltungsmitglieder (Vorstandsmitglieder und Aufsichtsratsmitglieder) angesprochen:9 Objektiv pflichtwidrig handelt das

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1 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 1; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 1; Bürgers/ Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 1; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 2; Ulmer in FS Hüffer, 2010, S 999, 1010; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 150; Semler AG 2005, 321, 326. 2 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 1; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 2. 3 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 1; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 2. 4 BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 10 f; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 1; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 37; nur auf den Restitutionsgedanken abstellend Becker ZGR 1986, 383, 401. 5 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 37 mwN in Fn 249. 6 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 37; auch Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 2 (besonderer deliktsrechtlicher Tatbestand). 7 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 1; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 1; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 1; Ulmer in FS Hüffer, 2010, S 999, 1010; Stein Das faktische Organ, 1984, S 188; Timm WM 1991, 481, 491; Westermann in: FS Beusch 1993, S 871, 888; aA Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 6; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 37 ff, insbes S 46. 8 Timm WM 1991, 481, 491; auch Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S 213. 9 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 33; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 40 ff; grundlegend zum unternehmerischen Ermessen der Verwaltungsmitglieder BGHZ 125, 239, 246, 248; BGHZ 135, 244, 253; GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 18 ff, 61 ff; monografisch Bunz Der Schutz unternehmerischer Entscheidungen durch das Geschäftsleiterermessen, 2011; Schlimm Das Geschäftsleiterermessen des Vorstands einer Aktiengesellschaft, 2009; Lohse Unternehmerisches Ermessen: zu den Aufgaben und Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, 2005; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; M Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; rechtsvergleichend Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen – Die Business Judgment Rule im deutschen und im amerikanischen Recht, 2001; s ferner allgemein GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 51 ff.

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Schadensersatzpflicht | § 117

Verwaltungsmitglied nach der Rechtsprechung, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlage beruhendes, unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstandes aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.10 Die Beurteilung des Vorliegens einer objektiven Pflichtwidrigkeit erfolgt dabei aus 8 ex-ante-Sicht. Jede andere Betrachtungsweise würde das Ende effektiver Unternehmertätigkeit bedeuten: Das kaufmännische Handeln beinhaltet neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken die Gefahr von Fehlurteilen und Fehleinschätzungen.11 bb) Ausschluss der Haftung für allgemeine Marktrisiken. Koppelt man die Haf- 9 tung des Einflussnehmers im Sinne von § 117 Abs 1 an die objektive Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten, so vermeidet man dadurch eine Erfolgshaftung für allgemeine Marktrisiken.12 cc) Mögliches Entstehen einer Haftungslücke? Problematisch ist nach Voigt13 an 10 der Auffassung, § 117 Abs 1 erfordere ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Beeinflussten, dass der Einflussnehmer von der pflichtgemäßen Ausübung des unternehmerischen Ermessens profitiert. Der Einflussnehmer kann sich auf den Handlungsspielraum der Verwaltungsmitglieder berufen, um die eigene Haftung zu vermeiden. Dadurch kann eine Haftungslücke entstehen: Wird ein pflichtgemäß handelndes 11 Verwaltungsmitglied über Tatsachen getäuscht, die für seinen Entschluss zum Ergreifen einer Maßnahme erheblich sind, und hätte ein gewissenhaftes und ordentliches Verwaltungsmitglied in der konkreten Situation die Täuschung nicht bemerken müssen, so ist der Einflussnehmer von der Haftung frei, obwohl sich das spezifische Risiko eines auf Fremdbestimmtheit veranlassten Verwaltungshandeln verwirklicht. Eine Ausdehnung der Haftung des Einflussnehmers auf Fälle mittelbarer Täterschaft 12 ist nach Voigt14 nur dann möglich, wenn der Einflussnehmer zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses verpflichtet wäre (etwa durch eigene organspezifische Sorgfalts- und Treuepflichten, dazu ausführlich unten Rdn 52 ff). c) Schutz der Autonomie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einfluss- 13 nahme als darüber hinaus gehender Schutzzweck? Fraglich ist, ob durch § 117 auch die Autonomie der Willensbildung in der Gesellschaft vor kompetenzwidriger Einflussnahme geschützt wird.15 Unklar ist bereits, was die „Autonomie der Willensbildung“ sein soll. Auch entspricht der Schutz der Autonomie der Willensbildung, jedenfalls nicht eo ipso, der besonderen Gefährdung aus Fremdbestimmtheit. Ansonsten würde dem Einflussnehmer das allgemeine Marktrisiko aufgebürdet werden.16 Der Schutz der Autono-

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10 BGHZ 135, 244, 253 (ARAG/Garmenbeck). 11 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 41 f; Henze BB 2000, 209, 211 („Recht auf Irrtum“). 12 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 43 f. 13 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 45 f. 14 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 46. 15 Dazu ausführlich Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 47 ff; ferner Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 1; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 150; Semler AG 2005, 321, 326. 16 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 52.

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mie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einflussnahme ist daher kein Normzweck von § 117.17 14

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d) Schutz des Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresses (Voigt). Bei § 117 Abs 1 geht es nach Voigt maßgeblich um eine Inhaltskontrolle der fremdbestimmt getroffenen unternehmerischen Entscheidung und damit um den Schutz des Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresses. 18 Inhaltliche Überprüfungen unternehmerischer Entscheidungen sind dem deutschen Kapitalgesellschaftsrecht nicht fremd (§ 93 AktG, § 43 GmbHG). Bezugspunkt ist das Gesellschafts- und Unternehmensinteresse.19 Nach Voigt soll für den Fall, dass das Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresse nicht klar bestimmbar ist, der Einflussnehmer die Grenzen des Interesses unabhängig und auch abweichend vom Vorstand bestimmen können (eigenständiger unternehmerischer Ermessensspielraum des Einflussnehmers).20 Diese „Privilegierung“ des Einflussnehmers rechtfertigt sich nach Voigt daraus, dass der Einflussnehmer zum „Quasi-Organ“ wird21 und gesellschaftsrechtliche (unternehmerische) Verantwortung übernimmt. Bewegt sich die Maßnahme des Einflussnehmers innerhalb des pflichtgemäß ausgeübten Ermessensspielraums und führt sie zu einem Schaden, so verwirklicht sich dadurch lediglich das unternehmerische Risiko, nicht aber ein spezifisch zusätzliches Risiko der Fremdbestimmtheit.22 Normzweck von Abs 1 ist nach Voigt, die Gesellschaft bzw die Aktionäre vor solchen für das Vermögen nachteiligen vorsätzlichen Einflussnahmen zu schützen, die gegen das Interesse der Gesellschaft verstoßen. § 117 Abs 1 begründet nach Voigt eine punktuelle Mitverantwortung für die vom Einflussnehmer konkret veranlassten Maßnahmen, soweit diese dem Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresse zuwiderlaufen und nicht lediglich das allgemeine Marktrisiko verwirklichen.23 Gegen diese Auffassung vom Normzweck des Abs 1 von Voigt spricht jedoch zum einen der sowohl bei der Konzeption von § 117 AktG 1965 als auch schon bei der Konzeption der Vorgängernorm § 101 AktG 1937 zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers (dazu im Einzelnen unten Rdn 62). Auch lässt sich die „Quasi-Organstellung“ des Einflussnehmers oft nicht begründen. Es ist nämlich unklar, welche Intensität der Einflussnahme ausreichen soll, um eine solche quasiorganähnliche Haftung zu begründen (dazu im Einzelnen unten Rdn 74 ff). Ferner müsste der Einflussnehmer – zumindest theoretisch – stets vor der Einflussnahme das Unternehmensinteresse ermitteln und es, soweit unternehmerische Entscheidungen iS von § 93 Abs 1 Satz 2 anstehen, pflichtgemäß mit seinen eigenen Interessen abwägen und letztere hintanstellen. Das entspricht aber nicht der Wirklichkeit. Vielmehr wird der Einflussnehmer immer (nur) seine Interessen verfolgen; verfolgt er sie nicht, liegt in der Praxis keine Einflussnahme vor.

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17 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 6; kritisch auch J Prütting ZGR 2015, 849, 883 (dort Fn 199). 18 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 52; sympathisierend Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 6. 19 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 52 ff; M Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands: Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der wirtschaftlichen Krise, 2001, S 88 f. 20 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 58. 21 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 58; in dieselbe Richtung gehend Hoffmann WM 2012, 10, 13 (insbes dort Fn 34). 22 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 60. 23 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 61.

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e) § 117 als deliktische Schutznorm. § 117 bezweckt auch und gerade, die Verwal- 19 tungsmitglieder und andere führende Mitarbeiter der Gesellschaft in ihrer ordnungsgemäßen Tätigkeit zu schützen. § 117 wird daher von der Rechtsprechung24 und der ganz hM25 als ein besonderer Deliktstatbestand zum Schutz der Unabhängigkeit und der Entscheidungsstruktur der AG verstanden. Dieser Schutz wird auf zweifache Weise bewirkt: Extern durch die in Abs 1 vorgesehene Schadensersatzpflicht derjenigen, die „von außen“ auf die dort genannten Personen einwirken und dadurch einen die Gesellschaft oder die Aktionäre schädigenden Einfluss nehmen und intern durch die in Abs 2 (zusätzlich) vorgesehene Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder, wenn sie der schädigenden Einflussnahme entsprechend pflichtwidrig handeln. Angesichts des Charakters von § 117 als deliktische Schutznorm kann eine auf § 117 gestützte Klage am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erhoben werden, also am Sitz der klagenden AG als Tatort.26 f) Bedeutung von § 117. Insgesamt betrachtet ist die Bedeutung von § 117 gering.27 20 Das gilt auch für den Bereich des shareholder activism (dazu allg Rdn 282 ff).28 3. Gesetzesgeschichte a) Diskussion in der Weimarer Republik. Bereits vor der Konzeption von § 101 21 AktG 1937 als Vorgängernorm zu § 117 fand vor dem Hintergrund der Einflussnahme von Großaktionären auf die AG eine breite Diskussion über die Einführung einer haftungsrechtlichen Generalklausel in das Aktienrecht statt.29 Grund hierfür war die wirt-

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24 BGHZ 129, 136, 160 (Girmes); BGH NJW 1992, 3167, 3172; BGH NJW 1980, 1629; LG Mainz AG 1987, 91, 95 (IBH/General Motors); LG Mainz AG 1988, 171, 177 (IBH/Esch). 25 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 10 f; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 2; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 3; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 1; Ulmer in FS Hüffer, 2010, S 999, 1010; Bälz in: FS L Raiser, 1974, S 287, 315; Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, 1996, S 43; Brüggemeier AG 1988, 93, 97; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1988, S 368; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S 199; R Herrmann Funktion, Kontrolle und Haftung der Leitungsorgane von Aktiengesellschaften in Deutschland, der Schweiz, Australien und den USA, 1996, S 189; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 149 f; Hübner Managerhaftung, 1992, S 16; Windbichler Gesellschaftsrecht24, 2017, § 27 Rdn 42; Hüffer in: FS Kropff 1997, S 127, 135 f; Kübler/Assmann Gesellschaftsrecht6 § 15 III 5 e; Lutter JZ 1976, 225, 229; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1993, S 43 f; Neuhaus Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im so genannten „faktischen Konzern“ und im Vertragskonzern, Diss Bochum 1969, S 76; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 12 Rdn 47; Schulz-Gardyan Die sogenannte Aktionärsklage, 1991, S 33; Wälde DB 1972, 2289; Westermann in: FS Beusch, 1993, S 871, 888; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, 1968, S 56; Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S 212; zurückhaltend Henze in: FS Kellermann, 1991, S 141, 148; – zur Vorgängernorm § 101 AktG 1937 auch Fehrensen Treuepflicht des Großaktionärs, 1965, S 32 ff sowie die aktienrechtliche Kommentarliteratur zu § 101 AktG 1937 (s im Einzelnen die Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 unter Fn 412); aA lediglich die ältere, zu § 101 AktG 1937 verfasste Aufsatz- und monografische Literatur (s im Einzelnen die Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 unter Fn 412) sowie in jüngerer Zeit dezidiert Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 ff, insbes S 78. 26 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 47. 27 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 20; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 1; ferner Krause BB 2009, 1370, 1372. 28 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 153 f; Thaeter/Guski AG 2007, 301, 304; Kocher DB 2016, 2887, 2889; aA Graßl/Nikoleyczik AG 2017, 49, 54 („von zentraler Bedeutung“). 29 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 3; J Prütting ZGR 2015, 849, 888 f; zur damaligen Reformdiskussion s die ausführlichen Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 5 unter Fn 20.

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schaftliche Situation der Weimarer Republik (Inflation, Strukturwandel in der Wirtschaft, Kapitalkonzentration, Kampf um die Vorherrschaft in der Generalversammlung).30 Der bisherige Schutz (§§ 138, 826 BGB) wurde – auch angesichts der zurückhaltenden Rechtsprechung31 und der in Hinblick auf die Bedeutung von wichtigen Generalversammlungsbeschlüssen unklaren Rechtslage – als unzureichend empfunden, 32 zumal die Rechtsprechung lange Zeit die Verfolgung privater Interessen gegenüber der Gesellschaft als sittenkonform angesehen hatte.33 1923 hatte das RG allerdings entschieden, dass ein allein von privaten, eigennützigen 22 und außerhalb der Gesellschaft liegenden Vorteilen bestimmtes Verhalten bei bewusster Missachtung oder Nichtbeachtung des Wohls der AG gegen die guten Sitten verstößt.34 23

b) Aktienrechtskommission des 34. DJT. Der 1928 vorgelegte Abschlussbericht der Aktienrechtskommission des 34. DJT kritisierte das Sittenwidrigkeitsverdikt als unbrauchbar zur Lösung der in Frage stehenden wirtschaftlichen Interessensgegensätze.35 Demgegenüber empfahl die Kommission, eine Stimmenthaltungsvorschrift einzuführen, wenn der Aktionär durch die Stimmrechtsausübung lediglich Interessen für sich und Dritte verfolgt.36 Ferner befürwortete sie aus Gründen der Prävention die Einführung einer Haftung des Aktionärs bei Vorsatz für den entstandenen Schaden. Das sollte dem Schutz der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre vor dem Mehrheitsaktionär, umgekehrt aber auch dem Schutz der AG vor einem Stimmrechtsmissbrauch der Minderheit dienen.37

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c) Enquête-Ausschuss. Seit 1926 beschäftigte sich außerdem der durch Reichsgesetz38 geschaffene „Ausschuss zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft“ mit der Frage, unter welchen Umständen und in welchem Umfang der Mehrheitsgesellschafter im Innen- und im Außenverhältnis für einen Missbrauch seines Einflusses haftbar sein sollte.39 Umstritten war insbesondere, ob sich die Haftung auf Vorsatz und Fahrlässigkeit erstrecken sollte.40 Der Abschlussbericht der Kommission empfahl die Einführung einer Generalklausel gegen Stimmmissbrauch ohne nähere Ausgestaltung und sah für den Stimmmissbrauch die Anfechtbarkeit des Generalversammlungsbeschlusses sowie eine zivilrechtliche Haftung vor.

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d) AktG 1937. Im Vorfeld der Konzeption des AktG 1937 war bei der Behandlung der Problematik des Einflusses auf die Verwaltung der Gesellschaft insbesondere die Frage streitig, inwieweit § 826 BGB als Haftungsnorm ausreiche und ob (zusätzlich) eine vertragliche Haftung der Aktionäre gegenüber der AG mittels § 242 BGB konstruiert werden könne.41

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30 Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 5 ff. 31 RGZ 132, 149, 161 ff. 32 A Hueck in: FG Reichsgericht Bd IV, 1929, S 169; ders Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform, 1933, S 41 f; H Lehmann in: FS Hedemann, 1938, S 399; Netter Probleme des lebenden Aktienrechts, 1929, S 43. 33 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 6. 34 RGZ 107, 72, 75; RGZ 107, 202, 204 f. 35 Ständige Deputation Bericht, 1928, S 28. 36 Ständige Deputation Bericht, 1928, S 27; Stellungnahmen dazu bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 7 unter Fn 40. 37 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 8. 38 RGBl I S 195 f. 39 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 8 f mwN. 40 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 9 unter Fn 52. 41 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 9 f mwN.

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Die Einführung einer neuen Generalklausel für die Haftung desjenigen, der Einfluss auf die Gesellschaft oder ihre Organe nimmt, wurde zunächst vielfach abgelehnt, da die Abgrenzung zur Möglichkeit der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen unklar sei, die Drohung mit der Haftung als Kampfmittel für Mehrheiten eingesetzt werden könne und eine solche Generalklausel zu unbestimmt wäre.42 Die Einführung einer Generalklausel wurde hingegen 1929 vom Deutschen Anwaltverein befürwortet.43 Hierfür wurde angeführt, eine Schadensersatzpflicht entspreche einem dem Gesellschaftsrecht eigenen Grundsatz, dessen Zweck der Schutz der Gesellschaftsinteressen unter Zurückdrängung der Sonderinteressen der Aktionäre bilde. Der AktG-Entwurf 1930 lehnte sich an die Empfehlungen des Deutschen Anwaltvereins an. Demgemäß sollte der Aktionär, der „zwecks Erreichung gesellschaftsfremder Sondervorteile für sich oder einen Dritten unter Benutzung seines Einflusses als Aktionär ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats zu einem vorsätzlichen Handeln zum Schaden der Gesellschaft bestimmt“, Schadensersatz leisten (§ 84 E-1930).44 Erfasst werden sollten nur Fälle, in denen der Aktionär seinen Einfluss außerhalb der Hauptversammlung geltend macht, nicht also Fälle einer Abstimmung in der Hauptversammlung. Die Haftung sollte außerdem auf Fälle beschränkt werden, in denen gesellschaftsfremde Sondervorteile erreicht werden sollten.45 Auch in der Begründung zum Zweiten AktG-Entwurf 1931 (§ 86 E-1931) wurde eine Aktionärshaftung bei Ausübung des Stimmrechts abgelehnt. Ein Bedürfnis nach einer Sonderhaftung von Aktionären bestand nach damaliger Konzeption nur bei vorsätzlicher gesellschaftsschädigender Sondervorteilserreichung. Die Stimmrechtsausübung galt als nicht tatbestandsmäßige Einflussnahme.46 Die Beratungen im Aktienrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht führten zu einer abschließenden Stellungnahme, die betonte, dass § 86 E-1931 Ausdruck der Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft sei. Die Haftung sei auf Dritte, die Aktionäre als Strohmänner benutzen, auszudehnen. Unklar blieb dabei, wer Dritter ist. Jedenfalls sollte derjenige, der nur in einem wirtschaftlichen Verhältnis zur AG stehe, nicht haften, also nicht Lieferanten oder Gläubiger, da es an einem Treueverhältnis zur Gesellschaft fehle.47 Der Entwurf des Reichsjustizministeriums enthielt in Anlehnung an die Vorarbeiten in der Weimarer Republik und an die Akademieempfehlung einen § 101 Abs 1 E-1936: „Wer zum Zwecke, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen, vorsätzlich unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verantwortlich“. Hierbei handelte es sich um eine Abkehr vom Prinzip der reinen Aktionärshaftung, da nicht einzusehen sei, weshalb derjenige, der mit der Gesellschaft in geschäftlichen Beziehungen stehe, besser behandelt werden solle, als der Aktionär.48 Die Schadensersatzpflicht beruht nach dieser Konzeption nicht auf der Treuepflicht, sondern bestehe angesichts der Gefahr, dass Beeinflussungsversuche naturgemäß besonders ge-

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42 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 10 mwN. 43 Deutscher Anwaltverein Zur Reform des Aktienrechts, I. Teil, 1929, S 151 ff. 44 Stellungnahmen dazu bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 11 unter Fn 70. 45 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 11 ff. 46 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 14. 47 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 18 f. 48 Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 20.

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genüber solchen Personen unternommen würden, die mit fremdem Kapital wirtschaften. Deshalb bedürfe die von ihnen verwaltete Gesellschaft eines erhöhten Schutzes gegenüber derartigen äußeren Einflüssen. Insbesondere Lieferanten, Abnehmer, Kreditgeber oder konzernmächtige Gesellschaften versuchten sich auf Kosten des Vorstands zu bereichern, indem sie auf den Vorstand Einfluss nehmen würden. Eine Haftung für den Fall der Ausübung des Stimmrechts war nicht vorgesehen, 32 da dies im Widerspruch zu elementaren Grundsätzen des Körperschaftsrechts stehen würde. Die freie Willensbildung in der Hauptversammlung sollte vielmehr geschützt werden.49 33 § 101 AktG 193750 stimmte schließlich wortgleich mit dem Text von § 101 E-1936 überein. 34

e) Aktiengesetz 1965. aa) Referentenentwurf. Der 1958 vorgelegte Referentenentwurf für ein neues AktG sah eine Neuregelung des Verhältnisses der Schadensersatzansprüche der Gesellschaft und derjenigen der Aktionäre sowie eine Beschränkung des Eigenschadens der Aktionäre auf den so genannten unmittelbaren Schaden vor, also den Schaden, der über den Schaden hinausgeht, den die Aktionäre durch eine bloße Schädigung der Gesellschaft als Reflex erleiden. Ferner sollte die Haftung für eine Einflussnahme nunmehr ohne Rücksicht darauf bestehen, ob die Einflussnahme die Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils bezweckt oder nicht; vielmehr sollte jede Schädigung „unter Ausnutzung des Einflusses“ ausreichen.51 Außerdem war im RefE die Einführung einer selbstständigen Haftung der beeinflussten Verwaltungsmitglieder vorgesehen, die ähnlichen Grundsätzen wie die Binnenhaftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (jetzt §§ 93, 116) unterliegen sollte. Legitimierende Hauptversammlungsbeschlüsse sollten nach dem RefE zu einer Haftungsfreistellung führen, eine Haftung also ausgeschlossen sein, soweit das Handeln auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht.52 Des Weiteren enthielt der RefE AktG eine konzernrechtliche Haftungsfreistellung, wenn die Einflussnahme auf dem Weisungsrecht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags beruht.53 Außerdem sah der RefE AktG vor, dass den Gläubigern der Gesellschaft kein selbstständiger materiell-rechtlicher Ersatzanspruch zusteht, sondern sie nur den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen können.54

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bb) Regierungsentwurf. Der RegE AktG 1965 erweiterte den Kreis der Adressaten der Einflussnahme auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Begründet wurde das mit der vergleichbaren Gefahrenlage wie bei einer Einflussnahme auf Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder.55 Ferner erstreckte der RegE AktG die konzernrechtliche Neuregelung der Haftungsfreistellung auch auf den Eingliederungskonzern.56

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cc) Abweichungen des § 117 von § 101 AktG 1937. Zwar stimmt § 117 weitgehend mit § 101 AktG 1937 überein, enthält jedoch auch einige Abweichungen. Als Objekte der Beeinflussung kommen gemäß § 117 Abs 1 Satz 1 nunmehr auch Prokuristen und Hand-

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Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 22 f. Dazu Bergmann ZHR 105 (1938), 1. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 26. Kritisch dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 26 ff. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 28 f. Begr RefE S 262; s auch Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163. Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 162. Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163 f.

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lungsbevollmächtigte in Betracht, da ihre Beeinflussung angesichts ihrer besonderen Vertretungsbefugnis ähnlich gefährlich wie diejenige der Organmitglieder ist.57 Auch muss die Beeinflussung nicht mehr zu dem Zweck der Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile erfolgen (s bereits oben Rdn 34).58 Anders als nach § 101 Abs 3 AktG 1937 entfällt die Haftung nach § 117 nicht, wenn die Einflussnahme pauschal schutzwürdigen Belangen dient. Vielmehr sind an die Stelle von § 101 Abs 3 AktG 1937 die spezifischen Ausnahmen gemäß § 117 Abs 7 (Beherrschungsvertrag; Eingliederung) getreten.59 dd) Neuregelungen nach Inkrafttreten des AktG 1965. aaa) Insolvenzrechtliche 37 Neuregelung. Abs 5 Satz 3 bestimmt, dass während der Dauer des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter die Gläubigerrechte nach Abs 5 ausüben. Diese Norm ist durch Art 47 Nr 6 EGInsO mit Wirkung ab 1.1.1999 (Inkrafttreten der Hauptteile der InsO) neu gefasst worden. bbb) Streichung von Abs 7 Nr 1 aF durch das UMAG 2005. Mit Inkrafttreten des 38 UMAG60 zum 1.11.2005 wurde Abs 7 Nr 1 aF aufgehoben. Abs 7 Nr 1 aF schloss die Schadensersatzpflicht nach § 117 aus, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der schädigenden Handlung bestimmt worden war. Die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung war somit bis 31.10.2005 „privilegiert“, also von der Haftung nach § 117 ausgenommen. Mit Inkrafttreten des UMAG wurden die bisherigen Nr 2 und 3 von Abs 7 aF zu Abs 7 Nr 1 und 2 nF. 4. Systematische Einordnung der Norm a) Einflussnahme als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung. § 117 Abs 1 39 ist nach nahezu einhelliger Auffassung61 als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung anzusehen. Zwar konnten noch die Generalklauseln der AktG-Entwürfe 1930 und 1931 (§ 84 E-1930 und § 86 E-1931, dazu oben Rdn 27 f) so verstanden werden, als basiere die Haftung des Einflussnehmers auf einer auch von der älteren Rechtsprechung62 betonten Verletzung der Treuepflicht (des Großaktionärs). Im weiteren Verlauf der Entstehungsgeschichte des AktG 1937 kam es jedoch zu einem Abrücken vom Gedanken der Treuepflichtverletzung hin zu einer Betonung der Gefährlichkeit der Beeinflussung als solche.63 Auch in den Diskussionen des 34. DJT (dazu oben Rdn 23) wurde der Treuepflichtgedanke als Haftungsbasis abgelehnt.64 Der Gesetzgeber des AktG 1937 ließ in dessen § 101 keine Anlehnung an den Treuepflichtgedanken erkennen. aa) Anstiftung zu objektiv pflichtwidrigem, die Gesellschaft schädigendem 40 Verhalten. Eine Ausprägung des herrschenden deliktsrechtlichen Ansatzes sieht den Unrechtsgehalt von Abs 1 in der Anstiftung zu einem objektiv pflichtwidrigen, die Gesellschaft schädigenden Verhalten. Der innere Haftungsgrund ist demgemäß die Schä-

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57 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 162; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 3. 58 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 162; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 3; Brüggemeier AG 1988, 93, 96. 59 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 4. 60 BGBl I S 2802 vom 27.9.2005. 61 S dazu die Nachweise zu Rechtsprechung und Literatur oben unter Fn 24 und 25. 62 RG RGZ 132, 149, 163; RGZ 146, 71, 76; RGZ 146, 385, 396. 63 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 63. 64 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 4; Hüffer in: FS Kropff, 1997, S 127, 135; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1993, S 43.

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digung der Gesellschaft bzw der Aktionäre durch das Bestimmen zu einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten (dazu bereits oben Rdn 6).65 Problematisch an dieser Ansicht ist nach Voigt,66 dass die Pflichtwidrigkeit des veranlassten Verhaltens der Begründung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Einflussnehmers dient (zur Lösung dieser Problematik unten Rdn 155 ff). 41

bb) Kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Autonomie der Willensbildung. Nach einem anderen Begründungsansatz des deliktsrechtlichen Verständnisses von Abs 1 soll Haftungsgrund die unzulässige, weil kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Willensbildungsautonomie der Verwaltung zum Schaden der Gesellschaft bzw ihrer Aktionäre sein (dazu bereits oben Rdn 13).67 Nach diesem Verständnis von Abs 1 muss die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme positiv durch umfassende Güter- und Interessenabwägung festgestellt werden (ähnlich wie beim Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs 1 BGB und wie bei der Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB).68 Nach dieser Ansicht handeln zB eine Gewerkschaft, die Lohnerhöhungen durchsetzt, oder die Stiftung Warentest, die negative Urteile über die Produkte einer Gesellschaft publiziert und dadurch die AG zur kostenintensiven Produktverbesserung zwingt,69 nicht rechtswidrig, da der Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt wird, um andere schutzwürdige Belange nach Abwägung der betroffenen Interessen durchzusetzen. Gegen dieses Verständnis von Abs 1 spricht, dass Abs 1 nichts darüber aussagt, dass 42 der innere Haftungsgrund für § 117 letztlich auf der kompetenzwidrigen Einflussnahme auf die Willensbildungsautonomie zum Nachteil der Gesellschaft bzw der Aktionäre beruht.70 cc) Abs 1 als offener Verletzungstatbestand. Ein weiterer Ansatz der deliktsrechtlichen Auffassung von Abs 1 nimmt an, die Rechtswidrigkeit sei durch eine umfassende Abwägung der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen unter Herausarbeitung der konkreten situationsspezifischen Verhaltensanforderungen positiv festzustellen.71 Abs 1 ist nach dieser Ansicht ein Rahmenrecht oder ein offener Verletzungstatbestand. Als Argumente für diese Ansicht werden die Komplexität der Rechtsgüter72 und Rechte des § 117 sowie dessen Entstehungsgeschichte73 angeführt. Kritisch lässt sich hierzu anführen, dass das Rechtswidrigkeitselement in Gestalt ei44 ner umfassenden Güter- und Interessenabwägung sehr unbestimmt ist (dazu näher unten Rdn 156). Auch spricht gegen den deliktsrechtlichen Interessenabwägungsmechanismus, dass nach diesem Ansatz der Richter, der nicht Unternehmer ist, deliktische Verhaltenspflichten aufstellt.74 43

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dd) Kritik an der deliktsrechtlichen Qualifizierung (Voigt). Nach Voigt spricht die Entstehungsgeschichte von Abs 1 daher gegen eine deliktisch orientierte Qualifika-

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65 Insbes MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 36. 66 Kritisch Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 65 f. 67 Brüggemeier AG 1988, 93, 96; Timm WM 1991, 481, 487; ähnlich Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S 276. 68 Brüggemeier AG 1988, 93, 97. 69 Brüggemeier AG 1988, 93, 97. 70 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 68. 71 So insbes KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 6; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 4; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 5; auch Brüggemeier AG 1988, 93, 97. 72 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 6; ähnlich iE Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 9. 73 Brüggemeier AG 1988, 93, 97. 74 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 72 ff.

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tion der Norm.75 Anders als beim „Jedermann“-Deliktsrecht müsse der Einflussnehmer in einen qualifizierten Kontakt zur Gesellschaft getreten sein. Gegen diese Ansicht Voigts lässt sich jedoch anführen, dass Abs 1 eher den Gegenschluss zulässt. Der Wortlaut von § 117 spricht dafür, dass § 117 als „Jedermann“Vorschrift zu verstehen ist.76 Die Entstehungsgeschichte von § 117 enthält keinen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Auffassung, diese Norm verlange eine Sonderverbindung zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft oder gar eine „Quasi“-Organstellung des Einflussnehmers. Zwar ist Voigt einzuräumen, dass sich in § 117 keine direkte Bezugnahme auf das (allgemeine) Deliktsrecht findet. Die Regelung der Verjährung in § 117 weicht deutlich von den allgemeinen deliktsrechtlichen Verjährungsnormen ab. Auch beschränkt sich die Haftung nach § 117 auf solche Hintermänner, die durch die Schädigung der Gesellschaft einen Vorteil erlangt haben. Das spricht nach Voigt gegen den deliktsrechtlichen Charakter von § 117.77 Gegen diese Argumentation Voigts lässt sich aber einwenden, dass § 117 als lex specialis zu den allgemeinen deliktsrechtlichen Normen angesehen werden kann und insoweit Abweichungen von allgemeinen deliktsrechtlichen Normen kein Argument für ein „strukturelles“ Abweichen von § 117 (Abs 1) vom allgemeinen Deliktsrecht liefern. Ferner führt Voigt gegen ein deliktsrechtliches Verständnis von § 117 (Abs 1) dann auftretende Wertungswidersprüche zu § 93 an.78 Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass sich eine deliktsrechtliche Sicht von § 117 sehr wohl mit dem herrschenden Verständnis von § 93 vereinbaren lässt, vor allem angesichts des § 117 Abs 4.

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b) Die Einflussnahme als Sondertatbestand der Verletzung der mitgliedschaft- 50 lichen Treuepflicht? Teilweise findet sich die Auffassung, der innere Haftungsgrund für § 117 Abs 1 stütze sich auf eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft und den Mitaktionären. Nach dieser Ansicht verleiht Abs 1 der korporativen Treuebindung des Aktionärs insofern Ausdruck, als die Norm ein Verbot enthalten soll, die Gesellschaft bzw die Mitaktionäre treuwidrig zu schädigen.79 Jedoch enthält § 117 keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Norm das Bestehen einer 51 Treuepflicht von Aktionären voraussetzt. Vielmehr spricht umgekehrt die Inpflichtnahme auch von Nichtaktionären dagegen, den inneren Haftungsgrund von § 117 in der Verletzung aktienrechtlicher Treuepflichten zu sehen, obwohl enge Verbindungslinien zwischen der Haftung nach § 117 und der Haftung aus der Verletzung der Treuepflicht des Aktionärs bestehen (dazu im Einzelnen unten Rdn 92 ff).80 c) Organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers aufgrund 52 eigener Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung? Nach Voigt81 übernimmt der Einflussnehmer iS von Abs 1 dieselben materiellen Pflichten und dieselbe materielle Verantwortung wie die beeinflussten Verwaltungsmitglieder selbst und wird daher in den Kreis der nach §§ 93 Abs 2 Satz 1, 116 verantwortlichen Personen einbezogen. Gegen diese Auffas-

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75 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 75 und passim. 76 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 12. 77 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 76 f. 78 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 77. 79 Lutter ZHR 153 (1989) 446, 456; ders JZ 1976, 225, 229; Becker ZGR 1986, 383, 401; zurückhaltend BGHZ 129, 136, 160 (Girmes); ferner Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 2; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 1; aA KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 12. 80 S auch Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 2. 81 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 81.

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sung spricht jedoch die systematische Stellung von § 117 (eigener Abschnitt im 4. Teil des 1. Buchs des AktG) sowie das Fehlen der Vergleichbarkeit der Sachverhalte beim Handeln von Organmitgliedern einerseits und bei der bloßen Beeinflussung andererseits. Sorgfaltsmaßstab ist bei §§ 93, 116 die Sorgfalt des pflichtbewussten Unternehmers und selbstständigen treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen.82 Für die Haftung nach § 117 muss nach Voigt zur Vermögensgefährdung der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre eine eigene Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung des Einflussnehmers hinzukommen.83 Nach Voigt übernimmt der Einflussnehmer punktuelle unternehmerische Verantwortung für die von ihm konkret veranlasste Einzelmaßnahme. Die sachliche Rechtfertigung für diesen organhaftungsähnlichen Ansatz will Voigt aus dem allgemeinen organisationsrechtlichen Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung84 herleiten.85 Fraglich ist aber, ob ein solches „Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung“ im deutschen Gesellschaftsrecht überhaupt existiert. Selbst wenn man jedoch von der Existenz eines solchen Prinzips ausgehen wollte, bleibt offen, welche konkreten Rechtsfolgen daraus abgeleitet werden können. Die „Herrschaftsausübung“ ist prima facie den Verwaltungsorganmitgliedern der Gesellschaft (den Vorstandsmitgliedern und – in abgeschwächter Weise – den Aufsichtsratsmitgliedern) gesetzlich zugewiesen. Diese haften, weil sie eine ihnen gesetzlich zugewiesene Herrschaft ausüben. Insofern kann man bei ihnen von einem „Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung“ sprechen. Dasselbe mag auch noch für die „faktischen“ Organmitglieder (dazu auch unten Rdn 77 ff)86 gelten, obwohl deren Rechtsstellung im Einzelnen bereits sehr umstritten ist. Wieso aber jemand, der erkennbar Nicht-Organmitglied ist, organhaftungsähnlich haften soll, bedarf eines besonderen Nachweises und lässt sich jedenfalls nicht mit einem Hinweis auf die (angebliche) „Einheit von Herrschaft und Haftung“ begründen. Offen bleibt, wieso durch die Einflussnahme auf die Unternehmensführung das Rechtsverhältnis zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft „verbandsrechtlich eingefärbt“ werden sollte.87 Eine von dritter Seite etwa auf ein Vertragsverhältnis wirkende Einflussnahme, zB auf ein Arbeitsverhältnis oder auf ein Mietverhältnis, macht den Einflussnehmer auch nicht qua „Einfärbung“ zum Quasi-Vertragspartner oä, seine Haftung beurteilt sich vielmehr mangels Sonderverbindung nach Deliktsrecht. Entsprechendes gilt für § 117: Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematische Stellung und Telos geben keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers an Stelle der deliktsrechtlichen Einordnung der Norm. Bei einer Bezugnahme auf das fragwürdige Prinzip der „Einheit von Herrschaft und Haftung“ (dazu oben Rdn 53 f) bleibt ferner offen, wieso es dann bei der Einflussnahme nicht auf das Einflusspotential oder die Einflussstärke ankommen soll, sondern nur auf die punktuelle Einflussausübung. Das entspricht vielmehr der herrschenden deliktsrechtlichen Interpretation von § 117 (jeder Einfluss reicht potentiell aus), und macht gerade nicht deutlich, warum in Abweichung vom deliktsrechtlichen Ansatz eine bloß punktuelle Einflussnahme eine organhaftungsähnliche Haftung zur Folge haben soll.

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82 BGHZ 129, 30, 34; OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 235; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 227; OLG Hamm AG 1995, 512, 514; OLG Koblenz ZIP 1991, 870, 871; GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 58 ff, 224 ff; Hüffer/ Koch12 § 93 Rdn 6. 83 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 81 f. 84 Dreher ZHR 157 (1993) 150, 155; Hennrichs AcP 195 (1995) 221, 239. 85 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 82. 86 Monografisch Stein Das faktische Organ, 1984. 87 So Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 82.

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Zutreffend ist selbstverständlich, dass der Einflussnehmer nicht zum Organ wird.88 Warum er sich aber dennoch an der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters messen lassen soll, bedarf besonderer Begründung. Problematisch an dieser Sichtweise ist ferner, dass auch Kunden und Konkurrenten ständig in legitimer Weise auf die Gesellschaft Einfluss nehmen. Das spricht nach Voigt89 nicht gegen den organhaftungsähnlichen Charakter von § 117 Abs 1, sondern veranlasst lediglich eine am Normzweck orientierte, entsprechend restriktive Auslegung des Einflussnehmers. Dem ist zwar im Ergebnis zuzustimmen, nur lässt sich eine solche Auslegung von Abs 1, die legitime Einflussnahmeinteressen von Geschäftspartnern und Konkurrenten berücksichtigt, mit einem von Anfang an „restriktiven“ deliktsrechtlichen Verständnis von Abs 1 besser bewerkstelligen als mit dem organhaftungsähnlichen Ansatz. Auch bleibt offen, was mit dem Terminus der „Übernahme organähnlicher Sorgfaltsund Treuepflichten“, die nach Voigt haftungsbegründend iS von Abs 1 sein sollen,90 gemeint ist. Die „Übernahme“ besteht lediglich in einer tatsächlichen Handlung. Auf ein Bewusstsein oder gar einen zielgerichteten Willen, punktuell Organfunktionen zu übernehmen, kommt es nicht an. Der Einflussnehmer handelt (allenfalls) objektiv „wie“ ein Organmitglied. Von einer „Übernahme“ im eigentlichen Wortsinn kann daher nicht gesprochen werden. Ferner bleibt unbeantwortet, worin die organähnliche Treuepflicht des Einflussnehmers bestehen soll. Die „Treuepflicht“ der Organmitglieder ist von der Treuepflicht der Aktionäre als Gesellschafter, die untereinander und gegenüber der Gesellschaft besteht, abzugrenzen. Die „Treuepflicht“ der Organmitglieder ist – anders als die Gesellschafter-Treuepflicht – gerade nicht mitgliedschaftlich vermittelt, sondern beruht auf der gesetzlich zugewiesenen Organstellung. Den Einflussnehmer trifft, wenn er nicht selbst Gesellschafter ist, keine mitgliedschaftliche Treuepflicht, und wenn er nicht Organmitglied ist, keine organschaftliche Treuepflicht. Beide „Treuepflichten“ bestehen erst aufgrund einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Stellung des Verpflichteten (als Mitglied bzw Organmitglied) und lassen sich nicht auf dritte Einflussnehmer übertragen: Eine Treuepflicht kann nicht durch bloß faktisches Auftreten oder Handeln (außerhalb des engen Kreises „faktischer“ Organmitglieder, dazu unten Rdn 77 ff) begründet werden, sondern resultiert aus der Stellung als Gesellschafter oder Organmitglied. Daher können die organschaftliche und die mitgliedschaftliche Treuepflicht zwar die Haftung nach § 117 ergänzen, aber nicht ihrerseits Basis für eine Interpretation von § 117 bilden. § 117 ist nicht gesetzliche Ausprägung einer (sehr unbestimmten) allgemeinen Treuepflichthaftung, sondern eine eigenständige deliktsrechtliche Norm. Aus dem Normzweck von § 117 lässt sich ein organhaftungsähnlicher Charakter dieser Norm nicht herleiten (dazu bereits oben Rdn 16). Der Umstand, dass der Einflussnehmer nicht haftet, wenn die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft liegt, lässt sich vielmehr auch im Rahmen der herrschenden deliktsrechtlichen Auffassung von § 117 begründen, indem man entweder unter Anwendung eines engen Schadensbegriffs (dazu unten Rdn 143 f) bereits das Vorliegen eines Schadens verneint oder – naheliegender – unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 317 Abs 2 die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme verneint (dazu unten Rdn 155).91 Auch aus der Entstehungsgeschichte von § 117 und von dessen Vorgängernorm § 101 AktG 1937 lassen sich keine Argumente für eine organhaftungsähnliche Haftung des

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So Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84. So zB MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 36.

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Einflussnehmers ableiten. Zwar ist es zutreffend, dass im Wege der Vorarbeiten zum AktG 1937 etwa von Heymann92 – Überlegungen aus dem angelsächsischen Rechtskreis folgend – eine organhaftungsähnliche Haftung des Einflussnehmers vorgeschlagen wurde. Die weitere Entwicklung der Entstehungsgeschichte von § 101 AktG 1937 und von § 117 zeigt jedoch, dass die Person des Einflussnehmers gerade möglichst wenig eingegrenzt werden sollte und daher eine auf eine bestimmte „Funktion“ (etwa: organähnliches Auftreten oder Handeln) bezogene Begrenzung vermieden werden sollte. Das Aufgeben einer Weiterverfolgung der organhaftungsähnlichen Haftung im Laufe der Gesetzgebungsgeschichte spricht gegen eine organhaftungsähnliche Interpretation von § 117. Auch die Systematik von § 117 lässt nicht auf einen allgemein organhaftungsähnlichen Charakter der Haftung aus § 117 Abs 1 schließen.93 Vielmehr kann als Organhaftungstatbestand und damit als direkte Ergänzung zu §§ 93, 116 lediglich § 117 Abs 2 angesehen werden,94 nicht aber § 117 Abs 1. Die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung der Verwaltungsmitglieder in § 117 Abs 2 bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Haftung nach Abs 1 aus der gleichen haftungsrechtlichen Wurzel herrührt wie diejenige nach Abs 2. Auch in anderen Fällen der gesetzlichen Anordnung von gesamtschuldnerischer Haftung finden sich Gesamtschuldner, die aus ganz unterschiedlichen Haftungsgründen haften. Die Anordnung der Gesamtschuldnerschaft in § 117 Abs 2 lässt somit keinen Rückschluss auf die quasiorganschaftliche Stellung des Einflussnehmers zu, sondern hat vorwiegend prozessuale und insolvenzrechtliche Vorteile für den Geschädigten. Erst recht lässt sich dem seit 1.11.2005 ohnehin entfallenen, in § 117 Abs 7 Nr 1 aF (früher) enthaltenen Haftungsausschluss bei der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung (dazu näher unten Rdn 248 ff) nichts für den organhaftungsähnlichen Charakter von Abs 1 entnehmen. Zum einen spricht bereits die Streichung von Abs 7 Nr 1 aF gegen eine weitere Argumentation mit dieser Norm. Zum anderen bezog sich dieser Haftungsausschluss gerade auf eine bestimmte Funktion des Einflussnehmers, nämlich die des Aktionärs, der sein Stimmrecht in der Hauptversammlung wahrnimmt. Bei der Einflussnahme durch Stimmrechtsausübung handelt es sich mithin um das Problem der Grenzen der Ausübung des Mitgliedschaftsrechts des Aktionärs und damit zusammenhängender Treuebindungen. Eine Aussage zu einer „organähnlichen“ Haftung des Stimmrechtsausübenden enthält § 117 Abs 7 Nr 1 aF nicht. Kritik an der deliktsrechtlichen Einordnung von Abs 1 findet sich auch bei Krebs.95 Ebenso wie Voigt führt Krebs aus, § 117 enthalte keine Bezugnahme auf das Deliktsrecht, die Verjährungsfrist von Abs 6 weiche von allgemein deliktischen Verjährungsfristen ab. Auch er postuliert, dass ein „vorher bestehender Einfluss auf die Gesellschaft“ ausgenutzt werden muss, ohne dass Abs 1 für diese Interpretation etwas hergibt. Es müsse, so Krebs, eine „besondere Verbindung“ zwischen Schädiger und Geschädigten außerhalb der allgemeinen Jedermann-Beziehung bestehen. Für diese der Auffassung von Voigt entsprechende Annahme führt Krebs das Urteil des BGH vom 22.6.1992 zur aktienrechtlichen Treuepflicht96 an, aus dem sich ergebe, dass die herrschende Meinung in jüngster Zeit einer außerdeliktischen Erklärung von § 117 zuneige. Jedoch hält der BGH in der Entscheidung vom 22.6.1992 an einem Verständnis von § 117 Abs 1 als deliktsrechtlicher Norm fest und betont lediglich, dass der Zweck von

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Heymann in: Schubert ua (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht Bd I, 1986, S 161. So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 87. Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 33. Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 103 f. BGH NJW 1992, 3167, 3171 f.

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Abs 1 wegen dessen ursprünglicher Verwurzelung in der aktienrechtlichen Treuepflicht von vornherein auf den Schutz gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogener Vermögensinteressen beschränkt sei. Das führt den BGH dazu, dass ein Schadensersatz von Aktionären nach Abs 1 Satz 2 nur dann geltend gemacht werden könne, wenn er mitgliedschaftsbezogen sei. Darüber hinaus enthält die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1992 aber keine Aussagen zu einer Einschränkung oder gar Aufgabe des deliktsrechtlichen Verständnisses von Abs 1. Ferner führt Krebs – ähnlich wie Voigt – aus, es gäbe eine Haftung für sorgfaltswid- 67 rige Leitung ohne generelle Bejahung einer Leitungspflicht.97 Die Sonderverbindung entstehe, so Krebs ebenso wie Voigt, nicht erst durch die Einflussnahme, sondern sei dieser vorgelagert. Auf den ersten Blick ähnlich erscheinen, so Krebs, die Fälle der illegalen faktischen Geschäftsführung, die allerdings eine Organverdrängung bzw einen umfassenden Eingriff in die Leitung voraussetzen (dazu näher unten Rdn 77 ff).98 d) Abs 1 als Lösung des principal-agent-Konflikts? Das Management (Vorstand 68 und Aufsichtsrat) der Gesellschaft bedarf als „agent“ der Kontrolle durch die Anteilseigner (principals). Es bestehen zwei Gefahren: Das Management kann versucht sein, sich im eigenen Interesse Vermögenswerte der AG anzueignen. Außerdem besteht das Risiko, dass das Management die Geschäftsführung vernachlässigt.99 Die Etablierung von Sorgfaltspflichten verhindert eine unsorgfältige Geschäftsführung, Treuepflichten verhindern die Aneignung fremder Vermögenswerte. Entgegen Voigt erfolgt aber in Abs 1 keine Übertragung der rechtlichen Mechanis- 69 men für die Lösung des principal-agent-Konflikts (gesetzliche Sorgfaltsanforderungen, ungeschriebene Treuepflicht), die das Verhältnis des Vorstands (bzw des Aufsichtsrats) zur AG betreffen, auf das Verhältnis des Einflussnehmers iS von Abs 1 zur Gesellschaft.100 Eine solche Übertragung ergibt sich nicht aus einer von Voigt postulierten Gleichheit der Gefahrenlage und einer entsprechenden funktionalen Betrachtung.101 Richtig ist zwar, dass der Einflussnehmer dadurch, dass er seinen Einfluss auf die Gesellschaft benutzt, ein Verwaltungsmitglied zu einer Maßnahme zu bestimmen, fremde Leitungsmacht usurpiert.102 Auch mag es im Einzelfall angehen, dass er sich damit faktisch „gleichsam zum Organ der Gesellschaft“ aufschwingt. Zutreffend ist ferner, dass er, wäre er ein Organ, fiduziarischen Pflichten unterläge und ihn eine Mitverantwortung wie ein Organmitglied träfe. Warum allerdings aus dieser nur in gewissen Einzelfällen des Abs 1 faktisch organähnlichen Einflussnahme eine partielle haftungsrechtliche Gleichstellung mit Organmitgliedern folgen soll, ist angesichts von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Telos des § 117 (dazu oben Rdn 61 ff) nicht einsichtig. Eine haftungsrechtliche Besserstellung der Einflussnahme gegenüber demjenigen Haftungszustand, der ohne eine partielle Anwendung von Organhaftungsgrundsätzen bestünde, ist jedenfalls nicht indiziert. So kann dem Einflussnehmer insbesondere nicht die business judgment rule oä zugutekommen. Zwar mag es sein, dass die aktienrechtliche Haftungsklausel des Abs 1 eine verhal- 70 tenslenkende positive Anreizfunktion hat.103 Das unterscheidet sie aber nicht von sonsti-

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97 Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 118 f. 98 Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 166 f. 99 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 106. 100 Kritisch auch Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 4. 101 So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 108. 102 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 108. 103 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 109 ff.

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gen deliktsrechtlich verorteten Verbotsnormen des Wirtschafts- und Zivilrechts. Aus der verhaltenssteuernden Wirkung der Norm lässt sich nicht schließen, sie sei Ausdruck einer „Corporate Governance“ im Sinne eines Regelwerks guter Unternehmensführung. Zutreffend ist, dass die Rolle der Kreditgeber der Gesellschaft im System der Corpo71 rate Governance noch nicht hinreichend geklärt ist.104 Jedoch handelt es sich bei den Kreditgebern nicht um Personen oder Institutionen, die in organähnlicher Weise in den Verantwortungs- und Pflichtenkreis der Funktionsträger der Gesellschaft einbezogen sind. Die Begründung fiduziarischer Pflichtenstandards für Kreditgeber ist daher kein probates Mittel, den drohenden Interessenkonflikten (Gläubigerinteresse des Kreditgebers einerseits, Interesse der Gesellschaft andererseits) Herr zu werden.105 Auch ein Rechtsvergleich (dazu allg näher unten Rdn 296 ff) spricht nicht für eine 72 organähnliche Haftung von Einflussnehmern, etwa von Kreditgebern, nach § 117. So werden Kreditgeber in der angloamerikanischen Rechtspraxis nicht einmal als „shadow directors“ angesehen.106 Zwar wurden bisweilen von französischen Instanzgerichten Banken und Franchisegeber als dirigeant de fait eingeordnet. Das setzt jedoch voraus, dass sie sich intensiv in die Geschäftsführung einmischen und quasi die eigentliche Geschäftsleitung ausschalten.107 Auch in der Schweiz reicht eine tatsächliche Einflussnahme ohne organtypische Stellung oder ein Handeln in organtypischer Weise nicht aus, um eine organähnliche Haftung zu begründen.108 Gegen die These von Voigt, dass Abs 1 eine organhaftungsähnliche Haftung statuie73 re, spricht ferner der maßgebliche Personenkreis, der iS von Abs 1 Satz 1 verleitet werden muss. Diese Personen sind dort enumerativ als Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte aufgelistet (dazu im Einzelnen unten Rdn 109 ff). Der Gedanke, dass der Einflussnehmer Verwaltungsmitglieder durch seine Einflussnahme quasi verdrängt und ersetzt und deshalb wie diese haften muss, verfängt insofern nicht, als er bei konsequenter Entwicklung der Ansicht Voigts dann, wenn er bloß einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten beeinflusst, wie ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter, nicht aber organhaftungsähnlich haften müsste. Auch die starre Fixierung des Kreises der potentiell beeinflussbaren Personen, die über Verwaltungsmitglieder hinausgeht, spricht somit gegen die These Voigts vom organhaftungsähnlichen Charakter von Abs 1. 5. Unterscheidung von Verwaltungsmitglied, faktischem Organ und Einflussnehmer 74

a) Notwendigkeit der Unterscheidung. § 117 Abs 1 statuiert mithin keine organähnliche Verantwortlichkeit der „einflussmächtigen Person“. Vielmehr ist mit dem herkömmlichen Verständnis109 anzunehmen, dass es sich bei § 117 um einen Tatbestand des Deliktsrechts handelt. Hierfür spricht, dass der Grundtatbestand des Abs 1 Satz 1 keine vertragliche oder auf sonstiger Sonderverbindung beruhende Schadensersatzhaftung für schuldhaftes (vorsätzliches) Handeln vorsieht, sondern eine typisch deliktsrechtliche Konstellation verlangt.

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Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 109 ff. So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 112 f. Fleischer AG 2004, 517, 520. Fleischer AG 2004, 517, 521. Fleischer AG 2004, 517, 522 f. Dazu oben die Nachweise in Fn 24 und 25.

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Bei der These, den Einflussnehmer träfe eine organähnliche Haftung, handelt es sich 75 im Ergebnis um eine Ausdehnung der Figur des faktischen Organs im Bereich des Haftungsrechts. Zwar betont Voigt, es gehe ihm nicht um einen Rückgriff auf die Figur des faktischen Organs,110 unausgesprochen liegt sie aber der These von der organhaftungsähnlichen Haftung qua Sonderverbindung zugrunde. Es ist zwar möglich, dass durch tatsächliche Leitung eine Sonderverbindung ent- 76 steht.111 Jedoch geht es nicht an, jede gesellschaftsbezogene Machtausübung, hier die Einflussnahme iS von Abs 1, dem organschaftlichen Verantwortlichkeitsregime zu unterstellen, weil sich Verantwortlichkeiten ohne ein organisatorisches Gefüge gar nicht erfassen lassen.112 b) Haftung als faktisches Organ. Voigts Ansatz einer organhaftungsähnlichen Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 muss sich von der insbesondere von Stein 1984113 grundlegend beschriebenen Haftung des „faktischen Organs“ unterscheiden. Konkret geht es dabei um die Abgrenzung der Haftung iS von § 93 Abs 1 von der nach § 117 Abs 1. Ähnlich wie für andere organisationsrechtliche Akte im Gesellschaftsrecht auch, dürfte es heute einhellige Meinung sein, dass die bloß fehlerhafte Bestellung eines Vorstandsmitglieds dessen Haftung nach § 93 Abs 1 nicht ausschließt.114 Über diese eindeutigen Fallkonstellationen hinaus ist strittig, ob auch ohne einen tatsächlichen, wenn auch fehlerhaften Bestellungsakt eine Haftung nach § 93 in Betracht kommen kann.115 Auch in der neueren Rechtsprechung des BGH zum GmbH-Recht ist noch nicht abschließend geklärt, inwiefern jemand, der nicht als Geschäftsführer bestellt worden ist, dennoch der Gesellschaft als faktischer Geschäftsführer nach § 43 GmbHG haften kann.116 Teilweise wird differenzierend angenommen, dass es für eine Haftung nach § 93 ausreichend ist, wenn jemand die organschaftlichen Befugnisse eines Vorstandsmitglieds mit Wissen des Aufsichtsrats ausübt.117 In solchen Fällen kann der Schutz der Gesellschaft durch § 93 nicht von der Vornahme eines Bestellungsakts abhängen. Voraussetzung für eine Haftung nach § 93 ist jedoch, dass die Person tatsächlich dieselbe Funktion wie ein bestelltes Vorstandsmitglied ausübt. Für die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds nach § 116 gilt Folgendes: Personen, die nur anstelle von Aufsichtsratsmitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen (§ 109 Abs 3) oder die schriftliche Stimmabgaben nach § 108 Abs 3 übergeben, haften nicht nach § 116.118 Fraglich ist, ob im Übrigen eine Haftung des Aufsichtsratsmit-

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110 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 80. 111 Fleischer AG 2004, 517, 523 f. 112 Fleischer AG 2004, 517, 524; Druey SAG 1981, 77, 79. 113 Stein Das faktische Organ, 1984 passim. 114 BGHZ 41, 282, 287; BGH WM 1995, 799, 800; auch schon RG RGZ 144, 384, 387; RGZ 152, 273, 277; GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 358 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 42; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 12. 115 Für eine Haftung nach § 93 ohne Bestellungsakt GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 362 ff; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 13; dagegen KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 43; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 26 Rdn 10. 116 BGH NZG 2008, 468 (Tz 5); BGH ZIP 2005, 1414 und 1550; BGHZ 150, 61, 69; Gehrlein Anmerkung zu BGH BB 2005, 1867 und 1869 in BB 2005, 1870; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 43 Rdn 101; kritisch Baumbach/Hueck-GmbHG/Zöllner/Noack21 § 43 Rdn 3 („entfaltet leider mythische Kraft als Quelle freier Rechtsfindung“). 117 In diese Richtung gehend BGHZ 41, 282, 287; BGHZ 65, 190, 194. 118 MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 10; für § 109 Abs 3 AktG auch GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 109 Rdn 89.

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glieds nach § 116 einen (wenn auch möglicherweise fehlerhaften) Bestellungsakt voraussetzt oder ob eine Haftung nach § 116 auch dann in Betracht kommt, wenn es gänzlich an einem Bestellungsakt fehlt, also ein bloß faktisches Organmitglied handelt.119 Sowohl für die Haftung des Vorstandsmitglieds nach § 93 als auch für die Haftung 81 des Aufsichtsratsmitglieds nach § 116 stellt sich in Abgrenzung zur Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 die Frage, ob und inwiefern ein Verwaltungsmitglied ohne (fehlerfreien oder fehlerhaften) Bestellungsakt der Organhaftung nach § 93 bzw § 116 unterfallen kann.120 Viel spricht auch heute noch für die These Steins,121 dass eine Organhaftung aus § 93 bzw § 116 abzulehnen ist, wenn es an einem Bestellungsakt fehlt, da dann kein rechtserheblich vertrauensbegründender Akt vorliegt, der als Grundlage dafür herangezogen werden kann, dass jemand einem rechtswirksam bestellten Organmitglied haftungsrechtlich gleichzustellen ist. Nach Stein sind mögliche Haftungslücken im Rahmen des von ihr entwickelten Normanwendungsansatzes zu schließen, der sich seinerseits auf den Gedanken des Organverdrängungsprinzips stützt. Einleuchtend ist, dass eine Rechtsordnung, die wie die deutsche mit § 117 eine Haf82 tung desjenigen vorsieht, der Einfluss auf die Gesellschaft nimmt, und überdies eine Haftung aus konzernrechtlicher Verantwortung und aus Deliktsrecht kennt (dazu unten Rdn 264 ff), eine direkte oder auch nur analoge Anwendung von Organhaftungsvorschriften auf diejenigen, die rein faktisch wie ein Organ handeln, nur ausnahmsweise zulässt, nämlich dann, wenn es zu einer Organverdrängung der eigentlich bestellten Organmitglieder kommt. Die Auslegung von § 93 und § 116 in Hinblick auf das Handeln faktischer Organmitglieder ist auch für § 117 relevant. Folgt man Stein, dass ohne den Akt der Bestellung eines Organmitglieds im Grundsatz kein rechtserheblich vertrauensbegründender Akt für dessen spezifische Organhaftung vorliegt, so geht es auch nicht an, im Rahmen der Auslegung von § 117 Abs 1 die Haftung des Einflussnehmers als organhaftungsähnlich anzusehen. Favorisiert man nämlich die „konservative“ Auslegung von § 93, 116, dass die Organhaftung einen – wenn auch fehlerhaften – Bestellungsakt voraussetzt, so ist es nur konsequent, die Frage einer Haftung nach Abs 1 unabhängig davon zu beurteilen, ob der Einflussnehmer „organähnlich“ bzw „wie ein Organ“ oder in anderer Weise gehandelt hat. Einfluss hat diese Überlegung besonders auch auf die Frage, welcher Pflichtenmaßstab an den Einflussnehmer nach Abs 1 anzulegen ist, ob er nämlich seinerseits der business judgment rule unterliegt (so insbesondere Voigt)122 oder sich sein Verhalten nach allgemeinen Sorgfalts- und Verschuldensanforderungen bemisst. 83 Jedenfalls in den Fällen, in denen ein Organmitglied seine Organfunktion nicht mit Wissen und Wollen der anderen Organmitglieder (bzw im Falle des Vorstandsmitglieds mit Wissen und Wollen des Aufsichtsrats, dazu oben Rdn 79) sowie ohne Wissen und Wollen der Gesellschaft ausübt, sind die Organhaftungsnormen (§§ 93, 116) nicht anwendbar. So kann sich weder die Haftung des Großaktionärs noch die der kreditgebenden Banken noch die der Konzernmutter direkt nach § 93 oder § 116 bemessen. Dieses partiell negative Ergebnis hat auch Einfluss auf die Auslegung von Abs 1. Eine organähnliche Haftung ohne organgleiche Stellung des Einflussnehmers kommt somit im Allgemeinen auch im Bereich des § 117 Abs 1 nicht in Betracht.

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119 Für eine Haftung nach § 116 in diesen Fällen GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 346 iVm Rdn 362 ff; wohl auch MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 10 (iVm MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 18). 120 Bejahend etwa MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 18; verneinend KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 43. 121 Stein Das faktische Organ, 1984, S 121, 200. 122 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 239 f.

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c) Haftung aus Sonderverbindung. Eng mit der These von der Haftung des faktischen Organs trotz Fehlens eines Bestellungsakts ist die Auffassung einer besonderen Haftung qua Sonderverbindung verwandt. So führt Voigt aus, dass der Tatbestand des Abs 1 verlange, dass der Schädiger „unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft“ handelt. Abs 1 setze damit eine besondere Verbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus.123 Demgegenüber zeichne sich das Deliktsrecht dadurch aus, dass es eine Schadensausgleichsanordnung bereitstelle, die ohne eine schon unabhängig vom Schadensereignis bestehende „Sonderverbindung“ zwischen Anspruchsteller und Anspruchsgegner auskomme.124 Eine solche, von Voigt geforderte Sonderverbindung verlangt der Wortlaut von Abs 1 jedoch gerade nicht. Wenn es dort heißt, dass der Schädiger „unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft“ handeln müsse, so besagt das nichts über die Art und Intensität der Einflussnahme. Auch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte von Abs 1 nichts für das Erfordernis einer Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem herleiten. Zwar ist es zutreffend, dass Ausgangspunkt für die Konzeption von § 101 AktG 1937 als Vorgängernorm von § 117 AktG 1965 Überlegungen zu außerdeliktischen Treuepflichten waren, jedoch hat sich – wie oben (Rdn 31) aufgezeigt – § 101 AktG 1937 und in dessen Folge auch § 117 AktG 1965 von einer Haftung aus außerdeliktischer Treuepflicht emanzipiert.125 Erforderlich ist nach Voigt das Vorliegen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem im Zeitpunkt des Verletzungsereignisses. Eine rein faktisch vermittelte Einflussmacht vermag nach Voigt eine solche Sonderverbindung nicht zu begründen.126 Diese Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung soll sich allerdings von der Haftung als faktisches Organ unterscheiden. Sie soll nur dann in Betracht kommen, wenn eine Einflussnahme ohne die Wahrnehmung unmittelbarer Organfunktionen vorliegt.127 Die These von der Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung führt letztlich zu einer Tatbestandsrestriktion von Abs 1: So unterfällt entgegen der hM bei Anwendung dieser These das mittelbare Bestimmen des Adressaten zu einer schädigenden Handlung nicht dem Tatbestand des Abs 1 Satz 1.128 In solchen Fällen fehlt es an einer rechtlichen Sonderverbindung. Im Übrigen führt das Verständnis von Abs 1 als Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung nicht zu grundsätzlich vom herrschenden Verständnis des Abs 1 als besonderer Deliktsrechtsnorm abweichenden Ergebnissen. So soll dem Einflussnehmer nach der These von der rechtlichen Sonderverbindung ein unternehmerisches Ermessen wie einem Organmitglied eingeräumt sein,129 jedoch soll dieser unternehmerische Ermessensspielraum der einflussmächtigen Person nach allgemeinen Regeln dann nicht bestehen, wenn ein Treuepflichtverstoß vorliegt. Einer solchen Treuepflicht soll nach Auffassung von Voigt auch die einflussmächtige Person unterliegen. Diese Treuepflicht erwächst, so Voigt,130 aus rechtlicher Sonderverbindung. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass

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123 Ähnlich Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1010 (dort in Fn 43); vage Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 4 einerseits (tatsächliche Sonderbeziehung erforderlich), § 117 Rdn 29 (in Fn 137) andererseits (Sonderverbindung nicht nötig). 124 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 75 f. 125 Anders insofern Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 76. 126 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 213. 127 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 219. 128 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 237. 129 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 239 f. 130 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 240.

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Treuebindungen, soweit sie über § 242 BGB hinausgehen, mehr als eine bloß schuldvertragliche Bindung voraussetzen. Der damit für den Anwendungsbereich von § 117 Abs 1 noch eröffnete Bereich einer Haftung des Einflussnehmers aus rechtlicher Sonderverbindung dürfte äußerst schmal sein: Ist der Einflussnehmer Gesellschafter oder Organmitglied der Gesellschaft, haftet er aus besonderen Vorschriften, handelt er organähnlich, so soll auch nach Voigt eine Organhaftung als faktisches Organ in Betracht kommen, handelt er ohne Vorliegen einer „Sonderverbindung“, soll Abs 1 als Haftungsgrundlage generell ausscheiden. Welcher Anwendungsbereich dann überhaupt noch für § 117 übrig bleibt, ist sehr fraglich. Zutreffend ist allerdings, dass auch nach dem herrschenden Verständnis von Abs 1 dessen praktischer Anwendungsbereich angesichts der Ausdehnung der Rechtsfigur des „faktischen Organs“ zum einen und der Ausdehnung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch die Rechtsprechung zum anderen sehr gering ist. d) Fazit. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es sehr problematisch ist, Abs 1 als Norm aufzufassen, mit der eine Haftung für eine der Einflussnahme rechtlich vorgelagerte Sonderverbindung statuiert wird. Ein solches Verständnis der Haftung gemäß Abs 1 als organhaftungsähnlich führt zu ähnlichen Abgrenzungsschwierigkeiten, wie sie Stein für die ebenfalls problematische Ausdehnung der Organhaftung auf diejenigen faktischen Organmitglieder nachgewiesen hat, die nicht einmal fehlerhaft bestellt sind, sondern bei denen ein Bestellungsakt gänzlich fehlt.131 Auch besteht angesichts der lex lata des Abs 1 kein Bedürfnis für eine Haftung aus (rechtlicher) Sonderverbindung, die über den Wortlaut von Abs 1 hinausgreift.132 Eine (zusätzlich zur Haftung nach § 117 hinzutretende) organähnliche Haftung be90 steht daher nur bei besonders intensiver Einflussnahme, etwa in Form der Organhaftung durch Organverdrängung.133 Das betrifft aber die Figur des faktischen Organs (dazu näher oben Rdn 77 ff). Angesichts der im deutschen Recht anders als in vielen ausländischen Rechtsordnungen (dazu näher Rdn 296ff) in § 117 normativ vorgegebenen Haftung von Einflussnehmern besteht auch rechtspraktisch keine Notwendigkeit, eine über die Haftung des faktischen Organs (iS von Stein und anderen) hinausgehende organähnliche Haftung von Einflussnehmern (iS von Voigt) zu postulieren und diese quasi der Norm des § 117 (Abs 1) aufzupfropfen. Eine organähnliche Haftung von Kreditgebern, aber auch von professionellen Bera91 tern, als Einflussnehmern kommt daher im deutschen Recht außer in krassen Ausnahmefällen nicht in Betracht,134 sondern nur nach § 117, verstanden und auszulegen im deliktsrechtlichen Sinne. 89

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6. Verhältnis von § 117 zur Treuepflicht. In jüngerer Zeit spielt beim Verständnis von § 117 zunehmend die aktienrechtliche Treuepflicht eine Rolle, die insbesondere durch die „Girmes“-Entscheidung des BGH135 geprägt worden ist (dazu auch unten Rdn 253 f). Das Verhältnis von § 117 zur aktienrechtlichen Treuepflicht kann allerdings nur dort von Bedeutung sein, wo es um Treuebindungen der Aktionäre zur Gesellschaft und unter den Aktionären geht, insbesondere also bei § 117 Abs 1.

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131 Stein Das faktische Organ, 1984, S 115 ff. 132 So auch noch Krebs Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991, S 177. 133 Dazu Fleischer AG 2004, 517, 524 f. 134 S auch Fleischer AG 2004, 517, 527. 135 BGHZ 129, 136.

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Dritte (Nicht-Gesellschafter), auch potentielle Anleger und spätere Gesellschafter,136 unterliegen dagegen keinen Treuebindungen zur Gesellschaft oder Treuebindungen gegenüber den Aktionären. Auch Verwaltungsmitglieder trifft keine mitgliedschaftlich vermittelte aktienrechtliche Treuepflicht gegenüber der AG, sie unterliegen vielmehr nur der anders gearteten organschaftlichen Treuepflicht, die sich aus ihrer Stellung als Organwalter ergibt. Die organschaftliche Treuepflicht hat ihrerseits nichts mit der mitgliedschaftlichen Stellung als Gesellschafter gemein. Daher kann es nicht zu einem Nebeneinander von § 117 Abs 2 und Ansprüchen aus Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht kommen, wohl aber zu einem Nebeneinander einer Haftung nach § 117 Abs 2 und nach §§ 93, 116 (dazu Rdn 202). Treuepflichtverstöße können ebenso wie Verstöße gegen § 117 Schadensersatzpflichten zur Folge haben.137 § 117 verdrängt nicht Ansprüche aus der Verletzung der allgemeinen, nicht normativ geregelten aktienrechtlichen Treuepflicht.138 Daher beschränkt sich der Anwendungsbereich der Haftung aus Treuepflichtverletzung nicht auf den von § 117 Abs 7 erfassten Bereich der Ausnahmen von § 117.139 Vielmehr besteht Idealkonkurrenz zwischen § 117 und Ansprüchen aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht. Jedoch sind bei der Behandlung der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch aus Treuepflichtverletzung vorliegen kann, die gesetzgeberischen Wertungen des § 117 zu beachten.140 Ist § 117 Abs 1 tatbestandsmäßig einschlägig, so kann daneben eine Schadensersatzpflicht aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht nur bei Vorsatz in Betracht kommen.141 Es geht angesichts der bewussten Beschränkung der Haftung in § 117 auf vorsätzliches Handeln nicht an, diese Haftung als „lückenhaft“ zu bezeichnen und Treuepflichtüberlegungen zwecks Füllung einer (angeblichen) Lücke bei bloß fahrlässigem Handeln anzustellen.142 Es fragt sich aber, ob nicht darüber hinaus ganz generell – auch zur Vermeidung eines Widerspruchs zu einer allgemein in § 117 zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung – auch in Fällen, in denen § 117 nicht unmittelbar einschlägig ist, die Schadensersatzpflicht aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht generell auf Vorsatz beschränkt werden sollte. Angesichts des Fehlens einer gesetzlichen Regelung und der damit verbundenen Unwägbarkeiten der Festlegung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht ist eine solche Beschränkung der Haftung aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht auf Vorsatz zu befürworten.143 Treuebindungen können für Kleinaktionäre,144 bei Paketbesitz und Sperrminoritäten145 und bei dem gemeinsamen Abstimmungsverhalten mehrerer Kleinaktionäre („gemeinsame Sperrminorität“)146 in Betracht kommen, und zwar bei der Stimmrechtsaus-

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136 Offengelassen in GroßkommAktG/Henze/Notz4 § 53a Rdn 40 f; aA insofern Martin Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen, 1999, passim; dagegen Kort ZHR 164 (2000) 444. 137 BGHZ 129, 136, 158 (Girmes); GroßkommAktG/Henze/Notz4 § 53a Rdn 5 ff; MünchKommAktG/Bungeroth4 vor § 53a Rdn 45. 138 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 11. 139 AA insofern wohl MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 32. 140 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 71. 141 BGHZ 129, 136, 162 ff (Girmes); MünchKommAktG/Bungeroth4 vor § 53a Rdn 45; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 1; Grunewald in: FS Kropff, 1997, S 89, 98; aA Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 77. 142 So aber Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 1. 143 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 80; GroßkommAktG/Henze/Notz4 § 53a Rdn 149; MünchKommAktG/Bungeroth4 vor § 53a Rdn 45 f; KK/Mertens/Drygala3 § 53a Rdn 131 f. 144 Dazu MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 77. 145 Dazu MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 78 ff; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 109, 151. 146 Dazu MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 81 ff.

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übung und damit auf dem Gebiet, was bis zum Inkrafttreten des UMAG gemäß § 117 Abs 7 Nr 1 aF (dazu näher unten Rdn 248 ff) als Ausnahme von § 117 galt. Allerdings ist zu differenzieren: Die treuwidrige Stimmabgabe des Kleinaktionärs hat nur ganz ausnahmsweise Auswirkung auf das Beschlussergebnis.147 Näherliegend ist eine Haftung wegen Treuepflichtverletzung hingegen bei der treuwidrigen Stimmausübung von Paketbesitzern, die über eine Sperrminorität148 oder gar die Mehrheit verfügen. Allerdings kommt eine Haftung aus Treuepflichtverletzung nur bei vorsätzlichem Handeln in Frage.149 Die mögliche Schadensersatzpflicht des Inhabers einer Sperrminorität oder der Mehrheit ist nicht davon abhängig, ob der Schaden durch Erhebung einer Anfechtungsklage verhindert werden könnte,150 denn treuwidrig handelt auch derjenige, der auf die Unterlassung der Ergebnisse einer Anfechtungsklage oder auf deren Lästigkeit spekuliert.151 Kommt es bei der Stimmabgabe zu einer gleichgerichteten Abgabe der Stimmen der 97 Kleinaktionäre und damit etwa zum Zustandekommen einer Sperrminorität, ist für die Frage einer möglichen Treuepflichtverletzung der Kleinaktionäre bei der Stimmabgabe letztlich entscheidend, worauf die gleichgerichtete Stimmabgabe beruht: Handelt es sich um eine nicht organisierte, gleichsam „zufällige“, gleichgerichtete Stimmabgabe, kommt keine Treuepflichtverletzung des einzelnen Kleinaktionärs in Betracht.152 Liegt hingegen eine Organisation der gleichgerichteten Stimmabgabe vor, also eine Bündelung der Stimmen, fragt sich, ob die Kleinaktionäre (ggf neben dem Organisator einer solchen Stimmrechtsbündelung) aus Treuepflichtverletzung haften. Zur Beantwortung dieser Frage ist wiederum zu differenzieren: Ist die Bündelung besonders intensiv, etwa ähnlich wie beim acting in concert, kommt insbesondere in Hinblick auf bestimmte Aktionärstypen wie institutionelle Investoren, oder auch bei Stimmrechtsvertretern, eine Haftung aus Treuepflichtverletzung in Betracht.153 Handelt es sich hingegen um eine „einfache“ Stimmenbündelung, zB aufgrund schuldrechtlicher Absprachen von Kleinaktionären, scheidet trotz gemeinsamer Erreichung etwa einer Sperrminorität eine Treuepflichtverletzung aus, da ihr Gesichtspunkte des Minderheitenschutzes entgegenstehen.154 In jedem Fall erfordert ein Schadensersatz wegen treuwidriger Stimmrechtsabgabe 98 ein vorsätzliches Handeln.155 99

7. Konsequenzen aus der deliktsrechtlichen Einordnung für die Anwendbakeit von §§ 830, 840 BGB. Das Verhältnis mehrerer nach § 117 Verantwortlicher beurteilt sich in erster Linie nach § 117 selbst. So haften neben dem Einflussnehmer nach Abs 1 pflichtwidrig handelnde Verwaltungsmitglieder nach Abs 2 gesamtschuldnerisch. Ferner haften als Gesamtschuldner nach Abs 3 die Nutznießer einer schädigenden Handlung. Kommen diese vorrangigen Regelungen des Verhältnisses mehrerer nach § 117 Haftender ausnahmsweise nicht in Betracht, so gelten wegen der deliktsrechtlichen Einordnung von § 117 die §§ 830 ff (Regeln über Mittäter) sowie § 840 BGB (Haftung mehrerer Verantwortlicher) und das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB.156

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147 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 77. 148 Dazu Heuser Shareholder Activism, 2012, S 151. 149 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 80; Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a Rdn 70. 150 KK/Mertens/Drygala3 § 53a Rdn 134. 151 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 79. 152 AA Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 53a Rdn 50; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 112 ff. 153 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 84. 154 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 82. 155 S auch MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 80, 85, 86. 156 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 2; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 12; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 1.

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Außerdem ergibt sich aus der deliktsrechtlichen Einordnung von § 117, dass bei ei- 100 nem (drohenden) rechtswidrigen Verstoß gegen § 117 eine vorbeugende Unterlassungsklage in Betracht kommt.157 II. Haftung des Einflussnehmenden gegenüber der Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 Wer unter Benutzung seines Einflusses auf die AG ein Vorstands- oder Aufsichts- 101 ratsmitglied, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten vorsätzlich dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, macht sich nach Abs 1 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Schon angesichts des Wortlauts von Abs 1 Satz 1 und angesichts seines überwiegend deliktsrechtlichen Charakters (dazu oben Rdn 19, 55 ff) ist es erforderlich, bei dieser Norm zwischen dem objektiven Tatbestand, der Rechtswidrigkeit und dem Verschulden zu unterscheiden. 1. Person des Einfluss nehmenden Täters. Der Täterbegriff des Abs 1 Satz 1 ist sehr weit: „Wer“ iS dieser Norm umfasst nicht nur natürliche und juristische Personen des Privatrechts,158 sondern auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (einschließlich Bund, Länder und Gemeinden)159 sowie alle sonstigen Einheiten des privaten und des öffentlichen Rechts, die Träger von Rechten und Pflichten sein können, wie etwa Personenhandelsgesellschaften und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von deren Eigenschaft als Unternehmen.160 Die öffentliche Hand ist nicht etwa schon deshalb vor einer möglichen Inanspruchnahme aus Abs 1 Satz 1 gefeit, weil das öffentliche Interesse Vorrang vor der Vermeidung eines Schadens der Gesellschaft haben könnte. Wenn das öffentliche Interesse und das Unternehmensinteresse verschieden sind (was bei öffentlichen Unternehmen nur selten der Fall, dennoch aber denkbar ist), hat das Unternehmensinteresse Vorrang. Nur ganz ausnahmsweise, und auch dann nicht auf der Ebene der Prüfung des Tatbestands des Abs 1 Satz 1, sondern erst auf der Ebene der Prüfung der Rechtswidrigkeit (dazu unten Rdn 155 ff), ist es denkbar, dass bei einem Auseinanderfallen von Unternehmensinteresse und öffentlichem Interesse das Interesse der öffentlichen Hand eine Schadensersatzpflicht gemäß Abs 1 Satz 1 ausschließt. Im Allgemeinen aber kann die öffentliche Hand, die aus tatsächlich existierenden oder lediglich „vorgeschobenen“ Gründen des öffentlichen Interesses schädigenden Einfluss auf eine AG nimmt, nach § 117 schadensersatzpflichtig sein.161 So besteht kein gesetzlicher Vorrang eines wie auch immer definierten öffentlichen Interesses bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen.162 „Wer“ (Einflussnehmer) iS von Abs 1 Satz 1 ist häufig der einflussnehmende Großaktionär. Auch der Alleinaktionär kann Einflussnehmer sein.163 Eine erhebliche (Min-

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157 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 10; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 5. 158 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 13; Windbichler Gesellschaftsrecht24, 2017, § 27 Rdn 42. 159 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 8; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 6. 160 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6. 161 Hüffer/Koch12 § 394 Rdn 3. 162 BGHZ 69, 334, 336 (Veba/Gelsenberg); GroßkommAktG/Huber/Fröhlich4 § 394 Rdn 15 ff; MünchKomm AktG/Schürnbrand3 vor § 394 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 394 Rdn 3; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2. 163 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 13.

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derheits-) Kapitalbeteiligung oberhalb der kapitalmarktrechtlichen Meldeschwelle von 30%164 oder eine Sperrminorität165 reicht aus. Selbst Kleinaktionäre kommen bei Feststellung eines geeigneten Einflusses als Einflussnehmer iS von § 117 Abs 1 Satz 1 in Frage.166 Auch die bloße Absicht, einen nicht unerheblichen Anteil an Aktien zu erwerben, kann das entsprechende Potential zur Einflussnahme haben und den potentiellen Anleger zum „Einflussnehmer“ machen.167 Ferner kommen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der AG (einschließlich der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat)168 als Einflussnehmer in Betracht (dazu näher unten Rdn 126 ff).169 Die Organmitglieder müssen nach dem Wortlaut und Sinn von § 117 Abs 1 Satz 1 allerdings eine andere Person zum schädigenden Handeln bestimmen (dazu unten Rdn 109 ff), ein bloßes „eigenes“ Handeln des Organmitglieds ohne Einflussnahme auf Dritte (andere Organmitglieder oder sonstige Dritte) reicht für § 117 nicht aus. Eine solche Haftung bei bloß eigenem Handeln ohne Einflussnahme lässt sich angesichts des insofern eindeutigen Wortlauts von § 117 Abs 1 Satz 1 auch nicht aus einem „Erst-recht“-Schluss herleiten, gemäß dem bei vorsätzlich-unbeeinflusstem Handeln des Organmitglieds dieses selbst erst recht gemäß § 117 Abs 1 Satz 1 haftet.170 Im Übrigen aber kann es bei einflussnehmendem Handeln eines Organmitglieds zu dessen Haftung sowohl nach § 117 als auch nach §§ 93, 116 kommen, sodass sich die Haftung des Organmitglieds gemäß § 117 Abs 1 Satz 2 dann auch auf den Aktionärsschaden erstrecken kann (s auch unten Rdn 127).171 Ferner kommen als Einflussnehmer auch Lieferanten172 oder Kreditgeber der AG173 in 106 Betracht. Auch Arbeitgeberverbände, nicht auf bloße Weisung handelnde Arbeitnehmer (zu bloß auf Weisung handelnde Arbeitnehmer Rdn 108), Betriebsratsmitglieder oder Gewerkschaften können als Einflussnehmer in Frage kommen.174 Ferner können Stimmrechtsvertreter Einflussnehmer sein.175 So kann ein Arbeitneh107 mer eines Aktionärs, der das Stimmrecht in der Hauptversammlung im Namen seines Arbeitgebers ausübt, als Einflussnehmer iS von Abs 1 Satz 1 in Frage kommen, allerdings nur, wenn der Arbeitnehmer noch einen eigenen Entscheidungsspielraum hat. Praktisch hat eine solche Haftung des Angestellten gegenüber der (zusätzlichen) Haftung seines Arbeitgebers, des (Groß-)Aktionärs, aber keine besondere Relevanz.176 Der RegE UMAG 2005, das ua § 117 Abs 7 novelliert hat (dazu näher unten 108 Rdn 257 f), lässt offen, ob eine Haftung des Angestellten des (Groß-)Anteilsinhabers nach Abs 1 Satz 1 auch dann in Frage kommt, wenn der Angestellte bloß auf Weisung handelt.177 Ein solchermaßen gebundener Vertreter ist jedoch nur „Werkzeug“ seines Arbeitgebers (des (Groß-)Anteilseigners) und daher nicht „wer“ iS von Abs 1 Satz 1.

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164 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 2. 165 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 164. 166 Thaeter/Guski AG 2007, 301, 307. 167 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 2. 168 MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2. 169 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 14; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 8; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2. 170 So aber Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 8. 171 Insofern wie hier Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 8. 172 J Prütting ZGR 2015, 849, 870. 173 Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 3; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2; Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1010; Hoffmann WM 2012, 10, 13. 174 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 3; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 3; Rieble BB 2013, 245, 250. 175 J Prütting ZGR 2015, 849, 870. 176 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455, 2456. 177 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455, 2456.

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2. Person des zum schädigenden Handeln Bestimmten. Aus dem in Abs 1 Satz 1 109 genannten Kreis von Verwaltungsmitgliedern und leitenden Angestellten muss jemand bestimmt worden sein, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln. Neben den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern nennt das Gesetz Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Damit wählte der Gesetzgeber eine mittlere Linie: Zwar soll nicht nur die Bestimmung von Verwaltungsmitgliedern zu schädigenden Handlungen eine Ersatzpflicht nach Abs 1 zur Folge haben, sondern auch die Bestimmung sonstiger (besonders wichtiger) Führungskräfte der Gesellschaft. Jedoch wird der Kreis derjenigen, auf die ein die Haftung auslösender Einfluss ausgeübt werden kann, auch nicht zu weit gezogen, damit die Haftung nicht uferlos wird. So reicht angesichts des abschließend im Gesetz genannten Kreises von Personen, auf die Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 genommen werden kann, eine entsprechende Einflussnahme auf andere Arbeitnehmer (auch auf leitende Angestellte, soweit sie keine Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte sind) oder auf Aktionäre nicht aus. Es kommt nämlich auf die formale Rechtsstellung des Beeinflussten an und nicht auf dessen tatsächliche Machtstellung in der AG.178 Ein Anfechtungskläger zählt selbst dann, wenn die Anfechtung eine bedeutende gesellschaftsrechtliche Maßnahme betrifft, nicht zum Kreis der nach Abs 1 beeinflussbaren Personen, Abs 1 ist in solchen Fällen weder direkt noch analog anwendbar.179 Werden Personen, die bloß eine tatsächliche Machtstellung in der AG innehaben, 110 aber nicht zum Kreis der in Abs 1 genannten, beeinflussbaren Personen gehören, beeinflusst, so kommen nicht Abs 1, wohl aber § 826 BGB oder Haftungsnormen des UWG als Haftungsgrundlage in Betracht.180 Da sich der Kreis der beeinflussbaren Personen iS von Abs 1 formal bestimmt, kann 111 umgekehrt der Einflussnehmer auch dann nach Abs 1 haften, wenn die Machtposition des Beeinflussten in der Gesellschaft gering ist.181 a) Beeinflussung von Vorstandsmitgliedern. Beeinflusst werden können Vor- 112 standsmitglieder einschließlich der stellvertretenden Vorstandsmitglieder, da stellvertretende Vorstandsmitglieder dieselben Rechte und Pflichten treffen wie normale Vorstandsmitglieder.182 Auch fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder sind taugliches Objekt der Einflussnahme.183 b) Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern. Beeinflusst werden können fer- 113 ner Aufsichtsratsmitglieder. Auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied ist im Grundsatz taugliches Objekt der Einflussnahme, wenn es trotz unwirksamer Bestellung sein Amt ausübt.184 Entscheidend ist für Abs 1 Satz 1 nur, ob das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied eine Führungsposition wie ein rechtmäßig bestelltes Aufsichtsratsmitglied innehat. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BGH185 bei einer Beschlussfassung im Aufsichtsrat die Stimme des unwirksam bestellten Mitglieds nicht

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178 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 24; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 3; J Prütting ZGR 2015, 849, 870. 179 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 24; aA Timm WM 1991, 481, 489 ff. 180 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 24. 181 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 17. 182 Dazu allg GroßkommAktG/Habersack/Foerster5 § 94 Rdn 4; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 14 Rdn 18. 183 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 17. 184 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 17. 185 BGHZ 196, 195 (Rz 20); BGHZ 47, 341, 346.

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mitzuzählen.186 Bei einer Beeinflussung des unwirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieds kann daher – folgt man der Rechtsprechung des BGH – der Schaden der Gesellschaft (dazu unten Rdn 140 ff), der durch einen Aufsichtsratsbeschluss verursacht wird, nicht auf der Stimme des beeinflussten, unwirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieds beruhen. In solchen Fällen findet mangels Kausalität zwischen Einflussnahme und Schaden (dazu im Einzelnen unten Rdn 150 ff) Abs 1 Satz 1 keine Anwendung. Auch Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 101 Abs 3 sind vor ihrem Nachrücken keine tauglichen Objekte der Einflussnahme iS von Abs 1 Satz 1, da sie erst mit dem Nachrücken die Rechtsstellung eines Aufsichtsratsmitglieds erlangen. 114

c) Indirekte Beeinflussung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. Eine für Abs 1 Satz 1 ausreichende indirekte Beeinflussung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds kann erfolgen, indem direkter Einfluss (nur) auf das Gesamtorgan genommen wird, der sich aber indirekt auf dessen einzelne Mitglieder auswirkt. Einer Zuspitzung auf bestimmte Organmitglieder bedarf es dabei nicht.187 Kontakte von Investoren mit dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat188 bzw mit deren einzelnen Mitgliedern sind nicht generell unzulässig189 und verstoßen daher im Allgemeinen nicht gegen § 117. Seit 2017 enthält Ziffer 5.2 DCGK eine Anregung zur Bereitschaft des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Kommunikation mit Investoren. Ziffer 5.2 DCGK in der endgültige Fassung 2017 ist damit gegenüber der ursprünglich geplanten Fassung und der dort enthaltenen Empfehlung190 deutlich „abgespeckt“.191

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d) Beeinflussung von Prokuristen. Jeder, der eine Prokura iS von § 48 ff HGB für die AG hat, ist taugliches Beeinflussungsobjekt iS von Abs 1 Satz 1. Das gilt auch für die „Frühstücks“- oder Titularprokura, also eine Prokura mit deutlichen Beschränkungen im Innenverhältnis, da Abs 1 Satz 1 in Hinblick auf den Kreis möglicher Adressaten der Beeinflussung förmlich ausgestaltet ist.

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e) Beeinflussung von Handlungsbevollmächtigten. Der in Abs 1 Satz 1 verwendete Begriff des Handlungsbevollmächtigten ist ebenfalls förmlich gemeint. Es ist daher auf den entsprechenden Begriff der Handlungsvollmacht iS von § 54 HGB abzustellen. Handlungsvollmacht ist nach der Legaldefinition des § 54 Abs 1 HGB jede von der Prokura unterschiedene Vollmacht zum Betrieb eines Handelsgewerbes (Generalhandlungsvollmacht) oder zur Vornahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörenden Art von Geschäften (Arthandlungsvollmacht) oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehörender Geschäfte (Einzelhandlungsvollmacht). Für die Anwen-

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186 Differenzierend Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 20 ff sowie Kort Der Aufsichtsrat 2013, 84, 85. 187 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 4; Brüggemeier AG 1988, 93, 96. 188 Dazu Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360, 362 ff.; Koch AG 2017, 129; Bachmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135; Initiative „Developing Shareholder Communication“ AG 2016 Seite R300; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2017, 725. 189 Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360, 367; Koch AG 2017, 129, 130 ff; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2017, 725, 728 ff. 190 Dazu – großteils kritisch – Koch AG 2017, 129, 140; Bachmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135, 177 f; DAVHandelsrechtsausschuss NZG 2017, 57, 60 f; VGR-Stellungnahme AG 2017, 1, 4 f. 191 Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder-DCGK7/Kremer Rdn 1269a; Nikoleyczik/Graßl NZG 2017, 161, 162 f; Bachmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135, 178.

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dung von Abs 1 Satz 1 ist es nicht erforderlich, dass die Handlungsvollmacht über eine Einzelhandlungsvollmacht hinausgeht. 3. Zeitpunkt der Adressatenqualität. Der Beeinflusste muss die Stellung als Mit- 117 glied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder die Prokuristenstellung oder die Stellung als Handlungsbevollmächtigter schon und noch zum Zeitpunkt der Einflussnahme und (kumulativ) zum Zeitpunkt der Vornahme der schädigenden Handlung innehaben.192 Eine Einflussnahme zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zugehörigkeit zu dem in Abs 1 Satz 1 genannten Personenkreis noch nicht gegeben war oder die entsprechende Stellung bereits beendet worden ist, reicht nicht aus, um eine Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 auszulösen. Ausreichend ist aber eine Zugehörigkeit zum Vorstand oder Aufsichtsrat im Stadium der Vor-AG (§ 30), da bereits die Vor-AG geschädigt iS von § 117 sein kann.193 4. Funktionaler Bezug des Einflusses auf die Gesellschaft. Der Begriff des Ein- 118 flusses auf die Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1 ist weit zu verstehen.194 Zur Bestimmung dessen, was als Einflussnahme ausreicht, ist der im Wortlaut des Abs 1 Satz 1 zum Ausdruck kommende funktionale Bezug der Einflussnahme auf die Gesellschaft zum Zwecke der „Bestimmung“ der Führungspersonen zur Vornahme einer schädigenden Handlung zu berücksichtigen. Die Einflussnahme auf die Gesellschaft muss ihrer Art und Intensität nach geeignet sein, die Führungskräfte zu der schädigenden Handlung zu bestimmen.195 Aus dem funktionalen Bezug der Einflussnahme auf die Bestimmung der Führungs- 119 kräfte zur Vornahme der schädigenden Handlung ergibt sich außerdem, wer der eigentliche, persönliche Destinatär des „Einflusses auf die Gesellschaft“ sein muss, nämlich derjenige, der zur Vornahme der schädigenden Handlung bestimmt werden soll. Daher lässt sich der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 auch so lesen: „Wer vorsätzlich ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten beeinflusst, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln …“.196 Diese „Lesart“ von Abs 1 Satz 1 hat den Vorteil der Klarheit. Der Wortlaut des Abs 1 120 Satz 1 („unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft“) könnte nämlich den unzutreffenden Schluss nahelegen, dass die Einflussnahme gesellschaftsrechtlich vermittelt erfolgen müsse. Das ist aber nicht der Fall.197 Anders als bei der konzernrechtlichen Abhängigkeit iS von § 17, bei der es ebenfalls um die Einflussnahme auf eine AG geht, braucht bei Abs 1 Satz 1 die Einflussnahme nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt werden, sondern kann auch auf andere Weise erfolgen.198 Es reichen daher zB externe Abhängigkeiten wie etwa Kredit- und Lieferbeziehungen aus. Auch die politische Einflussnahmemöglichkeit kommt in Betracht, etwa als Bürgermeister oder Landrat.199 Selbst aus der Privatsphäre stammende Abhängigkeiten können Abs 1 Satz 1 unterfallen, so etwa Verwandtschaft,200

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192 J Prütting ZGR 2015, 849, 870. 193 S entsprechend zu § 93 Semler AG 2005, 321, 326. 194 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 3. 195 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 3; Brüggemeier AG 1988, 93, 95. 196 Zustimmend J Prütting ZGR 2015, 849, 871. 197 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 3; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 2; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 6; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2; Windbichler Gesellschaftsrecht24, 2017, § 27 Rdn 42; Thaeter/Guski AG 2007, 301, 304. 198 Spindler/Stilz/Schall 3 § 117 Rdn 15. 199 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6. 200 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 2.

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persönliche Beziehungen201 (Liebesverhältnis oder sonstige „Abhängigkeit“) oder eine Drucksituation (zB Erpressung). Der Einfluss auf die Führungskräfte ist somit stets auch Einfluss auf die Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1. 121 Selbstverständlich kann die Einflussnahme aber auch gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, so etwa, wenn der Täter selbst Aktionär oder Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder eines mit ihr konzernverbundenen Unternehmens ist.202 Die Einflussnahme kann ferner auf der Mitgliedschaft in einem betrieblichen Mitbestimmungsgremium, insbesondere im Betriebsrat oder im Sprecherausschuss der leitenden Angestellten, basieren.203 122 Die Einflussnahme braucht – für sich betrachtet – weder gesellschaftsrechtswidrig noch ansonsten rechtlich missbilligenswert sein.204 Gesellschaftsrechtsfremde Vorteile muss der Einflussnehmende also nicht anstreben.205 123

5. Fallgruppen des Einflusses. Es lassen sich vier Fallgruppen des Einflusses206 bilden: Die Stellung des Einflussnehmers als Aktionär, die Stellung als Organmitglied, geschäftliche Beziehung zur Gesellschaft und persönliche Beziehungen zu einem Beeinflussten.

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a) Stellung des Einflussnehmers als Aktionär. Der Einfluss iS von Abs 1 kann sich insbesondere auf eine Stellung des Einflussnehmers als Mehrheitsaktionär gründen. Zwar ist dann § 311 gegenüber § 117 lex specialis (dazu näher unten Rdn 272 f), doch kommt eine Haftung nach § 117 Abs 1 insbesondere dann in Betracht, wenn der Mehrheitsaktionär kein Unternehmen ist und daher eine Anwendung konzernrechtlicher Vorschriften ausscheidet. Ferner kann der Einfluss auch auf dem bloßen Innehaben einer Sperr- oder Antragsminderheit basieren.207 Auch im Vorfeld des Erwerbs eines entsprechenden Aktienpakets kann bereits eine 125 Einflussnahme vorliegen, etwa dann, wenn sich der Vorstand im konkreten Fall auf die Wünsche des Paketerwerbers einstellt.208 Ferner kann der Alleinaktionär nach Abs 1 als Einflussnehmer haften. Die Gläubiger können in einem solchen Fall nach Abs 5 den Anspruch der Gesellschaft geltend machen.209

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b) Stellung des Einflussnehmers als Organmitglied. Die Möglichkeit der Einflussnahme kann ferner auf der institutionellen Stellung des Einflussnehmers beruhen. So kann er etwa Mitglied des Betriebsrats der AG sein. Zwar hat das Betriebsratsmitglied umfassende Aufgaben und Befugnisse nach dem BetrVG, jedoch darf es bei der Ausübung seiner Tätigkeit die in Abs 1 genannten Personen nicht zu pflichtwidrigem Verhalten veranlassen.210

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201 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6. 202 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 14. 203 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 3. 204 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 7; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 16; aA Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 10. 205 Begr RegE bei Kropff AktG, 1965, S 162; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 4. 206 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 17 ff. 207 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 14; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 150 f. 208 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 17. 209 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 17; Timm in: FS Semler, 1993, S 611, 613; Lutter in: FS Steindorff, 1990, S 125, 143. 210 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6.

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Ferner kann sich die Möglichkeit institutionellen Einflusses aus der Stellung als 127 Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied der AG ergeben. So kann etwa ein Mitglied des Vorstands einer Zielgesellschaft andere Organmitglieder zur Abgabe einer falschen Stellungnahme nach § 27 WpÜG bestimmen.211 Verleitet ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied beeinflussbare Personen iS von Abs 1, so kommt neben einer Haftung nach § 117 Abs 1 auch eine Haftung nach §§ 93 bzw 116 in Betracht.212 Die Haftung nach § 117 Abs 1 Satz 1 ist neben der Haftung nach §§ 93, 116 insofern von Belang, als sie auch gegenüber den geschädigten Aktionären für deren unmittelbaren Schaden iS von § 117 Abs 1 Satz 2 besteht.213 Bei der Haftung von Organmitgliedern ist das Verhältnis einer Haftung nach Abs 1 128 Satz 1 zu einer Haftung nach Abs 2 Satz 1 (dazu im Einzelnen unten Rdn 199) zu klären. Ist ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied nach Abs 1 als Einflussnehmer auf Grund seiner eigenen Organstellung haftbar, so kann in Bezug auf dessen Person nicht zugleich Abs 2 Satz 1 einschlägig sein, da Abs 2 Satz 1 eine Handlung des beeinflussten Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieds betrifft. Konkurrenzprobleme entstehen insofern zwischen Abs 1 und Abs 2 nicht. Wohl aber kann es sein, dass ein Verwaltungsorganmitglied nach Abs 1 als Einflussnehmer haftet, und ein anderes, von ihm beeinflusstes Verwaltungsorganmitglied als Beeinflusster nach Abs 2 haftet. c) Einfluss auf Grund geschäftlicher oder sonstiger Beziehungen zur Gesell- 129 schaft. Der Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 kann auf geschäftlichen oder sonstigen nichtprivaten Beziehungen zur Gesellschaft beruhen, etwa auf der Stellung des Einflussnehmers als Lieferant, Abnehmer der AG oder als Mitglied einer Gewerkschaft.214 Allerdings reicht nicht jede Art von geschäftlicher oder sonstiger, nicht-privater Be- 130 ziehung zur Gesellschaft aus, um einen „Einfluss“ iS von Abs 1 Satz 1 anzunehmen. Vielmehr muss die geschäftliche oder sonstige nicht-private Beziehung zur AG in bestimmter Weise geartet sein, ohne dass es allerdings einer „Sonderverbindung“ iS von Voigt (dazu oben Rdn 52 f) zwischen dem Einflussnehmer und der AG bedarf (dazu oben Rdn 54 ff). Bereits aus dem Wortlaut von Abs 1 Satz 1 ergibt sich, dass die geschäftliche oder sonstige, nicht-private Beziehung des Handelnden zur Gesellschaft von gewisser Intensität sein muss. Es muss nämlich eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft bestehen („… unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft …“). Die in einer geschäftlichen Beziehung normale, auf Interessenautonomie angelegte Stellung als Partner eines schuldrechtlichen Austauschvertrages genügt hierfür nicht. Abs 1 hindert den Geschäftspartner der Gesellschaft nicht, privatautonom für sich günstige, für die AG aber weniger günstige Ergebnisse anzustreben.215 Bei einer Dauerrechtsbeziehung, wie etwa einem Kredit- oder Kartellvertrag, kann 131 allerdings die Möglichkeit der Einflussnahme nach Abs 1 Satz 1 durchaus bestehen. Wenn es diesbezüglich216 heißt, die Grenze liege da, wo ein Verwaltungsmitglied zu pflichtwidrigem Handeln verleitet wird, so wird das Tatbestandselement des „Einflusses“ mit weiteren Tatbestandselementen von Abs 1 Satz 1 vermischt. Die – allerdings in der Praxis schwierige – Abgrenzung kann nicht schon bei dem Merkmal des „Einflusses“

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211 Krause/Pötzsch in: Assmann/Pötzsch/Uwe H Schneider (Hrsg) WpÜG2 § 27 Rdn 146 ff; Ebke in: FS Hommelhoff, 2012, S 161, 176 f. 212 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 2 und 3; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 20; Brüggemeier AG 1988, 93, 95; Schaefer/Missling NZG 1998, 441, 444. 213 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 18. 214 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 19. 215 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 16; insofern wie hier auch Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 11. 216 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 19.

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erfolgen, sondern erst bei der Frage, ob die Einflussnahme objektiv und subjektiv dazu bestimmt ist, die Gesellschaft oder ihre Aktionäre zu schädigen. Insofern kann die Ausübung partieller Weisungsrechte, etwa aus einem Kredit- oder Kartellvertrag, sehr wohl als „Einfluss“ iS von Abs 1 Satz 1 angesehen werden, ohne dass sich daraus bereits eine Haftung herleiten lässt, denn es wird in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle an dem Vorliegen der weiteren, für Abs 1 Satz 1 einschlägigen Tatbestandsmerkmale fehlen. Gerade die Stellung als Partner eines Kreditvertrags kann jedoch auch Einflussnahme sein, wie ein Rechtsvergleich mit der „Lender Control Liability“ zeigt (dazu unten Rdn 308). d) Einfluss auf Grund privater Beziehungen. Ein Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 kann auch auf privaten Beziehungen beruhen (dazu bereits oben Rdn 120), insbesondere zu den Personen, die als beeinflussbare Personen iS von Abs 1 Satz 1 in Frage kommen. Da ein mittelbarer Einfluss ausreicht,217 können ferner aber auch solche privaten Beziehungen, insbesondere persönliche oder verwandtschaftliche Beziehungen, zu anderen Personen, die ihrerseits wiederum die beeinflussbaren Personen beeinflussen können, ausreichen, so etwa die Stellung als Ehepartner oder Lebenspartner eines Großaktionärs.218 Ähnlich wie bei der Begründung der Einflussnahme durch geschäftliche Beziehun133 gen gilt auch bei der Einflussnahme auf der Basis privat-persönlicher Beziehungen, dass die Haftung nach Abs 1 Satz 1 mit der Einbeziehung solcher Beziehungen nicht uferlos wird, da die anderen Tatbestandsmerkmale des Abs 1 Satz 1 für eine entsprechende Begrenzung der Haftung sorgen.219 132

6. „Benutzen“ des Einflusses im Einzelnen 134

a) Haftung der juristischen Person. Objektiv kann das „Benutzen“ des Einflusses iS von Abs 1 Satz 1 jede Handlung sein, bei der der Einfluss (dazu oben Rdn 118 ff) instrumentalisiert wird.220 Ist der Einflussnehmer eine juristische Person (zu dieser Möglichkeit oben Rdn 102), so übt sie den Einfluss durch ihre Organe aus, die sich ihrerseits Dritter, etwa ihrer Angestellten, bedienen können.221 Eine Haftung einer juristischen Person als Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 kommt in solchen Fällen jedenfalls dann in Betracht, wenn ein Organträger gemäß §§ 31, 89 BGB in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen den Tatbestand von § 117 Abs 1 in eigener Person oder durch Angestellte verwirklicht.222 Mit der Rechtsprechung ist dabei der Kreis der „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ gemäß § 31 BGB weit zu ziehen, er entspricht etwa dem Kreis der leitenden Angestellten.223 Abgesehen von der Haftung nach §§ 31, 89 BGB iV mit § 117 AktG kommt eine Haftung der juristischen Person nach § 117 wegen eines Organisationsmangels in Betracht. Eine solche Haftung der juristischen Person setzt nicht voraus, dass auch der für sie Handelnde haftet.224

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217 218 219 220 221 222 223 224 95.

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KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; J Prütting ZGR 2015, 849, 871. Ähnlich MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 20. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 16. MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 12. MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6a. MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 12. MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 6a.; Brüggemeier AG 1988,

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b) Haftung bei Entsendung. Problematisch ist die Anwendung von § 31 BGB bei der 135 Delegation eines Organmitglieds in das Organ einer anderen Gesellschaft.225 Eine solche Entsendung kann etwa auf der Ausübung eines Entsenderechts nach § 101 oder auf einer sonstigen rechtlichen oder faktischen Möglichkeit der Einflussnahme beruhen.226 Wird die aufnehmende AG durch das delegierte Organmitglied geschädigt, haftet die delegierende Gesellschaft in aller Regel nicht.227 Vielmehr haftet das delegierte Organmitglied seinerseits gegenüber der aufnehmenden AG, und zwar nicht nur nach §§ 93, 116,228 sondern auch nach § 117 Abs 1 oder Abs 2. Eine zusätzliche Haftung der delegierenden Gesellschaft nach § 31 gegenüber der aufnehmenden AG229 scheidet selbst dann aus, wenn die Handlung des Vorstandsmitglieds in einer gegenüber der aufnehmenden Gesellschaft pflichtwidrigen Verfolgung von Interessen der delegierenden Gesellschaft besteht. Eine solche Haftung wurde für den Bereich des Entsenderechts nach § 101 AktG 1965 bzw § 88 AktG 1937 erwogen, aber nicht in das Gesetz aufgenommen. Wenn sogar im Bereich des Entsenderechts der gesetzgeberische Wille gegen eine generelle Haftung des Entsenders spricht, gilt das erst recht bei einer Delegation auf Grund anderer Einflussmöglichkeiten.230 Selbst wenn das entsandte Mitglied pflichtwidrig die Interessen des entsendenden Unternehmens verfolgt, begeht es die Pflichtverletzung in Ausführung seiner Organstellung bei der Gesellschaft, in die es entsandt worden ist, nicht aber als Organmitglied der entsendenden Gesellschaft.231 Auch ein pflichtwidriges Verhalten der Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder ist den Banken nicht nach allgemeinen Zurechnungsnormen (etwa § 31 BGB) zuzurechnen.232 Eine Haftung der entsendenden Bank nach §§ 117 Abs 1 AktG, 31 BGB scheidet daher im Allgemeinen aus. Eine Haftung des entsendenden Unternehmens kommt nur ganz ausnahmsweise 136 dann in Betracht, wenn das entsendende Unternehmen das Organmitglied in seiner eigenständigen Willensbildung beeinflusst, etwa durch Vorstandsbeschluss dem in den Aufsichtsrat der Beteiligungsgesellschaft gesandten Vorstandsmitglied oder Angestellten ein bestimmtes Stimmverhalten vorgibt oder auch nur nahe legt.233 Hierbei handelt es sich indessen nicht um eine Haftungszurechnung des Verhaltens des entsandten Organmitglieds, die zu einer Verantwortlichkeit des entsendenden Unternehmens nach § 117 bloß in Verbindung mit § 31 BGB (in Bezug auf das entsandte Organmitglied) führt, sondern um eine originäre Haftung des entsendenden Unternehmens aus § 117 Abs 1 wegen mittelbarer Beeinflussung. In Bezug auf die Person des Einflussnehmers bei dem Entsendeunternehmen handelt es sich natürlich wiederum um eine Zurechnung nach § 31 BGB. Die Zurechnung erfolgt aber nicht in Hinblick auf die Person des entsandten Organmitglieds, sondern in Hinblick auf die Person des das entsandte Organmitglied beeinflussenden Organmitglieds bei der entsendenden Gesellschaft. Übt ein Organmitglied in der AG, in deren Organ es entsandt worden ist, aus eigener 137 Initiative Einfluss nach Abs 1 aus, so kommt eine Haftung des entsendenden Unterneh-

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225 Dazu KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 15; Wälde DB 1972, 2289; Ulmer in: FS Stimpel, 1985, S 705, 714 f; Werner ZHR 145 (1981) 252, 263 f. 226 GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 215. 227 AA Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 14. 228 Dazu GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 216. 229 Eine solche Haftung befürwortend KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 15. 230 GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 216. 231 GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 217. 232 GroßkommAktG/Kort 5 § 76 Rdn 218. 233 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 13, der allerdings weitergehend eine Haftung in solchen Fällen „jedenfalls“ annimmt und wohl auch im Übrigen in Entsendungsfällen eine Haftung nach § 117 nicht für ausgeschlossen hält.

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mens nach § 117 Abs 1 AktG iV mit § 31 BGB nicht in Betracht.234 Das Organmitglied handelt in solchen Fällen nicht in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtungen als Organmitglied der entsendenden Gesellschaft.235 Unabhängig davon, ob das Organmitglied bei der Gesellschaft, in deren Organ es 138 entsandt worden ist, auf Initiative des entsendenden Unternehmens oder auf eigene Initiative handelt, kommt, wenn die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen von Abs 1 erfüllt sind, dessen eigene Haftung nach Abs 1 in Betracht. Die Haftung des Organmitglieds entfällt nicht etwa deshalb, weil es zum Nutzen der entsendenden Gesellschaft, auf Weisung von deren zuständigen Organen oder sonst aus Sicht des entsendenden Unternehmens pflichtgemäß gehandelt hat.236 Das gilt selbst dann, wenn der Geschäftsführer einer entsendenden GmbH auf Weisung von deren Gesellschafterversammlung als Organmitglied der AG, in die er entsandt worden ist, gegen deren Interessen handelt. Eine Entlastung findet nicht statt, da eine solche Weisung der Gesellschafterversammlung der GmbH rechtlich nicht bindend ist.237 Eine Haftung des entsandten Organmitglieds nach § 117 ist nicht Voraussetzung für 139 eine Haftung der entsendenden Gesellschaft nach § 117, da sich die Frage der Haftung der entsendenden Gesellschaft, etwa auf Grund bloß mittelbarer Beeinflussung, unabhängig von der Haftung des entsandten Organmitglieds stellt.238 7. Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre a) Unterscheidung des Schadens der Gesellschaft vom Schaden der Aktionäre. Abs 1 Satz 1 1. Alternative ist einschlägig, wenn Führungsmitglieder der Gesellschaft dazu bestimmt werden, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln. Abs 1 Satz 1 2. Alternative ist einschlägig, wenn Führungsmitglieder der Gesellschaft dazu bestimmt werden, zum Schaden der Aktionäre zu handeln. Nach Abs 1 Satz 1 kann nur die Gesellschaft den ihr entstandenen Schaden geltend machen. Liest man Abs 1 Satz 1 isoliert, kommt man zu dem prima facie merkwürdigen Ergebnis, dass zwar sowohl die Schädigung der Gesellschaft als auch die Schädigung der Aktionäre den Tatbestand des Abs 1 Satz 1 erfüllen, aber nur die Gesellschaft den ihr entstandenen Schaden ersetzt verlangen kann. Abs 1 Satz 1 lässt sich nur in Verbindung mit Abs 1 Satz 2 verstehen. Aus Abs 1 Satz 2 ergibt sich nämlich, dass die Aktionäre ihrerseits zwar Schadensersatz verlangen können, aber nicht jede Art des ihnen zugefügten Schadens ersetzt verlangen können, sondern lediglich den Schaden, der ihnen nicht durch die Schädigung der Gesellschaft entstanden ist. Die Aktionäre können daher keinen Ersatz für den (auch) ihnen (bloß indirekt) durch die Schädigung der Gesellschaft entstandenen sog „Reflexschaden“ verlangen, sondern nur Ersatz für darüber hinausgehende Schäden (dazu im Einzelnen unten Rdn 180 ff).239 Das Handeln des Beeinflussten muss somit nach Abs 1 Satz 1 einen Schaden der 141 Gesellschaft oder einen Schaden ihrer Aktionäre bewirken. Es genügt entweder ein Schaden der Gesellschaft (mit oder ohne einen über den möglicherweise bestehenden „Reflexschaden“ der Aktionäre hinausgehenden Schaden der Aktionäre) als auch ein

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234 AA MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 14. 235 AA MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 14. 236 Wie hier MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 15; BGH AG 1989, 151, 152; Werner ZHR 145 (1981), 252, 257, 263; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 95. 237 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 15. 238 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 15; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13. 239 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3.

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Schaden der Aktionäre (mit oder ohne Schädigung der Gesellschaft). Die Schädigung eines einzigen Aktionärs reicht aus.240 b) Allgemeiner Vermögensschadensbegriff. Zur Bestimmung des Schadens ist auf 142 den allgemeinen Vermögensschadensbegriff abzustellen.241 Schaden ist demgemäß die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens nach der Schädigung und dem hypothetischen Wert des Vermögens ohne das Schadensereignis. Der Schaden iS von Abs 1 umfasst – wie gewöhnlich – den entgangenen Gewinn.242 Der Schaden kann zB darin bestehen, dass Finanzinvestoren den Vorstand beeinflussen, ein voraussichtlich profitables Investitionsprojekt aufzugeben, um eine Ausschüttung der Investitionsmittel zu erreichen.243 c) Anwendung eines „normativen“ Schadensbegriffs? Fraglich ist, ob im Rah- 143 men von Abs 1 Satz 1 der Schaden der Gesellschaft normativ zu bestimmen ist. Hierbei handelt es sich um eine Eingrenzung des Schadensbegriffs. Ein Schaden der Gesellschaft liegt demgemäß nicht vor, wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der business judgment rule (dazu näher unten Rdn 210 ff) oder ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter im Rahmen ihres pflichtgemäßen, an das Unternehmensinteresse gebundenen Ermessens gehandelt haben. Die Frage der Einhaltung der Grenzen eines Entscheidungsermessens bzw diejenige der „Sozialbindung des Gesellschaftsvermögens“244 betrifft unter Anwendung eines normativen Schadensbegriffs nicht erst die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns im Rahmen der Prüfung von Abs 1 (dazu näher unten Rdn 155 ff), sondern verlagert bereits die Frage vor, ob überhaupt ein Schaden der Gesellschaft eingetreten ist. Wendet man den normativen Schadensbegriff an, kann nämlich eine Veränderung des Vermögensstatus der AG im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens normativ nicht als Schaden der Gesellschaft angesehen werden. Gegen die Anwendung des normativen Schadensbegriffs spricht jedoch, dass sein 144 Hauptanliegen, nämlich die Ausklammerung von sozialadäquaten Aufwendungen aus dem Schadensbegriff, besser auf der Ebene der Prüfung der Pflichtverletzung bzw der Prüfung der Rechtswidrigkeit der Schädigung erreicht werden kann.245 Der Schadensbegriff bestimmt sich ohne Rücksicht auf die speziellen Zwecke der AG246 und damit unabhängig vom Gesellschafts- und Unternehmenszweck. Eine Einengung des Schadensbegriffs iS des „normativen Schadensbegriffs“ ist daher bei Abs 1 ebenso abzulehnen wie bei § 93. d) Schädigung durch Handeln oder Unterlassen. Eine Schädigung der Gesell- 145 schaft kann nicht nur durch ein Handeln der beeinflussten Personen, sondern auch durch deren Unterlassen erfolgen, nämlich durch ein Unterlassen einer für die Gesellschaft vorteilhaften Maßnahme, die der Beeinflusste pflichtgemäß hätte vornehmen müssen.247

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240 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 5. 241 Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 4; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 4. 242 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 8, Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 5; Bürgers/ Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 8; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 151. 243 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 151. 244 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 27. 245 Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 47. 246 GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 406 ff, insbes Rdn 408. 247 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 9.

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8. Sonderproblem der Schadensfeststellung bei Paketbildung. Werden Führungskräfte dazu verleitet, durch den Verkauf eigener Aktien oder durch eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss an einer Paketbildung mitzuwirken, so fragt sich, ob und inwiefern aus einer solchen Paketbildung ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft erwachsen kann. Geht es um ein Handeln des Vorstands, so ist zu beachten, dass der Vorstand nicht nur in der im WpÜG behandelten Übernahmesituation, sondern ganz allgemein nicht berechtigt ist, auf die Zusammensetzung des Kreises der Aktionäre einzuwirken.248 Allerdings trifft den Vorstand weder bei Übernahmesituationen noch in sonstigen Fällen eine strikte Neutralitätspflicht.249 Man wird daher bei der Mitwirkung von beeinflussten Verwaltungsmitgliedern an einer Paketbildung differenzieren müssen. Erfolgt eine solche Paketbildung etwa in Form des Erwerbs eigener Aktien nach § 71, so ist zu beachten, dass Verwaltungsmitglieder an einem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft, der bloß der Kurspflege dient, der Ausnutzung von Kursgewinnen, der Finanzanlage oder der Einflussnahme auf Auseinandersetzungen zwischen den Aktionären, nicht teilnehmen dürfen, da ein solcher Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 1 (vorbehaltlich von § 71 Abs 1 Nr 8) unzulässig ist.250 Auch ist der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Abkaufs von Anfechtungsklagen unzulässig, und zwar selbst dann, wenn die Klage ihrerseits missbräuchlich ist.251 In solchen Fällen sowie in weiteren Fällen, in denen ein Verwaltungsmitglied gegen den Grundsatz verstößt, dass es nicht auf die Zusammensetzung des Kreises der Aktionäre Einfluss nehmen darf, besteht angesichts des dann pflichtwidrigen Handelns des beeinflussten Verwaltungsmitglieds möglicherweise ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nicht nur gegen das Verwaltungsmitglied, sondern nach § 117 Abs 1 Satz 1 auch gegen den Einflussnehmer. Jedoch kann eine Paketbildung in manchen Fällen durchaus im Interesse der Gesell147 schaft sein, etwa wenn die Gesellschaft auf den Rückhalt eines Großaktionärs angewiesen ist.252 Die Paketbildung als solche kann daher nicht pauschal als Schaden iS von Abs 1 Satz 1 angesehen werden. Das gilt unabhängig davon, ob sie zu einer Konzernbildung führt oder nicht. Auch die Konzernierung einer AG im Wege der Paketbildung ist nicht stets als Schädigung der Gesellschaft anzusehen.253 Allerdings kann aus der Paketbildung ein Anspruch nach Abs 1 folgen. So können 148 etwa Auftragsverluste wegen eines Großaktionärswechsels oder wettbewerbsrechtliche oder sonstige Nachteile, etwa bei der Kreditaufnahme, im Falle der Konzernierung als Folge einer Paketbildung zu einem Schadensersatz der Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1 führen. Solche Strukturveränderungen der AG darf das Verwaltungsmitglied nicht vornehmen oder sich an ihnen beteiligen.254 Ein Schaden der Gesellschaft liegt nicht vor, wenn die AG Aktien aus eigenem Be149 stand abgibt, die dann zu einem höheren Preis weiterverkauft werden, den die Gesellschaft ihrerseits aber nicht hätte erzielen können, weil in dem Preis für den Weiterverkauf ein Mehrheitsbeteiligungsaufschlag enthalten ist.255

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248 Dazu näher GroßkommAktG/Kort 5 § 76 Rdn 146 ff. 249 Strittig; näher dazu GroßkommAktG/Kort 5 § 76 Rdn 147 ff. 250 Hüffer/Koch12 § 71 Rdn 10. 251 Hüffer/Koch12 § 71 Rdn 10. 252 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 28. 253 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 19; Mertens in: FS Lange, 1992, S 561, 564 f. 254 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 29; Mertens in: FS Lange, 1992, S 561, 564. 255 OLG Düsseldorf AG 1991, 106, 109; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 8; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 19.

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9. Kausalität zwischen Einflussnahme und Handeln des beeinflussten Füh- 150 rungsmitglieds. Die Einflussnahme auf das Führungsmitglied der AG muss kausal für dessen die Gesellschaft schädigendes Handeln sein,256 das seinerseits in einem Tun oder Unterlassen bestehen kann. Dieses Erfordernis eines Kausalnexus ergibt sich zumindest indirekt aus dem Wortlaut des Abs 1 Satz 1 („unter Benutzung seines Einflusses … dazu bestimmt …“). Mitursächlichkeit reicht aus.257 Ein bereits zur schädigenden Handlung Entschlos- 151 sener (omnimodo facturus) kann hingegen nicht iS von Abs 1 Satz 1 „bestimmt“ werden.258 Es fehlt dann an der Kausalität zwischen Einflussnahme und schädigendem Handeln. Wenn sich eine beeinflussbare Person iS von Abs 1 nach der Einflussnahme zu der 152 schädigenden Handlung entschließt, spricht eine Vermutung für die Kausalität der Einflussnahme.259 10. Kausalität zwischen Handlung der Führungsperson und Schaden. Zusätz- 153 lich muss auch zwischen dem auf der Einflussnahme basierenden Handeln der Führungsperson der AG und dem bei der Gesellschaft oder beim Aktionär eintretenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehen.260 11. Kein Erfordernis eines Vorteils des Einflussnehmers. Die Haftung des Ein- 154 flussnehmers nach Abs 1 setzt (anders als die Haftung des Nutznießers nach Abs 3; dazu unten Rdn 220 ff) nicht voraus, dass der Einflussnehmer einen gesellschaftsfremden Sondervorteil objektiv erlangt oder einen solchen Sondervorteil subjektiv anstrebt.261 § 117 erfordert daher nicht etwa eine verdeckte Gewinnausschüttung.262 Das Entfallen des Erfordernisses der Erlangung eines Sondervorteils ist eine Neuerung von § 117 Abs 1 gegenüber § 101 AktG 1937 (dazu oben Rdn 30 ff). Erlangt der Einflussnehmer einen Sondervorteil im Rahmen besonderer schuldrechtlicher Beziehungen, etwa bei Vertragsverhandlungen oder als Lieferant oder Abnehmer, führt das als solches selbstverständlich noch nicht zu einer Haftung nach Abs 1 Satz 1. Vielmehr müssen die anderen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, so insbesondere die Veranlassung zu einem objektiv pflichtwidrigen Handeln.263 12. Rechtswidrigkeit. Bereits aus dem überwiegend deliktsrechtlichen Charakter 155 von § 117 Abs 1 (dazu oben Rdn 19, 55 ff) ergibt sich, dass Abs 1 Satz 1 die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme auf die zum Schaden der Gesellschaft handelnde Führungsperson erfordert.264 Die Rechtswidrigkeitsprüfung betrifft dabei nota bene die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme und nicht die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des

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256 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 17; s entsprechend für §§ 317, 311 BGHZ 175, 365 (Teilnahme an UMTS-Versteigerung). 257 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 7; Bürgers/Körber/ Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 2; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 3; J Prütting ZGR 2015, 849, 872. 258 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 9. 259 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 26; J Prütting ZGR 2015, 849, 872. 260 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 5; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 5; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 8; Brüggemeier AG 1988, 93, 96. 261 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 7; J Prütting ZGR 2015, 849, 871. 262 Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1009. 263 So im Ergebnis auch MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 22. 264 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 9; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 4.

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Beeinflussten. Die Frage, ob das Handeln des Beeinflussten seinerseits pflichtwidrig ist oder nicht, spielt aber dennoch eine Rolle für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einflussnahme: Die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten indiziert im Allgemeinen die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme.265 An der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten fehlt es etwa, wenn die von ihm vorgenommene Maßnahme zwar nachteilig für das Vermögen der Gesellschaft ist, aber im Unternehmensinteresse gerechtfertigt ist.266 Aus dem entsprechend anwendbaren Rechtsgedanken des § 317 Abs 2 ergibt sich dann, dass die Beeinflussung nicht rechtswidrig ist.267 Da die Auffassung, nicht jede Vermögensminderung sei Schaden, sondern nur eine 156 dem Unternehmenszweck widersprechende Vermögensbeeinträchtigung (normativer Schadensbegriff)268 abzulehnen ist (dazu oben Rdn 143 f),269 spielt die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers und – damit zusammenhängend – die Frage der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten bei Abs 1 Satz 1 eine besondere Rolle. Würde man hingegen der – abzulehnenden – Auffassung folgen, der Schadensbegriff sei normativ zu bestimmen, so läge bei pflichtgemäßem, nämlich im Unternehmensinteresse liegendem Handeln der beeinflussten Verwaltungsmitglieder schon kein Schaden vor, so dass bereits mit der Schadensprüfung die Prüfung von Abs 1 Satz 1 abgebrochen werden könnte. Folgt man hingegen der hier vertretenen Auffassung, dass sich der Schadensbegriff nicht in einer solchen Weise instrumentalisieren lässt, so ist die eigenständige Prüfung der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers von besonderer Bedeutung. 157 Handelt die beeinflusste Person im Rahmen der Sozialbindung, erfolgt also eine dem Unternehmenszweck nicht widersprechende Vermögensbeeinträchtigung, so liegt nach hier vertretener Auffassung zwar ein Schaden der Gesellschaft vor, das Handeln der beeinflussten Person ist aber nicht rechtswidrig.270 Wird etwa ein Verwaltungsmitglied dahingehend beeinflusst, einen verlustreichen Betriebsteil zur Vermeidung von Massenentlassungen vorläufig weiterzuführen, so liegt das Verhalten des Beeinflussten im Rahmen der Sozialbindung, also der Bindung an den Unternehmenszweck. Dementsprechend ist das Verhalten des Beeinflussten nicht pflichtwidrig, was seinerseits indiziert, dass das Verhalten des Einflussnehmers nicht rechtswidrig ist.271 158 Umgekehrt wird die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme bei objektiv pflichtwidrigem Handeln des Beeinflussten unabhängig davon indiziert, ob der Beeinflusste die Pflichtwidrigkeit seines Handelns erkannt hat oder nicht. Der Täter nach Abs 1 Satz 1 kann daher auch dann haften, wenn der Beeinflusste die Pflichtwidrigkeit trotz sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung nicht erkannt hat.272 Der Einflussnehmer haftet nur dann nicht, wenn er selbst die Umstände nicht kannte, die das Handeln des Verwaltungsmitglieds pflichtwidrig machten. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine

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265 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 22; J Prütting ZGR 2015, 849, 872 ff; aA Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 10; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 5. 266 So zutreffend MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 5; ähnlich iE Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 15. 267 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 36; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 5. 268 KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 23. 269 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 18; GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 408; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 47. 270 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 24; so im Ergebnis auch MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 39. 271 Im Ergebnis ähnlich MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 32 und 36. 272 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 38; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 22; J Prütting ZGR 2015, 849, 874; Brüggemeier AG 1988, 93, 97.

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Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers, sondern um eine Frage des Vorsatzes (dazu unten Rdn 162 ff).273 Eine besondere Rolle spielt die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens und die 159 Ausschöpfung von Beurteilungsspielräumen durch den Beeinflussten im Rahmen der business judgment rule. Wie bereits oben (Rdn 69) ausgeführt, ist die business judgment rule als Maßstab nicht direkt an das Verhalten des Einflussnehmers zu legen, sondern vielmehr an das Verhalten des Beeinflussten.274 Hält sich das Verhalten des Beeinflussten im Rahmen der business judgment rule, so ist sein eigenes Verhalten als pflichtgemäß und damit rechtmäßig anzusehen. Das wiederum hat Indizwirkung für die Rechtmäßigkeit der Einflussnahme. Bewegt sich das Verhalten des Beeinflussten hingegen außerhalb der business judgment rule, ist dessen eigenes Verhalten pflichtwidrig und damit rechtswidrig, was seinerseits die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme indiziert. Hierbei kommt es, da es um die Frage der Rechtswidrigkeit geht, nicht auf die subjektive Seite, also das Wissen des einflussnehmenden Täters an, sondern nur darauf, ob die Einflussnahme auf ein Verhalten zielt, das objektiv gegen die Pflichten des Beeinflussten verstößt.275 Hat somit die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten in aller Regel ent- 160 scheidende Indizwirkung für die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme, so braucht im Allgemeinen die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme nicht durch eine Interessenabwägung positiv festgestellt werden.276 Der Beeinflusste handelt objektiv pflichtwidrig, wenn er sich auf Grund einer in Kenntnis aller maßgebenden Umstände vorgenommenen Abwägung gegen die Maßnahme hätte entscheiden müssen. Die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Beeinflussten die maßgebenden Umstände schuldlos unbekannt bleiben. Waren sie auch dem Einflussnehmer unbekannt, ist das auf der Ebene der Prüfung von dessen Vorsatz (dazu unten Rdn 162 ff) zu berücksichtigen.277 Ist das Handeln des Beeinflussten nicht pflichtwidrig, so spricht das umgekehrt pri- 161 ma facie gegen die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme iS von Abs 1 Satz 1. Allerdings kann die Einflussnahme aus anderen Gründen einem Unwerturteil der Rechtsordnung unterliegen und damit im Ergebnis rechtswidrig iS von Abs 1 Satz 1 sein, etwa, weil die Beeinflussungsmittel anstößig sind. 13. Vorsatz. Neben der Erfüllung des objektiven Tatbestands verlangt Abs 1 Satz 1 162 als subjektives Erfordernis explizit Vorsatz. Hiermit ist nicht dolus directus gemeint, vielmehr reicht dolus eventualis aus.278 Nicht ausreichend ist bloße Fahrlässigkeit, und zwar auch nicht Leichtfertigkeit oder grobe Fahrlässigkeit.279 Der Vorsatz als subjektiver Tatbestand muss sich auf sämtliche Elemente des ob- 163 jektiven Tatbestands beziehen.280 Der Täter muss also erstens wissen und zumindest

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273 S auch MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 38. 274 AA Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 239 f. 275 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 36; aA Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 25. 276 AA KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 22; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 4; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 6; wie hier dagegen MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 34. 277 Wie hier MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 38. 278 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 162; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 11; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 7; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 10; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 6; J Prütting ZGR 2015, 849, 874. 279 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 11; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 25; J Prütting ZGR 2015, 849, 874; Windbichler Gesellschaftsrecht24, 2017, § 27 Rdn 42. 280 Schmidt/Lutter/Witt3 Rdn 11.

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billigend in Kauf nehmen, dass er eine in Hinblick auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des Abs 1 Satz 1 taugliche Führungsperson der Gesellschaft beeinflusst. Nimmt der Täter etwa irrig an, der von ihm Beeinflusste sei nicht Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter, sondern bloß „normaler“ (leitender) Angestellter der Gesellschaft, so fehlt es am subjektiven Tatbestand. Der Täter muss zweitens wissen und billigend in Kauf nehmen, dass der Beeinflusste 164 aufgrund der Beeinflussung eine die Gesellschaft oder die Aktionäre schädigende Handlung vornimmt.281 Meint der Täter etwa irrig, der Beeinflusste hätte die Handlung ohnehin, also auch ohne sein Zutun, vorgenommen, so fehlt es am subjektiven Tatbestand (zur Beweislastverteilung beim subjektiven Tatbestand s allerdings unten Rdn 167 ff). Drittens muss der Täter Kenntnis vom Schaden der Gesellschaft oder der Aktionäre 165 haben und diesen zumindest billigend in Kauf nehmen. An dieses Erfordernis sind allerdings keine überspannten Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn der Täter überhaupt weiß, dass ein Schadenseintritt möglich ist und er diesen billigend in Kauf nimmt. Art und Höhe des Schadens braucht der Täter nicht zu kennen.282 Erfolgt etwa die Beeinflussung iS von Abs 1 Satz 1 dahin, dass ein Insolvenzantrag nicht gestellt wird, und glaubt der Einflussnehmende ernsthaft an die Möglichkeit der Sanierung der Gesellschaft, so kann es am Vorsatz in Hinblick auf die Entstehung eines Schadens fehlen.283 Ausreichend ist aber, wenn der Einflussnehmer mit dem Eintritt eines Schadens rechnet und ihn billigend in Kauf nimmt.284 Viertens muss sich der Vorsatz auf die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme erstre166 cken. Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten hierfür Indizwirkung hat (dazu oben Rdn 155 ff), heißt das im Allgemeinen, dass der Einflussnehmer wissen muss, dass das Handeln des Beeinflussten objektiv pflichtwidrig ist.285 Auf ein Verschulden des Beeinflussten kommt es hingegen nicht an.286 14. Beweislast. Derjenige, der einen Schadensersatzanspruch nach Abs 1 geltend macht, muss die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen.287 Eine Umkehr der Beweislast, wie sie § 93 Abs 2 Satz 2, aber auch § 117 Abs 2 Satz 2 vorsehen, ist bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 nicht vorgesehen.288 Auch allgemeine Beweiserleichterungen, die teilweise in der älteren Literatur befürwortet wurden,289 finden bei Abs 1 keine Anwendung.290 Fraglich ist, ob für den Fall, dass ein Schaden der Gesellschaft feststeht und ein 168 „stoffgleicher“ Vorteil des Einflussnehmers gegeben ist (eine solche Vorteilserlangung 167

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281 Ähnlich MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 42. 282 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 42; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 7; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 16. 283 BGH NJW 1982, 2823, 2827; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 11. 284 BGHZ 129, 141, 162 (Girmes); MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 42; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 23; Brüggemeier AG 1988, 93, 98. 285 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 40. 286 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 40; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 12; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 6; J Prütting ZGR 2015, 849, 874. 287 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 43; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 13; Heuser Shareholder Activism, 2012, S 153; Brüggemeier AG 1988, 93, 98. 288 OLG Karlsruhe BeckRS 2018, 3504 (Rdn 47); MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 43; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 13; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 10. 289 Wälde DB 1972, 2289 bei Fn 9. 290 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 24; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 13; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 26.

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ist allerdings kein zwingendes Tatbestandsmerkmal von Abs 1), eine tatsächliche Vermutung für eine Einflussnahme iS von Abs 1 besteht.291 Die Erlangung eines Vorteils kann als solche jedoch nicht Basis für eine Vermutung der Einflussnahme sein, da viele Gründe für das Handeln eines Gesellschaftsorgans (oder einer anderen Person iS von § 117 Abs 1) denkbar sind.292 An Substantiierungserleichterungen ist bei einer Einflussnahme zu denken, in die 169 der Kläger keinen Einblick hat, der Beklagte aber ohne weiteres Angaben machen kann, da er die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zuzumuten ist.293 III. Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft 1. Geltendmachung durch die Gesellschaft. Rechtsfolge von Abs 1 Satz 1 ist ein 170 Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, der primär nur von dieser geltend gemacht werden kann, und zwar von deren Vorstand als gesetzlichem Vertreter nach § 78 Abs 1.294 Erfolgt die Einflussnahme durch Vorstandsmitglieder, so ist nicht der Vorstand, sondern der Aufsichtsrat zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft berechtigt (§ 112).295 Hat die Gesellschaft Schadensersatzansprüche aus Abs 1 Satz 1 sowohl gegenüber 171 Vorstandsmitgliedern als auch gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern, kommt es zu einer wechselseitigen Vertretung der Gesellschaft für die jeweiligen Ansprüche. Der Vorstand verklagt dann namens der Gesellschaft die betreffenden Aufsichtsratsmitglieder, der Aufsichtsrat die betreffenden Vorstandsmitglieder.296 2. Zwang zur Geltendmachung. Bleibt der Vorstand untätig, kann subsidiär ein 172 Zwang zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft nach § 147 bestehen.297 § 147 betrifft Ersatzansprüche gegen jegliche ersatzpflichtige Personen iS von § 117, nicht nur Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft. Außerdem ist in § 148 ein Klagezulassungsverfahren vorgesehen, das es den Aktionären erlaubt, in eigenem Namen die Ansprüche der Gesellschaft nach § 147 geltend zu machen (dazu näher unten Rdn 176). 3. Subsidiäre Geltendmachung durch Aktionäre. Die Aktionäre können im All- 173 gemeinen nicht Ersatzansprüche der AG geltend machen.298 Einer unmittelbaren, primären Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft durch die Aktionäre steht bereits der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 (und Satz 2) entgegen.299 Ferner folgt das aus § 147, wonach der Ersatzanspruch der Gesellschaft nach § 117 durch diese geltend gemacht

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291 So noch Vorauflage Rdn 162 sowie MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 43. 292 So zutreffend J Prütting ZGR 2015, 849, 872. 293 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 44. 294 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 35; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 8; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 12. 295 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 35; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 45; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 20; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 12. 296 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 35; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 20; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 254. 297 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 21; Bernau AG 2011, 894, 895. 298 OLG Bremen AG 2002, 620; LG Düsseldorf AG 1991, 71; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 8; Hölters/Leuering/ Goertz3 § 117 Rdn 15; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 12. 299 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 38.

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werden muss, wenn die Hauptversammlung es beschließt.300 Auch zeigt das Fehlen einer den konzernrechtlichen Normen der §§ 309 Abs 4 Satz 1, 317 Abs 4, 318 Abs 4 entsprechenden Regelung in § 117, dass es (vorbehaltlich § 148; dazu unten Rdn 176) keine Einzelklagebefugnis des Aktionärs hinsichtlich der Ansprüche der Gesellschaft aus § 117 Abs 1 Satz 1 gibt.301 Auch aus allgemeinen Überlegungen ergibt sich kein originäres Recht der Aktionäre auf Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft. 174 Nur in Ausnahmefällen kommt die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 durch die Aktionäre in Betracht. Seit dem 1.11.2005 regelt § 148 (Klagezulassungsverfahren; dazu unten Rdn 176) abschließend die Möglichkeit zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft durch Aktionäre im Zusammenhang mit § 117 Abs 1 Satz 1.302 Soll ein Schadensersatzanspruch nur oder zumindest auch gegen ein herrschendes Unternehmen geltend gemacht werden, können angesichts des abschließenden Charakters von § 148 die §§ 309 Abs 4, 317 Abs 4 und 318 Abs 4 auch dann nicht entsprechend angewendet werden, wenn der beherrschende Einfluss des ersatzpflichtigen Unternehmens die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 117 Abs 1 Satz 1 durch die Gesellschaft stark erschwert.303 Hat die Gesellschaft ihrerseits auf die Geltendmachung eines Anspruchs verzich175 tet304 oder ist aus anderen Gründen nicht mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch die Gesellschaft zu rechnen,305 so ist der Aktionär nicht automatisch aktivlegitimiert. Ihm steht vielmehr lediglich das Klagezulassungsverfahren nach § 148 zur Verfügung.306 Macht der Aktionär einen Anspruch der Gesellschaft nach § 117 Abs 1 Satz 1 geltend, so kommt ihm nicht etwa die Kostenerleichterung nach § 247 Abs 2 zugute, weil das Kostenrisiko anderenfalls seine Klagebefugnis entwerten würde.307 Vielmehr gilt in solchen Fällen abschließend die Kostenregelung des Klagezulassungsverfahrens (§ 148 Abs 6).308 Nach § 148 Abs 6 Satz 1 muss der antragstellende Aktionär die Kosten des Klagezulassungsverfahrens nur dann selbst tragen, wenn dieses erfolglos bleibt. Bei Klagezulassung wird gemäß § 148 Abs 6 Satz 3 AktG und §§ 91 und 92 ZPO einheitlich über die Kosten beider Verfahren mit Endurteil entschieden.309 176

4. Klagezulassungsverfahren (§ 148). § 148 sieht ein Klagezulassungsverfahren vor.310 Danach können Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, bei Gericht die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in § 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Das

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300 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 5; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 254. 301 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 46; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 255. 302 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 48; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 21; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 31; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 12. 303 So zum alten Recht Immenga BB 1973, 1036; Wälde DB 1972, 2289, 2291; heute noch KK/Mertens/ Cahn3 § 117 Rdn 38. 304 Dazu Brosius-Gersdorf NZG 1998, 664, 668 ff. 305 LG Hamburg AG 1998, 432, 433. 306 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 49. 307 So noch Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 241 ff; auch nach heutiger Rechtslage KK/Mertens/ Cahn3 § 117 Rdn 39. 308 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 51. 309 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 51. 310 Dazu Paschos/Neumann DB 2005, 1779; Spindler NZG 2005, 865, 866 ff; sowie K Schmidt NZG 2005, 796, 799 f.

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Gericht lässt die Klage unter den in § 148 Abs 1 genannten Bedingungen zu. Auch § 148 hat bislang nicht signifikant zu einer häufigeren Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 geführt. Ist die AG geschädigt, hat aber keinen eigenen Ersatzanspruch, weil zB ihr gegen- 177 über keine Pflichtverletzung vorliegt, so kann ein Aktionär angesichts des insofern eindeutigen Wortlauts von § 148 Abs 1 iV mit § 147 Abs 1 nicht auf Leistung an die Gesellschaft klagen,311 da gerade kein „Ersatzanspruch der Gesellschaft nach § 117“ (so § 147 Abs 1) vorliegt. 5. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger. 178 Gläubiger können nach Abs 5 den Schadensersatz der Gesellschaft geltend machen. Diesbezüglich lehnt sich Abs 5 teilweise an § 93 Abs 5 an, der die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft aus allgemeiner Vorstandshaftung durch Gläubiger betrifft (zu Abs 5 s näher unten Rdn 237 ff). IV. Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche der Aktionäre durch diese (Abs 1 Satz 2) 1. Gesellschaftereigenschaft zum Schädigungszeitpunkt. Unter den Vorausset- 179 zungen des Abs 1 Satz 2 steht den Aktionären ein eigener primärer Schadensersatzanspruch zu, den (nur) sie selbst geltend machen können. Abs 1 Satz 2 setzt eine Beeinflussung nach Abs 1 Satz 1 voraus und ordnet die Haftung des Einflussnehmers (auch oder mangels eines Schadens der Gesellschaft nur) gegenüber Aktionären an. Der Aktionär muss die Gesellschaftereigenschaft schon zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung innegehabt haben.312 Eine Stellung als Gesellschafter der Vor-AG genügt. Die Erlangung der Gesellschaftereigenschaft nach dem Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung kann keinen Schadensersatzanspruch nach Abs 1 Satz 2 zur Folge haben, selbst wenn die Schädigung adäquat kausal durch ein Handeln des Einflussnehmers bedingt ist.313 Auch ist es umgekehrt erforderlich, dass der Aktionär die Gesellschafterstellung noch zum Zeitpunkt der Beeinflussung innehat.314 2. Eigenschaden des Aktionärs. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch 180 der Aktionäre nach Abs 1 Satz 2 ist, dass ein Schaden der Aktionäre entstanden ist, der über den Schaden hinausgeht, der ihnen durch die Schädigung der Gesellschaft entstanden ist, also ein Schaden, der über den sog Reflexschaden oder mittelbaren Schaden hinausgeht.315 Wird der Gesellschaft ein Schaden zugefügt, wird dadurch der innere Wert der Aktie 181 quotal um diesen Schadensbetrag gemindert. Der Schaden, den der einzelne Aktionär dabei erleidet, ist Folge des bei der Gesellschaft eingetretenen Schadens. Ein solcher Fall der Schadenskongruenz ist aus Sicht der Aktionäre als bloßer Reflexschaden anzuse-

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311 AA MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 50. 312 BGHZ 94, 55, 58; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 25. 313 BGH NJW 1992, 3167, 3172; OLG Düsseldorf ZIP 1981, 847, 851; LG Düsseldorf ZIP 1980, 188, 190; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 13; aA KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20. 314 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245; aA KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20. 315 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 23; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 18; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 4; J Prütting ZGR 2015, 849, 869 f; Brandes in: FS Fleck, 1988, S 13.

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hen.316 Ein Ausgleich derartiger Schäden durch Zahlung in das Privatvermögen des Aktionärs kommt nicht in Betracht. Würde jedem Aktionär ein Recht auf Leistung anteiligen Schadensersatzes für den Reflexschaden zugebilligt, stünde das einer unzulässigen Einlagenrückgewähr oder Gewinnauszahlung gleich.317 Der Aktionär kann demgemäß nicht den Schaden geltend machen, der ihm durch den Schaden des Gesellschaftsvermögens entsteht, also den Schaden, den er durch eine Wertminderung der Aktie im Zuge der Schädigung des Gesellschaftsvermögens erleidet.318 Geht es bloß um die mittelbare Schädigung der Aktionäre durch die Schädigung des Gesellschaftsvermögens der AG, so steht den einzelnen Aktionären kein Schadensersatzanspruch zu, sondern nur der Gesellschaft selbst.319 Der Gesellschaft soll die praktische Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche gegen Dritte und damit die Wiederauffüllung ihres Gesellschaftsvermögens nicht dadurch erschwert werden, dass möglicherweise zahlreiche Aktionäre neben der AG selbst eigene Ansprüche gegenüber diesen Dritten geltend machen.320 Der Grundsatz, dass der Reflexschaden keinen Schadensersatzanspruch des einzelnen Aktionärs zur Folge hat, gilt auch dann, wenn der Gesellschaft selbst ein Schadensersatz nicht zusteht, etwa weil der Schädiger nicht eine ihm gegenüber der AG, sondern eine ihm gegenüber seinen Mitaktionären obliegende Treuepflicht verletzt hat, denn auch in solchen Fällen gebieten die Grundsätze der Kapitalerhaltung und Zweckbindung des Grundkapitals, dass ein Schadensausgleich nicht beim einzelnen Aktionär vorgenommen wird.321 Abs 1 Satz 2 ist darauf ausgerichtet, bei Schädigung der Gesellschaft einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären herbeizuführen. Die Norm trägt dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, der Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens und dem Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre dadurch Rechnung, dass sie einerseits durch Beseitigung der bei der Gesellschaft eingetretenen Schadensfolgen deren Fortbestand im Aktionärsinteresse zu gewährleisten sucht, andererseits dem einzelnen Aktionär die Möglichkeit belässt, einen über die Minderung der Werthaltigkeit der Aktie hinausgehenden, nur bei ihm eintretenden Schaden geltend zu machen.322 Soweit nach Abs 1 Satz 2 Aktionären Schadensersatz zu leisten ist, kommt nur ein gesellschafts- bzw mitgliedschaftsbezogener Schaden in Betracht, da der Schutzbereich der Norm lediglich die gesellschaftsbezogenen Vermögensinteressen der Aktionäre schützt. Das folgt aus der engen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 von Abs 1.323 Die Aktionäre sind nach Abs 1 Satz 2 somit auf die Geltendmachung des sogenannten unmittelbaren Schadens beschränkt.324 Abs 1 Satz 2 hat ua auch klarstellende Funktion: Vor Inkrafttreten des AktG 1965 ging die hM angesichts des Wortlauts von § 101 Abs 1 AktG 1937 („… zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln …“) noch davon aus, dass jeder Aktionär

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316 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 23; Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 750 ff. 317 BGHZ 129, 136, 165 f; Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 751. 318 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 23; Thaeter/Guski AG 2007, 301, 307. 319 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9. 320 BGHZ 94, 58 f; BGHZ 105, 121, 130 f; BGH NJW 1992, 3167, 3171 f; für das österreichische Recht entsprechend öOGH AG 1996, 42; ferner LG Düsseldorf AG 1991, 70, 71; Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 23; Meilicke/Heidel AG 1989, 117, 118 ff; Müller in: FS Kellermann, 1991, S 317, 331 ff. 321 Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 752. 322 Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 758. 323 Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 759. 324 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 24; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 243.

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den Ersatz seines unmittelbaren oder mittelbaren Schadens verlangen könne.325 Hinsichtlich des mittelbaren Schadens trat der Aktionär dadurch in Konkurrenz zur Gesellschaft, was die Gefahr eines Wettlaufs zwischen der geschädigten Gesellschaft und ihren Aktionären um die Schadensersatzleistung begründete. Der Schadensersatzpflichtige seinerseits sah sich der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt, der er nur dadurch entgehen konnte, dass er der Gesellschaft den ihr zugefügten Schaden ersetzte, wodurch zugleich der mittelbare Schaden der Aktionäre entfiel.326 Umgekehrt sollte der Aktionär verpflichtet sein, einen ihm geleisteten Schadensersatz nach Bereicherungsrecht zurückzuerstatten, sobald die Gesellschaft ihrerseits entschädigt worden sei.327 Abs 1 Satz 2 nimmt demgegenüber eine Ersatzpflichtabgrenzung vor. 3. Verletzung von gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensin- 186 teressen. Nicht ausreichend iS von Abs 1 Satz 2 sind Beeinträchtigungen der Vermögensinteressen der Aktionäre, die nicht gesellschaftsrechtlich oder (sonstwie) mitgliedschaftsbezogen sind.328 Von Abs 1 Satz 2 werden nur Schäden erfasst, die der Aktionär in seiner Stellung als Gesellschafter erleidet.329 Die Ersatzpflicht nach Abs 1 Satz 2 besteht daher nicht bei Schäden, die der Aktionär durch Beeinträchtigung sonstiger Interessen, etwa als Lieferant oder als Abnehmer, erleidet.330 Die Schädigung darf den Aktionär mithin nicht wie einen bloßen Drittgläubiger ohne Bezug zu seiner Aktionärsstellung treffen.331 Eine Abgrenzung der mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen des Aktionärs von seinen sonstigen Interessen ist schon angesichts von Abs 5 Satz 1 geboten. Aus dieser Norm folgt, dass Gläubiger der Gesellschaft, auch wenn sie selbst durch ein Verhalten iS von Abs 1 Satz 1 geschädigt worden sind, grundsätzlich keinen selbständigen Schadensersatzanspruch erwerben, sondern nur befugt sind, den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen (dazu näher unten Rdn 237 ff).332 Dieses Verständnis von Abs 1 Satz 2 resultiert auch aus der Entstehungsgeschichte von Abs 1, der sich teilweise aus Gedanken zur Treuepflicht des Aktionärs entwickelt hat (dazu Rdn 29 ff, 92 ff) und demgemäß nur auf den Schutz der gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen ausgerichtet sein kann.333 Der Schaden, den ein Zeichner durch den Erwerb von Aktien an seinem außerge- 187 sellschaftlichen Vermögen erleidet, ist nach Abs 1 Satz 2 nicht ersetzbar.334 Abs 1 Satz 2 schützt den Aktionär daher nicht vor dem Schaden, der darin besteht, dass er überhaupt Aktionär wird.335 Dementsprechend kann der Aktionär den Schaden nicht geltend machen, der ihm aus dem Erwerb einer nicht mehr werthaltigen Aktie entstanden ist, wenn die Einflussnahme zu einer unberechtigten Hinauszögerung der Insolvenz der Gesellschaft geführt hat.336

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325 Schlegelberger/Quassowski 3 § 101 AktG 1937 Rdn 7. 326 Schlegelberger/Quassowski3 § 101 AktG 1937 Rdn 7. 327 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163. 328 BGH NJW 1992, 3167, 3172; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3. 329 BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 55; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9. 330 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 55; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9. 331 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245 mwN in Fn 1598. 332 BGHZ 94, 55, 59; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245. 333 BGH NJW 1992, 3167, 3172; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245. 334 BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 55; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245. 335 LG Mainz AG 1988, 171, 177; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245. 336 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 245.

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4. Schadensabgrenzung im Einzelnen. Ein Eigenschaden des Aktionärs iS von Abs 1 Satz 2 besteht, wenn der Aktionär der Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein Darlehen zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten gewährt, mit dem er in der Insolvenz der AG deshalb ausfällt, weil der Aufsichtsrat den Vorstand dahingehend beeinflusst hat, ungerechtfertigte Zahlungen zu leisten und Forderungen nicht einzuziehen.337 In einem solchen Fall steht die Gläubigerstellung des Aktionärs in einem inneren Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung, da der Beweggrund für die Darlehensgewährung vor allem in der Erhaltung des eigenen Aktienkapitals bestand. Der Aktionär kann unter diesen Umständen nicht auf den einen Drittgläubiger nach Abs 5 eingeräumten Schutz verwiesen werden.338 Ferner liegt ein unmittelbarer Schaden der Aktionäre vor, wenn ein Großaktionär in 189 der Absicht, Kleinaktionäre auszuhungern und ihre Aktien billig aufzukaufen, Vorstand und Aufsichtsrat dazu bestimmt, den Jahresabschluss so festzusetzen, dass die Zahlung einer Dividende an die Aktionäre unmöglich wird, obwohl diese bei einer nur von sachlichen Gesichtspunkten geleiteten Feststellung des Jahresabschlusses auszuschütten gewesen wäre.339 Veranlasst der Einflussnehmer eine fehlerhafte Ad-hoc-Meldung, die den Aktionär 190 davon abhält, seine Aktien rechtzeitig zu einem hohen Kurs zu verkaufen, so kann der Aktionär seinen Eigenschaden ebenfalls nach Abs 1 Satz 2 geltend machen.340 Der Eigenschaden des Aktionärs besteht in einem solchen Fall in dem entgangenen Gewinn, der bei einem früheren Verkauf der Aktien entstanden wäre. Ein bloßer Reflexschaden ist nicht gegeben, weil der Schaden der Gesellschaft, der in der Belastung mit Schadensersatzansprüchen geschädigter Kapitalanleger zu sehen ist, die die Aktie wegen der Falschinformation zu teuer gekauft haben, nicht kongruent ist mit dem entgangenen Gewinn des Altanlegers, der nicht veräußert hat.341 Ferner liegt ein Fall von Abs 1 Satz 2 vor, wenn der Aktionär auf Grund einer unrich191 tigen Verlautbarung der Verwaltung, etwa einer übertrieben nachteiligen Mitteilung, die den Kurs der Aktie unberechtigt nach unten drückt, dazu verleitet wird, seine Aktien unter Wert zu verkaufen.342 Der geschädigte Aktionär kann in solchen Fällen nicht nur Ersatz vom Emittenten nach § 26 WpHG verlangen, sondern zusätzlich auch vom Einflussnehmer nach Abs 1 Satz 2.343 In letztgenannten Fällen können Konstellationen vorliegen, bei denen nur der einzelne Aktionär, nicht aber die Gesellschaft selbst, geschädigt wird. Derartige Konstellationen werden von Abs 1 erfasst.344 Ferner kommt ein Schadensersatzanspruch nach Abs 1 Satz 2 in Betracht, wenn ein Aktienverkauf auf Grund einer fehlerhaften Stellungnahme nach § 27 WpÜG erfolgt.345

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337 BGHZ 94, 55, 59; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 4. 338 Henze/Born/Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung6, Rdn 760. 339 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244. 340 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244. 341 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244. 342 BGH NJW 1992, 3167, 3171 f; LG Mainz AG 1988, 171, 177; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244; einschränkend angesichts von §§ 37b und 37c WpHG aF (jetzt §§ 97 und 98 WpHG nF) MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 54. 343 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9. 344 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 4; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244 f. 345 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 9; Friedl NZG 2004, 448, 450; Krause/Pötzsch in: Assmann/Pötzsch/Uwe H Schneider (Hrsg) WpÜG2 § 27 Rdn 147; Ebke in: FS Hommelhoff, 2012, S 161, 177.

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Ein bloßer Kursverlust in Folge einer Schädigung der Gesellschaft ist in aller Regel 192 nur Reflexschaden.346 Jedoch kann Abs 1 Satz 2 einschlägig sein, wenn der Kursverlust den Aktionär zu einem überstürzten Aktienverkauf veranlasst, denn ein dadurch entstandener, über den Reflexschaden hinausgehender zusätzlicher Schaden ist unmittelbar iS von Abs 1 Satz 2.347 Eine entsprechende Abgrenzung gilt auch im Insolvenzfall: Führt eine Schädigung 193 der Gesellschaft zu deren Insolvenz und damit zum Untergang der Aktie, liegt insofern nur ein Reflexschaden vor, als der Wert der Aktie quotal dem Unternehmenswert entspricht.348 Ein darüber hinausgehender Schaden durch den Untergang der Aktie kann hingegen ein unmittelbarer Schaden iS von Abs 1 Satz 2 sein (zur Geltendmachung des Schadens in der Insolvenz s unten Rdn 196).349 5. Keine Geltendmachung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 2 durch die Gesell- 194 schaft. Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach Abs 1 Satz 2 steht lediglich dem jeweils geschädigten Aktionär zu. Ein Recht anderer Aktionäre zur Nebenintervention (§ 66 ZPO) besteht dabei nicht.350 Die Gesellschaft kann nach Abs 1 Satz 1 aE nur den ihr selbst entstandenen Schaden geltend machen, nicht aber den unmittelbaren Schaden der Aktionäre iS von Abs 1 Satz 2.351 6. Keine Überleitung der Haftung auf die Gesellschaft. Schädigt ein Organmit- 195 glied einen Aktionär iS von Abs 1 Satz 2, so haftet dafür nicht etwa die Gesellschaft nach § 31 BGB selbst, denn der Zweck von § 117 schließt eine Überleitung der Haftung auf die Gesellschaft aus.352 7. Anspruch aus Abs 1 Satz 2 in der Insolvenz der Gesellschaft. Wird der An- 196 spruch des Aktionärs in der Insolvenz der AG geltend gemacht, kann er die Leistung an sich selbst unabhängig davon geltend machen, ob die Leistung zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger der AG benötigt wird oder nicht. Die Gegenansicht353 beruft sich zu Unrecht auf die „Girmes“-Entscheidung des BGH, 354 bei der es im Gegensatz zu § 117 Abs 1 Satz 2 gerade nicht um die Geltendmachung eines über einen Reflexschaden hinausgehenden Eigenschadens des Aktionärs ging und der BGH daher genau umgekehrt wie bei § 117 Abs 1 Satz 2 erwogen hat, ob der außerhalb des Insolvenzfalls gerade nicht als Eigenschaden geltend zu machende Reflexschaden im Insolvenzfall ausnahmsweise als eigener Anspruch des Aktionärs geltend gemacht werden kann. 8. Verhältnis von Abs 1 Satz 2 zu den allgemeinen aktienrechtlichen Normen 197 der Haftung von Verwaltungsmitgliedern (§§ 93, 116). § 93 statuiert eine Haftung der Vorstandsmitglieder auf Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft bei Sorgfaltspflichtverstößen. Eine Außenhaftung der Vorstandsmitglieder gegenüber den einzelnen Aktio-

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346 BGHZ 94, 55, 58 f; öOGH AG 1996, 42; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 54; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 20; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 3. 347 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 54. 348 BGHZ 129, 136 (Girmes). 349 BGHZ 94, 55, 58; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 54. 350 S entsprechend für § 317 Abs 1 Satz 2 BGH NZG 2006, 545. 351 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 256 f. 352 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 21. 353 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 52; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 26. 354 BGHZ 129, 136.

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nären sieht § 93 hingegen nicht vor.355 Auch ist § 93 kein Schutzgesetz iS von § 823 Abs 2 BGB zugunsten der Aktionäre.356 Das ergibt sich bereits daraus, dass andernfalls § 147 und § 148 überflüssig wären. § 93 betrifft nicht Schadensersatzansprüche der Aktionäre. § 117 Abs 2 Satz 1 iV mit Abs 1 Satz 2 kann daher bei möglichen Schäden der Aktionäre auch dann relevant sein, wenn ein in Hinblick auf den Schaden der Gesellschaft relevantes Verhalten von Vorstandsmitgliedern iS von § 93 vorliegt. 198 Gleiches wie in Rdn 197 gilt für das Verhältnis der § 93 entsprechenden Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 zu § 117. V. Gesamtschuldnerische Mithaftung der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft nach Abs 2 199

1. Allgemeines. Nach § 117 Abs 2 haften die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gesamtschuldnerisch neben dem Einflussnehmer, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben.357 Eine solche Pflichtverletzung kann auch in einem Unterlassen einer schadensabwendenden Maßnahme bestehen.358 Abs 2 Satz 1 ist im Kontext von Abs 1 zu sehen. Daraus ergibt sich, dass die nach Abs 2 Satz 1 haftenden Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder ihrerseits beeinflusst iS von Abs 1 Satz 1 sein müssen.359 Aus dem „Hinzudenken“ des Tatbestandsmerkmals des „Beeinflusstseins“ ergibt sich zugleich, dass sich die Haftung eines bestimmten Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds für eine bestimmte Handlung nach Abs 2 Satz 1 nicht mit einer Haftung nach Abs 1 Satz 1 überschneiden kann, denn Abs 1 Satz 1 setzt eine Einflussnahme voraus, Abs 2 Satz 1 verlangt hingegen, dass das Verwaltungsorganmitglied seinerseits beeinflusst worden ist. Beeinflusst ein Vorstandsmitglied ein anderes Vorstandsmitglied iS von Abs 1 Satz 1, kann es hingegen sehr wohl sein, dass das andere, beeinflusste Vorstandsmitglied seinerseits nach Abs 2 haftet. Ist das die pflichtwidrig die AG schädigende Organmitglied jedoch überhaupt nicht 200 von einem Einflussnehmer iS von § 117 Abs 1 beeinflusst worden, sondern hat es die AG ohne Einflussnahme durch einen Dritten in Wahrnehmung von Sonderinteressen, etwa als Großaktionär oder als Geschäftspartner, unter Verletzung seiner Organpflichten geschädigt, scheidet eine Haftung nach § 117 Abs 2 aus.360 Eine Haftung nach § 117 Abs 2 (und nach § 117 Abs 1) ist schon deshalb ausgeschlossen, weil es an einer Einflussnahme iS von § 117 Abs 1 fehlt. Auch verlangt § 117 Abs 2 ein Handeln von zwei verschiedenen Personen, nämlich des Einflussnehmers und des Beeinflussten. Überdies besteht in solchen Konstellationen angesichts von §§ 93, 116 kein Bedürfnis für eine (direkte oder analoge) Anwendung von § 117 Abs 2. 201 Die gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 117 Abs 2 unterfällt §§ 421 ff BGB.361 Sie ist ausgeschlossen, wenn sich die Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder nach § 117 Abs 2 Satz 2 exkulpieren können. Damit entspricht § 117 Abs 2 Satz 1 und 2 in jeder Hinsicht § 93 Abs 2 Satz 1 und 2. Die Vorstandsmitglieder haften daher nur dann nach Abs 2, wenn sowohl die Voraussetzungen von Abs 1 als auch die in Abs 2 aus § 93 übernomme-

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355 GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 623 mwN. 356 RGZ 63, 324, 328; 115, 289, 296; 159, 211, 224. 357 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 5; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 6; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 20; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 7. 358 Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 8. 359 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 15. 360 AA MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 61; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 15; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 28. 361 Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 11.

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nen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.362 Entsprechendes gilt für die Aufsichtsratsmitglieder: Diese haften nur bei Erfüllung der Voraussetzungen von § 117 Abs 1 und kumulativ von §§ 116, 93 Abs 2 Satz 1 und 2. § 117 Abs 2 ist hinsichtlich der Haftung gegenüber der Gesellschaft eine selbständige, 202 neben §§ 93, 116 tretende Haftungsnorm.363 Ansprüche der Gesellschaft können demgemäß auf §§ 93, 116 und zusätzlich auf § 117 Abs 2 gestützt werden.364 Praktische Bedeutung hat angesichts der Parallelität der Haftung nach § 117 Abs 2 203 und derjenigen nach §§ 93, 116 allerdings lediglich die Haftung der Verwaltungsmitglieder nach § 117 Abs 2 iV mit Abs 1 Satz 2 gegenüber den Aktionären, da eine solche Haftung in §§ 93, 116 nicht vorgesehen ist.365 2. Keine Freistellung von der Haftung nach Abs 2. Weder im Anstellungsvertrag 204 noch in der Satzung kann eine vorweggenommene pauschale Freistellung der Vorstandsmitglieder von der Haftung nach Abs 2 vorgesehen werden, weil das haftungsbegründende Verhalten regelmäßig im Innenverhältnis zugleich eine Verletzung von Vorstandspflichten ist.366 Ebenso, wie von der Haftung für diese Verletzung von Vorstandspflichten nicht im Voraus freigestellt werden kann, kann auch von der Haftung nach Abs 2 nicht im Voraus freigestellt werden. Aber auch im Nachhinein hat das Vorstandsmitglied keinen Freistellungsanspruch 205 gegen die Gesellschaft, etwa aus §§ 670, 257 BGB, wenn sein Verhalten zugleich eine Verletzung von Vorstandspflichten ist (§ 93 Abs 4 Satz 3). Handelt das Vorstandsmitglied gutgläubig im Interesse der Gesellschaft, hat es seine Pflichten im Innenverhältnis nicht verletzt. Dann scheidet auch eine Haftung nach § 117 Abs 2 iV mit Abs 1 Satz 2 im Verhältnis zu dem geschädigten Aktionär (verbunden mit einem Freistellungsanspruch des Vorstandsmitglieds gegenüber der AG) aus, da es in solchen Fällen an einer auch für die Haftung gegenüber den Aktionären erforderlichen Pflichtverletzung gerade fehlt.367 3. Beweislastverteilung (Abs 2 Satz 2). Die Verteilung der Darlegungs- und Beweis- 206 last nach Abs 2 Satz 2 zulasten der Verwaltungsmitglieder entspricht der Darlegungsund Beweislastverteilung in § 93 Abs 2 Satz 2.368 4. Gesetzmäßiger Beschluss der Hauptversammlung (Abs 2 Satz 3). Nach Abs 2 207 Satz 3 tritt die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber nicht ein, wenn die schädigende Handlung auf einem gesetzmäßigen, also weder anfechtbaren noch nichtigen, Beschluss der Hauptversammlung beruht.369 Das entspricht – bis auf den in Hinblick auf Abs 2

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362 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 10. 363 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 33; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 6; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 4. 364 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 10; auch MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 58. 365 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 10; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 7; J Prütting ZGR 2015, 849, 875. 366 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 236. 367 Ähnlich iE Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 27; insofern aA Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 236. 368 Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 426 ff. 369 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 14.

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Satz 1 iV mit Abs 2 Satz 1 enthaltenen Zusatz „und auch den Aktionären“ – § 93 Abs 4 Satz 1.370 Der Haftungsausschluss nach Abs 2 Satz 3 lässt sich nicht auf eine mögliche Au208 ßenhaftung der Verwaltungsmitglieder gem §§ 826, 823 Abs 2 BGB iV mit straf- oder bußgeldbewehrten Vorschriften übertragen, weil eine Folgepflicht der Verwaltung, die Grund für die Konzeption des Haftungsausschlusses nach Abs 2 Satz 3 ist, in Fällen der Außenhaftung nach §§ 826, 823 Abs 2 BGB nicht besteht.371 Hingegen ist eine analoge Anwendung von Abs 2 Satz 3 für die unmittelbare Haftung der Verwaltungsmitglieder gegenüber den Aktionären wegen Eingriffs in die Mitgliedschaft nach § 823 Abs 1 BGB372 oder wegen Verletzung aktionärsschützender Pflichten, die allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen bestehen,373 zu befürworten.374 209

5. Billigung durch den Aufsichtsrat (Abs 2 Satz 4). Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder wird nach Abs 2 Satz 4 nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Aufsichtsrat die Handlung billigt. Das entspricht § 93 Abs 4 Satz 2.375 VI. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 für § 117 Abs 1 und 2

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1. Allgemeines. Nach § 93 Abs 1 Satz 2 liegt eine Pflichtverletzung durch das Vorstandsmitglied nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (business judgment rule). Entsprechendes gilt für Aufsichtsratsmitglieder durch den Verweis in § 116 auf § 93. Mit Blick auf das Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG (dazu oben Rdn 176) 211 stellt § 93 Abs 1 Satz 2 klar, dass eine Erfolgshaftung der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheidet, dass also für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums nicht gehaftet wird („business judgment rule“).376 Die Regelung geht von der Differenzierung zwischen fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidungen einerseits und der Verletzung sonstiger Pflichten andererseits (Treuepflichten; Informationspflichten; sonstige allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße) aus. Ein Verstoß gegen diese letztere Pflichtengruppe wird nach der Begründung des RegE UMAG von § 93 Abs 1 Satz 2 nicht erfasst. Die unternehmerische Entscheidung steht im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung. Für illegales Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen“ im Sinne einer haftungstatbestandlichen Freistellung, es kann hier im Einzelfall aber am Verschulden fehlen. Die Vorschrift soll den Bereich unternehmerischen Handlungsspielraums von dem Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs 1 Satz 1 abgrenzen. Diese Tatbestandseinschränkung setzt nach der Begründung

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370 Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 470 ff. 371 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 235. 372 Dazu Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S 202 ff. 373 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 233. 374 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 235. 375 Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 496 ff. 376 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455.

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des RegE UMAG fünf – teils implizite – Merkmale voraus: Unternehmerische Entscheidung, Gutgläubigkeit, Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, Handeln zum Wohle der Gesellschaft und Handeln auf der Grundlage angemessener Information. Dies entspricht Vorbildern der business judgment rule im angelsächsischen Rechtskreis und findet Parallelen in der Rechtsprechung des BGH.377 2. Keine Erstreckung der business judgment rule auf den Einflussnehmer im Sinne von Abs 1 Satz 1. Ausgangspunkt für die Anwendung von § 93 Abs 1 Satz 2 ist nach den zutreffenden Ausführungen des RegE UMAG die unternehmerische Entscheidung als Grundlage von Ausführungshandlungen oder eines Unterlassens. Ein Handeln oder Unterlassen ohne eine bewusste unternehmerische Entscheidung fällt nicht unter § 93 Abs 1 Satz 2.378 Schon aus diesem Grund ist es abzulehnen, auch das Handeln des Einflussnehmers iS von Abs 1 Satz 1 der business judgment rule zu unterstellen (dazu Rdn 69, 159).379 Unternehmerische Entscheidungen sind infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt. Das Vorstandsmitglied muss bei seiner Entscheidung annehmen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. „Handeln“ ist weit zu verstehen. Es umfasst die Entscheidung selbst wie auch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung, gleichviel, ob dies durch Rechtsgeschäft oder tatsächliche Handlung geschieht. Das Merkmal der „Annahme“ iS von § 93 Abs 1 Satz 2 zwingt zu einer ex-anteBeurteilung, die Voraussetzungen der Entscheidungsfindung sind aus der Sicht des betreffenden Organs zu beurteilen. Diese Sichtweise wird durch das „Annehmendürfen“ begrenzt und objektiviert. Als Maßstab für die Überprüfung, ob die Annahme des Vorstands nicht zu beanstanden ist, dient das Merkmal „vernünftigerweise“. Das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals ist etwa dann zu verneinen, wenn das mit der unternehmerischen Entscheidung verbundene Risiko in völlig unverantwortlicher Weise falsch beurteilt worden ist.380 Das Handeln des Vorstandsmitglieds iS von § 93 Abs 1 Satz 2 muss ferner unbeeinflusst von Interessenkonflikten, Fremdeinflüssen und ohne unmittelbaren Eigennutz sein. Der Geschäftsleiter muss also unbefangen und unabhängig sein. Sondereinflüsse außerhalb des Unternehmensinteresses dürfen die Entscheidung nicht beeinflusst haben, was offensichtlich bei Handeln zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen dem Geschäftsleiter nahestehender Personen oder Gesellschaften unterstellt werden muss.381 Auch dieses zutreffende Verständnis des RegE UMAG von § 93 Abs 1 Satz 2 spricht gegen eine Erstreckung der business judgment rule auf das Handeln des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 Satz 1 (dazu oben Rdn 69, 159). Ferner muss das Handeln des Vorstandsmitglieds iS von § 93 Abs 1 Satz 2 frei von sachfremden Einflüssen und Sonderinteressen sein. In der Regel darf nur der annehmen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, der sich bei seiner Entscheidung frei von solchen Einflüssen weiß.382 Auch daran fehlt es bei einer Einflussnahme iS von § 117 Abs 1 Satz 1.

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BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck). Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455. Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 5; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 24. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f.

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Auch das Merkmal der Gutgläubigkeit ist Bestandteil des „Annehmendürfens“ iS von § 93 Abs 1 Satz 2.383 Ein Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 Satz 1 kann aber nicht gutgläubig iS von § 93 Abs 1 Satz 2 sein. Das Vorstandsmitglied muss ferner vernünftigerweise angenommen haben, die Hand218 lung erfolge auf der Grundlage angemessener Information. Abzustellen ist auf die vom Vorstandsmitglied vernünftigerweise als angemessen erachtete Information, auf deren Basis und nach deren freier Würdigung er dann eine unternehmerische Entscheidung fällt. Es wird dem Vorstand damit in den Grenzen seiner Sorgfaltspflichten ein erheblicher Spielraum eingeräumt, den Informationsbedarf abzuwägen. Information kann nicht allumfassend sein, sondern hat betriebswirtschaftlich gegebene Schwerpunkte (Rentabilität, Risikobewertung, Investitionsvolumen, Finanzierung etc). Welche Intensität der Informationsbeschaffung iS der Norm „angemessen“ ist, ist anhand des Zeitvorlaufs, des Gewichts und der Art der zu treffenden Entscheidung und unter Berücksichtigung anerkannter betriebswirtschaftlicher Verhaltensmaßstäbe zu entscheiden. Das individuell angemessene Informationsniveau beurteilt sich bei jedem einzelnen Vorstandsmitglied ressortabhängig.384 Ein solches Handeln aufgrund umfassender Information gibt es aber beim Handeln des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 Satz 1 nicht. Auch deshalb beurteilt sich das Handeln des Einflussnehmers nicht nach der business judgment rule. 219

3. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 für § 117 Abs 2. Der in § 93 Abs 1 Satz 2 enthaltene Grundgedanke eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen ist nicht auf den Haftungstatbestand des § 93 beschränkt, sondern findet sich auch ohne positivrechtliche Regelung bei allen Formen unternehmerischer Betätigung.385 Die business judgment rule bestimmt den Pflichtenmaßstab der Verwaltungsmitglieder und ist daher auch für die Auslegung von § 117 Abs 2 Satz 1 relevant.386 Sie ist jedoch keine von § 93 Abs 2 Satz 2 abweichende Beweislastregel, so dass es bei der Beweislastregel des § 93 Abs 2 Satz 2 bzw für § 117 bei der Beweislastregel des § 117 Abs 2 Satz 2 (dazu oben Rdn 206) verbleibt. VII. Gesamtschuldnerische Haftung der Nutznießer nach Abs 3

1. Allgemeines. Neben der Haftung des Einflussnehmers nach Abs 1 und der Haftung der Verwaltungsmitglieder nach Abs 2 kommt nach Abs 3 eine Haftung desjenigen in Frage, der durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat.387 Ebenso wie die Haftung der Verwaltungsmitglieder ist auch die Haftung der Nutz221 nießer gesamtschuldnerisch, richtet sich also nach §§ 421 ff BGB.388 Das gilt für das Verhältnis der Haftung des Nutznießers zur Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1, für das Verhältnis der Haftung des Nutznießers zur Haftung von Verwaltungsmitgliedern nach § 117 Abs 2 und für das Verhältnis der Haftung mehrerer Nutznießer untereinander.389 Hierbei geht es um eine Schutzzweckgesamtschuld, denn die Schuldverhältnisse

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383 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. 384 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. 385 Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. 386 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 162; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 2. 387 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 17; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 22; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 7; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 252. 388 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 17. 389 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 19.

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dienen dem Ersatz desselben Schadens und sind durch ihren gemeinsamen Schutzzweck zu einer Gesamtschuld verbunden.390 Daher bemisst sich die Aufteilung im Innenverhältnis einzelfallbezogen gemäß § 426 BGB nach dem Maß der Tatbeiträge und des Verschuldens der Beteiligten nach § 254 BGB analog.391 2. Erfolgsabhängigkeit der Handlung des Nutznießers. Im Gegensatz zu seiner 222 Vorgängernorm § 101 Abs 2 Satz 2 AktG 1937, die das bloße Handeln zum Zwecke der Vorteilserlangung genügen ließ, ist § 117 Abs 3 erfolgsabhängig. Abs 3 verlangt positiv, dass der Nutznießer – anders als der Einflussnehmer, für dessen Haftung das nicht erforderlich ist – einen Vorteil durch die schädigende Handlung des Beeinflussten erlangt.392 Ist zwar die Gesellschaft oder einer ihrer Aktionäre geschädigt, dem zum Zwecke der Vorteilserlangung Handelnden aber tatsächlich kein Vorteil zugeflossen, scheidet eine Haftung nach Abs 3 aus.393 3. Zusammenhang von Abs 3 mit Abs 1. Abs 3 setzt zunächst voraus, dass seitens 223 des Einflussnehmers eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung iS von Abs 1 vorliegt (zur Möglichkeit der Haftung des Nutznießers iS von Abs 3 bei bloß fahrlässigem Handeln des Einflussnehmers unten Rdn 231). Wie sich aus einer Gesamtschau von Abs 1 und Abs 3 ergibt, kommt eine Haftung des Nutznießers iS von Abs 3 nur in Betracht, wenn dieser nicht selbst die Beeinflussung iS von § 117 Abs 1 vornimmt, da er andernfalls schon (Mit-)Täter iS von Abs 1 ist. Abs 3 setzt somit negativ voraus, dass der Nutznießer nicht seinerseits Einflussnehmer iS von Abs 1 ist (zur Abgrenzung im Einzelnen unten Rdn 224 ff). Bei Abs 3 muss mit anderen Worten eine Konstellation von mindestens drei Personen bestehen, es muss nämlich ein Einflussnehmer, ein Beeinflusster und ein Nutznießer existieren. Telos von Abs 3 ist die Erfassung des „Hintermanns“ des Täters nach Abs 1, soweit der Hintermann durch die schädigende Handlung tatsächlich einen Vorteil erlangt hat.394 Abs 3 erfasst hingegen nicht die Person hinter dem verleiteten Organmitglied nach Abs 2. Diese wird vielmehr nur von Abs 1 erfasst.395 4. Begriff der Veranlassung der Beeinflussung durch den Nutznießer. Unter 224 „Veranlassung“ der Beeinflussung durch den Nutznießer iS von Abs 3 ist weniger als die Mittäterschaft des Nutznießers zu verstehen, da dieser andernfalls selbst Einflussnehmer nach Abs 1 wäre. Problematisch ist die Einordnung von Handlungen von Personen, deren Handlun- 225 gen als Anstifter oder Gehilfe nach allgemeinem Deliktsrecht (§ 830 Abs 2 BGB) Handlungen von Mittätern gleichgestellt werden. Die Begriffe „Anstifter“ und „Gehilfe“ iS von § 830 Abs 2 BGB sind im strafrechtlichen Sinn zu verstehen. Erforderlich ist die vorsätzliche Unterstützung einer fremden Vorsatztat. Das Ausmaß der Unterstützung spielt keine Rolle. Die bloß psychische Unterstützung genügt.

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390 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 19; Ehmann Die Gesamtschuld, 1972, S 214 ff. 391 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 19. 392 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 27. 393 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 27; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 252. 394 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 27; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 252. 395 Insofern ist das Beispiel bei Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 11 (Der Aktionär bestimmt den Vorstand, eine Forderung der AG zu stunden und wird dafür vom Schuldner als Partner eines anderen Vertrags ausgewählt, sofern die Forderung später uneinbringlich ist und diese Entwicklung bei gebotener Sorgfalt absehbar wäre) zumindest missverständlich; zutreffend demgegenüber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 252 unter Fn 1645.

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Überträgt man die Wertung des allgemeinen Deliktsrechts, dass Anstifter und Gehilfen wie Täter haften, auf § 117, so fragt sich, welcher Anwendungsbereich noch Abs 3 verbleibt. Im Grundsatz ist es richtig, dass Anstifter und Gehilfen – gerade auch angesichts der in das „besondere“ Deliktsrecht des § 117 ausstrahlenden Wirkung von § 830 Abs 2 BGB – nicht nur dann haften sollten, wenn sie Nutznießer sind, also einen Vorteil aus der schädigenden Handlung des Beeinflussten ziehen. Eine solche Privilegierung von Anstiftern und Gehilfen gegenüber (Mit-)Tätern wäre unangebracht.396 Auch Anstifter und Gehilfen haften daher im Allgemeinen nach Abs 1 und nicht nach Abs 3. Zur Vermeidung eines Leerlaufens von Abs 3 ist es allerdings erforderlich, auf der 227 Ebene der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen von Abs 1 zum einen und von Abs 3 zum anderen Abgrenzungen vorzunehmen, die der Erhaltung eines eigenen Anwendungsbereichs von Abs 3 dienen (dazu unten Rdn 229 ff). An den „Veranlasser“ iS von Abs 3 sind mithin grundsätzlich geringere Anforde228 rungen als an den Anstifter oder den Gehilfen iS von § 830 Abs 2 BGB zu stellen. Objektiv ist unter der Veranlassung weniger als die Anstiftung, aber mehr als das bloß passive Dulden zu verstehen.397 Allerdings muss auch der „Veranlasser“ nach § 117 Abs 3 die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst haben. Die Abgrenzung des nach § 117 Abs 1 haftenden Personenkreises von dem nach Abs 3 haftenden Personenkreis erfolgt daher auf der Vorsatzebene. Prüfstein ist die Frage, worauf sich der Vorsatz iS von Abs 1 und derjenige nach Abs 3 jeweils beziehen. 5. Vorsätzliche Veranlassung der Beeinflussung a) Einschränkung des Vorsatzbegriffs. Angesichts des Zwischenergebnisses, dass Anstifter und Gehilfen im Allgemeinen bereits nach Abs 1 haften und daher der Umfang des Tatbeitrags des nach Abs 3 Haftenden gering sein müsste, mutet es merkwürdig an, dass das Gesetz viel zu verlangen scheint, nämlich auf objektiver Seite eine „Veranlassung“ der Beeinflussung und auf subjektiver Seite Vorsatz für diese Veranlassung: Wie soll der Nutznießer einerseits weniger als ein Anstifter und Täter sein, andererseits aber die Beeinflussung vorsätzlich veranlassen müssen? Die vorsätzliche Veranlassung iS von Abs 3 kann nicht so zu verstehen sein, dass sich der Vorsatz auf alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Abs 1 und zusätzlich auf die Veranlassung bezieht. Ein solches Verständnis würde den Anwendungsbereich von Abs 3 zugunsten von Abs 1 praktisch leerlaufen lassen. Voraussetzung für den Vorsatz iS von Abs 3 ist, dass die Veranlassung selbst vor230 sätzlich ist. Bedingter Vorsatz reicht hierfür aus.398 Der Vorsatz des Nutznießers braucht hingegen weder die Rechtswidrigkeit der schädigenden Einflussnahme399 noch die Erlangung des Vorteils400 zu umfassen. 229

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b) Vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln. Der Vorsatz des Nutznießers braucht sich aber nicht auf einen Vorsatz des Einflussnehmers nach Abs 1 erstrecken. Abs 3 ist nämlich auch anwendbar bei vorsätzlicher Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln des Einflussnehmers,401 da ein „Veranlassen“ weniger als eine

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396 397 398 399 400 401

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Zutreffend KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 28. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 17. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 28; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 252. Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 17. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 17. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 28.

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Anstiftung erfordert, die ihrerseits bereits § 117 Abs 1 AktG iV mit § 830 Abs 2 BGB unterfällt (dazu schon oben Rdn 225). 6. Lückenschließungsfunktion von Abs 3 wegen Fehlens einer Sonderverbin- 232 dung? Voigt402 vertritt die Auffassung, dass Abs 1 im Zeitpunkt der schädigenden Einflussnahme eine rechtliche Sonderverbindung zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft voraussetzt (dazu oben Rdn 84 ff). Ausgehend von dieser These kommt nach Auffassung Voigts Abs 3 die Funktion der Schließung von Haftungslücken zu, die daraus entstehen, dass der veranlassende Nutznießer selbst in keiner rechtlichen Sonderverbindung zur Gesellschaft steht, die ihm einen gesteigerten Einfluss auf deren Geschicke eröffnen und als Grundlage der von Voigt angenommenen gesteigerten Sorgfalts- und Treuepflichten der AG und deren Aktionären gegenüber dienen könnte.403 Vor diesem Hintergrund kommt Voigt zu dem Ergebnis, dass auch die vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässig schädigender Einflussnahme Abs 3 unterfällt. Nach Voigt soll es ausreichend sein, dass der veranlassende Nutznießer wusste, dass das Bestimmen der Verwaltungsmitglieder durch die einflussmächtige Person in objektiver Hinsicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unvereinbar war und das angestrebte Verhalten grundsätzlich ungeeignet war, die AG bzw deren Aktionäre zu schädigen und dies gleichwohl billigend in Kauf nahm.404 Zwar ist es zutreffend, dass auch die vorsätzliche Veranlassung zu fahrlässig schä- 233 digender Einflussnahme Abs 3 unterfällt (dazu oben Rdn 231). Unerheblich ist es jedoch entgegen Voigt, ob der veranlassende Nutznießer wusste, dass das Bestimmen der Verwaltungsmitglieder durch die einflussmächtige Person in objektiver Hinsicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unvereinbar war, da Pflichtenmaßstab für das Handeln des Einflussnehmers nicht die business judgment rule ist (dazu ausführlich oben Rdn 69, 159, 212 ff). VIII. Aufhebung der Ersatzpflicht nach Abs 4 Abs 4 verweist in Hinblick auf die Möglichkeit der Aufhebung der Ersatzpflicht auf 234 § 93 Abs 4 Satz 3 und 4. Nach § 93 Abs 4 Satz 3 kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Schadensersatzanspruchs und nur dann auf Schadensersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung (im Allgemeinen mit einfacher Mehrheit nach § 133 Abs 1)405 zustimmt und nicht eine Mehrheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt.406 Nach § 93 Abs 4 Satz 4 gilt die zeitliche Beschränkung, also die Dreijahresfrist des 235 Satzes 3, nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) geregelt wird.407 § 117 Abs 4 iV mit § 93 Abs 4 Satz 4 bezieht sich nur auf den Fortfall der Dreijahresfrist, nicht aber – vorbehaltlich insolvenzrechtlicher Sonderregelungen wie § 248 InsO – auf die sonstigen Erfordernisse von § 117

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402 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 221 f. 403 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 253; kritisch dazu Spindler/Stilz/ Schall3 § 117 Rdn 29 (dort Fn 137). 404 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 253. 405 GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 507. 406 Dazu im Einzelnen GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 514 ff; sowie MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 250 ff; ferner Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 12. 407 Dazu im Einzelnen GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 538 ff.

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Abs 4 iV mit § 93 Abs 4 Satz 3, also auf die Zustimmung der Hauptversammlung und das Fehlen des Widerspruchs einer qualifizierten Minderheit.408 Die Ersatzansprüche der Aktionäre nach Abs 1 Satz 2 unterliegen keinen Abs 4 ent236 sprechenden Beschränkungen.409 IX. Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger (Abs 5) 237

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Nach Abs 5 Satz 1 können Schadensersatzansprüche der Gesellschaft auch von deren Gläubigern geltend gemacht werden, wenn die Gläubiger von der Gesellschaft keine Befriedigung ihrer Ansprüche erlangen können. Voraussetzung für einen Anspruch nach § 117 Abs 5 ist wie bei § 93 Abs 5,410 dass die Gesellschaft objektiv zur Begleichung der Forderung des Gläubigers nicht in der Lage ist. Fraglich ist, ob es bei § 93 Abs 5 Satz 1 um das Recht der Gläubiger geht, den Anspruch der Gesellschaft im Sinne einer gesetzlichen Prozessstandschaft zu verfolgen.411 Gegen die Annahme, es handele sich um eine Form der Prozessstandschaft, spricht, dass die Gläubiger die Leistung an sich selbst fordern können.412 Daher enthält § 117 Abs 5 Satz 1 einen eigenen Anspruch der Gläubiger (iS materiell-rechtlicher Anspruchsvervielfältigung eigener Art).413 Abs 5 Satz 1 entspricht zwar § 93 Abs 5 Satz 1, anders als bei der allgemeinen Vorstandshaftung nach § 93 fehlt es bei der Haftung nach Abs 5 Satz 1 aber an der in § 93 Abs 5 Satz 2 enthaltenen Beschränkung der Möglichkeit, dass die Gläubiger Ansprüche der Gesellschaft geltend machen können, auf Fälle, in denen eine gröbliche Pflichtverletzung durch den Schädiger vorliegt.414 Die Gläubiger können auch die Nutznießer iS von Abs 3 in Anspruch nehmen.415 Abs 5 Satz 2 entspricht § 93 Abs 5 Satz 3: Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch dann von den Gläubigern geltend gemacht werden, wenn ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft vorliegt oder die schädigende Handlung auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht. Wie bei § 93 ist auch bei § 117 Zweck dieser gläubigerschützenden Regelung, die Rechtsstellung der Gläubiger im Vergleich zu den allgemeinen Regeln der Rechtsverfolgung zu verbessern. Abs 5 Satz 2 steht systematisch in Zusammenhang mit Abs 2 Satz 3, der vorsieht, dass die Ersatzpflicht der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ihren Aktionären nicht besteht, wenn deren Handeln auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (dazu oben Rdn 206). Aus einer Gesamtschau von Abs 5 Satz 2 und Abs 2 Satz 3 ergibt sich, dass Abs 2 Satz 3 für den Anspruch der Gläubiger nicht gilt, mithin also ein Anspruch „der AG“ nach Abs 5 auch dann von den Gläubigern geltend gemacht werden kann, wenn an sich ein solcher An-

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408 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 263; für § 93 Abs 4 Satz 4 auch GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 541; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 79. 409 Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 12. 410 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 37; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 23; zu § 93 Abs 5 auch GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 559; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 271. 411 So etwa in Hinblick auf § 93 LG Köln AG 1976, 105 f. 412 GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 551; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 81; auch MünchKommAktG/ Spindler4 § 93 Rdn 267. 413 So etwa entsprechend zu § 93 GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 549; MünchKommAktG/ Spindler4 § 93 Rdn 267; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 81; auch KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 180 ff. 414 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 46; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic § 117 Rdn 23; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 5; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 255. 415 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 46.

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spruch nach Abs 2 Satz 3 nicht besteht. Dieser scheinbare Widerspruch erklärt sich aus der durch Abs 5 bewirkten materiellen Anspruchsvervielfältigung.416 Abs 5 Satz 3 ist 1999 neu gefasst worden (dazu oben Rdn 37). Ebenso wie bei der all- 242 gemeinen Vorstandshaftung nach § 93 Abs 5 Satz 4417 üben danach der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Gläubigerrecht während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG aus. Abs 5 Satz 3 wirkt mittels Abs 5 Satz 2 auch zugunsten der Insolvenzmasse, falls die Voraussetzungen des Verfolgungsrechts im Übrigen vorliegen. Der Insolvenzverwalter ist demgemäß auch dann zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs berechtigt, wenn die Gesellschaft wegen Verzichts, Vergleichs oder wegen eines Hauptversammlungsbeschlusses einen Anspruch nicht geltend machen könnte.418 X. Verjährung gemäß Abs 6 Die Ansprüche aus § 117, und damit diejenigen der Gesellschaft, diejenigen der Aktionäre und diejenigen der Gläubiger, verjähren nach Abs 6. Für den Verjährungsbeginn gilt § 200 BGB.419 Bei arglistiger Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen kann sich der Schuldner nicht auf Verjährung berufen.420 Eine Differenzierung nach börsennotierten und nicht börsennotierten AG bei der Verjährung, wie seit 2010421 in § 93 Abs 6 vorgesehen, gibt es in § 117 Abs 6 nicht.422 Fraglich ist, ob und inwiefern sich die in Abs 6 enthaltene Verjährungsregel auch auf konkurrierende Ansprüche erstreckt. Der häufig neben einem Anspruch aus § 117 bestehende Anspruch aus Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (dazu oben Rdn 92 ff) unterliegt der allgemeinen, dreijährigen Verjährung nach § 195 BGB.423 Die Diskrepanz der Verjährung des Anspruchs aus § 117 und des Anspruchs aus Treuepflichtverletzung lässt sich damit erklären, dass der Schadensersatzanspruch aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht einem anderen Zweck dient als § 117, der ua auch das Vermögen der Gesellschaft schützt. § 117 Abs 6 erstreckt sich trotz des im Wesentlichen deliktsrechtlichen Charakters von § 117 (dazu oben Rdn 39 ff) auch nicht auf neben einer Haftung aus § 117 möglicherweise gegebene, allgemeine deliktische Schadensersatzansprüche gem §§ 823 ff BGB. Die Ansprüche aus §§ 823 ff BGB sind zwar wie § 117 deliktsrechtlich geprägt, sie haben aber teilweise andere Voraussetzungen als die Haftung nach § 117. Zwischen Ansprüchen aus § 117 und aus allgemeinem Deliktsrecht besteht keine Gesetzeskonkurrenz, sondern Anspruchskonkurrenz (dazu im Einzelnen unten Rdn 264 ff). Ansprüche aus § 117 und allgemeine deliktsrechtliche Ansprüche treffen nicht typischerweise zusammen. Ggf neben Ansprüchen aus § 117 bestehende allgemeine, deliktsrechtliche Ansprüche unterliegen daher nicht Abs 6 (analog), sondern der dreijährigen Verjährung nach § 195 BGB.

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416 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 255 f. 417 Dazu allg GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 574 ff; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 283. 418 S entsprechend für § 93 Abs 5 Satz 4 MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 284; Hüffer/Koch12 § 93 Rdn 84. 419 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 28; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 32; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 117 Rdn 23; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 11; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 263. 420 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 28. 421 Restrukturierungsgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 2010, 1900; zum Für und Wider längerer Verjährungsfristen im Vorfeld des Restrukturierungsgesetzes Redeke BB 2010, 910. 422 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 28a. 423 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 71.

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XI. Ausnahmen von der Schadensersatzpflicht (Abs 7) 247

Abs 7 sieht seit Inkrafttreten des UMAG am 1.11.2005 nur noch zwei Ausnahmen von einer Schadensersatzpflicht nach § 117 vor: Bei Ausübung der beherrschungsvertraglich begründeten Leitungsmacht (Abs 7 Nr 1) und bei Ausübung der Leitungsmacht einer Hauptgesellschaft (Abs 7 Nr 2). Die Ausnahme bei Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung (Abs 7 Nr 1 aF) ist hingegen mit Inkrafttreten des UMAG entfallen.

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1. Keine Ausnahme mehr: Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung. Nach Abs 7 Nr 1 aF galten die eine Schadensersatzpflicht gemäß § 117 statuierenden Vorschriften nicht, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der schädigenden Handlung bestimmt worden ist. Ursprünglicher Zweck von Abs 7 Nr 1 aF war, dass die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung nicht unter dem Druck einer Schadensersatzpflicht stehen sollte.424

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a) Verhältnis zur Treuepflicht. Das Telos von Abs 7 Nr 1 aF war ua für die Frage beachtlich, inwiefern mit dem Institut eines Anspruchs aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht (dazu schon oben Rdn 92 ff) gegen eine treuwidrige Abstimmung in der Hauptversammlung vorgegangen werden kann. Abs 7 Nr 1 aF war aber schon wegen der zunehmenden Anerkennung von Treuebindungen der Aktionäre untereinander (dazu GroßkommAktG/Henze/Notz4 Anh § 53a Rdn 1 ff) und einer Schadensersatzpflicht als Sanktion für die Verletzung dieser Treuepflicht restriktiv auszulegen.425 Der BGH hatte insbesondere in der „Girmes“-Entscheidung426 Treuebindungen der Aktionäre untereinander bejaht. Angesichts dieser Rechtsprechung war Abs 7 Nr 1 aF als Ausnahmevorschrift einschränkend zu handhaben, da es andernfalls zu Wertungswidersprüchen zwischen der Haftung nach § 117 und der Haftung aus der Verletzung von Treuebindungen gekommen wäre, die als ungeschriebener Rechtssatz keine Abs 7 Nr 1 aF entsprechende Ausnahme von der Haftung kennt.

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b) Stimmrechtsschranken. Schon § 101 Abs 7 AktG 1937 als Vorgängervorschrift von Abs 7 Nr 1 aF wurde kritisch betrachtet, da es schwer falle, einzusehen, dass das Aktienrecht, dessen Struktur zu Missbräuchen weit stärker einlade als das allgemeine Privatrecht, aber weit geringere Möglichkeiten des Erfüllungszwangs biete als das allgemeine Privatrecht, auf den mittelbaren Zwang zur Einhaltung der Stimmrechtsschranken soll verzichten können, der durch die Gefahr bewirkt werde, sich bei Missachtung dieser Schranken ersatzpflichtig zu machen.427 Die Übernahme der Grundzüge der Regelung des § 101 Abs 7 AktG 1937 in § 117 Abs 7 Nr 1 AktG 1965 aF wurde anschaulich als „Transport von Eierschalen eines überwundenen Rechtsdenkens in das neue Gesetz“ kritisiert.428

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c) Verhältnis der Beschlussmängelklage zur Schadensersatzpflicht. Daher wurde überlegt, in welcher Weise Abs 7 Nr 1 aF restriktiv ausgelegt werden kann. Ein Vorschlag

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424 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 72. 425 Dreher ZIP 1993, 332, 335 f; Wellkamp DZWiR 1994, 221, 224; Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 219. 426 BGHZ 129, 136, 158 ff; dazu auch GroßkommAktG/Henze/Notz4 Anh § 53a Rdn 5 f mwN in Fn 22. 427 Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 428. 428 Lutter ZHR 153 (1989) 446, 456.

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ging dahin, dass Abs 7 Nr 1 aF Schadensersatzansprüche nur insoweit ausschließt, als der überstimmte Aktionär durch Erhebung der Anfechtungsklage den Eintritt des Schadens hätte verhindern können.429 So gilt etwa für den Bereich der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und von fehlerhaften Strukturänderungen, dass Anfechtungsklagen keinen rückwirkenden (ex tunc-) Effekt und damit keine schadensaufhebende Funktion haben. Daher stand Abs 7 Nr 1 aF der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen jedenfalls für den Zeitraum nicht entgegen, in dem das Mitgliedschaftsrecht beeinträchtigende Beschlüsse trotz erfolgreicher Anfechtungsklage wirksam blieben. Für diese Restriktion von Abs 7 Nr 1 aF sprach das komplementäre Verhältnis von Beschlussmängelklage und Schadensersatzanspruch des Aktionärs: Immer dann, wenn aus Bestandsschutzgesichtspunkten die Erhaltung eines gesellschaftsrechtlichen Organisationsakts geboten ist und daher die erfolgreiche Beschlussmängelklage keine Vernichtungswirkung entfalten kann, sind Schadensersatzansprüche der Aktionäre möglich, die aus Gesellschaftersicht einen Ausgleich für die erlittene Rechtsverletzung bieten. Auf diese Weise wird trotz des Bestandsschutzes von Strukturänderungen ein mittelbarer Zwang zur Einhaltung von Stimmrechtsschranken gewährleistet.430 Fraglich war allerdings, ob diese teleologische Reduktion von Abs 7 Nr 1 aF auch 252 dann galt, wenn es um Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter ging oder es dann bei Abs 7 Nr 1 aF verblieb.431 Denkbar war, diesbezüglich einen „Mittelweg“ einzuschlagen und Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter sowohl nach § 117 als auch auf der Basis anderer Rechtsgrundlagen (Treuepflichtverletzung; Delikt) auf Fälle zu beschränken, in denen die schuldhafte Pflichtverletzung ein erhebliches Gewicht hat.432 Die subjektiven Erfordernisse einer solchen Haftung konnten sich an § 826 BGB orientieren, ohne dass im Übrigen dessen sonstige Voraussetzungen (Sittenverstoß) vorliegen mussten. Demgemäß kam auf der Grundlage von Abs 7 Nr 1 aF eine Schadensersatzpflicht der Aktionäre bei Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung aus § 117 oder aus Treuepflichtverletzung nur dann in Betracht, wenn es sich um Fälle handelte, die objektiv und subjektiv den Fällen des § 826 BGB ähnelten.433 d) Position des BGH in der „Girmes“-Entscheidung. Für Schadensersatzansprü- 253 che aus Treuepflichtverletzung im Falle der Stimmrechtsausübung war der BGH in der „Girmes“-Entscheidung weniger restriktiv, indem er eine Haftung bei jeder Form von Vorsatz bejahte.434 Angesichts der Parallelität der Haftung aus § 117 und aus Treuepflichtverletzung hatte der BGH den Haftungsausschluss gem Abs 7 Nr 1 aF auf die Haftung des Mitaktionärs aus Treuepflichtverletzung erstreckt.435 Im Anschluss an Vorschläge in der Literatur436 beschränkte der BGH aber das Haftungsprivileg des Abs 7 Nr 1 aF in der Weise, dass eine Haftung auf Grund treupflichtwidriger Stimmrechtsausübung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn der Eintritt des Schadens durch eine Anfechtungsklage

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429 Zöllner/Winter ZHR 158 (1994), 59, 74 f; weitgehend zustimmend BGHZ 129, 136, 159 f (Girmes). 430 Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 219. 431 Dazu Henssler ZHR 157 (1993), 91, 120 ff; Huber in: FS Claussen, 1997, S 147, 164 ff. 432 Dazu Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 220. 433 Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 220. 434 BGHZ 129, 136, 162 ff; dazu Henssler DZWiR 1995, 430, 432; sogar für eine Fahrlässigkeitshaftung bei Treuepflichtverletzung hingegen Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, 1996, S 99. 435 BGHZ 129, 136, 162; dazu Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 61. 436 Zöllner/Winter ZHR 158 (1994) 59, 74.

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nicht hätte verhindert werden können.437 Das hat der BGH für Fälle nicht mehr rückgängig zu machender Entwicklungen ausgesprochen (zu fehlerhaften Strukturänderungen bereits oben Rdn 251). 254 Fraglich war jedoch, ob die vom BGH befürwortete Restriktion von Abs 7 Nr 1 aF auch dann galt, wenn die treupflichtwidrigen Umstände und damit der Anfechtungsgrund den Aktionären im Zeitpunkt der Hauptversammlung unbekannt waren und sie deshalb nicht widersprechen konnten.438 Selbst wenn man diese Frage bejahen wollte, blieb die Freistellung von einer vorsätzlichen Haftung, wie sie Abs 7 Nr 1 aF vorsah, rechtspolitisch fragwürdig. Wurde etwa der Aktionär anstatt auf Geldersatz auf Naturalrestitution in Anspruch genommen, so zB auf Mitwirkung bei der Aufhebung eines treuwidrigen Beschlusses oder bei einem actus contrarius zum treuwidrigen Beschluss, so war ihm auch auf der Basis von Abs 7 Nr 1 aF die Berufung auf den Ablauf der Anfechtungsfrist und die Bestandskraft des Beschlusses nicht gestattet.439 Dasselbe muss aber für den Schadensersatz als Geldersatz gelten. Die Abschaffung von Abs 7 Nr 1 aF 2005 ist insofern berechtigt, als diese Norm die Schadenszufügung durch Stimmrechtsausübung privilegierte. 255

e) (Weitere) Kritik an Abs 7 Nr 1 aF. Schon einige Jahre vor seiner Abschaffung wurde Abs 7 Nr 1 aF kritisch hinterfragt.440 So empfahl Baums in seinem Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag in Leipzig 2000, dass Abs 7 Nr 1 aufgehoben wird.441 Abs 7 Nr 1 aF stelle nicht nur die Verwaltung von der Haftung nach Abs 2 frei, sondern vor allem auch den (Mehrheits-)Aktionär von der Haftung nach Abs 1, wenn der Aktionär die Verwaltung zu der schädigenden Handlung durch Ausübung seines Stimmrechts in der Hauptversammlung bestimmt habe. Die Freistellung von einer Haftung für vorsätzliche Nachteilszufügung vermöge rechtspolitisch nicht zu überzeugen.442 Der 63. Deutsche Juristentag beschloss darauf hin, die in Abs 7 Nr 1 aF enthaltene Freistellung von der Haftung für vorsätzliche Schädigung solle aufgehoben werden, soweit sie auf der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung beruhe.443 Auch die Regierungskommission Corporate Governance empfahl in ihrem 2001 vorgelegten Bericht, die in Abs 7 Nr 1 enthaltene Freistellung von der Haftung für vorsätzliche Schädigung, sofern diese auf der Ausübung des Stimmrechts beruht, aufzuheben.444

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437 BGHZ 129, 136, 160. 438 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 62. 439 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 62. 440 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 73. 441 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 193. 442 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 62; auch schon Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 428 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 454 f; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S 289; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 195 ff; Timm WM 1991, 481, 487; Dreher ZIP 1993, 332, 336; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S 238. 443 Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages, 2000, S O 222. 444 Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 164.

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Der Kritik an Abs 7 Nr 1 aF sowie dem mit dem UMAG 2005 realisierten rechtspoliti- 256 schen Desiderat, diese Norm abzuschaffen, ist beizupflichten. Abs 7 Nr 1 aF beruhte auf der Überlegung, es gehe nicht an, den Aktionär für die Ausübung seines Stimmrechts haften zu lassen, denn die anderen Aktionäre seien gegen den Missbrauch des Stimmrechts durch die Möglichkeit der Anfechtung gem § 243 Abs 2 hinreichend geschützt.445 Trotz dieser Möglichkeit konnte aber die Haftungsfreistellung nach § 117 Abs 7 Nr 1 nicht überzeugen. Weder im GmbH-Recht noch international besteht ein vergleichbares Haftungsprivileg. Auch gibt es, wie §§ 311, 317 zeigen, kein vergleichbares Haftungsprivileg für das herrschende Unternehmen im Konzern. Dem Gedanken, dass sich die geschädigten Aktionäre durch Erhebung einer Anfechtungsklage vor Schaden hätten schützen können, kann besser durch § 254 BGB Rechnung getragen werden als durch das Haftungsprivileg des Abs 7 Nr 1 aF.446 f) Aufhebung von Abs 7 Nr 1 aF im UMAG. Der RegE UMAG betonte, dass § 117 die In- 257 tegrität des Verwaltungshandelns schützt. Ferner hebt der RegE UMAG hervor, bisher enthalte Abs 7 Nr 1 aF eine generelle Haftungsprivilegierung für Großaktionäre: Benutzt ein Großaktionär seine Stimmmacht in der Hauptversammlung, um den Vorstand oder den Aufsichtsrat zu einem die Gesellschaft oder die anderen Aktionäre schädigenden Verhalten zu bestimmen, ist er nach Abs 7 Nr 1 aF selbst dann von einer Haftung freigestellt, wenn er vorsätzlich handelt. Dieses Haftungsprivileg ist vielfach kritisiert worden (dazu oben Rdn 249 ff). Das UMAG447 folgte der Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance und des 63. Deutsche Juristentags, Abs 7 Nr 1 aF aufzuheben. Haftet ein Großaktionär wegen vorsätzlicher Einflussnahme auf die Organe der Gesellschaft zum Schaden der Gesellschaft oder der übrigen Aktionäre, wird im Rahmen der Bewertung des Mitverschuldens der übrigen Aktionäre (§ 254 BGB) zu berücksichtigen sein, inwieweit diese den Schadenseintritt mittels Anfechtungsklage gemäß § 243 Abs 2 hätten verhindern können.448 Das UMAG folgte mit der umfassenden Streichung von Abs 7 Nr 1 aF nicht dem 258 Vorschlag, wonach die Haftungsfreistellung für die Stimmrechtsausübung nach § 117 jedenfalls in einem faktischen Konzernverhältnis nicht gelten solle.449 Die Regelung des UMAG ist stimmig: Erstens wäre die Differenzierung zwischen Konzernmüttern und anderen Großaktionären in § 117 Abs 7 nicht plausibel. Zweitens ist auch kein praktisches Bedürfnis, das eine solche Differenzierung gebieten würde, erkennbar. Bei Konzernkonstellationen hat § 117 neben § 317 in der Praxis kaum einen Anwendungsbereich.450 2. Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (Abs 7 Nr 1). Nach Abs 7 Nr 1 259 besteht eine Ausnahme von der Haftung nach § 117, wenn ein herrschendes Unterneh-

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445 Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 61; Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 164. 446 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 76; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 61 f; Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 164; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 190 f. 447 BGBl I S 2802 vom 27.9.2005. 448 So Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455, 2456. 449 Kritisch zum UMAG insofern Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 13. 450 BegrRegE UMAG ZIP 2004, 2455 f; insofern auch Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 13.

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men der abhängigen AG im Rahmen eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs 1 Satz 1 erster Fall eine für die abhängige AG nachteilige Weisung erteilt.451 Da der Beherrschungsvertrag auch zu nachteiligen Weisungen berechtigt (§ 308 Abs 1 Satz 2), wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der Unternehmen dienen, die mit ihm oder der Untergesellschaft konzernverbunden sind, sollen solche Weisungen gemäß § 117 Abs 7 Nr 1 auch nicht zu einer Schadensersatzpflicht nach § 117 führen.452 Der Begriff der Ausübung der Leitungsmacht auf Grund des Beherrschungsvertrags nach § 308 ist weit zu verstehen. Demgemäß ist jedes Verhalten des herrschenden Unternehmens, das aus Sicht des Empfängers und nach den Gesamtumständen als Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten verstanden werden muss, als eine solche Ausübung von Leitungsmacht anzusehen. Auch Abs 7 Nr 1 gilt daher nicht nur für formelle Weisungen.453 Allerdings kann der Unternehmensvertrag selbst vorsehen, dass das Weisungs260 recht des herrschenden Unternehmens beschränkt ist. Eine Weisung, die diese unternehmensvertraglichen Grenzen überschreitet, fällt nicht unter die Ausnahme des Abs 7 Nr 1.454 Auch bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen kann Abs 7 Nr 1 einschlägig 261 sein.455 Ist etwa in einer dreistufigen Unternehmensverbindung die Enkelgesellschaft Vertragspartnerin eines Beherrschungsvertrages mit der Tochter, so kann Abs 7 Nr 1 bei ihr unabhängig davon anwendbar sein, ob die nachteilige Weisung von der Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft ausgegangen ist, selbst wenn die vertraglich von der Tochter beherrschte Enkelgesellschaft weder direkt noch indirekt von der Mutter (zusätzlich) vertraglich beherrscht wird.456 Nicht ausreichend für eine Anwendung von § 117 auf die Enkelgesellschaft ist es hingegen, wenn lediglich zwischen der Mutter und der Tochter ein Beherrschungsvertrag besteht, die Enkelgesellschaft also überhaupt nicht vertraglich beherrscht wird.457 Erteilt das herrschende Unternehmen der abhängigen AG rechtswidrige Wei262 sungen, so ist die Anwendung von § 117 nicht durch dessen Abs 7 Nr 1 ausgeschlossen, weil die Ausnahmevorschrift lediglich die zulässige Ausübung von Leitungsmacht meint.458 In solchen Fällen kann eine Haftung des herrschenden Unternehmens aus § 117 Abs 1 (ggf iV mit § 31 BGB) in Idealkonkurrenz neben eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens aus § 309 Abs 2 Satz 1 treten.459 Das herrschende Unternehmen selbst kann nach § 309 Abs 2 Satz 1 (ggf iV mit § 31 BGB)460 oder aus § 280 BGB wegen Verletzung des Beherrschungsvertrags haften.461

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451 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 67; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 30; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 260 f. 452 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 67; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 30; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 260 f. 453 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 67. 454 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 69. 455 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 32; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 31. 456 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 68; aA KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 32. 457 Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 31. 458 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 30; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 32; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. 459 MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 10; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. 460 Hüffer/Koch12 § 309 Rdn 27; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. 461 MünchKommAktG/Altmeppen4 § 309 Rdn 138; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261.

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3. Leitungsmacht der Hauptgesellschaft auf Grund einer Eingliederung (Abs 7 263 Nr 2). Nach Abs 7 Nr 2 ist die Haftung nach § 117 für den Fall der Eingliederung (§§ 319, 320) ausgeschlossen.462 Auch bei der Eingliederung ist die Hauptgesellschaft nach § 323 Abs 1 Satz 2 berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten AG nachteilige Weisungen zu erteilen. Abs 7 Nr 2 steht einer Haftung der Hauptgesellschaft aus Abs 1 nur bei zulässiger Ausübung der Leitungsmacht entgegen. Es gelten daher die oben zur Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (oben Rdn 259 ff) angestellten Überlegungen entsprechend.463 XII. Verhältnis von § 117 zu anderen Normen 1. Verhältnis von § 117 zum allgemeinen Deliktsrecht. Angesichts der im Wesent- 264 lichen deliktsrechtlichen Einordnung von § 117 (dazu oben Rdn 39 ff) fragt es sich, wie das Verhältnis von § 117 zu den allgemeinen deliktsrechtlichen Normen zu beurteilen ist. a) Verhältnis zu § 823 BGB. aa) § 823 Abs 1 BGB. In Hinblick auf eine Haftung des 265 Einflussnehmers aus § 823 Abs 1 BGB ist allenfalls an einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als sonstiges Recht zu denken. Jedoch wird es in aller Regel schon tatbestandlich an einem betriebsbezogenen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehlen.464 Die Einflussnahme auf die Verwaltungsmitglieder kann einem Eingriff in die sachlichen Organisationswerte des Unternehmens nicht gleichgestellt werden.465 Außerdem wird jedenfalls dann, wenn die Einflussnahme von Personen ausgeht, die Unternehmerfunktion in der AG wahrnehmen, die Handlung letztlich durch das von § 823 Abs 1 BGB geschützte Rechtssubjekt, nämlich den Unternehmensträger, selbst vorgenommen.466 bb) § 823 Abs 2 BGB. § 117 ist kein Schutzgesetz iS von § 823 Abs 2 BGB,467 da § 117 266 seinem Inhalt und Zweck nach nicht primär dazu dient, die Gesellschaft oder die Gesellschafter in der für § 823 Abs 2 BGB erforderlichen Weise gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen. Primär dient § 117 vielmehr dem Schutz des Gesellschaftsvermögens und der Integrität des Handelns der Verwaltungsorgane der AG (dazu oben Rdn 5 f). b) Verhältnis zu § 826 BGB. Eine Anwendung von § 826 BGB neben § 117 ist hinge- 267 gen möglich.468 Die Beeinflussung nach § 117 Abs 1, aber auch die Veranlassung zur Be-

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462 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 70; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 33; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. 463 S auch Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 30; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261 f. 464 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 215; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 97. 465 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 69. 466 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 69 und 215. 467 OLG Stuttgart AG 1997, 136, 138; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 44; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 14; J Prütting ZGR 2015, 849, 857; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 1; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 19; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 15; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 264. 468 Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 163; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 88; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 14; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 18; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 15; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 264; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des

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einflussung nach § 117 Abs 3, können eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB sein. Dann gelten beide Haftungstatbestände.469 Das Verhältnis von § 117 zu § 826 BGB ist in Hinblick auf die Verjährung von Bedeu268 tung. Während der deliktische Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB unterliegt, beträgt die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 117 nach dessen Abs 6 fünf Jahre. Auch ergeben sich Unterschiede hinsichtlich des Verjährungsbeginns. Die Verjährungsfrist nach Abs 6 beginnt gem § 200 BGB mit der Entstehung des Anspruchs, die Verjährungsfrist von § 826 BGB hingegen nach § 199 Abs 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Daher kann die Fünfjahresfrist des § 117 Abs 6 bereits abgelaufen sein, die dreijährige Frist des § 195 BGB dagegen noch laufen, beschränkt lediglich durch die Höchstfrist des § 199 Abs 3 BGB.470 Für die Mithaftung der Verwaltungsmitglieder nach § 117 Abs 2 gilt hinsichtlich der Verjährung die Fünfjahresfrist des Abs 6. Haften die Verwaltungsmitglieder jedoch zusätzlich nach § 826 BGB, gelten für den Anspruch gemäß § 826 BGB die allgemeinen deliktischen Verjährungsregeln (§§ 195, 199 Abs 1 BGB), also unterschiedliche Verjährungsregeln für die Haftung gemäß § 117 Abs 6 und diejenige gemäß § 826 BGB.471 2. Verhältnis von § 117 zu vertragskonzernrechtlichen Normen a) Verhältnis von § 117 zu § 309 und zu § 323. § 309 sieht eine Schadensersatzpflicht der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens im Vertragskonzern vor, wenn sie die nach § 309 Abs 1 bestehenden Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzen. Tritt ein Schaden der abhängigen Tochter-AG ein, sind sie nach § 309 Abs 2 zum Schadensersatz verpflichtet. § 309 ist nicht so zu verstehen, als verdränge diese spezifisch konzernrechtliche Norm allgemeine aktienrechtliche Haftungsnormen. Neben die Haftung nach § 309 kann daher nicht nur eine deliktische Haftung, sondern auch eine Haftung aus § 117 treten.472 § 117 Abs 1 und § 309 stehen in Idealkonkurrenz.473 Allerdings hat das keine praktische Bedeutung, denn angesichts der Beweisregel des § 309 Abs 2 Satz 2 wird ein Anspruch im Allgemeinen auf § 309 gestützt werden.474 Idealkonkurrenz besteht nicht nur zwischen § 117 Abs 1 und § 309 Abs 2 Satz 1, sondern in entsprechender Weise auch zwischen § 117 Abs 1 und § 323 Abs 1 Satz 2.475 § 117 Abs 7 Nr 1 schließt bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 309 eine zusätzliche 270 Haftung nach § 117 nicht aus, da sich § 117 Abs 7 Nr 1 nur auf Weisungen bezieht, die entweder nicht nachteilig für die abhängige AG sind oder nach § 308 Abs 1 Satz 2 zulässig sind.476

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aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000, S F 61. 469 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 164; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 88. 470 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 264. 471 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 88. 472 GroßkommAktG/Hirte4 § 309 Rdn 7; KK/Koppensteiner3 § 309 Rdn 61; MünchKommAktG/Altmeppen4 § 309 Rdn 4; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 8; Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 309 Rdn 53. 473 MünchKommAktG/Altmeppen4 § 309 Rdn 4. 474 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 89. 475 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 265. 476 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 89; teilweise aA Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht8 § 309 Rdn 53 (§ 117 Abs 7 Nr 1 betrifft nur rechtmäßige Weisungen, die weder gegen § 308 noch gegen § 309 verstoßen).

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b) Verhältnis von § 117 zu § 310. Nach § 310 können neben den nach § 309 Ersatz- 271 pflichtigen auch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen AG haften, wenn sie ihre Pflichten verletzt haben. § 310 ist § 117 Abs 2 Satz 1, 2 und 4 nachgebildet. § 310 ist gegenüber § 117 Abs 2 lex specialis.477 § 117 Abs 2 tritt daher hinter § 310 zurück. § 117 Abs 1 kann hingegen neben einer Haftung aus § 310 (und § 309) einschlägig sein. 3. Verhältnis von § 117 zu den Normen über den faktischen Konzern a) Verhältnis von § 117 zu § 311. Gemäß § 311 darf ein herrschendes Unternehmen 272 seinen Einfluss nicht dazu benutzen, die abhängige AG zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen zu veranlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. Eine solche Veranlassung zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft oder einer nachteiligen Maßnahme kann zugleich eine Einflussnahme iS von § 117 sein.478 § 117 tritt jedoch hinter § 311 als lex specialis zurück, soweit ein Nachteilsausgleich erfolgt.479 Das ergibt sich schon daraus, dass andernfalls die in § 311 Abs 2 vorgesehenen Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs weitgehend leerlaufen würde.480 Allerdings zeigen die eng gefassten Ausnahmefälle der § 117 Abs 7 Nr 1 und 2, dass 273 der Gesetzgeber nicht von einem umfassenden Vorrang konzernrechtlicher Normen gegenüber § 117 ausgeht. Ist daher eine Maßnahme einem Nachteilsausgleich iS von § 311 nicht zugänglich481 oder unterbleibt – aus welchen Gründen auch immer – ein solcher Ausgleich, so kann nicht nur eine Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter nach § 317 bestehen, sondern daneben in Idealkonkurrenz auch § 117 in Betracht kommen.482 b) Verhältnis von § 117 zu § 317. Das herrschende Unternehmen haftet für eine 274 nachteilige Veranlassung ohne Ausgleich iS von § 311 gem § 317, wenn es das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme veranlasst, obwohl es einen Ausgleich nicht beabsichtigt oder nicht vornimmt, ihm ein Ausgleich nicht möglich ist, der Nachteil seiner Art nach nicht ausgleichsfähig ist oder die Veranlassung nicht Konzerninteressen dient.483 Wie bei § 311 geht es auch bei § 317 um den Schutz der AG, ihrer Gläubiger und der 275 Minderheitsaktionäre.484 Strittig ist, ob es sich bei der Haftung aus § 317 Abs 1 um eine Sonderform deliktischer Haftung wegen unzulässiger Einflussnahme auf die AG han-

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477 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 34; MünchKommAktG/Altmeppen4 § 310 Rdn 40; Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht8 § 310 Rdn 3; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 265; aA Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 9 (Idealkonkurrenz). 478 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 90. 479 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Witt3 § 117 Rdn 34; Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 1 und 14; Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 21; Hölters/Leuering/Goertz3 § 117 Rdn 18; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 14; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 17; Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1011 f; KK/Koppensteiner3 § 311 Rdn 159; Schmidt/Lutter/J. Vetter3 § 311 Rdn 124. 480 Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 311 Rdn 88; Schmidt/ Lutter/J. Vetter3 § 311 Rdn 124. 481 Dazu Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1001 f. 482 Hüffer/Koch12 § 317 Rdn 17; Schmidt/Lutter/J Vetter3 § 311 Rdn 124; Habersack in: Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 311 Rdn 88. 483 GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 16 ff; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 91. 484 GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 317 Rdn 1.

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delt485 oder um eine organhaftungsähnliche Haftung.486 Angesichts von § 317 Abs 2 sprechen die besseren Gründe dafür, die Haftung nach § 317 Abs 1 als organhaftungsähnlich und nicht als besondere Form der deliktischen Haftung anzusehen.487 Hinsichtlich der Rechtsfolgen ergeben sich ohnehin keine großen Unterschiede. Nach hM kommt eine Haftung aus § 317 Abs 1 nur dann in Frage, wenn der Nachteil iS von § 311 pflichtwidrig nicht ausgeglichen worden ist. Fehlt es an einem angemessenen Ausgleich, kommt neben § 317 auch § 117 in Betracht.488 Jedoch läuft auch die Mindermeinung, dass § 117 generell selbst bei pflichtgemäßem Nachteilsausgleich iS von § 311 Anwendung finden kann, auf dieselbe Rechtsfolge (nämlich keine Haftung nach § 117) hinaus. Die haftungsabwendende Ersetzungsbefugnis des Nachteilsausgleichs (§§ 311 Abs 2, 317 Abs 1 Satz 1) soll nach dieser Auffassung auch innerhalb von § 117 zur Anwendung gelangen, das herrschende Unternehmen also seine Ersatzpflicht aus § 117 Abs 1 durch Leistung eines Nachteilsausgleichs abwenden können.489 Die Haftung nach § 117 hat im Allgemeinen keine Bedeutung gegenüber der Haftung nach § 317, da § 317 gegenüber § 117 erleichterte Voraussetzungen hat.490 So setzt § 317 nicht voraus, dass der Täter vorsätzlich und durch das Verleiten eines Verwaltungsmitglieds handelt.491 Die Haftung nach § 117 kann bei faktischer Konzernierung allerdings dann von Bedeutung sein, wenn § 317 ausscheidet, so etwa bei einer Haftung der Angestellten des herrschenden Unternehmens, die nicht nach § 317 Abs 3 haften.492 Im faktischen Konzern ist ferner die Haftung des Nutznießers der schädigenden Handlung nach § 117 Abs 3 von Bedeutung, etwa für die Haftung einer Schwestergesellschaft der abhängigen Gesellschaft, auf die deren Gesellschaftsvermögen verlagert wird.493 Was die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens angeht, so erfüllt ihr Handeln in der Regel nicht die Voraussetzungen von § 117, wenn sie bloß den Einfluss des herrschenden Unternehmens auf die abhängige AG geltend machen.494 Im Übrigen haften sie bereits nach § 317 Abs 3. Bei dem Ausschluss der Ersatzpflicht nach § 317 Abs 2 handelt es sich nicht um eine bloße Exkulpationsmöglichkeit, sondern um einen Tatbestandsausschluss.495 Es liegt kein Nachteil iS von § 311 Abs 1 vor, weil sich der Vorstand der abhängigen AG in den Grenzen seines unternehmerischen Ermessens bewegt hat.496 § 311 ist dann gerade nicht einschlägig. Daher ist die Aussage zumindest verwirrend, in solchen Fällen komme den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens der Vorrang des § 311 gegenüber

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485 Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 305 mwN in Fn 1936. 486 Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 305 mwN in Fn 1937. 487 GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 5; ausführlich Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 305 ff. 488 GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 55; Hüffer/Koch12 § 117 Rdn 14; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel4 § 117 Rdn 8; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 17; Ulmer in: FS Hüffer, 2010, S 999, 1010; Altmeppen ZIP 1996, 693, 696 f; aA Heidel/Walchner4 § 117 Rdn 21; Brüggemeier AG 1988, 93, 101 f (§ 317 als lex specialis zu § 117). 489 Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 358 f; auch Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic § 117 Rdn 25. 490 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 92; Wachter/Mayrhofer2 § 117 Rdn 14; MünchHdbGesR Bd 4 AG/Wiesner4 § 27 Rdn 17. 491 MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 92. 492 GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 41; MünchKommAktG/Spindler4 § 117 Rdn 92. 493 Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 311 Rdn 88. 494 KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 13; Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien und GmbHKonzernrecht8 § 311 Rdn 88. 495 LG Bonn AG 2005, 542, 543; GroßkommAktG/Fleischer4 § 317 Rdn 35 f; Hüffer/Koch12 § 317 Rdn 11. 496 BGH WM 1999, 850, 853.

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§ 117 zugute.497 Vielmehr fehlt dann ein Nachteil iS von § 311 Abs 1, so dass § 311 nicht einschlägig ist. Es scheidet aber auch § 117 aus, da es an einer Beeinflussung der abhängigen AG iS von § 117 Abs 1 fehlt, wenn die Verwaltungsmitglieder zu einem Verhalten bestimmt werden, das sich innerhalb der Ausübung von deren pflichtgemäßem Ermessen hält (dazu oben Rdn 161). Bei einer Maßnahme iS von § 317 kommt eine Haftung der Verwaltungsmitglieder 280 der abhängigen Gesellschaft nach § 117 Abs 2 in Betracht,498 ohne dass sich Konkurrenzprobleme zwischen § 317 und § 311 stellen, da § 317 Abs 3 lediglich die Vertreter des herrschenden, nicht aber (auch) die Vertreter der abhängigen Gesellschaft betrifft.499 4. Verhältnis von § 117 zur Existenzvernichtungshaftung. § 117, §§ 309, 310, 311 281 und 317 AktG sowie §§ 823, 826 BGB gewährleisten ein umfassendes normatives Schutzsystem, das Schädigungen der AG verhindert bzw. für einen Schadensersatz sorgt. Hinzu kommt der – wenn auch sehr beschränkte – Bereich der Haftung aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht. Angesichts dieses insgesamt gesehen umfassenden aktien- und deliktsrechtlichen Schutzsystems besteht kein Anlass, die in Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach wie vor nicht eindeutig konturierte, von der Rechtsprechung des BGH für das GmbH-Recht entwickelte Figur der Existenzvernichtungshaftung500 auch im Aktienrecht anzuwenden. Schutzlücken, die zu solchen Überlegungen Anlass geben könnten, bestehen im Aktienrecht nicht.501 Selbst wenn man aber eine Übertragung der Grundsätze über die Existenzvernichtungshaftung in das Aktienrecht befürworten wollte,502 gehen zumindest die aktienrechtlichen Normen, also § 117 sowie die konzernrechtlichen Normen, vor, der Anwendungsbereich der Existenzvernichtungshaftung dürfte daher verschwindend klein sein. XIII. Bedeutung des shareholder activism und von Investoren-Aktivitäten für § 117 Seit einigen Jahren tritt vermehrt auch in Deutschland – nach US-amerikanischem 282 Muster und oft in Person von Aktionären US-amerikanischer Provenienz, etwa HedgeFonds und (sonstigen) institutionellen Investoren, das Phänomen des shareholder activism auf (dazu Großkomm AktG/Kort5 vor § 76 Rdn 14 und § 76 Rdn 42).503 Aktivistische Aktionäre verfolgen über die Ausübung ihrer klassischen Vermögens- und Verwaltungsrechte hinaus die Verfolgung bestimmter Ziele, die sie vor allem durch aktive Beeinflussung der Geschäftsführung504 zu erreichen suchen. In Betracht kommt etwa das Anstreben solcher Geschäftsführungsmaßnahmen wie Aktienrückkäufe, der Verkauf von Konzernteilen, Kostensenkungsprogramme oder der Verzicht auf Akquisi-

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497 So Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 311 Rdn 88. 498 Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht8 § 311 Rdn 88. 499 Hüffer/Koch12 § 317 Rdn 13. 500 Dazu Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 13 Rdn 73 ff, Anh § 13 Rdn 157 ff. 501 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 12; MünchKommAktG/Altmeppen4 Anh § 317 Rdn 13; Schall in: FS Stilz, 2014, S 537, 544 ff; aA GroßkommAktG/Fleischer4 Anh § 317 Rdn 24. 502 So etwa MünchKommAktG/Heider4 § 1 Rdn 87; ansatzweise auch Hüffer/Koch12 § 1 Rdn 30. 503 Schockenhoff ZIP 2017, 1785; Nikoleyczik/Graßl NZG 2017, 161; Graßl/Nikoleyczik AG 2017, 49; Kocher DB 2016, 2887; Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297; Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895; Bunz NZG 2014, 1049; Thaeter/Guski AG 2007, 301; monografisch Heuser Shareholder Activism, 2012; allg zum shareholder activism aus rechtsvergleichender Perspektive Davies/Hopt/Nowak/van Solinge in: Davies/Hopt/Nowak/ van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 3, 45 ff, 100 f; zur Förderung des shareholder activism aus europäischer Perspektive Hommelhoff NZG 2015, 1329, 1332 f. 504 Bunz NZG 2014, 1049, 1050.

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tionsvorhaben.505 Da diese Maßnahmen häufig im Leitungsermessen des Vorstands liegen, ist eine solche Beeinflussung des Vorstands durch Aktionäre nur in Ausnahmefällen in Bezug auf § 117 von Bedeutung.506 In Betracht kommen ferner ganz verschiedene Arten von Vereinbarungen zwischen aktiven Aktionären, insbesondere (klassischen) institutionellen Anlegern und HedgeFonds, und der AG oder Organen bzw. Organmitgliedern der AG, etwa mit deren Vorstand. Zu denken ist etwa an Business Combination Agreements oder (sonstige) Investorenvereinbarungen (dazu allg GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 150 ff).507 Hierbei geht es ua um die Integrität des Handelns der Verwaltung und damit um ein Schutzziel von § 117 (dazu oben Rdn 6). Ferner kommen Vereinbarungen über die Aufsichtsratsbesetzung, die Verpflichtung des Vorstands zum Rücktritt nach kurzer Amtszeit, die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, eine bestimmte Dividende vorzuschlagen, die Verpflichtung zur Veräußerung bestimmter Vermögensgegenstände, die Verpflichtung zur Weitergabe vertraulicher Informationen an Aktionäre, die Verpflichtung, genehmigtes Kapital auszunutzen oder dies nicht auszunutzen sowie die Verpflichtung, Aktienübertragungen zuzustimmen, in Betracht.508 Als Mittel zur Erreichung ihrer Ziele setzen die „aktiven“ Aktionäre neben der (ggf sehr extensiven) Ausübung „klassischer“ Aktionärsrechte509 und dem Abschluss von Vereinbarungen (dazu unten Rdn 288) auch „moderne“ bzw. bislang unkonventionelle Maßnahmen ein, so etwa Maßnahmen der Investor Relations,510 Drohgebärden oder Bluff-Strategien,511 Medienkampagnen,512 (vertrauliche oder offene) Schreiben an die Organe,513 das Verlangen nach einem persönlichen Gespräch mit der Geschäftsleitung,514 aber auch ein Herantreten an die Öffentlichkeit, oft verbunden mit der Aufforderung zu einem bestimmten Stimmrechtsverhalten, das öffentlichkeitswirksame Auftreten auf der Hauptversammlung,515 die Werbung um Stimmrechtsvollmachten, Leerverkäufe516 sowie die Ausschüttung von „Superdividenden“.517 Historisch betrachtet lässt sich bereits der vom BGH behandelte Fall „Girmes“ (dazu oben Rdn 253 f) als frühes Beispiel für shareholder activism in Deutschland ansehen.518 Später traten Aktivitäten von Hedge-Fonds519 und Investmentfonds in den Vordergrund, so etwa die Übernahmen von Celesio durch McKesson und die Beteiligung von Cevian an ThyssenKrupp und Bilfinger.520 Relevant in Hinblick auf § 117 kann shareholder activism nur dann sein, wenn überhaupt eine „Einflussnahme“ iS von § 117 Abs 1 Satz 1 vorliegt, also das von der Einfluss-

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505 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 164. 506 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 164. 507 Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 300 f. 508 Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 301 ff. 509 Dazu Thaeter/Guski AG 2007, 301, 302; Bunz NZG 2014, 1049, 1050; Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895, 896. 510 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 167; Bunz NZG 2014, 1049, 1051 f. 511 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 3, 167; Thaeter/Guski AG 2007, 301, 302. 512 Thaeter/Guski AG 2007, 301, 302. 513 Plagemann/Rahlmeyer AG 2015, 895, 896. 514 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 166 f; Bunz NZG 2014, 1049, 1051 f; Plagemann/Rahlmeyer AG 2015, 895, 896. 515 Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895, 896. 516 Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 299 f. 517 Bunz NZG 2014, 1049, 1050. 518 Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 299; Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895, 896. 519 Dazu allg Heuser Shareholder Activism, 2012, S 10 ff. 520 Dazu jeweils Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 299.

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nahme betroffene Vorstands- und Aufsichtsratshandeln nicht mehr im Bereich unternehmerischen Ermessens521 liegt. Auch müssen die durch shareholder activism beeinflusste Handlung sowie der entstandene Schaden kausal auf der Einflussnahme beruhen. Der Nachweis all dieser Voraussetzungen ist beim shareholder activism schwer zu führen.522 Dennoch wäre der Ruf nach dem Gesetzgeber zur Regelung des shareholder activism angesichts des im Übrigen ausreichenden regulatorischen und sonstigen Rahmens für shareholder activism (Organhaftung sowie Haftung wegen Rechtsmissbrauchs oder Treuepflichtverletzung) unangebracht.523 Eng mit dem (allgemeinen) Phänomen des shareholder activism verbunden ist das 287 Auftreten institutioneller, oft ausländischer, Investoren. Neben Investorenvereinbarungen (dazu unten Rdn 288) kommen dabei insbesondere Gespräche dieser Investoren mit dem Aufsichtsrat in Betracht.524 § 117 kann ferner Bedeutung bei Business Combination Agreements und (ande- 288 ren) Investorenvereinbarungen (dazu GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 150 ff) haben.525 Soweit diese Vereinbarungen durch zu starke Bindung in unzulässiger Weise in die Leitungsbefugnisse des Vorstands eingreifen (dazu differenzierend GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 151 mwN) oder in sonstiger Weise die aktienrechtliche Kompetenzordnung unzulässig beeinflussen (dazu differenzierend GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 150a mwN), sind sie nicht nur in Hinblick auf eine Haftung der sich darauf einlassenden Organmitglieder nach §§ 93, 116 bedenklich, sondern es kann auch eine Schadensersatzpflicht des Investors oder des sonstigen aktivistischen Aktionärs nach § 117 in Frage kommen, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. XIV. Anwendung von § 117 im GmbH-Recht? In jüngerer Zeit finden sich Überlegungen, § 117 (teilweise) auf andere deutsche Ge- 289 sellschaftsformen, insbesondere die GmbH,526 sowie auf ausländische Gesellschaftsformen527 anzuwenden. Eine (Teil-)Übertragbarkeit von § 117 auf die GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat, auf die GmbH mit obligatorischem oder fakultativem Aufsichtsrat oder auf alle GmbH528 setzt freilich eine planwidrige Regelungslücke sowie eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen im Aktien- und im GmbH-Recht voraus.529 Das Bestehen deliktsrechtlicher Normen (§§ 823, 826 BGB) spricht noch nicht gegen eine Regelungslücke im GmbH-Recht, denn diese deliktsrechtlichen Normen sind gerade nicht eine abschließende deliktsrechtliche Regelung, wie schon die Existenz von § 117 zeigt.530 Jedoch spricht gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im GmbH- 290 Recht, dass der Gesetzgeber des GmbHG vielfach Gelegenheit gehabt hätte, eine solche

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521 Dazu in Zusammenhang mit shareholder activism Heuser Shareholder Activism, 2012, S 151 f sowie Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 303 und 305. 522 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 164; Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 303 und 307; Thaeter/Guski AG 2007, 301, 304 f. 523 Heuser Shareholder Activism, 2012, S 245 f. 524 Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895, 898 f; Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360; Koch AG 2017, 129; Bachmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 235; Initiative „Developing Shareholder Communication“ AG 2016 Seite R300; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2017, 725. 525 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 1. 526 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 34; Hoffmann WM 2012, 10, 13; J Prütting ZGR 2015, 849, 868 ff. 527 Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 33. 528 Zu diesen Differenzierungen Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 34; J Prütting ZGR 2015, 849, 878. 529 J Prütting ZGR 2015, 849, 869. 530 J Prütting ZGR 2015, 849, 877 f.

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Regelungslücke zu schließen, davon aber abgesehen hat. Schon das Bestehen einer Regelungslücke ist sehr fraglich, erst recht aber ihre Planwidrigkeit. Das GmbH-Recht zeigt vielmehr, dass neben der allgemeinen Deliktshaftung und der Haftung der Organmitglieder der GmbH flexible, von der Rechtsprechung entwickelte Instrumente wie insbesondere die Treuepflicht des Gesellschafters und die Existenzvernichtungshaftung zur Verfügung stehen und daher eine (zusätzliche) analoge (Teil-)Anwendung von § 117 fernliegt,531 selbst wenn man annehmen wollte, dass im Aktien- und GmbH-Recht eine in Hinblick auf den Regelungsgegenstand des § 117 vergleichbare Interessenlage besteht.532 291 Auch geht es nicht an, die analoge (Teil-)Anwendung von § 117 auf alle oder bestimmte GmbH als „Auffangkonzernrecht“533 zu begreifen. Gerade die wechselvolle Geschichte der Rechtsprechung des BGH zur Übertragbarkeit von aktienkonzernrechtlichen Normen auf den faktischen GmbH-Konzern zeigt vielmehr, dass bei dem Versuch der Übertragung aktienrechtlicher Normen auf das GmbH-Konzernrecht große Zurückhaltung geboten ist. Das gesetzlich geregelte Aktienrecht ist kein Auffangkonzernrecht für die faktisch konzernierte GmbH. Das gilt nicht nur für § 311, sondern auch für § 117. XV. Auslandsbezug; Kollisionsrecht 292

1. Schädigung inländischer AG. Unabhängig davon, ob nach dem Recht des Handlungsorts ein Delikt begangen wird oder nicht, unterfällt die Schädigung einer deutschen AG durch ausländische Täter oder Nutznießer § 117.534 Das gilt sowohl für § 117 Abs 1 Satz 1 als auch für § 117 Abs 1 Satz 2.535

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2. Anwendung auf ausländische Gesellschaften? Angesichts der deliktsrechtlichen Einordnung von § 117 (dazu oben Rdn 19, 55 ff) fragt sich, ob § 117 Anwendung finden kann, wenn ausländische Gesellschaften in Deutschland tätig sind.536 Entsprechende Überlegungen wie bei der kollisionsrechtlichen Behandlung der Existenzvernichtungshaftung im GmbH-Recht, die nach hM ebenfalls deliktsrechtlicher Natur ist,537 könnten für eine Erstreckung auf Auslandsgesellschaften nach Art 4 Rom II-VO sprechen. Der teilweise bei der kollisionsrechtlichen Einordnung der Existenzvernichtungshaftung hiergegen erhobene Einwand, die Existenzvernichtungshaftung stelle nicht auf die Verletzung von „Jedermann“-Pflichten ab,538 ist bei § 117 nicht möglich, weil dort „Jedermann“-Pflichten statuiert werden. Angesichts des Charakters von § 117 als spezifisch auf die AG zugeschnittenes „delik294 tisches Sonderrecht“, angesichts seines lediglich das allgemeine Deliktsrecht ergänzenden Charakters sowie wegen des Ausschlusses der Anwendbarkeit von § 117 auf andere deutsche Gesellschaftsformen (dazu oben Rdn 290 f) spricht trotz der materiell-rechtlich gebotenen deliktsrechtlichen Einordnung des § 117 jedoch mehr dafür, kollisionsrechtlich § 117 wegen seines spezifischen Zuschnitts auf die deutsche AG nicht auf ausländische Gesellschaften in Deutschland zu erstrecken.539

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AA J Prütting ZGR 2015, 849, 885. Zur vergleichbaren Interessenlage J Prütting ZGR 2015, 849, 882 ff. So aber Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 34. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 45. KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 47. So Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 33. Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 13 Rdn 119. Osterloh-Konrad ZHR 172 (2008), 274, 298 ff. So wohl auch KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rdn 45 f.

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Auch geht es nicht an, § 117 als Sonderkonzernrecht für ausländische AG anzu- 295 sehen.540 Da schon aus den oben (Rdn 290 f) dargelegten Gründen eine Anwendung von § 117 auf deutsche GmbH nicht möglich ist, gilt das erst recht für ausländische Gesellschaften gleich welcher Rechtsform in Deutschland. Der deliktische und „konzernrechtliche“ Schutz von ausländischen Gesellschaften in Deutschland wird vielmehr bereits durch die kollisionsrechtlich gebotene Anwendung des allgemeinen Deliktsrechts (§§ 823, 826 BGB) sowie durch die Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf ausländische Gesellschaften541 gewährleistet. XVI. Ausländisches Recht 1. Vorbemerkung. In vielen ausländischen Rechtsordnungen können die Einfluss- 296 nahme Dritter, die formell keine Organstellung haben, auf die Geschicke der Korporation und als deren Folge dadurch verursachte Nachteile für die Korporation Schadensersatzansprüche auslösen.542 Die im deutschen Recht in § 117 geregelte Situation wird in anderen Rechtsordnungen oft als „faktische Organstellung“, als „Organstellung im materiellen Sinne“ oder in entsprechender englischsprachiger und französischsprachiger Terminologie bezeichnet und haftungsrechtlich erfasst.543 Ferner fehlt es in der ganz überwiegenden Zahl ausländischer Rechtsordnungen an einer normierten Konzernrechtshaftung, wie sie das deutsche Recht in §§ 309, 317 kennt. Daher wird auch die Haftung für die Einflussnahme in der Unternehmensverbindung in ausländischen Rechtsordnungen von der Figur der „faktischen Organstellung“ oder „Organstellung im materiellen Sinne“ erfasst.544 2. Österreich. §§ 100, 101 öAktG entsprechen weitgehend strukturell § 117 Abs 1 297 Satz 1 des deutschen AktG,545 jedoch verlangt § 100 öAktG das Streben nach Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils und beschränkt sich auf eine Einflussnahme auf ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats. Außerdem statuiert § 100 öAktG ausdrücklich, dass keine Schadensersatzpflicht besteht, wenn gesellschaftsfremde Sondervorteile „durch Stimmrechtsausübung“ verfolgt werden. Das entsprach strukturell früher § 117 Abs 7 Nr 1 des deutschen AktG, der mit Inkrafttreten des UMAG am 1.11.2005 (dazu oben Rdn 257 f) außer Kraft trat. In der österreichischen Rechtspraxis haben §§ 100, 101 öAktG eine etwas größere 298 Bedeutung als § 117 in der deutschen Rechtspraxis, da das österreichische Recht nur ganz wenige Bestimmungen zum materiellen Konzernrecht enthält und §§ 100, 101 öAktG diese Lücke füllen.546 3. Schweiz. Rechtsprechung und Rechtslehre unterscheiden bei Art 754 ff OR zwi- 299 schen formellen Organen, faktischen Organen und Organen in Folge Kundgabe. Faktische Organe sind solche, die, ohne gewählt oder besonders bezeichnet zu sein, Geschäftsführungsaufnahmen wahrnehmen.547 Entscheidend hierfür sind die Durchführung von

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So aber Spindler/Stilz/Schall3 § 117 Rdn 33. Dazu Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 13 Rdn 119 f. Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13. Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13. Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13 f. Dazu näher Kort AG 2005, 453, 455. MünchKommAktG/Kalss4 § 117 Rdn 94. Fleischer AG 2004, 517, 522.

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Geschäftsführungsaufgaben, die maßgebliche Beteiligung an der Willensbildung der Gesellschaft, eine Garantenstellung bei Handlungen für die Gesellschaft sowie ein Treffen von Entscheidungen, das den formal bestellten Organmitgliedern vorbehalten ist.548 Nicht ausreichend ist das bloße Mitwirken bei der Entscheidungsfindung der Organe. Faktische Organe haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die formellen Organe. Ferner hat die Schweizer Rechtslehre die „Organstellung durch Kundgabe“ entwickelt.549 Organ infolge Kundgabe sind im Schweizer Recht Personen, die eine Organfunktion nicht oder nicht mehr wahrnehmen, dennoch aber aus den äußeren Umständen auf eine solche Organfunktion oder Organstellung nach dem Vertrauensgrundsatz geschlossen werden kann.550 Ihre Haftung ist letztlich nicht gesellschaftsrechtlicher Natur, sondern eine Haftung aus Vertrauen. Die praktische Bedeutung der Haftung infolge Kundgabe ist gering.551 Im Schweizer Recht unterfällt nicht jede Einflussnahme auf die Geschäftsleitung der 300 Aktiengesellschaft einer speziellen Organhaftung oder einer organähnlichen Haftung. Kreditgeber können im Schweizer Recht nur dann als faktisches Organ angesehen werden, wenn sie gewichtige Einflussmöglichkeiten haben und diese entsprechend intensiv ausnutzen.552 Konzernunternehmen können mangels umfassender gesetzlicher Kodifizierung eines Konzernrechts aktienrechtlich dann haften, wenn sie die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft direkt und intensiv beeinflussen. Erforderlich ist die tatsächliche Wahrnehmung von Leitungsfunktionen.553 Die Aktivitäten von Pensionsfonds und anderen institutionellen Investoren, etwa 301 durch Kontakte mit dem Verwaltungsrat, werden in der Schweiz nicht regulatorisch gefördert, sondern eher zurückhaltend betrachtet.554 302

4. Frankreich. In Frankreich beurteilt sich die Einflussnahme auf die Aktiengesellschaft (SA) danach, ob der Einflussnehmer als „dirigeant de fait“ angesehen werden kann. Versucht etwa ein Kreditgeber, den Gesellschaftsorganen alle wesentlichen Entscheidungen zu diktieren, kann er als dirigeant de fait haften.555 Mangels eines ausdifferenzierten gesetzlichen Konzernrechts kann das herrschende Unternehmen bei intensiver Einflussnahme ebenfalls dirigeant de fait sein.556 Daneben kommt die Figur des mandataire apparent („Leiter aufgrund Rechtsscheins“) in Betracht, der als Angestellter oder aus Gefälligkeit für den wirklichen Leiter Leitungsfunktionen ausübt und in derselben Weise wie der dirigeant de fait verantwortlich ist, da er den Anschein von Leitungsmacht erzeugt.557 Wegen geringer Hauptversammlungspräsenz und dem verstärkten Auftreten institu303 tioneller Anleger in Frankreich nimmt auch dort der shareholder activism zu.558 In jün-

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548 BGE 4A 306/2009 Erw. 7.1.1. vom 8.2.2010. 549 Fleischer AG 2004, 517, 522; Kort AG 2005, 453, 456. 550 BGE 117 II 570 ff. 551 Ruoss in DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V., Managerhaftung, 2002, S 215, 132. 552 Fleischer AG 2004, 517, 523. 553 Fleischer AG 2004, 517, 523. 554 Böckli in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 653, 696 f. 555 Fleischer AG 2004, 517, 521; Kort AG 2005, 453, 456 f . 556 Fleischer AG 2004, 517, 522. 557 Dupichot in: Kreuzer (Hrsg) Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 151, 159 f, 185. 558 Pietrancosta/Dubois/Garçon in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 175, 218.

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gerer Zeit werden in Frankreich Aktivitäten institutioneller Anleger im Rahmen des shareholder activism überwiegend als positiv erachtet und dementsprechend geregelt.559 5. Vereinigtes Königreich. Neben den de iure directors finden sich im britischen 304 Gesellschaftsrecht shadow directors560 sowie de facto directors.561 Der „shadow director“ ist seit 2006 in sec 251 UK Companies Act 2006 definiert. Shadow directors haften aufgrund ihrer besonderen Stellung, aber nicht als oder wie de iure directors. Nach sec 251 (1) UK Companies Act 2006 sind shadow directors Personen, deren Anweisungen und Instruktionen die Direktoren der Gesellschaft gewöhnlich befolgen. Die Befolgung professioneller Ratschläge durch die Direktoren der Gesellschaft macht den Ratgeber nach sec 251 (2) UK Companies Act 2006 hingegen noch nicht zum shadow director. Auch eine intensive Einflussnahme von Kreditgebern auf die kreditnehmende AG als Darlehensgeber begründet keine Haftung als shadow director.562 In Konzernkonstellationen kann die Muttergesellschaft als shadow director haften,563 allerdings gemäß sec 251 (3) UK Companies Act 2006 nur in sehr engen Grenzen.564 Insofern erfolgt mit sec 251 (3) keine Einführung eines Konzernrechts „durch die Hintertür“.565 Auch im Übrigen ist der Anwendungsbereich der Rechtsfigur des „shadow director“ sehr klein.566 Der de facto director entspricht im britischen Recht dem faktischen Geschäftsleiter deutschen Rechts, denn er ist zwar nicht formal zum Direktor bestellt, erfüllt aber im Innenverhältnis sowie im Außenverhältnis die Funktionen eines Direktors. Er ist hinsichtlich seiner Pflichten und Verantwortlichkeit dem rechtmäßig bestellten („de iure“) Direktor gleichgestellt. Die Tätigkeit institutioneller Investoren ist seit längerem Regelungsgegenstand 305 des britischen Rechts.567 Der UK Corporate Governance Code (UK Code) sieht Kontakte zwischen Anteilseignern und non-executive directors ausdrücklich vor568 und behandelt damit bestimmte Phänomene des shareholder activism (dazu für das deutsche Recht oben Rdn 282 ff). Auch der UK Stewardship Code befasst sich mit dem shareholder activism institutioneller Anleger.569 6. USA. Aktionäre einer Stock Corporation können einer fiduziarischen Pflichten- 306 bindung unterliegen,570 die sich von derjenigen der Directors und Officers teilweise unterscheidet,571 teilweise aber auch mit der Treuebindung der Directors und Officers Gemeinsamkeiten aufweist.572 Fiduziarische Bindungen bestehen etwa, wenn der Aktionär einen beherrschenden oder kontrollierenden Einfluss auf die Gesellschaft ausübt oder

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559 Pietrancosta/Dubois/Garçon in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 175, 219. 560 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 86 unter Fn 569; Kort AG 2005, 453, 457. 561 Fleischer AG 2004, 517, 519. 562 Fleischer AG 2004, 517, 520. 563 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180. 564 Spindler/Stilz/Schall3 vor § 15 Rdn 39; Davies/Rickford ECFR 2008, 48, 62 (dort Fn 70). 565 Davies/Rickford ECFR 2008, 48, 62 (dort Fn 70). 566 Levitt in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Tagungsband 2004, 2005, S 151, 164. 567 Davies in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 713, 752 ff. 568 Hirt/Hopt/Mattheus AG 2017, 725, 726 f; Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360 f. 569 Hirt/Hopt/Mattheus AG 2017, 725, 726 ff; Davies in: Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (Hrsg) Corporate Boards in Law and Practice, 2013, S 713, 753 ff; Fleischer/Strothotte AG 2011, 221, 223 ff. 570 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 901 ff. 571 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 901 ff, 1015 ff; auch Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 152 mwN in Fn 994. 572 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 1015 ff.

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ausüben kann (dominant oder controlling shareholder).573 Als Begründung hierfür wird teilweise angeführt, dass der Mehrheitsgesellschafter zum tatsächlichen, wenn nicht gar zum rechtlichen Treuhänder der Interessen der Mehrheit werde (Direct oder Equitable Principles Approach).574 Ein zweiter, davon abweichender Ansatz stellt demgegenüber auf die Beziehung des Mehrheitsaktionärs zum Management ab (Indirect oder Directors Approach).575 Fraglich ist, ob man die große Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Indirect oder Directors Approach als „Vorteil“576 bezeichnen kann. Das deutsche Gesellschaftsrecht kennt zumindest im Grundsatz die Trennung zwischen dem als Organ haftenden Verwaltungsmitglied, dem aus Treuepflicht verantwortlichen und haftenden (Mehrheits-) Gesellschafter und dem (überwiegend) bloß deliktisch haftenden Einflussnehmer. Es spricht vieles dagegen, den in Deutschland erreichten Differenzierungsstandard zugunsten des US-amerikanischen Ansatzes aufzugeben.577 Ferner bestehen besondere Sorgfalts- und Treuepflichten des beherrschenden Kreditgebers (Lender Control Liability),578 allerdings nur bei einem hohen Maß an Kontrollintensität. Die Lender Control Liability dürfte somit im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht nur diejenigen Konstellationen betreffen, die aus deutscher Sicht einer Haftung aus faktischer Geschäftsführung jenseits der von § 117 Abs 1 erfassten Fälle unterliegen. Zutreffend konstatiert Voigt,579 dass das US-amerikanische Gesellschaftsrecht keine großen Gedankensprünge macht, um diejenigen, die sich Befugnisse zur Leitung des Unternehmens anmaßen, wie ein verfassungsmäßiges Organ haften zu lassen. Angesichts der inzwischen ausdifferenzierten Rechtsprechung des BGH besteht aber kein Bedürfnis, die Rechtsfigur der aktienrechtlichen Treuepflicht sowie die überwiegend deliktsrechtliche Prägung der Haftung des Einflussnehmers auf der Basis von § 117 quasi zu ignorieren und an ihre Stelle die US-amerikanische „Einheitslösung“ (organhaftungsähnliche fiduziarische Haftung bei jeglicher Form intensiver Einflussnahme) treten zu lassen. Von besonderer Bedeutung ist in jüngerer Zeit die rechtliche Behandlung des shareholder activism und des Verhaltens (traditioneller) institutioneller Investoren und von Hedge-Fonds580 in den USA.581 Aktivistische shareholders setzen, über die Wahrnehmung der gesetzlichen und statutarischen „klassischen“ Aktionärsrechte hinaus, besonders aktiv Mittel ein, um das Ziel einer unmittelbaren Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft582 zu erreichen.583 Hierbei kommen entsprechende Mittel wie in Deutschland (dazu oben Rdn 282 ff) in Betracht. So suchen etwa Hedge-Fonds das Gespräch mit den einzelnen non-executive directors.584

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573 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 901; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 153 mwN in Fn 1003. 574 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 157 mwN in Fn 1023. 575 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 157 ff mwN in Fn 1029. 576 So Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 158. 577 Kort AG 2005, 453, 458. 578 Dazu ausführlich Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 160 ff. 579 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 162 f. 580 Dazu Coffee/Palia The Impact of Hedge Fund Activism: Evidence and Implications, ecgi Law Working Paper No. 266/2014, 2014. 581 Dazu Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895 ff; Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 298 f. 582 Thaeter/Guski AG 2007, 301. 583 Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895. 584 Plagemann/Rahlmeyer NZG 2015, 895, 898 f.

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Verwalter von Hedge-Fonds sowie von Private-Equity-Fonds in den USA müssen 311 diese gemäß dem Dodd-Frank Act (dazu GroßkommAktG/Kort5 vor § 76 Rdn 108) bei der Securities and Exchange Commission (SEC) registrieren lassen.585 Auch bestehen erweiterte Buchführungs- und Berichtspflichten der Fondsmanager in Hinblick auf Handelsaktivitäten und Anlagepositionen zur Erfassung systemischer Risiken durch das Financial Stability Oversight Council.586 Kontakte nicht nur von Hedge-Fonds, sondern auch von gewöhnlichen Pensions- 312 fonds und Versicherungsgesellschaften mit dem board of directors sind in den USA vielfach üblich und werden von dahingehenden Regelungen der New York Stock Exchange (NYSE) und der Securities and Exchange Commission (SEC) gefördert.587

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Heuser Shareholder Activism, 2012, S 13. Heuser Shareholder Activism, 2012, S 13. Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360, 361 f.

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MitbestR | Vorbemerkungen

Vorbemerkungen

MitbestR Oetker Vorbemerkungen Oetker

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Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110294149-002

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Mai 1970, 1970, S 134; H P Westermann Tendenzen der gegenwärtigen Mitbestimmungsdiskussion in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 1984, 123; Wunsch-Semmler Entwicklungslinien einer europäischen Arbeitnehmermitwirkung, 1995. Zur Unternehmensmitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft s die einschlägigen Kommentare sowie die dortigen Schrifttumsnachweise. Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung: S die Angaben u bei § 25 MitbestG. Mitbestimmungsvereinbarungen: Bell Mitbestimmung im öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzern, AiB 1998, 249; ders Vereinbarung zur Mitbestimmung in öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzernen, PersR 1998, 93; Beuthien Erweiterte wirtschaftliche Mitbestimmung durch Tarifvertrag, JurA 1970, 130; ders Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie, ZfA 1983, 141; ders Mitbestimmungsvereinbarungen nach geltendem und künftigem Recht, ZHR 148 (1984) 95; Biedenkopf/Säcker Grenzen der Mitbestimmung in kommunalen Versorgungsunternehmen, ZfA 1971, 211; Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmer-Beteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gem § 76 BetrVG 1952 auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, FS Hilger/Stumpf, 1983, S 155; Farthmann Zur Einführung der qualifizierten Mitbestimmung in den gewerkschaftseigenen Unternehmen, AG 1969, 205; Föhr Mitbestimmung und Satzungsautonomie, Mitbestimmungsgespräch 1977, 131; Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung, insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75; Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, ArbuR 1971, 33; Hommelhoff Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984) 118; Ihring/Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333; Konzen Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, AG 1983, 289; I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen im grenzüberschreitenden Konzern, 2010; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1972; Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Püttner Mitbestimmung über Verträge und Verfassungsrecht, BB 1987, 1122; Raiser Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, BB 1977, 1461; ders Mitbestimmungsvereinbarungen de lege ferenda, FS Werner, 1984, S 681; ders Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht, FS H P Westermann, 2008, S 1295; Reinhardt Die Sicherung der Unternehmensmitbestimmung durch Vereinbarungen, 2011; Schmiedel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch Aktionärsbeschluß?, JZ 1973, 343; R Schmidt Mitbestimmungsvereinbarungen in öffentlichen Unternehmen, FS Knöpfle, 1996, S 303; Schöpfe Gewillkürte Unternehmensmitbestimmung, 2003; Seibt Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen: Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413; Wahlers Statusbegründende Mitbestimmungserweiterung bei der Aktiengesellschaft durch Stimmbindungsvertrag mit dem Mehrheitsaktionär, ZIP 2008, 1897; Wössner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmrechtsbindung, Diss Frankfurt/Main 1972; Zekorn Zur Rechtswirksamkeit der Mitbestimmungsregelung des „Lüdenscheider Abkommens“, AG 1960, 243, 267.

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MitbestR | Vorbemerkungen

Eigentumsgarantie, Verhältnismäßigkeit und „Corporate Governance“, FS v Brünneck, 2011, S 332; Rüthers Ergebnis wie bestellt? – Der Bericht der restlichen Mitbestimmungskommission, NZA 2007, 426; Säcker Die Zukunft der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland, AG 2008, 17; Schmoldt Mitbestimmung und Reformbedarf aus gewerkschaftlicher Sicht, in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 141; Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185; Schulte Reform des Aufsichtsrats aus Arbeitnehmersicht, BFuP 1996, 292; Schwark Zum DGB-Entwurf eines Mitbestimmungsgesetzes 1982, AG 1983, 303; Seyboth Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ArbuR 2007, 15; dies Die Mitbestimmung im Lichte der beabsichtigten Neuregelung des Internationalen Gesellschaftsrechts, ArbuR 2008, 132; dies Die rechtspolitischen Vorstellungen zur Unternehmensmitbestimmung und ihre verfassungsrechtliche Würdigung, ArbuR 2013, 66; Sieg Reformvorschläge für die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NZA 2000, 175; Streeck Mitbestimmung als Selbstorganisation: Der Bericht der „Kommission Mitbestimmung“, ArbRGeg 36 (1999) 21; Steinmann/Gerum Reform der Unternehmensverfassung, 1978; Teichmann Europäisierung der deutschen Mitbestimmung, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 10; ders Mitbestimmungserstreckung auf Auslandsgesellschaften, ZIP 2016, 899; ders Reform der Unternehmensmitbestimmung durch Einführung einer Verhandlungslösung, in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 135; Thannisch Unternehmensmitbestimmung: Aktuelle Herausforderungen und Reformoptionen, ArbuR 2017, 480; Ulmer Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen – noch zeitgemäß?, ZHR 166 (2002) 271; Veil Mitbestimmungsvereinbarungen im Konzern, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 26; Weber Verhandelte Mitbestimmung – Eine Zwischenbilanz, FS Scheuing, 2011, S 773; H P Westermann Rechtsformunabhängige und rechtsformspezifische Mitbestimmung im Bericht der Unternehmensrechtskommission, ZGR 1981, 393; Windbichler Der gordische Mitbestimmungsknoten und das Vereinbarungsschwert – Regulierung durch Hilfe zur Selbstregulierung, in Jürgens ua (Hrsg) Perspektiven der Corporate Governance, 2007, S 282; Wißmann Unternehmensmitbestimmung: Mehr Autonomie wagen?, GS Zachert, 2010, S 687; ders Öffnung der deutschen Unternehmensmitbestimmung nach Europa?, FS Wank, 2014, S 695. Umwandlung und Unternehmensmitbestimmung: Bartodziej Reform des Umwandlungsrechts und Mitbestimmung, ZIP 1994, 580; Boecken Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, 1996; Brodhun Mitbestimmungsbeibehaltung nach Abspaltung oder Ausgliederung gem § 325 I UmwG, NZG 2012, 1050; Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385; Däubler Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Gaul Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002; Goutier/Knopf/Tulloch Umwandlungsgesetz, 1996; Haritz/Menner (Hrsg) Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl 2015; Heinze Arbeitsrechtliche Fragen bei der Übertragung und Umwandlung von Unternehmen, ZfA 1997, 1; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Kallmeyer (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 6. Aufl 2017; Kraft/Edelmann/Bron (Hrsg) Umwandlungssteuergesetz, 2014; von der Linden Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, 2007; Lutter (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 5. Aufl 2014; Mengel Umwandlungen und Arbeitsrecht, 1997; Rödder/Herlinghaus/van Lishaut Umwandlungssteuergesetz, 2008; Schmitt/Hörtnagl/Stratz (Hrsg) Umwandlungsgesetz. Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl 2016; Semler/Stengel (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 4. Aufl 2017; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung bei Veränderung der Unternehmensstruktur, 2001; Trittin/Gilles Mitbestimmungsbeibehaltung nach Umstrukturierung, RdA 2011, 46; Widmann/Mayer (Hrsg) Umwandlungsrecht (Loseblatt). Unionsrecht und Unternehmensmitbestimmung: Bartsch Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, 2006; Bayer Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit nach den EuGH-Entscheidungen Inspire Art und Überseering auf die deutsche Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 534; Behme Die deutsche Mitbestimmung vor dem EuGH – Was bisher geschah und wie es weitergeht, EuZA 2016, 411; ders Die Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Bock Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, 2008; Bugert/LeyendeckerLangner Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031; Eberspächer Unternehmerische Mitbestimmung in zugezogenen Auslandsgesellschaften – Regelungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzgebers?, ZIP 2008, 1951; Erzberger Die Diskriminierung der europäischen Belegschaft im mitbestimmten Aufsichtsrat, 2017; Fischer Europaweite Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, NZG 2014, 737; Forsthoff Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften, 2006; Funk Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, 2007; Gebhardt Keine Mitbestimmung in deutschen Aufsichtsräten aus dem Ausland, FA 2016, 73; Habersack Die Konzernmitbestimmung Oetker

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Vorbemerkungen | MitbestR

nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG – Fragen de lege lata und Forderungen de lege ferenda, AG 2007, 641; ders „Germany first“?, NZG 2017, 1021; Hellgardt Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmung, in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 24; Hellwig/Behme Gemeinschaftsrechtliche Probleme der deutschen Unternehmensmitbestimmung, AG 2009, 261; dies Gemeinschaftsrechtswidrigkeit und Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrecht in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2010, 871; dies Die deutsche Unternehmensmitbestimmung im Visier von Brüssel?, AG 2011, 740; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Konsequenzen einer Sitzverlegung innerhalb der Europäischen Union – Inspirationen durch Inspire Art, GS Heinze, 2005, S 333; ders Deutsche Mitbestimmung und europäisches Gemeinschaftsrecht, Bitburger Gespräche 2006 I, S 83; Heuschmid/Ulber Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 102; Junker Grundfreiheiten, Gesellschaftsrecht und Mitbestimmung – Bleibt die europäische Entwicklung Treiber des Reformbedarfs?, EuZA 2013, 223; Kamp Die unternehmerische Mitbestimmung nach „Überseering“ und „Inspire Art“, BB 2004, 1496; Kiem Erwartungen der Praxis an eine künftige EU-Sitzverlegungsrichtlinie, ZHR 180 (2016) 289; Kierstein Niederlassungsfreiheit contra Unternehmensmitbestimmung, 2006; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007; Köster Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland, 2007; Krause Zur Bedeutung des Unionsrechts für die unternehmerische Mitbestimmung, AG 2012, 485; ders Unionsrechtskonformität der deutschen Mitbestimmung, in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 46; Krauss Ausschluss der im EU-Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei Aufsichtsratswahlen unionsrechtskonform, GWR 2013, 518; Kruchen Alea iacta est – oder doch nicht?, AG 2017, 385; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010; Lubitz Sicherung und Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung, 2005; Mense/Klie Berücksichtigung auch der Belegschaft im Ausland für die Frage der Anwendbarkeit der paritätischen Mitbestimmung?, DStR 2015, 1508; Merkt Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften?, ZIP 2011, 1237; Rehberg Endlich Schluss mit dem Territorialitätsprinzip?, EuZA 2015, 369; Rieble/Latzel Inlandsmitbestimmung als Ausländerdiskriminierung bei Standortkonlikten, EuZA 2011, 145; Roth Unternehmensmitbestimmung und internationales Gesellschaftsrecht, GS Heinze, 2005, S 709; Schanze Die Pluralität der Mitbestimmungslösungen in Europa, AG 2017, 573; Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185; Schubert Beteiligung von Arbeitnehmern in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften an der Unternehmensmitbestimmung in deutschen Konzernen, AG 2017, 369; Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173; Seyboth Mitbestimmung als Teil des demokratischen Prinzips in Europa, ArbuR 2012, 339; Sick Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften – Inkonsistenzen beheben, GmbHR 2011, 1196; Sick/Pütz Der deutschen Mitbestimmung entzogen: Die Zahl der Unternehmen mit ausländischer Rechtsform wächst, WSI-Mitt 2011, 34; Teichmann Europäisierung der deutschen Mitbestimmung, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 10; ders Mitbestimmungserstreckung auf Auslandsgesellschaften, ZIP 2016, 899; Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381; ders Europäische Perspektiven der deutschen Unternehmensmitbestimmung, in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 95; Veit/Wichert Unternehmerische Mitbestimmung bei europäischen Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland nach „Überseering“ und „Inspire Art“, AG 2004, 14; Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014, 213; ders Deutsche Unternehmensmitbestimmung und Unionsrecht, WM 2017, 785; Weiss/Seifert Der europarechtliche Rahmen für ein „Mitbestimmungserstreckungsgesetz, ZGR 2009, 542; Weller Unternehmensmitbestimmung für Auslandsgesellschaften, FS Hommelhoff, 2012, S 1275; Wienbracke Deutsches Mitbestimmungsgesetz arbeitnehmerfreizügigkeitskonform, NZA 2017, 1036; Winter/Marx/DeDecker Zählen und wählen Arbeitnehmer im Ausland nach deutschem Mitbestimmungsrecht, NZA 2015, 1111; Zimmer Unternehmerische Mitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Inlandssitz?, GS Heinze, 2005, S 1123. Verfassung und Mitbestimmung: S u vor § 1 MitbestG.

I.

87

Übersicht Entwicklung der Gesetzgebung | 1 1. Entwicklung bis zum Jahre 1945 | 1 2. Überblick bis zum Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes sowie zur

3.

nachfolgenden Rechtsentwicklung | 6 Rechtsentwicklung in der ehem DDR bis zum Beitritt | 14

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MitbestR | Vorbemerkungen

4.

II.

III.

Rechtspolitische Diskussion nach Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes | 20 a) Bericht der Unternehmensrechtskommission | 21 b) DGB-Entwurf 1982 | 22 c) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) | 23 d) Bericht der „Kommission Mitbestimmung“| 24 e) Aktuelle Reformdiskussion| 25 aa) Ausdehnung der Vereinbarungsautonomie | 27 bb) Scheinauslandsgesellschaften | 30 cc) Einbeziehung ausländischer Belegschaften | 33 dd) Ausdehnung der Unternehmensmitbestimmung | 35 5. Rechtsvergleichender Überblick | 36 Legitimation der Unternehmensmitbestimmung und Effizienzwirkungen | 40 1. Wirtschaftliche Macht als Legitimationsproblem | 41 2. Das Unternehmen als Verband | 43 3. Unternehmensmitbestimmung als komlementäres Beteiligungsinstrument | 45 4. Unternehmensmitbestimmung und Effizienz (Corporate Governance) | 47 a) Allgemeines | 47 b) Einzelaspekte | 50 aa) Aufsichtsratsgröße | 51 bb) Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 53 cc) Ausschussbildung | 54 dd) Wahrnehmung von Partikularinteressen | 57 ee) Qualifikation | 59 ff) Unabhängigkeit | 63 gg) Vertraulichkeit | 66 Verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Rahmendaten | 67 1. Unternehmensmitbestimmung und Grundrechtsordnung | 67 a) Eigentumsgarantie (Art 14 Abs 1 GG) | 68 aa) Garantie des Anteilseigentums | 68 bb) Eigentumsschutz der Unternehmen | 72

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b)

IV.

Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG) | 73 c) Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) | 74 d) Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 S 1 GG) | 75 e) Verfassungsrechtliche Legitimation der Unternehmensmitbestimmung | 77 f) Unternehmensmitbestimmung und Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) | 82 2. Konformität mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts | 84 Aufrechterhaltung der Unternehmensmitbestimmung trotz Wegfalls ihrer Voraussetzungen kraft Gesetzes | 88 1. Überblick und Legitimation | 88 2. Grenzüberschreitende Einbringung, Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz | 92 a) Allgemeines | 92 b) Voraussetzungen der Mitbestimmungsbeibehaltung, § 1 MitbestBeiG | 95 aa) Tatbestand der Einbringung | 96 (1) Einbringung durch Anteilsübertragung | 97 (2) Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben | 100 bb) Wegfall der Voraussetzungen für die Arbeitnehmermitbestimmung | 103 cc) Betroffenes Unternehmen | 106 dd) Kausalität | 109 c) Rechtsfolgen | 111 d) Ausnahmetatbestände, § 2 MitbestBeiG | 116 aa) Verzicht auf steuerrechtliche Privilegierung, § 2 Abs 1 MitbestBeiG | 117 bb) Unterschreiten der Arbeitnehmermindestzahl, § 2 Abs 2 MitbestBeiG | 118 e) Normkonkurrenzen | 120 f) Streitigkeiten | 121 3. Abspaltung und Ausgliederung, § 325 Abs 1 UmwG | 122 a) Allgemeines | 122

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Vorbemerkungen | MitbestR

b)

V.

Abspaltung oder Ausgliederung | 124 c) Entfallen der gesetzlichen Voraussetzungen | 128 d) Kausalität | 138 e) Arbeitnehmermindestzahl | 140 f) Dauer der Beibehaltung | 143 g) Anwendung der zuvor geltenden Vorschriften | 145 Vereinbarungsautonomie | 148 1. Überblick | 148 2. Gesellschaftsrechtliche Fragen | 152 a) Satzungsautonomie | 153 b) Sonstige Vereinbarungen | 158

Arbeitsrechtliche Fragen | 161 a) Vereinbarungsparteien auf Arbeitnehmerseite | 162 b) Tarifrecht | 164 c) Art 9 Abs 3 S 1 GG | 167 Europäisches Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung | 169 1. Unternehmensmitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) | 170 2. Grenzüberschreitende Verschmelzung | 173 3. Diskussion zur 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Strukturrichtlinie) | 175 4. Sitzverlegungsrichtlinie | 179 3.

VI.

I. Entwicklung der Gesetzgebung 1. Entwicklung bis zum Jahre 1945. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ist bei 1 historischer Betrachtung betrieblichen Ursprungs, indem die auf dieser Ebene zu treffenden Entscheidungen des Arbeitgebers einer vorherigen Beteiligung durch ein von den Arbeitnehmern gewähltes eigenständiges und gesetzlich verfasstes Vertretungsorgan unterworfen werden. Dieser Ansatz der Mitbestimmung, den erstmals die Novelle der Gewerbeordnung (sog Arbeiterschutzgesetz) im Jahre 1890 über die Bildung von Arbeiterausschüssen in der Gesetzgebung verwirklicht hatte,1 greift jedoch zu kurz, da die auf betrieblicher Ebene zu treffenden Entscheidungen regelmäßig auf unternehmerischen Vorgaben beruhen und diese vollziehen. Hierdurch besteht die Gefahr, dass auf betrieblicher Ebene kein mitbestimmungsrechtlich relevanter Gestaltungsspielraum verbleibt und die Beteiligung der Arbeitnehmer auf dieser Ebene leerläuft. Soll die Mitbestimmung jedoch das Ziel einer Partizipation der Arbeitnehmer erreichen, dann muss sie auch die im Vorfeld getroffenen unternehmerischen Entscheidungen erfassen und zusätzlich bei denjenigen Organen des Unternehmens ansetzen, die die unternehmerischen Entscheidungen treffen. Im Verhältnis zur betrieblichen Mitbestimmung besitzt die Unternehmensmitbestimmung deshalb eine komplementäre Funktion.2 Dementsprechend führte die Aufwertung des Mitbestimmungsgedankens infolge der 2 November-Revolution des Jahres 1918 dazu, dass sich Forderungen verstärkten, Vertreter der Arbeitnehmer unmittelbar an den unternehmerischen Entscheidungen zu beteiligen. Dabei stand von Beginn an der konzeptionelle Ansatz im Vordergrund, die Unternehmensmitbestimmung nicht durch externe Vertretungsorgane der Arbeitnehmer zu verwirklichen, sondern Vertreter der Arbeitnehmer in die gesellschaftsrechtlich vorgeprägte Unternehmensverfassung zu integrieren und deren Beteiligung innerhalb der vorhandenen Unternehmensorgane anzusiedeln, indem die Arbeitnehmer durch eigene Vertreter in dem Aufsichtsrat mitwirken. Diese Verortung der Arbeitnehmerbeteiligung erschien

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1 Hierzu im Überblick GK-BetrVG/Wiese11 Einl BetrVG Rdn 7 sowie Reichold Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, 1995, S 125 ff. 2 Näher zum Verhältnis zwischen beiden Rechtsgebieten Auffarth RdA 1976, 2 ff; Buchner AG 1970, 127 ff; Hanau ZGR 1977, 397, 406 ff; Martens ZGR 1977, 422, 425 ff; Rube Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; Spaich Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986.

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MitbestR | Vorbemerkungen

bei einer Abwägung mit der Notwendigkeit effizienter unternehmerischer Entscheidungen im „Tagesgeschäft“ sachgerechter als eine Beteiligung von Arbeitnehmerrepräsentanten innerhalb des Vorstands.3 Die Überwachungs- und Personalkompetenz des Aufsichtsrats stellt sicher, dass die Partizipation der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene die Effizienz der Unternehmensleitung im „Tagesgeschäft“ nicht mehr als notwendig beeinträchtigt.4 3 Den Einstieg in die Unternehmensmitbestimmung führten Sondergesetze für die Kohlen- und die Kaliwirtschaft herbei, die bereits im März bzw April 1919 verkündet wurden5 und trotz Unterschieden in ihrer konkreten Ausgestaltung als konzeptionelle Vorläufer der Montanmitbestimmung zu bewerten sind. Von der heute bekannten Ausprägung der Unternehmensmitbestimmung unterschieden sie sich vor allem dadurch, dass sie die Leitung des jeweiligen Wirtschaftszweigs einem Reichskohlenrat bzw Reichskalirat übertrugen, dem auch Vertreter der Arbeitnehmer angehörten, die von ihren Verbänden vorgeschlagen und von der Reichsregierung ernannt wurden. Eine Verallgemeinerung erfuhr die Unternehmensmitbestimmung erstmals im Be4 triebsrätegesetz (BRG) v 4.2.1920.6 Angesichts erbitterter parlamentarischer Auseinandersetzungen7 beließ es das Gesetz zunächst bei der Schaffung einer Rahmenregelung (§ 70),8 die sich auf die allgemeine Festlegung beschränkte, dass in Unternehmen, in denen ein Aufsichtsrat bestand, ein oder zwei Betriebsratsmitglieder als voll stimmberechtigte Mitglieder in diesen entsandt wurden,9 sofern nicht – wie in der Kali- und Kohlewirtschaft – auf Grund anderer Gesetze „eine gleichartige Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vorgesehen“ war. Das Gesetz ließ jedoch die vorhandene gesellschaftsrechtliche Struktur der Unternehmen unberührt; insbesondere begründete es für sie keinen Zwang zur Bildung eines Aufsichtsrats. Nur wenn dieser existierte, waren in ihn Arbeitnehmervertreter aufzunehmen. Das von § 70 BRG vorgesehene Ausführungsgesetz wurde mit dem Gesetz über die 5 Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat v 15.2.192210 geschaffen. Es erfasste alle Unternehmen, die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Kommanditgesellschaft auf Aktien, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der eingetragenen Genossenschaft, des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit oder der bergrechtlichen Gewerkschaft verfasst waren und bei denen ein Aufsichtsrat bestand. In diesen waren ein bzw zwei Betriebsratsmitglieder zu entsenden, die von einem Wahlkörper gewählt wurden, der sich aus den Betriebsräten des Unternehmens zusammensetzte. Bestand der Aufsichtsrat nach dem Gesellschaftsvertrag aus mehr als zwei Mitgliedern oder waren in dem Wahlkörper beide Arbeitnehmergruppen (Arbeiter und Angestellte) vertreten, so sah das Gesetz die Entsendung von zwei Betriebsratsmitgliedern vor, in den übri-

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3 So bereits die Begründung zu § 70 BRG, Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Drucks 928, 22. 4 Säcker ZHR 148 (1984) 153, 172 f. Zur Auswirkung der Mitbestimmung auf die Effizienz des Aufsichtsrats und des Unternehmens statt aller Hopt FS Everling, 1995, S 475, 480 ff sowie u Rdn 47 ff. 5 Gesetz über die Regelung der Kohlenwirtschaft v 23.3.1919, RGBl 343; Gesetz über die Regelung der Kaliwirtschaft v 24.4.1919, RGBl 413. 6 RGBl 147; parallel dazu § 3 Nr 11 des österreichischen Betriebsrätegesetzes v 15.5.1919, StGBl 1919/283. 7 Flatow/Kahn-Freund Betriebsrätegesetz13, 1931, § 70 Rdn 1 sowie Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, S 4215 (Abgeordneter Bender), S 4222 (Abgeordneter Schwarzer), S 4225 f (Abgeordneter Weinhausen), S 4233 f (Abgeordneter Schiele). 8 So auch schon § 34 Nr 12 des Regierungsentwurfs, Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Drucks 928, S 10. 9 Ausgenommen waren hiervon Tendenzunternehmen, s § 73 Abs 1 BRG. 10 RGBl 209; näher hierzu die Kommentare zum Aufsichtsratsgesetz von Dersch (1922), Friedländer (1922) und Göppert (1922) sowie Jacusiel Die Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat, 1923.

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Vorbemerkungen | MitbestR

gen Fällen verblieb es bei einem zu entsendenden Betriebsratsmitglied. Die näheren Einzelheiten der Wahl regelte die Wahlordnung v 23.3.1922.11 2. Überblick bis zum Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes sowie zur 6 nachfolgenden Rechtsentwicklung. Die Aufhebung des Betriebsrätegesetzes sowie des Aufsichtsratsgesetzes durch § 65 Nr 1 und Nr 3 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit v 20.1.193412 beendete auch die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten. Sie konnte sich erst nach dem Zusammenbruch des Nationalsozialismus wieder entfalten. Erste Anfänge bildeten unter dem Druck drohender alliierter Entflechtungspläne privatautonome Vereinbarungen in der Montanindustrie,13 die zwischen der zuständigen Gewerkschaft und den jeweiligen Unternehmen abgeschlossen wurden und eine gleichberechtigte Beteiligung in den Aufsichtsräten der Betriebsführungsgesellschaften vorsahen (s näher u vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 2). Hinzu kam als neutrales Mitglied ein Vertreter der Treuhandverwaltung. Der in den Nachkriegsjahren in der Montanindustrie beschrittene Sonderweg, der 7 für diesen Wirtschaftszweig bereits in der Weimarer Republik angelegt wurde (s o Rdn 3), kommt heute noch darin zum Ausdruck, dass für die Unternehmensmitbestimmung in der Montanindustrie (Kohleförderung, eisen- und stahlerzeugende Industrie) eine sondergesetzliche Regelung besteht. Sie begann mit dem im Jahre 1951 in Kraft getretenen Montan-Mitbestimmungsgesetz, das die zuvor privatautonom und im Widerspruch zu den damals geltenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen etablierte Beteiligung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten legalisierte und fortschrieb (s näher u vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 3). Sie wird für Konzernobergesellschaften von Montanunternehmen durch das im Jahre 1956 in Kraft getretene Mitbestimmungsergänzungsgesetz vor einem aus der Konzernleitungsmacht resultierenden Bedeutungsverlust bewahrt (s u vor § 1 MitbestErgG Rdn 2 ff). Auch insoweit wurde die Gesetzgebung durch privatautonome Vereinbarungen zwischen einzelnen Konzernobergesellschaften und Gewerkschaften vorbereitet und geprägt.14 Vergleichbar mit der Rechtsentwicklung in der Weimarer Republik blieb die allge- 8 meine Regelung der Unternehmensmitbestimmung zunächst der betriebsverfassungsrechtlichen Gesetzgebung vorbehalten. In Fortführung der mit § 70 BRG begründeten Tradition enthielt das Betriebsverfassungsgesetz v 11.10.195215 einen bis zur Ablösung durch das Drittelbeteiligungsgesetz fortgeltenden (s u vor § 1 DrittelbG Rdn 7 ff) eigenen Abschnitt (§§ 76 ff BetrVG 1952), der die Beteiligung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten ausgestaltete, in regelungstechnischer Hinsicht aber – abweichend von § 70 BRG – auf ein gesondertes Ausführungsgesetz verzichtete und selbst die maßgeblichen Bestimmungen enthielt. Von der Rechtslage in der Weimarer Republik unterschieden sich die §§ 76 ff BetrVG 1952 in vier zentralen Punkten: – Die von der Unternehmensmitbestimmung erfassten Gesellschaftsformen wurden zwar beibehalten und mit der Existenz eines Aufsichtsrats verknüpft. Sofern das rechtsformspezifische Gesellschaftsrecht diesen lediglich fakultativ vorsieht (zB GmbH, § 52 GmbHG), schrieb das Gesetz teilweise dessen zwingende Bildung vor (so für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die bergrechtliche Gewerkschaft,

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11 RGBl 307. 12 RGBl I, 45. 13 ZB Peus AG 1982, 206 sowie Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 I 2, S 626; Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983, S 21 ff. 14 Näher zB Peus AG 1982, 206, 207 f. 15 BGBl I, 681.

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MitbestR | Vorbemerkungen

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§ 77 Abs 1 BetrVG 1952). Die Konzeption des Betriebsrätegesetzes führte das Gesetz nur für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit fort (§ 77 Abs 2 BetrVG 1952), da bei ihm die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat unverändert davon abhing, ob das Unternehmen von der durch das einschlägige Gesellschaftsrecht eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, einen Aufsichtsrat zu bilden. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wurde nicht zahlenmäßig limitiert, sie legte das Gesetz in Abhängigkeit von der Größe des Aufsichtsrates auf ein Drittel der Gesamtmitgliederzahl fest. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer konnten nicht nur Betriebsratsmitglieder, sondern alle Arbeitnehmer und uU auch externe Personen werden. Als Wahlkörper fungierten nicht mehr die Betriebsräte, sondern alle Arbeitnehmer des Unternehmens; der Einfluss der Betriebsräte wurde auf ein Wahlvorschlagsrecht zurückgedrängt.

Im Rahmen der in den 1960er Jahren geführten Diskussionen um eine Verstärkung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer wurde nicht nur die Ausweitung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats, sondern namentlich von den Gewerkschaften sowie der SPD auch eine Ausdehnung der Montan-Mitbestimmung auf alle Großunternehmen gefordert.16 Die Ergebnisse der auf die Unternehmensmitbestimmung bezogenen Diskussion sind unter Würdigung der mit der Montanmitbestimmung gesammelten Erfahrungen in dem im Jahre 1970 vorgelegten Abschlussbericht der Sachverständigenkommission (sog BiedenkopfKommission)17 zusammengefasst.18 Während die betriebsverfassungsrechtlichen Reformüberlegungen mit dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes v 15.1.197219 abgeschlossen wurden, zogen sich die inner- und außerparlamentarischen Kontroversen zur Unternehmensmitbestimmung bis zum Jahre 1976 hin, ehe es zur Verabschiedung des Mitbestimmungsgesetzes v 4.5.1976 kam.20 Charakteristisch für das Gesetz, das die bisherigen gesetzlichen Regelungen unberührt lässt (§ 1 Abs 2 und 3 MitbestG),21 sind folgende Punkte: – Die Ausdehnung erfasst mit Ausnahme des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit22 ausschließlich diejenigen Kapitalgesellschaften, deren Rechtsform schon nach bisherigem Recht der Unternehmensmitbestimmung unterlag. Bestrebungen zu einer rechtsformunabhängigen Ausdehnung auf alle Großunternehmen konnten sich nicht durchsetzen. Für die Größe des Unternehmens stellt § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG ausschließlich auf die Arbeitnehmerzahl (2000) ab, andere Parameter für die Größe eines Unternehmens (zB Bilanzsumme, Umsatz) wurden ausdrücklich verworfen (s u § 1 MitbestG Rdn 1). – Dem Anliegen nach einer Übernahme der Montan-Mitbestimmung trägt das Gesetz durch die gleichberechtigte und gleichgewichtige (paritätische) Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat sowie durch die Pflicht zur Bestellung eines eigens für Personal- und Sozialangelegenhei-

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16 Die jeweiligen Entwürfe sind abgedruckt bei: Schwerdtfeger Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 1973, S 117 ff, 125 ff. 17 Mitglieder der Kommission waren: Biedenkopf (Vorsitzender), Ballerstedt, Gutenberg, Jürgensen, Krelle, Mestmäcker, Reinhardt, Voigt und Willgerodt. 18 BT-Drucks VI/334; hierzu zB Apel BB 1970, 89 ff, 975 ff; Biedenkopf RdA 1970, 129 ff; Böhm/Briefs (Hrsg) Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiß?, 1971. 19 BGBl I, 13. 20 BGBl I, 1153; näher zur Entstehung des Gesetzes u vor § 1 MitbestG Rdn 3. 21 Hierzu u § 1 MitbestG Rdn 31 f. 22 Insoweit u vor § 1 MitbestG Rdn 7.

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Vorbemerkungen | MitbestR

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ten zuständigen Vorstandsmitglieds (Arbeitsdirektor) Rechnung. Es unterscheidet sich jedoch von der Montan-Mitbestimmung durch den Verzicht auf ein weiteres „neutrales“ Mitglied (s § 8 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG) und greift für die Bestellung des Arbeitsdirektors nicht auf das Vetorecht zurück, das § 13 Abs 1 S 2 MontanMitbestG der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einräumt (s u § 13 Montan-MitbestG Rdn 3). Die formell paritätische Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird dadurch relativiert, dass der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner das Recht zugebilligt wird, eine allein von der Anteilseignerseite vorzunehmende Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durchzusetzen (§ 27 Abs 1 und 2 MitbestG). Dadurch ist sichergestellt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende stets das Vertrauen der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner genießt. In Verbindung mit dem allein dem Aufsichtsratsvorsitzenden (nicht seinem Stellvertreter) zustehenden Zweitstimmrecht ist damit ein leichtes Übergewicht der Anteilseignerseite gewährleistet.23 Die Inhomogenität der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer verstärkt dieses zusätzlich. § 15 Abs 1 S 2 MitbestG sichert, dass dem Aufsichtsrat ein von den leitenden Angestellten vorgeschlagener Vertreter angehört.

Die Rechtsentwicklung nach Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes war vor al- 10 lem durch die Ablösung der zunächst fortgeltenden §§ 76 ff BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz gekennzeichnet (s u vor § 1 DrittelbG Rdn 7 ff). Dieses beschränkt sich jedoch im Wesentlichen darauf, die bislang geltenden Bestimmungen zu einer Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (s o Rdn 8) in eine eigenständige Kodifikation zu überführen. Das betrifft insbesondere den Kreis der von der Drittelbeteiligung erfassten Rechtsformen sowie die für das Eingreifen der Unternehmensmitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerte. Beibehalten wurde insbesondere der Bestandsschutz für vor dem 10.8.1994 gegründete sog Alt-Aktiengesellschaften, bei denen das Gesetz davon absieht, die Unternehmensmitbestimmung mit dem Erreichen einer bestimmten Arbeitnehmerzahl zu verknüpfen (s u § 1 DrittelbG Rdn 8 f). Abweichend von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 wurde die Beteiligung von Arbeitnehmern in Konzerntochtergesellschaften an der Wahl der Arbeitnehmervertreter geregelt, indem § 2 Abs 1 DrittelbG hierfür nunmehr auch faktische Konzernverbindungen (§ 18 Abs 1 S 3 AktG) ausreichen lässt (s u § 2 DrittelbG Rdn 3, 13). Für die Schwellenwerte beließ es § 2 Abs 2 DrittelbG jedoch bei der bisherigen Rechtslage, die eine Zurechnung der Arbeitnehmer auf die Sachverhalte einer Eingliederung und eines Beherrschungsvertrags beschränkte (s u § 2 DrittelbG Rdn 20 sowie zuvor § 77a BetrVG 1952). Abgesehen von verschiedenen Detailänderungen in den Gesetzen zur Unterneh- 11 mensmitbestimmung führte die mit dem Betriebsverfassungs-Reformgesetz v 23.7.200124 vollzogene Aufhebung des zwischen Arbeitern und Angestellten differenzierenden Gruppenprinzips auch für die Unternehmensmitbestimmung zu einer gravierenden Änderung, indem die maßgebenden Gesetze seitdem einheitlich auf den Arbeitnehmerbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes Bezug nehmen (§ 3 Abs 1 MitbestG, § 3 Abs 1 DrittelbG), ohne indes die Sonderstellung der leitenden Angestellten im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes hierdurch in Frage zu stellen (s § 3 Abs 1 S 2, § 15 Abs 1 S 2 MitbestG). Die hiermit verbundene Vereinfachung insbesondere der Wahlverfahren wurde fortge-

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23 Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung dieses „leichten“ Übergewichts s u Rdn 68 ff sowie u vor § 1 MitbestG Rdn 5. 24 BGBl I, 1852.

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setzt in dem Gesetz zur Vereinfachung der Wahlen der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.2002.25 Zu einem tiefgreifenden Einschnitt in das Recht der Unternehmensmitbestimmung 12 führte zuletzt das legislative Bestreben, den Frauenanteil in Führungspositionen der Privatwirtschaft zu erhöhen.26 Betroffen ist hiervon insbesondere die Zusammensetzung des mitbestimmten Aufsichtsrats, da § 96 Abs 2 S 1 AktG für paritätisch zusammengesetzte Aufsichtsräte bei börsennotierten Aktiengesellschaften ein zwingendes Mindestanteilsgebot von 30 Prozent für jedes Geschlecht festlegt und hierfür nicht nur den Modus einer Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG), sondern auch den einer Getrennterfüllung (§ 96 Abs 2 S 3 AktG) zur Verfügung stellt, so dass das Mindestanteilsgebot getrennt sowohl von den Anteilseignervertretern als auch von den Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat erfüllt werden muss. Zur Umsetzung dieser Vorgabe, die für die Getrennterfüllung in § 7 Abs 3 MitbestG und § 5a Montan-MitbestG (§ 5a MitbestErgG) ausdrücklich fortgeschrieben wird, trifft das Mitbestimmungsgesetz in § 18a eine gesonderte Regelung, um die Unwirksamkeit einer Wahl festzulegen, während sich § 6 Abs 6 Montan-MitbestG auf eine rechtliche Vorgabe für den der Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlag beschränkt (s u § 6 Montan-MitbestG Rdn 14 ff). Für mitbestimmte Aktiengesellschaften, die dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen, verbleibt es hingegen bei einer an den Aufsichtsrat adressierten Vorgabe, für den Frauenanteil im Aufsichtsrat eine Zielvorgabe zu beschließen (§ 111 Abs 5 AktG), ohne hierfür indes einen bestimmten Anteil vorzugeben.27 13 Weitere Impulse für die Unternehmensmitbestimmung blieben der europäischen Rechtsentwicklung vorbehalten, die von dem Modell einer verhandelten Mitbestimmung mit zwingender gesetzlicher Auffangregelung gekennzeichnet ist und für die das durch die Richtinie 94/45/EG28 eingeführte Regelungsmodell zur Bildung Europäischer Betriebsräte die Blaupause lieferte (s u Rdn 170 ff). Seinen Niederschlag fand dieses erstmals bei der Europäischen (Aktien-)Gesellschaft (SE), da bei dieser für die Beteiligung der Arbeitnehmer eine zwischen einem von der Arbeitnehmerseite errichteten besonderen Verhandlungsgremium und den Leitungen der beteiligten Gesellschaften eine Beteiligungsvereinbarung auszuhandeln ist, die sich auch auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der Europäischen (Aktien-)Gesellschaft erstrecken kann (Art. 7 Abs 3 RL 2001/78/EG, § 21 Abs 3 SEBG). Scheitert der Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung, dann greift unter hier nicht zu vertiefenden Voraussetzungen (s § 34 SEBG sowie u Rdn 172) eine gesetzliche Auffangregelung ein, wenn für ein bestimmtes Quorum der Arbeitnehmer in den beteiligten Gesellschaften eine Regelung zur Mitbestimmung besteht. Fortgeführt wurde dieser Regelungsansatz nachfolgend für die Europäische Genossenschaft (SCE) sowie die Gründung einer Gesellschaft im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (Art 133 RL [EU] 2017/1132 [zuvor Art 16 RL 2005/56/EG], MgVG; dazu auch u Rdn 173 f). Bei dieser beschränkt sich der Regelungsinhalt der verhandelten Arbeitnehmerbeteiligung sowie der ggf eingreifenden gesetzlichen Auffangregelung auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan. Ferner legt § 23 Abs 1 S 2 MgVG das für das Eingreifen der gesetzlichen Auffangregelung notwendige Quorum abweichend von § 34 Abs 2 SEBG (25 Prozent) auf ein Drittel fest. Zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung s. u. Rdn 179 ff.

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25 BGBl I, 1130; dazu Gaul ArbRB 2002, 169 ff; Sieg/Siebels NZA 2002, 697 ff; Wolff DB 2002, 790 ff. 26 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.2015, BGBl I, 642. 27 Näher dazu Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 771 ff. 28 ABl EG Nr L 254 v 30.9.1994, 64.

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Vorbemerkungen | MitbestR

3. Rechtsentwicklung in der ehem DDR bis zum Beitritt. Der Rechtsordnung der 14 ehem DDR war eine der Unternehmensmitbestimmung vergleichbare Beteiligung der Arbeitnehmer sowohl auf Grund der planwirtschaftlichen Wirtschaftsverfassung als auch wegen der völlig anderen Organisationsstruktur der volkseigenen Wirtschaft (Kombinate, Kombinatsbetriebe, volkseigene Betriebe) unbekannt. Ungeachtet der Tatsache, dass die Gewerkschaften integraler Bestandteil der Staats- und Wirtschaftsordnung waren (Einheit der Interessen von Partei, Staat und Werktätigen),29 sah die Arbeitsrechtsordnung für sie Beteiligungsbefugnisse vor. Im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen ist vor allem die umfassende Einbeziehung in die Plandiskussion (§§ 32 f AGB) und die Organisation des „sozialistischen Wettbewerbs“ (§§ 34 f AGB) zu nennen. Bei Entscheidungen zur personellen Leitung des Kombinats bzw des volkseigenen Betriebes, also bei der Bestellung bzw Abberufung der (General-)Direktoren und Fachdirektoren, stand den Vertretern der Gewerkschaftsleitungen indes kein rechtlich abgesichertes Beteiligungsrecht zu. Die Rechtsentwicklung nach der politischen Wende im November 1989 war in der 15 ersten Phase bis zu den Volkskammerwahlen im März 1990 dadurch gekennzeichnet, dass im Rahmen der Gesetzgebung zur Neugründung von Unternehmen (Joint-ventureVerordnung,30 Unternehmensgesetz)31 auf gesonderte Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung verzichtet wurde. Die in „Rechtsvorschriften festgelegten Mitbestimmungsrechte der Beschäftigten der Unternehmen“ durften jedoch nicht durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen eingeschränkt werden (so § 15 Abs 2 des Unternehmensgesetzes). Einen anderen Weg beschritt die Übergangsgesetzgebung für die Privatisierung der volkseigenen Wirtschaft. Die hierfür erlassene Umwandlungs-Verordnung v 1.3.1990,32 die eine Umwandlung der Kombinate bzw volkseigenen Betriebe in Aktiengesellschaften bzw Gesellschaften mit beschränkter Haftung ermöglichte, legte in § 9, der wenige Monate später auf Grund der Vorgaben des Staatsvertrags v 18.5.199033 aufgehoben wurde,34 für die infolge der Umwandlung entstandenen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung fest, dass sich der binnen drei Monate nach der Umwandlung zu bildende Aufsichtsrat in Anlehnung an die bundesdeutsche Montan-Mitbestimmung (s §§ 4 Abs 1, 8 Abs 1 Montan-MitbestG) aus vier von der Belegschaft entsandten Mitgliedern, vier durch die Anteilseigner bestimmten Mitgliedern sowie einem weiteren Mitglied zusammensetzte, das von den anderen Aufsichtsratsmitgliedern zu wählen war (§ 9 S 2). Eine grundsätzliche Angleichung an das Recht der Unternehmensmitbestimmung 16 der Bundesrepublik Deutschland leitete der Staatsvertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion v 18.5.199035 ein. Ausgehend von der Prämisse, dass die zum 1.7.1990 zu errichtende Sozialunion durch „eine der Sozialen Marktwirtschaft entsprechende Arbeitsrechtsordnung“ bestimmt wurde (Art 1 Abs 4 S 2 des Staatsvertrags), legte Art 17 des Staatsvertrags konkretisierend fest, dass in der DDR eine dem Recht der Bundesrepublik Deutschland entsprechende Unternehmensmitbestimmung

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29 ZB § 6 Abs 3 Arbeitsgesetzbuch der DDR v 17.6.1977, GBl I, 185. 30 Verordnung über die Gründung und Tätigkeit von Unternehmen mit ausländischer Beteiligung in der DDR v 25.1.1990, GBl I, 16. 31 Gesetz über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligung v 7.3.1990, GBl I, 141. 32 GBl I, 107. 33 BGBl II, 518. 34 Anlage III des Staatsvertrags über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion v 18.5.1990 unter II.5; Vollzogen durch § 12 Nr 9 der Verordnung über die Änderung oder Aufhebung von Rechtsvorschriften v 28.6.1990, GBl I, 509. 35 BGBl II, 518.

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MitbestR | Vorbemerkungen

gilt. Dementsprechend zählte Abschnitt IV Nr 1 bis 4 der Anlage II zum Staatsvertrag die zum damaligen Zeitpunkt in der Bundesrepublik geltenden Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung auf und verpflichtete die DDR, diese einschließlich der zu ihrer Durchführung erlassenen Rechtsverordnungen (Abschnitt I Nr 1 der Anlage II zum Staatsvertrag) in Kraft zu setzen. Dem kam die DDR durch § 2 Abs 1 sowie die §§ 26 bis 29 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik v 21.6.199036 nach. Während für Neugründungen ab dem 1.7.1990 feststand, dass bei ihnen eine Unter17 nehmensmitbestimmung nur nach Maßgabe des jeweiligen Gründungsrechts galt (s vor allem §§ 30 Abs 2, 31 AktG; s dazu u § 6 MitbestG Rdn 6 ff), war für die unter Verwaltung der Treuhandanstalt stehenden Unternehmen umstritten, ob im Anschluss an ihre zum 1.7.1990 kraft Gesetzes eingetretene Umwandlung in Kapitalgesellschaften (§ 11 TreuhG) für die Aufsichtsratszusammensetzung das Gründungsrecht der §§ 30, 31 AktG anzuwenden war. Diese Streitfrage betraf nicht nur, aber vor allem Gesellschaften mit beschränkter Haftung, da § 52 Abs 4 in der Fassung des in der ehemaligen DDR in Kraft gesetzten GmbH-Gesetzes zwar die §§ 96 Abs 2, 97 bis 99 AktG für entsprechend anwendbar erklärte, auf eine Sonderregelung für die Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats aber verzichtete. Die vorherrschende Auffassung verwies zutreffend auf die Parallele einer Umwandlung öffentlich-rechtlicher Körperschaften in Kapitalgesellschaften und gelangte über eine Analogie zu § 385 AktG aF und § 59 UmwG aF zu einer generellen Anwendung der §§ 30, 31 AktG.37 Da bei der formwechselnden Umwandlung im Rahmen des § 11 TreuhG der Sonderfall des § 31 AktG vorlag,38 war auch bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bereits der erste Aufsichtsrat mit Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu besetzen. Für den Zeitraum bis zum Abschluss der Wahlen wurde verbreitet die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung über § 104 Abs 2 und 3 AktG bejaht.39 Bezüglich des Endes der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats befürworteten Teile des Schrifttums auch in den Fällen des § 31 AktG eine analoge Anwendung des § 30 Abs 3 S 1 AktG.40 Die Sonderregelung des § 10 Abs 2 TreuhG, die die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes im Hinblick auf das Wahlverfahren befristet bis zum 31.3.1991 für sog Treuhand-Aktiengesellschaften aussetzte, blieb ohne praktische Bedeutung, da die Bildung derartiger Aktiengesellschaften unterblieb. Anders war die Rechtslage, wenn die Umwandlung in Kapitalgesellschaften noch un18 ter der Geltung der Umwandlungsverordnung vollzogen und der Aufsichtsrat vor dem 1.7.1990 gemäß den Vorgaben des § 9 der Umwandlungsverordnung gebildet worden war. In diesem Fall gelangte nicht das Gründungsrecht zur Anwendung, sondern der Vorstand war zur Einleitung des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG verpflichtet, da die Zusammensetzung des Aufsichtsrats seit dem 1.7.1990 nicht mehr den gesetzlichen Vorschriften entsprach.41 Ein vor dem 1.7.1990 rechtmäßig gebildeter Aufsichtsrat amtierte jedoch bis

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36 GBl I, 357. 37 Busche Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 200, Anh zu § 16 Rdn 5; iE auch Straßmann Wirtschaftsrecht 1990, 145, 146 f. 38 Im Grundsatz ebenso Horn Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet2, 1993, S 850; mit Einschränkungen hinsichtlich des Endes der Amtszeit Metzlaff DB 1992, 1714, 1717. 39 Hierfür Busche Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 200, Anh zu § 16 Rdn 5; Köstler BB 1990, Beil 40, S 21, 22; ders Die Mitbestimmung 1990, 521, 523; s jedoch auch u § 6 MitbestG Rdn 9 ff. 40 So Metzlaff DB 1992, 1714, 1717. 41 Ebenso Busche Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 200, Anh zu § 16 Rdn 7; Köstler Die Mitbestimmung 1990, 521, 523; Semler BB 1991, Beil 13, S 9, 11; Straßmann Wirtschaftsrecht 1990, 145, 146.

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Vorbemerkungen | MitbestR

zum Ablauf der in § 97 AktG vorgesehenen Sechs-Monats-Frist.42 Diese Grundsätze galten auch, wenn entgegen § 9 der Umwandlungsverordnung die Bildung des Aufsichtsrats unterblieben oder seine Bildung nichtig war; bei der mit dem 1.7.1990 notwendig gewordenen Bestellung des Aufsichtsrats handelte es sich nicht um eine Erstbestellung.43 Der Prozess der Rechtsangleichung fand für die Unternehmensmitbestimmung 19 durch den Einigungsvertrag seinen Abschluss. Art 8 EVertr setzte mit Wirksamwerden des Beitritts am 3.10.1990 in dem Beitrittsgebiet auch die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung in Kraft, versah das Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes jedoch mit der Maßgabe, dass § 38 im Beitrittsgebiet nicht anzuwenden war,44 und legte für das Montan-Mitbestimmungsgesetz im Beitrittsgebiet eine veränderte Fassung des § 1 Abs 1 Montan-MitbestG fest.45 Für das Inkrafttreten der damals noch fortgeltenden §§ 76 ff BetrVG 1952 (s o Rdn 8) sowie des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes verzichtete der Einigungsvertrag demgegenüber auf ergänzende oder modifizierende Maßgaben. 4. Rechtspolitische Diskussion nach Inkrafttreten des Mitbestimmungsgeset- 20 zes. Die in den 1960er Jahren eingeleitete und maßgeblich von dem im Januar 1970 vorgelegten Bericht der Sachverständigenkommission „Mitbestimmung im Unternehmen“ (sog Biedenkopf-Kommission)46 geprägte Diskussion zur Ausgestaltung der Unternehmensmitbestimmung erfuhr durch das Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes im Jahre 1976 einen vorläufigen Abschluss. Obwohl weniger im Zentrum des öffentlichen Interesses stehend, war und blieb die Unternehmensmitbestimmung jedoch unverändert und bis heute Gegenstand rechtspolitischer Initiativen und Überlegungen und war ua Thema des 66. Deutschen Juristentages im Jahre 2006,47 ohne dass es auf diesem gelang, der weiteren Diskussion de lege ferenda konkrete Beschlüsse zu unterbreiten. a) Bericht der Unternehmensrechtskommission. Das Mitbestimmungsgesetz des 21 Jahres 1976 stand ausdrücklich unter der Vorgabe, einer zukünftigen Reform des Unternehmensrechts nicht vorgreifen zu wollen.48 Wegen dieser bewusst auferlegten Zurückhaltung wurde die Unternehmensmitbestimmung zu einem der zentralen Beratungsgegenstände der Unternehmensrechtskommission,49 die im Jahre 1972 einberufen wurde und nach 27 Arbeitstagungen ihre Tätigkeit mit dem im Jahre 1980 vorgelegten Bericht abschloss.50 Geleitet von dem Streben nach einer rechtsformunabhängigen Unternehmensverfassung wurden im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung vor allem das Anknüpfungskriterium für diese,51 die Bestellung und Abberufung der Vorstands-

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42 Busche Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 200, Anh zu § 16 Rdn 8; Köstler Die Mitbestimmung 1990, 521, 523. 43 Busche Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 200, Anh zu § 16 Rdn 8; Semler BB 1991, Beil 13, S 9, 11; aA Hebing/Jaletzke BB 1990, Beil 37, S 5, 8 f. 44 Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EVertr; hierzu u § 41 MitbestG Rdn 1. 45 Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11 EVertr; hierzu u § 1 Montan-MitbestG Rdn 9. 46 BT-Drucks VI/334 sowie die Angaben o Fußn 21. 47 S das hierfür erstattete Gutachten von Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, Gutachten B; ferner die Referate von Rebhahn, Gentz und Hexel, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bl II/1, 2007, M 3 ff. 48 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks 7/4845, S 2. 49 Mitglieder der Kommission waren ua: Auffarth, Ballerstedt, Barz, Duden, Geßler, Gester, Kittner, Kunze, Potthoff, Raisch, Raiser, Schilling, Stimpel und Werner. 50 Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980. 51 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 61 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

mitglieder,52 die Größe des Aufsichtsrats,53 dessen Zusammensetzung insbesondere im Hinblick auf die Einbeziehung leitender Angestellter,54 die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer,55 die Bestellung und Rechtsstellung des Arbeitsdirektors,56 das Verhältnis von persönlicher Haftung und Mitbestimmung,57 das Zusammenspiel von Betriebsverfassung und Unternehmensmitbestimmung58 sowie die Mitbestimmung im Konzern59 diskutiert. Im Gegensatz zu der Mitbestimmungskommission (s o Rdn 9) und entgegen ihrer ursprünglichen Aufgabenstellung schloss die Unternehmensrechtskommission ihre Arbeit nicht mit Empfehlungen oder Leitsätzen ab. Sie beschränkte sich angesichts divergierender Auffassungen innerhalb der Kommission auf eine detailreiche Aufbereitung des Diskussionsstands und der jeweiligen Lösungsalternativen, die hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden können. Insoweit ist auf den Bericht der Unternehmensrechtskommission zu verweisen.60 22

b) DGB-Entwurf 1982. Parallel zu der Unternehmensrechtskommission erarbeitete eine im Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Institut des DGB unter der Leitung von Unterhinninghofen bzw Wendeling-Schröder gebildete Projektgruppe61 insbesondere aus Sicht der Unternehmensmitbestimmung eine umfangreiche Studie, die Ende des Jahres 1979 abgeschlossen wurde62 und in einem am 5.10.1982 vom Bundesvorstand des DGB beschlossenen Gesetzesentwurf63 einmündete. Der Entwurf, der an Konzeptionen aus den 1960er Jahren64 anknüpft, orientiert sich an dem Recht der Montanmitbestimmung und zeichnet sich durch folgende Einzelregelungen aus: – In den Anwendungsbereich werden alle Großunternehmen bzw Großkonzerne einbezogen, wobei sich die Größe des Unternehmens bzw Konzerns alternativ nach der Arbeitnehmerzahl (1000), dem Jahresumsatz (150 Mill DM) oder der Bilanzsumme (75 Mill DM) bemessen soll (§§ 2 Abs 1, 3 Abs 1 des Entwurfs). Die Erfüllung der Größenmerkmale wird durch den Abschlussprüfer ermittelt (§ 4 des Entwurfs). Hinsichtlich der erfassten Rechtsformen beschränkt sich das Gesetz auf die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie die Genossenschaft, zwingt die in dem Entwurf definierten Großunternehmen allerdings dazu, eine dieser Rechtsformen zu wählen (§ 1 Abs 2 des Entwurfs). Die konzerndimensionale Mitbestimmung soll auf Gleichordnungskonzerne ausgedehnt (§ 13 Abs 3 des Entwurfs) und die Konzernvermutung unter Zurechnung der Anteile von Familienangehörigen auf den Mehrheitsbesitz erweitert werden (§ 22 lit a des Entwurfs).

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52 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 388 ff. 53 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 486 ff. 54 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 503 ff. 55 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 540 ff. 56 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 557 ff. 57 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 979 ff. 58 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 1178 ff. 59 Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rdn 1476 ff. 60 S die vorstehenden Nachweise; ferner Flume FS Köhler, 1984, S 185 ff; Kunze ZHR 144 (1980) 100, 124 ff; H P Westermann ZGR 1981, 393 ff. 61 Ihr gehörten darüber hinaus ua an: Briefs, Köstler, Schmidt, Schwegler, Spieker, Wohlgemuth und Zachert. 62 Projektgruppe im WSI Vorschläge zum Unternehmensrecht, 1981; krit hierzu Raiser DBW 43 (1983) 17 ff. 63 Abgedruckt in: RdA 1983, 41 ff = Die Mitbestimmung 1983, 132 ff; hierzu Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, S 28 ff; Chmielewicz DBW 1983, 237 ff; Köstler Die Mitbestimmung 1983, 128 ff; Langenberg DB 1984, 1765 ff; Schwark AG 1983, 303 ff; aus verfassungsrechtlicher Sicht Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 34 ff; Nagel Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1988; Nagel/Beier/Kaluza Beschränkung der Rechtsformen für mitzubestimmende Großunternehmen und Eigentumsschutz, 1986. 64 Abgedruckt bei: Schwerdtfeger Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 1973, S 117 ff.

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Der Aufsichtsrat besteht grundsätzlich aus 11 bzw fakultativ auf Grund einer Satzungsbestimmung aus 15 bzw 21 Mitgliedern und setzt sich aus einer gleichen Zahl von Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie einem weiteren Mitglied zusammen, das von den bereits bestellten Aufsichtsratsmitgliedern zu wählen ist (§§ 7 Abs 1, 13 Abs 1 des Entwurfs). Für die Wahl des „elften“ Mitgliedes ist jeweils die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer erforderlich; wird diese verfehlt, dann soll es durch das Oberlandesgericht bestellt werden (§ 13 des Entwurfs). Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die zwingend einem Betrieb des Unternehmens angehören müssen, sollen von einer Betriebsrätevollversammlung gewählt (§ 9 Abs 2 des Entwurfs), die übrigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer hingegen von den Spitzenorganisationen der in den Betrieben des Unternehmens bzw Konzerns vertretenen Gewerkschaften entsandt werden (§ 11 des Entwurfs). Zahlenmäßig überwiegen stets die von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften entsandten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 11, § 16 Abs 3 und 4 des Entwurfs). Ein Gruppenschutz für leitende Angestellte entfällt. Für die Bestellung des Arbeitsdirektors wird den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer – in Anlehnung an das Recht der Montan-Mitbestimmung – ein Vetorecht eingeräumt (§ 17 Abs 2 des Entwurfs) und zusätzlich das Ressort des Arbeitsdirektors durch einen Mindestzuständigkeitsbereich konkretisiert (§ 17 Abs 1 des Entwurfs). Ein Katalog von Geschäften, die zwingend der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen, erweitert dessen Kompetenzen. Hierzu sollen ua Massenentlassungen, die periodische Unternehmensplanung, Investitionen ab einem bestimmten Finanzvolumen sowie organisatorische, personelle und technische Maßnahmen gehören, die aufgrund ihrer personellen oder wirtschaftlichen Bedeutung über den Bereich eines Betriebes oder einer Abteilung hinausgehen (§ 6 Abs 2 des Entwurfs). Auf Antrag eines Drittels der Aufsichtsratsmitglieder kann die Zustimmungspflicht auf weitere Arten oder einzelne Geschäfte ausgedehnt werden. Die nach dem Gesetz geltende Unternehmensmitbestimmung entfällt erst, wenn seine Voraussetzungen in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht mehr erfüllt sind (§ 21 des Entwurfs). Durch Tarifvertrag kann die Anwendung des Gesetzes auf weitere Unternehmen ausgedehnt werden sowie eine Erweiterung der Mitbestimmungsrechte vereinbart werden (§ 18 des Entwurfs).

c) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG). 23 Im Rahmen der Mitte der 1990er Jahre entbrannten Diskussion um eine Effektuierung der gesellschaftsrechtlichen Kontroll- und Überwachungsstrukturen stand vor allem die Effizienz des Aufsichtsrats im Mittelpunkt. Die eingebrachten Vorschläge zu einem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) betrafen auch die Unternehmensmitbestimmung, da ua die Größe des Aufsichtsrats kritisch hinterfragt wurde. Insoweit merkte eine verbreitete Auffassung kritisch an, dass mit zunehmender Größe des Aufsichtsrats die Effizienz seiner Arbeit sinke, wenn nicht vermehrt auf die Bildung von Ausschüssen zurückgegriffen werden soll.65 Um die Effizienz der Aufsichts-

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65 Statt aller Lutter ZHR 159 (1995) 287, 297; Raiser FS Kübler, 1997, S 477, 487; zu den mitbestimmungsbedingten Effizienzeinbußen Adams ZBB 1994, 77, 82; Hoffmann-Becking FS Havemann, 1995, S 229 ff; Hopt FS Everling, 1995, S 475, 480 ff; Lutter AG 1994, 176, 177; Zöllner AG 1994, 336, 338 sowie aus neuerer Zeit Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 227 ff; ferner u Rdn 32 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

ratsarbeit zu erhöhen, sollten diejenigen Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes korrigiert werden, die zwingend die Bildung eines 16- bzw 20-köpfigen Aufsichtsrats anordnen. Betroffen war hiervon § 7 Abs 1 S 1 MitbestG, der ab 10000 bzw 20000 beschäftigten Arbeitnehmern im Unternehmen bzw Konzern zwingend die Bildung eines Aufsichtsrats aus 16 bzw 20 Mitgliedern vorschreibt. Der Referentenentwurf wollte diese Regelung dahingehend modifizieren, dass die Bildung eines Aufsichtsrats mit dieser Größe nicht mehr zwingend vorgeschrieben, sondern nur noch fakultativ ermöglicht werden sollte.66 Obwohl die das Gesetzgebungsverfahren begleitende rechtswissenschaftliche Diskussion diesen Vorschlag zustimmend aufnahm,67 verzichtete bereits der Regierungsentwurf auf eine entsprechende Regelung. Hintergrund war der Widerstand der Gewerkschaften,68 der durch das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung unterstützt wurde.69 Befürchtet wurde vor allem, dass die Verkleinerung des Aufsichtsrats zu einer Abschwächung des Arbeitnehmereinflusses führen könnte.70 24

d) Bericht der „Kommission Mitbestimmung“. Die Unternehmensmitbestimmung wurde darüber hinaus in der überwiegend aus Vertretern der Sozialpartner zusammengesetzten „Kommission Mitbestimmung“ beraten, die von der Bertelsmann Stiftung und der Hans-Böckler-Stiftung im Jahre 1996 gebildet wurde und im April 1998 ihren Abschlussbericht vorlegte.71 Auf der Basis einer grundsätzlich positiven Einschätzung der Mitbestimmung („Standortvorteil“)72 blieb in den Beratungen – ebenso wie in dem in zeitlicher Hinsicht parallel laufenden Erörterungen zum KonTraG (s o Rdn 23) – die Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats umstritten. Wie im Gesetzgebungsverfahren lehnten die Vertreter der Gewerkschaften in den Kommissionsberatungen eine von Seiten der Arbeitgeber befürwortete Verkleinerung des mitbestimmten Aufsichtsrats wegen des mit der Größe des Aufsichtsrats steigenden Sachverstands ab. Einvernehmen bestand jedoch darüber, dass eine Vereinfachung des Wahlverfahrens zum Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz dringend geboten sei.73 Im Hinblick auf Unternehmen, die eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern im Ausland beschäftigen, regte die Kommission zusätzlich die Prüfung an, ob bei einer künftigen Änderung der Wahlordnung die Möglichkeit eröffnet werden sollte, Vertreter ausländischer Teilbelegschaften als interne Arbeitnehmervertreter zu wählen.74

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e) Aktuelle Reformdiskussion. Die aktuelle Reformdiskussion75 wird von unterschiedlichen Themenschwerpunkten geprägt, bei denen insbesondere die Öffnung der

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66 ZIP 1996, 2193, 2197; ähnlich auch der Beschluss des 61. Deutschen Juristentages, der eine Beschränkung auf 12 bzw 16 Mitglieder durch entsprechende Satzungsbestimmung vorschlug, NJW 1996, 2999. 67 So zB Adams AG 1997 Sonderheft, 9; Baums AG 1997 Sonderheft, 26, 27; Hopt AG 1997 Sonderheft, 42; Kübler AG 1997 Sonderheft, 48, 49; s auch o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 45, 74. 68 Schulte Die Mitbestimmung 1995, Heft 6, 6; ders BFuP 1996, 292, 303 f. 69 Hinweis bei Seibert AG 1997 Sonderheft, 65, 66 f. 70 Näher dazu Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 226 f 71 Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg) Bericht der Kommission Mitbestimmung, 1998; hierzu die Beiträge verschiedener Autoren in: Die Mitbestimmung 1998, Heft 6 sowie Kübler Freundesgabe Döser, 1999, S 237 ff; Oetker RdA 2005, 337, 338 f; Raiser FS Buxbaum, 2000, 415 ff; ders Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 50 ff; Streeck ArbRGeg 36 (1999) 21 ff. 72 Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg) Bericht der Kommission Mitbestimmung, S 114; s auch Krieger FS Rittner, 1991, S 303, 317 f. 73 Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg) Bericht der Kommission Mitbestimmung, S 117. 74 Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg) Bericht der Kommission Mitbestimmung, S 118. 75 Dazu im Überblick auch Bayer NJW 2016, 1930 ff; Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 62 ff, sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 16 ff mwN.

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Unternehmensmitbestimmung für Vereinbarungslösungen im Vordergrund steht (s u Rdn 27 ff). Darüber hinaus sind wiederholt Bestrebungen zu verzeichnen, Gesellschaften in ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz im Inland (sog Scheinauslandsgesellschaften) in die Unternehmensmitbestimmung einzubeziehen (s u Rdn 30 f) sowie die in im Ausland gelegenen Betrieben bzw Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung durch Zubilligung eines Wahlrechts zu beteiligen (s u Rdn 33 f). Ergänzend dazu werden unverändert Forderungen erhoben, die durch eine Absenkung der Schwellenwerte insbesondere die Unternehmensmitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz ausdehnen und konzeptionell an die Montanmitbestimmung annähern wollen (s u Rdn 35). Demgegenüber hat der das tradierte System der Unternehmensmitbestimmung in 26 Frage stellende Vorschlag des Berliner Netzwerks Corporate Governance,76 die Arbeitnehmerbeteiligung aus dem Aufsichtsrat herauszulösen und auf einen von den Arbeitnehmern zu bildenden Konsultationsrat zu verlagern,77 in der rechtspolitischen Diskussion keine nachhaltige Unterstützung erfahren;78 er bleibt als Denkmodell im Rahmen der Diskussion zur Corporate Governance aber unverändert als Antwort auf den Funktionswandel des Aufsichtsrats zum Leitungsorgan der Gesellschaft beachtenswert. Unverändert im Raum steht die Forderung, den mitbestimmungsrechtlichen Sonderweg der Montanmitbestimmung zu beenden, da deren Legitimationsbasis zunehmend erodiert.79 Mangels ausreichender Unterstützung im parlamentarischen Raum wird jedoch allenfalls ein auf Art 3 Abs 1 GG gestütztes Verdikt des Bundesverfassungsgerichts diesem Anliegen zum Erfolg verhelfen. Im Jahre 1999 hat das Bundesverfassungsgericht zwar noch hinreichende Sachgründe für die besonders ausgeformte Mitbestimmung in Montanunternehmen diagnostiziert,80 seitdem büßen diese aber zunehmend ihre Überzeugungskraft ein. Über keine realistische Umsetzungsperspektive verfügen ferner Überlegungen, die nicht zuletzt im Hinblick auf die Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (s u Rdn 37 ff) das Niveau der Unternehmensmitbestimmung unter Aufhebung des Mitbestimmungsgesetzes generell auf eine Drittelbeteiligung absenken wollen.81 aa) Ausdehnung der Vereinbarungsautonomie. Breiten Raum nehmen in der ak- 27 tuellen Diskussion Forderungen ein, die gesetzlichen Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung nach dem Vorbild des unionsrechtlichen Kompromissmodells (s o Rdn 13) für Vereinbarungen zu öffnen. Die hierfür entwickelten Vorschläge sind vielgestaltig. Sehr weitreichend war das im Jahre 2004 seitens einer von BDA und BDI initiier-

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76 Gebildet von Kirchner, Säcker, Schwalbach, Schwark, v Werder und Windbichler. 77 AG 2004, 200 f sowie Kirchner AG 2004, 197 ff; dazu auch Säcker AG 2008, 17, 21. 78 S aber das Optionsmodell der von BDA und BDI initiierten Kommission, die im Rahmen ihres Vereinbarungmodells auch die Option zugunsten eines externen Konsultationsrats eröffnen wollte; zust im wissenschaftlichen Schrifttum ferner Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 363 ff; Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 668; Loritz ZfA 2009, 477, 537 ff; in der Tendenz auch UHH/Ulmer/ Habersack3 Einl MitbestG Rdn 72; erneuert jüngst für die BDA Kampeter SR 2017, 196, 200, jedoch ohne Konkretisierung der gesetzlichen Auffangregelung. 79 Hierfür ua Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 79 ff sowie nachfolgend Bayer NJW 2016, 1930, 1936; Habersack AG 2007, 641, 650; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 34. 80 S BVerfGE 99, 367, 392 ff. 81 Hierfür zB Adams ZIP 2006, 1561, 1567; in dieser Richtung auch Rebhahn Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd II/1, 2007, M 36 ff.

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ten Kommission82 unterbreitete Konzept, das für eine Vereinbarung verschiedene Optionen eines Mitbestimmungsmodells verbunden mit einer zur Drittelbeteiligung führenden gesetzlichen Auffangregelung vorsah.83 Zurückhaltender war demgegenüber der Ansatz von Raiser in seinem Gutachten zum 66. Deutschen Juristentag im Jahre 2006.84 Zwar schlug auch er eine Öffnung der Unternehmensmitbestimmung zugunsten einer Vereinbarungslösung vor, bei deren Scheitern aber eine dem bisherigen Status quo entsprechende gesetzliche Auffangregelung eingreifen sollte. Aufgegriffen und verfeinert hat diesen Ansatz im Jahre 2009 der Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“,85 der insbesondere das Mitbestimmungsgesetz für abweichende Vereinbarungen öffnen will, durch die ua auch die Aufsichtsratsgröße festgelegt und die Konzernmitbestimmung abweichend von § 5 MitbestG ausgestaltet werden können sollte.86 Ungeachtet weiterer Einzelheiten zielten sowohl die Vorschläge von Raiser als auch der Regelungsentwurf des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“ zusätzlich darauf ab, die in ausländischen Betrieben bzw Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer mittels einer Vereinbarung in die Unternehmensmitbestimmung einzubeziehen.87 In diese Richtung wies zuvor auch das Votum der „Wissenschaftlichen Mitglieder“88 der im Jahre 2005 von Bundeskanzler Schröder eingesetzten „Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung“ (Biedenkopf II-Kommission),89 die zudem eine Öffnung der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung für Vereinbarungen bei der Mitbestimmung im Konzern sowie zur Größe des Aufsichtsrats vorschlugen. Die verschiedenen Ansätze einer Öffnung der gesetzlich verfassten Unternehmens28 mitbestimmung zugunsten von Vereinbarungen stoßen ungeachtet der jeweiligen Detailkritik im Schrifttum90 jedenfalls im grundsätzlichen Ausgangspunkt verbreitet auf Zustimmung.91 Zu konkreten parlamentarischen Initiativen haben sich die Bestrebungen zu einer vereinbarungsgestützten Flexibilisierung der Unternehmensmitbestimmung bislang nicht verdichtet, da sich insbesondere die Gewerkschaften einer Öffnung zugunsten

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82 Neben zahlreichen Vertretern der Verbände gehörten der Kommission Henssler, Hommelhoff, Junker, Merkt, Rieble, Rüthers und Zöllner an. 83 S BDA/BDI Mitbestimmung modernisieren – Bericht der Kommission Mitbestimmung, 2004; näher dazu Göhner Bitburger Gespräche 2006/I, 2006, S 175 ff; Hexel AiB 2005, 73 ff; Oetker RdA 2005, 337, 341 f; Wolf FS Wißmann, 2005, 489, 497 ff sowie begleitend Junker ZfA 2005, 1 ff; Rieble in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 10 ff. 84 S Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, Gutachten B; dazu Adams ZIP 2006, 1561 ff; Reichold JZ 2006, 812 ff; Rieble NJW 2006, 2214 ff. 85 Dem Arbeitskreis gehörten Bachmann, Baums, Habersack, Henssler, Lutter, Oetker und Ulmer an. 86 S im Einzelnen Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ ZIP 2009, 885 ff; dazu ZIP 2009, Beil zu Heft 48 mit Beiträgen von Habersack, Hanau, Teichmann, Jacobs und Veil. 87 S Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 92 ff; abl dazu Schubert AG 2017, 369, 375 f. 88 Bei ihnen handelt es sich um Biedenkopf, Streeck und Wißmann. 89 Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung – Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission, 2006; dazu auch Loritz ZfA 2009, 477, 485 ff; Raiser FS H P Westermann, 2008, S 1295 ff; Rüthers NzA 2007, 426 ff; Seyboth ArbuR 2007, 15 ff. 90 S zB Jacobsen Mitbestimmungsfragen im Konzern, 2015; Raiser FS Hopt Bd I, 2010, S 1167, 1173 ff, 1179 ff sowie die Beiträge von Hanau, Jacobs und Veil zu dem Vorschlag des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZIP 2009, Beil zu Heft 48. 91 So zB Bayer NJW 2016, 1930, 1935; Fleischer AcP 204 (2004) 502, 541 f; Henssler GS Heinze, 2005, S 333, 355; ders ZfA 2018; Hommelhoff in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 6, 19 f; Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 383 ff; Oetker RdA 2005, 337, 344; Riesenhuber FS v Brünneck, 2011, S 332, 339 ff; Weber FS Scheuing, 2011, S 772, 791 ff; Wißmann FS Wiedemann, 2002, S 665, 700; beschränkt auf das aktive Wahlrecht auch Klebe/Köstler FS Wißmann, 2005, S 443, 449.

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einer verhandelten Unternehmensmitbestimmung bereits im Grundansatz verschließen.92 Ursächlich hierfür ist auch, dass sich über die Abschlussparteien einer Vereinbarung bislang kein Konsens herausbilden konnte. Während auf Unternehmensseite die Einbeziehung des satzungsgebenden Organs (Hauptversammlung) verbreitet mit Recht auf Zustimmung stößt,93 gehen die Vorstellungen für die Arbeitnehmerseite auseinander. Dem aus der unionsrechtlich geprägten Unternehmensmitbestimmung adaptierten Modell eines eigens für den Abschluss der Vereinbarung gebildeten besonderen Verhandlungsgremiums94 steht das § 3 Abs 1 BetrVG entlehnte Modell gegenüber, die Verhandlungsautonomie zumindest auch den Tarifvertragsparteien zu eröffnen. 95 Ebenso zeichnet sich für die in Anlehnung an die europäische Mitbestimmung eingreifende gesetzliche Auffangregelung für den Fall des Scheiterns der Verhandlung96 kein Konsens ab; selbst der vergleichsweise moderate Vorschlag des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, es hierfür bei der lex lata zu belassen, konnte sich in der rechtspolitischen Diskussion nicht durchsetzen. Angesichts der auf der Grundlage der lex lata fehlenden Öffnung der Gesetze zur Un- 29 ternehmensmitbestimmung für eine Vereinbarungslösung bleibt es angesichts der geringen Spielräume für autonome Mitbestimmungsvereinbarungen bei der Aktiengesellschaft (s u Rdn 148 ff) allein der Initiative der Unternehmensleitung überlassen, durch den Weg zu einer Europäische Aktiengesellschaft (SE) oder einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine vereinbarungsgestützte Unternehmensmitbestimmung zu etablieren, sie ist hierbei indes auf die durch § 21 Abs 3 SEBG und § 22 Nr 3 bis 5 MgVG kanalisierten Gestaltungsspielräume beschränkt (s u Rdn 171). Zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung s u Rdn 179 ff. bb) Scheinauslandsgesellschaften. Nach ausländischem Recht errichtete Gesell- 30 schaften werden nach vorherrschendem Verständnis weder vom Mitbestimmungsgesetz noch vom Drittelbeteiligungsgesetz erfasst, da beide Kodifikationen de lege lata nur solche Gesellschaften in die Unternehmensmitbestimmung einbeziehen, die deutschem Gesellschaftsrecht unterliegen (s u § 1 MitbestG Rdn 13 ff, § 1 DrittelbG Rdn 4). Dies ist aus Sicht der deutschen Mitbestimmung vor allem dann problematisch, wenn nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften im Inland unter Wahrung ihrer Rechtspersönlichkeit nicht nur ihren Verwaltungssitz haben, sondern auch sämtliche Betriebe

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92 S ua die Stellungnahme des DGB zu dem Vorschlag des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 26 f sowie zuletzt Köstler in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 173 ff. 93 Hierfür zB Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 69: „systemnotwendig und deshalb unerlässlich“; Teichmann in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung und europäischem Reformzwang, 2016, S 125, 144. 94 So ua der Regelungsvorschlag des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZIP 2009, 885 ff; in dieser Richtung auch Raiser in seinem Gutachten für den 66. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 70 f, 81 ff; ebenso Teichmann in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S. 125, 144 f. 95 Hierfür Oetker RdA 2005, 337, 344; Wißmann FS Däubler, 1999, S 385, 397 sowie jüngst Teichmann in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 125, 157 ff sowie die Stellungnahme des DGB zu dem Entwurf des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 37; aA demgegenüber ua Rieble in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 10, 31. 96 Alternativ dazu jüngst Teichmann in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 135, 159 f, der ein augenscheinlich verbindliches Schlichtungsverfahren als Auffanglösung vorschlägt.

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unterhalten.97 Da den dort beschäftigten Arbeitnehmern in der Regel eine Unternehmensmitbestimmung vorenthalten wird, ist in der rechtspolitischen Diskussion bereits seit längerem die Forderung nach eine Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung auf derartige sog Scheinauslandsgesellschaften anzutreffen, 98 wobei ausformulierte Gesetzesvorschläge bislang nicht vorliegen, so dass die Detailfragen offen bleiben. Entsprechende Entschließungsanträge, die die SPD-Fraktion99 sowie die Fraktion DIE LINKE100 in der 17. Legislaturperiode in den Deutschen Bundestag einbrachten, stießen im Ausschuss für Arbeit und Soziales, der sich im Einklang mit dem Rechtsausschuss sowie dem Ausschuss für Wirtschaft und Technologie befand, ausdrücklich auf Ablehnung.101 In seiner 187. Sitzung am 28.6.2012 schloss sich der Deutsche Bundestag der ablehnenden Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales an.102 Die im Hinblick auf eine Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung auf Gesell31 schaften in ausländischer Rechtsform, die ohnehin nur in Betracht kommt, wenn die Gesellschaft wegen der Maßgeblichkeit der Gründungtheorie im Inland ihre Rechtspersönlichkeit behält, bei EU-Auslandsgesellschaften maßgebliche Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit (Art 49, 54 AEUV) wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Mit einer Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung auf EU-Auslandsgesellschaften ist zwar eine Beschränkung ihrer Niederlassungsfreiheit verbunden, diese wird aber überwiegend als unionsrechtskonform bewertet, da sich diese mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses jedenfalls dann rechtfertigen lasse, wenn die Arbeitnehmer der Gesellschaft im Wesentlichen im Inland beschäftigt sind und das ausländische Gesellschaftsstatut keine Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht.103 Selbst wenn der deutsche Gesetzgeber unter dieser Voraussetzung nicht aus Gründen des Unionsrechts an einer Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung auf EU-Auslandsgesellschaft gehindert ist, könnte sich dieser nicht alleine auf eine Einbeziehung der Gesellschaften in ausländischer Rechtsform in die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung beschrän-

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97 In rechtstatsächlicher Hinsicht Sick/Pütz WSI-Mitt 2011, Heft 1, 34 ff. 98 S zB die Forderung des DGB, Unternehmen in ausländischer Rechtsform bereits dann in die Unternehmensmitbestimmung einzubeziehen, wenn diese ihren Verwaltungssitz oder eine Zweigniederlassung in Deutschland haben; ebenso der Entschließungsantrag der SPD-Fraktion, BT-Drucks 17/2122 sowie der Entschließungsantrag der Fraktion DIE LINKE, BT-Drucks 17/1413, der die Erstreckung ausschließlich an den Verwaltungssitz der Gesellschaft anknüpft. 99 BT-Drucks 17/2122. 100 BT-Drucks 17/1413. 101 BT-Drucks 17/7696. 102 Stenografischer Bericht der 187. Sitzung am 28.6.2012, 22356 (B) und (C); abl im Schrifttum ebenfalls Merkt ZIP 2011, 1237 ff; Schockenhoff AG 2012, 185, 188 f sowie jüngst Henssler ZfA 2018; zust demgegenüber Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 109; Seyboth ArbuR 2008, 132 ff. 103 S Bayer AG 2004, 534, 537 ff; ders NJW 2016, 1930, 1935; Forsthoff Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften, 2006, S 180 ff; Franzen RdA 2004, 257, 262 f; Henssler GS Heinze, 2005, S 333, 347 ff; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften, 2007, S 171 ff; Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 107 ff; Roth GS Heinze, 2005, S 709, 717 ff; Sick GmbHR 2011, 1196 ff; Sick/Pütz WSI-Mitt 2011, 34, 38 f; Teichmann ZIP 2016, 899, 901; Thüsing ZIP 2004, 381, 385 ff; Weiss/Seifert ZGR 2009, 542 ff; Weller FS Hommelhoff, 2012, S 1275, 1285 ff; WKS/Wißmann5 Vorbem MitbestG Rdn 78 f; Zimmer GS Heinze, 2005, S 1123, 1129 ff; im Grds auch Bartsch Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, 2006, S 167 ff; aA Behme ZIP 2008, 351; Eberspächer ZIP 2008, 1951; Eidenmüller JZ 2004, 24, 29; Funk Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften, 2007, S 149 ff; Hellwig/Behme AG 2011, 740, 745; Henssler Bitburger Gespräche 2006/I, 2006, S 83, 88 ff; Junker ZfA 2005, 1, 8 ff; ders EuZA 2013, 223, 233 f; Köster Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften, 2007, S 104 ff; I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 59 ff; Merkt ZIP 2011, 1237, 1239 ff; Rieger ZGR 2004, 510, 521; Schanze AG 2017, 573, 576; Schockenhoff AG 2012, 185, 188 f; Schwark AG 2004, 173, 178; Veit/Wichert AG 2004, 14 ff.

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ken. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, das sich die Unternehmensmitbestimmung nicht über ein von den Arbeitnehmern errichtetes externes Organ vollzieht, sondern in die Organisationsverfassung der jeweiligen Gesellschaftsform integriert ist, so dass eine Verzahnung mit dem jeweiligen Organisationsrecht der Gesellschaft unverzichtbar ist. Für derartige Eingriffe in die Organisationsverfassung von Gesellschaften in ausländischer Rechtsform, ohne die das Modell einer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der Gesellschaft angesiedelten Unternehmensmitbestimmung nicht funktionsgerecht vollziehbar ist, fehlt dem deutschen Gesetzgeber jedoch die Regelungsbefugnis.104 Das gilt insbesondere dann, wenn die nach ausländischem Recht verfasste Gesellschaft über eine monistische Organisationsverfassung verfügt, da eine zwangsweise Umformung in eine dualistisch verfasste Gesellschaft mit den Vorgaben der Niederlassungsfreiheit nicht kompatibel ist. Der Einwand fehlender Regelungsbefugnis ist auch gegenüber einer als (mildere) 32 Alternative zu favorisierenden Vereinbarungslösung105 zu erheben, da der Gesetzgeber hierdurch gegenüber einem ausländischem Rechtssubjekt die Pflicht begründen müsste, mit einem von den Arbeitnehmern gebildeten Gremium in Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu treten. Zudem bleibt offen, wie eine vereinbarte Unternehmensmitbestimmung mit den jeweils unterschiedlich ausgeformten ausländischen Gesellschaftsrechtsordnungen insbesondere dann in Einklang gebracht werden kann, wenn diese nicht zur Disposition stehen. Diese Schwierigkeiten lassen sich nur dann vermeiden, wenn sich die Vereinbarung von der Vorstellung einer Integration der Unternehmensmitbestimmung in die Organisationsverfassung löst und auf die Bildung eines externen Konsultationsrats ausweicht sowie dessen Rechtsbeziehungen zu dem Leitungs- oder Verwaltungsorgan des Unternehmens ausgestaltet. Zudem bleibt bei einem Vereinbarungsmodell die Rechtsfolge offen, wenn die Verhandlungen zu einer „Erstreckungsvereinbarung“ scheitern. cc) Einbeziehung ausländischer Belegschaften. Die Ausklammerung der Arbeit- 33 nehmer, die in im Ausland gelegenen Betrieben oder bei Tochtergesellschaften mit Sitz im Ausland beschäftigt sind, aus der Unternehmensmitbestimmung (s o Rdn 27) ist ungeachtet der auf das Unionsrecht gestützten Einwände (s u Rdn 84 ff) bereits seit langem Gegenstand rechtspolitischer Diskussionen. Vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsentwicklung haben sich sowohl der Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“106 als auch die wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung107 in Übereinstimmung mit den Vorschlägen von Raiser in seinem Gutachten für den 66. Deutschen Juristentag108 für eine vereinbarungsgestützte Problemlösung ausgesprochen,109 da die Hindernisse für eine gesetzliche

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104 Treffend WKS/Wißmann5 Vorbem Rdn 80. 105 Hierfür zB Bayer BB 2003, 2357, 2365; ders NJW 2016, 1930, 1935; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, S 224 ff; Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 109; Schanze/Jüttner AG 2003, 30, 35 f; Teichmann in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 125, 139 f; ders ZIP 2016, 899 ff; Thüsing ZIP 2004, 381, 387 f; im Grds auch Kierstein Niederlassungsfreiheit contra Unternehmensmitbestimmung, 2006, S 181 ff; aA Funk Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften, 2007, S 207 ff; zurückhaltend Bartsch Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, 2006, S 194 ff. 106 ZIP 2009, 885 ff. 107 Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung, 2006, S 35 ff. 108 Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages Bd I, 2006, B 92 ff. 109 Abl jedoch Schubert AG 2017, 369, 375 f.

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Ausdehnung des aktiven Wahlrechts auf ausländische Belegschaften als unüberwindbar erscheinen110 und die ohne Weiteres mögliche Einräumung des passiven Wahlrechts das Legitimationsdefizit nicht ausreichend ausgleicht. Da sich eine Öffnung der gesetzlichen Unternehmensmitbestimmung für eine Ver34 einbarungslösung nicht abzeichnet, bleibt als Alternative zur Abmilderung des Repräsentationsdefizits eine Einbeziehung des Europäischen Betriebsrats in die Unternehmensmitbestimmung zu erwägen, indem diesem ein Entsendungsrecht für ein Teil der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eingeräumt wird,111 da sich dieser auf eine von den Arbeitnehmern im Ausland abgeleitete Legitimation stützen kann und zumindest für gemeinschaftsweit operierende Unternehmen bzw Unternehmensgruppen (s § 3 EBRG) eine Problemlösung erreicht wird. Ungeklärt ist allerdings, ob es hierfür einer vorherigen Erweiterung der Richtlinie 2009/86/EG (EBR-Richtlinie) bedarf.112 Zwar dient das Europäische Betriebsräte-Gesetz der Umsetzung der auf Unterrichtung und Anhörung zugeschnittenen Richtlinie, wenig einsichtig ist aber die These, dass es dem deutschen Gesetzgeber verwehrt sein soll, für einen dem deutschen Recht unterliegenden Europäischen Betriebsrat zusätzliche Rechtspositionen zu begründen.113 Anders ist dies allenfalls dann, wenn der Europäische Betriebsrat nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats errichtet wurde weil die zentrale Leitung des Unternehmens bzw der Unternehmensgruppe dort ihren Sitz hat. 35

dd) Ausdehnung der Unternehmensmitbestimmung. In der 17. Legislaturperiode unterbreitete die SPD-Fraktion dem Deutschen Bundestag einen Entschließungsantrag,114 der – in Anlehnung an gewerkschaftliche Reformvorschläge aus der 1980er Jahren (s o Rdn 22) – auf eine Ausdehnung der von der Unternehmensmitbestimmung erfassten Gesellschaften abzielte. Hierfür sollten vor allem die jeweiligen Schwellenwerte auf 1000 Arbeitnehmer (MitbestG) bzw 250 Arbeitnehmer (DrittelbG) abgesenkt werden. Zudem wurde in Übereinstimmung mit einem vom 19. DGB-Bundeskongress gefassten Beschluss115 vorgeschlagen, das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 29 Abs 2 MitbestG) in Adaption der Montanmitbestimmung durch Zuwahl eines neutralen Mitglieds zu ersetzen. Durchsetzen konnte sich der Entschließungsantrag im parlamentarischen Verfahren nicht; der ablehnenden Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales116 schloss sich der Deutsche Bundestag ausdrücklich an.117 Bezogen auf die Absenkung der Schwellenwerte wurde die Initiative der SPD-Fraktion jüngst nochmals seitens des DGB erneuert und zugleich die Forderung erhoben, im Drittelbeteiligungsgesetz verbliebene Unterschiede zum Mitbestimmungsgesetz hinsichtlich der Arbeitnehmerzurechnung im Konzern (s § 2 Abs 2 DrittelbG einerseits und § 5 Abs 1 S 1 MitbestG andererseits) sowie zur Komplementärkapitalgesellschaft & Co KG durch Aufnahme einer § 4 MitbestG entsprechenden Regelung zu beseitigen.118

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110 S dazu detailliert Wißmann FS Wank, 2014, S 695 ff. 111 In dieser Richtung schon Hellwig/Behme AG 2009, 261, 268. 112 So Schubert AG 2017, 369, 376 f. 113 So aber Schubert AG 2017, 369, 375. 114 BT-Drucks 17/2122. 115 Dazu näher Seyboth ArbuR 2013, 66 ff; explizit abl Schockenhoff AG 2012, 185, 191. 116 BT-Drucks 17/7696. 117 S Stenografisches Protokoll, 17. Legislaturperiode, 187. Sitzung, 22356 (B und C); s dazu auch Merkt ZIP 2011, 1237 ff; Schockenhoff AG 2012, 185 ff. 118 DGB Bundesvorstand (Hrsg) Offensive Mitbestimmung – Vorschläge zur Weiterentwicklung er Mitbestimmung, 2015, S 10 ff; ebenso zuvor die wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur

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5. Rechtsvergleichender Überblick. Das deutsche System der Unternehmensmit- 36 bestimmung nimmt bei einem rechtsvergleichenden Überblick zumindest im Hinblick auf die Etablierung einer paritätischen Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz sowie dem Recht der Montanmitbestimmung eine Ausnahmestellung ein. Sie war ua dafür ursächlich, dass verschiedene Projekte zur Schaffung eines europäischen Gesellschaftsrechts erst nach langjährigen und zähen Verhandlungen abgeschlossen werden konnten. Die Bestrebungen zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft (hierzu u Rdn 170 ff) sowie zur Verabschiedung der Strukturrichtlinie (5. gesellschaftsrechtliche Richtlinie; hierzu u Rdn 175 ff) scheiterten zunächst gleichermaßen an dem fehlenden Einvernehmen hinsichtlich der Unternehmensmitbestimmung, die in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union entweder nicht bekannt oder hinsichtlich Art und Umfang völlig unterschiedlich ausgestaltet ist.119 Bei dem Projekt einer Europäischen (Aktien-)Gesellschaft (SE) kam es erst durch den Rückgriff auf das Modell einer vereinbarten Unternehmensmitbestimmung mit gesetzlicher Auffangregelung zu einem Durchbruch, da hierdurch die Divergenzen in den Mitgliedstaaten der Union überwunden werden konnten (s u Rdn 170 ff). Zugleich lieferte dieses eine konsensfähige Vorlage, die auch bei der Richtlinie zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen (RL 2005/56/EG) zur Lösung der Mitbestimmungsfrage verhalf (s u Rdn 173 f) und zuvor für die Rechtsform der Europäischen Genossenschaft (SCE) übernommen wurde. Trotz aller Unterschiede in den Einzelheiten zeigt ein Blick auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, dass die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern jedenfalls bei dualistisch verfassten Aktiengesellschaften kein singuläres Phänomen ist, sondern nicht zuletzt auch unter dem Einfluss der europäischen Rechtsentwicklung zunehmend Verbreitung gefunden hat. In Staaten, in denen die Aktiengesellschaft monistisch strukturiert ist, fehlen indes re- 37 gelmäßig gesetzliche Vorschriften zur Beteiligung von Arbeitnehmervertretern innerhalb des Verwaltungsorgans (so in Belgien, Estland, Griechenland, Lettland, Litauen, Spanien, Irland, Italien, Portugal, Großbritannien, Malta, Rumänien, Zypern, Schweiz120 und USA).121 Sonderregelungen existieren lediglich in einzelnen Staaten für staatliche Unternehmen (Belgien, Griechenland, Irland, Portugal), für die eine Vertretung der Arbeitnehmer in dem Verwaltungsorgan gesetzlich festgelegt ist.122 Eine Ausnahme bilden Frankreich und Luxemburg. Während in Frankreich dem Leitungsorgan grundsätzlich zwei Arbeitnehmervertreter beratend angehören123 und zunächst fakultativ durch Satzung eine erweiterte Beteiligung bis maximal ein Drittel der Mitglieder ermöglicht wird,124 die seit dem Jahre 2013 für

_____ Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, Bericht, S 41 sowie für die Konzernzurechnung auch Bayer NJW 2016, 1930, 1935. 119 S zusammenfassend aus neuerer Zeit Schulte-Wrede Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Privatgesellschaft, 2015, S 628 ff; Seifert in Schlachter/Heinig (Hrsg) Europäisches Arbeitsund Sozialrecht, 2016, Kap 20 Rdn 12 ff; Wansleben in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 108 ff. 120 Gesetzgebungsinitiativen zur Einführung einer Unternehmensmitbestimmung in den 1970er Jahren blieb der Erfolg versagt; hierzu Schmidt-Dorrenbach in: Säcker/Zander (Hrsg) Mitbestimmung und Effizienz, 1981, S 85, 93 ff. 121 S I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 30 ff. Zur Rechtslage in den USA Summers in: Gamillscheg ua Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1978, S 163 ff. 122 Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 85, 86, 95; Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 156 f, 168, 176. 123 Art 432–6 Code du travail; hierzu Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 83 ff; Junker Bitburger Gespräche 2006 I, S 71, 72 f. 124 Zu den Besonderheiten in öffentlichen Unternehmen und zur fakultativen Arbeitnehmerbeteiligung Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 152 ff.

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Großunternehmen (mehr als 5000 Arbeitnehmer) zwingend vorgeschrieben ist,125 sieht das luxemburgische Recht für Großunternehmen (ab 1000 Arbeitnehmern) eine Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat im Umfang von einem Drittel vor.126 Verbreiteter ist die Unternehmensmitbestimmung in Staaten, deren Gesellschafts38 recht für die Aktiengesellschaft ein dem deutschen Recht vergleichbares dualistisches System kennt bzw dieses fakultativ neben einer monistischen Organisation zur Verfügung stellt. So sieht das dänische Recht die Entsendung von zwei Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat bei Unternehmen mit mehr als 35 Arbeitnehmern vor.127 Diesem Modell entspricht auch das norwegische Recht. Während in Aktiengesellschaften mit bis zu 50 Arbeitnehmern eine Mitbestimmung auf freiwilliger Basis vereinbart werden kann, ist für größere Aktiengesellschaften vorgeschrieben, dass ein Drittel der Sitze im Leitungsorgan bzw der „Betriebsversammlung“, mindestens aber zwei, von Arbeitnehmervertretern zu besetzen sind.128 Eine zwingende Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft kennt ferner das österreichische Recht: § 110 Abs 1 des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG)129 sieht eine Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat vor.130 Die Arbeitnehmervertreter werden von dem Zentralbetriebsrat bzw dem Betriebsrat aus dem Kreis der Betriebsratsmitglieder entsandt.131 Das Modell einer Drittelbeteiligung ist ungeachtet stark divergierender Schwellenwerte im Hinblick auf die Zahl der Arbeitnehmer ferner in Kroatien, Luxemburg, Slowakei, Slowenien,132 und Ungarn anzutreffen.133 In Tschechien galt dies bis zur Reform des Gesellschaftsrechts im Jahre 2013.134 In eine ähnliche Richtung geht auch die Rechtslage in Polen, wo jedoch die Unternehmensmitbestimmung auf Unternehmen mit staatlicher Beteiligung beschränkt ist.135 Konzeptionell wich hiervon bis zum Jahre 2005 das niederländische Recht ab, das für Aktiengesellschaften mit mehr als 100 Arbeitnehmern und einem Grundkapital von mehr als 13 Millionen Euro ein Kooptationssystem kannte, wobei sich der Einfluss der Arbeitnehmer ausschließlich in den Vorberatungen zur Kooptation auswirkte; eine unmittelba-

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125 S Schulte-Wrede Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Privatgesellschaft, 2015, S 21 f; Wansleben in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 108, 116. 126 Näher Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 78 ff; Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 159 f; Raynaud in Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 63 ff. 127 Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 80 f; Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 177 ff; ausf Andersen in Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 11 ff. 128 Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 81 f. 129 BGBl 1974/22; näher zB Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht II3, 1990, S 367 ff; Löschnigg Die Entsendung der Betriebsräte in den Aufsichtsrat, 1985; Marhold Aufsichtsratstätigkeit und Belegschaftsvertretung, 1985; Marhold/Friedrich Österreichisches Arbeitsrecht2, 2012, S 668 ff; Kalss in Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 95 ff; Karacz Arbeitnehmerinteressenvertretung in Deutschland und Österreich, 2008, S 156 ff; Reich/Rohrwig WBl 1987, 1 ff; Schrammel Arbeitsrecht 25, 2004, S 332 ff; Strasser FS Schwind, 1978, S 311. 130 So bereits im konzeptionellen Ansatz § 3 Nr 11 des österreichischen Betriebsrätegesetzes v 15.5.1919, StGBl 1919/283. 131 Ergänzend die Verordnung über die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat, BGBl 1974/343. 132 Allerdings mit der Option zugunsten der Unternehmen, den Anteil der Arbeitnehmervertreter auf eine paritätische Beteiligung anzuheben; s I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 37 f. 133 I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 36. 134 Wansleben in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 108, 116. 135 I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 37.

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re Beteiligung im Aufsichtsrat war gesetzlich nicht abgesichert.136 Nach der Abschaffung des Kooptationssystems existiert in den Niederlanden nunmehr grundsätzlich ein System der Drittelbeteiligung, bei dem die Arbeitnehmervertreter, die nicht dem Unternehmen angehören dürfen, von dem Betriebsrat nominiert und von der Hauptversammlung gewählt werden.137 Bei internationalen Holdings mit Sitz in den Niederlanden sowie Tochtergesellschaften internationaler Konzerne gilt dieses Modell der Unternehmensmitbestimmung jedoch nur auf freiwilliger Grundlage.138 Obwohl eine Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsorgan dualistisch verfasster Gesellschaften häufiger anzutreffen ist, sehen einzelne Mitgliedstaaten der Europäischen Union unverändert auch bei dualistisch verfassten Aktiengesellschaften von einer Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsorgan ab (zB Bulgarien, Estland, Italien, Litauen). Eine Gruppe von Staaten, die statt einer gesetzlichen Regelung den Spielraum für ta- 39 rifvertragliche Bestimmungen eröffnen, rundet die vielfarbige Struktur der Unternehmensmitbestimmung ab. Besondere Bedeutung hat dieser Weg zur Einführung einer Unternehmensmitbestimmung in Schweden,139 vereinzelt ist er ebenfalls in Großbritannien beschritten worden.140 Auch das spanische Recht kennt die – allerdings nur selten wahrgenommene – Möglichkeit, durch Tarifvertrag eine Vertretung der Arbeitnehmer in der Unternehmensleitung zu vereinbaren;141 die zuvor gesetzlich geregelte Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat wurde in den 1970er Jahren aufgehoben. Eine vereinbarungsgestützte Unternehmensmitbestimmung ist ferner in Finnland anzutreffen.142 Scheitern dort die Verhandlungen in Unternehmen mit mindestens 150 Arbeitnehmern zwischen Unternehmensleitung und Gewerkschaft, greift eine gesetzliche Auffangregelung ein, nach der die Arbeitnehmervertreter maximal ein Fünftel der Sitze einnehmen. II. Legitimation der Unternehmensmitbestimmung und Effizienzwirkungen Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen des Unternehmens lässt sich 40 auf verschiedene Denkansätze stützen, die sich indes weitgehend einer normativen Überprüfbarkeit entziehen. Im Mittelpunkt stehen Bestrebungen zur Legitimation wirtschaftlicher Macht (u Rdn 41 f), der Rückgriff auf das Unternehmen als „Sozialverband“ (u Rdn 43 f) sowie vertragsrechtliche Erklärungsansätze (u Rdn 45 f).143

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136 Ausf zum Kooptationsmodell Geck Mitbestimmung durch Kooptation: eine rechtsvergleichende Untersuchung zur niederländischen Unternehmensmitbestimmung, 1996; Honée ZGR 1982, 87 ff; Maeijer ZGR 1974, 104 ff; ders ZfA 1979, 69 ff; Sanders AG 1977, 173 ff; Timmerman/Spanjaard in Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 75 ff. 137 Köster Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften, 2007, S 39; Seifert in Schlachter/Heinig (Hrsg) Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2016, Kap 20 Rdn 18. 138 S I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 38 f. 139 Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 92 ff; Hanau in: Gamillscheg ua, Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1978, S 89 ff; Victorin in Baums/Ulmer (Hrsg) UnternehmensMitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 125 ff. 140 Ausf Atenstaedt Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Board britischer Kapitalgesellschaften; ferner Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 171 ff. 141 Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, 1992, S 88 f; Leupold Die Europäische Aktiengesellschaft, 1993, S 166. 142 I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 36 f; näher Toiviainen in Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 25 ff. 143 Im Überblick Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, § 11 I 2, S 592 ff sowie in neuerer Zeit zB Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 135 ff; Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 73 ff.

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1. Wirtschaftliche Macht als Legitimationsproblem. Der wohl älteste Ansatz zur Rechtfertigung der Unternehmensmitbestimmung liegt in der Vorstellung begründet, dass die von einem Unternehmen ausgehende „Macht“ einer Legitimation bedarf.144 Allerdings lässt sich die Forderung nach einer staatsanalogen145 „Wirtschaftsdemokratie“146 heranziehen, um unterschiedliche Ausprägungen der Unternehmensmitbestimmung zu rechtfertigen. Die „Macht“ des Unternehmens kann zunächst in einem weiten Sinne verstanden werden und auch öffentliche Interessen einbeziehen, die durch die Tätigkeit des Unternehmens berührt werden. Eine derartige Grundannahme147 führt in letzter Konsequenz zu einer Abkehr von dem traditionellen „Zwei-Bänke-Modell“ (Anteilseigner, Arbeitnehmer) und erzwingt die Hinwendung zu einem „Drei-BänkeModell“, das zusätzlich Vertreter des öffentlichen Interesses als dritte Gruppe in den Aufsichtsrat integriert.148 Zudem reicht es bei diesem Ansatz nicht aus, die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer zum alleinigen Aufgreifkriterium der Unternehmensmitbestimmung zu erheben, vielmehr müssen andere Aspekte (zB Bilanzsumme, Jahresumsatz) alternativ oder kumulativ hinzutreten. 42 Diese Notwendigkeit entfällt, wenn das Legitimationspostulat enger verstanden und auf die „Machtausübung“ gegenüber den Arbeitnehmern begrenzt wird. In diesem Fall bedarf es lediglich einer Legitimation durch die Arbeitnehmer; es verbleibt bei einem „Zwei-Bänke-Modell“ und einer ausschließlichen Anknüpfung an die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Selbst wenn aus der Betroffenheit durch die unternehmerischen Entscheidungen die Forderung nach einer hierauf bezogenen Mitbestimmung und einer hierdurch realisierten „sozialen Legitimation“ der Unternehmensleitung gestützt wird, lassen sich aus dem so abgeleiteten Mitbestimmungsgedanken keine zwingenden Rückschlüsse auf die konkrete Ausgestaltung der Unternehmensmitbestimmung ableiten.149 Insbesondere die de lege lata anzutreffenden unterschiedlichen Ausformungen der Unternehmensmitbestimmung finden in dem Mitbestimmungsgedanken für sich alleine keine Stütze. Aus Sicht des Arbeitnehmers verändert sich seine Betroffenheit durch unternehmerische Entscheidungen nicht proportional mit der Unternehmensgröße. 43

2. Das Unternehmen als Verband. Einen grundsätzlich anderen (verbandsrechtlichen) Ansatz bedeutet es, wenn auf die Arbeitnehmer als Angehörige des Unterneh-

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144 Ausf hierzu Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972, S 69 ff sowie Kunze/Christmann Wirtschaftliche Mitbestimmung im Meinungsstreit I, S 267 ff; zusammenfassend jüngst Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 74 ff. 145 Zur „Analogiebildung“ Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1972, S 75 ff. 146 Näher ausformuliert in der erstmals im Jahre 1928 publizierten Schrift von Naphtali Wirtschaftsdemokratie – ihr Wesen, Weg und Ziel, Neudruck 1966; angeklungen bereits in den parlamentarischen Beratungen zu § 70 des Betriebsrätegesetzes, Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung – Stenographische Berichte, S 4215: „Der politischen Demokratie muß die soziale und wirtschaftliche Demokratie folgen.“ (Abgeordneter Bender); ebenso S 4219 (Abgeordneter Schwarzer). 147 In diesem Sinne zB Farthmann BB 1968, 473, 474; s auch Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 69 ff; ebenso aber vom verbandsrechtlichen Ansatz (u Rdn 43 f) H Krüger Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung, Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973, S 82 ff; Ott Recht und Realität der Unternehmenskorporation, 1977, S 271 ff. 148 Exemplarisch der 2. Entwurf für das Statut einer Europäischen Aktiengesellschaft aus dem Jahre 1975. 149 Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, § 11 I 2 a, S 593 f.

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mens abgestellt wird. Das „Unternehmen“ besitzt bei diesem Verständnis die Stellung eines von den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen unabhängigen „sozialen Verbandes“, der durch das Zusammenwirken der Faktoren Kapital (Anteilseigner) und Arbeit (Arbeitnehmer) gebildet wird.150 Aus der Hypothese des Unternehmens als eines „wirtschaftlichen und sozialen Zweckverbandes“151 resultiert zwangsläufig die Notwendigkeit einer eigenständigen „Verbandsverfassung“,152 die durch die Beteiligung der Arbeitnehmer bei den Entscheidungen, die in dem Verband getroffen werden, verwirklicht wird. Eine völlige Einflusslosigkeit des Faktors Arbeit scheidet bei diesem Ansatz aus, da sie mit einer Rechtlosigkeit innerhalb des Verbandes gleichbedeutend wäre. Deshalb liegt der namentlich von der Mitbestimmungskommission gewählte Ansatz nahe, dass die mit der Unterordnung des Einzelnen unter die Leitungsentscheidungen verbundene Fremdbestimmung (Objektstellung) nur dann mit dem aus der Menschenwürde und der freien Entfaltung der Persönlichkeit folgenden Selbstbestimmungsrecht vereinbar ist, wenn sie durch partizipative Elemente kompensiert wird.153 Wird dieses Konzept konsequent umgesetzt, dann muss die Mitbestimmung an derjenigen Stelle ansetzen, wo die Entscheidungen getroffen werden, so dass der Dualismus von betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung zwingend vorgegeben ist.154 Allerdings lassen sich auch aus einem verbandsrechtlichen Ansatz, dessen grund- 44 sätzliche Überzeugungskraft ohnehin zweifelhaft ist,155 keine zwingenden Vorgaben für die Modalitäten der unternehmerischen Mitbestimmung ableiten. Eine Beteiligung der Arbeitnehmer an den unternehmerischen Entscheidungen kann sowohl durch die Bildung eines separaten Vertretungsorgans als auch mittels einer Integration in die gesellschaftsrechtliche Organverfassung realisiert werden. Bei dem letztgenannten Ansatz ist wiederum denkbar, die Beteiligung innerhalb des Leitungsorgans (monistisches System) oder in einem separaten und hiervon getrennten Kontroll- und Überwachungsorgan (dualistisches System) vorzusehen. Ebenso wenig lassen sich aus einem verbandsrechtlichen Erklärungsansatz zwingende Vorgaben für die Intensität der Mitbestimmung entnehmen. Diese kann getragen von dem Verständnis einer aus der wechselbezüglichen Abhängigkeit abgeleiteten Gleichberechtigung von „Kapital“ und „Arbeit“ bis zu einer paritätischen Mitbestimmung und damit einer Mitentscheidungsbefugnis reichen. 156 Schwächere Beteiligungsformen in Gestalt einer imparitätischen Organzusammensetzung oder die Reduzierung auf Unterrichtungs-, Anhörungs- und Beratungsrechte sind hierdurch nicht zwingend ausgeschlossen, da der alleinige Rückgriff auf die formale wechselbezügliche Abhängigkeit das unterschiedliche Gewicht der Faktoren „Kapital“

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150 So vor allem der Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks VI/334, Teil IV Rdn 8. 151 Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks VI/334, Teil IV Rdn 6 aE. 152 Mit diesem Ansatz vor allem Raiser BB 1977, 1461, 1462 f sowie allg ders Das Unternehmen als Organisation, 1969; ders FS Fischer, 1979, S 561, 572; zu den grundrechtlichen Konsequenzen ders JZ 1979, 489, 495. Mit diesem Grundansatz zB auch Bälz FS L Raiser, 1974, S 287, 329; Böttcher/Hax/Kunze/v NellBreuning/Ortlieb/Preller Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968, S 20 ff; Duden FS Barth, 1951, S 7, 10 ff; Ott Recht und Realität der Unternehmenskorporation, 1977, S 271 ff; krit dazu Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 138 ff. 153 Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks VI/334, Teil IV Rdn 21 ff. 154 Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks VI/334, Teil IV Rdn 17 ff. 155 Krit zB Flume Um ein neues Unternehmensrecht, 1980, S 16; Martens RdA 1972, 269, 273; Richardi AöR 104 (1979) 546, 577; Rittner JZ 1979, 743, 746 f; K Schmidt Gesellschaftsrecht3, 1997, § 16 IV 1 b, S 484 ff; H P Westermann FS H Westermann, 1974, S 563, 570; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, § 6 II 1 a, S 308 ff; Zöllner AG 1981, 13, 18 f; ders FS 25 Jahre BAG, 1979, S 745, 758 ff; s auch Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 960 ff. 156 Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972, S 82 ff; ebenso G Müller DB 1979, Beil 5, 6.

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und „Arbeit“ innerhalb des jeweiligen Unternehmens ausblendet.157 Der verbandsrechtliche Ansatz leidet darüber hinaus an dem grundsätzlichen Defizit, dass er den Verband „Unternehmen“ einseitig auf den Vertragspartner „Arbeitnehmer“ verengt, andere Personen, die ebenfalls aufgrund von Austauschverträgen in Beziehung zu dem gesellschaftsrechtlich verfassten Rechtsträger des „Unternehmens“ treten, hingegen ausklammert, obwohl diese in ähnlicher Form in das Unternehmen integriert (zB Zulieferunternehmen bei Just-in-time Produktion) und von dessen Entscheidungen betroffen werden können.158 45

3. Unternehmensmitbestimmung als komplementäres Beteiligungsinstrument. Die unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer lässt sich auch vertragsrechtlich begründen. Ausgangspunkt ist die Einsicht, dass das Arbeitsverhältnis nicht allein auf einen privatrechtlichen Austauschvertrag reduzierbar ist, sondern ein darüber hinausgehendes Organisationselement enthält, da die Arbeitsleistung auf Integration in einen arbeitsteilig strukturierten Produktionsprozess angelegt ist.159 Das organisatorische Element des Arbeitsverhältnisses kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber als „Systemzentrale“ die Arbeitsleistungen der beteiligten Arbeitnehmer koordiniert und zur Erfüllung dieses Vertragszwecks ein weitreichendes Leistungsbestimmungs- bzw Direktionsrecht übertragen erhält (s § 611a Abs 1 BGB, § 106 GewO). Auf Grund dieser Rechtsmacht besteht – in der Diktion der Mikroökonomie – die Gefahr eines opportunistischen Verhaltens des Arbeitgebers verbunden mit der Aneignung einer „Quasi-Rente“. In dieser Hinsicht lässt sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer als eine institutionelle Sicherung begreifen, die einem opportunistischen Verhalten des Arbeitgebers entgegensteuert bzw gewährleistet, dass die einseitige Leistungsbestimmung des Arbeitgebers „billigem Ermessen“ entspricht.160 Allerdings legitimiert dieser Ansatz zunächst nur die Mitbestimmung in denjenigen 46 Angelegenheiten, die typischerweise im Betrieb entschieden und durch Ausübung des Direktionsrechts einseitig von dem Arbeitgeber konkretisiert werden.161 Bliebe die Mitbestimmung jedoch hierauf beschränkt, so würde vernachlässigt, dass die auf betrieblicher Ebene zu treffenden Entscheidungen inhaltlich durch unternehmerische Entscheidungen vorgeprägt sind, so dass die Gefahr besteht, dass die betriebliche Mitbestimmung wegen eines fehlenden Gestaltungsspielraums leerläuft.162 Aus diesem Grunde ist es notwendig, institutionelle Vorkehrungen zu schaffen, damit die Interessen der Arbeitnehmer auch in den Organen des Unternehmensträgers und bei den von ihnen zu treffenden unternehmerischen Entscheidungen Berücksichtigung finden. Die Unternehmensmitbestimmung besitzt bei dieser Begründung eine komplementäre Funktion zu der Mitbestimmung auf betrieblicher Ebene.163 Ein vertragsrechtlicher Ansatz kann jedoch bei realistischer Betrachtung allenfalls das „Ob“ einer Unternehmensmitbestimmung er-

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157 Krit mit Recht Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, § 11 I 2 a, S 594. 158 Mit treffender Kritik Rittner JZ 1979, 743, 746 f. 159 So bereits O v Gierke FS Brunner, 1914, S 37, 49 Fußn 4 sowie näher Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S 222 ff, 229 f. 160 Weitergehend einzelne Autoren im ökonomischen Schrifttum, die auf die Beseitigung negativer externer Effekte zu Lasten des Arbeitnehmers abstellen, so zB Backhaus Ökonomik der partizipativen Unternehmung, 1979, S 81 f; hierzu Behrens ZfA 1989, 209, 234 ff. 161 Treffend insoweit E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 37 f. 162 Statt vieler Säcker ArbRGeg 12 (1975) 17, 56. 163 Hierzu auch Auffarth RdA 1976, 2 ff; Buchner AG 1970, 127 ff; Hanau ZGR 1977, 397, 406 ff; Martens ZGR 1977, 422, 425 ff; Rube Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; Spaich Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986.

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klären. Deren Modalitäten und konkreten Ausformungen entspringen demgegenüber anderen rechts- bzw ordnungspolitisch geprägten Zielvorgaben sowie der Abwägung und Gewichtung mit anderen Rahmendaten der Rechts- und Wirtschaftsordnung. Diese können es rechtfertigen, die Unternehmensmitbestimmung unter Verzicht auf einen Rechtsformzwang auf juristische Personen zu beschränken und sie in Abhängigkeit von der Zahl der von dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer unterschiedlich auszugestalten.164 4. Unternehmensmitbestimmung und Effizienz (Corporate Governance) a) Allgemeines. Die Unternehmensmitbestimmung ist seit jeher Bedenken ausge- 47 setzt, die vor allem an das Agieren des Unternehmens in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung anknüpfen. Dabei werden die Einwände sowohl aus volkswirtschaftlicher Sicht165 als auch im Hinblick auf die Unternehmensorganisation (Corporate Governance) vorgetragen.166 Im Mittelpunkt der Diskussion steht die Effektivität der Kontroll- und Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats.167 Obwohl verallgemeinerungsfähige Befunde fehlen, sind Effizienzeinbußen insoweit unverkennbar (s u Rdn 49 ff).168 Sie kommen vor allem in verlangsamten Entscheidungsprozessen bei unternehmerischen Entscheidungen sowie einer vom gesetzlichen Idealbild abweichenden Tätigkeit des Aufsichtsrats zum Ausdruck. Getrennte Vorbesprechungen, die seit langem aus der Montanmitbestimmung bekannt sind,169 verlagern die Aufsichtsratstätigkeit aus dem Plenum heraus in informelle Vorberatungen, so dass der Einfluss des Aufsichtsrats als Gesamtgremium im Rahmen der Corporate Governance zu schwinden droht (s u Rdn 56). Hinzu treten finanzielle Belastungen, die vor allem im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes der komplizierte und aufwändige Wahlmechanismus verursacht. Es ist allerdings verfehlt, die Unternehmensmitbestimmung ausschließlich einseitig 48 unter dem Blickwinkel von Effizienzeinbußen zu würdigen. Mit beachtlichen Argumenten werden im ökonomischen Schrifttum auch effizienzerhöhende Wirkungen der Mitbestimmung herausgearbeitet, die als Produktivitäts- und Kooperationsgewinne auftreten.170 Auf sie stützte sich bereits die Regierungsbegründung zum Betriebsrätegesetz: (...) die Entsendung von Vertretern des Betriebsrates (...) wird in der Überzeugung vorgeschlagen, dass nichts so sehr die Arbeitsfreudigkeit, das Verantwortungsgefühl und das

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164 Zur verfassungsrechtlichen Bewertung der Differenzierung s u Rdn 82. 165 S bereits Prosi Volkswirtschaftliche Auswirkungen des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1978; ders in Säcker/Zander (Hrsg) Mitbestimmung und Effizienz, 1981, S 29 ff. 166 Zusammenfassend Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg) Bericht der Kommission Mitbestimmung, 1998, S 55 ff sowie der Überblick über die ökometrischen Untersuchungen in neuerer Zeit Jirjahn SchmollersJb 131 (2011) 3, 32 ff mwN; ferner zB Franz Bitburger Gespräche 2006/I, 2006, S 117 ff; Stettes AG 2007, 611 ff; gegenläufig indes Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 88 ff. 167 Stellvertretend bereits Hopt FS Everling, 1995, S 475, 480 ff; s ferner Hommelhoff in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung und Reformzwang, 2016, S 6, 10 f. 168 Uneinheitlich sind allerdings die Befunde ökometrischer Untersuchungen hinsichtlich der Auswirkungen der Mitbestimmung auf die Produktivität sowie die Rendite und die Kapitalmarktbewertung; s hierzu die Auswertung von Jirjahn SchmollersJb 131 (2011), 3, 32 ff mwN. 169 Klinkhammer FS Stahlhacke, 1995, S 275, 284. 170 ZB Sadowski/Junkes/Lent Mitbestimmung, Gewinne und Investitionsverhalten, 1997; ferner jüngst Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 97 ff mwN.

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MitbestR | Vorbemerkungen

Interesse an der Hebung der Betriebsleistung und des Ertrages zu steigern geeignet ist, als die verantwortliche Mitwirkung an der obersten Leitung des Unternehmens (...).171 Das methodische Problem der Effizienzbetrachtungen besteht vor allem in der bislang 49 nicht bewältigten Isolierbarkeit und Quantifizierung der verschiedenen Effizienzparameter, so dass eine Gesamtsaldierung nicht möglich ist.172 Ob und in welchem Umfang negative Effekte der Unternehmensmitbestimmung im Interesse von Effizienzgewinnen hinzunehmen sind, kann letztlich nicht die Ökonomie, sondern ausschließlich der Gesetzgeber entscheiden, der in seine Abwägung auch gesellschaftspolitische Zielvorstellungen einbeziehen kann, deren Realisierung er höher als die Einbußen an Effizienz bewertet.173 Von ihm ist der „soziale Faktor“ mit dem „Faktor der wirtschaftlichen Effektivität“ abzuwägen.174 Das Argument, die fehlende Bereitschaft zur freiwilligen Vereinbarung einer Unternehmensmitbestimmung belege die Ineffizienz der gesetzlichen Regelung, geht deshalb ins Leere. 50

b) Einzelaspekte. Ungeachtet dessen wirft die Diskussion zur Corporate Governance spezifische Fragen auf, die im besonderen Maße auf der in den Aufsichtsrat integrierten Arbeitnehmerbeteiligung beruhen, die in dem hiesigen Rahmen jedoch nur skizziert werden können.

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aa) Aufsichtsratsgröße. Kritisch gewürdigt wird aus Sicht guter Corporate Governance die Aufsichtsratsgröße,175 da die Unternehmensmitbestimmung zumindest im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes zu einem ggf 20-köpfigen Gremium führt. Dies beruht zwar in einem nicht unbeträchtlichen Ausmaß auch auf einer freiwilligen Inanspruchnahme der durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 MitbestG eröffneten Gestaltung,176 deren Ursache aber auch darin bestehen kann, zusätzliche Sachkompetenz von Seiten der Anteilseigner in den Aufsichtsrat einzubeziehen. Hierfür liefert die Größe des board in Europa und in den USA ein Indiz, die sich auf ca 12 Mitglieder beläuft, ohne dass diesen Arbeitnehmervertreter gesondert angehören.177 52 Soll eine vergleichbare Anzahl von Anteilseignervertretern dem paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat angehören, dann ist dies nur über den Weg einer „freiwilligen“ Vergrößerung des Aufsichtsrats möglich. Bestätigt wird dies durch einen Vergleich der Aufsichtsratsgrößen bei nicht mitbestimmten Aktiengesellschaften und Gesellschaften, die dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen. Während nicht mitbestimmten Aufsichtsräten überwiegend 3 bis 6 Mitglieder angehören, bestehen Aufsichtsräte unter dem Drittelbeteiligungsgesetz überwiegen 6 bis 9 Mitglieder.178 Da die Größe des Aufsichtsrats im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetz allein durch das Satzungsorgan festgelegt wird (s u § 4 DrittelbG Rdn 2), führt die Zahl der Arbeitnehmervertreter zwangsläufig zu einer Vergrößerung des Aufsichtsrats, um Einbußen für die Effektivität der Aufgabenwahrnehmung durch den Aufsichtsrat entgegenzuwirken. Wird die Zahl der

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171 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Drucks 928, 22. 172 S zB im Überblick Franz Bitburger Gespräche 2006/I, 2006, S 117, 122 ff; Pistor in Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 231, 245 f; zurückhaltend bereits Hopt FS Everling, 1995, S 475, 484 f; s ferner Kreutz NZA 2001, 472 ff. 173 S mit Nachdruck zB Hexel Bitburger Gespräche 2006/I, 2006, S 135, 137 ff. 174 G Müller DB 1979, Beil 5, 7. 175 Zusammenfassend Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 227 ff; zurückhaltend Kort AG 2008, 137, 140 f; gegenläufig zB Klebe/Köstler FS Wißmann, 2005, S 443, 448; hierzu auch Bernig/Fricke Schmollers Jb 131 (2011) 169 ff sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 27. 176 S Gerum Corporate Governance System, 2007, S 211 (ca 25%). 177 Statt aller Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 228. 178 Gerum Corporate Governance System, 2007, S 213.

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Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat deshalb – wie im Rahmen von § 7 Abs 1 S 1 MitbestG – vornehmlich aus Gründen der Repräsentativität zwingend erhöht und zugleich zwecks Wahrung der Parität auch die Zahl der Anteilseinervertreter vergrößert, dann verursacht eine vom Repräsentationsgedanken beherrschte zwingende Zahl von Arbeitnehmervertretern zwangsläufig Effizienzeinbußen. bb) Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Verschärft wird dieses Problem zusätz- 53 lich durch Anforderungen an die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Nr 5.4.1 DCGK empfiehlt. Da die Arbeitnehmervertreter diesen Empfehlungen entzogen sind, zwingen die Faktoren Internationalität, Unabhängigkeit sowie Vielfalt dazu, die Zahl der Anteilseignervertreter gezielt zu vergrößern. Nur für diese ist auch der Aufsichtsrat in der Lage, für seine Zusammensetzung konkrete Ziele zu benennen und ein erarbeitetes Kompetenzprofil für das Gesamtgremium zu realisieren (Nr 5.4.1 Abs 2 DCGK). Die Zusammensetzung der Arbeitnehmervertreter ist dem Aufsichtsrat indes wegen der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer entzogen, so dass ein guter Corporate Governance entsprechendes Kompetenzprofil letztlich nicht für das Gesamtorgan umgesetzt werden kann, sondern auf die Vertreter der Anteilseigner beschränkt bleibt. Reicht hierfür die nach den Mitbestimmungsgesetzen vorgesehene Zahl an Anteilseignervertretern nicht aus, dann lässt sich ein für sachgerecht erachtetes Anforderungsprofil nur über das Satzungsorgan durch eine freiwillige Vergrößerung des Aufsichtsrats erreichen, was bei Wahrung des bisherigen Anteils an Arbeitnehmervertretern wiederum mit Effizienzeinbußen für das Gesamtorgan verbunden ist (s o Rdn 52). cc) Ausschussbildung. Die durch die Unternehmensmitbestimmung bewirkte Ver- 54 größerung des Aufsichtsrats, führt zwangsläufig zu Einbußen für die Leistungsfähigkeit eines Gremiums, die nach empirischen Untersuchungen ab einer Größe von 12 bis 14 Mitgliedern abnimmt. Vor dem Hintergrund des Funktionswandels des Aufsichtsrats zu einem Unternehmensführungsorgan, dessen Tätigkeit sich über die Kontrolle des Geschäftsführungsorgans zunehmend auch auf dessen Beratung erstreckt,179 erzwingt die erweiterte Aufsichtsgröße im Interesse einer effektiven Aufgabenwahrnehmung die Bildung spezialisierter Ausschüsse, die die Tätigkeit des Gesamtorgans zumindest vorbereiten. In diesem Sinne spricht sich auch Nr 5.3.1 DCGK für die Bildung fachlich qualifizierter Ausschüsse aus, die sodann die eigentlich dem Gesamtorgan zugewiesene Aufgabe übernehmen.180 Diese Tendenz ist auch in der neueren aufsichtsrechtlichen Gesetzgebung anzutreffen.181 Vor dem Hintergrund eines Funktionswandels des Aufsichtsrats ist die Bildung von 55 Ausschüssen kein Widerspruch zu einer guten Corporate Governance. Einbußen drohen erst, wenn infolge der Unternehmensmitbestimmung nicht mehr gewährleistet ist, dass die Ausschüsse auf Grund ihrer personellen Zusammensetzung ihre spezialisierte Aufgabe funktionsgerecht wahrnehmen können. Forderungen nach einer mit dem Gesamtorgan spiegelbildlichen Zusammensetzung der Ausschüsse (s u § 25 MitbestG Rdn 32) stehen hierzu in einem offenen Widerspruch, wenn nicht gesichert ist, dass auch die dem Ausschuss angehörenden Arbeitnehmer über die für die Ausschusstätigkeit erforderlichen Spezialkenntnisse verfügen. Diesem Anliegen trägt das geltende Recht der Unternehmensmitbestimmung jedoch ausreichend Rechnung, da die für die Zusammen-

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179 S Nr 5.1.1 DCGK. 180 In diesem Sinne spricht sich auch die Empfehlung 2005/162/EG der EU-Kommission für die Bildung von Normminierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschüssen aus. 181 S § 25d Abs 6 bis 12 KWG (Risikoausschuss, Prüfungsausschuss, Nominierungsausschuss, Vergütungskontrollausschuss); s dazu Hönsch/Kasper AG 2014, 297 ff; Schneider/Schneider NZG 2016, 40, 46.

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MitbestR | Vorbemerkungen

setzung der Aufsichtsratsausschüsse maßgebliche Maxime des Diskriminierungsverbots unter dem Vorbehalt steht, dass ein zur Wahl in den Ausschuss vorgeschlagener Arbeitnehmervertreter nicht über die für eine Tätigkeit im Ausschuss erforderliche Qualifikation verfügt. In diesem Fall ist auch die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei arbeitnehmerlosen Aufsichtsratsausschüssen aufgestellte Diskriminierungsvermutung widerlegt (s u § 25 MitbestG Rdn 40). 56 Eine durch die Unternehmensmitbestimmung ausgelöste Besonderheit sind die in der Praxis verbreitet anzutreffenden getrennten Vorbereitungssitzungen der Anteilseigner- und der Arbeitnehmervertreter.182 Der (deutsche) Corporate Governance Kodex hat derartige uU auch gemeinsam mit Mitgliedern des Vorstands durchgeführten Besprechungen ausdrücklich anerkannt (Nr 3.6), die Regelung im Vergleich zu der bis zum Jahre 2012 geltenden Fassung („sollte“) jedoch deutlich abgeschwächt.183 Mit den Grundsätzen guter Corporate Governance sind nach „Bänken“ getrennte Vorberatungen nicht in Einklang zu bringen, da sie offene und inhaltsreiche Diskussion im Gesamtorgan eher beeinträchtigen als fördern und das der Unternehmensmitbestimmung angelegte Denken in „Bänken“ zementieren,184 so dass die eigentliche Sitzung des Plenums zum Ritual zu denaturieren droht.185 Andererseits werden getrennte Vorberatungen als notwendige Reaktion auf die Unternehmensmitbestimmung angesehen, um eine kritische Auseinandersetzung der Anteilseignervertreter mit dem Vorstand in Abwesenheit der Arbeitnehmervertreter zu ermöglichen, die im Plenum des Aufsichtsrats oftmals aus Gründen der Loyalität unterbleibt.186 57

dd) Wahrnehmung von Partikularinteressen. Ein spezifisch durch die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ausgelöstes Problem besteht in der Ausrichtung des Organs auf das Unternehmensinteresse. An dieses sind in abstrakter Form zwar auch die Arbeitnehmervertreter gebunden (s u § 25 MitbestG Rdn 22), dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie spezifische Arbeitnehmerbelange in die Aufsichtsratsarbeit einbringen und den Faktor „Arbeit“ im Aufsichtsrat repräsentieren187 und dies gerade dem tradierten Zweck der Unternehmensmitbestimmung entspricht, die Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen in die Aufsichtsratstätigkeit institutionell zu integrieren (s o Rdn 41 ff). Wird das Unternehmensinteresse nicht auf das Interesse der Anteilseigner zugunsten einer maximalen Wertsteigerung des Unternehmens (share-holder value) verengt, sondern – wie es dem überkommenen deutschen Aktienrecht entspricht188 – iS einer interessenpluralistischen Leitmaxime verstanden,189 ist es nicht per se zu beanstanden, wenn die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ihren Fokus darauf richten,190 die Belange des Faktors „Arbeit“ in die Überwachungs- und Beratungstätigkeit des Ge-

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182 S insoweit auch Nr 3.6 DCGK für mitbestimmte Aufsichtsräte. 183 Näher Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 275 ff. 184 Treffend Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 278 f. 185 Hoffmann-Becking FS Havermann, 1995, S 229, 241; Neubürger in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 123, 129. 186 S Hoffmann-Becking FS Havermann, 1995, S 229, 241 sowie Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 272 f. 187 So zB Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 265 f, 269 f; Kremer/v Werder AG 2013, 340, 344; s ferner auch Seifert in Jürgens ua (Hrsg) Perspektiven der Corporate Governance, 2007, S 258 ff. 188 S Nr 4.1.1 DCGK für den Vorstand: „(…) leitet (…) im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) (…)“. 189 Ausf o Kort5 § 76 AktG Rdn 52 ff. 190 S insoweit treffend auch Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 269; ferner Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 92.

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Vorbemerkungen | MitbestR

samtorgans einfließen zu lassen.191 Funktionseinbußen müssen hiermit nicht zwangsläufig einhergehen, da auch der Vorstand an die interessenpluralistische Leitmaxime des Unternehmensinteresses gebunden ist.192 Gravierende Defizite der Corporate Governance liegen erst dann auf der Hand, wenn 58 sich die Wahrnehmung eines Partikularinteresses mit Ignoranz und/oder Gleichgültigkeit gegenüber anderen Interessen paart und auf die Wahrnehmung der Gesamtaufgaben des Aufsichtsrats reflektiert. In diesem Fall müssen die hieraus resultierenden Defizite vollständig von den Vertretern der Anteilseigner kompensiert werden. Wenn dies nicht durch eine individuelle Mehrbelastung der Anteilseignervertreter geschehen soll, dann zwingt dies zu einer zu einer Vergrößerung des Aufsichtsrats, um durch eine ausreichende Anzahl von Anteilseignervertretern eine funktionsgerechte Aufgabenwahrnehmung des Aufsichtsrats zu gewährleisten (s o Rdn 52). ee) Qualifikation. Damit der Aufsichtsrat seine Funktion adäquat wahrnehmen 59 kann, müssen dessen Mitglieder die hierfür notwendigen Qualifikationen aufweisen.193 Auch wenn das Aktienrecht über § 116 S 1 iVm § 93 Abs 2 AktG für alle Aufsichtsratsmitglieder eine Mindestqualifikation fordert (s u § 25 MitbestG Rdn 28 f) und deren Fehlen mit entsprechenden Haftungsrisiken verknüpft, ist nicht zu verkennen, dass die Mitbestimmungsgesetze keine Qualifikationsvoraussetzungen für die zu wählenden Arbeitnehmervertreter aufstellt194 und sich hierdurch signifikant von der Rechtslage im Betriebsverfassungsrecht unterscheidet, das für die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses vorgibt, dass sie über die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderliche fachliche und persönliche Eignung besitzen müssen (§ 107 Abs 1 S 3 BetrVG).195 Dieser rechtlichen Ausgangslage trägt der (deutsche) Corporate Governance Kodex 60 Rechnung, indem er die für eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen nicht auf jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied, sondern auf „seine Mitglieder insgesamt“ bezieht (Nr 5.4.1 Abs 1 DCGK).196 Mit vergleichbarer Regelungstechnik adressiert § 100 Abs 5 AktG die Vertrautheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, nicht an jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied, sondern an die Mitglieder in ihrer Gesamtheit und fordert hierdurch eine Gesamtschau.197 Strenger sind jedoch die Anforderungen des Aufsichtsrechts für Kreditinstitute und Versicherungen. So fordert § 25d Abs 1 KWG von allen Mitgliedern des Aufsichtsrats die „erforderliche Sachkunde zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäfte, die das Unternehmen betreibt“. Entsprechendes gibt § 20 Abs 4 ZAG für die Mitglieder des Aufsichtsorgans eines Instituts iS des § 1 Abs 3 ZAG vor. In ähnlicher Form verlangt § 24 Abs 1 S 1 VAG von Personen, die Schlüsselfunk-

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191 AA Leyens JZ 2007, 1061, 1066; Neubürger in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 123, 128. 192 S o Kort5 § 76 AktG Rdn 52 ff, 121 ff. 193 S zB v Werder in Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg) Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 331 ff; ferner Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 311 ff; Loritz ZfA 2009, 477, 503 ff; sowie mit Nachdruck auch Säcker AG 2004, 180 ff; ders AG 2008, 17, 21 f. 194 Anders hingegen im Hinblick auf die vom Aufsichtsrat der Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschläge Nr 5.4.1 Abs 2 u 4 DCGK. 195 S dazu näher zB GK-BetrVG/Oetker10 § 107 BetrVG Rdn 17 ff. 196 Ebenso stellt auch Nr 11.1 S 2 der Empfehlung 2005/162/EG der EU-Kommission auf die Mitglieder „in ihrer Gesamtheit“ ab. Näher zu Nr 5.4.1 Abs 1 DCGK zB Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 319 ff. 197 Hirsch VersR 2017, 257, 263; Merkt ZHR 179 (2015) 601, 619; Nodoushani AG 2016, 381, 385 sowie näher o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 233.

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MitbestR | Vorbemerkungen

tionen wahrnehmen,198 eine durch berufliche Qualifikation, Kenntnisse und Erfahrungen gewonnene fachliche Eignung. Diese Vorschriften gelten auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat,199 ohne dass sie indes im Sinne einer Wählbarkeitsvoraussetzung in die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung implementiert worden sind. In der Diskussion zur Corporate Governance wird nicht selten für Arbeitnehmerver61 treter im Aufsichtsrat in Frage gestellt, ob diese vor dem Hintergrund des Funktionswandels des Aufsichtsrats über die notwendige Qualifikation verfügen.200 Dem steht jenseits der von jedem Aufsichtsratsmitglied zu fordernden Mindestqualifikation (s u § 25 MitbestG Rdn 28) entgegen, dass die Überwachungs- und Beratungsfunktion nicht jedem Aufsichtsratsmitglied individuell, sondern dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan zugewiesen ist. Aus Sicht der Corporate Governance steht deshalb – wie Nr 5.4.1 Abs 1 DCGK mit Recht betont – das Qualifikationsprofil des Aufsichtsrats in seiner Gesamtheit im Vordergrund.201 Aus dieser Perspektive erweisen sich Qualifikationsdefizite bei einzelnen Mitglie62 dern als unproblematisch, solange andere Mitglieder diese kompensieren. Die mit individuellen Qualifikationsdefiziten verbundenen Gefahren für die Coporate Governance verstärken sich allerdings, wenn die für eine funktionsadäquate Aufgabenwahrnehmung notwendigen Kenntnisse ausschließlich von den Vertretern der Anteilseignervertretern in die Aufsichtsratsarbeit eingebracht würden,202 wovon aber nicht per se ausgegangen werden kann. Zudem folgt aus der körperschaftsrechtlichen Beziehung des einzelnen Organmitgliedes nicht nur eine Rechtspflicht, zur funktionsgerechten Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats, sondern ebenfalls die Pflicht, etwaige Qualifikationsdefizite durch Aus- und Fortbildungsmaßnahmen auszugleichen.203 Hiervon geht auch Nr 5.4.5 Abs 2 DCGK aus, der entsprechende Maßnahmen jedoch in die Eigenverantwortung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds legt. 63

ff) Unabhängigkeit. Darüber hinaus ist die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder von erheblicher Bedeutung für die Effektivität der Aufsichtsratstätigkeit.204 Dementsprechend empfiehlt der (deutsche) Corporate Governance Kodex, dass dem Aufsichtsrat eine „angemessene Anzahl“ unabhängiger Mitglieder angehören sollen (Nr 5.4.2 DCGK).205 Besondere Bedeutung hat die Unabhängigkeit für die Mitglieder von

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198 Hierzu zählen auch die Mitglieder des Aufsichtsrats, s Reg Begr, BT-Drucks 18/2956, S 242. 199 Schneider/Schneider NZG 2016, 41, 44; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG Rdn 47. 200 So zB Brocker Unternehmensmitbestimmung und Corporate Governance, 2006, S 192 ff; Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 345 ff; Loritz ZfA 2009, 477, 511, 514; Neubürger in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, S 123, 129; s auch Säcker AG 2004, 180, 185; mit gegenläufiger Würdigung indes Hoffmann-Becking FS Havermann, 1995, S 229, 240; Klebe/Köstler FS Wißmann, 2005, S 443, 446 f. 201 Treffend v Werder in Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg) Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 331, 341 f sowie o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 30 aE, 37, § 116 AktG Rdn 35. 202 Treffend insoweit im Ansatz Säcker AG 2004, 180, 185. 203 S dazu auch o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 31 sowie § 116 AktG Rdn 37 aE. 204 Näher zB Roth ZHR 175 (2011) 605 ff; ausf Meyer Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2012, S 52 ff. 205 Dazu ua Baums Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, 2016; Gofferje Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung der Aufsichtsratsmitglieder, 2008, S 175 ff; Hüffer ZIP 2006, 637 ff; Kremer/v Werder AG 2013, 340 ff; Lieder NZG 2005, 569, 570 ff; Meyer Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2012, S 74 ff sowie o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 162 ff. Ebenso Nr 4 der Empfehlung 2005/162/EG der EU-Kommission; näher dazu Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 328 ff. Ob Arbeitnehmervertreter überhaupt von Nr 4.5.2 DCGK erfasst sind, ist wegen des systematischen Verknüpfung mit dem Wahlvorschlagsrecht des Aufsichtsrats ohnehin zweifelhaft (verneinend ua Baums Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, 2016, S 8; Gofferje Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung der Aufsichtsratsmitglieder, 2008, S 177; Hüffer ZIP 2006, 637, 639; Ihring/Meder ZIP 2012, 1210, 1211 f; Kort

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Vorbemerkungen | MitbestR

Prüfungsausschüssen in Unternehmen von öffentlichem Interesse, da Art 39 Abs 1 Unterabs 4 S 1 RL 2014/56/EU206 vorgibt, dass diese in ihrer Mehrheit von dem geprüften Unternehmen unabhängig sind.207 Von einer Übernahme dieser Voraussetzung hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie indes unter Berufung auf Art 39 Abs 5 RL 2014/56/EU abgesehen und infolgedessen das bislang in § 100 Abs 5 AktG vorgeschriebene Unabhängigkeitserfordernis gestrichen.208 Dies geschah vor allem, damit auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat das Mitglied mit Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder der Abschlussprüfung stellen können.209 Werden für die Corporate Governance Diskussion die Maßstäbe der Empfehlung 64 2005/162/EG angelegt, könnte die Unabhängigkeit zwar nicht bei unternehmensexternen Arbeitnehmervertretern (zB Vertreter der Gewerkschaften) in Frage gestellt sein,210 wohl aber für diejenigen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die zwingend dem Unternehmen als Arbeitnehmer angehören müssen (§ 7 Abs 2 MitbestG, § 4 Abs 2 DrittelbG), da diese auf Grund ihres Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmen (s u § 7 MitbestG Rdn 17 ff, § 4 DrittelbG Rdn 20 ff) zu diesem in einer „geschäftlichen“ Beziehung stehen.211 Allerdings nimmt bereits der (deutsche) Corporate Governance Kodex im Hinblick auf die empfohlene Unabhängigkeit die Einschränkung vor, dass auch eine „geschäftliche“ Beziehung nur dann die Unabhängigkeit in Frage stellt, wenn diese „einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen“ kann.212 Auch die Leitlinien im Anhang II zur Empfehlung 2005/162/EG haben die Gefahren 65 für die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Beziehung zu dem Unternehmen zwar erkannt (Nr 1a), sehen die gebotene Unabhängigkeit aber bei Arbeitnehmern dann als gewahrt an, wenn sie „im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechtfertigter Behandlung bietet, in den Verwaltungs-/Aufsichtsrat gewählt worden“ sind.213 Hiervor begründen die Benachteili-

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AG 2008, 137, 146; Meder Die persönliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, 2010, S 102 f; Roth WM 2012, 1985, 1987; aA jedoch Kremer/v Werder AG 2013, 340, 344; Meyer Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2012, S 84 ff). 206 ABl EU Nr L 158 v 27.5.2014, 196. 207 Für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses gibt Art 39 Abs 1 Unterabs 4 S 2 RL 2014/56/EU die Unabhängigkeit von dem geprüften Unternehmen verbindlich vor; zum Unabhängigkeitserfordernis s auch Erwägungsgrund 24 zur RL 2014/56/EU. 208 Dazu auch o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 234 ff. 209 S Reg Begr, BT-Drucks 18/7219, S 56; krit Nodoushani AG 2016, 381, 384; s zur früheren Rechtslage Bahreini Der unabhängige Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 AktG, 2012, S 129 ff; Meyer Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2012, S 311 ff jeweils mwN sowie zuletzt Staake NZG 2016, 853, 856 f. 210 Treffend Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 344 f; aA Gofferje Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung der Aufsichtsratsmitglieder, 2008, S 177 ff; Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 348; Roth ZHR 175 (2011) 605, 630 sowie Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 176; ebenso zu § 100 Abs 5 AktG aF Bahreini Der unabhängige Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 AktG, 2012, S 135 ff. 211 S Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 342 ff; Hopt FS Hoffmann-Becking, 2013, 563, 581 mwN; Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 176 sowie bereits Schwalbach AG 2004, 186, 187, der dies als offensichtlich bezeichnet; s auch Klein AG 2012, 805, 807 f; Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 348. 212 Dazu zB Ihring/Meder ZP 2012, 1210, 1213 f; Klein AG 2012, 805, 806 f; Kort AG 2008, 137, 142 f. Ähnlich Nr 13.1 der Empfehlung 2005/162/EG der EU-Kommission, der auf einen Interessenkonflikt abstellt, der das Aufsichtsratsmitglied in seinem Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Gestützt auf den rollenspezifischen Interessenkonflikt der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat als Interessenvertreter der Arbeitnehmer (s o Rdn 57), wird ihnen im Schrifttum verbreitet die Unabhängigkeit abgesprochen; so zB Staake NZG 2016, 853, 856 f mwN. 213 Problematisch ist allerdings, ob unter dieser Voraussetzung die Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter zu bejahen ist, oder ob sie hierdurch von dem Unabhängigkeitserfordernis

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MitbestR | Vorbemerkungen

gungsverbote in § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG zumindest einen Mechanismus, der verhindert, dass Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, „wegen“ ihrer Amtstätigkeit gekündigt werden oder andere Rechtsnachteile erleiden (s näher u § 26 MitbestG Rdn 13 ff, § 9 DrittelbG Rdn 1). Deshalb trägt der spezifische Schutz für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat jedenfalls den Unabhängigkeitsanforderungen der Empfehlung 2005/ 162/EG ausreichend Rechnung.214 Das gilt zumindest stets dann, wenn unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter wegen ihrer in der Regel zusätzlichen Mitgliedschaft in einem betriebsverfassungsrechtlichen Organ215 den verstärkten Kündigungsschutz durch § 15 Abs 1 KSchG und § 103 Abs 1 BetrVG genießen.216 66

gg) Vertraulichkeit. Zutreffend misst der (deutsche) Corporate Governance Kodex der Vertraulichkeit entscheidende Bedeutung für eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bei und bewertet diese als Voraussetzung guter Unternehmensführung (Nr 3.5 Abs 1 DCGK). In dieser Hinsicht wird verbreitet im Hinblick auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Befürchtung geäußert, die enge Verknüpfung mit der Wählerschaft könne zu einem Abfluss vertraulicher Informationen führen,217 wodurch tendenziell die Gefahr bestehe, dass die für eine funktionsadäquaten Aufgabenwahrnehmung notwendigen Informationen gegenüber dem Aufsichtsrat nicht in ausreichendem Umfang preisgegeben werden. Jedenfalls aus rechtlicher Sicht begegnet dem die auch an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer adressierte aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 116 S 1 AktG iV mit § 93 Abs 1 S 3 AktG; s u § 25 MitbestG Rdn 24 ff), die § 116 S 2 AktG klarstellend auf die Beratungen im Aufsichtsrat erstreckt. Auch das Interesse der Arbeitnehmervertreter an einer effektiven Vertretung der Arbeitnehmerinteressen im Aufsichtsrat rechtfertigt keine Einschränkungen der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht. Das gilt auch im Verhältnis zu den betriebsverfassungsrechtlichen Organen (s u § 25 MitbestG Rdn 25). Diese rechtliche Bindung beseitigt indes nicht das tatsächliche Problem, dass bei gleichzeitiger Mitgliedschaft interner Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in einem betriebsverfassungsrechtlichen Gremium, wie dies in der Praxis regelmäßig der Fall ist,218 dem aktienrechtlichen Verschwiegenheitsgebot unterliegende Informationen in die Betriebsratsarbeit einfließen können.

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ausgeklammert werden (so Kort AG 2008, 137, 144); s dazu Bahreini Der unabhängige Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 AktG, 2012, S 132 ff sowie Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 177. 214 Ebenso Bahreini Der unabhängige Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 AktG, 2012, S 132; Gofferje Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung der Aufsichtsratsmitglieder, 2008, S 174; Lieder NZG 2005, 569, 571; Meyer Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2012, S 84 f; Spindler ZIP 2005, 2033, 2040; tendenziell ebenfalls Roth ZHR 175 (2011) 605, 631; aA Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 343; Kolbe Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, S 348 f; Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 178; zurückhaltend auch Hommelhoff in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 6, 17 f. Offen Begr Reg, BT-Drucks 18/7219, S 56: „ohne dass die teilweise umstrittene Frage beantwortet werden muss, ob seitens der Arbeitnehmervertreter spezifische Unabhängigkeitsanforderungen erfüllt sind.“ 215 S Gerum Corporate Governance-System, 2007, S 237 ff. 216 Handelt es sich bei dem Arbeitnehmervertreter um ein Mitglied des Sprecherausschusses fehlt allerdings ein mit § 15 Abs 1 KSchG vergleichbarer Sonderkündigungsschutz, da sich § 2 Abs 3 S 2 SprAuG auf ein mit § 78 S 2 BetrVG vergleichbares allgemeines Benachteiligungsverbot beschränkt. Für eine Ausweitung des Amtsschutzes zur Sicherstellung der Unabhängigkeit de lege ferenda Hommelhoff in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 6, 21; mit anderem Regelungsansatz hingegen Roth ZHR 175 (2011) 605, 641 f. 217 S Gietzen Unternehmensmitbestimmung, 2013, S 291 f. 218 Aus rechtstatsächlicher Sicht Gerum Corporate Governance-System, 2007, S 237 ff.

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III. Verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Rahmendaten 1. Unternehmensmitbestimmung und Grundrechtsordnung. Im Hinblick auf die 67 verfassungsrechtlichen Rahmendaten der Unternehmensmitbestimmung sind drei Aspekte zu trennen. Da die Unternehmensmitbestimmung die Organisations- und Entscheidungsstruktur der erfassten Gesellschaften verändert, stellt sich einerseits die Frage nach den hierdurch beeinträchtigten Grundrechtspositionen (u Rdn 68 ff). Andererseits ist klärungsbedürftig, ob verfassungsrechtliche Positionen zur Legitimation derartiger Beschränkungen herangezogen werden können (u Rdn 77 ff). Schließlich sind die unterschiedlichen Mitbestimmungsmodelle, die de lege lata anzutreffen sind, im Lichte des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 1 GG) zu würdigen (u Rdn 82). Eine ausführliche verfassungsrechtliche Würdigung erfuhr die Unternehmensmitbestimmung in den 1970er Jahren anhand des Mitbestimmungsgesetzes durch eine Vielzahl tiefschürfender Abhandlungen.219 Das Mitbestimmungs-Urteil des Bundesverfassungsgerichts v 1.3.1979220 ist zwar in grundrechtsdogmatischer Hinsicht nicht ohne kritische Anmerkungen geblieben221 und hat die verfassungsrechtliche Gesamtproblematik keineswegs umfassend und abschließend behandelt. Es setzt aber für die weitere Diskussion zentrale Eckpunkte, die im neueren verfassungsrechtlichen Schrifttum keine vergleichbar intensive kritische Würdigung mehr erfahren; sie werden ergänzt durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts v 2.3.1999 222 zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz. Aus heutiger Sicht lassen sich die verfassungsrechtlichen Rahmendaten für die Unternehmensmitbestimmung im Lichte der verfassungsgerichtlichen Judikatur wie folgt skizzieren: a) Eigentumsgarantie (Art 14 Abs 1 GG). aa) Garantie des Anteilseigentums. Aus Sicht der Eigentumsgarantie (Art 14 Abs 1 68 GG) wirft der Schutz des Anteilseigentums zwei Fragen auf: Erstens ist die Grenzziehung zwischen einer quantitativen Beschränkung und einer qualitativen Veränderung des Anteilsrechts notwendig (s u Rdn 69). Solange sich die konkrete Ausprägung der Unternehmensmitbestimmung noch in den Grenzen einer quantitativen Beschränkung bewegt, sind zweitens die dem Gesetzgeber für den Erlass eines „Sozialordnungsrechts“223 gezogenen Schranken zu präzisieren (s u Rdn 70). Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen quantitativer Beschränkung und qualitati- 69 ver Veränderung des Anteilsrechts hielt das Bundesverfassungsgericht fest, dass weder die Verlagerung der Bestellungs- und Abberufungsbefugnis bezüglich der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans auf den Aufsichtsrat noch der Umstand, dass die Mehrheit der Anteilseignervertreter beim Zusammengehen der Minderheit mit den Arbeitnehmervertretern überstimmt werden kann, zu einer qualitativen Veränderung des

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219 S die Übersicht vor § 1 MitbestG; stellvertretend für die divergierenden Grundpositionen Kübler/ Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978 (sog Frankfurter Gutachten); Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977 (sog Kölner Gutachten). 220 BVerfGE 50, 290 ff. 221 Zur anschließenden Diskussion aus verfassungsrechtlicher Sicht Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985; Meessen NJW 1979, 833 ff; G Müller DB 1979, Beil Nr 5; Nagel Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1988; Papier ZGR 1979, 444 ff; Raiser JZ 1979, 489 ff; Rittner JZ 1979, 743 ff; Säcker RdA 1979, 380 ff; Seiter FS G Müller, 1981, S 589; s ferner die Nachweise u vor § 1 MitbestG. 222 BVerfGE 99, 367 ff. 223 Abl gegenüber diesem Begriff Raiser JZ 1979, 489, 495.

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Anteilseigentums führt.224 Umgekehrt vermied es das Bundesverfassungsgericht, positiv die Grenze zu bestimmen, ab wann dies der Fall ist. Eine qualitative Veränderung des Anteilseigentums dürfte jedenfalls dann vorliegen, wenn die Anteilseignervertreter – wie zB bei einem „Drei-Bänke-Modell“ – die Minderheit im Aufsichtsrat stellen oder selbst bei geschlossenem Abstimmungsverhalten überstimmt werden können. Im Hinblick auf eine quantitative Beschränkung des Anteilseigentums hob das 70 Bundesverfassungsgericht die „soziale Funktion“ des Anteilseigentums hervor, die sich aus der für die Nutzung des Anteilseigentums notwendigen Mitwirkung der Arbeitnehmer ergibt.225 Die hieraus folgende größere Gestaltungsbefugnis für den sozialordnenden Gesetzgeber verleiht diesem indessen keinen schrankenlosen Spielraum. Von einer abschließenden Stellungnahme sah das Bundesverfassungsgericht allerdings bewusst ab.226 Es beschränkte sich auf die Feststellung, dass der Gesetzgeber die Grenze einer zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung jedenfalls dann nicht überschreitet, wenn gewährleistet ist, dass über das im Unternehmen investierte Kapital nicht gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden darf, die Anteilseigner die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen nicht verlieren und ihnen das Letztentscheidungsrecht überlassen wird.227 Angesichts der unmissverständlichen Diktion in den Entscheidungsgründen bleibt offen, ob der Gesetzgeber mit dem Mitbestimmungsgesetz den grundrechtlichen Gestaltungsspielraum ausgeschöpft hat.228 Insbesondere enthielt sich das Bundesverfassungsgericht in dem Mitbestimmungs71 urteil bewusst einer Stellungnahme zu dem Modell der Montan-Mitbestimmung, auf dem auch der DGB-Entwurf aus dem Jahre 1982 (s o Rdn 22) aufbaut. Im Hinblick auf den eigentumsrechtlichen Schutz des Anteilseigentums ist dieses vor allem deshalb problematisch, weil eine Entscheidung im Aufsichtsrat gegen den Willen aller Anteilseignervertreter getroffen werden kann, wenn das „elfte Mitglied“ (§ 8 Montan-MitbestG) gemeinsam mit den Arbeitnehmervertretern gegen die Anteilseignervertreter votiert. Die hiermit verbundene Beschränkung des Anteilseigentums wird ausschließlich dadurch kompensiert, dass der Wahlmodus des § 8 Montan-MitbestG sicherstellt, dass das „elfte Mitglied“ nicht gegen den geschlossenen Willen aller Anteilseignervertreter gewählt werden kann229 und die Wählbarkeitsvoraussetzungen in § 4 Abs 2 Montan-MitbestG auf Unabhängigkeit des „neutralen“ Mitglieds abzielen. Für das in diesem Punkt identische Modell des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes (s § 5 Abs 3 MitbestErgG iV mit § 4 Abs 2 MontanMitbestG) hat das Bundesverfassungsgericht in dem Urteil v 2.3.1999 die Bewertung vorgenommen, dass die Unterschiede zu dem Modell des Mitbestimmungsgesetzes „nicht sehr gewichtig“ seien; besonders nachhaltige Erschwerungen der unternehmerischen Entscheidungsabläufe oder Verminderungen der Rentabilität hätten sich nicht feststellen lassen.230 Diese Aussagen deuten darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht

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224 BVerfGE 50, 290, 345 f. 225 BVerfGE 50, 290, 348 f; krit zu der Relativierung des Anteilseigentums Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 40 f; Papier ZGR 1979, 444, 462 f; Wiedemann Anm zu BVerfG AP MitbestG § 1 Nr 1. 226 BVerfGE 50, 290, 350. 227 BVerfGE 50, 290, 350. 228 Treffend zB Meessen NJW 1979, 833; G Müller DB 1979, Beil 5, 5; s aber auch Papier ZGR 1979, 444, 469 f sowie zum Meinungsstand Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 8 ff. 229 Das lässt Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 94 f ausreichen, um einen Verstoß gegen Art 14 Abs 1 GG zu verneinen; iE ebenfalls NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Montan-MitbestG Rdn 8; ebenso für Art 9 Abs 1 GG Säcker RdA 1979, 380, 387; krit im Hinblick auf die Verfassungskonformität HWK/Seibt2 § 1 Montan-MitbestG Rdn 1. 230 BVerfGE 99, 367, 390 f.

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Vorbemerkungen | MitbestR

keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine paritätische Mitbestimmung mit einem nach dem Modell in § 8 Montan-MitbestG gewählten „elften Mitglied“ hat, ohne indessen den spezifischen Bestellungsmodus sowie die Wählbarkeitsvoraussetzung in § 4 Abs 2 Montan-MitbestG vertieft zu würdigen. bb) Eigentumsschutz der Unternehmen. Eigentumsrechtliche Grundrechtsposi- 72 tionen der von der Unternehmensmitbestimmung erfassten Unternehmen können durch Organisations- und Verfahrensnormen zwar betroffen werden,231 im Hinblick auf Art 14 Abs 1 GG bejaht das Bundesverfassungsgericht eine Grundrechtsverletzung aber erst, wenn die Unternehmensmitbestimmung zur Funktionsunfähigkeit der Unternehmen führen würde oder ein Zustand einträte, der dem nahekommt.232 Diese Grenze ist – wenn auch das Bundesverfassungsgericht eine abschließende Stellungnahme vermied – nicht überschritten, wenn das Gesetz bei einer geraden Mitgliederzahl über ein Zweitstimmrecht oder mit einer ungeraden Mitgliederzahl Mehrheitsentscheidungen233 ermöglicht.234 Weder ein vorgeschaltetes Vermittlungsverfahren noch eine vorrangig notwendige qualifizierte Mehrheit führen zwangsläufig zu einer Funktionsunfähigkeit der Willensbildung. Auch die im Einbußen für eine effiziente Tätigkeit des Aufsichtsrats (s o Rdn 47 ff) sind nach derzeitigem Erkenntnisstand unverändert nicht so intensiv, dass die faktischen Erschwerungen bei der Entscheidungsfindung bzw die Funktionseinbußen im Hinblick auf die Kontrolle und Überwachung des Vorstands dem Zustand der Funktionsunfähigkeit nahekommen. Insoweit bleibt der Gesetzgeber jedoch verpflichtet, die Auswirkungen der Unternehmensmitbestimmung auf die Entscheidungsbildung im Unternehmen zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend tätig zu werden.235 b) Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG). Mit den Erwägungen in Rdn 72 sind auch 73 die Ausgestaltungsbefugnisse des Gesetzgebers im Rahmen der Vereinigungsfreiheit zu erfassen. Die durch Art 9 Abs 1 GG gezogene Grenze ist überschritten, wenn die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft gefährdet ist, wobei die für Art 14 Abs 1 GG geltenden Grundsätze zu übertragen sind.236 Darüber hinaus gewährleistet die Vereinigungsfreiheit die Selbstbestimmung der Gesellschaften über ihre innere Organisation und Willensbildung.237 Insoweit konstatiert das Bundesverfassungsgericht zwar mit Recht, dass die Unternehmensmitbestimmung zu einem „gewissen Maß“ an Fremdbestimmung führt, die aber bei größeren Kapitalgesellschaften durch das bei ihnen in den Hintergrund tretende personale Element der Vereinigungsfreiheit so weit relativiert wird,238 dass der Schutzbereich des Art 9 Abs 1 GG „nur an der Peripherie“239 berührt ist.240 Das mit der Unterneh-

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231 Krit im Hinblick auf die fehlende Auseinandersetzung mit Art 19 Abs 3 GG Raiser JZ 1979, 489, 490 f sowie für Art 12 Abs 1 GG Gröschner in Alwart (Hrsg) Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, 1998, S 60, 67 ff. 232 BVerfGE 50, 290, 352. 233 Ein „elfter Mann“ reicht insoweit aus; treffend Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 94. 234 Gegen die Beschränkung auf eine formale Betrachtung jedoch Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 60 f. 235 BVerfGE 50, 290, 352; skeptisch insoweit Meessen NJW 1979, 833, 837; s auch Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 66 ff. 236 Für einen Gleichlauf BVerfGE 50, 290, 357. 237 BVerfGE 50, 290, 354 f. 238 Krit zu dieser Relativierung des Grundrechtsschutzes Säcker RdA 1979, 380, 385 f sowie zuvor E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 56 ff; zust jedoch G Müller DB 1979, Beil 5, 6. 239 So BVerfGE 50, 290, 357, 359; aA E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 67. 240 BVerfGE 50, 290, 357 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

mensmitbestimmung verbundene Ausmaß an Fremdbestimmung ist bei dieser Grundannahme zumindest stets dann aus Sicht der Vereinigungsfreiheit nicht zu beanstanden, wenn schutzwürdige Belange die Fremdbestimmung rechtfertigen.241 74

c) Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG). Im Unterschied zur Eigentumsgarantie (Art 14 Abs 1 GG) und zur Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG) sind die gesetzlichen Vorschriften zur Unternehmensmitbestimmung für das Grundrecht der Berufsfreiheit von nachrangiger Bedeutung.242 Obwohl sie den grundrechtlich geschützten Bereich berühren, hob das Bundesverfassungsgericht mit Recht hervor, dass es sich bei ihnen grundsätzlich um Regelungen der Berufsausübung handelt.243 Wegen des auf Grund der Größe des Unternehmens eingeschränkten personalen Bezugs der Berufsausübung sind die Befugnisse des Gesetzgebers jedoch nicht anders als im Rahmen des Art 14 Abs 1 GG zu bestimmen.244

d) Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 S 1 GG). Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist in mehrerlei Hinsicht unter dem Blickwinkel der Koalitionsfreiheit zu würdigen.245 Dabei steht die Garantie eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems im Mittelpunkt. Insoweit sind drei Aspekte zu betrachten: Erstens stellt sich die Frage, ob die Koalitionsfreiheit weiteren Formen der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen entgegensteht. Das Bundesverfassungsgericht wies diesen Einwand mit Recht zurück und lehnte es ab, das Tarifvertragssystem mit einem Ausschließlichkeitsprivileg auszustatten.246 Die aus einer Konkurrenz von Tarifvertragssystem und Mitbestimmung zwangsläufig folgenden Beschränkungen der Tarifautonomie bewegen sich grundsätzlich in den Grenzen grundrechtsausgestaltender Gesetzgebung. Solange die Tarifautonomie im Prinzip erhalten und funktionsfähig bleibt, sind diese nicht überschritten.247 Für ein an den Gesetzgeber adressiertes Optimierungsgebot iS einer maximalen Effektuierung der Tarifautonomie lassen sich der Koalitionsfreiheit keine Anhaltspunkte entnehmen.248 Zweitens kann durch die Unternehmensmitbestimmung die Gegnerunabhängigkeit 76 der Arbeitgeberkoalition betroffen sein. Teile des Schrifttums bestritten dies zwar bereits im Grundansatz,249 das Bundesverfassungsgericht wies diese Einwände jedoch mit Recht zurück.250 Eine aus Sicht der Koalitionsfreiheit zu beanstandende Einschränkung der Koalitionsfreiheit im Hinblick auf die Gegnerfreiheit der Arbeitgeberkoalition verneinte 75

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241 BVerfGE 50, 290, 359 f; mit deutlicher Kritik Säcker RdA 1979, S 380, 386 f. 242 BVerfGE 50, 290, 364. 243 BVerfGE 50, 290, 364. 244 BVerfGE 50, 290, 364. 245 Vertiefend vor allem Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 Grundgesetz, 1970; ferner E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 74 ff; Raisch Mitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 1975; Säcker ArbRGeg 12 (1975) 17, 46 ff sowie zum Mitbestimmungsurteil Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 53 ff, 59 ff, 92 ff; Seiter FS G Müller, 1981, S 589 ff. 246 BVerfGE 50, 290, 371 ff sowie Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978, S 214 ff; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972, S 253 ff; zust auch Papier ZGR 1979, 444, 465. 247 BVerfGE 50, 290, 373. 248 So für Tarifverhandlungen und die Durchsetzungsfähigkeit BVerfGE 92, 365, 394, 396; s auch BVerfG NZA 2017, 915 Rdn 150. 249 Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978, S 230 ff; s auch Säcker ArbRGeg 12 (1975) 17, 62 f sowie vor allem Stein Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, 1976, S 93 f. 250 BVerfGE 50, 290, 373 f; zust Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985, S 57.

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Vorbemerkungen | MitbestR

es für das Mitbestimmungsgesetz251 und verwies zur Begründung auf die Bindung der Vertretungsorgane an das Unternehmensinteresse252 und den sich abgeschwächt auswirkenden Einfluss auf die innerverbandliche Willensbildung der Arbeitgeberkoalition.253 Im Hinblick auf die im Schrifttum teilweise als dritten Gesichtspunkt vorgetragenen Bedenken, die die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems betreffen,254 sind zwar Interessenkollisionen und Überschneidungen nicht zu leugnen, sie entfalten – sofern empirisch überhaupt belegbar – aber keine Intensität, die die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems in Frage stellt.255 Auch insoweit gilt, dass Art 9 Abs 3 S 1 GG keine Verpflichtung für den Gesetzgeber aufstellt, sich im Rahmen der Grundrechtsausgestaltung für diejenige Variante zu entscheiden, die der Tarifautonomie am effektivsten Rechnung trägt.256 e) Verfassungsrechtliche Legitimation der Unternehmensmitbestimmung. Die 77 verfassungsrechtlichen Betrachtungen zu den grundrechtsbeschränkenden Wirkungen der Unternehmensmitbestimmung werden durch entgegengesetzte Überlegungen ergänzt, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat mit einer verfassungsrechtlichen Legitimation auszustatten. Dabei liegt die Aussage relativ nahe, dass der Gesetzgeber mit der Mitbestimmung 78 der Arbeitnehmer in den Organen des Unternehmens das Sozialstaatspostulat (Art 20 Abs 3 GG) verwirklicht.257 Umgekehrt ist dieses als Staatszielbestimmung wegen seiner Vagheit weder in der Lage, die Forderung einer Unternehmensmitbestimmung noch eine bestimmte Form ihrer Ausgestaltung mit der Aura verfassungsrechtlicher Zwangsläufigkeit zu versehen.258 Aus ihm lässt sich allenfalls die Verpflichtung des Gesetzgebers ableiten, überhaupt ein Verfahren bereitzustellen, das die Fremdbestimmung des Arbeitnehmers bei der Durchführung des Arbeitsverhältnisses abmildert.259 Diese verfassungsrechtliche Vorgabe ist weder geeignet, subjektive Rechte der durch die Mitbestimmung Begünstigten zu begründen, noch kann sie als einzig taugliche Grundlage für eine grundrechtseinschränkende Tätigkeit des Gesetzgebers herangezogen werden. Das Sozialstaatspostulat gibt dem Gesetzgeber lediglich ein Ziel vor, bei dessen Verwirklichung er in vollem Umfang an die Grundrechte gebunden ist. Erst auf der Ebene der zur Rechtfertigung einer Grundrechtseinschränkung angeführten Gemeinwohlbelange kann zu deren Präzisierung auf das Sozialstaatspostulat zurückgegriffen werden.

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251 BVerfGE 50, 290, 374 ff. 252 BVerfGE 50, 290, 374 f; zust G Müller DB 1979, Beil 5, 9. 253 BVerfGE 50, 290, 375 f; krit insoweit Papier ZGR 1979, 444, 466 ff. 254 Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 Grundgesetz, 1970, S 16 ff sowie Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 117 ff. 255 BVerfGE 50, 290, 376 f; krit insoweit Säcker RdA 1979, 380, 383. 256 Zu Korrekturen auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts zB Säcker ArbRGeg 12 (1975) 17, 61 f; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 596 ff sowie u § 26 MitbestG Rdn 15 ff. 257 Statt aller Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 26 ff; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972, S 158 ff; aA zB E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 34 ff; Zuleeg RdA 1978, 223, 226 f. Zur Legitimation aus dem Demokratieprinzip bejahend Zuleeg RdA 1972, 223, 228 sowie allg Kübel Personalrat und Personalmaßnahmen, 1986, S 136 ff. 258 Treffend insoweit im Ansatz E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 42. 259 So BVerwGE 66, 55, 63; E R Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970, S 42; gegen jegliche Ableitung einer Verpflichtung Kisker FS Geiger, 1989, S 243, 257; Ossenbühl Grenzen der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst, 1986, S 34 ff; offengelassen für das Personalvertretungsrecht BVerfGE 51, 43, 58, BVerfGE 93, 37, 69.

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MitbestR | Vorbemerkungen

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Die in Art 1 Abs 1 GG verankerte Würde des Menschen, auf die sich noch die Sachverständigenkommission in ihrem Gutachten gestützt hatte260 und die anschließend von Däubler zum maßgeblichen Impuls für ein „Grundrecht auf Mitbestimmung“ erhoben wurde,261 ist nicht geeignet, eine zwingende Vorgabe für den Gesetzgeber zu liefern, die Mitbestimmung im Unternehmen zu etablieren. Es ist zwar nicht zu leugnen, dass Fremdbestimmung bzw Objektstellung des Menschen und Menschenwürde in einem Widerspruch stehen. Als verfassungsrechtliches Leitprinzip ist die Menschenwürde jedoch allenfalls geeignet, als Impuls für den Gesetzgeber zu wirken. Konkrete Gesetzgebungspflichten lassen sich hieraus weder im Hinblick auf die Einführung der Unternehmensmitbestimmung als solche noch hinsichtlich ihrer konkreten Ausformung ableiten.262 Tragfähiger ist es, das Grundrecht der Berufsfreiheit zum Ausgangspunkt einer 80 verfassungsrechtlichen Fundierung der Unternehmensmitbestimmung zu wählen. Insoweit lehnte es das Bundesverfassungsgericht in dem Mitbestimmungsurteil aber mit Recht ab, aus den „Grundrechten der Arbeitnehmer“ einen verbindlichen Verfassungsauftrag zur Einführung einer Unternehmensmitbestimmung wie derjenigen des Mitbestimmungsgesetzes abzuleiten.263 Es erkannte jedoch an, dass die Mitbestimmung im Unternehmen in einem nicht unwesentlichen Teil die Bedingungen beeinflusst, unter denen die Arbeitnehmer ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit wahrnehmen.264 Aus Sicht des heutigen Stands der Grundrechtsdogmatik kann diese zurückhaltende Auseinandersetzung mit den Grundrechten der Arbeitnehmer nicht befriedigen.265 81 Obwohl es verfehlt wäre, den abwehrrechtlichen Gehalt der Berufsfreiheit in einen an den Gesetzgeber gerichteten und in dem objektiven Wertgehalt des Grundrechts fundierten Gesetzgebungsauftrag umzudeuten,266 ist ein ausschließlich abwehrrechtliches Verständnis der Berufsfreiheit in der modernen Grundrechtsdogmatik überwunden. Dabei kann offenbleiben, ob die objektiv-rechtliche Funktion des Grundrechts der Berufsfreiheit hinreichend leistungsfähig ist, um den Gesetzgeber zur Schaffung partizipativer Instrumente im Arbeitsrecht zu verpflichten.267 Überzeugender ist der in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entfaltete Gedanke, den Gesetzgeber zum Schutz der beruflichen Grundrechtsausübung zu verpflichten und hierüber ein aus der Schutzpflicht abzuleitendes Untermaßverbot anzuerkennen.268 Allerdings würde die Leistungsfähigkeit dieses Ansatzes überstrapaziert, wenn aus ihm eine Verpflichtung abgeleitet würde, eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen zu installieren. Die Schutzpflicht des Gesetzgebers kann allenfalls dahin gedeutet werden, dass dieser – nicht anders als bei einer gestörten Vertragsparität – verpflichtet ist, der dem Arbeitsverhältnis nicht zuletzt aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers (§ 106 GewO, § 611a Abs 1 BGB) immanenten Fremdbestimmung

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260 Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks VI/334, Teil IV Rdn 2. 261 Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung3, 1975, S 129 ff. 262 Statt aller Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972, S 174 ff sowie zur Richtlinienfunktion der Menschenwürde Enders Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S 310 ff. 263 BVerfGE 50, 290, 349. 264 BVerfGE 50, 290, 349. 265 Krit bereits damals Raiser JZ 1979, 489, 494 f. 266 Kisker FS Geiger, 1989, S 243, 246 ff. 267 Hierfür Hoffmann-Riem FS Ipsen, 1977, S 385, 402 ff; Rupp AöR 101 (1976) 161, 187 ff; H P Schneider VVDStRL 43 (1985) 40, 133 ff; zurückhaltend Kisker FS Geiger, 1989, S 243, 248 ff. 268 BVerfGE 81, 242, 254 ff; speziell für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses BVerfGE 84, 133, 147; BVerfGE 92, 140, 150; BVerfGE 97, 169, 175 ff; Oetker Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung, 1996, S 28 ff.

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Vorbemerkungen | MitbestR

(Objektstellung) durch partizipative Elemente entgegenzuwirken. Das Untermaßverbot zwingt den Gesetzgeber lediglich dazu, eine Mitwirkung der Arbeitnehmer bei den vom Arbeitgeber einseitig zu treffenden Entscheidungen zu gewährleisten. Die Ebenen der Mitbestimmung (Betrieb/Unternehmen) sowie deren Intensität unterfallen demgegenüber dem Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers und sind grundrechtlich nicht vorgeprägt.269 f) Unternehmensmitbestimmung und Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG). Das Un- 82 ternehmensmitbestimmungsrecht zeichnet sich de lege lata durch drei unterschiedliche Modelle aus, denen gemeinsam ist, dass sie sich auf Kapitalgesellschaften beschränken,270 Personenhandelsgesellschaften indessen ebenso wenig wie natürliche Personen als Unternehmensträger erfassen. Die hierin liegende Ungleichbehandlung ist aus Sicht des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes grundsätzlich nicht zu beanstanden.271 Die persönliche Haftung des Unternehmensträgers rechtfertigt diese Einschränkung. 272 Das gilt entsprechend für die Wertentscheidung des Gesetzgebers, die Unternehmensgröße ausschließlich nach Maßgabe der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer zu bestimmen und von dieser abhängige differenzierende Mitbestimmungsstatute zu schaffen.273 Die für den Gesetzgeber maßgebenden Gesichtspunkte mögen zwar rechtspolitische Kritik herausfordern, sie sind aber hinreichend gewichtig, um die unterschiedliche Ausprägung der Unternehmensmitbestimmung sachlich zu rechtfertigen. Das gilt auch für die Ausklammerung von Arbeitnehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte, die in Betrieben im Ausland oder Tochtergesellschaften im Ausland beschäftigt sind; auf Art 3 Abs 1 GG und das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung kann ein gegenteiliges Ergebnis nicht gestützt werden (s u § 1 MitbestG Rdn 25 mit Fn 65). Allenfalls für die Montan-Mitbestimmung ist zweifelhaft, ob die Gründe für die An- 83 knüpfung an den Unternehmensgegenstand auch heute noch so gewichtig sind, dass sie eine Abweichung von den allgemeinen Mitbestimmungsgesetzen rechtfertigen, wobei sich das Gleichheitsproblem besonders drastisch bei solchen Unternehmen zwischen den Schwellenwerten von 1000 Arbeitnehmern und 2000 Arbeitnehmern aufdrängt.274 Selbst wenn dies bejaht wird, können nur solche Unternehmen in die Montan-Mitbestimmung einbezogen werden, die einen ausreichenden Montan-Bezug aufweisen. Insoweit sah das Bundesverfassungsgericht anhand des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes eine Montan-Wertschöpfungsquote von 20 Prozent (§ 3 Abs 2 S 1 Nr 1 MitbestErgG) als genügend an, verneinte dies jedoch für die ausschließliche Anknüpfung an die Arbeitnehmerzahl.275 Die infolge dessen eingefügte Gesetzesänderung, die eine Beschäftigung von 20 Prozent der Arbeitnehmer in montan-mitbestimmten Unternehmen fordert, unterlag bislang noch keiner verfassungsgerichtlichen Überprüfung, dürfte sich jedoch

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269 So iE auch trotz des abweichenden Ansatzes Kisker FS Geiger, 1989, S 243, 253 f. 270 Zum Sonderproblem des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit s u vor § 1 MitbestG Rdn 6. 271 Ebenso, aber sehr knapp Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 128 f; ausf zum Gleichheitsproblem ua Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010. 272 G Müller DB 1979, Beil 5, 10; aA Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977, S 26, 284; wie hier iE Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978, S 249, die darauf abstellen, dass die Mindestarbeitnehmerzahl bei Personengesellschaften und natürlichen Personen regelmäßig nicht erreicht werde. 273 Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978, S 249 mit Fußn 19; im Grundansatz auch BVerfGE 50, 290, 380 f. 274 Näher u Einl vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 6 ff. 275 BVerfGE 99, 367, 397 f.

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MitbestR | Vorbemerkungen

an der Untergrenze des vom Bundesverfassungsgerichts geforderten Montan-Bezugs bewegen (s u vor § 1 MitbestErgG Rdn 10). 84

2. Konformität mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts. Die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung sind dadurch gekennzeichnet, dass die durch sie etablierte Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat untrennbar mit der Beschäftigung in einem im Geltungsbereich des Grundgesetzes gelegenen Betriebs verknüpft ist. Für das Montan-Mitbestimmungsgesetz folgt dies aus dem durch die Betriebsräte des Unternehmens gebildeten Wahlkörper (§ 6 Abs 1 Montan-MitbestG). Entsprechendes gilt für das Mitbestimmungsgesetz sowie das Drittelbeteiligungsgesetz, da diese wegen § 10 Abs 2 MitbestG und § 6 DrittelbG die Wahlberechtigung mit der Zugehörigkeit zu einem wegen § 3 Abs 2 MitbestG und § 3 Abs 2 DrittelbG dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegenden Betrieb verknüpfen. Vom aktiven und passiven Wahlrecht ausgeklammert werden hierdurch Arbeitnehmer, die in Betrieben im Ausland beschäftigt sind, unabhängig davon, ob es sich dabei um unselbständige Niederlassungen oder um Betriebsstätten von Tochtergesellschaften in einer Rechtsform ausländischen Rechts handelt (s u § 10 MitbestG Rdn 11). Die nationale Ausrichtung der Unternehmensmitbestimmung wurde nicht nur in der 85 Diskussion de lege ferenda als regelungsbedürftiges Problem aufgegriffen (s o Rdn 27, 33), sondern weist zusätzlich eine unionsrechtliche Dimension auf, die die Vereinbarkeit der personellen Eingrenzung des Wahlrechts mit der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) sowie mit dem Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) in Frage stellt. Die bereits frühzeitig von Steindorff artikulierten Bedenken276 wurden in der neueren wissenschaftlichen Diskussion wiederholt bekräftigt277 und führten zu mehreren Statusverfahren, in denen wegen der ausgeklammerten Beteiligung der im EU-Ausland beschäftigten Arbeitnehmer die Unionsrechtswidrigkeit des Mitbestimmungsgesetzes bzw des Drittelbeteiligungsgesetzes postuliert278 und eine fehlerhafte Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerügt wurde. Im Unterschied zu den beim Landgericht Landau279 und Landgericht München I280 eingeleiteten Verfahren führte erst ein Statusverfahren beim

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276 Steindorff ZHR 141 (1977) 457, 460 sowie im Überblick zur Diskussion auch o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 26 ff mwN. 277 S Habersack AG 2007, 641, 648 f sowie vor allem Behme EuZA 2016, 411, 414 f; Hellgardt in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 24 ff; Hellwig/Behme AG 2009, 261, 263 ff; dies ZIP 2010, 871, 872 ff; dies FS Hommelhoff, 2012, S 343, 355 ff; UHH/Henssler3 § 3 MitbestG Rdn 43; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rdn 138 ff, 338 ff; Rieble/Latzel EuZA 2011, 145 ff; Wansleben NZG 2014, 213 ff; ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 27; UHH/Ulmer/Habersack3 Einl MitbestG Rdn 75; wohl auch Fischer NZG 2014, 737, 739. 278 Gegenteilig insbesondere Krause AG 2012, 485 ff; ders in Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg) Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, S 46 ff; Teichmann ZIP 2009, Beil zu Heft 48, 10 ff; ebenso Bungert/Leyendecker-Langner DB 2014, 2031 ff; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 213 ff; Gebhardt FA 2016, 73, 75 ff; NK-GA/Heither/v Morgen Einl MitbestG Rdn 7 f, 12 f; Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102 ff; Krauss GWR 2013, 518; Lubitz Sicherung und Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung, 2005, S 128 ff; Mense/Klie DStR 2015, 1508, 1512; ErfK/Oetker17 Einl MitbestG Rdn 6; ders ArbRGeg 53 (2016) 47, 51; Seifert in Schlachter/Heinig (Hrsg) Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2016, Kap 20 Rdn 28 ff; Seyboth ArbuR 2012, 339 ff; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 7; Steinmeyer in Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg), Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht2, 2018, Art 45 AEUV Rdn 68; WKS/Wißmann5 Vorbem MitbestG Rdn 71; ders FS Wank, 2014, S 695, 697 ff; s auch Prinz SAE 2015, 66 ff. 279 ZIP 2013, 2107; bestätigend nachfolgend OLG Zweibrücken ZIP 2014, 1224. 280 ZIP 2015, 1929; zur nachfolgenden Aussetzung OLG München ZIP 2017, 476 = AG 2017, 869.

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Landgericht Berlin281 wegen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats der TUI AG zu einer Vorlage des Kammergerichts282 an den Europäischen Gerichtshof, um die Unionsrechtskonformität der nationalen Konzeption der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung abschließend zu klären. In Übereinstimmung mit den Schlussanträgen des Generalanwalts Saugmandsgaard 86 Øe283 wies der Europäische Gerichtshof die unionsrechtlichen Einwände in der Rechtssache Erzberger mit Urteil v 18.7.2017284 zurück. Dabei legte der Europäische Gerichtshof – ebenso wie zuvor Generalanwalt Saugmandsgaard Øe285 – den Fokus ausschließlich auf die Vereinbarkeit mit der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV), gegenüber der die auf das Diskriminierungsverbot gestützten Einwände zurücktreten.286 Durch diesen eingeschränkten Überprüfungsmaßstab wurde bereits im Ansatz die Vorenthaltung des aktiven und passiven Wahlrechts für die im EU-Ausland beschäftigten Arbeitnehmer aus der unionsrechtlichen Prüfung ausgeklammert, da dieser die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht berührt.287 Es verblieb deshalb ausschließlich der Einwand, dass Arbeitnehmer, die bei einem Wechsel in das EU-Ausland ihr aktives und passives Wahlrecht und hierdurch ggf auch ein Aufsichtsratsmandat verlieren, in ihrer Grundfreiheit auf Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigt werden. Diese Bedenken hat der Europäische Gerichtshof nicht geteilt und insbesondere darauf hingewiesen, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit keinen Schutz davor begründet, dass Arbeitnehmer bei einem Wechsel ihrer Tätigkeit in einen anderen Mitgliedstaat der Union ihren bisherigen arbeitsrechtlichen Schutz verlieren.288 Keine Antwort gibt die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Erzberger für die Sonderkonstellation im Ausland gelegener unselbständiger Betriebsstätten,289 die tragenden Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs behalten jedoch auch in dieser Konstellation ihre Berechtigung.290 Unabhängig von dem aktiven und passiven Wahlrecht für im EU-Ausland beschäftig- 87 te Arbeitnehmer ist aus unionsrechtlicher Sicht in Frage gestellt, ob diese bei den jeweiligen Arbeitnehmerschwellenwerten für das Eingreifen der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind. Das tradierte Verständnis zu den Unternehmensmitbestimmungsgesetzen (s näher u § 1 MitbestG Rdn 25, § 5 MitbestG Rdn 39 ff), das auch die Befürworter einer Unionsrechtswidrigkeit des Wahlrechtsausschlusses nicht in Zweifel ziehen,291 wurde im Rahmen der Zurechnung nach § 5 Abs 1 MitbestG vom Landgericht Frankfurt a.M. in einem die Deutsche Börse AG betreffenden Statusverfahren aufgegriffen und die These aufgestellt, dass auch die bei im EU-Ausland ansässigen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer über § 5 Abs 1 S 1 MitbestG für den Schwellenwert bei

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281 ZIP 2015, 1291. 282 ZIP 2015, 2172 ff; abl gegenüber einer Vorlagepflicht noch LG Berlin ZIP 2015, 1291. 283 AG 2017, 387 ff; dazu Kort NZG 2017, 703 ff; Kruchen AG 2017, 385 ff. 284 ZIP 2017, 1413 ff; dazu Forst jM 2018, 22 ff; Monz/Wendler BB 2017, 1786 ff; Schanze AG 2017, 573, 575 f; Schilha EWiR 2017, 489 f; Wienbracke NZA 2017, 1036 ff sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 28; krit hingegen Habersack NZG 2017, 1021 ff. 285 AG 2017, 387 Rdn 38 ff. 286 EuGH ZIP 2017, 1413 Rdn 25. 287 EuGH ZIP 2017, 1413 Rdn 28 ff. 288 EuGH ZIP 2017, 1413 Rdn 34 ff; ebenso zuvor Krause AG 2012, 485, 490 f sowie nachfolgend Bungert/Leyerdecker-Langner DB 2014, 2031, 2033; Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102, 103; aA Habersack NZG 2017, 1021, 1022. 289 S ausdrücklich die Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe, AG 2017, 387 Rn. 35. 290 Schilha EwiR 2017, 489, 490; aA Henssler ZfA 2018 sowie bereits ders RdA 2005, 330, 331. 291 So ausdrücklich zB Behme EuZA 2016, 411, 420; Hellwig/Behme AG 2009, 261, 276 f; dies AG 2015, 333, 339 f; UHH/Henssler3 § 3 MitbestG Rdn 54 aE; Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111, 1114.

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dem in Deutschland ansässigen herrschenden Unternehmen zu berücksichtigen sind.292 Im Hinblick auf das beim Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Erzberger anhängige Verfahren hat das Oberlandesgericht Frankfurt das Statusverfahren zunächst ausgesetzt.293 Obwohl der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Erzberger auf Aussagen im Hinblick auf die Berechnung der Schwellenwerte verzichtet hat, sind hierdurch jedenfalls die unionsrechtlichen Argumente des Landgerichts Frankfurt a.M. überholt,294 so dass für die Beantwortung der Rechtsfrage ausschließlich das jeweilige Unternehmensmitbestimmungsgesetz auszulegen ist (s u § 1 MitbestG Rdn 25). IV. Aufrechterhaltung der Unternehmensmitbestimmung trotz Wegfalls ihrer Voraussetzungen kraft Gesetzes 88

1. Überblick und Legitimation. Wegen der Verknüpfung der Unternehmensmitbestimmung mit der Rechtsform des Unternehmens, der Arbeitnehmerzahl sowie – bei der Montanmitbestimmung und einem etwaigen Tendenzschutz – mit dem Unternehmensgegenstand können Veränderungen der gesellschaftsrechtlichen Struktur des Unternehmens bzw seines Gegenstands dazu führen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts entfallen. Dementsprechend wurde – vor allem seitens der Gewerkschaften – die Forderung erhoben, die Unternehmensmitbestimmung vor derartigen Strukturveränderungen (zumindest befristet) zu immunisieren. Mit Ausnahme der Montan-Mitbestimmung, bei der diese Bestrebungen eine lange, insbesondere auch in der Gesetzgebung zum Ausdruck gelangte Tradition haben (§ 1 Abs 3 Montan-MitbestG, § 16 Abs 2 MitbestErgG),295 standen bei der Umsetzung dieses Anliegens lange Zeit (privat-) autonome Sicherungsvereinbarungen im Vordergrund.296 Einen größeren Anwendungsbereich erlangten Sicherungsgesetze erst im Rahmen 89 der umwandlungsrechtlichen Gesetzgebung. Einschlägig sind insoweit zwei Rechtsakte: erstens das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz v 23.8.1994297 (nachfolgend Rdn 92 ff) und zweitens § 325 Abs 1 UmwG (nachfolgend Rdn 122 ff). Sie reagieren jedoch lediglich punktuell auf einzelne gesellschaftsrechtliche Strukturveränderungen und weisen zudem in Tatbestand und Rechtsfolge gravierende Unterschiede auf. Eine geschlossene und in sich konsistente gesetzliche Bestimmung, die hinsichtlich des Wegfalls der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung eine generelle Übergangsregelung schafft, fehlt unverändert,298 so dass die rechtliche Bewältigung (privat-)autonomer Sicherungsvereinbarungen trotz der umwandlungsrechtlichen Sondergesetzgebung unverändert bedeutsam ist (hierzu u Rdn 148 ff). Ausschließlich die Bestimmung des § 96 Abs 4 AktG erhält für das Interimsstadium bis zur

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292 LG Frankfurt a.M. ZIP 2015, 634 f; partiell zust MünchKomm/Gach4 § 1 MitbestG Rdn 22; ausdrücklich abl Gebhadt FA 2016, 73, 74 ff; Hellwig/Behme AG 2015, 333, 339 f; Krause ZIP 2015, 638; Krauss GWR 2013, 518; Rehberg EuZA 2015, 369 ff; Seibt DB 2015, 913 f; Wansleben EWiR 2015, 245; Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111 ff; Wißmann ArbR 2015, 259; Zimmermann BB 2015, 1792. 293 OLG Frankfurt NZG 2016, 1186 f. 294 Ebenso Henssler ZfA 2018; Monz/Wendler BB 2017, 1785, 1786; Schilha EwiR 2017, 489, 490; offen Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2123; näher Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 246 ff; Behme AG 2018, 1, 4 ff. 295 S u vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 6 sowie zu der Sicherungsregelung in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG u § 1 Montan-MitbestG Rdn 31 ff. 296 Zu ihnen nachfolgend Rdn 97 ff sowie für die Montanmitbestimmung im Überblick Peus AG 1982, 206 ff. 297 BGBl I, 2228. 298 Krit mit Recht Henssler ZfA 2000, 241, 252 f sowie ausf Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 106 ff.

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Neubildung des Aufsichtsrats den Status quo aufrecht und führt ggf zur unveränderten Anwendung des bislang maßgebenden Mitbestimmungsstatuts, obwohl dessen tatbestandlichen Voraussetzungen entfallen sind.299 Zweck des § 96 Abs 4 AktG ist jedoch nicht die Konservierung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo, sondern die Vorschrift ist eingebettet in das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG und soll die Anpassung des Aufsichtsrats an die zur Anwendung gelangenden Vorschriften ohne Einbußen an Effektivität für die Überwachung und Kontrolle des Vorstands gewährleisten.300 Wenig Klarheit herrscht über den gesetzgeberischen Zweck, der einer gesetzlich an- 90 geordneten Konservierung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo zugrunde liegt. Bei einer Betrachtung des Normenbefunds de lege lata lassen sich unterschiedliche Gründe anführen: Eine unter Umständen befristete Aufrechterhaltung kann zB angeordnet werden, um zu verhindern, dass gesellschaftsrechtlich zulässige Gestaltungsinstrumentarien ausschließlich deshalb eingesetzt werden, um die Bindungen der Unternehmensmitbestimmung abzustreifen. Insoweit dient eine befristete Beibehaltung der Unternehmensmitbestimmung auch dem Zweck eine missbräuchliche Inanspruchnahme gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungsmöglichkeiten abzuwenden. Diesem Zweck dient sowohl das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz als auch § 325 Abs 1 UmwG.301 Die befristete Aufrechterhaltung der Montanmitbestimmung (§ 1 Abs 3 Montan-MitbestG, § 16 Abs 2 MitbestErgG) stellt demgegenüber sicher, dass nur dauerhafte Strukturveränderungen zu einem Wechsel des Mitbestimmungsstatuts führen.302 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die befristete Aufrechterhaltung der Mit- 91 bestimmung durch das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz sowie § 325 Abs 1 UmwG bestehen nicht.303 Dies folgt jedoch nicht aus der verfassungsrechtlichen Legitimation der montanrechtlichen Schutzbestimmungen in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG und § 16 Abs 2 MitbestErgG,304 da lediglich eine dauerhafte Änderung des Unternehmensgegenstands zum Verlust der Montanmitbestimmung führt.305 Als Rechtfertigungsgrund im Hinblick auf § 3 Abs 1 GG greift jedoch das legislative Ziel des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes sowie des § 325 Abs 1 UmwG, eine missbräuchliche Inanspruchnahme gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungsmöglichkeiten abzuwenden (s o Rdn 90). 2. Grenzüberschreitende Einbringung, Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz a) Allgemeines. Das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz beruht auf dem Ziel der 92 früheren EU-Fusionsrichtlinie (90/434/EWG),306 grenzüberschreitende Fusionen durch Beseitigung steuerrechtlicher Hemmnisse zu erleichtern.307 Hierdurch können bei einem in Deutschland gelegenen Unternehmen indes die Voraussetzungen für die Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts entfallen: entweder liegen nach der

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299 Statt aller BGH NZG 2015, 438 Rdn 13. 300 Näher o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 137 ff. 301 S zu § 325 UmwG Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 2; ferner auch die Diagnose von Wißmann, der § 325 Abs 1 UmwG im Hinblick auf Spaltungen zur Minimierung der Mitbestimmung eine abschreckende Wirkung beimisst, s Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 3.1. 302 S vor allem BVerfGE 99, 367, 394 ff. 303 Ebenso zu § 325 Abs 1 UmwG KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 1; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 49; s auch ausf Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 99 ff, 106 ff, 115 ff; krit BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 2. 304 So aber KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 1; in der Tendenz auch Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 3; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 103. 305 S insoweit zu § 16 Abs 2 MitbestErgG BVerfGE 99, 367, 394 ff. 306 ABl EG Nr L 225 v 20.8.1990, 1. 307 Zur Umsetzung s §§ 20 f UmwStG.

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Einbringung von Anteilen die Voraussetzungen für eine konzerndimensionale Unternehmensmitbestimmung nicht mehr vor oder infolge der Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben werden die in den Gesetzen zur Unternehmensmitbestimmung niedergelegten Schwellenwerte für die notwendige Arbeitnehmerzahl unterschritten. Um eine Inanspruchnahme der umwandlungssteuerrechtlichen Privilegierung zu einer „Flucht aus der Mitbestimmung“ zu verhindern, wurde nach mehrjährigen Diskussionen in den Rechtsetzungsorganen der Union mit Art 11 eine Mitbestimmungsklausel in die RL 90/434/EWG aufgenommen, die die Mitgliedsstaaten ermächtigt, die von der Richtlinie geforderte steuerrechtliche Privilegierung zu versagen, wenn die Einbringung von Betrieben oder Anteilen dazu führt, dass ein (beteiligtes oder nicht beteiligtes) Unternehmen die Voraussetzungen für die bislang bestehende Arbeitnehmervertretung in den Unternehmensorganen nicht mehr erfüllt.308 Im Rahmen der Neufassung der Fusionsrichtlinie in Form der RL 2009/133/EG309 wurde diese Ermächtigung in Art 15 der Richtlinie inhaltlich unverändert fortgeschrieben. Die Ermächtigung in Art 11 RL 90/434/EWG bzw Art 15 RL 2009/133/EG beschränkt sich auf eine steuerrechtliche Lösung.310 93 Gestützt auf Art 11 der RL 90/434/EWG schuf der Gesetzgeber das MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz v 23.8.1994,311 das durch Gesetz v 28.10.1994312 an das novellierte Umwandlungssteuergesetz vom gleichen Tage angepasst und zuletzt durch Gesetz v 7.12.2006313 geändert wurde. In seiner aktuellen Fassung hat das Gesetz folgenden Wortlaut: „§ 1 (Grundsatz) Führt eine in § 21 Abs 1 Umwandlungssteuergesetz bezeichnete Einbringung von Anteilen oder eine in § 20 Abs 1 des genannten Gesetzes bezeichnete Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben dazu, dass ein an dem Vorgang beteiligtes oder ein an ihm nicht beteiligtes Unternehmen die Voraussetzungen für die bis zu dem Vorgang bestehende Vertretung der Arbeitnehmer in Organen des Unternehmens nicht mehr erfüllt, so gilt der Vorgang als nicht geschehen, soweit es um die Voraussetzungen für die weitere Anwendung der im Zeitpunkt des Vorgangs angewandten Vorschriften über die Vertretung der Arbeitnehmer in Organen des Unternehmens geht. Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 1 ist, dass die übernehmende Gesellschaft nicht unbeschränkt steuerpflichtig im Sinne des § 1 Abs 1 des Körperschaftssteuergesetzes ist. §2 (Ausnahmen) (1) § 1 gilt nicht, wenn das eingebrachte Betriebsvermögen oder die an seine Stelle tretenden Anteile steuerrechtlich mit dem tatsächlichen Wert des eingebrachten Betriebsvermögens angesetzt werden. (2) § 1 gilt ferner nicht, wenn die im Zeitpunkt des Vorgangs auf das Unternehmen angewandten Vorschriften über die Vertretung der Arbeitnehmer in dessen Organen eine Mindestzahl von Arbeitnehmern dieses Unternehmens voraussetzen und die nach diesen Vorschriften berechnete Zahl der Arbeitnehmer des Unternehmens auf weniger als in der Regel ein Viertel dieser Mindestzahl sinkt.

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308 Näher Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 140 ff. 309 ABl EU Nr L 310 v 25.11.2009, 34. 310 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 138 ff; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 144 f. 311 BGBl I, 2228. 312 BGBl I, 3267. 313 BGBl I, 2782.

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Vorbemerkungen | MitbestR

§3 (Maßgeblicher Zeitpunkt) Soweit nach § 1 die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens oder die Unternehmenszugehörigkeit eines Betriebes oder Teilbetriebes fingiert wird, sind die im Zeitpunkt des Vorgangs in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Teilbetrieb bestehenden tatsächlichen Verhältnisse maßgebend.“

Nicht frei von Bedenken ist, ob sich die Bundesrepublik Deutschland mit der mitbe- 94 stimmungsrechtlichen Lösung des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes noch in dem durch Art 15 der EU-Fusionsrichtlinie eröffneten Gestaltungsspielraum bewegt, da dieser nach seinem Wortlaut den Mitgliedstaaten lediglich eine Verweigerung der steuerrechtlichen Privilegierung gestattet. Mit dem Zweck der EU-Fusionsrichtlinie, grenzüberschreitende Fusionen von Kapitalgesellschaften zu erleichtern, sowie dem Zweck der Ermächtigungsnorm des Art 15 ist die mitbestimmungsrechtliche Lösung jedoch vereinbar, da der Fortbestand des bisherigen Mitbestimmungsstatuts grenzüberschreitende Fusionen zumindest aus Sicht des Umwandlungssteuerrechts weniger stark belastet als die Vorenthaltung der steuerrechtlichen Privilegierung. Sie kann stets, wenn auch um den Preis der Beibehaltung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo, in Anspruch genommen werden. Dieser „Preis“ ist niedriger als die vollständige Versagung der umwandlungssteuerrechtlichen Vorteile. Die mitbestimmungsrechtliche Lösung ist deshalb vor allem auf Grund einer teleologischen Würdigung des Unionsrechts als „Minus“ in der den Mitgliedstaaten vorbehaltenen steuerrechtlichen Lösung enthalten.314 b) Voraussetzungen der Mitbestimmungs-Beibehaltung, § 1 MitbestBeiG. Die 95 Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts ordnet das Gesetz für abschließend genannte umwandlungssteuerrechtlich relevante Vorgänge an (s u Rdn 96 ff), die dazu führen, dass ein beteiligtes oder nicht beteiligtes Unternehmen die Voraussetzungen für die Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts nicht mehr erfüllt (s u Rdn 103 ff), sofern nicht einer der in § 2 MitbestBeiG genannten Ausnahmefälle eingreift, in denen eine Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsstatuts unterbleibt. aa) Der Tatbestand der Einbringung. Das Gesetz erfasst nicht sämtliche Fallgestal- 96 tungen einer grenzüberschreitenden Fusion, sondern nur solche Eingliederungen, die in der Verweisungsnorm des § 1 S 1 MitbestBeiG genannt sind. Der tatbestandliche Anwendungsbereich wird durch die in Bezug genommenen Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes abschließend umschrieben, so dass eine Ausdehnung der Norm auf andere Fusionstatbestände methodisch ausgeschlossen ist. (1) Einbringung durch Anteilsübertragung. Als Einbringung iS des § 1 S 1 MitbestBeiG 97 erfasst das Gesetz zunächst die Einbringung von Anteilen iS des § 21 Abs 1 UmwStG. Hierbei handelt es sich um einen Tausch der Anteile: der Einbringende überträgt Anteile und erhält als Gegenleistung Anteile der übernehmenden Kapitalgesellschaft. Der Anteilsverkauf ist deshalb nicht in den Anwendungsbereich von § 21 Abs 1 UmwStG und damit auch nicht in den von § 1 S 1 MitbestBeiG einbezogen.315 Unschädlich ist allerdings, dass die

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314 Ebenso Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht Anh 2 Rdn 148; iE ebenfalls die Richtlinienkonformität bejahend Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 203 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 46; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 94; krit Joost FS Richardi, 2007, S 573, 580. 315 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 145; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 154 aE.

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MitbestR | Vorbemerkungen

übernehmende Kapitalgesellschaft neben den Anteilen weitere Gegenleistungen gewährt.316 Die Person des Einbringenden konkretisiert § 21 Abs 1 UmwStG nicht. Es ist bedeu98 tungslos, ob der Anteilseigner eine juristische oder natürliche Person ist bzw seinen Sitz im Inland oder Ausland hat.317 Übernehmer der Anteile muss eine Kapitalgesellschaft sein, die – wie § 1 S 2 MitbestBeiG durch die Bezugnahme auf § 1 Abs 1 KStG ausdrücklich festlegt – ihren Sitz nicht im Inland haben darf. Hat diese ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union, dann fällt die Einbringung der Anteile nicht in den Anwendungsbereich von § 21 Abs 1 UmwStG318 und damit auch nicht in den des § 1 MitbestBeiG.319 Wegen der Verweisungstechnik des § 1 S 1 MitbestBeiG treten Anpassungsproble99 me auf, da der Wortlaut des § 21 Abs 1 UmwStG den Zweck des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes überschreitet. Das ist erstens der Fall, wenn die Einbringung der Anteile keinen grenzüberschreitenden Charakter hat (zB Anteile einer deutschen AG werden in eine deutsche GmbH eingebracht).320 Zweitens sind solche Sachverhalte auszuklammern, die das Mitbestimmungsgefälle in der Europäischen Union nicht berühren (zB deutsche AG bringt ihre Anteile an einer französischen EU-Kapitalgesellschaft in eine deutsche GmbH ein; ausländischer Anteilseigner bringt die Anteile an einer deutschen AG in eine deutsche GmbH ein; ausländischer Anteilseigner bringt Anteile an einer ausländischen EU-Kapitalgesellschaft in eine deutsche AG ein). In diesen Fallgestaltungen würde die Anwendung des § 1 S 1 MitbestBeiG eine vom Normzweck nicht gewollte überschießende Wirkung entfalten. Um diese auszuschließen hält § 1 S 2 MitbestBeiG ausdrücklich fest, dass § 1 S 1 MitbestBeiG bei übernehmenden Gesellschaften, die unbeschränkt steuerpflichtig iSd § 1 Abs 1 KStG sind, keine Anwendung findet.321 (2) Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben. Die zweite Fallgruppe des § 1 MitbestBeiG betrifft die Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben iS des § 20 Abs 1 UmwStG. Wegen der Verweisungstechnik in § 1 S 1 MitbestBeiG ist für den Begriff des Betriebs 101 bzw den des Teilbetriebs nicht das arbeitsrechtliche, sondern das partiell durch die RL 2009/133/EG unionsrechtlich überlagerte steuerrechtliche Verständnis maßgebend,322 was insbesondere für den Begriff des Teilbetriebs relevant ist, da Art 2 lit j RL 2009/133/EG

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316 SHS/Schmitt UmwG7, § 21 UmwStG Rdn 34. 317 Haritz/Menner/Behrens UmwStG4, § 21 UmwStG Rdn 86 f; RHL/Rabback UmwStG, 2008, § 21 UmwStG Rdn 18; SHS/Schmitt UmwG7, § 21 UmwStG Rdn 11; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 143 f; KEB/Werner UmwStG, 2014, § 20 UmwStG Rdn 10; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 154. 318 Haritz/Menner/Behrens UmwStG4, § 21 UmwStG Rdn 82; RHL/Rabback UmwStG, 2008, § 21 UmwStG Rdn 14; SHS/Schmitt UmwG7, § 21 UmwStG Rdn 16; KEB/Werner UmwStG, 2014, § 20 UmwStG Rdn 13. 319 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 154. 320 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 151; ebenso noch Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 156. 321 Ebenso vor der Einfügung von § 1 S 2 MitbestBeiG mittels einer einschränkenden Auslegung Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 151 f sowie auch nach Einfügung von § 1 S 2 MitbestBeiG noch Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 156. Zur Einbeziehung unbeschränkt steuerpflichtiger übernehmender Rechtsträger in den Anwendungsbereich von § 21 Abs 1 UmwStG RHL/Rabback UmwStG, 2008, § 21 UmwStG Rdn 14. 322 So auch Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 160 f; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 158; s ferner RHL/Herlinghaus UmwStG, 2008, § 20 UmwStG Rdn 25; Haritz/Menner/Menner UmwStG4, § 20 UmwStG Rdn 61 ff; SHS/Schmitt UmwG7, § 20 UmwStG Rdn 12.

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Vorbemerkungen | MitbestR

für diesen eine autonom auszulegende Definition festlegt.323 Darüber hinaus unterfällt nicht jede Übertragung der Betriebsstätte, sondern nur eine solche dem Anwendungsbereich des § 20 Abs 1 UmwStG, bei der die Gegenleistung in „neuen“ Anteilen an der übernehmenden Kapitalgesellschaft besteht.324 Ebenso wie § 21 Abs 1 UmwStG (s o Rdn 97) erfasst § 20 Abs 1 UmwStG nur den Tausch gegen Anteile, nicht aber den Kauf von Betrieben oder Teilbetrieben.325 Aus mitbestimmungsrechtlicher Sicht ist vor allem die Einbringung einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte bedeutsam.326 § 20 Abs 1 UmwStG erfasst vor allem den Grundfall, dass eine Gesellschaft, die ihre 102 Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland hat,327 einen im Inland gelegenen Betrieb in eine EU-Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung oder Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union einbringt. Problematisch ist die Verweisung auf § 20 Abs 1 UmwStG hinsichtlich einer übernehmenden EU-Kapitalgesellschaft, da das Verweisungsobjekt auch die Einbringung in unbeschränkt körperschaftssteuerpflichtige und damit insbesondere auch in inländische Kapitalgesellschaften erfasst.328 Da die Verweisungsnorm des § 1 S 1 MitbestBeiG in dieser Konstellation eine vom Normzweck nicht gebotene überschießende Wirkung entfalten würde, stellt § 1 S 2 MitbestBeiG ausdrücklich klar, dass § 1 S 1 MitbestG keine Anwendung findet, wenn die übernehmende Gesellschaft unbeschränkt steuerpflichtig iS des § 1 Abs 1 KStG ist.329 bb) Wegfall der Voraussetzungen für die Arbeitnehmermitbestimmung. Im 103 Hinblick auf die Voraussetzungen der Arbeitnehmermitbestimmung, die entfallen müssen, kommt es nach § 1 S 1 MitbestBeiG nur auf die in den Organen des Unternehmens angesiedelte Mitbestimmung an. Erfasst werden ausschließlich die gesetzlichen Modelle der Unternehmensmitbestimmung. Beruht diese auf anderen Grundlagen, dann ist § 1 S 1 MitbestBeiG nicht anwendbar. Da das Gesetz ausdrücklich auf die „Voraussetzungen“ abstellt, kommt es nicht darauf an, ob der Aufsichtsrat tatsächlich nach dem maßgeblichen Mitbestimmungsstatut zusammengesetzt ist.330 Deshalb wird auch das Interimsstadium zwischen Abschluss des Statusverfahrens (§§ 97 ff AktG) und Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats erfasst. Erforderlich ist allerdings stets, dass dem Aufsichtsrat

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323 S dazu näher KEB/Bäuml UmwStG, 2014, § 20 UmwStG Rdn 164 ff; RHL/Herlinghaus UmwStG, 2008, § 20 UmwStG Rdn 58; Haritz/Menner/Menner UmwStG4, § 20 UmwStG Rdn 90 ff; SHS/Schmitt UmwG7, § 20 UmwStG Rdn 79 ff. 324 Aus Sicht des Unionsrechts (Art 2 lit c RL 2009/133/EG) ist die Beschränkung der Gegenleistung auf „neue“ Anteile problematisch; s KEB/Bäuml UmwStG, 2014, § 20 UmwStG Rdn 209; Haritz/Menner/Behrens UmwStG4, § 21 UmwStG Rdn 129; SHS/Schmitt UmwG7, § 20 UmwStG Rdn 204. 325 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 165. 326 Im Ausland gelegene Betriebsstätten werden zwar von § 20 Abs 1 UmwStG erfasst, deren Belegschaft ist für die deutsche Unternehmensmitbestimmung aber regelmäßig bedeutungslos; s u § 1 MitbestG Rdn 8 ff, § 5 MitbestG Rdn 39 ff; zu dieser Fallgestaltung Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 158. 327 Zwar können auch ausländische Körperschaften unter § 1 Abs 1 KStG fallen, aus Sicht des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes sind aber nur inländische Kapitalgesellschaften (§ 1 Abs 2 Nr 2 KStG) relevant (ebenso Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 158), da die Mitbestimmungsgesetze Gesellschaften in ausländischer Rechtsform nicht erfassen; s u § 1 MitbestG Rdn 3 ff, vor § 1 DrittelbG Rdn 4. 328 S SHS/Schmitt UmwG7, § 20 UmwStG Rdn 171 f. 329 Ebenso bereits vor der Einfügung von § 1 S 2 MitbestBeiG mittels einer teleologischen Reduktion Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 165 ff; iE auch Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 158. 330 Enger Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 180 ff; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 162.

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MitbestR | Vorbemerkungen

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, da § 1 S 1 MitbestBeiG eine „bestehende Vertretung der Arbeitnehmer“ voraussetzt.331 Es ist nicht erforderlich, dass die Voraussetzungen der Unternehmensmitbestim104 mung vollständig entfallen. Da das Gesetz an die im Zeitpunkt des Vorgangs332 bestehende Vertretung der Arbeitnehmer anknüpft und auf die Voraussetzungen für deren Bestehen abstellt, greift § 1 S 1 MitbestBeiG auch dann ein, wenn es infolge der Einbringung zu einem Wechsel des Mitbestimmungsstatuts kommen würde.333 Das tritt bei der Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben vor allem dann auf, wenn die Zahl der Arbeitnehmer bei dem einbringenden Unternehmen unter den Schwellenwert des § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG sinkt, derjenige in § 1 Abs 1 DrittelbG aber noch überschritten wird. Bei der Einbringung von Anteilen liegt ein vergleichbarer Sachverhalt bei dem Wegfall der Voraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1 MitbestG vor, da die Arbeitnehmer des zuvor von dem einbringenden Unternehmen abhängigen Unternehmens wegen der Auflösung des Konzerntatbestands nicht mehr als Arbeitnehmer des herrschenden (einbringenden) Unternehmens gelten. 105 Da das Gesetz pauschal auf die Voraussetzungen der Unternehmensmitbestimmung abstellt, ist deren gesetzliche Grundlage gleichgültig. Unproblematisch ist die Anwendung des § 1 S 1 MitbestBeiG jedoch lediglich, wenn die von der Verweisungsnorm erfasste Einbringung dazu führt, dass bei dem Unternehmen die Voraussetzungen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, des Drittelbeteiligungsgesetzes sowie der Montan-Mitbestimmungsgesetze nicht mehr erfüllt sind.334 Zweifelhaft ist, ob § 1 S 1 MitbestBeiG auch den Fall erfasst, dass die zum Zeitpunkt des Vorgangs bestehende Vertretung der Arbeitnehmer auf der Anwendung einer anderen gesetzlichen Vorschrift zur Sicherung der Unternehmensmitbestimmung beruht. Nach dem Normzweck ist § 1 S 1 MitbestBeiG in dieser Konstellation grundsätzlich nicht anwendbar. Die Norm soll auf mitbestimmungsschädliche Auswirkungen der Einbringung reagieren. Die Auslauffristen in § 325 Abs 1 UmwG, § 1 Abs 3 Montan-MitbestG, § 16 Abs 2 MitbestErgG stellen grundsätzlich die unveränderte Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsgesetzes sicher, so dass die Einbringung die Anwendung der vorgenannten Normen nicht berührt und die Einbringung auch keine mitbestimmungsschädlichen Wirkungen entfalten kann. Allenfalls wenn die Mindestarbeitnehmerzahl des § 325 Abs 1 UmwG infolge der Einbringung unterschritten wird, ist eine andere rechtliche Würdigung denkbar. Der Zweck des § 1 S 1 MitbestBeiG spricht für die Anwendung der Norm in dieser Konstellation. Jedenfalls ist § 1 S 1 MitbestBeiG stets dann anwendbar, wenn die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung nur deshalb noch Anwendung finden, weil eine zuvor erfolgte Einbringung wegen § 1 S 1 MitbestBeiG unbeachtlich ist.335 106

cc) Betroffenes Unternehmen. Adressat des § 1 S 1 MitbestBeiG ist jedes Unternehmen, bei dem nach Maßgabe des Unternehmensmitbestimmungsrechts ein Aufsichtsrat zu bilden ist, dem Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören. Erfasst werden sowohl die an der Einbringung beteiligten Unternehmen (s u Rdn 107) als auch hieran nicht beteiligte Unternehmen (s u Rdn 108).

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331 Enger Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 180 ff; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 96, die verlangen, dass der Aufsichtsrat auch tatsächlich nach dem maßgeblichen Mitbestimmungsstatut zusammengesetzt ist. 332 Näher hierzu Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 160. 333 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 184 ff; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 165; id Sinne auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 47. 334 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 171 ff. 335 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 166.

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Vorbemerkungen | MitbestR

Zu dem Kreis der beteiligten Unternehmen gehört stets das übertragende Unter- 107 nehmen, unabhängig davon, ob Betriebe, Teilbetriebe oder Anteile eingebracht werden.336 Das übernehmende Unternehmen ist zwar ebenfalls „beteiligt“, bei ihm kann es jedoch nicht zum Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen für die Unternehmensmitbestimmung kommen.337 Bei der Anteilsübertragung ist zudem das Unternehmen, dessen Anteile übertragen werden, an der Einbringung „beteiligt“.338 Die Aufnahme der nicht beteiligten Unternehmen greift bei mehrstufigen Konzer- 108 nen ein, wenn die Anteile der Tochtergesellschaft an dem Enkelunternehmen von dieser in ein anderes Unternehmen oder Betriebe oder Teilbetriebe abhängiger Unternehmen in andere Unternehmen eingebracht werden.339 In beiden Fällen ist die Konzernobergesellschaft an der Einbringung nicht „beteiligt“, gleichwohl können die Voraussetzungen für die Zurechnung der Arbeitnehmer des bislang konzernabhängigen (Enkel-) Unternehmens zu der Konzernobergesellschaft (§ 5 Abs 1 S 1 MitbestG) durch die vorgenannten Einbringungssachverhalte entfallen. Um die Unternehmensmitbestimmung bei der Konzernobergesellschaft aufrechtzuerhalten bzw eine mitbestimmungsschädliche Auswirkung der grenzübergreifenden Einbringung zu verhindern, muss deshalb auch ein an der Einbringung „unbeteiligtes“ Unternehmen in den Anwendungsbereich des § 1 MitbestBeiG einbezogen werden. dd) Kausalität. Mit der Formulierung „führt ... dazu“ grenzt § 1 S 1 MitbestBeiG vor 109 allem den Kreis der „nicht beteiligten Unternehmen“ ein. Die Einbringung muss unmittelbar zur Folge haben, dass bei diesem die Voraussetzungen für die bisherige Unternehmensmitbestimmung nicht mehr erfüllt sind.340 Zweifelhaft ist die Kausalität, wenn zu der Einbringung weitere Umstände hinzu- 110 treten, die ebenfalls dazu führen, dass die Voraussetzungen für die bisherige Arbeitnehmermitbestimmung entfallen. Bei der Übertragung von Betrieben oder Teilbetrieben ist insbesondere an einen Personalabbau bei dem übertragenden Unternehmen zu denken. Der Zweck des § 1 S 1 MitbestBeiG würde verfehlt, wenn für die hierauf gestützte Beibehaltung die Einbringung die alleinige Ursache für den Wegfall der Voraussetzungen sein müsste.341 Die Kausalität der Einbringung ist vielmehr auch dann zu bejahen, wenn zwischen ihr und einem weiteren Personalabbau ein untrennbarer Sachzusammenhang besteht. Hierfür hat der zeitliche Abstand indizielle Bedeutung;342 je geringer dieser ist, desto eher ist die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt, dass zwischen der Einbringung und dem Personalabbau bei dem übertragenden Unternehmen ein untrennbarer Sachzusammenhang besteht. c) Rechtsfolgen. Liegen die Voraussetzungen des § 1 S 1 MitbestBeiG vor, dann fin- 111 giert das Gesetz, dass die Einbringung im Hinblick auf die Voraussetzungen für die vor dem Vorgang angewandten Vorschriften nicht erfolgt ist. Die bislang bei dem Unternehmen beschäftigten oder ihm gemäß § 5 Abs 1 S 1 MitbestG zugerechneten Arbeitnehmer werden unverändert als Arbeitnehmer des Unternehmens angesehen.

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336 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 168, 169. 337 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 168. 338 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 168. 339 Näher Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 170. 340 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 173; s ferner Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 195 ff. 341 Hierfür aber Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 185 ff. 342 Weiter gehend Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 174, der generell bei einem zeitlichen Zusammenhang das Kausalitätserfordernis bejaht.

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MitbestR | Vorbemerkungen

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Die Rechtsfolge des § 1 S 1 MitbestBeiG beschränkt sich auf die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die zuvor angewendeten Vorschriften auch weiterhin angewendet werden können. Die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG entfaltet damit eine mit § 2 Abs 2 DrittelbG vergleichbare eingeschränkte Wirkung und bleibt hinter der Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 MitbestG zurück. Deshalb steht Arbeitnehmern, die nicht mehr bei dem Unternehmen beschäftigt sind oder die wegen des Wegfalls der Fiktion des § 5 Abs 1 S 1 nicht mehr als solche des Unternehmens gelten, weder das aktive noch das passive Wahlrecht zu.343 Verliert ein Arbeitnehmer auf Grund der Einbringung das passive Wahlrecht, dann endet auch seine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, sofern er diesem als Arbeitnehmer des Unternehmens angehört.344 Zweifelhaft ist, ob sich die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG auch auf die Größe des 113 Aufsichtsrats erstreckt. Denkbar ist dies ausschließlich, wenn die Aufsichtsratsgröße nicht in der Satzung festgelegt ist. Kommt es in diesem Fall infolge der Einbringung zu einer Verringerung der Arbeitnehmerzahl, dann kann dies dazu führen, dass der Aufsichtsrat nicht mehr die in § 7 Abs 1 S 1 MitbestG vorgeschriebene Größe aufweist. Da die Fiktion auf die weitere Anwendung der bislang angewandten gesetzlichen Vorschriften abzielt, erfasst der Wortlaut auch diesen Sachverhalt. Andernfalls würden sich die anzuwendenden Vorschriften infolge der Einbringung ändern (zB statt § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 MitbestG nunmehr § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 MitbestG), was dem Zweck des § 1 S 1 MitbestBeiG zuwiderliefe.345 Der Eintritt der Fiktion führt nicht dazu, dass der Vorstand des Unternehmens nach 114 der Einbringung ein Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einleiten muss.346 Diese Pflicht trifft ihn erst, wenn die Fiktion auf Grund nach der Einbringung eintretender Umstände nicht mehr eingreift und der Aufsichtsrat nunmehr nach anderen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen ist. In Betracht kommt das bei einem nachträglichen Eingreifen der in § 2 MitbestBeiG genannten Ausnahmen (s u Rdn 116 ff) oder bei einem trotz der Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG aus anderen Gründen eintretenden Wegfall der Voraussetzungen für die Anwendung der bisherigen Unternehmensmitbestimmung. Eine zeitliche Grenze für die Fiktion enthält § 1 S 1 MitbestBeiG – im Unterschied zu 115 § 325 Abs 1 UmwG – nicht. Allerdings können nach der Einbringung eintretende Umstände dazu führen, dass die Fiktion endet. Neben einem Eingreifen der Ausnahmebestimmungen in § 2 MitbestBeiG (s u Rdn 116 ff) kommt insbesondere in Betracht, dass die Voraussetzungen für die Unternehmensmitbestimmung auf Grund späterer Veränderungen des Unternehmens (zB Erlangung des Tendenzschutzes) trotz der Fiktion entfallen.347 Denkbar ist aber auch der umgekehrte Fall, dass die Fiktion nicht mehr erforderlich ist, um die vor der Einbringung maßgebenden Vorschriften anzuwenden (zB Anstieg der Arbeitnehmerzahl). 116

d) Ausnahmetatbestände, § 2 MitbestBeiG. Die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG greift nach § 2 MitbestBeiG in zwei Fällen nicht ein: Erstens bei einem steuerlichen Ansatz des Betriebsvermögens oder der Anteile mit dem tatsächlichen Wert des eingebrachten Betriebsvermögens und damit einem Verzicht auf die steuerrechtliche Privilegierung der Einbringung (§ 2 Abs 1 MitbestBeiG, u Rdn 107); zweitens bei einem Herabsinken der

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343 Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rdn 42; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 200; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 99. 344 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 207; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 99. 345 AA Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 207; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 200; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 98. 346 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 201; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 99 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 26. 347 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 47.

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Vorbemerkungen | MitbestR

Arbeitnehmerzahl auf weniger als ein Viertel der gesetzlichen Mindestzahl (§ 2 Abs 2 MitbestBeiG, u Rdn 108 f). aa) Verzicht auf die steuerrechtliche Privilegierung, § 2 Abs 1 MitbestBeiG. Der 117 Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 MitbestBeiG steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Zweck der Mitbestimmungsbeibehaltung. Da die EU-Fusionsrichtlinie die Einbringung bei grenzübergreifenden Sachverhalten dadurch privilegieren will, dass das übernehmende Unternehmen das Betriebsvermögen mit dem Buchwert ansetzen kann (§ 20 Abs 2 S 2, § 21 Abs 1 S 2 UmwStG), muss die Anwendung des Gesetzes entfallen, wenn das übernehmende Unternehmen die steuerrechtliche Privilegierung nicht in Anspruch nimmt.348 Allerdings muss bei dem übernehmenden Unternehmen stets der gesamte tatsächliche Wert des Betriebsvermögens (einschließlich der stillen Reserven) angesetzt werden.349 Ein Wert zwischen dem Buchwert und dem tatsächlichen Wert reicht für die Anwendung von § 2 Abs 1 MitbestBeiG nicht aus,350 da in diesem Fall die steuerrechtliche Privilegierung zumindest teilweise in Anspruch genommen wird. bb) Unterschreiten der Arbeitnehmermindestzahl, § 2 Abs 2 MitbestBeiG. Für 118 den praktisch wichtigsten Fall, dass ein Unternehmen die Voraussetzungen für die Anwendung der bisherigen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften deshalb nicht mehr erfüllt, weil das Unternehmen infolge der Einbringung nicht mehr die mitbestimmungsrechtlich erforderliche Arbeitnehmerzahl aufweist, schließt § 2 Abs 2 MitbestBeiG die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG für den Fall aus, dass die Zahl der Arbeitnehmer unter ein Viertel der gesetzlichen Mindestzahl sinkt. Unterlag das Unternehmen bislang dem Drittelbeteiligungsgesetz, dann greift die Ausnahme ein, wenn bei diesem nach der Einbringung nur noch 124 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt oder gemäß § 2 Abs 2 DrittelbG zuzurechnen sind;351 bei Unternehmen, die § 1 Abs 1 MitbestG erfasst, muss die Zahl von 501 Arbeitnehmern unterschritten werden.352 Leiharbeitnehmer sind bei der Mindestzahl wegen § 14 Abs 2 S 5 AÜG zu berücksichtigen, da § 2 Abs 2 MitbestBeiG die weitere Anwendung der in der Norm aufgezählten Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung betrifft.353 Da sich § 1 S 1 MitbestBeiG auf deren weitere Anwendung bezieht, sind Leiharbeitnehmer jedoch nur nach Maßgabe der Einschränkung in § 14 Abs 2 S 6 AÜG mitzuzählen (s näher u § 1 MitbestG Rdn 29).354 Praktisch bedeutungslos ist § 2 Abs 2 MitbestBeiG bei dem DrittelbG unterliegenden Alt-Aktiengesellschaft, da für diese der Schwellenwert von idR 500 nicht gilt (s u § 1 DrittelbG Rdn 7 ff, 13 f). Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 2 MitbestBeiG greift wegen des einschrän- 119 kungslosen Wortlauts auch ein, wenn bei dem Unternehmen der Grenzwert durch spätere Umstände unterschritten wird.355 Eine Kausalität zwischen der Einbringung und dem Unterschreiten des Grenzwerts verlangt § 2 Abs 2 MitbestBeiG – im Unterschied zu § 1 S 1

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348 S näher Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 209 ff. 349 Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 33; dazu näher Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 212 ff. 350 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 213. 351 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 217; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 221. Im Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 Nr 3 bis 5 DrittelbG erhöht sich die Zahl auf 125. 352 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 216; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 221. 353 Ebenso Oetker NZA 2017, 29, 34; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 101. 354 Oetker NZA 2017, 29, 34. 355 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 218 f; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 223.

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MitbestR | Vorbemerkungen

MitbestBeiG (s o Rdn 109 f) – nicht. Die Anwendung des § 2 Abs 2 MitbestBeiG kann deshalb dazu führen, dass die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG überhaupt nicht eingreift oder zu einem späteren Zeitpunkt entfällt. Auch in der letztgenannten Konstellation entfällt die Fiktion endgültig; sie lebt nicht dadurch wieder auf, dass der Grenzwert des § 2 Abs 2 MitbestBeiG wegen eines späteren Anstiegs der Arbeitnehmerzahl überschritten wird.356 120

e) Normkonkurrenzen. Eine Konkurrenz zwischen § 1 S 1 MitbestBeiG und § 325 Abs 1 S 1 UmwG ist tatbestandlich ausgeschlossen, da den nach dem Umwandlungsgesetz vollzogenen Abspaltungen und Ausgliederungen der für § 1 S 1 MitbestBeiG notwendige grenzüberschreitende Charakter fehlt.357 Ein gleichzeitiges Eingreifen kommt lediglich hinsichtlich der Bestimmungen zur Sicherung der Montanmitbestimmung in Betracht. Da § 1 S 1 MitbestBeiG die mitbestimmungsrechtliche Neutralität der Einbringung sicherstellen soll, scheiden Lösungen aus, die der einen oder der anderen Regelung eine Spezialität zusprechen.358 Beide Vorschriften sind vielmehr parallel anwendbar, so dass bei einer von § 1 S 1 MitbestBeiG erfassten Einbringung die Montan-Mitbestimmung uU über die Auslauffrist des § 1 Abs 3 Montan-MitbestG von sechs Jahren hinaus aufrechterhalten bleibt. Ebenso lässt § 2 Abs 2 MitbestBeiG die Anwendung der montanmitbestimmungsrechtlichen Sicherungsbestimmungen unberührt.

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f) Streitigkeiten. Ist umstritten, ob die Fiktion des § 1 S 1 MitbestBeiG eingreift, dann ist das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten, wenn der Aufsichtsrat ohne die Fiktion nach anderen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen ist.359 Das gilt insbesondere auch, wenn die Anwendung der Ausnahmetatbestände in § 2 MitbestBeiG im Streit steht. Im Fall des § 2 Abs 1 MitbestBeiG kann das zu erheblichen Schwierigkeiten führen, da hierfür gegebenenfalls die Kenntnis der ausländischen Steuerbilanz erforderlich ist. Zudem kann die Überprüfung, ob der tatsächliche Wert des Betriebsvermögens zutreffend ermittelt ist, insbesondere bei Auslandssachverhalten Zweifelsfragen aufwerfen.360 3. Abspaltung und Ausgliederung, § 325 Abs 1 UmwG

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a) Allgemeines. Eine weitere gesetzliche Regelung zur Sicherung und Aufrechterhaltung der bislang angewendeten Unternehmensmitbestimmung bei Unternehmensumstrukturierungen enthält § 325 Abs 1 UmwG, der folgenden Wortlaut hat: „(1) Entfallen durch Abspaltung oder Ausgliederung im Sinne des § 123 Abs 2 und 3 bei einem übertragenden Rechtsträger die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, so finden die vor der Spaltung geltenden Vorschriften noch für einen Zeitraum von fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Abspaltung oder Ausgliederung Anwendung. Dies gilt nicht, wenn die betreffenden Vorschriften eine Mindestzahl von Arbeitnehmern voraussetzen und die danach berechnete Zahl der Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers auf weniger als in der Regel ein Viertel dieser Mindestzahl sinkt.“

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356 Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 219; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 224. 357 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 14; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 30; Brodhun NZG 2012, 1050, 1051; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 16; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 202; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 102. 358 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 204, 206. 359 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 227 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 26. 360 Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, Anh 2 Rdn 228 f.

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Vorbemerkungen | MitbestR

Die erst durch die Beschlüsse des Vermittlungsausschusses361 in das Umwandlungs- 123 gesetz eingefügte und systematisch nicht ausgereifte362 Vorschrift erhält den mitbestimmungsrechtlichen Status quo bei den dort benannten gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen befristet aufrecht. Sie weist Gemeinsamkeiten und Unterschiede mit vergleichbaren Regelungen im Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz sowie in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG auf,363 ohne dass für die Divergenzen sachliche Gründe erkennbar sind. Von der Regelung des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes unterscheidet sich § 325 Abs 1 UmwG vor allem durch die für die Wahrung des Status quo normierte Befristung (fünf Jahre), die jedoch ein regelungstechnisches Vorbild in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG und § 16 Abs 2 MitbestErgG hat,364 ohne dass erkennbar ist, warum die letztgenannten Vorschriften die Frist auf sechs Jahre, § 325 Abs 1 S 2 UmwG diese hingegen auf fünf Jahre festlegt.365 Andererseits übernimmt § 325 Abs 1 S 2 UmwG die Ausnahme in § 2 Abs 2 MitbestBeiG, dass die Aufrechterhaltung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo entfällt, wenn die Zahl der Arbeitnehmer auf weniger als ein Viertel der gesetzlichen Mindestzahl sinkt, während § 1 Abs 3 Montan-MitbestG und § 16 Abs 2 MitbestErgG keinen derartigen Vorbehalt kennen. b) Abspaltung oder Ausgliederung. Die Beibehaltung des mitbestimmungsrechtli- 124 chen Status quo ordnet § 325 Abs 1 S 1 UmwG nur bei den dort genannten Formen der Umwandlung an, die § 123 Abs 2 UmwG für die Abspaltung und § 123 Abs 3 UmwG für die Ausgliederung abschließend umschreibt. Ihnen ist gemeinsam, dass der Rechtsträger, bei dem der Aufsichtsrat gebildet ist, trotz der Spaltung erhalten bleibt. Keine Anwendung findet § 325 Abs 1 UmwG bei einem Untergang des übertragenden Rechtsträgers (zB infolge Verschmelzung oder Aufspaltung);366 für die formwechselnde Umwandlung trifft § 203 UmwG eine abschließende Sonderregelung.367 Ebenso ist § 325 Abs 1 S 1 UmwG wegen der Bezugnahme auf die umwandlungsrecht- 125 lichen Institute nicht anwendbar, wenn einzelne Betriebe oder Betriebsteile rechtsge-

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361 Näher Bartodziej ZIP 1994, 580 ff; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 246 ff, 257; ferner KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 1; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 1; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 1; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 1. 362 S Henssler ZfA 2000, 241, 247, 248; krit auch Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 2; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 2; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 3. 363 Ausf dazu Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 106 ff. 364 Treffend insoweit Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 3. 365 Zur verfassungsrechtlichen Legitimation dieser Diskrepanz Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 111 ff. 366 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 6; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 4; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 26; Heinze ZfA 1997, 1, 16; Mengel Umwandlungen, 1997, S 402 ff, 411 ff; ebenso Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch UmwG, § 325 Rdn 10; Hanau ZGR 2001, 75, 100; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 12; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 9; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 3; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 340 ff; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 111; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 3; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 52; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 2; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 2; Willemsen NZA 1996, 791, 803; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 9. 367 Ebenso BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 6; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 4; Hanau ZGR 2001, 75, 100; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 15; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 9; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 3; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 342 f; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 78; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 3; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 9; iE auch Henssler ZfA 2000, 241, 255; näher zu § 203 UmwG Mengel Umwandlungen, 1997, S 428 ff sowie Joost FS Clausen, 1997, S 187 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

schäftlich im Wege einer Einzelrechtsnachfolge übertragen werden.368 Das gilt auch für alle anderen vom Umwandlungsgesetz erfassten gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen, die nicht in § 325 Abs 1 S 1 UmwG genannt sind (zB Vermögensübertragung).369 Selbst wenn in den vorgenannten Sachverhalten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat entfallen, kann § 325 Abs 1 UmwG wegen des in der Vorschrift zum Ausdruck gelangten Enumerationsprinzips auf die ungeregelten Fallgestaltungen nicht analog angewendet werden; hierfür fehlt die Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke,370 da das Gesetz bewusst von weiter reichenden Forderungen im Gesetzgebungsverfahren abweicht, die die Aufrechterhaltung der Mitbestimmung auf alle Formen einer Umwandlung anstrebten.371 Zur Anwendbarkeit der Norm bei Montanunternehmen s u Rdn 137. Die weitere Anwendung der bislang geltenden Vorschriften ordnet § 325 Abs 1 S 1 126 UmwG nur für den übertragenden Rechtsträger an; bezüglich des übernehmenden Rechtsträgers ist die Anwendbarkeit der Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung eigenständig zu prüfen.372 Gegen die Rechtswirksamkeit tarifvertraglicher Regelungen, die das bisherige Mitbestimmungsstatut für den übertragenden Rechtsträger fortschreiben, spricht ungeachtet arbeits- und gesellschaftsrechtlicher Bedenken (s u Rdn 152 ff) nunmehr auch die Entstehungsgeschichte des § 325 Abs 1 UmwG.373 Initiativen, die derartige Tarifverträge für alle Umwandlungsfälle des § 1 UmwG ausdrücklich als Instrument zur Absicherung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo gestatten wollten,374 konnten sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.375

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368 NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 4, 5; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 27; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 6; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 17; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 344 f; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 131; Semler/ Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 50; Widmann/ Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 10; aA Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 48 (dagegen ausdrücklich Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 10.1). 369 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 6; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 4; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 26; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 3; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 50; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 9; aA für eine analoge Anwendung von § 325 Abs 1 UmwG in den Sachverhalten einer abspaltenden bzw ausgliedernden Teilübertragung (§ 174 Abs 2 Nr 2 u 3 UmwG) Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 345. 370 Ebenso für die nahezu allg Ansicht BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 2; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 5; Henssler ZfA 2000, 241, 252; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 6; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 13; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 1, 9; Henssler/Strohn/ Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 3; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 339 f; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 50; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 2; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 2; Willemsen NZA 1996, 791, 803; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 10.1; aA Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 48, für Sachverhalte einer Quasi-Spaltung durch Einzelrechtsübertragungen. 371 S insoweit den Änderungsantrag der SPD-Fraktion, BT-Drucks 12/7900, S 1. 372 Für die allg Ansicht Boecken Unternehmensumwandlungen, 1996, Rdn 428; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 6, 21; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 51; Heinze ZfA 1997, 1, 16; KKUmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 3, 4; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 27; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 3, 11; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 4; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 312 ff; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 2; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 50; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 3; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 3; Willemsen NZA 1996, 791, 803; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 7; Wlotzke DB 1995, 40, 47. 373 AA Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 4.1. 374 So der Änderungsantrag der SPD-Fraktion, BT-Drucks 12/7900, S 1. 375 Hierzu Boecken Unternehmensumwandlungen, 1996, Rdn 438 ff; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 248 ff.

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Wegen der Beschränkung auf den übertragenden Rechtsträger, bleiben Umstruktu- 127 rierungen bei abhängigen Unternehmen, die sich auf die Unternehmensmitbestimmung bei dem herrschenden Unternehmen auswirken, von der Aufrechterhaltung der Unternehmensmitbestimmung durch § 325 Abs 1 S 1 UmwG unberührt. Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn eine Abspaltung oder Ausgliederung iS des Umwandlungsgesetzes bei einem konzernabhängigen Unternehmen dazu führt, dass bei dem herrschenden Unternehmen weniger Arbeitnehmer zuzurechnen sind (s § 5 Abs 1 S 1 MitbestG, § 2 Abs 2 DrittelbG) und hierdurch der für die Anwendung des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes maßgebliche Schwellenwert nicht mehr überschritten wird. Da die Abspaltung bzw Ausgliederung in dieser Konstellation nicht das herrschende Unternehmen erfasst, erhält § 325 Abs 1 S 1 UmwG die Mitbestimmung bei diesem nicht aufrecht.376 Entsprechendes gilt im Hinblick auf eine Komplementärkapitalgesellschaft und die Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer nach § 4 Abs 1 MitbestG. Führt eine Abspaltung bzw Ausgliederung bei der Kommanditgesellschaft dazu, dass bei der Komplementärkapitalgesellschaft nicht mehr der Schwellenwert in § 1 Nr 1 MitbestG überschritten wird, dann konserviert § 325 Abs 1 S 1 UmwG bei dieser nicht das bisherige Mitbestimmungsstatut.377 c) Entfallen der gesetzlichen Voraussetzungen. Aus der Anknüpfung des § 325 128 Abs 1 S 1 UmwG an die gesetzlichen Voraussetzungen wird im Schrifttum teilweise geschlossen, dass für die Beibehaltung der Mitbestimmung unerheblich sei, ob die maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften in dem von der Abspaltung bzw Ausgliederung erfassten übertragenden Rechtsträger zuvor auch praktiziert worden sind.378 Der Gesetzeswortlaut sowie der Vergleich mit § 1 S 1 MitbestBeiG streitet für diese Auffassung, der aber gegenübersteht, dass § 325 Abs 1 S 1 UmwG auf die Beibehaltung einer Unternehmensmitbestimmung abzielt und damit der Wahrung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo dient, der jedoch durch das in dem Statusverfahren (§§ 97 ff AktG) festgelegte Mitbestimmungsstatut definiert ist. 379 Zweifelhaft ist deshalb ausschließlich, ob § 325 Abs 1 S 1 UmwG auch in dem für die Aktiengesellschaft eher theoretischen Fall eingreift, dass entgegen dem bekanntgegebenen bzw gerichtlich festgestellten Mitbestimmungsstatut die Mitbestimmung in dem Unternehmen nicht praktiziert wird. Wird dies mit einem Teil des Schrifttums bejaht,380 dann würde § 325 Abs 1 UmwG dazu führen, dass bei dem übertragenden Rechtsträger ein mitbestimmter Aufsichtsrat auch dann zu errichten ist, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung des Mit-

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376 Für die allg Ansicht BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 9; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 7; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 5; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 27; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 269; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 122; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 2; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 14. 377 Ebenso BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 9; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 5; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 27; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 123; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 2; aA Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 281 ff, 315; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 15. 378 Hierfür BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 7; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 5. 379 Treffend Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 4, der auf das „geltende Mitbestimmungsstatut“ abstellt. 380 Hierfür BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 7; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 3; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 5; aA NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 8; Brodhun NZG 2012, 1050, 1051 ff; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 8; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 270 ff.

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bestimmungsgesetzes erst während des Beibehaltungszeitraums erfüllt werden. Diese Rechtswirkung entspricht jedoch nicht dem insbesondere aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Normzweck, da § 325 Abs 1 S 1 UmwG die mitbestimmungsrechtliche Neutralität des Umwandlungsgesetzes partiell beseitigt, um zu verhindern, dass die Umwandlung zu einer „Flucht aus der Mitbestimmung“ instrumentalisiert wird (s o Rdn 90). Wegen des auf die Wahrung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo gerichteten Normzwecks findet § 325 Abs 1 S 1 UmwG keine Anwendung, wenn die maßgeblichen Vorschriften zur Unternehmensmitbestimmung vor der Spaltung dazu führten, dass diese aus Gründen des Tendenzschutzes (§ 1 Abs 4 MitbestG, § 1 Abs 2 S 1 DrittelbG) nicht zur Anwendung gelangten, die Voraussetzungen des Tendenzschutzes nach der Abspaltung bzw Ausgliederung bei dem übertragenden Rechtsträger jedoch entfallen. In dieser Konstellation würde § 325 Abs 1 S 1 UmwG nicht mehr eine lediglich mitbestimmungswahrende, sondern eine mitbestimmungsbegründende und damit eine den Normzweck überschießende Rechtswirkung entfalten. Auf Grund der Verknüpfung der Mitbestimmungsbeibehaltung mit den „gesetzlichen Vorschriften“ erhält § 325 Abs 1 S 1 UmwG eine Unternehmensmitbestimmung nicht aufrecht, wenn diese auf einer Vereinbarung beruht.381 Das betrifft nicht nur eine nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Rahmendaten zulässige Erweiterung der Unternehmensmitbestimmung (s u Rdn 148 ff), sondern auch eine Mitbestimmung, auf Grund einer Beteiligungsvereinbarung (§ 21 SEBG bzw § 21 SCEBG) oder einer Mitbestimmungsvereinbarung (§ 22 MgVG). Es bleibt deshalb den Vereinbarungsparteien vorbehalten, für die in § 325 Abs 1 S 1 UmwG aufgezählten „strukturellen Änderungen“ Vorkehrungen zu treffen. Im Übrigen greift § 325 Abs 1 S 1 UmwG bei allen gesetzlichen Vorschriften ein, die eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsehen. Das gilt auch dann, wenn die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften auf dem Sonderregime des MitbestimmungsBeibehaltungsgesetzes (s dazu o Rdn 92 ff) beruht.382 Ebenso ist § 325 Abs 1 S 1 UmwG anwendbar, wenn sich die Unternehmensmitbestimmung nach den gesetzlichen Auffangregelungen in den §§ 34 ff SEBG, §§ 33 ff SCEBG oder den §§ 23 ff MgVG richtet.383 Den mitbestimmungsrechtlichen Status quo erhält § 325 Abs 1 S 1 UmwG nach unbestrittener Auffassung stets dann aufrecht, wenn eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat des übertragenden Rechtsträgers infolge der Abspaltung bzw Ausgliederung gänzlich entfallen würde, weil der übertragende Rechtsträger im Anschluss keinem der verschiedenen Mitbestimmungsgesetze mehr unterliegt.384 Nicht ausdrücklich geregelt ist die Fallgestaltung, dass bei dem übertragenden Rechtsträger infolge der Abspaltung oder Ausgliederung nicht mehr das bisherige, wohl aber ein anderes Mitbestimmungsstatut zur Anwendung gelangen würde. In Betracht kommt das vor allem, wenn infolge der Abspaltung oder Ausgliederung die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer den Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG unterschreitet, die Voraussetzungen für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes im Hinblick auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer (s § 1 Abs 1 DrittelbG) aber noch erfüllt werden. Da § 325 Abs 1 S 1 UmwG verlangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen

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381 Treffend BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 5. 382 Ebenso Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 10; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 41. 383 S insoweit auch Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 27.1 f. 384 Für die allg Ansicht NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 10; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 12; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 9; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 274; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 119; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 Rdn 6; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 11.

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Vorbemerkungen | MitbestR

durch die Abspaltung bzw Ausgliederung entfallen, meint die Vorschrift die bislang für den übertragenden Rechtsträger hinsichtlich der Unternehmensmitbestimmung geltenden gesetzlichen Vorschriften. Die Voraussetzungen für deren Anwendbarkeit entfallen jedoch auch, wenn die Abspaltung oder Ausgliederung lediglich einen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zur Folge hat. Für die auch von der nahezu allgemeinen Ansicht befürwortete Erstreckung des § 325 Abs 1 S 1 UmwG auf diese Konstellation385 spricht ferner der Zweck der Vorschrift, da sie den mitbestimmungsrechtlichen Status quo bei dem übertragenden Unternehmen aufrechterhalten soll; bei einem Wechsel des Mitbestimmungsstatuts wird dieser ebenfalls verändert. Entgegen der hM gilt dies auch für Veränderungen innerhalb eines Mitbestim- 133 mungsstatuts, wenn infolge verringerter Arbeitnehmerzahl eine Verkleinerung des nach § 7 Abs 1 S 1 MitbestG gebildeten Aufsichtsrats zwingend erforderlich ist.386 In Betracht kommt das allerdings ausschließlich, wenn die Aufsichtsratsgröße nicht in der Satzung festgeschrieben ist. Bei einer statutarischen Regelung der Aufsichtsratsgröße besteht kein kraft Gesetzes eingreifender Anpassungszwang, da § 7 Abs 1 S 2 und 3 MitbestG eine statutarische Vergrößerung des Aufsichtsrats ausdrücklich gestatten und deshalb die bisherigen Satzungsbestimmungen trotz der Abspaltung oder Ausgliederung anwendbar bleiben.387 Anders ist dies erst, wenn die Abspaltung oder Ausgliederung dazu führt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes entfallen. Fehlen jedoch statutarische Regelungen zur Aufsichtsratsgröße, dann entfallen die gesetzlichen Voraussetzungen für die bisherige Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ebenfalls. Diese wird nicht nur durch das zahlenmäßige Verhältnis der Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter, sondern ebenso durch deren Anzahl im Aufsichtsrat geprägt. Beruht das Entfallen der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen auf einer infolge 134 der Abspaltung oder Ausgliederung eintretenden Verringerung der Arbeitnehmerzahl, dann können bei einer Ausgliederung (§ 123 Abs 3 UmwG) wegen der anschließenden gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dem übernehmenden Rechtsträger die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Konzerns erfüllt sein, so dass die Arbeitnehmer des übernehmenden Rechtsträgers ggf über § 5 Abs 1 S 1 MitbestG nunmehr als Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers „gelten“. In diesem Fall sind die bisherigen unternehmensmitbestimmungsrechtlichen Vor-

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385 Ebenso BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 8; Boecken Unternehmensumwandlungen, 1996, Rdn 430; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 10; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 9; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 20; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 7; Mengel Umwandlungen, 1997, S 420 f; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 7; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 274 ff; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap 5 Rdn 119; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 51; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 5; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 5; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 11 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 16; aA Henssler ZfA 2000, 241, 252 f sowie Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 11. 386 AA BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 7; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 10; Gaul Betriebsund Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 12; Henssler ZfA 2000, 241, 253; KKUmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 12; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 20; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 3; Mengel Umwandlungen, 1997, S 421; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 7; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 276 ff, 316 ff; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 120; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 51; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 4; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 4; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 12 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 16. 387 Ebenso Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 7; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 12.1.

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MitbestR | Vorbemerkungen

schriften bei dem übertragenden Rechtsträger unverändert anzuwenden.388 Für den Rückgriff auf § 325 Abs 1 S 1 UmwG fehlt die notwendige Voraussetzung, weil die bislang für den übertragenden Rechtsträger angewendeten Vorschriften unverändert bei diesem maßgebend sind. Zu den Rechtsfolgen bei einer späteren Übertragung der Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger an einen Dritten und der hiermit verbundenen Auflösung des Konzernverbunds s u § 5 MitbestG Rdn 65 f. 135 Eine vergleichbare Problematik tritt auf, wenn aus der Abspaltung bzw Ausgliederung ein von dem übertragenden Rechtsträger und dem übernehmenden Rechtsträger gebildeter gemeinsamer Betrieb hervorgeht. Nach vorherrschendem Verständnis entfällt zwar die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem übertragenden Rechtsträger, die gemeinsam ausgeübte Leitungsmacht in dem gemeinsamen Betrieb führt aber dazu, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer jedem Trägerunternehmen vollständig und unabhängig von ihrer arbeitsvertraglichen Anbindung zuzurechnen sind (s u § 1 MitbestG Rdn 27, § 1 DrittelbG Rdn 11). Hierdurch kann die Zahl der bei dem übertragenden Rechtsträger zu berücksichtigenden Arbeitnehmer auch nach der Abspaltung bzw Ausgliederung unverändert bleiben, so dass sich das bislang angewendete Mitbestimmungsstatut nicht in Frage steht und damit für die Anwendung von § 325 Abs 1 S 1 UmwG die notwendige Grundlage fehlt.389 Durch den Unternehmenszweck bedingte Besonderheiten können bei Tendenzun136 ternehmen sowie Unternehmen eintreten, die der Montanmitbestimmung unterliegen. So kann bei Tendenzunternehmen nach der Abspaltung oder Ausgliederung der Tendenzcharakter des übertragenden Unternehmens überwiegen und deshalb bei diesem der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs 4 MitbestG oder des § 1 Abs 2 S 1 DrittelbG eingreifen. Die Aufrechterhaltung der Unternehmensmitbestimmung durch § 325 Abs 1 S 1 UmwG in derartigen Fallgestaltungen390 steht im Widerspruch zu den verfassungsrechtlichen Gründen, die die gesetzliche Etablierung eines Tendenzschutzes legitimieren (s u § 1 MitbestG Rdn 34), so dass § 325 Abs 1 UmwG auf Grund einer einschränkenden verfassungskonformen Auslegung keine Anwendung findet.391 Die Unanwendbarkeit des § 325 Abs 1 S 1 UmwG gilt im Ergebnis auch für Unterneh137 men, die der Montanmitbestimmung unterliegen.392 Allerdings folgt dies bei ihnen

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388 Wie hier NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 12; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 15; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 27; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 Rdn 5; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 51; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 6; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 6; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 21. 389 Ebenso NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 11; aA KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 9; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 3; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 5; iE auch Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 5. 390 Hierfür wohl Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 23. 391 Wie hier NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 9; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 253; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 11; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 334 ff; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 126; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 13; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 7; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 7. 392 Ebenso BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 14; Brodhun NZG 2012, 1050, 1052; Gaul Betriebsund Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 15, 25; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 21; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 36; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 10; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 126; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 14 f; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 9; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 9; Widmann/ Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 24 f, 45 ff; iE ebenso Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 351 ff; ferner wohl auch Henssler ZfA 2000, 241, 254 f; aA Boecken Unternehmensumwandlungen, 1996, Rdn 437; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 27 ff; Heinze ZfA 1997, 1, 17 f: Vorrang des § 325 Abs 1 UmwG.

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Vorbemerkungen | MitbestR

nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen, sondern der teleologischen Erwägung, dass § 325 Abs 1 S 1 UmwG nicht die speziellen Regelungen in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG und § 16 Abs 2 MitbestErgG modifizieren sollte. Andernfalls träte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte rechtliche Verschlechterung im Rahmen der Mitbestimmungsbeibehaltung ein. Es fehlen zudem sachliche Gründe für eine differenzierende Behandlung zwischen den verschiedenen Umständen, die zum Wegfall der Montanmitbestimmung führen können. d) Kausalität. Wegen des Merkmals „durch“ erfasst § 325 Abs 1 S 1 UmwG keine an- 138 deren Sachverhalte, die gleichfalls zum Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen der Mitbestimmung in den Unternehmensorganen führen. Das gilt insbesondere während des Zeitraums, in dem § 325 Abs 1 S 1 UmwG die Mitbestimmung aufrechterhält. Entfallen die Voraussetzungen für die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften in diesem Stadium aus anderen als den in § 325 Abs 1 S 1 UmwG genannten Gründen (zB Personalabbau), dann endet die Mitbestimmungsbeibehaltung.393 Durch Einleitung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG ist die Bildung des Aufsichtsrats nach den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften herbeizuführen.394 Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die Abspaltung oder Ausgliederung die al- 139 leinige Ursache dafür ist, dass die Voraussetzungen der bislang angewandten gesetzlichen Vorschriften nicht mehr erfüllt werden. Vielmehr greift § 325 Abs 1 S 1 UmwG wegen seines Zwecks auch dann ein, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm erst in Verbindung mit anderen Umständen vorliegen. In Betracht kommt das in dem Sonderfall, dass ein Personalabbau bei dem übertragenden Rechtsträger die unmittelbare Folge der Ausgliederung oder Abspaltung ist und erst hierdurch der für die Anwendung des Mitbestimmungsstatuts notwendige Schwellenwert unterschritten wird.395 Ein derartiger Sachverhalt kann zB auftreten, wenn ein Produktionsbetrieb abgespalten wird und sich hierdurch der Arbeitskräftebedarf in der Personalverwaltung des übertragenden Rechtsträgers unmittelbar verringert und erst infolge des hierdurch notwendig gewordenen Personalabbaus die Voraussetzungen für die Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts nicht mehr erfüllt sind. e) Arbeitnehmermindestzahl. Hängt die Unternehmensmitbestimmung von einer 140 Mindestzahl der Arbeitnehmer ab (s § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG, § 1 Abs 1 DrittelbG) und wird diese infolge der Abspaltung oder Ausgliederung nicht mehr erreicht, dann ordnet § 325 Abs 1 S 2 UmwG die Beibehaltung der Mitbestimmung nur an, wenn nach der Abspaltung oder Ausgliederung bei dem übertragenden Rechtsträger mindestens noch ein Viertel der nach dem zuvor geltenden Mitbestimmungsstatut notwendigen Arbeitnehmerzahl beschäftigt ist. Da § 325 Abs 1 S 2 UmwG ausdrücklich auf die „Zahl der Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers“ abstellt, sollen nach teilweise vertretener Ansicht die Zurechnungsvorschriften in § 2 Abs 2 DrittelbG und den §§ 4 Abs 1 S 1, 5 Abs 1 MitbestG

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393 Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 21; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 52. 394 So auch Boecken Unternehmensumwandlungen, 1996, Rdn 432, 434; Mengel Umwandlungen, 1997, S 422 ff; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 16 ff; aA Trittin AiB 1996, 349, 363; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 8; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 8, die ausschließlich auf den Zeitpunkt der Spaltung abstellen. 395 Ebenso Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 294 ff, 323 f; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 17; aA BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 12; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 13 f; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 13 (anders aber Rdn 28); KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 19; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 9; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 124; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 52; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 8.

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MitbestR | Vorbemerkungen

bei der Ermittlung der Mindestarbeitnehmerzahl keine Anwendung finden.396 Dem steht entgegen, dass die genannten Zurechnungsvorschriften die Arbeitnehmer im Wege der Fiktion zu Arbeitnehmern des übertragenden Unternehmens erklären (s u § 4 MitbestG Rdn 16, § 5 MitbestG Rdn 26, § 2 DrittelbG Rdn 23). Bei der nach § 325 Abs 1 S 2 UmwG notwendigen Arbeitnehmermindestzahl sind wegen § 14 Abs 2 S 5 AÜG auch beim übertragenden Rechtsträger eingesetzte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.397 Die Vorschrift des § 325 Abs 1 S 2 UmwG wird dort zwar nicht benannt, sie steht aber in einem unmittelbaren Sachzusammenhang mit den in § 14 Abs 2 S 5 AÜG genannten Gesetzen. Da sich § 325 Abs 1 S 2 UmwG auf deren Anwendung bezieht, sind Leiharbeitnehmer jedoch nur nach Maßgabe der von § 14 Abs 2 S 6 AÜG geforderten Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten mitzuzählen (s u § 1 MitbestG Rdn 29).398 Das nach § 325 Abs 1 S 2 UmwG notwendige Viertel berechnet sich nicht nach der 141 bisherigen tatsächlichen Arbeitnehmerzahl, sondern nach den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen. Bei bisheriger Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes auf eine Aktiengesellschaft müssen – abgesehen von dem Sonderfall einer Alt-Aktiengesellschaft (s u § 1 DrittelbG Rdn 7 ff, 13 f) – nach der Abspaltung oder Ausgliederung also regelmäßig ein Viertel von 501 = 126, im Fall des Mitbestimmungsgesetzes ein Viertel von 2001 = 501 Arbeitnehmern beschäftigt sein, damit § 325 Abs 1 S 1 UmwG die bisherige Unternehmensmitbestimmung befristet aufrechterhält.399 Werden infolge der Abspaltung oder Ausgliederung diese Zahlen unterschritten, dann scheidet eine Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsstatuts durch § 325 Abs 1 S 1 UmwG aus.400 Das soll nach teilweise vertretener Ansicht selbst dann gelten, wenn Arbeitnehmer wegen der Fiktion in § 2 Abs 2 DrittelbG oder den §§ 4 Abs 1 S 1, 5 Abs 1 S 1 MitbestG als Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers gelten (s o Rdn 140). Führt § 325 Abs 1 S 1 UmwG nicht zur Aufrechterhaltung der Mitbestimmung, dann entfällt die Mitbestimmung nicht ipso iure, sondern erst nach Durchführung des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG.401 Bis zu dessen Abschluss amtiert der bislang mitbestimmte Aufsichtsrat in unveränderter Zusammensetzung (§ 96 Abs 4 AktG). Wie bei § 2 Abs 2 MitbestBeiG (s o Rdn 119) entfaltet das Erfordernis einer Mindest142 zahl der bei dem übertragenden Rechtsträger verbleibenden Arbeitnehmer seine Ausschlusswirkung nicht nur in dem Zeitpunkt, in dem die Umwandlung wirksam wird, sondern es hat die Qualität einer Dauervoraussetzung. Sie muss während des gesamten Zeitraums der aufrechterhaltenen Unternehmensmitbestimmung erfüllt sein. Wird die Mindestzahl während des Fünf-Jahres-Zeitraums aus anderen als den in § 325 Abs 1 S 1 UmwG genannten Gründen (Abspaltung oder Ausgliederung) unterschritten, dann endet die Mitbestimmungssicherung, da deren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht mehr

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396 KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 14; aA Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 33. 397 Oetker NZA 2017, 29, 34. 398 Oetker NZA 2017, 29, 34. 399 Ebenso BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 16; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 17; KKUmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 14; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 328; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 118; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 6; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 33. Im Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG beträgt das Viertel 125 Arbeitnehmer, da die Mitbestimmung bereits bei einer regelmäßigen Beschäftigung von 500 Arbeitnehmern eingreift, in den Fällen des § 1 Abs 1 Nr 3 u 4 DrittelbG jedoch mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt sein müssen. 400 Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 25; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 49. 401 Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 10.

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Vorbemerkungen | MitbestR

vorliegen.402 Zweifelhaft ist diese Rechtsfolge allenfalls, wenn die Arbeitnehmerzahl infolge einer von § 1 S 1 MitbestBeiG erfassten Einbringung unterschritten wird (s o Rdn 92 ff). Die Unternehmensmitbestimmung lebt nicht wieder auf, wenn die Arbeitnehmerzahl zu einem späteren Zeitpunkt die Mindestgröße des § 325 Abs 1 S 2 UmwG überschreitet; § 325 Abs 1 S 1 UmwG dient einer Beibehaltung der Unternehmensmitbestimmung und nicht deren Begründung.403 f) Dauer der Beibehaltung. Die Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungssta- 143 tuts begrenzt § 325 Abs 1 S 1 UmwG – abweichend von § 1 S 1 MitbestBeiG – auf die Dauer von fünf Jahren. Die Frist beginnt mit Wirksamwerden der Abspaltung oder Ausgliederung, also der Eintragung in das Register (§ 131 UmwG).404 Nach Ablauf der nach den §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB zu bestimmenden Frist ist das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten, um den Wechsel des Mitbestimmungsstatuts bzw den Übergang zur mitbestimmungsfreien Gesellschaft herbeizuführen.405 Vor Ablauf der Beibehaltungsfrist kann die Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG nicht erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erst mit Ablauf des Beibehaltungszeitraums erfüllt sind.406 Bis zum Abschluss des Statusverfahrens bleibt es wegen § 96 Abs 4 AktG bei der bisherigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Zu einem früheren Ablauf der Beibehaltungsfrist kommt es, wenn die Voraussetzun- 144 gen für die bisher angewendeten gesetzlichen Vorschriften aus anderen als den in § 325 Abs 1 S 1 UmwG genannten Gründen entfallen (s o Rdn 138 f). Auch in dieser Konstellation ist jedoch grundsätzlich das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten. Bis zu dessen Abschluss finden die zuvor maßgebenden mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften wegen § 96 Abs 4 AktG unverändert Anwendung. Zu einem vorzeitigen Ende der Mitbestimmungsbeibehaltung durch § 325 Abs 1 S 1 UmwG kommt es ferner, wenn während des Beibehaltungszeitraums die Voraussetzungen des beibehaltenen Mitbestimmungsstatuts (zB durch Wiederanstieg der Arbeitnehmerzahl) wieder erfüllt werden.407

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402 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 13; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 13; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 16; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 31; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 10; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 8; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 331 f; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 118; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 24; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 10; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 10; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 36. 403 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 16; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 18 f; Gaul Betriebsund Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 13; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 16; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 331; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 118; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 10; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 37. 404 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 15; NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 22; KK-UmwG/ Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 23; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 29; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 322 f; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 28. 405 NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 24; Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 35; KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 16, 23; Lutter/Joost UmwG5, § 325 Rdn 29; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 15; Mengel Umwandlungen, 1997, S 425; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 12; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 323; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 21; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 10; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 10; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 28, 50 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 17. 406 Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 21; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 50. 407 Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 22; Kallmeyer/Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 10.

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MitbestR | Vorbemerkungen

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g) Anwendung der zuvor geltenden Vorschriften. Da § 325 Abs 1 S 1 UmwG den mitbestimmungsrechtlichen Status quo konservieren soll, umfasst die Beibehaltung unstreitig die Vorschriften, die Bildung und Zusammensetzung des mitbestimmten Aufsichtsrats regeln. Hieraus folgt insbesondere, dass eine während des Beibehaltungszeitraums erforderlich werdende Nachwahl einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder eine Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats stets nach Maßgabe der mitbestimmungsrechtlichen Bestimmungen durchzuführen ist, die vor der Abspaltung bzw Ausgliederung bei dem übertragenden Rechtsträger zur Anwendung gelangten.408 Werden mit der hM die Vorschriften des § 7 Abs 1 MitbestG zur Aufsichtsratsgröße aus der Mitbestimmungssicherung ausgeklammert (s o Rdn 133, dann strahlt dies auch auf die Rechtslage während des Beibehaltungszeitraums aus. Da § 7 Abs 1 MitbestG in diesem gilt, schützt § 325 Abs 1 UmwG nicht davor, dass infolge Änderungen in der Zahl der Arbeitnehmer beim übertragenden Rechtsträger auch während des Beibehaltungszeitraums die Aufsichtsratsgröße anzupassen ist.409 Allerdings gelten auch in diesem Fall die allgemeinen Regeln, wenn während der laufenden Amtszeit die Aufsichtsratsgröße kraft Gesetzes zu verkleinern ist (s o § 7 MitbestG Rdn 9). Der mitbestimmungsrechtliche Status quo wird ferner durch diejenigen Vorschriften 146 geprägt, die die innere Ordnung des Aufsichtsrats (zB §§ 25 bis 29 MitbestG) ausgestalten.410 Sie stellen mit den Bestimmungen zur Zusammensetzung und Bildung des Aufsichtsrats eine Sinneinheit dar, da gerade auch die Abweichungen von dem gesellschaftsrechtlichen Regelstatut dem jeweiligen Mitbestimmungsgesetz ihren prägenden Charakter verleihen. Entsprechendes gilt für diejenigen Normen, die die Bestellung des Vorstands und seine Zusammensetzung im mitbestimmten Unternehmen betreffen (§ 31 MitbestG).411 Gerade die diesbezügliche Diskrepanz zwischen der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz und derjenigen nach dem Mitbestimmungsgesetz (s u § 31 MitbestG Rdn 1, vor § 1 DrittelbG Rdn 6) zeigt die besondere Mitbestimmungsrelevanz dieser Vorschriften. Das gilt entgegen teilweise vertretener Ansicht auch für die Vorschrift über die Bestellung eines Arbeitsdirektors sowie zu dessen Rechtsstellung innerhalb des Vorstands (§ 33 MitbestG).412 Die Kontroversen bei der Entstehung des Mitbestimmungsgesetzes (s u § 33 MitbestG Rdn 3) belegen eindrucksvoll die zentrale Bedeutung der Bestellungsmodalitäten sowie des Kompetenzbereichs des Arbeitsdirektors für das jeweilige Mitbestimmungsstatut. Das Gesetz beschränkt sich darauf, die Anwendung der bislang maßgebenden Vor147 schriften anzuordnen. Ein umfassender Mandatsschutz ist hiermit nicht verbunden. Die im Beibehaltungszeitraum amtierenden Aufsichtsratsmitglieder behalten zwar ihr Man-

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408 KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 23; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 29; SHS/ Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 13; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 23. 409 So ausdrücklich Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 316 ff. 410 BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 17; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 11; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 19; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 28. 411 NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 23; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 19; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 28; aA BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 17; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 11. 412 Ebenso NK-GA/Boecken § 325 UmwG Rdn 23; Lutter/Joost UmwG5, § 325 UmwG Rdn 28; SHS/Langner UmwG7, § 325 UmwG Rdn 12; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 321 f; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 19; aA BeckOGK UmwG/Annuß § 325 UmwG Rdn 17; KK-UmwG/Hohenstatt/ Schramm § 325 UmwG Rdn 22; Mengel Umwandlungen, 1997, S 419 f, 425; Henssler/Strohn/Moll Gesellschaftsrecht3, § 325 UmwG Rdn 11; WHSS/Seibt Umstrukturierung5, Kap F Rdn 120; Kallmeyer/ Willemsen UmwG6, § 325 UmwG Rdn 10; HWK/Willemsen7 § 325 UmwG Rdn 10.

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Vorbemerkungen | MitbestR

dat,413 § 325 Abs 1 S 1 UmwG verhindert aber nicht, dass die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat wegen der Abspaltung oder Ausgliederung nach § 24 Abs 1 MitbestG vorzeitig endet.414 In Betracht kommt dies insbesondere für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die zwingend dem Unternehmen als Arbeitnehmer angehören müssen (s § 4 Abs 2 DrittelbG, § 7 Abs 2 MitbestG), jedoch in dem abgespaltenen oder ausgegliederten Unternehmensteil beschäftigt sind.415 Ausschließlich bei einer anschließenden Zurechnung nach § 2 Abs 2 DrittelbG oder den §§ 4 Abs 1, 5 Abs 1 MitbestG bleibt deren Unternehmenszugehörigkeit kraft Fiktion bestehen (s u § 5 MitbestG Rdn 18, § 4 DrittelbG Rdn 27). V. Vereinbarungsautonomie 1. Überblick Vereinbarungen zur Unternehmensmitbestimmung können auf eine lange Tradition 148 zurückblicken, die vor allem im Bereich der Montanmitbestimmung ihre Wurzel haben.416 Dort stand zunächst die Abwehr gegen ein Leerlaufen der Montanmitbestimmung durch die Bildung von Holding-Gesellschaften im Vordergrund, später traten Vereinbarungen hinzu, die einen Wegfall der Montanmitbestimmung wegen der Veränderung des Unternehmensgegenstands oder der erforderlichen Montanquote verhindern sollten.417 Ergänzt werden derartige (konservierende) Vereinbarungen, die von den gesetzlichen Regularien abweichen, durch Abkommen, die auf spezifische Unternehmensstrukturen reagieren,418 sowie solche, die – beginnend in den 1960er Jahren – das rechtspolitische Ziel einer paritätischen Mitbestimmung bereits vor einer gesetzlichen Neuregelung der Unternehmensmitbestimmung vor allem in kommunalen Unternehmen419 auf (tarif-)vertraglicher Grundlage zu verwirklichen suchten.420 Während sich die vorgenannten Regelungen unmittelbar auf das für die Gesellschaft anzuwendende Mitbestimmungsmodell beziehen, lassen sich im Anschluss an Raiser noch zwei weitere Gruppen von Mitbestimmungsvereinbarungen unterscheiden: Erstens Vereinbarungen zur Streitbeilegung und zweitens Anpassungs- oder Vereinfachungsabreden.421

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413 So auch Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 49; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 319 f; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 23; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 38. 414 Zust Gaul Betriebs- und Unternehmensspaltung, 2002, § 34 Rdn 50; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 320; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 23; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 40. 415 So auch KK-UmwG/Hohenstatt/Schramm § 325 UmwG Rdn 24; Schupp Mitbestimmungsbeibehaltung, 2001, S 320; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 325 UmwG Rdn 23; Widmann/Mayer/Wißmann Umwandlungsrecht, § 325 UmwG Rdn 39. 416 Peus AG 1982, 206 ff. 417 Exemplarisch für die Mannesmann AG Blank FS Weiss, 2005, S 295 ff; Mertens AG 1982, 141, 141 ff; Peus AG 1982, 206, 207 f; Spieker/Strohauer 30 Jahre Management gegen die Montan-Mitbestimmung, 1982. 418 Exemplarisch das sog Lüdenscheider und Halterner Abkommen; hierzu im Überblick Peus AG 1982, 206, 208 f sowie näher Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 106 ff; Zekorn AG 1960, 243 ff, 267 ff. 419 Zusammenfassend Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 52 ff sowie aus der damaligen Diskussion zB Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211 ff; Hensche ArbuR 1971, 33 ff; Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1972; zu gewerkschaftseigenen Unternehmen Farthmann AG 1969, 205 ff. 420 Peus AG 1982, 206, 209 ff. 421 Raiser BB 1977, 1461, 1466 f; übernommen von MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 49 ff; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 84; UHH/Ulmer/Habersack3 Einl MitbestG Rdn 46; ähnl K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 27; abl KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 21;

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Die Palette denkbarer Vereinbarungen zum Mitbestimmungsmodell ist vielfarbig. Sie reicht von der Erweiterung der Unternehmensmitbestimmung auf Rechtsformen in- und ausländischen Rechts, die von den Gesetzen zur Unternehmensmitbestimmung nicht erfasst werden, bis hin zu vom Gesetz abweichenden Festlegungen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Denkbar ist das zunächst bei mitbestimmungsfreien Gesellschaften oder solchen Gesellschaften, bei denen der Aufsichtsrat nach § 1 Abs 1 DrittelbG zusammenzusetzen ist. In beiden Fällen sind Vereinbarungen vorstellbar, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer erstmals vorsehen oder aber deren Zahl nach dem Vorbild eines anderen Mitbestimmungsstatuts erhöhen. Zu denken ist auch an den Fall, dass derartige Vereinbarungen den Tendenzschutz des § 1 Abs 4 S 1 MitbestG oder des § 1 Abs 2 S 1 DrittelbG aufheben sollen. In der Tradition der Montanmitbestimmung kommen darüber hinaus Vereinbarungen in Betracht, die den bisherigen mitbestimmungsrechtlichen Status quo aufrechterhalten, um die neben den § 1 S 1 MitbestBeiG und § 325 Abs 1 S 1 UmwG verbleibenden Lücken zu schließen. Denkbar sind in diesem Zusammenhang zB die Ausdehnung des § 325 Abs 1 S 1 UmwG auf vom Gesetz nicht erfasste Sachverhalte (zB rechtsgeschäftliche Betriebsveräußerungen, alleiniger Personalabbau) oder eine Verlängerung der in § 325 Abs 1 S 1 UmwG normierten Fünf-Jahres-Frist. Der rechtliche Spielraum für den Abschluss der in Rdn 149 skizzierten Vereinbarun150 gen ist seit jeher umstritten.422 Dabei zeichnet sich die Diskussion auf der Grundlage der lex lata durch zwei unterschiedliche Problemfelder aus: Mitbestimmungsvereinbarungen werfen nicht nur vielfältige gesellschaftsrechtliche Fragen auf (hierzu u Rdn 152 ff), auch aus arbeitsrechtlicher Sicht sind sie mit ihnen zahlreiche Zweifelsfragen verbunden (näher u Rdn 161 ff), wobei sich die hiesige Darstellung zu den gesellschaftsrechtlichen Aspekten auf die Rechtslage für die Aktiengesellschaft beschränkt.423 Die nach der lex lata verbleibenden geringen Gestaltungsspielräume sind jedoch erwei151 tert bei den unionsrechtlich geprägten Gesellschaftsformen, für die ein durch eine gesetzliche Auffangregelung abgesichertes Vereinbarungsmodell gilt. Sowohl bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) als auch bei der Europäischen Genossenschaft (SCE) hat sich der Gesetzgeber auf Grund unionsrechtlicher Vorgaben für den Vorrang einer Beteiligungsvereinbarung entschieden, die sich auch auf die Unternehmensmitbestimmung erstrecken kann (s § 21 Abs 3 SEBG, § 21 Abs 3 SCEBG). Entsprechendes gilt wegen § 22 Abs 1 MgVG, wenn im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine EU-Auslandsgesellschaft auf eine deutschem Recht unterliegende Aktiengesellschaft verschmolzen wird (s § 22 Abs 1 Nr 3 bis 5 MgVG). Die inhaltliche Reichweite der hierdurch eröffneten Vereinbarungsautonomie ist zwar wegen der Fokussierung der vorgenannten Rechtsgrundlagen auf die Mitbestimmung iS der Legaldefinitionen in § 2 Abs 12 SEBG, § 2 Abs 12 SCEBG und § 2 Abs 7 MgVG stark eingeschränkt (s u Rdn 171), erstreckt sich aber immerhin auf den Anteil und/oder Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan, so dass auch eine vom Mitbestimmungsgesetz oder Drittelbeteiligungsgesetz abweichende Zusammensetzung des Aufsichtsrats vereinbart werden kann. Ob und in welchem Umfang darüber hinaus die Aufsichtsratsverfassung sowie die Größe des Aufsichtsrats zulässiger Regelungsgegenstand einer Beteiligungs- bzw Mitbestimmungsvereinbarung sein kann, ist Gegen-

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mit anderer Typologie Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 97 f, wobei hier ausschließlich der von Beuthien so bezeichnete Bereich der „unternehmensträgerbezogenen“ Mitbestimmungsvereinbarungen behandelt wird. 422 Aus dem umfangreichen Schrifttum zB Hanau ZGR 2001, 75 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 541 ff sowie MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 26 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 Einl MitbestG Rdn 46, § 1 MitbestG Rdn 16 ff; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 4 ff, jeweils mwN. 423 Zur Rechtslage bei der GmbH stellvertretend Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 119 ff; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 22 f.

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stand hier nicht zu vertiefender kontroverser Diskussionen.424 Die de lege ferenda unterbreiteten Bestrebungen, diesen Ansatz zugunsten einer vereinbarten Mitbestimmung für das nationale Recht der Unternehmensmitbestimmung ggf modifiziert zu adaptieren (s o Rdn 27), hat der Gesetzgeber trotz ausformulierter Gesetzesvorschläge bislang nicht aufgegriffen. 2. Gesellschaftsrechtliche Fragen. Die gesellschaftsrechtliche Diskussion konzent- 152 riert sich bei der Aktiengesellschaft vor allem auf zwei Punkte: Erstens den Spielraum der Satzungsautonomie und zweitens die Reichweite sonstiger Vereinbarungen. a) Satzungsautonomie. Für die Reichweite der Satzungsautonomie errichtet § 23 153 Abs 5 AktG eine unüberwindbare Hürde gegenüber Abreden, die die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei der Aktiengesellschaft abweichend von den gesetzlichen Vorschriften festlegen.425 Nach seinem Wortlaut bezieht sich § 23 Abs 5 AktG zwar nur auf die Bestimmungen des Aktiengesetzes („dieses Gesetzes“),426 zu diesen zählt aber auch § 96 Abs 1 AktG, der einschließlich der in Bezug genommenen Mitbestimmungsgesetze hinsichtlich des jeweils anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts zwingenden Charakter hat.427 Entsprechendes gilt auch umgekehrt, wenn auf Grund der in § 96 Abs 1 AktG in Bezug genommenen Mitbestimmungsgesetze der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ausschließlich aus Vertretern der Anteilseigner zusammenzusetzen ist. Eine Satzungsbestimmung, die die Zusammensetzung des Aufsichtsrats abweichend von § 96 Abs 1 AktG festlegt, ist wegen des Überschreitens der für die Satzungsautonomie gezogenen Grenzen nichtig.428 Im Wege der Satzung kann die Unternehmensmitbestimmung bei der Aktiengesellschaft deshalb weder erstmals eingeführt429 noch abweichend von dem gesetzlichen Mitbestimmungsstatut erweitert oder konserviert werden.430 Das gilt auch, wenn die Mitbestimmungsfreiheit auf dem durch § 1 Abs 4 S 1 MitbestG bzw § 1 Abs 2 S 1 Drit-

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424 Zu diesen statt aller LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 21 SEBG Rdn 62 ff mwN. 425 Für eine Satzungsdispositivität de lege ferenda Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 147; Raiser FS Werner, 1984, S 681 ff; eher abl Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 115 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 21. 426 Allein hierauf abstellend Fabricius FS Hilger/Stumpf, 1983, S 158 ff; dagegen treffend Spindler/Stilz/ Spindler3 § 96 AktG Rdn 26; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1899. 427 Näher o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 20; wie hier Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 26; iE auch MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 96 AktG Rdn 3; KK-AktG/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 15; Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 261 ff; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 82; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 20; zum Diskussionsstand s auch Hanau ZGR 2001, 75, 88 ff. 428 Ebenso o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 50 ff sowie Wahlers ZIP 2008, 1897, 1899. 429 Treffend für die an sich nicht gegebene Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes durch Satzungsbestimmung OLG Düsseldorf NZG 2011, 1152, 1153; UHH/Henssler3 § 4 DrittelbG Rdn 10; WKS/ Kleinsorge5 § 4 DrittelbG Rdn 3; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 82. 430 Für die nahezu allg Ansicht Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 262; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 96 AktG Rdn 8; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung3, 1975, S 329; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 96 AktG Rdn 10; MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 27; Hensche ArbuR 1971, 33, 34 f; Henssler FS H P Westermann, 2008, S 1019, 1013 f; UHH/Henssler3 § 4 DrittelbG Rdn 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 53; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 133 ff; Hüffer/Koch12 § 96 AktG Rdn 3; Ihring/Schlitt NZG 1999, 333, 334; WKS/Kleinsorge5 § 4 DrittelbG Rdn 3; Lutter ZGR 1977, 195, 197; Mertens AG 1982, 141, 151; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 15; Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 63 f; Raiser RdA 1972, 65, 68; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 62; Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 261 ff; Schmiedel JZ 1973, 343 ff; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 26; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 20; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1899 f; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 544; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 6; aA Fabricius FS Hilger/Stumpf, 1983, S 158 ff.

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telbG etablierten Tendenzschutz beruht.431 Dieser steht nicht zur Disposition des Satzungsorgans. Mit der zwingenden Vorgabe in § 96 Abs 1 AktG ist ferner eine Satzungsbestimmung unvereinbar, die den Aufsichtsrat um zusätzliche Mitglieder mit beratender Stimme erweitert.432 Das Ziel, eine vom Gesetz abweichende Zusammensetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen, kann nicht dadurch erreicht werden, dass die Satzung persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen für die von den Anteilseignern zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder festlegt oder für eine bestimmte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vorschreibt, dass diese nur auf Vorschlag des Betriebsrats oder der Gewerkschaft gewählt werden dürfen oder Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen. Selbst wenn derartige Satzungsbestimmungen nicht im Widerspruch zu § 100 Abs 4 AktG stehen,433 umgehen sie die zwingende Regelung des § 96 Abs 1 AktG.434 Allerdings gilt das nicht, wenn das Gesetz der Satzung im Sinne einer Öffnungsklausel ausdrücklich einen Gestaltungsspielraum einräumt. Das ist jedoch nur hinsichtlich der Größe des Aufsichtsrats geschehen. Bei Aktiengesellschaften, die nach § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG mitbestimmt sind, kann der durch § 95 S 2 und 4 AktG eröffnete Spielraum ausgeschöpft werden; im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes ist auf den durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 MitbestG eröffneten Spielraum zu verweisen; für die Montanmitbestimmung eröffnen die § 9 Montan-MitbestG und § 5 Abs 1 S 3 MitbestErgG einen vergleichbaren Gestaltungsspielraum. Die Reichweite der Satzungsautonomie ist auch betroffen, wenn die innere Ordnung des Aufsichtsrats abweichend vom Gesetz geregelt werden soll. Ungeachtet des Spannungsverhältnisses zwischen der Satzungsautonomie und der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats (s näher u § 25 MitbestG Rdn 11 ff) sind Vereinbarungen denkbar, die für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 27 Abs 1 und 2 MitbestG) bzw der Vorstandsmitglieder (§ 31 MitbestG) vom Gesetz abweichende Regelungen treffen (zB Verzicht auf das Verfahren nach § 27 Abs 2 MitbestG; Sperrminorität bei der Bestellung eines „Arbeitsdirektors“). Im Bereich des Mitbestimmungsgesetzes sind derartige Regelungen wegen § 25 Abs 2 MitbestG nichtig.435 Der für die Satzungsautonomie verbleibende Spielraum klärt nicht die Frage nach den Vereinbarungsparteien. Die Hauptversammlung scheidet als Vereinbarungspartei aus.436 Sie ist zwar Satzungsorgan, ihr fehlt aber die für den Abschluss von Vereinbarungen notwendige Rechtsfähigkeit. Selbst wenn ihr wegen der gesetzlich zugewiesenen Organkompetenzen eine Teilrechtsfähigkeit zugebilligt würde, überschreitet sie durch den Abschluss entsprechender Vereinbarungen ihre gesetzlichen Kompetenzen. Möglich ist allerdings der Abschluss einer gegebenenfalls mehrseitigen Vereinbarung mit einem oder mehreren Aktionären, in der sich diese verpflichten, auf der Hauptversammlung eine ent-

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431 MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 27; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 20. 432 S BGH NZG 2012, 347 Rdn 16, für die Satzungsbestimmung einer dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden GmbH. 433 Zur Aufstellung persönlicher Wählbarkeitsvoraussetzungen in der Satzung o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 211 ff. 434 IE wie hier für die hM MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 27; Henssler FS H P Westermann, 2008, S 1019, 1023 f; Ihring/Schlitt NZG 1999, 333, 335; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 21; aA noch Hanau/Ulmer § 1 MitbestG Rdn 21. 435 Wie hier iE auch RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 61; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 17 sowie ausf Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 291 ff. 436 KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 17; s auch o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 69; aA UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 MitbestG Rdn 76: Vereinbarungsbefugnis der Anteilseignerversammlung; in diesem Sinne wohl auch Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 547.

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sprechende Satzungsbestimmung zu beantragen und für die Annahme des Antrags zu stimmen. Derartige Stimmbindungsverträge sind aktienrechtlich grundsätzlich zulässig.437 Praktisch relevant werden diese jedoch nur, wenn es gelingt, über eine derartige Vereinbarung die für die Satzungsänderung notwendige Mehrheit der Stimmen auf der Hauptversammlung zu binden. Vorstellbar ist das am ehesten bei Konzernsachverhalten, wenn die Vereinbarung mit dem Vorstand des herrschenden Unternehmens hinsichtlich seines Abstimmungsverhaltens auf der Hauptversammlung des abhängigen Unternehmens abgeschlossen wird.438 Im Übrigen ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft jedoch kein geeigneter Verhandlungspartner für den Abschluss von Mitbestimmungsvereinbarungen, da die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft seiner Gestaltungsbefugnis entzogen ist, sondern – wenn überhaupt – dem Satzungsorgan (Hauptversammlung) zugewiesen ist. Zur Vereinbarungspartei auf Arbeitnehmerseite s u Rdn 162 f. b) Sonstige Vereinbarungen. Wegen der Zulässigkeit von Stimmrechtsvereinbarun- 158 gen439 ist der Spielraum für Vereinbarungen, die unmittelbar das Abstimmungsverhalten auf der Hauptversammlung betreffen, wesentlich größer. Gegenstand einer derartigen Vereinbarung kann insbesondere sein, dass ein Aktionär sich verpflichtet, bestimmte Personen zur Wahl für den Aufsichtsrat vorzuschlagen und für diese seine Stimme abzugeben. Hierdurch kann sich ein Aktionär auch verpflichten, unternehmensangehörige Arbeitnehmer oder vom Betriebsrat bzw der Gewerkschaft benannte Personen vorzuschlagen und zu wählen.440 Sie bleiben nach ihrer Wahl allerdings Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.441 Problematisch sind Stimmbindungsverträge im Hinblick auf die zwingende Wirkung des § 96 Abs 1 AktG, wenn auf diesem Wege dauerhaft eine vom Gesetz abweichende Zusammensetzung des Aufsichtsrats herbeigeführt wird.442 Dies setzt

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437 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 264; Hensche ArbuR 1971, 33, 39 ff; Konzen AG 1983, 289, 299 f; aA Schmiedel JZ 1973, 343, 348; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 544 f sowie Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 139 ff für „statusändernde“ Stimmbindungsverträge; offengelassen von BGH AP AktG § 96 Nr 1; s ferner BGH AG 2014, 705. 438 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 20; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 546 f; s auch o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 63; näher zur Konzernproblematik Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 142 f; Mertens AG 1982, 141, 150. 439 S die Nachweise o Fußn 437. 440 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 262 f; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 25; Hensche ArbuR 1971, 33, 39 ff; Ihring/Schlitt NZG 1999, 333, 335; Konzen AG 1983, 289, 299 f; Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015, S 67 ff; Raiser RdA 1972, 65, 69 f; Seibt AG 2005, 413, 415; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1901 ff sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 59 f; aA Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 96 AktG Rdn 10; MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 27; Henssler FS H P Westermann, 2008, S 1019, 1024; UHH/Henssler3 § 4 DrittelbG Rdn 10; Hommelhoff ZHR 184 (1984) 118, 140 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 21; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 544. Eine freiwillige Zuwahl ist nach hM zulässig; s zB BGH AP AktG § 96 Nr 1; Hüffer/Koch12 § 251 AktG Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 96 AktG Rdn 11; MünchKomm/Habersack4 § 96 Rdn 31; Hanau ZGR 2001, 75, 90 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 46; Ihring/Schlitt NZG 1999, 333, 334; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 16; Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 335 ff; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 83; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 27; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 25; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1900 f sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 54 ff; aA Claussen AG 1971, 385 f; Schmiedel JZ 1973, 343, 344 ff. 441 BGH AP AktG § 96 Nr 1 sowie für die allg Ansicht im Schrifttum K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 24; Fabricius FS Hilger/Stumpf, 1983, S 153, 156 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 46; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 136 ff; Konzen AG 1983, 289, 299 f; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 83; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 27; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 25; Wahlers ZIP 2008, 1807, 1901 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 54. 442 Für Nichtigkeit in dieser Konstellation Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 139 ff; ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 17; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 28; iE auch Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 341 ff.

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allerdings voraus, dass dessen Zusammensetzung satzungsgleich festgeschrieben wird. Hieran fehlt es, wenn der Stimmbindungsvertrag ein Lösungsrecht (zB zum Ablauf der Amtsperiode) enthält.443 Gegenstand sonstiger Vereinbarungen kann ferner das einem Aktionär nach der Sat159 zung zustehende Entsendungsrecht (§ 101 Abs 2 AktG) sein.444 Hierdurch kann sich ein nach der Satzung entsendungsberechtigter Aktionär auf vertraglicher Grundlage auch verpflichten, bestimmte Personen zu entsenden, die der Arbeitnehmerseite zuzurechnen sind.445 Anderen Personen oder Vereinigungen (zB Betriebsräten, Gewerkschaften) kann ein Entsendungsrecht nicht qua Satzung eingeräumt werden, da § 101 Abs 2 AktG den potentiell entsendungsberechtigten Personenkreis abschließend umschreibt.446 Als Vereinbarungen, die nicht mit Aktionären der Gesellschaft, sondern mit deren 160 Vorstand abgeschlossen werden, kommen vor allem Vereinbarungen zur Streitbeilegung sowie Anpassungs- und Vereinfachungsabreden in Betracht. Vereinbarungen zur Streitbeilegung sind in den durch § 779 BGB sowie das zwingende Mitbestimmungsrecht gezogenen Grenzen grundsätzlich nicht zu beanstanden.447 Die durch das zwingende Gesetzesrecht gezogenen Grenzen stehen jedoch nicht zur Disposition und können auch nicht durch eine vergleichsweise Regelung überwunden werden.448 Nicht abschließend geklärt ist bislang die Vertragspartnerstellung auf Arbeitnehmerseite.449 Anpassungs- und Vereinfachungsvereinbarungen sind regelmäßig mit dem zwingenden Charakter der Mitbestimmungsgesetze nicht vereinbar.450 Weder der Arbeitnehmerbegriff noch die zum Teilkonzern bestehenden Rechtsfragen (§ 5 Abs 3 MitbestG) stehen zur Disposition. Das gilt auch für die Bestimmungen zum Wahlverfahren, sofern insbesondere die Wahlordnungen zu den Mitbestimmungsgesetzen nicht durch den Wahlvorstand ausfüllbare Gestaltungsspielräume belassen. 161

3. Arbeitsrechtliche Fragen. In arbeitsrechtlicher Hinsicht wirft der vorstehend de lege lata skizzierte Spielraum privatautonomer Vereinbarungen sowohl tarif- als auch arbeitskampf- sowie koalitionsverfassungsrechtliche Fragen auf.451

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443 S auch Konzen AG 1983, 289, 300: Recht zur vorzeitigen Abberufung ist ausreichend; enger Spindler/ Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 28, der den Abschluss eines Stimmbindungsvertrags ausschließlich für die bevorstehende Aufsichtsratswahl für zulässig erachtet; ebenso wohl auch Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 342. 444 Zu diesem auch o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 121 ff. 445 VG Gelsenkirchen NJW 1974, 378; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 15, § 101 AktG Rdn 68; hierzu auch o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 64, § 101 AktG Rdn 192. 446 MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 27; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 61; Hölters/Simon3 § 96 AktG Rdn 82; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1900 sowie o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 129. 447 Raiser BB 1977, 1461, 1465; sowie nachfolgend Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 96 AktG Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 96 AktG Rdn 12; MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 28; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 51; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 30; UHH/Ulmer/Habersack3 Einl MitbestG Rdn 44 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 75; zweifelnd Hüffer/Koch12 § 96 AktG Rdn 3 aE; zurückhaltend wegen der durch das zwingende Gesetzesrecht gezogenen Grenzen auch KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 21. 448 Treffend Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 30; ferner o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 76. 449 S zum Meinungsstand MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 51; krit deshalb Mertens AG 1982, 141, 149. 450 Wie hier Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 96 AktG Rdn 9; MünchKomm/Habersack4 § 96 AktG Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 96 AktG Rdn 3; Mertens AG 1982, 141, 151; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 Einl MitbestG Rdn 45; im Grds auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 52; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 29 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 76, die jedoch Vereinbarungen zum Wahlverfahren für zulässig erachtet; aA Raiser BB 1977, 1461, 1467. 451 Hierzu vor allem auch Beuthien ZHR 148 (1984) 95 ff.

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Vorbemerkungen | MitbestR

a) Vereinbarungsparteien auf Arbeitnehmerseite. Schon auf Grund der histori- 162 schen Entwicklung kommen als Vereinbarungsparteien auf Arbeitnehmerseite vor allem Gewerkschaften in Betracht. Obwohl sie selbst als nicht eingetragene Vereine verfasst sind, ist ihre Vereinbarungsfähigkeit wegen der inzwischen anerkannten Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft zu bejahen. Jedenfalls besteht eine Vereinbarungsfähigkeit im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen, insoweit erklärt § 2 Abs 1 TVG Gewerkschaften unabhängig von ihrer allgemeinen Rechtsfähigkeit ausdrücklich für tariffähig.452 Überschreiten auf die Unternehmensmitbestimmung bezogene Vereinbarungen den Rahmen zulässiger Tarifverträge (s u Rdn 164 ff), dann bleibt zu überlegen, ob Art 9 Abs 3 GG den Koalitionen die Fähigkeit zum Abschluss außertariflicher Vereinbarungen zur Unternehmensmitbestimmung verleiht (s hierzu u Rdn 167 f). Betriebsverfassungsrechtliche Organe verfügen nicht über die Rechtsmacht zum 163 Abschluss einer auf die Unternehmensmitbestimmung bezogenen Vereinbarung. 453 Denkbar wäre zwar, dass der Konzernbetriebsrat mit dem Vorstand des herrschenden Unternehmens eine Vereinbarung über die Ausübung des Stimmrechts auf der Hauptversammlung einer abhängigen Gesellschaft abschließt, hierdurch würde der Konzernbetriebsrat aber den ihm durch das Betriebsverfassungsgesetz gezogenen Rechtskreis überschreiten, so dass selbst die Annahme einer Teilrechtsfähigkeit454 des Konzernbetriebsrats nicht über das Defizit hinweg hilft, dass diesem für den Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung die notwendige Rechtsfähigkeit fehlt. b) Tarifrecht. Aus tarifrechtlicher Sicht steht vor allem die Frage im Vordergrund, 164 ob die in Rdn 149 skizzierten Vereinbarungen Gegenstand eines Tarifvertrags sein können. Das ist vor allem deshalb von eminenter Bedeutung, weil sich das Recht zum Arbeitskampf auf den Abschluss eines Tarifvertrags richtet und deshalb nach tradierter Vorstellung nur ein Arbeitskampf um tariflich regelbare Sachverhalte rechtmäßig ist.455 Den Kreis der Tarifnormen umschreibt § 1 Abs 1 TVG abschließend. Hierunter las- 165 sen sich die gesellschaftsrechtlich zulässigen Vereinbarungen nicht subsumieren. Der Typus der betriebsverfassungsrechtlichen Normen scheidet aus, da sich diese auf die Rechtsstellung des Betriebsrats beschränken; die Unternehmensverfassung ist hierdurch – auch wenn sie ursprünglich formal in einer betriebsverfassungsrechtlichen Kodifikation integriert war (§§ 76 ff BetrVG 1952 sowie zuvor § 70 BRG) – aus dem Kanon normativer Tarifbestimmungen ausgeklammert.456 Diese thematische Begrenzung normativer

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452 Zur Tariffähigkeit näher Wiedemann/Oetker TVG7, § 2 TVG Rdn 10 ff. 453 Für die hM mwN MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 45; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 549 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 65; iE auch Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 96 AktG Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 15; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 24; iE ebenso Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 328 ff; s auch Hanau ZGR 2001, 75, 86; aA Farthmann AG 1969, 205, 206 sowie für Stimmbindungsverträge Wahlers ZIP 2008, 1897, 1903 f. 454 GK-BetrVG/Franzen11 § 58 BetrVG Rdn 6: „juristische Teilperson“. 455 BVerfGE 84, 212, 224 f; BVerfGE 88, 103, 114; BVerfGE 92, 365, 393 f. 456 Beuthien ZfA 1983, 141, 143 f; ders ZHR 148 (1984) 95, 99 f; ders JurA 1970, 130, 131; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung3, 1975, S 329; Dietz DB 1952, 969, 972; Hensche ArbuR 1971, 33, 38; Däubler/Heuschmid TVG4, § 1 TVG Rdn 1035; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 45; Konzen AG 1983, 289, 295 f; I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 106 ff; G Müller Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, 1990, S 133; RVJ/Raiser6 Einl MitbestG Rdn 55; Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 313 ff; Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S 133 ff; Siebert BB 1958, 421; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 24; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1901 f; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 549 f; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG Rdn 4 sowie Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 67; ebenso iE Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 96 AktG Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 96 AktG Rdn 15; s auch Hanau ZGR 2001, 75, 80 f; aA Jahnke Mitbestimmung und Tarifautonomie, 1984,

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MitbestR | Vorbemerkungen

tarifvertraglicher Regelungen kann nicht durch einen Rückgriff auf Art 9 Abs 3 S 1 GG überwunden werden, da der Gesetzgeber die tarifvertragliche Regelungsbefugnis im Hinblick auf die Setzung von unmittelbar und zwingend wirkenden Tarifnormen in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abschließend ausgestaltet hat.457 Hierdurch sind nicht nur Tarifnormen ausgeschlossen, die für die Gesellschaft ein von der lex lata abweichendes Mitbestimmungsstatut festlegen; auch das Abstimmungsverhalten eines Aktionärs in der Hauptversammlung kann nicht Gegenstand einer Tarifnorm sein. Denkbar ist allenfalls eine Aufnahme in den schuldrechtlichen Teil eines Tarifver166 trags.458 Allerdings hängt dies von der unverändert nicht abschließend geklärten Reichweite schuldrechtlicher Tarifbestimmungen ab.459 Werden diese eng in dem Sinne verstanden, dass das, was normativ nicht geregelt werden kann, auch einer schuldrechtlichen Tarifregelung entzogen ist,460 dann scheiden Mitbestimmungsvereinbarungen als Regelungsgegenstand eines Tarifvertrags aus.461 Nach abweichender Ansicht ist der thematische Bereich indes weit zu ziehen und ausschließlich durch das Begriffspaar der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ (Art 9 Abs 3 S 1 GG) eingeschränkt.462 Selbst wenn diesem Ansatz gefolgt wird, steht damit nicht zwingend fest, dass eine derartige schuldrechtlich wirkende Tarifbestimmung im Wege eines Arbeitskampfs erzwingbar ist.463 167

c) Art 9 Abs 3 S 1 GG. Aus koalitionsverfassungsrechtlicher Sicht steht die Reichweite des Begriffspaars „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ im Vordergrund. Teile des Schrifttums versagen bereits aus diesem Grunde Vereinbarungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat die Rechtswirksamkeit. Die Befugnis der Koalitionen beschränke sich auf die Regelung der Mitgliederinteressen. Dieser Bereich werde durch Vereinbarungen zur Unternehmensmitbestimmung überschritten.464 Zu überzeugen vermag diese Argumentation nicht, da durch derartige Vereinbarungen zumindest auch die Interessen der Mitglieder berührt sind.465 Bei dem hier befürworteten Verständnis bleibt zu klären, ob den Koalitionen jenseits 168 des tarifvertraglich regelbaren Bereichs die Befugnis zum Abschluss außertariflicher (schuldvertraglicher) Vereinbarungen zusteht. Da diese Thematik zur koalitionsspezifi-

_____ S 87 f, der auf die formale Integration in das Betriebsverfassungsgesetz (s §§ 76 ff BetrVG 1952) verweist, was jedoch seit der Ablösung der Vorschriften durch das Drittelbeteiligungsgesetz überholt ist. 457 Ebenso Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 100 sowie Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S 161 f. 458 Hierfür Däubler/Heuschmid TVG4, § 1 TVG Rdn 1035. 459 Hierzu statt aller Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S 155 ff mwN sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 67 f. 460 So vor allem Mayer-Maly BB 1965, 829, 833; Richardi Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1967, S 199 ff; Säcker BB 1966, 1031, 1031 f; iE auch Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 102, der die sachlichen „Höchstschranken“ überträgt. 461 Treffend I Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen, 2010, S 113 ff; ebenso iE Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 24; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 550. 462 Hierfür namentlich Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung3, 1975, S 193 f. 463 Abl für den „mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag“ zB Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S 120 f. 464 So vor allem Püttner BB 1987, 1122, 1125; in dieser Richtung auch Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 316 ff; zuvor zB Biedenkopf Grenzen der Tarifautonomie, 1964, S 318 ff; Pernthaler Qualifizierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972, S 187 f; Söllner ArbRGeg 16 (1979) 19, 28. 465 Näher Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S 67 ff, 81 f sowie Säcker Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, 1969, S 58 ff; ders ArbRGeg 12 (1975) 17, 55 ff; wie hier iE Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 549.

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Vorbemerkungen | MitbestR

schen Betätigung gehört, ist das grundsätzlich zu bejahen.466 Die praktische Realisierbarkeit derartiger Vereinbarungen ist jedoch entscheidend dadurch abgeschwächt, dass für sie nicht das mit der Tarifautonomie ancillarisch verknüpfte Instrument des Arbeitskampfs zur Verfügung steht.467 VI. Europäisches Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung Die Unternehmensmitbestimmung ist seit Jahrzehnten Gegenstand kontroverser Dis- 169 kussionen bei der Herausbildung eines Europäischen Gesellschaftsrechts.468 Dabei konzentrierten sich die Erörterungen zunächst vor allem auf das Recht der Aktiengesellschaft469 und betreffen zwei verschiedene Ebenen. Erstens wurde seit den 1960er Jahren die Schaffung von Gesellschaften mit einer eigenständigen europäischen Rechtsform diskutiert. Insbesondere das Vorhaben einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) war von Beginn an mit Kontroversen zur Arbeitnehmermitbestimmung belastet (s u Rdn 170 ff). Nachdem die Überlegungen zu einer eigenständigen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung innerhalb der Gesellschaft in Gestalt eines Europäischen Betriebsrats (EBR)470 frühzeitig fallengelassen wurden, bildete die Ausformung der Unternehmensmitbestimmung für diese Rechtsform den Hauptstreitpunkt in der Diskussion. Fortgeführt wurde diese bei den Arbeiten zur Erleichterung grenzüberschreitender Verschmelzungen (s u Rdn 173 f), bei der die Unternehmensmitbestimmung ebenfalls längere Zeit die Verabschiedung einer entsprechenden Richtlinie verzögerte. Die zweite Ebene betrifft das Bestreben der Rechtssetzungsorgane der Union, die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zu harmonisieren. In Gestalt der seit den 1970er Jahren erörterten 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Strukturrichtlinie) war hiervon auch das Recht der Aktiengesellschaft und insbesondere die Unternehmensmitbestimmung betroffen (s u Rdn 175 ff). Zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung s u Rdn 179 ff. 1. Unternehmensmitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE). 170 Im Rahmen der Arbeiten zur Schaffung Europäischer Gesellschaftsformen standen seit den 1960er Jahren die Bestrebungen zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) im Zentrum.471 Dabei erwies sich vor allem die Mitbestimmung der Arbeitnehmer als Kristallisationspunkt für divergierende Vorstellungen der Mitgliedstaaten, die lange Zeit die Verabschiedung einer Verordnung über das Statut einer Europäischen Aktiengesellschaft verhinderten.472 Diese konnten erst überwunden werden, nachdem im September

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466 Ebenso allg BAG NZA 1998, 654, 657; aus dem Schrifttum zB Beuthien ZfA 1983, 141, 161 f; Konzen AG 1983, 289, 296; Loritz ZfA 1982, 77, 103 ff; Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992, S 164 ff sowie für die Unternehmensmitbestimmung Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 105; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 550 ff; für Stimmbindungsverträge Wahlers ZIP 2008, 1897, 1902 f, 1903; aA Reinhardt Sicherung der Unternehmensmitbestimmung, 2011, S 316 ff. 467 Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 551 f mwN. 468 Zur Unternehmensmitbestimmung in anderen Staaten s den Überblick o Rdn 36 ff. 469 Zum Europäischen Verein s den Richtlinienvorschlag v 6.3.1992, ABl EG Nr C 99 v 21.4.1992, 14 ff; zur Europäischen Genossenschaft s die Verordnung (EG) Nr 1435/2003 v 22.7.2003, ABl EU Nr L 207 v 18.8.2003, 1 sowie zur Mitbestimmung ergänzend die Richtlinie 2003/72/EG v 22.7.2003, ABl EU Nr L 207 v 18.8.2003, 37 ff. 470 Hierzu statt aller Birk ZfA 1974, 47 ff; Gitter/Heinze, in: Lutter (Hrsg) Die Europäische Aktiengesellschaft2, 1976, S 405 ff; Kaltenborn Mitbestimmungsgespräch 1974, 23 ff. 471 Zu den Entwicklungslinien zB Figge Mitbestimmung auf Unternehmensebene, S 103 ff; Wenz Die Societas Europaea (SE), S 10 ff sowie o Assmann4 Einl AktG Rdn 233. 472 S zu den einzelnen Etappen in der Diskussion im Überblick LHT/Oetker SE-Kommentar2, Vor § 1 SEBG Rdn 2 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

1994 die Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrates in gemeinschaftsweit operierende Unternehmen und Unternehmensgruppen (94/45/EG)473 in Kraft trat und hierdurch den Weg zu einer Verhandlungslösung als Kompromiss ebnete. Den Anstoß für die weitere Diskussion474 lieferte der Davignon-Bericht,475 der vor allem den in der Betriebsräte-Richtlinie aufgezeigten Weg einer vorrangigen Vereinbarungsregelung mit einem subsidiär eingreifenden Auffangmodell favorisierte. Die sich anschließende mehrjährige Diskussion konnte erst Ende des Jahres 2000 abgeschlossen werden, wobei die Grundlage für die Unternehmensmitbestimmung auf der Ebene des Unionsrechts die ergänzend zu der Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft (VO [EG] Nr 2157/2001)476 erlassene Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (RL 2001/86/EG)477 bildet. Diese wurde nachfolgend durch das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG)478 für Deutschland umgesetzt. Ungeachtet hier nicht zu vertiefender Einzelheiten zeichnet sich die für die Unter171 nehmensmitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) geltende gesetzliche Regelung durch den Vorrang einer Vereinbarungslösung aus, indem die Leitungen der an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften mit einem von den Arbeitnehmern der beteiligten Gesellschaften gebildeten besonderen Verhandlungsgremium über den Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung verhandeln, deren Regelungsinhalt sich auch auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE erstrecken kann (s § 21 Abs 3 SEBG). Dabei beschränkt sich der Regelungsinhalt der Beteiligungsvereinbarung allerdings „auf die Wahrnehmung des Rechts, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu wählen oder zu bestellen“ (§ 2 Abs 12 SEBG). Vor allem die Organisationsverfassung des Aufsichtsrats, wie insbesondere die §§ 27 bis 33 MitbestG sie ausgestalten, ist von dieser Definition der Mitbestimmung nicht umfasst und kann nach vorherrschendem Verständnis nicht Regelungsinhalt einer Beteiligungsvereinbarung sein.479 Entsprechendes gilt für die Wahl und die Zusammensetzung des Leitungs- oder Verwaltungsorgans.480 Andererseits eröffnet die Vereinbarungsautonomie der Parteien auch die Option, gestützt auf einen mit doppelt qualifizierter Mehrheit gefassten Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums (s § 15 Abs 4 SEBG) selbst dann auf eine Vereinbarung zur Mitbestimmung zu verzichten, wenn in den beteiligten Gesellschaften eine Regelung zur Mitbestimmung bestand, sofern die Gesellschaft nicht im Wege einer (formwechselnden) Umwandlung gegründet wurde (§ 16 Abs 3 SEBG, § 21 Abs 6 SEBG). Entsprechend der in der Betriebsräte-Richtlinie vorgeprägten Konzeption werden die 172 Verhandlungen um den Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung durch eine gesetzliche Auffangregelung flankiert, die eingreift, wenn die Verhandlungen nicht binnen einer Frist von sechs bzw maximal zwölf Monaten (§ 20 SEBG) abgeschlossen sind. Charakteristisch für die gesetzliche Auffangregelung ist im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung, dass es bei dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE nicht stets, sondern grundsätz-

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473 ABl EG Nr L 254 v 30.9.1994, 64 ff. 474 Im Überblick Hopt ZIP 1998, 96, 99 ff; Jaeger BetrR 1998, 5 ff. Eingeleitet durch die Mitteilung der Kommission v 14.11.1995 (KOM [95] 457 endg); hierzu Kolvenbach EuZW 1996, 229 ff. 475 Sachverständigengruppe „European Systems of Worker Involvement“, Abschlußbericht, 1997; hierzu Heinze AG 1997, 289, 291 ff; Hopt ZIP 1998, 96, 100; Jaeger BetrR 1998, 5, 6 ff. 476 ABl EG Nr L 294 v 10.11.2001, 1 ff. 477 ABl EG Nr L 294 v 10.11.2001, 22 ff. 478 Art 2 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) v 22.12.2004, BGBl I, 3675. 479 S LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 21 SEBG Rdn 82 mwN. 480 LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 21 SEBG Rdn 83 f.

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Vorbemerkungen | MitbestR

lich nur dann zu einer Beteiligung der Arbeitnehmer kommt, wenn bei den beteiligten Gesellschaften bzw betroffenen Tochtergesellschaften für ein bestimmtes Quorum der Arbeitnehmer eine Form der Unternehmensmitbestimmung bestand (§ 34 Abs 1 SEBG). Hierfür unterscheidet das SE-Beteiligungsgesetz entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2001/86/EG zwischen den verschiedenen Gründungsmodalitäten. Wird die SE durch eine Verschmelzung gegründet, beträgt das für die Auffangregelung notwendige Quorum 25 Prozent der Gesamtzahl der Arbeitnehmer (§ 34 Abs 1 Nr 2 SEBG), bei der Gründung der Holding-SE oder einer Tochter-SE erhöht § 34 Abs 1 Nr 3 SEBG das für die Anwendung der Auffangregelung notwendige Quorum auf 50 Prozent. Werden die notwendigen Quoren nicht erreicht, dann kommt es nur dann kraft Gesetzes zu einer Mitbestimmung im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan, wenn das besondere Verhandlungsgremium hierfür mit einfacher Mehrheit einen Beschluss fasst. Einen Sonderfall bildet die bis kurz vor Abschluss der Arbeiten an den unionsrechtlichen Grundlagen umstrittene Möglichkeit, eine SE durch (formwechselnde) Umwandlung zu gründen. In diesem Fall genügt es, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan galten (§ 34 Abs 1 Nr 1 SEBG). In konsequenter Umsetzung der Legaldefinition zur Mitbestimmung in § 2 Abs 12 SEBG beschränkt sich die gesetzliche Auffangregelung darauf, die Zusammensetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans nach dem höchsten Anteil bei den beteiligten Gesellschaften, nicht hingegen auch die Größe des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans zu gewährleisten (s ausdrücklich § 35 Abs 2 SEBG).481 Nach vorherrschendem Verständnis gilt dies auch im Fall einer Gründung durch Umwandlung (§ 35 Abs 1 SEBG).482 2. Grenzüberschreitende Verschmelzung. Das in Rdn 171 und 172 skizzierte Mo- 173 dell zur Unternehmensmitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, das nachfolgend auch für die Europäische Genossenschaft (SCE) übernommen wurde, lieferte auch die Antwort auf die Mitbestimmungsfrage bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Hierfür hat sich der Gesetzgeber der Union zunächst in Art 16 der Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (RL 2005/56/EG)483 weitgehend an der Richtlinie 2001/86/EG orientiert und verweist auf diese, beschränkt sich hinsichtlich des Inhalts der vorrangig abzuschließenden Vereinbarung jedoch ausschließlich auf die Mitbestimmung, wobei die Legaldefinition, die § 2 Abs 7 MgVG hierfür festlegt, mit derjenigen in § 2 Abs 12 SEBG übereinstimmt. Die nachfolgende und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/56/EG führende Richtline (EU) 2017/ 1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts hat die unionsrechtlichen Vorgaben unverändert fortgeschrieben; Art 133 der Richtline (EU) 2017/1132 stimmt wörtlich mit der bisherigen Regelung in Art 16 der Richtline 2005/56/EG überein. Die bei einem erfolglosen Ablauf der Verhandlungsfrist von sechs bzw zwölf Mona- 174 ten (s § 21 MgVG) eingreifende gesetzliche Auffangregelung entspricht hinsichtlich des notwendigen Umfangs der Mitbestimmung § 34 Abs 1 Nr 2 SEGB, jedoch erhöht § 23 Abs 1 S 2 Nr 1 MgVG das notwendige Quorum der von einer Mitbestimmung erfassten Arbeitnehmer auf ein Drittel. Ebenso wie bei einer durch Verschmelzung gegründeten SE führt das Nichterreichen des Quorums aber nicht per se zur Mitbestimmungsfreiheit der Ge-

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481 So für die allg Ansicht KK/Feuerborn3 § 35 SEBG Rdn 18; UHH/Habersack3 § 35 SEBG Rdn 11; MünchKomm/Jacobs4 § 35 SEBG Rdn 12; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 35 SEBG Rdn 18, jeweils mwN. 482 Hierfür ua KK/Feuerborn3 § 35 SEBG Rdn 12; UHH/Habersack3 § 35 SEBG Rdn 6; MünchKomm/Jacobs4 § 35 SEBG Rdn 9; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 34 SEBG Rdn 7 f, jeweils mwN; aA Nagel ArbuR 2007, 329, 339; MünchArbR/Wißmann3 § 287 Rdn 13 aE. 483 ABl EU Nr L 310 v 25.11.2005, 1 ff.

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MitbestR | Vorbemerkungen

sellschaft, sondern ein von dem besonderen Verhandlungsgremium mit einfacher Mehrheit zu fassender Beschluss kann dieses Defizit überwinden (§ 23 Abs 1 S 2 Nr 2 MgVG). Abweichend von der Konzeption des SE-Beteiligungsgesetzes wird zudem den Leitungen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften die Option eröffnet, unter Verzicht auf Verhandlungen über den Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung die gesetzliche Auffangregelung unmittelbar zur Anwendung zu bringen (§ 23 Abs 1 S 1 Nr 3 MgVG). 175 3. Diskussion zur 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Strukturrichtlinie). Ebenso wie bei den Beratungen über die Schaffung eines Rechtsrahmens für die Errichtung einer Europäischen Aktiengesellschaft führte nicht zuletzt auch die Problematik der Unternehmensmitbestimmung dazu, dass die Verabschiedung der 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, die die Struktur der Aktiengesellschaft in den Mitgliedstaaten harmonisieren sollte, nicht über das Entwurfsstadium hinaus kam.484 Die Grundlage der Diskussionen bildete vor allem der geänderte Richtlinienentwurf, den die Kommission am 19.8.1983 dem Rat vorlegte.485 Abweichend von dem ursprünglichen Entwurf486 legte der geänderte Vorschlag die Mitgliedstaaten nicht mehr einseitig auf ein dualistisches System fest, wollte die Wahl dieser Struktur für die Aktiengesellschaft jedoch in allen Mitgliedstaaten eröffnen. Für die dualistisch strukturierte Aktiengesellschaft sah der geänderte Richtli176 nienentwurf des Jahres 1983 eine nach der Größe der Gesellschaft487 differenzierende mitbestimmungsrechtliche Lösung vor.488 Für „kleine“ Aktiengesellschaften, die – einschließlich konzernabhängiger Töchter – nicht mehr als maximal 1000 Arbeitnehmer beschäftigen,489 war eine Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat nicht vorgesehen (Art 4 Abs 1), den Mitgliedstaaten sollte jedoch vorbehalten bleiben, für maximal ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder nicht die Wahl durch die Hauptversammlung, sondern andere Bestellungsmodalitäten (zB durch die Arbeitnehmer) festzulegen (Art 4a). Bei „großen“ Aktiengesellschaften, die – einschließlich konzernabhängiger Töchter – den auf maximal 1000 Arbeitnehmer festzulegenden Grenzwert überschreiten, sah der geänderte Richtlinienvorschlag demgegenüber zwingend vor, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats mindestens zu einem Drittel von den Arbeitnehmern der Gesellschaft bestellt werden; die Mitgliedstaaten sollten jedoch berechtigt sein, diesen Anteil bis zu einer Parität aufzustocken (Art 4b Abs 1). Für den letztgenannten Fall wurde dies allerdings mit dem Vorbehalt versehen, dass die Entscheidungen letztlich von den durch die Hauptversammlung bestellten Mitgliedern getroffen werden (Art 4b Abs 2). Hinsichtlich der Bestellungsmodalitäten eröffnete der geänderte Richtlinienvorschlag vier Wege, um eine Beteiligung der Arbeitnehmer sicherzustellen. Neben einer unmittelbaren Wahl durch die Arbeitnehmer und einer Kooptation (Art 4c) sollte insbesondere ermöglicht werden, dass die Arbeitnehmer durch eine eigenständig zu errichtende Arbeitnehmervertretung beteiligt werden (Art 4d). Des Weiteren wollte Art 4e des Entwurfs Spielräume für tarifvertraglich vereinbarte Beteiligungsformen schaffen. 177 Für das monistische System unterteilte der geänderte Richtlinienvorschlag das Verwaltungsorgan in geschäftsführende und nichtgeschäftsführende Mitglieder, wobei den

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484 S dazu im Überblick Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011, § 11, S 193 ff; Lutter/Bayer/ Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6, 2018, § 9 Rdn 947 f. 485 ABl EG Nr C 240 v 9.9.1983, 2 ff. 486 ABl EG Nr C 131 v 13.12.1972, 49 ff; zur Mitbestimmung Niessen ZGR 1973, 218 ff. 487 In offenkundiger Anlehnung an das niederländische Recht, s Sanders AG 1977, 173, 176; übernommen in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 DrittelbG (zuvor § 76 Abs 6 BetrVG 1952) durch die Mitbestimmungsfreiheit für die „kleine“ Aktiengesellschaft, hierzu u § 1 DrittelbG Rdn 7 ff. 488 Zu ihr auch Kolvenbach DB 1983, 2235, 2238 f; ders DB 1986, 2023, 2024 f; Pipkorn ZGR 1985, 567, 574 ff. 489 Die Mitgliedstaaten sollten berechtigt sein, diesen Grenzwert zu senken.

Oetker

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Vorbemerkungen | MitbestR

Letztgenannten die Wahl der geschäftsführenden Mitglieder obliegen sollte (Art 21a).490 Ebenso wie für Aktiengesellschaften mit dualistischer Struktur favorisierte der Richtlinienvorschlag hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer eine differenzierende Konzeption. Für „kleine“ Aktiengesellschaften, die maximal bis zu 1000 Arbeitnehmer beschäftigen, sah Art 21b des Richtlinienvorschlags als Regelfall vor, dass die nichtgeschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsorgans von der Hauptversammlung bestellt werden; wie bei Aktiengesellschaften mit dualistischer Struktur sollten die Mitgliedstaaten jedoch berechtigt sein, für maximal ein Drittel der Mitglieder des Verwaltungsorgans einen anderen Bestellungsmodus festzulegen (Art 21c). Bei „großen“ Aktiengesellschaften, die mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen, sah Art 21d des Richtlinienvorschlags zwingend vor, dass den nichtgeschäftsführenden Mitgliedern mindestens zu einem Drittel und maximal zur Hälfte Personen angehören, die von den Arbeitnehmern der Gesellschaft bestellt werden. Wie bei der Aktiengesellschaft mit dualistischer Struktur sah der geänderte Richtlinienvorschlag auch für diejenigen mit monistischer Struktur die Möglichkeit vor, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer über ein separates Vertretungsorgan erfolgt (Art 21e), die Variante einer Kooptation wurde indes nicht übernommen. Wegen den mit der Umsetzung der Strukturrichtlinie verbundenen tiefgreifenden 178 Einschnitten in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gelangte der geänderte Entwurf des Jahres 1983 nicht zur Verabschiedung. Stattdessen legte die Kommission zunächst im Jahre 1990 einen zweiten geänderten Vorschlag491 und zuletzt im Jahre 1991 einen dritten geänderten Richtlinienentwurf vor. 492 Beide schrieben die mitbestimmungsrechtlichen Konzeptionen des Richtlinienvorschlags aus dem Jahre 1983 fort. Zur Verabschiedung gelangte auch der 3. geänderte Richtlinienentwurf nicht. Stattdessen leitete die Kommission einen umfassenden Anhörungs- und Beratungsprozess ein.493 Dabei nahm die Diskussion zur Strukturrichtlinie im Anschluss an den im Jahre 1995 vorgelegten Ernst & Young-Bericht jedoch eine Entwicklung, die das Mitbestimmungsproblem dadurch ausklammerte, dass sich die Harmonisierung auf „kleine“ Aktiengesellschaften beschränken sollte, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen.494 Aus deutscher Sicht entfielen bei dieser Unternehmensgröße wegen § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG (zuvor § 76 Abs 6 S 1 BetrVG 1952) die mitbestimmungsrechtlichen Probleme. Einen ähnlichen Weg beschritten die Rechtsetzungsorgane der Union bereits bei der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV); Art 3 Abs 2 lit c der VO (EWG) 2137/85 eröffnet die Wahl dieser Rechtsform nur, wenn die Vereinigung nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Angesichts der unverändert bestehenden unüberbrückbaren Meinungsunterschiede zwischen den Mitgliedsstaaten werden die Arbeiten zur Schaffung einer Strukturrichtlinie jedoch derzeit nicht mehr verfolgt, sondern verlagerten sich auf eine unionsweite Harmonisierung zur Rechtsstellung der Aktionäre.495 4. Sitzverlegungsrichtline. Von aktueller Bedeutung ist die Unternehmensmitbe- 179 stimmung im Rahmen der revitalisierten Diskussion zur Schaffung eines unionsrechtlichen Rahmens für die Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat.496

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490 Krit zu dem Vorschlag ua Teichmann Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, 2006, S 597 f. 491 ABl EG Nr C 7 v 11.1.1991, 4 ff. 492 ABl EG Nr C 321 v 12.12.1991, 9 ff. 493 Im Überblick Hopt ZIP 1998, 96, 101 ff. 494 Hopt ZIP 1998, 96, 101. 495 S die Richtlinie 2007/36/EG (ABl EU Nr L 148 v 14.7.2007, 17), zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2017/828 (ABl EU Nr L 132 v 20.5.2017, 1). 496 Dazu zB Behme Rechtsformwahrende Sitzverlegung und Formwechsel von Gesellschaften über die Grenze, 2015, S 262 ff; Kiem ZHR 180 (2016) 289 ff; zum Vorentwurf einer 14. Richtlinie im Überblick

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MitbestR | Vorbemerkungen

Nicht anders als bei einer grenzüberschreitenden Spaltung oder einem grenzüberschreitenden Formwechsel (insbesondere Heraus-Formwechsel) besteht durch die Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat der Union und wegen der Maßgeblichkeit der dort geltenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen die Gefahr, dass die grenzüberschreitende Sitzverlegung zum Vehikel instrumentalisiert wird, um die Unternehmensmitbestimmung abzustreifen oder zumindest in den Genuss einer aus deutscher Sicht weniger strengen Mitbestimmungsordnung zu gelangen. Die augenscheinliche Parallele zu dem Gefahrenpotential bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung lässt es als naheliegend erscheinen, das für diese etablierte Modell (s o Rdn 173 ff) als vorzugswürdigen Problemlösungsmechanismus zu adaptieren, wenn die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat bei der wegziehenden Gesellschaft zu einer Minderung der Unternehmensmitbestimmung führt.497 Während der instrumentelle Ansatz eines Vereinbarungsmodells mit gesetzlicher 180 Auffangregelung verbreitet auf Zustimmung stößt,498 ist vor allem die Präferenz zugunsten einer 1:1-Übernahme von Art. 133 der Richtlinie (EU) 2017/1132499 diskussionsbedürftig.500 Das betrifft weniger die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung bekannte Opiton zugunsten einer unmittelbaren Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung (Art 133 Abs 4 lit a der Richtlinie [EU] 2017/1132),501 sondern vor allem das Verhandlungsgremium auf Arbeitnehmerseite. Die eigenständige Bildung eines besonderen Verhandlungsgremiums erscheint indes nur dann verzichtbar,502 wenn die Sitzverlegung keine Auswirkungen auf die durch die Unternehmensmitbestimmung repräsentierten Arbeitnehmer hat. Dies ist jedoch stets dann zu bejahen, wenn die Gesellschaft auch über Betriebsstätten in anderen Mitgliedstaaten verfügt. Eine Ausklammerung der dort beschäftigten Arbeitnehmer aus dem Modell einer verhandelten Mitbestimmung ist in dieser Konstellation sachlich nicht gerechtfertigt. Anlass zur kontroversen Diskussionen gibt auch die Option in Art 133 Abs 4 lit c der 181 Richtlinie (EU) 2017/1132, den Mitgliedstaaten eine Beschränkung der Mitbestimmung im Verwaltungsrat auf eine Drittelbeteiligung zu eröffnen.503 Diskussionsbedürftig ist schließlich die Frage, ob sich das Vorher-Nachher-Prinzip wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ausschließlich auf den Anteil der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan beschränkt,504 oder aber wegen der nicht von der Hand zu weisenden Parallelen zu einer SE-Gründung durch Umwandlung auf „alle Komponenten der Mitbestimmung“ (Art 4 Abs 4 der Richtlinie 2001/86/EG) zu erstrecken ist, um bei der wegziehenden Gesellschaft „das gleiche Ausmaß“ der Unternehmensmitbestimmung sicherzustellen.505

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Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011, Rdn 835 ff; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4, 2011, S 81 ff; Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6, 2018, § 30 Rdn 30.4 ff. 497 So bereits die These 12 des Arbeitskreises Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2011, 98, 99; gegenläufig hingegen noch Heinze ZGR 1999, 54, 67 ff. 498 So auch Kiem ZHR 180 (2016) 289, 319 f. 499 Hierfür These 12 und 13 des Arbeitskreises Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2011, 98, 99. 500 So zB auch Kiem ZHR 180 (2016) 289, 319 f. 501 Hierfür These 12 des Arbeitskreises Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2011, 98, 99; Kiem ZHR 180 (2016) 289, 320. 502 Hierfür Kiem ZHR 180 (2016) 289, 320. 503 Für deren Übernahme These 12 des Arbeitskreises Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2011, 98, 99; Kiem ZHR 180 (2016) 289, 321. 504 Hierfür These 13 des Arbeitskreises Europäisches Unternehmensrecht, NZG 2011, 98, 99; Kiem ZHR 180 (2016) 289, 320. 505 S auch Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011 Rdn 862.

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Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer | MitbestG Einl

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) MitbestG Einl Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4. Mai 1976 (BGBl I 1153) https://doi.org/10.1515/9783110294149-003

Einleitung Schrifttum Übergreifende Darstellungen und Kommentare: Boldt Die Neuregelung der Arbeitnehmermitbestimmung in den Unternehmensorganen in der BRD, ZAS 1976, 123; Fabricius (Hrsg) Gemeinschaftskommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1976; Fitting/Wlotzke/Wißmann Mitbestimmungsgesetz, 2. Aufl 1978; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Haberland/Seiler Mitbestimmungsgesetz, 1977; Hanau/Ulmer Mitbestimmungsgesetz, 1981; Junker Unternehmensmitbestimmung in Deutschland, ZfA 2005, 1; Kallmeyer Mitbestimmungsgesetz 1976 – Leitfaden für Aufsichtsratsmitglieder in nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 mitbestimmten Aufsichtsräten, DB 1978, Beil Nr 11; Köstler Das steckengebliebene Reformvorhaben, 1987; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis – Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Aufl 2013; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010; Lembke/ Ludwig Das Recht der Unternehmensmitbestimmung, 2015; Lieb Aktuelle Probleme der Mitbestimmung, JA 1978, 261, 318; Lux Mitbestimmungsgesetz, 1977; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Das MitbestG als Arbeitnehmerschutzgesetz?, ZHR 148 (1984) 183; Mayer Mitbestimmungsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 173; Meilicke/ Meilicke Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz 1976, 2. Aufl 1976; Naendrup Zur gesetzespositiven Orientierungsleistung des sogenannten Mitbestimmungsgesetzes, BlStSozArbR 1976, 164; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; ders. Aktuelle Entwicklungen im Recht der Unternehmensmitbestimmung, ArbRGeg 53 (2016) 47; Raiser Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Das neue Mitbestimmungsgesetz, NJW 1976, 1337; Raiser/Veil/Jacobs Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 6. Aufl 2015; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, ArbuR 1976, 261, 353; Säcker Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153; Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1981, 1858, BB 1987, 137, AG 1993, 49, AG 1998, 153; Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl 2013; Wißmann in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker (Hrsg), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht III, 3. Aufl. 2009, §§ 278–287; Wißmann/Kleinsorge/Schubert Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl 2017; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011; allg zur Mitbestimmung im Unternehmen o Vorbemerkung. Zur Verfassungsmäßigkeit: Badura Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes – Verfassungsrechtliche Einwände –, ZfA 1974, 357; Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Bieback Mitbestimmung und Wirtschaftsverfassung, BlStSozArbR 1976, 161; ders/Reich Verfassungswidrige Umgestaltung des Unternehmensrechts durch Mitbestimmung, ArbuR 1978, 161; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975; Doering Verfassungsrechtliche Aspekte der Mitbestimmung, BB 1978, 265; Grasmann Die paritätische Mitbestimmung, DB 1975, Beil Nr 21; Hopp Mitbestimmungsgesetz nicht verfassungsgemäß, JZ 1977, 497; Isensee Wirtschaftsdemokratie, Wirtschaftsgrundrechte, Soziale Gewaltenteilung, Der Staat 1978, 161; Jarass Mitbestimmung und grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung, ZHR 139 (1975) 557; H Krüger Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978; Kunze Unternehmensrecht, paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, ArbuR 1976, 193; Lerche Mitbestimmungsgesetz und Rationalität, FS Ipsen, 1977, S 437; Mertens Über politische Argumente in der verfassungsrechtlichen Diskussion der paritätischen Mitbestimmung, RdA 1975, 89; Mestmäcker Mitbestimmung und Vermögensverteilung, 1973; ders Zur gesellschaftsrechtlich organisierten Berufsfreiheit, FS H Westermann, 1974, S 411; G Müller Gedanken zum Entwurf eines Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG), DB 1975, 205, 253; H P Müller Verfassungsmäßigkeit des Nebeneinander verschiedener Mitbestimmungsregelungen?, DB 1977, 163; Naendrup Die verfassungsrechtliche Problematik der Mitbestimmung im Unternehmen, BlStSozArbR 1978, 305; Nagel Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1988; Papier Mitbestimmungsgesetz und Verfas165 https://doi.org/10.1515/9783110294149-003

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MitbestG Einl | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

sungsrecht, ZHR 142 (1978) 71; ders Zur Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung unter historischen und entstehungszeitlichen Aspekten, AG 1978, 241, 285; Pernthaler Qualifizierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972; Püttner Mitbestimmung und Verfassungsrecht, AG 1975, 281; Raisch Mitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 1975; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Reich Eigentumsgarantie, paritätische Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht, ArbuR 1975, 257; Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974; ders Mitbestimmung und Grundgesetz – Positionen zum Karlsruher Verfassungsstreit, NJW 1978, 2083; Schwegler Paritätische Mitbestimmung im verfassungsrechtlichen Meinungsstreit, ArbuR 1975, 263; ders Mitbestimmung contra Grundgesetz?, BlStSozArbR 1976, 62; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972; ders Mitbestimmungsgesetz und Grundgesetz, ZHR 142 (1978) 301; Stein Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, 1976; Suhr Das Mitbestimmungsgesetz als Verwirklichung verfassungs- und privatrechtlicher Freiheit, NJW 1978, 2361; Weitnauer Zwei Gutachten zur Mitbestimmung, ZfA 1978, 597; Wendt Das Mitbestimmungsgesetz als Überschreitung der gesetzgeberischen Regelungsbefugnis, NJW 1978, 2369; Zacher Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes und die Grundrechte des Eigentums, der Berufsfreiheit und der Vereinigungsfreiheit, FS Peters, 1975, S 223; Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 GG, 1970; Zweigert Die Neutralität des Grundgesetzes gegenüber der paritätischen Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, S 205. Speziell zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts v 1. März 1979: Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985; ders. Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht, FS Rittner, 1991, S 1; Gamillscheg Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht – Bilanz nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, GS Sir Otto Kahn-Freund, 1980, S 93; Hanau Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR 1979, 524; Linnenkohl Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, BB 1982, 61; Meessen Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1979, 833; G Müller Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, DB 1979, Beil Nr 5; Papier Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts – Eine kritische Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 444; Pernthaler Ist Mitbestimmung verfassungsrechtlich meßbar? Eine Analyse der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über das Mitbestimmungsgesetz, 1980; Raiser Das Unternehmen in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik nach dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, JZ 1979, 489; ders Bindende Wirkung des Mitbestimmungsurteils?, FS Stein, 1983, S 229; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes, in: Däubler/Küsel (Hrsg), Verfassungsgericht und Politik, 1979; Richardi Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979 für die Arbeitsrechtsordnung, AöR 104 (1979) 546; Rittner Begründungsdefizite im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts? Bemerkungen zum Aufsatz von Thomas Raiser, JZ 1979, 743; Säcker Mitbestimmung und Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), RdA 1979, 380; Schmidt Das Mitbestimmungsgesetz auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, Der Staat 1980, 235; Seiter Unternehmensmitbestimmung und Tarifauseinandersetzung, FS G Müller, 1981, S 589; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; Wendeling-Schröder/Spicker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbesG, NJW 1981, 145. Mitbestimmungsrecht und Gesellschaftsrecht: siehe die Angaben bei § 25.

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer I. II. III.

Übersicht Oetker Allgemeines | 1 Entstehungsgeschichte des Gesetzes | 3 Verfassungsrechtliche Bedenken | 4

IV. V.

Gesetzesänderungen | 9 Rechtstatsachen | 15

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer I. Allgemeines

MitbestG Einl 1

Das Inkrafttreten des Gesetzes am 1.7.1976 weitete die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, die zuvor das Betriebsverfassungsgesetz 1952, das Montan-Mitbestimmungsgesetz und das Mitbestimmungsergänzungsgesetz etabliert hatten, in den vom MitbeOetker

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Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer | MitbestG Einl

stimmungsgesetz erfassten Unternehmen aus. Das Ziel, die Arbeitnehmerinteressen bei der Unternehmensführung stärker als zuvor zu berücksichtigen, setzt das Gesetz durch die (formelle) paritätische Besetzung des Aufsichtsrats mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer um (§ 7 Abs 1). Eine (materielle) Abschwächung dieser Parität bewirkt das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4), der wegen des Bestellungsmodus regelmäßig den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner angehört (§ 27 Abs 2 S 1; s u § 27 Rdn 3 aE). Zudem erstreckt sich die Mitbestimmung auch auf die leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) und sichert für deren Vertreter als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer einen Sitz im Aufsichtsrat (§ 15 Abs 1 S 2). Auf ein neutrales Mitglied im Aufsichtsrat, entsprechend dem Montan-Mit- 2 bestimmungsgesetz (§ 8 Montan-MitbestG), verzichtet das Gesetz; einen dahingehenden Änderungsantrag einzelner Mitglieder der CDU/CSU-Fraktion im Rahmen der Beratungen des zuständigen Bundestagsausschusses lehnte die Ausschussmehrheit ausdrücklich ab.1 Dagegen ist in den Unternehmen, die dem Mitbestimmungsgesetz unterfallen, ein Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans speziell für die Arbeits- und Sozialangelegenheiten verantwortlich (Arbeitsdirektor; § 33). Dessen Bestellung ist jedoch – im Unterschied zu § 13 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG – gegen die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer möglich (ebenso § 13 S 1 MitbestErgG; ferner u § 33 Rdn 2). Auch insoweit konnten sich einzelne Mitglieder der CDU/CSU-Fraktion mit ihrem Antrag auf Übernahme des § 13 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG in den Ausschussberatungen nicht durchsetzen.2 Ein in der 17. Legislaturperiode seitens der SPD-Fraktion dem Bundestag unterbreiteter Entschließungsantrag, in dem die Bundesregierung zur Vorlage eines Gesetzesentwurfs aufgefordert wurde, verbunden mit der Abschaffung des Doppelstimmrechtes des Aufsichtsratsvorsitzenden durch Wahl einer weiteren neutralen Person in den Aufsichtsrat eine der Montanmitbestimmung angenäherte „echte Parität“ bei allen Gesellschaften einzuführen, die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen,3 fand im Bundestag keine Zustimmung (s o Vorbem Rdn 35).4 II. Entstehung des Gesetzes Das Mitbestimmungsgesetz ist das Ergebnis einer intensiven Diskussion über das Er- 3 fordernis und die Berechtigung der Arbeitnehmermitbestimmung in den Unternehmen, die in den 1960er Jahren einsetzte. Eine Aufarbeitung des damaligen Diskussionsstands findet sich in dem Bericht der von der Bundesregierung eingesetzten Mitbestimmungskommission (sog Biedenkopf-Kommission), der von ihr im Jahre 1970 vorgelegt wurde.5 Am 18.1.1973 kündigte die Bundesregierung die Weiterentwicklung des Unternehmensrechts iS der Arbeitnehmermitbestimmung nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit der Arbeitnehmer und Anteilseigner an6 und verabschiedete nach Beilegung der Kontroversen zwischen den Parteien der Regierungskoalition am 20.2.1974 einen Regierungsentwurf.7 Er löste erhebliche Kritik des Bundesrats,8 der betroffenen Verbände und

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1 S BT-Drucks 7/4845, S 4. 2 BT-Drucks 7/4845, S 9. 3 S BT-Drucks 17/2122, S 2. 4 Stenografisches Protokoll, 17. Legislaturperiode, 187. Sitzung, S 22356 [B und C]; ebenso zuvor die Beschlussempfehlung des BT-Ausschusses für Arbeit und Soziales, BT-Drucks 17/7696. 5 BT-Drucks VI/334; hierzu Raiser FS Kübler, 1997, S 477, 484 ff. 6 Regierungserklärung des Bundeskanzlers Willy Brandt, 7. Legislaturperiode, 7. Sitzung, S 131 (D). 7 BT-Drucks 7/2172. 8 BT-Drucks 7/2172, S 31.

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Oetker

MitbestG Einl | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

der Wissenschaft aus.9 Trotz der Interessengegensätze zwischen den Parteien der Regierungskoalition (SPD und FDP) wurde der Entwurf in der vom Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung beschlossenen Fassung10 am 18.3.1976 von dem Bundestag mit großer Mehrheit verabschiedet11 und passierte am 9.4.1976 den Bundesrat, indem dieser beschloss, keinen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses (Art 77 Abs 2 GG) zu stellen.12 Das am 8.5.1976 verkündete Gesetz13 trat nach § 41 am 1.7.1976 in Kraft. III. Verfassungsrechtliche Bedenken 4

Bereits im Rahmen der öffentlichen Diskussion des Regierungsentwurfs wurden gegen das Ziel einer paritätischen Arbeitnehmermitbestimmung in den Organen des Unternehmens verfassungsrechtliche Bedenken vorgetragen.14 Sie setzten sich nach Inkrafttreten des Gesetzes fort.15 Auf Grund einer Verfassungsbeschwerde von 9 Großunternehmen, 29 Arbeitgeberverbänden und der Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz beurteilte das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahre 1979 die Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem Grundgesetz. Die Beschwerdeführer rügten insbesondere die Verletzung der Eigentumsgarantie (Art 14 GG), der Berufsfreiheit in der Form der Gewerbe- und Unternehmensfreiheit (Art 12 GG) sowie der Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 GG).16 5 In seiner Entscheidung vom 1.3.1979 sah das Bundesverfassungsgericht das Gesetz, soweit angegriffen, als verfassungsmäßig an.17 Das Gericht stellte vor allem darauf ab, dass die konkrete Ausgestaltung der Arbeitnehmermitbestimmung nicht zu einer Überparität der Arbeitnehmer führt. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 S 2), den wegen § 27 Abs 2 S 1 regelmäßig die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner stellen,18 wahre ihnen vielmehr ein leichtes Übergewicht.19 Wegen des sozialen Bezugs und der sozialen Funktion des Anteilseigentums am Unternehmen überschreite das Gesetz nicht die Grenze einer verhältnismäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmung der Eigentumsgarantie (Art 14 Abs 1 GG). 20 Auch die durch das Gesetz bewirkte Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit sei weder unsachlich noch unverhältnismäßig.21 Hinsichtlich der Koalitionsfreiheit führte das Gericht aus, dass diese nur in einem Kernbereich geschützt sei, der durch die Regelungen des Gesetzes nicht berührt werde.22 Wegen der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

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9 Zusammengestellt bei Stollreither Mitbestimmung, 1975, S 252 ff. 10 S BT-Drucks 7/4845. 11 Stenografisches Protokoll, 7. Legislaturperiode, 230. Sitzung, S 16091. 12 S Stenografisches Protokoll, 433. Sitzung, S 145 (B). 13 BGBl I, 1153. 14 S zB Badura ZfA 1974, 357; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1972. 15 Zusammenstellung des Schrifttums oben. 16 Näher vor allem Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977 (sog Kölner Gutachten); dagegen jedoch Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978 (sog Frankfurter Gutachten). 17 BVerfGE 50, 290 ff; zuvor BVerfG ArbuR 1977, 188 (Nichtannahmebeschluss); näher zur Würdigung des Urteils zB Badura Paritätische Mitbestimmung und Verfassung; Hanau ZGR 1979, 524 ff; Richardi AöR 104 (1979) 546 ff; Säcker RdA 1979, 380 ff sowie die eingangs zusammengestellten Nachweise und o Vorbem Rdn 67 ff. 18 Die spätere Praxis hat dies bestätigt, s Gerum Das deutsche Corporate Governance-System, 2007, S 233 f; Gerum/Steinmann/Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988, S 54 f. 19 BVerfGE 50, 290, 324 ff. 20 BVerfGE 50, 290, 339 ff. 21 BVerfGE 50, 290, 361 ff. 22 BVerfGE 50, 290, 368.

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Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer | MitbestG Einl

richts zum (weit zu verstehenden) Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG ist diese Begründung zwar überholt,23 der Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeberverbände, insbesondere im Hinblick auf ihre Gegnerfreiheit, findet seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung aber in dem Erfordernis einer sozial ausgestalteten Wirtschaftsordnung (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 S 1 GG). Auch einen Verstoß gegen Art 9 Abs 1 GG (Vereinigungsfreiheit) und Art 2 Abs 1 GG (Wirtschaftsfreiheit) verneinte das Gericht.24 Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung nicht abschließend 6 zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes geäußert, sondern nur, soweit dies die Beschwerdeführer gerügt hatten. In der Begründung beschränkte sich das Gericht zudem auf die Feststellung, dass das Mitbestimmungsgesetz auf Grund seiner konkreten Ausformung nicht die durch die Grundrechtsordnung gezogenen Grenzen überschreitet. Es vermied aber bewusst eine Aussage dazu, ob der verfassungsrechtlich eröffnete Gestaltungsspielraum mit dem Mitbestimmungsgesetz ausgeschöpft ist. Es unterließ vor allem auch jede Stellungnahme zur Verfassungskonformität des in der Montan-Mitbestimmung umgesetzten Modells der Aufsichtsratszusammensetzung.25 Offen blieb zudem, ob ein Verstoß des Gesetzes gegen Art 3 Abs 1 GG darin zu sehen 7 ist, dass Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit nicht von § 1 Abs 1 Nr 1 erfasst werden. Sie unterliegen auch dann, wenn sie den Schwellenwert von regelmäßig mehr als 2000 Arbeitnehmern überschreiten, ausschließlich den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes (§ 1 Abs 1 Nr 4 DrittelbG; zuvor § 77 Abs 2 BetrVG 1952). Ein Grund für diese Privilegierung gegenüber den Rechtsformen, die in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgeführt sind, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen26 und auch nicht erkennbar.27 Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahlvorschlagsquoren in den §§ 12 Abs 1, 15 Abs 2 8 S 2 Nr 1 s u § 12 Rdn 2 sowie § 15 Rdn 12; zur Verfassungsmäßigkeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (§ 7 Abs 2) s u § 7 Rdn 2. IV. Gesetzesänderungen Nach seinem Inkrafttreten erfuhr das Gesetz zunächst keine wesentlichen Änderun- 9 gen. Das Arbeitsgerichtsgesetz-Änderungsgesetz vom 26.6.199028 ersetzte in den §§ 9–16, 18, 21, 23, 34 und 39 das Wort „Wahlmänner“ durch den Begriff „Delegierte“.29 § 40 wurde durch das Sechste Überleitungsgesetz vom 25.9.199030 gegenstandslos (s unten § 40) und das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz vom 28.10.199431 strich in § 32 das Wort „Verschmelzung“, es verblieb der umfassendere und die Verschmelzung einschließende Terminus der „Umwandlung“. Zu einer ersten tiefgreifenden Änderung des Mitbestimmungsgesetzes führte das 10 Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung (BetrVerf-ReformG) v 23.7.2001,32 das das

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23 Zur Aufgabe der Kernbereichslehre BVerfGE 93, 352 ff; 94, 268 ff. 24 BVerfGE 50, 290, 353 ff, 361 ff. 25 Hierzu näher u vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 6 f. 26 BT-Drucks 7/2172, S 19. 27 So auch NK-GA/Heither/v Morgen Einl Rdn 3; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, S 181 ff; Lux S 56 f; Naendrup BlStSozArbR 1976, 164, 165; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 14; aA HWK/Seibt7 § 1 Rdn 7. 28 BGBl I, 1206. 29 Ebenso die Verordnung zur Änderung der Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz v 9. 11. 1990, BGBl I 2487 sowie u § 39 Rdn 2. 30 BGBl I, 2106. 31 BGBl I, 3210, 3264. 32 BGBl I, 1852.

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MitbestG Einl | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

tradierte und zwischen Arbeitern und Angestellten differenzierende Gruppenprinzip nicht nur für das Betriebsverfassungsgesetz aufhob, sondern diese Reform in Art 12 auch auf das Mitbestimmungsgesetz ausdehnte. Hierfür wurde § 3 des Gesetzes vollständig neu gefasst (Art 12 Nr 2 BetrVerf-ReformG) und über die Verweisung auf § 5 BetrVG hinaus der für das Gesetz maßgebliche Betriebsbegriff, der zuvor in § 10 Abs 1 S 2 aF nur rudimentär geregelt war (s § 3 Rdn 4), mittels einer generellen Verweisung auf das Betriebsverfassungsgesetz vollständig definiert (s § 3 Abs 2; näher u § 3 Rdn 26 ff). Die Sonderstellung der leitenden Angestellten innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer blieb von dieser Gesetzesänderung unangetastet (s § 15 Abs 1 S 2). 11 Die in der rechtspolitischen Diskussion wiederholt formulierten Einwände gegen die Kompliziertheit des Wahlverfahrens (s o Vorbem Rdn 24) griff das (erste) Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.200233 auf. Hierdurch wurden ua die Delegiertenversammlung (§ 11 Abs 1) verkleinert, das Procedere für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten (§ 15 Abs 2 Nr 2) vereinfacht und in den § 21 und 22 ein Antragsrecht zugunsten des zuständigen Sprecherausschusses normiert. Darüber hinaus trug Art 1 des Gesetzes dem Umstand Rechnung, dass das Bundesberggesetz zwischenzeitlich die Rechtsform der bergrechtlichen Gewerkschaft aufgegeben hatte und die letzte Bestandsschutzregelung am 1.1.1994 ausgelaufen war. Dementsprechend wurden alle Bezugnahmen des Mitbestimmungsgesetzes auf die Rechtsform der bergrechtlichen Gewerkschaft gestrichen.34 Während sich Art 3 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeit12 nehmervertreter in den Aufsichtsrat v 18.5.200435 auf geringfügige Anpassungen beschränkte, nahm Art 4 des Zweiten Änderungsgesetzes zum Seemannsgesetz v 8.6.200536 durch Absenkung des Wahlvorschlagsquorums in § 12 Abs 1 die durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts v 12.10.200437 notwendig gewordene Korrektur vor (s u § 12 Rdn 2). Die nachfolgenden Änderungen des Mitbestimmungsgesetzes durch Art 18 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts v 14.8.2006,38 Art 9 des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie v 30.7.200939 sowie Art 2 Abs 113 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie die Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung v 22.12.2011 40 passten das Mitbestimmungsgesetz insbesondere an veränderte gesellschaftsrechtliche Rahmendaten an und waren aus Sicht der Unternehmensmitbestimmung lediglich von redaktioneller Bedeutung. Die letzte größere Änderung des Mitbestimmungsgesetzes beruht auf Art 7 des Ge13 setzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.201541 (s o Vorbem Rdn 12) und trifft die notwendigen Folgebestimmungen, wenn die Anteilseigneroder Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zwecks Erfüllung des in § 96 Abs 2 S 1 AktG festgelegten Mindestanteilsgebots dem gesetzlichen Grundfall der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG) widersprechen und hierdurch der Modus der Getrennterfüllung eingreift

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BGBl I, 1130. S Art 1 Nr 1, 2, 9 und 10 des Gesetzes. BGBl I, 974. BGBl I, 1530. BVerfGE 111, 289 ff. BGBl I, 1911. BGBl I, 2479. BGBl I, 3044. BGBl I, 642.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 1

(§ 96 Abs 2 S 3 AktG).42 Für diese Variante überträgt § 7 Abs 3 das Mindestanteilsgebot von 30% auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und sichert dessen Einhaltung in § 17 Abs 3 auch für den Fall ab, dass ein Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachrücken muss (s u § 17 Rdn 3, 10). Die zusätzlich in das Gesetz eingefügte Bestimmung in § 18a regelt schließlich die Rechtsfolgen, wenn das durch § 7 Abs 3 vorgegebene Mindestanteilsgebot bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter verfehlt wird. 14 Zur Diskussion de lege ferenda s o Vorbem Rdn 20 ff. V. Rechtstatsachen Die Zahl der vom Gesetz erfassten Unternehmen stieg seit seinem Inkrafttreten von 15 472 Unternehmen im Jahre 1978 – nach einer weitgehenden Kontinuität in den 80er Jahren – infolge der Wiedervereinigung im Jahre 1990 auf 709 (31.12.1992), weist seit dem Höchststand mit 767 per 31.12.2002 jedoch eine stetig sinkende Tendenz auf und belief sich am 31.12.2016 auf 627 Unternehmen.43 Hinsichtlich der vom Gesetz erfassten Rechtsformen überwog zunächst die Aktiengesellschaft,44 sie wurde inzwischen von der Gesellschaft mit beschränkter Haftung überholt. So waren am 31.12.2016 von den dem Gesetz unterliegenden Unternehmen 234 (= 37%) in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verfasst. Der Anteil der Gesellschaften mit beschränkter Haftung lag demgegenüber bei knapp über 56% (= 354 Unternehmen), was vor allem auf die stark rückläufige Zahl der erfassten Aktiengesellschaften zurückzuführen ist. 45 Die anderen Rechtsformen sind demgegenüber vergleichsweise selten vertreten. Am 31.12.2016 entfielen auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien 19 Unternehmen und 8 Unternehmen auf die Genossenschaft. Darüber hinaus unterlagen 12 Kapitalgesellschaften auf Grund ihrer Stellung als Komplementärin in einer Kommanditgesellschaft wegen § 4 dem Mitbestimmungsgesetz. Ergänzt werden die von § 1 erfassten Gesellschaften durch zur Zeit (31.12.2017) 21 Europäische Aktiengesellschaften (SE), die nicht zuletzt vor dem Hintergrund der gesetzlichen Auffangregelung (§§ 34, 35 SEBG) über ein paritätisch zusammengesetztes Aufsichtsorgan verfügen. https://doi.org/10.1515/9783110294149-004

ERSTER TEIL Geltungsbereich Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§1 Erfaßte Unternehmen MitbestG § 1 1. Teil. Geltungsbereich (1) In Unternehmen, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft betrieben werden und 2. in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. 1.

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42 S o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 111 ff. 43 Die empirischen Daten beruhen auf einer Auskunft der Hans-Böckler-Stiftung, bei denen jedoch die in der Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) verfassten Unternehmen herausgerechnet wurden, da diese nicht in den Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes einbezogen sind. 44 S die Übersicht Die Mitbestimmung 1998, Heft 5, S 8. 45 Im Jahre 1990 betrug die Zahl der vom MitbestG erfassten Aktiengesellschaften noch 413.

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MitbestG § 1 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

(2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach 1. dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl I S 347) – Montan-Mitbestimmungsgesetz –, oder 2. dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl I S 707) – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – ein Mitbestimmungsrecht haben. (3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Absatz 1 oder nach den in Absatz 2 bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (BGBl. 2004 I S. 974). (4) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend 1. politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder 2. Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. Schrifttum Allgemein zu § 1: Annuß Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, FS v HoyningenHuene, 2014, S 17; Aszmons/Homborg/Gerum Auswirkungen der AÜG-Novelle auf das Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2017, 130; Behme Die Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Bungert/Leyendecker-Langner Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Forst Unternehmensmitbestimmung in der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), GmbHR 2009, 1131; Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2014, 814; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1998, 334; Krause Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2014, 2209; Künzel/Schmid Wählen ja, zählen nein! Leiharbeitnehmer und Unternehmensmitbestimmung, NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung – Wann beginnt die Unternehmensmitbestimmung?, NJW 2014, 2229; Löwisch/Wegmann Zahlenmäßige Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, BB 2017, 373; Lunk Schwellenwerte Leiharbeitnehmer, NZG 2014, 778; Mense/Klie Berücksichtigung auch der Belegschaft im Ausland für die Frage der Anwendbarkeit der paritätischen Mitbestimmung?, DStR 2015, 1508; Oetker Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 II 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29; Ossenbühl Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504; Ott/Goette Zur Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte, NZG 2018, 281; Rehberg Endlich Schluss mit dem arbeitsrechtlichen Territorialitätsprinzip?, EuZA 2015, 369; Rentschler Die Arbeitnehmerzuordnung und Wahlberechtigung im Gemeinschaftsbetrieb nach MitbestG, 2015; Rieble/Latzel Inlandsmitbestimmung als Ausländerdiskriminierung bei Standortkonflikten, EuZA 2011, 145; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Schmidt Möglichkeiten und Inhalte einer unionsrechtskonformen Auslegung der derzeitigen MitbestimOetker

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 1

mungsregelungen, ZHR Beiheft 78, 2016, S 70; Schubert/Liese Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2016, 1297; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, S 127; Steinmeyer Das neue Mitbestimmungsgesetz und die Montanmitbestimmung, BlStSozArbR 1976, 171; Thüsing/Forst Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestimmung, FS Kreutz, 2010, S 867; Thüsing/Pötters Unternehmensmitbestimmung im Gemeinschaftsbetrieb – Zur Frage der Zurechnung von Mitarbeitern im gemeinsamen Betrieb bei Wahlen für den Aufsichtsrat nach dem MitbestG, FS Wank, 2014, S 599; Ulmer Zur Berechnung der für die Anwendung des MitbestG auf Kapitalgesellschaften maßgebenden Arbeitnehmerzahl, FS Heinsius, 1991, S 855; Wanhöfer Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, 1994; Weber/Kiefner/Jobst Die Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte im Lichte von Art 3 GG, AG 2018, 140; Winter/Marx/De Decker Zählen und wählen Arbeitnehmer im Ausland nach deutschem Mitbestimmungsrecht, NZA 2015, 1111; Wißmann Der Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung als Dauerpatient, FS Däubler, 1999, S 385. Geltungsbereich des MitbestG: Bartsch Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, 2006; Behme Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der britischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, ZIP 2008, 351; Bellstedt Der territoriale Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1977, 1326; Birk Mitbestimmung und Kollisionsfreiheit, RIW 1975, 589; Borsutzky Unternehmensmitbestimmung bei grenzüberschreitender Sitzverlegung, 2014; ders Die international-privatrechtliche Anknüpfung des Rechts der Unternehmensmitbestimmung, EuZA 2014, 437; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im internationalen Privatrecht, RabelsZ 39 (1975) 444; Ebenroth/Sura Das Problem der Anerkennung im internationalen Gesellschaftsrecht, RabelsZ 43 (1979) 315; dies Transnationale Unternehmen und deutsches Mitbestimmungsgesetz, ZHR 144 (1980) 610; Eberspächer Unternehmerische Mitbestimmung in zugezogenen Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 1951; Fonk Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, 2007; Franzen Niederlassungsfreiheit, internationales Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung, RdA 2004, 257; Gralla Vermeidung der Unternehmensmitbestimmung, 2016; Grasmann Internationale Probleme der Mitbestimmung, ZGR 1973, 317; Großfeld/Erlinghagen Internationales Unternehmensrecht und deutsche unternehmerische Mitbestimmung, JZ 1993, 217; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Konsequenzen einer Sitzverlegung innerhalb der EU, GS Heinze, 2005, S 333; Kierstein Niederlassungsfreiheit contra Unternehmensmitbestimmung, 2006; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007; Köster Unternehmensmitbestimmung in EGAuslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland, 2007; Knobbe-Keuk Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990) 325; Meilicke/Meilicke Zur ausländischen Kapitalgesellschaft als Unternehmen in der Rechtsform des § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG, BB 1977, 1063; Müffelmann Entfällt die Mitbestimmung für eine Kommanditgesellschaf bei Einschaltung einer ausländischen Kapitalgesellschaft?, BB 1977, 268, 628; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979; Reuter Zur internationalen Reichweite der Mitbestimmung im Unternehmen, Diss Münster 1988; Richardi Mitbestimmung und Auslandsbeschäftigung, IPRax 1983, 217; Schubert Unternehmensmitbestimmung und internationale Wirtschaftsverflechtung, 1984; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996; zum internationalen Konzernverbund s u bei § 5. Tendenzschutz: Buchner Partitätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Hanau Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 1975; Marino Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986; Rüthers Paritätische Mitbestimmung und Tendenzschutz, AfP 1974, 542; Scholz Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1980; Wiedemann Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; zum Tendenzkonzern u bei § 5.

I. II.

173

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Anwendungsvoraussetzungen, § 1 Abs 1 | 2 1. Rechtsform des Unternehmens, § 1 Abs 1 Nr 1 | 2 2. Unternehmen ausländischer Rechtsform | 13

3.

Arbeitnehmerzahl, § 1 Abs 1 Nr 2 | 20 a) Arbeitnehmerbegriff | 20 b) Ermittlung der Arbeitnehmerzahl | 21 aa) Referenzperiode | 22

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MitbestG § 1 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

III. IV.

bb) Beschäftigung der Arbeitnehmer durch das Unternehmen | 23 c) Veränderung der Arbeitnehmerzahl | 30 Verhältnis zu anderen Mitbestimmungsgesetzen, § 1 Abs 2 und 3 | 31 Tendenzunternehmen, § 1 Abs 4 | 33 1. Inhalt und Normzweck | 33 2. Geschützte Unternehmenszwecke, § 1 Abs 4 S 1 | 38 a) Politische Zwecke | 38 b) Koalitionspolitische Zwecke | 39

Konfessionelle Zwecke | 41 Karitative Zwecke | 42 Erzieherische Zwecke | 43 Wissenschaftliche Zwecke | 44 g) Künstlerische Zwecke | 45 h) Berichterstattung und Meinungsäußerung | 46 3. Unmittelbare Tendenzbestimmung | 47 4. Überwiegende Tendenzbestimmung | 48 5. Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen, § 1 Abs 4 S 2 | 51 Streitigkeiten | 52 c) d) e) f)

V.

I. Regelungsinhalt 1

Die Vorschrift legt die Voraussetzungen fest, bei deren Erfüllung ein Unternehmen den Vorschriften des Gesetzes unterfällt. Im Hinblick auf das Ziel, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in großen Unternehmen auszuweiten (s o vor § 1 Rdn 1), enthält § 1 Abs 1 zwei wesentliche Einschränkungen. Erstens begrenzt er die Anwendung des Gesetzes auf Kapitalgesellschaften; Personengesellschaften werden unabhängig von ihrer Unternehmensgröße ebenso wenig wie Einzelkaufleute erfasst.1 Zweitens knüpft das Gesetz hinsichtlich der Größe des Unternehmens ausschließlich an die Arbeitnehmerzahl an. Der ebenfalls denkbare Rückgriff auf den Umsatz oder die Bilanzsumme des Unternehmens wurde im Gesetzgebungsverfahren zwar erwogen, letztlich aber verworfen.2 § 1 Abs 2 und 3 stellt klar, dass das Gesetz die Montanmitbestimmung nicht berührt und die durch das Drittelbeteiligungsgesetz begründete Unternehmensmitbestimmung als Auffangregelung bestehen bleibt, wenn das Unternehmen die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 nicht erfüllt (näher u Rdn 31 f).3 § 1 Abs 4 überträgt den bereits in § 81 BetrVG 1952 normierten und nachfolgend in § 1 Abs 2 DrittelbG fortgeführten Tendenzschutz auch auf die nach § 1 Abs 1 an sich dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Unternehmen (näher u Rdn 33 ff). II. Anwendungsvoraussetzungen, § 1 Abs 1

2

1. Rechtsform des Unternehmens, § 1 Abs 1 Nr 1. Das Gesetz erfasst nur Unternehmen, die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Kommanditgesellschaft auf Aktien, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Genossenschaft verfasst sind. Maßgeblich ist allein die Rechtsform, dem gleichfalls in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgenommenen Unternehmensbegriff kommt keine darüber hinausgehende eigenständige Bedeutung zu.4 Wurde die Gesellschaft im Rahmen einer grenzüberschreitenden Ver-

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1 Hierzu RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 4 mwN sowie Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 608 f. 2 Reg Begr BT-Drucks 7/2172, S 5; Bericht der Sachverständigen-Kommission, BT-Drucks VI/334, S 114 f; s auch BVerfGE 50, 290, 380 f und Lux S 40. 3 Zur verfassungsrechtlichen Problematik H P Müller DB 1977, 163 ff. 4 MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 9; UHH/UlmerHabersack3 § 1 Rdn 35; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 9; aA Meilicke/Meilicke2 8: zusätzliches Erfordernis, ohne hieraus aber Konsequenzen zu ziehen; allg zum Unternehmensbegriff o Windbichler5 § 15 AktG Rdn 10 ff.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 1

schmelzung errichtet, dann unterliegt sie jedoch nur dann nach § 4 MgVG dem Mitbestimmungsgesetz, wenn keine Mitbestimmungsvereinbarung getroffen wurde und auch die gesetzliche Auffangregelung (§§ 23 ff MgVG) nicht eingreift. Ob das Unternehmen eine der in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsformen auf Grund einer in Deutschland erfolgten Gründung erlangt hat oder dies auf einem grenzüberschreitenden Formwechsel aus einem EU-Mitgliedstaat („Herein-Formwechsel“)5 beruht, ist für die Einbeziehung des Unternehmens in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes ohne Bedeutung.6 Abgesehen von dem Tendenzschutz (§ 1 Abs 4) und dem Vorbehalt zugunsten der 3 Montan-Mitbestimmung (§ 1 Abs 3) sowie der gesetzlichen Sonderregelung für Aktiengesellschaften, deren Unternehmensgegenstand in dem Betrieb deutsch-schweizerischer Grenzkraftwerke am Rhein besteht,7 ist der Gegenstand des Unternehmens für die Anwendung des Gesetzes unerheblich. Auch die Verfolgung steuerbegünstigterZwecke iS der §§ 51 ff AO steht der Anwendung des Gesetzes nicht entgegen, sofernnicht der Tendenzschutz (§ 1 Abs 4) eingreift (s u Rdn 33 ff). Die Person des oder der Anteilseigner8 ist unerheblich. Im Unterschied zu § 1 4 Abs 1 Nr 1 DrittelbG werden Familiengesellschaften ohne Einschränkungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen. 9 Dies ist konsequent, da § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG (zuvor § 76 Abs 6 BetrVG 1952) lediglich „kleine Familiengesellschaften“, dh solche mit weniger als 500 Arbeitnehmern, aus der Unternehmensmitbestimmung herausnimmt. Handelt es sich um Unternehmen, die ihrerseits von § 1 Abs 1 erfasst sind, dann ist für die Anwendung des Gesetzes auf diese Unternehmen zusätzlich § 5 zu beachten. Die Anwendung des Gesetzes entfällt auch nicht, wenn der oder die Anteilseigner ausländische natürliche oder juristische Personen sind;10 entscheidend ist allein, dass es sich um eine nach deutschem Recht errichtete Gesellschaft (zum „HereinFormwechsel“ s o Rdn 2) handelt.11 Auch Unternehmen, deren Anteilseigner eine Koalition iS von Art 9 Abs 3 S 1 GG ist (zB Gewerkschaft), unterliegen dem Gesetz, sofern das Unternehmen keine koalitionspolitische Zwecke verfolgt (s u Rdn 39 f). Die Gemeinnützigkeit des Anteilseigners schließt die Anwendung des Gesetzes nicht aus. Das Unternehmen unterliegt auch dann dem Gesetz, wenn sich die Mitgliedschafts- 5 rechte im Eigentum der öffentlichen Hand befinden.12 Der Konflikt der paritätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft, die der Wahrnehmung öffentlicher Zwecke dienen, mit der kommunalen Selbstverwaltung steht der Anwendung des Gesetzes nicht entgegen.13 Bezüglich der Deutsche Bahn AG und den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost (Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche Telekom AG) enthalten die jeweiligen speziellen Umwandlungsgesetze Sonderregelungen, die für die Unternehmensmitbestimmung der Besonderheit

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5 Dazu grdl EuGH NJW 2012, 2715 („Vale“) sowie nachfolgend OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 1274, 1275; OLG Nürnberg ZIP 2014, 128; KG AG 2016,586. 6 Treffend wie hier WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 26. 7 Für diese s Gesetz v 13.5.1957, BGBl II, 263. 8 Zum Begriff s u § 2 Rdn 1 ff. 9 Zur Familiengesellschaft näher u § 1 DrittelbG Rdn 9 ff. 10 RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 13 aE. 11 Zur Problematik ausländischer Kapitalgesellschaften s u Rdn 13 ff. 12 RVJ/Raiser6 § 13 Rdn 11 f. 13 BGH NJW 1975, 1657; Raiser RdA 1972, 65, 69; ausf Pütz Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, 2015; krit Ossenbühl ZGR 1996, 504 ff; Scholz ZBR 1980,297, 302.

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Rechnung tragen, dass in diesen Aktiengesellschaften neben Arbeitern und Angestellten auch Beamte beschäftigt sind.14 Die bei Inkrafttreten des Gesetzes noch in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten bergrechtlichen Gewerkschaften löste das Bundesberggesetz15 als selbständige Gesellschaftsform mit Wirkung vom 1.1.1986 bzw 1.1.1994 auf; Neugründungen waren nicht mehr möglich, so dass § 1 Abs 1 Nr 1 insoweit gegenstandslos wurde. Dem hat der Gesetzgeber durch Streichung der Rechtsform aus dem Gesetzeswortlaut inzwischen Rechnung getragen (s o vor § 1 Rdn 11). Die Aufzählung der Rechtsformen in § 1 Abs 1 Nr 1 ist abschließend, eine analoge Anwendung des Gesetzes auf andere Rechtsformen deshalb ausgeschlossen.16 Das gilt auch für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, den § 1 Abs 1 Nr 1 abweichend von § 1 Abs 1 DirttelbG (früher: § 77 Abs 2 BetrVG 1952) nicht nennt (s o vor § 1 Rdn 7). Ausgenommen sind darüber hinaus alle öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten sowie privatrechtlich verfasste Unternehmen in anderen Rechtsformen, die in § 1 Abs 1 Nr 1 nicht genannt sind. Das Gesetz findet deshalb keine Anwendung auf Einzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften, Vereine und Stiftungen. Wegen § 47 Abs 1 Nr 1 SEBG gilt dies auch für die Europäische Aktiengesellschaft (SE) sowie wegen § 49 Abs 1 Nr 1 SCEBG für die Europäische Genossenschaft (SCE). Da § 1 Abs 1 Nr 1 ausschließlich an die Rechtsform des Unternehmens anknüpft, wird dessen Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine nach deutschem Recht gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nachträglich in das Ausland verlegt, was § 4 AktG (und § 4a GmbHG) ausdrücklich gestattet. Hierdurch verliert die Gesellschaft nicht ihre Rechtspersönlichkeit und wechselt nicht ihre Rechtsform, so dass das Mitbestimmungsstatut unverändert bleibt.17 § 1 Abs 1 beschränkt sich allerdings auf die Festlegung, dass bei Unternehmen, die in den in Rdn 7 genannten Rechtsformen verfasst sind, kein nach dem Mitbestimmungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat zu bilden ist. Hieraus folgt jedoch nicht stets, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer generell aus der Anwendung des Gesetzes ausgeklammert sind. Eine erste Erweiterung nimmt § 4 vor, der die Arbeitnehmer einer Kommanditgesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes auf die Komplementärin der Komplementärkapitalgesellschaft zurechnet; erwogen wird zudem eine analoge Anwendung des § 4 auf die Offene Handelsgesellschaft (s u § 4 Rdn 3). Die zweite Ausdehnung ordnet § 5 für den Fall an, dass zwischen zwei Unternehmen ein Unterordnungskonzern (§ 18 Abs 1 AktG) besteht. Zwar entbindet die dort festgelegte Zurechnung der Arbeitnehmer nicht davon, dass das herrschende Unternehmen in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen verfasst sein muss (s u § 5 Rdn 6), wohl aber entfällt dieses Erfordernis für das abhängige Unternehmen. Dieses kann auch in einer Rechtsform verfasst sein, die nicht unter § 1 Abs 1 Nr 1 fällt (s u § 5 Rdn 15). Ein Wechsel der Rechtsform während der Amtsperiode des Aufsichtsrats (zB von AG in GmbH oder umgekehrt) ist für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes unbeachtlich, solange § 1 Abs 1 Nr 1 das neue Rechtskleid erfasst und deshalb der Aufsichtsrat bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform in gleicher Weise wie bei dem formwechselnden

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14 § 19 Abs 1 des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft v 27.12.1993, BGBl I, 2378, 2386; 15 BGBl 1980 I, 1310; 1988 I, 2450. 16 RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 31; s auch Lux S 56 f. 17 So auch Habersack AG 2007, 641, 644; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 24.

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Rechtsträger zusammenzusetzen ist; zumindest die nach dem Mitbestimmungsgesetz gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer amtieren trotz des Rechtsformwechsels unverändert bis zum Ablauf der Amtsperiode (§ 203 UmwG).18 Zweifelhaft sind die Rechtsfolgen bei dem Wechsel in eine nicht von § 1 Abs 1 Nr 1 er- 11 fasste Rechtsform, vor allem bei dem Formwechsel in eine Personengesellschaft. Fest steht lediglich, dass § 203 UmwG diesen Sachverhalt nicht erfasst.19 Ein Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats ist gleichwohl zu erwägen, wenn bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform auf satzungsmäßiger Grundlage ein nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildeter und zusammengesetzter Aufsichtsrat bestehen soll.20 Allerdings setzt dies voraus, dass das für den Rechtsträger neuer Rechtsform maßgebliche Gesellschaftsrecht eine derartige privatautonome Etablierung der Unternehmensmitbestimmung überhaupt gestattet.21 Einen anderen Ansatz wählen demgegenüber Decher und Hoger durch eine extensive Anwendung des Statusverfahrens. Über den Grundsatz der Amtskontinuität (§ 96 Abs 4 AktG) plädieren sie dafür, dass auch bei einem Wechsel in eine von § 1 Abs 1 Nr 1 nicht erfasste Rechtsform das Statusverfahren einzuleiten ist bzw andernfalls auch bei der nicht mitbestimmten Rechtsform ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist.22 Allerdings ist problematisch, ob § 96 Abs 4 AktG diesen Sachverhalt überhaupt erfasst. Vor allem die Entstehungsgeschichte der Vorschrift legt nahe, dass nur der Fall geregelt werden sollte, dass nach den einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften überhaupt ein Aufsichtsrat zu bilden ist.23 Bei der umgekehrten Konstellation, dem Wechsel in eine der von § 1 Abs 1 Nr 1 er- 12 fassten Rechtsformen, ist nach Durchführung des Statusverfahrens ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden, wenn die weiteren Anwendungsvoraussetzungen des Gesetzes (Arbeitnehmerzahl) erfüllt sind.24 Das gilt auch für die Sachverhalte eines „Herein-Formwechsels“ (s o Rdn 2). 2. Unternehmen ausländischer Rechtsform. Das Gesetz beschränkt seine Anwen- 13 dung wegen des Territorialitätsprinzips grundsätzlich auf inländische Unternehmen; es erfasst somit nicht solche, die nach ausländischem Recht gegründet wurden und ihren Verwaltungssitz im Ausland haben.25 Dies gilt selbst dann, wenn sie unselbstständige Betriebsstätten im Inland unterhalten26 oder zusammen mit inländischen Unternehmen einer einheitlichen Leitung durch eine im Inland gelegene Konzernspitze unterliegen.27 Zur Zurechnung der Arbeitnehmer im Rahmen des § 5 s dort Rdn 39 ff.

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18 Näher o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 19 ff; aA Laumann in: Goutier/Knopf/Tulloch UmwG, § 203 UmwG Rdn 6. 19 S statt aller Lutter/Decher/Hoger UmwG5, § 203 UmwG Rdn 6. 20 So Laumann in: Goutier/Knopf/Tulloch UmwG, § 203 UmwG Rdn 7; aA Kallmeyer/Meister/Klöcker UmwG6, § 203 UmwG Rdn 4; KK-UmwG/Petersen § 203 UmwG Rdn 4; Semler/Stengel/Simon UmwG4, § 203 UmwG Rdn 3. 21 Hierzu o Vorbem Rdn 153 ff. 22 Lutter/Decher/Hoger UmwG5, § 203 UmwG Rdn 12. 23 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 22. 24 Lutter/Decher/Hoger UmwG5, § 203 UmwG Rdn 7 sowie näher o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 22. 25 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 4; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; LG Düsseldorf DB 1979, 1451; sowie stellvertretend für das Schrifttum Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980) 610, 617 f; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 13; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 511; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 18 sowie o Assmann4 Einl AktG Rdn 597; für eine Einbeziehung de lege ferenda Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 164 ff. 26 UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 6; s aber auch RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 13; Staudinger/Großfeld IntGesR (1988), Rdn 515 ff sowie o Assmann4 Einl AktG Rdn 597. 27 UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 6.

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Schwierige Rechtsfragen werfen Unternehmen auf, die nach ausländischem Recht gegründet wurden und ihren Sitz formal im Ausland, den tatsächlichen Verwaltungssitz aber im Inland haben. Diese Konstellation (sog Scheinauslandsgesellschaften) trat zunächst vor allem bei inländischen Kommanditgesellschaften mit einer Gesellschaft ausländischem Rechts auf, die sich als Komplementärin vor allem oder ausschließlich auf die Leitung der Kommanditgesellschaft beschränkt.28 Darüber hinaus sind hiervon Gesellschaften in ausländischer Rechtsform betroffen, die ihren Verwaltungssitz im Inland haben, ohne dass sie hierdurch ihre Rechtspersönlichkeit verlieren und deshalb unverändert der für ihre Gründung maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen unterliegen. Die überwiegende Ansicht verneint die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes 15 auf derartige Gesellschaften.29 Dem ist jedenfalls dann zuzustimmen, wenn kollisionsrechtlich die noch herrschende „Sitztheorie“ zur Anwendung gelangt, die für die Bestimmung des Rechts herangezogen wird, nach dem sich das Personalstatut der Gesellschaft beurteilt.30 Danach ist auf die nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft dasjenige Recht anzuwenden, das an ihrem Verwaltungssitz Geltung hat, also nationales Recht.31 Insoweit fehlt eine nach deutschem Recht wirksam gegründete Gesellschaft, auf die das Gesetz Anwendung finden könnte.32 Selbst wenn nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften auf Grund bilate16 raler Staatsverträge (USA)33 oder kraft des Unionsrechts oder des EWR-Abkommens trotz ihres im Inland gelegenen Verwaltungssitzes „anzuerkennen“ sind,34 unterliegen sie nicht dem Mitbestimmungsgesetz, da § 1 Abs 1 Nr 1 die jeweilige Rechtsform nicht nennt. Die Beschränkung des Gesetzes auf nach deutschem Recht errichtete Rechtsfomen35 wird vor allem durch die in § 25 Abs 1 S 1 zum Ausdruck gelangte untrennbare Verknüpfung mit dem für sie maßgebenden rechtsformspezifischen Gesellschaftsrecht sowie die Vorstellung des historischen Gesetzgebers36 gestützt. Im Hinblick auf die bei Schaffung des Mitbestimmungsgesetzes im Jahre 1976 in Deutschland dominierende Sitztheorie hat der Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungsgesetzes zwar an argumen-

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28 Exemplarisch OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004 ff; für die Unzulässigkeit dieser Typenvermischung Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 548 ff. 29 Bellstedt BB 1977, 1326, 1327; Meilicke/Meilicke BB 1977, 1063 f; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 3; WKS/ Wißmann5 § 1 Rdn 14. 30 Ausführlich statt aller o Assmann4 Einl AktG Rdn 534 ff mwN. 31 Stellvertretend K Schmidt Gesellschaftsrecht4, S 27; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 20 f sowie o Assmann4 Einl AktG Rdn 533, 550 ff und o Brändel5 § 5 AktG Rdn 47 jeweils mwN. Zur Diskussion im Anschluss an die Centros-Entscheidung des EuGH (NJW 1999, 2027 ff) s zB Ebke JZ 1999, 656 ff; Kindler NJW 1999, 1993 ff; Roth öRdW 1999, 381 ff; Sandrock BB 1999, 1337 ff; Ulmer JZ 1999, 662 ff sowie zuvor Niebel Der Status der Gesellschaften in Europa, 1998, S 126 ff. 32 S o Assmann4 Einl AktG Rdn 559 f, 566; abweichend Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 146 ff, der für eine an der „Arbeitnehmer-Seite“ ansetzende Kollisionsregel plädiert. 33 S BGH NJW 2003, 1607 f; BGH NZG 2004, 1001. 34 S BGH NJW 2003, 1461; BGH NJW 2005, 1648, 1649; BGH NJW 2011, 3372 Rdn 15 ff; zum EWRAbkommen s BGH EuZW 2005, 733, 733 f. Zum Unionsrecht s grdl EuGH EuZW 1999, 216; EuGH EuZW 2002, 754; EuGH EuZW 2003, 687. 35 Hierfür auch Bartsch Mitbestimmung, 2006, S 136 ff; Behme ZIP 2008, 351, 355; Borsutzky EuZA 2014, 437, 441 f; Fonk Mitbestimmung, 2007, S 106 ff; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 6; Junker ZfA 2005, 1, 7; Kierstein Niederlassungsfreiheit, 2006, S 100 f; Oetker ArbRGeg 53 (2016) 47, 52 ff; Paefgen DB 2003, 487, 491; RVJ/Raiser § 1 Rdn 16 f; Schwark AG 2004, 175, 177 f; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 8; Stehle Jura 2009, 8, 12 f; Thüsing ZIP 2004, 381, 382; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 8a; Veit/Wichert AG 2004, 14, 16 f; WKS/ Wißmann5 § 1 Rdn 23; Zimmer GS Heinze, 2005, S 1123, 1128; aA Franzen RdA 2004, 257 ff; Henssler GS Heinze, 2005, S 333, 343 ff; Kindler ZHR 179 (2015) 330, 374 ff; Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 372 ff; wohl auch Bayer AG 2004, 534, 535. 36 BT-Ausschuss für Arbeit und Soziales, BT-Drucks 7/4845, S 4.

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tativem Gewicht eingebüßt, sie wurde aber im Rahmen der parlamentarischen Initiativen bekräftigt, die eine Erstreckung des Mitbestimmungsgesetzes auf nach ausländischem Recht errichtete Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland anstrebten (s o Vorbem Rdn 30 ff). Entsprechende Vorschläge in der 17. Legislaturperiode37 hat der Bundestag im Einklang mit der Beschlussempfehlung des zuständigen Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales38 ausdrücklich verworfen39 und hierdurch die Beschränkung des Mitbestimmungsgesetzes auf nach inländischem Gesellschaftsrecht errichtete Rechtsformen nochmals bekräftigt. Zu einem anderen Ergebnis kommen die Vertreter der „eingeschränkten Gründungs- 17 theorie“,40 die hinsichtlich des Personalstatuts der Gesellschaft auf das Recht des Gründungsstaats abstellen, zwingende Vorschriften des Staates des Verwaltungssitzes iS einer Sonderanknüpfung aber für anwendbar erklären.41 Das Mitbestimmungsgesetz als im öffentlichen Interesse zwingende Vorschrift42 soll nach diesem Ansatz auch auf Gesellschaften in ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz im Inland anwendbar sein. Der hiermit verbundenen Vermischung von aus- und inländischem Recht stehen jedoch rechtliche Vollzugsschwierigkeiten entgegen. Sie betreffen insbesondere die Bestimmung der zuständigen Gerichte, die Vollstreckung innerstaatlicher Gerichtsbeschlüsse gegenüber ausländischen Kapitalgesellschaften sowie die Eintragung der Vertretungsorgane in das Handelsregister.43 Auch der in neuerer Zeit unterbreitete Vorschlag, die Vorschriften des Mitbestim- 18 mungsgesetzes als Eingriffsnormen zu qualifizieren und über eine entsprechende Anwendung von Art 9 Abs 1 Rom I-VO zur Anwendung zu bringen,44 sieht sich den Bedenken in Rdn 17 ausgesetzt. Vor allem ist er mit der Dogmatik der Eingriffsnormen nicht vereinbar, da der hierfür notwendige internationale Geltungsanspruch45 des Mitbestimmungsgesetzes nicht methodengerecht nachweisbar ist. Vielmehr wollte der Gesetzgeber ausschließlich die nach deutschen Recht errichteten Gesellschaften erfassen und hat diese Sichtweise durch die Ablehnung gegenläufiger Gesetzesinitiativen nochmals bekräftigt (s o Rdn 16). Allein die Einsicht, dass die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes im öffentlichen Interesse zwingend sind,46 kann die kollisionsrechtliche Voraussetzung eines internationalen Geltungsanspruchs nicht überwinden. Der Einwand in Rdn 18 ist auch gegenüber dem Vorschlag zu erheben, die Umwand- 19 lung in eine mitbestimmungspflichtige deutsche Tochtergesellschaft mittels eines Status-

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37 S BT-Drucks 17/1413; BT-Drucks 17/2122; s dazu auch Bartsch Mitbestimmung, 2006, S 167 ff; Fonk Mitbestimmung, 2007, S 149 ff; Hellwig/Behme AG 2011, 740, 745; Kisker Unternehmensmitbestimmung, 2007, S 171 ff; Köster Unternehmensmitbestimmung, 2007, S 78 ff; Merkt ZIP 2011, 1237 ff; Schockenhoff AG 2012, 185 ff; Sick GmbHR 2011, 1196 ff; Weiss/Seifert ZGR 2009, 542 ff; Weller FS Hommelhoff, 2012, S 1275, 1285 ff sowie nachfolgend Teichmann ZIP 2016, 899 ff. 38 S BT-Drucks 17/7696. 39 S Stenografisches Protokoll, 17. Legislaturperiode, 187. Sitzung, S 22356 (B und C). 40 Allg hierzu o Assmann4 Einl AktG Rdn 549 mwN. 41 Hierfür zB Birk RIW 1975, 595; Knobbe-Keuk ZHR 154 (1990) 325, 348 f. 42 Ebenroth/Sura RabelsZ 43 (1979) 315, 319; Großfeld/Erlinghagen JZ 1993, 221, 222; Staudinger/Großfeld IntGesR (1988), Rdn 510; aA Paefgen DB 2003, 487, 492; Sandrock AG 2004, 57 ff. 43 Bellstedt BB 1977, 1326, 1327; Meilicke/Meilicke BB 1977, 1063; W-H Roth ZGR 2000, 311, 333; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 8; Sigle FS Peltzer, 2001, S 539, 552; Thüsing ZIP 2004, 257, 260; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 8a; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 23; Zimmer NJW 2003, 3585, 3591; aA Franzen RdA 2004, 381, 383; Henssler GS Heinze, 2005, S 333, 343 ff. 44 So Franzen RdA 2004, 257 ff; Kindler ZHR 179 (2015) 330, 373 ff; aA Behme ZIP 2008, 351, 355; Borsutzky EuZA 2014, 437, 444 f; Gralle Unternehmensmitbestimmung, 2016, S 143 f; Stehle Jura 2009, 8, 12 f. 45 S BAG AP EGBGB Art 30 nF Nr 10; BAG NZA 2012, 1152 Rdn 14; Staudinger/Magnus (2016) Art 9 Rom IVO Rdn 54. 46 So zu § 241 Nr 3 AktG BGHZ 83, 106, 110.

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verfahrens (§§ 98 f AktG) zu erzwingen.47 Einen derartigen Rechtsformenzwang kennt § 1 Abs 1 Nr 1 nicht. Er unterwirft nicht jedes Unternehmen der Mitbestimmung, sondern nur solche, die in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen verfasst sind.48 Den in Rdn 17 skizzierten Vollzugsschwierigkeiten sieht sich auch der Vorschlag ausgesetzt, die Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes auf ausländische Gesellschaften mit Inlandssitz analog anzuwenden.49 Zudem ist die für eine Rechtsfortbildung unerlässliche planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor dem Hintergrund der parlamentarischen Willensbekundungen (s o Rdn 16) nicht begründbar.50 Zur Diskussion de lege ferenda o Vorbem 30 ff. 3. Arbeitnehmerzahl, § 1 Abs 1 Nr 2 20

a) Arbeitnehmerbegriff. § 1 Abs 1 Nr 2 beschränkt den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes auf Unternehmen iS der Nr 1, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Den Begriff des Arbeitnehmers iS des Gesetzes umschreibt § 3 (näher hierzu § 3 Rdn 5 ff).

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b) Ermittlung der Arbeitnehmerzahl. Für das Überschreiten des Schwellenwerts ist auf die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Diese Voraussetzung zwingt zur Festlegung einer Referenzperiode (s u Rdn 22), in die nur diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die von dem Unternehmen „beschäftigt“ werden (s u Rdn 23 ff). Da § 1 Abs 1 Nr 2 die Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, sind lediglich zeitweilig im Unternehmen tätige Arbeitnehmer (zB Aushilfen, zu Leiharbeitnehmern s u Rdn 28 f) nicht stets, sondern nur dann für die Erreichung des Schwellenwerts zu berücksichtigen, wenn sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden.51 Tagesaushilfen sind deshalb bei der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ebenso wenig zu berücksichtigen wie Arbeitnehmer, die lediglich einen für einige Wochen oder Monate erhöhten Arbeitskräftebedarf (zB Saisonbetriebe) abdecken.52

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aa) Referenzperiode. Da das Gesetz die Regelmäßigkeit zur tatbestandlichen Voraussetzung erhebt, ist die Beschäftigtenzahl nicht durch Abzählen an einem bestimmten Stichtag, sondern unter Berücksichtigung der Vergangenheit des Unternehmens und seiner zukünftigen Entwicklung festzulegen.53 Der dafür angemessene Zeitraum (sog Referenzperiode) muss dem Zweck dienen, dass bei Schwankungen der Belegschaftszahl kein häufiger Wechsel der Mitbestimmungsform eintritt.54 Eine Berücksichtigung der Unternehmensplanung über 17 bis 20 Monate ist ausreichend.55 Sinkt die Arbeitnehmer-

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47 Hierfür aber Großfeld/Erlinghagen JZ 1993, 221, 222 f; ablehnend auch Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 163 f; Ulmer JZ 1999, 662, 663. 48 Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 614. 49 So aber Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 161 f; aA Gralle Unternehmensmitbestimmung, 2016, S 149 ff; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 23. 50 Treffend WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 23. 51 S BAG AP BetrVG 1972 § 9 Nr 13; BAG AP BetrVG 1972 § 9 Nr 12 Rdn 17 sowie zuvor BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr 58. 52 BAG AP BetrVG 1972 § 9 Nr 12 Rdn 18 (Tagesaushilfen); BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr 58 (Saisonkräfte); ferner auch BAG AP BetrVG 1972 § 9 Nr 13 Rdn 12 ff (studentische Aushilfen). 53 BAG NZA 2016, 559 Rdn 36; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; LG Nürnberg-Fürth BB 1982, 1625. 54 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 4; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941. 55 OLG Düsseldorf DB 1995, 277, 278; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; s auch BAG NZA 2016, 559 Rdn 36; LG Düsseldorf ZIP 2011, 1712; LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675; ebenso Rittner AG 1983, 99, 102 f; enger jedoch Ulmer FS Heinsius, 1991, S 855, 863 f.

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zahl nur vorübergehend auf unter 2000, so führt dies nicht zur Beendigung der Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz.56 Entsprechendes gilt umgekehrt für das erstmalige Überschreiten des Schwellenwerts.57 bb) Beschäftigung der Arbeitnehmer durch das Unternehmen. Das Gesetz ver- 23 langt, in die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nur diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die von dem Unternehmen „beschäftigt“ werden. Ein Vergleich mit § 1 BetrVG zeigt, dass dieses Merkmal eine eigenständige Bedeutung besitzt.58 Es reicht deshalb nicht aus, dass zwischen dem Unternehmen und einer Person ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Arbeitnehmereigenschaft und das hieraus nach Maßgabe des § 10 Abs 2 resultierende aktive Wahlrecht zwingt nicht stets dazu, diese Arbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Das wird deutlich bei ruhenden Arbeitsverhältnissen. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, verlieren hierdurch zwar weder ihre Arbeitnehmereigenschaft noch ihr aktives oder passives Wahlrecht, sie werden aber während dieser Zeit von dem Unternehmen nicht „beschäftigt“ iS des § 1 Abs 1 Nr 2. Die Sonderregelungen in § 21 Abs 7 BEEG für Arbeitnehmer in Elternzeit sowie in § 6 Abs 4 PflegeZG für Arbeitnehmer, die zwecks Inanspruchnahme einer Pflegezeit freigestellt sind, liefern hierfür eine Bestätigung. Diese sind, wenn für sie ein Vertreter eingestellt wurde, nicht mitzuzählen, wenn eine regelmäßige Beschäftigung zu ermitteln ist. Eine „Einheit von Zählen und Wählen“59 kann deshalb allenfalls als plakativer Grundsatz proklamiert werden.60 Da § 1 Abs 1 Nr 2 ausdrücklich auf die Zahl der „beschäftigten“ Arbeitnehmer ab- 24 stellt, scheidet der Stellenplan als alleiniges Instrument für die Prognose aus. Er trifft keine verlässliche Aussage über die tatsächlich besetzten Stellen; insbesondere trägt er flexiblen Arbeitszeitformen (zB Teilzeitarbeit, Job-sharing) nicht in einer dem Zweck der Unternehmensmitbestimmung ausreichenden Weise Rechnung.61 Besondere Probleme treten bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl auf, wenn das 25 Unternehmen grenzüberschreitend agiert, sei es durch einzelne Arbeitnehmer, unselbständige Betriebsstätten oder verbundene Unternehmen. Die Staatsangehörigkeit eines Arbeitnehmers ist für die Anwendung des Gesetzes bedeutungslos.62 Sind Arbeitnehmer auf Grund ihres in Deutschland mit einem von § 1 Abs 1 Nr 1 erfassten Unternehmen begründeten Arbeitsverhältnisses bedingt durch den Arbeitsort zeitlich befristet im Ausland tätig, ohne dabei in ein ausländisches Unternehmen eingegliedert zu sein, bleibt ihre Zugehörigkeit zum inländischen Unternehmen und ihre Beschäftigung in diesem bestehen.63 Das gilt auch, wenn eine Ausstrahlung im eigentlichen Sinne nicht vorliegt, wegen eines Weisungsrechts des inländischen Arbeitgebers aber unverändert eine enge Bindung an das Unternehmen besteht und die Auslandsmitarbeiter von den dort getroffenen unternehmerischen Planungen und Entscheidungen unmittelbar betroffen sind.64 Auf Arbeitnehmer, die in ausländischen Tochterunternehmen beschäftigt und dort nicht nur vorübergehend eingegliedert sind, findet das Mitbestimmungsgesetz, ins-

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56 OLG Frankfurt EWiR 1988, 607; OLG Hamburg NZG 2014, 787; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941. 57 Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2233. 58 So mit Nachdruck auch Ulmer FS Heinsius, 1991, S 855, 860 f. 59 Lutter ZGR 1977, 195, 206 Fn 36. 60 Treffend Lux S 43; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 512; iE auch Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 195. 61 So auch Ulmer FS Heinsius, 1991, S 855, 861. 62 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 40. 63 BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr 16; BAG AP Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht Nr 17; LAG Düsseldorf DB 1979, 2233. 64 LG Frankfurt/Main DB 1982, 1312.

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besondere § 5, nach hM keine Anwendung;65 das gilt auch für unselbständige Niederlassungen bzw Betriebsstätten im Ausland66 (näher u § 5 Rdn 39 ff). Die hiergegen angemeldeten und auf das Unionsrecht gestützten Bedenken, die sich primär gegen die Vorenthaltung des aktiven Wahlrechts für diese Arbeitnehmer richten, haben sich nicht durchgesetzt (s näher o Vorbem Rdn 84 ff). Der Schwellenwert muss grundsätzlich durch Arbeitnehmer überschritten werden, 26 die arbeitsvertraglich mit dem Unternehmen verbunden sind. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmen stehen, findet nur unter den Voraussetzungen der §§ 4 und 5 mittels einer Fiktion statt. Im Hinblick auf den Normzweck kann sich die Anknüpfung an das vertragliche Band allerdings als zu eng erweisen, wenn das Unternehmen ständig einen bestimmten Arbeitskräftebedarf durch Personen abdeckt, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu diesem stehen. Eine von der arbeitsvertraglichen Verbindung zu dem Unternehmen abstrahierende 27 Sicht ist insbesondere im Hinblick auf diejenigen Arbeitnehmer geboten, die in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt sind. Während teilweise dafür plädiert wird, ausschließlich diejenigen Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb bei dem Schwellenwert zu berücksichtigen, die mit dem Unternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind,67 bejaht eine inzwischen überwiegende Auffassung die vollständige Berücksichtigung aller Arbeitnehmer bei allen Trägerunternehmen.68 Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da die Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb wegen der gemeinsam ausgeübten Leitungsmacht in gleicher Weise und unabhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Zuordnung von den unternehmerischen Entscheidungen der jeweiligen Trägerunternehmen betroffen sind. 28 Ein vergleichbares Problem tritt bei Arbeitnehmern auf, die im Rahmen einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit im Unternehmen erbringen, arbeitsvertraglich jedoch mit einem anderen Unternehmen verbunden sind. Insbesondere bei den im Entleiherunternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmern ist die Frage zu beantworten, ob diese bei dem dortigen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Die diesbezügliche Kontroverse hat in § 14 Abs 2 S 5 AÜG nunmehr

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65 LG Frankfurt/Main NZA-RR 2018, 192 f; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 188 ff; Gebhardt FA 2016, 73, 74 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 19; Hellwig/Behme AG 2015, 33, 339 f; Hüffer/Koch § 96 AktG Rdn 4a; Krause ZIP 2015, 636 f; Rehberg EuZA 2015, 369; Seibt DB 2015, 913 f; Wansleben EWiR 2015, 73, 74 f; Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111; Zimmermann BB 2015, 1792 sowie ferner LG Berlin ZIP 2015, 1291 ff und o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 45; aA LG Frankfurt/Main ZIP 2015, 634. Ein gegenteiliges Ergebnis lässt sich auch nicht auf das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung (hierfür Behme AG 2018, 1, 17 ff) stützen (LG Hamburg BeckRS 2018, 1650; LG Hamburg BeckRS 2018, 1655; Ott/Goette NZG 2018, 281 f; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140 ff). 66 LG Düsseldorf DB 1979, 1451; Bellstedt BB 1977, 1326, 1328; Birk RIW 1975, 589, 595; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 188 ff; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980) 610, 618; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 18 ff; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 26; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 55; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 15; aA Däubler RabelsZ 39 (1975) 444, 451; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 264; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 169 f sowie o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 72. 67 LG Bremen BeckRS 2010, 17611; Annuß FS v Hoyningen-Huene, 2014, S 17, 25 ff; Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f; Lüers/Schomaker BB 2013, 565, 567 ff; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 9a; im Grundsatz auch Rentschler Arbeitnehmerzuordnung, 2015, S 87 ff, 155 ff. 68 Däubler FS Zeuner, 1994, S 19, 31; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 89 ff; Hanau ZfA 1990, 115, 127; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 17; Hjort NZA 2001, 696, 697 ff; Oetker ArbRGeg 53 (2016) 47, 55 ff; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 11; Thüsing/Forst FS Kreutz, 2010, S 867 ff (einschränkend wohl Thüsing/Pötters FS Wank, 2014, S 599, 606 ff); WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 66; s ferner Bonanni Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen, 2003, S 285 ff; Wanhöfer Gemeinschaftsbetrieb, 1984, S 80 f, 110 f.

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eine Auflösung erfahren. Danach sind die im Entleiherunternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert zu berücksichtigen.69 Das gilt insbesondere für den Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2,70 wegen des Normzwecks auch in den Sachverhalten einer erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere einer durch § 1 Abs 3 Nr 1 AÜG privilegierten Arbeitnehmerüberlassung.71 Auf Grund der Sonderregelung in § 2 Abs 4 DRK-Gesetz gilt § 14 Abs 2 S 5 AÜG auch für Mitglieder einer Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz, da auf sie das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz grundsätzlich Anwendung findet. Deren Berücksichtigung bei dem Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2 hängt allerdings davon ab, ob sie in dem Einsatzunternehmen trotz § 3 Abs 1 S 2 iV mit § 5 Abs 2 Nr 3 BetrVG in den Arbeitnehmerbegriff einbezogen sind. Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten im entlei- 29 henden Unternehmen ist nach § 14 Abs 2 S 6 AÜG jedoch auf solche Arbeitnehmer beschränkt, deren Einsatzzeit im entleihenden Unternehmen die Dauer von sechs Monaten übersteigt, da der Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2 die „Anwendung“ des Gesetzes auf das Unternehmen betrifft.72 Die Herausnahme kurzzeitig im Unternehmen eingesetzter Leiharbeitnehmer fügt sich ein in die Anforderung, dass im Unternehmen lediglich zeitweilig tätige Arbeitnehmer nur dann bei der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn sie den größten Teil des Jahres in dem Unternehmen beschäftigt werden (s o Rdn 17). Ob diese durch ihren Einsatz einen regelmäßigen Beschäftigungsbedarf im entleihenden Unternehmen abdecken, ist bedeutungslos, da § 14 Abs 2 S 6 AÜG nicht auf die von Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze, sondern auf die Person des Leiharbeitnehmers abstellt.73 Wegen ihrer Verknüpfung mit § 14 Abs 2 S 5 AÜG findet § 14 Abs 2 S 6 AÜG in den Fällen einer erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung entsprechend Anwendung.74 c) Veränderung der Arbeitnehmerzahl. Sinkt die Zahl der Arbeitnehmer dauerhaft 30 unter den Schwellenwert des § 1 Abs 1 Nr 2, so ist der Vorstand verpflichtet (§ 97 Abs 1 AktG) oder ein nach § 98 Abs 2 AktG Antragsbefugter berechtigt, das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten, um einen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts herbeizuführen. Andernfalls bleibt es bei der Anwendung des Gesetzes, selbst dann, wenn dessen Voraussetzungen im Hinblick auf die notwendige Arbeitnehmerzahl nicht mehr erfüllt sind.75 Abweichendes gilt allerdings, wenn sich die Arbeitnehmerzahl infolge

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69 Hierfür bereits zuvor Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 815 ff; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 14; Krause ZIP 2014, 2209 ff; ferner Oetker ArbRGeg 53 (2016) 47, 58 ff; Schubert/Liese NZA 2016, 1297 ff; WKS/ Wißmann5 § 1 Rdn 40; in dieser Richtung schon BAG AP BetrVG 1952 § 77 Nr 1; offen BAG NZA 2016, 599 Rdn 30; aA demgegenüber noch OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 1081; OLG Hamburg DB 2007, 2762; OLG Hamburg NZG 2014, 787; OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 08163; Künzel/Schmid NZA 2013, 300 ff; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779 f; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 2; Zimmermann BB 2015, 1205 ff. 70 Aszmons/Homborg/Gerum GmbHR 2017, 130, 133; Oetker NZA 2017, 29, 34; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 41a; ausf Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 159. 71 Dazu ausf Oetker NZA 2017, 29, 31 sowie Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 166 ff; iE wohl auch WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 42 aE; aA Löwisch/ Wegmann BB 2017, 373, 377 f. 72 S Oetker NZA 2017, 29, 33; aA Löwisch/Wegmann BB 2017, 373, 377 f. 73 Gegen eine arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise auch Löwisch/Wegmann BB 2017, 373, 377; Schubert/Liese NZA 2016, 1297 (1303); mit Einschränkungen ebenfalls Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 144 ff; aA WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 41b ff; tendenziell auch Aszmons/Homborg/Gerum GmbHR 2017, 130, 132. 74 Oetker NZA 2017, 29, 33 sowie Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 168 ff. 75 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 39 ff.

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einer Abspaltung oder Ausgliederung iS des § 123 UmwG verringert. In diesem Fall erhält § 325 Abs 1 UmwG für die Dauer von fünf Jahren den mitbestimmungsrechtlichen Status quo zwingend aufrecht.76 Erst nach Ablauf der Übergangsfrist kann das Statusverfahren (§§ 97 ff AktG) eingeleitet werden, um das Mitbestimmungsstatut zu wechseln oder einen mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat zu bilden.77 III. Verhältnis zu anderen Mitbestimmungsgesetzen, § 1 Abs 2 und 3 Nach § 1 Abs 2 ist der Anwendungsbereich des Gesetzes insoweit eingeschränkt, als dem Montan-Mitbestimmungsgesetz sowie dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz der Vorrang gebührt, sofern das Unternehmen deren Anwendungsvoraussetzungen erfüllt.78 Im Verhältnis zum Mitbestimmungsgesetz sind diese Gesetze leges speciales. Greift eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer weder nach dem Mitbestimmungs32 gesetz noch nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz bzw dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz ein, dann steht den Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht in den Organen des Unternehmens nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu, wenn die Voraussetzungen des § 1 DrittelbG erfüllt sind. Das stellt § 1 Abs 3 ausdrücklich klar. 31

IV. Tendenzunternehmen, § 1 Abs 4 1. Inhalt und Normzweck. Bei den in § 1 Abs 4 genannten Unternehmen ist die Anwendung des Gesetzes gänzlich ausgeschlossen. Die Vorschrift etabliert einen absoluten Tendenzschutz79 für die nach § 1 Abs 1 dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Unternehmen, der in § 1 Abs 2 DrittelbG eine Entsprechung findet. Einen relativen Tendenzschutz, der vergleichbar mit § 118 Abs 1 S 1 BetrVG erst eingreift, wenn in dem Aufsichtsrat tendenzbezogene Angelegenheiten erörtert oder Entscheidungen getroffen werden, sah der Gesetzgeber für einen effektiven Tendenzschutz nicht als ausreichend an. Im Hinblick auf § 118 Abs 1 S 1 2. Halbs BetrVG ist das konsequent, da dort das Beratungsgremium für wirtschaftliche Angelegenheiten, der Wirtschaftsausschuss, ebenfalls nicht erst von der Erörterung einzelner tendenzbezogener Angelegenheiten ausgeschlossen wird, sondern das Gesetz unterbindet bereits die Errichtung des Organs und etabliert insoweit einen absoluten Tendenzschutz. Der absolute Tendenzschutz schirmt diejenigen Unternehmen vor einer Mitbe34 stimmung der Arbeitnehmer in den Organen des Unternehmens ab, die einen über die Erwerbswirtschaft hinausgehenden Unternehmenszweck verfolgen. Hiermit trägt das Gesetz regelmäßig der besonderen grundrechtlichen Absicherung der Unternehmenstätigkeit Rechnung, die sich unbeeinflusst von der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen entfalten können soll.80 Für Unternehmen der Berichterstattung oder der Meinungsäußerung (Art 5 Abs 1 S 2 GG)81 trifft dies ebenso zu wie bei Unternehmen, die politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken dienen (Art 5 Abs 1 und 3, 7 Abs 4, 9 Abs 3, 140 GG). Deshalb trifft der Vorwurf, der Ausschluss der Unternehmen von der Unterneh33

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76 Ausführlich zu § 325 UmwG o Vorbem Rdn 122 ff. 77 S o Vorbem Rdn 143 f sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 17. 78 Dazu § 1 Montan-MitbestG und die §§ 1, 3 MitbestErgG; s auch Steinmeyer BlStSozArbR 1976, 171 ff. 79 S BAG NZA 2011, 473 Rdn 16. 80 Reg Begr BT-Drucks 7/2172, S 20: UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 56; sowie Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 618. 81 Zum Einfluss der Arbeitnehmermitbestimmung auf das Grundrecht der Pressefreiheit näher BVerfGE 52, 283, 296 ff; speziell zur Unternehmensmitbestimmung Wiedemann BB 1978, 5, 10.

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mensmitbestimmung sei verfassungswidrig,82 nicht zu.83 Die vorstehenden grundrechtlichen Gewährleistungen erzwingen zwar keinen absoluten Tendenzschutz, mit dessen Etablierung bewegt sich der Gesetzgeber aber noch im Rahmen seines verfassungsrechtlich eröffneten Ausgestaltungsspielraums. Bei Unternehmen mit karitativer Zweckbestimmung ist ein spezifischer Grund- 35 rechtsbezug der Unternehmenstätigkeit zwar nicht erkennbar, die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ist aber gleichwohl wegen der fehlenden erwerbswirtschaftlichen Ausrichtung der Unternehmen (s u Rdn 37) sowie ihrer dem Allgemeininteresse dienenden Tätigkeit gerechtfertigt. Aus diesem Grunde muss dieses Merkmal auf Unternehmen mit karitativer Zweckbestimmung begrenzt bleiben.84 Bei Unternehmen, die einen der anderen von § 1 Abs 4 geschützten (nicht karitativen) Zwecke verfolgen, steht eine erwerbswirtschaftliche Ausrichtung dem Tendenzschutz nicht entgegen, sie wird überlagert durch die grundrechtliche Fundierung der unternehmerischen Tätigkeit.85 Die Mitbestimmung ist bei ihnen wegen § 1 Abs 4 deshalb auch dann ausgeschlossen, wenn sie erwerbswirtschaftlich tätig bzw auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind. Tendenzunternehmen, die den Schwellenwert des § 1 Abs 1 Nr 2 überschreiten, sind 36 vergleichsweise selten anzutreffen; hauptsächlich kommt der Tendenzschutz im Bereich der Medien (Presseunternehmen, Privatfernsehen)86 in Betracht. Das schließt aber nicht aus, dass durch eine Zurechnung der Arbeitnehmer über § 5 bei dem herrschenden Unternehmen die Problematik des Tendenzkonzerns auftritt (s u § 5 Rdn 47 ff). Die Vorschrift ist in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen § 118 BetrVG nachge- 37 bildet, so dass zur Auslegung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale auf die dortigen Erkenntnisse zurückzugreifen ist. Dabei entspricht § 1 Abs 4 S 1 der Regelung in § 118 Abs 1 S 1 BetrVG und § 1 Abs 4 S 2 der Bestimmung des § 118 Abs 2 BetrVG. Mit dem absoluten Tendenzschutz des § 81 BetrVG 1952 war § 1 Abs 4 nicht gänzlich deckungsgleich. Dort fehlte die Begrenzung auf eine „unmittelbare und überwiegende“ Zweckbestimmung. Ferner wurden Unternehmen, die der Berichterstattung und der Meinungsäußerung dienen, in § 81 BetrVG 1952 nicht ausdrücklich benannt. Diese Diskrepanzen wurden bei Schaffung des Drittelbeteiligungsgesetzes jedoch beseitigt, so dass § 1 Abs 4 nunmehr mit § 1 Abs 2 DrittelbG deckungsgleich ist. 2. Geschützte Unternehmenszwecke, § 1 Abs 4 S 1 a) Politische Zwecke. Der Politikbegriff des § 1 Abs 4 S 1 ist im Hinblick auf den Norm- 38 zweck weit zu fassen; er ist nicht auf politische Parteien begrenzt. Erfasst werden auch Unternehmen, die wirtschafts- und/oder sozialpolitische Zwecke verfolgen.87 Wegen der Begrenzung der Mitbestimmung auf die in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen sowie die nach § 1 Abs 1 Nr 2 notwendige Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer besitzt der Tendenzschutz in diesem Bereich jedoch allenfalls theoretische Bedeutung. b) Koalitionspolitische Zwecke. Die Anknüpfung an die Koalitionen iS des Art 9 39 Abs 3 GG bezieht sowohl die Zweckverfolgung der Gewerkschaften als auch die der

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82 So Marino Grundlagen, 1986, S 399. 83 S zur betrieblichen Mitbestimmung zuletzt BVerfG NZA 2015, 820 Rdn 14, mwN. 84 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 5 und 39; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 15; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 619; anders im Ansatz aber Theisen AG 1998, 153, 157. 85 Treffend bereits Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 619 f; ebenso MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 29; ferner allg BVerfG NZA 2015, 820 Rdn 14, mwN. 86 Zutreffend hierzu KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 12. 87 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 63.

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Arbeitgeberverbände in den Ausschlusstatbestand ein. Wegen der in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsformen ist er vornehmlich für Schulungs- und Weiterbildungsunternehmen der Koalitionen relevant.88 Allerdings ist auch bei ihnen regelmäßig eine koalitionspolitische Zweckverfolgung zu verneinen, da diese nur dann vorliegt, wenn der Zweck des Unternehmens auf die Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichtet ist.89 Zu diesem Verständnis zwingt die grundrechtliche Fundierung (Art 9 Abs 3 S 1 GG sowie o Rdn 35) der Norm. Keinen koalitionspolitischen Bestimmungen dienen deshalb auch solche Unternehmen, deren Anteile zwar im Eigentum einer Koalition stehen, deren Unternehmenszweck aber ausschließlich erwerbswirtschaftlich ausgerichtet ist.90 Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 4 Abs 2 TVG) sind demgegen40 über regelmäßig Unternehmen, die koalitionspolitische Zwecke verfolgen.91 Ihre Aufgabe besteht in der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (s insbesondere § 5 Abs 1a TVG); dass sie denknotwendig von mehreren Koalitionen getragen sind,92 steht einer koalitionspolitischen Zweckverfolgung nicht entgegen, da der Schutz der Tendenz auch bei einer von den sozialen Gegenspielern gemeinsam verfolgten Zwecksetzung geboten ist. 41

c) Konfessionelle Zwecke. Der Ausschlusstatbestand erfasst zwar alle Unternehmen, deren Zweckverfolgung Ausdruck des Glaubens im Hinblick auf eine bestimmte Religionsgemeinschaft ist, sein Anwendungsbereich ist wegen § 1 Abs 4 S 2 aber gering.

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d) Karitative Zwecke. Einer karitativen Bestimmung dient ein Unternehmen, wenn seine Tätigkeit direkt auf die Heilung, Milderung oder vorbeugende Abwehr der inneren oder äußeren Nöte Heilbedürftiger gerichtet ist und diese Betätigung ohne die Absicht einer Gewinnerzielung verfolgt wird.93 Wegen dieser zweigliedrigen Konkretisierung ist ein karitativer Zweck des Unternehmens stets zu verneinen, wenn der Unternehmenszweck darauf gerichtet ist, Gewinne zu erzielen,94 es sei denn, ein erzielter Bilanzgewinn darf ausschließlich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden.95 Für die fehlende Gewinnerzielungsabsicht müssen der gesellschaftsvertraglichen Grundlage einer Kapitalgesellschaft konkrete Anhaltspunkte entnommen werden können.96

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e) Erzieherische Zwecke. Die Verfolgung einer erzieherischen Bestimmung liegt vor, wenn die Tätigkeit des Unternehmens auf die Entfaltung der Persönlichkeit des

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88 Exemplarisch BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr 81: Bildungswerk einer Gewerkschaft. 89 BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr 81; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 55. 90 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 40; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 63. 91 Ebenso Bötticher Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, 1966, S 126; Däubler/ Heuschmid TVG4, § 1 TVG Rdn 1143; Krause, in: Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, Tarifvertragsrecht2, § 4 Rdn 113; Löwisch/Rieble TVG4, § 4 TVG Rdn 415; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 12; ausführlich Oetker GS Heinze, 2005, S 597, 607 ff; aA Herschel JZ 1967, 262, 263; Strippelmann Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen, 2016, S 146 ff; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 55. 92 Dazu näher zB Wiedemann/Oetker TVG7, § 1 TVG Rdn 784 ff. 93 So allg BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 38, 56, 57 und 87; ferner BVerfG NZA 2015, 820 Rdn 15 sowie im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung BayObLG AP MitbestG § 4 Nr 1; OLG Brandenburg GmbHR 2013, 1145, 1146; OLG Dresden AG 2011, 88, 89; ferner Lorenzen RdA 2016, 186, 187 f. 94 BayObLG AP MitbestG § 4 Nr 1. 95 LG Frankfurt/Main AE 2010, 197. 96 BayObLG AP MitbestG § 4 Nr 1.

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Menschen gerichtet ist.97 In Betracht kommt der Ausschlusstatbestand deshalb auch für Fortbildungseinrichtungen, die sich an Erwachsene wenden,98 nicht aber für Sprachschulen oder zoologische Gärten, da die bloße Kenntnisvermittlung für eine erzieherische Zweckbestimmung nicht ausreicht.99 f) Wissenschaftliche Zwecke. IS der Wissenschaftsdefinition des Bundesverfas- 44 sungsgerichts100 dienen alle Unternehmen wissenschaftlichen Zwecken, deren Tätigkeit nach Inhalt und Form als ernsthafter und planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist. Erfasst werden insbesondere Forschungsinstitute, wissenschaftliche Bibliotheken und Museen, Großforschungseinrichtungen sowie privatrechtlich organisierte Universitäten.101 g) Künstlerische Zwecke. Auch die künstlerische Zweckverfolgung ist mit Hilfe des 45 grundrechtlichen Fundaments der Norm zu konkretisieren. Nach Maßgabe der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu Art 5 Abs 3 GG entfaltet § 1 Abs 4 S 1 seine Hauptbedeutung in dem „Wirkbereich“ der Kunstfreiheitsgarantie.102 In den Tendenzschutz sind deshalb jedenfalls solche Unternehmen einzubeziehen, die eine unentbehrliche Mittlerfunktion zwischen dem Künstler und dem Publikum übernehmen, indem sie selbst darüber entscheiden, ob ein künstlerisches Werk verbreitet bzw vervielfältigt wird.103 Zu den Unternehmen, die einer künstlerischen Bestimmung dienen, gehören insbesondere Theater104 sowie Buchverlage, die literarische Werke verlegen.105 h) Berichterstattung und Meinungsäußerung. Der Ausschlusstatbestand des § 1 46 Abs 4 S 1 Nr 2 erfasst nur solche Unternehmen, die in den Schutz des Art 5 Abs 1 S 2 GG einbezogen sind (s o Rdn 35). Hierzu gehören alle Unternehmen, die Zeitungen veröffentlichen; ebenso Unternehmen, die Bucherzeugnisse verlegen, auch dann, wenn es sich bei ihnen um einen Fachverlag handelt. Die Art des Mediums ist für den Tendenzschutz jedoch unbeachtlich, dieser gilt auch für private Rundfunk- und Fernsehanstalten.106 Die Verfolgung einer bestimmten weltanschaulichen Tendenz ist nicht erforderlich.107 Da das Unternehmen der Meinungsäußerung und Berichterstattung „unmittelbar“ dienen muss (u Rdn 42), werden Lohndruckereien ebenso wenig einbezogen wie die Herausgabe von Anzeigenblättern sowie der ausschließliche Handel mit Zeitschriften oder Zeitungen.108 3. Unmittelbare Tendenzbestimmung. Das Unternehmen dient unmittelbar der 47 Tendenz, wenn der Zweck des Unternehmens selbst auf die geistig-ideelle Zielsetzung gerichtet ist. Es genügt deshalb nicht, dass lediglich ein einzelner Betrieb oder die Abteilung eines Betriebes (zB Forschungslabor eines pharmazeutischen Unternehmens) tendenz-

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97 Näher BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43 und 56; BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr 81. 98 BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr 81; BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 56. 99 S BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 17, 33 und 43; BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr 81; ferner Oldenburg NZA 1989, 412 ff. 100 BVerfGE 35, 79, 113. 101 ZB BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 47: Max-Planck-Gesellschaft; zuvor auch BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43. 102 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 39 sowie BVerfGE 30, 173 ff. 103 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 26 und 39. 104 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 32. 105 Siehe BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 39. 106 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 51; KK/Mertens/Cahn2 § 1 Rdn 12. 107 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 5. 108 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 3 (Lohndruckerei), Nr 4 (Druckunternehmen).

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MitbestG § 1 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

geschützte Zwecke verfolgen.109 Ausgeklammert werden ferner solche Unternehmen, die die geistig-ideelle Zielsetzung eines anderen Unternehmens lediglich unterstützen.110 4. Überwiegende Tendenzbestimmung. Das Erfordernis der überwiegenden Tendenzbestimmung dient dazu, bei Mischunternehmen eine einheitliche Feststellung zu ermöglichen, ob die zumindest teilweise verfolgte geistig-ideelle Zielsetzung dazu führt, dass das Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausfällt. Im Anschluss an die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 81 BetrVG 1952111 wird für die Konkretisierung dieses Merkmals auch heute noch im Schrifttum die sogenannte Geprägetheorie befürwortet,112 die wertend darauf abstellt, ob die von dem Unternehmen verfolgten geistig-ideellen Ziele diesem sein Gepräge verleihen.113 Die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat sich jedoch von der Ge49 prägetheorie gelöst und vertritt im Einklang mit der vorherrschenden Ansicht im Schrifttum die sog Quantitätstheorie. Sie stützt sich vor allem auf die im Vergleich zu § 81 BetrVG 1952 bewusste Hinzufügung des Merkmals „überwiegend“ in § 118 Abs 1 S 1 BetrVG und würdigt dies mit Recht als eine Abkehr von der zu der vorgenannten Bestimmung entwickelten Geprägetheorie.114 Diese wurde anhand des § 81 BetrVG 1952 entwickelt, der ausschließlich verlangte, dass der Betrieb den tendenzgeschützten Zwecken „dient“. Deshalb wurde die Geprägetheorie zu der Feststellung herangezogen, ob der Betrieb eine „dienende“ Funktion besaß. Mit dem in § 118 Abs 1 S 1 BetrVG zusätzlich aufgenommenen und in § 1 Abs 4 S 1 adaptierten Begriffspaar „unmittelbar und überwiegend“ griff der Gesetzgeber die Geprägetheorie auf und konkretisierte sie für den Norminterpreten verbindlich. Sind beide Elemente erfüllt, dann verleiht die von dem Tendenzschutz erfasste Tätigkeit dem Unternehmen sein Gepräge, ohne dass es einer qualitativen Wertung bedarf. Diese Regelungstechnik verbietet es, die Geprägetheorie wieder aufzugreifen, um einzelne der vom Gesetzgeber normierten Elemente zu konkretisieren. Für die heranzuziehenden quantitativen Aspekte können Umsatz- und Gewinnzah50 len einen Anhaltspunkt liefern. Sie geben aber letztlich keine verlässliche Auskunft darüber, mit welcher Intensität sich das Unternehmen den tendenzgeschützten Zwecken widmet. Dementsprechend stellt das Bundesarbeitsgericht mit Recht auf den Einsatz der personellen und sonstigen Mittel ab.115 Im Hinblick auf die eingesetzten personellen Mittel erweist sich der alleinige Rückgriff auf die Zahl der Arbeitnehmer angesichts flexibler Arbeitszeitmodelle allerdings zunehmend als ungeeignet; das Arbeitszeitvolumen vermittelt ein exakteres Bild.116

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5. Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen, § 1 Abs 4 S 2. Mit dem Ausschlusstatbestand des § 1 Abs 4 S 2 übernimmt das Gesetz die Regelung in § 118 Abs 2 BetrVG, die zuvor bereits in § 81 Abs 2 BetrVG 1952 enthalten war und in § 1 Abs 2 DrittelbG fortgeführt wird. Erfasst werden insbesondere auch die in privatrechtlicher Form verselbstständigten karitativen, publizistischen und erzieherischen Einrichtun-

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109 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43. 110 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 3, 4 und 43. 111 S BAG AP BetrVG 1952 § 81 Nr 10, 11 und 13. 112 So zB MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 33; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 43; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 620 f. 113 Zu § 1 Abs 2 DrittelbG s § 1 DrittelbG Rdn 25 f. 114 Stellvertretend aus der neueren Rechtsprechung BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43 sowie bereits BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 3. 115 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43. 116 Treffend BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 43.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 2

gen der Kirche. Praktisch relevant ist der Ausschlusstatbestand vor allem für Krankenhäuser,117 Bildungseinrichtungen118 und Verlage.119 Es muss bei rechtlich verselbständigten Einrichtungen jedoch stets eine ausreichende organisatorische Verbindung zu der Religionsgemeinschaft bestehen.120 Eine satzungsrechtlich abgesicherte Einflussnahmemöglichkeit ist hierfür nicht zwingend erforderlich, personelle Verflechtungen bieten uU ausreichend Gewähr dafür, dass sich die Religionsgemeinschaft in Fragen der Ausübung der jeweiligen religiösen Betätigung gegenüber der Einrichtung durchsetzen kann.121 IV. Streitigkeiten Ist die Anwendbarkeit des Gesetzes auf das Unternehmen im Streit, dann steht aus- 52 schließlich der Weg über das Statusverfahren nach den § 97 ff AktG zur Verfügung, um die Zusammensetzung des Aufsichtsrates zu klären oder zu ändern.122 Solange dieses nicht durchgeführt ist, verbleibt es bei dem status quo (§ 96 Abs 4 AktG);123 Gleichwohl auf der Grundlage des Mitbestimmungsgesetzes durchgeführte Wahlen von Arbeitnehmervertretern sind nichtig124 (s u § 22 Rdn 22).

§2 Anteilseigner https://doi.org/10.1515/9783110294149-005

Anteilseigner im Sinne dieses Gesetzes sind je nach der Rechtsform der in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmen Aktionäre, Gesellschafter oder Mitglieder einer Genossenschaft.117 118 119 120 121 122 123 124

MitbestG § 2 Das Gesetz verwendet – ebenso wie die §§ 4 f Montan-MitbestG und §§ 5 f Mitbest- 1 ErgG – den Begriff des Anteilseigners durchgängig als Sammelbegriff, um die Mitgleder der in § 1 Abs 1 Nr 1 abschließend aufgezählten Rechtsträger zu umschreiben.1 § 2 hat in diesem Zusammenhang die Aufgabe, den Begriff des Anteilseigners für das Mitbestimmungsgesetz zu definieren und deshalb nur gesetzestechnische Bedeutung.2 Aussagen zur Rechtsstellung der Anteilseigner lassen sich aus § 2 nicht gewinnen.3 Die Vorschrift knüpft ausschließlich an die Mitgliedschaft an. Welche Verbindungen 2 schuldrechtlicher Art im Übrigen zwischen dem Mitglied und dem Unternehmen bestehen, ist für die Rechtsstellung als Anteilseigner bedeutungslos. Anteilseigner iS des Gesetzes können deshalb auch Arbeitnehmer des Unternehmens sein (zB Belegschaftsaktionäre).4

_____ 117 118 119 120 121 122 123 124

BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 24. BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 36. Hierzu BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 48. BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 6, 10 und 48. BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 36 und 60. S o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 10 ff. Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 137 ff. S zum Drittelbeteiligungsgesetz BAG AP AktG § 98 Nr 1.

1 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 2 Rdn 1; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 2 Rdn 1. 2 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 20; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 1 mwN. 3 UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 4. 4 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 2 Rdn 2; GKMitbestG/Naendrup § 2 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 3 f; ausf hierzu Etzel Die Doppelvertretung der Belegschaftsaktionäre im mitbestimmten Aufsichtsrat, 1991.

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MitbestG § 3 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Der Begriff des Aktionärs ist in einem weiten Sinne zu verstehen, er umfasst alle Mitglieder der Aktiengesellschaft. Die Gattung der Aktie ist für die Stellung als Anteilseigner iS des § 2 unerheblich.5 Sie betrifft nicht die Mitgliedschaft als solche, sondern die aus ihr fließenden Rechte und Pflichten. Zu den Aktionären iS der Vorschrift zählen auch die Kommanditaktionäre (§ 278 4 Abs 1 AktG) der Kommanditgesellschaft auf Aktien,6 nicht hingegen ihre persönlich haftenden Gesellschafter.7 Die Letztgenannten sind zwar Mitglieder der Gesellschaft, sie sind aber von der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Wahl und die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder ausgeschlossen (§ 285 Abs 1 S 2 Nr 1 AktG) und dürfen auch nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden (§ 287 Abs 3 AktG). Gesellschafter iS der Vorschrift sind die Mitglieder der Gesellschaft mit beschränk5 ter Haftung. 6 Die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft werden in § 2 nicht genannt, da § 4 die Unternehmensmitbestimmung nicht bei ihr, sondern bei der Komplementärkapitalgesellschaft regelt. Die bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer werden unter den dort genannten Voraussetzungen der Komplementärkapitalgesellschaft lediglich zugerechnet, ohne hierdurch die Kommanditgesellschaft selbst unmittelbar in den Kreis der mitbestimmten Unternehmensformen einzubeziehen (s u § 4 Rdn 2).8 Wegen der hierfür in § 4 Abs 1 S 1 genannten Voraussetzungen sind die Gesellschafter (Kommanditisten) oftmals jedoch zugleich Mitglieder der Komplementärkapitalgesellschaft und hierdurch Anteilseigner iS des § 2. https://doi.org/10.1515/9783110294149-006

§3 Arbeitnehmer und Betrieb MitbestG § 3 (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, 2. die in § 5 Abs 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. Keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen. (2) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. 1.

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Schrifttum Eichenhofer „Leitende Angestellte“ als Begriff des Unternehmensrechts, 1980; ders „Leitende Angestellte“ – Ein unternehmensrechtlicher Begriff, ZfA 1981, 219; Hanau Die Bedeutung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 für die Abgrenzung der leitenden Angestellten, BB 1980, 169; Krämer Zur Rechtsstellung der

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5 Treffend GK-MitbestG/Naendrup § 2 Rdn 3; ebenso WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 1. 6 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 2 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 2 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 1. 7 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 2 Rdn 3; GK-MitbestG/Naendrup § 2 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 2 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 1. 8 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 2 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 2 Rdn 3; WKS/ Wißmann5 § 2 Rdn 2.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 3

leitenden Angestellten im Mitbestimmungsgesetz und den Wahlordnungen, NJW 1977, 2142; Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1979; ders Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZfA 1980, 611; ders Die leitenden Angestellten – und kein Ende?, NJW 1980, 2665; Matthes Die Stellung der leitenden Angestellten nach dem Mitbestimmungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 187; H P Müller Der leitende Angestellte im System der Mitbestimmung, DB 1977, Beil 11; Specker „Die in § 5 Abs 3 des BetrVG bezeichneten Leitenden Angestellten“ im MitbestG 1976, 1986; Ulmer Zur Berechnung der für die Anwendung des MitbestG auf Kapitalgesellschaften maßgebenden Arbeitnehmerzahl, FS Heinsius, 1991, S 855; Wiesner Die leitenden Angestellten im Spannungsfeld zwischen Betriebs- und Unternehmensverfassung, BB 1982, 949; Wißmann Zum Begriff der leitenden Angestellten im Recht der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung, NJW 1978, 2071.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Arbeitnehmerbegriff, § 3 Abs 1 | 5 1. Allgemeine Fragen zum Arbeitnehmerbegriff | 5

2.

III. IV.

Leitende Angestellte iS des § 5 Abs 3 BetrVG (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) | 18 Betriebsbegriff, § 3 Abs 2 | 26 Dispositivität der Norm | 31

I. Regelungsinhalt Das Gesetz greift ua zur Umschreibung seines Anwendungsbereichs (§ 1 Abs 1 Nr 2), 1 für die Größe des Aufsichtsrats (§ 7) sowie das Wahlverfahren (§ 9 Abs 1 und 2) auf den Arbeitnehmerbegriff zurück. Dieser bedarf keiner eigenständigen Definition, vielmehr umschreibt § 3 Abs 1 den Arbeitnehmerbegriff für das Mitbestimmungsgesetz trotz der Verweisungstechnik abschließend. Dabei geht das Gesetz in zwei Schritten vor. Zunächst legt § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 fest, dass zu den Arbeitnehmern die in § 5 Abs 1 BetrVG bezeichneten Personen gehören und nimmt hiervon in § 3 Abs 1 S 2 die in § 5 Abs 2 BetrVG genannten Personen aus. § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 konkretisiert sodann, welcher Personenkreis zu den leitenden Angestellten zählt. Wegen der vom Gesetz bewusst gewählten Verweisungen auf die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes1 fehlt für eine am Telos des Mitbestimmungsgesetzes orientierte eigenständige Auslegung der Begriffe „Arbeitnehmer“ und „leitende Angestellte“ eine tragfähige methodische Grundlage (s u Rdn 19 ff).2 Mittels der Verweisungen auf das Betriebsverfassungsgesetz hat sich der Gesetzgeber bewusst für ein einheitliches Begriffsverständnis entschieden, das die Konkretisierungen des Betriebsverfassungsrechts in das Mitbestimmungsgesetz verlängert. Das gilt sowohl für den Arbeitnehmerbegriff als auch für den in § 3 Abs 2 normierten Betriebsbegriff (s u Rdn 26). Zum Arbeitnehmerbegriff in Seebetrieben s u § 34 Rdn 4. Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und insbesondere die Wahl der Ar- 2 beitnehmervertreter ist die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Arbeitnehmern iS des § 5 Abs 1 BetrVG oder den leitenden Angestellten von entscheidender Bedeutung. Im Unterschied zum Betriebsverfassungsgesetz (§ 5 Abs 3 und 4 BetrVG) klammert das Mitbestimmungsgesetz die leitenden Angestellten nicht aus. Die Einbeziehung der leitenden Angestellten dient dem Ziel, die Informations- und Entscheidungsgrundlage des Aufsichtsrats zu optimieren. Deshalb soll auf die Kenntnisse und Einsichten der leitenden Angestellten in die organisatorischen und wirtschaftlichen Zusammenhänge des Unternehmens nicht verzichtet werden.3 Für das Drittelbeteiligungsgesetz

_____ 1 2 3

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Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 20. AA jedoch GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 2. BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 2.

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MitbestG § 3 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

hat der Gesetzgeber diese Wertentscheidung indes nicht fortgeführt (s § 3 Abs 1 DrittelbG).4 § 3 Abs 1 umschreibt ausschließlich den Arbeitnehmerbegriff und legt ihn für die 3 Anwendung des Gesetzes fest. Hiervon zu trennen sind zwei andere Aspekte, die zwar die Arbeitnehmereigenschaft voraussetzen, die aber zusätzliche und eigenständige Überlegungen erfordern. Das betrifft erstens die Frage, ob ein Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 bei der Ermittlung der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer (zB § 1 Abs 1 Nr 2) mitzuzählen ist. In Randbereichen (zB Leiharbeitnehmer, ruhende Arbeitsverhältnisse) folgt das nicht zwingend bereits aus der Arbeitnehmereigenschaft (s näher o § 1 Rdn 23 ff). Zweitens ist mit der Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 nicht zwingend die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers (§ 10 Abs 2 und 3, § 18 Abs 1) verbunden. Auch insoweit ist es in Randbereichen möglich, die Arbeitnehmereigenschaft zwar zu bejahen, das aktive Wahlrecht aber zu verneinen. Ebenso ist es umgekehrt nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitnehmer zwar bei der Ermittlung der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer nicht mitzuzählen ist, ihm aber gleichwohl das aktive Wahlrecht zusteht (näher u § 10 Rdn 9 f). Im Unterschied zu der ursprünglichen Fassung des Gesetzes beschränkt sich § 3 4 nicht mehr darauf, den für das Gesetz maßgebenden Arbeitnehmerbegriff festzulegen. Vielmehr führte das Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung (BetrVerf-Reformgesetz) v 23.7.20015 dazu, dass der früher für den Betriebsbegriff einschlägige § 10 Abs 1 S 2 aF gemeinsam mit der nach Beseitigung der Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten in der Betriebsverfassung notwendig gewordenen Neufassung der Bestimmung zum Arbeitnehmerbegriff in § 3 Abs 2 aufgenommen wurde. Dieser schreibt die bereits zuvor maßgebende Anknüpfung an den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes fort (§ 3 Abs 2 S 1); dementsprechend wurde auch für die rechtliche Behandlung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben die Vorschrift des § 4 Abs 2 BetrVG für das Mitbestimmungsgesetz als maßgeblich festgeschrieben (§ 3 Abs 2 S 2). II. Arbeitnehmerbegriff, § 3 Abs 1 5

1. Allgemeine Fragen zum Arbeitnehmerbegriff. Das Mitbestimmungsgesetz geht wie das Betriebsverfassungsgesetz von dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aus.6 Die hiermit verbundenen Streitfragen haben deshalb auch für § 3 Abs 1 Bedeutung und werden durch die dort aufgenommenen Umschreibungen und Verweisungen keiner Lösung zugeführt. Zu den Arbeitnehmern zählen grundsätzlich diejenigen Personen, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags zur Leistung weisungsgebundener Dienste verpflichtet sind (§ 611a Abs 1 S 1 BGB). Arbeitnehmer ist nur, wer auf Grund eines Arbeitsvertrags für den Rechtsträger des 6 Unternehmens tätig wird. Personen, die ihre Tätigkeit auf einer anderen vertraglichen Grundlage für das Unternehmen erbringen, sind keine Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1.

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4 Anders jedoch für die Europäische Aktiengesellschaft im Hinblick auf die auf das Inland entfallenden Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan (s § 36 Abs 2 S 2 SEBG iV mit § 6 Abs 4 SEBG sowie die Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs in § 2 Abs 1 SEBG) selbst dann, wenn sich die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan auf ein Drittel beschränkt (s LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 6 Rdn 21). Entsprechendes gilt für die Mitbestimmung bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (s § 25 Abs 3 S 2 MgVG iV mit § 8 Abs 4 MgVG sowie die Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs in § 2 Abs 1 MgVG). 5 BGBl I, 1852. 6 Stellvertretend für die allg Ansicht LG Frankfurt/Main DB 1982, 1312; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 4; RVJ/ Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 5; Ulmer FS Heinsius, 1991, S 855, 862; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 5, jeweils mwN.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 3

Hierdurch sind insbesondere Personen aus dem Arbeitnehmerbegriff ausgeklammert, die ihre Tätigkeit auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrages erbringen, selbst wenn die wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Unternehmen so intensiv ist, dass sie als arbeitnehmerähnliche Personen zu qualifizieren sind.7 Arbeitnehmerähnliche Personen zählen wie im Rahmen von § 5 Abs 1 S 1 BetrVG8 auch für das Mitbestimmungsgesetz nicht zu den Arbeitnehmern.9 Beruht die Tätigkeit auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage (zB Beamte), so sind 7 die betreffenden Personen ebenfalls keine Arbeitnehmer.10 Eine zunächst nicht verallgemeinerungsfähige Sonderregelung trifft ua § 9 Abs 2 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (PostUmwG) v 14. 9. 1994.11 Danach sind bei den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost (Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche Telekom AG) auch die bei ihnen beschäftigten Beamten wahlberechtigt und wählbar. Für die Wahlen sind sie nach Maßgabe ihrer Beschäftigung den jeweiligen Arbeitnehmergruppen zuzuordnen (§ 9 Abs 2 S 2 PostUmwG). Bezüglich der Deutsche Bahn AG trifft § 19 Abs 1 DBGrG eine mit § 9 Abs 2 PostUmwG vergleichbare Regelung. Die dort beschäftigten Beamten gelten „für die Anwendung von Vorschriften über die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat“ als Arbeitnehmer der Deutschen Bahn AG. Die bei ihr beschäftigten Beamten sind deshalb bei der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer (§ 1 Abs 1 Nr 2, § 7 Abs 1, § 9) zu berücksichtigen und besitzen für die Wahlen zum Aufsichtsrat das aktive und passive Wahlrecht. 12 Die vorgenannten Sonderbestimmungen hat § 5 Abs 1 S 3 BetrVG nachfolgend verallgemeinert und fingiert hierdurch die im Unternehmen eingesetzten Beamten als Arbeitnehmer des Unternehmens. Da § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 den gesamten Absatz 1 des § 5 benennt, erstreckt sich die Verweisung auch auf § 5 Abs 1 S 3 BetrVG.13 Erforderlich ist eine Tätigkeit auf einer vertraglichen Grundlage mit dem Unterneh- 8 men (Vertragstheorie), mag diese – wie beim fehlerhaften Arbeitsverhältnis – im Einzelfall auch unwirksam sein.14 Die tatsächliche Eingliederung einer Person in eine vom Unternehmen betriebene arbeitstechnische Organisation (Betrieb) reicht für sich allein nicht aus, um die Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 Abs 1 zu begründen. Insbesondere Arbeitnehmer anderer Unternehmen sind deshalb keine Arbeitnehmer des Unternehmens, in dem sie ihre Tätigkeit erbringen.15 Bestätigt wird diese Auslegung durch § 5 Abs 1 S 3 BetrVG, der neben anderen auch Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ausdrücklich mittels einer Fiktion („gilt“) zu Arbeitnehmern im privatrechtlich organisierten Unternehmen erklärt, obwohl sie in dieses eingegliedert sind, jedoch ausschließlich mit einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts durch einen Arbeitsvertrag verbunden sind. Dieser Regelungstechnik bedurfte es nur, weil § 5 Abs 1 S 1 BetrVG

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7 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 3 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 13 ff, 17 ff; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 15; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 8; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 50; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 14. 8 Statt aller GK-BetrVG/Raab11 § 5 BetrVG Rdn 107 mwN. 9 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 18; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 8; WKS/ Wißmann5 § 3 Rdn 14. 10 Zu § 5 Abs 1 BetrVG BAG AP BetrVG 1972 § 8 Nr 8; BAG AP BetrVG 1972 § 7 Nr 5. 11 BGBl I, 2325, 2339; zu weiteren vergleichbaren gesetzlichen Regelungen s WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 16. 12 Engels/Müller/Mauß DB 1994, 473, 479; MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 21; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 21; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 12 sowie zu § 5 Abs 1 BetrVG BAG AP BetrVG 1972 § 8 Nr 8. 13 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 9 f; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 15. 14 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 8; Hölters DB 1977, 2232, 2234; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 3 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 9; Zöllner ZGR 1977, 319, 331. 15 S statt aller Lutter ZGR 1977, 195, 204; mit Einschränkungen auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 10; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 48.

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MitbestG § 3 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

von der Notwendigkeit einer vertraglichen Beziehung zu dem Rechtsträger des Betriebs ausgeht. Auch die Sonderregelung in § 14 Abs 2 S 5 AÜG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes im entleihenden Unternehmen (s dazu o § 1 Rdn 28) entfaltet nur vor dem Hintergrund der hier befürworteten Auslegung einen eigenständigen Regelungsgehalt, da die Vorschrift überflüssig wäre, wenn bereits die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in das entleihende Unternehmen für die Arbeitnehmereigenschaft in diesem Unternehmen ausreichen würde. Aus diesem Grunde genügt für die Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 Abs 1 S 1 nicht die alleinige und allgemeine Feststellung, es handele sich bei einer Person um einen Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen und durch § 611a Abs 1 BGB umschriebenen Sinne. Wegen der Verweisung auf § 5 Abs 1 S 1 BetrVG muss vielmehr stets hinzukommen, dass die Arbeitsleistung auf Grund einer arbeitsvertraglichen Beziehung mit dem Unternehmen erbracht wird. Sofern deren Fehlen nicht – wie zB durch § 5 Abs 1 S 3 BetrVG – mittels einer gesetzlich angeordneten Fiktion überwunden wird, bleibt erst in einem zweiten Schritt durch Auslegung der jeweiligen Einzelbestimmung zu ermitteln, ob über die arbeitsvertraglich mit dem Unternehmen verbundenen Arbeitnehmer hinaus auch andere Personen zu berücksichtigen sind, die ihre Tätigkeit in dem Unternehmen verrichten und dort hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung dem Weisungsrecht des Unternehmens unterliegen, obwohl sie arbeitsvertraglich mit einem anderen Unternehmen verbunden sind und deshalb eine aufgespaltete Arbeitgeberstellung vorliegt. Der zeitliche Umfang der Tätigkeit ist für die Arbeitnehmereigenschaft unbeacht9 lich.16 Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 sind auch Personen, die eine geringfügige Tätigkeit iS des § 8 Abs 1 SGB IV ausüben.17 Wenn der Gesetzgeber Teilzeitbeschäftigte ausklammern oder bei Schwellenwerten nur anteilig („pro rata“) berücksichtigen will, dann bringt er dies ausdrücklich zum Ausdruck (zB § 7 Abs 3 S 2 AltersteilzeitG, § 622 Abs 5 S 2 BGB, § 11 S 1 ArbSichG, § 23 Abs 1 S 4 KSchG). Für das Mitbestimmungsgesetz fehlt eine derartige Anordnung; sie kann wegen des konzeptionellen Ansatzes in der Gesetzgebung auch nicht im Wege der Auslegung in das Gesetz hineingelesen werden.18 Überlegungen, Teilzeitbeschäftigten, die für mehrere Unternehmen tätig sind, in Übernahme der für Heimarbeiter geltenden Regelung (hierzu u Rdn 11) das Stimmrecht nur in einem Unternehmen zuzubilligen,19 haben sich nicht durchgesetzt.20 Ebenso ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 Abs 1 S 1 unerheblich. Das gilt auch für kurzzeitig ggf nur wenige Wochen oder Monate beschäftigte Arbeitnehmer (zB Aushilfen, Vertretungen), ohne dass hierdurch zugleich feststeht, dass sie bei der Zahl der regelmäßig im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind (s o § 1 Rdn 21). 10 Die Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 Abs 1 geht nicht dadurch verloren, dass das Arbeitsverhältnis (zB Elternzeit, Pflegezeit, Sonderurlaub) vorübergehend ruht.21 Ob ruhende Arbeitsverhältnisse bei der Ermittlung der Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten auch dann zu berücksichtigen sind, wenn für den Arbeitnehmer eine Vertretung eingestellt wird, bzw ob den betreffenden Arbeitnehmern auch in dieser Konstellation das

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16 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 10. 17 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 25; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 12; WKS/ Wißmann5 § 3 Rdn 10. 18 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 15; zur Parallelproblematik im BetrVG s BAG AP BetrVG 1972 § 7 Nr 1. 19 So Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 49, 55. 20 Ablehnend zB Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 501. 21 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 31; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; WKS/ Wißmann5 § 3 Rdn 12.

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aktive und passive Wahlrecht zusteht, ist hierdurch nicht vorentschieden, sondern beurteilt sich nach dem Zweck der jeweiligen Einzelnorm (hierzu o § 1 Rdn 23 sowie u § 10 Rdn 9 ff). Im Unterschied zu § 5 Abs 1 S 1 BetrVG nennt § 3 Abs 1 S 1 nicht die „zu ihrer Be- 11 rufsausbildung Beschäftigten“. Das ist unschädlich, da sie wegen der Verweisung in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 auf § 5 Abs 1 BetrVG zu den Arbeitnehmern iS des Betriebsverfassungsgesetzes und damit auch zu den Arbeitnehmern iS des Mitbestimmungsgesetzes zählen.22 Über das vorgenannte Verweisungsobjekt (§ 5 Abs 1 S 2 BetrVG) steht auch fest, dass in Heimarbeit Beschäftigte in den Arbeitnehmerbegriff einbezogen sind.23 Abweichend zu § 5 Abs 1 S 2 BetrVG ist für die Ermittlung des Schwerpunkts der Tätigkeit jedoch nicht auf den Betrieb, sondern auf das Unternehmen abzustellen; Tätigkeiten in verschiedenen Betrieben desselben Unternehmens sind deshalb zu addieren.24 Werden Arbeitnehmer eines inländischen Unternehmens in ein anderes, in- oder 12 ausländisches Unternehmen entsandt, dann ist danach zu entscheiden, ob sie dauerhaft in das andere Unternehmen eingegliedert werden. Solange der letztgenannte Fall nicht eingetreten ist, bleibt der Arbeitnehmer dem entsendenden Unternehmen zugeordnet.25 Das gilt insbesondere, wenn Arbeitnehmer vorübergehend in das Ausland entsandt werden. Unterliegen sie hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Tätigkeit unverändert dem Weisungsrecht des inländischen Unternehmens, so bleiben sie diesem zugeordnet.26 Das gilt umgekehrt auch für Arbeitnehmer einer ausländischen Tochtergesellschaft oder einer ausländischen Niederlassung. Sie werden bei einem vorübergehenden Inlandseinsatz grundsätzlich nicht dem inländischen Unternehmen zugeordnet.27 Bei Leiharbeitnehmern führt die Wertung des § 14 Abs 1 AÜG dazu, sie ausschließ- 13 lich dem verleihenden Unternehmen, nicht aber dem entleihenden Unternehmen zuzuordnen.28 Ein anderes Ergebnis gilt erst, wenn die Erlaubnis für die Überlassung fehlt oder die Vermutung der Arbeitsvermittlung eingreift.29 In dieser Konstellation entsteht entweder kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder es wird das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem „Entleiher“ vermutet. Die hier befürwortete Sichtweise wird durch § 14 Abs 2 S 5 AÜG bestätigt. Die dort angeordnete Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den für das entleihende Unternehmen maßgebenden Schwellenwerten entfaltet nur dann einen eigenständigen Sinn, wenn Leiharbeitnehmer im entleihenden Unternehmen nicht bereits auf Grund allgemeiner Erwägungen zu den dortigen Arbeitnehmern zählen (s o Rdn 8). Selbst wenn § 14 Abs 2 S 5 AÜG lediglich klarstellende Bedeutung beigemessen würde,30 dann beschränkt sich diese auf die Frage, ob Leiharbeitnehmer trotz ihrer fehlenden arbeitsvertraglichen Bindung mit dem entleihenden Unternehmen bei den für dieses maßgebenden Schwellenwerten zu be-

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22 Für die allg Ansicht Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 20; MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 60; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 18. 23 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 17; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 21; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 17; KK/ Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 19. 24 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 21; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 19. 25 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 18; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 57; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 52 ff; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 38. 26 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 57; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 21; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; WKS/ Wißmann5 § 3 Rdn 38. 27 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 59; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 18 ff; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 39. 28 KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 8; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 46; aA Lutter ZGR 1977, 195, 205 der eine zweifache Arbeitnehmerstellung befürwortet. 29 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 8. 30 S Reg Begr, BT-Drucks 18/9232, S 29.

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rücksichtigen sind. Der Gesetzgeber hat sich durch § 14 Abs 2 S 5 AÜG indirekt bewusst gegen eine Ausdehnung von § 5 Abs 1 S 3 BetrVG und der dortigen Fiktion entschieden.31 Bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung erhält § 1 Abs 3 Nr 1 AÜG die Zuordnung zu dem verleihenden Unternehmen aufrecht, solange der Arbeitnehmer lediglich vorübergehend dem anderen Konzernunternehmen überlassen wird. Wird diese Grenze überschritten,32 dann ist der Arbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zuzuordnen. In diesem Fall entfällt die Privilegierung des § 1 Abs 3 AÜG, so dass ein Arbeitsverhältnis mit dem entleihenden Unternehmen besteht. Eine mit Leiharbeitnehmern ähnliche Fragestellung tritt bei mittelbaren Arbeitsverhältnissen auf. Sie stehen zwar ausschließlich zu dem Mittelsmann in einem Arbeitsverhältnis, erbringen ihre Arbeitsleistung aber für das Unternehmen, mit dem der Mittelsmann arbeitsvertraglich verbunden ist. Ist der Arbeitnehmer in diesem Fall gegenüber dem Unternehmen weisungsgebunden, dann soll der Arbeitnehmer nach teilweise vertretener Auffassung jedenfalls im Rahmen von § 3 Abs 1 S 1 als Arbeitnehmer des Unternehmens zu behandeln sein.33 Die fehlende arbeitsvertragliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmen stehe dem nicht entgegen.34 Arbeitnehmer, die zwar zu dem inländischen Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis stehen, ihre Tätigkeit aber in rechtlich unselbständigen Niederlassungen (Betriebsstätten) im Ausland erbringen, verlieren hierdurch nicht ihren Status als Arbeitnehmer des inländischen Unternehmens (s o Rdn 12). Deshalb handelt es sich bei ihnen um Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 5 Abs 1 S 1 BetrVG. Ob ihnen im Rahmen des Mitbestimmungsrechts trotz der Eingliederung in eine im Ausland gelegene Betriebsstätte ein aktives und/oder passives Wahlrecht zusteht, beurteilt sich nicht nach § 3 Abs 1, sondern ausschließlich nach § 10 Abs 2 und 3. Soweit teilweise die Ausklammerung von Arbeitnehmern, die in im Ausland gelegenen Betrieben bzw Unternehmen tätig sind, als unvereinbar mit dem Unionsrecht bewertet (s u § 10 Rdn 11) und deshalb eine unionsrechtskonforme Auslegung (Fortbildung) des Mitbestimmungsgesetzes befürwortet wird,35 kann diese nicht an § 3 Abs 1 anknüpfen, sondern muss bei denjenigen Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes ansetzen, die den Arbeitnehmerbegriff in ihren Tatbestand aufgenommen haben. Ebenso wie das Betriebsverfassungsgesetz klammert § 3 Abs 1 S 2 einzelne Personengruppen aus dem Arbeitnehmerbegriff aus. Das Gesetz bedient sich hierfür ebenfalls der Verweisung und nimmt auf § 5 Abs 2 BetrVG Bezug. Die Erkenntnisse zu dieser Vorschrift36 sind wegen der Regelungstechnik in § 3 Abs 1 S 2 auch für das Mitbestimmungsgesetz maßgebend. Zu Mitgliedern einer Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz s o § 1 Rdn 28 aE. 2. Leitende Angestellte iS des § 5 Abs 3 BetrVG (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2). Die mit dem Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung v 23.7.2001 vollzogene Aufhebung der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten (s o Rdn 1) führte zwar zur Anpassung von § 3 Abs 1, der sich infolgedessen auf eine Verweisung auf § 5 Abs 1 BetrVG beschränkt, die Sonderstellung der leitenden Angestellten im Mitbestimmungsgesetz (s § 15

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S näher Oetker NZA 2017, 29, 29 f. Näher zu ihr BAG AP AÜG § 1 Nr 15. Hierfür KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 12. WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 12. Hierfür vor allem UHH/Henssler3 § 3 Rdn 51 ff; aA WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 34 ff. Dazu statt aller GK-BetrVG/Raab11 § 5 BetrVG Rdn 138 ff.

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Abs 1 S 2) blieb hiervon aber unberührt, so dass sie in diesem eine eigenständige Arbeitnehmergruppe bilden (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2). Zur Umschreibung der Gruppe der leitenden Angestellten verweist § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 in Fortsetzung der Regelungstechnik in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und der früheren Regelung in § 3 Abs 3 Nr 2 aF auf § 5 Abs 3 BetrVG. Wegen der unmissverständlichen Fassung der Verweisungsnorm ist einer vom Telos des Mitbestimmungsgesetzes geprägten eigenständigen Begriffsbildung der methodische Boden entzogen.37 Der Gesetzgeber entschied sich bewusst dafür, die im Betriebsverfassungsgesetz präzisierte Gruppenabgrenzung für das Mitbestimmungsgesetz zu adaptieren38 und nahm die Verweisung – ausweislich der Regierungsbegründung39 – iS einer Legaldefinition in das Gesetz auf. Das verdeutlicht seinen Willen, die Gruppenabgrenzung einheitlich vorzunehmen, so dass für beide Gesetze ein übereinstimmendes Begriffsverständnis gilt.40 Trotz der Verweisungstechnik in § 3 Abs 1 S 1 Nr 2, die § 3 Abs 3 Nr 2 aF entspricht, entstand unmittelbar nach Inkrafttreten des Gesetzes eine intensive Diskussion, die vor allem durch die stark am Telos des Betriebsverfassungsgesetzes ausgerichtete damalige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verursacht worden war. Ungeachtet der ohnehin ihr gegenüber artikulierten methodischen Zweifel wurde insbesondere wegen der zur Abgrenzung in den Vordergrund gerückten Interessenpolarität auf die teleologische Unvereinbarkeit mit dem Mitbestimmungsgesetz hingewiesen. Wegen des überwiegend aufrechterhaltenen Gebots einer einheitlichen Begriffsbildung forderte eine verbreitete Auffassung eine Neuabgrenzung des leitenden Angestellten im Rahmen des § 5 Abs 3 BetrVG, in die die Wertungen des Mitbestimmungsgesetzes einbezogen werden sollten.41 Das Bundesarbeitsgericht ist dem Plädoyer zugunsten einer unternehmensmitbestimmungsrechtlich geprägten Umformung des Begriffs des leitenden Angestellten in seiner Grundsatzentscheidung vom 29.1.1980 zwar nicht gefolgt,42 hat den gegenüber seiner Judikatur erhobenen Bedenken aber so weit Rechnung getragen, dass nennenswerte teleologische Diskrepanzen nicht mehr bestehen. Sowohl der Verzicht auf die Interessenpolarität als begriffskonstitutives Element als auch die im Jahre 1988 in Kraft getretene Neufassung des § 5 Abs 3 BetrVG rechtfertigen aus heutiger Sicht auch teleologisch die Aussage, dass § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 das zu § 5 Abs 3 BetrVG anerkannte Begriffsverständnis zugrunde zu legen ist.43 Deshalb ist hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf die diesbezügliche Kommentarliteratur zu verweisen.44 Da § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 ausschließlich auf § 5 Abs 3 BetrVG verweist, steht nicht zweifelsfrei fest, ob die Regelung des § 5 Abs 4 BetrVG auch bei der Anwendung des § 5 Abs 3 BetrVG im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes anzuwenden ist. Die besseren Gründe sprechen dafür, dies zu bejahen.45 Obwohl § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 ausdrücklich nur auf

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37 Hierfür aber Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, 1979, S 23 ff. 38 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 2. 39 BT-Drucks 7/2172, S 20. 40 Zugunsten einer einheitlichen Begriffsbildung auch die hM, zB MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 4, 22; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 4; Lux S 44; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 26; Rüthers FS 25 Jahre BAG, 1979, S 455, 461 f; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 41 sowie BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr 22. 41 So vor allem zB Rüthers FS 25 Jahre BAG, 1979, S 455, 462 ff sowie im Überblick zur damaligen Diskussion Martens Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S 275 ff. 42 BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr 22. 43 So auch KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 10. 44 Statt aller zB GK-BetrVG/Raab11 § 5 BetrVG Rdn 159 ff mwN. 45 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 29; NK-GA/Heither/v Morgen § 3 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 76; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 18; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 22; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 1; WKS/ Wißmann5 § 3 Rdn 40; aA noch Raiser4 § 3 Rdn 22.

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§ 5 Abs 3 BetrVG verweist, verkennt ein hieraus abgeleiteter Umkehrschluss, damit werde nicht auf § 5 Abs 4 BetrVG verwiesen, dass die letztgenannte Vorschrift bei der ursprünglichen Schaffung der Verweisungsnorm in § 3 Abs 3 Nr 2 aF noch nicht berücksichtigt werden konnte. Eine Anpassung der Verweisungsnorm wäre zwar im Rahmen der nachfolgenden Neufassung des § 3 Abs 1 durch das BetrVerf-ReformG (s o Vor § 1 Rdn 10) möglich gewesen, hierzu bestand wegen der Formulierung des § 5 Abs 4 BetrVG aber keine zwingende Veranlassung. Da sich § 5 Abs 4 BetrVG explizit auf „§ 5 Abs 3 Nr 3 BetrVG“ bezieht und für die Anwendung dieser Vorschrift eine Zweifelsregelung aufstellt, nimmt die Verweisung in § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 auf § 5 Abs 3 BetrVG auch eine zu dieser Vorschrift geschaffene Zweifelsregelung in ihren Normbefehl auf. Nur dieses Verständnis trägt dem Zweck der Verweisungsnorm ausreichend Rechnung, die Gruppenabgrenzungen des Betriebsverfassungsgesetzes für das Mitbestimmungsgesetz zum Maßstab zu erheben (s o Rdn 19). Ohne die Heranziehung des § 5 Abs 4 BetrVG wäre die Verwirklichung dieses Zwecks der Verweisungsnorm gefährdet. Das Zuordnungsverfahren, das § 18a BetrVG bei einer gleichzeitigen Durchfüh23 rung der Wahlen nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Sprecherausschußgesetz vorschreibt, findet im Mitbestimmungsgesetz keine Parallele. Ein nach § 18a BetrVG durchgeführtes Zuordnungsverfahren entfaltet für die Gruppenabgrenzung nach dem Mitbestimmungsgesetz deshalb keine verbindliche Wirkung.46 Das gilt sowohl für die Gruppenzuordnung anlässlich der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als auch während ihrer Amtszeit. Für den letztgenannten Fall schreibt § 24 Abs 2 ohnehin vor, dass eine Veränderung der Zuordnung zur Gruppe der leitenden Angestellten nicht zum Erlöschen des Aufsichtsratsamts führt. Die Entscheidung im Rahmen eines Zuordnungsverfahrens nach § 18a BetrVG ist bei der Gruppenabgrenzung im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes gleichwohl nicht bedeutungslos, sondern nach § 5 Abs 4 Nr 1 BetrVG iS einer „Zweifelsregelung“ heranzuziehen, da sie anlässlich einer Betriebsratswahl getroffen wurde und auf die dort vorgenommene Zuordnung zur Behebung von Zweifeln zurückgegriffen werden kann.47 Hierfür spricht auch der Zweck der Verweisung in § 3 Abs 1 S 1 Nr 2, die ein Auseinanderdriften der Gruppenabgrenzungen im Mitbestimmungsgesetz und im Betriebsverfassungsgesetz verhindern will (s o Rdn 19). Ungeachtet dessen verbleibt jedem Arbeitnehmer die Möglichkeit, mit Hilfe eines Änderungsverlangens iS von § 10 1. WO, § 10 2. WO und § 10 3. WO in der Wählerliste einen Wechsel der Gruppenzuordnung herbeizuführen. 24 Ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren über die Zuordnung eines Arbeitnehmers zu den leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG entfaltet ebenfalls keine zwingende Bindungswirkung.48 Nach dessen Durchführung steht zwar rechtskräftig fest, dass der Arbeitnehmer leitender Angestellter iS des § 5 Abs 3 BetrVG ist, gleichwohl misst das Gesetz einer derartigen gerichtlichen Entscheidung für zukünftige Wahlen lediglich die Bedeutung eines bei Zweifeln heranzuziehenden Aspekts bei (§ 5 Abs 4 Nr 1 BetrVG). Für die Anwendung des § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 kann eine zum Betriebsverfassungsrecht ergangene arbeitsgerichtliche Entscheidung deshalb keine stärkere Bindungswirkung entfalten. Bei der Deutsche Bahn AG sowie den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen 25 Bundespost gehören zu den leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG auch funktional vergleichbare Beamte; § 36 Abs 2 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost v 14.9.199449 stellt dies für die Anwendung

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So auch WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 42 sowie GK-BetrVG/Kreutz11 § 18a BetrVG Rdn 5 mwN. Ebenso MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 30. AA UHH/Henssler3 § 3 Rdn 6. BGBl I, 2325, 2353.

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des Sprecherausschussgesetzes ausdrücklich fest, die Vorschrift hat jedoch einen verallgemeinerungsfähigen Inhalt, den der Gesetzgeber durch § 5 Abs 3 S 3 BetrVG auch für von § 5 Abs 1 S 3 BetrVG erfassten Beamten aufgegriffen hat,50 die als Arbeitnehmer iS des Betriebsverfassungsgesetzes gelten (s o Rdn 7). III. Betriebsbegriff, § 3 Abs 2 Das Mitbestimmungsgesetz sah bei seinem Inkrafttreten noch von einer allgemeinen 26 Umschreibung des Betriebsbegriffes ab; es beschränkte sich in § 10 Abs 1 S 2 aF auf eine Sonderregelung für Nebenbetriebe und Betriebsteile. Im Rahmen des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung v 23.7.2001 wurde diese Vorschrift aufgehoben und kehrt im Rahmen der neu geschaffenen allgemeinen Regelung in § 3 Abs 2 wieder (s o Rdn 4), die nachfolgend in § 3 Abs 2 DrittelbG aufgegriffen wurde. Die bereits in § 10 Abs 1 S 2 aF zum Ausdruck gelangte Anknüpfung an das Betriebsverfassungsrecht wurde in § 3 Abs 2 fortgeschrieben. Für Unternehmen der Seeschifffahrt gilt die Sonderregelung in § 34 (s u § 34 Rdn 3 ff). Für Luftfahrtunternehmen hat das Mitbestimmungsgesetz hingegen keine an § 117 BetrVG orientierte Regelung geschaffen, die zwischen den Landbetrieben und dem Flugbetrieb unterscheidet. Da für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift die methodischen Voraussetzungen fehlen, richtet sich bei ihnen der Betriebsbegriff nach den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen.51 Da § 3 Abs 2 S 1 generell auf den Betrieb iS des Betriebsverfassungsgesetzes Bezug 27 nimmt, ist im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff maßgebend, der das Vorliegen einer arbeitstechnischen Organisationseinheit, mit deren Hilfe der Unternehmer seinen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, in den Mittelpunkt rückt.52 Wegen der Anknüpfung an den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff ist auch im Mitbestimmungsgesetz ein von mehreren Unternehmen als Rechtsträger unterhaltener gemeinsamer Betrieb anzuerkennen (s § 1 Abs 1 S 2 BetrVG). Ebenso findet die Vermutung für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes in § 1 Abs 2 BetrVG wegen der Maßgeblichkeit des Betriebsverfassungsrechts im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes Anwendung.53 Als Betriebe iS des Betriebsverfassungsgesetzes gelten nach § 3 Abs 5 S 1 BetrVG auch die nach § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG auf Grund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung gebildeten „betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten“. Da § 3 Abs 2 S 1 auf den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes Bezug nimmt, gilt die Fiktion in § 3 Abs 5 S 1 BetrVG auch im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes.54 Wegen der ausdrücklichen Verweisung in § 3 Abs 2 S 1 steht die Selbstbeschränkung der Fiktion in § 3 Abs 5 S 1 BetrVG („im Sinne dieses Gesetzes“) dem nicht entgegen. Die Bezugnahme auf das Betriebsverfassungsrecht strahlt auch auf die rechtliche 28 Behandlung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben aus. Bereits wegen der Verweisung in § 3 Abs 2 S 1 gilt die Fiktion eines selbständigen Betriebes in § 4 Abs 1 S 1 BetrVG auch für das Mitbestimmungsgesetz.55 Erfüllt ein Betriebsteil die dort genannten Voraus-

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50 S dazu GK-BetrVG/Raab11 § 5 BetrVG Rdn 80 ff. 51 IE auch WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 70. 52 Näher dazu GK-BetrVG/Franzen11 § 1 BetrVG Rdn 35 ff. 53 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 35; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 119; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 25; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 63; inzidenter ebenso OLG Hamburg DB 2007, 2762, 2765. 54 GK-BetrVG/Franzen11 § 3 BetrVG Rdn 70; MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 42a; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 115; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 27; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 46; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 67. 55 Ebenso UHH/Henssler3 § 3 Rdn 117; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 68.

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setzungen gilt dieser auch für das Mitbestimmungsgesetz als selbständiger Betrieb, dessen Arbeitnehmer bei einer Delegiertenwahl indes regelmäßig nach § 11 Abs 3 der Hauptniederlassung des Unternehmens oder dem nach Zahl der Arbeitnehmer größten Betrieb des Unternehmens zuzuordnen sind (s u § 11 Rdn 5 ff). Die in § 4 Abs 1 S 2 BetrVG eröffnete Option, durch Beschluss an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen, ist hierfür selbst dann ohne Bedeutung, wenn die Arbeitnehmer anlässlich der letzten Betriebsratswahl eine entsprechende Teilnahme beschlossen haben.56 In dem Abstimmungsverhalten ist keine Willensbekundung für spätere Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz zu sehen. Erfüllt ein Betriebsteil nicht die Voraussetzungen in § 4 Abs 1 S 1 BetrVG, dann bleibt er unselbständiger Teil des Hauptbetriebs. Erreicht ein Betrieb nicht die von § 1 Abs 1 S 1 BetrVG geforderte Arbeitnehmerzahl 29 (Kleinstbetrieb), dann ist dieser nach § 4 Abs 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zuzuordnen. Wegen § 3 Abs 2 S 2 gilt dies auch für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes.57 Abweichend von § 4 Abs 2 BetrVG wird für das Mitbestimmungsgesetz vorgeschlagen, den Kleinstbetrieb nicht dem Hauptbetrieb, sondern in Fortführung von § 11 Abs 3 der Hauptniederlassung hilfsweise dem größten Betrieb zuzuordnen.58 Wegen der ausdrücklichen Verweisung in § 3 Abs 2 S 2 auf § 4 Abs 2 BetrVG ist diesem Vorschlag nicht zu folgen; er setzt sich über die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der Maßgeblichkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs hinweg. Das in § 18 Abs 2 BetrVG für die Feststellung einer betriebsverfassungsrechtli30 chen Organisationseinheit geschaffene arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren, findet im Mitbestimmungsgesetz keine Entsprechung.59 Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift im Rahmen der Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz fehlen die methodischen Voraussetzungen. Vielmehr muss der Wahlvorstand eigenständig über das Vorliegen einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit entscheiden. Erst dessen Entscheidung unterliegt einer gerichtlichen Überprüfung im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens.60 An eine bei der vorhergehenden Betriebsratswahl nach § 18 Abs 2 BetrVG getroffene Zuordnungsentscheidung durch das Arbeitsgericht ist der Wahlvorstand nicht gebunden,61 da der Beschluss des Arbeitsgerichts seine Rechtskraft nur für die konkrete Betriebsratswahl entfaltet. Gleichwohl hat ein entsprechender Beschluss indizielle Bedeutung, wenn sich seit dessen Rechtskraft die tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht wesentlich verändert haben. IV. Dispositivität der Norm 31

Die Vorschrift ist nach allgemeiner Ansicht zwingend.62 Sie steht insbesondere nicht zur Disposition der Wahlvorstände. Auch kollektivvertragliche Regelungen können weder den Arbeitnehmerbegriff noch die Gruppenzuordnung abweichend von § 3 Abs 1 S 1 regeln. Das gilt insbesondere für Abgrenzungsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (bzw Sprecherausschuss) hinsichtlich des Personenkreises der leitenden

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56 AA WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 68. 57 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 42; NK-GA/Heither/v Morgen § 3 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 117; KK/ Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 26; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 69. 58 Hierfür WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 69. 59 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 40; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 118. 60 UHH/Henssler3 § 3 Rdn 118; im Ergebnis auch MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 40. 61 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 41. 62 MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 4; Lux S 54 f; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 39; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 1.

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Angestellten; diese können allenfalls ein Indiz für die zu treffende Abgrenzungsentscheidung liefern (s o Rdn 23).63 Die zwingende Wirkung der Norm erstreckt sich auch auf den Betriebsbegriff. 32 Dieser steht wegen der Maßgeblichkeit des Betriebsverfassungsgesetzes nur unter den Voraussetzungen in § 3 Abs 1 bis 3 zur Disposition; insbesondere ist es nicht möglich, den Betrieb ausschließlich für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes abweichend zu definieren. Soweit durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff abgewichen werden soll, darf dies nur unter den Voraussetzungen in § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG geschehen und hat stets einheitlich für das Betriebsverfassungsgesetz und das Mitbestimmungsgesetz zu erfolgen. Hiermit wäre es zB unvereinbar, wenn ausschließlich im Hinblick auf eine bevorstehende Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der Betriebsbegriff durch Betriebsvereinbarung abweichend vom Gesetz definiert wird. Auch für den Wahlvorstand ist § 3 Abs 2 verbindlich; insbesondere kann er die Betriebe nicht abweichend von § 3 Abs 2 zuschneiden oder die Arbeitnehmer abweichend von § 4 BetrVG zuordnen.

MitbestG § 4

§4 Kommanditgesellschaft https://doi.org/10.1515/9783110294149-007

(1) Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat. Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens. Dies gilt entsprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser Weise fortsetzt. (2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden. Schrifttum Ahlbrecht Die GmbH & Co KG unter dem MitbestG 1976, Diss Frankfurt/Main 1980; Bäumer Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf die Kommanditgesellschaft, 1978; Grossmann Die GmbH & Co KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Giehl Mitbestimmung in der Komplementärin einer kapitalistischen KGaA, MittBayNot 2016, 285; Hanau/Wackerbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KG a.A., FS Lutter, 2000, S 425; Hölters Mehrheitsidentität im Sinne von § 4 MitbestG bei der GmbH & Co KG, DB 1977, 2232; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH & Co KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesell-

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63 So auch UHH/Henssler3 § 3 Rdn 4; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 3 Rdn 6; wohl auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 3 Rdn 40.

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schaft auf Aktien, ZGR 1998, 334; Klamroth Auswirkungen des Mitbestimmungsgesetzes auf die GmbH & Co KG, BB 1977, 305; Kober Auswirkungen des Mitbestimmungsgesetzes auf das Recht der mitbestimmungsfreien GmbH & Co KG, Diss Köln 1977; Kunze Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 S 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG, Diss Konstanz 1980; Säcker Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats analog § 4 MitbestG bei einer OHG mit juristischen Personen als Gesellschaftern?, DB 2003, 2535; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Sigle Zur Mitbestimmung bei der Kapitalgesellschaft & Co KG, FS Peltzer, 2001, S 539; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, S 127; Stenzel Mehrheitsidentität in der Mitbestimmung nach § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, DB 2009, 439; Ullrich Unternehmensmitbestimmung in der kapitalistischen KGaA, 2002; Wiesner Aktuelle Probleme der Mitbestimmung in der GmbH & Co KG, GmbHR 1981, 36; Zacharopoulou Die Rechtsstellung der Arbeitnehmer in der Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1998; Zöllner GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Die einfache Kapitalgesellschaft & Co KG, § 4 Abs 1 S 1 | 8 1. Mehrheitsidentität | 8 2. Kein eigener Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern | 12

III.

IV.

3. Rechtsfolgen | 16 Doppel- und mehrstöckige Kapitalgesellschaft & Co KG, § 4 Abs 1 S 2 u 3 | 19 Geschäftsführung der Komplementärkapitalgesellschaft, § 4 Abs 2 | 20

I. Allgemeines 1

§ 4 erstreckt die Mitbestimmung mittelbar auf die Kommanditgesellschaft, wenn sie in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) & Co KG verfasst ist. Ihren Hauptanwendungsbereich hat die Vorschrift, wenn die Komplementärkapitalgesellschaft eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist; Aktiengesellschaften als Komplementärin einer Kommanditgesellschaft sind in der Praxis selten anzutreffen und übersteigen selbst dann nur ausnahmsweise den Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2.1 2 Rechtstechnisch werden die bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 1 bei der Komplementärgesellschaft hinzugerechnet, wenn diese in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsformen verfasst ist und nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Arbeitnehmerzurechnung liegt der Gedanke zugrunde, dass bei einer Unternehmenseinheit von Kommanditgesellschaft und Komplementärkapitalgesellschaft und der damit verbundenen einheitlichen Willensbildung die Mitbestimmung nicht auf Grund der Wahl der für die Personengesellschaft atypischen Gesellschaftsform entfallen soll.2 Von dem Grundsatz, dass das Mitbestimmungsgesetz nur für Kapitalgesellschaften iS des § 1 Abs 1 Nr 1 gilt, stellt das keine Ausnahme dar, weil die Mitbestimmung über die von § 1 Abs 1 Nr 1 erfasste Komplementärkapitalgesellschaft erfolgt.3 Über den Gesetzeswortlaut hinausgehend befürworten weite Teile des Schrifttums 3 eine entsprechende Anwendung des § 4 auf die Offene Handelsgesellschaft.4 Der mit

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1 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 4 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 4; ausf Beckmann Die AG und Co KG, 1992. 2 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 20; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 267; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 18; krit zur rechtstechnischen Umsetzung RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 3. 3 AA Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 GmbHG Rdn 273. 4 Hierfür NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 3; GK-MitbestG/Naendrup § 4 Rdn 31; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 5; Wiesner GmbHR 1981, 36, 37; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 33; mit

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§ 4 intendierte Zweck trifft bei der Inanspruchnahme dieser Form einer Personengesellschaft in gleicher Weise wie bei einer Kommanditgesellschaft zu, so dass eine entsprechende Anwendung der Norm geboten ist. Die einschränkend teilweise für einen Analogieschluss geforderte Voraussetzung, dass alle Gesellschafter der Offenen Handelsgesellschaft in einer von § 1 Abs 1 Nr 1 erfassten Rechtsform verfasst sind,5 steht im Widerspruch zu dem konzeptionellen Ansatz des § 4, ausschließlich auf die Mehrheitsidentität der Gesellschafter abzustellen und die Vorschrift unabhängig davon anzuwenden, ob neben der Komplementärkapitalgesellschaft weitere natürliche oder juristische Personen zusätzlich die Stellung eines Komplementärs einnehmen (s u Rdn 5).6 Eine analoge Anwendung der Norm ist ferner bei der kapitalistischen Kommandit- 4 gesellschaft auf Aktien7 zu befürworten.8 Da diese bei Schaffung des Mitbestimmungsgesetzes noch nicht anerkannt war, sprechen gute Gründe für eine planwidrige Regelungslücke, wenn im Übrigen die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 vorliegen.9 Im Unterschied zu der von § 4 erfassten Kommanditgesellschaft, unterliegt die KGaA zwar selbst der Unternehmensmitbestimmung (s § 1 Abs 1 Nr 1, § 1 Abs 1 Nr 2 DrittelbG),10 diesem Einwand steht aber gegenüber, dass § 4 Abs 1 S 1 auf die Sonderkonstellation reagiert, dass die Komplementärkapitalgesellschaft ihr operatives Geschäft über die Kommanditgesellschaft führt. Ungeachtet der bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien wegen § 1 Abs 1 eingreifenden, aber durch § 31 Abs 1 S 2 und § 33 Abs 1 S 2 gezähmten Mitbestimmung (s u § 30 Rdn 3) sind deren Arbeitnehmer deshalb unter den Voraussetzungen des § 4 der Komplementärkapitalgesellschaft zuzurechnen. Wird entgegen der hier befürworteten Auffassung eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs 1 S 1 abgelehnt, so ist alternativ eine Zurechnung der bei der KGaA beschäftigten Arbeitnehmer zu der Komplementärkapitalgesellschaft unter den in § 5 Abs 1 S 1 genannten Voraussetzungen in Betracht zu ziehen (s u § 5 Rdn 10 ff). Die Anwendung des § 4 hängt nicht davon ab, ob in der Kommanditgesellschaft an- 5 dere natürliche oder juristische Personen zusätzlich persönlich haftende Gesellschafter sind.11 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut in § 4 Abs 1 S 1, der ausschließlich darauf abstellt, ob ein in § 1 Abs 1 Nr 1 genanntes Unternehmen, die Stellung einer Komplementärin in der Kommanditgesellschaft innehat und diese infolge der Mehrheitsidentität deren Geschäfte führt. Für eine restriktive Auslegung der Vorschrift, die deren Anwendung auf den Sachverhalt beschränkt, dass die von der Mehrheitsidentität erfasste Komplementärkapitalgesellschaft einzige Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist, fehlen belastbare Anhaltspunkte. Auch der Normzweck spricht gegen eine derartige Ein-

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Einschränkungen auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 7; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rdn 8; Säcker DB 2003, 2535, 2536 f; Schneider ZGR 1977, 335, 344; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 2. 5 So UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 7. 6 Ablehnend auch WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 33. 7 Zur gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit BGHZ 134, 392 ff sowie die normative Bestätigung in § 279 Abs 2 AktG. 8 Hierfür Fischer Kommanditgesellschaft, 1982, S 136 ff; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4; Joost ZGR 1998, 334, 344 ff; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 6; Steindorff FS Ballerstedt, 1975, S 127, 136 ff; Ullrich Unternehmensmitbestimmung, 2002, S 87 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 Rdn 40a; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 34; de lege ferenda auch Wilhelm Bayer ZGR 1977, 173, 193; aA OLG Celle GmbHR 2015, 317 sowie als Vorinstanz LG Hannover BeckRS 2014, 21494; ebenso im Schrifttum Bayreuther JuS 1999, 651, 656; Giehl MittBayNot 2016, 285, 287; Henssler FS 50 Jahre BGH Bd II, 2000, S 387, 406; Hoffmann-Becking/Herfs FS Sigle, 2000, S 273, 279; Reuter AcP 179 (1979) 509, 550; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 2; Sigle FS Peltzer, 2001, S 539, 553. 9 Dies konstatiert auch Giehl MittBayNot 2016, 285, 287. 10 So Giehl MittBayNot 2016, 285, 287. 11 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21; Lux S 59; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 9; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 18.

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schränkung, da die Existenz weiterer Komplementäre für sich alleine nicht in der Lage ist, die § 4 zugrundeliegende Annahme zu beseitigen, die Komplementärgesellschaft führe ihr operatives Geschäft über die Kommanditgesellschaft. 6 Die Zurechnung der Arbeitnehmer beschränkt § 4 Abs 1 S 1 auf Komplementärgesellschaften, die in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsformen verfasst sind und deshalb potentiell dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen. Da die Fiktion des § 4 Abs 1 S 1 ausschließlich die Zahl der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer betrifft, bleiben die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes auf die Komplementärgesellschaft von § 4 unberührt. Wegen dieser eingeschränkten Rechtsfolge erstreckt § 4 die Anwendung des Gesetzes insbesondere nicht auf Rechtsformen, die nicht von der abschließenden Aufzählung in § 1 Abs 1 Nr 1 erfasst sind. Ist der persönlich haftende Gesellschafter daher eine ausländische Kapitalgesellschaft, so führt auch § 4 Abs 1 S 1 nicht dazu, dass das Mitbestimmungsgesetz auf diese anwendbar ist; das gilt selbst dann, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft ihren Verwaltungssitz im territorialen Geltungsbereich des Gesetzes hat (näher o § 1 Rdn 13 ff).12 Entsprechendes gilt für die Stiftung & Co. KG, selbst wenn die Stiftung als Komplementärin die Mehrheit der Kommanditanteile hält und das operative Geschäft über die Kommanditgesellschaft führt.13 Auch eine SE wird unter dieser Voraussetzung nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen.14 Verfolgt die Komplementärkapitalgesellschaft tendenzgeschützte Zwecke iS des 7 § 1 Abs 4, findet das Mitbestimmungsgesetz auf die Gesellschaft keine Anwendung. Hierdurch ist auch eine Anwendung des § 4 auf die Gesellschaft ausgeschlossen.15 Unabhängig davon, ist selbst eine Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer zu der tendenzgeschützten Komplementärkapitalgesellschaft nicht in der Lage, bei dieser den durch § 1 Abs 4 vermittelten Tendenzschutz zu beseitigen und sie dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes zu unterwerfen. Das gilt unabhängig davon, ob die Kommanditgesellschaft selbst ebenfalls tendenzgeschützte Zwecke verfolgt. Lediglich in der Konstellation, dass die Kommanditgesellschaft abhängiges Konzernunternehmen der Komplementärgesellschaft ist, kommt im Rahmen von § 5 Abs 1 S 1 eine abweichende Würdigung in Betracht, wenn die Komplementärgesellschaft wegen der Beherrschung tendenzfreier Tochtergesellschaften ihren Tendenzschutz verliert (s zum Tendenzkonzern u § 5 Rdn 47 ff). II. Die einfache Kapitalgesellschaft & Co KG, § 4 Abs 1 S 1 8

1. Mehrheitsidentität. Eine Unternehmenseinheit setzt nach § 4 Abs 1 S 1 eine Mehrheitsidentität zwischen den Kommanditisten der Kommanditgesellschaft und den Gesellschaftern der Komplementärkapitalgesellschaft voraus. Dabei kann es sich alternativ um eine Stimm- oder Anteilsmehrheit handeln.16 Angezweifelt wird die Anwendung des Gesetzes, wenn die jeweiligen Mehrheitsgesellschafter zwar personenidentisch sind, diese aber über unterschiedliche Beteiligungen verfügen, so dass sich die Mehrheitsverhältnisse in der Komplementärgesellschaft nicht unter den Kommanditisten spiegeln.17

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12 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 11; WKS/ Wißmann5 § 4 Rdn 10; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 GmbHG Rdn 273. 13 Ebenso LG Dortmund ZIP 2010, 2152; Seibt ZIP 2011, 249, 251; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 7. 14 UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 10 mwN. 15 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 10. 16 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 5; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 11; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 11, 14 f. 17 So Stenzel DB 2009, 439, 440 f; ihm folgend UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 13.

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Eine hierauf gestützte restriktive Auslegung des § 4 Abs 1 S 1 ist jedoch nicht geboten, da die Geschäftsführung durch die Komplementärgesellschaft in der Kommanditgesellschaft über § 4 Abs 2 abgesichert ist und diese hierdurch ihre unternehmerischen Entscheidungen in der Kommanditgesellschaft auch dann durchsetzen kann, wenn ein Minderheitsgesellschafter der Komplementärgesellschaft die Mehrheit der Kommanditanteile hält. Die Vorschrift verwendet den Begriff „Kommanditisten“ im Plural. Wegen ihres 9 Zwecks findet die Vorschrift jedoch erst Recht ebenfalls Anwendung, wenn die Gesellschaft lediglich einen Kommanditisten hat, der zugleich Mehrheitsgesellschafter der Komplementärgesellschaft ist.18 Sofern neben der betreffenden Kapitalgesellschaft weitere persönlich haftende Gesellschafter der Kommanditgesellschaft angehören, sind diese bei der Mehrheitsberechnung mitzuzählen, obwohl der Gesetzeswortlaut streng genommen nur auf die „Mehrheit der Kommanditisten“ abstellt. Die Vorschrift ist auf den Fall mehrerer persönlich haftender Gesellschafter ana- 10 log anzuwenden, da der Gesetzgeber nur den typischen Fall vor Augen hatte, dass der Kommanditgesellschaft ausschließlich eine einzige Kapitalgesellschaft als Komplementärin angehört. Bei mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern greift der Gesetzeszweck des § 4 Abs 1 jedoch in gleicher Weise ein (s o Rdn 5). Nur so werden die in der Kommanditgesellschaft herrschenden und für die Annahme einer Unternehmenseinheit mit der Komplementärkapitalgesellschaft maßgeblichen Beteiligungsverhältnisse zutreffend wiedergegeben.19 Wegen des Zwecks des § 4 Abs 1 S 1 liegt eine Mehrheitsidentität auch vor, wenn die 11 Beteiligten durch besondere Vereinbarungen oder Gestaltungsmöglichkeiten (zB Stimmbindungsverträge) eine rechtlich verfestigte einheitliche Willensbildung und Entscheidung in der Kommanditgesellschaft herbeiführen.20 Deshalb findet die Vorschrift entsprechende Anwendung auf die sog Einheitsgesellschaft, bei der die Kommanditgesellschaft mehrheitlich oder allein die Anteile an der Komplementärkapitalgesellschaft hält.21 Ebenso sind die von einem fremdnützigen Treuhänder oder Strohmann gehaltenen Anteile für die Feststellung der Mehrheitsverhältnisse dem Treugeber zuzurechnen.22 Sofern Stimmbindungsverträge für die Mehrheitsbestimmung – entgegen der hier vertretenen Ansicht – außer Betracht bleiben, können sie ein Treuhandverhältnis ebenso indizieren, wie enge familiäre Bindungen.23 Auf Anteile verbundener Unternehmen

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18 Stenzel DB 2009, 439, 439 f; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 13. 19 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 9; Hölters DB 1977, 2232, 2234; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 16; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 27; Zöllner ZGR 1977, 319, 331. 20 OLG Celle AG 1980, 161, 162; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 15; einschränkend auch MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 6; aA OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334; KK/Mertens/Cahn3 § 4 Rdn 1; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 13 f. 21 OLG Celle AG 1980, 161, 162; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; Hölters DB 1977, 2232, 2233; Kunze ZGR 1978, 321, 335; Lux S 60; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 15; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 17; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 16; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 GmbHG Rdn 273. Eine unmittelbare Gesetzesanwendung scheidet aus, weil § 4 Abs 1 S 1 nur den Fall erfasst, dass die Kommanditisten an der Komplementärgesellschaft beteiligt sind. Eine Beteiligung der Kommanditgesellschaft selbst sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. 22 OLG Celle AG 1980, 161, 162; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; Hölters DB 1977, 2232, 2233; RVJ/ Raiser6 § 4 Rdn 13; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 18; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/ Wißmann5 § 4 Rdn 19. 23 OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 15; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19.

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oder eigene Anteile der Gesellschaften finden die Grundsätze des § 16 Abs 2 bis 4 AktG24 entsprechende Anwendung.25 Zu der Sonderkonstellation, dass zwischen der Kommanditgesellschaft und ihrer Komplementärkapitalgesellschaft ein Konzernverhältnis besteht, s u § 5 Rdn 10 ff. 2. Kein eigener Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Eine Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer scheidet trotz Mehrheitsidentität aus, wenn die persönlich haftende Kapitalgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern unterhält. In dieser Konstellation sieht das Gesetz von einer Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer ab, um die bei der Komplementärgesellschaft zumindest nach dem Drittelbeteiligungsgesetz eingreifende Unternehmensmitbestimmung nicht zu beeinträchtigen. Eine Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer kommt in diesem Fall nur unter den Voraussetzungen in § 2 Abs 2 DrittelbG in Betracht, wenn die Komplementärgesellschaft herrschendes Unternehmen ist und die Kommanditgesellschaft zu dieser in einem durch § 2 Abs 2 DrittelbG eingegrenzten Abhängigkeitsverhältnis steht. Entsprechendes gilt nach § 5 Abs 1 S 1, wenn die Kommanditgesellschaft abhängiges Unternehmen der (herrschenden) Komplementärgesellschaft ist (s u § 5 Rdn 10 ff). Zudem ist durch die Unterhaltung eines durch die Zahl der Arbeitnehmer indizierten eigenen Geschäftsbetriebes die § 4 Abs 1 zugrundeliegende Annahme nicht mehr gerechtfertigt, die Komplementärgesellschaft führe ihren Geschäftsbetrieb über die Kommanditgesellschaft (s u Rdn 13). Der Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft muss gegenüber den wirt13 schaftlichen Zielen der Kommanditgesellschaft einer selbständigen, im Eigeninteresse ausgeübten Tätigkeit dienen.26 Dies ist vor dem Hintergrund des Normzwecks konsequent, da die durch § 4 Abs 1 S 1 angeordnete Zurechnung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer auf der Grundannahme beruht, von der Komplementärgesellschaft und der Kommanditgesellschaft werde trotz der gesellschaftsrechtlichen Trennung ein einheitlicher unternehmerischer Zweck verfolgt. Ein „eigener Geschäftsbetrieb“ der Komplementärgesellschaft liegt deshalb nicht bereits vor, wenn diese eine organisatorisch verselbständigte Betriebsstätte unterhält, solange die dortige Tätigkeit als Teil der unternehmerischen Zweckverfolgung der Kommanditgesellschaft zu bewerten ist.27 Der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmer muss sich auf den „eigenen Geschäftsbe14 trieb“ der Komplementärgesellschaft beziehen. Deshalb sind bei der Bestimmung der Arbeitnehmerzahl der Kapitalgesellschaft nur solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die sie für ihren Geschäftsbetrieb beschäftigt. Wegen § 14 Abs 2 S 5 AÜG zählen hierzu auch Leiharbeitnehmer, die in dem Geschäftsbetrieb der Kapitalgesellschaft eingesetzt werden.28 Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft, die mit der Wahrnehmung der Komplementärfunktion betraut sind, bleiben demgegenüber unberücksichtigt, da ihre Tätigkeit nicht dem „eigenen“ Geschäftsbetrieb, sondern demjenigen der Kommanditgesellschaft zu Gute kommt.29 12

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24 Zu ihnen näher o Windbichler5 § 16 AktG Rdn 11 ff. 25 Hanau/Wackerbarth FS Lutter, 2000, S 425, 434 f; Lux S 60; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 12; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 11; aA Meilicke/Meilicke2 § 4 Rdn 12. 26 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 13; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 19; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 19; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 20. 27 Treffend UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 19. 28 S Oetker NZA 2017, 29, 34 sowie ausf Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 142, 160. 29 HWK/Seibt7 § 4 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 21.

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Umstritten ist die Zurechnung von Arbeitnehmern bei anderen Gesellschaften, 15 die von der Kapitalgesellschaft abhängig sind.30 Formal werden die dort beschäftigten Arbeitnehmer zwar nicht für den „eigenen“ Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft tätig, die Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 erklärt diese Arbeitnehmer aber zu Arbeitnehmern des herrschenden Unternehmens und erstreckt diese Rechtswirkung insgesamt und ohne Einschränkungen auf „die Anwendung des Gesetzes“. Hierzu zählt auch der Ausschlusstatbestand in § 4 Abs 1 S 1, so dass Arbeitnehmer, die in von der Komplementärgesellschaft abhängigen Gesellschaften beschäftigt sind, nach Maßgabe des § 5 Abs 1 S 1 unabhängig von dem Unternehmenszweck der abhängigen Gesellschaft der Komplementärgesellschaft zuzurechnen sind. Hierfür ist auch nicht erforderlich, dass die abhängigen Unternehmen einen auf den „eigenen Geschäftsbetrieb“ der Komplementärgesellschaft abgestimmten (dienenden) Unternehmenszweck verfolgen. 3. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 erfüllt, dann werden 16 der Komplementärkapitalgesellschaft die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft zugerechnet. Das Gesetz fingiert („gilt“) diese als Arbeitnehmer der Komplementärkapitalgesellschaft. Das gilt nicht nur für einzelne Schwellenwerte, sondern generell und ohne Einschränkungen „für die Anwendung dieses Gesetzes“. Sie finden deshalb nicht nur für die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl im Rahmen des § 1 Abs 1 Nr 2 bei der Komplementärkapitalgesellschaft Berücksichtigung.31 Da § 4 Abs 1 S 1 die Zurechnung der Arbeitnehmer für die Anwendung des gesamten Mitbestimmungsgesetzes anordnet, gilt diese Rechtsfolge auch für die Schwellenwerte in § 7 Abs 1 sowie in § 9 Abs 1 u 2.32 Wegen der Fiktion in § 4 Abs 1 S 1 steht den Arbeitnehmern der Kommanditgesell- 17 schaft, da sie als Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft gelten, das aktive und passive Wahlrecht zu dem bei der Komplementärkapitalgesellschaft zu bildenden Aufsichtsrat zu.33 Entsprechendes gilt für die an das aktive Wahlrecht anknüpfenden Rechtspositionen, wie das Wahlvorschlagsrecht (§ 12 Abs 1 S 1, § 15), das Recht zur Wahlanfechtung (§ 21 Abs 2 S 1 Nr 1, § 22 Abs 2 S 1 Nr 1) sowie das Recht, einen Abberufungsantrag zu stellen (§ 23 Abs 1 S 2 Nr 1).34 Ferner können bei der Kommanditgesellschaft beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Wahlberechtigung zu Delegierten gewählt werden (§ 10 Abs 3). Ist die Komplementärkapitalgesellschaft an mehreren Kommanditgesellschaften 18 sternförmig als persönlich haftender Gesellschafterin beteiligt, so sind ihr alle Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaften, bei denen die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 vorliegen, zuzurechnen.35 Hat eine Kommanditgesellschaft mehrere Kapitalgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter (s o Rdn 5), so werden jeder von ihnen alle Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft zugerechnet.36

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30 Hierfür MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 14; Kunze ZGR 1978, 321, 328; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 9; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 4 Rdn 20; aA NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 13; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 19; MünchArbR/ Wißmann3 § 279 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 21. 31 Statt aller WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 23. 32 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 23. 33 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 9; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 24. 34 WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 24. 35 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 4 Rdn 1; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 29. 36 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 10, 14; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 24; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 28.

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MitbestG § 4 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

III. Doppel- und mehrstöckige Kapitalgesellschaft & Co KG, § 4 Abs 1 S 2 u 3 19

Die Regelung des § 4 Abs 1 S 1 erstrecken § 4 Abs 1 S 2 u 3 auf die doppel- oder mehrstöckige Kapitalgesellschaft & Co KG. Hierunter sind solche Gesellschaften zu verstehen, bei denen eine Kapitalgesellschaft & Co KG persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist bzw sich dies fortsetzt. Die Arbeitnehmer der nachfolgenden Kommanditgesellschaften werden jedoch lediglich der persönlich haftenden Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschaft der obersten Kommanditgesellschaft zugerechnet. Eine Zurechnung auf die Komplementär-Kommanditgesellschaft der zweiten oder dritten Stufe und damit ihre unmittelbare Einbeziehung in die Mitbestimmung unterbleibt. Entsprechend dem Wortlaut des § 4 Abs 1 S 2 müssen die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 nur für die Komplementärkapitalgesellschaft, nicht aber auch für die Komplementär-Kommanditgesellschaft vorliegen.37 IV. Geschäftsführung der Komplementärkapitalgesellschaft, § 4 Abs 2

Um zu verhindern, dass die mit § 4 Abs 1 S 1 geschaffene mittelbare Mitbestimmung in der Kommanditgesellschaft durch einen Ausschluss der Komplementärkapitalgesellschaft von der Geschäftsführung in der Kommanditgesellschaft (§§ 114 Abs 1, 161 Abs 2 HGB) unterlaufen wird, erklärt § 4 Abs 2 eine derartige Abrede für unzulässig („kann nicht ausgeschlossen werden“).38 Nach überwiegender Meinung findet § 4 Abs 2 auch auf die Vertretungsmacht der Komplementärgesellschaft Anwendung.39 Dem ist wegen des Normzwecks zu folgen, da eine Geschäftsführungsbefugnis ohne Vertretungsmacht nicht funktionsgerecht ausgeübt werden kann und durch eine Vorenthaltung der Vertretungsmacht der mit § 4 Abs 1 S 1 verfolgte Zweck in vergleichbarer Weise wie bei einem Ausschluss von der Geschäftsführung unterlaufen wird. Abreden, die dem Verbotsbefehl des § 4 Abs 2 zuwiderlaufen, sind nach § 134 BGB 21 nichtig.40 Das schließt zwar nicht aus, dass die Geschäftsführungsbefugnis vor allem bei der Existenz mehrerer Komplementäre im Rahmen des dispositiven Gesellschaftsrechts ausgestaltet wird. Es muss aber sichergestellt bleiben, dass der durch die Komplementärkapitalgesellschaft vermittelte Mitbestimmungseinfluss auf die Kommanditgesellschaft entsprechend dem Normzweck des § 4 Abs 1 Satz 1 (s o Rdn 1) erhalten bleibt.41 Andernfalls ist die Abrede wegen einer Umgehung des Verbotsbefehls in § 4 Abs 2 nichtig. Gesamtgeschäftsführungsbefugnis oder auch Einzelgeschäftsführungsbefugnis mit Widerspruchsrecht der übrigen Komplementäre kann den Komplementären gleichwohl eingeräumt werden.42 Gegen § 4 Abs 2 verstößt es jedoch, wenn die Gesamtgeschäftsführung so ausgestaltet ist, dass die Komplementärgesellschaft stets überstimmt werden

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37 So auch Bäumer Kommanditgesellschaft, 1978, S 125; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 7; GKMitbestG/Naendrup 28; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 22; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 31; aA Ahlbrecht GmbH & Co KG, 1980, S 105; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 18. 38 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 17; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 26; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 12; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 27; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 18 aE; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 37. 39 §§ 125 Abs 1, 161 Abs 2 HGB; so MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 15; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 27; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 39; mit Einschränkungen auch RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 28; aA Bäumer Kommanditgesellschaft, 1978, S 74; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 12. 40 RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 29; iE auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 27. 41 Bäumer Kommanditgesellschaft, 1978, S 74; RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 24; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 28; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 40 mwN. 42 S näher RVJ/Raiser6 § 4 Rdn 28; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 12; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 29.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 5

kann. Das gilt insbesondere auch für den Fall einer Gesamtgeschäftsführung mit der Kommanditgesellschaft oder ihren Kommanditisten.43

MitbestG § 5

§5 Konzern https://doi.org/10.1515/9783110294149-008

(1) Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unternehmens (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist. (2) Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft nach § 4 Abs 1 als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters. Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs 2 sind entsprechend anzuwenden. (3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unternehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 bezeichnetes Unternehmen oder über mehrere solcher Unternehmen andere Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses Gesetzes als herrschende Unternehmen. Schrifttum Allgemeines: Wilhelm Bayer Mitbestimmung und Konzern, DB 1975, 1167; Beinert/Hennerkes/Binz Die GmbH & Co – ein mitbestimmungspflichtiger In-sich-Konzern, DB 1979, 68; Brügel/Tillkorn Die konzernrechtliche Abhängigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KG im Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2013, 459; Duden Zur Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977) 145; Fabricius Rechtsprobleme gespaltener Arbeitsverhältnisse im Konzern, 1982; Forst Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern unter Beteiligung supranationaler Rechtsformen, Der Konzern 2010, 151; Grossmann Die GmbH & Co KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; Hanau Fragen der Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Konzern, ZGR 1984, 468; Hölters Die unbewältigte Konzernproblematik des Mitbestimmungsgesetzes 1976, RdA 1979, 335; Hoffmann Zu den konzernrechtlichen Bestimmungen des Regierungsentwurfes eines Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1974, 1276; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1998, 334; Kittner Grundprobleme der Arbeitnehmerbeteiligung in den Aufsichtsräten eines Konzerns, ArbuR 1976, 6; Klückers Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung auf der Grundlage von § 5 Abs 1 S 1 MitbestG, Diss Köln 1978; Knaup Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern, Diss Marburg 1979; Kort Der Konzernbegriff iS von § 5 MitbestG, NZG 2009, 81; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975; Martens Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 567; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, ZHR 138 (1974) 179; Meilicke/Meilicke Mitbestimmung im Konzern, BB 1978, 406; Raiser Konzernverflechtungen

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Bäumer Kommanditgesellschaft, 1978, S 89 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 4 Rdn 30.

209 https://doi.org/10.1515/9783110294149-008

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MitbestG § 5 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

unter Einschluß öffentlicher Unternehmen, ZGR 1996, 459; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, FS Kropff, 1997, S 243; Richardi Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, S 147; Richter Der mitbestimmte Aktiengesellschaftskonzern, 1983, ders Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeits- und/oder Konzernvermutung?, AG 1982, 261; Rieble/Kolbe Konzernmitbestimmung in der Insolvenz, KTS 2009, 281; Rüthers Mitbestimmungsprobleme in Betriebsführungsaktiengesellschaften, BB 1977, 605; Säcker Der Ablauf des Wahlverfahrens nach der Dritten Wahlordnung (Konzern-Wahlordnung) zum Mitbestimmungsgesetz und die Anfechtung fehlerhafter Wahlen – aktuelle Rechtsfragen, ZfA 2008, 51; Schneider Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern, FS Großfeld, 1999, S 1045; Scholz Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1978; Seibt Unternehmensmitbestimmungsrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung von Stiftung & Co KG und paritätischen Beteiligungsunternehmen, ZIP 2011, 249; Horst Werner Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989; Zöllner Betriebs- und unternehmensverfassungsrechtliche Fragen bei konzernrechtlichen Betriebsführungsverträgen, ZfA 1983, 93. Gemeinschaftsunternehmen: Ahrens Die Problematik des Mehrmütter-Konzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; Böttcher/Liekefett Mitbestimmung bei Gemeinschaftsunternehmen mit mehr als zwei Muttergesellschaften, NZG 2003, 701; Klinkhammer Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen, 1977; Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmütterkonzern, FS Schlechtriem, 2003, S 833; Lutter Zur Herrschaft mehrerer Unternehmen über eine Aktiengesellschaft, NJW 1973, 113; Neumann/Bock Zur rechtlichen Zuordnung von Gemeinschaftsunternehmen, BB 1977, 852; Richardi Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1977; Säcker „Mehrmütterklausel“ und Gemeinschaftsunternehmen, NJW 1980, 801; Wessing/Hölters Gemeinschaftsunternehmen und paritätische Mitbestimmung, DB 1977, 664. Internationaler Konzernverbund: Bartenbach/Eisenbeis Deutsche Unternehmensmitbestimmung und Auslandsbezug, FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, 2006, S 741; Walter Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1989; Bellstedt Der territoriale Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1977, 1326; Behme Die Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Bernstein/Koch Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung, ZHR 143 (1979), 522; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 39 (1975) 44; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Ebenroth/Sura Transnationale Unternehmen und deutsches Mitbestimmungsgesetz, ZHR 144 (1980) 610; Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen Holdiggesellschaft, AG 2002, 552; Großfeld/Erlinghagen Internationales Unternehmensrecht und deutsche unternehmerische Mitbestimmung, JZ 1993, 217; Hammen Unternehmerische Mitbestimmung von Arbeitnehmern ausländischer Konzernunternehmen?, Der Konzern 2016, 105; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, 289; Hoffmann Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Gesellschaftsorganen und grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse in der Europäischen Gemeinschaft, Diss Bonn 1976; Krolop Mitbestimmungsvereinbarungen im grenzüberschreitenden Konzern, 2007; Lutter Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, S 251; Mayer Auswirkung grenzüberschreitender Beherrschungsverträge auf Mitbestimmungstatbestände, AuR 2006, 303; Nienerza Unternehmerische Mitbestimmung im grenzüberschreitenden Konzern, 2005; Nikoleyczik/Führ Mitbestimmungsgestaltung im grenzüberschreitenden Konzern, DStR 2010, 1743; Richardi Mitbestimmung und Auslandsbeschäftigung, IPRax 1983, 217; C Schubert Beteiligung von Arbeitnehmern in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften an der Unternehmensmitbestimmung in deutschen Konzernen, AG 2017, 369; M Schubert Unternehmensmitbestimmung und internationale Unternehmensverflechtung, 1984; Seibt Zurechnung der Arbeitnehmer ausländischer Konzernunternehmen bei der Unternehmensmitbestimmung, DB 2015, 912; Trittin/Gilles Mitbestimmung im internationalen Konzern, ArbuR 2008, 136; Waldenmaier/Ley Konzernmitbestimmung: Satzungssitz in Deutschland, Verwaltungssitz im Ausland, BB 2009, 1694; Weber/Kiefner/Jobst Die Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte im Lichte von Art 3 GG, AG 2018, 140; Winter/Marx/De Decker Zählen und wählen Arbeitnehmer im Ausland nach deutschem Mitbestimmungsrecht?, NZA 2015, 1111; v Zitzewitz Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979. „Konzern im Konzern“: Geßler Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 1313; v Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515; Klinkhammer Der „Konzern im Konzern“ als mitbeOetker

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 5

stimmungsrechtliches Problem, DB 1977, 1601; Konzen Der „Konzern im Konzern“ im Mitbestimmungsrecht, ZIP 1984, 269; Lutter/Schneider Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 553; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss München 1989; Schweisfurth Konzern im Konzern als Mitbestimmungsproblem, 2001; Semler „Konzern im Konzern“, DB 1977, 805. Teilkonzernspitze (§ 5 Abs 3): Burg/Böing Mitbestimmung in Konzern-Holdinggesellschaften, Der Konzern 2008, 605; Löwisch Zwischengesellschaft als nächststehendes Unternehmen iSv § 5 Abs 3 MitbestG, ZIP 2011, 256; Mückl/Theusinger Sitz der Konzernmutter im Ausland und Anwendbarkeit des MitbestG – Welches Unternehmen „herrscht“ im Inland?, BB 2018, 117; Ott/Goette Zur Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte NZG 2018, 281; Pflüger Der Teilkonzern in Betriebs- und Unternehmensverfassung, NZA 2009, 130; Redeke Zur Unternehmensmitbestimmung auf der Ebene von Konzernzwischengesellschaften, DB 2008, 2408; Seibt Unternehmensmitbestimmung in Teilkonzernspitzen und Zwischenholding-Gesellschaften (§ 5 MitbestG), ZIP 2008, 1301; Wenker Die fiktive Teilkonzernspitze im Mitbestimmungsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der virtuellen Holding, 2015. Tendenzkonzern: Kresse Tendenzschutz bei Konzernverflechtung, 1982; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebes, FS Ballerstedt, 1975, S 79; ders Der Geltungsbereich des § 1 Abs 4 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lorenzen Der karitative Gesundheitskonzern, RdA 2016, 186; Loritz Mitbestimmung und Tendenzschutz im Konzern, ZfA 1985, 497; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, AG 1980, 289; Mayer-Maly Der Tendenzkonzern, FS Möhring, 1975, S 251; Sieling-Wendeling Zum Tendenzschutz im Konzern nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, ArbuR 1977, 240; Thüsing Mitbestimmung und Tarifrecht im kirchlichen Konzernrecht, ZTR 2002, 56; Wiedemann Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; allg zum Tendenzschutz o bei § 1.

I. II.

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Übersicht Normzweck | 1 Mitbestimmung in der Konzernspitze, § 5 Abs 1 | 3 1. Unterordnungskonzern | 3 a) Reichweite der Verweisung | 3 b) Herrschendes Unternehmen | 5 aa) Rechtsform und Sitz | 6 bb) Anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung | 8 cc) Arbeitnehmerlose Konzernobergesellschaft | 9 dd) Komplementärkapitalgesellschaft als Konzernobergesellschaft | 10 c) Abhängiges Unternehmen | 13 aa) Unternehmensbegriff | 14 bb) Abhängigkeitstatbestand | 18 d) Einheitliche Leitung | 21 aa) Beherrschungsvertrag oder Eingliederung (§ 18 Abs 1 S 2 AktG) | 22 bb) Vermutung auf Grund Abhängigkeit (§ 18 Abs 1 S 3 AktG) | 24 cc) Konzernleitungsmacht (§ 18 Abs 1 S 1 AktG) | 25 e) Rechtsfolgen | 26

Sonderfälle | 30 a) Konzern im Konzern | 30 b) Gemeinschaftsunternehmen | 34 c) Sachverhalte mit Auslandsbezug | 39 aa) Auslandsgesellschaften als herrschendes Unternehmen | 40 bb) Auslandsgesellschaften als abhängiges Unternehmen | 42 d) Tendenzkonzern | 47 e) Betriebsführungsverträge | 52 Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co KG als Konzernspitze, § 5 Abs 2 | 54 Mitbestimmter Teilkonzern, § 5 Abs 3 | 56 1. Regelungszweck | 56 2. Voraussetzungen | 59 3. Entsprechende Anwendung des § 5 Abs 3 | 63 Veränderungen der Konzernstruktur während der Amtsperiode | 65 1. Ausscheiden aus dem Konzernverbund | 65 2. Eintritt in den Konzernverbund | 67 Streitigkeiten | 68 2.

III. IV.

V.

VI.

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MitbestG § 5 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. Normzweck In Unternehmensverbindungen werden maßgebliche Entscheidungsprozesse vielfach auf andere Unternehmen und deren Organe übertragen. Der hierdurch für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat entstehenden Gefahr, dass wegen der Verlagerung von Entscheidungszuständigkeiten deren gleichberechtigte und gleichgewichtige Beteiligung leerläuft, wirkt für den Bereich der Konzernbildung § 5 entgegen, indem die Arbeitnehmer abhängiger Unternehmen dem Unternehmen der Konzern- oder Teilkonzernspitze zugerechnet werden, indem sie kraft gesetzlicher Fiktion als deren Arbeitnehmer „gelten“. Dadurch wird den Arbeitnehmern der abhängigen Unternehmen ein Wahl- und Mitspracherecht im Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft eingeräumt bzw die Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei der Konzernspitze ermöglicht.1 Allerdings schließt § 5 eine Kumulation der Mitbestimmung nicht aus. Die Bildung 2 eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei dem abhängigen Unternehmen steht weder einer auf § 5 gestützten Zurechnung der Arbeitnehmer entgegen, noch verhindert die Zurechnung der Arbeitnehmer nach § 5 zu dem herrschenden Unternehmen die Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei dem abhängigen Unternehmen, sofern bei diesem für sich genommen die Voraussetzungen des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes erfüllt sind.2 Mit § 32 versucht das Gesetz, diesen Kumulationseffekten zu begegnen (s u § 32 Rdn 1). Eine mit § 7 EBRG vergleichbaren Regelung, die bei Unternehmensgruppen die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats auf das herrschende Unternehmen beschränkt, kennt das Mitbestimmungsgesetz nicht. Auch durch Vereinbarung kann eine derartige Konzentration der Unternehmensmitbestimmung bei der Konzernspitze nach der lex lata nicht etabliert werden.3 1

II. Mitbestimmung in der Konzernspitze, § 5 Abs 1 1. Unterordnungskonzern a) Reichweite der Verweisung. Die mitbestimmungsrechtliche Zurechnung der bei abhängigen Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zur Konzernspitze setzt voraus, dass diese in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen verfasst und herrschendes Unternehmen eines Unterordnungskonzerns ist. Für den Konzernbegriff verweist § 5 Abs 1 S 1 auf § 18 Abs 1 AktG. Wegen dieser defi4 nitorischen Verweisung steht nicht nur fest, dass der Gleichordnungskonzern aus der Konzernmitbestimmung ausgeklammert ist,4 sondern auch, dass für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes grundsätzlich die aktienrechtliche Definition des Unterord3

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1 Näher zum Normzweck Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 133 ff, 144 ff; ferner WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 3. 2 Allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 5; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 225; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 18; zur Kritik stellvertretend Lutter Mitbestimmung, 1975, S 76. 3 Für eine derartige Option de lege ferenda Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZIP 2009, 885 (886 – Entwurf, 890f – Begründung); in dieser Richtung auch der Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, Dezember 2006, S 20 ff; dazu auch o Vorbem 27 ff. 4 Statt aller Wilhelm Bayer ZGR 1977, 173, 180; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 12; Lux S 63; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 9; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 48; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 13 sowie o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 66.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 5

nungskonzerns gilt.5 Da die Verweisungsnorm des § 5 Abs 1 S 1 – anders als die aktienrechtlichen Konzernvorschriften – nicht dem Minderheitsgesellschafter- und Gläubigerschutz dient, sondern die Arbeitnehmermitbestimmung sichern soll (s o Rdn 1), sind im Einzelfall Abweichungen von einzelnen Tatbestandsmerkmalen des aktienrechtlichen Konzernbegriffs bei der Maxime einer teleologischen Gesetzesanwendung geboten und methodisch gerechtfertigt.6 Dies legitimiert indes keine eigenständige Definition der Bestandteile des Konzernbegriffs. Angesichts der vom Gesetzgeber gewollten Anknüpfung an den aktienrechtlichen Konzerntatbestand gestattet ein teleologisch geprägtes Verständnis der definitorischen Verweisung in § 5 Abs 1 S 1 allenfalls, die Ränder des sog Begriffshofs des Verweisungsobjekts zu korrigieren und dieses an den normativen Kontext der Verweisungsnorm anzupassen. Zum Konzernbegriff sowie zum Begriff des abhängigen und des herrschenden Un- 5 ternehmens ist grundsätzlich auf die Erläuterungen zu den §§ 17, 18 AktG zu verweisen. Ein Unterordnungskonzern iS des § 18 Abs 1 AktG setzt zunächst zwei rechtlich selbständige Unternehmen voraus, wobei das eine von dem anderen abhängig sein muss. Ob zwischen zwei Unternehmen ein Abhängigkeitstatbestand besteht, beurteilt sich nach § 17 AktG, wobei eine Mehrheitsbeteiligung iS des § 16 AktG dazu führt, dass die Abhängigkeit widerlegbar zu vermuten ist (§ 17 Abs 2 AktG). Als drittes Element muss eine einheitliche Leitung hinzukommen, die das herrschende Unternehmen ausübt. Wurde der Abhängigkeitstatbestand bejaht, dann bedarf es allerdings keiner positiven Feststellung der einheitlichen Leitung. Sie ist nach § 18 Abs 1 S 3 AktG vielmehr widerlegbar zu vermuten. Damit wird die Bejahung eines Unterordnungskonzerns durch zwei (widerlegbare) Vermutungstatbestände erleichtert: Erstens die Abhängigkeit (§ 17 Abs 2 AktG) und zweitens die einheitliche Leitung (§ 18 Abs 1 S 3 AktG). Haben zwei Unternehmen einen Beherrschungsvertrag iS des § 291 AktG abgeschlossen oder liegt eine Eingliederung iS des § 319 AktG vor, dann geht § 18 Abs 1 S 2 AktG über den Vermutungstatbestand des § 18 Abs 1 S 3 AktG hinaus. Das Bestehen einer einheitlichen Leitung wird durch § 18 Abs 1 S 2 AktG verbindlich festgeschrieben. Die Abhängigkeit setzt § 18 Abs 1 S 2 AktG jedoch voraus und bedarf deshalb einer gesonderten Prüfung; sie wird durch die Vermutung des § 17 Abs 2 AktG gegebenenfalls erleichtert. b) Herrschendes Unternehmen. aa) Rechtsform und Sitz. Herrschendes Un- 6 ternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 kann jedes Unternehmen sein, dessen Rechtsform in § 1 Abs 1 Nr 1 genannt wird. Hieraus folgt, dass Unternehmen, die in einer Rechtsform ausländischen Rechts verfasst sind, nicht als herrschende Unternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 in Betracht kommen (s auch o § 1 Rdn 13 ff).7 Das gilt selbst dann, wenn die Rechtsform des ausländischen Rechts einer in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsform funktionell und strukturell entspricht. Sowohl wegen der abschließenden Aufzählung der in das Mitbestimmungsgesetz einbezogenen Rechtsformen in § 1 Abs 1 Nr 1 als auch wegen § 47 Abs 1 Nr 1 SEBG und § 49 Abs 1 Nr 1 SCEBG scheiden Unternehmen in einer Rechtsform des Unionsrechts (Europäische Aktiengesellschaft [SE], Europäische Ge-

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5 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21; ferner UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 10. 6 So auch BayObLG DB 1998, 973, 974; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Düsseldorf AG 2013, 720, 721; Geßler BB 1977, 1313, 1314; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 5; Hölters RdA 1979, 335; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 5; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 3 Rdn 11; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 518; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 10 f; näher zum methodischen Ansatz Oetker ZfA 1986, 177, 180 ff. 7 Hammen Der Konzern 2016, 105, 106 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 17.

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nossenschaft [SCE]) ebenfalls als herrschendes Unternehmen iS von § 5 Abs 1 S 1 aus (s o § 1 Rdn 7).8 Für die Anwendung des § 5 Abs 1 S 1 auf das herrschende Unternehmen ist aus7 schließlich dessen Rechtsform, nicht hingegen der Sitz des Unternehmens entscheidend. Herrschendes Unternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 kann deshalb auch eine Gesellschaft sein, die in einer in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsform verfasst ist, deren Verwaltungssitz sich jedoch im Ausland befindet (s o § 1 Rdn 8). Auch durch eine Verlegung des Verwaltungssitzes nach Errichtung der Gesellschaft in das Ausland verliert diese nicht ihre mit der Gründung gewählte Rechtsform.9 Entsprechendes gilt in der umgekehrten Konstellation, dass ein Unternehmen ausländischer Rechtsform seinen Verwaltungssitz in das Inland verlegt, ohne hierdurch wegen der Maßgeblichkeit der Gründungstheorie seine Rechtsfähigkeit zu verlieren. Als herrschendes Unternehmen kommt eine derartige Gesellschaft jedoch nach dem hier zu § 1 Abs 1 Nr 1 befürworteten Verständnis nicht in Betracht (s o § 1 Rdn 13 ff). 8

bb) Anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung. Zweifelhaft ist, ob die Gesellschaft für den Unternehmensbegriff über eine anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung in Form einer eigenen Unternehmenstätigkeit oder einer maßgeblichen Beteiligung an einer oder mehreren anderen Unternehmen verfügen muss.10 Dieses Erfordernisses bedarf es im Aktienkonzernrecht wegen des dortigen Schutzzwecks; eine Gefährdung der Minderheitsgesellschafter und Gesellschaftsgläubiger besteht nur, wenn das herrschende Unternehmen andere wirtschaftliche Interessen als die des abhängigen Unternehmens verfolgt.11 Für das Recht der Unternehmensmitbestimmung trifft der Gedanke eines Gläubiger- und Minderheitsgesellschafterschutzes nicht zu. Die Gefahr einer Verringerung des Einflusses der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens auf maßgebliche Entscheidungsprozesse besteht bereits, wenn ein anderes Unternehmen iS des § 1 Abs 1 Nr 1 die Leitungsmacht auf Grund seiner Herrschaftsmacht ausüben kann. Welche wirtschaftlichen Interessen dieses Unternehmen dabei verfolgt, ist für die Frage der Mitbestimmung unerheblich. Deshalb bedarf es für die Anwendung des § 5 Abs 1 S 1 keiner eigenen Unternehmenstätigkeit und keiner maßgeblichen Beteiligung an weiteren Unternehmen, um einer Gesellschaft die Qualität eines herrschenden „Unternehmens“ zuzusprechen.12 Mit dieser Aussage ist indes noch keine Entscheidung darüber getroffen, ob dieses Unternehmen die für den Konzerntatbestand erforderliche einheitliche Leitung ausübt (§ 18 Abs 1 S 1 AktG) oder diese nach § 18 Abs 1 S 3 AktG widerlegbar zu vermuten ist (s näher u Rdn 21 ff).

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cc) Arbeitnehmerlose Konzernobergesellschaft. Mit Hilfe eines am Telos der Unternehmensmitbestimmung orientierten Verständnisses des Unternehmensbegriffs lässt sich auch die Problematik der arbeitnehmerlosen Konzernobergesellschaft sachgerecht lösen. Da die Gefahr einer Verlagerung von unternehmerischen Entscheidungen

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8 WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 17; ebenso auch o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 65, 73. 9 WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 17. 10 Hierfür noch OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 409. 11 Näher hierzu o Windbichler5 § 15 AktG Rdn 31 ff. 12 So auch BayObLG DB 1998, 973, 975; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880, 881; OLG Stuttgart BB 1989, 1005, 1006; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 13; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 220; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 5; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 134; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 4; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 16; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 518 f; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 16.

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auf die Konzernspitze unabhängig davon besteht, ob bei dieser Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist für das herrschende „Unternehmen“ iS des § 5 Abs 1 S 1 nicht erforderlich, dass dieses eigene Arbeitnehmer beschäftigt. Auch bei einer reinen Holdinggesellschaft kann deshalb über § 5 Abs 1 S 1 ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden sein, wenn – das Vorliegen eines Abhängigkeitstatbestands und einer einheitlichen Leitung unterstellt – diese in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen verfasst ist und erst durch die Zurechnung von Arbeitnehmern der abhängigen Gesellschaft(en) der Schwellenwert von 2000 Arbeitnehmern überschritten wird.13 dd) Komplementärkapitalgesellschaft als Konzernobergesellschaft. Umstritten 10 ist, ob das extensive Verständnis zum herrschenden „Unternehmen“ auch für das Verhältnis einer Kapitalgesellschaft & Co KG zu ihrer Komplementärkapitalgesellschaft (GmbH, AG) gilt, wenn die Kommanditgesellschaft von der Komplementärkapitalgesellschaft auf Grund entsprechender Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages abhängig ist und sie unter der einheitlichen Leitung der Kapitalgesellschaft steht.14 Bei dieser Streitfrage geht es in erster Linie um das Verhältnis von § 4 zu § 5. Vereinzelt wird § 4 generell als gegenüber § 5 speziellere Regelung bewertet, so dass 11 eine Anwendung des § 5 Abs 1 S 1 auf die Kapitalgesellschaft & Co KG, bei der die Komplementärkapitalgesellschaft keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt, von vornherein ausscheidet.15 Eine derartige Spezialität des § 4 lässt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Die §§ 4 und 5 regeln nebeneinander die Mitbestimmung bei der Verbindung mehrerer selbständiger Unternehmen und stellen jeweils unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen auf.16 Für den Fall, dass die Komplementärkapitalgesellschaft keine anderweitige wirt- 12 schaftliche Interessenbindung aufweist und sich auf die Geschäftsführung in der Kommanditgesellschaft beschränkt (typische Kapitalgesellschaft & Co KG), verneinen die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums ein Konzernverhältnis und damit die Anwendung des § 5 Abs 1 S 1 trotz grundsätzlicher Ablehnung einer generellen Spezialität dennoch mit der Begründung, dass ansonsten die (einschränkende) Regelung des § 4 Abs 1 wegen des weiten Anwendungsbereichs des § 5 Abs 1 ihren Sinn verliert.17 Für eine derartige Restriktion des § 5 besteht jedoch kein Grund. Entscheidend ist vor dem Hintergrund des mit § 5 Abs 1 S 1 verfolgten Normzwecks (s o Rdn 1) allein, ob die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Komplementärkapitalgesellschaft so ausgestaltet sind, dass die Kommanditgesellschaft zu ihr in einem Abhängigkeitsverhältnis und unter ihrer einheitlichen Leitung steht. Auf eine eigene Unternehmenstätigkeit der Komplementär-

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13 Ebenso die überwiegende Ansicht BayObLG DB 1998, 973; OLG Stuttgart BB 1989, 1005, 1006; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 6, 32; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 226; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 6; ders FS Kropff, 1997, S 243, 247 f; Reuter AcP 179 (1979) 509, 551 f; Schneider ZGR 1977, 345, 347; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 30; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 4; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 16; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 519; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 16 sowie o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 74; aA OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334; Lutter ZGR 1977, 195, 211; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 409. 14 Zur Möglichkeit eines derartigen Konzernverhältnisses grdl BGHZ 65, 15, 20. 15 Hierfür Beinert/Hennerkes/Binz DB 1979, 68, 70; Hölters RdA 1979, 335, 338 f; Joost ZGR 1998, 334, 346 ff. 16 So auch die überwiegende Ansicht OLG Celle BB 1979, 1577, 1578; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 35; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 220; Kunze ZGR 1978, 321, 327 f; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 20; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 62; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 9; WKS/ Wißmann5 § 5 Rdn 50. 17 Hierfür OLG Celle BB 1979, 1577, 1578; OLG Celle GmbHR 2015, 317; OLG Bremen DB 1980, 1332, 1335; ebenso Grossmann BB 1976, 1391, 1394; Zöllner ZGR 1977, 319, 334.

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kapitalgesellschaft oder ihrer maßgeblichen Beteiligung an mehreren Gesellschaften kommt es dabei ebenso wenig an, wie auf die Zahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer.18 13

c) Abhängiges Unternehmen. Das Vorliegen eines abhängigen Unternehmens wirft im Rahmen des § 5 nicht nur Fragen im Hinblick auf den Unternehmensbegriff auf, sondern zudem bedarf es einer exakten Prüfung, ob die Voraussetzungen des Abhängigkeitstatbestands erfüllt sind.

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aa) Unternehmensbegriff. Eine besondere Rechtsform schreibt § 5 Abs 1 S 1 für das abhängige Unternehmen nicht vor. Das folgt sowohl aus dem rechtsformneutralen Wortlaut des § 18 Abs 1 AktG als auch im Umkehrschluss zu der mit der Bezugnahme auf § 1 Abs 1 Nr 1 erfolgten Begrenzung der Rechtsformen für das herrschende Unternehmen. Da § 5 Abs 1 S 1 für das abhängige Unternehmen auf vergleichbare Einschränkungen verzichtet, kommt potentiell jeder Rechtsträger als abhängiges Unternehmen in Betracht. Die Zurechnung der Arbeitnehmer erfolgt rechtsformneutral.19 Hierdurch kann die Vorschrift allerdings eine von dem Normzweck nicht legitimierte überschießende Wirkung entfalten, wenn das abhängige Unternehmen nicht der Unternehmensmitbestimmung unterliegt. Die Zurechnung der Arbeitnehmer zu der Konzernobergesellschaft hängt insbesondere nicht davon ab, dass das abhängige Unternehmen in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen verfasst ist. Für eine derartige restriktive Interpretation lassen sich § 5 Abs 1 S 1 keine Anhaltspunkte entnehmen. Damit kommen als abhängige Unternehmen neben den in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezähl15 ten Rechtsformen alle Rechtsformen des Privatrechts, insbesondere auch Personengesellschaften in Betracht,20 die jedoch wegen der vertraglichen Beschäftigung von Arbeitnehmern rechtsfähig sein müssen. Abhängiges Unternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 kann wegen seiner potenziellen Arbeitgebereigenschaft auch ein Einzelkaufmann21 sein; ebenso eine privatrechtliche Stiftung,22 die Rechtsträger eines Unternehmens ist (Unternehmensträgerstiftung), sowie wirtschaftliche Vereine und eingetragene Vereine. Auch die Gesellschaftsformen des Unionsrechts (SE und SCE) kommen jedenfalls dann als abhängiges Unternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 in Betracht, wenn sie nach Maßgabe des SE-Ausführungsgesetzes (SEAG) bzw des SCE-Ausführungsgesetzes (SCEAG) gegründet wurden.23 Entsprechendes gilt für eine nach deutschem Recht errichtete Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV).24 Zu Gesellschaften in einer Rechtsform ausländischen Rechts s u Rdn 42 ff. Wegen des mit § 5 Abs 1 S 1 verfolgten Zwecks einer Zurechnung von Arbeitnehmern 16 zu dem herrschenden Unternehmen muss das abhängige Unternehmen für die Anwen-

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18 So auch NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 28; Kunze ZGR 1978, 321, 327 f; Lutter Mitbestimmung, 1975, S 61 f; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 36; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 21; ders FS Kropff, S 243, 248; Schneider ZGR 1977, 335, 345 f; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 62 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 51. 19 So auch o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 72. 20 MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 222; Lux S 62; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 13; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 519; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 19. 21 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 222; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 19. 22 RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 19. 23 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 222; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 20. 24 RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18.

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dung von § 5 Abs 1 S 1 keinen eigenen Geschäftsbetrieb haben.25 Auch die Zahl der Arbeitnehmer bei dem Unternehmen ist im Rahmen von § 5 Abs 1 S 1 ohne Bedeutung,26 insbesondere schließt eine bestehende Unternehmensmitbestimmung bei dem abhängigen Unternehmen nicht die Zurechnung der bei dem abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer aus (s o Rdn 2). Das gilt auch, wenn es sich bei dem abhängigen Unternehmen um ein solches handelt, dass der Montanmitbestimmung unterliegt.27 Als abhängiges Unternehmen kommt auch eine arbeitnehmerlose Gesellschaft in Betracht, wenn diese als Verbindungsglied zwischen dem herrschenden Unternehmen und weiteren Gesellschaften fungiert und die Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft ausgeübt wird. Ein für das abhängige Unternehmen nach § 1 Abs 4 S 1 oder § 1 Abs 2 S 1 DrittelbG gegenüber einer Unternehmensmitbestimmung bestehender Tendenzschutz steht einer Zurechnung der bei dem Tendenzunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht entgegen,28 da die Unternehmensmitbestimmung bei dem herrschenden Unternehmen angesiedelt ist und die Leitungsmacht über ein abhängiges Unternehmen für sich alleine noch nicht dazu führt, dass das herrschende Unternehmen in den Tendenzschutz einbezogen ist (s näher u Rdn 49 f). Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, die sich unternehme- 17 risch betätigen, kommen wegen des mit § 5 verfolgten Zwecks ebenfalls als abhängige Unternehmen in Betracht.29 Denkbar ist dies, wenn eine Anstalt des öffentlichen Rechts auf vertraglicher Grundlage der einheitlichen Leitung eines von § 1 Abs 1 Nr 1 erfassten Unternehmens unterstellt wird.30 Damit ist allerdings keine Aussage darüber getroffen, ob die Einfügung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bzw Anstalt in einen Konzernverbund, insbesondere im Hinblick auf die Unterstellung unter die einheitliche Leitungsmacht eines herrschenden Unternehmens, mit zwingenden öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen harmoniert.31 Ob die Begründung der einheitlichen Leitungsmacht (zB auch durch Abschluss eines Beherrschungsvertrages) mit öffentlich-rechtlichen Vorgaben im Einklang steht, entzieht sich jedoch einer pauschalen Beurteilung. Maßgeblich ist vielmehr die im konkreten Einzelfall gewählte Ausgestaltung. Bei dieser ist zu beachten, dass im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Vorgaben festgeschriebene Beschränkungen der einheitlichen Leitungsmacht nicht per se einen Konzerntatbestand ausschließen. Vielmehr bestimmen sich die Anforderungen an die Dichte der einheitlichen Leitung bei der Anwendung des § 5 auch nach dem Zweck der Unternehmensmitbestimmung (näher u Rdn 25).32 bb) Abhängigkeitstatbestand. Ob das in Rdn 14 ff umschriebene Unternehmen von 18 dem herrschenden Unternehmen (Rdn 5 ff) abhängig iS des § 18 Abs 1 S 1 AktG ist, beurteilt sich ausschließlich nach § 17 AktG. Dabei ist zwischen dem Grundtatbestand in Absatz 1 und der widerlegbaren Vermutung in Absatz 2 beim Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung iS des § 16 AktG zu unterscheiden.

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25 RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 8. 26 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 226; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 24. 27 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 225; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 20. 28 So auch RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 20. 29 Ebenso RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 9; ders FS Kropff, S 243, 249 f; sowie MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 222; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 21; s auch Neumann/Rux DB 1996, 1659 ff; aA LAG Berlin AG 1996, 140 ff. 30 So im Fall der Berliner Landesbank; hierzu LAG Berlin AG 1996, 140 ff. 31 S dazu näher VerfGH Berlin DVBl 2000, 51 ff; Fett Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, 2000; Schuster FS Bezzenberger, 2000, S 757 ff. 32 Raiser ZGR 1996, 458, 468.

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Für den Grundtatbestand des § 17 Abs 1 AktG genügt es, wenn ein Unternehmen auf ein anderes Unternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Präzisierung des Abhängigkeitstatbestands ist bislang nicht abschließend gelungen,33 über einige Eckpunkte herrscht jedoch weitgehend Einvernehmen. Abhängigkeit iS des § 17 Abs 1 AktG liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen die Möglichkeit hat, die zentralen Unternehmensbereiche (Einkauf, Verkauf, Organisation und Finanzierung) eines anderen Unternehmens zu beeinflussen, wobei es ausreicht, wenn die Einflussnahme in einem der genannten zentralen Bereiche möglich ist.34 Hierfür stellt § 17 Abs 1 AktG im Hinblick auf mehrstufige Konzerne klar, dass es genügt, wenn die Beherrschungsmöglichkeit mittelbar, also über eine Tochtergesellschaft besteht. Ob die Möglichkeit der Beherrschung tatsächlich ausgeübt wird, ist für den Abhängigkeitstatbestand unerheblich.35 Dieser Aspekt ist erst für das hiervon zu unterscheidende Merkmal der einheitlichen Leitung von Bedeutung (hierzu u Rdn 21 ff). Die Abhängigkeit des Unternehmens ist nach § 17 Abs 2 AktG zu vermuten, wenn 20 eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt, die ihrerseits nach § 16 AktG zu ermitteln ist. Hierbei handelt es sich nach einhelliger Ansicht um eine widerlegbare Vermutung.36 Das mehrheitlich beteiligte Unternehmen trägt deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es trotz der Mehrheitsbeteiligung nicht über die Möglichkeit verfügt, das andere Unternehmen zu beherrschen.37 Das kann insbesondere durch Entherrschungsverträge geschehen.38 Sie müssen sicherstellen, dass das beteiligte Unternehmen von seinem Mehrheitsbesitz nicht mit dem Ziel der Abhängigkeitsbegründung Gebrauch machen kann.39 21

d) Einheitliche Leitung. Ein Unterordnungskonzern iS des § 18 Abs 1 AktG liegt nur vor, wenn das herrschende und das abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Dabei können drei unterschiedliche Sachverhalte das Bestehen einer einheitlichen Leitung vermitteln: 1. Beherrschungsvertrag oder Eingliederung (§ 18 Abs 1 S 2 AktG, u Rdn 22), 2. Vermutung auf Grund der Abhängigkeit (§ 18 Abs 1 S 3, u Rdn 24) sowie 3. Positive Feststellung einer einheitlichen Leitung (§ 18 Abs 1 S 1 AktG, u Rdn 25).

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aa) Beherrschungsvertrag oder Eingliederung (§ 18 Abs 1 S 2 AktG). Das Bestehen einer einheitlichen Leitung steht für den Norminterpreten verbindlich fest, wenn das herrschende Unternehmen seine Beherrschungsmöglichkeit gegenüber dem abhängigen Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag iS des § 291 AktG verbindlich festgeschrieben hat oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen iS des § 319 AktG eingegliedert ist. Für diese Fälle legt § 18 Abs 1 S 2 AktG fest, dass ein Unterordnungskonzern iS des § 18 Abs 1 AktG vorliegt. Die Möglichkeit der Widerlegung besteht nicht;40 sie kann auch nicht damit begründet werden, dass das abhängige Unternehmen dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt.41

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33 Ausführlich hierzu o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 22 ff. 34 Näher o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 22 ff. 35 S o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 19. 36 Statt aller o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 68 ff. 37 S o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 70. 38 KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 16. 39 Näher hierzu o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 76 ff. 40 Näher o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 29. 41 So auch KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 23; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 26; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 521 f; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 32; aA GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 43; s auch Lutter Mitbestimmung, 1975, S 52.

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Wegen des Zwecks der Verweisungsnorm werden nicht nur solche Beherrschungs- 23 verträge erfasst, die von einer Aktiengesellschaft abgeschlossen wurden (§ 291 Abs 1 AktG). Vielmehr genügt jeder Vertrag, der unabhängig von der Rechtsform des abhängigen Unternehmens die inhaltlichen Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrags erfüllt.42 Vergleichbares gilt indes nicht für den Tatbestand der Eingliederung (§ 319 AktG), dieser kann nur bei einer Aktiengesellschaft als abhängigem Unternehmen vorliegen.43 Die Aufzählung in § 18 Abs 1 S 2 AktG ist abschließend, so dass die unwiderlegbare Vermutung einer einheitlichen Leitung nicht auf andere Unternehmensverträge (§ 292 AktG) sowie schuldrechtliche Verträge gestützt werden kann. Sie können allein die Grundlage dafür bilden, eine einheitliche Leitung iS des § 18 Abs 1 S 1 AktG positiv festzustellen.44 Das gilt insbesondere für Gewinnabführungsverträge.45 bb) Vermutung auf Grund Abhängigkeit (§ 18 Abs 1 S 3 AktG). Eine einheitliche 24 Leitung ist nach § 18 Abs 1 S 3 AktG zu vermuten, wenn die Voraussetzungen des Abhängigkeitstatbestands (§ 17 AktG, o Rdn 18 ff) erfüllt sind.46 Die im Schrifttum vereinzelt geäußerte Ansicht, die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 S 3 AktG sei stets dann widerlegt, wenn eine mehrstufige qualifizierte Mitbestimmung besteht,47 widerspricht der Absicht des Gesetzgebers, gerade durch die Einbeziehung des gesamten Absatzes 1 des § 18 AktG auch die Konzernvermutung zu erfassen.48 Eine andere – hier nicht zu erörternde Frage – ist hingegen, ob die Vermutung im Rahmen des Aktienkonzernrechts durch eine mehrstufige qualifizierte Mitbestimmung widerlegt ist. Das Gesetz begründet lediglich eine widerlegbare Vermutung. Auf Grund dessen trägt das herrschende Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es trotz des Abhängigkeitstatbestands keine einheitliche Leitung über das abhängige Unternehmen begründet hat.49 Ebenso wie bei der Abhängigkeitsvermutung (§ 17 Abs 2 AktG) kann dies durch den Abschluss eines Entherrschungsvertrags geschehen.50 cc) Konzernleitungsmacht (§ 18 Abs 1 S 1 AktG). Ein Unterordnungskonzern iS des 25 § 18 Abs 1 AktG liegt auch vor, wenn positiv festgestellt werden kann, dass das abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens steht. Im Aktienrecht hängt das Bestehen einer Konzernleitungsmacht vor allem von dem Vorliegen einer einheitlichen Finanzplanung ab.51 Wegen des Zwecks der Unternehmensmitbestimmung kann es hierauf für die Anwendung des § 5 Abs 1 S 1 nicht entscheidend ankommen. Da die konzerndimensionale Mitbestimmung die Einfluss-

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42 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 242; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 26; ferner o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 74; ebenso die allg Ansicht zu § 2 Abs 2 DrittelbG, s u § 2 DrittelbG Rdn 3. 43 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 244; s auch zu § 2 Abs 2 DrittelbG u § 2 DrittelbG Rdn 4. 44 Ebenso RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 32 sowie allg Windbichler5 § 18 AktG Rdn 32. 45 NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 243; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 5 Rdn 28; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 28 sowie allg o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 32. 46 Wie hier für die hM OLG Stuttgart AG 1990, 168, 169; Duden ZHR 141 (1977) 145, 146, 150; KK/ Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 24; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 27; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 521. 47 So Lutter ZGR 1977, 195, 211; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 55. 48 Ablehnend ebenfalls RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 27; im Grundsatz auch Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 521. 49 Exemplarisch BayObLG DB 1998, 973, 975; ebenso UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 27; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 34 sowie allg o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 44. 50 Näher o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 36. 51 Näher o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 40.

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MitbestG § 5 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

nahme der bei dem abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer sichern soll (s o Rdn 1), muss es ausreichen, wenn unternehmerische Zentralfunktionen (insbes Personalpolitik) oder wesentliche Unternehmenssparten des abhängigen Unternehmens von dem herrschenden Unternehmen aktiv gesteuert werden.52 e) Rechtsfolgen. Liegen die Konzernvoraussetzungen iS des § 18 Abs 1 AktG vor, so gelten die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes zugleich als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Wegen dieser Fiktion („gilt“) sind sie bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl des herrschenden Unternehmens ua im Rahmen von § 1 Abs 1 Nr 2, § 7 Abs 1 und § 9 Abs 1 und 2 zu berücksichtigen.53 Das gilt insbesondere auch, wenn das herrschende Unternehmen für sich allein die Schwellenwerte der vorgenannten Bestimmungen nicht erreicht. Dabei bedient sich § 5 Abs 1 S 1 der Regelungstechnik einer Fiktion; die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens gelten als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, ohne dass sie hierdurch arbeitsrechtlich deren Arbeitnehmer sind. 27 Die Fiktion des § 5 Abs 1 S 1 beschränkt sich – im Gegensatz zu § 2 Abs 254 – nicht nur auf die Frage, ob das herrschende Unternehmen unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Vielmehr fingiert § 5 Abs 1 S 1 für die Anwendung des gesamten Gesetzes, dass die bei dem abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer solche des herrschenden Unternehmens sind. Deshalb steht den Arbeitnehmern der abhängigen Unternehmen für den bei der Konzernspitze gegebenenfalls erst auf Grund der Zurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 zu bildenden Aufsichtsrat uneingeschränkt das aktive und passive Wahlrecht zu.55 Hinsichtlich des passiven Wahlrechts des Prokuristen entfaltet § 6 Abs 2 S 1 indes keine konzerndimensionale Ausstrahlung. Der in § 105 Abs 1 AktG angeordnete Ausschluss der Prokuristen von den wählbaren Personen beschränkt sich auf das Unternehmen, mit dem der Prokurist in einem Arbeitsverhältnis steht, so dass auch die zur Modifizierung des § 105 Abs 1 AktG geschaffene Regelung des § 6 Abs 2 S 1 (s dazu u § 6 Rdn 15 ff) für die Wählbarkeit zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens keine Rechtswirkungen entfaltet; in den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft kann der bei einer konzernabhängigen Gesellschaft angestellte Prokurist stets gewählt werden.56 Liegen die Voraussetzungen für die Bildung eines Aufsichtsrats nach dem Mitbe28 stimmungsgesetz auch im abhängigen Unternehmen vor, so bleibt dieser neben dem bei dem herrschenden Unternehmen gebildeten Aufsichtsrat bestehen (s o Rdn 2). Den Arbeitnehmern des abhängigen Unternehmens steht in dieser Konstellation ein doppeltes Wahlrecht zu. 29 Für den Fall, dass das abhängige Unternehmen als eine Kommanditgesellschaft in der Form der Kapitalgesellschaft & Co KG verfasst ist, stellt § 5 Abs 1 S 2 klar, dass die Arbeit26

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52 So BayObLG DB 1998, 973, 974; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; LG Köln 1985, 252, 253; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 13; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 38; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 30 sowie KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 18 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 519 f; ferner o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 74. 53 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 22; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 28; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 33; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 55. 54 Hierzu u § 2 DrittelbG Rdn 7. 55 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21 sowie statt aller MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 23; Meilicke/Meilicke2 2; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 5, 28; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 35; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 33; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 55; zu § 2 Abs 2 DrittelbG s u § 2 DrittelbG Rdn 7. 56 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 23; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 54 aE; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 508 f; aA Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 411.

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nehmer der Komplementärgesellschaft ebenfalls dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind. Im Unterschied zu § 4 Abs 1 S 1 sind die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft in diesem Fall nicht der Komplementärkapitalgesellschaft, sondern wegen § 5 Abs 1 S 1 dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Das Rechtsverhältnis der Konzernspitze zu der Komplementärgesellschaft ist hierfür unbeachtlich;57 insbesondere müssen die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 zwischen der Kommanditgesellschaft und ihrer Komplementärkapitalgesellschaft in diesem Fall nicht vorliegen.58 § 5 Abs 1 S 2 greift jedoch nur ein, wenn nicht auch die Komplementärkapitalgesellschaft abhängiges Unternehmen einer anderen Konzernspitze ist, da in diesem Fall auf sie bereits § 5 Abs 1 S 1 Anwendung findet (s o Rdn 10 ff).59 Deshalb scheidet die Zurechnung der Arbeitnehmer über § 5 Abs 1 S 2 aus, wenn die Komplementärkapitalgesellschaft einem anderen Konzernverbund angehört als die Kommanditgesellschaft. 60 Unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 sind die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft der Komplementärgesellschaft zuzurechnen.61 2. Sonderfälle a) Konzern im Konzern. Im mehrstufigen Konzern werden die Arbeitnehmer der 30 Enkelunternehmen unter den Voraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1 ebenso wie die des Tochterunternehmens der Muttergesellschaft zugerechnet. Ist wegen der Zurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 bei der Konzernspitze ein Aufsichtsrat zu bilden, so nehmen an der Wahl der Arbeitnehmervertreter für diesen Aufsichtsrat sowohl die Arbeitnehmer der Tochterunternehmen als auch die der Enkelunternehmen teil.62 Kontrovers wird diskutiert, ob dann, wenn die Konzernspitze einer Konzernzwi- 31 schengesellschaft einen Entscheidungsspielraum einräumt und sie in diesem Rahmen Leitungsmacht über nachgeordnete Konzernunternehmen ausübt (Konzern im Konzern), die Arbeitnehmer nachgeordneter Unternehmen nicht nur der Konzernspitze, sondern zusätzlich auch der Konzernzwischengesellschaft zuzurechnen und für den dort ggf erst auf Grund einer Zurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 zu bildenden Aufsichtsrat aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Die Rechtsfigur des Konzerns im Konzern erkennen Rechtsprechung und Schrifttum für den Bereich des Mitbestimmungsrechts überwiegend an.63 Hierfür spricht in Abweichung vom Aktienrecht der Zweck des § 5, die Arbeitnehmermitbestimmung auch in einem mehrstufigen Konzern dort anzusiedeln, wo vom Einfluss

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57 KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 31 mwN. 58 UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 34. 59 UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 34. 60 So auch Hölters RdA 1979, 335, 337 f; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 31. 61 RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 34. 62 Für die allg Ansicht statt aller Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 524 mwN. 63 BAG AP BetrVG 1972 § 54 Nr 1; OLG München NZG 2009, 112, 113; OLG Frankfurt BB 1986, 2288 und WM 1986, 885, 886; OLG Zweibrücken DB 1984, 107; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; LG München I AG 1996, 186, 187; LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675; Wilhelm Bayer ZGR 1977, 173, 184 f; Duden ZHR 144 (1977) 145, 158 f; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 24 f; Gessler BB 1977, 1313, 1318; Klinkhammer DB 1977, 1601, 1605; Konzen ZIP 1984, 269, 270; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 250 f; Lux S 65; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 32; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 23; ders FS Kropff, 1997, S 243, 251; Schweisfurth Konzern im Konzern als Mitbestimmungsproblem, 2001, S 174 ff; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 38 ff; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 37; offengelassen von OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 547; LG Hamburg AG 1996, 89; aA Birk ZGR 1984, 23, 56; v Hoyningen-Huene ZGR 1978, 515, 529 ff, 536; Lutter Mitbestimmung, 1975, S 12; ders ZGR 1977, 195, 222; Meik BB 1991, 2441, 2443 f; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 409; Meilicke/ Meilicke2 § 5 Rdn 7; Richardi FS Zeuner, 1994, S 147, 157 f; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 165 f; ders ZfA 2008, 51, 59 f; Schilling ZHR 140 (1976) 528, 534; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 75 ff; Semler DB 1977, 805, 810 f; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 524 ff.

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Dritter freie Unternehmensentscheidungen getroffen werden. 64 Zur aktienrechtlichen Diskussion s o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 83. Ob eine Verlagerung einheitlicher Leitungsmacht auf eine Zwischenobergesell32 schaft und damit ein Konzern im Konzern vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine dezentralisierte Unternehmensform oder ein eigener Konzernabschluss bzw Konzerngeschäftsbericht der Zwischengesellschaft liefert kein Indiz für eine Aufspaltung der Leitungsmacht.65 Selbst dann, wenn die Konzernspitze sich gegenüber der Zwischengesellschaft auf die Festlegung bestimmter Unternehmensgrundsätze beschränkt und ihr innerhalb dieses Rahmens einen großzügigen Entscheidungsspielraum lässt, verbleibt die einheitliche Leitungsmacht regelmäßig bei der Konzernobergesellschaft.66 Es kommt deshalb maßgeblich darauf an, ob die Konzernspitze ihre zentrale Leitungsbefugnis in vollem Umfang abgegeben hat, so dass zwischen ihr und der Zwischengesellschaft nur noch eine lose Rechtsbeziehung verbleibt und der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens sein Aufsichtsamt hinsichtlich des „ausgelagerten“ Geschäftsbereichs nicht mehr wahrzunehmen vermag.67 Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das Zwischenunternehmen mittels eigener Weisungen, Leitlinien, Empfehlungen und von ihm selbst gesetzten Rahmenbedingungen die Geschäftspolitik der nachgeordneten Unternehmen beeinflusst, ohne dass dies der Kontrollbefugnis des herrschenden Mutterunternehmens unterliegt. Die fehlende Kontrollbefugnis des Mutterunternehmens kann sich daraus ergeben, 33 dass in Beherrschungsverträgen mitbestimmungspflichtige Bereiche nicht der Obergesellschaft zugeordnet sind oder wenn bei Abhängigkeit infolge einer Mehrheitsbeteiligung keine Bindung des Tochterunternehmens veranlasst ist.68 Wegen des unterschiedlichen Wertungsfundaments, das zur Anerkennung einer Mitbestimmung bei der Zwischengesellschaft führt, gelten die Vermutungen in § 18 Abs 1 S 2 und 3 AktG nicht für das Verhältnis zu der Zwischengesellschaft.69 Bestehen Zweifel, wo im Unternehmen einheitliche Leitungsmacht ausgeübt wird, ist von dem Regelfall auszugehen, nämlich der Ausübung der Leitungsmacht durch die Konzernspitze.70 Sie liegt zB vor, wenn die strategische Planung, das Konzern-Controlling, die Finanzierung der Konzerngesellschaften, die Betreuung und insbesondere die Auswahl der Führungskräfte sowie arbeits- und sozialrechtliche Grundsatzfragen bei der Konzernspitze verbleiben.71 34

b) Gemeinschaftsunternehmen. Sind mehrere Muttergesellschaften an einem Tochterunternehmen in der Weise beteiligt, dass nicht jede für sich, sondern alle auf Grund gemeinsamer Willensbildung Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen nehmen, stellt sich die Frage, ob das abhängige Tochterunternehmen mehreren Konzernen angehört. Für das Mitbestimmungsrecht wird sie überwiegend bejaht (zur aktienrechtli-

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64 OLG Düsseldorf DB 1979, 699; Geßler BB 1977, 1313, 1317 f; Konzen ZIP 1984, 269, 270 f; KK/Mertens/ Cahn3 § 5 Rdn 32. 65 OLG Zweibrücken DB 1984, 107, 108; LG Hamburg AG 1996, 89, 90; LG München I AG 1996, 186, 187. 66 OLG Frankfurt BB 1986, 2288 und WM 1986, 885, 886; LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675. 67 OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 547; OLG Zweibrücken DB 1983, 107, 108; LG München I AG 1996, 186, 187; s auch KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 33. 68 BAG AP BetrVG 1972 § 54 Nr 1; LG Hamburg AG 1996, 89, 90; vor allem hierauf abstellend Raiser FS Kropff, 1979, S 243, 253. 69 OLG München NZG 2009, 112, 113; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 24; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 43; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 40; aA wohl Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 251. 70 So auch OLG München NZG 2009, 112, 114; Kort NZG 2009, 81, 83; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 34; Seibt ZIP 2008, 1301, 1303 f; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 8; Seibt ZIP 2008, 1301, 1303 f; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 42. 71 OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 547.

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chen Beurteilung o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 85).72 Wird die einheitliche Leitung hingegen nur durch eines der Trägerunternehmen ausgeübt, steht das Gemeinschaftsunternehmen ausschließlich zu diesem Unternehmen in einem Konzernverhältnis. Ob eine mehrfache Konzernzugehörigkeit vorliegt, ist nicht allein nach den Beteili- 35 gungsverhältnissen der Muttergesellschaften zu beurteilen. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die einheitliche Leitungsmacht tatsächlich von allen Mutterunternehmen gemeinsam auf Grund einer einheitlichen Willensbildung ausgeübt wird und sichergestellt ist. Das ist stets dann zu bejahen, wenn sich die Mutterunternehmen auf Grund eines Konsortialvertrags zwecks einheitlicher Leitung des Gemeinschaftsunternehmens zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen haben.73 Eine derartige Vereinbarung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden. Indiz für das Vorliegen einer konkludenten Vereinbarung kann unter anderem das Vorliegen personeller Verflechtung zwischen den Leitungsorganen sein,74 sofern diese nicht auf zwingenden gesetzlichen Vorgaben beruht (s § 8 Abs 4 VAG zur Spartentrennung).75 Bei einer paritätischen Beteiligung zweier Mutterunternehmen (50:50) ergibt sich 36 auf Grund der Patt-Situation hinsichtlich des Gemeinschaftsunternehmens ein „Kooperationszwang“. Dieser führt faktisch dazu, dass die Mutterunternehmen dauerhaft einheitlich auf das Gemeinschaftsunternehmen einwirken; damit liegt die in § 17 Abs 1 AktG vorausgesetzte Abhängigkeitssituation vor. Für diese Fälle greift die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 S 3 AktG ein.76 Fehlt es aber tatsächlich an der Bildung und Ausübung eines gemeinsamen Beherrschungswillens, so ist die Konzernvermutung widerlegt.77 Wird dieser Lösungsweg bei paritätischen Gemeinschaftsunternehmen abgelehnt, dann liegt es nahe, aus den Umständen des Einzelfalls heraus den konkludenten Abschluss einer Vereinbarung zur einheitlichen Leitung des Gemeinschaftsunternehmens abzuleiten.78 Sind mehr als zwei Mutterunternehmen an dem Gemeinschaftsunternehmen be- 37 teiligt oder liegt eine imparitätische Beteiligung vor, so ist das Gemeinschaftsunternehmen von jedem Mutterunternehmen nur dann iS des § 17 Abs 1 AktG abhängig, wenn jedes Mutterunternehmen eine gesicherte Beherrschungsmöglichkeit gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen hat. Diese ergibt sich nicht bereits aus den Beteiligungsverhältnissen. Vielmehr bedarf es vertraglicher oder sonstiger Ausgestaltungen, die eine

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72 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 20; BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 30; LAG Hamm DB 1977, 2052; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2375, 2378; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 28; Geßler ZGR 1974, 476, 477 f; Klinkhammer Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 61 f; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 255; Löwisch FS Schlechtriem, 2003, S 833, 845 ff; Lutter Mitbestimmung, 1975, S 11; Lux S 63; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 34; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 26 f; Reich/Lewerenz ArbuR 1977, 261, 266; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 180; GKMitbestG/Schneider 95; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 48 f; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 44 f; aA Duden ZHR 141 (1977) 145, 164; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 407; Richardi Konzernzugehörigkeit, 1977, S 30; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 524 ff. 73 Klinkhammer Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 68 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 34; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 27; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 185; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 51; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 46. 74 Ebenso Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 259; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 27; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 5 Rdn 51; aA HWK/Seibt7 § 5 Rdn 10. 75 Zu pauschal deshalb die ablehnende Auffassung in BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 30. 76 So NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 20; Klinkhammer Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 68; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 257; Säcker NJW 1980, 801, 804; ders ZfA 2008, 51, 60; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 47; aA MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 26; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 10; Seibt ZIP 2011, 249, 253; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 51; s auch o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 61 ff. 77 Raiser FS Kropff, 1997, S 243, 256; Säcker NJW 1980, 801, 806; MünchArbR/Wißmann § 367, 22. 78 In dieser Richtung RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 27 („liegt nahe”).

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MitbestG § 5 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

ständige einheitliche Einflussnahme aller Mutterunternehmen sicherstellen. Als solche kommen Konsortialverträge, Poolbildung und die Vereinbarung des Einstimmigkeitsprinzips für Leitungsentscheidungen der Mutterunternehmen hinsichtlich des Gemeinschaftsunternehmens in Betracht.79 Wird die einheitliche Leitung danach nur von einem Mutterunternehmen oder lediglich einzelnen Mutterunternehmen ausgeübt, dann ist das Gemeinschaftsunternehmen auch nur von diesen abhängig. 38 Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1 im Verhältnis zu mehreren Mutterunternehmen vor, dann „gelten“ die Arbeitnehmer des Tochterunternehmens bei jeder Muttergesellschaft als deren Arbeitnehmer. Wegen des Eingreifens der Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 im Verhältnis zu jeder Muttergesellschaft, sind sie zu jedem der dort gebildeten Aufsichtsräte aktiv und passiv wahlberechtigt (s o Rdn 27); die Arbeitnehmer erhalten hierdurch ein mehrfaches Mitwirkungsrecht.80 Ebenso sind sie bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl im Rahmen von § 1 Abs 1 Nr 2, § 7 Abs 1 und § 9 Abs 1 und 2 bei jedem Mutterunternehmen mitzuzählen.81 Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1 bei einem von mehreren Mutterunternehmen nicht vor, dann beschränkt sich die Fiktion auf diejenigen Mutterunternehmen, die das Gemeinschaftsunternehmen beherrschen (s o Rdn 37). 39

c) Sachverhalte mit Auslandsbezug. Bei den relevanten Sachverhalten ist aus Sicht des § 5 Abs 1 S 1 zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen zu unterscheiden.

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aa) Auslandsgesellschaften als herrschendes Unternehmen. Wegen der Bezugnahme in § 5 Abs 1 S 1 auf § 1 Abs 1 Nr 1 kommen Gesellschaften in ausländischer Rechtsform nicht als herrschendes Unternehmen iS des § 5 Abs 1 S 1 in Betracht (s o Rdn 6). Das gilt nicht nur, wenn sich der Verwaltungssitz der Gesellschaft im Ausland befindet, sondern auch, wenn die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in den Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes (Inland) verlegt. Sofern für die Gesellschaft aus Sicht des internationalen Gesellschaftsrechts die Gründungstheorie gilt (s o § 1 Rdn 16), insbesondere also eine EU-Auslandsgesellschaft vorliegt, stellt der Verwaltungssitz im Inland zwar nicht deren Rechtsfähigkeit in Frage, die Gesellschaft verfügt jedoch über keine von § 1 Abs 1 Nr 1 erfasste Rechtsform (s o § 1 Rdn 7). Bei einer in einer Rechtsform ausländischen Rechts verfassten Konzernspitze entfällt zwar eine Zurechnung der Arbeitnehmer zu dieser nach § 5 Abs 1 S 1,82 in diesem Fall findet aber unter Umständen die Teilkonzernregelung des § 5 Abs 3 Anwendung (hierzu u Rdn 56 ff). Umstritten ist, ob Beherrschungsverträge zugunsten ausländischer Mutterunter41 nehmen wegen der Möglichkeit einer Umgehung des Mitbestimmungsrechts zulässig sind. Teilweise werden solche Vertragsschlüsse für unzulässig erklärt, wenn im Ausland dem nationalen Recht vergleichbare Mitbestimmungsregelungen fehlen.83 Nach vorherr-

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79 Böttcher/Liekefett NZG 2003, 701, 703 ff; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 26; Säcker NJW 1980, 801, 805; GKMitbestG/Schneider § 5 Rdn 95; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 52; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 48. 80 OLG Hamm DB 1977, 2052; Ebenroth/Sura ZHR 141 (1977) 610, 624; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 10; Klinkhammer Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 101 ff; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 255; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 34; GK-MitbestG/Schneider 95; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 10; Steindorff ZHR 141 (1977) 457, 463; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 57; kritisch aber iE ebenso RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 27 aE; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 54; aA Ahrens AG 1975, 151, 154. 81 So auch KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 34; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 54; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 57; aA Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 195 f, der für eine anteilige Zuordnung plädiert. 82 LG Stuttgart BB 1993, 1541 sowie o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 72. 83 So Bernstein/Koch ZHR 143 (1979) 522, 532 ff; Däubler RabelsZ 39 (1975) 444, 473; Duden ZHR 141 (1977) 145, 188; v Zitzewitz Vereinbarkeit, 1979, S 165 ff, 194.

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schender Ansicht sind derartige Beherrschungsverträge zulässig.84 Das Recht des im Ausland gelegenen herrschenden Unternehmens, durch doppelte Weisung den Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates des im Inland gelegenen abhängigen Unternehmens (§ 111 Abs 4 S 3 AktG) zu umgehen (§ 308 Abs 3 S 2 AktG), soll jedoch nach teilweise vertretener Ansicht auf Grund einer teleologischen Reduktion entfallen.85 bb) Auslandsgesellschaften als abhängige Unternehmen. Der Wortlaut des § 5 42 Abs 1 S 1 verwendet rechtsformneutral den Begriff „Konzernunternehmen“. Dies scheint für das abhängige Unternehmen eine Auslegung zu eröffnen, auch solche Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen über § 5 Abs 1 S 1 zuzurechnen, die bei Gesellschaften in ausländischer Rechtsform und in deren im Ausland gelegenen Betrieben beschäftigt sind.86 Eine derartige Sichtweise widerspricht jedoch nicht nur dem Willen des historischen 43 Gesetzgebers,87 sondern auch der Konzeption des Gesetzes, die das aktive und passive Wahlrecht mit der Betriebszugehörigkeit verknüpft und diese wegen der Anknüpfung an den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff (s u § 10 Rdn 3 ff) und dem ihm zugrundeliegenden Territorialitätsprinzip ausschließlich auf im Inland gelegene Betriebsstätten zugeschnitten ist.88 Dementsprechend kommt auf der Grundlage der lex lata eine Zurechnung der Arbeitnehmer, die bei einer abhängigen Auslandsgesellschaft beschäftigt sind, nicht in Betracht.89 Der hiermit verbundene Ausschluss der dort tätigen Arbeitnehmer von dem aktiven 44 Wahlrecht wird zwar im Hinblick auf das primäre Unionsrecht teilweise kritisch bewertet (s o Vorbemerkung Rdn 84 ff). Selbst wenn aber die im Hinblick auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art 45 AEUV) oder das Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) geäußerten Bedenken berechtigt sein sollten, kann diesen wegen des entgegenstehenden historischen Willens des Gesetzgebers, der sich insbesondere in den Bestimmungen zum Wahlrecht niedergeschlagen hat, nicht mittels einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 5 Abs 1 S 1 Rechnung getragen werden. Diese hätte nicht nur eine Zurechnung der in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer zu dem herrschenden Unternehmen mit Sitz im Inland zur Folge, sondern wegen der ohne Einschränkungen formulierten Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 stünde zugleich fest, dass den Arbeitnehmern ein aktives und passives Wahlrecht zu dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zusteht, ohne

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84 Stellvertretend Walter Bayer Beherrschungsvertrag, 1989, S 96 ff, 142 sowie zur umfassenden Darstellung des Diskussionsstandes S 85 ff; ebenso BAG NZA 2007, 999 Rdn 46; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2375, 2376; Henssler ZfA 2005, 289, 304 f; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 14. 85 So Martens ZHR 138 (1974) 179, 194 f; aA Walter Bayer Beherrschungsvertrag, 1989, S 106 ff; Duden ZHR 141 (1979) 145, 188; Ebenroth/Sura ZHR 141 (1977) 610, 621; Habersack AG 2007, 641, 646; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 40; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 32; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 56. 86 Hierfür LG Frankfurt/Main ZIP 2015, 634 f; ebenso Behme AG 2018, 1, 17 ff sowie im Grundansatz erwogen von OLG Zweibrücken ZIP 2014, 1224, 1226; zust im Hinblick auf den offenen Gesetzeswortlaut Hammen Der Konzern 2016, 105, 107. 87 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 4. 88 Treffend Hammen Der Konzern 2016, 105, 109 f; ablehnend zu der Auslegung des LG Frankfurt/Main ua ferner LG Frankfurt/Main NZA-RR 2018, 192 f; Gebhardt FA 2016, 73, 74 ff; Hellwig/Behme AG 2015, 333, 339 f; Krause ZIP 2015, 636; Krauss GWR 2015, 518; Rehberg EuZA 2015, 369 ff; Seibt DB 2015, 913 f; Wansleben EWiR 2015, 245; Winter/Marx/De Decker NZA 2015, 1111 ff; Wißmann ArbR 2015, 259; Zimmermann BB 2015, 1792; ausf Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 188 ff; ebenso auch o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 72 sowie Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 27. Aus diesem Grunde kommt auch eine auf Art 3 Abs 1 GG gestützte verfassungskonforme Auslegung (hierfür Behme AG 2018, 1, 17 ff) nicht in Betracht (ebenso LG Hamburg BeckRS 2018, 1650; LG Hamburg BeckRS 2018, 1655; Ott/Goette NZG 2018, 281 ff; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140 ff). 89 Zu den Sachverhalten einer Entsendung in eine derartige Betriebsstätte s o § 3 Rdn 12.

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dass das Mitbestimmungsgesetz sowie die zugehörigen Wahlordnungen deren Ausübung strukturieren (können). Von dem Grundsatz in Rdn 43 sind jedoch drei Fallgestaltungen abzugrenen, in denen 45 eine Zurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 in Betracht kommt. Erstens gelten Arbeitnehmer, die im Inland in rechtlich unselbständigen Betriebsstätten einer ausländischen Tochtergesellschaft beschäftigt sind, nach vorherrschender Ansicht als Arbeitnehmer des im Inland gelegenen herrschenden Unternehmens.90 Unstreitig ist dies jedenfalls dann, wenn die Arbeitnehmer von im Inland gelegenen Betriebsstätten in einer inländischen Enkelgesellschaft zusammengefasst sind, die über eine ausländische Tochtergesellschaft einer inländischen Konzernspitze angehört.91 Die durch die ausländische Zwischengesellschaft vermittelte mittelbare Abhängigkeit der inländischen Enkelgesellschaft von der inländischen Konzernspitze reicht für die Zurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 aus, da für den Abhängigkeitstatbestand nach § 17 Abs 1 eine mittelbare Abhängigkeit ausreicht (s o Rdn 19). Zweifelhaft ist die tradierte Auffassung in Rdn 43 zudem, wenn die Gesellschaft zwar 46 in einer ausländischen Rechtsform verfasst ist, ihren Verwaltungssitz aber im Inland hat, ohne hierdurch ihre Rechtsfähigkeit zu verlieren. Da das Mitbestimmungsgesetz vor dem Hintergrund der bei seinem Inkrafttreten in Deutschland vorherrschenden Sitztheorie geschaffen wurde, konnte diese besondere Konstellation einer Auslandsgesellschaft vom Gesetz noch nicht in den Blick genommen werden. Da die Probleme bei im Ausland gelegenen Betrieben in dieser Konstellation jedenfalls bei den im Inland gelegenen Betrieben nicht auftreten können und die von § 5 Abs 1 S 1 erfassten abhängigen Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform für die bei der Konzernspitze angesiedelte Unternehmensmitbestimmung berücksichtigt werden (s o Rdn 14), sprechen gute Gründe dafür die bei der Gesellschaft in ausländischer Rechtsform in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer über § 5 Abs 1 S 1 dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, solange die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz im Inland hat.92 Entsprechendes gilt, wenn eine Gesellschaft mit einer Rechtsform des Unionsrecht (Europäische Aktiengesellschaft, Europäische Genossenschaft), nach dem Ausführungsgesetz eines anderen Mitgliedstaats errichtet wurde, ihren Verwaltungssitz aber im Anschluss nach Deutschland verlegt hat. d) Tendenzkonzern. Besondere mitbestimmungsrechtliche Fragen wirft der Tendenzkonzern auf. Unproblematisch ist dabei die Konstellation, dass sowohl das herrschende als auch die abhängigen Konzernunternehmen jeweils für sich dem Tendenzschutz des § 1 Abs 4 unterfallen.93 Hat das herrschende Konzernunternehmen selbst Tendenzcharakter iS des § 1 48 Abs 4, dann entfällt eine Arbeitnehmerzurechnung nach § 5 Abs 1 zu diesem (zur Anwendbarkeit des § 5 Abs 3 s u Rdn 63).94 Wegen des Tendenzschutzes entfällt die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf das Unternehmen insgesamt und damit auch hinsichtlich der Zurechnungsnorm in § 5 Abs 1 S 1. Das gilt selbst dann, wenn das ab47

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90 Hierfür Duden ZHR 141 (1977) 145, 185; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980) 610, 619; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 265; GK-MitbestG/Matthes § 3 Rdn 20; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 31; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 23; aA Wilhelm Bayer ZGR 1977, 173, 178; Lutter ZGR 1977, 195, 208; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 86; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 55: Vorrang des Territorialitätsprinzips. 91 Wilhelm Bayer ZGR 1977, 173, 178; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980) 610, 620; Köstler/Müller/Sick Aufsichtratspraxis10, Rdn 265; Lutter ZGR 1977, 195, 206; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 39; RVJ/Raiser6 31; GK-MitbestG/Schneider 87; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 55; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 23. 92 So auch RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 31; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 55. 93 MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 27; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 14. 94 OLG Brandenburg GmbHR 2013, 1145, 1146; OLG Hamburg DB 1980, 635.

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hängige Unternehmen keinen Tendenzschutz genießt.95 Durch die Leitungsmacht über ein tendenzfreies Unternehmen entfällt nicht der wegen der eigenen Zweckverfolgung zugebilligte Tendenzschutz. Die Mitbestimmung bei dem abhängigen tendenzfreien Unternehmen wird hierdurch allerdings nicht berührt.96 Der Tendenzcharakter eines abhängigen Unternehmens steht einer Zurechnung 49 der Arbeitnehmer zur tendenzfreien Konzernspitze grundsätzlich nicht entgegen. 97 Problematisch sind jedoch Sachverhalte, in denen ein Konzern, bei dem der Tendenzcharakter bei dem oder den abhängigen Unternehmen insgesamt überwiegt, unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens steht, das selbst die Voraussetzungen des § 1 Abs 4 nicht erfüllt. Das betrifft insbesondere den Fall, dass sich die Konzernspitze als Holding oder Wirtschaftsunternehmen ausschließlich mit der Verwaltung der abhängigen Tendenzunternehmen befasst. Die (ältere) Rechtsprechung lehnt eine Anwendung des § 1 Abs 4 auf die Konzernspitze in dieser Konstellation verbreitet ab.98 Ausschlaggebend sei entsprechend dem Wortlaut in § 1 Abs 4, ob die Tätigkeit des herrschenden Unternehmens selbst unmittelbar einer dem Tendenzschutz unterliegenden Tätigkeit dient. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheide aus, da § 1 Abs 4 eine Ausnahmevorschrift und deshalb eine Ausweitung auf vom Gesetzgeber nicht gesehene Fälle unzulässig sei.99 Dieses Ergebnis wird dem Schutzzweck des § 1 Abs 4 nicht gerecht. Eine Mitbestim- 50 mung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens bei der Leitung der abhängigen Tendenzunternehmen steht gerade dem Ziel entgegen, die Leitung solcher Unternehmen aus verfassungsrechtlichen Gründen vom Einfluss der Arbeitnehmerseite freizuhalten (s o § 1 Rdn 31). Durch eine Zurechnung der bei abhängigen Tendenzunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu dem herrschenden Unternehmen und eine hierdurch ermöglichte Einflussnahme auf die Leitungsmacht über die abhängigen Tendenzunternehmen würde dieser Zweck des Tendenzschutzes vereitelt. Aus diesem Grund ist § 1 Abs 4 auf die Konzernspitze des Tendenzunternehmens analog anzuwenden, so dass auch eine Arbeitnehmerzurechnung nach § 5 Abs 1 S 1 nicht in Betracht kommt.100 Allerdings setzt dies stets voraus, dass von § 1 Abs 4 geschützte Zwecke von den abhängigen Unternehmen unmittelbar und überwiegend verfolgt werden, wobei hinsichtlich des quantitativen Aspekts auf die Gesamtheit der abhängigen Unternehmen abzustellen ist. Zu diesem Ergebnis gelangt auch die Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte, die die Vorschrift des § 1 Abs 4 jedoch direkt anwenden, indem sie den Ten-

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95 Münch/Komm/Gach4 § 5 Rdn 27; Loritz ZfA 1985, 497, 513; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 17, § 5 Rdn 38; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 59; Wiedemann BB 1978, 5, 9; aA GK-MitbestG/ Schneider § 5 Rdn 18. 96 So auch Martens AG 1980, 289, 295; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 38; RVJ/Raiser6 18; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 59; aA GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 20. 97 OLG Hamburg DB 1980, 635; MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 27; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 16, § 5 Rdn 38; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 16; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 13; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 58; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 67; aA Kresse Tendenzschutz, 1982, S 239 ff; Loritz ZfA 1985,497, 527 f; Mayer-Maly FS Möhring, 1975, S 251, 256; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 622. 98 OLG Stuttgart BB 1989, 1005; LG Stuttgart AG 1989, 445, 446; LG Hamburg DB 1979, 2279; so auch Wiedemann BB 1978, 5, 10; ders Gesellschaftsrecht I, 1980, S 621 f. 99 LG Hamburg DB 1979, 2279. 100 Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 1 Rdn 42; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 14; Kresse S 218 ff; Kunze FS Ballerstedt, 1975, S 79, 91; Loritz ZfA 1985, 497, 516 f; Mayer-Maly FS Möhring, 1975, S 251, 254 f; KK/Mertens/Cahn3 § 1 Rdn 18, § 5 Rdn 38; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 19; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 19; Scholz Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1980, S 205; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 60; MünchArbR/Wißmann3 § 279 Rdn 24; aA Martens AG 1980, 289, 296 ff; Wiedemann BB 1978, 5, 9 f.

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denzcharakter des herrschenden und allein in der Konzernverwaltung tätigen Unternehmens aus der Ausübung der Leitungsmacht für einen Tendenzkonzern ableiten.101 Unabhängig davon nimmt ein abhängiges Unternehmen, das selbst keiner dem 51 Tendenzschutz unterliegenden Tätigkeit dient, nicht am Tendenzcharakter des Tendenzkonzerns teil, dem es angehört.102 Insoweit erfährt auch die Zurechnung ihrer Arbeitnehmer zu der tendenzfreien Konzernspitze keine Einschränkungen. e) Betriebsführungsverträge. Ein Betriebsführungsvertrag, durch den sich die Betriebsführungsgesellschaft verpflichtet, berührt nicht die arbeitsvertragliche Stellung der Eigentümergesellschaft. Die Betriebsführungsgesellschaft tritt weder gemäß § 613a BGB in die zu der Eigentümergesellschaft bestehenden Arbeitsverhältnisse ein103 noch gelten sie im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung als Arbeitnehmer der Betriebsführungsgesellschaft. Auch für eine Zurechnung der Arbeitnehmer über § 5 Abs 1 S 1 fehlen die tatbestandlichen Voraussetzungen. Der Betriebsführungsvertrag ist einem Beherrschungsvertrag iS des § 291 Abs 1 AktG nicht gleichzustellen. 53 Anders ist die Rechtslage bei einem Betriebsverpachtungsvertrag. Dieser begründet zwar ebenfalls keinen konzernrechtlichen Abhängigkeitstatbestand (arg e § 292 Abs 1 Nr 3 AktG), führt aber dazu, dass der Betriebspächter gemäß § 613a Abs 1 S 1 BGB in die für den verpachteten Betrieb abgeschlossenen Arbeitsverhältnisse eintritt.104 Hierdurch gehören die Arbeitnehmer des gepachteten Betriebes für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes dem pachtenden Unternehmen an. Die Problematik einer konzerndimensionalen Zurechnung der Arbeitnehmer stellt sich in dieser Konstellation deshalb nicht. Diese Rechtsfolgen gelten entsprechend bei einer Betriebsüberlassung iS des § 292 Abs 1 Nr 3 AktG, wenn die Überlassung des Betriebs auf Grund der Umstände des Einzelfalls die Voraussetzungen des § 613a Abs 1 S 1 BGB erfüllt. 52

III. Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co KG als Konzernspitze, § 5 Abs 2 § 5 Abs 2 S 1 bestimmt für den Fall, dass eine Kapitalgesellschaft & Co KG herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, dass die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen nach § 5 Abs 1 S 1 der Komplementärkapitalgesellschaft zuzurechnen sind. Das gilt aber nur, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 zwischen der herrschenden Kommanditgesellschaft und ihrer Komplementärkapitalgesellschaft vorliegen. Gemäß § 5 Abs 2 S 2 1. Halbs iV mit § 5 Abs 1 S 2 sind der Komplementärkapitalgesellschaft die Arbeitnehmer von Komplementärkapitalgesellschaften abhängiger Kapitalgesellschaft & Co KGen ebenfalls zuzurechnen. Ist die Komplementärkapitalgesellschaft der abhängigen Kommanditgesellschaft selbst abhängiges Unternehmen der herrschenden Kommanditgesellschaft, greift aber bereits § 5 Abs 2 S 2 iV mit § 5 Abs 1 S 1 ein (s o Rdn 10 ff). Zudem bestimmt § 5 Abs 2 S 2 2. Halbs durch die Verweisung auf § 4 Abs 2, dass die 55 mitbestimmte Komplementärkapitalgesellschaft nicht von der Geschäftsführung der herrschenden Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden darf (näher hierzu o § 4 Rdn 20 f).

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101 OLG Brandenburg GmbHR 2013, 1145, 1146; OLG Dresden AG 2011, 88 f; OLG Hamburg DB 1980, 635, 636; für eine unmittelbare Gesetzesanwendung auch MünchKomm/Gach4 § 5 Rn 27; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 71; krit dazu Köstler Reformvorhaben, 1987, S 142. 102 BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr 20, für den Wirtschaftsausschuss; aA GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 20. 103 KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 37. 104 Zur Einbeziehung der Verpachtung in den Tatbestand des § 613a Abs 1 S 1 BGB BAG AP BGB § 613a Nr 3 und 4; MünchKommBGB/Müller-Glöge7 § 613a BGB Rdn 55, 64.

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IV. Mitbestimmter Teilkonzern, § 5 Abs 3 1. Regelungszweck. Der Grundsatz, dass die Mitbestimmung im Konzern bei dem 56 herrschenden Konzernunternehmen installiert werden mus (s o Rdn 1), scheitert, wenn dieses nicht mitbestimmungspflichtig ist.105 Die Mitbestimmungsfreiheit der Konzernspitze kann zB darauf beruhen, dass das herrschende Unternehmen nicht in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 aufgezählten Rechtsformen verfasst ist, sondern es sich um eine rechtsfähige Personengesellschaft, Stiftung, natürliche Person106 oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft107 handelt, die Gesellschaft ihren Sitz im Ausland hat (hierzu o § 1 Rdn 13) oder bei einer Kapitalgesellschaft & Co KG die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 S 1 nicht vorliegen. Da der Wortlaut des § 5 Abs 3 allein darauf abstellt, dass die Konzernspitze ein nicht 57 von § 1 Abs 1 Nr 1 erfasstes Unternehmen ist, ist ein mitbestimmter Teilkonzern auch dann zu errichten, wenn die Konzernspitze in der Rechtsform einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) oder Europäischen Genossenschaft (SCE) verfasst ist.108 Das gilt ebenfalls, wenn bei ihr eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung gilt, da § 5 Abs 3 die Mitbestimmung nicht bei dieser Gesellschaft, sondern bei der Spitze des Teilkonzerns etabliert und § 47 Abs 1 Nr 1 SEBG sowie § 49 Abs 1 Nr 1 SCEBG die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes lediglich bei der Europäischen Aktiengesellschaft bzw der Europäischen Genossenschaft ausschließen, so dass die Anwendung des Gesetzes bei den jeweiligen Tochtergesellschaften unberührt bleibt.109 Zur Schließung dieser Lücke fingiert § 5 Abs 3 das abhängige Unternehmen, das dem 58 herrschenden Unternehmen am nächsten steht und hinsichtlich der Rechtsform von Abs 1 oder 2 erfasst ist, als herrschendes Unternehmen iS des § 5 Abs 1 und 2, sofern die (mitbestimmungsfreie) Konzernspitze über dieses die Konzernleitung auf weitere abhängige Unternehmen ausübt.110 Im Ergebnis wird damit die Mitbestimmung bei der Teilkonzernspitze angesiedelt, indem dort der mitbestimmte (Konzern-) Aufsichtsrat zu bilden ist und hierfür die Arbeitnehmer der untergeordneten Unternehmen der Teilkonzernspitze nach § 5 Abs 1 oder 2 zuzurechnen sind. 2. Voraussetzungen. Die Anwendung des § 5 Abs 3 setzt voraus, dass das herr- 59 schende Unternehmen über das ihm am nächsten stehende Unternehmen andere Konzernunternehmen beherrscht. Welche Anforderungen an die Einschaltung des Zwischenunternehmens in die Ausübung der Konzernleitungsmacht zu stellen sind, wie also das Merkmal „beherrscht“ auszulegen ist, ist umstritten. Sofern für das Zwischenunternehmen in Bezug auf nachfolgende Konzernunternehmen die Voraussetzungen der §§ 17 Abs 2, 18 Abs 1 S 3 AktG vorliegen und die Widerlegung der Vermutung nicht gelingt, ist bei ihnen bereits § 5 Abs 1 S 1 anwendbar. Unabhängig von den Konzernvermutungsvorschriften ist zunächst umstritten, ob es 60 für die Ausübung einheitlicher Leitungsmacht über das Zwischenunternehmen einer

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105 BayObLG NZA 2002, 691, 694; OLG Düsseldorf AG 2013, 720, 723. 106 BayObLG NZA 2002, 691, 694; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880, 881. 107 LG Köln AG 1985, 252, 255. 108 Ebenso WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 64; aA Habersack AG 2007, 641, 647; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 66 sowie o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 73. 109 UHH/Habersack3 § 47 SEBG Rdn 3; MünchKomm/Jacobs4 § 47 SEBG Rdn 7; LHT/Oetker SEKommentar2, § 47 SEBG Rdn 6 mwN. 110 Zu diesem Normzweck stellvertretend für die hM Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 21; BAG NZA 2007, 999; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 44; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 36 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 65; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 62.

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kapitalmäßigen Verflechtung zwischen der Teilkonzernspitze und den ihr nachgeordneten Konzernunternehmen bedarf111 oder ob es genügt, wenn das Zwischenunternehmen auf sonstige Weise Konzernleitungsmacht über die nachgeordneten Konzernunternehmen ausüben kann.112 Der Gesetzeswortlaut ist für diese Problematik unergiebig. Allerdings zwingt die Formulierung „beherrscht ... über“ nicht zu der Annahme, dass die Zwischengesellschaft hierzu mit den nachgeordneten Konzernunternehmen kapitalmäßig verbunden sein muss. Der Sache nach geht es deshalb um die Aufnahme eines zusätzlichen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals für das Vorliegen einer Teilkonzernspitze iS des § 5 Abs 3. Das ist jedoch abzulehnen. Ausgehend von dem Zweck des § 5 Abs 3 (s o Rdn 56, 58) bedeutet es keinen Unterschied, ob ein Zwischenunternehmen, dem von der Konzernspitze die Möglichkeit der Ausübung von Leitungsmacht auf nachgeordnete Konzernunternehmen eingeräumt ist, mit diesen Unternehmen kapitalmäßig verflochten ist oder nicht. Maßgeblich ist allein, dass das herrschende Konzernunternehmen seine Leitungsmacht unter Einbeziehung des Zwischenunternehmens auf weitere Konzernunternehmen ausübt. Die Anforderungen an die Ausübung von Leitungsfunktionen durch die Teilkonzernspitze sind dabei geringer, als sie an die Ausübung einheitlicher Leitungsmacht in den Fällen des Konzerns im Konzern (dazu o Rdn 32 f) gestellt werden.113 61 Die praktischen Konsequenzen der in Rdn 60 erörterten Streitfrage zeigen sich besonders deutlich bei einer Zwischengesellschaft, deren Aufgabe sich auf das Halten und Verwalten von Beteiligungen an weiteren Konzernunternehmen beschränkt (sog Zwischen-Holding), ohne auf die Geschäftsführung dieser Konzernunternehmen Einfluss zu nehmen.114 Nach Ansicht mehrerer Oberlandesgerichte, die teilweise im Schrifttum geteilt wird, soll § 5 Abs 3 auch dann anwendbar sein, wenn die Zwischengesellschaft auf Grund ihrer Beteiligung an nachfolgenden Unternehmen die Leitungsmacht der Konzernspitze vermittelt, eigene Leitungsmacht soll sie nicht ausüben müssen, es genüge, dass diese hierzu auf Grund ihrer Beteiligung in der Lage ist.115 62 Dagegen spricht der Zweck des § 5 Abs 3, der darin besteht, die Mitbestimmung, die an sich bei dem herrschenden Konzernunternehmen stattfinden würde, auf ein nachgeordnetes und an der Leitungsmacht teilhabendes Konzernunternehmen zu verlagern, um sie zumindest auf dieser Ebene stattfinden zu lassen.116 Die gegenteilige Ansicht führt dazu, dass ein mitbestimmter Aufsichtsrat auch in solchen Zwischenunternehmen zu bilden ist, die keine maßgeblichen Entscheidungen für nachfolgende Unternehmen treffen. Die alleinige Möglichkeit einer Beherrschung reicht im Rahmen von § 5 Abs 3 – wie auch der Gesetzeswortlaut zeigt – nicht aus. Die Bildung des Aufsichtsrats entfaltet in diesem Fall

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111 Hierfür Lutter ZGR 1977, 195, 213; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 410; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 107. 112 So Duden ZHR 141 (1977) 145, 157; Hölters RdA 1979, 335, 340; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 43; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 167 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 70; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 69. 113 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 70; aA HWK/Seibt7 § 5 Rdn 12. 114 LG Stuttgart BB 1993, 1541, 1542. 115 OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2375, 2377 f; OLG Düsseldorf AG 2013, 720, 723 f; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880, 882; OLG Frankfurt ZIP 2008, 878, 879 f; OLG Hamburg AG 2018, 87, 88 f; OLG Stuttgart JZ 1995, 795; KG NZG 2016, 349; zust Raiser FS Kropff, 1997, S 243, 257; ebenso MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 37 f; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 47 f; WKS/ Wißmann5 § 5 Rdn 70; offen BAG NZA 2007, 990 Rdn 63. 116 Ablehnend auch die Vorinstanz, LG Stuttgart BB 1993, 1541, 1542 sowie im Schrifttum Habersack AG 2007, 641, 647 f; Hanau/Wackerbarth FS Lutter, 2000, S 435, 440 f; Kort NZG 2009, 81, 84 f; Mückl/Theusinger BB 2018, 117, 118; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 12; Seibt ZIP 2008, 1301, 1305 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 70; aA jedoch KG NZG 2016, 349, 350; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 70.

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1. Teil. Geltungsbereich | MitbestG § 5

nur eine formale Funktion für die beherrschten Unternehmen.117 Die Sicherstellung einer funktionslosen Mitbestimmung entspricht aber nicht dem Zweck des § 5 Abs 3. Gestützt wird diese Auslegung der Vorschrift auch durch deren Wortlaut, der ausdrücklich eine Beherrschung durch die Konzernleitung fordert und deshalb nicht bereits die Möglichkeit einer Beherrschung ausreichen lässt. 3. Entsprechende Anwendung des § 5 Abs 3. Ist ein herrschendes Unternehmen iS 63 des § 1 Abs 1 Nr 1 nach § 1 Abs 4 nicht mitbestimmungspflichtig (zum Tendenzkonzern s o Rdn 47 ff), so scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 5 Abs 3 aus, da es sich bei ihm um ein in § 5 Abs 1 S 1 genanntes Unternehmen handelt. Sofern nachgeordnete Unternehmen selbst keinen Tendenzcharakter aufweisen, kommt jedoch wegen des Zwecks des § 5 (s o Rdn 1) eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs 3 in Betracht.118 Unterliegt das herrschende Unternehmen der Mitbestimmung nach dem Montan- 64 Mitbestimmungsgesetz, liegen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 5 Abs 3 nicht vor.119 Die gegenteilige Ansicht120 kann sich nach der Einführung der Konzernzurechnung in § 1 Abs 4 Montan-MitbestG durch Gesetz v 21.5.1981121 nicht mehr auf den Gesetzeszweck des § 5 Abs 3 stützen, da mit der Zurechnungsnorm des § 1 Abs 4 Montan-MitbestG die Teilnahme der Arbeitnehmer abhängiger Unternehmen an der Unternehmensmitbestimmung sichergestellt ist.122 V. Veränderungen der Konzernstruktur während der Amtsperiode 1. Ausscheiden aus dem Konzernverbund. Scheidet ein abhängiges Unternehmen 65 während der Amtsperiode des bei dem herrschenden Unternehmen gewählten Aufsichtsrats aus dem Konzernverbund aus, dann wirkt sich das auf die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei dem herrschenden Unternehmen aus, wenn ein zwingend dem Unternehmen angehörender Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens angehört, arbeitsvertraglich aber mit dem aus dem Konzernverbund ausscheidenden Unternehmen verbunden ist. Da die Zurechnungsvoraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1 für das ausscheidende Unternehmen nicht mehr vorliegen, entfällt für dieses Aufsichtsratsmitglied das passive Wahlrecht, so dass sein Amt nach § 24 Abs 1 erlischt (s auch u § 24 Rdn 4). In diesem Fall rückt das mit ihm gewählte Ersatzmitglied (§ 17 Abs 2) nach,123 sofern es nicht ebenfalls dem aus dem Konzernverbund ausscheidenden Unternehmen angehört. Verringert sich infolge des Ausscheidens eines Unternehmens aus dem Konzernver- 66 bund die Gesamtarbeitnehmerzahl so stark, dass sich bei alleiniger Betrachtung des § 7 Abs 1 S 1 die Mindestgröße des Aufsichtsrats verringert, dann scheint auf den ersten Blick

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117 Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S 159: Unternehmensmitbestimmung trifft ins Leere; ebenso HWK/Seibt7 § 5 Rdn 12. 118 So auch NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 51; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 38; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 13; UHH/Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 73; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 65; aA Hölters RdA 1979, 335, 339; Loritz ZfA 1985, 497, 528 f; Lutter Mitbestimmung, 1975, S 13 f; GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 14. 119 Hölters RdA 1979, 335, 339; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 51; GK/Schneider § 5 Rdn 112; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 527. 120 So noch im älteren Schrifttum zB Lux S 66. 121 BGBl I, 441 sowie näher hierzu u § 1 Montan-MitbestG Rdn 29 ff. 122 NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 29; KK/Mertens/Cahn2 § 5 Rdn 51; RVJ/Raiser6 § 5 Rdn 39; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 5 Rdn 74; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 66. 123 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 33; KK/Mertens/Cahn3 § 5 Rdn 53.

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MitbestG § 5 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

der Anwendungsbereich des Statusverfahrens eröffnet zu sein. Das trifft jedoch nur dann zu, wenn die Satzung keine Bestimmungen über die Größe des Aufsichtsrates enthält. Nur in diesem Fall liegt die von § 97 Abs 1 S 1 AktG vorausgesetzte Diskrepanz zwischen der gesetzlich vorgeschriebenen und der tatsächlichen Aufsichtsratszusammensetzung vor.124 Anders ist zu entscheiden, wenn die Aufsichtsratsgröße in der Satzung festgelegt ist. § 7 Abs 1 Nr 1 enthält – wie sich aus § 7 Abs 1 S 2 und 3 ergibt – nur Mindestgrößen, so dass ein auf Grund entsprechender Satzungsbestimmung gebildeter größerer Aufsichtsrat nicht im Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen steht, solange die durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 gezogenen Schranken der Satzungsautonomie nicht überschritten sind.125 Die Einleitung eines Statusverfahrens kommt in dieser Konstellation allenfalls dann in Betracht, wenn durch Satzungsänderung die Aufsichtsratsgröße an die Mindestgröße des § 7 Abs 1 S 1 angepasst werden soll.126 Zur Einleitung eines Statusverfahrens ist der Vorstand jedenfalls dann verpflichtet, wenn wegen der verringerten Arbeitnehmerzahl die Voraussetzungen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes entfallen.127 67

2. Eintritt in den Konzernverbund. Erfüllt während der Amtsperiode des Aufsichtsrats ein weiteres Unternehmen die Voraussetzungen des § 5 Abs 1 S 1, dann wirkt sich dies auf die Zusammensetzung des bei dem herrschenden Unternehmen gebildeten Aufsichtsrats nur aus, wenn durch die neu hinzuzurechnenden Arbeitnehmer die Aufsichtsratsgröße nicht mehr den zwingenden Vorgaben des § 7 Abs 1 S 1 entspricht. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist auch in diesem Fall der Vorstand zur Einleitung eines Statusverfahrens verpflichtet und der gesamte Aufsichtsrat neu zu wählen.128 VI. Streitigkeiten

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Ist umstritten, ob ein Unternehmen die Voraussetzungen des § 5 als abhängiges oder herrschendes Unternehmen erfüllt, dann ist das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten, sofern infolge der Anwendung des § 5 die Größe des bei dem herrschenden Unternehmen gebildeten Aufsichtsrats zwingend zu verändern ist.129 Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nur zur Klärung des aktiven oder passiven Wahlrechts eröffnet (§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG). Im Rahmen eines derartigen Beschlussverfahrens entfaltet die unangefochtene Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 Abs 1 AktG bzw eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung im Rahmen des Statusverfahrens bindende Wirkung. Sie erstreckt sich auch auf die Frage, ob die Arbeitnehmer eines Unternehmens einem anderen Unternehmen nach § 5 zuzurechnen sind und schließt deshalb eine Wahlanfechtung mit der Begründung aus, dass Arbeitnehmer zu Unrecht entgegen § 5 nicht zugerechnet worden seien.130

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124 So auch o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 12 sowie u § 7 Rdn 7. 125 Näher o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 12 sowie u § 7 Rdn 7. 126 Hiergegen allerdings die überwiegende Auffassung, s o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 13 sowie u § 7 Rdn 10, jeweils mwN. 127 Näher o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 10. 128 Näher Oetker ZHR 149 (1985) 575, 586 f sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 11. 129 S o Hopt/Roth5 § 97 Rdn 12. 130 So mit Recht auch BAG BeckRS 1993, 30747394.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 6

ZWEITER TEIL Aufsichtsrat Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Erster Abschnitt. Bildung und Zusammensetzung MitbestG § 6 2. Teil. Aufsichtsrat

§6 Grundsatz https://doi.org/10.1515/9783110294149-009

(1) Bei den in § 1 Abs 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bilden, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. (2) Die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den §§ 7 bis 24 dieses Gesetzes und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt, nach § 96 Abs 4, den §§ 97 bis 101 Abs 1 und 3 und den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes mit der Maßgabe, daß die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bleiben unberührt, soweit Vorschriften dieses Gesetzes dem nicht entgegenstehen. (3) Auf Genossenschaften sind die §§ 100, 101 Abs 1 und 3 und die §§ 103 und 106 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. Auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist § 9 Abs 2 des Genossenschaftesgesetzes nicht anzuwenden.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Bildung des ersten mitbestimmten Aufsichtsrats | 3 1. Bestehende Unternehmen | 3 2. Gründungsstadium | 6 a) Der mitbestimmungsfreie erste Aufsichtsrat (§ 30 AktG) | 7 b) Der mitbestimmte erste Aufsichtsrat (§ 31 AktG) | 8

c)

III. IV.

Gründung durch Umwandlung | 11 Änderungen der Aufsichtsratszusammensetzung | 12 Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | 13 1. Grundsatz | 13 2. Prokuristen als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat | 15

I. Allgemeines § 6 Abs 1 stellt klar, dass die Mitbestimmung im Unternehmen über die Bildung eines 1 Aufsichtsrats erfolgt und dieser bei den in § 1 Abs 1 Nr 1 abschließend aufgezählten Unternehmen zwingend zu errichten ist. Eigenständige Bedeutung entfaltet die Vorschrift wegen § 52 Abs 1 GmbHG vor allem für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da für dieAktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien die Bildung eines Aufsichtsrats obligatorisch ist (§§ 95, 278 Abs 3 AktG). Das gilt grundsätzlich auch für die Genossenschaft (§ 9 Abs 1 S 1 GenG). Gehören ihr jedoch 20 oder weniger Mitglieder an, ermöglicht § 9 Abs 1 S 2 GenG zwar den Verzicht auf einen Aufsichtsrat, eine entprechende Satzungsbestimmung steht aber im Widerspruch zu § 6 Abs 1, der zwingend die Bil233 https://doi.org/10.1515/9783110294149-009

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MitbestG § 6 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

dung eines Aufsichtsrats vorsieht, um über diesen die Mitbestimmung der Arbeitnehmer umzusetzen.1 Hinsichtlich der Bildung und Zusammensetzung des mitbestimmten Aufsichtsrats 2 sowie für die Bestellung und Abberufung seiner Mitglieder gelten nach § 6 Abs 2 S 1 die §§ 7 bis 24 und daneben die §§ 96 Abs 2 und 4, 97 bis 101 Abs 1 und Abs 3, 102 bis 106 AktG. Bei der Aktiengesellschaft hat die Verweisung auf die vorgenannten Vorschriften keine eigenständige Bedeutung; insbesondere wird bei ihr die Anwendung des § 101 Abs 2 AktG nicht durch § 6 Abs 2 S 1 ausgeschlossen (arg e § 8 Abs 2). Das gilt jedoch nicht für das passive Wahlrecht des Prokuristen. Seine Wählbarkeit als Vertreter der Arbeitnehmer entfällt abweichend von § 105 Abs 1 AktG nicht zuletzt wegen § 5 Abs 3 S 2 Nr 2 BetrVG nicht stets, sondern nur unter den restriktiven Voraussetzungen in § 6 Abs 2 S 1 (s u Rdn 15 ff); die weitergehende Vorschrift des § 105 Abs 1 AktG wird hierdurch und insoweit auch bei der Aktiengesellschaft verdrängt.2 Für die Wählbarkeit des Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner gilt § 105 Abs 1 AktG demgegenüber uneingeschränkt, § 6 Abs 2 S 1 findet in dieser Konstellation bereits wegen des Gesetzeswortlauts („als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer“) keine Anwendung.3 § 6 Abs 3 schränkt die in § 6 Abs 2 angeordnete Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften für Genossenschaften hinsichtlich einzelner Bestimmungen wieder ein.4 II. Bildung des ersten mitbestimmten Aufsichtsrats 3

1. Bestehende Unternehmen. Wann der mitbestimmte Aufsichtsrat zu bilden ist, regelt § 6 nicht. Sofern das Unternehmen iS von § 1 Abs 1 bereits besteht, aber noch keinen Aufsichtsrat hat, was mangels Aufsichtsratspflicht nur bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und unter Umständen (s § 9 Abs 1 S 2 GenG) bei der Genossenschaft möglich ist, ist er nach den maßgeblichen Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes und des Aktiengesetzes zu bilden. Da § 6 Abs 2 S 1 für die Bildung des Aufsichtsrats auf die §§ 96 ff AktG verweist, ist hierfür zunächst das Statusverfahren nach den §§ 96 Abs 4 bis 99 AktG durchzuführen.5 Das gilt auch für Unternehmen, bei denen zwar bereits ein Aufsichtsrat besteht, dieser aber nicht nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes zusammengesetzt ist.6 Ohne vorherige Durchführung des Statusverfahrens ist eine nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes durchgeführte Wahl von Arbeitnehmervertretern für den Aufsichtsrat nichtig.7 Nach Ablauf der Ein-Monats-Frist (§ 97 Abs 1 S 3 AktG) bzw mit Rechtskraft einer ge4 richtlichen Entscheidung (§ 99 Abs 5 AktG) ist die Bildung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats einzuleiten. Hierfür räumt das Gesetz eine Frist von maximal sechs Monaten ein (§ 97 Abs 2, § 98 Abs 4 AktG). Bis zu deren Ablauf amtieren die Mitglieder eines bereits bestehenden Aufsichtsrats wegen § 96 Abs 4 AktG rechtmäßig,8 selbst dann, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes bereits vorliegen.9 Das gilt auch für den bei der Aktiengesellschaft im Rahmen der Grün-

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1 Wie hier zum Drittelbeteiligungsgesetz NK-GA/Heither/v Morgen § 1 DrittelbG Rdn 25; ErfK/Oetker § 1 DrittelbG Rdn 23; HWK/Seibt7 § 1 DrittelbG Rdn 50; aA RVJ/Veil § 1 DrittelbG Rdn 13. 2 RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 55; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 58. 3 UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 49; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 56. 4 S näher RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 59 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 77 f. 5 So auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 9. 6 S HWK/Seibt7 § 6 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 10. 7 BAG AP AktG § 98 Nr 1 Rdn 13 ff; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 7. 8 OLG Frankfurt WM 1985, 1494, 1495 sowie o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 76. 9 WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 10.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 6

dung gebildeten Aufsichtsrat. Das Amt seiner Mitglieder erlischt spätestens mit Fristablauf (§ 97 Abs 2 S 3 AktG jeweils iV mit § 30 Abs 3 AktG bzw § 31 Abs 3 S 2 und 3 AktG). Bis zu diesem Zeitpunkt entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats den gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften, so dass für eine gerichtliche Notbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) nur hinsichtlich weggefallener Mitglieder des ersten Aufsichtsrats Raum ist. Eine Ergänzung des Aufsichtsrats um weitere Aufsichtsratsmitglieder kann in diesem Zeitraum nicht im Wege einer Notbestellung herbeigeführt werden.10 Ist die Sechs-Monats-Frist abgelaufen und der Aufsichtsrat nicht nach den gesetzli- 5 chen oder statutarischen Vorschriften zusammengesetzt, dann kommt eine gerichtliche Notbestellung nach § 104 Abs 2 AktG in Betracht.11 Die Vorschrift ist zwar auf den Fall zugeschnitten, dass ein Aufsichtsrat nachträglich nicht mehr die notwendige Mitgliederzahl aufweist, der Gesetzeswortlaut ist aber weiter gefasst und schließt auch den Sonderfall ein, dass der Aufsichtsrat von Beginn an unvollständig besetzt ist.12 Ein derartiger Fall kann insbesondere dann eintreten, wenn zwar die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner fristgerecht bestellt werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Fristablauf aber noch nicht abgeschlossen ist. Auf Antrag der in § 104 Abs 1 S 3 und 4 AktG Genannten ist das Gericht zu einer sofortigen Bestellung verpflichtet, es liegt stets ein dringender Fall vor (§ 104 Abs 3 Nr 2 AktG). Der Umstand, dass es sich um Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer handelt, steht einer Notbestellung nicht entgegen;13 das Gericht hat allerdings die personellen Vorgaben des § 104 Abs 4 AktG14 zu beachten. 2. Gründungsstadium. Eine differenzierende rechtliche Würdigung ist für das Grün- 6 dungsstadium erforderlich. Die Rechtslage wird zunächst dadurch verkompliziert, dass sich die Gründung bei den in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen nach Maßgabe der für diese jeweils unterschiedlichen Rechtsgrundlagen vollzieht. Deshalb beschränken sich die hiesigen Ausführungen auf die Rechtslage bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Die Rechtslage ist bei beiden Rechtsformen dadurch geprägt, dass das Aktienrecht Sonderbestimmungen für die Bildung des ersten Aufsichtsrats trifft und diese zwischen dem Grundfall (§ 30 AktG) und dem Sonderfall einer Sachgründung durch Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens (§ 31 AktG) unterscheiden.15 a) Der mitbestimmungsfreie erste Aufsichtsrat (§ 30 AktG). Für den Regelfall des 7 ersten Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft schreibt § 30 Abs 2 AktG vor, dass auf dessen Zusammensetzung die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes keine Anwendung finden. Der nach § 30 AktG zu bildende erste Aufsichtsrat ist stets mitbestimmungsfrei.16 Erst der vom Vorstand rechtzeitig bekanntzumachende nächste Aufsichtsrat ist unter Berücksichtigung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Da § 30 Abs 3 S 2 AktG die §§ 96 bis 99 AktG für entsprechend anwendbar erklärt, amtieren die Mitglieder

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10 Näher Oetker ZHR 149 (1985) 575, 595 ff sowie bereits Rittner DB 1969, 2165, 2167 f; aA Hoffmann/ Lehmann/Weinmann § 6 Rdn 7, 50. 11 S auch o HoptRoth5 § 104 AktG Rdn 72 ff (zu § 104 AktG Abs 1: § 104 AktG Rdn 20 ff). 12 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 §§ 97 bis 99 AktG Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 46. 13 So ausdrücklich auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97 bis 99 AktG Rdn 25 sowie o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 86. 14 Zu ihnen o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 88 ff. 15 Die Vorschriften gelten auch für die Gründung der „Deutsche Bahn AG“, s § 5 Abs 1 des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft (DBGrG) v 27.12.1993, BGBl I, 2378, 2386; hierzu Engels/Müller/Mauß DB 1994, 473, 479. 16 S auch o Röhricht/Schall5 § 30 AktG Rdn 7.

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MitbestG § 6 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

des ersten Aufsichtsrats längstens bis zum Ablauf der in den §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 AktG genannten Fristen rechtmäßig (§ 96 Abs 4 AktG). In diesem Stadium kommt eine Ergänzung des Aufsichtsrats um Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch das Gericht (§ 104 Abs 2 AktG) nicht in Betracht (s o Rdn 4). Nach Ablauf der Frist ist § 104 Abs 2 AktG jedoch auch im Hinblick auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anwendbar (s o Rdn 5). 8

b) Der mitbestimmte erste Aufsichtsrat (§ 31 AktG). Eine Ausnahme von § 30 AktG trifft § 31 AktG für den Fall einer Sachgründung, bei der ein Unternehmen bzw Unternehmensteil eingebracht oder übernommen wird.17 Für diesen Fall beschränkt § 31 Abs 1 AktG die Gründer hinsichtlich der zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder auf die Anzahl, die von ihnen nach Maßgabe des nach der Gründung anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts zu bestellen sind. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich, wie sich aus § 31 Abs 5 AktG ergibt, nach § 31 Abs 3 AktG, so dass der von dem (noch) unvollständigen Aufsichtsrat bestellte Vorstand18 die Bekanntmachung vorzunehmen hat (§ 31 Abs 3 S 1 AktG).19 Aus der Anordnung der entsprechenden Anwendung der §§ 97 bis 99 AktG (§ 31 Abs 3 S 2 AktG) folgt, dass der (noch) unvollständige Aufsichtsrat zumindest während des Statusverfahrens rechtmäßig amtiert.20 Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn die Bekanntmachung nicht angegriffen wurde 9 oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt und das Unternehmen dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt. Fest steht lediglich, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach Maßgabe der §§ 9 ff zu wählen sind. Allerdings fehlt eine präzise Frist, bis zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt sein muss. Da das Amt der bereits bestellten Aufsichtsratsmitglieder der Gründer nach § 31 Abs 3 S 3 AktG regelmäßig nicht wegen eines Fristablaufs erlischt,21 bleibt unklar, bis zu welchem Zeitpunkt die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind bzw ab wann eine gerichtliche Bestellung nach § 104 Abs 2 AktG in Betracht kommt. Da § 97 Abs 2 AktG und § 98 Abs 4 AktG eine Übergangszeit von maximal sechs Mo10 naten einräumen und § 31 Abs 3 S 2 AktG die sinngemäße Anwendung dieser Vorschriften anordnet, sprechen gute Gründe dafür, dass der „Rumpfaufsichtsrat“ bis zum Ablauf dieser Frist selbst dann noch ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, wenn ihm keine Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören.22 Mit Fristablauf gilt das jedoch nicht mehr, da § 31 Abs 3 AktG vorschreibt, dass der hiernach zu bildende Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer besteht. Wegen des offenen Wortlauts des § 104 Abs 2 AktG („Aufsichtsrat“) und da § 30 Abs 2 AktG in den von § 31 Abs 1 AktG erfassten Fällen einer Sachgründung nicht eingreift, ist es gerechtfertigt, bei einem nach § 31 Abs 1 AktG bestellten ersten Aufsichtsrat die fehlenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist gerichtlich zu bestellen.23 In die-

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17 Näher o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 2 f. 18 Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 10. 19 S o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 15. 20 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 5. 21 S o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 23. 22 AA LG Hof AG 1993, 434 das generell eine Ergänzung des „Rumpfaufsichtsrates“ billigt und damit keine Übergangszeit einräumt; krit auch MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 6. 23 Ohne Übergangsfrist LG Hof AG 1993, 434 sowie LG Frankfurt/Main v 20.9.1995 – 3–11 T 36/95, nv; LG Nürnberg-Fürth v 28.3.1996 – 4 Hk T 11391/95, nv; KK/Mertens/Cahn3 § 104 AktG Rdn 11; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 6 Rdn 6; wohl auch o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 21 aE; aA Theisen AG 1998, 153, 160 f, dessen Kritik an der Entscheidung des LG Hof jedoch übersieht, dass das Gericht über eine von § 31 AktG erfasste Sachgründung zu entscheiden hatte und der erste Aufsichtsrat in diesem Fall nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes zusammenzusetzen war.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 6

sem Fall ist die Drei-Monats-Frist des § 104 Abs 2 S 1 AktG wegen § 104 Abs 3 Nr 2 AktG nicht zu beachten.24 c) Gründung durch Umwandlung. Die Grundsätze in Rdn 7 bis 10 gelangen auch zur 11 Anwendung, wenn es zur Errichtung einer Aktiengesellschaft infolge einer Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr 2 UmwG) kommt, da in dieser Konstellation gemäß § 36 Abs 2 UmwG die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften zur Anwendung gelangen. Dies führt zwar an sich zur Anwendung von § 30 Abs 2 AktG und damit zunächst zu einem mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat,25 was aus Sicht des Mitbestimmungsrechts aber problematisch ist, wenn die übertragende Aktiengesellschaft dem Mitbestimmungsgesetz unterlag. Die Sonderregelung in § 31 AktG zur Sachgründung (s o Rdn 8) findet in dieser Konstellation keine unmittelbare Anwendung, die Neugründung im Wege der Verschmelzung ist im Hinblick auf die Interessenlage mit dieser aber vergleichbar, so dass eine entsprechende Anwendung der Norm geboten und bereits mit Wirksamwerden der Verschmelzung das Statusverfahren einzuleiten ist. Das gilt auch dann, wenn die Verschmelzung auf eine Aktiengesellschaft erfolgt, deren Aufsichtsrat wegen § 30 Abs 2 AktG nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz zusammengesetzt ist; auch in dieser Konstellation ist § 31 AktG entsprechend anzuwenden.26 Die vorstehenden Grundsätze gelten wegen § 125 S 1 UmwG iV mit § 36 Abs 2 UmwG auch bei einer Neugründung in Folge einer Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung; § 123 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 2, Abs 3 Nr 2 UmwG). Entsprechendes gilt, wenn es zur Neugründung einer Aktiengesellschaft im Zuge einer grenzüberschreitenden Verschmelzung kommt und die neue Gesellschaft deutschem Gesellschaftsrecht unterliegt, ohne dass eine vom Mitbestimmungsgesetz abweichende Vereinbarung getroffen wurde (s §§ 4, 5 MgVG sowie o § 1 Rdn 2). III. Änderungen der Aufsichtsratszusammensetzung Ändern sich die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen gesetzli- 12 chen Vorschriften, ist nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit den §§ 96, 97 AktG das Statusverfahren durchzuführen. Bis zu dessen Abschluss amtiert der Aufsichtsrat stets in seiner bisherigen Zusammensetzung (§ 96 Abs 4 AktG).27 Das gilt nicht nur, wenn sich die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer infolge eines Wechsels des Mitbestimmungsstatuts verändert, weil das Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes heraus und in denjenigen des Mitbestimmungsgesetzes hinein wächst, sondern auch, wenn die Voraussetzungen für eine Beteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gänzlich entfallen, also bei einem Übergang zur mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaft,28 sei es infolge einer unter die Schwellenwerte gesunkenen Arbeitnehmerzahl, sei es wegen der nachträglichen Einbeziehung in den Tendenzschutz durch § 1 Abs 4. Entsprechendes gilt, wenn der Aufsichtsrat infolge gesunkener Arbeitnehmerzahl nicht mehr nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes, sondern denen des Drittelbeteiligungsgesetzes zusammenzusetzen ist.

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24 Übersehen von LG Hof AG 1993, 434; krit insoweit mit Recht Theisen AG 1998, 153, 160. 25 So LG Berlin BeckRS 2009, 11392; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 30; aA Heither DB 2008, 109 ff. 26 Zust Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 183; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 20; iE auch (mittels einer einschränkenden Auslegung von § 30 Abs 2 AktG Heither DB 2008, 109, 110 ff; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 7; aA KK/Arnold3 § 30 AktG Rdn 12; Kuhlmann NZG 2010, 46, 47 ff. 27 Allg hierzu o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 137 ff. 28 S o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 10.

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MitbestG § 6 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

IV. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Grundsatz. Vorbehaltlich abweichender Regelungen in den §§ 7 bis 24 finden für die Bestellung und die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder die §§ 100, 101 Abs 1 und 3, 102 bis 106 AktG Anwendung. Eigenständige Bedeutung besitzt diese Verweisung für die Aktiengesellschaft nicht. 14 Bei Streitigkeiten über das aktive oder passive Wahlrecht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu beachten (§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG; s auch u Rdn 19), für die gerichtliche Abberufung nach § 103 Abs 3 AktG verbleibt es jedoch auch für Arbeitnehmervertreter bei der allgemeinen Regelung, dass die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung berufen sind.29 13

15

2. Prokuristen als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Abweichend von § 105 Abs 1 AktG bestimmt § 6 Abs 2 S 1 2. Halbs zur Erweiterung des Kreises der wahlberechtigten leitenden Angestellten,30 dass Prokuristen des Unternehmens als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht generell als Aufsichtsratsmitglied ausscheiden, sondern nur dann nicht wählbar sind, wenn sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt sind und sich die Prokura auf den gesamten Geschäftsbereich des Organs erstreckt. Letzteres Merkmal ist nur erfüllt, wenn die Prokura auch im Innenverhältnis alle Or16 ganmitglieder und deren Geschäftsbereiche, also die Vertretung des gesamten Unternehmens einschließt.31 Ob es sich dabei um eine Einzel- oder Gesamtprokura handelt, ist unerheblich.32 Umgekehrt ist ein Prokurist stets dann als Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat wählbar, wenn die Prokura nur Teile des Geschäftsbereichs umfasst. Unmaßgeblich ist hierbei, ob die Prokura im Außenverhältnis wirksam eingeschränkt ist (§ 50 Abs 2 HGB). Wählbar ist somit nicht nur der Prokurist, dem lediglich eine Filialprokura (§ 50 Abs 3 HGB) erteilt wurde, sondern auch derjenige, dessen Geschäftsbereich im Innenverhältnis beschränkt ist, ohne dass dies wegen § 50 Abs 2 HGB auf das rechtliche Können im Außenverhältnis ausstrahlt.33 Zur Reichweite des § 105 Abs 1 AktG im Konzern s § 5 Rdn 27. 17 Die Einschränkung der in § 105 Abs 1 AktG angeordneten Inkompatibilität gilt nur für die Wählbarkeit des Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer und nicht für seine Wählbarkeit als Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner. Insoweit ist die Vorschrift des § 105 Abs 1 AktG ohne die Einschränkungen des § 6 Abs 2 S 1 anzuwenden (s o Rdn 2). Nach dem Wortlaut schränkt § 6 Abs 2 S 1 die Inkompatibilität nur für „Prokuristen“ 18 ein. Für Generalhandlungsbevollmächtigte scheint deshalb § 105 Abs 1 AktG uneingeschränkt anwendbar zu sein. Dieses Resultat widerspricht aber dem Zweck des § 6 Abs 2 S 1, so dass die Vorschrift für diese Personengruppe entsprechend anzuwenden ist.34

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29 Für die allg Ansicht NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 32; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 70 aE; WKS/ Wißmann5 § 6 Rdn 102; hierzu auch o HoptRoth5 § 103 AktG Rdn 84. 30 Zu diesem Gesetzeszweck NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 21; GK-MitbestG/Naendrup § 6 Rdn 66; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52; Wlotzke ZGR 1977, 355, 360 f. 31 RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 55; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52. 32 MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 6 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 52; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 6 Rdn 52; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 59. 33 MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 10 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 22; GK-MitbestG/Naendrup § 6 Rdn 66; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 55; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 21; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 59. 34 So auch KK/Mertens/Cahn3 § 6 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 6 Rdn 56; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52a; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 60; iE ebenso MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 8; wohl auch NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 23.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

Bestätigt wird die hier befürwortete Gleichstellung durch § 5 Abs 3 S 2 Nr 2 BetrVG, die Generalvollmacht und Prokura ebenfalls gleichbehandelt. Als Arbeitnehmervertreter können sie deshalb nur dann nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden, wenn sie dem Vorstand unmittelbar unterstellt sind.35 In den übrigen Fällen haben sie ebenso wie alle anderen Handlungsbevollmächtigten uneingeschränkt das passive Wahlrecht. Streitigkeiten um die Wählbarkeit von Prokuristen und Handlungsbevollmächtig- 19 ten entscheiden die Arbeitsgerichte im Rahmen des Beschlussverfahrens (§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG). Zum Einspruchsrecht gegen ihre Aufnahme in die Wählerliste s § 11 1. WO, § 12 2. WO und § 12 3. WO.

MitbestG § 7

§7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats https://doi.org/10.1515/9783110294149-010

(1) Der Aufsichtsrat eines Unternehmens mit in der Regel nicht mehr als 10000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 2. mit in der Regel mehr als 10000, jedoch nicht mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 3. mit in der Regel mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Bei den in Satz 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag) bestimmen, daß Satz 1 Nr 2 oder 3 anzuwenden ist. Bei den in Satz 1 Nr 2 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag) bestimmen, daß Satz 1 Nr 3 anzuwenden ist. (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich befinden 1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften. (3) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Absatz 1 genannten börsennotierten Unternehmens müssen im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. (4) Die in Absatz 2 bezeichneten Arbeitnehmer des Unternehmens müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. Die weite1.

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MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 52a; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 60.

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MitbestG § 7 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

ren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (5) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sein, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. Schrifttum Geschlechterquote: Düwell Gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen, FA 2015, 100; Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat, 2018; Grobe Die Geschlechterquote für Aufsichtsrat und Vorstand, AG 2015, 289; Herb Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen – Umsetzung in der Praxis, DB 2015, 964; Hohenstatt/Seibt Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015; Hohenstatt/Willemsen/ Naber Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen, ZIP 2014, 2220; Junker/Schmidt-Pfitzner Quoten und Zielgrößen für Frauen (und Männer) in Führungspositionen, NZG 2015, 929; Oetker Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015) 709; Röder/Arnold Geschlechterquote und Mitbestimmungsrecht – Offene Fragen der Frauenförderung, NZA 2015, 279; Rotsch/Weninger Geschlechterquote – Umsetzungsfragen für die Praxis, Der Konzern 2015, 298; Schulz/Ruf Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, 1155; Seibert Frauenförderung durch Gesellschaftsrecht – Die Entstehung des Frauenförderungsgesetzes, NZG 2016, 16; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193; Stüber Die Frauenquote ist da – Das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe und die Folgen für die Praxis, DStR 2015, 947; Teichmann/ Rüb Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898; Wißmann Geschlechterquoten im mitbestimmten Aufsichtsrat – Visionen, Nöte und Schwächen des Gesetzgebers, FS Höland, 2015, S 600. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat: Buchner Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – auch ein verfassungsrechtliches Problem, ZfA 2006, 597; Hopp Vorschlagsmonopol und Außenseiter, DB 1978, 2318; Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2010; Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften“, BB 1977, 818.

I. II. III. IV. V.

Übersicht Allgemeines | 1 Größe des Aufsichtsrats, § 7 Abs 1 | 5 Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, § 7 Abs 2 | 11 Mindestanteilsgebot hinsichtlich des Geschlechts, § 7 Abs 3 | 12 Persönliche Voraussetzungen der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, § 7 Abs 4 | 15

Alter | 16 Unternehmenszugehörigkeit | 17 Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG | 24 4. Weitere persönliche Voraussetzungen der Mitgliedschaft | 25 Persönliche Voraussetzungen der Gewerkschaftsvertreter, § 7 Abs 5 | 27 1. 2. 3.

VI.

I. Allgemeines 1

§ 7 Abs 1 bindet die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder an die regelmäßige Arbeitnehmerzahl, die nach den §§ 1, 3, 4 und 5 zu ermitteln ist. Die Vorschrift ist mit Ausnahme der Erhöhung der Mitgliederzahl durch Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut in dem durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 eröffneten Rahmen zwingend.1 De lege ferenda erhobene

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1 NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 2; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 7 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 1.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

Forderungen, das Mitbestimmungsgesetz insbesondere auch im Hinblick auf die Größe des Aufsichtsrates für Vereinbarungen zu öffnen (s o Vorbem Rdn 27 ff sowie u Rdn 6), konnten sich in der rechtspolitischen Diskussion bislang nicht durchsetzen.2 Gleichzeitig führt § 7 Abs 1 S 1 den Grundsatz der paritätischen Aufsichtsratsbe- 2 setzung durch Mitglieder der Anteilseigner und Arbeitnehmer ein. § 7 Abs 2 legt für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer darüber hinaus das Gruppenprinzip fest, dh, sie müssen sich aus der Gruppe der vom Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (§ 3 Abs 1) und der Gruppe der Vertreter der Gewerkschaften zusammensetzen. Die gegen das Vorschlagsrecht der Gewerkschaften, das ein Vorbild in § 6 Abs 3 Montan-MitbestG findet,3 erhobenen Einwände im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit Art 9 Abs 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 1.1.1979 verworfen.4 Auch die im neueren Schrifttum wiederholten Bedenken im Hinblick auf die Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG)5 erfuhren bislang keine nachhaltige Unterstützung.6 Durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an 3 Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 21.4.2015 (s o vor § 1 Rdn 13) wurde die Vorschrift um die Regelung in Absatz 3 ergänzt, um für den Fall eines nach § 96 Abs 2 S 3 AktG beschlossenen Widerspruchs gegen eine Gesamterfüllung des Mindestanteilsgebots7 für die hieraus folgende Getrennterfüllung das Mindestanteilsgebot in Höhe von jeweils 30% für den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes abzubilden (s u Rdn 12 ff). Die Vorschrift wird konkretisiert in § 18a sowie den hierauf bezogenen Bestimmungen in den Wahlordnungen (s u § 18a Rdn 1), ferner durch § 17 Abs 3 im Hinblick auf das nachrückende Ersatzmitglied (s u § 17 Rdn 10). Ergänzend zu § 100 AktG und in Ausfüllung des § 100 Abs 3 AktG legen § 7 Abs 4 4 und 5 zusätzliche persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft derjenigen Personen fest, die als Vertreter der Arbeitnehmer dem Aufsichtsrat angehören müssen (näher u Rdn 15 ff, 27). II. Größe des Aufsichtsrats, § 7 Abs 1 Die in § 7 Abs 1 geregelte Größe des Aufsichtsrats ist von dem Bestreben geleitet, 5 seine paritätische Zusammensetzung sicherzustellen, ohne hierbei die repräsentative Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu vernachlässigen.8 Angesichts dieser Maximen ist eine Verringerung der Zahl der Arbeitnehmervertreter auf weniger als sechs kaum vorstellbar. Wegen der konzeptionellen Anlehnung an die Montan-Mitbestimmung musste zudem gewährleistet werden, dass zu den Vertretern der Arbeitnehmer auch Vertreter der Gewerkschaften gehören (s § 6 Abs 3 und 4 MontanMitbestG). Bestrebungen im Vorfeld des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unterneh- 6 mensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998,9 die Effizienz der Aufsichtsratstätigkeit in den

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2 S im Überblick UHH/Henssler3 § 7 Rdn 12a ff, 13 mwN. 3 Gegenläufig jedoch das Drittelbeteiligungsgesetz, das unter den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat weder Vertreter von Gewerkschaften kennt noch zugunsten der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften ein Wahlvorschlagsrecht begründet (s § 6 S 1 DrittelbG). 4 BVerfGE 50, 290, 361. 5 S Buchner ZfA 2006, 597 ff; Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 46 ff. 6 Ausdrücklich abl in neuerer Zeit Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 3 aE sowie LG Frankfurt/Main 10.11.2005 – 2-06 O 3694, nv. 7 S o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 111 ff. 8 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 22; s auch WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 2 ff. 9 BGBl I, 786 ff.

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MitbestG § 7 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 und 3 erfassten Unternehmen dadurch zu erhöhen, dass eine Größe von 16 bzw 20 Mitgliedern nicht mehr zwingend vorgeschrieben, sondern lediglich fakultativ ermöglicht werden sollte,10 scheiterten im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens. Ein entsprechender Vorschlag im Referentenentwurf11 wurde trotz Zustimmung in der Wissenschaft12 auf Grund des Widerstandes der Gewerkschaften13 und des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung14 nicht in den Regierungsentwurf übernommen (s auch o Vorbem Rdn 23).15 Dem Aufsichtsrat verbleibt deshalb lediglich die Möglichkeit, die Effizienz seiner Arbeit durch die verstärkte Bildung von Ausschüssen zu erhöhen (s o Vorbem Rdn 54 ff).16 7 Die in § 7 Abs 1 S 1 enthaltenen Begriffe „Anteilseigner“ und „Arbeitnehmer“ werden in den §§ 2 und 3 definiert. Hinsichtlich der Ermittlung der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer gelten die zu § 1 Abs 1 Nr 2 dargelegten Grundsätze (s o § 1 Rdn 17 ff).17 Arbeitnehmer anderer Unternehmen sind nur nach Maßgabe der §§ 4 und 5 zuzurechnen.18 Besonderheiten gelten für im Unternehmen tätige Leiharbeitnehmer, da § 14 Abs 2 S 5 AÜG deren Berücksichtigung bei den Schwellenwerten im entleihenden Unternehmen vorgibt (s näher dazu o § 1 Rdn 28). Das gilt nicht nur für den Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 2, sondern auch für die Schwellenwerte in § 7 Abs 1.19 Keine Bedeutung hat im Rahmen von § 7 Abs 1 die in § 14 Abs 2 S 6 AÜG geforderte Mindesteinsatzdauer in entleihenden Unternehmen von sechs Monaten. Diese Sonderregelung ist ausschließlich für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf eines der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Unternehmen relevant, gilt aber nicht für solche Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz, die die Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen voraussetzen.20 Da jedoch § 7 Abs 1 auf die regelmäßige Arbeitnehmerzahl abstellt, gelten die Besonderheiten für kurzzeitig im Unternehmen tätige Arbeitnehmer (s o § 1 Rdn 21) auch für die im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer. Bei einer Erhöhung der Arbeitnehmerzahl während der laufenden Amtsperiode ist 8 zu unterscheiden, ob der Aufsichtsrat nach § 7 Abs 1 S 1 zusammengesetzt ist oder das Unternehmen die durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 eröffneten Möglichkeiten zu einer Vergrößerung des Aufsichtsrats in Anspruch genommen hat. Entspricht der Aufsichtsrat nicht mehr der in § 7 Abs 1 S 1 vorgeschriebenen Größe, ist der Vorstand stets verpflichtet, das Statusverfahren nach § 97 Abs 1 AktG einzuleiten.21 Hat das Unternehmen gemäß

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10 ZIP 1996, 2193, 2197; nachfolgend auch der Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der „Kommission zur Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung“, Dezember 2006, S 22 ff sowie Raiser Verhandlungen des 66. DJT 2006, Bd. I, 2006, B 89 ff; dazu auch o Vorbem Rdn 27 ff. 11 Zur Begründung Seibert WM 1997, 4 sowie zuvor zB Lutter ZHR 159 (1995) 287, 297. 12 So Adams AG 1997 Sonderheft, 9; Baums AG 1997 Sonderheft, 26, 27; Hopt AG 1997 Sonderheft, 42; Kübler AG 1997 Sonderheft, 48, 49; s auch o Hopt/Rath5 § 95 AktG Rdn 45, 74. 13 Schulte Die Mitbestimmung 1995, Heft 6, 6. 14 S den Hinweis bei Seibert AG 1997 Sonderheft, 65, 66 f. 15 Zu den konträren Positionen s auch den Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg.), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, 1998, S 102 f, 117, die in den abschließenden Empfehlungen nicht aufgelöst wurden. 16 S Nr 5.3 DCGK sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 35, § 107 AktG Rdn 298. 17 GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 5. 18 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 7 Rdn 14; GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 15. 19 Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 160 ff; Oetker NZA 2017, 29, 34; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 5a. 20 S näher Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 139 ff; Oetker NZA 2017, 29, 34; ebenso WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 5a. 21 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 65; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 10; NK-GA/ Heither/v Morgen § 7 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 60; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 6; GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 23; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 579 ff;

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

§ 7 Abs 1 S 2 und 3 den Aufsichtsrat vergrößert, dann erzwingt eine Erhöhung der Arbeitnehmerzahl die Einleitung eines Statusverfahrens nur in dem (eher theoretischen) Ausnahmefall, dass die durch § 7 Abs 1 S 1 vorgeschriebene Aufsichtsratsgröße unterschritten wird. Denkbar ist das zB, wenn in dem Unternehmen zunächst 9000 Arbeitnehmer beschäftigt sind, der Aufsichtsrat aber nach der Satzung aus 16 Mitgliedern besteht (§ 7 Abs 1 S 2), und sich während der laufenden Amtszeit die Zahl der Arbeitnehmer auf über 20000 erhöht, da dann der Aufsichtsrat gemäß § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 aus 20 Mitgliedern bestehen muss. In den übrigen Fallgestaltungen, in denen der Aufsichtsrat bereits kraft Satzung, die nachfolgend kraft Gesetzes erforderliche Größe aufweist, ist kein Statusverfahren einzuleiten, da es an der für § 97 Abs 1 AktG notwendigen Diskrepanz der tatsächlichen Aufsichtsratszusammensetzung mit den gesetzlichen Vorschriften fehlt.22 Tritt während der Amtsperiode eine Verringerung der Arbeitnehmerzahl ein, 9 dann könnte der Aufsichtsrat zwar bei isolierter Anwendung des § 7 Abs 1 S 1 nach anderen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen sein, die von § 97 Abs 1 S 1 AktG vorausgesetzte Diskrepanz der Aufsichtsratszusammensetzung zu den gesetzlichen Vorschriften liegt aber wegen des durch § 7 Abs 1 S 2 und 3 eröffneten Gestaltungsspielraums für die Satzung nicht vor.23 In dieser Konstellation kommt die Notwendigkeit eines Statusverfahrens allenfalls dann in Betracht, wenn nachfolgend die in der Satzung festgelegte Größe des Aufsichtsrats an die vom Gesetz vorgeschriebene geringere Größe des Aufsichtsrats angepasst werden soll.24 Allerdings hängt dies von der Beantwortung der kontrovers diskutierten Frage ab, ob die §§ 97 ff AktG über den Wortlaut hinaus auch dann (analog) anzuwenden sind, wenn die tatsächliche Aufsichtsratszusammensetzung nicht mehr den Vorgaben der Satzung entspricht.25 Ein anderes Resultat kommt nur dann in Betracht, wenn die Aufsichtsratsgröße – was selten der Fall ist – nicht in der Satzung festgelegt ist. In dieser Konstellation entspricht die tatsächliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht mehr der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung.26 Ob ein Statusverfahren auch dann einzuleiten ist, wenn das Unternehmen während 10 der Amtsperiode kraft seiner Satzungsautonomie die Aufsichtsratsgröße verändert, wird unterschiedlich beantwortet, wobei die Einsicht in den Diskussionsstand zusätzlich dadurch erschwert wird, dass teilweise danach differenziert wird, ob der Aufsichtsrat verkleinert oder vergrößert wird. Im Wesentlichen lassen sich folgende Positionen aufzeigen:27 Das Bundesarbeitsgericht und Teile des Schrifttums plädieren dafür, das Statusverfahren einzuleiten, wenn der Aufsichtsrat auf Grund einer Satzungsänderung verkleinert wird;28 nach anderer (überwiegend vertretener) Ansicht entfaltet die Satzungsänderung hingegen zwecks Wahrung der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder erst für die nächste Amtsperiode ihre Rechtswirkungen29 und ist für die sodann durchge-

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RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 280 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 8 sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 108, 110; aA Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd II/2, 7. Aufl 1970, S 1511: Nachwahl. 22 MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 23. 23 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 64; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 24; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 9 sowie näher o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 111. 24 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 60; ferner UHH/Henssler3 § 7 Rdn 24 sowie näher o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 110 f, mit zahlreichen Nachweisen. 25 Ausführlich hierzu o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 96 sowie im Überblick nachfolgend Rdn 10. 26 WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 9 sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 110 f. 27 Ausführlich o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 92 ff mit zahlreichen Nachweisen. 28 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 sowie im Schrifttum zB Oetker ZHR 149 (1985) 575, 584 ff; MünchArbR/Wißmann3 § 280 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 13. 29 So zB OLG Hamburg WM 1988, 1487, 1490 mwN sowie noch zum BetrVG 1952 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 590; ebenso zB Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 64; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 13; NK-

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führte Aufsichtsratswahl maßgebend, ohne dass es indes der vorherigen Durchführung eines Statusverfahrens bedarf. Für die umgekehrte Fallgestaltung, eine Vergrößerung des Aufsichtsrates, lehnt die überwiegende Ansicht ebenfalls eine entsprechende Anwendung des § 97 Abs 1 AktG ab und befürwortet stattdessen eine Nachwahl der fehlenden Aufsichtsratsmitglieder.30 III. Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, § 7 Abs 2 11

Die Vorschrift in § 7 Abs 2 konkretisiert die Zusammensetzung der Gruppe der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, beschränkt sich jedoch darauf, das Verhältnis zwischen den Arbeitnehmern des Unternehmens und den Vertretern der Gewerkschaften im Aufsichtsrat festzuschreiben. Hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer und ihrer Verteilung auf die Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 sowie leitende Angestellte) wird § 7 Abs 2 durch § 15 Abs 1 und 2 ergänzt (s u § 15 Rdn 3 ff); bezüglich der Vertreter der Gewerkschaften regelt § 16 das Vorschlagsrecht der Gewerkschaften. IV. Mindestanteilsgebot hinsichtlich des Geschlechts, § 7 Abs 3

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Durch § 7 Abs 3 transformiert das Gesetz die zwingende Vorgabe in § 96 Abs 2 S 1 AktG, dass dem Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften mit einer gleich großen Zahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat jedem Geschlecht mindestens 30% der Aufsichtsratsmitglieder angehören müssen, in das Mitbestimmungsgesetz für den Fall, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer oder der Anteilseigner vor der Wahl beschließen, der von § 96 Abs 2 S 2 AktG als Regelfall vorgesehenen Gesamterfüllung zu widersprechen,31 so dass für die Erfüllung des Mindestanteilsgebotes in § 96 Abs 2 S 1 AktG der Modus der Getrennterfüllung gilt. Wegen § 7 Abs 3 gilt das Mindestanteilsgebot von jeweils 30% nunmehr auch für die nach dem Mitbestimmungsgesetz zu wählenden Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; sofern für die Erreichung des Mindestanteilsgebots unverändert die Gesamterfüllung maßgebend ist, hat § 7 Abs 3 keine Bedeutung. Für die rechnerische Umsetzung des Mindestanteilsgebots findet die Rundungsregel in § 96 Abs 2 S 4 AktG32 wegen ihrer systematischen Stellung nicht nur für den Modus der Gesamterfüllung, sondern auch für den einer Getrennterfüllung Anwendung, so diese auch im Rahmen von § 7 Abs 3 gilt.33 Deshalb müssen sowohl dem 12- als auch dem 16-köpfigen Aufsichtsrat mindestens zwei Arbeitnehmervertreter von jedem Geschlecht angehören. Bei einem 20-köpfigen Aufsichtsrat erhöht sich die Zahl auf mindestens jeweils drei Arbeitnehmervertreter.

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GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 43; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 28; Reinhard Sicherung der Unternehmensmitbestimmung durch Vereinbarungen, 2011, S 270 f; ferner o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 101 mwN. 30 Hierfür zB Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 66; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 43; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 29; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 6; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 7 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 5 sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 96 mwN; aA Lux S 136; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 584 ff; MünchArbR/Wißmann3 § 280 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 11 f: Anwendung der §§ 97 ff AktG; wiederum anders Martens DB 1978, 1065, 1069: Veränderung erst zu der nächsten turnusgemäßen Neuwahl. 31 Dazu o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 111 ff. 32 Zu dieser näher o Hopt/Roth5 § 96 Rdn 105 ff. 33 Zust WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 23.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

Die Vorschrift bezieht das Mindestanteilsgebot ohne Einschränkungen auf die „Auf- 13 sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer“, ohne zwischen den verschiedenen Gruppen zu differenzieren. Deshalb sind für die Erfüllung des Mindestanteilsgebots auch die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat zu berücksichtigen,34 so dass eine Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots unter den unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer durch das Geschlecht der Gewerkschaftsvertreter kompensiert werden kann. Auch zwischen den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern steht der einschränkungslose Wortlaut des § 7 Abs 3 einer Differenzierung entgegen; im Gegensatz zu § 18a Abs 1 ist auch der nach § 15 Abs 1 S 2 zu wählende Vertreter der leitenden Angestellten für die Erfüllung des Mindestanteilsgebots zu berücksichtigen.35 Das Verhältnis der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und der Gewerkschaftsvertreter ist für die Erfüllung des Mindestanteilsgebotes in § 7 Abs 3 ohne Bedeutung. Das von § 7 Abs 3 geforderte Verhältnis der Geschlechter unter den Aufsichtsrats- 14 mitgliedern der Arbeitnehmer bildet den Maßstab für § 18a Abs 1, der die Rechtsfolgen bestimmt, wenn nach Feststellung des Wahlergebnisses das nach § 7 Abs 3 errechnete Mindestanteilsgebot nicht erfüllt ist. In diesem Fall ist das Mindestanteilsgebot unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ausschließlich durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer iS von § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und die Vertreter der Gewerkschaften zu erfüllen. Die Wahl des nach § 15 Abs 1 S 2 auf Vorschlag der leitenden Angestellten gewählten Aufsichtsratsmitglieds bleibt von dem Rechtsfolgenmechanismus in § 18a Abs 1 unberührt (s u § 18a Rdn 11). V. Persönliche Voraussetzungen der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, § 7 Abs 4 Die im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 7 Abs 2 müssen ne- 15 ben den Anforderungen in den §§ 100 Abs 1 und 2, 105 AktG iV mit § 6 Abs 2 S 1 zusätzlich die des § 7 Abs 4 erfüllen, um Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden zu können. Nur dann sind sie als Arbeitnehmervertreter wählbar.36 Weitere als die dort genannten persönlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft darf die Satzung für sie nicht aufstellen (§ 100 Abs 4 AktG).37 1. Alter. Unternehmensangehöriges Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann in 16 Fortsetzung der allgemeinen Vorgabe in § 100 Abs 1 S 1 AktG nur sein, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Das Gesetz lässt allerdings offen, zu welchem Zeitpunkt dies der Fall sein muss. Überwiegend wird hierfür auf den Amtsantritt abgestellt.38 Da § 7 Abs 4 auf § 7 Abs 2 Bezug nimmt und diese Vorschrift ihrerseits auf die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat abstellt, ist dieser Ansicht zuzustimmen. Die hiermit verbundene Abweichung von § 8 BetrVG, der auf die Wahlberechtigung und damit auf den Tag der Wahl abstellt, rechtfertigt sich aus dem systematischen Kontext, da § 7 Abs 4 die Vorschrift des § 100 Abs 3 AktG ausfüllt und sich diese Norm ebenfalls auf die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat bezieht.

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34 Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 34; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 24. 35 Wie hier Herb DB 2015, 964, 965; Oetker ZHR 179 (2015) 707, 731; Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 24. 36 GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 26. 37 Zu diesem Verbot näher o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 211 ff. 38 So NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 47; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 45; Lux S 73; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 12; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 27.

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MitbestG § 7 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Auch zu § 100 Abs 1 und 2 AktG ist – in Übereinstimmung mit § 250 Abs 1 Nr 4 AktG – anerkannt, dass die dort genannten persönlichen Voraussetzungen für die Bekleidung des Aufsichtsratsamts erst im Zeitpunkt des vorgesehenen Amtsantritts vorliegen müssen.39 2. Unternehmenszugehörigkeit. Unternehmensangehöriges Aufsichtsratsratsmitglied der Arbeitnehmer kann nur sein, wer dem Unternehmen ein Jahr angehört. Diese Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat muss ebenfalls erst mit dem voraussichtlichen Amtsantritt erfüllt sein. 40 Die Unternehmenszugehörigkeit besteht aus einer vertraglichen und einer tatsächlichen Komponente, die kumulativ vorliegen müssen. Die vertragliche Komponente gewährleistet, dass nur diejenigen Arbeitnehmer 18 Mitglied des Aufsichtsrats sein können, die in einer arbeitsvertraglichen Beziehung zu dem Unternehmen stehen, bei dem der Aufsichtsrat gebildet wird. Hiervon gilt nur dann eine Ausnahme, wenn Arbeitnehmer anderer Unternehmen kraft gesetzlicher Fiktion als Arbeitnehmer des Unternehmens „gelten“. In Betracht kommt dies vor allem wegen der Fiktion in § 4 Abs 1 S 1 und in § 5 Abs 1 S 1 für Arbeitnehmer einer Kommanditgesellschaft bzw eines abhängigen Konzernunternehmens, wenn diese an der Wahl zum Aufsichtsrat bei der Komplementärgesellschaft bzw dem herrschenden Unternehmen teilnehmen.41 Wegen der für § 7 Abs 4 maßgeblichen Definition des Arbeitnehmerbegriffs in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und der dortigen Verweisung auf § 5 Abs 1 BetrVG gilt nur bei den in § 5 Abs 1 S 3 BetrVG aufgezählten Personen eine Ausnahme. Diese stehen zwar nicht zu dem Rechtsträger des Betriebs in einem Arbeitsverhältnis, gelten aber kraft gesetzlicher Fiktion für die Anwendung des Gesetzes als dessen Arbeitnehmer.42 Für im entleihenden Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer fehlt eine vergleichbare gesetzliche Regelung, so dass ihnen schon wegen der fehlenden vertraglichen Beziehung zu dem entleihenden Unternehmen die vertragliche Komponente für die Unternehmenszugehörigkeit fehlt;43 § 14 Abs 2 S 1 AÜG, der ausdrücklich festlegt, dass Leiharbeitnehmer zum Aufsichtsrat im Entleiherunternehmen nicht wählbar sind, hat insoweit lediglich klarstellende Bedeutung. Auf § 14 Abs 2 S 5 und 6 AÜG lässt sich kein gegenteiliges Ergebnis stützen, da sich beide Vorschriften ausschließlich auf die Schwellenwerte beziehen. Die Grundsätze für Leiharbeitnehmer iS des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gelten entsprechend bei einer Überlassung von Arbeitnehmern, die nicht im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt, sowie bei einer nach § 1 Abs 3 AÜG privilegierten Arbeitnehmerüberlassung (insbesondere sog Konzernleihe). Bezüglich der letztgenannten Überlassung kann dahingestellt bleiben, ob diese Rechtsfolge aus einer analogen Anwendung des § 14 Abs 2 S 1 AÜG44 oder wegen des Eingangssatzes von § 1 Abs 3 AÜG aus der allgemeinen Erwägung folgt, dass der überlassene Arbeitnehmer zu dem entleihenden Unternehmen nicht in einem Arbeitsverhältnis steht. Die tatsächliche Komponente legt fest, dass die Unternehmenszugehörigkeit nur 19 vorliegt, wenn das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist. Fallen die vertragli17

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39 S o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 244. 40 MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 20; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 26; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 9; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 7 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 36. 41 MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 19; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 39; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 10; WKS/ Wißmann5 § 7 Rdn 30. 42 Ebenso iE WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 33 ff. 43 HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3. 44 Hierfür WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 32; ebenso für die Wählbarkeit zum Betriebsrat BAG AP BetrVG 1972 § 8 Nr 15 Rdn 13

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

che Begründung des Arbeitsverhältnisses und der Beginn seines tatsächlichen Vollzugs auseinander, dann ist für die Dauer der Unternehmenszugehörigkeit der letztgenannte Zeitpunkt maßgebend.45 Tritt nach in Vollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses ein Tatbestand ein, der zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt (Sonderurlaub, Elternzeit, Pflegezeit), so beseitigt dies nicht die Unternehmenszugehörigkeit, wenn es sich um einen vorübergehenden Tatbestand handelt und das Arbeitsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt wieder aktiviert werden soll.46 Eine Ausnahme gilt deshalb, wenn bereits bei Eintritt des Ruhenstatbestands feststeht, dass der Arbeitnehmer – wie bei der Freistellungsphase einer Altersteilzeit – mit Sicherheit nicht mehr in den Betrieb zurückkehrt.47 Für die Berechnung der von § 7 Abs 4 S 1 geforderten Ein-Jahres-Frist führen rechtliche 20 Unterbrechungen jedenfalls dann zu einem erneuten Beginn, wenn diese mehr als kurzfristig sind.48 Entsprechend den Grundsätzen zur Wartezeit in § 1 Abs 1 KSchG sind demgegenüber kurzfristige rechtliche Unterbrechungen unschädlich, wenn zwischen den Beschäftigungsverhältnissen zumindest ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht.49 Der hierfür maßgebliche Zeitraum ist mit Hilfe des spezifischen Normzwecks zu konkretisieren, so dass die von § 7 Abs 4 S 3 geforderte Unmittelbarkeit für die Abgrenzung einen gewichtigen Anhaltspunkt liefert.50 Bei dem im Schrifttum als Grenze genannten Zeitraum von zwei Monaten51 dürfte das Unmittelbarkeitserfordernis regelmäßig noch gewahrt sein. Ein darüber hinaus erforderlicher enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungsverhältnissen ist – im Unterschied zur Wartezeit in § 1 Abs 1 KSchG – wegen des Zwecks der Ein-Jahres-Frist nicht geboten. Ob auf die Ein-Jahres-Frist Zeiten einer Beschäftigung im Unternehmen als Leih- 21 arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn sich dem Leiharbeitsverhältnis unmittelbar ein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen anschließt, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird dies unter Hinweis auf § 14 Abs 2 S 1 AÜG verneint,52 während das Bundesarbeitsgericht zu § 8 Abs 1 BetrVG den gegenteiligen Standpunkt einnimmt,53 der auch für § 7 Abs 4 S 1 übernommen wird.54 Auf eine mit § 8 Abs 1 S 2 BetrVG vergleichbare Anrechnungsklausel, die auch die in 22 einem anderen Konzernunternehmen zurückgelegten Zeiten berücksichtigt, verzichtete § 7 Abs 3 aF noch. Im Rahmen des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.200255 wurde dieses Defizit beseitigt, jedoch beschränkt sich § 7 Abs 4 S 2 auf Beschäftigungszeiten in Unternehmen, die nach Maßgabe des § 4 oder § 5 an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat teilneh-

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45 MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 20; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 48; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 39; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 9. 46 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 234; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 28; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 28. 47 Wie hier für die Altersteilzeit LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358, 360; ebenso MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 22; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 38; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 28 sowie noch zu § 76 BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 32. 48 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 22; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 43; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 41. 49 S UHH/Henssler3 § 7 Rdn 41; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 41. 50 So auch WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 41. 51 UHH/Henssler3 § 7 Rdn 42; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 41. 52 UHH/Henssler3 § 7 Rdn 44. 53 BAG AP BetrVG 1972 § 8 Nr 15. 54 So WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 37. 55 BGBl I, 1130.

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men. Im Übrigen werden Beschäftigungszeiten, die bei anderen Konzernunternehmen (Schwesterunternehmen) zurückgelegt wurden, für die Mitgliedschaft in dem Aufsichtsrat des herrschenden Konzernunternehmens nicht berücksichtigt.56 Unverändert lückenhaft ist das Gesetz im Hinblick auf die Sondersituation, dass die 23 Ein-Jahres-Frist in dem Unternehmen wegen dessen Errichtung noch nicht erfüllt werden kann. Einvernehmen besteht darüber, dass dies die Wahl unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht verhindert, lediglich die Begründungen divergieren. Dem Ansatz einer teleologischen Reduktion der Frist57 steht als Alternative die Forderung einer analogen Anwendung des § 8 Abs 2 BetrVG58 gegenüber. 24

3. Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG. Darüber hinaus verknüpft § 7 Abs 4 die Mitgliedschaft der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat mit den weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen in § 8 BetrVG. Damit verweist § 7 Abs 4 auf § 8 Abs 1 S 3 BetrVG, der die Auswirkungen einer strafgerichtlichen Verurteilung nach § 45 Abs 2 und 5 StGB regelt.59 Eine weitergehende Bedeutung entfaltet die Verweisung auf § 8 BetrVG nicht.60

4. Weitere persönliche Voraussetzungen der Mitgliedschaft. Teilweise wird verlangt, dass das unternehmensangehörige Aufsichtsratsmitglied einer der Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 oder leitende Angestellte) angehören muss.61 Dieser Ansicht ist zuzustimmen, da die Vorschrift des § 24 Abs 2, die einen Wechsel der Gruppenzugehörigkeit für unbeachtlich erklärt, die Innehabung des Amtes als Angehöriger einer der Arbeitnehmergruppen voraussetzt. Bei konzerndimensionalen Sachverhalten wurde zu § 76 BetrVG 1952 für den bei dem herrschenden Unternehmen zu bildenden Aufsichtsrat früher teilweise ein Minderheitenschutz zugunsten der Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens befürwortet.62 Im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes gelten diese Grundsätze – ungeachtet ihrer Überzeugungskraft unter der Geltung von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 – schon deshalb nicht, weil sie wegen der Gruppenrepräsentation nicht praktikabel sind.63 Die Mitgliedschaft im Wahlvorstand schließt – in Übereinstimmung mit der herr26 schenden Lehre – die Wählbarkeit nicht aus.64 Gegen eine Inkompatibilität spricht nicht nur der Verzicht des Gesetzgebers auf eine derartige Anordnung, sondern auch der Rechtsschutz gegenüber rechtswidrigen Handlungen des Wahlvorstands.65 Ebenso kennt 25

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56 Ebenso ArbG Hamburg DB 1978, 1180; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 38; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 506 ff. 57 Hierfür WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 36. 58 So UHH/Henssler3 § 7 Rdn 39; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 3. 59 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 22; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 25; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 46; KK/ Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 11; GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 38; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 13; WKS/ Wißmann5 § 7 Rdn 42. 60 Ebenso GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 38; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 42. 61 Lux S 105; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 12. 62 So noch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 22 und 23; nachfolgend bereits aufgegeben durch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 24 und 25. 63 Ablehnend auch GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 40; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 26. 64 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 275; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 27; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 47; Lux S 105; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 4; aA KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 7; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 33 ff. 65 Ebenso zu § 8 BetrVG GK-BetrVG/Kreutz10 § 16 BetrVG Rdn 30.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 7

das Gesetz keine Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Betriebsratsamt.66 In der Praxis ist die Mitgliedschaft in beiden Organen häufig anzutreffen.67 V. Persönliche Voraussetzungen der Gewerkschaftsvertreter, § 7 Abs 5 Die Gewerkschaftsvertreter als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach 27 § 16 Abs 2 ausschließlich durch die Gewerkschaften zur Wahl vorgeschlagen werden (s näher u § 16 Rdn 2 ff), müssen nicht in den an der Wahl beteiligten Unternehmen beschäftigt oder in der Gewerkschaft organisiert sein.68 Da das Gesetz für die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer von besonderen Wählbarkeitsvoraussetzungen absieht, können auch Arbeitnehmer ausländischer Belegschaften oder deren Repräsentanten (Repräsentanten ausländischer Gewerkschaften, oder multinationaler Arbeitnehmervertretungen [Europäischer Betriebsrat]) als Gewerkschaftsvertreter für die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgeschlagen werden (s u § 16 Rdn 4).69 Die Frage, ob zu den auf Vorschlag der Gewerkschaften wählbaren Arbeitnehmervertretern auch im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer gehören können,70 ist wegen des von § 1 Abs 1 S 2 AÜG geforderten vorübergehenden Einsatzes im entleihenden Unternehmen, allenfalls von theoretischer Bedeutung. Auf Grund der Verweisung in § 6 Abs 2 S 1 gelten für die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Bewerber die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen in den §§ 100 Abs 1 und 2, 105 AktG.71 Die Verweisung in § 7 Abs 4 S 4 auf § 8 Abs 1 S 3 BetrVG wurde für die Vertreter der Gewerkschaften nicht übernommen.72 Die Wählbarkeit des Vertreters der Gewerkschaften setzt voraus, dass die Gewerk- 28 schaft in dem Unternehmen vertreten ist, für dessen Aufsichtsrat der Vertreter kandidiert. Nach dem 2. Halbsatz des § 7 Abs 5 genügt das Vertretensein in einem anderen Unternehmen nur, wenn die Arbeitnehmer dieses Unternehmens kraft Zurechnung gemäß § 4 oder § 5 wahlberechtigt sind. Die Gewerkschaft ist in dem Unternehmen nur vertreten, wenn wenigstens ein (nicht 29 notwendig wahlberechtigter) Arbeitnehmer des Unternehmens in ihr Mitglied ist. 73 Dachverbände (Spitzenorganisationen) von Gewerkschaften sind deshalb – im Gegensatz zu § 6 Abs 3 und 4 Montan-MitbestG – nicht vorschlagsberechtigt, da ihnen keine Arbeitnehmer als Mitglieder angehören.74

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66 Für die nahezu allg Ansicht stellvertretend MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 28; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 47; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 44; aA Reuter AcP 179 (1979) 509, 564 f. 67 WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 44; ferner MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 28. 68 OLG Stuttgart ZIP 2017, 671; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 36; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 78; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 16; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 45. 69 WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 45. 70 Hierfür auf Grund einer auf „unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat“ beschränkten Auslegung des § 14 Abs 2 S 1 AÜG WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 31. 71 MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 36; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 77; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 45. 72 GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rn 38; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 77. 73 Für die allg Ansicht BayObLG AG 2005, 350, 351; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 70; Lux S 79; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 15; GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 51; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 19; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 56; Wlotzke ZGR 1977, 355, 362. 74 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 19; zust MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 35; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 66; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 56.

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MitbestG § 7 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Hinsichtlich des Gewerkschaftsbegriffs greift die nahezu einhellige Ansicht auf einen allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff zurück75 der im Tarifvertragsrecht seine Ausprägung erfahren hat und auf den die vorherrschende Ansicht auch für das Betriebsverfassungsgesetz abstellt.76 Angesichts des methodischen Gebots einer teleologischen Begriffsbildung ist die Annahme eines einheitlichen Gewerkschaftsbegriffs zwar angreifbar,77 angesichts des vom Gesetzgeber vorgefundenen Meinungsstands sowie der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung sprechen aber gewichtige Gründe dafür, allenfalls in Ausnahmefällen Abweichungen von dem allgemeinen Gewerkschaftsbegriff anzuerkennen.78 31 Geringe Überzeugungskraft besitzt die hM im Hinblick auf die soziale Mächtigkeit als Voraussetzung für die Gewerkschaftseigenschaft. Dieses Element des Gewerkschaftsbegriffs mag für das Tarifrecht seine Berechtigung besitzen,79 ist aber für das Recht der Unternehmensmitbestimmung teleologisch fragwürdig.80 Deshalb sprechen gewichtige Gründe dafür, einer Arbeitnehmervereinigung auch dann die Gewerkschaftseigenschaft iS des § 7 Abs 5 zuzubilligen, wenn ihr die soziale Mächtigkeit fehlt oder im Beschlussverfahren nach § 97 ArbGG abgesprochen wurde (a aber u Rdn 34). Einer Korrektur bedarf die hM jedenfalls für die Deutsche Bahn AG und die Aktien32 gesellschaften der früheren Deutschen Bundespost (Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche Telekom AG). Da die bei ihnen beschäftigten Beamten zumindest für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes als Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft „gelten“,81 sind auch die Beamtenverbände, sofern sie mit Ausnahme der Tariffähigkeit die allgemeinen Voraussetzungen des Gewerkschaftsbegriffs erfüllen, „Gewerkschaften iS des § 7 Abs 5“.82 Darüber hinaus verlangen Teile des Schrifttums, dass die Gewerkschaft für das Un33 ternehmen tarifzuständig sein muss.83 Wegen der Funktion der Tarifzuständigkeit, die tarifvertraglichen Regelungszuständigkeiten der Berufsverbände abzugrenzen, ist dem nicht zu folgen. Die für die Rechtswirksamkeit eines Tarifvertrages notwendige Beschränkung der Rechtsetzungsmacht auf den selbstgewählten Organisationsbereich, entzieht einer Arbeitnehmervereinigung nicht die Befugnis, auf Grund anderer Rechtsgrundlagen tätig zu werden. Mit Recht hat das Bundesarbeitsgericht für das Betriebsverfassungsgesetz teleologisch zutreffend davon abgesehen, für die Vertretungeiner Ge-

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75 So zB BAG NZA 2017, 805 Rdn 22; LAG Hessen BeckRS 2016, 116559; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 31; Hanau ZGR 1977, 397, 414 f; Lux S 79; Martens ZfA 1980, 611, 621 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 7 Rdn 14; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 47, 50; aA Meilicke/Meilicke2 §§ 6, 7 Rdn 14: koalitionspolitische Vereinigung iS des Art 9 Abs 3 GG. 76 Statt aller BAG AP BetrVG 1972 § 2 Nr 5; ferner GK-BetrVG/Franzen11 § 2 BetrVG Rdn 25 mwN, der jedoch selbst (Rdn 33 ff) einen ablehnenden Standpunkt einnimmt. 77 Hiergegen jedoch ausdrücklich Lux S 79. 78 Zu dieser Argumentation GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 47 f; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 50. 79 Zur dortigen Diskussion statt aller Oetker in Wiedemann, TVG7, § 2 TVG Rdn 306 ff. 80 Wie hier im Ansatz UHH/Henssler3 § 7 Rdn 61 ff; Meilicke/Meilicke2 §§ 6, 7 Rdn 14; aA MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 31; Martens ZfA 1980, 611, 622; GK-MitbestG/Naendrup § 7 Rdn 50; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 48. 81 § 19 Abs 1 des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn Aktiengesellschaft v 27.12.1993, BGBl I, 2378, 2386; § 9 Abs 2 S 2 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft v 14.9.1994, BGBl I, 2325, 2338. 82 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 33; UHH/Henssler3 § 7 Rdn 65; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 51 sowie zu § 2 BetrVG GK-BetrVG/Franzen10 § 2 BetrVG Rdn 35; Kraft FS Wiese, 1998, S 219, 232 ff. 83 So Feudner DB 1995, 2114 ff; MünchKomm/Gach4 § 7 Rdn 32; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 Rdn 16; WKS/ Wißmann5 § 7 Rdn 55; aA UHH/Henssler3 § 7 Rdn 75; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 16 Rdn 21.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 8

werkschaft im Betrieb eine auf diesen bezogene Tarifzuständigkeit zu fordern.84 Für das Mitbestimmungsgesetz gilt dies ebenfalls. Vom Standpunkt der hM entfaltet eine im Verfahren nach § 97 ArbGG ergehende 34 Entscheidung zur Tariffähigkeit wegen § 97 Abs 3 S 1 ArbGG auch für § 7 Abs 5 verbindliche Wirkung. Die hM strahlt ferner auf die Frage aus, ob im Rahmen der Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes (zB Entscheidung des Wahlvorstands, Antragsrechte) nach § 97 Abs 5 S 1 ArbGG die Verpflichtung zur Aussetzung eines Rechtsstreits zwecks Durchführung eines Verfahrens nach § 97 Abs 1 ArbGG besteht. Solange die Tariffähigkeit als notwendige Voraussetzung für den Gewerkschaftsbegriff im Mitbestimmungsgesetz bewertet wird (s o Rdn 30), ist dies zu bejahen.85 Entfallen während der Amtsperiode die in § 7 Abs 5 genannten Voraussetzungen für 35 die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, so plädieren Teile des Schrifttums für eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs 1,86 nach der hier befürworteten Ansicht (s u § 24 Rdn 1) bedarf es keines Analogieschlusses, da der Amtsverlust bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen (Wegfall der gesetzlichen Amtsvoraussetzungen)87 eintritt.

Zweiter Abschnitt. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Erster Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner https://doi.org/10.1515/9783110294149-011 MitbestG § 8

§8 [Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner] 84 85 86 87

(1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vorschriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags bestellt. (2) § 101 Abs 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. § 8 Abs 1 iV mit § 6 Abs 2 S 1 lässt für die Wahl der Mitglieder der Anteilseigner im 1 Aufsichtsrat das geltende Recht, wie es rechtsformspezifisches Gesellschaftsrecht, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut bestimmen, unverändert. Die Vorschrift entspricht § 5 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG;1 das Drittelbeteiligungsgesetz kennt keine mit § 8 vergleichbare Bestimmung. Zwingendes Wahlorgan für die Mitglieder der Anteilseigner im Aufsichtsrat ist bei der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Hauptversammlung (§§ 101 Abs 1, 278 Abs 3 AktG). Die Anteilseigner sind bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats frei, insbeson- 2 dere nicht an Wahlvorschläge gebunden (§ 101 Abs 1 S 2 AktG). Das Wahlverfahren richtet sich bei der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 Abs 3 AktG) nach § 8 Abs 1 iV mit den §§ 124, 127, 133 bis 137 AktG; zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Wahl s die §§ 250 ff AktG. Die Nichtigkeitsklage kann nach § 250 Abs 2 AktG auch von den dort genannten betriebsverfassungsrechtlichen Organen und der im

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BAG AP BetrVG 1972 § 17 Nr 7; BAG AP TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr 21 Rdn 22. Konsequent ablehnend deshalb UHH/Henssler3 § 7 Rdn 68. UHH/Henssler3 § 7 Rdn 76; HWK/Seibt7 § 7 Rdn 4. Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 248 ff. Hierzu u § 5 Montan-MitbestG Rdn 2.

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MitbestG § 9 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Unternehmen vertretenen Gewerkschaft sowie deren Spitzenorganisation erhoben werden.2 Für die Anfechtungsbefugnis fehlt eine auf das Mitbestimmungsgesetz bezogene Regelung, § 251 Abs 2 S 2 und 3 AktG beschränkt sich auf die Montan-Mitbestimmung,3 so dass es bei der allgemeinen Regelung des § 251 Abs 2 S 1 AktG iV mit § 245 Nr 1, 2 und 4 AktG verbleibt, die Arbeitnehmervertretungen nicht in den Kreis der Anfechtungsbefugten einbezieht. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften kann dieses Defizit in der Praxis jedoch leicht durch Erwerb von Aktien der Gesellschaft ausgeglichen werden. Nach § 8 Abs 2 bleibt die aktienrechtliche Regelung für Entsendungsrechte (§ 101 3 Abs 2 AktG) unberührt. Für die Aktiengesellschaft hat die Vorschrift lediglich klarstellende Bedeutung,4 deren Aufnahme jedoch sinnvoll ist, um dem Missverständnis vorzubeugen, dass § 8 Abs 1 die Wahl der Anteilseignervertreter abschließend als lex specialis regelt. Hierzu hätte vor allem die Verweisungskette in § 6 Abs 2 S 1 verleiten können, die § 101 Abs 2 AktG nicht nennt (s auch o § 6 Rdn 2). Da § 8 Abs 2 die Vorschrift in § 101 Abs 2 AktG lediglich unberührt lässt, bleibt deren Anwendung auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien beschränkt und wird nicht auf die in das Gesetz einbezogenen anderen Rechtsformen ausgedehnt; bei ihnen bleibt es bei der Anwendung des rechtsformspezifischen Gesellschaftsrechts.5

Zweiter Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz https://doi.org/10.1515/9783110294149-012

§9 [Wahlverfahren] MitbestG § 9 (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs 2) eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. (2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs 2) eines Unternehmens mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in unmittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. (3) Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll, bedarf es eines Antrags, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein muß. Die Abstimmung ist geheim. Ein Beschluß nach Absatz 1 oder 2 kann nur unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt werden. Schrifttum Conze Zur Anfechtung von Maßnahmen des Wahlvorstandes während des Wahlverfahrens für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestimmungsG 1976, DB 1981, 2227; Denck Die Vertretung der leitenden

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2 Näher u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 33 ff sowie u § 5 Montan-MitbestG Rdn 3. 3 S insoweit u § 5 Montan-MitbestG Rdn 3. 4 So auch Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 22; s auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 8 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 1. 5 RVJ/Raiser6 § 8 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 8 Rdn 6 f; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 3 f.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 9

Angestellten im Betriebswahlvorstand für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG 1976, DB 1977, 2327; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl6, 2016; Jacobs Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1995; Krämer Zur Rechtsstellung der leitenden Angestellten im MitbestG und den Wahlordnungen, NJW 1977, 2142; Lux Die Einleitung der Arbeitnehmervertreterwahl nach dem MitbestG, BB 1977, 905; Philipp Wahlmännerverfahren oder Urwahl, DB 1976, 2303; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; ders Der Ablauf des Wahlverfahrens nach der Dritten Wahlordnung (Konzern-Wahlordnung) zum Mitbestimmungsgesetz und die Anfechtung fehlerhafter Wahlen – aktuelle Rechtsfragen, ZfA 2008, 51; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Ulmer Zur Berechnung der für die Anwendung des MitbestG auf Kapitalgesellschaften maßgebenden Arbeitnehmerzahl, FS Heinsius, 1991, S 855; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem MitbestG, BlStSozArbR 1976, 189; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355; zur Wahlberechtigung s die Angaben bei § 10.

I.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Rechtsgrundlagen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 1 2. Bildung der Wahlvorstände | 3 3. Regelungsinhalt des § 9 | 8

II. III. IV.

Vorschrift des § 9 Abs 1 und 2 im Einzelnen | 9 Abstimmung über die Art des Wahlverfahrens, § 9 Abs 3 | 13 Streitigkeiten | 18

I. Allgemeines 1. Rechtsgrundlagen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh- 1 mer. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer regeln primär die §§ 9 bis 24. Ergänzend sind die nach § 39 erlassenen Wahlordnungen zu beachten, die das Wahlverfahren detailliert ausgestalten und die gesetzlichen Bestimmungen konkretisieren. Der Verordnungsgeber entschied sich im Interesse der Übersichtlichkeit1 trotz zahlreicher inhaltlicher und struktureller Übereinstimmungen zum Erlass von drei Wahlordnungen (s u § 39 Rdn 1). Dabei regelt die 1. Wahlordnung die Wahl in einem Unternehmen, das aus einem Be- 2 trieb besteht (§ 1 Abs 1 S 1 1. WO). Die 2. Wahlordnung behandelt die Wahl in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben (§ 1 Abs 1 S 1 2. WO). Sind für die Bildung des Aufsichtsrats nach Maßgabe von § 4 oder § 5 Arbeitnehmer anderer Unternehmen zuzurechnen, dann findet für die Wahl zu diesem Aufsichtsrat die 3. Wahlordnung Anwendung (§ 1 Abs 1 3. WO sowie § 1 Abs 1 S 2 1. WO, § 1 Abs 1 S 2 2. WO). In einem Konzern kann dies bei gleichzeitiger Wahl eines Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz dazu führen, dass für die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Konzernspitze gebildeten Aufsichtsrat (herrschendes Unternehmen) wegen der Arbeitnehmerzurechnung nach § 5 die 3. Wahlordnung anzuwenden ist, während die Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens nach der 1. oder 2. Wahlordnung zu wählen sind. 2. Bildung der Wahlvorstände. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit- 3 nehmer führt der Wahlvorstand durch. Je nach der anzuwendenden Wahlordnung handelt es sich um den Betriebs-, den Unternehmens- oder den Hauptwahlvorstand (näher u Rdn 4). Im Unterschied zum Betriebsverfassungsgesetz, das eigenständige Bestimmungen über den Wahlvorstand enthält (§§ 16 bis 18 BetrVG), fehlen im Mitbestimmungsge-

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RVJ/Raiser/Jacobs6 vor § 9 Rdn 2; WKS/Wißmann5 vor § 9 Rdn 6 f.

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MitbestG § 9 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

setz vergleichbare Vorschriften. Stattdessen ermächtigt § 39 Nr 1 den Verordnungsgeber zum Erlass entsprechender Regelungen, die dieser mit den §§ 3 ff 1. WO, §§ 3 ff 2. WO, §§ 3 ff 3. WO geschaffen hat. Während bei der Anwendung der 1. Wahlordnung lediglich ein Wahlvorstand zu 4 bestellen ist (§ 4 1. WO: Betriebswahlvorstand), schreibt die 2. Wahlordnung die Bildung eines Betriebswahlvorstands in jedem Betrieb des Unternehmens vor, die die Wahl im Auftrage und nach den Richtlinien des Unternehmenswahlvorstands durchführen (§ 3 Abs 2 2. WO). Ist für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer die 3. Wahlordnung anzuwenden, so sieht deren § 3 ein zweistufiges Modell vor. Danach obliegt dem Hauptwahlvorstand die Durchführung der Wahl (§ 3 Abs 1 3. WO), die in den Betrieben jedes Unternehmens gebildeten Betriebswahlvorstände führen die Wahl nach den Richtlinien des Hauptwahlvorstands durch (§ 3 Abs 2 3. WO). Die ursprünglich in der 3. WO vorgesehene Zwischenschaltung eines auf der Ebene der Unternehmen jeweils gebildeten Unternehmenswahlvorstands ist infolge des (ersten) Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.2002 (s o vor § 1 Rdn 11) entfallen. Hinsichtlich der Zusammensetzung des Wahlvorstands legen die Wahlordnungen 5 fest, dass ihm nur wahlberechtigte Arbeitnehmer angehören können (§ 5 Abs 1 S 4 1. WO; §§ 4 Abs 1 S 4, 5 Abs 1 S 4 2. WO; §§ 4 Abs 1 S 4, 5 Abs 1 S 4 3. WO). Regelmäßig besteht der Wahlvorstand aus drei Mitgliedern, ggf kann er auf die nächst höhere ungerade Zahl vergrößert werden (§ 5 Abs 1 S 2 und 3 1. WO, §§ 4 Abs 1 S 2 und 3, 5 Abs 1 S 2 und 3 2. WO, §§ 4 Abs 1 S 2 und 3, 5 Abs 1 S 2 und 3 3. WO). Erhöhtem Personalbedarf bei der Durchführung der Wahl kann auch durch die Hinzuziehung von Wahlhelfern entsprochen werden (§ 7 Abs 2 S 2 1. WO, § 7 Abs 2 S 2 2. WO, § 7 Abs 2 S 2 3. WO). Die Bestimmungen der Wahlordnungen schreiben zudem eine Mindestrepräsentanz der Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS von § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und leitende Angestellte) in den Wahlvorständen fest (§ 5 Abs 2 S 1 1. WO; §§ 4 Abs 2 S 1, 5 Abs 2 S 1 2. WO; §§ 4 Abs 2 S 1, 5 Abs 2 S 1 3. WO), die auch auf das zur Bestellung des Wahlvorstandsmitglieds zuständige Gremium ausstrahlt. Die betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungsorgane (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat) bestellen die Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 3 S 1 Nr 1 für den Betriebswahlvorstand (Betriebsrat: § 5 Abs 4 1. WO, § 5 Abs 4 2. WO, § 5 Abs 4 3. WO), den Unternehmenswahlvorstand (Gesamtbetriebsrat: § 4 Abs 4 2. WO) sowie den Hauptwahlvorstand (regelmäßig Konzernbetriebsrat: § 4 Abs 5 3. WO).2 Der dem Wahlvorstand ggf zwingend angehörende leitende Angestellte wird nicht in einer Versammlung der leitenden Angestellten von diesen gewählt, sondern von dem zuständigen Sprecherausschuss bestellt (Betriebswahlvorstand: § 5 Abs 5 1. WO, § 5 Abs 5 2. WO, § 5 Abs 5 3. WO; Unternehmenswahlvorstand: § 4 Abs 5 2. WO; Hauptwahlvorstand: § 4 Abs 5 3. WO). Bezüglich der Vertretung der Geschlechter in dem Wahlvorstand belassen es die Wahlordnungen bei einer Sollvorgabe die auf das Zahlenverhältnis der Geschlechter im Betrieb bzw Unternehmen oder Konzern abstellt (s § 4 S 2 1. WO, § 3 Abs 3 S 2 2. WO, § 3 Abs 3 S 2 3. WO). Den Betriebswahlvorständen ist insbesondere die Durchführung der in den Wahl6 ordnungen im Einzelnen aufgelisteten Handlungen aufgetragen, die eine ordnungsgemäße Wahl sicherstellen. Dem Betriebswahlvorstand sowie dem Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand obliegen vor allem die Erledigung der in den Wahlordnungen vorgesehenen Bekanntmachungen sowie die Berichtigung von Verfahrensfehlern.3 Darüber

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2 Näher Jacobs Wahlvorstände, 1995, S 117 ff. 3 Zur Reichweite der Berichtigungskompetenz BAG AP MitbestG § 9 Nr 1 sowie die Vorinstanz LAG Baden-Württemberg BB 1990, 14 ff; ferner LAG Baden-Württemberg BB 1988, 1344 ff; näher hierzu

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 9

hinaus ist der Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand zur Aufstellung von Richtlinien berechtigt, die von den jeweiligen Betriebswahlvorständen zu beachten sind, wenn sie nach Maßgabe der 2. oder 3. Wahlordnung die Wahl in den einzelnen Betrieben durchführen. Die Richtlinienkompetenz umfasst vor allem allgemeine Hinweise und Empfehlungen, um eine einheitliche Anwendung der Wahlvorschriften im Betrieb und im Unternehmen sicherzustellen. Sie betreffen in erster Linie die Ausfüllung der in den Wahlordnungen verbliebenen Spielräume, nicht aber die Auslegung zwingender Wahlvorschriften.4 Die „Richtlinien“ sind für die untergeordneten Wahlvorstände grundsätzlich verbindlich.5 Auf Grund ihrer Richtlinienkompetenz soll der Unternehmens- bzw. Hauptwahlvorstand auch berechtigt sein, Einzelweisungen zu erteilen.6 Das geht zwar über die Setzung von Richtlinien hinaus, folgt aber aus der Verantwortung des Unternehmens- bzw. Hauptwahlvorstands für eine ordnungsgemäße Wahl und der andernfalls fehlenden Rechtsmacht, die Vorgaben der Richtlinien bei den Betriebswahlvorständen durchzusetzen. Zu den wichtigsten Aufgaben der Betriebswahlvorstände für die Einleitung der Wahl 7 zählt die Aufstellung der Wählerliste (§ 8 Abs 1 1. WO, § 8 Abs 1 2. WO, § 8 Abs 1 3. WO), in der die wahlberechtigten Arbeitnehmer getrennt nach Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und leitende Angestellte) aufzunehmen sind.7 Gegen die Gruppenzuordnung kann der hiervon betroffene Arbeitnehmer innerhalb einer Woche nach Bekanntmachung der Wählerliste ein Änderungsverlangen an den Betriebswahlvorstand richten (§ 10 1. WO, § 10 2. WO, § 10 3. WO), über das ggf das Arbeitsgericht entscheidet (s § 10 Abs 3 1. WO, § 10 Abs 3 2. WO, § 10 Abs 3 3. WO).8 Andere Einwendungen gegen die Richtigkeit der Wählerliste, die nicht mittels eines Änderungsverlangens geltend gemacht werden können, sind im Wege des Einspruchs zu verfolgen (§ 11 1. WO, § 11 2. WO, § 11 3. WO).9 Einspruchsberechtigt sind nicht nur wahlberechtigte Arbeitnehmer, sondern alle nach § 21 Abs 2 S 1 und § 22 Abs 2 S 1 Anfechtungsberechtigten,10 insbesondere auch das Unternehmen durch das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ.11 3. Regelungsinhalt des § 9. Die Vorschrift des § 9, die in § 7 MitbestErgG eine Paral- 8 lele findet, betrifft das Verfahren für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen der Wahl durch Delegierte (§ 9 Abs 1) und der unmittelbaren Wahl (§ 9 Abs 2), ermöglicht den wahlberechtigten Arbeitnehmern aber, sich mittels einer eigenständigen Abstimmung für das jeweils andere Wahlverfahren zu entscheiden.12 Die Regelung wird in den §§ 12 ff 1. WO, §§ 13 ff 2. WO und

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Feudner/Voerste BB 1988, 1347 ff; Paland DB 1988, 1494 ff; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 255 ff, 258 ff. 4 Zum Ganzen BAG AP MitbestG § 9 Nr 1; Jacobs Wahlvorstände, 1995, S 305 ff; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 41; ders ZfA 2008, 51, 54; MünchArbR/Wißmann3 § 368 Rdn 18; aA UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 6: auch Rechtsfragen; krit Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 565. 5 BAG AP MitbestG § 9 Nr 1. 6 BAG AP MitbestG § 9 Nr 1; UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 6; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 41; ders ZfA 2008, 51, 54; WKS/Wißmann5 Vor § 9 Rdn 72; aA Jacobs Wahlvorstände, 1995, S 301 f.; unklar Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 564 (einerseits) u Rdn 565 (andererseits). 7 Näher zB Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 116 ff. 8 Ausf hierzu zB UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 53 ff; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 20 ff. 9 Näher hierzu zB Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 8 ff. 10 UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 50; GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 102; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 117; WKS/Wißmann5 Vor § 9 Rdn 124. 11 Treffend schon Lux S 95. 12 Näher zur Entstehung der Vorschrift RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 2 ff; GK-MitbestG/Westerath § 9 Rdn 5 ff.

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MitbestG § 9 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§§ 13 ff 3. WO ergänzt. Insbesondere enthalten sie die verfahrensmäßigen Modalitäten für die Abstimmung zum Wechsel des Wahlverfahrens, da § 9 Abs 3 diese nur in ihren Grundlinien vorzeichnet (näher u Rdn 13 ff). II. Vorschrift des § 9 Abs 1 und 2 im Einzelnen 9

Die in § 9 Abs 1 und 2 alternativ zur Verfügung gestellten Wahlverfahren gelten für alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Aus der einschränkungslosen Verweisung auf § 7 Abs 2 ist zu schließen, dass hierzu nicht nur die unternehmensangehörigen Arbeitnehmer, sondern auch die Vertreter der Gewerkschaften gehören.13 Die Gewerkschaften sind hinsichtlich der letztgenannten Aufsichtsratsmitglieder auf ein Vorschlagsrecht beschränkt (§ 16 Abs 2), gewählt werden sie entweder von den Arbeitnehmern unmittelbar oder von den durch die Arbeitnehmer gewählten Delegierten (näher u § 16 Rdn 6 ff). Das Wahlverfahren ist jedoch für beide Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern einheitlich entweder als unmittelbare Wahl oder als Delegiertenwahl durchzuführen, da sich § 9 auf das für die gesamte Aufsichtsratswahl maßgebliche Wahlverfahren bezieht. Ob die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Anwendung des gesetzlichen 10 Regelmodells (§ 9 Abs 1 und 2) in unmittelbarer Wahl von den Arbeitnehmern oder durch Delegierte zu wählen sind, bestimmt sich nach der Größe des Unternehmens, für das der Aufsichtsrat zu wählen ist. Dabei bemisst das Gesetz die Unternehmensgröße – ebenso wie in den §§ 1 Abs 1 Nr 2, 7 Abs 1 S 1 – nach der Zahl der in dem Unternehmen in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei in der Regel weniger als 8000 Arbeitnehmern findet grundsätzlich eine unmittelbare Wahl statt (§ 9 Abs 2 sowie § 18); überschreitet das Unternehmen diesen Schwellenwert, sind die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte zu wählen (§ 9 Abs 1), die ihrerseits von den Arbeitnehmern zu wählen sind (§§ 10 ff). Nehmen an der Aufsichtsratswahl nach den §§ 4 und 5 die Arbeitnehmer mehrerer Unternehmen teil, ist der Schwellenwert auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer in den Unternehmen zu beziehen, da das Wahlverfahren auch im Rahmen der 3. WO entweder als unmittelbare Wahl oder durch Delegierte einheitlich durchgeführt wird (s u Rdn 14, 17). Für den Arbeitnehmerbegriff gilt die Definition des § 3.14 Hinsichtlich der Ermitt11 lung der Arbeitnehmerzahl sind die zu § 1 Abs 1 Nr 2 dargelegten Grundsätze (s o § 1 Rdn 17 ff) anzuwenden.15 Zu berücksichtigen sind nach Maßgabe der §§ 4 oder 5 auch die Arbeitnehmer anderer Unternehmen16 sowie die Arbeitnehmer in Seebetrieben17 (§ 34 Abs 4). Die Letztgenannten bleiben nur bei der Antragstellung und der Beschlussfassung für einen Wechsel des Wahlverfahrens außer Betracht (s u § 34 Rdn 6). Entsprechend den Grundsätzen zu § 1 Abs 1 Nr 2 sind bei Gemeinschaftsbetrieben alle Arbeitnehmer des Betriebs und nicht nur diejenigen zu berücksichtigten, die arbeitsvertraglich mit dem Unternehmen verbunden sind (s o § 1 Rdn 27).18 Ebenso sind die im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs 2 S 5 AÜG bei der Zahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen (s näher o § 1 Rdn 28). Im Unterschied zu § 1 Abs 1 Nr 2 gilt dies unabhängig von ihrer Einsatzzeit im Betrieb, da § 14 Abs 2 S 6 AÜG ausschließlich für die „Anwendung“ des Gesetzes gilt (s o § 1 Rdn 29) und § 9 dieses voraussetzt und lediglich

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13 Für die allg Ansicht RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 1. 14 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5. 15 Ebenso UHH/Henssler3 § 9 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 9 MitbestG, 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 7; aA Rittner AG 1983, 99, 103 f. 16 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 7. 17 Ebenso WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 7 aE. 18 Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 115 f; aA RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 9

das Wahlverfahren ausgestaltet.19 Ebenso wie bei § 1 Abs 1 Nr 2 sind auch die im Rahmen einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit sowie die nach § 1 Abs 3 AÜG erlaubnisfrei überlassenen Arbeitnehmer bei dem Schwellenwert mitzuzählen (s o § 1 Rdn 28). Ob die Arbeitnehmer wahlberechtigt sind, ist für das Über- oder Unterschreiten des Schwellenwerts ohne Bedeutung;20 hierauf kommt es ausschließlich bei der Antragsberechtigung an. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die im Rahmen des Schwellenwerts auch solche Arbeitnehmer berücksichtigt hat, die trotz fehlender arbeitsvertraglicher Bindung in dem Unternehmen wegen § 7 S 2 BetrVG wahlberechtigt sind,21 ist infolge der nunmehr maßgeblichen Zurechnungsnorm in § 14 Abs 2 S 5 AÜG überholt.22 Ebenso wie § 1 Abs 1 Nr 2 stellen auch § 9 Abs 1 und 2 nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer an einem bestimmten Stichtag, sondern auf die regelmäßige Zahl der Arbeitnehmer ab, so dass die Grundsätze zu § 1 Abs 1 Nr 2 (s o § 1 Rdn 21 f) auch im Rahmen von § 9 Abs 1 und 2 maßgeblich sind.23 Wegen des Erfordernisses einer regelmäßigen Arbeitnehmerzahl bleiben deshalb kurzzeitige Einsätze von Leiharbeitnehmern außer Betracht (s o § 1 Rdn 21), ohne dass es hierfür eines Rückgriffs auf § 14 Abs 2 S 6 AÜG bedarf. Ob die Wahl bei Anwendung des Gesetzes als unmittelbare oder mittelbare Wahl 12 durchgeführt wird, ist in der Bekanntmachung zu bestimmen (§ 12 1. WO, § 13 2. WO, § 13 3. WO), die der Betriebs- bzw Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand gleichzeitig mit der Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen erlässt (§ 24 1. WO, § 26 2. WO, § 26 3. WO). III. Abstimmung über die Art des Wahlverfahrens, § 9 Abs 3 Das Gesetz legt die wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht zwingend auf die in § 9 13 Abs 1 und 2 vorgesehene Art des Wahlverfahrens fest. Vielmehr können sie sich auf Grund einer separaten Abstimmung für das jeweils andere Wahlverfahren entscheiden und sind hierauf in der Bekanntmachung des Wahlvorstands hinzuweisen (§ 12 Abs 1 S 3 Nr 2 und Abs 2 S 2 Nr 2 1. WO, § 13 Abs 1 S 2 Nr 2 und Abs 2 S 2 Nr 2 2. WO, § 13 Abs 1 S 2 Nr 2 und Abs 2 S 2 Nr 2 3. WO). Anders als auf dem durch § 9 vorgezeichneten Weg kann es nicht zu einem vom Gesetz abweichenden Modus des Wahlverfahrens kommen. Weder die Betriebsräte noch der Aufsichtsrat können eine von § 9 Abs 1 oder 2 abweichende Verfahrensart festlegen.24 Auch die Wahlvorstände sind hierzu nicht berechtigt.25 Dabei ist die Einheitlichkeit der Verfahrensart zu beachten. In allen Unterneh- 14 men, in denen Arbeitnehmer zur Wahl eines Aufsichtsrats berechtigt sind, ist entweder unmittelbar von den Arbeitnehmern oder durch Delegierte zu wählen;26 entsprechendes gilt für die verschiedenen Betriebe eines Unternehmens. Eine freie Wahl der Verfahrensart ist nicht gestattet. Das gilt auch für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter. Für sie ist stets dieselbe Verfahrensart wie für die Wahl der unternehmensangehörigen Arbeitneh-

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19 Näher Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 139 ff, 162 ff; Oetker NZA 2017, 29, 34. 20 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5. 21 S BAG NZA 2016, 559 ff. 22 Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 162 ff; aA WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 8a. 23 So auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 9. 24 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 6. 25 WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 3. 26 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 9 Rdn 21; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 74. Ausnahme: Seebetriebe bei einer Wahl durch Delegierte, § 34 Abs 5.

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mer maßgebend (s o Rdn 9). Eine Vorabstimmung iS des § 9 kann von diesem Grundsatz nicht abweichen. Für einen Antrag auf Abstimmung über das Wahlverfahren verlangt § 9 Abs 3 S 1, 15 dass 5% der wahlberechtigten Arbeitnehmer diesen unterzeichnen.27 Das notwendige Quorum muss nicht exakt, sondern mindestens erreicht sein. Deshalb sind bei der Berechnung der für die Erreichung des Quorums notwendigen Zahl von Unterschriften Teilzahlen stets auf eine ganze Zahl aufzurunden, da andernfalls das notwendige Quorum nicht erreicht wird.28 Bezüglich der Wahlberechtigung ist § 10 Abs 2 S 1 maßgebend. Auch die zur Tätigkeit im Betrieb überlassenen Arbeitnehmer sind nach § 10 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG unabhängig davon antragsberechtigt, ob es sich bei ihnen um Leiharbeitnehmer iS des AÜG handelt. Antragsberechtigt sind ferner die Arbeitnehmer anderer Unternehmen, die nach den §§ 4 und 5 an der Aufsichtsratswahl teilnehmen, so dass sie ebenfalls bei dem notwendigen Quorum zu berücksichtigen sind.29 Die Gruppenzugehörigkeit der Arbeitnehmer ist für die Ermittlung des 5%-Quorums hingegen unbeachtlich.30 Die Unterschriften unter mehreren getrennten Anträgen sind zu addieren,31 da das vom Gesetz geforderte Quorum lediglich ein Mindestmaß an Unterstützung für den Antrag sicherstellen soll. Diesem Zweck tragen auch mehrere inhaltlich gleichgerichtete Anträge ausreichend Rechnung. Die näheren Einzelheiten des Antrags regeln die Wahlordnungen, insbesondere legen sie übereinstimmend fest, dass der Antrag auf Abstimmung innerhalb von zwei Wochen seit Erlass der Bekanntmachung (s o Rdn 13) schriftlich beim Betriebs- bzw Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand einzureichen ist (§ 13 Abs 3 S 1 1. WO, § 14 Abs 3 S 1 2. WO, § 14 Abs 3 S 1 3. WO). Hinsichtlich der Durchführung der Abstimmung beschränkt sich § 9 Abs 3 S 2 auf die 16 Festlegung, dass diese geheim erfolgen muss. Die näheren Einzelheiten über die Abstimmung regeln die Wahlordnungen (§§ 14 bis 21 1. WO, §§ 15 bis 23 2. WO, §§ 15 bis 23 3. WO). Der zur Abstimmung gestellte Antrag ist nur erfolgreich, wenn kumulativ zwei Vor17 aussetzungen erfüllt sind: Erstens ist eine Mindestbeteiligung der wahlberechtigten Arbeitnehmer an der Abstimmung notwendig (mindestens 50%)32 und zweitens müssen auf den Antrag die Mehrheit der abgegebenen Stimmen entfallen. Eine Differenzierung nach der Zugehörigkeit zu den Arbeitnehmergruppen unterbleibt hierbei.33 Maßgebend ist die Zahl der gültigen Stimmen,34 Stimmenthaltungen sind nicht zu berücksichtigen.27 Wird eine der vorgenannten Voraussetzungen nicht erreicht, dann verbleibt es bei der in § 9 Abs 1 bzw 2 vorgesehenen Art des Wahlverfahrens. Die Entscheidung ist für das jeweilige Unternehmen einheitlich.35 Entsprechendes gilt, wenn für die Wahl der Arbeitnehmervertreter

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27 Arbeitnehmer in Seebetrieben werden nicht mitgezählt, § 34 Abs 4. 28 Für die allg Ansicht Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 297; UHH/Henssler3 § 9 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 21. 29 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 7. 30 Statt aller GK-MitbestG/Westerath § 9 Rdn 19. 31 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 298; UHH/Henssler3 § 9 Rdn 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 9 Rdn 37; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 219; ders ZfA 2008, 51, 62 f; GK-MitbestG/Westerath § 9 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 29. 32 Stimmenthaltung und ungültige Stimmabgabe sind ebenfalls eine „Beteiligung“ an der Abstimmung; ebenso UHH/Henssler3 § 9 Rdn 20; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 59. 33 MünchKomm/Gach4 § 9 Rdn 15. 34 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 20; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 9 Rdn 53; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 8; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 218; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 60; aA GK-MitbestG/Westerath § 9 Rdn 25. 27 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 20; Säcker ZfA 2008, 51, 62; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 60. 35 Ebenso UHH/Henssler3 § 9 Rdn 21; KK/Mertens/Cahn3 § 9 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 74.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 10

die 3. Wahlordnung anzuwenden ist. Die Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens ist auch in den abhängigen Konzernunternehmen einheitlich als Urwahl oder als Delegiertenwahl durchzuführen (s auch o Rdn 14).36 Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn in dem abhängigen Unternehmen gleichzeitig eine Wahl nicht nur zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens, sondern parallel auch zum Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens durchgeführt wird.37 Die Abweichung von dem durch § 9 Abs 1 bzw 2 vorgegebenen Wahlverfahren ist nur für die durch das Wahlausschreiben eingeleitete Wahl von Bedeutung und strahlt nicht auf die nachfolgende turnusmäßige Aufsichtsratswahl aus.38 Soll bei dieser die Wahl erneut abweichend von § 9 Abs 1 bzw 2 durchgeführt werden, dann bedarf es einer neuerlichen Abstimmung. IV. Streitigkeiten Streitigkeiten über die Art des Wahlverfahrens, insbesondere die Ermittlung des 18 Schwellenwertes von 8000 Arbeitnehmern, entscheiden die Arbeitsgerichte im Wege des Beschlussverfahrens (§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG).39 Verfahrensverstöße im Rahmen der Wahl können nicht erst durch eine Wahlanfech- 19 tung nach den §§ 21, 22 geltend gemacht werden. Neben dem Änderungsverlangen (S 10 1. WO, § 10 2. WO, § 10 3. WO) und dem Einspruch gegen die Wählerliste (§ 11 1. WO, § 11 2. WO, § 11 3. WO) steht den Arbeitnehmern und dem Unternehmen, aber auch den Betriebsräten und im Hinblick auf § 16 den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften das Recht zu, durch ein vorgeschaltetes Kontrollverfahren einzelne Handlungen und Unterlassungen im Rahmen der Wahl bereits vor deren Abschluss anzugreifen. Hierfür ist nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet.40 Im Hinblick auf den durch den Wahlablauf bedingten Zeitdruck ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung statthaft (§ 85 Abs 2 ArbGG).41

Dritter Unterabschnitt. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte https://doi.org/10.1515/9783110294149-013

§ 10 Wahl der Delegierten MitbestG § 10 (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. (2) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend.

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36 MünchKomm/Gach4 § 9 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 § 9 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 74. 37 MünchKomm/Gach4 § 9 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 § 9 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 75. 38 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 21; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 77. 39 MünchKomm/Gach4 § 9 Rdn 20; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 9 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 78. 40 LAG Düsseldorf EzA 3. WO zum MitbestG § 6 Nr 1; LAG Hamburg DB 1979, 899, 900 sowie ausführlich zB UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 58 ff; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 479 ff jeweils mwN. 41 LAG Baden-Württemberg BB 1988, 1344, 1345; LAG Düsseldorf EzA 3. WO zum MitbestG § 6 Nr 1; UHH/Henssler3 Vor § 9 Rdn 61; GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 115; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 26; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 564 ff; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 78.

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MitbestG § 10 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

(3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 11 Abs 2 ist anzuwenden. Schrifttum Bertelsmann Aktives Wahlrecht auch für unter 18-Jährige, NZA-RR 2017, 57; Bungert/LeyendeckerLangner Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031; Fischer Europaweite Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, NZG 2014, 737; Hellgardt Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmung, ZHR Beiheft 78, 2016, S 24; Hellwig/Behme Gemeinschaftsrechtliche Probleme der deutschen Unternehmensmitbestimmung, AG 2009, 261; Gebhardt Keine Mitbestimmung in deutschen Aufsichtsräten aus dem Ausland, FA 2016, 73; Heuschmid/Ulber Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 102; Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kiem Folgen aus dem Vorlagebeschluss des KG Berlin für die aktuelle Beratungspraxis, ZHR Beiheft 78, 2016, S 193; Krause Zur Bedeutung des Unionsrechts für die unternehmerische Mitbestimmung, AG 2012, 485; ders Unionsrechtskonformität der deutschen Mitbestimmung, ZHR Beiheft 78, 2016, S 46; Mense/Klie Berücksichtigung auch der Belegschaft im Ausland für die Frage der Anwendbarkeit der paritätischen Mitbestimmung?, DStR 2015, 1508; Philipp Rechtliche Risiken des Wahlmännerverfahrens nach dem Mitbestimmungsgesetz, BB 1977, 549; Rieble/Latzel Inlandsmitbestimmung als Ausländerdiskriminierung bei Standortkonflikten, EuZA 2011, 145; Schmidt Möglichkeiten und Inhalte einer unionsrechtskonformen Auslegung der derzeitigen Mitbestimmungsregelungen, ZHR Beiheft 78, 2016, S 70; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977) 457; Teichmann Europäisierung der deutschen Mitbestimmung, ZIP 2009, Beil zu Heft 48, S 10; Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014, 213; Winter/Marx/De Decker Zählen und wählen Arbeitnehmer im Ausland nach deutschem Mitbestimmungsrecht, NZA 2015, 1111 sowie die Angaben bei § 9.

I. II. III. IV.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Betriebsbezogenheit der Delegiertenwahl, § 10 Abs 1 | 3 Wahlverfahren | 7 Wahlberechtigung, § 10 Abs 2 | 9

Wählbarkeit, § 10 Abs 3 | 12 Entbehrlichkeit der Delegiertenwahl | 14 1. Fiktion der Wahl, § 10 Abs 4 | 14 2. Mehrfachmandat | 18 VII. Streitigkeiten | 20 V. VI.

I. Regelungsinhalt Die §§ 10 bis 17 gestalten die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte aus. Dieses Verfahren ist – vorbehaltlich einer abweichenden Abstimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer – in allen Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durchzuführen (§ 9 Abs 1). In kleineren Unternehmen findet diese Art des Wahlverfahrens nur auf Grund einer entsprechenden Abstimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer statt (§ 9 Abs 2; näher o § 9 Rdn 13 ff). Eine Sonderregelung trifft § 34 Abs 5 für Seebetriebe. Dort werden selbst dann keine Delegierten gewählt, wenn hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im übrigen Unternehmen eine Delegiertenwahl stattfindet (s näher u § 34 Rdn 9 ff). Die Vorschrift des § 10 legt die allgemeinen Grundsätze der Delegiertenwahl fest. Sie 2 werden in den Wahlordnungen konkretisiert (§§ 50 ff 1. WO, §§ 54 ff 2. WO, §§ 54 ff 3. WO). Eine mit § 10 nahezu identische Regelung enthält § 8 MitbestErgG. 1

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 10

II. Betriebsbezogenheit der Delegiertenwahl, § 10 Abs 1 Die Wahl der Delegierten wird in den Betrieben und getrennt für diese durchgeführt. Das betrifft auch die Verteilung der Delegierten auf die Gruppen der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1) und der leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2). Maßgebend ist nicht das Verhältnis der Arbeitnehmergruppen im Unternehmen, sondern wegen der Betriebsbezogenheit der Delegiertenwahl ist auf das zahlenmäßige Verhältnis beider Gruppen in den einzelnen Betrieben abzustellen (s § 11 Abs 2 S 1). Eine eigenständige Definition des Betriebsbegriffs enthält § 10 Abs 1 nicht. Maßgebend ist auch für die Delegiertenwahl die Definition des Betriebes in § 3 Abs 2.1 Wegen der dortigen Anknüpfung an den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff gilt hinsichtlich der Zuordnung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben verbindlich die Anwendung des § 4 BetrVG. Betriebsteile gelten danach als selbständige Betriebe, wenn sie vom Hauptbetrieb räumlich weit entfernt oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind (§ 4 Abs 1 S 2 BetrVG). Erfüllen sie diese Voraussetzungen nicht, so bleiben sie dem Hauptbetrieb zugeordnet. Nach § 4 Abs 2 gilt dies entsprechend für Kleinstbetriebe. Für die Delegiertenwahl erweist sich die Fiktion eines Betriebes in § 4 Abs 1 BetrVG jedoch regelmäßig als bedeutungslos, da in diesen zumeist nicht die nach § 11 Abs 1 S 1 notwendige Zahl wahlberechtigter Arbeitnehmer2 vorhanden ist, um einen Delegierten zu wählen, so dass die Arbeitnehmer des Betriebsteils wegen der Fiktion in § 11 Abs 3 oder 4 als Arbeitnehmer der Hauptniederlassung zu behandeln sind.3 Die Entscheidung über die Zuordnung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben trifft der Betriebswahlvorstand, der hierbei von dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand ggf erlassenen Richtlinien zu beachten hat (s o § 9 Rdn 6). Die anlässlich der vorangegangenen Betriebsratswahlen vorgenommenen Zuordnungen sind für den Betriebswahlvorstand nicht verbindlich, bieten ihm jedoch einen Anhalt, von dem er nicht ohne zwingende Gründe abweichen sollte.4 Das gilt insbesondere bei einem geringen zeitlichen Abstand zwischen beiden Wahlen. Eine gesonderte Zuordnungsentscheidung des Arbeitsgerichts, die § 18 Abs 2 BetrVG für die Betriebsratswahl eröffnet, kennt das Mitbestimmungsgesetz nicht. Gleichwohl folgt aus der von § 3 Abs 2 als maßgeblich angesehenen Anknüpfung an den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff, dass eine nach § 18 Abs 2 BetrVG getroffene Zuordnungsentscheidung zwar keine förmliche Bindungswirkung entfaltet, wohl aber von dem Betriebswahlvorstand zu beachten ist, wenn seit der letzten Betriebsratswahl keine Änderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist (s auch o § 3 Rdn 30).5

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III. Wahlverfahren Nach § 10 Abs 1 wird die Wahl der Delegierten nicht als Gruppenwahl, sondern als 7 gemeinsame Wahl durchgeführt,6 dh, die Gruppe der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1

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1 MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 10 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 6. 2 Da nach § 11 Abs 1 S 2 sowie § 52 Abs 4 S 2 1. WO, § 56 Abs 4 S 2 2. WO, § 56 Abs 4 S 2 3. WO Teilzahlen ggf voll gezählt werden (mindestens die Hälfte der vollen Zahl) sind für einen Delegierten mindestens 45 Wahlberechtigte erforderlich; s WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 9. 3 Treffend insoweit auch WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 9. 4 UHH/Henssler3 § 10 Rdn 6. 5 Für eine Bindungswirkung WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 8; aA UHH/Henssler3 § 3 Rdn 118. 6 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 10 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 48; s ferner § 53 Abs 1 S 2 Nr 5 1. WO, § 59 Abs 1 S 2 Nr 5 2. WO, § 59 Abs 1 S 2 Nr 5 3. WO.

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MitbestG § 10 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Nr 1 wählt auch die auf die Gruppe der leitenden Angestellten entfallenden Delegierten. Erst bei der weiteren Durchführung der Wahl sind beide Arbeitnehmergruppen zu trennen (§ 11 Abs 2 S 1), da die Delegierten der jeweiligen Arbeitnehmergruppe in getrennten Wahlgängen zu wählen sind (s § 53 Abs 2 1. WO, § 59 Abs 2 2. WO, § 59 Abs 2 3. WO). Welcher Gruppe die Arbeitnehmer zuzuordnen sind, steht auf Grund der vom Betriebswahlvorstand bekanntgegebenen und gegebenenfalls korrigierten Wählerliste verbindlich fest (s § 8 Abs 1 1. WO, § 8 Abs 1 2. WO, § 8 Abs 1 3. WO; hierzu o § 9 Rdn 7). Für die Wahlen zum Aufsichtsrat der Deutsche Bahn AG sowie den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost hat der Gesetzgeber darauf verzichtet,7 die dort beschäftigten Beamten zu einer eigenständigen Gruppe zusammenzufassen, sie sind vielmehr nach Maßgabe ihrer Tätigkeiten den Arbeitnehmern iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 oder den leitenden Angestellten zuzuordnen (s o § 3 Rdn 7). 8 Für das Wahlverfahren schreibt § 10 Abs 1 verbindlich die Durchführung einer Verhältniswahl auf Grund von Vorschlagslisten (s § 12) vor. Die Durchführung einer Mehrheitswahl ist hierdurch – im Gegensatz zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (s § 15 Abs 3) ausgeschlossen und kann auch nicht durch Beschluss des Wahlvorstandes eingeführt werden. Vielmehr entfällt für den entsprechenden Wahlgang eine gesonderte Wahl; § 10 Abs 4 fingiert insoweit die Wahl der auf der Vorschlagsliste stehenden Bewerber (s u Rdn 14 ff). IV. Wahlberechtigung, § 10 Abs 2 Das aktive Wahlrecht für die Wahl der Delegierten besitzen alle Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1,8 die darüber hinaus dem Betrieb angehören (Betriebszugehörigkeit)9 und spätestens am letzten Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet haben.10 Wegen der Bezugnahme in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 auf § 5 Abs 1 BetrVG steht das aktive Wahlrecht den dort in Abs 1 S 3 aufgezählten Personen zu, obwohl diese nicht in einem Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen stehen. Durch die Verweisung auf § 7 S 2 BetrVG bezieht § 10 Abs 2 S 2 ferner die zur Tätigkeit in dem Betrieb überlassenen Arbeitnehmer in den Kreis der wahlberechtigten Arbeitnehmer ein. Wegen des Gebots einer „entsprechenden“ Anwendung ist jedoch der von § 7 S 2 BetrVG geforderte Drei-Monats-Zeitraum nicht auf den Einsatz im Betrieb, sondern auf den Einsatz im Unternehmen zu beziehen.11 Ist das Unternehmen Rechtsträger eines Gemeinschaftsbetriebs, sind unstreitig 10 alle dort beschäftigten Arbeitnehmer wahlberechtigt, die zu dem Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis stehen. Umstritten ist, ob das aktive Wahlrecht auf diese Arbeitnehmer beschränkt ist12 oder darüber hinaus auch diejenigen im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer wahlberechtigt sind, die mit einem anderen Rechtsträger des Ge9

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7 Anders aber für die Betriebsratswahlen § 26 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost v 14. 9. 1994, BGBl I 2325, 2353. 8 Bei der Deutsche Bahn AG sowie den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost gehören hierzu auch die dort beschäftigten Beamten (s o § 3 Rdn 7). 9 Ebenso UHH/Henssler3 § 10 Rdn 19; GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 73; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 17. 10 Die Unionsrechtskonformität der Altersgrenze wird im Schrifttum teilweise bezweifelt und wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für nicht anwendbar erachtet; so Bertelsmann NZA-RR 2017, 57 ff, für § 7 S 1 BetrVG. 11 So bereits MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 35. 12 Für diese Sichtweise Annuß FS v Hoyningen-Huene, 2014, S 17, 25 ff; Bonanni Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen, 2003, S 296 ff; Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 11; Wanhöfer Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, 1994, S 116 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 10

meinschaftsbetriebs arbeitsvertraglich verbunden sind.13 Für § 5 Abs 2 DrittelbG, dessen Regelungsgehalt mit § 10 Abs 2 übereinstimmt, hat sich das Bundesarbeitsgericht der letztgenannten Position angeschlossen und ein Wahlrecht aller Arbeitnehmer zu den jeweiligen Trägerunternehmen anerkannt.14 Die Betriebszugehörigkeit ist nach den zu § 7 Abs 4 dargelegten Grundsätzen (ver- 11 tragliche und tatsächliche Komponente) zu beurteilen (s o § 7 Rdn 17 ff). Da die Wahl der Delegierten betriebsbezogen erfolgt, genügt allerdings nicht die Zugehörigkeit zum Unternehmen. Arbeitnehmer anderer Betriebe können auf Grund der Fiktion des § 11 Abs 3 wahlberechtigt sein. Eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit ist für das aktive Wahlrecht nicht erforderlich.15 Es kann nur ausgeübt werden, wenn der Arbeitnehmer in der vom Betriebswahlvorstand bekanntgemachten Wählerliste (s o § 9 Rdn 7) verzeichnet ist.16 Wegen der Verknüpfung des Wahlrechts mit der Betriebszugehörigkeit steht Arbeitnehmern in Betrieben, die im Ausland belegen sind, kein Wahlrecht zu. Im Hinblick auf EU-Auslandsbetriebe haben beachtliche Stimmen im Schrifttum hiergegen Bedenken angemeldet und diese auf das Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) sowie die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) gestützt.17 Auf das Vorabentscheidungsersuchen des Kammergerichtes v 16.10.201518 hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil v 18.7.2017 jedoch festgestellt, dass die Vorenthaltung des Wahlrechts für Arbeitnehmer in EUAuslandsbetrieben nicht im Widerspruch zum Unionsrecht steht (s näher o Vorbem Rdn 84 ff).19 V. Wählbarkeit, § 10 Abs 3 Die Voraussetzungen für das passive Wahlrecht legt § 10 Abs 3 abschließend fest. In 12 Anlehnung an die Regelungstechnik des § 8 BetrVG und des § 7 Abs 4 bestimmt § 10 Abs 3 zunächst, dass nur derjenige Delegierter sein kann, wer aktiv wahlberechtigt ist. Da das aktive Wahlrecht betriebsbezogen ist (o Rdn 11), gilt dies wegen der Bezugnahme in § 10 Abs 3 auf Abs 2 der Vorschrift auch für die Wählbarkeit.20 Der Delegierte und die wahlberechtigten Arbeitnehmer müssen demselben Betrieb angehören (arg e § 14 Abs 1

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13 So für die im Schrifttum überwiegende Auffassung Däubler FS Zeuner, 1994, S 19, 31; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 72 ff; UHH/Henssler3 § 10 Rdn 21; Hjort NZA 2001, 696, 700 f; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 213; ders ZfA 2008, 51, 61; Thüsing/Forst FS Kreutz, 2010, S 867 ff; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 26; für die Rechtsprechung LG Hamburg ZIP 2008, 2364, 2366. 14 BAG NZA 2013, 853 Rdn 24 ff; krit dazu Prinz SAE 2013, 90 ff. 15 MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 27. 16 UHH/Henssler3 § 10 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 30. 17 So bereits Steindorff ZHR 141 (1977) 457, 460 sowie nachfolgend K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 28; Habersack AG 2007, 641, 648 f; Hellwig/Behme AG 2009, 261, 263 ff; dies ZIP 2010, 871, 872 ff; RVJ/Raiser6 § 1 Rdn 27; Rieble/Latzel EuZA 2011, 145 ff; Wansleben NZG 2014, 213 ff; wohl auch Fischer NZG 2014, 737, 739; aA LG Berlin ZIP 2015, 1291 sowie im Schrifttum vor allem Krause AG 2012, 485 ff; Teichmann ZIP 2009, Beil zu Heft 48, 10 ff sowie Bungert/Leyendecker-Langner DB 2014, 2031 ff; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 213 ff; Gebhardt FA 2016, 73, 75 f; Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102 ff; Krauss GWR 2013, 518; Mense/Ulie DStR 2015, 1508, 1512; ErfK/Oetker18 Einl Rdn 6; ders ArbRGeg 53 (2016) 47, 51; Seifert in Schlachter/Heinig, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2016, § 20 Rdn 28 ff; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 Rdn 7; Steinmeyer in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht2, 2018, Art 45 AEUV Rdn 68; WKS/Wißmann5 Vorbem Rdn 63b; ders FS Wank, 2014, S 695, 697 ff. 18 KG ZIP 2015, 2172; als Vorinstanz LG Berlin ZIP 2015, 1291. 19 S EuGH ZIP 2017, 1413 ff. 20 AA wohl Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 511, die die Unternehmenszugehörigkeit in den Vordergrund rückt, sich damit aber in einen Widerspruch zu § 14 Abs 1 Nr 2 begibt.

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MitbestG § 10 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Nr 2).21 Ferner kann zum Delegierten einer Arbeitnehmergruppe nur gewählt werden, wer dieser auch angehört.22 Die Verweisung auf § 8 BetrVG betrifft zwei Aspekte: Erstens ist für die Wählbar13 keit eine sechsmonatige Betriebszugehörigkeit erforderlich, wobei ggf die Zurechnungsnorm des § 8 Abs 1 S 2 BetrVG anzuwenden ist.23 Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in § 10 Abs 3 auf § 8 BetrVG und die dortige Zurechnungsnorm fehlt für eine entsprechende Anwendung der eigenständigen Zurechnungsvorschrift für die Wählbarkeit zum Aufsichtsratsmitglied in § 7 Abs 4 S 224 die hierfür notwendige planwidrige Unvollständigkeit des § 10 Abs 3.25 Zweitens entfällt das passive Wahlrecht bei einer strafgerichtlichen Verurteilung nach § 45b Abs 2 und 5 StGB (§ 8 Abs 1 S 3 BetrVG). Weitere Wählbarkeitsvoraussetzungen sind – abgesehen von der Eintragung in die Wählerliste26 – nicht anzuerkennen, insbesondere sind auch die Mitglieder des Betriebswahlvorstands als Delegierte wählbar (s o § 7 Rdn 26).27 Entfallen die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach der Wahl, dann endet das Amt des Delegierten vorzeitig (§ 14 Abs 1 Nr 3; näher u § 14 Rdn 5). Hierzu zählt allerdings nicht ein nach der Delegiertenwahl eintretender Wechsel hinsichtlich der zuzuordnenden Arbeitnehmerruppe (§ 11 Abs 5). VI. Entbehrlichkeit der Delegiertenwahl 1. Fiktion der Wahl, § 10 Abs 4. Eine Wahl der Delegierten für eine Arbeitnehmergruppe entfällt nach § 10 Abs 4, wenn für den entsprechenden Wahlgang (s § 50 Abs 2 1. WO, § 59 Abs 2 2. WO, § 59 Abs 2 3. WO) nur ein Wahlvorschlag vorliegt. In diesem Fall, der sog Friedenswahl, fingiert das Gesetz die Wahl der in dem Wahlvorschlag aufgeführten Bewerber. Sie gelten in der angegebenen Reihenfolge als gewählt, wobei sich die Zahl der als gewählt geltenden Delegierten nach der Zahl der nach § 11 Abs 2 für die jeweilige Arbeitnehmergruppe zu wählenden Delegierten bemisst (§ 10 Abs 4 S 2). Die nicht berücksichtigten Bewerber sind Ersatzdelegierte (§ 14 Abs 2).28 Die Fiktion der Wahl bezieht § 10 Abs 4 S 1 nicht auf die Delegiertenwahl insgesamt, 15 sondern ausdrücklich auf den Wahlgang. Da für die Delegierten der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 sowie für die Delegierten der leitenden Angestellten getrennte Wahlgänge durchzuführen sind (s o Rdn 7), greift die Vorschrift nicht erst dann ein, wenn für beide Arbeitnehmergruppen jeweils nur ein Wahlvorschlag vorliegt.29 Vielmehr genügt es, wenn dies bei nur einer Arbeitnehmergruppe der Fall ist, jedoch greift die Fiktion in dieser Konstellation ausschließlich für die Delegierten dieser Arbeitnehmergruppe ein. Liegen für die andere Arbeitnehmergruppe mehrere Wahlvorschläge vor, dann beschränkt sich die Delegiertenwahl auf einen auf diese Arbeitnehmergruppe eingegrenzten Wahlgang.

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21 GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 84; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 14. 22 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 10 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 46. 23 Ebenso UHH/Henssler3 § 10 Rdn 27; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 20. 24 Hierfür RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 13. 25 Abl auch UHH/Henssler3 § 10 Rdn 28; HWK/Seibt7 §§ 9-18 Rdn 22; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 40. 26 S KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 16. 27 MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 16; GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 87; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 16; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 212 ff; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 47; aA KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 7. 28 WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 58. 29 So RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 17.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 10

Die gegen die Verfassungskonformität der Vorschrift angeführten Bedenken30 16 greifen nicht durch.31 Die nicht zu leugnende Einbuße im Hinblick auf das Demokratieprinzip ist im Interesse einer das Gruppenprinzip verwirklichenden Aufsichtsratszusammensetzung hinzunehmen. Als Alternative hätte der Gesetzgeber lediglich das Mehrheitswahlrecht vorschreiben können.32 Ein verfassungsrechtlicher Zwang besteht hierzu wegen des gesetzgeberischen Ausgestaltungsspielraums jedoch nicht.33 Keine ausdrückliche Regelung hat der Sonderfall erfahren, dass für die Wahl der De- 17 legierten einer Arbeitnehmergruppe überhaupt kein Wahlvorschlag vorliegt. In dieser Konstellation unterbleibt der entsprechende Wahlgang (§ 57 Abs 2 1. WO, § 63 Abs 2 2. WO, § 63 Abs 2 3. WO), ohne die Durchführung des Wahlgangs zu den Delegierten der anderen Arbeitnehmergruppe zu berühren. Dementsprechend sowie wegen des Grundsatzes einer gemeinsamen Wahl (s o Rdn 7) behalten auch die Vorschlagsberechtigten für den ausgefallenen Wahlgang ihr aktives Wahlrecht für den anderen Wahlgang.34 Die auf den ausgefallenen Wahlgang entfallenden Delegiertensitze fallen nicht der anderen Arbeitnehmergruppe zu, sondern bleiben unbesetzt (s u § 12 Rdn 10). 2. Mehrfachmandat. Die Wahl von Delegierten kann ferner auf Grund eines sog Mehr- 18 fachmandats entfallen. Hierzu kann es kommen, wenn in einem konzernabhängigen Unternehmen innerhalb kurzer Zeit sowohl für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens als auch für den beim abhängigen Unternehmen zu bildenden Aufsichtsrat Arbeitnehmervertreter zu wählen sind. Liegt der Beginn der Amtszeit bei den jeweils zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedern nicht mehr als zwölf Monate auseinander, so kann der Betriebswahlvorstand vor Erlass des Wahlausschreibens für die erste Aufsichtsratswahl beschließen, dass die hierfür gewählten Delegierten auch die Arbeitnehmervertreter für den späteren Aufsichtsrat wählen (s § 50 f 1. WO, § 54 f 2. WO, § 54 f 3. WO). Ein entsprechender Beschluss des Betriebswahlvorstands entfaltet jedoch keine Bindungswirkung für eine Abstimmung nach § 9 Abs 1 bzw 2, so dass die Arbeitnehmer nicht gehindert sind, durch eine Abstimmung nach § 9 für die zweite Aufsichtsratswahl von der Delegiertenwahl zu einer unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wechseln.35 Zweifelhaft ist, ob die Regelungen der Wahlordnungen zum Mehrfachmandat von 19 der Verordnungsermächtigung des § 39 gedeckt sind. Das Schrifttum bejaht dies mehrheitlich36 zu Recht. Zwar ist die Möglichkeit eines Mehrfachmandats in dem Katalog des § 39 nicht aufgeführt, dieser ist aber wegen der Formulierung „insbesondere“ nicht abschließend. Gesetzliche Bestimmungen, die ein derartiges Mehrfachmandat ausschließen, sind nicht ersichtlich. Der Zwölf-Monats-Zeitraums zwischen beiden Wahlen gewährleistet, dass der Wille der Wahlberechtigten möglichst unverfälscht durch die Delegierten repräsentiert wird.37

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30 Zu ihnen Philipp DB 1976, 2303, 2305 f; ders BB 1977, 549 ff.; zust KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 57. 31 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 19; UHH/Henssler3 § 10 Rdn 13; Hoechel Wahlmännermodell, 1983, S 91 ff; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 233; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 59. 32 So für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder § 15 Abs 3; ebenso für die Betriebsratswahl § 14 Abs 2 S 2 BetrVG. 33 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 59. 34 So auch WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 60. 35 Wie hier UHH/Henssler5 § 10 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 69. 36 MünchKomm/Gach4 § 10 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 10 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 63; Wlotzke ZGR 1977, 355, 376 f; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rdn 25 ff; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 35 aE; ohne Problematisierung UHH/Henssler3 § 10 Rdn 14 f.; GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 33 ff; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 10; krit zur Regelung Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 715. 37 In diesem Sinne RVJ/Raiser/Jacobs6 § 10 Rdn 10.

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MitbestG § 11 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

VII. Streitigkeiten 20

Über Streitigkeiten bei der Anwendung des § 10, insbesondere im Hinblick auf die Zuordnung der Arbeitnehmer und das Wahlrecht, entscheiden die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren (§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG). Zu der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung während der laufenden Wahlen s o § 9 Rdn 19.38

MitbestG § 11

§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten https://doi.org/10.1515/9783110294149-014

(1) In jedem Betrieb entfällt auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. Ergibt die Errechnung nach Satz 1 in einem Betrieb mehr als 1. 25 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf die Hälfte; diese Delegierten erhalten je zwei Stimmen; 2. 50 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Drittel; diese Delegierten erhalten je drei Stimmen; 3. 75 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Viertel; diese Delegierten erhalten je vier Stimmen; 4. 100 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Fünftel; diese Delegierten erhalten je fünf Stimmen; 5. 125 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Sechstel; diese Delegierten erhalten je sechs Stimmen; 6. 150 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Siebtel; diese Delegierten erhalten je sieben Stimmen. Bei der Errechnung der Zahl der Delegierten werden Teilzahlen voll gezählt, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen. (2) Unter den Delegierten müssen in jedem Betrieb die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein. Sind in einem Betrieb mindestens neun Delegierte zu wählen, so entfällt auf die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten mindestens je ein Delegierter; dies gilt nicht, soweit in dem Betrieb nicht mehr als fünf in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichnete Arbeitnehmer oder leitende Angestellte wahlberechtigt sind. Soweit auf die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten lediglich nach Satz 2 Delegierte entfallen, vermehrt sich die nach Absatz 1 errechnete Zahl der Delegierten des Betriebs entsprechend. (3) Soweit nach Absatz 2 auf die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten eines Betriebs nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des Betriebs der Hauptniederlassung des Unternehmens. Soweit nach Absatz 2 und nach Satz 1 auf die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten des Betriebs der Hauptniederlassung nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs des Unternehmens. (4) Entfällt auf einen Betrieb oder auf ein Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, kein Delegierter, so ist Absatz 3 entsprechend anzuwenden.

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Näher zB GK-MitbestG/Matthes § 10 Rdn 110 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 11

(5) Die Eigenschaft eines Delegierten als Delegierter der Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 oder § 3 Abs 1 Nr 2 bleibt bei einem Wechsel der Eigenschaft als Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 oder § 3 Abs 1 Nr 2 erhalten.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 Errechnung der Zahl der Delegierten, § 11 Abs 1 | 3 Aufteilung der Delegierten auf die Arbeitnehmergruppen, § 11 Abs 2 | 9 1. Verteilung auf die Gruppen der Arbeitnehmer (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 1)

IV. V.

und der leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) | 9 2. Mindestrepräsentanz der Arbeitnehmergruppen | 11 Änderung der Gruppenzugehörigkeit, § 11 Abs 5 | 16 Streitigkeiten | 17

I. Allgemeines Die Vorschrift regelt die Grundsätze zur Ermittlung der Zahl der zu wählenden Dele- 1 gierten sowie deren Aufteilung auf die verschiedenen Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und leitende Angestellte). Sie wird ergänzt durch § 52 1. WO sowie die §§ 56 f 2. WO, §§ 56 f 3. WO und findet in § 9 MitbestErgG eine Parallele. Die Errechnung der Zahl der Delegierten sowie deren Verteilung auf die einzelnen 2 Arbeitnehmergruppen zählt zu den Aufgaben des Betriebswahlvorstands (§ 52 Abs 1 1. WO) bzw des Unternehmenswahlvorstands (§ 56 Abs 1 2. WO) oder des Hauptwahlvorstands (§ 56 Abs 2 3. WO). II. Errechnung der Zahl der Delegierten, § 11 Abs 1 Für die Errechnung der auf jeden Betrieb entfallenden Delegiertenzahl ist zunächst 3 anhand der Wählerliste die Gesamtzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebes zu ermitteln und diese sodann durch 90 zu teilen. Eine Aufteilung der Arbeitnehmer nach Gruppen erfolgt bei diesem ersten Rechenschritt noch nicht. Teilzahlen sind ab 0,5 als volle Zahl zu zählen (§ 11 Abs 1 S 3). Die Zahl der Delegierten reduziert sich auf 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6 oder 1/7 wenn fest- 4 steht, dass die in § 11 Abs 1 S 2 genannten Schwellenwerte (25, 50, 75, 100, 125, 150 Delegierte) überschritten werden. Das Reduktionsverfahren ist bezogen auf alle wahlberechtigten Arbeitnehmer und nicht für jede Arbeitnehmergruppe getrennt durchzuführen. Erst im Anschluss sind die Delegierten nach Maßgabe des zahlenmäßigen Verhältnisses auf die Arbeitnehmergruppe der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und die der leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) aufzuteilen (§ 11 Abs 2 S 1). Schwierigkeiten bereitet die Ermittlung der Delegiertenzahl in Kleinbetrieben, in 5 denen weniger als 90 Arbeitnehmer wahlberechtigt sind. Fest steht insoweit, dass auf Betriebe mit bis zu 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern kein Delegierter entfällt; die Arbeitnehmer gelten in diesem Fall nach § 11 Abs 3 iV mit § 11 Abs 2 als Arbeitnehmer eines anderen Betriebs des Unternehmens (s näher § 57 2. WO, § 57 3. WO sowie u Rdn 6).1 Bei 45 bis 90 wahlberechtigten Arbeitnehmern führt die Rundungsvorschrift des § 11 Abs 1 S 3 dazu, das in dem Betrieb ein Delegierter zu wählen ist.2 Auf welche Ar-

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1 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 13, 31; GKMitbestG/Matthes § 11 Rdn 18; RVJ/Raiser3 § 11 Rdn 4. 2 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rdn 11; GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 18; RVJ/Raiser3 § 11 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 8 aE.

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MitbestG § 11 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

beitnehmergruppe dieser entfällt, beurteilt sich nach dem zahlenmäßigen Verhältnis der Gruppen (§ 11 Abs 2 S 1). Die nicht berücksichtigten Arbeitnehmer sind nach § 11 Abs 3 S 1 der Hauptnieder6 lassung des Unternehmens zuzuordnen. Ausschließlich in dem Fall, dass bei dieser nicht auf jede Arbeitnehmergruppe mindestens ein Delegierter entfällt, gelten die zuzuordnenden Arbeitnehmer für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Betriebs des Unternehmens (§ 11 Abs 3 S 2). Der durch § 11 Abs 3 vorgegebene Modus der Zuordnung ist zwingend,3 er steht nicht zur Disposition des Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstands.4 Ein gesetzlich zunächst nicht geregeltes Problem trat auf, wenn der Kleinbetrieb mit 7 weniger als 45 Arbeitnehmern als konzernabhängiges Unternehmen rechtlich verselbständigt ist. Eine Zuordnung der Arbeitnehmer nach § 11 Abs 3 schied bei unmittelbarer Gesetzesanwendung aus. Überwiegend wurde die Vorschrift jedoch entsprechend angewendet und eine Zuordnung zu der Hauptverwaltung der Konzernobergesellschaft hilfsweise zu ihrem größten Betrieb befürwortet.5 Dem als Alternative vorgeschlagenen Weg einer konzernspezifischen Zuordnungsrichtlinie des Hauptwahlvorstands6 war entgegenzuhalten, dass er rechtlich zwar möglich war und sich noch in dem Rahmen der Richtlinienkompetenz des Hauptwahlvorstands (s o § 9 Rdn 6) bewegte, aber keine Lösung für die Fälle bot, in denen eine derartige Richtlinie fehlte. Der von der vorherrschenden Auffassung beschrittene Weg hat inzwischen Eingang in das Gesetz gefunden, da § 11 Abs 4 die entsprechende Anwendung von § 11 Abs 3 nunmehr ausdrücklich vorgibt. Das Gebot einer entsprechenden Anwendung führt dazu, die Arbeitnehmer vorrangig dem Betrieb der Hauptverwaltung der Konzernobergesellschaft zuzuordnen,7 da dieser wertungsmäßig dem Betrieb der Hauptniederlassung eines Unternehmens gleichzuachten ist. Der durch § 11 Abs 4 vorgezeichnete Weg ist auch dann vorzugswürdig, wenn das 8 herrschende Unternehmen aus einem Betrieb mit weniger als 45 Arbeitnehmern besteht.8 Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet in dieser Konstellation indes aus, da § 11 Abs 4 nur solche Arbeitnehmer eines Unternehmens erfasst, die an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern eines anderen Unternehmens teilnehmen, was nur bei den Arbeitnehmern der konzernabhängigen Unternehmen in Betracht kommt. Die hierdurch verbliebene Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung von § 11 Abs 4 zu schließen. Offen ist jedoch, ob der damit notwendige (doppelte) Analogieschluss stets dazu führt, dass die Arbeitnehmer unabhängig von der Größe der Tochtergesellschaft stets dem größten Betrieb bei den konzernabhängigen Unternehmen zuzuordnen sind.9 Hierfür spricht, dass auch die entsprechende Anwendung von § 11 Abs 3 im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 11 Abs 4 ausschließlich betriebsbezogen erfolgt und eine primäre Zuordnung zu einer „Hauptniederlassung“ nicht in Betracht kommt.

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3 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 26; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 3. 4 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 26. 5 So Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rdn 36; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 412; Wlotzke ZGR 1977, 355, 378; aA GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 44; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 74. 6 Hierfür Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 74; gegen jegliche unternehmensübergreifende Zuordnung GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 4. 7 Ebenso UHH/Henssler3 § 11 Rdn 32; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 43. 8 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 673; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 44; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 44. 9 Hierfür UHH/Henssler3 § 11 Rdn 32; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 44; ebenso zur früheren Rechtslage Wlotzke ZGR 1977, 355, 378; aA MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 6: zunächst der größten Tochtergesellschaft und sodann deren größten Betrieb.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 11

III. Aufteilung der Delegierten auf die Arbeitnehmergruppen, § 11 Abs 2 1. Verteilung auf die Gruppen der Arbeitnehmer (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 1) und der lei- 9 tenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2). Die nach § 11 Abs 1 S 1 und 2 ermittelte Zahl der in dem Betrieb zu wählenden Delegierten ist nach § 11 Abs 2 S 1 auf die Arbeitnehmergruppen der Arbeitnehmer (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 1) und der leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) aufzuteilen. Ebenso wie bei § 11 Abs 1 S 1 sind nur die wahlberechtigten Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und leitenden Angestellten zu berücksichtigen.10 Im Unterschied zu § 11 Abs 1 S 1 ist der Wortlaut in § 11 Abs 2 S 1 bezüglich der Bezugsgröße zwar offen, jedoch soll die Delegiertenversammlung nach ihrem Zweck die bei einer unmittelbaren Wahl maßgeblichen Verhältnisse zwischen den verschiedenen Arbeitnehmergruppen widerspiegeln. Dem trägt nur eine Verteilung der Delegierten nach dem Verhältnis der wahlberechtigten Arbeitnehmer Rechnung. Auswirkungen hat dies ua für die Berücksichtigung von im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmern. Sie sind nicht unter Rückgriff auf § 14 Abs 2 S 5 AÜG generell in die Verhältnisberechnung einzubeziehen, sondern ausschließlich dann, wenn sie nach § 10 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG berechtigt sind, an der Wahl der Delegierten durch Ausübung ihres aktiven Wahlrechts (s o § 10 Rdn 9) teilzunehmen.11 Für die Aufteilung schreiben die Wahlordnungen das d’Hondtsche Höchstzahlenver- 10 fahren vor (§ 52 Abs 3 1. WO, § 56 Abs 3 2. WO, § 56 Abs 3 3. WO). Tritt die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl bei beiden Gruppen auf, so entscheidet das Los (§ 52 Abs 3 S 6 1. WO, § 56 Abs 4 S 6 2. WO, § 56 Abs 4 S 6 3. WO). 2. Mindestrepräsentanz der Arbeitnehmergruppen. Eine Mindestrepräsentanz der 11 Arbeitnehmergruppen unter den Delegierten sichert § 11 Abs 2 S 2 und 4, wenn in einem Betrieb mindestens neun Delegierte (ab 765 wahlberechtigten Arbeitnehmern) zu wählen sind. Da § 11 Abs 2 S 2 ausschließlich auf die Zahl der Delegierten abstellt, greift der Schutz der Minderheitsgruppe nicht nur bei einer Bemessung der Delegiertenzahl nach der Grundregel in § 11 Abs 1 S 1, sondern auch ein, wenn die Zahl der Delegierten nach § 11 Abs 1 S 2 zu reduzieren ist.12 Ein sachlich einleuchtender Grund, in dieser Konstellation den von § 11 Abs 2 S 2 bezweckten Schutz der in der Minderheit befindlichen Arbeitnehmergruppe (regelmäßig der leitenden Angestellten) entfallen zu lassen, ist nicht erkennbar. Wird der Schwellenwert nicht erreicht, so entfällt die Mindestrepräsentanz einer 12 Arbeitnehmergruppe unter den Delegierten des Betriebs und die Angehörigen der nicht durch Delegierte repräsentierten Arbeitnehmergruppe werden nach Maßgabe des § 11 Abs 3 (ggf auf Grund einer entsprechenden Anwendung durch § 11 Abs 4) einem anderen Betrieb des Unternehmens zugeordnet.13 In größeren Betrieben kommt eine derartige Zuordnung nur in Betracht, wenn der Schwellenwert des § 11 Abs 2 S 2 2. Halbs (mindestens sechs wahlberechtigte Arbeitnehmer) bei einer Arbeitnehmergruppe nicht erreicht wird. Zu den Auswirkungen auf das aktive und passive Wahlrecht für die einem anderen Betrieb zugeordneten Arbeitnehmer s o § 10 Rdn 11. Wird der Schwellenwert von neun Delegierten in einem Betrieb erreicht, dann ent- 13 fällt auf jede der beiden Arbeitnehmergruppen mindestens ein Delegierter, wobei § 11

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10 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 17; GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 19; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 5; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 70; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 14. 11 S Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 138 f. 12 MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 22; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 22. 13 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 18.

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MitbestG § 11 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Abs 2 S 3 ergänzend festlegt, dass dieser Delegierte die Gesamtzahl der Delegierten eines Betriebs gegebenenfalls erhöht. In der Praxis kommt dies vor allem bei der Aufteilung der auf die Gruppe der leitenden Angestellten entfallenden Delegierten in Betracht (§ 11 Abs 2 S 1), wenn auf die Gruppe der leitenden Angestellten nach dem Höchstzahlenverfahren kein Delegierter entfällt. Der vornehmliche Zweck des § 11 Abs 2 S 2 besteht deshalb darin, in größeren Betrieben eine Repräsentation der leitenden Angestellten unter den Delegierten sicherzustellen. Vor allem anhand dieser Fallgestaltung entzündet sich die bislang nicht abschlie14 ßend geklärte Streitfrage, ob dem nach § 11 Abs 2 S 2 hinzutretenden Delegierten ebenfalls das in § 11 Abs 1 S 2 vorgesehene Mehrfachstimmrecht zusteht.14 Hiergegen spricht § 11 Abs 1 S 2, der das Mehrfachstimmrecht nur für die dort Genannten („diese Delegierten“) vorsieht, sowie die andernfalls eintretende Überrepräsentation der leitenden Angestellten. Umgekehrt führt die Beschränkung auf eine Stimme15 eher zu einer Unterrepräsentation. Die vermittelnde Lösung, die Zahl der Stimmen nach der Zahl der ohne Reduktionsverfahren auf die nicht berücksichtigte Arbeitnehmergruppe entfallenden Delegierten zu bemessen,16 ist zwar im Hinblick auf das Repräsenationserfordernis sachgerecht, findet aber im Gesetzestext keinen Anhaltspunkt. Wegen der Notwendigkeit einer offenen Rechtsfortbildung17 ist dieser Weg gleichwohl vorzugswürdig. 15 Die durch § 11 Abs 2 S 2 1. Halbs sichergestellte Mindestrepräsentanz der Arbeitnehmergruppen unter den Delegierten entfällt nach dem 2. Halbs, wenn einer der Arbeitnehmergruppen weniger als sechs wahlberechtigte Arbeitnehmer angehören. Die Schwellenwerte in § 11 Abs 2 S 2 2. Halbs müssen für die Zuweisung eines zusätzlichen Delegierten wegen des Gesetzeswortlauts („und“) kumulativ erreicht werden.18 Wenn diese Voraussetzung nicht vorliegt, sind jedoch nicht alle wahlberechtigten Arbeitnehmer, sondern nur diejenigen der nicht durch Delegierte repräsentierten Arbeitnehmergruppe nach Maßgabe des § 11 Abs 3 einem anderen Betrieb zuzuordnen. Dies folgt aus § 11 Abs 3 S 1, der nur eingreift, wenn eine der beiden Arbeitnehmergruppen nicht durch mindestens einen Delegierten vertreten ist. Ist dies ausschließlich bezüglich der einen Arbeitnehmergruppe der Fall, entfällt hierdurch nicht die Vertretung der anderen Arbeitnehmergruppe durch Delegierte. IV. Änderung der Gruppenzugehörigkeit, § 11 Abs 5 16

Die Vorschrift des § 11 geht davon aus, dass nur Angehörige der jeweiligen Arbeitnehmergruppe zum Delegierten dieser Gruppe wählbar sind (s auch o § 10 Rdn 12). Da für die Wählbarkeit auf den Beginn der Amtszeit des Delegierten abzustellen ist (s oben § 10 Rdn 13 aE), greift die auf einen Wechsel der Gruppenzugehörigkeit reagierende Vorschrift des § 11 Abs 5 erst ab diesem Zeitpunkt ein.19 In Übereinstimmung mit § 24 Abs 2, der die Parallelproblematik für die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer regelt (s u § 24 Rdn 2), legt § 11 Abs 5 fest, dass auch bei den Delegierten ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit nach Feststellung des Wahlergebnisses nicht zum Erlöschen des Delegiertenamtes führt. Die hiermit verbundene Einbuße der Reprä-

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14 Hierfür MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 14; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rdn 25; Krämer NJW 1977, 2142, 2144. 15 So GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 32. 16 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 12 sowie im Anschluss Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 377 aE; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 23; KK/Mertens/Cahn3 § 11 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 24 f. 17 S WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 24: „teleologische und geltungserhaltende Reduktion von Abs 1 S 2“. 18 WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 19 aE. 19 So auch MünchKomm/Gach4 § 11 Rdn 16; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 35; KK/Mertens/Cahn3 § 11 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 48; aA GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 58: Einreichung des Wahlvorschlages.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 12

sentativität ist im Interesse der Effektivität der Aufsichtsratswahl geboten und gerechtfertigt, weil der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit die Legitimationsgrundlage der Amtstätigkeit nicht aufhebt.20 Für Ersatzdelegierte gilt die Vorschrift entsprechend.21 V. Streitigkeiten Zur Beilegung von Streitigkeiten über die Zahl der Delegierten und deren Aufteilung 17 auf die Arbeitnehmergruppen sowie die Zuordnung von Arbeitnehmern nach § 11 Abs 3 ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG eröffnet.22 Verfahrensfehler im Rahmen des § 11 können darüber hinaus durch eine Wahlanfechtung nach den §§ 21, 22 geltend gemacht werden.

MitbestG § 12

§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte https://doi.org/10.1515/9783110294149-015

(1) Zur Wahl der Delegierten können die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs Wahlvorschläge machen. Jeder Wahlvorschlag muss von einem Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten des Betriebs unterzeichnet sein. (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Schrifttum Hanau Die Verfassungsmäßigkeit der Quoren für Wahlvorschläge im Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Friauf, 1996, S 621; Löwisch Verfassungswidrigkeit der Quoren für die Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Zöllner Bd II, 1998, S 487; Spindler Sind Quoren für Wahlvorschläge im MitbestG verfassungswidrig?, AG 1993, 25 sowie die Angaben bei § 9. XX

I. II.

Fn20-22

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Vorschlagsberechtigung, § 12 Abs 1 | 3

III. IV.

Inhalt des Wahlvorschlags, § 12 Abs 2 | 4 Weiteres Verfahren | 8

I. Regelungsinhalt § 12 legt die wichtigsten Voraussetzungen für die Wahlvorschläge zur Delegierten- 1 wahl fest. Die weiteren Einzelheiten zum Inhalt der Wahlvorschläge sowie zu ihrer Prüfung und Bekanntmachung regeln die Wahlordnungen (§§ 54 ff 1. WO, §§ 60 ff 2. WO, §§ 60 ff 3. WO). Für den eigentlichen Wahlvorgang fehlen gesetzliche Vorgaben, auch insoweit schließen die Wahlordnungen die Lücken (§§ 59 ff 1. WO, §§ 65 ff 2. WO, §§ 65 ff 3. WO). Mit Ausnahme der Arbeitnehmergruppe der leitenden Angestellten ist § 12 mit § 10 MitbestErgG identisch. Das bei Inkrafttreten des Gesetzes auf ein Zehntel der Wahlberechtigten festgelegte 2 Quorum für die notwendige Unterstützung eines Wahlvorschlags hat das Bundesverfas-

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20 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 23. 21 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 34, GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 81; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 49. 22 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 36; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 11 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 50.XX FN20-22manuell

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MitbestG § 12 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

sungsgericht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zum Personalvertretungsrecht1 durch Urteil v 12.10.2004 wegen eines Verstoßes gegen die Wahlgleichheit (Art 3 Abs 1 GG) für verfassungswidrig erklärt.2 Durch Gesetz v 8.6.20053 wurde § 12 Abs 1 S 2 daraufhin iS des nunmehr festgeschriebenen Quorums korrigiert, das bei Schaffung des Gesetzes noch mehrheitlich verworfen wurde.4 Verfassungsrechtliche Bedenken werden gegen das Erfordernis einer Unterstützung des Wahlvorschlags durch 5% der Wahlberechtigten, das eine Entsprechung in § 14 Abs 4 BetrVG für die Betriebsratswahl findet, nicht angemeldet.5 Das mit dem Unterschriftenquorum verfolgte Ziel, aussichtslose Kandidaten von der Wahl fern zu halten, darf die Zahl der den Wahlvorschlag unterstützenden Unterschriften zwar nicht zu hoch ansetzen, mit dem nunmehr geltenden Quorum (s näher u Rdn 7) wird dieser Anforderung aber ausreichend Rechnung getragen. II. Vorschlagsberechtigung, § 12 Abs 1 3

Vorschläge für die Wahl der Delegierten können nur die für deren Wahl ggf auch kraft Fiktion (§ 11 Abs 3 und 4) wahlberechtigten Arbeitnehmer einreichen. Die Vorschlagsberechtigung beschränkt sich auf die Delegierten der Arbeitnehmergruppe, der auch der wahlberechtigte Arbeitnehmer angehört.6 Im Unterschied zur Betriebsratswahl (§ 14 Abs 3 BetrVG) steht den im Betrieb oder Unternehmen vertretenen Gewerkschaften kein Vorschlagsrecht für die Delegiertenwahl zu;7 dieses Defizit wird durch das ausschließliche Vorschlagsrecht für die Wahl der Vertreter von Gewerkschaften im Aufsichtsrat (§ 16) ausgeglichen. Vorschlagsberechtigt sind nach hM auch die Mitglieder des Wahlvorstands,8 nicht hingegen der Wahlvorstand als Organ. Auch dem Betriebsrat billigt § 12 Abs 1 kein Vorschlagsrecht zu.9 III. Inhalt des Wahlvorschlags, § 12 Abs 2

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Den notwendigen Inhalt des Wahlvorschlags regeln vor allem die Wahlordnungen (§ 54 1. WO, § 60 2. WO und § 60 3. WO). Er ist binnen zwei Wochen nach Erlass des entsprechenden Wahlausschreibens bei dem Betriebswahlvorstand schriftlich einzureichen (s § 54 Abs 1 S 3 1. WO, § 60 Abs 1 S 3 2. WO, § 60 Abs 1 S 3 3. WO). Der auf einem Wahlvorschlag stehende Bewerber muss die Wählbarkeitsvorausset5 zungen des § 10 Abs 3 erfüllen; unter dieser Voraussetzung sind auch Mitglieder des Wahlvorstands wählbar (s o § 10 Rdn 13). Aus der Funktion des Delegierten, die jeweilige Arbeitnehmergruppe in der Delegiertenversammlung (s § 15) zu repräsentieren, folgt zudem, dass der Bewerber derselben Arbeitnehmergruppe angehören muss, die in dem Wahlgang

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1 BVerfGE 67, 269 ff. 2 S BVerfGE 111, 289 fff = AP MitbestG § 12 Nr 2 sowie zuvor vor allem Spindler AG 1993, 25 ff und Löwisch FS Zöllner Bd II, 1998, S 847 ff; für die Verfassungskonformität demgegenüber noch BAG AP MitbestG § 12 Nr 1; Hanau FS Friauf, 1996, S 621, 642; s ferner Oetker ZGR 2000, 19, 43 f; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 10. 3 BGBl I, 1530. 4 S insoweit UHH/Henssler3 § 12 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 1. 5 S UHH/Henssler3 § 12 Rdn 11; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 1 aE; Säcker RdA 2005, 113, 115; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 11. 6 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 15; GK-MitbestG/Matthes § 12 Rdn 11; KK/Mertens/Cahn3 § 12 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 9. 7 Statt aller MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 12 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 8. 8 MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 4;/ UHH/Henssler3 § 12 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 12 Rn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 7; aA KK/Mertens/Cahn3 § 12 Rdn 2; näher zur Inkompatibilität s o § 7 Rdn 26. 9 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn4 § 12 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 8. Oetker

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 12

ihre(n) Delegierte(n) wählt.10 Ein Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 ist deshalb nicht als Delegierter für die Arbeitnehmergruppe der leitenden Angestellten wählbar. Wie § 11 Abs 5 zeigt, muss diese Wählbarkeitsvoraussetzung nur im Zeitpunkt der Delegiertenwahl vorliegen.11 Ein späterer Gruppenwechsel in der Zeit bis zur Delegiertenversammlung ist nach § 11 Abs 5 unbeachtlich (s o § 11 Rdn 16). Zudem darf jeder Bewerber nur auf einer Vorschlagsliste kandidieren (§ 54 Abs 5 S 1 1. WO, § 60 Abs 5 S 1 2. WO, § 60 Abs 5 S 1 3. WO), um Mehrfachmandate und die damit verbundene Kumulation der Stimmen auszuschließen. Damit steht es nicht im Widerspruch, wenn bei gleichzeitigen Wahlen zum Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens (§ 5) und zum Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens ein Bewerber für beide Wahlen als Delegierter kandidiert.12 Hinsichtlich der Zahl der in den Wahlvorschlag aufzunehmenden Bewerber trifft 6 § 12 Abs 2 eine Sollvorschrift, deren Nichtbeachtung nicht zur Ungültigkeit des Wahlvorschlages führt.13 Sie will sicherstellen, dass bei einem vorzeitigen Ende der Amtszeit des Delegierten oder im Fall seiner Verhinderung auf eine genügend große Zahl von Ersatzmitgliedern zurückgegriffen werden kann (§ 14 Abs 2 S 1). Im Unterschied zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (§ 15 Abs 3 S 2) ist § 12 Abs 2 auch dann eine Sollvorschrift, wenn nur ein Wahlvorschlag vorliegt. Eine Höchstzahl für die in den Wahlvorschlag aufzunehmenden Bewerber kennt das Gesetz nicht.14 Um von vornherein erfolglosen Wahlvorschlägen entgegenzuwirken, schreibt § 12 7 Abs 1 S 2 vor, dass der Wahlvorschlag einen gewissen Rückhalt bei den jeweiligen Gruppenangehörigen besitzen muss.15 Hierfür greift das Gesetz auf das im Wahlrecht übliche Instrumentarium der unterstützenden Unterschrift durch die Wahlberechtigten zurück. Sie müssen der jeweiligen Gruppe angehören, die der gewählte Delegierte repräsentieren soll. Für die Erreichung des Quorums stellt § 12 Abs 1 S 2 alternativ auf die Zahl der einer Arbeitnehmergruppe angehören Arbeitnehmer (nominelles Quorum) oder auf den prozentualen Anteil bezüglich der jeweiligen Arbeitnehmergruppe (prozentuales Quorum) ab. Dabei reicht es für einen gültigen Wahlvorschlag aus, wenn eine der Varianten für die notwenige Unterstützung erreicht wird. Für beide Quoren ist jedoch stets nur auf die jeweils Wahlberechtigten abzustellen (s o § 10 Rdn 9 ff), zu denen wegen den Fiktionen in § 11 Abs 3 und 4 („gelten … als Arbeitnehmer“) auch die einer Hauptniederlassung oder dem größten Betrieb eines Unternehmens zugeordneten Arbeitnehmer gehören. Ergeben sich bei der Berechnung des prozentualen Unterstützungsquorums Bruchteile, ist stets eine Aufrundung auf die nächst höhere volle Zahl vorzunehmen, da andernfalls das Erfordernis einer Mindestunterstützung nicht gewährleistet ist.16 Anders als § 14 Abs 4 BetrVG kennt § 12 Abs 1 S 2 keine Mindestzahl, ggf genügt für einen gültigen Wahlvorschlag auch die Unterstützung durch einen Arbeitnehmer, sofern hierdurch das prozentuale Unterstützungsquorum erreicht wird. Seine Unterstützung darf ein wahlberechtigter Arbeitnehmer nur für einen Wahlvorschlag erklären (s näher § 54 Abs 4 1. WO, § 60 Abs 4 2. WO, § 60 Abs 4 3. WO). Auch ein Wahlbewerber ist berechtigt, seine eigene Kandidatur durch seine Unterschrift zu unterstützen, seine schriftliche

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10 Ebenso UHH/Henssler3 § 12 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 15. 11 WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 15. 12 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 17. 13 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 382; MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 18 f; GK-MitbestG/Matthes § 12 Rdn 24; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 12 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 16. 14 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 18. 15 S zu diesem Zweck auch BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 6. 16 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 12. 273

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MitbestG § 13 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Zustimmung zur Aufnahme in den Wahlvorschlag (s § 54 Abs 2 S 2 1. WO, § 60 Abs 2 S 2 2. WO, § 60 Abs 2 S 2 3. WO) reicht hierfür alleine jedoch nicht aus.17 IV. Weiteres Verfahren Die bei dem Betriebswahlvorstand eingereichten Wahlvorschläge sind von diesem zu prüfen (§ 55 Abs 2 S 2 1. WO, § 61 Abs 2 S 2 2. WO, § 61 Abs 2 S 2 3. WO) und gegebenenfalls zu beanstanden. Liegen mehrere gültige Vorschläge für die Wahl der Delegierten einer der beiden Arbeitnehmergruppen vor, dann sind diese zwei Wochen vor dem ersten Tag der Stimmabgabe bekanntzumachen (§ 58 Abs 2 S 1 1. WO, § 64 Abs 2 S 1 2. WO, § 64 Abs 2 S 1 3. WO). Liegt nur ein Wahlvorschlag für die Delegierten einer Arbeitnehmergruppe vor, 9 dann greift für diese die Fiktion des § 11 Abs 5 ein (sog Friedenswahl),18 beschränkt sich aber auf die Delegierten, die auf diese Arbeitnehmergruppe entfallen. Liegen für die Delegierten der anderen Arbeitnehmergruppe mehrere Wahlvorschläge vor, so findet für diese Arbeitnehmergruppe eine Wahl der Delegierten statt (s o § 11 Rdn 15). Liegt für eine Arbeitnehmergruppe kein gültiger Wahlvorschlag vor, dann wird 10 diese nicht durch Delegierte vertreten.19 Die zu vergebenden Mandate fallen grundsätzlich nicht an eine andere Arbeitnehmergruppe.20 Die näheren Einzelheiten über die Stimmabgabe, die Auszählung der Stimmen, die 11 Ermittlung der Gewählten, die schriftliche Stimmabgabe, die Wahlniederschrift und die Bekanntmachung des Wahlergebnisses regeln die Wahlordnungen (§§ 59 ff 1. WO, §§ 65 ff 2. WO, §§ 65 ff 3. WO). Zur arbeitsrechtlichen Stellung der Delegierten s Hoechel Das Wahlmännermodell, 1983, S 240 ff. 8

MitbestG § 13

§ 13 Amtszeit der Delegierten https://doi.org/10.1515/9783110294149-016

(1) Die Delegierten werden für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. Sie nehmen die ihnen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zustehenden Aufgaben und Befugnisse bis zur Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahr. (2) In den Fällen des § 9 Abs 1 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn 1. die wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 Abs 1 die unmittelbare Wahl beschließen; 2. das Unternehmen nicht mehr die Voraussetzungen für die Anwendung des § 9 Abs 1 erfüllt, es sei denn, die wahlberechtigten Arbeitnehmer beschließen, daß die Amtszeit bis zu dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt fortdauern soll; § 9 Abs 3 ist entsprechend anzuwenden. (3) In den Fällen des § 9 Abs 2 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen; § 9 Abs 3 ist anzuwenden. (4) Abweichend von Absatz 1 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn nach Eintreten aller Ersatzdelegierten des Wahlvorschlags, dem die

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WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 6. Zu ihr o § 10 Rdn 14 ff. MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 53; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 57. MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 57.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 13

zu ersetzenden Delegierten angehören, die Gesamtzahl der Delegierten des Betriebs unter die im Zeitpunkt ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl der auf den Betrieb entfallenden Delegierten gesunken ist. Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 524 sowie die Angaben bei § 9.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Dauer, Beginn und Ende der Amtszeit | 2 1. Dauer, § 13 Abs 1 S 1 | 2 2. Beginn | 3 3. Ende | 4 a) Reguläre Beendigung, § 13 Abs 1 S 2 | 4 b) Vorzeitige Beendigung durch Wechsel des Wahlverfahrens, § 13 Abs 2 und 3 | 5

c)

III.

Vorzeitige Beendigung auf betrieblicher Ebene, § 13 Abs 4 | 6 d) Sonstige Fälle einer vorzeitigen Beendigung | 7 Aufgaben und Befugnisse | 10

I. Regelungsinhalt Die Vorschrift regelt die Amtszeit der Delegierten. Ein Vergleich mit § 14 zeigt, dass 1 das Gesetz die in den Betrieben gewählten Delegierten des Unternehmens als eine organisatorische Einheit begreift.1 In den Wahlordnungen wird diese als Delegiertenversammlung bezeichnet (§ 68 Abs 1 1. WO, § 74 Abs 1 2. WO, § 74 Abs 1 3. WO) und ist rechtsdogmatisch ein zeitlich begrenzt errichtetes Organ des Unternehmens.2 Sowohl aus einem Vergleich mit § 14, der die individuelle Amtszeit eines Delegierten betrifft, als auch aus dem von § 13 Abs 1 verwendeten Plural folgt, dass § 13 Abs 1 die Amtszeit des Organs und damit aller Delegierten einheitlich und unabhängig davon regelt, dass die Delegierten auf der Ebene der Betriebe gewählt werden.3 Deshalb ist die Sonderregelung in § 13 Abs 4 (s u Rdn 6) als eine Durchbrechung dieses allgemeinen Grundsatzes zu bewerten. Die Errichtung eines dauerhaften Gremiums erweist sich als notwendig, damit Abberufungen (§ 23) oder Nachwahlen ohne große zeitliche Verzögerungen durchgeführt werden können.4 Abgesehen von der Regelung in Abs 2 Nr 2 entspricht § 13 der Bestimmung des § 10a MitbestErgG. II. Dauer, Beginn und Ende der Amtszeit 1. Dauer, § 13 Abs 1 S 1. Das Gesetz verzichtet darauf, die Dauer der Amtszeit der De- 2 legierten eigenständig zu regeln, sondern verknüpft sie mit der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder. Sie beträgt nach § 102 Abs 1 AktG ca fünf Jahre, durch Sat-

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1 UHH/Henssler3 § 13 Rdn 1 („kollektive Einheit“); GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 1. 2 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 2; GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 1, 6; RVJ/ Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 1. 3 Treffend WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 5. 4 Statt aller MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 2.

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MitbestG § 13 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

zung kann eine kürzere Amtszeit festgelegt werden.5 Eine zeitliche Kongruenz beider Amtszeiten schreibt das Gesetz aber nicht vor.6 3

2. Beginn. Der Beginn der Amtszeit der Delegierten als Wahlkörper ist nicht ausdrücklich festgelegt. Die Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl (s § 66 Abs 1 1. WO, § 72 Abs 1 2. WO, § 72 Abs 1 3. WO)7 kann für den Beginn der Amtsperiode nicht maßgeblich sein, da die Delegierten hierdurch noch nicht als Organ tätig werden und zudem bei einer Wahl nach der 2. und 3. WO wegen der Betriebsbezogenheit der Bekanntmachung kein einheitlicher Beginn der Amtszeit für alle Delegierten gewährleistet ist. Als Organ werden sie das erste Mal angesprochen, wenn sie zu der Delegiertenversammlung eingeladen werden (§ 71 Abs 1 1. WO, § 77 Abs 1 2. WO, § 77 Abs 1 3. WO). Damit und nicht erst mit ihrem erstmaligen Zusammentreten8 beginnt auch ihre Amtsperiode.9 3. Ende

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a) Reguläre Beendigung, § 13 Abs 1 S 2. Das Ende der Amtsperiode verknüpft § 13 Abs 1 S 2 mit der Einleitung der Neuwahl für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Wegen der unterschiedlichen Wahlverfahren (§ 9 Abs 1 und 2) ist deshalb zu unterscheiden, ob die Aufsichtsratsmitglieder durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl gewählt werden. Bei der unmittelbaren Wahl ist für das Ende der Amtsperiode auf die Bekanntgabe des Wahlausschreibens durch den Betriebswahlvorstand (§ 37 1. WO) bzw den Unternehmenswahlvorstand (§ 39 2. WO) oder den Hauptwahlvorstand (§ 39 3. WO) abzustellen.10 Werden die neuen Aufsichtsratsmitglieder abermals durch Delegierte gewählt, dann leitet erst die Einberufung der neu gewählten Delegiertenversammlung (s o Rdn 3) die Wahl der Arbeitnehmervertreter ein.11 Da § 13 Abs 1 Satz 2 ausdrücklich auf die Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder abstellt, ist der Zeitpunkt der Delegiertenwahl in diesem Fall unbeachtlich.12 Andernfalls wäre nicht gewährleistet, dass während der Delegiertenwahl ein Gremium zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 23) zur Verfügung steht. Aus diesem Grunde verbietet sich auch ein Rückgriff auf die Bekanntmachung des Unternehmens nach § 2 Abs 1 1. WO, § 2 Abs 1 2. WO und § 2 Abs 1 3. WO,13 obwohl die Wahlordnungen den entsprechenden Abschnitt mit der Überschrift „Einleitung der Wahl“ versehen und damit die Terminologie des § 13 Abs 1 S 2 aufgreifen.

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b) Vorzeitige Beendigung durch Wechsel des Wahlverfahrens, § 13 Abs 2 und 3. Im Unterschied zu § 13 Abs 1 S 2, der das reguläre Ende der Amtszeit betrifft, regelt § 13 Abs 2 und 3 Sachverhalte, in denen die Amtszeit aller Delegierten des Unternehmens

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5 Näher o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 17 ff. 6 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 12; Hoechel Wahlmännermodell, 1983, S 164; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 6, 11. 7 Hierfür GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 16; so auch für den Beginn der Amtszeit des Betriebsrates § 21 S 2 BetrVG. 8 So noch Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 13 Rdn 16 (anders aber WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 7). 9 Wie hier die vorherrschende Ansicht MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 9; KK/Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 7. 10 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 11; KK/Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 9. 11 So auch MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 9. 12 Hierfür aber GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 18. 13 Treffend UHH/Henssler3 § 13 Rdn 10.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 13

vorzeitig endet. Das betrifft zunächst den Fall, dass eine Änderung des Wahlverfahrens sicher feststeht. Dabei ist zwischen einem Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer (§ 13 Abs 2 Nr 1) und dem Herabsinken der Arbeitnehmerzahl unter den für § 9 Abs 1 maßgeblichen Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern (§ 13 Abs 2 Nr 2) zu unterscheiden. Beruht das Amt der Delegierten auf einem Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer (§ 9 Abs 2), dann endet die Amtszeit mit der Fassung eines gegenteiligen Beschlusses (§ 9 Abs 3). Bei beiden Änderungen des Wahlverfahrens endet die Amtszeit sämtlicher Delegierten des Unternehmens. c) Vorzeitige Beendigung auf betrieblicher Ebene, § 13 Abs 4. Darüber hinaus 6 kann die Amtszeit aller Delegierten eines Betriebs enden, wenn trotz Heranziehung aller Ersatzdelegierter des Wahlvorschlags die Gesamtzahl der noch vorhandenen Delegierten die bei ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl (s o § 11 Rdn 3 ff) unterschreitet (§ 13 Abs 4). Ein „Auffüllen“ durch Ersatzdelegierte eines anderen Wahlvorschlags ist nicht möglich.14 Das gilt nicht nur für Wahlvorschläge anderer Arbeitnehmergruppen, sondern auch, wenn der Wahlvorschlag aus derselben Arbeitnehmergruppe stammt. Die Wahl der Delegierten ist in dem Betrieb vielmehr zu wiederholen15 und zwar spätestens dann, wenn eine Amtstätigkeit der Delegiertenversammlung (zB Abberufung, Nachwahl) bevorsteht.16 d) Sonstige Fälle einer vorzeitigen Beendigung. Die Regelung des § 13 Abs 2 bis 4 7 ist nicht erschöpfend. Vielmehr sind auch außerhalb des Mitbestimmungsgesetzes Sachverhalte denkbar, in denen die Amtszeit aller Delegierten des Unternehmens oder eines Betriebs vorzeitig endet. Auf der Ebene des Unternehmens endet die Amtszeit aller Delegierten mit der Bil- 8 dung eines nach anderen gesetzlichen Bestimmungen zusammengesetzten Aufsichtsrats.17 Ferner endet das Amt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Errichtung eines Aufsichtsrats entfallen. In Betracht kommt das vor allem bei formwechselnden Umwandlungen, wenn bei der neuen Rechtsform (zB Personengesellschaft) kein Aufsichtsrat zu bilden ist (s o § 1 Rdn 7), oder ein Unternehmen ggf aus dem Konzernverbund ausscheidet und damit die Voraussetzungen einer Zurechnung der dortigen Arbeitnehmer nach § 5 nicht mehr vorliegen. Eine Abberufung aller oder einzelner Delegierten ist nicht möglich, § 23 regelt die Abberufung abschließend18 und beschränkt diese auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Auf die Delegierten ist die Vorschrift weder unmittelbar noch analog anwendbar.19 Die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs endet außerhalb des Falls des § 13 Abs 4 9 bei einer Auflösung der arbeitstechnischen Organisation des Betriebs. In Betracht kommt insoweit vor allem die Zusammenlegung mit einem anderen Betrieb oder die Stilllegung des Betriebs für den die Delegierten gewählt worden sind.20

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14 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 11; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 12; ebenso WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 35. 15 UHH/Henssler3 § 13 Rdn 46; GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 13; WKS/ Wißmann5 § 13 Rdn 39. 16 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 47; KK/Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 6; RVJ/ Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 40. 17 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 34; KK/Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 10, 14. 18 UHH/Henssler3 § 13 Rdn 24. 19 Treffend WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 9. 20 MünchKomm/Gach4 § 13 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 13 Rdn 55; KK/ Mertens/Cahn3 § 13 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 13 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 45; aA für die Zusammenlegung GK-MitbestG/Matthes § 13 Rdn 4.

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MitbestG § 14 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

III. Aufgaben und Befugnisse 10

Während der Amtszeit sind die Delegierten nach § 13 Abs 1 S 2 berechtigt, ihre Aufgaben und Befugnisse wahrzunehmen. Diese sind indes nicht autonom zu definieren, sondern § 13 Abs 1 S 2 bezieht sich ausdrücklich auf die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes und begrenzt die Aufgaben damit zugleich.21 Zu den Aufgaben der Delegierten zählt insbesondere die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 15), aber auch deren Abberufung (23).22 Auch bezüglich der Befugnisse verweist § 13 Abs 1 S 2 auf die Vorschriften des Gesetzes.23 Danach sind die Delegierten insbesondere nicht berechtigt, Wahlvorschläge aufzustellen (s o § 12 Rdn 3) oder die Aufsichtsratswahl anzufechten (s o § 22 Rdn 11). Im Übrigen folgen aus der Aufgabe (Wahl bzw Abberufung) das Stimmrecht der Delegierten (Befugnis) sowie ancillarisch alle Rechte, die notwendig sind, um das Stimmrecht ausüben zu können. Dazu zählen insbesondere ein Zutrittsrecht zu den Räumlichkeiten, in denen die Delegiertenversammlung stattfindet, sowie ein Rederecht, sofern es vor dem Wahlgang zu einer Aussprache über die zur Abstimmung stehenden Wahlvorschläge kommt. Maßnahmen, die die Wahrnehmung der Aufgaben und Befugnisse beeinträchtigen, verstoßen gegen § 20 Abs 1. Das betrifft insbesondere eine an die Delegierten adressierte Weisung bezüglich der Ausübung ihrer Befugnisse; in der Ausübung ihres Mandats sind sie frei und unterliegen insbesondere keinen Weisungen 24 der Vorschlagsberechtigten, der betriebsverfassungsrechtlichen Organe oder der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften im Hinblick auf ihre Stimmabgabe für die nach § 15 Abs 1 S 1 und § 16 Abs 1 zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder.

§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten MitbestG § 14 (1) Die Amtszeit eines Delegierten endet vor dem in § 13 bezeichneten Zeitpunkt 1. durch Niederlegung des Amtes, 2. durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, 3. durch Verlust der Wählbarkeit. (2) Endet die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig oder ist er verhindert, so tritt an seine Stelle ein Ersatzdelegierter. Die Ersatzdelegierten werden der Reihe nach aus den nicht gewählten Arbeitnehmern derjenigen Wahlvorschläge entnommen, denen die zu ersetzenden Delegierten angehören. https://doi.org/10.1515/9783110294149-017 I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Beendigungstatbestände, § 14 Abs 1 | 2 1. Amtsniederlegung, § 14 Abs 1 Nr 1 | 2

2. 3.

Betriebszugehörigkeit, § 14 Abs 1 Nr 2 | 3 Wählbarkeit, § 14 Abs 1 Nr 3 | 5

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21 22 23 24

WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 12. UHH/Henssler3 § 13 Rdn 17 ff. UHH/Henssler3 § 13 Rdn 21. So auch UHH/Henssler3 § 13 Rdn 16.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 14

III.

4. Sonstige Sachverhalte | 6 Nachrücken von Ersatzdelegierten, § 14 Abs 2 | 8 1. Allgemeines | 8

2. 3.

Tatbestände des Nachrückens, § 14 Abs 2 S 1 | 9 Reihenfolge des Nachrückens, § 14 Abs 2 S 2 | 11

I. Regelungsinhalt Im Unterschied zu § 13, der die Amtszeit der Delegierten als Organ des Unterneh- 1 mens bzw des Betriebes (§ 13 Abs 4) betrifft (s o § 13 Rdn 1), hat § 14 eine individuelle Ausrichtung. Die Vorschrift regelt die Beendigung der Amtszeit des einzelnen Delegierten sowie die vorübergehende Verhinderung an der Ausübung des Delegiertenamts. Das schließt nicht aus, dass einzelne Beendigungstatbestände (zB Amtsniederlegung) bei allen Delegierten gleichzeitig zu einer vorzeitigen Amtsbeendigung führen. Die Beendigung der Amtszeit tritt ipso iure mit Vorliegen des gesetzlichen Beendigungstatbestands ein und bedarf keines konstitutiven rechtsgestaltenden Akts.1 Die Vorschrift findet für die Amtszeit der Delegierten eine Parallele in der Regelung des § 10b MitbestErgG; eine vorzeitige Beendigung des Amts sieht ferner § 24 Abs 1 für die zwingend dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vor, die jedoch lediglich in § 14 Abs 1 Nr 3 (Verlust der Wählbarkeit) eine Entsprechung findet. II. Beendigungstatbestände, § 14 Abs 1 1. Amtsniederlegung, § 14 Abs 1 Nr 1. Ebenso wie die Mitgliedschaft im Betriebsrat 2 (§ 24 Nr 2 BetrVG) endet das Delegiertenamt, wenn der Delegierte nach seiner Wahl sein Amt niederlegt (§ 14 Abs 1 Nr 1). Das geschieht durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung,2 mit der der Delegierte unmissverständlich bekundet, sein Amt endgültig und dauerhaft nicht mehr ausüben zu wollen. Sie kann trotz der nach § 54 Abs 2 S 2 1. WO, § 60 Abs 2 S 2 2. WO, § 60 Abs 2 S 2 3. WO abgegebenen Versicherung zur Annahme der Wahl jederzeit erklärt werden.3 Formvorschriften stellt das Gesetz hierfür nicht auf,4 wenngleich die Schriftform aus Gründen der Rechtssicherheit zu empfehlen ist.5 Als rechtsgestaltende Willenserklärung muss sie unbedingt6 und unwiderruflich abgegeben werden. Adressat der Niederlegungserklärung ist der Betriebswahlvorstand, da dieser die Wahl (uU im Auftrag des Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstandes) durchführt (s o § 9 Rdn 4).7 Mit Zugang bei diesem entfaltet die Erklärung gem § 130 Abs 1 S 1 BGB ihre Rechtswirkungen.8 Die Abgabe gegenüber anderen Personen oder Organen (zB Betriebsrat, Betriebs- oder Unternehmensleitung) löst diese Rechtswirkungen nicht aus, sie wer-

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1 WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 7. 2 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 14 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 10. 3 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 8; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 14 Rdn 2; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 14 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 10; aA Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 548: erst nach Durchführung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 4 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 2; WKS/ Wißmann5 § 14 Rdn 11. 5 So auch UHH/Henssler3 § 14 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 11. 6 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 2; WKS/ Wißmann5 § 14 Rdn 11. 7 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 10; offener KK/Mertens/Cahn3 § 14 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 2 („Wahlvorstand“); aA WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 12 („oberster Wahlvorstand“). 8 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 10; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 2.

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MitbestG § 14 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

den lediglich als Erklärungsboten tätig,9 so dass die Rechtswirkungen der Amtsniederlegung erst mit Zugang der Erklärung bei dem empfangszuständigen Organ (Betriebswahlvorstand) eintritt. Das gilt ebenfalls bei einer nach der 2. oder 3. Wahlordnung durchgeführten Wahl, wenn die Niederlegungserklärung gegenüber dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand abgegeben wird.10 Hiervon gehen auch die Wahlordnungen aus, da nur so die Informationspflicht des Betriebswahlvorstands gegenüber dem Unternehmensbzw Hauptwahlvorstand verständlich ist, wenn die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig endet.11 Besteht kein Betriebswahlvorstand (mehr), dann ist die Erklärung gegenüber dem Betriebsrat abzugeben.12 Das gilt selbst dann, wenn für die Aufsichtsratswahl ein Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand bestellt worden ist. Bis zu ihrem Zugang beim Betriebswahlvorstand ist die Erklärung noch nicht rechtswirksam und kann deshalb frei widerrufen werden (§ 130 Abs 1 S 2 BGB).13 Nach ihrem Zugang beim empfangszuständigen Organ ist die Erklärung der Amtsniederlegung jedoch unwiderruflich.14 2. Betriebszugehörigkeit, § 14 Abs 1 Nr 2. Die Amtszeit des Delegierten endet ferner mit Verlust der Betriebszugehörigkeit. Entscheidend ist, dass der Delegierte dauerhaft aus der arbeitstechnischen Organisationseinheit Betrieb ausscheidet. Das ist stets der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt wird und der Arbeitnehmer (ggf nach Ablauf einer Kündigungsfrist) seine Tätigkeit einstellt. Während eines Kündigungsschutzprozesses besteht die Betriebszugehörigkeit fort, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich weiterbeschäftigt wird, sei es auf Grund einer eigenständigen vertraglichen Abrede, sei es auf Grund eines vom Arbeitnehmer geltend gemachten (Weiter-) Beschäftigungsanspruchs (§ 102 Abs 5 BetrVG, allg Weiterbeschäftigungsanspruch).15 Das endgültige Ende der Betriebszugehörigkeit und der Verlust des Delegiertenamts treten in diesen Fällen erst ein, wenn die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wurde. Erfasst werden darüber hinaus alle weiteren Beendigungstatbestände (zB Aufhebungsvertrag). Hierzu gehört jedoch nicht ein Betriebsinhaberwechsel, da der Delegierte gemäß § 613a Abs 1 S 1 BGB in dem Betrieb beschäftigt bleibt; in diesem Fall greift aber regelmäßig § 14 Abs 1 Nr 3 ein (s u Rdn 5). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht zwingend erforderlich. Die Be4 triebszugehörigkeit kann auch verloren gehen, wenn der Arbeitnehmer wegen einer Versetzung aus dem einen Betrieb ausscheidet und in einen anderen Betrieb desselben Unternehmens eingegliedert wird. Stets muss es sich jedoch um Tatbestände handeln, die zu einer dauerhaften Beendigung der Betriebszugehörigkeit führen.16 Eine Ausnahme gilt auf Grund einer teleologischen Reduktion lediglich für die nach § 11 Abs 3 und 4 einem anderen Betrieb zugeordneten Delegierten, da das Gesetz selbst bei diesen die Zugehörigkeit zum Beschäftigungsbetrieb als entbehrlich ansieht; erst ein Verlust der Unternehmenszugehörigkeit führt bei diesen Delegierten zur Amtsbeendigung.17 Vorüberge3

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9 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 2. 10 AA UHH/Henssler3 § 14 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 12. 11 Zur Informationspflicht des Betriebswahlvorstands s § 77 Abs 4 S 2 2. WO, § 77 Abs 4 S 2 3. WO. 12 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 11; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 8; WKS/ Wißmann5 § 14 Rdn 13. 13 Zust UHH/Henssler3 § 14 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 14. 14 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 14. 15 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 18. 16 S UHH/Henssler3 § 14 Rdn 16; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 14 Rdn 11; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 3. 17 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 20; aA UHH/Henssler3 § 14 Rdn 23: nur bei Versetzung in den aufnehmenden Betrieb oder einen anderen Betrieb, der dem aufnehmenden Betrieb ebenfalls nach § 11 Abs 3 und 4 zuzuordnen ist.

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hende Sachverhalte (zB Kündigungsschutzprozess ohne Weiterbeschäftigung) lösen lediglich eine Verhinderung in der Wahrnehmung der Amtsbefugnisse und das hiermit verbundene Nachrücken des Ersatzdelegierten (s u Rdn 8 ff) aus. Entsprechendes gilt, wenn das Arbeitsverhältnis zB wegen Eltern- oder Pflegezeit ruht, sofern nicht mit Beginn des Ruhenstatbestands bereits – wie bei der Altersteilzeit mit Freistellungsphase – endgültig feststeht, dass der Arbeitnehmer nicht mehr in den Betrieb zurückkehrt.18 3. Wählbarkeit, § 14 Abs 1 Nr 3. Der Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzungen be- 5 urteilt sich nach § 10 Abs 3 (o § 10 Rdn 12 f). Hiervon wird insbesondere der Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung nach § 45b Abs 2 und 5 StGB erfasst. Ein Verlust der Wählbarkeit kann wegen § 3 Abs 1 S 2 iV mit § 5 Abs 2 BetrVG auch infolge der Berufung zum Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans der Gesellschaft eintreten,19 jedoch wird in diesem Fall regelmäßig die Beendigung des Delegiertenamts mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Betriebszugehörigkeit einhergehen. Die Vorschrift des § 14 Abs 1 Nr 3 besitzt deshalb lediglich eine Auffangfunktion.20 Vor allem die endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterfällt bereits § 14 Abs 1 Nr 2. Notwendig ist § 14 Abs 1 Nr 3 aber im Fall des Betriebsinhaberwechsels, wenn anschließend wegen des Eintritts des neuen Betriebsinhabers in das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs 1 S 1 BGB eine Zurechnung der Arbeitnehmer des Betriebes auch nach den §§ 4 oder 5 ausscheidet.21 4. Sonstige Sachverhalte. Die Tatbestände einer (individuellen) vorzeitigen Amts- 6 beendigung regelt § 14 Abs 1 nicht abschließend.22 Neben dem Tod des Delegierten23 endet das Delegiertenamt bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung nach § 21 mit Eintritt der Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.24 Diese kann auch dazu führen, dass das Amt eines einzelnen Delegierten endet, wenn der Verstoß gegen wesentliche Bestimmungen der Wahl lediglich die Wahl eines einzelnen Delegierten betrifft (§ 21 Rdn 3). Der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit nach der Wahl zum Delegierten bewirkt 7 nach § 11 Abs 5 nicht den Verlust des Delegiertenamts (s o § 11 Rdn 16). Vielmehr bleibt der Delegierte unverändert Repräsentant der Arbeitnehmergruppe, von der er gewählt wurde, da die Legitimationsgrundlage für seine Tätigkeit durch das Hinüberwechseln in eine andere Arbeitnehmergruppe nicht entfällt. Weder die bisherige Arbeitnehmergruppe noch die Unterstützer des Wahlvorschlags sind berechtigt, den Delegierten abzuberufen (s o § 13 Rdn 8).25 Ihm steht es jedoch frei, auf Grund des Wechsels in die andere Arbeitnehmergruppe sein Amt niederzulegen (§ 14 Abs 1 Nr 1), um dadurch das Nachrücken eines Ersatzdelegierten aus der bisherigen Arbeitnehmergruppe zu ermöglichen; er kann hierzu jedoch nicht angewiesen werden (s o § 13 Rdn 10).

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18 S UHH/Henssler3 § 14 Rdn 18 f; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 21; zur Altersteilzeit insbesondere BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 32 19 So auch NK-GA/Heither/v Morgen § 14 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 26. 20 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 21. 21 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 14 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 22; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 16; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 5; HWK/Seibt7 §§ 9-18 Rdn 25; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 24. 22 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 24; MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 14 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 8. 23 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 24; MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 7; WKS/ Wißmann5 § 14 Rdn 8. 24 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 8. 25 S WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 9.

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III. Nachrücken von Ersatzdelegierten, § 14 Abs 2 8

1. Allgemeines. Da § 12 Abs 2 vorsieht, dass jeder Wahlvorschlag doppelt so viele Bewerber benennen soll, wie Delegierte zu wählen sind (s o § 12 Rdn 6), ist regelmäßig sichergestellt, dass bei einer vorzeitigen Amtsbeendigung oder einer vorübergehenden Verhinderung an der Amtsausübung eine hinreichend große Zahl von Ersatzdelegierten zur Verfügung steht (s o § 12 Rdn 6). § 14 Abs 2 regelt im Einzelnen die Voraussetzungen ihrer Tätigkeit sowie die Modalitäten der Amtsübernahme.

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2. Tatbestände des Nachrückens, § 14 Abs 2 S 1. § 14 Abs 2 S 1 regelt zwei unterschiedliche Tatbestände, bei deren Eintritt das Ersatzmitglied nachrückt. Endet die Amtszeit eines Delegierten nach § 14 Abs 1 vorzeitig, dann rückt das Ersatzmitglied endgültig für den Delegierten nach und erlangt uneingeschränkt bzw vollständig die Rechtsstellung eines Delegierten. Anders ist die Rechtslage bei einer Verhinderung (§ 14 Abs 2 S 1 2. Var). In diesem Fall handelt es sich um vorübergehende Tatbestände, so dass das Ersatzmitglied nur für den Zeitraum der Verhinderung nachrückt. Dessen Dauer ist auf Grund der Besonderheiten des Amts unerheblich, es genügt, wenn der Delegierte zur Teilnahme an der Delegiertenversammlung verhindert ist.26 Mit Beendigung des Verhinderungstatbestandes endet die Amtstätigkeit des Ersatzdelegierten; der verhindert gewesene Delegierte übt sein Amt wieder aus, ohne dass der Ersatzdelegierte seine Rechtsstellung als Ersatzdelegierter verliert. Für den Zeitraum der Verhinderung wird der Ersatzdelegierte quasi als Stellvertreter27 für den Delegierten tätig und übt die mit dem Amt verbundenen Aufgaben und Befugnisse (s o § 13 Rdn 10) aus, die dem Delegierten während des Verhinderungszeitraums nicht mehr zustehen.28 Deshalb ist der vorübergehend verhinderte Delegierte auch nicht berechtigt, dem vorübergehend tätig werdenden Ersatzmitglied Weisungen, insbesondere im Hinblick auf sein Abstimmungsverhalten in der Delegiertenversammlung zu erteilen (s auch o § 13 Rdn 10);29 hierdurch würde der an der Amtsausübung verhinderte Delegierte gegen § 20 Abs 1 verstoßen. Als Sachverhalte einer vorübergehenden Verhinderung kommen vor allem solche 10 Umstände in Betracht, die den Delegierten aus tatsächlichen Gründen an der Ausübung seines Amtes hindern. Hierzu gehören insbesondere Krankheit, Urlaub, sonstige Freistellungen und Auslandstätigkeiten. Eine Verhinderung kann – ebenso wie im Betriebsverfassungsrecht – auch aus rechtlichen Gründe zu bejahen sein.30 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Delegierte wegen einer Interessenkollision analog § 34 BGB von der Abstimmung ausgeschlossen ist,31 nicht aber bereits, wenn der Delegierte selbst für den Aufsichtsrat kandidiert,32 wohl aber, wenn ein in den Aufsichtsrat gewählter

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26 NK-GA/Heither/v Morgen § 14 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 30; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 6; WKS/ Wißmann5 § 14 Rdn 30. 27 So die Formulierung in § 25 Abs 1 S 2 BetrVG für das vorübergehend im Betriebsrat tätig werdende Ersatzmitglied, ohne dass es sich hierbei jedoch um eine Stellvertretung iS der §§ 164 ff BGB handelt (treffend UHH/Henssler3 § 14 Rdn 33; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 8). 28 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 8: keine Teilnahme an der Sitzung der Delegiertenversammlung während des Verhinderungszeitraums. 29 NK-GA/Heither/v Morgen § 14 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 33; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 39. 30 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 31; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 22; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 31, 32. 31 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 31; zu § 25 Abs 1 S 1 BetrVG statt aller GK-BetrVG/Oetker10 § 25 BetrVG Rdn 29 ff. 32 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 31; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 14 Rdn 21; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 23; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 33.

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Delegierter nach § 23 aus dem Aufsichtsrat abberufen werden soll.33 Über den Eintritt einer vorübergehenden Verhinderung hat der Delegierte den Betriebswahlvorstand zu unterrichten, der daraufhin nach Prüfung die Verhinderung feststellt und den Ersatzdelegierten verständigt (s § 71 Abs 3 und 4 1. WO, § 77 Abs 3 und 4 2. WO, § 77 Abs 3 und 4 3. WO). 3. Reihenfolge des Nachrückens, § 14 Abs 2 S 2. Die Reihenfolge des Nachrückens 11 regelt § 14 Abs 2 S 2. Dabei verbindet das Gesetz die Frage des Nachrückens untrennbar mit dem jeweiligen Wahlvorschlag. Der Ersatzdelegierte ist stets und ausschließlich dem Wahlvorschlag zu entnehmen, dem der ausscheidende oder verhinderte Delegierte angehört. Ein Übergreifen auf andere Wahlvorschläge ist selbst dann nicht möglich, wenn eine Wahlvorschlagsliste erschöpft ist und sie von derselben Arbeitnehmergruppe eingereicht wurde.34 Eine mit § 25 Abs 2 S 2 BetrVG vergleichbare Bestimmung, die einen Rückgriff auf eine andere Wahlvorschlagsliste derselben Arbeitnehmergruppe ermöglicht, kennt das Mitbestimmungsgesetz nicht. Vielmehr greift bei einer Erschöpfung der Vorschlagsliste § 13 Abs 4 ein, so dass das Amt aller in dem Betrieb gewählten Delegierten der Arbeitnehmergruppe endet.35 Die Wahl der Delegierten dieser Arbeitnehmergruppe ist in diesem Fall beschränkt auf den Betrieb zu wiederholen.36 Bei einer vorübergehenden Verhinderung des Delegierten tritt diese Rechtsfolge nicht ein, da der Delegierte hierdurch sein Delegiertenamt nicht verliert37 und nach Wegfall des Verhinderungstatbestands wieder ausübt (s o Rdn 9). Ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit ist bei Ersatzdelegierten sowohl vor Beginn 12 als auch während ihrer Amtszeit ebenso unschädlich wie bei den Delegierten. Die Vorschrift des § 11 Abs 5 ist auf diesen, vom Gesetzgeber nicht mitbedachten Fall entsprechend anzuwenden (s o § 11 Rdn 16; zur Parallelproblematik bei Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats u § 24 Rdn 2).38

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-018

(1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die Zeit, die im Gesetz oder in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag) für die durch das Wahlorgan der Anteilseigner zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmt ist. Dem Aufsichtsrat muß ein leitender Angestellter angehören.

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33 So auch MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 31; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 32; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 14 Rdn 21. 34 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 5, 36; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 14 Rdn 37. 35 MünchKomm/Gach4 § 14 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 14 Rdn 5, 36; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 7; s auch o § 13 Rdn 6. 36 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 36; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 28; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 14 Rdn 7. 37 Ebenso UHH/Henssler3 § 14 Rdn 37. 38 UHH/Henssler3 § 14 Rdn 35; GK-MitbestG/Matthes § 14 Rdn 19.

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(2) Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen. Jeder Wahlvorschlag für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 muss von einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein; 2. das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten wird auf Grund von Abstimmungsvorschlägen durch Beschluß der wahlberechtigten leitenden Angestellten aufgestellt. Jeder Abstimmungsvorschlag muß von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein. Der Beschluß wird in geheimer Abstimmung gefaßt. Jeder leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie für den Wahlvorschlag nach Absatz 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind. In den Wahlvorschlag ist die nach Absatz 3 Satz 2 vorgeschriebene Anzahl von Bewerbern in der Reihenfolge der auf sie entfallenden Stimmenzahlen aufzunehmen. (3) Abweichend von Absatz 1 findet Mehrheitswahl statt, soweit nur ein Wahlvorschlag gemacht wird. In diesem Fall muß der Wahlvorschlag doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder auf die Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 und auf die leitenden Angestellten entfallen. 1.

Schrifttum Hanau Die Verfassungsmäßigkeit der Quoren für Wahlvorschläge im Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Friauf, 1996, S 621; Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kimpfler Zur begrenzten Aufnahme der Bewerber in den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, DB 1986, 1071; Krämer Zur Rechtsstellung der leitenden Angestellten im Mitbestimmungsgesetz und in den Wahlordnungen, NJW 1977, 2142; Löwisch Verfassungswidrigkeit der Quoren für die Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Zöllner Bd II, 1998, S 847 sowie die Angaben bei § 9.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Aufteilung der Aufsichtsratssitze, § 15 Abs 1 | 3 Das Wahlverfahren | 10 1. Die Aufstellung von Wahlvorschlägen | 10 a) Allgemeines | 10 b) Wahlvorschläge der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeiternehmer, § 15 Abs 2 S 2 Nr 1 | 12 c) Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, § 15 Abs 2 S 2 Nr 2 | 14

Ersatzmitglieder | 16 Prüfung der Wahlvorschläge | 17 f) Fehlen von Wahlvorschlägen | 18 2. Durchführung der Wahl | 19 a) Gruppenwahl, § 15 Abs 1 S 1 | 19 b) Mehrheitswahl, § 15 Abs 3 | 23 Amtszeit, § 15 Abs 1 S 1 | 24 d) e)

IV.

MitbestG § 15 2. Teil. Aufsichtsrat I. Regelungsinhalt Die Vorschrift des § 15, die in § 10c MitbestErgG eine Parallele findet, regelt die Grundlagen für die Wahl der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer durch die Delegierten. Die Einzelheiten des Wahlvorgangs legen die Wahlordnungen fest (§§ 72 ff 1. WO, §§ 78 ff 2. WO, §§ 78 ff 3. WO). Hinsichtlich der Wahlvorschläge für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat, die ebenfalls von den Delegierten jedoch in einem gesonderten Wahlgang gewählt werden, trifft § 16 eine eigenständige Bestimmung. § 15 behandelt zwei zentrale Komplexe für die Wahl der unternehmensangehörigen 2 Arbeitnehmer. Der erste betrifft die Aufteilung der je nach Größe des Unternehmens (§ 7 Abs 2) zur Verfügung stehenden Aufsichtsratssitze der unternehmensangehörigen Auf1

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 15

sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die Arbeitnehmergruppen (§ 15 Abs 1 S 2), indem zwingend die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten festgelegt wird. Das gilt unabhängig von der Zahl der leitenden Angestellten im Unternehmen. Im Übrigen stellt § 15 Abs 1 jedoch keine Vorgaben für die Aufteilung der Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 auf. Als zweites regelt die Vorschrift die Aufstellung der Wahlvorschläge (§ 15 Abs 2) sowie die Grundsätze, nach denen die Delegierten die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen (§ 15 Abs 1 und 3). Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer II. Aufteilung der Aufsichtsratssitze, § 15 Abs 1 Oetker

Entsprechend den Vorgaben in § 7 Abs 2 gehören dem Aufsichtsrat als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vier, sechs oder sieben Arbeitnehmer des Unternehmens an, wobei § 15 Abs 1 S 2 sicherstellt, dass die Gruppe der leitenden Angestellten mindestens mit einem Mitglied in dem Aufsichtsrat vertreten ist. Bei der Deutsche Bahn AG sowie den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost findet bezüglich der dort beschäftigten Beamten keine Zusammenfassung zu einer eigenständigen Gruppe statt (s o § 10 Rdn 7). Die Aufteilung der Sitze auf die Arbeitnehmergruppen obliegt dem Betriebswahlvorstand (§ 23 Abs 1 1. WO) bzw dem Unternehmens- oder dem Hauptwahlvorstand (§ 25 Abs 1 2. WO, § 25 Abs 1 3. WO). Im Gegensatz zur Aufteilung der Delegierten (s o § 11 Rdn 9) sind bei der Ermittlung des Verhältnisses der Arbeitnehmergruppen alle Angehörigen und nicht nur die wahlberechtigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen.1 Nach § 15 Abs 1 S 1 teilt der Wahlvorstand die nach § 15 zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats zunächst auf die Gruppen der Arbeiternehmer iS von § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und der leitenden Angestellten auf. Dies erfolgt entsprechend dem zahlenmäßigen Verhältnis der Arbeitnehmergruppen,2 wobei die Wahlordnungen ergänzend die Anwendung des d’Hondtschen Höchstzahlenverfahrens vorschreiben (§ 23 Abs 2 1. WO, § 25 Abs 2 2. WO, § 25 Abs 2 3. WO). Wegen der in § 15 Abs 1 S 2 festgeschriebenen Mindestrepräsentanz der leitenden Angestellten im Aufsichtsrat kann die nach § 15 Abs 1 Satz 1 ermittelte Aufteilung der Aufsichtsratssitze gegebenenfalls zu korrigieren sein: Auf die Gruppe der leitenden Angestellten muss mindestens ein Sitz entfallen. Sofern diese Zahl nach einer verhältnismäßigen Aufteilung der auf die unternehmensangehörigen Arbeitnehmer entfallenden Aufsichtsratssitze bei dieser Arbeitnehmergruppe nicht erreicht wird, vermindert sich die Zahl der auf die andere Arbeitnehmergruppe entfallenden Sitze (§ 23 Abs 3 1. WO, § 25 Abs 3 2. WO, § 25 Abs 3 3. WO),3 um die Zahl der Sitze bei der nicht ausreichend bedachten Arbeitnehmergruppe aufzustocken. Voraussetzung ist stets, dass die Gruppe der leitenden Angestellten wenigstens durch einen Angehörigen im Unternehmen vertreten ist.4 Im Unterschied zu der früher geltenden Regelung in § 15 Abs 2 aF beschränkt § 15 Abs 1 S 2 die Sitzgarantie auf die Arbeitnehmergruppe der leitenden Angestellten. Dies war zwingend notwendig, weil auf diese Arbeitnehmergruppe bei alleiniger Anwendung des Höchstzahlenverfahrens (s o Rdn 4) wegen ihrer geringen Größe in der Regel kein Sitz entfallen würde. Nach dem Zweck der Norm begründet § 15 Abs 1 S 2 eine Mindestvorschrift, so dass der Gruppe der leitenden Angestellten theoretisch auch mehr als ein

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Lux S 101; KK/Mertens/Cahn3 § 15 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 7. Zur Abgrenzung o § 3 Rdn 18 ff. WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 12. NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 2 aE; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 29; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 12.

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Sitz zustehen kann.5 Für die Gruppe der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer ist eine vergleichbare Sitzgarantie aus tatsächlichen Gründen überflüssig, so dass das Gesetz auf eine eigenständige Regelung verzichten konnte. 7 Die im Vergleich zu § 15 Abs 2 aF verkürzte Regelung in § 15 Abs 1 S 2 wirkt sich unmittelbar auf die Frage aus, ob die Vertreter der jeweiligen Arbeitnehmergruppen im Aufsichtsrat stets auch dieser Arbeitnehmergruppe angehören müssen. Für die Arbeitnehmergruppe der leitenden Angestellten ist dies zu bejahen,6 da sich § 15 Abs 1 S 2 nicht auf ein ausschließlich den leitenden Angestellten zustehenden Wahlvorschlags- und Wahlrecht beschränkt, sondern ausdrücklich vorsieht, dass dem Aufsichtsrat ein leitender Angestellter angehören muss. Im Hinblick auf die in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer verzichtet das Gesetz auf eine vergleichbare Regelung, wie sie früher in § 15 Abs 2 aF für die Vertretung der Arbeiter und der Angestellten unter den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat enthalten war. Deshalb fehlen tragfähige Anknüpfungspunkte im Gesetz, um die zur früheren Fassung anerkannten Grundsätze unverändert fortzuschreiben. Dementsprechend kann auch ein leitender Angestellter zum Aufsichtsratsmitglied der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer gewählt werden.7 Weitere Vorgaben für die Zusammensetzung der unternehmensangehörigen Auf8 sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sieht das Gesetz abgesehen von dem Mindestanteilsgebot (§ 7 Abs 3) weder für andere Arbeitnehmergruppen (zB Berufsgruppen) noch für Arbeitnehmer konzernangehöriger Unternehmen (§ 5) vor. Die frühere Rechtsprechung zu § 76 BetrVG 1952, die eine Mindestrepräsentanz der Arbeitnehmer aus konzernabhängigen Unternehmen im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens sichern wollte,8 kann auf das Mitbestimmungsgesetz nicht übertragen werden.9 Die von dem Wahlvorstand ermittelte Aufteilung der auf die Arbeitnehmergruppen 9 entfallenden Sitze und damit die Zahl der von den Delegierten der Gruppen zu wählenden unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist von dem Wahlvorstand in der Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen anzugeben (§ 24 Abs 1 S 2 Nr 3 1. WO, § 26 Abs 1 S 2 Nr 2 2. WO, § 26 Abs 1 S 2 Nr 2 3. WO). III. Das Wahlverfahren 1. Die Aufstellung von Wahlvorschlägen 10

a) Allgemeines. Die Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen. In Grundzügen trifft hierzu § 15 Abs 2 die notwendigen Regelungen, sie werden ergänzt durch die Bestimmungen in den jeweiligen Wahlordnungen (§§ 25, 29 1. WO, §§ 27, 31 2. WO, §§ 27, 31 3. WO). Dabei enthält § 15 Abs 2 S 2 Nr 2 für das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten eine

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5 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 26 sowie WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 13 f, der jedoch zutreffend die praktische Bedeutungslosigkeit der Problematik aufzeigt. 6 So auch MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 33; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 9. 7 UHH/Henssler3 § 15 Rdn 33a; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 18 Rdn 31; aA MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 16 f. 8 So noch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 22 und 23; nachfolgend bereits zu § 76 BetrVG 1952 aufgegeben von BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 24 und 25. 9 Duden ZHR 141 (1977) 145, 151; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 32; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rdn 23; Lux S 75 f; KK/Mertens/Cahn3 § 15 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 26, § 15 Rdn 9; Wlotzke ZGR 1977, 355, 374 ff; s auch o § 7 Rdn 25.

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Sonderregelung, deren Kompliziertheit durch das (erste) Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.2002 (s o vor § 1 Rdn 11) geringfügig abgemildert wurde (s u Rdn 11). Wahlvorschlagsberechtigt sind ausschließlich die jeweiligen Gruppenangehörigen. Hierzu zählen auch die Mitglieder des Wahlvorstands.10 De lege ferenda war eine Vereinfachung des Wahlverfahrens dringend geboten,11 11 wenngleich die geringe Zahl von Gerichtsverfahren zeigt, dass der komplizierte Wahlmodus beherrschbar war. Durch die wegen § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 auch auf das Mitbestimmungsgesetz durchschlagende Aufhebung der tradierten Unterteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und nicht leitende Angestellte durch das BetrVerf-Reformgesetz v 23.7.200112 sowie die mit dem Gesetz v 23.3.200213 erfolgte Beseitigung einer gegebenenfalls zweiten Abstimmung für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten (s zuvor § 15 Abs 4 Nr 3 S 4 aF) wurde diesem Anliegen zumindest teilweise Rechnung getragen. b) Wahlvorschläge der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer, § 15 Abs 2 12 S 2 Nr 1. Die Wahlvorschläge der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer sind von ihren wahlberechtigten Angehörigen aufzustellen. Dabei verlangt das Gesetz für einen gültigen Wahlvorschlag eine vergleichsweise große Zahl unterstützender Unterschriften der wahlberechtigten Gruppenangehörigen. Sie beträgt 20% oder 100 der wahlberechtigten Gruppenangehörigen. Gegen dieses hohe Quorum wurden zwar gewichtige verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet,14 sie griffen aber nicht durch.15 Insbesondere sind die zu dem früher in § 12 aF aufgestellten Quorum erhobenen und vom Bundesverfassungsgericht für durchgreifend erachteten Einwände (s o § 12 Rdn 2)16 nicht auf das in § 15 Abs 2 S 2 Nr 1 genannte Quorum übertragbar.17 Die weiteren Einzelheiten zu den inhaltlichen Anforderungen an einen gültigen 13 Wahlvorschlag für die Aufsichtsratsmitglieder der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer regeln die Wahlordnungen (§ 25 1. WO, § 27 2. WO, § 27 3. WO). Zu beachten ist die Sonderregelung des § 15 Abs 3 S 2, wenn für eine Arbeitnehmergruppe nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird. Dann muss dieser mindestens die doppelte Zahl von Bewerbern enthalten als Sitze auf die Arbeitnehmergruppe entfallen. Andernfalls ist er – sofern der Mangel nach Beanstandung durch den Wahlvorstand nicht behoben wird – ungültig.18 Damit weicht § 15 Abs 3 S 2 von § 12 Abs 2 ab, der sich für das Parallelproblem bei der Delegiertenwahl auf eine Sollvorschrift beschränkt, deren Nichtbeachtung die Gültigkeit des Wahlvorschlags unberührt lässt (s o § 12 Rdn 6). c) Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, § 15 Abs 2 S 2 Nr 2. Für die Auf- 14 sichtsratsmitglieder der leitenden Angestellten sieht § 15 Abs 2 S 2 Nr 2 vor, dass der Wahlvorschlag von den wahlberechtigten Angehörigen dieser Arbeitnehmergruppe auf-

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10 MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 37 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rdn 45; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 32 sowie o § 12 Rdn 3. 11 So auch der Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, 1998, S 117. 12 BGBl I, 1825; dazu o vor § 1 Rdn 10. 13 BGBl I, 1130; s o vor § 1 Rdn 11. 14 KK/Mertens/Cahn3 § 15 Rdn 4; Spindler AG 1993, 25 f sowie Löwisch FS Zöllner Bd II, 1998, S 847 ff. 15 So auch Hanau FS Friauf, 1996, S 621 ff; s ferner WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 43. 16 S dazu BVerfGE 111, 289 ff; gegenläufig noch BAG AP MitbestG § 12 Nr 1. 17 NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 43; Stück DB 2004, 2582, 2583; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 43 ff. 18 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 15; näher Hoechel Wahlmännermodell, 1983, S 113 ff.

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gestellt wird. Im Unterschied zu den anderen Arbeitnehmergruppen wird jedoch nur ein einziger Wahlvorschlag aufgestellt.19 Für diesen schreibt das Gesetz eine vorweggenommene Abstimmung (sog Vorabstimmung) der leitenden Angestellten vor. Zu ihr sind seitens der leitenden Angestellten Vorschläge zu unterbreiten, die sodann zur Abstimmung gestellt werden. Sie müssen von 5% oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein. 15 In den Wahlvorschlag sind diejenigen Bewerber aufgenommen, die die meisten abgegebenen Stimmen erhalten, wobei jeder leitende Angestellte so viele Stimmen hat, wie für den Wahlvorschlag Bewerber zu benennen sind (§ 15 Abs 2 S 2 Nr 2 S 4). Ergänzend legen die Wahlordnungen fest, dass nur die Bewerber mit den meisten Stimmen in den Wahlvorschlag aufzunehmen sind (§ 30 Abs 6 S 1 1. WO, § 32 Abs 7 S 1 2. WO, § 32 Abs 7 S 1 3. WO).20 Die nach der ursprünglichen Fassung des § 15 bestehende Notwendigkeit einer zweiten Abstimmung (s § 15 Abs 4 Nr 3 S 4 aF), ist entfallen, da § 15 Abs 2 S 2 Nr 2 S 4 seit der Änderung durch das Gesetz v 23.3.2002 (s o Rdn 11) davon absieht, für die Aufnahme in den Wahlvorschlag eine qualifizierte Mehrheit (zuvor Mehrheit der abgegebenen Stimmen) zu fordern.21 Die Gültigkeit eines Wahlvorschlags ist deshalb selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn sich an der Abstimmung nur eine geringe Zahl leitender Angestellten beteiligt oder nur eine Minderheit der abgegebenen Stimmen für einen Bewerber votiert.22 Da stets nur ein Wahlvorschlag existiert, ist bei dem nachfolgenden Wahlgang § 15 Abs 3 anzuwenden. Die näheren Einzelheiten zur Aufstellung des Wahlvorschlags der leitenden Angestellten regeln die Wahlordnungen (§§ 28 ff 1. WO, §§ 30 ff 2. WO, §§ 30 ff 3. WO).23 16

d) Ersatzmitglieder. Hinsichtlich der Ersatzmitglieder schreibt § 17 Abs 1 eine zwingende Zuordnung zu einem gewählten Aufsichtsratsmitglied vor (s u § 17 Rdn 3). Die Ersatzmitglieder sind also nicht aus dem Kreis der nicht gewählten Bewerber der jeweiligen Vorschlagsliste zu entnehmen, sondern mit einem Aufsichtsratsmitglied wird zugleich das für ihn benannte Ersatzmitglied gewählt (§ 17 Abs 2; näher dazu u § 17 Rdn 8). Für jeden Bewerber kann nur ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden (§ 27 Abs 1 S 3 1. WO, § 29 Abs 1 S 3 2. WO, § 29 Abs 1 S 3 3. WO).

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e) Prüfung der Wahlvorschläge. Die Prüfung der Wahlvorschläge obliegt dem Betriebswahlvorstand (§ 32 1. WO) bzw dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand (§§ 34 2. WO, 34 3. WO). Nach einer gegebenenfalls verstrichenen Nachfrist zur Behebung von Beanstandungen gibt der nach der jeweiligen Wahlordnung zuständige Wahlvorstand die endgültigen Wahlvorschläge, nach Wahlgängen getrennt, bekannt (§ 35 Abs 2 1. WO, § 37 Abs 2 2. WO, § 37 Abs 2 3. WO).

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f) Fehlen von Wahlvorschlägen. Unterbreitet eine Arbeitnehmergruppe keinen Wahlvorschlag, so ist nach der Wahl zunächst im Wege einer gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) eine Vervollständigung des Aufsichtsrats herbeizuführen.24 Dabei hat das Gericht die gruppenmäßige Zusammensetzung der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter zu beachten (§ 104 Abs 4 S 1 AktG). Scheitert eine Ersatzbe-

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19 MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 12. 20 UHH/Henssler3 § 15 Rdn 96; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 106. 21 S dazu UHH/Henssler3 § 15 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 6 aE sowie Rdn 106. 22 Treffend WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 106. 23 Weiterführend zB Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 220 ff. 24 So auch MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 72; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rdn 131, 132; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 23; GK-MitbestG/Westerath § 15 Rdn 108; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 83; Wlotzke ZGR 1977, 355, 379.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 15

stellung, dann fällt der vakante Sitz an die andere Arbeitnehmergruppe und ist von ihr durch eine Nachwahl zu besetzen.25 Nur auf diese Weise ist eine Wahrung der durch § 7 Abs 1 vorgegebenen paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats unter Wahrung der Aufteilung der Arbeitnehmervertreter auf die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter und die Gewerkschaftsvertreter gewährleistet. 2. Durchführung der Wahl a) Gruppenwahl, § 15 Abs 1 S 1. Für die Wahl der unternehmensangehörigen Auf- 19 sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer schreibt § 15 Abs 1 S 1 als Regelfall vor, dass die Delegierten getrennt nach den jeweiligen Gruppen auf Grund der eingereichten Wahlvorschläge wählen. Damit sind zwar für die beiden Gruppen getrennte Wahlgänge erforderlich, zu den jeweiligen Wahlgängen sind jedoch alle Delegierten wahlberechtigt, dh das Wahlrecht der Delegierten beschränkt sich nicht auf ihre jeweilige Gruppe. Dies ist allerdings nicht unproblematisch, da es hierdurch zur Wahl eines Vertreters der leitenden Angestellten zum Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kommen kann, der sich nicht auf das Vertrauen der auf die leitenden Angestellten entfallenden Delegierten stützen kann. Für die durchzuführenden Wahlgänge geht das Gesetz davon aus, dass für eine Ar- 20 beitnehmergruppe mehrere Wahlvorschläge existieren. Der Delegierte muss seine Stimme für einen der gültigen Wahlvorschläge abgeben. Stehen dem Delegierten wegen des Reduktionsverfahrens nach § 11 Abs 1 S 2 mehrere Stimmen zu, so kann er diese auf verschiedene Wahlvorschläge verteilen.26 Eine Sonderregelung trifft § 34 Abs 5 S 2 Nr 1 für Seebetriebe. Da die Arbeitnehmer dort keine Delegierten wählen (§ 34 Abs 5 S 1), nehmen sie unmittelbar an der Wahl teil, ihr Stimmengewicht wird jedoch auf 1/90 der einem Delegierten zustehenden Stimmen verringert. 27 Die gewählten Aufsichtsratsmitglieder sind nach Maßgabe der auf die Vorschlagslisten entfallenden Stimmen sowie dem d’Hondtschen Höchstzahlenverfahren zu ermitteln (§ 74 1. WO, § 80 2. WO, § 80 3. WO). b) Mehrheitswahl, § 15 Abs 3. Abweichend von dem allgemeinen Grundsatz einer 21 Verhältniswahl findet eine Mehrheitswahl statt, wenn für die Arbeitnehmergruppe nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde (§ 15 Abs 3 S 1). Die Frage, ob die Wahl als Verhältnis- oder Mehrheitswahl durchgeführt wird, ist für jede Arbeitnehmergruppe getrennt zu beantworten. Für das Stimmengewicht der Delegierten ist bei der Mehrheitswahl zwischen der 22 Zahl der Stimmen und der Zahl der von den Delegierten anzukreuzenden Bewerber zu unterscheiden. Hinsichtlich der Zahl der Stimmen gelten die allgemeinen Grundsätze: Jedem Delegierten steht eine Stimme zu, sofern nicht auf Grund des Reduktionsverfahrens (§ 11 Abs 1 S 2) eine Vervielfachung eintritt. Stehen dem Delegierten mehrere Stimmen zu, dann erhält er seiner Stimmenzahl entsprechend viele Stimmzettel. Hinsichtlich der Zahl der auf einem Stimmzettel anzukreuzenden Bewerber ist nach der Zahl der Auf-

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25 MünchKomm/Gach4 § 15 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 15 Rdn 72; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 23; GKMitbestG/Westerath § 15 Rdn 108; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 83; Wlotzke ZGR 1977, 355, 380. 26 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 391; GK-MitbestG/Matthes § 11 Rdn 34. 27 Verfassungsrechtliche Bedenken bei Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 239 ff; aA GKMitbestG/Fabricius § 34 Rdn 86; UHH/Henssler3 § 34, 19; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 34 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 29. Wegen der fehlenden Praktikabilität der Delegiertenwahl im Seebetrieb greifen die verfassungsrechtlichen Bedenken nicht durch, s näher u § 34 Rdn 11.

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MitbestG § 16 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

sichtsratssitze zu unterscheiden, die auf die jeweilige Arbeitnehmergruppe entfallen. Ist von der Gruppe nur ein Mitglied zu wählen, darf nur ein Bewerber angekreuzt werden (§ 78 Abs 3 Satz 2 1. WO, § 84 Abs 3 S 2 2. WO, § 84 Abs 3 S 2 3. WO). Stehen der Arbeitnehmergruppe mehrere Sitze zu, wurde aber nur ein Wahlvorschlag eingereicht, dann können maximal so viele Bewerber angekreuzt werden, wie der Arbeitnehmergruppe Sitze zustehen (§ 75 Abs 3 S 2 1. WO, § 81 Abs 3 S 2 2. WO, § 81 Abs 3 S 2 3. WO).28 Es können indessen auch weniger Bewerber angekreuzt werden.29 Stehen dem Delegierten auf Grund des Reduktionsverfahrens mehrere Stimmen zu, dann ist es ihm nicht verwehrt, die verschiedenen Stimmzettel unterschiedlich auszufüllen. 23 Gewählt sind nach Maßgabe der auf die Arbeitnehmergruppe entfallenden Sitze diejenigen Bewerber, die die meisten Stimmen auf sich vereinigen (§ 77 1. WO, § 83 2. WO, § 83 3. WO). Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los (§ 77 S 2 1. WO, § 83 S 2 2. WO, § 83 S 2 3. WO). IV. Amtszeit, § 15 Abs 1 24

Die Amtszeit der gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer regelt § 15 Abs 1 S 1, verzichtet dabei aber auf eine Sonderbestimmung. Vielmehr bemisst sich die Amtszeit nach den von den Anteilseignern zu wählenden Mitgliedern des Aufsichtsrats.30

§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110294149-019

(1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs 2 Vertreter von Gewerkschaften sind, in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die in § 15 Abs 1 bestimmte Zeit. (2) Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, die in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sind, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so findet abweichend von Absatz 1 Mehrheitswahl statt. In diesem Falle muß der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind.

MitbestG § 16 Schrifttum Buchner Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – auch ein verfassungsrechtliches Problem, ZfA 2006, 597; Hopp Vorschlagsmonopol und Außenseiter, DB 1978, 2318; Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2010; Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften“, BB 1977, 818 sowie die Angaben bei § 7 und § 9.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Wahlvorschläge der Gewerkschaften, § 16 Abs 2 | 2

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III. IV.

Wahl der Vertreter von Gewerkschaften, § 16 Abs 1 1. Halbs | 6 Amtszeit, § 16 Abs 1 2. Halbs | 9

UHH/Henssler3 § 15 Rdn 109; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 15 Rdn 18; GK-MitbestG/Westerath § 15 Rdn 99. GK-MitbestG/Westerath § 15 Rdn 100. Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 67 ff, sowie allg zur Amtszeit Rdn 10 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 16

I. Regelungsinhalt Nach § 7 Abs 2 gehören dem mitbestimmten Aufsichtsrat zwei (§ 7 Abs 2 Nr 1 und 2) 1 oder drei (§ 7 Abs 2 Nr 3) Vertreter der Gewerkschaften als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an. Sie werden nicht von den Gewerkschaften entsandt,1 sondern von den Delegierten gewählt. Bestrebungen, den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften ein Entsendungsrecht einzuräumen, konnten sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.2 Das Gesetz beschränkt die Gewerkschaften – ebenso wie § 6 Abs 3 und 4 Montan-MitbestG (s u § 6 Montan-MitbestG Rdn 7 ff) – auf ein Vorschlagsrecht, das § 16 Abs 2 sowie § 26 1. WO, § 28 2. WO und § 28 3. WO näher ausgestalten. Zugleich regelt § 16 Abs 1 die Modalitäten des Wahlverfahrens in seinen Grundzügen. Diesbezüglich greifen ergänzend die §§ 72 ff bzw 78 ff 1. WO, §§ 78 ff bzw 81 ff 2. WO, §§ 78 ff bzw 81 ff 3. WO ein, die sich auf die allgemeine Formulierung „Wahlgang“ beschränken. Nach § 24 Abs 4 Nr 3 1. WO, § 27 Abs 4 Nr 3 2. WO, § 27 Abs 4 Nr 3 3. WO gehört hierzu auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Vertreter von Gewerkschaften sind. Die Vorschrift des § 16 findet in § 10d MitbestErgG eine Parallele. Das DrittelbG kennt keine mit § 16 vergleichbare Rechtsposition zugunsten der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften, sondern beschränkt das Wahlvorschlagsrecht auf die Wahlberechtigten sowie die Betriebsräte. II. Wahlvorschläge der Gewerkschaften, § 16 Abs 2 Vorschlagsberechtigt sind Gewerkschaften nur dann, wenn sie in dem Unternehmen 2 vertreten sind. Für den Gewerkschaftsbegriff und das Vertretensein der Gewerkschaft im Unternehmen gelten die zu § 7 Abs 5 dargelegten Grundsätze (s o § 7 Rdn 28 ff). Ob die Gewerkschaft in dem Unternehmen repräsentativ vertreten oder „mächtig“ ist, ist für die Vorschlagsberechtigung ohne Bedeutung;3 entscheidend ist allein, dass die Gewerkschaft über ein Mitglied in dem Unternehmen verfügt,4 wobei es genügt, wenn die Gewerkschaft ausschließlich in einem Unternehmen vertreten ist, deren Arbeitnehmer für die Aufsichtsratswahl nach § 4 oder § 5 zugerechnet werden.5 Die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften besitzen – im Unterschied zu § 6 Abs 3 Montan-MitbestG – kein Vorschlagsrecht.6 Bei der Deutsche Bahn AG sowie den Aktiengesellschaften der früheren Deutschen Bundespost gehören auch die Verbände der Beamten zu den „Gewerkschaften“ (s näher o § 7 Rdn 32).7 In formeller Hinsicht schreiben § 26 Abs 2 S 1 1. WO, § 28 Abs 2 S 1 2. WO und § 28 3 Abs 2 S 1 3. WO vor, dass der Wahlvorschlag von einem Beauftragten der Gewerkschaft unterzeichnet sein muss. Mehrere Gewerkschaften können eine gemeinsame Liste vorlegen, die in diesem Fall von dem zuständigen Beauftragten jeder beteiligten Gewerkschaft zu unterzeichnen ist.8 Das Zustandekommen des Wahlvorschlags richtet sich nach dem

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1 So früher im Montan-Mitbestimmungsrecht s u § 6 Montan-MitbestG Rdn 7. 2 S RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 1. 3 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 4 NK-GA/Heither/v Morgen § 16 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 3. 5 NK-GA/Heither/v Morgen § 16 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 3. 6 MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 5; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 7 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 5. 8 MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 16 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 16 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 7.

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MitbestG § 16 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Verbandsrecht.9 Konkurrierende Wahlvorschläge, die eine im Unternehmen vertretene Gewerkschaft einreicht, sind unwirksam.10 Eine Mindestunterstützung durch die Wahlberechtigten fordert das Gesetz für einen wirksamen Wahlvorschlag der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften nicht;11 es genügt die in dem Wahlvorschlag dokumentierte Unterstützung durch die im Unternehmen vertretene Gewerkschaft. Für die von der Gewerkschaft vorgeschlagenen Vertreter stellt das Gesetz keine Vor4 gaben auf. Es ist weder erforderlich, dass sie Arbeitnehmer des Unternehmens sind noch müssen sie Mitglied der Gewerkschaft sein;12 die allgemeinen aktienrechtlichen Anforderungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat müssen jedoch auch von ihnen erfüllt sein (s o § 7 Rdn 27). Unter diesen Voraussetzungen können auch Vertreter ausländischer Gewerkschaften oder Repräsentanten multinationaler Arbeitnehmervertretungen (zB Vorsitzender des Europäischen Betriebsrats) in den Wahlvorschlag aufgenommen werden (s o § 7 Rdn 27).13 Hinsichtlich der Zahl der Bewerber auf einer Vorschlagsliste schweigt das Ge5 setz für den Fall, dass mehrere Vorschlagslisten eingereicht werden. Hieraus ist abzuleiten, dass eine Mindestzahl von Bewerbern nicht vorgeschrieben ist.14 Etwas anderes gilt nur dann, wenn lediglich ein Wahlvorschlag unterbreitet wird. In dieser Konstellation muss der Wahlvorschlag doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Bewerber der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind (§ 16 Abs 2 S 3). Andernfalls ist der Wahlvorschlag ungültig.15 Da § 16 Abs 2 S 3 eine Mindestvoraussetzung aufstellt, steht die Übererfüllung der Bewerberzahl einem rechtswirksamen Wahlvorschlag nicht entgegen.16 III. Wahl der Vertreter von Gewerkschaften, § 16 Abs 1 1. Halbs Für die Wahl der Vertreter beschränkt sich § 16 Abs 1 auf die Vorgabe, dass sie von den Delegierten auf Grund einer geheimen Wahl bestimmt werden und die Grundsätze der Verhältniswahl anzuwenden sind. Weitere Einzelheiten regeln die Wahlordnungen (s o Rdn 1). Die bei Inkrafttreten des Gesetzes noch vorgesehene „gemeinsame“ Wahl wurde zwar mit der Aufhebung der Gruppendifferenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten (s o vor § 1 Rdn 10) gestrichen,17 gleichwohl findet die Wahl der Gewerkschaftsvertreter unverändert in einer gemeinsamen Wahl statt (s u Rdn 7). Die Delegierten der Arbeitnehmergruppen (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1, 7 leitende Angestellte) wählen die Vertreter der Gewerkschaften in einer gemeinsamen Wahl.18 Einen Minderheitenschutz für Gewerkschaften, die schwerpunktmäßig nur bestimmte Arbeitnehmergruppen vertreten (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1, leitende

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9 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 316; MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 16 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 5. 10 UHH/Henssler3 § 16 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 11 WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 6. 12 MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 16 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 16 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 16 Rdn 3; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 94; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 8. 13 Statt aller UHH/Henssler3 § 16 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 7 Rdn 45. 14 MünchKomm/Gach4 § 16 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 16 Rdn 9. 15 UHH/Henssler3 § 16 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 9. 16 UHH/Henssler3 § 16 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 9. 17 S statt aller WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 3. 18 UHH/Henssler3 § 16 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 2; HWK/Seibt7 §§ 9-18 Rdn 37; RVJ/Raiser/ Jacobs6 § 16 Rdn 2.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 17

Angestellte), kennt das Gesetz nicht.19 Obwohl die Vertreter der Gewerkschaft in einer gemeinsamen Wahl bestimmt werden, ist für diese ein gesonderter Wahlgang durchzuführen (s o Rdn 1). Hinsichtlich des Wahlverfahrens gilt nach § 72 Abs 1 S 1 1. WO, dass jeder Delegierte 8 eine Stimme für einen der gültigen Wahlvorschläge abgeben darf (ebenso § 78 Abs 1 S 1 2. WO, § 78 Abs 1 S 1 3. WO). Mehrere Stimmen können einem Delegierten nur auf Grund der Reduktionsklausel in § 11 Abs 1 S 2 zustehen. Die gewählten Vertreter sind nach § 74 1. WO bei mehreren Wahlvorschlägen nach den auf die Wahlvorschläge entfallenden Stimmen und dem d’Hondtschen Höchstzahlenverfahren zu ermitteln (§ 74 1. WO, § 80 2. WO, § 80 3. WO). Liegt nur ein Wahlvorschlag vor und findet deshalb Mehrheitswahl statt (§ 16 Abs 2 S 2), dann sind die Bewerber gemäß § 77 1. WO nach der Reihenfolge der auf sie entfallenden Stimmen gewählt; bei Stimmengleichheit entscheidet das Los (ebenso § 83 2. WO, § 83 3. WO). IV. Amtszeit, § 16 Abs 1 2. Halbs Hinsichtlich der Amtszeit der gewählten Vertreter der Gewerkschaften verweist § 16 9 Abs 1 auf § 15 Abs 1. Ebenso wie bei den unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (zu ihnen o § 15 Rdn 24) richtet sich ihre Amtszeit nach derjenigen, die Gesetz (§ 102 AktG) oder Satzung für die von den Anteilseignern gewählten Aufsichtsratsmitglieder festlegt.20

§ 17 Ersatzmitglieder MitbestG § 17 (1) In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. Für einen Bewerber, der Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 ist, kann nur ein Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 und für einen leitenden Angestellten nach § 3 Abs 1 Nr 2 nur ein leitender Angestellter als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. (3) Im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes ist das Nachrücken eines Ersatzmitgliedes ausgeschlossen, wenn dadurch der Anteil von Frauen und Männern unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht mehr den Vorgaben des § 7 Absatz 3 entspricht; § 18a Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. https://doi.org/10.1515/9783110294149-020

Schrifttum Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44 sowie die Angaben bei § 9.

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Ebenso UHH/Henssler3 § 16 Rdn 12. Näher o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 10 ff.

293 https://doi.org/10.1515/9783110294149-020

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MitbestG § 17 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Aufnahme in die Wahlvorschläge, § 17 Abs 1 | 3

III. IV.

Wahl des Ersatzmitglieds, § 17 Abs 2 | 8 Rechtsstellung des Ersatzmitglieds | 9

I. Regelungsinhalt Nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit § 101 Abs 3 AktG kann für jedes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied gewählt werden. § 17 ergänzt diese Vorschrift im Hinblick auf den Wahlvorschlag (§ 17 Abs 1) und die Wahl (§ 17 Abs 2) für die von den Delegierten zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats. Sie wird konkretisiert in den jeweiligen Wahlordnungen (§ 27 1. WO, § 29 2. WO, § 29 3. WO) und findet in § 7 DrittelbG sowie § 10e MitbestErgG eine mitbestimmungsrechtliche Parallele. Abs 3 der Vorschrift wurde durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.2015 (s o vor § 1 Rdn 13) angefügt, um zu gewährleisten, dass bei einer Getrennterfüllung die zwingende Geschlechterquote von mindestens 30% auch nach dem Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitgliedes der Arbeitnehmer gewahrt bleibt (s u Rdn 10). 2 Die Vorschrift begründet ausweislich des Gesetzeswortlauts („kann“) keinen Zwang zur Aufnahme von Ersatzmitgliedern in den Wahlvorschlag; sie ist jedoch sinnvoll, um eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 AktG) während der laufenden Amtsperiode zu vermeiden.1 Entscheiden sich die Vorschlagsberechtigten für die Aufnahme von Ersatzmitgliedern in den Wahlvorschlag, dann sind sie an die formellen Anforderungen des § 17 Abs 1 bzw der jeweiligen Wahlordnung gebunden.2 Allerdings sind sie nicht gezwungen, für jeden Bewerber einer Vorschlagsliste in dem Wahlvorschlag ein Ersatzmitglied zu benennen.3 1

II. Aufnahme in die Wahlvorschläge, § 17 Abs 1 3

Nach § 17 Abs 1 sind die Ersatzmitglieder jeweils einem Bewerber auf der Vorschlagsliste fest zuzuordnen.4 Eine Überkreuzkandidatur von Bewerber und Ersatzmitglied schließt § 17 Abs 1 S 3 aus; wer auf einer Vorschlagsliste als Bewerber benannt ist, kann nicht zugleich Ersatzmitglied für einen anderen Bewerber sein.5 Es dürfen nur solche Personen als Ersatzmitglieder in den Wahlvorschlag aufgenommen werden, bei denen die allgemeinen und auch von dem Bewerber zu erfüllenden Wählbarkeitsvoraussetzungen vorliegen (§ 6 Abs 2 S 1 iV mit § 101 Abs 3 S 4).6 Wenn für die Gesellschaft das Mindestanteilsgebot (§ 96 Abs 2 AktG) gilt, müssen der Bewerber und das Ersatzmitglied nicht demselben Geschlecht angehören.7 Bedeutsam ist das Geschlecht des Ersatz-

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1 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 13; MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 1; RVJ/Raiser/Jacobs3 § 17 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 5. 2 UHH/Henssler3 § 17 Rdn 6. 3 UHH/Henssler3 § 17 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 5. 4 Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 97; ebenso MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 3. 5 MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 16 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 7; zur Parallelproblematik im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes s u § 7 DrittelbG Rdn 1 f. 6 Für die allg Ansicht Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 313; MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 16; GK-MitbestG/Westerath § 17 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 12. 7 Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 13.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 17

mitglieds erst, wenn dieses für ein Aufsichtsratsmitglied nachrücken soll (§ 17 Abs 3; s u Rdn 10). In zeitlicher Hinsicht müssen die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erst im Zeitpunkt des Nachrückens, sondern bereits mit der Übernahme des Amtes durch das Hauptmitglied gegeben sein.8 Verliert das Ersatzmitglied später seine Wählbarkeit, dann findet § 24 Abs 1 entsprechende Anwendung (s u § 24 Rdn 1), so dass dieses nicht mehr nachrücken kann. Zur Wahrung des Gruppenprinzips verbindet § 17 Abs 1 S 2 die Benennung als Ersatzmitglied mit der Gruppenzugehörigkeit des Bewerbers, dh, Bewerber und Ersatzmitglied müssen stets derselben Arbeitnehmergruppe angehören. 9 Ein nachträglicher Wechsel der Gruppenzugehörigkeit des Ersatzmitglieds ist jedoch analog § 24 Abs 2 unschädlich.10 § 17 Abs 1 S 1 beschränkt die Vorschlagsberechtigten auf die Aufnahme eines Ersatzmitglieds je Bewerber (§ 27 Abs 1 S 3 1. WO, § 29 Abs 1 S 3 2. WO, § 29 Abs 1 S 3 3. WO). Für einen Bewerber können deshalb nicht mehrere Ersatzmitglieder aufgestellt werden.11 Eine Kandidatur als Ersatzmitglied auf verschiedenen Wahlvorschlägen ist ausgeschlossen (§ 27 Abs 1 S 5 iV mit § 25 Abs 8 S 1 1. WO, § 29 Abs 1 S 5 iV mit § 27 Abs 8 S 1 2. WO, § 29 Abs 1 S 5 iV mit § 27 Abs 8 S 1 3. WO). Auf einer Vorschlagsliste kann eine Person hingegen für verschiedene Bewerber als Ersatzmitglied kandidieren.12 Das Ersatzmitglied ist bereits zusammen mit dem Bewerber in dem Wahlvorschlag zu nennen (§ 27 Abs 2 1. WO, § 29 Abs 2 2. WO, § 29 Abs 2 3. WO). Bei leitenden Angestellten ist das neben dem Bewerber aufgeführte Ersatzmitglied als dessen Ersatzmitglied darüber hinaus in den Abstimmungsvorschlag der leitenden Angestellten aufzunehmen (§ 30 Abs 7 1. WO, § 32 Abs 8 2. WO, § 32 Abs 8 3. WO). Mit der Aufnahme in den Wahlvorschlag steht zugleich das Ersatzmitglied fest.13 Die Vorschrift des § 17 gilt grundsätzlich auch für Vertreter von Gewerkschaften. § 17 Abs 1 S 1 ist neutral formuliert und erstreckt sich wegen der systematischen Stellung der Norm auf sämtliche Wahlvorschläge und damit auch auf diejenigen, die die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften aufstellen.14

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III. Wahl des Ersatzmitglieds, § 17 Abs 2 Eine gesonderte Wahl des Ersatzmitglieds kennt das Gesetz in Übernahme der akti- 8 enrechtlichen Regelung (§ 101 Abs 3 S 3 AktG)15 nicht. Es ist automatisch mit dem Bewerber gewählt, für den es als Ersatzmitglied vorgeschlagen ist (§ 17 Abs 2). Diese Verklam-

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8 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 § 17 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 14; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 17 Rdn 14; Werner ZGR 1977, 236, 244: Zeitpunkt des Nachrückens. 9 NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 15; KK/Mertens/Cahn3 § 17 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 1, 2; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 12. 10 MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 17 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 22 aE, § 24 Rdn 18 sowie u § 24 Rdn 2. 11 UHH/Henssler3 § 17 Rdn 9, 13; KK/Mertens/Cahn3 § 17 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 3; HWK/Seibt7 §§ 9-18 Rdn 38; GK-MitbestG/Westerath § 17 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 6. 12 Damm AG 1977, 44, 48; MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 12; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 149, 151; KK/Mertens/Cahn3 § 17 Rdn 3; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 99 f; HWK/Seibt7 §§ 9-18 Rdn 38; GK-MitbestG/Westerath § 17 Rdn 15; einschränkend jedoch, wenn nur ein Wahlvorschlag existiert, Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 314 Fn 414; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 9. 13 UHH/Henssler3 § 17 Rdn 21; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 16. 14 NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 1. 15 Zu dieser o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 213 ff.

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MitbestG § 17 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

merung gilt aber nicht für die Wahlanfechtung (§ 22 Abs 1: „oder eines Ersatzmitglieds“) sowie für die Abberufung (§ 23 Abs 4).16 Hieraus und aus dem Umstand, dass das Ersatzmitglied ebenfalls gewählt ist, folgt, dass sich das Ersatzmitglied nach der Wahl von dem gewählten Bewerber rechtlich verselbständigt.17 Zwischen Ersatzmitglied und gewähltem Bewerber besteht keine strenge Akzessorietät in dem Sinne, dass die Rechtsstellung des Ersatzmitglieds mit dem Amt des gewählten Bewerbers steht oder fällt, sie bilden lediglich während der Wahl und nur für diese ein Tandem. IV. Rechtsstellung des Ersatzmitglieds Hinsichtlich der Rechtsstellung des Ersatzmitglieds trifft das Gesetz keine besonderen Regelungen; es gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften.18 Deshalb rückt das Ersatzmitglied erst nach, wenn das gewählte Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit „wegfällt“. Damit ist dessen endgültiges Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat gemeint.19 Da § 101 Abs 3 S 1 AktG die Tätigkeit von Stellvertretern ausschließt und § 17 keine mit § 14 Abs 2 vergleichbare Bestimmung für eine vorübergehende Verhinderung trifft, rückt das Ersatzmitglied in diesem Fall auch nicht vorübergehend nach.20 Das Nachrücken eines Ersatzmitglieds schließt § 17 Abs 3 aus, wenn hierdurch das 10 Mindestanteilsgebot (§ 96 Abs 2 AktG) nicht mehr gewahrt wird. Dies gilt wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in § 17 Abs 3 stets, wenn sich die Erfüllung des Mindestanteilsgebots nach dem Prinzip der Getrennterfüllung bestimmt. Richtet sich die Erfüllung des Mindestanteilsgebots hingegen nach dem Prinzip der Gesamterfüllung, greift § 17 Abs 3 nach seinem Wortlaut nicht ein, allerdings gebietet der Normzweck eine entsprechende Anwendung, um das Mindestanteilsgebot auch während der Wahlperiode zu wahren.21 Wenn § 17 Abs 3 einem Nachrücken des Ersatzmitglieds entgegensteht, verliert das Ersatzmitglied seine Rechtsstellung jedenfalls dann, wenn für das ausscheidende Aufsichtsratsmitglied eine Nachwahl oder gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) durchgeführt wird. Ist auch das Ersatzmitglied „weggefallen“, dann kann weder auf die Ersatzmit11 glieder anderer Bewerber desselben Wahlvorschlags noch auf die Ersatzmitglieder eines anderen Wahlvorschlags zurückgegriffen werden.22 Das hierdurch eventuell eintretende Vakuum ist durch eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 AktG) oder eine Nachwahl für das „weggefallene“ Aufsichtsratsmitglied zu füllen.23 Das gilt auch dann, wenn § 17 Abs 3 dem Nachrücken des Ersatzmitglieds entgegensteht. 9

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16 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 4; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 98. 17 Zust MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 7. 18 S näher o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 233 ff. 19 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 314; MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 17 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 19 sowie o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 220. 20 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 314; MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 25; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 19; Wlotzke ZGR 1977, 355, 368; ferner o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 224. 21 AA WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 20, § 18a Rdn 23 ff. 22 MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 27; GK-MitbestG/Westerath § 17 Rdn 28. 23 MünchKomm/Gach4 § 17 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 17 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 17 Rdn 26; WKS/Wißmann5 § 17 Rdn 21.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 18

Vierter Unterabschnitt. Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-021

§ 18 [Unmittelbare Wahl] MitbestG § 18 Sind nach § 9 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl zu wählen, so sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Für die Wahl sind die §§ 15 bis 17 mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Delegierten die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens treten.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Wahlberechtigung, § 18 S 1 | 2 Verteilung der Aufsichtsratssitze auf die Arbeitnehmergruppen,

IV.

§ 18 S 3 iV mit § 15 Abs 2 | 3 Wahlverfahren | 4

I. Regelungsinhalt Die nach § 9 Abs 2 in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitneh- 1 mern grundsätzlich und in größeren Unternehmen nur auf Grund einer entsprechenden Abstimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer (§ 9 Abs 1 iV mit § 9 Abs 3) durchzuführende unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gestaltet § 18 nur ansatzweise aus; das Gesetz beschränkt sich darauf, auf die §§ 15 bis 17 zu verweisen und die notwendigen Modifikationen im Hinblick auf den Wahlkörper festzulegen. Die nähere Durchführung der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer regeln die Wahlordnungen (§§ 37 ff 1. WO, §§ 39 ff 2. WO, §§ 39 ff 3. WO). Eine mit § 18 vergleichbare Regelung trifft § 10g MitbestErgG. II. Wahlberechtigung, § 18 S 1 Eine eigenständige Bestimmung für die Wahlberechtigung enthält § 18 S 1. Die dort 2 genannten Voraussetzungen stimmen mit denjenigen überein, die § 10 Abs 2 für die Wahl der Delegierten festlegt. Die dortigen Erläuterungen (s o § 10 Rdn 9 ff) haben deshalb grundsätzlich auch für § 18 S 1 und 2 Gültigkeit. Im Unterschied zu § 10 Abs 2 ist jedoch nicht die Betriebszugehörigkeit erforderlich. Für die Wahlberechtigung nach § 18 S 1 ist allein auf die Zugehörigkeit zum Unternehmen abzustellen;1 gegebenenfalls wird diese durch die §§ 4 und 5 im Wege der Fiktion vermittelt.2 III. Verteilung der Aufsichtsratssitze auf die Arbeitnehmergruppen, § 18 S 3 iV mit § 15 Abs 2 Hinsichtlich der Verteilung der auf die unternehmensangehörigen Arbeitnehmer 3 entfallenden (vier, sechs oder sieben) Aufsichtsratssitze (§ 7 Abs 2) gelten wegen der Verweisung in § 18 S 3 auf § 15 die Grundsätze zu § 15 Abs 2 (s o § 15 Rdn 3 ff). Besonderheiten auf Grund des abweichenden Wahlverfahrens sind nicht zu beachten.

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MünchKomm/Gach4 § 18 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 18 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 18 Rdn 3. UHH/Henssler3 § 18 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 18 Rdn 3.

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MitbestG § 18a | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

IV. Wahlverfahren 4

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Ebenso wie bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte wählen die Arbeitnehmer bei der unmittelbaren Wahl getrennt nach Gruppen (§ 18 S 3 iV mit § 15 Abs 2 S 1). Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind auch bei einer unmittelbaren Wahl auf Grund von nach Arbeitnehmergruppen getrennten Wahlvorschlägen zu wählen, wobei § 15 Abs 3 wegen § 18 S 3 entsprechend anzuwenden ist. Hinsichtlich des Inhalts der Wahlvorschläge und der zu beachtenden Förmlichkeiten gelten die allgemeinen Vorschriften der Wahlordnungen (§§ 24 ff 1. WO, §§ 26 ff 2. WO, §§ 26 ff 3. WO). Hinsichtlich des Wahlsystems ordnet das Gesetz den Grundsatz der Verhältniswahl an (§ 18 S 3 iV mit § 15 Abs 1), der lediglich für den Fall durchbrochen wird, dass nur ein Wahlvorschlag vorliegt: in diesem Fall findet eine Mehrheitswahl statt (§ 18 S 3 iV mit § 15 Abs 3). Jedem Wahlberechtigten steht eine Stimme zur Verfügung, mit der er eine Vorschlagsliste (Wahl auf Grund mehrerer Wahlvorschläge: § 38 Abs 1 S 1 1. WO, § 40 Abs 1 S 1 2. WO, § 40 Abs 1 S 1 3. WO) oder entsprechend der in dem Wahlgang zu erwerbenden Mandate in den Wahlvorschlag aufgeführte Bewerber (Wahl auf Grund eines Wahlvorschlages: § 41 Abs 1 1. WO, § 44 Abs 1 2. WO, § 44 Abs 1 3. WO) wählen muss. Abweichend von den Regeln für die Wahl der Delegierten ermöglichen die Wahlordnungen für die unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder eine Briefwahl (§§ 45 f 1. WO, §§ 49 f 2. WO, §§ 49 f 3. WO).3 Hinsichtlich der Ermittlung der gewählten Bewerber gelten dieselben Grundsätze wie bei einer Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Delegierte der Arbeitnehmer (§§ 43, 47 1. WO; §§ 47, 51 2. WO; §§ 47, 51 3. WO). Für die Wahl der Vertreter der Gewerkschaften sowie der Ersatzmitglieder gelten die §§ 16, 17 entsprechend (§ 18 S 3), so dass auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen werden kann.

Fünfter Unterabschnitt. Nichterreichung des Geschlechteranteils durch die Wahl MitbestG § 18a

§ 18a Nichterreichen des Geschlechteranteils https://doi.org/10.1515/9783110294149-022

(1) Ergibt im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes die Auszählung der Stimmen und ihre Verteilung auf die Bewerber, dass die Vorgaben des § 7 Absatz 3 nicht erreicht worden sind, ist folgendes Geschlechterverhältnis für die Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer herzustellen: 1. in Aufsichtsräten nach § 7 Absatz 2 Nummer 1 und 2 müssen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 jeweils mindestens eine Frau und mindestens ein Mann und unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften jeweils eine Frau und ein Mann vertreten sein; 2. in einem Aufsichtsrat nach § 7 Absatz 2 Nummer 3 müssen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 mindes-

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Näher hierzu Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 345 ff; UHH/Henssler3 § 18 Rdn 8 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 18a

tens zwei Frauen und mindestens zwei Männer und unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften eine Frau und ein Mann vertreten sein. (2) Um die Verteilung der Geschlechter nach Absatz 1 zu erreichen, ist die Wahl derjenigen Bewerber um einen Aufsichtsratssitz der Arbeitnehmer unwirksam, deren Geschlecht in dem jeweiligen Wahlgang nach der Verteilung der Stimmen auf die Bewerber mehrheitlich vertreten ist und die 1. bei einer Mehrheitswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Stimmenzahlen die niedrigsten Stimmenzahlen erhalten haben oder 2. bei einer Verhältniswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Höchstzahlen die niedrigsten Höchstzahlen erhalten haben. Die durch unwirksame Wahl nach Satz 1 nicht besetzten Aufsichtsratssitze werden im Wege der gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 des Aktiengesetzes oder der Nachwahl besetzt. Schrifttum Düwell Gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen, FA 2015, 100; Evers Geschlechtbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018; Grobe Die Geschlechterquote für Aufsichtsrat und Vorstand, AG 2015, 289; Herb Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen – Umsetzung in der Praxis, DB 2015, 964; Hohenstatt/Seibt Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015; Hohenstatt/Willemsen/Naber Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen, ZIP 2014, 2220; Junker/Schmidt-Pfitzner Quoten und Zielgrößen für Frauen (und Männer) in Führungspositionen, NZG 2015, 929; Oetker Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015) 709; Röder/Arnold Geschlechterquote und Mitbestimmungsrecht – Offene Fragen der Frauenförderung, NZA 2015, 279; Rotsch/Weninger Geschlechterquote – Umsetzungsfragen für die Praxis, Der Konzern 21015, 298; Schulz/Ruf Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, 1155; Seibert Frauenförderung durch Gesellschaftsrecht – Die Entstehung des Frauenförderungsgesetzes, NZG 2016, 16; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193; Stüber Die Frauenquote ist da – Das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe und die Folgen für die Praxis, DStR 2015, 947; Teichmann/Rüb Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898 Wißmann Geschlechterquoten im mitbestimmten Aufsichtsrat – Visionen, Nöte und Schwächen des Gesetzgebers, FS Höland, 2015, S 600. Übersicht Regelungsinhalt | 1 Anwendungsbereich | 4 Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots | 8 Unwirksamkeit der Wahl | 10

I. II. III. IV.

1. 2. 3.

Quotenbildung | 11 Ermittlung des unwirksam gewählten Bewerbers | 13 Besetzung des vakanten Aufsichtsratssitzes | 16

I. Regelungsinhalt Die Vorschrift, die durch das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und 1 Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 in das Mitbestimmungsgesetz eingefügt wurde, ist untrennbar mit der Vorgabe in § 7 Abs 3 verknüpft (s o § 7 Rdn 12 ff) und regelt die Rechtsfolgen, wenn bei der Wahl

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BGBl I, S 1443.

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MitbestG § 18a | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat auf das Geschlecht in der Minderheit nicht mindestens 30% der Aufsichtsratssitze entfallen. Die Umsetzung des durch § 18a vorgegebenen Prozederes ist in den Wahlordnungen getrennt für die unmittelbare Wahl (s § 46c 1. WO, § 50c 2. WO, § 50c 3. WO) und die Wahl durch Delegierte (s § 78c 1. WO, § 84c 2. WO, § 84c 3. WO) geregelt. Die Regelungsstruktur des § 18a erschließt sich nur, wenn zunächst die Rechtsfolge 2 in den Blick genommen wird. Wird bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter das Mindestanteilsgebot nach Maßgabe der Vorgabe in § 7 Abs 3 verfehlt, dann tritt als Rechtsfolge die Unwirksamkeit der Wahl in Abhängigkeit von dem Wahlverfahren ein (§ 18a Abs 2 S 1), wobei sich aus § 18a Abs 1 ergibt, bei welchem Wahlgang diese Sanktion eingreift. Für den durch die Unwirksamkeit der Wahl nicht besetzten Aufsichtsratssitz ist sodann eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) durchzuführen. Die in § 18a Abs 2 S 1 angeordnete Unwirksamkeit der Wahl ist dogmatisch inkonsis3 tent. Sie widerspricht der Rechtsfolge in § 96 Abs 2 S 6 AktG, dass eine gegen das Mindestanteilsgebot verstoßende Wahl nichtig ist. Zudem findet der Sanktionsmechanismus im Mitbestimmungsgesetz keine Entsprechung, wenn die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gegen zwingende Rechtsvorschriften verstößt, da neben der Wahlanfechtung ausschließlich die Nichtigkeit einer Wahl anerkannt ist (s u § 22 Rdn 22 f). Ferner weicht die Rechtsfolge in § 18a Abs 2 S 1 von dem vergleichbaren Regelungsmechanismus im Betriebsverfassungsrecht ab, das ebenfalls die zwingende Vorgabe aufstellt, dass das Geschlecht, das sich unter den Arbeitnehmern im Betrieb in der Minderheit befindet, mit einem gleich großen Anteil im Betriebsrat vertreten sein muss (§ 15 Abs 2 BetrVG). Tritt dies im Anschluss an die Stimmenauszählung nicht ein, dann erfolgt die Korrektur nicht über eine Nachwahl, sondern § 15 Abs 5 WO-BetrVG ordnet für den Fall einer Verhältniswahl als Grundsatz an, dass der Bewerber auf der Vorschlagsliste mit der niedrigsten Höchstzahl, der nicht dem Minderheitsgeschlecht angehört, übergangen und auf die nach ihm benannte Person des Minderheitsgeschlechts zurückgegriffen wird.2 Ein vergleichbares Prozedere ordnet § 22 Abs 1 WO-BetrVG für die Mehrheitswahl an, indem zunächst die auf das Geschlecht in der Minderheit entfallenden Sitze vergeben werden.3 II. Anwendungsbereich 4

Wegen den Bezugnahmen in § 18a Abs 1 auf § 96 Abs 2 S 3 AktG und § 7 Abs 3 findet § 18a nach seinem Wortlaut nur Anwendung, wenn für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf das Mindestanteilsgebot nicht der Regelfall einer Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG), sondern auf Grund eines Widerspruchs der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer das Mindestanteilsgebot von jeder Seite getrennt zu erfüllen ist (Getrennterfüllung).4 Die Vorschrift trifft deshalb keine Rechtsfolgen für den Fall, dass eine vom Aufsichtsrat nach § 111 Abs 5 AktG beschlossene Zielvorgabe für den Frauenanteil unter den Aufsichtsratsmitgliedern verfehlt wird;5 Abweichungen von dieser führen lediglich zu einem Erklärungszwang (s § 289f Abs 2 Nr 4, Abs 4 HGB).6

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Zu den Einzelheiten statt aller GK-BetrVG/Jacobs11 § 15 WO Rdn 7 ff. S GK-BetrVG/Jacobs11 § 22 WO Rdn 1. Zum Widerspruch nach § 96 Abs 2 S 3 AktG s näher o Roth/Hopt5 § 96 Rdn 111 ff. Treffend WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 28. Näher dazu o Hopt/Roth5 § 111 Rdn 782.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 18a

Aus den in Bezug genommenen Vorschriften ist abzuleiten, dass § 18a den Fall regeln 5 soll, dass die Aufsichtsratsmitglieder insgesamt (turnusgemäß) neu zu wählen sind.7 Hieraus wird teilweise geschlossen, die Vorschrift finde bei einer gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) keine Anwendung. 8 Dies ist allerdings nicht zweifelsfrei,da § 104 Abs 5 AktG das Registergericht an die Quotenvorgabe in § 96 Abs 2 S 1 AktG bindet und dies wegen der ausdrücklichen Verweisung auf § 96 Abs 2 S 3 AktG auch für den Modus der Getrennterfüllung gilt. Für deren Wahrung treffen jedoch § 7 Abs 3 und § 18a Abs 1 zwingende Vorgaben, von denen auch das Registergericht nicht abweichen darf.9 Keine Bedeutung hat § 18a nach vorherrschender Ansicht, wenn für die Erfüllung 6 des Mindestanteilsgebots in § 96 Abs 2 S 1 AktG wegen eines fehlenden Widerspruchs der Modus der Gesamterfüllung gilt (§ 96 Abs 2 S 2 AktG). Bestätigt wird dies durch die ergänzenden Bestimmungen in den Wahlordnungen, die für die Ermittlung der Gewählten bei einer Gesamterfüllung lediglich festlegen, dass in den jeweiligen Wahlgängen so viele Bewerber gewählt sind, wie Aufsichtsratsmitglieder in dem jeweiligen Wahlgang zu wählen sind, und auf weitere Vorgaben zwecks Wahrung des Mindestanteilsgebots verzichten (s §§ 46b, 78b 1. WO; §§ 50b, 84b 2. WO; §§ 50b, 84b 3. WO). Das bei einer Gesamterfüllung im Hinblick auf die gewählten Arbeitnehmervertreter bestehende Vakuum auf der Rechtsfolgenebene soll nicht durch entsprechende Anwendung von § 18a geschlossen werden können;10 hierfür fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke und zudem passe die Vorschrift nicht auf den Modus der Gesamterfüllung.11 Erfolgt die Wahl der Arbeitnehmervertreter zeitlich vor der Wahl der Anteilseignervertreter durch die Hauptversammlung, was in der Praxis wegen der zeitlichen Ausdehnung des Wahlverfahrens regelmäßig der Fall ist, dann ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter stets rechtswirksam, da erst bei der nachfolgenden Wahl der Anteilseignervertreter die Vorgabe des Mindestanteilsgebots verfehlt werden kann.12 In dem Ausnahmefall einer zeitlich umgekehrten Reihenfolge gilt dies jedoch nicht.13 7 Vielmehr ist die Wahl der Anteilseignervertreter uneingeschränkt rechtswirksam und erst bei der zeitlich nachfolgenden Wahl der Arbeitnehmervertreter kann es zu einer Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots kommen, ohne dass der Gesetzgeber hierfür eine Rechtsfolge vorgesehen hat. Die Nichtigkeitssanktion in § 96 Abs 2 S 6 AktG findet nach dem Gesetzeswortlaut keine Anwendung, da die Wahl der Arbeitnehmervertreter nicht – wie von § 96 Abs 2 S 6 AktG vorausgesetzt – durch die Hauptversammlung erfolgt; einem Rückgriff auf § 18a steht die Beschränkung der Norm auf die Getrennterfüllung (s o Rdn 4) entgegen. Da jedoch das zwingende Mindestanteilsgebot durchgesetzt werden muss, kommt nur eine entsprechende Anwendung des § 96 Abs 2 S 6 AktG in Betracht. Durch die bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter durchzuführenden drei Wahlgänge ist die Wahl zwar mit einer Simmultanwahl vergleichbar, der für diese bei den Anteilseignervertretern zu erwägende

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7 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 7. 8 In diesem Sinne WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 7. 9 Treffend iE HWK/Seibt7 § 18a Rdn 3. 10 So Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1159; Seibt ZIP 2015, 1193, 1201; WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 24 f; aA Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B I 2b; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 Rdn 37, § 18a Rdn 2; Röder/Arnold NZA 2015, 297, 282 f: § 18a analog. 11 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 24 f; aA Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B I 2b. 12 Treffend insoweit WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 24; krit ErfK/Oetker18 § 96 AktG Rdn 7; zu pauschal HWK/Seibt7 § 18a Rdn 1: Nichtigkeit des konkreten Wahlbeschlusses nach § 134 BGB. 13 AA WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 26 f sowie Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B I 2b.

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MitbestG § 18a | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Rückgriff auf das Wahlergebnis14 scheidet aber wegen der gruppenmäßigen Zusammensetzung der Arbeitnehmervertreter aus, so dass entsprechend den Grundsätzen bei einer Blockwahl15 die Wahl aller Arbeitnehmervertreter nichtig ist. III. Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots 8

Die Sanktion in § 18a Abs 2 S 1 greift nur ein, wenn bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter das Mindestanteilsgebot nicht gewahrt wurde. Wegen der Bezugnahme in § 18 Abs 1 auf § 7 Abs 3 ist hierfür auf die Gesamtheit der Arbeitnehmervertreter abzustellen, ohne dass es auf deren Zuordnung zu den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern oder den Gewerkschaftsvertretern ankommt (s näher o § 7 Rdn 13). Ob dies der Fall ist, hat der oberste Wahlvorstand im Anschluss an die Auszählung der Stimmen festzustellen (s §§ 46c Abs 1, 78c Abs 1 1. WO; §§ 50c Abs 1, 84 Abs 1 2. WO; §§ 50c Abs 1, 84 Abs 1 3. WO). Die Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots auf Seiten der Arbeitnehmervertre9 ter kann wegen des auf Grund des Widerspruchs maßgebenden Modus der Getrennterfüllung nicht durch eine Übererfüllung auf Seiten der Anteilseignervertreter kompensiert werden.16 Ebenso ist ein Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass in einem Wahlgang die Mindestzahl in § 18 Abs 1 erfüllt wird.17 IV. Unwirksamkeit der Wahl

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Auf der Rechtsfolgenebene sind nach § 18a zwei Schritte zu unterscheiden. Steht die Nichterfüllung des Mindestanteilsgebots fest (s o Rdn 8), dann ist zunächst eine Aufteilung der zu besetzenden Aufsichtsratssitze auf die Vertreter der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer und der Gewerkschaftsvertreter vorzunehmen (s u Rdn 11 f). Sodann ist in einem zweiten Schritt festzulegen, die Wahl welchen Bewerbers unwirksam ist (s u Rdn 13). Der Rechtsfolgenmechanismus in § 18a Abs 2 S 1 ist zwingend.18 Er steht nicht zur Disposition des Wahlvorstands; insbesondere ist es ihm verwehrt, alternativ zur Sanktion des § 18a Abs 2 S 1 den Mechanismus in § 15 Abs 5 und § 22 Abs 1 WO-BetrVG anzuwenden, um eine ggf erforderlich werdende Nachwahl zu vermeiden (s u Rdn 17).

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1. Quotenbildung. Für die Quotenbildung beschränkt sich § 18a Abs 1 ausschließlich auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 und die Gewerkschaftsvertreter. Das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten bleibt hierbei und auch bei der Sanktion der Unwirksamkeit unberücksichtigt,19 so dass dessen Wahl stets rechtswirksam ist.20 Da das Mindestanteilsgebot ausschließlich durch die anderen Arbeitnehmervertreter zu erfüllen ist und dies durch die jeweiligen Zahlenangaben in § 18a Abs 1 gewährleistet ist, kann auch die Situation eintreten, dass das Mindestanteilsgebot übererfüllt wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten

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14 S oben Hopt/Roth5 96 AktG Rdn 121. 15 Dazu o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 120. 16 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 5. 17 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 6. 18 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 8. 19 Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 137; NK-GA/Heither/v Morgen § 18a Rdn 6; Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 34. 20 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 752; Seibt ZIP 2015, 1193, 1201; Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 34; WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 10.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 18a

dem Minderheitsgeschlecht angehört.21 Dieser Effekt ist jedoch hinzunehmen;22 er kann auch nicht dadurch korrigiert werden, dass das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten im Rahmen von § 18a Abs 1 Nr 1 und 2 bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer berücksichtigt wird,23 da die Vorschrift ausdrücklich auf die Aufsichtsratsmitglieder der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer abstellt. Die Vertretung der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitneh- 12 mer (mit Ausnahme des Vertreters der leitenden Angestellten) verteilt § 18a Abs 1 auf die Gruppe der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter und die der Gewerkschaftsvertreter. Die Vorgabe von jeweils zwei (Nr 1) bzw drei (Nr 2) Aufsichtsratsmitgliedern ist zwingend. Entsprechendes gilt für die Aufteilung der Aufsichtsratsmitglieder auf die jeweiligen Gruppen. Insbesondere kann ein Defizit bei einer Gruppe nicht durch eine Übererfüllung bei der anderen Gruppe ausgeglichen werden. Zur Unwirksamkeit einer Wahl kommt es somit auch dann, wenn sich abweichend von § 18a Abs 1 Nr 2 unter den Aufsichtsratsmitgliedern der in § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 genannten Arbeitnehmer lediglich eine Frau befindet, dieses Defizit aber dadurch ausgeglichen wird, dass sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften zwei Frauen befinden.24 2. Ermittlung des unwirksam gewählten Bewerbers. Für die Ermittlung des un- 13 wirksam gewählten Bewerbers, dessen Aufsichtsratssitz anschließend nach § 18a Abs 2 S 2 neu vergeben wird, ist zunächst festzustellen, welches Geschlecht in dem jeweiligen Wahlgang mehrheitlich vertreten ist, da die Unwirksamkeit der Wahl nur für diejenigen Aufsichtsratsmitglieder angeordnet wird, deren Geschlecht sich bezogen auf den konkreten Wahlgang in der Mehrheit befindet. Bezugsgröße für die Ermittlung des Mehrheitsgeschlechts sind wegen der Aufgliederung in § 18a Abs 1 weder die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer insgesamt noch die in § 18a Abs 1 genannten Aufsichtsratsmitglieder in ihrer Gesamtheit. Hieraus folgt, das die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Geschlecht sich innerhalb seiner Gruppe (Arbeitnehmer iS von § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 oder Gewerkschaftsvertreter) in der Minderheit befindet, stets rechtswirksam ist.25 In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob bei dem jeweiligen Wahlgang nach 14 Maßgabe der Aufsichtsratsgröße die Vorgabe in § 18a Abs 1 Nr 1 oder 2 gewahrt wurde. Ist dies der Fall, befindet sich also unter den Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Minderheitsgeschlecht angehören, die von § 18a Abs 1 Nr 1 oder 2 geforderte Anzahl, dann ist auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Mehrheitsgeschlechts in dem entsprechenden Wahlgang rechtswirksam. Wird in einem Wahlgang hingegen die nach § 18a Abs 1 Nr 1 oder 2 notwendige Mindestzahl verfehlt, ordnet § 18 Abs 2 S 1 nicht die Unwirksamkeit der Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder des Mehrheitsgeschlechts für diesen Wahlgang an, da hierdurch unter Umständen mehr Sitze frei würden als von § 18a Abs 1 Nr 1 oder 2 gefordert.26 Vielmehr greift § 18a Abs 2 S 1 für die Konkretisierung auf das Wahlergebnis zurück. Die Unwirksamkeit der Wahl soll denjenigen Bewerber mit der

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21 Treffend Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281 f; WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 11. 22 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 12; aA Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B II 1c; NK-GA/Heither/v Morgen § 18a Rdn 8: „teleologische Reduktion“. 23 In dieser Richtung mittels einer teleologischen Reduktion jedoch Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B II 1c; NK-GA/Heither/v Morgen § 18a Rdn 8. 24 Ebenso iE WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 10. 25 S NK-GA/Heither/v Morgen § 18a Rdn 6 ff; Röder/Arnold NZA 2015, 279, 282. 26 Treffend WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 15: “Auffüllfunktion”.

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MitbestG § 18a | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

geringsten Stimmenzahl (Mehrheitswahl, § 18a Abs 2 S 1 Nr 1) bzw Höchstzahl (Verhältniswahl, § 18a Abs 2 S 1 Nr 2) treffen. Haben zwei Bewerber jeweils dieselbe Stimmen- bzw Höchstzahl erreicht, dann ist als Konfliktlösungsinstrument auf den Losentscheid zurückzugreifen, da die Wahlordnungen diesen auch bei der Wahl als eine sachgerechte Lösung bewerten (s §§ 40 Abs 1 S 5, 43 S 2, 61 Abs 1 S 5, 74 Abs 1 S 5, 77 S 2 1. WO; §§ 43 Abs 2 S 5, 47 S 3, 56 Abs 3 S 6, 67 Abs 1 S 5, 80 Abs 1 S 5, 83 S 2 2. WO; §§ 43 Abs 2 S 5, 47 S 3, 56 Abs 3 S 6, 67 Abs 1 S 5, 80 Abs 1 S 5, 83 S 2 3. WO).27 Die Unwirksamkeit der Wahl erfasst nicht nur das gewählte Aufsichtsratsmitglied, 15 sondern auch das mit ihm gewählte Ersatzmitglied,28 da § 17 Abs 2 dessen Wahl untrennbar mit der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds verknüpft. Die Wahl des Ersatzmitglieds ist deshalb selbst dann unwirksam, wenn dieses dem Geschlecht in der Minderheit angehört, so dass dessen Wahl bei isolierter Betrachtung an sich rechtswirksam wäre.29 3. Besetzung des vakanten Aufsichtsratssitzes. Für die Besetzung des vakanten Aufsichtsratssitzes in der jeweiligen Gruppe verweist § 18a Abs 2 S 2 auf eine Nachwahl und eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG. Eine gerichtliche Ersatzbestellung kommt in diesem Zusammenhang erst in Betracht, wenn die Amtsperiode des neu gewählten Aufsichtsrats begonnen hat.30 17 Zuvor kann der nach § 18a Abs 2 S 1 vakante Aufsichtsratssitz ausschließlich durch eine Nachwahl besetzt werden. Hierfür sind nur solche Bewerber wahlberechtigt, die bezüglich des entsprechenden Wahlgangs dem in der Minderheit befindlichen Geschlecht angehören. Dies folgt aus dem Zweck der Nachwahl, da diese ausschließlich dazu dient, unter den Aufsichtsratsmitgliedern die Erfüllung des Mindestanteilsgebots sicherzustellen.31 Deshalb ist der für die Nachwahl gebildete Wahlvorstand verpflichtet, nur Wahlvorschläge mit Bewerbern des Minderheitsgeschlechts zuzulassen.32 Eine hiergegen verstoßende Nachwahl ist unwirksam.33 Mit Beginn der Amtsperiode und der ab diesem Zeitpunkt eröffneten gerichtli18 chen Ersatzbestellung nach § 104 Abs 2 AktG ist ein Vorrang der Besetzung im Wege einer Nachwahl34 indes nicht aus Rechtsgründen anzuerkennen, da andernfalls der Aufsichtsrat vorübergehend imparitätisch zusammengesetzt ist, ohne dass dies zwingend geboten ist.35 Bei der Ausübung seines Ermessens kann sich das Registergericht auch von dem Ergebnis der Aufsichtsratswahl leiten lassen, und dem Rechtsgedanken in § 15 Abs 5 und § 22 Abs 1 WO-BetrVG folgend den nicht gewählten Bewerber des Minderheitsgeschlechts mit der größten Zustimmung bei den vorangegangenen Wahl zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellen;36 eine Rechtspflicht hierzu ist jedoch nicht anzuerkennen.37 16

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27 Ebenso WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 18 (Mehrheitswahl), Rdn 19 (Verhältniswahl). 28 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 22. 29 WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 22. 30 S Hopt/Roth5 § 104 Rdn 72 ff. 31 S Reg Begr, BT-Drucks 18/2784, S 137. 32 Hierfür auch WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 21. 33 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 733. 34 So allg WKS/Wißmann5 § 18a Rdn 20. 35 Näher zur Bindung des Gerichts im Rahmen von § 104 Abs 5 AktG Hopt/Roth5 § 104 Rdn 103 ff. 36 Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 138; Oetker ZHR 179 (2015) 707, 733; Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; ferner Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B IV 1. 37 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 733; aA wohl Spindler/Stilz/Spindler3 § 96 AktG Rdn 34; schwächer HWK/Seibt7 § 18a Rdn 3: „sollte“.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 19

Sechster Unterabschnitt. Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern MitbestG § 19

§ 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats https://doi.org/10.1515/9783110294149-023

Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet.

I. II.

Übersicht Bekanntmachungspflicht | 1 Form und Inhalt der Bekanntmachung | 6

III.

Rechtswirkungen der Bekanntmachung | 12

I. Bekanntmachungspflicht Nach § 19 S 1 hat das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens die Namen 1 der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrates unverzüglich nach ihrer Bestellung bekanntzumachen. Zuvor gibt der Betriebs- bzw der Unternehmens- oder der Hauptwahlvorstand die Namen der Gewählten durch zweiwöchigen Aushang im Betrieb bekannt und übersendet die Bekanntmachung auch dem Unternehmen (§§ 48, 80 1. WO; §§ 52, 86 2. WO; §§ 52, 86 3. WO). Die Vorschrift des § 19 findet eine Parallele in § 8 DrittelbG sowie in § 10f MitbestErgG. Die Bekanntmachungspflicht knüpft an den Bestellungsakt an, so dass sich die 2 Wahrung der zeitlichen Dimension („unverzüglich“) ausschließlich nach diesem und nicht nach dem Beginn der Amtsperiode bemisst.1 Das gesetzliche Vertretungsorgan darf die Bekanntmachung nicht schuldhaft (s § 121 BGB)2 verzögern. Die Bekanntmachungspflicht wird im Hinblick auf die Arbeitnehmervertreter unabhängig davon ausgelöst, ob die Versammlung der Anteilseigner deren Vertreter bereits gewählt hat. Das gesetzliche Vertretungsorgan ist deshalb nicht berechtigt, mit der Bekanntmachung bis zum letzten Bestellungsakt abzuwarten.3 Für die Bekanntmachung in den Betrieben legte § 19 S 1 aF ursprünglich eine zeitliche Begrenzung von zwei Wochen fest, die jedoch durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.2002 (s o vor § 1 Rdn 11) gestrichen wurde. Vor dem Hintergrund, dass die an den Wahlvorstand adressierte Bekanntmachungspflicht (s o Rdn 1) stets auf zwei Wochen beschränkt ist, liegt es indes nahe, für ein pflichtgemäßes Verhalten des gesetzlichen Vertretungsorgans keine längere Dauer bis zur Bekanntmachung im Betrieb zu fordern.

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1 MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 6. 2 Ebenso für eine Konkretisierung durch § 121 BGB UHH/Henssler3 § 19 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 6; iE auch MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 7. 3 Ebenso WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 6; aA UHH/Henssler3 § 19 Rdn 8; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 19 Rdn 11.

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MitbestG § 19 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Die Bekanntmachung hat sowohl in den Betrieben des Unternehmens als auch durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger zu erfolgen. Insbesondere ersetzt die die Veröffentlichung im Bundesanzeiger nicht die Bekanntmachung in den Betrieben; der Gesetzeswortlaut („und“) fordert ausdrücklich die Wahrung beider Varianten der Bekanntmachung. Ebenso ersetzt die Bekanntmachung in den Betrieben des Unternehmens nach § 19 S 1 nicht die Bekanntmachung durch den Wahlvorstand nach den Bestimmungen der jeweiligen Wahlordnung (s o Rdn 1). Dessen Verpflichtung bleibt von § 19 S 1 unberührt, wie auch die Bekanntmachung durch den Wahlvorstand nach den Wahlordnungen nicht die Bekanntmachung des gesetzlichen Vertretungsorgans nach § 19 S 1 substituiert. Neben der Bekanntmachung nach § 19 S 1 hat der Vorstand die gewählten Aufsichts4 ratsmitglieder nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit § 106 AktG in eine Liste aufzunehmen und diese zum Handelsregister einzureichen. Diese Pflicht erstreckt sich auch auf die nach dem Mitbestimmungsgesetz gewählten Arbeitnehmervertreter und wird nicht durch § 19 verdrängt.4 Insbesondere ersetzt die Einreichung der Liste zum Handelsregister nicht die Veröffentlichung im Bundesanzeiger ebenso wie diese nicht die Einreichung der Liste zum Handelsregister ersetzt. Die Pflicht zur Bekanntmachung im Betrieb trifft nach § 19 S 2 auch die gesetzlichen 5 Vertretungsorgane von Unternehmen, deren Arbeitnehmer an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach den §§ 4 oder 5 beteiligt waren. In diesem Fall richtet sich die Bekanntmachungspflicht nach § 19 auch an die gesetzlichen Vertretungsorgane dieser Unternehmen, da das gesetzliche Vertretungsorgan des herrschenden Unternehmens rechtlich nicht in der Lage ist, die Bekanntmachungspflicht in den Betrieben der abhängigen Unternehmen unmittelbar zu erfüllen.5 Die Pflicht zur Bekanntmachung in den eigenen Betrieben des herrschenden Unternehmens bzw der Komplementärgesellschaft bleibt von § 19 S 2 unberührt, da die Bekanntmachung „daneben“ zu erfolgen hat. Wegen der letztgenannten Formulierung in § 19 S 2 nimmt die Vorschrift zugleich auf die in § 19 S 1 begründeten Pflichten Bezug, so dass sowohl die zeitlichen Maßstäbe des § 19 S 1 („unverzüglich“) als auch die formellen und inhaltlichen Anforderungen des § 19 S 1 (s u Rdn 6) auch im Rahmen von § 19 S 2 gelten.6 Die Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger wird durch § 19 S 2 nicht auf die abhängigen Unternehmen ausgedehnt,7 da die Veröffentlichung durch das herrschende Unternehmen dem Publizitätsinteresse ausreichend Rechnung trägt. II. Form und Inhalt der Bekanntmachung 6

In seiner ursprünglichen Fassung verpflichtete § 19 S 1 zu einer Bekanntmachung durch Aushang in den Betrieben. Diese Vorgabe wurde durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.2002 (s o vor § 1 Rdn 11) aufgehoben, um eine Bekanntmachung mittels anderer Formen moderner Informations- und Kommunikationstechnik zu ermöglichen, ohne die Bekanntmachung mittels eines Aushangs auszuschließen.8 Erforderlich ist jedoch stets, dass die Bekanntmachung vergleichbar einem Aushang im Betrieb für alle dort Beschäftigten ohne weiteres zugänglich ist. Erfolgt die Bekanntmachung mittels elektronischer Informationsmedien entspricht diese nur

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4 5 6 7 8

UHH/Henssler3 § 19 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 1. UHH/Henssler3 § 19 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 9. Ebenso Wißmann5 § 19 Rdn 9; in diesem Sinne auch UHH/Henssler3 § 19 Rdn 8 aE. HWK/Seibt7 § 19 Rdn 1. MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 9 Rdn 1.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 19

dann dem Gesetz, wenn die ungehinderte Zugänglichkeit sichergestellt ist. Die für den Wahlvorstand geltende Vorgabe in § 7 Abs 4 S 4 der Wahlordnungen bringt insoweit einen vom Zweck der Bekanntmachung geprägten allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, der auch für die Verpflichtung nach § 19 S 1 Gültigkeit beansprucht.9 Bekanntzumachen sind nach § 19 S 1 die Namen der betreffenden Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder, im Unterschied zu § 106 AktG nicht jedoch nicht der ausgeübte Beruf und der Wohnort der Gewählten.10 Auch einer Angabe, ob der Gewählte leitender Angestellter oder Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 ist, bedarf es nicht.11 Ebenso ist nicht mitzuteilen, ob es sich bei einem Arbeitnehmervertreter um einen solchen der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer oder einen der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (s § 7 Abs 2) handelt.12 Ferner ist im Rahmen von § 19 S 1 nicht die Angabe erforderlich, ob es sich bei dem Mitglied bzw Ersatzmitglied um ein solches der Arbeitnehmer oder der Anteilseigner handelt.13 Geht die von § 19 S 1 vorgeschriebene Bekanntmachung inhaltlich über die von der Norm geforderten Angaben hinaus, indem zB die von § 106 AktG geforderten Informationen hinzugefügt werden, ist dies für die Erfüllung der Verpflichtung nach § 19 S 1 unschädlich, da die Norm nach ihrem Zweck lediglich Mindestangaben fordert. Der Name der Mitglieder und Ersatzmitglieder ist so präzise anzugeben, dass diese unschwer identifiziert werden können. Ggf ist deshalb auch der Vorname hinzuzufügen; § 19 S 1 erhebt dies zwar im Unterschied zu § 106 AktG nicht zum zwingenden Inhalt der Bekanntmachungspflicht, hierauf kann aber kein formallogischer Umkehrschluss gestützt werden, wenn der Normzweck des § 19 S 1 die Aufnahme weiterer Angaben zur Person des Aufsichtsratsmitglieds gebietet. Sofern dies für eine Identifizierung des Aufsichtsratsmitglieds ausreicht, kann ein abgekürzter Vorname genügen.14 Die Pflicht zur Bekanntmachung nach § 19 S 1 besteht bei jeder Bestellung, dh nicht nur bei einer nach den §§ 9 ff durchgeführten (erstmaligen) Wahl, sondern auch im Fall einer Nachwahl und einer gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 104 AktG).15 Die unverändert amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats sind in diesem Fall nicht erneut bekanntzugeben,16 da deren Status von der Nachwahl bzw der gerichtlichen Ersatzbestellung unberührt bleibt. Die Pflicht zur Bekanntmachung erstreckt sich auch auf den endgültigen Eintritt eines Ersatzmitglieds in den Aufsichtsrat.17 Zwar ist bereits die Bestellung zum Ersatzmitglied zurvor bekanntgegeben worden, der Normzweck gebietet aber auch die Bekanntmachung eines Statuswechsels vom Ersatzmitglied zum Mitglied des Aufsichtsrats.18 Wegen des einschränkungslosen Wortlauts sind auch die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nach § 19 bekannt zu machen.19 Hiergegen lässt sich zwar die in der

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9 Treffend NK-GA/Heither/v Morgen § 19 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 8; in diesem Sinne ebenfalls MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 1. 10 MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 3; zum Umfang der Bekanntmachung nach § 106 AktG s o Hopt/Roth5 § 106 AktG Rdn 17 ff. 11 UHH/Henssler3 § 19 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 3. 12 WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 3. 13 UHH/Henssler3 § 19 Rdn 5. 14 UHH/Henssler3 § 19 Rdn 5. 15 MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 19 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 3 f. 16 WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 3. 17 NK-GA/Heither/v Morgen § 19 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 4; in diesem Sinne auch HWK/Seibt7 § 19 Rdn 2. 18 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 1. 19 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 4; GKMitbestG/Westerath § 19 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 3.

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MitbestG § 19 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Überschrift des Sechsten Unterabschnittes dokumentierte Zuordnung der Bestimmung zu den „weiteren Vorschriften über das Wahlverfahren“ und die hierdurch signalisierte systematische Anknüpfung an die §§ 9 ff anführen, andererseits verwendet das Gesetz bei einer Begrenzung der Norm auf eine bestimmte Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern stets den entsprechenden Zusatz (s. § 8 S 1: Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner; § 23: Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer). Vor dem Hintergrund dieser Regelungstechnik hätte es nahe gelegen eine Beschränkung auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Wortlaut des § 19 S 1 ausdrücklich aufzunehmen. Beim Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern findet § 19 entsprechend seinem 11 Wortlaut („Bestellung“) im Gegensatz zu § 106 AktG20 keine Anwendung. Es verbleibt in diesem Fall bei der Anwendung der allgemeinen aktienrechtlichen Vorschrift, die durch § 19 nicht verdrängt wird.21 Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes ist hierin nicht zu sehen, so dass auch eine analoge Anwendung der Norm nicht in Betracht kommt.22 III. Rechtswirkungen der Bekanntmachung Die Bekanntmachung der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats hat für deren Bestellung – ebenso wie bei § 106 AktG23 – nur deklaratorische Bedeutung und lässt die Mitgliedschaft der Gewählten im Aufsichtsrat unberührt.24 Ihre Amtsausübung wird durch die fehlende Bekanntmachung nicht beeinträchtigt, insbesondere beginnt die Amtszeit auch bei einer Verletzung der Bekanntmachungspflicht.25 Das gilt unabhängig davon, ob die Bekanntmachung im Betrieb oder die Veröffentlichung im Bundesanzeiger unterblieben ist. Die unterlassene Veröffentlichung im Bundesanzeiger hat zur Folge, dass die 13 Wahlanfechtungsfrist des § 22 Abs 2 S 2 nicht zu laufen beginnt.26 Entsprechendes gilt, wenn die Veröffentlichung im Bundesanzeiger zwar erfolgte, inhaltlich aber unrichtig oder unvollständig ist.27 Erfolgt sie hingegen lediglich verspätet, dann hat dies auf den Lauf der Wahlanfechtungsfrist keine Auswirkungen, da diese stets erst mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger beginnt. Für die unterbliebene Bekanntmachung in den Betrieben des Unternehmens fehlt 14 eine vergleichbare Verknüpfung, so dass ein Verstoß des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs gegen die Verpflichtung aus § 19 S 1 ohne Sanktion bleibt. 15 Durch einen Verstoß gegen § 19 verletzt das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens zwar seine gesetzlichen Pflichten; eine Schadensersatzpflicht28 geht aber regelmäßig ins Leere, da nicht ersichtlich ist, dass durch die unterbliebene Bekanntmachung nach § 19 ein durch die Pflichtverletzung verursachter Vermögensschaden eintre12

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20 S o Hopt/Roth5 § 106 AktG Rdn 13. 21 Wie hier MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 4; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 19 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 19 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 5; aA Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 19 Rdn 3; GK-MitbestG/Westerath § 19 Rdn 15: sinngemäße Anwendung. 22 Treffend WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 5. 23 Dazu o Hopt/Roth5 § 106 AktG Rdn 28. 24 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 19 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 11. 25 HWK/Seibt7 § 19 Rdn 2. 26 MünchKomm/Gach4 § 19 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 1, 10. 27 Ebenso WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 11. 28 Hierfür UHH/Henssler3 § 19 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 10.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 20

ten kann.29 Das Registergericht kann nach § 14 HGB zwar die Einreichung der Liste nach § 106 AktG erzwingen. Da sich das Zwangsgeldverfahren aber nur auf die Verpflichtungen gegenüber dem Registergericht bezieht, greift dieses nicht ein, um die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erzwingen.30

MitbestG § 20

§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten https://doi.org/10.1515/9783110294149-024

(1) Niemand darf die Wahlen nach den §§ 10, 15, 16 und 18 behindern. Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. 29 30

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Verbot der Wahlbehinderung, § 20 Abs 1 | 3 1. Erfasste Wahlen | 3 2. Adressat des Verbots | 4 3. Behinderungstatbestand | 5

4.

III. IV. V.

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 20 Abs 1 | 10 Verbot der Wahlbeeinflussung, § 20 Abs 2 | 12 Kosten der Wahl, § 20 Abs 3 S 1 | 18 Arbeitsversäumnis, § 20 Abs 3 S 2 | 21

I. Regelungsinhalt Die Vorschrift ist § 20 BetrVG nachgebildet, so dass hinsichtlich ihrer Auslegung und 1 Konkretisierung grundsätzlich auf die dortigen Erkenntnisse in Rechtsprechung und Schrifttum zurückgegriffen werden kann. Sie kehrt mit identischem Regelungsinhalt in § 10 DrittelbG und § 10i MitbestErgG wieder. Systematisch untergliedert sich die Norm in das Verbot der Wahlbehinderung (Abs 1), das Verbot der Wahlbeeinflussung (Abs 2) sowie die Festlegung, dass der Arbeitgeber die Kosten der Wahl zu tragen hat und wegen der erforderlichen Wahlhandlungen nicht zur Kürzung des Arbeitsverdienstes berechtigt ist (Abs 3). Auf eine mit § 119 Abs 1 Nr 1 BetrVG, § 34 Abs 1 Nr 1 SprAuG und § 44 Abs 1 Nr 2 iV mit § 42 2 Nr 1 EBRG vergleichbare strafrechtliche Flankierung der in § 20 Abs 1 genannten Wahlen verzichtet das Gesetz.1 Es verbleibt bei den allgemeinen Strafbestimmungen, von denen durch eine Behinderung oder Beeinflussung der von § 20 erfassten Wahlen insbesondere die §§ 240, 267, 303 StGB verwirklicht sein können.2 Anders ist die Rechtslage bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), da § 45 Abs 2 Nr 2 SEBG iV mit § 44 Nr 1 SEBG auch die Wahl von Arbeitnehmervertretern in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan in den strafrechtlichen Schutz einbezieht. Entsprechendes gilt für die Mitbestimmung im An-

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S aber WKS/Wißmann5 § 19 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 19 Rdn 9. AA UHH/Henssler3 § 19 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 Rdn 2. Krit Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 894. MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 15.

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MitbestG § 20 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

schluss an eine grenzüberschreitende Verschmelzung nach § 34 Abs 2 Nr 2 MgVG iV mit § 33 Nr 1 MgVG. II. Verbot der Wahlbehinderung, § 20 Abs 1 3

1. Erfasste Wahlen. Das Verbot der Wahlbehinderung erstreckt sich nicht nur auf die in § 20 Abs 1 genannten Wahlakte. Der Schutzzweck der Vorschrift erzwingt ein extensives Verständnis der „Wahl“, da andernfalls ihr Verbotsbefehl durch Behinderungen bei den im Gesetz vorgesehenen Vorbereitungshandlungen unterlaufen werden könnte. In den Anwendungsbereich des § 20 Abs 1 sind deshalb auch folgende Vorbereitungshandlungen einzubeziehen: Bestellung der Wahlvorstände, Aufstellung der Wahlvorschläge einschließlich der Sammlung unterstützender Unterschriften sowie die Abstimmung über das Wahlverfahren.3 Wegen des engen Sachzusammenhangs wird auch die „Abwahl“ der Delegierten und der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch eine Wahlanfechtung nach den §§ 21, 22 oder eine Abberufung nach § 23 erfasst.4 Die Wahlanfechtung und die Abberufung werden in § 20 Abs 1 zwar nicht genannt, der Schutzzweck der Norm erfordert aber deren entsprechende Anwendung, da es sinnwidrig wäre, wenn die für den actus contrario notwendigen Handlungen sanktionslos behindert werden könnten.

2. Adressat des Verbots. Der Verbotsbefehl des § 20 Abs 1 richtet sich gegen jedermann,5 also nicht nur gegen Repräsentanten des Unternehmens, sondern auch gegen Betriebsräte und deren Mitglieder sowie Gewerkschaften und ihre Beauftragten.6 3. Behinderungstatbestand. Eine Behinderung der Wahl kann in jedem tatsächli5 chen oder rechtlichen Verhalten bestehen, das geeignet ist, die Wahrnehmung des aktiven oder passiven Wahlrechts zu beschränken oder die Durchführung der Wahlen in sonstiger Weise zu stören,7 so dass die Freiheit der Wahl ernstlich beeinträchtigt ist. Dieser Sachverhalt kann auch durch eine unzulässige Wahlpropaganda erfüllt sein, allerdings genügt hierfür nicht jede Grenzverletzung, sondern diese muss so beschaffen sein, dass hierdurch das Wahlverfahren gestört wird (s u Rdn 7). Diese Schwelle ist regelmäßig erst überschritten, wenn die Wahlpropaganda geeignet ist, die Wähler zu einem von ihnen nicht gewollten Stimmverhalten zu veranlassen, zB indem sie in eine psychologische Zwangslage versetzt werden.8 Überschneidungen mit dem Verbot der Wahlbeeinflussung (§ 20 Abs 2; näher u Rdn 12 ff) sind häufig, 9 so dass § 20 Abs 1 auch als Auffangtatbestand im Hinblick auf von § 20 Abs 2 nicht erfasste Wahlbeeinflussungen fungiert. Die Regelung des § 20 Abs 2 rechtfertigt nicht den formalen Umkehrschluss, dass alle von der Vorschrift nicht erfassten Beeinflussungen der Wahlen vorgenommen werden dürfen.

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3 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 1; Lux S 134; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 9; aA Meilicke/Meilicke2 § 20 Rdn 2: nur Wahlhandlungen. 4 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 1; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 9, 10; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 8, 10; aA Meilicke/Meilicke2 § 20 Rdn 2. 5 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 3; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 2. 6 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 2. 7 Ebenso auf die objektive Eignung abstellend UHH/Henssler3 § 20 Rdn 3; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 20, 22. 8 So UHH/Henssler3 § 20 Rdn 6. 9 S Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 885; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 6; GK-MitbestG/ Matthes § 20 Rdn 8.

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Die Vorschrift schützt nur das rechtmäßige Verhalten im Rahmen der Wahlen. 6 Handlungen, die einem rechtswidrigen Verhalten entgegenwirken, sind deshalb keine Wahlbehinderung iS des § 20 Abs 1, sie werden bereits tatbestandlich nicht von dem Verbotsbefehl erfasst.10 Bedeutsam ist die präzise Fassung des Verbotstatbestands insbesondere, wenn Wahlwerbung im Unternehmen untersagt wird. Nur soweit die Wahlwerbung zulässig ist (s u Rdn 7), können hiergegen gerichtete Maßnahmen den Tatbestand des Behinderungsverbots erfüllen.11 Überschreitet sie hingegen die Grenzen, dann verstoßen Gegenmaßnahmen des Unternehmens nicht gegen § 20 Abs 1. Die exakten Grenzen zulässiger Wahlwerbung stehen nicht sicher fest. Voraus- 7 setzung ist jedenfalls, dass überhaupt ein Recht zur Wahlwerbung besteht. Für den Betriebsrat als Organ ist dieses wegen seiner Neutralitätspflicht (s u Rdn 14) zu verneinen. Für die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften und ihre Mitglieder folgt das Recht zur Wahlwerbung im Unternehmen nach der übertragbaren12 Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur Wahlwerbung vor Personalratswahlen13 unmittelbar aus Art 9 Abs 3 S 1 GG. Für die einzelnen Arbeitnehmer fehlt eine derartige Rechtsgrundlage. Sie erschließt sich allenfalls indirekt aus § 20 Abs 1, da ein auf die Arbeitnehmer beschränktes Verbot die Wirkung einer Privilegierung der Gewerkschaft entfalten und damit andere Wahlvorschläge behindern würde.14 Zudem umfasst das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art 5 Abs 1 GG) auch das Recht, seine Meinung über Wahlvorschläge im Betrieb zu äußern. Problematisch sind darüber hinaus vor allem die Grenzen zulässiger Wahlwerbung. Sie werden durch das in Art 12 Abs 1 GG enthaltene Recht des Unternehmens auf ungestörte Produktion und die Persönlichkeitsrechte Dritter gezogen. Konkrete Störungen des Betriebsfriedens oder ehrverletzende Äußerungen bewegen sich deshalb nicht mehr im Rahmen zulässiger Wahlwerbung; im Übrigen bedarf es einer umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Den Tatbestand einer Wahlbehinderung können auch Kündigungen gegenüber 8 Mitgliedern des Wahlvorstands, Wahlhelfern, Delegierten15 oder Wahlbewerbern erfüllen. Von der Aufnahme eines mit § 15 KSchG vergleichbaren absoluten Kündigungsschutzes hat der Gesetzgeber allerdings bewusst abgesehen,16 so dass auch eine entsprechende Anwendung der Norm ausscheidet.17 § 20 Abs 1 gewährleistet jedoch einen relativen Kündigungsschutz.18 Aus dieser Grundentscheidung folgt, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei den vorgenannten Arbeitnehmern nicht stets den Behinderungstatbestand des § 20 Abs 1 erfüllt, sondern von diesem nur erfasst wird, wenn die Kündigung gerade wegen der Wahl erfolgt ist.19 Eine aus anderen Gründen erklärte Kündigung (zB aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iS des § 1 KSchG) unterfällt deshalb nicht dem Behinderungsverbot. Die Wertung des § 20 Abs 1 ist allerdings zu berücksichtigen, wenn das Kündigungsrecht eine Interessenabwägung erfordert (zB § 626

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10 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 4. 11 Ebenso UHH/Henssler3 § 20 Rdn 8. 12 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 16. 13 BVerfGE 19, 303 ff. 14 IE auch UHH/Henssler § 20 Rdn 9. 15 Speziell hierzu Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983, S 243 ff. 16 S Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 362 sowie MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 12; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 24. 17 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 7. 18 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 13; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 24. 19 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 13; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 24.

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Abs 1 BGB).20 Der Tatbestand einer Wahlbehinderung kann auch durch die Versetzung eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb des Unternehmens erfüllt werden.21 Eine Wahlbehinderung kann nicht nur in einem aktiven Verhalten, sondern auch in 9 einem Unterlassen bestehen.22 Hieraus folgt indessen keine allgemeine Verpflichtung des Unternehmens, die Wahl zu fördern.23 Eine Behinderung der Wahl liegt erst dann vor, wenn es das Unternehmen unterlässt, die für eine ordnungsgemäße Durchführung der Wahl notwendigen Handlungen vorzunehmen.24 Nur mit dieser Einschränkung ist es gerechtfertigt, von einer Förderpflicht des Unternehmens zu sprechen. Seiner Handlungspflicht genügt das Unternehmen, wenn es die für die Durchführung der Wahl erforderlichen sächlichen Mittel (Räume, Unterlagen) zur Verfügung stellt.25 Zu einer Unterstützung und Förderung der Wahlwerbung ist das Unternehmen nicht verpflichtet; es muss diese lediglich dulden, sofern nicht zwingende betriebliche Interessen entgegenstehen (s auch o Rdn 7). Der Tatbestand einer von § 20 Abs 1 erfassten Wahlbehinderung ist auch erfüllt, wenn andere Organe oder Personen ihren Handlungspflichten im Rahmen der Wahl nicht nachkommen, so zB wenn es der Betriebsrat unterlässt, einen Wahlvorstand zu bestellen (s o § 9 Rdn 5).26 4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 20 Abs 1. Die Vorschrift des § 20 Abs 1 ist unvollständig, da sie sich auf die Anordnung eines Verbotes beschränkt, ohne zugleich die bei einem Verstoß eintretenden Rechtsfolgen festzulegen. Sie sind deshalb aus anderen Rechtsvorschriften zu entnehmen. Bei Rechtsgeschäften greift § 134 BGB ein, da § 20 Abs 1 das inkriminierte Verhalten wegen seines Inhalts unterbinden will und deshalb die Rechtsnatur eines Verbotsgesetzes besitzt. Rechtsgeschäfte, insbesondere Kündigungen, die gegen § 20 Abs 1 verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig.27 Zudem handelt es sich bei § 20 Abs 1 um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren iS des § 21 Abs 1 und § 22 Abs 2, so dass ein Verstoß zur Anfechtung der Wahl der Delegierten bzw der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer berechtigt; eine Nichtigkeit der Wahl (s u § 21 Rdn 20 f, § 22 Rdn 22 f) kommt nur bei schweren Verstößen gegen § 20 Abs 1 in Betracht.28 Umstritten ist, ob § 20 Abs 1 ein Schutzgesetz iS des § 823 Abs 2 BGB ist. Die hM be11 jaht dies;29 ablehnend jedoch Henssler, der im Anschluss an Hanau darauf verweist, dass § 20 Abs 1 nicht dem Vermögensschutz diene, dieser werde ausreichend durch § 826 BGB

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20 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 884; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 25. 21 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 883; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 15; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 27. 22 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 4; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 13. 23 Zurückhaltend im Ansatz auch UHH/Henssler3 § 20 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 14; zu weitgehend Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 20 Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 3. 24 Ebenso WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 13. 25 Insoweit auch UHH/Henssler3 § 20 Rdn 14. 26 LAG Hessen NZA-RR 2009, 306; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 16; GKMitbestG/Matthes § 20 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 21. 27 Für die allg Ansicht Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 884; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 17; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 33; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 4, 11; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 52. 28 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 891; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 14; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 5. 29 So Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rdn 43; Meilicke/Meilicke2 § 20 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 53; zurückhaltend MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 16; ebenso auch die hM zu § 20 Abs 1 BetrVG MünchArbR/Joost § 296 Rdn 245.

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gewährleistet.30 Gegen die hM spricht vor allem, dass aus der Verbotsnorm nicht hinreichend deutlich wird, dass sie auch dem Individualschutz sowie dem Vermögensschutz dient. Geschütztes Rechtsgut ist ausschließlich die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, deren ordnungsgemäße Durchführung das Behinderungsverbot absichern soll. III. Verbot der Wahlbeeinflussung, § 20 Abs 2 Das Verbot der Wahlbeeinflussung soll sicherstellen, dass das Ergebnis der Wahl 12 möglichst unverfälscht dem Willen des Wahlkörpers entspricht. Deshalb unterbindet § 20 Abs 2 eine Beeinflussung der Wahl durch das Gewähren oder Versprechen von Vorteilen bzw das Zufügen oder Androhen von Nachteilen. Ebenso wie § 20 Abs 1 richtet sich der Verbotsbefehl des § 20 Abs 2 gegen jedermann.31 § 20 Abs 2 erlegt dem Unternehmen eine Pflicht zur Neutralität im Rahmen des 13 Wahlkampfes auf. Es darf insbesondere nicht durch Empfehlungen oder Werbung für einen bestimmten Wahlvorschlag in den Wahlkampf eingreifen.32 Ebenso ist es ihm verwehrt, den Wahlkampf eines Wahlvorschlags durch sächliche oder personelle Mittel zu unterstützen.33 Nach vorherrschender Ansicht gilt dies auch, wenn eine derartige Unterstützung gleichmäßig geschieht.34 Problematisch sind kompensatorische Leistungen, die das Unternehmen gewährt, um eine von außenstehenden Institutionen (zB Gewerkschaften) erbrachte Unterstützung für bestimmte Wahlvorschläge auszugleichen. Eine verbreitete Auffassung sieht diese grundsätzlich als zulässig an und kann sich auf die Erwägung stützen, dass hierdurch der Grundsatz der Wahlgleichheit wiederhergestellt wird.35 Kein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht liegt vor, wenn das Unternehmen auf eine rechtmäßige Durchführung der Wahl hinwirkt;36 rechtswidriges Verhalten Dritter wird von dem Verbotsbefehl nicht geschützt, so dass § 20 Abs 2 hiergegen gerichtete Maßnahmen des Unternehmens tatbestandlich nicht erfasst (zu § 20 Abs 1 s o Rdn 6).37 Die Pflicht zur Neutralität im Rahmen des Wahlkampfs besteht auch für den Be- 14 triebsrat als Organ.38 Durch eine Einflussnahme im Rahmen der von § 20 Abs 2 geschützten Wahlen überschreitet er seinen Aufgabenkreis, den ihm das (Betriebsverfassungs-) Gesetz zieht.39 Das gilt insbesondere auch dann, wenn er zur Unterstützung eines Wahlvorschlags aufruft, dessen Bewerber zugleich Mitglieder des Betriebsrats sind. Das Mitbestimmungsgesetz hebt jedoch weder das aktive noch das passive Wahlrecht der Mitglieder des Betriebsrats auf oder schränkt dieses ein (s o § 7 Rdn 26). Das einzelne

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30 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 18 sowie zuvor Hanau/Ulmer § 20 Rdn 4; zust zu § 20 Abs 1 BetrVG GKBetrVG/Kreutz11 § 20 BetrVG Rdn 52. 31 Statt aller WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 28. 32 Für die nahezu allg Ansicht ArbG Essen LAGE MitbestG § 20 Nr 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 4 f; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 32; differenzierend MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 13; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 6, die Stellungnahmen für zulässig halten (ebenso jetzt für die Betriebsratswahl BAG NZA 2018, 458 Rdn 15 ff); aA GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 24. 33 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 35. 34 So UHH/Henssler3 § 20 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 35. 35 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 5; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 111; aA WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 35. 36 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 36. 37 Zu § 20 Abs 1 s o Rdn 6. 38 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rdn 38; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, 1979, S 86; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 48. 39 Treffend WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 48.

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MitbestG § 20 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Mitglied des Betriebsrats kann deshalb nicht nur selbst kandidieren und zur Unterstützung seiner eigenen Wahl aufrufen, sondern auch andere Wahlvorschläge unterstützen. Ihm ist es jedoch durch § 20 Abs 2 verwehrt, dabei die Möglichkeiten seines Amts auszunutzen oder dieses im Rahmen der Wahlwerbung in die Waagschale zu werfen.40 Die Neutralitätspflicht gilt auch für den Aufsichtsrat als Organ.41 Durch Wahlemp15 fehlungen zugunsten einzelner Kandidaten oder Vorschlagslisten bewegt er sich außerhalb seiner durch das Aktiengesetz und das Mitbestimmungsgesetz begründeten Organkompetenzen. 42 Für das einzelne Mitglied des Aufsichtsrats gilt eine derartige Neutralitätspflicht nicht. Es kann – sofern es wahlberechtigt ist – Wahlvorschläge unterstützen und hierfür in den allgemeinen Grenzen werben. Es darf hierbei jedoch – ebenso wie das einzelne Betriebsratsmitglied (s o Rdn 14) – weder seine Amtsstellung ausnutzen noch diese besonders hervorheben, um seine Wahlwerbung mit zusätzlicher „Amtsautorität“ zu verstärken.43 Der Verbotsbefehl des § 20 Abs 2 richtet sich ebenfalls gegen die Gewerkschaften. 16 Seine Anwendung ist vor allem dann problematisch, wenn eine Gewerkschaft ausschließlich eine Kandidatur auf einem von ihr bestätigten Wahlvorschlag als mit den gewerkschaftlichen Loyalitätspflichten vereinbar ansieht und bei einer Unterstützung oder Kandidatur auf anderen Wahlvorschlägen verbandsrechtliche Sanktionen (Verbandsausschluss) verhängt oder diese androht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewertete ein derartiges Vorgehen im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes grundsätzlich als einen Verstoß gegen § 20 Abs 2 BetrVG, sofern nicht das Mitglied der Gewerkschaft sich über die bloße Kandidatur und Wahlwerbung hinausgehend feindlich gegenüber der „eigenen“ Organisation verhält.44 Ob diese Rechtsprechung zu § 20 BetrVG mit Art 9 Abs 3 S 1 GG vereinbar ist,45 kann hier dahinstehen. Das Wahlvorschlagsrecht der Gewerkschaften (§ 16) und die hierdurch eröffnete Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer rechtfertigt es, dem Schutzzweck des § 20 Abs 2 bei der Wahl der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter gegenüber dem durch Art 9 Abs 3 S 1 GG geschützten Recht auf innerverbandliche Selbstbehauptung den Vorrang einzuräumen.46 Ein Gewerkschaftsausschluss oder andere verbandsrechtliche Sanktionen, die allein wegen der Kandidatur auf einem von der Gewerkschaft nicht bestätigten Wahlvorschlag verhängt werden, verstoßen deshalb grundsätzlich gegen § 20 Abs 2 und sind nichtig (s u Rdn 17). Ebenso wie § 20 Abs 1 besitzt auch Absatz 2 der Vorschrift die Rechtsnatur eines 17 Verbotsgesetzes iS des § 134 BGB.47 Rechtsgeschäfte, die gegen § 20 Abs 2 verstoßen, sind deshalb nichtig. Die Vorschrift dient zwar auch dem Allgemeininteresse an einer ordnungsgemäßen Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, daneben soll § 20 Abs 2 den Einzelnen aber davor schützen, dass dieser Nachteile erleidet. Wegen dieses zumindest auch individualschützenden Charakters der Norm ist diese ein Schutzgesetz

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40 In diesem Sinne auch UHH/Henssler3 § 20 Rdn 33; aA WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 48. 41 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 35; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 50; aA KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 4, die Stellungnahmen des Aufsichtsrats für zulässig erachten. 42 Ebenso UHH/Henssler3 § 20 Rdn 35. 43 So auch UHH/Henssler3 § 20 Rdn 35. 44 S BGHZ 45, 234 ff; BGHZ 71, 126 ff; BGHZ 87, 337 ff; BGHZ 102, 265, 277. 45 Krit vor allem Säcker/Rancke ArbuR 1981, 1 ff sowie allg GK-BetrVG/Kreutz11 § 20 BetrVG Rdn 43 ff mwN; zur Unvereinbarkeit mit Art 9 Abs 3 S 1 GG BVerfG NZA 1999, 713 f; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 40. 46 So auch UHH/Henssler3 § 20 Rdn 32; aA WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 41; generell für eine Übertragung der Judikatur zu § 20 BetrVG RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 10. 47 Zu § 20 Abs 1 s o Rdn 10; wie hier MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 36; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 52.

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iS des § 823 Abs 2 BGB.48 Wie bei § 20 Abs 1 (s o Rdn 10) führt auch ein Verstoß gegen § 20 Abs 2 nach § 21 Abs 1 und § 22 Abs 1 zur Anfechtbarkeit der Wahl, bei schweren Verstößen ggf auch zu deren Nichtigkeit. IV. Kosten der Wahl, § 20 Abs 3 S 1 Wie bei der Betriebsratswahl (§ 20 Abs 3 S 1 BetrVG) ist das Unternehmen nach § 20 18 Abs 3 S 1 verpflichtet, die Kosten der Wahl zu tragen. Hierzu zählen alle Aufwendungen, die im Zusammenhang mit den gesetzlich vorgesehenen Wahlen und Abstimmungen sowie deren Vorbereitung stehen. Die Kostentragungspflicht erstreckt sich nur auf die Durchführung der Wahl, nicht hingegen auf den im Rahmen der Wahlen durchgeführten Wahlkampf.49 Die Vorschrift gilt entsprechend für die Anfechtung der Wahlen nach den §§ 21, 2250 sowie das Abberufungsverfahren nach § 23,51 da der Wahlbegriff in § 20 Abs 3 S 1 ebenso wie bei § 20 Abs 1 (s o Rdn 3) wegen des Normzwecks extensiv auszulegen ist. Bei Wahlen zum Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens umfasst die Pflicht zur Tragung der Kosten auch solche Aufwendungen, die aus der Durchführung der Wahl bei den (dem) abhängigen Unternehmen entstehen;52 ggf steht den abhängigen Unternehmen aus § 20 Abs 3 S 1 ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft zu.53 Soweit der Betriebsrat ein Wahlanfechtungsverfahren einleitet, hat dasjenige Un- 19 ternehmen die Kosten zu tragen, für dessen Aufsichtsrat die angefochtene Wahl durchgeführt wurde. Bei einer Zurechnung von Arbeitnehmern anderer Unternehmen nach den §§ 4 oder 5 treffen die Kosten deshalb stets das Unternehmen, dem die Arbeitnehmer zugerechnet werden; im Fall des § 5 also das herrschende Unternehmen.54 Die allgemeine Vorschrift des § 40 Abs 2 BetrVG wird durch § 20 Abs 3 S 1 als lex specialis verdrängt, da der Betriebsrat nicht in Ausübung seiner durch das Betriebsverfassungsgesetz verliehenen Befugnisse handelt, sondern eine in § 21 Abs 2 S 1 Nr 2 und § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 begründete Rechtsposition wahrnimmt. Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Betriebsrat eines konzernabhängigen Unternehmens die zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens durchgeführten Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anficht. In diesem Fall trägt das herrschende Unternehmen und nicht das konzernabhängige Unternehmen die Kosten des Betriebsrates. Im Einzelnen umfassen die Kosten der Wahl den allgemeinen Geschäftsbedarf ein- 20 schließlich der Anschaffung von Literatur, die die Durchführung der Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz betrifft.55 Eine Begrenzung der Kostentragungspflicht zieht der ungeschriebene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; die zivilrechtliche Schranke des § 670 BGB enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken und gilt auch im Rahmen des § 20 Abs 3 S 1.56 Das Unternehmen ist deshalb nur verpflichtet, die erforderlichen Kosten zu tragen.

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48 Ebenso UHH/Henssler3 § 20 Rdn 36; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 53; ebenso zu § 20 Abs 2 BetrVG im Einklang mit der dort allg Ansicht GK-BetrVG/Kreutz11 § 20 BetrVG Rdn 52 mwN. 49 UHH/Henssler3 § 20 Rdn 37; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 6. 50 BAG NZA 2005, 1250, 1251. 51 NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 37; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 55. 52 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 16; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 64. 53 So auch Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 412; aA Lux S 136. 54 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 16; ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 909. 55 Statt aller WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 58. 56 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 901; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 18; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 38; GK-MitbestG/Matthes § 20 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 57.

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MitbestG § 20 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Unter diesem Vorbehalt sind von ihm auch die durch Beauftragung eines Rechtsanwalts entstehenden Kosten zu tragen (materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch).57 Keine Kostentragungspflicht besteht deshalb, wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich aussichtslos erscheint oder die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts rechtsmissbräuchlich erfolgt.58 Eine Pflicht zur Übernahme der Aufwendungen, die durch die Teilnahme an einer Schulungs- und Fortbildungsveranstaltung (insbesondere für Mitglieder des Wahlvorstandes) entstehen, kommt nur in Betracht, wenn und soweit die dort vermittelten Kenntnisse für eine ordnungsgemäße Durchführung der Wahl erforderlich sind.59 V. Arbeitsversäumnis, § 20 Abs 3 S 2 Da § 20 Abs 3 S 1 in allgemeiner Form festlegt, dass der Arbeitgeber die Kosten der Wahl zu tragen hat, kann der eigentliche Wahlakt sowie dessen Vorbereitung durch den Wahlvorstand während der Arbeitszeit vorgenommen werden.60 Insoweit tritt nicht zuletzt wegen § 20 Abs 1 die vertraglich begründete Pflicht zur Arbeitsleistung zurück. Ein dadurch an sich nach § 326 Abs 1 BGB eintretender Untergang des Vergütungsanspruchs wird durch § 20 Abs 3 S 2 verhindert. Das an den jeweiligen Arbeitgeber gerichtete Verbot einer Minderung des Arbeitsent22 geltes bedeutet, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer so stellen muss, als ob er gearbeitet hätte; § 20 Abs 3 S 2 verankert zugunsten des Arbeitnehmers das Entgeltausfallprinzip. Das Verbot der Verdienstminderung trifft auch konzernabhängige Unternehmen, wenn für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bei dem herrschenden Unternehmen die Voraussetzungen des § 5 vorliegen und der Arbeitnehmer bei dem konzernabhängigen Unternehmen beschäftigt ist.61 Diesem steht in diesem Fall seinerseits ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft zu (s o Rdn 18).62 Das Entgeltausfallprinzip wird durch den Erforderlichkeitsgrundsatz begrenzt.63 23 Wahlhandlungen während der Arbeitszeit sind deshalb vom Arbeitgeber nur dann ohne Kürzung des Arbeitsentgelts hinzunehmen, wenn sie außerhalb der Arbeitszeit nicht vorgenommen werden können oder dies dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist. Diese Voraussetzung ist regelmäßig bei der Tätigkeit als Mitglied des Wahlvorstands oder als Wahlhelfer zu bejahen. Das Gesetz geht mit der Regelung in § 20 Abs 3 S 2 gerade davon aus, dass die Tätigkeiten im Rahmen der Wahl während der Arbeitszeit durchgeführt werden. Hinsichtlich der Ausübung des aktiven Wahlrechts kann es bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse jedoch zumutbar sein, dass der Arbeitnehmer seine Stimme außerhalb der Arbeitszeit abgibt (zB in der Mittagspause auf dem Weg zur Kantine). 21

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57 LAG Hessen ArbuR 2004, 477 (LS); UHH/Henssler3 § 20 Rdn 38; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 15; offen BAG NZA 2005, 1250, 1251; diff Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 899: nur für Organe der Betriebs- und Unternehmensverfassung. 58 BAG NZA 2005, 1250, 1251. 59 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 898; MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 17; NK-GA/Heither/ v Morgen § 20 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 41; KK/Mertens/Cahn3 § 20 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 59 f; zurückhaltend Stück DB 2004, 2582, 2584. 60 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 903; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 43; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 66. 61 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 909; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 45; Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 412; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 18 aE; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 69. 62 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 909; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 45; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 69. 63 MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 19.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 21

Keine Regelung trifft § 20 Abs 3 für den Fall, dass Handlungen im Rahmen der Wahl 24 außerhalb der individuellen Arbeitszeit vorgenommen werden (zB Sitzung eines Wahlvorstandes, öffentlich Auszählung der Stimmen durch Wahlvorstand) und entspricht damit der Rechtslage zu § 20 BetrVG. Die dort von der hM favorisierte analoge Anwendung von § 37 Abs 3 S 1 BetrVG, die zu einem Anspruch auf Ersatzfreistellung führt,64 wird von einer verbreiteten Auffassung auch für die von § 20 Abs 3 erfasste Wahl befürwortet.65

MitbestG § 21

§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten https://doi.org/10.1515/9783110294149-025

(1) Die Wahl der Delegierten eines Betriebs kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, daß durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. (2) Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs, 2. der Betriebsrat, 3. der Sprecherausschuss, 4. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Schrifttum Matthes Das Verhältnis der Anfechtung der Wahl der Wahlmänner zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1978, 635; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem MitbestG 76, DB 1988, 1494; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983 sowie die Angaben bei § 9.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt und -zweck | 1 Gegenstand der Wahlanfechtung | 2 Tatbestandliche Voraussetzungen der Wahlanfechtung, § 21 Abs 1 | 4 1. Anfechtungsgründe | 4 2. Keine Berichtigung des Verstoßes | 8

3. Ursächlichkeit des Verstoßes | 9 Anfechtungsberechtigte und Anfechtungsgegner, § 21 Abs 2 S 1 | 10 V. Anfechtungsfrist, § 21 Abs 2 S 2 | 16 VI. Rechtswirkung der Anfechtung | 18 VII. Nichtigkeit der Wahl | 20

IV.

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64 Stellvertretend für die hM BAG AP BetrVG 1972 § 20 Nr 17; GK-BetrVG/Kreutz10 § 20 BetrVG Rdn 58 mwN. 65 Hierfür Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 903; NK-GA/Heither/v Morgen § 20 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 20 Rdn 43; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 20 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 20 Rdn 68; iE auch MünchKomm/Gach4 § 20 Rdn 19.

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MitbestG § 21 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. Regelungsinhalt und -zweck 1

§ 21 regelt die Anfechtung der Wahl der Delegierten (§ 10). Die Möglichkeit der isolierten Anfechtung der Delegiertenwahl soll verhindern, dass deren Fehlerhaftigkeit zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer führt.1 Deshalb können Gründe, die eine Anfechtung der Delegiertenwahl rechtfertigen, nicht mehr gegen die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer geltend gemacht werden, wenn eine Anfechtung nach § 21 innerhalb der Frist von zwei Wochen (§ 21 Abs 2 S 2) unterblieb (s u § 22 Rdn 8).2 § 21 ist § 19 BetrVG nachgebildet und findet mit § 10k MitbestErgG eine Entsprechung im Recht der Montanmitbestimmung. II. Gegenstand der Wahlanfechtung

Nach § 21 Abs 1 kann nur die Wahl der Delegierten angefochten werden. Die Anfechtung beschränkt sich stets auf den Betrieb, in dem die Delegierten gewählt wurden;3 eine betriebsübergreifende Anfechtung ist nicht möglich, es sind vielmehr parallele Wahlanfechtungsverfahren einzuleiten.4 Geschieht dies bezüglich der Wahl in einem Betrieb nicht, dann ist die Wahl nach Ablauf der Anfechtungsfrist selbst dann bestandskräftig, wenn es sich um denselben Wahlfehler handelt.5 Wegen der Betriebsbezogenheit der Delegiertenwahl entfällt das Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung der Delegiertenwahl, wenn der Betrieb infolge einer Umstrukturierung aufgelöst wird,6 da hierdurch auch das Amt der Delegierten endet (s o § 13 Rdn 9). Ob die Wahl aller Delegierten des Betriebs oder auch nur die Wahl eines einzelnen 3 Delegierten angefochten werden kann, hängt von dem gerügten Verstoß gegen die Wahlvorschriften ab. Wirkt er sich zwangsläufig auf die Wahl aller Delegierten aus, dann ist die Wahl aller Delegierten anzufechten.7 Die in dieser Konstellation auf einen einzelnen Delegierten beschränkte Wahlanfechtung (sog Teilanfechtung) ist unzulässig.8 Problematisch ist der Fall, dass sich der Wahlfehler gleichermaßen auf die Wahl in mehreren Betrieben des Unternehmens auswirkt. Da der Wahlfehler nur einheitlich beseitigt werden kann, ist auch in diesem Fall die Wahl aller Delegierten des Unternehmens anzufechten,9 andernfalls ist die auf die Delegiertenwahl in einem Betrieb beschränkte Anfechtung unzulässig. Betrifft der Verstoß gegen die Wahlvorschriften hingegen ausschließlich einen einzigen Delegierten, dann ist die Beschränkung der Wahlanfechtung 2

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1 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 25 sowie BAG AP MitbestG § 9 Nr 1; MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 1; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 21 MitbestG Rdn 1; krit Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 948; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 2. 2 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 1; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 20 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 1; RVJ/Raiser/Jacobs6 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 1; aA Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 937. 3 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 2; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 3, 19 ff; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 8. 4 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 8. 5 WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 9. 6 BAG AP MitbestG § 21 Nr 1; stellvertretend für die allg Ansicht im Schrifttum MünchKomm/Gach4 § 21 MitbestG Rdn 2 mwN. 7 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 2; Lux S 139; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 26; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 10; ebenso für die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes der Arbeitnehmer BAG AP MitbestG § 22 Nr 1. 8 WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 10; ebenso für die „Teilanfechtung“ der Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer BAG AP MitbestG § 22 Nr 1. 9 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs3 § 21 Rdn 7; aA Thau Aufsichtsratswahlen,1983, S 49 f; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 9.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 21

auf dessen Wahl zulässig.10 Schwierig ist die Rechtslage, wenn die Wahl mehrerer Delegierten jeweils an dem gleichen Mangel leidet. Im Interesse einer fehlerfreien Aufsichtsratswahl ist die Wahlanfechtung in diesem Fall nur zulässig, wenn sie sich gegen alle Delegierten richtet, deren Wahl an dem Mangel leidet; auch in dieser Konstellation ist eine Teilanfechtung unzulässig.11 III. Tatbestandliche Voraussetzungen der Wahlanfechtung, § 21 Abs 1 1. Anfechtungsgründe. Die Anfechtung kann nur auf den Verstoß gegen wesentli- 4 che Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren gestützt werden, wobei sowohl die Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes als auch die der hierzu erlassenen Wahlordnungen in Betracht kommen. Ob eine Vorschrift „wesentlich“ ist, wird regelmäßig durch ihren Charakter als zwingendes Recht indiziert. Ist die verletzte Vorschrift als zwingender Rechtssatz formuliert, dann signalisiert der Gesetz- bzw Verordnungsgeber hiermit in der Regel, dass die Einhaltung der Norm für eine ordnungsgemäße Durchführung der Delegiertenwahl wesentlich ist.12 Demgegenüber deutet die Fassung einer Norm als „Soll“- oder „Kann“-Vorschrift zumeist darauf hin, dass deren Beachtung für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl nicht wesentlich ist, da der Gesetz- bzw Verordnungsgeber bereits selbst ein Zurücktreten der Vorschrift eröffnet.13 Die Anfechtung kann nicht nur auf Fehler bei der eigentlichen Wahl iS der Stimm- 5 abgabe gestützt werden. Vielmehr können mit ihr auch Verfahrensfehler im Vorfeld der Delegiertenwahl gerügt werden. Hierzu zählt nicht nur die Entscheidung des zuständigen Wahlvorstands über die Zahl der Delegierten in einem Betrieb (s o § 11 Rdn 2), sondern auch die Zuordnung der nicht durch Delegierte repräsentierten Arbeitnehmer zu einem anderen Betrieb (s o § 11 Rdn 6 ff).14 Ebenso können Fehler der Wählerliste15 sowie Verstöße bei der Bestellung des Betriebswahlvorstands im Rahmen des § 21 geltend gemacht werden.16 Zweifelhaft ist die Behandlung von Fehlern bei Entscheidungen im Rahmen des 6 § 9. Die vorherrschende Ansicht lehnt deren Berücksichtigung ab.17 Hiergegen spricht allerdings, dass es sich dabei um die Grundentscheidung handelt, ob überhaupt Delegierte zu wählen sind.18 Beruht diese auf einem Verfahrensfehler, dann strahlt dieser

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10 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 3; Lux S 139; GK-MitbestG/Matthes 24 f; RVJ/Raiser/Jacobs3 § 21 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 2; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 50 ff, 54 ff; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 10; s auch BAG AP MitbestG § 22 Nr 1. 11 BAG AP MitbestG § 22 Nr 1 für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; aA UHH/Henssler3 § 21 Rdn 2. 12 LAG Frankfurt v 31.7.1979–4/5 TaBV 90/78, nv; MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 17; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 29; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 2; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 175; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 26. 13 LAG Frankfurt v 31.7.1979–4/5 TaBV 90/78, nv; MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 17; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 29; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 262; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 27. 14 Ebenso für den letztgenannten Fall UHH/Henssler3 § 21 Rdn 23. 15 Allerdings entfällt das Rechtsschutzinteresse, wenn nicht zuvor das Einspruchsverfahren nach den jeweiligen Wahlordnungen durchgeführt wurde; MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 2 mwN sowie ausführlich Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 128 ff; aA NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 8; ebenso zu § 19 BetrVG BAG NZA 2018, 182 Rn 20 ff, das sich jedoch nicht mit dem Rechtsschutzinteresse auseinandersetzt. 16 S auch MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 13. 17 So UHH/Henssler3 § 21 Rdn 19; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 13; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 200; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 12. 18 Für eine Einbeziehung Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 4.

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MitbestG § 21 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

zwangsläufig auf die eigentliche Wahl der Delegierten aus, da diese nicht hätte durchgeführt werden dürfen. Gleichwohl ist der hM zu folgen, weil die Entscheidung nach § 9 unternehmensbezogen getroffen wird, die Anfechtung der Delegiertenwahl aber auf den Betrieb bezogen ist.19 Eine Anfechtung nach § 21 Abs 1 kann insbesondere darauf gestützt werden, dass bei 7 der Wahl der Delegierten gegen das aktive oder passive Wahlrecht, also die Bestimmungen in § 10 Abs 2 und 3, verstoßen wurde. Nach vorherrschender Ansicht, die sich auf den Rechtsgedanken des § 250 Abs 1 Nr 4 AktG stützen kann,20 ist die Wahl sogar nichtig, wenn ein Delegierter gewählt wurde, obwohl in seiner Person die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht vorlagen.21 Darüber hinaus rechtfertigen Verstöße gegen zwingende Vorschriften der Wahlordnung, die die Wahl der Delegierten betreffen, sowie die Verletzung des Grundsatzes der gleichen und geheimen Wahl eine Anfechtung. Gegebenenfalls kann auch eine von § 20 untersagte Wahlbeeinflussung eine Anfechtung der Delegiertenwahl begründen.22 8

2. Keine Berichtigung des Verstoßes. Das Recht zur Anfechtung entfällt, wenn der Verstoß gegen die Wahlvorschriften von dem Wahlvorstand berichtigt wurde.23 Erfolgt die Wahl nach der 2. oder 3. Wahlordnung, dann liegt die Berichtigungskompetenz bei demjenigen Wahlvorstand, der nach Maßgabe der Wahlordnungen zur fehlerfreien Vornahme der Wahlhandlung verpflichtet ist bzw für dessen fehlerfreie Durchführung Sorge zu tragen hat. Deshalb ist der Haupt- oder Unternehmenswahlvorstand nicht zur Wahlberichtigung befugt, wenn dem Betriebswahlvorstand ein Verfahrensfehler unterläuft.24 Berichtigungsfähig sind nur solche Verfahrensverstöße, die das Ergebnis der Delegiertenwahl noch nicht beeinflusst haben (können).25

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3. Ursächlichkeit des Verstoßes. Die Anfechtung der Delegiertenwahl ist nur begründet, wenn der Verstoß gegen die Wahlvorschriften für das Ergebnis der Wahl ursächlich wurde. Wegen der Gesetzessystematik („es sei denn“) ist die Ursächlichkeit des Verstoßes für das Wahlergebnis (widerlegbar) zu vermuten.26 Für eine derartige Vermutung ist jedoch dann kein Raum, wenn der Einfluss auf das Wahlergebnis zwar theoretisch denkbar, aber unwahrscheinlich ist.27 In Zweifelsfällen ist die Kausalität des Wahlfehlers wegen der Vermutung aber zu bejahen.28

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19 Treffend Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 200. 20 So auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 4. 21 So NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 11; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 50; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 4, 13; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 4, 5; aA für Anfechtbarkeit hingegen UHH/ Henssler3 § 21 Rdn 21; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 45, 46; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 7; ausführlich hierzu u § 22 Rdn 6. 22 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 24; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 240 ff. 23 Zur Berichtigungsbefugnis des Wahlvorstands BAG AP MitbestG § 9 Nr 1. 24 GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 57; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 255. 25 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 25; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 55, 98; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 32. 26 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 28; Lux S 139; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 58; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 269: WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 33. 27 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 28; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 33. 28 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 28; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 270; iE auch Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 265.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 21

IV. Anfechtungsberechtigte und Anfechtungsgegner, § 21 Abs 2 S 1 Die Anfechtungsberechtigten zählt § 21 Abs 2 S 1 abschließend auf.29 Nicht zur An- 10 fechtung der Delegiertenwahl sind deshalb im Unterschied zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (s § 22 Abs 2 S 1 Nr 6) die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften berechtigt, selbst dann nicht, wenn sie nach § 16 Abs 2 vorschlagsberechtigt sind.30 Für die Wahl der Delegierten haben die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften keine vergleichbare Rechtsposition (s § 12 Abs 1 S 1). Wegen der abschließenden Aufzählung in § 21 Abs 2 S 1 ist eine Anfechtungsberechtigung ferner für den einzelnen Arbeitnehmer, den Wahlvorstand sowie für den Aufsichtsrat zu verneinen. Die Anfechtungsberechtigung der Arbeitnehmer verknüpft § 21 Abs 2 S 1 Nr 1 mit 11 deren Wahlberechtigung. Gemeint ist hiermit die Rechtsmacht, an der Wahl der Delegierten im Betrieb teilzunehmen. Deshalb sind nicht nur die in § 10 Abs 2 genannten Personen, sondern auch die nach § 11 Abs 3 und 4 für die Delegiertenwahl einem Betrieb zugeordneten Arbeitnehmer berechtigt, die in diesem Betrieb durchgeführten Delegiertenwahlen anzufechten. Für die Anfechtungsberechtigung verlangt das Gesetz eine Mindestunterstützung, nach der die Wahlanfechtung – entsprechend dem auch in § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 aufgegriffenen und in § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 DrittelbG fortgeführten Vorbild in § 19 Abs 2 S 1 BetrVG – von drei Arbeitnehmern getragen sein muss. Fechten drei wahlberechtigte Arbeitnehmer die Wahl der Delegierten an und fällt ein Arbeitnehmer während des Verfahrens nach Ablauf der Anfechtungsfrist fort, dann kann nach einer älteren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts an seiner Stelle nicht ein anderer Arbeitnehmer die Anfechtung weiterbetreiben.31Für die Anfechtung von Betriebsratswahlen hat das Bundesarbeitsgericht diese Auffassung jedoch inzwischen revidiert und lässt den nachträglichen Beitritt anderer Arbeitnehmer zu.32 Zweifelhaft ist, ob die anfechtenden Arbeitnehmer dieselbe Gruppenzugehörigkeit 12 (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 oder leitender Angestellter iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 2) besitzen müssen wie der Delegierte, dessen Wahl angefochten wird. Gegen eine Ausstrahlung des Gruppenprinzips auf die Anfechtungsberechtigung spricht nicht nur der auf eine derartige Einschränkung verzichtende Gesetzeswortlaut sowie der Zweck der Vorschrift, sondern auch ein Vergleich mit § 22 Abs 2.33 Da dort ebenfalls sowohl die im Unternehmen vertretene Gewerkschaft als auch der Betriebsrat und der Sprecherausschuss hinsichtlich sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anfechtungsberechtigt sind, würde die ungeschriebene Hinzufügung des Gruppenprinzips für die Anfechtungsberechtigung der wahlberechtigten Arbeitnehmer zu einer systemwidrigen Durchbrechung führen.34

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29 Für die allg Ansicht statt aller NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 68; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 19. 30 GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 79. 31 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 27; aA Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 70 f; s auch WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 17, nach dessen Auffassung es ausschließlich auf die Wahlberechtigung im Zeitpunkt der Delegiertenwahl ankommt. 32 So BAG AP BetrVG 1972 § 19 Nr 13; ebenso zu § 21 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 11; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 70; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 4; wohl auch NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 9. 33 Zum Parallelproblem s u § 22 Rdn 10. 34 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 71; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 16; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 21, § 22 Rdn 21.

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MitbestG § 21 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Bezüglich der Anfechtungsberechtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Organe (Betriebsrat, Sprecherausschuss) beschränkt sich § 21 Abs 2 S 1 Nr 2 und 4 auf die im Betrieb errichteten Interessenvertretungen, da die Delegiertenwahl betriebsbezogen erfolgt. Eine originäre Anfechtungsberechtigung der auf Unternehmens- oder Konzernebene gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretungen ist – wie ein Vergleich mit § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 bis 5 bestätigt – nicht anzuerkennen.35 Eine Beauftragung des Gesamtbetriebsrats (§ 50 Abs 2 S 1 BetrVG) bzw Gesamtsprecherausschusses (§ 18 Abs 2 S 1 SprAuG) ist hierdurch nicht ausgeschlossen.36 Für Betriebe ohne Betriebsrat erweitert § 50 Abs 1 S 1 BetrVG zwar die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, beschränkt sich dabei jedoch auf die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats,37 die im Rahmen von § 21 Abs 2 S 1 Nr 2 nicht gegeben ist. Für eine weitergehende Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, nach der dieser an die Stelle eines auf betrieblicher Ebene nicht gebildeten Betriebsrats tritt, bedürfte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, wie sie § 17 Abs 1 BetrVG enthält. Eine abweichende Rechtslage gilt lediglich dann, wenn die leitenden Angestellten von der Errichtung betrieblicher Sprecherausschüsse abgesehen und zugunsten der Bildung eines für das gesamte Unternehmen agierenden Unternehmenssprecherausschusses votiert haben (§§ 16 ff SprAuG).38 In diesem Fall hat der Unternehmenssprecherausschuss die Rechte und Pflichten eines auf betrieblicher Ebene gebildeten Sprecherausschusses (§ 20 Abs 4 SprAuG), was auch für die gesetzlichen Befugnisse gilt, die außerhalb des Sprecherausschussgesetzes begründet sind. Ein rechtswirksamer Antrag des Betriebsrats bzw Sprecherausschusses liegt nur vor, wenn dieser auf einem Beschluss des Organs beruht (§ 33 BetrVG, § 13 SprAuG),39 da der jeweilige Vorsitzende dieses nur im Rahmen der von ihnen gefassten Beschlüsse vertritt (§ 26 Abs 2 S 1 BetrVG, § 11 Abs 2 S 1 SprAuG). 14 Wird die Wahl der Delegierten von dem zur Vertretung des Unternehmens berechtigten Organ angefochten, dann muss es sich stets um das Unternehmen handeln, zu dessen Aufsichtsrat die Wahl durchgeführt wird. Im Fall des § 5 ist deshalb nur das vertretungsberechtigte Organ des herrschenden Unternehmens anfechtungsberechtigt.40 Anfechtungsgegner sind die Delegierten, deren Wahl angefochten wird.41 15 V. Anfechtungsfrist, § 21 Abs 2 S 2 16

Die Anfechtung der Delegiertenwahl ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen zulässig. Hierbei handelt es sich um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist.42 Eine Fristüberschreitung führt dazu, dass der Antrag unbegründet ist;43 eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist nicht möglich.44

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35 WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 18. 36 Ebenso UHH/Henssler3 § 21 Rdn 11; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 73; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 18. 37 S GK-BetrVG/Kreutz10 § 50 BetrVG Rdn 57 mwN. 38 Ebenso WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 18. 39 So auch GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 73. 40 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 21 Rdn 12 aE; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 27; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 5; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 73; zu § 22 s dort Rdn 10 mit Fn 26. 41 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 14; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 82 f; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 9; s auch WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 25. 42 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 16; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 8; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 167. 43 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 17. 44 Für die allg Ansicht NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 30; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rn. 81; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 53.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 21

Die Frist beginnt abweichend von § 187 Abs 1 BGB mit dem Tag der Bekanntgabe des 17 Wahlergebnisses.45 Hiermit ist die Bekanntgabe des Wahlvorstands nach § 66 Abs 1 1. WO, § 72 Abs 1 2. WO, § 72 Abs 1 3. WO gemeint. Für das Ende der Frist ist auf den Eingang der Antragsschrift bei dem Arbeitsgericht abzustellen; der Zeitpunkt der Zustellung bei dem (den) Antragsgegner(n) ist für die Einhaltung der Anfechtungsfrist unbeachtlich,46 so dass für die Rückwirkungsfiktion in § 167 ZPO („Zustellung demnächst“) kein Raum ist.47 Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, endet die Frist nach § 193 BGB an dem folgenden Werktag.48 VI. Rechtswirkung der Anfechtung Die Rechtswirkung der Anfechtung folgt den Grundsätzen zu § 19 BetrVG. Soweit dies 18 möglich ist, kann das Arbeitsgericht49 das Wahlergebnis berichtigen.50 Scheidet das aus, dann ist die Wahl der Delegierten mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) für ungültig zu erklären.51 Sofern bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung keine Ersatzdelegierten nachrücken können,52 ist die Delegiertenwahl im Umfang der erfolgreichen Wahlanfechtung zu wiederholen.53 Bis zur rechtskräftigen Entscheidung üben die Delegierten, deren Wahl angefochten ist, wegen der ex nunc-Wirkung der Entscheidung ihr Amt rechtmäßig aus.54 Haben sich die fehlerhaft bestellten Delegierten trotz rechtswirksamer Anfechtung 19 nach § 21 an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder beteiligt und war ihre Mitwirkung für das Wahlergebnis entscheidend, so ist auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach § 22 anfechtbar.55 Eine Fortsetzung der Aufsichtsratswahl trotz eines anhängigen Anfechtungsverfahrens kann nur im Wege einer einstweiligen Verfügung verhindert werden,56 da eine automatische Unterbrechung der Wahl auf Grund eines eingeleiteten Anfechtungsverfahrens nicht eintritt.57 Zu den Kosten der Wahlanfechtung s o § 20 Rdn 18.

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45 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 16; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 8; aA (für Anwendung von § 187 Abs 1 BGB) Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 950; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 79; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 163; ebenso zu § 22 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 30. 46 35 UHH/Henssler3 § 21 Rdn 15; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 165; ebenso zu § 22 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 33 ff; LAG Köln NZA-RR 2015, 513, 514 f; Velten NZA-RR 2016, 623, 625; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 52. 47 So auch zu § 22 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 31 ff. 48 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 30. 49 Die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten folgt unmittelbar aus § 22 Abs 1 sowie aus § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG. Ebenso für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 21 Rdn 4; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 63 f; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 9. 50 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 32; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 98; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 296 ff; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 29. 51 Für eine ex nunc-Wirkung auch die allg Ansicht, s UHH/Henssler3 § 21 Rdn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 38; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 107; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 4; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 300 ff; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 29. 52 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 950; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 34; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 104 ff. 53 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 14; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 5. 54 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 14; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 11, 12; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 30. 55 So auch UHH/Henssler3 § 21 Rdn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rdn 39; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 30; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 10. 56 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 35; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 107; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs3 § 21 Rdn 12; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 257 Fn 1. 57 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 14; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl, 1978, Rdn 949; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 11; Säcker Wahlordnungen, 1983, Rdn 257 Fn 1; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 304 ff; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 27.

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MitbestG § 22 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

VII. Nichtigkeit der Wahl Verstößt die Wahl der Delegierten grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlbestimmungen, dann kommt neben der Anfechtbarkeit auch die gesetzlich nicht geregelte Nichtigkeit der Wahl in Betracht.58 So etwa, wenn ein Delegierter die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt (s o Rdn 7), gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen wird,59 die Delegierten durch eine Betriebsrätekonferenz60 oder ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 97 AktG oder Durchführung eines Statusverfahrens (§§ 98 f AktG)61 gewählt werden. Im Unterschied zu der Anfechtung kann die Nichtigkeit der Delegiertenwahl von 21 jedermann, zu jeder Zeit und in jedem Verfahren geltend gemacht werden.62 Ein die Nichtigkeit feststellender Beschluss des Arbeitsgerichts wirkt mit Eintritt der Rechtskraft ex tunc.63 Eine zuvor erfolgte Mitwirkung des Delegierten an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründet regelmäßig lediglich deren Anfechtbarkeit, die zudem unter dem Vorbehalt steht, dass die Mitwirkung des Delegierten die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder hätte beeinflussen können.64 Da nur offensichtliche Mängel zur Nichtigkeit der Delegiertenwahl führen, ist jedoch eine Ausnahme und damit eine auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durchschlagende Nichtigkeit anzuerkennen, wenn der Nichtigkeitsgrund die Mehrheit der Delegierten erfasst.65

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MitbestG § 22

§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-026

(1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, daß durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. (2) Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens, 2. der Gesamtbetriebsrat des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, soweit ein solcher besteht,

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58 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 21 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 36; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 5; KK/Mertens/Cahn3 § 21 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 13; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 258; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 3. 59 S näher UHH/Henssler3 § 21 Rdn 39. 60 Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 259. 61 BAG AP AktG § 98 Nr 1; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 259; ders ZfA 2008, 51, 70; UHH/Ulmer/Habersack3 § 6 Rdn 80; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 12. 62 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 21 Rdn 36, 37; GK-MitbestG/Matthes 9; Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 260; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 7. 63 MünchKomm/Gach4 § 21 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 21 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 21 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 7. 64 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 7. 65 Hierfür auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 21 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 21 Rdn 7.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-026

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 22

3.

der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, soweit ein solcher besteht, 4. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. jede nach § 16 Abs 2 vorschlagsberechtigte Gewerkschaft, 7. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. Schrifttum Conze Zur Anfechtung von Maßnahmen des Wahlvorstandes während des Wahlverfahrens für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG 1976, DB 1981, 2227; Haake Das Verhältnis von Änderungsverlangen und Einspruchsverfahren zur Anfechtungsklage nach § 22 MitbestG, BB 1983, 841; Held Nichtigkeit der Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, Diss Tübingen 1983; Matthes Das Verhältnis der Anfechtung der Wahl der Wahlmänner zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1978. 645; Meik Der Konzern im Arbeitsrecht und die Wahl des Konzernbetriebsrats im Schnittbereich zur Wahl des Aufsichtsrats, BB 1991, 2441; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem MitbestG ’76, DB 1988, 1494; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Stein Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft, AG 1983, 49; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Velten Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NZA-RR 2016, 623.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Gegenstand der Wahlanfechtung | 2 Tatbestandliche Voraussetzungen der Wahlanfechtung, § 22 Abs 1 | 4 1. Anfechtungsgründe | 4 2. Weitere Tatbestandsmerkmale | 9

IV.

Anfechtungsberechtigte und Anfechtungsgegner, § 22 Abs 2 S 1 | 10 V. Anfechtungsfrist, § 22 Abs 2 S 2 | 17 VI. Rechtswirkungen der Anfechtung | 19 VII. Nichtigkeit der Wahl | 22

I. Regelungsinhalt Im Unterschied zu § 21, der die Anfechtung der Delegiertenwahl betrifft, regelt § 22 1 die Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und ihrer Ersatzmitglieder. Wegen des identischen Regelungsproblems ist der Inhalt beider Vorschriften weitgehend gleich; er kehrt in § 11 DrittelbG und § 101 MitbestErgG wieder. Abweichungen zu § 21 bestehen lediglich bezüglich des Kreises der Anfechtungsberechtigten (s u § 22 Rdn 10). Die Anfechtung der von den Anteilseignern zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder erfolgt nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit § 251 AktG. Eine Anfechtungsbefugnis für Arbeitnehmervertretungen sieht § 251 Abs 2 AktG hingegen nur vor, wenn das Unternehmen dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegt. Anders ist die Rechts325

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MitbestG § 22 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

lage, wenn die Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner nach § 250 Abs 1 AktG festgestellt werden soll; in diesem Fall steht auch den in § 22 Abs 2 Nr 2 bis 6 aufgezählten Arbeitnehmervertretungen ein Klagerecht zu (s § 250 Abs 2 AktG). II. Gegenstand der Wahlanfechtung Gegenstand der Anfechtung ist die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer. Hieraus folgt, dass eine isolierte Anfechtung auch der Wahl des Ersatzmitglieds möglich ist. Die Einheit von Aufsichtsratsmitglied und Ersatzmitglied, die § 17 Abs 2 für die Wahl begründet, wird bei der Wahlanfechtung durchbrochen. Allerdings ist das nur möglich, wenn die Wahl des Ersatzmitglieds an einem nur diesen betreffenden Mangel (zB fehlende Wählbarkeit) leidet.1 Strahlt der Wahlfehler indes zwangsläufig auch auf das mitgewählte Ersatzmitglied aus, dann ist die Wahl des Ersatzmitglieds ebenfalls anzufechten, andernfalls ist die auf das Aufsichtsratsmitglied beschränkte Wahlanfechtung unzulässig. Das gilt entsprechend, wenn die Anfechtung in dieser Konstellation auf das mitgewählte Ersatzmitglied beschränkt wird. Obwohl das Gesetz hinsichtlich des Gegenstands der Anfechtung den Singular ver3 wendet, ist die Anfechtung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder nicht nur möglich, sondern sogar notwendig, wenn der Verfahrensfehler die Wahl aller oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder betrifft.2 In dieser Konstellation ist der auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied beschränkte Antrag (sog Teilanfechtung) unzulässig.3 Eine isolierte, auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied beschränkte Teilanfechtung ist nur zulässig, wenn der Anfechtungsgrund ausschließlich die Wahl dieses Aufsichtsratsmitglieds betrifft.4 2

III. Tatbestandliche Voraussetzungen der Wahlanfechtung, § 22 Abs 1 4

1. Anfechtungsgründe. Hinsichtlich der Anfechtungsgründe ist § 22 Abs 1 der Vorschrift des § 21 Abs 1 nachgebildet; die dortigen Ausführungen gelten sinngemäß auch für die auf § 22 Abs 1 gestützte Wahlanfechtung (s o § 21 Rdn 4 ff). Darüber hinaus können mit der Wahlanfechtung alle Mängel geltend gemacht werden, die die Grundlagen der Wahl betreffen; hierzu gehört nach hM insbesondere die richtige Anwendung des § 9.5 Die Wahlanfechtung und damit der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist jedoch 5 ausgeschlossen, wenn sie darauf gestützt wird, dass der Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt ist.6 Das betrifft insbesondere die Anwendung des richtigen Mitbestimmungsstatuts,7 aber auch eine evtl unterbliebene Zurechnung von Arbeitnehmern nach § 4 oder § 5, wenn durch sie die Größe des Aufsichtsrats zwingend beeinflusst wird. Insoweit ist primär das aktienrechtliche Statusverfahren einzuleiten. Solange kein

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1 NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 3; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 23; s auch BT-Ausschuß für Arbeits- und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 14. 2 BAG AP MitbestG § 22 Nr 1; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 3; GKMitbestG/Matthes § 22 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 23. 3 BAG AP MitbestG § 22 Nr 1; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 23. 4 BAG AP MitbestG § 22 Nr 1; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 5; NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 6; GKMitbestG/Matthes § 22 Rdn 6. 5 Näher zum Letzten o § 21 Rdn 5; ebenso für eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich von § 22 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 937; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 38; aA LAG Köln 20.4.2015 NZARR 2015, 513; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 10. 6 BAG BeckRS 1993, 30747394 sowie Martens ZGR 1977, 385, 389 f. 7 Dazu zum DrittelbG BAG AP AktG § 98 Nr 21.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 22

Antrag nach § 98 Abs 2 AktG gestellt wurde, verbleibt es wegen § 96 Abs 4 AktG bei der in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen Aufsichtsratszusammensetzung.8 Eine auf anderer Rechtsgrundlage durchgeführte Wahl von Arbeitnehmervertretern für einen Aufsichtsrat ist nichtig (s u Rdn 22). Besonders umstritten ist, ob das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzungen zur 6 Wahlanfechtung berechtigt. Verliert das Aufsichtsratsmitglied nach Beginn seiner Amtszeit die Wählbarkeit, dann erlischt das Amt (§ 24 Abs 1). Lagen die Wählbarkeitsvoraussetzungen bereits von Beginn an nicht vor, so soll – wie der ausdrücklichen Erwähnung in § 22 Abs 1 zu entnehmen ist – die Wahl grundsätzlich anfechtbar sein. Hiervon auszunehmen sind die aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen (§ 100 Abs 1 AktG, 105 AktG);9 deren Fehlen führt bei Vertretern der Anteilseigner zur Nichtigkeit (§ 250 Abs 1 Nr 4 AktG),10 so dass ein Wertungswiderspruch eintritt, wenn es für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei der bloßen Anfechtbarkeit verbliebe.11 Auch bei anderen (mitbestimmungsrechtlichen) Wählbarkeitsmängeln bedarf es ei- 7 ner einschränkenden Auslegung des § 22 Abs 1, um eine Wertungsharmonie mit § 24 Abs 1 herbeizuführen.12 Das betrifft solche Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs 4 und 5, die nicht nur vor Beginn der Amtszeit, sondern auch danach fehlen (zB Arbeitnehmereigenschaft). Würde das anfängliche Fehlen lediglich die Anfechtbarkeit der Wahl begründen, dann müsste der Bewerber mit Ablauf der Anfechtungsfrist zwar als rechtmäßig gewählt gelten, der Eintritt desselben Umstands nach Beginn der Amtszeit aber das sofortige Erlöschen des Amts nach § 24 Abs 1 herbeiführen. Dieser Wertungswiderspruch13 kann nur dadurch aufgelöst werden, dass der Verstoß gegen Vorschriften über die Wählbarkeit nur dann lediglich zur Anfechtbarkeit führt, wenn sich der Mangel nach der Wahl nicht auswirkt (zB fehlende Eintragung in der Wählerliste, ungültiger Wahlvorschlag, fehlerhafte Gruppenzuordnung).14 Besteht er jedoch iS eines Dauertatbestands (zB Arbeitnehmereigenschaft) fort, dann ist die Wahl wegen des notwendigen systematischen Gleichklangs mit § 24 Abs 1 nichtig.15 Diese Harmonisierungsnotwendigkeit besteht indes nur, wenn der Bewerber gewählt wurde. Vereinigt er hingegen bei der Wahl nicht die notwendige Stimmenzahl auf sich, dann ist ein Wertungswiderspruch mit § 24 Abs 1 denknotwendig ausgeschlossen, so dass es bei der Anfechtbarkeit verbleibt.16 Eine Besonderheit betrifft Verstöße gegen Vorschriften des Wahlverfahrens, die 8 auch zur Anfechtung einer Delegiertenwahl nach § 21 berechtigen. Nimmt man an,

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8 S o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 139. 9 Hierzu näher o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 24 ff (zu § 100 AktG Abs 1); zu § 100 AktG Abs 2: § 100 AktG Rdn 51 ff; zu § 105 Abs 1 AktG: § 105 AktG Rdn 23 ff; zu weiteren Inkompatibilitäten § 100 AktG Rdn 133 ff. 10 S auch u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 20 ff. 11 Ebenso für Nichtigkeit Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 953; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 13; Lux S 73; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 9; KK/Mertens/Cahn3 § 22 Rdn 5; GK-MitbestG/Naendrup § 6 Rdn 72, § 7 Rdn 41; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 8, 21; Stein AG 1983, 49, 53 f; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 371 ff; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 10; Wlotzke ZGR 1977, 355, 382; aA Schröder Wählbarkeit, 1979, S 17 ff. 12 So im Ansatz auch Lux S 138; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 8; Wlotzke ZGR 1977, 355, 383; aA LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 110954 (zu § 7 Abs 2); UHH/Henssler3 § 22 Rdn 13; KK/ Mertens/Cahn3 § 22 MitbestG Rdn 4; Stein AG 1983, 49, 53 f; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 375 ff. 13 Diesen verneinend LAG Düsseldorf NZA-RR 2017, 435, 438; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 13. 14 S Wlotzke ZGR 1977, 355, 384; ebenso für ungültigen Wahlvorschlag eines Gewerkschaftsvertreters LAG Düsseldorf NZA-RR 2017, 435, 438. 15 Wie hier im konzeptionellen Ansatz GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 9; aA LAG Düsseldorf NZA-RR 2017, 435, 438, da auf das Merkmal der Offenkundigkeit verzichtet werden könne. 16 Ebenso GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 41.

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MitbestG § 22 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

dass Anfechtungsgründe, die im Verfahren nach § 21 geltend gemacht werden können, auch nach § 22 zur Anfechtung führen könnten,17 würde das eigenständige Verfahren nach § 21, insbesondere die Anfechtungsfrist in § 21 Abs 2 S 2, jede Bedeutung verlieren.18 Der Gesetzessystematik und dem Regelungszweck des § 21 entspricht es besser, wenn die Gründe, die zur Anfechtung nach § 21 berechtigen, nur dann nach § 22 gegen die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmänner vorgebracht werden dürfen, wenn das Verfahren nach § 21 erfolgreich durchgeführt wurde (sog Trennungstheorie).19 Entgegen der Ansicht von Raiser und Jacobs20 gilt das nicht nur für die nach § 21 Abs 2 S 1 Anfechtungsberechtigten. Die gesetzgeberische Entscheidung, die Anfechtungsbefugnis nach § 21 auf den dortigen Personenkreis zu beschränken, spricht dafür, dass nur diese Personen zur Geltendmachung von Fehlern bei der Wahl der Delegierten berechtigt sein sollen.21 Sofern sie auf eine Anfechtung nach § 21 verzichten, werden wesentliche Belange der Arbeitnehmer und der Betriebsräte anderer Betriebe des Unternehmens sowie der Gewerkschaften nicht berührt.22 Bei einer Urwahl (§ 9) kann die Anfechtung dagegen auf sämtliche Anfechtungsgründe gestützt werden.23 9

2. Weitere Tatbestandsmerkmale. Hinsichtlich der Berichtigung des Verfahrensfehlers sowie seiner Kausalität für das Wahlergebnis gelten die Erläuterungen zu § 21 Abs 1 entsprechend (s o § 21 Rdn 8 f).24 IV. Anfechtungsberechtigte und Anfechtungsgegner, § 22 Abs 2 S 1

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Die Anfechtungsberechtigten zählt § 22 Abs 2 S 1 abschließend auf.25 Dazu gehören grundsätzlich auch die nach § 21 Abs 2 S 1 Anfechtungsberechtigten. Eine Besonderheit gilt für betriebsverfassungsrechtliche Organe (Betriebsrat, Sprecherausschuss), da zur Anfechtung der Delegiertenwahl wegen deren Betriebsbezogenheit ausschließlich die auf betrieblicher Ebene errichteten Vertretungen berechtigt sind. Bei der Anfechtung nach § 22 Abs 1 werden diese jedoch durch die auf der Ebene des Unternehmens bzw des Konzerns gebildeten Vertretungen verdrängt. Über § 21 Abs 2 S 1 hinausgehend bezieht § 22 Abs 2 S 1 auch die im Unternehmen vertretene Gewerkschaft in den Kreis der Anfechtungsberechtigten ein (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 6), stellt dies jedoch unter die Voraussetzung, dass sie berechtigt ist, für die Wahl der Arbeitnehmervertreter einen Wahlvorschlag zu unterbreiten (s § 16 Abs 2; dazu o § 16 Rdn 2 ff). Ansonsten ist das Wahlvorschlagsrecht jedoch ohne Bedeutung für die Anfechtungsberechtigung, insbesondere ist die Anfechtungsberechtigung nicht auf diejenigen Mitglieder des Aufsichtsrats beschränkt, für die ein Wahlvorschlagsrecht besteht. Eine gegenteilige und auf die Gewerkschaften beschränkte Initiative im Gesetzgebungsverfahren wurde ausdrücklich

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17 So wohl auch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 937; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 43. 18 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 3. 19 NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 2; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 27 ff.; ders DB 1978, 635, 636; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 3; Velten NZA-RR 2016, 623; ferner Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 346 ff mwN. 20 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 3; ihnen folgend NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 3; Velten NZA-RR 2016, 623; in diesem Sinne auch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 937. 21 MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 3; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 22 ff.; ders DB 1978, 635, 636. 22 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 2. 23 GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 17; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 5. 24 Zur Berichtigungskompetenz des Wahlvorstandes BAG AP MitbestG § 22 Nr 1 sowie Feudner/Voerste BB 1988, 1347 ff. 25 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 10 aE; NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 6; UHH/ Henssler3 § 22 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 45.

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verworfen.26 Deshalb ist zB eine im Unternehmen vertretene Gewerkschaft auch berechtigt, die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten anzufechten. Wegen der abschließenden Aufzählung in § 22 Abs 2 S 1 steht anderen als den dort 11 Genannten kein Anfechtungsrecht zu. Kein Anfechtungsrecht haben die Delegierten, wenn sie die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt haben. Dem von dem Wahlmangel nachteilig betroffenen Kandidaten steht ebenfalls kein Anfechtungsrecht zu.27 Nicht zur Anfechtung berechtigt ist ferner der Wahlvorstand, da dessen Amtszeit mit Abschluss der Aufsichtsratswahl endet.28 Die Anfechtungsberechtigung der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unter- 12 nehmens ist nicht auf die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter beschränkt, sondern besteht auch im Hinblick auf die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat. Die Zugehörigkeit zu einer der Arbeitnehmergruppen in § 3 Abs 1 S 1 ist hierfür ebenfalls bedeutungslos. Die in § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 genannten drei wahlberechtigten Arbeitnehmer müssen weder derselben Arbeitnehmergruppe angehören, noch muss die Gruppenzugehörigkeit der anfechtenden Arbeitnehmer mit der des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Wahl angefochten wird, übereinstimmen.29 Von einer mit der Antragsberechtigung für die Abberufung vergleichbaren Differenzierung (s § 23 Abs 1 S 2) sieht § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 ausdrücklich ab. Drei wahlberechtigte Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 sind deshalb auch berechtigt, die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) anzufechten. Da die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und ihrer Ersatzmitglieder im Unterschied zur Delegiertenwahl (s o § 21 Rdn 11, 13) nicht betriebs-, sondern unternehmensbezogen durchgeführt wird, genügt es, wenn drei Arbeitnehmer (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 1) nicht demselben Betrieb, wohl aber demselben Unternehmen angehören.30 Erfolgt die Wahl nach Maßgabe der §§ 4 oder 5, sind auch die Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen anfechtungsberechtigt, müssen also nicht zwingend demselben Unternehmen angehören.31 Zur Wahlberechtigung der Arbeitnehmer s o § 21 Rdn 11 f. Für die Anfechtungsberechtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Organe 13 (Betriebsrat, Sprecherausschuss) trägt § 22 Abs 2 S 1 dem Umstand Rechnung, dass die Aufsichtsratswahl unternehmens- oder ggf konzernbezogen durchgeführt wird. Aus diesem Grunde ist lediglich das Organ der höchsten Stufe anfechtungsberechtigt und verdrängt grundsätzlich die auf betrieblicher Ebene gebildeten Vertretungen. Eine Ausnahme erkennt § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 bis 5 nur dann an, wenn das Unternehmen ausschließlich aus einem Betrieb besteht und deshalb die Errichtung eines Gesamtbetriebsrats bzw Gesamtsprecherausschusses ausgeschlossen ist. Den Besonderheiten einer auf den Konzern bezogenen Aufsichtsratswahl trägt § 22 Abs 2 S 1 in zweierlei Weise Rechnung. Erstens billigt § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 dem Konzernbetriebsrat die Anfechtungsberechtigung zu, die zudem die Anfechtungsberechtigung eines bei dem herrschenden Unternehmen errichteten Gesamtbetriebsrats verdrängt. Für den Konzernsprecherausschuss gilt dies entsprechend (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 3). Zweitens sind nach § 22 Abs 2 S 1 Nr 4 die Gesamtbetriebsräte der abhängigen Unternehmen anfechtungsberechtigt. Deren Anfechtungsrech-

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26 S UHH/Henssler3 § 22 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 39. 27 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 941; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 10 aE; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 48. 28 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 37. 29 So auch WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 45. 30 NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 333; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 46. 31 GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 65; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 333 f; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 46.

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tigung besteht nach dem Gesetzeswortlaut unabhängig davon, ob in dem Konzern ein Konzernbetriebsrat errichtet worden ist; der in § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 aufgenommene Vorbehalt „soweit ein solcher besteht“ kehrt in § 22 Abs 2 S 1 Nr 4 nicht als negative Voraussetzung der Anfechtungsberechtigung wieder. Umgekehrt ist indes auch der Konzernbetriebsrat nicht berechtigt, die bei dem abhängigen Unternehmen durchgeführte Aufsichtsratswahl anzufechten.32 Für die bei den abhängigen Unternehmen bestehenden Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschüsse gilt dies entsprechend (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 5). Im Gegensatz zur Delegiertenwahl steht das Recht zur Anfechtung der Wahl von 14 Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auch den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu, verknüpft diese Berechtigung jedoch mit der nach § 16 Abs 2 bestehenden Vorschlagsberechtigung (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 6). Da § 22 Abs 2 S 1 Nr 6 ausschließlich auf die Berechtigung zur Einreichung von Wahlvorschlägen abstellt (s dazu § 16 Rdn 2 ff), kommt es für die Anfechtungsberechtigung nicht darauf an, ob die Gewerkschaft ihr Wahlvorschlagsrecht ausgeübt hat.33 Deshalb genügt es bei einer konzernbezogenen Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, wenn die Gewerkschaft in einem der Konzernunternehmen vertreten ist. Eine von verschiedenen Gewerkschaften gebildete Spitzenorganisation ist – im Unterschied zu § 250 Abs 2 Nr 5 AktG und § 251 Abs 2 S 2 AktG – nicht zur Anfechtung der Aufsichtsratswahl berechtigt,34 selbst dann nicht, wenn in einem Konzern unterschiedliche Gewerkschaften vertreten sind und gemeinsam einer Spitzenorganisation angehören. Andere Arbeitnehmervereinigungen, die zwar im Unternehmen vertreten sind, nicht aber die an eine Gewerkschaft iS des Mitbestimmungsgesetzes zu stellenden Anforderungen erfüllen (s o § 7 Rdn 30 ff), sind ebenfalls nicht anfechtungsberechtigt, da sie nicht nach § 16 Abs 2 vorschlagsberechtigt sind.35 Für das Unternehmen, zu dessen Aufsichtsrat gewählt wurde, ist ausschließlich 15 das zur gesetzlichen Vertretung dieses Unternehmens befugte Organ anfechtungsberechtigt (§ 22 Abs 2 S 1 Nr 7).36 Gemeint ist hiermit das Unternehmen für dessen Aufsichtsrat die Wahl durchgeführt worden ist. Bei der Wahl zum Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens ist deshalb ausschließlich das Vertretungsorgan dieses Unternehmens zur Wahlanfechtung berechtigt, nicht aber das Vertretungsorgan eines abhängigen Unternehmens.37 Umgekehrt ist auch bei der Wahl zum Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens ausschließlich dessen Vertretungsorgan anfechtungsberechtigt, nicht aber das Vertretungsorgan des herrschenden Unternehmens. Andere als die in § 22 Abs 2 S 1 Nr 7 genannten Organe des Unternehmens sind nicht zur Anfechtung berechtigt. Das gilt nicht nur für den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung,38 sondern auch für die Vertreter der Anteilseigner im Aufsichtsrat sowie für die Aktionäre.39 Anfechtungsgegner sind die Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder, deren 16 Wahl angefochten wird,40 nicht hingegen der Aufsichtsrat als Organ.41 Dieser ist jedoch

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32 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 47. 33 WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 48. 34 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15. 35 LAG Hessen BeckRS 2016, 116559; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 48. 36 S dazu auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 29. 37 GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 68; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 338; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 49. 38 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 4; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 69; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 49. 39 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 4; Martens ZGR 1977, 385, 393; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 69; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 49. 40 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 19; LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 110954; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 71; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15; HWK/Seibt7 § 22 Rdn 3; Velten NZA-RR 2016, 623, 626. 41 GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 71.

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neben den Antragsgegnern nach § 83 Abs 3 ArbGG an dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu beteiligen,42 da die Anfechtung die personelle Zusammensetzung des Organs betrifft. Da es sich um ein Organ der Gesellschaft handelt, ist auch diese, vertreten durch ihre gesetzlichen Vertreter, an dem Beschlussverfahren zu beteiligen.43 Zu den weiteren Beteiligten nach § 83 Abs 3 ArbGG zählen nach teilweise vertretener Auffassung auch alle nach § 22 Abs 2 S 1 zur Anfechtung Berechtigten.44 Diese Konkretisierung der Beteiligten ist indes abzulehnen, da aus der Anfechtungsberechtigung nicht zwingend zugleich ihre für eine Beteiligung nach § 83 Abs 3 ArbGG notwendige unmittelbare materielle Betroffenheit folgt.45 Dementsprechend hat die Aufzählung der Anfechtungsberechtigten in § 22 Abs 2 S 1 nicht die Funktion, den Kreis der nach § 83 Abs 3 ArbGG zu Beteiligenden abschließend zu umschreiben. 46 Auch ein allgemeines Interesse an der Aufsichtsratswahl genügt für die erforderliche Betroffenheit nicht.47 Deshalb sind die in § 22 Abs 2 S 1 aufgezählten betriebsverfassungsrechtlichen Organe (Betriebsrat, Sprecherausschuss) nicht am Beschlussverfahren nach § 83 Abs 3 ArbGG zu beteiligen,48 obwohl diese zu den Anfechtungsberechtigten zählen. Das gilt grundsätzlich entsprechend für die im Unternehmen vertretenen vorschlagsberechtigten Gewerkschaften.49 Eine Ausnahme kommt ausschließlich in Betracht, wenn die Wahl eines von ihr vorgeschlagenen Bewerbers angefochten wird.50 Eine Beteiligung des Wahlvorstands kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dessen Amt mit Abschluss der Wahl endet.51 V. Anfechtungsfrist, § 22 Abs 2 S 2 Ebenso wie die Wahl der Delegierten muss die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der 17 Arbeitnehmer binnen zwei Wochen angefochten werden (§ 22 Abs 2 S 2). Wie bei § 21 Abs 2 S 1 (s o § 21 Rdn 16) handelt es sich um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist,52 gegen deren Versäumung eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nicht möglich ist.53 Mit Ablauf der Frist ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder rechtswirksam, sofern nicht der Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften so gravierend ist, dass er die Nichtigkeit der Wahl zur Folge hat (s u Rdn 22 f).

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42 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 21; LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 110954; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 8; GKMitbestG/Matthes § 22 Rdn 72; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 59; ebenso zur Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach den § 76 ff BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 29; aA MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 15. 43 WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 59. 44 So MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 8; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 72; Velten NZA-RR 2016, 623, 626. 45 Treffend WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 58. 46 AA MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 15. 47 Treffend insoweit BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 29. 48 So auch WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 62; wie hier zur nichtigen Aufsichtsratswahl nach dem DrittelbG BAG AP AktG § 98 Nr 1 Rdn 10. 49 Im Grundsatz auch WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 61 sowie zur Aufsichtsratswahl nach den §§ 76 ff BetrVG unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung BAG AP BetrVG 1972 § 76 Nr 29; aA RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 15. 50 Für eine Beteiligung nach § 83 Abs 3 ArbGG in diesem Fall BAG NZA 2017, 1405 Rdn 22; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 8; iE auch WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 61, der die Beteiligung jedoch generell auf die Wahl von Gewerkschaftsvertretern erstreckt. 51 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 8; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 72; Velten NZA-RR 2016, 623, 626; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 62. 52 MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 13; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 53. 53 WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 53.

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MitbestG § 22 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Die Frist beginnt nicht bereits mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand,54 sondern erst mit der Veröffentlichung der gewählten Mitglieder und Ersatzmitglieder im Bundesanzeiger, die nach § 19 von dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ zu bewirken ist.55 Hinsichtlich der Berechnung der Frist gelten die Erläuterungen zu § 21 Abs 2 S 2 entsprechend (s o § 21 Rdn 17). VI. Rechtswirkungen der Anfechtung

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Stellt das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder rechtswirksam angefochten wurde, dann verlieren die hiervon betroffenen Aufsichtsratsmitglieder ex nunc ihr Aufsichtsratsamt. 56 In der Vergangenheit vorgenommene Rechtshandlungen der Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere ihre Stimmabgaben, bleiben von der erfolgreichen Wahlanfechtung unberührt. Deshalb bleiben auch die von dem Aufsichtsrat in der Vergangenheit gefassten Beschlüsse trotz einer erfolgreichen Wahlanfechtung rechtswirksam.57 Für eine ex tunc-Wirkung der erfolgreichen Wahlanfechtung plädiert indes Säcker,58 20 der sich hierfür auf die Parallele bei der anfechtbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner stützt.59 Es trifft zwar zu, dass die erfolgreiche Anfechtungsklage wegen ihrer Gestaltungswirkung rückwirkende Kraft entfaltet,60 diese richtet sich indes gegen den Hauptversammlungsbeschluss, durch den das Aufsichtsratsmitglied gewählt worden ist61 und führt bei einem stattgebenden Urteil dazu, dass der Beschluss nichtig ist (§§ 241 Nr 5, 250 Abs 1 AktG).62 Demgegenüber wird mit der Anfechtung nach § 22 die Korrektur oder Kassation eines Wahlergebnisses bewirkt.63 Da § 22 keine Aussagen zu den Rechtsfolgen des begehrten rechtsgestaltenden Gerichtsbeschlusses trifft, sprechen die besseren Gründe dafür, dass der Gesetzgeber nicht von der zu § 19 BetrVG anerkannten Auffassung64 abweichen wollte, die sich zuvor auch für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 76 BetrVG 1952 durchgesetzt hatte.65 An die Stelle eines Aufsichtsratsmitglieds, dessen Wahl erfolgreich nach § 22 angefoch21 ten wurde, tritt – sofern vorhanden – das mit diesem (s § 17 Abs 2) gewählte Ersatzmitglied.66 Die erfolgreiche Wahlanfechtung entzieht dem mitgewählten (§ 17 Abs 2) Ersatzmitglied nicht automatisch die Legitimation. Etwas Anderes kommt allenfalls dann in Betracht, wenn sich der Wahlfehler zwangsläufig auch auf die Wahl des Ersatzmitglieds auswirkt. In

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54 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 52. 55 BAG NZA 2017, 1405 Rdn 30. 56 So auch für die hM Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 947; NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 18; Martens ZGR 1977, 385, 392; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 86; KK/Mertens/Cahn3 11; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 19; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 398 f; Velten NZA-RR 2016, 623, 627; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 66. 57 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 947; NK-GA/Heither/v Morgen § 22 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 25; Velten NZA-RR 2016, 626, 627; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 67. 58 Wahlordnungen, 1978, Rdn 268 ff; ablehnend auch WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 66. 59 Auf die zuvor vom Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse wirkt sich dieser konstruktive Ansatz ohnehin nur aus, wenn die Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angefochten wurde, für das Beschlussergebnis ausschlaggebend waren; s auch Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 270 ff. 60 S u K Schmidt4 § 252 AktG Rdn 12 mwN. 61 Näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 1. 62 S u K Schmidt4 § 252 AktG Rdn 11. 63 So treffend zu § 19 BetrVG GK-BetrVG/Kreutz11 § 19 BetrVG Rdn 13; im Ansatz auch Lux S 139. 64 Zu dieser statt aller GK-BetrVG/Kreutz11 § 19 BetrVG Rdn 127 mwN. 65 S statt aller BAG AP BetrVG § 76 Nr 14. 66 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 21; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 77; KK/Mertens/Cahn3 § 22 Rdn 11; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 69.

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diesem Fall ist die Wahl des Ersatzmitglieds ebenfalls anzufechten (o Rdn 2). Auf Grund einer erfolgreichen Wahlanfechtung ausgeschiedene Aufsichtsratsmitglieder können beim Fehlen eines Ersatzmitglieds durch eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 AktG) ersetzt werden.67 Zu den Kosten der Wahlanfechtung s o § 20 Rdn 18 f. VII. Nichtigkeit der Wahl Ebenso wie die Wahl der Delegierten (s o § 21 Rdn 21 f) kann die Wahl der Aufsichts- 22 ratsmitglieder der Arbeitnehmer nichtig sein.68 In Anlehnung an die zu § 19 BetrVG anerkannten Grundsätze69 liegt ein derartiger, gesetzlich nicht geregelter Nichtigkeitsgrund vor, wenn der Verstoß gegen die Wahlvorschriften offenkundig und so schwerwiegend ist, dass nicht einmal dem äußeren Anschein nach von einer ordnungsgemäßen Wahl gesprochen werden kann. Das kommt in Anlehnung an § 250 Abs 1 Nr 4 AktG ua beim Fehlen der in § 100 Abs 1 und 2 AktG genannten Voraussetzungen für die Aufsichtsratsmitgliedschaft in Betracht (s o Rdn 6).70 Nichtig ist eine Aufsichtsratswahl ferner, wenn diese nach den §§ 9 ff durchgeführt worden ist, ohne dass zuvor die Anwendbarkeit des Gesetzes auf die Gesellschaft im Rahmen eines aktienrechtlichen Statusverfahrens festgestellt worden ist.71 Andernfalls könnte nach Ablauf der Anfechtungsfrist die Situation eintreten, dass bei einer Gesellschaft ein mitbestimmter Aufsichtsrat besteht, obwohl dessen Errichtungsvoraussetzungen nicht zuvor im Rahmen eines Statusverfahrens festgestellt worden sind. Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann, jederzeit und in jedem Verfahren gel- 23 tend gemacht werden.72 Zu einem entsprechenden Feststellungsantrag sind nicht nur die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und das zur Vertretung des Unternehmens befugte Organ, sondern auch Aktionäre berechtigt.73 Gibt das Gericht dem Feststellungsantrag statt, dann erlischt das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ex tunc.74 Rechtshandlungen, die das Aufsichtsratsmitglied in Ausübung seines Amts vorgenommen hat, sind unwirksam.75 Das gilt auch für seine Stimmabgaben im Aufsichtsrat. Auf die in der Vergangenheit gefassten Beschlüsse wirkt sich das jedoch nur aus, wenn die Stimme des Aufsichtsratsmitglieds den Ausschlag gegeben hat.76

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67 UHH/Henssler3 § 22 Rdn 21, 22 f; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 78 ff; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 69. 68 Allg Ansicht LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 110954; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 953; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 6; GK-MitbestG/Matthes6 6; Meik BB 1991, 2441, 2444; KK/Mertens/Cahn3 § 22 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 2, 20; Thau Aufsichtsratswahlen, 1983, S 430 ff; Velten NZA-RR 2016, 623, 624; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 5; zum DrittelbG BAG AP AktG § 98 Nr 1 Rdn 9. 69 S dazu statt aller GK-BetrVG/Kreutz11 § 19 BetrVG Rdn 143 ff. 70 KK/Mertens/Cahn3 § 22 Rdn 5; zum Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzungen o Rdn 6; ferner Thau Aufsichtsratswahlen, S 437 ff. 71 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 953; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 7; Velten NZARR 2016, 623, 624; sowie zum Drittelbeteiligungsgesetz BAG AP AktG § 98 Rdn 21. 72 LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 110954; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 953; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 6; Lux S 138; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 23; Velten NZA-RR 2016, 623, 624; ebenso zum DrittelbG BAG AP AktG § 98 Nr 1 Rdn 9. 73 Ebenso für ein Rechtsschutzinteresse der Aktionäre Martens ZGR 1977, 384, 393; KK/Mertens/Cahn3 § 22 Rdn 13; aA UHH/Henssler3 § 21, 37; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 16. 74 Für die allg Ansicht Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl, Rdn 953; MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 17; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 12; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 16. 75 So auch MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 17. 76 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 22 Rdn 17; UHH/Henssler3 § 22 Rdn 25; 20; GK-MitbestG/Matthes § 22 Rdn 12, 88; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 22 Rdn 23; Thau Aufsichtsratswahlen, S 450 f; Velten NZA-RR 2016, 623, 627; WKS/Wißmann5 § 22 Rdn 18 sowie zu demselben Ergebnis bei einem nichtig bestellten einzelnen Aufsichtsratsmitglied u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 31.

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MitbestG § 23 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§ 23 MitbestG § 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-027

(1) Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag abberufen werden. Antragsberechtigt sind für die Abberufung eines 1. Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1 drei Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 3 Abs 1 Nr 1, 2. Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten drei Viertel der wahlberechtigten leitenden Angestellten, 3. Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs 2 Vertreter einer Gewerkschaft ist, die Gewerkschaft, die das Mitglied vorgeschlagen hat. (2) Ein durch Delegierte gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der Delegierten abberufen. Dieser Beschluss wird in geheimer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (3) Ein von den Arbeitnehmern unmittelbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer abberufen. Dieser Beschluss wird in geheimer, unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Antrag auf Abberufung, § 23 Abs 1 | 3

III. IV.

Abstimmung über den Abberufungsantrag, § 23 Abs 2 und 3 | 9 Bekanntmachungen | 14

I. Regelungsinhalt Das Aktiengesetz legt in § 103 Abs 4 fest, dass sich die Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz regelt. § 23 trifft diese Bestimmung und ordnet – entsprechend dem aktienrechtlichen Vorbild (§ 103 Abs 5 AktG) – an, dass die Norm nicht nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, sondern auch für die jeweils mit ihnen gewählten (§ 17 Abs 2) Ersatzmitglieder gilt (§ 23 Abs 4). Die Bestimmungen der Wahlordnungen (§§ 82 bis 91 1. WO, §§ 88 bis 97 2. WO, §§ 88 bis 97 3. WO) ergänzen § 23, der in § 10m MitbestErgG eine Parallele findet und durch § 12 DrittelbG auch im Drittelbeteiligungsgesetz aufgegriffen worden ist. Im Unterschied zu § 23 sind die Anforderungen an einen zulässigen Abberufungsantrag dort jedoch niedriger (§ 12 Abs 1 S 1 DrittelbG: Betriebsrat oder ein Fünftel der Wahlberechtigten); das notwendige Quorum für eine erfolgreiche Abberufung ist jedoch identisch (§ 12 Abs 1 S 2 DrittelbG: drei Viertel der abgegebenen Stimmen). Eine sachliche Rechtfertigung der unterschiedlich hohen Quoren für einen zulässigen Abberufungsantrag der wahlberechtigten Arbeitnehmer in § 23 Abs 1 S 1 und § 12 Abs 1 S 1 DrittelbG ist nicht erkennbar (s auch u § 12 DrittelbG Rdn 3). 2 Die Regelung in § 23 ist nicht abschließend. Entsprechend dem Vorbehalt in § 103 Abs 4 AktG sowie wegen der Verweisung in § 6 Abs 2 S 1 bleibt die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung aus wichtigem Grund auf Grund eines Antrags des Aufsichtsrats (§ 103 Abs 3 AktG) neben § 23 bestehen.1 Ein nach § 103 Abs 3 AktG eingeleitetes gerichtliches Verfahren 1

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1 Für die allg Ansicht UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 286; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 6; NKGA/Heither/v Morgen § 23 Rdn 1; Lux S 140; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 23 Rdn 1; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 4.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 23

schließt ein Abberufungsverfahren nach § 23 indes nicht aus.2 Unberührt von § 23 bleibt auch das aufsichtsrechtliche Abberufungsrecht, das in § 36 Abs 3 KWG und § 7a Abs 4 VAG begründet ist.3 Wegen des weitgefassten Wortlauts der Vorschriften kann deren Anwendungsbereich nicht auf die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner verkürzt werden. Allerdings beschränkt sich das Recht der Aufsichtsbehörde auf ein an das für die Abberufung zuständige Organ der Gesellschaft adressiertes Verlangen, dessen Umsetzung bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht ohne Friktionen umgesetzt werden kann. Verwirklicht werden kann das Verlangen der Aufsichtsbehörde jedoch durch die Konstruktion einer Rechtspflicht des Aufsichtsrats, ein auf § 103 Abs 3 AktG gestütztes Abberufungsverfahren einzuleiten. Auch in diesem Fall ist das Gericht jedoch nicht aus Rechtsgründen an das Abberufungsverlangen der Aufsichtsbehörde gebunden. II. Antrag auf Abberufung, § 23 Abs 1 Ein Antrag auf Abberufung kann hinsichtlich jedes Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer gestellt werden. Nicht nur die unternehmensangehörigen Arbeitnehmer, sondern auch die Vertreter der Gewerkschaften können über § 23 abberufen werden. Wie indirekt aus § 23 Abs 2 und 3 abzuleiten ist, kann nur ein gewähltes Aufsichtsratsmitglied abberufen werden; die Abberufung eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds (§ 104 AktG) ist nicht möglich.4 Wegen § 23 Abs 4 kann auch ein Ersatzmitglied unter den Voraussetzungen in § 23 Abs 1 abberufen werden. Die Abberufung ist – ebenso wie bei § 103 Abs 1 und 2 AktG – nicht an das Vorliegen eines Abberufungsgrunds gebunden;5 § 23 entspricht damit trotz aller Unterschiede den aktienrechtlichen Vorschriften. Die Festlegung des Kreises der Antragsberechtigten (§ 23 Abs 1 S 2) sowie die für einen wirksamen Antrag notwendige Unterstützung (s u Rdn 7) stellen sicher, dass die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nicht „grundlos“ betrieben wird.6 Der Antrag auf Abberufung ist schriftlich beim Betriebsrat (§ 82 Abs 1 1. WO) bzw beim Gesamt- oder Konzernbetriebsrat zu stellen (§ 88 Abs 1 2. WO, § 88 Abs 1 S 1 3. WO). Das gilt auch, wenn sich der Abberufungsantrag auf das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten oder den Vertreter einer Gewerkschaft (s § 23 Abs 1 S 2 Nr 2 und 3) bezieht. Unverzüglich nach Eingang des Antrags wird der Betriebs- bzw Unternehmensoder Hauptwahlvorstand entsprechend den allgemeinen Regelungen (s o § 9 Rdn 3 ff) gebildet (§ 82 Abs 2 1. WO, § 88 Abs 2 2. WO, § 88 Abs 2 3. WO), sofern die Voraussetzungen für die Antragsberechtigung nicht offensichtlich fehlen.7 Den Kreis der Antragsberechtigten legt § 23 Abs 1 S 2 abschließend fest. Die gesetzliche Regelung ist von dem Ziel geleitet, nur die für das Aufsichtsratsmitglied jeweils Vorschlagsberechtigten zur Stellung eines Abberufungsantrags zu berechtigen.8 Ein zwi-

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2 UHH/Henssler3 § 23 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 4 sowie BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 14. 3 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 5. 4 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 23 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 8 sowie o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 142. 5 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 23 Rdn 3. 6 Treffend bereits BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 14 sowie Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 405; Lux S 140; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 1, 12; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 9. 7 Zur Prüfungskompetenz des Betriebsrates UHH/Henssler3 § 23 Rdn 15; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 25; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 14. 8 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 4.

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MitbestG § 23 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

schenzeitlicher Gruppenwechsel des Aufsichtsratsmitglieds ist nach § 24 Abs 2 unbeachtlich. Er bleibt Vertreter der Arbeitnehmergruppe, die ihn gewählt hat.9 Damit stellt § 23 Abs 1 S 2 sicher, dass das für eine Arbeitnehmergruppe unmittelbar oder durch Delegierte gewählte Aufsichtsratsmitglied nicht auf Grund der Initiative der wahlberechtigten Angehörigen einer anderen Arbeitnehmergruppe abberufen werden kann. Auch für den Fall einer Wahl durch Delegierte steht diesen nicht das Recht zu, einen Antrag auf Abberufung zu stellen.10 Im Unterschied zu der Wahlanfechtung (§§ 21, 22) hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Betriebsräte in den Kreis der Antragsberechtigten einzubeziehen. Sie dürfen einen derartigen Antrag auch nicht initiieren, da sie hiermit ihren gesetzlich umschriebenen Aufgabenkreis überschreiten.11 Damit weicht § 23 zwar von § 12 Abs 1 S 1 DrittelbG ab, das dortige Antragsrecht des Betriebsrats ist jedoch durch dessen Recht legitimiert, Wahlvorschläge für die Aufsichtsratswahl einzureichen (§ 6 S 1 DrittelbG); eine vergleichbare Rechtsposition steht den Betriebsräten im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes nicht zu. Hinsichtlich der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter verknüpft 7 das Gesetz nach § 22 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 die Antragsberechtigung neben der identischen Gruppenzugehörigkeit der wahlberechtigten Arbeitnehmer mit einem Quorum von 75% der wahlberechtigten Gruppenangehörigen. Hierbei sind die Zurechnungsvorschriften der §§ 4 und 5 anzuwenden.12 Das Quorum ist im Vergleich mit demjenigen für einen Wahlvorschlag (§ 15 Abs 2 S 2) sehr hoch, entspricht jedoch dem für einen erfolgreichen Abberufungsantrag notwendigen Quorum von 75% der abgegebenen Stimmen (§ 23 Abs 2 S 3 und Abs 3 S 3 sowie allg § 100 Abs 1 S 2 AktG). Um aussichtslose Abberufungsanträge zu vermeiden, ist es sachgerecht, die Antragsberechtigung mit einer entsprechend großen Unterstützung durch die Arbeitnehmer zu verbinden. Dass das Gesetz das notwendige Quorum für die Antragsberechtigung so hoch angesetzt hat, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, ist angesichts der Tragweite eines Abberufungsverfahrens nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat durch die Zulassung nur solcher Anträge, die voraussichtlich das notwendige Quorum für eine Abberufung erreichen, seinen Ausgestaltungsspielraum nicht überschritten (s aber auch o Rdn 1). Eine Ausnahme von der Notwendigkeit eines unterstützenden Quorums sieht das 8 Gesetz in § 23 Abs 1 S 2 Nr 3 für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat vor. Bei ihnen genügt ein Antrag der Gewerkschaft, die das Aufsichtsratsmitglied gemäß § 16 Abs 2 vorgeschlagen hat. Andere im Unternehmen vertretene Gewerkschaften sind nicht berechtigt, einen Abberufungsantrag zu stellen.13 Ebenso wie für den Wahlvorschlag (§ 16; s o § 16 Rdn 3) bedarf es auch für den Abberufungsantrag keiner unterstützenden Unterschriften.14 Ein Antragsrecht der wahlberechtigten Arbeitnehmer sieht das Gesetz bezüglich des Vertreters der Gewerkschaften nicht vor. III. Abstimmung über den Abberufungsantrag, § 23 Abs 2 und 3 9

Die Abstimmung über den Abberufungsantrag erfolgt spiegelbildlich zu der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds.15 Es ist deshalb danach zu unterscheiden, ob das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte (§ 23 Abs 2) oder in unmittelbarer Wahl (§ 23 Abs 3) gewählt

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9 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 10. 10 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 8. 11 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 Rdn 2. 12 UHH/Henssler3 § 23 Rdn 12; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 10. 13 WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 11. 14 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 17. 15 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 409; MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 6.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 23

wurde. Eingeleitet wird die Abstimmung durch das von dem Betriebswahlvorstand bzw dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand erlassene Abberufungsausschreiben (bei unmittelbarer Wahl: § 86 1. WO, § 92 2. WO, § 92 3. WO) oder die Mitteilung an die Delegierten (bei Wahl durch Delegierte: § 89 1. WO, § 95 2. WO, § 95 3. WO). Wurde das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte gewählt, dann stimmen über den Antrag ausschließlich die Delegierten ab. Die Einzelheiten über die Abstimmung regeln die Wahlordnungen (§ 90 1. WO, § 96 2. WO, § 96 3. WO). Der Abberufungsantrag ist erfolgreich, wenn für ihn mindestens 75% der Stimmen abgegeben wurden. Das Quorum ist nicht anhand der Zahl der abgegebenen Wahlumschläge, sondern der abgegebenen gültigen Stimmen zu ermitteln.16 Ungültige Stimmen und Enthaltungen werden nicht mitgezählt.17 Im Unterschied zu § 9 Abs 3 S 3 verzichtet das Gesetz auf eine Mindestbeteiligung an der Abstimmung. Diese ist indes auch bei der Wahl unbeachtlich, so dass die Festlegung einer Mindestbeteiligung bei der Abstimmung über die Abberufung systemwidrig gewesen wäre. Der Beschluss ist deshalb auch dann gültig, wenn weniger als die Hälfte der Abstimmungsberechtigten ihre Stimme abgegeben haben.18 Hinsichtlich der Zahl der Stimmen, die einem Delegierten zustehen, gelten dieselben Grundsätze, wie bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Delegierten (s o § 15 Rdn 20, 22).19 Schwierig ist die Rechtslage, wenn die Delegierten nach § 13 Abs 2 nicht mehr amtieren (s o § 13 Rdn 5). Denkbar wäre zunächst ein Übergang zu dem Verfahren nach § 23 Abs 3, also einer unmittelbaren Abstimmung durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer.20 Hiergegen spricht allerdings die Konzeption des § 23, der die Abberufung spiegelbildlich zu der Wahl ausgestaltet (s o Rdn 9).21 Der Vorschlag einer Nachwahl der Delegierten22 ist mit dem Ziel des § 23 Abs 2 und 3, das Abberufungsverfahren möglichst einfach auszugestalten, nicht vereinbar.23 Deshalb sprechen gute Gründe dafür, § 23 Abs 3 als lex specialis gegenüber § 13 Abs 2 zu bewerten und den Delegierten für den Fall eines Abberufungsantrags trotz der Amtsbeendigung ein Restmandat zuzubilligen.24 Die Grundsätze in Rdn 10 gelten entsprechend, wenn das Aufsichtsratsmitglied von den wahlberechtigten Arbeitnehmern unmittelbar gewählt wurde. Die Einzelheiten der Stimmabgabe regeln ebenfalls die Wahlordnungen (§ 87 Abs 1 iV mit §§ 16 bis 21 1. WO, § 93 Abs 1 iV mit §§ 16 bis 23 2. WO, § 93 Abs 1 iV mit §§ 16 bis 23 3. WO). Im Gegensatz zu der Abstimmung der Delegierten, aber in Übereinstimmung mit den bei einer unmittelbaren Wahl geltenden Regelungen ist eine schriftliche Stimmabgabe möglich (§§ 18, 19 1. WO, §§ 19, 20 2. WO, §§ 19, 20 3. WO). Der erfolgreiche Beschluss über die Abberufung entfaltet seine amtsbeendende Wirkung mit der Bekanntgabe gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied durch den Betriebsbzw Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand.25 In diesem Fall rückt – sofern vorhanden – das jeweilige Ersatzmitglied nach. Fehlt dieses, dann findet entweder eine Nach-

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16 UHH/Henssler3 § 23 Rdn 25; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 25; aA GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 43. 17 WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 25. 18 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 411; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 42, 58; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 25. 19 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 41. 20 Hierfür GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 47 ff. 21 Zust MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 11. 22 Hierfür Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 23 Rdn 18. 23 So auch MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 11. 24 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 22. 25 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 416; MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 13; NK-GA/Heither/ v Morgen § 23 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 25; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 62; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 27.

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MitbestG § 24 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

wahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 AktG) statt.26 Der Beschluss über die Abberufung kann in entsprechender Anwendung des § 22 angefochten werden.27 Das gilt auch, wenn der Antrag nicht die erforderliche Mehrheit erhalten hat.28 IV. Bekanntmachung 14

Das Ergebnis der Abstimmung ist von dem jeweiligen Wahlvorstand bekannt zu geben. Dabei ist zu unterscheiden, ob über den Abberufungsantrag nach § 23 Abs 2 oder Abs 3 entschieden wurde. Wurde über den Antrag durch Beschluss der Delegierten entschieden, dann ist das Ergebnis in der Delegiertenversammlung bekannt zu geben (§ 90 iV mit § 80 Abs 1 1. WO, § 96 iV mit § 86 Abs 1 2. WO, § 96 iV mit § 86 Abs 1 3. WO). Bei einem Beschluss durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer geschieht dies in gleicher Weise wie das Abberufungsausschreiben durch einen zweiwöchigen Aushang (§ 87 Abs 2 1. WO, § 93 Abs 2 S 2 iV mit § 90 Abs 2 S 2 2. WO, § 93 Abs 2 S 2 iV mit § 90 Abs 2 S 3 3. WO). 15 Darüber hinaus ist der Vorstand des Unternehmens gemäß § 6 Abs 2 S 1 iV mit § 106 AktG verpflichtet, das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds auf Grund der Abberufung zum Handelsregister einzureichen.29 Die Sonderregelung des § 19 findet entsprechend ihrem Wortlaut ausschließlich auf die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied Anwendung; für die Abberufung gilt sie auch nicht mittels einer entsprechenden Anwendung (s o § 19 Rdn 11). Erst bei der Bestellung des Ersatzmitglieds oder einer Neuwahl greift § 19 ein.30

§ 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder MitbestG § 24 (1) Verliert ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 7 Abs 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein muß, die Wählbarkeit, so erlischt sein Amt. (2) Die Änderung der Zuordnung eines Aufsichtsratsmitglieds zu den in § 3 Abs 1 Nr 1 oder § 3 Abs 1 Nr 2 genannten Arbeitnehmern führt nicht zum Erlöschen des Amtes. https://doi.org/10.1515/9783110294149-028 I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft | 3

III. IV.

Rechtsfolgen | 6 Streitigkeiten | 8

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26 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 23 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 25; GKMitbestG/Matthes § 23 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 27. 27 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 23 Rdn 9; UHHHenssler3 § 23 Rdn 26; Martens ZGR 1977, 385, 392; GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 67 f; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 30. 28 MünchKomm/Gach4 § 23 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 23 Rdn 28; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 23 Rdn 31; aA GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 74. 29 GK-MitbestG/Matthes § 23 Rdn 63; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 6 sowie o Hopt/Roth5 § 106 AktG Rdn 15. 30 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 23 Rdn 6.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 24

I. Regelungsinhalt Die Vorschrift, die in § 10n MitbestErgG aufgegriffen wurde,1 regelt die vorzeitige Be- 1 endigung der Mitgliedschaft für diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen (§ 7 Abs 2). Für die mit ihnen gewählten Ersatzmitglieder (§ 17 Abs 2) gilt § 24 Abs 1 entsprechend.2 Auf die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat ist die Norm weder unmittelbar noch analog anwendbar.3 Das gilt insbesondere auch, wenn die vorschlagende Gewerkschaft nicht mehr im Unternehmen vertreten ist oder ihre Gewerkschaftseigenschaft ggf nach Durchführung eines Statusverfahrens (§ 97 ArbGG) verliert.4 Für die dem Aufsichtsrat angehörenden Vertreter der Gewerkschaften gelten über § 6 Abs 2 S 1 ausschließlich die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften in § 100 Abs 1 und 2 AktG5 sowie der allgemeine aktienrechtliche Grundsatz, dass mit dem Wegfall der gesetzlichen Amtsvoraussetzungen zugleich das Amt erlischt.6 Eine Parallele findet § 24 Abs 1 in § 14 Abs 1 Nr 3 für die Delegierten; der Regelungsinhalt beider Vorschriften (zu § 14 Abs 1 Nr 3 s o § 14 Rdn 5) ist jedoch wegen ihrer unterschiedlichen systematischen Struktur nicht deckungsgleich. § 24 Abs 2 legt fest, dass der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit nicht zum Verlust der 2 Mitgliedschaft im Aufsichtsrat führt. Dem Normzweck entspricht es, dass der Arbeitnehmer – ebenso wie ein Delegierter (§ 11 Abs 5) – unverändert der Arbeitnehmerkategorie zugeordnet bleibt, für die er gewählt worden ist.7 Ein für die Gruppe der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 gewähltes Aufsichtsratsmitglied bleibt dieser deshalb selbst dann zugeordnet, wenn er nach seiner Wahl leitender Angestellter (§ 3 Abs 1 S 1 Nr 2) geworden ist, so dass dem Aufsichtsrat ggf zwei Aufsichtsratsmitglieder angehören, die der Gruppe der leitenden Angestellten zuzuordnen sind. In Übereinstimmung mit der allgemeinen Ansicht ist § 24 Abs 2 auf Ersatzmitglieder (§ 17) entsprechend anzuwenden.8 Der in § 24 Abs 2 zum Ausdruck gelangte Grundgedanke hat auch dann Gültigkeit, wenn sich die Geschlechtszugehörigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds nach der Wahl ändert. Hierdurch wird die ursprünglich rechtmäßige Wahl nicht berührt, selbst wenn nunmehr die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht mehr den Vorgaben in § 7 Abs 3 entsprechend zusammengesetzt sind. II. Vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft § 24 Abs 1 nennt – vergleichbar mit § 24 Nr 4 BetrVG – als Grund für die vorzeitige Been- 3 digung der Mitgliedschaft den Verlust der Wählbarkeit. Damit nimmt die Regelung auf die Voraussetzungen in § 7 Abs 2 für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat Bezug. Hauptanwendungsfall des § 24 Abs 1 ist der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft sowie die Beendi-

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1 Für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach § 4 Abs 2 DrittelbG dem Unternehmen angehören müssen, fehlt eine mit § 24 Abs 1 vergleichbare Bestimmung; s dazu u § 5 DrittelbG Rdn 32. 2 UHH/Henssler3 § 24 Rdn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 24 Rdn 9; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 29; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 7. 3 So auch MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 1; Lux S 137; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 8; für eine Analogie UHH/Henssler3 § 24 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 1; s auch o § 7 Rdn 35. 4 WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 8. 5 UHH/Henssler3 § 24 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 8. 6 Hierzu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 255 ff. 7 Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 24 Rdn 14; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 17. 8 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 24 Rdn 18; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 34; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 3; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 18.

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MitbestG § 24 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

gung des Arbeitsverhältnisses und das damit verbundene Ausscheiden aus dem Unternehmen.9 Hiervon wird auch der Fall erfasst, dass ein neuer Betriebsinhaber in das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs 1 S 1 BGB eintritt, ohne dass im Anschluss die Voraussetzungen für eine Zurechnung des Arbeitnehmers nach den §§ 4 oder 5 erfüllt sind.10 Entsprechendes gilt, wenn das Arbeitsverhältnis infolge einer ggf partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu einem anderen Rechtsträger besteht, ohne dass die Voraussetzungen für eine Zurechnung des Arbeitnehmers nach § 4 oder § 5 vorliegen. Der Eintritt eines Ruhenstatbestands (zB Elternzeit, Freistellung eines Betriebsratsmitglieds nach § 38 BetrVG) berührt nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit auch nicht die Wählbarkeit des Arbeitnehmers (s o § 7 Rdn 19).11 Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn bereits mit Eintritt des Ruhenstatbestands feststeht, dass der Arbeitnehmer – wie beim Wechsel in Altersteilzeit im Blockmodell – endgültig aus dem Unternehmen ausscheiden wird.12 Da es im Rahmen des § 7 Abs 4 für die Unternehmenszugehörigkeit ausreicht, wenn 4 diese über eine Zurechnung nach den §§ 4 oder 5 vermittelt wird (s o § 7 Rdn 18), strahlt dies auch auf das Verständnis zu § 24 Abs 1 aus. Der Wechsel in ein anderes Unternehmen (zB infolge einer Versetzung), deren Arbeitnehmer nach den §§ 4 und 5 zur Teilnahme an der Wahl des Aufsichtsrats berechtigt sind, führt nicht zum Verlust der Wählbarkeit iS des § 7 Abs 4 und damit auch nicht zum vorzeitigen Verlust des Aufsichtsratsamts.13 Das bedeutet umgekehrt, dass die über die §§ 4 oder 5 vermittelte Wählbarkeit verlorengeht und damit die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vorzeitig endet, wenn infolge des Ausscheidens des Unternehmens aus dem Unternehmensverbund (Konzern) die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Zurechnung des Arbeitnehmers während der Amtsperiode des Aufsichtsrats entfallen.14 Die Tatbestände einer vorzeitigen Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat re5 gelt § 24 Abs 1 für die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht abschließend. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, die bei einem Verlust der Wählbarkeit eintretenden Rechtsfolgen zu normieren. Da § 7 Abs 4 als ergänzende Regelung iS des § 100 Abs 3 AktG die allgemeinen Voraussetzungen der Mitgliedschaft (§ 100 Abs 1 und 2, § 105 AktG) nicht verdrängt (s § 6 Abs 2 S 1), erlischt das Amt des unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat auch, wenn die gesetzlichen Amtsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen.15 Darüber hinaus erlischt das Amt vorzeitig, wenn das Aufsichtsratsmitglied sein Amt niederlegt,16 abberufen wird (s o § 23 Rdn 13) oder seine Wahl erfolgreich angefochten oder nichtig ist.17 Zu einer vorzeitigen Amtsbeendigung führen ferner alle Tatbestände, die die Amtszeit bei allen Auf-

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9 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 5. 10 Ebenso UHH/Henssler3 § 24 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 5. 11 WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 11 f; mit Einschränkungen auch MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 8, die jedoch für den Fall eines lang andauernden Ruhens einen Verlust der Wählbarkeit bejahen (dagegen WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 12). 12 S BAG NZA 2001, 461; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358, 360. 13 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 4; Lux S 137; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 6. 14 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 4, 6; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 8; Lux S 137; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 5. 15 IE auch UHH/Henssler3 § 24 Rdn 1; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 1, 4, 17 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 1; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 3 sowie allg o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 255 ff. 16 GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 8; näher zur Amtsniederlegung o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 47 f, sowie Singhof AG 1998, 318 ff; Wardenbach AG 1999, 74 ff. 17 GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 26 sowie o § 22 Rdn 18 und 21.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 24

sichtsratsmitgliedern vorzeitig beenden. Sofern Änderungen der Gesellschaft hinsichtlich der Rechtsform, der Beschäftigtenzahl oder ihres Unternehmenszweckes zur Folge haben, dass das Unternehmen anschließend einem anderen oder überhaupt keinem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, dann ist – vorbehaltlich der Sonderregelungen in den §§ 203, 325 Abs 1 UmwG – zunächst das Statusverfahren nach den §§ 97 ff AktG einzuleiten. Ein Erlöschen des Aufsichtsratsamts tritt in diesem Fall spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach der Bekanntmachung des Vorstands bzw spätestens sechs Monate nach Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung ein.18 III. Rechtsfolgen Verliert das Aufsichtsratsmitglied die Wählbarkeit, dann endet damit ipso iure und 6 ohne weiteren rechtsgestaltenden Akt sowohl die organschaftliche Beziehung des Aufsichtsratsmitglieds zu dem Unternehmen als auch das von Teilen des Schrifttums befürwortete parallel hierzu bestehende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis zu dem Unternehmen.19 Sofern die Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nicht auf Grund einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt, bleibt dieses von der Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat unberührt. Mit dem Erlöschen des Amts rückt – sofern vorhanden – das mit dem ausscheiden- 7 den Mitglied gewählte (§ 17 Abs 2) Ersatzmitglied nach. Eine Nachwahl sowie eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 AktG) bleiben möglich, wenn kein Ersatzmitglied vorhanden ist.20 Der Verlust der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ist endgültig und wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass das ausgeschiedene Aufsichtsratsmitglied seine Wählbarkeit zu einem späteren Zeitpunkt (zB Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses) wiedererlangt.21 IV. Streitigkeiten Zur Entscheidung eines Streits über die vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft im 8 Aufsichtsrat sind die ordentlichen Gerichte berufen. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nicht über § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG eröffnet.22 Die ordentlichen Gerichte können das Verfahren aber nach § 148 ZPO aussetzen, wenn vor den Arbeitsgerichten ein Rechtsstreit über die rechtswirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses anhängig ist, da die ordentlichen Gerichte an eine rechtskräftige Entscheidung der Arbeitsgerichte gebunden sind.23 Andernfalls müssen die ordentlichen Gerichte inzident auch über diese Frage eine Entscheidung treffen.24

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18 S auch o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 75 ff, § 98 AktG Rdn 54. 19 GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 21; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 9 sowie o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 110 f. 20 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 7; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 24 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 9. 21 Treffend WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 9. 22 So auch MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 9; GK-MitbestG/Matthes § 24 Rdn 35; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 19. 23 Ebenso für eine Bindung der ordentlichen Gerichte MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 10; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 24 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 24 Rdn 19. 24 MünchKomm/Gach4 § 24 Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 24 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 24 Rdn 4.

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MitbestG § 25 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Dritter Abschnitt. Innere Ordnung, Rechte und Pflichte des Aufsichtsrats MitbestG § 25

§ 25 Grundsatz https://doi.org/10.1515/9783110294149-029

(1) Die innere Ordnung, die Beschlußfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bestimmen sich nach den §§ 27 bis 29, den §§ 31 und 32 und, soweit diese Vorschriften dem nicht entgegenstehen, 1. für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Aktiengesetz, 2. für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 90 Abs 3, 4 und 5 Satz 1 und 2, den §§ 107 bis 116, 118 Abs 3, § 125 Abs 3 und 4 und den §§ 170, 171 und 268 Abs 2 des Aktiengesetzes, 3. für Genossenschaften nach dem Genossenschaftsgesetz. § 4 Abs 2 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl I S 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S 1149), bleibt unberührt. (2) Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags) oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats über die innere Ordnung, die Beschlußfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bleiben unberührt, soweit Absatz 1 dem nicht entgegensteht. Schrifttum Aufsichtsratsausschüsse: Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuß des Aufsichtsrats, FS Brandner, 1996, S 3; Fickel Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1977, 134; Honig Mehrheitserfordernisse bei der Beschlußfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; ders Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 2023; Jaeger Aufsichtsratsausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter?, ZIP 1995, 1735; Kindl Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB 1993, 2065; Koch Die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an Aufsichtsrats- und Verwaltungsausschüssen einer Europäischen Aktiengesellschaft, 2011; Köstler Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrates ohne Arbeitnehmervertreter?, BB 1985, 554; Lehmann Die Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen in Gesellschaften, für die das MitbestG gilt, AG 1977, 14; ders Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrates, DB 1980, 1381; ders Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 327; Mertens Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113; Nagel Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, 2677; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, DB 1979, 1131; Schlawien Stellung und Funktion der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 1998; Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60; Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner, 1994, S 161 sowie das o bei § 107 AktG angeführte Schrifttum. Gesellschaftsrecht und Mitbestimmung: Badura Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht, FS Rittner, 1991, S 1; Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, Beil 14; Hommelhoff Die Geschäftsordnungsautonomie des

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 25

Aufsichtsrats, BFuP 1977, 507; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrates, ZGR 1977, 249; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit, 1984; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1987; Laske Unternehmensinteresse und Mitbestimmung, ZGR 1979, 173; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl 2015; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; ders Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 249; ders Zum Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, ZHR 148 (1984) 183; Mertens Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Naendrup Mitbestimmungsgesetz und Organisationsfreiheit, ArbuR 1977, 225; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L Raiser, 1974, S 355; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die Stellung des Aufsichtsrates im mitbestimmten Unternehmen, BlStSozArbR 1976, 176; Reuter Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen des Handelsrechts, 1987; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976) 494; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrates nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; Säcker Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153; Schwab Mitbestimmungsrechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, ArbuR 1981, 33; Steindorff/Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 142 (1982) 336; Timm Die Mitwirkung des Aufsichtsrates bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; ders Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrates und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H P Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrates und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; ders Rechtsformunabhängige und rechtsformspezifische Mitbestimmung im Bericht der Unternehmensrechtskommission, ZGR 1981, 393; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; ders Aufgabe und Grenzen unternehmerischer Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Zöllner Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13. Unternehmensinteresse und Mitbestimmung: Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß, 1989; Laske Unternehmensinteresse und Mitbestimmung, ZGR 1979, 173; Koch Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbestimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, 1983; Seifert Unternehmensinteresse und Aufsichtsratsmitbestimmung im Spannungsverhältnis, in Jürgens/Schuppert/Sadowski/Weiss (Hrsg), Perspektiven der Corporate Governance, 2007, S 258 sowie die Nachweise o Hopt § 116 AktG. Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer: Bruder Die Weitergabe von Insiderinformationen durch Arbeitnehmervertreter, 2008; Heitmann Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 2013; v Hoyningen-Huene Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsratsund Betriebsratsmitglieder, DB 1979, 2422; G Hueck Zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, RdA 1975, 35; Isele Die Verschwiegenheitspflichten der Arbeitnehmervertreter in den Mitbestimmungsorganen der Unternehmungen, FS Kronstein, 1967, S 107; Jürgens Mitbestimmung und Verantwortung, 2001; Keilich/Brummer Reden ist Silber, Schweigen ist Gold – Geheimhaltungspflichten auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, BB 2012, 897; Kittner Unternehmensverfassung und Information, ZHR 136 (1972) 208; Klinkhammer/Rancke Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978; Meyer-Landrut Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1976, 510; Oetker Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und Kommunikation im Aufsichtsrat, FS Hopt, 2010, S 1091; Pfarr Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, MitbestGespr 1976, 51; Rittner Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach BGHZ 64, 325, FS Hefermehl, 1976, S 365;

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MitbestG § 25 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimnissphäre des Unternehmens, 1979; ders/Oetker Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803; Schwipper Öffentliche Meinungsäußerungen des Betriebsrats und seiner Mitglieder – Zulässigkeit und Grenzen, 2012; Stege Geheimhaltungspflicht für Arbeitnehmer, Betriebsräte und Arbeitnehmervertreter in Aufsichtsräten, DB 1977, Beil Nr 8; Tiefenbacher Die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 1989; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2010; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011 sowie das o bei § 116 AktG angegebene Schrifttum.

I. II. III. IV. V. VI.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Verhältnis von Mitbestimmungsund Gesellschaftsrecht | 3 Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung | 11 Innere Ordnung und Beschlussfassung des Aufsichtsrats | 14 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats | 15 Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 19 1. Allgemeines | 19 2. Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verantwortung | 20 3. Verschwiegenheitspflicht | 24 4. Weisungsfreiheit | 27 5. Haftung und Sorgfaltsmaßstab | 28

VII. Aufsichtsratsausschüsse | 30 1. Errichtungskompetenz | 31 2. Personelle Zusammensetzung | 32 a) Meinungsstand | 32 b) Offene Fragen | 36 aa) Anknüpfungspunkt der Diskriminierungsvermutung | 37 bb) Reichweite der Diskriminierungsvermutung | 38 cc) Widerlegung der Diskriminierungsvermutung | 40 dd) Beschlussfassung des Aufsichtsrats | 41

I. Regelungsinhalt 1

Primär finden für die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach § 25 Abs 1 S 1 die Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes (§§ 27 bis 29, 31, 32) und daneben, abhängig von der Rechtsform des Unternehmens, in unterschiedlichem Umfang die Normen des Aktiengesetzes und des Genossenschaftsgesetzes Anwendung, sofern die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen dem nicht entgegenstehen. 2 Die Regelungstechnik des § 25 Abs 1 S 1 gewährleistet, dass die wesentlichen Bestimmungen für die Aufsichtsratsarbeit aller dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Unternehmensformen einheitlich geregelt sind. Ferner stellt sie sicher, dass sich der Aufsichtsrat trotz der verschiedenen rechtlichen Anforderungen, die aus den unterschiedlichen Rechtsformen resultieren, auch weiterhin in die rechtliche Struktur des Unternehmens einfügt.1 Weitere in § 25 Abs 1 S 1 nicht benannte gesetzliche Vorschriften sowie nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Rahmendaten zulässige Bestimmungen in Satzung, Statut, Gesellschaftsvertrag oder der Geschäftsordnung der Aufsichtsrats gelten nur, wenn dem nicht die in § 25 Abs 1 S 1 genannten Normen entgegenstehen (§ 25 Abs 2).

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Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 27.

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II. Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht Trotz der scheinbar eindeutigen Verweisungen in § 25 Abs 1 S 1 ergeben sich im Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht teilweise Widersprüche und Lücken. Wie die Widersprüche zu lösen, etwaige Lücken zu schließen und die Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes auszulegen sind, führte unmittelbar nach Inkrafttreten des Gesetzes zu lebhaften Kontroversen im Schrifttum.2 Die Begründung des Regierungsentwurfs ist für die Lösung dieser Problematik (wohl bewusst) unergiebig, da dort sowohl der Zweck des Mitbestimmungsgesetzes, die Herbeiführung einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen, als auch die Beibehaltung des geltenden Gesellschaftsrechts angeführt werden.3 Sofern gesellschaftsrechtliche Normen im Widerspruch zu den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes stehen, sind letztere wegen der in § 25 Abs 1 S 1 zum Ausdruck kommenden Entscheidung für die Subsidiarität des Gesellschaftsrechts vorrangig.4 Ähnlich unergiebig ist auch der Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung. Ihm lässt sich lediglich die Aussage entnehmen, dass weitgehend „die Prinzipien des geltenden Gesellschaftsrechts gewahrt bleiben“ sollten und davon abgesehen wurde, „schon im Zusammenhang mit der neuen Mitbestimmungsregelung auch das Unternehmensrecht umfassend neu zu gestalten“.5 Ob und in welchem Umfang Regelungslücken im Mitbestimmungsgesetz bestehen, für deren Schließung auf das jeweilige Gesellschaftsrecht zurückgegriffen werden könnte, hängt davon ab, welche Interpretationsmaximen die klassischen Auslegungskriterien (grammatische, historische, systematische und teleologische Auslegung) und damit den Inhalt der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften beeinflussen.6 Nicht durchgesetzt hat sich die Ansicht, dass der dem Mitbestimmungsgesetz innewohnende Mitbestimmungsgedanke die maßgebliche Interpretationsrichtlinie für die Rechtsstellung des Aufsichtsrats enthält.7 Ein derartiges Optimierungsgebot kommt weder im Gesetzestext zum Ausdruck, noch lässt es sich den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen.8 Aus diesen folgt im Gegenteil, dass sich das Mitbestimmungsgesetz bewusst auf eine partielle Sonderregelung beschränkt, die die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen und die in ihnen zum Ausdruck gelangten Wertentscheidungen beibehalten wollte, sofern sie nicht den in § 25 Abs 1 S 1 genannten mitbestimmungsrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen. Eine mitbestimmungsfreundliche extensive Auslegung der Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes würde diese bewusste Zurückhaltung des Gesetzgebers in ihr Gegenteil verkehren. Das gilt ebenfalls für die entgegengesetzte Auffassung, nach der das Mitbestimmungsgesetz eng auszulegen sei und im Übrigen uneingeschränkt die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelten.9 Ungeachtet der bei diesem Ansatz anklingenden me-

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2 Stellvertretend die Beiträge von Ballerstedt ZGR 1977, 133; Martens AG 1976, 113; Rittner JZ 1975, 457; Säcker ZHR 148 (1984) 153; Ulmer BB 1979, 398; weitere Nachweise bei RVJ/Raiser6 § 25 vor Rdn 8. 3 BT-Drucks 7/2172, S 17. 4 RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 9. 5 BT-Drucks 7/4845, S 1 f; s nachfolgend Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980. 6 Zur Gegenüberstellung der unterschiedlichen Positionen exemplarisch Säcker ZHR 148 (1984) 153, 159 ff. 7 Repräsentativ für diesen Ansatz Naendrup ArbuR 1977, 225 ff, 268 ff; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 264. 8 Zust WKS/Schubert5 § 25 Rdn 7; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 25 Rdn 4. 9 Stellvertretend hierfür Canaris DB 1981, Beil 14, S 1 ff, 8 ff; Martens AG 1976, 113, 115 ff; ders ZHR 148 (1984) 183 ff; Mertens ZGR 1983, 189, 190 ff; Rittner AcP 183 (1983) 295 ff; Zöllner AG 1981, 13 ff; ders FS Zeuner, S 161, 176 f.

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thodisch nicht haltbaren Auslegungsmaxime, dass Ausnahmebestimmungen im Zweifel eng auszulegen sind,10 verfehlt auch er die Intention des Gesetzes. Das von dem Norminterpreten hinzunehmende rechtspolitische Anliegen des Gesetzes, einer „gleichberechtigten und gleichgewichtigen Beteiligung der Anteilseigner und der Arbeitnehmer“ Ausdruck zu verleihen, verbietet es, die Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes bei Auslegungszweifeln eng auszulegen. Vielmehr ist deren Sinngehalt zu entfalten und die vom Gesetz partiell gewollte Verdrängung des Gesellschaftsrechts zu akzeptieren. Nach einer dritten Ansicht, die einen vermittelnden Ansatz formuliert, ist es Aufgabe 7 der Rechtsanwendung, Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht zu harmonisieren.11 Die Aufstellung strenger, in die eine oder andere Richtung weisende Vorrangregeln kann diese nicht erfüllen.12 Wegen der Systematik der Verweisungsnorm finden die geltenden gesellschaftsrechtlichen Normen deshalb dort Anwendung, wo Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes fehlen, so dass die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gleichermaßen berücksichtigt sind.13 Obwohl das Bestreben nach Harmonisierung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht im Schrifttum überwiegend postuliert wird, folgt hieraus nicht mehr als eine Leitmaxime für die konkrete Problemlösung. Dies belegen die zahlreichen Kontroversen in Einzelfragen, bei deren Beantwortung trotz des an den Ausgangspunkt gesetzten Harmonisierungsstrebens unterschiedliche Ergebnisse formuliert werden. Exemplarisch ist auf die Diskussionen zur Zulässigkeit weiterer Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden (s u § 27 Rdn 19 ff), den Grenzen statutarischer Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen (s u § 28 Rdn 7 f) sowie der personellen Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen (s u Rdn 32 ff) hinzuweisen. Der Leitmaxime einer Harmonisierung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht 8 ist der Bundesgerichtshof beginnend mit seinen Entscheidungen vom 25.2.198214 insoweit gefolgt, dass der Regelungszweck des Mitbestimmungsgesetzes nicht herangezogen werden kann, um die partikulären Bestimmungen in den §§ 27 bis 29, 31, 32 über ihren Regelungsbereich hinaus anzuwenden. Vielmehr gelangen bei fehlender mitbestimmungsrechtlicher Regelung die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Anwendung.15 Das schließt eine vom Telos der Unternehmensmitbestimmung getragene lückenschließende Rechtsfortbildung grundsätzlich aus. In methodischer Hinsicht führt die in § 25 Abs 1 S 1 inkorporierte Regelungstechnik dazu, dass es an einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke fehlt.16 Deshalb steht die Heranziehung spezifischen Gesellschaftsrechts ebenfalls nicht unter dem Vorbehalt einer gleichmäßigen Berücksichtigung der Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Ein „Bänkeprinzip“ ist weder als allgemeines Prinzip im Mitbestimmungsgesetz enthalten,17 noch kann dieses trotz der in § 96 Abs 2 S 3 AktG zum Ausdruck gelangten normativen Anerkennung der „Bänke“ in die

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10 S bereits Ph Heck AcP 112 (1914) 1, 186 ff sowie Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2, 1991; Engisch Einführung in das juristische Denken8, 1983, S 104; Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I15, 1959, S 297 Fußn 6; Germann Probleme und Methodik der Rechtsfindung, 1965, S 61 f; Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft3, 1995, S 175 f; F Müller Juristische Methodik4, 1990, S 212. 11 Hierfür exemplarisch Joch Gestaltungsfreiheit, 1984, S 77 ff, 168 ff; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 12; Reuter AcP 179 (1979), 509 ff; Säcker ZHR 148 (1984) 153, 173 ff; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 8; Steindorff ZHR 141 (1977) 457 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 6; Wiedemann ZGR 1977, 160, 166. 12 RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 12. 13 RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 12. 14 BGHZ 83, 106 ff; BGHZ 83, 144 ff; BGHZ 83, 151 ff; hierzu zB Martens ZGR 1983, 237 ff; Steindorff/Joch ZHR 142 (1982), 336; nachfolgend vor allem BGHZ 122, 342 ff. 15 BGHZ 83, 144, 148; bestätigt in BGHZ 122, 342, 357 f. 16 BGHZ 83, 144, 148; ebenso BGHZ 122, 342, 357 f. 17 BGHZ 83, 106, 113.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 25

aktienrechtlichen Vorschriften zur Aufsichtsratsverfassung hineingelesen werden. Es gilt vielmehr unverändert der „tragende Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder ohne Rücksicht darauf, wer sie in den Aufsichtsrat berufen hat“ (s u Rdn 20 ff).18 Dem im Mitbestimmungsgesetz zum Ausdruck gelangten Interesse der Arbeitnehmer 9 trägt der Bundesgerichtshof gleichwohl in zweierlei Weise Rechnung. Erstens schlagen nach den Gruppen („Bänken“) der Aufsichtsratsmitglieder differenzierende Regelungen unmittelbar auf die Rechtsstellung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds durch, so dass der hierdurch regelmäßig indizierte Verstoß gegen den Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung zumindest eine den Zweck der Mitbestimmung sichernde Wirkung entfaltet.19 Zweitens darf die für die Satzung anzuerkennende Gestaltungsfreiheit nicht dazu führen, dass nach Sinn und Zweck zwingendes Mitbestimmungsrecht unterlaufen wird.20 Diese vom Bundesgerichtshof errichtete Schranke für die Gestaltungsfreiheit des Satzungsorgans kann hierauf nicht beschränkt bleiben, sondern beeinflusst im Wege systematischer Auslegung auch die Interpretation gesellschaftsrechtlicher Vorschriften. Auch deren Auslegung darf nicht dazu führen, dass nach Sinn und Zweck zwingendes Mitbestimmungsrecht unterlaufen wird. Dieser Ansatz der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der grundsätzlich geeignet 10 ist, Gesellschaftsrecht und Mitbestimmungsrecht im Wege einer „praktischen Konkordanz“ miteinander zu versöhnen,21 darf nicht zu dem Fehlschluss verleiten, dass ein Analogieschluss bezüglich der in § 25 Abs 1 S 1 genannten Normen des Mitbestimmungsgesetzes stets durch die Regelungstechnik des Gesetzes ausgeschlossen ist. Regelungslücken, die bei der Anwendung der §§ 27 ff auftreten, können mittels einer entsprechenden Anwendung mitbestimmungsrechtlicher Normen geschlossen werden. Allerdings muss sich die Analogie stets darauf beschränken, den mitbestimmungsrechtlich strukturierten Sachkomplex zu einem harmonischen Sinnganzen zu entfalten, um evidente Wertungsdiskrepanzen bei der Anwendung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu vermeiden. Das aus der Regelungstechnik in § 25 Abs 1 S 1 abzuleitende Analogieverbot beschränkt sich deshalb auf die mitbestimmungsrechtlich nicht strukturierten Sachkomplexe. Ob dies jeweils der Fall ist, entzieht sich jedoch einer generellen Beantwortung, sondern erfordert stets eine Auslegung des mitbestimmungsrechtlichen Normhaushalts im Hinblick auf seinen ggf abschließenden Charakter. III. Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung In einem engen Zusammenhang mit der vorstehenden Problematik steht die Frage, 11 in welchem Umfang die Arbeit des Aufsichtsrats in der Satzung (Gesellschaftsvertrag, Statut) oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats geregelt werden kann. § 25 schließt weder die Regelungsbefugnis der Anteilseigner noch die des Aufsichtsrats generell aus.22 Das kann auch nicht aus einem „Mitbestimmungstelos“23 oder der Erwägung, dass jedem Gremium die Entscheidung über die Art seiner Arbeit überlassen bleiben soll,24

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18 BGHZ 83, 106, 113. 19 BGHZ 83, 151, 154 f. 20 BGHZ 83, 144, 149; wiederholt in BGHZ 122, 342, 358. 21 Ebenso zugunsten einer „praktischen Konkordanz“ Ensch Mitbestimmung, 1989, S 96; hiergegen aber Martens ZHR 148 (1984) 183, 194 ff. 22 § 25 Abs 2; BGHZ 83, 106, 119; BGHZ 83, 144, 148; Mertens ZGR 1977, 270, 287; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 14 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 9, 10. 23 So Naendrup ArbuR 1977, 225, 226 ff und 268, 270 ff. 24 Säcker/Theisen AG 1980, 29, 30.

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gefolgert werden.25 Für die Kompetenzabgrenzung zwischen Satzung und vom Aufsichtsrat geschaffener Geschäftsordnung lassen sich dem Mitbestimmungsgesetz keine Lösungsmechanismen entnehmen. Es gelten vielmehr die allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze, nach denen es dem Satzungsorgan verwehrt ist, den Aufsichtsrat durch statutarische Regelungen in der eigenverantwortlichen Organisation seiner Arbeit zu behindern.26 12 Ebenso wie die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (§ 23 Abs 5 AktG) schränkt auch das Mitbestimmungsgesetz die Regelungsbefugnis der Anteilseigner und des Aufsichtsrates ein. Das gilt wegen § 25 Abs 2 zunächst, soweit die §§ 27 bis 29, 31, 32 entgegenstehen. Auch über die §§ 27 bis 29, 31, 32 hinaus ergeben sich aus dem Mitbestimmungsgesetz Beschränkungen der Satzungs- und Geschäftsordnungsautonomie, soweit entsprechende Regelungen nach Sinn und Zweck zwingendes Mitbestimmungsrecht unterlaufen würden.27 Das betrifft vor allem solche Bestimmungen, die die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan vermindern (s zB u § 28 Rdn 2) oder die mittelbar die Beteiligung der Arbeitnehmer bei der Entscheidungsfindung im Unternehmen beseitigen würden.28 Zum Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder sowie zum Ver13 hältnis von Satzungsregelung und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats s u Rdn 20 ff sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 172 ff, 278 ff. IV. Innere Ordnung und Beschlussfassung des Aufsichtsrats 14

Die innere Ordnung und Beschlussfassung des Aufsichtsrats bestimmt sich bei der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien einheitlich nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit den §§ 107 bis 110 AktG und den gegenüber den letztgenannten Normen vorrangigen §§ 27, 28 und 29. Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu den vorgenannten Bestimmungen zu verweisen. V. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats

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Die Kompetenzen des Aufsichtsrats bestimmen sich nach § 25 Abs 1 S 1 iV mit dem rechtsformspezifischen Gesellschaftsrecht sowie nach den §§ 31 bis 33. Soweit das Mitbestimmungsrecht keine Sonderregelungen enthält, bleiben die Kompetenzen der Gesellschaftsorgane von dem Mitbestimmungsgesetz unberührt.29 Das gilt insbesondere für die Kompetenzen des für die Geschäftsführung zuständigen Gesellschaftsorgans. Zu den wichtigsten Kompetenzen des Aufsichtsrats gehört nach § 31, mit Ausnahme 16 bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 31 Abs 1 S 2), die Personalkompetenz. Dem Aufsichtsrat obliegt es, das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ (Vorstand, Geschäftsführung) zu bestellen. Zu den Einzelheiten s die Erläuterungen zu § 31. 17 Der Aufsichtsrat ist auch nach dem Mitbestimmungsgesetz im Verhältnis zum Geschäftsführungsorgan in erster Linie Kontroll- und Überwachungsorgan des Unternehmens. Er ist unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 171 Abs 1 AktG zur Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts etc ver-

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25 Ebenso WKS/Schubert5 § 25 Rdn 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 10. 26 BGHZ 83, 106, 115 sowie ausführlich o HoptRoth5 § 107 AktG Rdn 278 ff. 27 BGHZ 83, 144, 149. 28 Canaris DB 1981, Beil 14, 3 ff; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 13; Rittner DB 1980, 2493, 2499 ff; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 19; Schwab ArbuR 1981, 33 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 11; Wiedemann ZGR 1977, 160, 167. 29 UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 44.

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pflichtet. Abweichend von der Kompetenz des Aufsichtsrats der mitbestimmten Aktiengesellschaft nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 172 Abs 1 AktG obliegt die Feststellung des Jahresabschlusses bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 286 Abs 1 AktG der Anteilseignerversammlung. Weiterhin stehen dem Aufsichtsrat im Verhältnis zum Geschäftsführungsorgan der 18 Gesellschaft vereinzelte Mitsprache- und Mitentscheidungsrechte zu, so neben § 32 vor allem das Recht in § 111 Abs 4 S 2 AktG, bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig zu machen.30 Die letztgenannte Vorschrift findet nach § 278 Abs 2 AktG bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien keine Anwendung. VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 1. Allgemeines. Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt sich über 19 § 26 hinaus für die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien wegen § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 nach den aktienrechtlichen Vorschriften. Für sie gelten insbesondere die §§ 90 Abs 3 S 2, 107 Abs 2 S 4, 110 Abs 1 und 2, 111 Abs 6 AktG sowie die auf § 93 AktG verweisende Bestimmung in § 116 S 1 AktG, die durch die Sonderregelung zur Verschwiegenheitspflicht in § 116 S 2 AktG ergänzt wird. Im Hinblick auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer stellt sich jedoch die Frage, ob die aktienrechtlichen Vorschriften zur Aufsichtsratsverfassung für sie uneingeschränkt oder nur mit Modifizierungen gelten. Zur Problematik der Streikteilnahme und der koalitionsspezifischen Betätigung ausführlich u § 26 Rdn 19 ff. 2. Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verantwortung. Der in 20 der mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaft allgemein anerkannte Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats die gleichen Rechte und Pflichten haben,31 gilt auch in der mitbestimmten Aktiengesellschaft und damit ebenfalls für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer.32 Sie gehören dem Aufsichtsrat als gleichberechtigte Mitglieder an. Das Recht der Montan-Mitbestimmung schreibt dies in § 4 Abs 3 S 1 Montan-MitbestG (bzw § 5 Abs 4 MitbestErgG) ausdrücklich fest,33 ohne dass hieraus – im Wege eines Umkehrschlusses – für die anderen Mitbestimmungsmodelle gegenteilige Schlussfolgerungen gezogen werden können.34 Die ausdrückliche Hervorhebung des allgemeinen aktienrechtlichen Grundsatzes im Recht der Montan-Mitbestimmung erklärt sich aus der Historie der Unternehmensmitbestimmung, da die zuvor einschlägige Vorschrift in § 70 des Betriebsrätegesetzes (BRG) v 10.2.1920 (s dazu o Vorbem Rdn 4 f) die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch eigenständig und zT abweichend von den aktienrechtlichen Vorschriften regelte. Dementsprechend lag es bei Entstehung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes nahe, die gleichberechtigte Stellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat prononciert hervorzuheben. Aus heutiger Sicht ist diese jedoch unbestritten und wird nicht ernsthaft in Frage gestellt. Die Gleichberechtigung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer verbietet es 21 insbesondere, ihre Gruppenangehörigkeit zum Kriterium für differenzierende Leistun-

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30 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 633 ff. 31 Ausführlich o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 7 ff, 172 ff. 32 Statt aller BGHZ 64, 325, 330 f; BGHZ 83, 106, 113. 33 Ebenso auch § 38 Abs 1 SEBG; dazu näher zB KK/Feuerborn3 § 38 SEBG Rdn 5 f; Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni SE-Recht2, § 38 SEBG Rdn 2; MünchKomm/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 2; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 38 SEBG Rdn 5 ff. 34 Für die allg Ansicht Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 746; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 123; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 230; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 76; Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161, 182.

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gen oder Berechtigungen zu wählen.35 Ein Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz würde zB vorliegen, wenn ausschließlich den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner eine Vergütung für ihre Aufsichtsratstätigkeit zugebilligt wird, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer hingegen – entsprechend der früheren Rechtslage (§ 70 S 2 BRG) – auf einen Aufwendungsersatzanspruch beschränkt werden.36 Entsprechendes gilt für die interne Organisation der Aufsichtsratsarbeit, vor allem auch für personelle Auswahlentscheidungen des Aufsichtsrats, die die Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse betreffen (s u Rdn 32 ff, 36 ff). Die gleichberechtigte Stellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer betrifft, 22 wie § 4 Abs 3 S 1 Montan-MitbestG ebenfalls ausdrücklich hervorhebt, auch ihre Pflichten. Hieraus folgt, dass sie in gleicher Weise wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner an das Unternehmensinteresse gebunden sind.37 Das schließt allerdings nicht aus, dass sie in die Arbeit und Willensbildung des Aufsichtsrats als Organ die besonderen Arbeitnehmerinteressen einbringen.38 Die Unternehmensmitbestimmung beruht gerade auf dem Ziel, die Interessen der Arbeitnehmer in die internen Entscheidungsprozesse des Unternehmens einfließen zu lassen, so dass innerhalb des mitbestimmten Aufsichtsrats eine Interessenpluralität zwingend angelegt ist.39 Das Unternehmensinteresse kreiert keine objektive und von außen gesetzte Richtgröße, sondern bildet sich aus den verschiedenen Interessen innerhalb des Unternehmens (Mehrheits-/Minderheitsgesellschafter), die auch unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner unterschiedlich sein können.40 Die Bindung an das Unternehmensinteresse verpflichtet lediglich dazu, im Kollisionsfall Partikularinteressen zugunsten des Unternehmensinteresses zurückzustellen.41 Der Grundsatz der Gleichberechtigung der Aufsichtsratsmitglieder entfaltet lediglich 23 eine individuelle Ausprägung. Eine kollektive Gleichberechtigung, die sich auf einzelne Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern bezieht, kennt weder das Aktienrecht, noch lässt sich ein derartiger Grundsatz iS eines „Bänkeprinzips“ aus der formell paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 7 Abs 1) ableiten.42 Eine kollektive, nach Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder differenzierende Behandlung ist lediglich in umgekehrter Richtung von Bedeutung, da sie zwangsläufig auch die Rechtsstellung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds betrifft und hierdurch gegen den Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder verstoßen kann.43 24

3. Verschwiegenheitspflicht. Wegen der Verweisung in § 116 S 1 AktG auf das Recht der Vorstandsmitglieder unterliegen auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der zusätzlich in § 116 S 2 AktG konkretisierten Pflicht, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse des Unternehmens Stillschweigen zu wahren (§ 93 Abs 1 S 3

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35 Treffend Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161, 183. 36 S auch o Hopt/Roth5 § 113 AktG Rdn 92 ff. 37 BGHZ 64, 325, 330 f; ausf zur Bindung der Aufsichtsratsmitglieder an das Unternehmensinteresse s o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 190, § 116 AktG Rdn 27 ff; ebenso auch MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 16; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 893. 38 S insoweit auch o Kort5 § 76 AktG Rdn 79. 39 Statt aller bereits H P Westermann ZGR 1977, 219, 220 ff sowie Ensch Mitbestimmung, 1994, S 141 ff; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 113 ff. 40 Näher dazu o Kort5 § 76 AktG Rdn 52 ff. 41 In diesem Sinne auch BGHZ 64, 325, 331; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 117; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 289; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 93a; H P Westermann ZGR 1977, 219, 224 ff sowie schon BVerfGE 34, 103, 112. 42 BGHZ 83, 106, 113. 43 Exemplarisch BGHZ 83, 106, 112 f.

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AktG).44 Vereinzelt gebliebene Versuche im Schrifttum, die Verschwiegenheitspflicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu reduzieren,45 haben sich mit Recht nicht durchgesetzt.46 Sie stehen nicht nur im Widerspruch zu dem Grundsatz der Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder, sondern verkehren auch die früher in § 70 S 3 des Betriebsrätegesetzes getroffene Regelung, die die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausdrücklich zur Verschwiegenheit verpflichtete, in ihr Gegenteil. Besondere Informationsinteressen der Arbeitnehmer oder ihrer Repräsentanten rechtfertigen keine Durchbrechungen (s u Rdn 26 aE), da vergleichbare Interessen auch von anderen Aufsichtsratsmitgliedern artikuliert werden könnten.47 Darüber hinaus unterliegen auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat den allgemeinen Offenbarungsverboten, die das Kapitalmarktrecht zum Schutz von Insiderinformationen etabliert (s Art 14 lit c MAR [zuvor § 14 WpHG]).48 Die Verschwiegenheitspflicht besteht auch gegenüber den Mitgliedern betriebs- 25 verfassungsrechtlicher Organe des Unternehmens. Allerdings steht dies im Widerspruch zu dem an anderer Stelle dokumentierten Bestreben des Gesetzgebers, den Informationsfluss zwischen den verschiedenen Arbeitnehmervertretungen und ihren Mitgliedern nicht zu behindern. So ist die Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer generell aus dem Anwendungsbereich der Geheimhaltungspflicht für Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Repräsentationsorgane herausgenommen (§ 79 Abs 1 S 4 BetrVG, § 29 Abs 1 S 3 SprAuG, § 35 Abs 2 S 4 EBRG). Hieraus kann allerdings keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes geschlossen und für den Informationsfluss in umgekehrter Richtung eine mit den vorstehenden Bestimmungen vergleichbare personelle Bereichsausnahme konstruiert werden.49 Dies verbietet sich schon deshalb, weil der Umfang der Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs 1 S 3 AktG weiter gefasst ist (zusätzliche Einbeziehung vertraulicher Ausgaben, Verzicht auf eine Geheimhaltungserklärung) und der Gesetzgeber davon abgesehen hat, zugunsten der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eine mit § 394 AktG vergleichbare Sonderbestimmung zu schaffen, die die aktienrechtlich fundierte Verschwiegenheitspflicht eingrenzt. Informationen, die die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf Grund ihrer Tä- 26 tigkeit im Aufsichtsrat erlangt haben, können von ihnen an Dritte (Betriebsräte, Arbeitnehmer, Gewerkschaften) weitergegeben werden, wenn sie tatbestandlich nicht von § 93

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44 Ausf dazu o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 279 ff, § 116 AktG Rdn 211. 45 So Kittner ZHR 136 (1972) 208, 218 f; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 574 ff; Nagel BB 1979, 1799, 1803 f; Pfarr MitbestGespr 1976, 51, 53 sowie zuvor Hensche MitbestGespr 1971, 115; Spieker NJW 1965, 1941 ff; s auch Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 115 ff. 46 Abl auch BGHZ 64, 325, 330 f; BGHZ 135, 48, 57 f; BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 22; OLG Stuttgart NZG 2007, 72, 73 f; MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 23; Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2013, S 286 ff; MünchKomm/Habersack4 § 116 Rdn 55; G Hueck RdA 1975, 35, 37; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 265; KK/Mertens/Cahn3 § 116 AktG Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 128; Säcker/Oetker NJW 1986, 803, 803; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 333; v Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 136 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 100; H P Westermann ZGR 1977, 219, 227 ff; ferner auch Hopt/Roth5 § 116 Rdn 211 ff. 47 S BGH NJW 2016, 2569 Rdn 33. 48 S auch o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 192. 49 Treffend BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 22; ebenso zB MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 23; Jürgens Mitbestimmung, 2001, S 73; Oetker FS Hopt, 2010, S 1091, 1092; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 136; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 350; v Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 138 f; Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 99 f; Weninger Interessenkonflikte, 2011, S 288 ff sowie o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 214; aA Fangmann ArbuR 1980, 120, 149 f; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 575 f; im Grundsatz auch Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 115 ff.

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Abs 1 S 3 AktG erfasst werden. Das gilt nicht nur, wenn ihnen der Charakter eines „Geheimnisses“ fehlt oder verloren gegangen ist,50 sondern nach bisherigem Verständnis auch, wenn ausnahmsweise ein objektives Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung der Tatsache fehlt.51 Bereits das Reichsarbeitsgericht hatte insoweit anerkannt, dass die Informationsweitergabe im Interesse des Unternehmens sogar erwünscht sein kann, um Missverständnisse aufzuklären und Besorgnisse zu zerstreuen.52 Der Bundesgerichtshof griff diesen Ansatz in dem Bayer-Urteil v 5.6.1975 auf und stellte fest, dass eine Informationsweitergabe gerade im Interesse des Unternehmens notwendig werden kann, „um Mißverständnisse auszuräumen, Gerüchten entgegenzutreten, Unruhen zu vermeiden oder sonst die Beziehungen und das Bild der Gesellschaft nach innen und außen günstig zu beeinflussen“.53 Eine Weitergabe von Geheimnissen steht darüber hinaus nicht im Widerspruch zu dem objektiven Unternehmensinteresse, wenn dies zur sachgemäßen Ausübung des Mandats erforderlich ist, insbesondere das Aufsichtsratsmitglied sachverständigen Rat einholen will.54 Das Bedürfnis der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ihren Wählern gegenüber Bericht zu erstatten und Rechenschaft abzulegen, ist demgegenüber nicht geeignet, das objektive Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens zurückzudrängen.55 27

4. Weisungsfreiheit. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind ebenso wie diejenigen der Anteilseigner im Rahmen ihrer Amtstätigkeit nicht an Weisungen gebunden.56 Eine derartige Bindung würde dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Amtsausübung widersprechen (§ 111 Abs 6 AktG).57 In § 4 Abs 3 S 2 Montan-MitbestG (sowie § 5 Abs 4 MitbestErgG) erfährt dieser allgemeine Grundsatz einen positivrechtlichen Niederschlag, der einen für alle Organe geltenden Rechtsgrundsatz verkörpert.58 Rechtsgeschäfte, die hierzu im Widerspruch stehen, sind nach § 134 BGB nichtig.59 Gegen den Grundsatz der eigenverantwortlichen Amtsausübung verstoßen darüber hinaus alle anderen Rechtshandlungen, die im Ergebnis dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Amtstätigkeit

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50 Hierzu o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 285. 51 Diff o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 283, 295 ff. Ob im Anwendungsbereich der RL (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen an diesem Vorbehalt noch festgehalten werden kann, muss hier dahingestellt bleiben; s dazu näher Oetker ZESAR 2017, 257, 258 f; Schubert in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht2, 2018, Art 2 RL 2016/943/EU Rn 8 ff. 52 RAG ARS 10, 122, 127. 53 BGHZ 64, 325, 331; näher hierzu Mertens AG 1975, 235 ff; Meyer-Landrut ZGR 1976, 510 ff; Rittner FS Hefermehl, 1976, S 365 ff; ferner Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 283, 300 ff. 54 BGHZ 64, 325, 331 f; begrenzend jedoch BGHZ 85, 293, 300. 55 BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 22; OLG Stuttgart NZG 2007, 72, 73 f; MünchKomm/Habersack4 § 116 AktG Rdn 55; Henssler/Beckmann SAE 2010, 60, 61; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, Rdn 537; Säcker Informationsrechte, 1979, S 54 f; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 351; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 109 sowie o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 215; s auch Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 255 f, 268; Oetker ZESAR 2017, 257, 259 f; Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 95 ff; Weninger Interessenkonflikte, 2011, S 281 f, 282 ff; im Grundsatz auch Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 123 ff; aA Däubler BlStSozArbR 1976, 186 ff; Klinkhammer/Rancke Verschwiegenheitspflicht, 1978, 1979, S 13 ff; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 574; Nagel BB 1979, 1803 f; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 359 sowie zu § 79 BetrVG LAG Hessen BeckRS 2017, 109528; LAG Schleswig-Holstein LAGE § 79 BetrVG 2001 Nr 2. 56 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 24; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 747; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 125; H P Westermann ZGR 1977, 219, 226; s auch BAG NZA 2015, 1319 Rdn 21. 57 Ausführlich o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 788 ff. 58 Säcker RdA 1965, 372, 374 sowie bereits H J Wolff, Organschaft und juristische Person II, 1934, S 242. 59 Näher o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 806.

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nach Maßgabe der von Dritten artikulierten Wünsche ausübt. Nichtig sind deshalb insbesondere von Aufsichtsratsmitgliedern abgeschlossene Stimmbindungsverträge, Vertragsstrafeversprechen und Verpflichtungen zur Mandatsniederlegung.60 5. Haftung und Sorgfaltsmaßstab. Die Verweisungsnorm des § 116 S 1 AktG er- 28 streckt sich auch auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. Insoweit wird im Schrifttum verbreitet für eine Abkehr von einem objektiven Sorgfaltsmaßstab plädiert.61 Für die Hinwendung zu einem subjektiven Haftungs- und Sorgfaltsmaßstab wird unter anderem angeführt, dass hierdurch vermieden werden könne, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als unbillig bewerteten Haftungsrisiken auszusetzen. Die Judikatur des Bundesgerichtshofs ist diesen Bestrebungen im Grundsatz nicht gefolgt. Vielmehr müssen alle Aufsichtsratsmitglieder für die Amtstätigkeit eine objektiv zu bestimmende Mindestqualifikation besitzen. Hierbei handelt es sich um solche Qualifikationen, die notwendig sind, „um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können“.62 Diese Anforderungen gelten ohne Einschränkungen auch für Aufsichtsratsmitglie- 29 der der Arbeitnehmer (s auch o Vorbem Rdn 59 ff);63 sie können ihre Haftung nicht dadurch vermeiden, dass sie sich auf fehlende Kenntnisse berufen. Das gilt entsprechend, wenn sich Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mit einzelnen Aufgaben betrauen lassen (zB Wahl in Aufsichtsratsausschüsse), für deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich ist. In diesem Fall ist es gerechtfertigt, an die betreffenden Aufsichtsratsmitglieder höhere Pflichtmaßstäbe anzulegen,64 denen sie ebenfalls unabhängig davon genügen müssen, ob es sich um solche der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer handelt. Oberhalb der Mindestqualifikationen scheidet im Hinblick auf die Pflichtenanforderungen jedoch eine gruppenorientierte Unterscheidung aus.65 VII. Aufsichtsratsausschüsse Neben der statutarischen Ausgestaltung der Beschlussfassung im Aufsichtsrat (s u 30 § 28 Rdn 7 ff) zählt vor allem die Errichtung der Aufsichtsratsausschüsse in mitbestimmten Unternehmen zu denjenigen Grundproblemen, die angesichts fehlender expliziter gesetzlicher Regelungen die Diskussion über das Verhältnis von Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht (s o Rdn 3 ff) lange Zeit beherrschten. Insoweit führten jedoch die Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs v 25.2.198266 und v 17.5.199367 eine zu begrüßende Klärung herbei, so dass die frühere Diskussion hier nicht in allen Veräste-

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60 RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 126 sowie o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 745. 61 S allg Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 392 sowie § 116 AktG Rdn 55. 62 BGHZ 85, 293, 296; näher Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 34 ff. 63 So in dem Sachverhalt in BGHZ 85, 293 ff; ebenso Edenfeld/Neufang AG 1999, 49 ff; MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 25; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 280 ff; Jürgens Mitbestimmung, 2001, S 107 ff; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 1009; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 121; Schlüter FS Baetge, 1997, S 981, 994 ff; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 296; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 118a; ferner o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 47; diff Henssler FS 50 Jahre BGH Bd II, 2000, S 387, 414 ff; aA Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 357 die von vornherein geringere Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer stellen. 64 MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 25; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 1011; Schwark FS Werner, 1984, S 841, 848; der Sache nach auch BGHZ 85, 293, 296. 65 Ebenso Schwark FS Werner, 1984, S 841, 849 f. 66 BGHZ 83, 106 ff, 144 ff. 67 BGHZ 122, 342, 356 ff.

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lungen nachgezeichnet werden muss.68 Im Mittelpunkt stand einerseits die Kompetenz zum Erlass von Regelungen über Bildung, Zusammensetzung und Arbeitsweise von Aufsichtsratsausschüssen (u Rdn 31). Andererseits war vor dem Hintergrund der (formell) paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsratsplenums (§ 7 Abs 1) klärungsbedürftig, ob hieraus personelle Vorgaben für die Zusammensetzung von Ausschüssen des Aufsichtsrates folgen (u Rdn 32 ff). Zur Beschlussfähigkeit von Ausschüssen ausführlich u § 28 Rdn 13 ff sowie zu Abstimmungen in Aufsichtsratsausschüssen s u § 29 Rdn 23 ff. 31

1. Errichtungskompetenz. Hinsichtlich der kompetenzrechtlichen Aspekte brachten die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs v 25.2.1982 eine erste Klärung. Das Satzungsorgan behält hiernach zwar seine grundsätzliche Regelungskompetenz, diese wird aber durch den Grundsatz begrenzt, dass der Aufsichtsrat eigenverantwortlich seine Arbeit organisiert.69 Deshalb steht dem Aufsichtsrat – vorbehaltlich einer kraft Gesetzes bestehenden Pflicht70 – allein die Entscheidung zu, ob und für welche Sachbereiche Ausschüsse gebildet (Errichtungskompetenz) und wie diese in personeller Hinsicht zusammengesetzt werden (Personalkompetenz).71 Regelungen, die das Verfahren in den Ausschüssen betreffen (Verfahrenskompetenz), können indes per Satzung getroffen werden,72 ergänzend indes auch mittels einer vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung, die jedoch darauf beschränkt ist, die von der Satzung belassenen Spielräume auszugestalten. 2. Personelle Zusammensetzung

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a) Meinungsstand. Im Zentrum der Kontroversen zur personellen Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse stand vor allem die Frage, ob die im Mitbestimmungsgesetz fehlenden Regelungen zur Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse 73 durch Analogiebildungen geschlossen werden müssen oder ob die aktienrechtlichen Vorgaben uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Dabei war vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungsgesetzes unstreitig, dass dem Aktiengesetz keine verbindliche Vorgabe zugunsten einer Mindestbeteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer entnommen werden kann. Dementsprechend griffen beachtliche Stimmen im Schrifttum auf den mitbestimmungsrechtlichen Regelungskomplex zurück und leiteten aus ihm das Gebot einer paritätischen Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse ab.74 Die Bestimmung des § 27 Abs 3 schien hierfür einen geeigneten dogmatischen Anknüpfungspunkt zu liefern, da sie zumindest für den dort geregelten Vermittlungsausschuss eine paritätische Zusammensetzung zwingend vorschreibt.

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68 Stattdessen zB Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 67 ff, 108 ff; zum DrittelbG s u § 4 DrittelbG Rdn 13. 69 BGHZ 83, 106, 115 sowie allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 310 ff. 70 S neben dem in § 27 Abs 3 vorgeschriebenen Vermittlungsausschuss § 25d Abs 6 bis 12 KWG (Risikoausschuss, Prüfungsausschuss, Nominierungsausschuss, Vergütungskontrollausschuss); dazu Hönsch/Kaspar AG 2014, 297 ff; Schneider/Schneider NZG 2016, 41, 46. 71 BGHZ 83, 106, 115. 72 BGHZ 83, 106, 118. 73 Singulär § 25d Abs 12 S 4 KWG, der für den bei CRR-Kreditinstituten nach § 25d Abs 12 KWG zu bildenden Vergütungskontrollausschuss zwingend die Besetzung mit einem Arbeitnehmervertreter vorschreibt, wenn das Institut einen mitbestimmten Aufsichtsrat hat (s u Rdn 35). 74 So vor allem Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 56 ff; krit hierzu Mertens AG 1981, 113, 116 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 25

Im Schrifttum stieß der in Rdn 32 skizzierte konstruktive Ansatz überwiegend auf 33 Ablehnung.75 Zur Begründung wurde vor allem auf das Fehlen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes verwiesen. Angesichts fehlender mitbestimmungsrechtlicher Regelungen greife als Konfliktlösungsnorm die Verweisung in § 25 Abs 1 S 1 ein, so dass sich die Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse auch in mitbestimmten Unternehmen nach den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen76 regele. Das Gebot einer Mindestrepräsentanz der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in jedem Ausschuss77 lasse sich diesen aber ebenso wenig entnehmen wie ein Zwang, Aufsichtsratsausschüsse paritätisch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen. Dieser Auffassung ist zuzugeben, dass der Sinngehalt des § 27 Abs 3 überstrapaziert wird, wenn er als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips für die Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse in Unternehmen verstanden würde, die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen, dessen vollständiger Sinn durch eine Analogiebildung zu entfalten wäre. Die Vorschrift orientiert sich zu deutlich an dem aus § 8 Montan-MitbestG bekannten Vermittlungsausschuss und sollte zum Zwecke der Vorstandsbestellung ein Verfahren installieren, um hierfür einen möglichst breiten Konsens zu fördern (s u § 31 Rdn 1). Dieser speziell auf § 31 bezogene Normzweck verbietet es, die Vorschrift als Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens zu bewerten. Der Bundesgerichtshof hat sich im Grundsatz der im Schrifttum mehrheitlich ver- 34 tretenen Position angeschlossen. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung v 25.2.1982 hatte er es zu Recht ausdrücklich abgelehnt, § 27 Abs 3 als eine verallgemeinerungsfähige Bestimmung zu bewerten.78 Durch die bereits in dieser Entscheidung zum Ausdruck gelangte Präferenz zugunsten einer aktienrechtlichen Problemlösung war auch die Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse in mitbestimmten Unternehmen hinsichtlich des konzeptionellen Ansatzes vorentschieden. Mit dem Urteil v 17.5.1993 führte der Bundesgerichtshof diese Linie konsequent fort, betonte aber zugleich, dass die Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse nicht im freien Belieben des Plenums stehe. Das zustehende Ermessen werde dadurch begrenzt, dass eine diskriminierende personelle Auswahl, die sich ausschließlich an der Gruppenzugehörigkeit der Aufsichtsratsmitglieder orientiere, zur Nichtigkeit des entsprechenden Aufsichtsratsbeschlusses führe.79 Im Schrifttum fand diese Linie im Grundsatz überwiegend Zustimmung.80 Unabhängig von dem Rückgriff auf die allgemeinen seitens des Bundesgerichtshofs 35 konkretisierten allgemeinen Grundsätze ist die Beteiligung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer jedenfalls zwingend erforderlich, wenn dies kraft Gesetzes vorgeschrieben ist. Eine derartige Bestimmung existiert aber bislang lediglich für den bei CRRKreditinstituten zu bildenden Vergütungskontrollausschuss (§ 25d Abs 12 S 4 KWG). Auf vergleichbare Ausschüsse bei anderen Gesellschaften, kann § 25d Abs 12 S 4 KWG nicht entsprechend angewendet werden. Umgekehrt wird teilweise ein Ausschluss der Arbeitnehmervertreter bei sog Beteiligungsausschüssen wegen § 32 stets als sachlich

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75 S statt aller Mertens AG 1981, 111 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 120 ff jeweils mwN sowie MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 9; aA aber noch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 407 aE. 76 Zu ihnen allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 344 ff. 77 Hierfür Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 329 ff, 342; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 25 Rdn 14; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 121. 78 BGHZ 83, 144, 148. 79 BGHZ 122, 342, 356. 80 Henssler/Fischer Anm zu BGH AP MitbestG § 25 Nr 4; Kindl DB 1993, 2065, 2068 f; Raiser DZWir 1993, 510, 511 f; ebenso für den Anwendungsbereich des MitbestG Altmeppen FS Brandner, 1996, S 3, 9 f; krit jedoch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 407; Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161 ff.

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MitbestG § 25 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

berechtigt angesehen.81 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da § 32 den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat lediglich das Stimmrecht vorenthält, ohne eine Teilnahme an der Beratung im Übrigen einzuschränken (s u § 32 Rdn 19).82 Bei Prüfungsausschüssen (s § 107 Abs 3 S 2 AktG) wurde unter Hinweis auf die von § 100 Abs 5 AktG aF geforderte Unabhängigkeit eine Nichtbeteiligung von Arbeitnehmervertretern in dem Ausschuss gefordert.83 Nach Streichung dieser Voraussetzung in § 100 Abs 5 AktG durch Art 5 Nr 1 AReG fehlt dieser Position die notwendige normative Anknüpfung, da der Verzicht auf die Unabhängigkeit erfolgte, um klarzustellen, dass auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu den sachkundigen Aufsichtsratsmitgliedern gehören können.84 36

b) Offene Fragen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs v 17.5.1993 schafft zumindest hinsichtlich der grundsätzlichen Ausgangsdaten Klarheit, für die Rechtsanwendung im Einzelfall hilft sie indes nur wenig. Erstens vermied der Bundesgerichtshof eine allgemeine und für alle Ausschüsse gleichermaßen geltende Aussage; er beschränkte sich ausdrücklich auf einen „beschließenden Personalausschuß“, da die Auswahl des Vorstands „eine der wichtigsten Aufgaben“ sei, „die das Gesetz dem Aufsichtsrat zuweist“.85 Die Diktion der Entscheidungsgründe lässt allerdings darauf schließen, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage nicht in einem abschließenden Sinne getroffen hat. Zweitens sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Diskriminierung unverändert nur im Ansatz geklärt. Fest steht lediglich, dass der Ausschluss von „jeder Mitarbeit in diesem Ausschuß“ erfasst wird86 und die Einräumung eines Besucherstatus87 eine missbräuchliche Diskriminierung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht verhindert.88 Diese Aussagen lassen jedoch offen, ob die Mindestrepräsentanz durch ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer ausreicht, um eine missbräuchliche Diskriminierung stets zu verneinen. Offen ist in diesem Zusammenhang ferner, ob die Mindestrepräsentanz in jedem Ausschuss erforderlich oder eine Gesamtbetrachtung aller Ausschüsse möglich ist. Drittens führt die vom Bundesgerichtshof gestattete Ausnahme, dass „im Einzelfall erhebliche sachliche Gründe“ einen vollständigen Ausschluss der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer rechtfertigen können,89 zu Unklarheiten, da die näheren Voraussetzungen für diesen Sonderfall offen bleiben.90

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aa) Anknüpfungspunkt der Diskriminierungsvermutung. Auf dem Boden des aktienrechtlichen Grundansatzes kann es nur darum gehen, die äußeren Schranken des pflichtgemäßen Ermessens zu konkretisieren, die das Aufsichtsratsplenum beachten

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81 Hierfür Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 360; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 22; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 383 ff; 82 Wie hier RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 22; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 28. 83 So Kersting ZIP 2003, 233, 238 f; Krause WM 2003, 762, 770 f; Scheffler ZGR 2003, 236, 260; aA Altmeppen ZGR 2004, 390, 401, 410; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrates, 2008, S 240 f; Kirsten BB 2004, 173, 175: nur bei fehlender fachlicher Qualifikation. 84 S Reg Begr, BT-Drucks 18/7219, S 56; krit Nodoushani AG 2016, 381, 384; näher hierzu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 235 ff, § 107 AktG Rdn 351, 564 ff. 85 BGHZ 122, 342, 359; für diesen auch zum BetrVG 1952 LG Frankfurt/Main ZIP 1996, 1661 ff. 86 BGHZ 122, 342, 358. 87 Hierfür noch OLG Hamburg AG 1984, 284 ff. 88 BGHZ 122, 342, 361. 89 BGHZ 122, 342, 358. 90 Krit insoweit mit Recht Raiser DZWir 1993, 510, 512; Vorbehalte auch bei Henssler/Fischer Anm zu BGH AP MitbestG § 25 Nr 4: realitätsnaher Grund nicht ersichtlich; an diesem Punkt ebenfalls ansetzend Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161, 186 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 25

muss, wenn es über die Zusammensetzung eines Aufsichtsratsausschusses entscheidet. Trotz des der Aufsichtsratsmehrheit zustehenden Ermessens zieht das Verbot der Diskriminierung einzelner Aufsichtsratsmitglieder (s o Rdn 20 ff)91 der Ermessenentscheidung Schranken. Dieses verbietet es, die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Ausschuss nur deshalb abzulehnen, weil es als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer dem Aufsichtsrat angehört. Dieser Ausgangspunkt hilft allerdings nicht über die in tatsächlicher Hinsicht bestehende Schwierigkeit hinweg, in dem konkreten Besetzungsbeschluss des Aufsichtsrats eine „missbräuchliche Diskriminierung“ einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern zu sehen. Insoweit verbleibt nur der Rückgriff auf eine tatsächliche Vermutung, die an der Tatsache anknüpft, dass dem Aufsichtsratsausschuss keine Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören.92 Aus diesem Grunde fehlt es bereits an einer ausreichenden Tatsachenbasis für die Diskriminierungsvermutung, wenn dem Ausschuss Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, eine paritätische Zusammensetzung aber fehlt.93 Ebenso ist der Rückschluss auf eine Diskriminierung nicht gerechtfertigt, wenn kein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer zur Kandidatur bereit war oder die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ihr Abstimmungsverhalten zu erkennen gegeben haben, dass sie mit einem Ausschluss „von jeder Mitarbeit in diesem Ausschuss“ einverstanden waren.94 bb) Reichweite der Diskriminierungsvermutung. Zweifelhaft ist, ob die tatsächli- 38 che Vermutung einer diskriminierenden Besetzungsentscheidung bei jedem Ausschuss gerechtfertigt ist, dem keine Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören. Nicht zuletzt im Hinblick auf den Zweck des Mitbestimmungsrechts sind Differenzierungen notwendig, die sich sowohl an der in § 107 Abs 3 S 4 AktG als auch der im Mitbestimmungsgesetz selbst angelegten Wertentscheidung orientieren können.95 Insbesondere die Entstehungsgeschichte des Aktiengesetzes verdeutlicht, dass bei dem Katalog von Beschlussgegenständen in § 107 Abs 3 S 4 AktG, die dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten sind, ein Einfluss der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sichergestellt werden soll.96 Hieraus lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass in allen anderen Angelegenheiten eine Übertragung auf Aufsichtsratsausschüsse auch dann möglich ist, wenn die Angelegenheit hierdurch dem Einfluss der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer entzogen wird. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Materie in den Plenarvorbehalt des § 107 Abs 3 S 4 AktG aufgenommen. Da § 107 Abs 3 S 4 AktG eine derartige Zusammen-

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91 Hierzu allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 13 ff, 344 ff. 92 Altmeppen FS Brandner, 1996, S 3, 8 f; Jaeger ZIP 1995, 1735, 1737; in dieser Richtung auch Kindl DB 1993, 2065, 2070 sowie für den Regelfall Henssler/Fischer Anm zu BGH AP MitbestG § 25 Nr 4; aA Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161, 185 f. 93 Weitergehend Kindl DB 1993, 2065, 2070: Diskriminierung bei beschließenden Ausschüssen auch dann, wenn die Besetzung aller Ausschüsse nicht in etwa der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrates entspricht; wie hier iS einer Vermutung Jaeger ZIP 1995, 1735, 1739, der sich auf eine Umgehung des Mitbestimmungsgesetzes nach Sinn und Zweck beruft, die aber erst eingreifen soll, wenn die Arbeitnehmer gar nicht oder in unerheblichen Maße beteiligt sind. 94 Ebenso für den letztgenannten Fall UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 127b sowie MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 25 Rdn 14; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 83; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 329 ff, 342 ff, 352; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 57; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 121; wohl auch Säcker ZHR 148 (1984) 153, 180; aA Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 117 ff. 95 Ebenso im Ansatz Jaeger ZIP 1995, 1735, 1736 f; aA Kindl DB 1993, 2065, 2069: Rückgriff auf die Beschlusskompetenz des Ausschusses. 96 Näher Mertens AG 1981, 113, 124 f; Zöllner FS Zeuner, 1994, S 161, 164 f; ferner Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 6.

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MitbestG § 25 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

setzung des Aufsichtsratsausschusses gestattet, fehlt für eine tatsächliche Vermutung die notwendige Grundlage, wenn diesen Ausschüssen keine Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören. Dieser Ansatz führt dazu, dass bei einem Ausschuss, dem die Entscheidung über zustimmungsbedürftige Geschäfte iS des § 111 Abs 4 S 2 AktG übertragen ist,97 eine arbeitnehmerlose Zusammensetzung grundsätzlich keine Diskriminierungsvermutung rechtfertigt.98 39 Anders fällt die Würdigung aus, wenn bezüglich der Katalogtatbestände des § 107 Abs 3 S 4 AktG Aufsichtsratsausschüsse gebildet werden. Insoweit geht das Gesetz selbst davon aus, dass die dort aufgezählten Angelegenheiten dem Einfluss der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht entzogen werden dürfen. Dies schließt vorbereitende Ausschüsse zwar nicht aus,99 deren Tätigkeit darf aber nicht dazu führen, dass hierdurch ein Einfluss der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gänzlich ausgeschlossen wird. Deshalb begründet die gänzliche Nichtberücksichtigung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer in diesen Ausschüssen die tatsächliche Vermutung, dass eine „missbräuchliche“ Diskriminierung vorliegt, sofern nicht der o in Rdn 37 umschriebene Sonderfall vorliegt. Zweifelhaft ist allerdings, ob dies – wie die Judikatur des Bundesgerichtshofs es nahelegt – auf „beschließende“ Ausschüsse beschränkt werden kann.100 Entsprechendes gilt für solche Ausschüsse, die Entscheidungen über die in § 107 Abs 3 S 4 AktG genannten Vorbehaltungsaufgaben faktisch präjudizieren.101 40

cc) Widerlegung der Diskriminierungsvermutung. Die durch den Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer begründete Vermutung einer diskriminierenden Auswahlentscheidung ist widerlegbar. Hierfür sind – in den Worten des Bundesgerichtshofs – „erhebliche sachliche Gründe“ notwendig,102 die auf den konkreten Einzelfall bezogen sein müssen. Die Nichtberücksichtigung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer, das für den zu bildenden Aufsichtsratsausschuss kandidiert hat, ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn sie auf Gründe gestützt wird, die mit dem Wahlkörper, der dieses Aufsichtsratsmitglied gewählt hat, in keinem Zusammenhang stehen. In Betracht kommen zB besondere Qualifikationsanforderungen, wenn diese für eine sachgemäße Tätigkeit in dem Ausschuss erforderlich sind.

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dd) Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Der Beschluss über die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats richtet sich nach § 29 Abs 1, erforderlich ist deshalb die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bestritten ist allerdings, ob dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats für den Fall, dass es bei der ersten Abstimmung zu einem Patt kommt, bei einer erneuten Abstimmung im Aufsichtsrat das Zweitstimmrecht zusteht. Die überwiegende Ansicht stimmt dem mit Recht zu.103 Die Vorschrift des § 29 Abs 2 be-

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97 Zur Zulässigkeit dieser Übertragung OLG Hamburg ZIP 1995, 1673 ff sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 417 ff. 98 Ebenso Jaeger ZIP 1995, 1735, 1738; aA OLG München ZIP 1995, 1753 noch zum Anwendungsbereich der §§ 76 ff BetrVG 1952. 99 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 430 f. 100 Weitergehend wohl Raiser DZWir 1993, 510, 512. 101 So auch Jaeger ZIP 1995, 1735, 1736; aA bei einer Drittelbeteiligung für den Personalausschuss Altmeppen FS Brandner, 1996, S 3, 10 ff. 102 BGHZ 122, 342, 358. 103 MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 38; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rdn 36; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 328 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 249 f; RVJRaiser6 § 25 Rdn 57; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 103 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 25 Rdn 123, 127; offen WKS/Schubert5 § 25 Rdn 126; aA Lieb JA 1978, 318, 321; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 271; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 12.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 26

zieht sich auf alle in § 29 Abs 1 genannten Beschlussgegenstände, so dass der Entzug des Zweitstimmrechtes104 methodisch nur dann haltbar ist, wenn die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion vorliegen. Für derart weitreichende und von den Umständen des Einzelfalls unabhängige Einschränkung des Zweitstimmrechts sind jedoch keine Anhaltspunkte erkennbar (s näher u § 29 Rdn 10).

MitbestG § 26

§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung https://doi.org/10.1515/9783110294149-030

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer sie sind oder als dessen Arbeitnehmer sie nach § 4 oder § 5 gelten, nicht benachteiligt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Schrifttum Aszmos Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat, DB 2014, 895; Brox/Rüthers Arbeitskampfrecht2, 1982, S 390 ff; Faude Schulungsansprüche von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer?, DB 1983, 2249; Gaumann/Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; Heitmann Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 2013; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Kempen Fernwirkungen von Arbeitskämpfen auf die Unternehmensmitbestimmung?, GS Heinze, 2005, S 437; ders. Das Rechtsverhältnis zwischen den Belegschaftsvertretern und den Gewerkschaften im Arbeitskampf, NZA 2005, 185; Lutter/Quack Mitbestimmung und Schadensabwehr, FS Raiser, 2005, S 259; Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Mertens Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306; Möllers Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697; Naendrup Kündigungsschutz von Arbeitnehmervertretern in mitbestimmten Aufsichtsräten, ArbuR 1979, 161, 204; Peter Mandatsausübung und Arbeitsverhältnis, BlStSozArbR 1977, 257; Rieble Sonderbezahlung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, AG 2016, 315; Ruzik Zum Streit über den Streik – Aufsichtsratsmandat und Gewerkschaftsführung im Arbeitskampf, NZG 2004, 455; Schlawien Stellung und Funktion der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat mitbestimmter Unternehmen, Diss Bremen 1998; Schönhöft/Oelze Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NZA 2016, 145; Seifert Unternehmensinteresse und Aufsichtsratsmitbestimmung im Spannungsverhältnis, in Jürgens/Schuppert/Sadowski/Weiss (Hrsg), Perspektiven der Corporate Governance, 2007, S 258; Seiter Unternehmensmitbestimmung und Tarifauseinandersetzung, FS G Müller, 1981, S 589; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2010; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Verbot von Behinderungen, § 26 S 1 | 4 1. Arbeitsfreistellung und -entgelt | 5 2. Schulungs- und Informationsveranstaltungen | 11

III. IV. V.

Verbot von Benachteiligungen, § 26 S 2 und 3 | 13 Kündigungsschutz | 14 Aufsichtsratsmandat und koalitionsspezifische Betätigung | 19

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Hierfür in dieser Konstellation Lieb JA 1978, 318, 321; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 271.

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MitbestG § 26 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. Allgemeines § 26 enthält für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer1 ein Behinderungs- und Benachteiligungsverbot zum Schutz ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat sowie vor persönlichen und beruflichen Nachteilen. Insoweit entspricht die Vorschrift § 78 BetrVG, so dass auf die dazu vorliegenden Erkenntnisse zur Konkretisierung des § 26 zurückgegriffen werden kann.2 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner sind nicht in den Schutz des § 26 einbezogen; für sie gelten ausschließlich die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze.3 Bei § 26 handelt es sich hinsichtlich der in den Satz 1 bis 3 zusammengefassten Verbots2 tatbestände um ein Verbotsgesetz iS des § 134 BGB,4 das sich gegen jedermann richtet.5 Ebenso wie § 20 Abs 2 (s o § 20 Rdn 17) ist auch das Benachteiligungsverbot in § 26 S 2 ein Schutzgesetz iS des § 823 Abs 2 BGB.6 Das gilt jedoch nicht für § 26 S 1, da dessen Verbotsbefehl nicht vor dem Eintritt von Vermögensnachteilen schützen soll.7 Auf eine mit § 119 Abs 1 Nr 2 und 3 BetrVG vergleichbare strafrechtliche Flankierung des Amtsschutzes verzichtet das Mitbestimmungsgesetz. Angesichts der Einbeziehung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan in den Strafrechtsschutz durch § 45 Abs 2 Nr 2 und 3 iV mit § 44 Nr 2 und 3 SEBG, § 47 Abs 2 Nr 2 und 3 iV mit § 46 Nr 2 und 3 SCEBG sowie § 34 Abs 2 Nr 2 und 3 iV mit § 33 Nr 2 und 3 MgVG ist dieses Defizit systemwidrig, kann wegen des strafrechtlichen Analogieverbots jedoch nur durch den Gesetzgeber beseitigt werden.8 3 Ein Verbot von Begünstigungen wegen der Aufsichtsratstätigkeit enthält § 26 – im Unterschied zu § 78 BetrVG – nicht. Das ist zwar vor dem Hintergrund von § 9 S 2 DrittelbG systemwidrig,9 im Ergebnis aber unschädlich. Sachlich unbegründete Begünstigungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern verbietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz;10 im Verhältnis zu anderen Aufsichtsratsmitgliedern greift der gesellschaftsrechtliche Gleich1

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1 Für Ersatzmitglieder gilt die Norm entsprechend, so auch für die allg Ansicht APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 4; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 5. 2 Ebenso KK/Mertens/Cahn2 § 26 Rdn 2; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 1. 3 Zum Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 13. 4 KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 1; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 14; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 17; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 21; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 10; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 48; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 27. 5 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 3, 9; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 4; NKGA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 3; GKMitbestG/Naendrup § 26 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 5. 6 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 15; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 17; NKGA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 21; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 50; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 1, 5; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 31; zu pauschal KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 10, die diese Aussage insgesamt auf § 26 erstrecken. 7 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 21; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 30; aA GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 49; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 14; zu § 20 Abs 1 s o § 20 Rdn 11. 8 S auch GK-BetrVG/Oetker11 § 119 BetrVG Rdn 2. 9 Treffend KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 4; ferner auch Aszmons DB 2014, 895, 896 f. 10 NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 11; GKMitbestG/Naendrup § 26 Rdn 23; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 3.

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behandlungsgrundsatz ein.11 Ungeachtet dessen rechtfertigt die normative Entwicklung nach Entstehung des Mitbestimmungsgesetzes, die nicht nur durch § 9 S 2 DrittelbG, sondern auch durch § 44 Nr 3 SEBG, § 46 Nr 3 SCEBG und § 33 Nr 3 MgVG geprägt wird, die Schließung der im Mitbestimmungsgesetz verbliebenen Regelungslücke durch eine Rechtsanalogie zu den vorgenannten Bestimmungen, da keine teleologisch tragfähigen Gesichtspunkte ersichtlich sind, im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes von einem Begünstigungsverbot zu Lasten der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat abzusehen. II. Verbot von Behinderungen, § 26 S 1 Nach § 26 S 1 ist jedes Handeln oder Unterlassen verboten, das die Amtstätigkeit der 4 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in objektiv feststellbarer Weise beeinträchtigt.12 Geschützt ist nur das rechtmäßige Verhalten der Aufsichtsratsmitglieder;13 gegen pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen gerichtete Maßnahmen erfasst § 26 S 1 bereits tatbestandlich nicht (s auch o § 20 Rdn 6). 1. Arbeitsfreistellung und -entgelt. Die Wahl in den Aufsichtsrat und die Über- 5 nahme des Mandats begründen ein eigenständiges Rechtsverhältnis zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und dem Unternehmen, das bei den im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertretern neben das Arbeitsverhältnis tritt.14 Grundsätzlich sind die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen nebeneinander zu erfüllen. Kollisionen zwischen diesen sind so aufzulösen, dass den Wertungen des § 26 ausreichend Rechnung getragen wird. Ein gesetzlicher Anspruch auf entgeltliche Arbeitsfreistellung zur Erfüllung der 6 Aufsichtsratspflichten, wie zB nach § 20 Abs 3 oder § 37 Abs 2 BetrVG, besteht für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.15 Dies ist im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers stets dann unproblematisch, wenn es sich bei dem Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat um ein nach § 38 BetrVG vollständig von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestelltes Betriebsratsmitglied handelt. Andernfalls (zB Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten) können jedoch die Verpflichtungen aus beiden Rechtskreisen in der Weise miteinander kollidieren, dass nur die eine zu Lasten der anderen erfüllt werden kann, weil zB die Wahrnehmung der Aufsichtsratstätigkeit ausschließlich während der Arbeitszeit möglich ist. In einem derartigen Fall genießt das Aufsichtsratsmandat wegen § 26 S 1 gegenüber der Pflicht zur Arbeitsleistung den Vorrang.16 Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Erfüllung der arbeitsvertragli-

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11 NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 3 sowie o § 25 Rdn 20 ff und allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 13 ff. 12 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 4; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 6 f. 13 KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 7; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn § 26 Rdn 5; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 9; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 5. 14 Treffend hervorgehoben von MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 6; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 6; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 3; allg zum Rechtsverhältnis des Aufsichtsratsmitglieds o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 110 ff. 15 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 6; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 3. 16 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 5; RVJ/Raiser/Jacobs6 26 Rdn 6; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 145 f; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 3; ebenso iE

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chen Hauptpflichten tritt in diesem Fall zurück, ohne dass hierdurch die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten berührt werden, da insoweit eine Kollision mit den Pflichten aus dem Aufsichtsratsamt nicht erkennbar ist. Aus diesem Grunde bleibt der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verpflichtet, seine durch die Aufsichtsratstätigkeit bedingte Arbeitsverhinderung unverzüglich anzuzeigen, damit der jeweilige Arbeitgeber die notwendigen Dispositionen treffen kann. Diese Grundsätze gelten nicht nur für Arbeitnehmer, die dem Aufsichtsrat des Unternehmens angehören, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind. Da sich der Verbotsbefehl des § 26 S 1 gegen jedermann richtet (s o Rdn 2), genießt das Aufsichtsratsmandat auch dann den Vorrang, wenn der Arbeitnehmer auf Grund der Fiktion in § 4 Abs 1 S 1 oder § 5 Abs 1 S 1 dem Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft bzw des herrschenden Unternehmens angehört, das Arbeitsverhältnis jedoch zur Kommanditgesellschaft bzw zum abhängigen Unternehmen besteht. 7 Ist der Arbeitnehmer wegen einer Kollision mit den Pflichten aus dem Aufsichtsratsamt von seiner Arbeitspflicht befreit, dann entfällt nach § 326 Abs 1 BGB an sich der arbeitsvertragliche Entgeltanspruch.17 Um dies zu verhindern, befürworten Teile des Schrifttums eine Analogie zu § 37 Abs 2 BetrVG.18 Mangels planwidriger Regelungslücke ist ein Analogieschluss zu § 37 Abs 2 BetrVG jedoch nicht möglich.19 Der nach § 326 Abs 1 BGB eintretende Wegfall des arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruchs ist auch im Lichte des Benachteiligungsverbots jedenfalls dann unproblematisch, wenn die Aufsichtsratsvergütung (§ 113 Abs 1 AktG) die finanzielle Einbuße ausreichend kompensiert, da mit ihr die Amtstätigkeit vergütet wird und kein sachlicher Grund besteht, dass der Arbeitnehmervertreter während der Aufsichtsratstätigkeit eine doppelte Vergütung erhält.20 Fehlt eine gesonderte Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit oder schafft diese keinen 8 angemessenen Ausgleich, dann bleibt der Arbeitsentgeltanspruch nach § 26 S 2 ganz oder teilweise bestehen, da die Aufsichtsratstätigkeit ansonsten einen Nachteil in Gestalt des Einkommensausfalls für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bewirken würde.21 Da auch sie im Interesse des Unternehmens tätig werden, erscheint es in konstruktiver Hinsicht allerdings ebenso denkbar, den wegen der Aufsichtsratstätigkeit unvermeidlichen Ausfall der Arbeitsleistung dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzurechnen.22 Der Arbeitsentgeltanspruch bliebe dann nach § 615 S 3 iV mit § 615 S 1 BGB bestehen.23 Sofern der Aufsichtsratstätigkeit auf Grund der Satzung oder eines Hauptversammlungsbeschlusses eine angemessene Vergütung gegenübersteht, wird der durch § 615 S 3 iV mit § 615 S 1 BGB aufrechterhaltene Arbeitsentgeltanspruch jedoch verdrängt,

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Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 763; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 13; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 7. 17 NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 8; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 146; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 3; iE auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 6; aA WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 10. 18 Hierfür GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 15, 17; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 366; für einen Fortbestand des arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruchs auch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 766; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 11. 19 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 98 ff; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 146. 20 Wie hier im Ansatz NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 6; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 147; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 3; aA Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 766; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 10 aE; für den Regelfall auch MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 7. 21 Hanau ZGR 1977, 397, 410; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 6. 22 AA UHH/Henssler3 § 26 Rdn 9; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 82 ff. 23 Ablehnend NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 4; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 146.

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da sowohl das Arbeitsentgelt als auch die Aufsichtsratsvergütung die im Interesse des Unternehmens erbrachte Tätigkeit vergüten sollen. Kompensiert die Aufsichtsratsvergütung den entfallenden arbeitsvertraglichen Ver- 9 gütungsanspruch allein deshalb nicht, weil sich das Aufsichtsratsmitglied freiwillig zur gänzlichen oder teilweisen Abführung der Aufsichtsratsvergütung an Dritte (Stiftungen) verpflichtet hat,24 dann kann sich das Aufsichtsratsmitglied nicht auf § 26 S 2 berufen, um einen Einkommensausfall auszugleichen.25 Für die Verringerung des Einkommens ist in diesem Fall nicht die Aufsichtsratstätigkeit, sondern die von dem Aufsichtsratsmitglied freiwillig eingegangene Pflicht zur Abführung an Dritte ursächlich geworden. Die praktische Bedeutung der vorstehenden Problematik ist allerdings geringer als 10 sie bei alleiniger Betrachtung des Gesetzesrechts erscheint. Ähnlich wie bei der Frage eines Sonderkündigungsschutzes für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (hierzu u Rdn 14) ist zu beachten, dass sie – sofern es sich um unternehmensangehörige Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer handelt – oftmals einem der im Unternehmen (bzw Konzern) gebildeten Betriebsräte (bzw Gesamtbetriebsräte oder Konzernbetriebsrat) angehören und nach § 38 BetrVG ohne Entgeltminderung von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt sind. Hierdurch kann es bei ihnen nicht zu einer Entgeltminderung infolge der Aufsichtsratstätigkeit kommen.26 Mit der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats bewegt sich das freigestellte Betriebsratsmitglied zwar außerhalb des betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenkreises, einer Vergütungskürzung steht jedoch § 26 S 2 entgegen (s o Rdn 8). Ist der Arbeitnehmervertreter der leitenden Angestellten zugleich Mitglied des Sprecherausschusses, dann steht nicht § 14 Abs 1 SprAuG, sondern ebenfalls § 26 S 2 einer Kürzung der arbeitsvertraglichen Vergütung entgegen, sofern eine Aufsichtsratsvergütung den Verdienstausfall nicht kompensiert (s o Rdn 7). 2. Schulungs- und Informationsveranstaltungen. Von größerer praktischer Be- 11 deutung sind die durch die Teilnahme an Schulungs- und Informationsveranstaltungen aufgeworfenen Rechtsfragen. Für deren Beantwortung ist zu trennen zwischen dem Entgeltanspruch und dem Ersatz der durch die Teilnahme entstandenen Aufwendungen. Hinsichtlich des Entgeltanspruchs räumt das Gesetz den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf entgeltliche Arbeitsfreistellung zum Besuch von Schulungs- und Informationsveranstaltungen ein. Eine analoge Anwendung des § 37 Abs 6 BetrVG scheidet aus, da das Bedürfnis der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf Fortbildung bei Schaffung des Mitbestimmungsgesetzes bekannt war und eine entsprechende Regelung unterblieb. Damit fehlt die für einen Analogieschluss unerlässliche planwidrige Gesetzeslücke.27 Ein Recht zur Freistellung von der Arbeitspflicht verbunden mit einem Verbot einer Entgeltkürzung sind deshalb allenfalls aus dem Benachteiligungsverbot des § 26 S 2 abzuleiten,28 hierfür muss die Teilnahme an der Schulungs-

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24 S dazu BAG NZA 2015, 1319 ff sowie o Hopt/Roth5 § 113 AktG Rdn 25 f. Einen Verstoß der Abführungspflicht gegen § 26 S 2 bejahend hingegen Rieble AG 2016, 315, 317. 25 So auch UHH/Henssler3 § 26 Rdn 9; aA MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 7. 26 S MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 12; aA Schönhöft/Oelze NZA 2016, 145, 147 f. 27 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 13; iE auch NKGA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 5; aA GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 18. 28 Stets für eine Fortzahlung der Vergütung bei erforderlichen Schulungen und Fortbildungen WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 14; unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit auch MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 8; aA Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 116 f.

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und Informationsveranstaltung jedoch notwendig sein, damit das Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit im Aufsichtsrat pflichtgemäß erfüllen kann. Sofern die Aufsichtsratstätigkeit besondere fachliche Anforderungen stellt (zB Mit12 wirkung im Bilanzausschuss oder im Prüfungsausschuss), die eine Schulungsmaßnahme zwingend erforderlich machen, kann dem Aufsichtsratsmitglied aus dem auf Grund der Aufsichtsratsmitgliedschaft bestehenden Rechtsverhältnis ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß den §§ 675, 670 BGB gegen das Unternehmen zustehen.29 Das setzt jedoch stets voraus, dass derartige Aufwendungen nicht bereits durch eine Aufsichtsratsvergütung abgegolten sind.30 Das kommt insbesondere in Betracht, wenn eine Pauschale zum Ersatz von Aufwendungen und Auslagen hinzutritt,31 es sei denn, aus den Umständen des Einzelfalls ist abzuleiten, dass diese lediglich die bei jedem Aufsichtsratsmitglied anfallenden Spesen infolge der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen abdecken soll.32 III. Verbot von Benachteiligungen, § 26 S 2 und 3 13

Das Benachteiligungsverbot des § 26 S 2 und 3 schützt die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer während der gesamten Amtszeit des Aufsichtsrats vor objektiven Schlechterstellungen, die nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sind.33 Zur Bedeutung des Benachteiligungsverbots für den Entgeltanspruch s o Rdn 8. Darüber hinaus entfaltet § 26 S 2 und 3 Vor- und Nachwirkung hinsichtlich einer zukünftigen oder beendeten Aufsichtsratsmitgliedschaft.34 Bei einem schuldhaften Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot steht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs 2 BGB zu (s o Rdn 2). Zur Bedeutung der Vorschrift im Rahmen der Corporate Governance Diskussion zur Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, s o Vorbem 63 ff. IV. Kündigungsschutz

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Ein absoluter Kündigungsschutz für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ergibt sich aus § 26 nicht. Eine analoge Anwendung des § 15 KSchG, die regelmäßig (Ausnahme: § 15 Abs 4 und 5 KSchG) das Kündigungsrecht auf das Recht zur außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) beschränken würde, scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. 35 Das gilt auch für eine entsprechende Anwendung des § 103

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29 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 761 f; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 846; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 6 im Widerspruch zu § 113 AktG Rdn 12; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 366; Säcker NJW 1979, 1521, 1526; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 14; aA Faude DB 1983, 2249, 2251. 30 Treffend UHH/Henssler3 § 26 Rdn 7; ebenso MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 14. 31 Zur rechtlichen Bewertung derartiger Pauschalen im Rahmen des § 113 AktG s o Hopt/Roth5 § 113 AktG Rdn 44. 32 Ähnlich WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 14; enger UHH/Henssler3 § 26 Rdn 7, der regelmäßig eine Abgeltung bejaht. 33 KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 10; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 16. 34 KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 11; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 9; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 6; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 15. 35 Bengsch Der verfassungsrechtlich geforderte Mindestkündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 2005, S 410 f; KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 14; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 11; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 11; Hanau ZGR 1977, 397, 410; NK-GA/Heither/v

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BetrVG,36 bei der ohnehin zweifelhaft ist, wer die dort geforderte Zustimmung zu erteilen hätte. Schutzdefizite werden in der Praxis abgemildert, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer – wie oftmals – zugleich dem Betriebsrat angehören und hierdurch den absoluten Kündigungsschutz durch § 15 KSchG und § 103 BetrVG genießen. Das gilt indessen nicht für Aufsichtsratsmitglieder der leitenden Angestellten, selbst wenn sie Mitglieder des Sprecherausschusses sind, da § 2 Abs 3 SprAuG, ebenso wie § 26 S 2, keinen absoluten Kündigungsschutz begründet.37 Wird die (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung allein auf Grund der Stel- 15 lung als Aufsichtsratsmitglied oder wegen der Aufsichtsratstätigkeit erklärt, dann gewährt § 26 S 2 einen relativen Kündigungsschutz.38 Er greift indes nur ein, wenn die Kündigung wegen der Tätigkeit im Aufsichtsrat erklärt wird. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot scheidet deshalb stets dann aus, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in keinem Zusammenhang mit der Aufsichtsratsmitgliedschaft stehen (zB verhaltens-, personen- oder betriebsbedingte Gründe). Für einen Verstoß der Kündigung gegen § 26 S 2 trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast,39 die jedoch nach den Grundsätzen des prima facie-Beweises erleichtert sein kann,40 zB weil zwischen der Kündigung und der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. Zur Parallelproblematik des Kündigungsschutzes bei Wahlbewerbern s o § 20 Rdn 8 mwN. Zudem ist die Aufsichtsratsmitgliedschaft bei der Abwägung der Kündigungsgründe 16 im Rahmen der §§ 1 KSchG, 626 BGB zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.41 Allerdings liegt ein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund iS des § 626 Abs 1 BGB stets dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich gegen seine Pflichten aus dem Aufsichtsratsverhältnis verstoßen hat.42 Das Aufsichtsratsmandat erweitert nicht den arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis, sondern begründet einen hiervon zu trennenden Rechtskreis (s o Rdn 5). In diesem Fall kommt alleine eine gerichtliche Abberufung gemäß § 6 Abs 2 S 1 iV mit § 103 Abs 3 AktG in Betracht.43

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Morgen § 26 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 13; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 201 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 18; aA Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 365. 36 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 11; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 11; NKGA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 7; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 8. 37 Näher Oetker ZfA 1990, 43, 54 f; ferner KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 2 SprAuG Rdn 3 ff; Hromadka/Sieg SprAuG3, § 2 Rdn 37; APS/Linck Kündigungsrecht5, § 2 SprAuG Rdn 1 f; NK-GA/v Steinau-Steinrück § 2 SprAuG Rdn 4 sowie ausführlich Abeln Organrechtliche und kündigungsrechtliche Stellung des Sprecherausschussmitgliedes im Vergleich zum Betriebsratsmitglied, 1993. 38 Bengsch Der verfassungsrechtlich geforderte Mindestkündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 2005, S 406 ff; KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 15; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 12; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 26 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 19. 39 WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 19. 40 Im Grundsatz auch APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 19. 41 MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 13; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 13; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 14; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 10. 42 BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 20; Bengsch Der verfassungsrechtlich geforderte Mindestkündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 2005, S 408 f; KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 16; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 13; APS/Greiner Kündigungsrecht5, § 26 MitbestG Rdn 14; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 15; GK-MitbestG/Naendrup § 26 Rdn 34 f; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 22. 43 BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 20; KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 26 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 26 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 22.

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Verstößt das Aufsichtsratsmitglied mit seiner Handlung oder seinem Unterlassen jedoch auch oder nur gegen arbeitsvertragliche Pflichten, dann ist § 626 Abs 1 BGB anwendbar (sog Simultantheorie).44 Bei der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stets notwendigen Interessenabwägung ist nach vorherrschender Ansicht ein besonders strenger Maßstab zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzulegen,45 der seine Rechtfertigung aus dem Rechtsgedanken des § 26 S 2 beziehen soll: der Arbeitnehmer dürfe durch das Aufsichtsratsamt und dem mit dessen pflichtgemäßer Ausübung eventuell verbundenen Gefährdungspotenzial keinen Nachteil im Hinblick auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses erleiden.46 Dogmatisch befriedigt dieser Ansatz nicht restlos. Er überzeugt stets dann nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied ausschließlich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, da sich in diesem Fall das erhöhte Gefährdungspotential des Aufsichtsratsamts nicht in der Pflichtverletzung niedergeschlagen hat. Die Anlegung eines besonders strengen Maßstabs ist in dieser Konstellation nicht gerechtfertigt.47 Auch der argumentative Rückgriff auf das Benachteiligungsverbot ist in dieser Konstellation verfehlt, da das Aufsichtsratsmitglied durch dessen Anwendung gegenüber Nichtamtsträgern begünstigt würde. In der Sonderkonstellation, dass das Aufsichtsratsmitglied sowohl gegen seine 18 Amts- als auch gegen seine Vertragspflichten verstößt, verdeckt der Hinweis auf das Benachteiligungsverbot den dogmatisch zutreffenden Kern für den „besonders strengen“ Maßstab. Er resultiert aus dem in § 103 Abs 3 AktG zum Ausdruck gelangten Amtsschutz und der vom Gesetzgeber getroffenen Vorgabe, dass das Aufsichtsratsmitglied sein Mandat im Falle einer Amtspflichtverletzung nur aus „wichtigem Grund“ verlieren soll. Diese Wertung des Gesetzgebers muss auch auf das Recht zur Kündigung ausstrahlen, da andernfalls wegen § 24 Abs 1 der gesetzlich etablierte Amtsschutz unterlaufen würde.48 V. Aufsichtsratsmandat und koalitionsspezifische Betätigung 19

Ebenso wie das Aufsichtsratsmandat neben den durch das Arbeitsverhältnis begründeten Rechtskreis tritt (s o Rdn 5), steht das Aufsichtsratsmandat einer von Art 9 Abs 3 S 1 GG geschützten koalitionsspezifischen Betätigung nicht generell entgegen. Das Aufsichtsratsmandat beschränkt das Aufsichtsratsmitglied – ebenso wie das Betriebsratsamt das Betriebsratsmitglied (§ 74 Abs 3 BetrVG) – nicht in seiner Betätigung für die Gewerkschaften.49 Ein genereller und unauflösbarer Widerspruch zwischen der aus dem Aufsichtsratsamt folgenden Bindung an das Unternehmensinteresse50 und einer koalitionsspezifischen Betätigung besteht nicht; er widerspräche zudem der vom Gesetzgeber für Be-

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44 Dazu BAG AP BGB § 626 Arbeitnehmerverteter im Aufsichtsrat Nr 1; BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 1; BAG AP BetrVG 1972 § 103 Nr 58 Rdn 20; gegen eine derartige Verknüpfung beider Rechtskreise aber GKMitbestG/Naendrup § 26 Rdn 37. 45 KDZ/Brecht-Heitzmann Kündigungsschutzrecht9, § 26 MitbestG Rdn 17; MünchKomm/Gach4 § 26 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 24; zur vergleichbaren Problematik bei der außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern GK-BetrVG/Oetker11 § 23 BetrVG Rdn 29 ff mwN. 46 UHH/Henssler3 § 26 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 24. 47 Zust NK-GA/Heither/v Morgen § 26 Rdn 9; aA WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 26. 48 Im Ansatz zust WKS/Wißmann5 § 26 Rdn 24 aE; näher zum Vorstehenden GK-BetrVG/Oetker11 § 23 BetrVG Rdn 34 ff. 49 UHH/Henssler3 § 26 Rdn 24. 50 Allg zur Bindung der Organmitglieder an das Unternehmensinteresse s o Kort5 § 76 AktG Rdn 52 ff sowie o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 27 f.

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triebsratsmitglieder getroffenen Wertung, die bei gleichzeitiger Bindung an das Wohl des Betriebs und das Gebot einer vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs 1 BetrVG) nicht in ihrer Betätigung für die Gewerkschaften eingeschränkt sind (§ 74 Abs 3 BetrVG). Da das Aufsichtsratsamt die Wahrnehmung der aus Art 9 Abs 3 S 1 GG folgenden 20 Rechte nicht berührt, kann das Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nicht nur innerhalb der arbeitsvertraglich gezogenen Grenzen für die Gewerkschaft werben,51 sondern ist auch berechtigt, an ihren koalitionsspezifischen Betätigungen teilzunehmen. Hierzu gehört auch die Mitwirkung an Tarifverhandlungen (zB Tarifkommissionen).52 Eine Begrenzung der tarifpolitischen Handlungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sieht das Mitbestimmungsgesetz nicht vor und würde ohnehin mit dem Recht der individuellen Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 S 1 GG) nicht vereinbar sein. Darüber hinaus beschränkt das Aufsichtsratsmandat nicht die Ausübung der aus 21 Art 9 Abs 3 GG folgenden Befugnis, an rechtmäßigen Arbeitskämpfen teilzunehmen.53 Das gilt nicht nur für die Vorenthaltung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung (passive Beteiligung), sondern auch für eine darüber hinausgehende aktive Beteiligung bei der Durchführung eines Streiks (zB Streikleitung, Streikposten).54 Beide Betätigungsformen stehen unter dem Schutz des Art 9 Abs 3 S 1 GG. Die aus dem Aufsichtsratsamt folgenden Pflichtbindungen rechtfertigen für sich allein noch keine Beschränkung der grundrechtlich geschützten Tätigkeit. Das über Art 12 Abs 1 GG und Art 14 Abs 1 GG geschützte Unternehmensinteresse, das sich hierfür anführen ließe, ist erst berührt, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ihr Amt bei der aktiven Streikteilnahme in die Waagschale werfen, insbesondere ihr Aufsichtsratsamt pflichtwidrig einsetzen, um Tarif- bzw Streikforderungen durchzusetzen.55

_____

51 Hierzu BVerfGE 93, 352 ff. 52 RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 147; zust Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 131. 53 Das entspricht – soweit ersichtlich – im Ausgangspunkt der allg Ansicht, statt aller Brox in Brox/Rüthers Arbeitskampfrecht2, Rdn 628; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 150; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 606. Umgekehrt ist das Aufsichtsratsmitglied nach einhelliger Auffassung nicht berechtigt, sich an rechtswidrigen Arbeitskämpfen zu beteiligen (Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht2, Rdn 631; MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 19; Kissel Arbeitskampfrecht, 2002, § 42 Rdn 46; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 149; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 381 sowie o Hopt/Roth5 § 116 AktG Rdn 189). Da sich diese außerhalb des grundrechtlich (Art 9 Abs 3 S 1 GG) geschützten Bereichs bewegen, kann der Arbeitgeber die wegen des vertragswidrigen Verhaltens gegebenen Maßnahmen auch gegenüber Arbeitnehmern ergreifen, die dem Aufsichtsrat angehören. Zweifelhaft ist jedoch, ob die Beteiligung an einem rechtswidrigen Arbeitskampf stets einen „wichtigen Grund“ für ein Ausschlussverfahren nach § 103 Abs 3 AktG liefert (s auch UHH/Henssler3 § 26 Rdn 33 sowie o Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 95). 54 Ebenso Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht2, Rdn 628; Däubler in Däubler (Hrsg), Arbeitskampfrecht3, Kap 12 Rdn 53; Gaumann/Schafft DB 2000, 1514, 1517 f; Hanau ZGR 1977, 397, 405 f; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 30; Kempen GS Heinze, 2005, S 437, 440 ff; Kissel Arbeitskampfrecht, 2002, § 42 Rdn 46; Löwisch/Rieble in Löwisch (Hrsg), Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht2, S 130; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 150; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 383; im Grds auch MünchKom/Gach4 § 25 Rdn 21; MünchKomm/Habersack4 § 100 Rdn 90; Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 69 ff; Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 132 ff; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 135 ff; Lutter/Quack FS Raiser, 2005, S 259 ff; Möllers NZG 2003, 697 ff; Ruzik NZG 2004, 455 ff; Weninger Interessenkonflikte, 2011, S 193 ff; mit Einschränkungen ebenfalls Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 117 ff, der jedoch eine herausgehobene Beteiligung (Streikleitung) für unvereinbar mit der organschaftlichen Treuepflicht bewertet; aA für eine Beschränkung auf die passive Streikteilnahme (Arbeitsniederlegung) vor allem Mertens AG 1977, 306, 311 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 25 Rdn 13; ebenso Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 179; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rdn 134 Hopt ZGR 2004, 1, 36 ff; Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 95, § 116 AktG Rdn 186; GK-BetrVG/Kraft6 § 76 BetrVG 1952 Rdn 134 f; ZLH/Loritz Arbeitsrecht7, § 43 Rdn 72; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 606; mit Einschränkungen auch Moll FS Lüer, 2008, S 259 ff. 55 Ebenso Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht2, 1982, Rdn 628; Däubler in Däubler (Hrsg), Arbeitskampfrecht3, Kap 12 Rdn 53; MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 21; Hanau ZGR 1977, 397, 400, 404;

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MitbestG § 26 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Die wegen der grundrechtlichen Absicherung der Streikteilnahme abzulehnende Einschränkung der koalitionsspezifischen Betätigung zwingt indes nicht zu dem Umkehrschluss, dass das Aufsichtsratsmandat von der Tarifautonomie bzw einem Arbeitskampf vollständig unberührt bleibt. Insoweit ist teilweise vorgeschlagen worden, dass das Aufsichtsratsamt bei einer Beteiligung an Tarifverhandlungen oder während eines Arbeitskampfes ruht.56 Da sowohl dem Aktienrecht als auch dem Mitbestimmungsgesetz allgemeine oder spezielle Ruhenstatbestände für das Aufsichtsratsamt fremd sind, lässt sich diese Rechtsfolge allenfalls auf ein extensives Verständnis der Verhinderungstatbestände stützen. Dieser Ansatz setzt jedoch voraus, dass sich das Mitglied in einer unauflösbaren Interessenkollision befindet, die zu einer generellen „rechtlichen Verhinderung“ während laufender Tarifverhandlungen bzw eines Arbeitskampfes führt. Gegen ein auf diesem Wege begründetes „Ruhen“ des Aufsichtsratsmandats spricht aber die aus § 136 Abs 1 AktG abzuleitende Wertung, dass selbst die dort genannten Fälle einer Interessenkollision lediglich zu einem Verlust des Stimmrechts, nicht aber zu einem Ausschluss von der Beratung führen.57 Ein generelles Ruhen des Aufsichtsratsmandats der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat während eines Arbeitskampfs geht zudem über das legitime Anliegen hinaus, wenn auf der während eines Arbeitskampfs anberaumten Aufsichtsratssitzung Angelegenheiten erörtert oder beschlossen werden, die in keinem Sachzusammenhang mit dem Arbeitskampf stehen.58 Eine Beschränkung der aus dem Aufsichtsratsamt folgenden Rechte kommt aus23 schließlich in Betracht, wenn in der Sitzung Angelegenheiten erörtert werden, die untrennbar mit laufenden Tarifverhandlungen oder Arbeitskämpfen verbunden sind. Das gilt unabhängig davon, ob sich das Aufsichtsratsmitglied an dem Arbeitskampf aktiv oder passiv beteiligt. Selbst eine passive Beteiligung an dem Arbeitskampf infolge Streik oder Aussperrung führt grundsätzlich lediglich dazu, dass die beiderseitigen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses suspendiert sind.59 Auf das Aufsichtsratsmandat strahlt dieser vorübergehende Tatbestand – wie sich per argumentum e contrario aus § 24 Abs 1 erschließt – nicht aus.60 Hieraus folgt, dass dem Aufsichtsratsmitglied auch während der Zeit eines Arbeits24 kampfs alle aus der Mitgliedschaft folgenden Teilhaberechte zustehen. Insbesondere ist

_____ UHH/Henssler3 § 26 Rdn 31; gegen diese Abgrenzung aus Gründen fehlender Praktikabilität jedoch GKBetrVG/Kraft6 § 76 BetrVG 1952 Rdn 134. 56 Hierfür während des Arbeitskampfes Reuter AcP 179 (1979), 509, 560; noch weitergehend G Müller DB 1979, Beil 5, S 9, der auch die Phase der Tarifverhandlungen einbeziehen will. Zugunsten eines Ruhens auch noch OLG München BB 1956, 995. 57 Ablehnend ebenfalls die hM, für diese statt aller Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht2, Rdn 631; MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 18; Gaumann/Schafft DB 2000, 1514, 1514 f; MünchKomm/Habersack4 § 116 AktG Rdn 90; Hanau ZGR 1977, 397, 406; NK-GA/Heither/v Morgen § 25 Rdn 23 aE; Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 143; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 34; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 123 ff; Kissel Arbeitskampfrecht, 2002, § 42 Rdn 45; Löwisch/Rieble in: Löwisch (Hrsg), Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht2, S 131; ZLH/Loritz Arbeitsrecht7, § 43 Rdn 72; Mertens AG 1977, 306, 307; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 153; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 376; Seiter FS G Müller, S 589, 599 f; Weninger Interessenkonflikte, 2011, S 102 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 11 IV 1 b, S 633 f; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 18. 58 Treffend schon Seiter FS G Müller,1981, S 589, 600. 59 Das kann im Grundsatz mittlerweile als allg Ansicht bewertet werden; grdl BAG (GS) AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr 43. 60 Hanau ZGR 1977, 397, 406; aA OLG München BB 1956, 995, das von dem Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf das Ruhen des Aufsichtsratsamtes schließt. Hiergegen spricht bereits, dass die passive Beteiligung an dem Arbeitskampf nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt, sondern lediglich die beiderseitigen Hauptpflichten suspendiert; hierzu grdl BAG (GS) AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr 1 und 43.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 26

es berechtigt, an Abstimmungen und Beratungen teilzunehmen.61 Bestritten wird dieses für die Behandlung solcher Fragen, die das Verhalten des Unternehmens im Arbeitskampf (zB Streikstrategie) betreffen oder beeinflussen. Verbreitet wird bei diesen Angelegenheiten ein Stimmrechtsausschluss für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer befürwortet.62 Im Ergebnis ist dieser Ansicht zuzustimmen, jedoch führt der allgemeine Rückgriff auf die Fallgruppen eines Stimmrechtsausschlusses wegen Interessenkollisionen63 nicht weiter.64 Er würde – solange das gesellschaftsrechtliche Normgefüge beachtet wird – lediglich den Ausschluss von der Abstimmung rechtfertigen, das Recht zur Beratung bliebe hiervon unberührt.65 Anknüpfungspunkt für einen Stimmrechtsausschluss kann nur die Tarifautonomie 25 und die Kampfparität sein (Art 9 Abs 3 S 1 GG), die nur funktionsfähig sind, wenn beide Sozialpartner ihre Position unabhängig voneinander bilden können, andernfalls wäre die für die Tarifautonomie unerlässliche Parität der Sozialpartner gestört.66 Das gilt insbesondere in der Phase eines Arbeitskampfs; in dieser Situation muss jede Seite ihre Strategie unabhängig von dem „sozialen Gegenspieler“ entwickeln können. Zur Wahrung dieser Parität der Verhandlungsparteien bedürfen die mitgliedschaftlichen Teilhaberrechte der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ebenso einer arbeitskampfkonformen Reduktion wie die Beteiligungsrechte des Betriebsrats.67 Angelegenheiten der Tarifpolitik und des Arbeitskampfs sind deshalb von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner allein zu beraten und zu beschließen. Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind hierdurch indessen nicht stets ausgeschlossen, es sei denn, die Information betrifft unmittelbar das Verhalten des Unternehmens in den Tarifverhandlungen oder die Arbeitskampftaktik. In diesen Fällen würde eine vorzeitige Information des „sozialen Gegenspielers“ die Stellung des Unternehmens bzw des Arbeitgeberverbandes in dem Tarifkonflikt unmittelbar schwächen.68 Insbesondere wenn entgegen der hier befürworteten Ansicht ein Stimmrechtsaus- 26 schluss bei arbeitskampfrelevanten Fragen abgelehnt wird, bleibt zu beachten, dass Art 9 Abs 3 S 1 GG nicht von den Pflichten befreit, die aus der Mitgliedschaft im Auf-

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61 Treffend UHH/Henssler3 § 26 Rdn 34; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 153. 62 So zB Hanau ZGR 1977, 397, 402 ff; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 35; ZLH/Loritz Arbeitsrecht7, § 43 Rdn 72; Martens ZGR 1977, 422, 429 f; Säcker DB 1977, 1791, 1795; WKS/Schubert5 § 26 Rdn 378 f; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 600 ff; Weninger Interessenkonflikte, 2011, S 111 ff, 136 ff, 151 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 11 IV 1 b, S 334; ferner Häuser Interessenkollision durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in der unabhängigen Aktiengesellschaft, 1985, S 144 f; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 417 ff; in dieser Richtung auch Kissel Arbeitskampfrecht, 2002, § 42 Rdn 46; aA jedoch Ensch Mitbestimmung, 1986, S 191 ff; Gaumann/Schafft DB 2000, 1514, 1516; Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 143 f; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung, 2001, S 181; Mertens AG 1977, 306, 311; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 153; Velten Gewerkschaftsvertreter, S 151 f; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 18. 63 So zB Hanau ZGR 1977, 397, 403; Kissel Arbeitskampfrecht, 2002, § 42 Rdn 46; ZLH/Loritz Arbeitsrecht7, § 43 Rdn 72. 64 Dies konzediert auch Velten Gewerkschaftsvertreter, 2010, S 147 ff. 65 Krit im Ansatz ebenfalls Martens ZGR 1977, 422, 430: „das Vehikel des Stimmrechtsverbots ist insofern überflüssig, im übrigen auch systemwidrig ...“. 66 Wie hier im Kern bereits Hanau ZGR 1977, 397, 400, 402, der beide Ansätze jedoch nicht trennt; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 602, der die Kampfparität ergänzend heranzieht; wie hier ebenfalls MünchKomm/Gach4 § 25 Rdn 18; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 35; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 378 f. 67 Insofern grdl BAG AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr 70 sowie ausführlich hierzu statt aller GKBetrVG/Kreutz10 § 74 BetrVG Rdn 69 ff. Die zum Betriebsverfassungsrecht bestehende Kontroverse über den Stellenwert des § 74 Abs 2 S 1 BetrVG in diesem Zusammenhang hat für die hiesige Problematik keine Bedeutung, da eine entsprechende Vorschrift für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer fehlt. Im Sinne der hier gezogenen Parallele schon Martens ZGR 1977, 422, 429; Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 602; aA Heitmann Arbeitnehmervertreter, 2013, S 143 f. 68 Wie hier iE Hanau ZGR 1977, 397, 405; ebenso ferner WKS/Schubert5 § 25 Rdn 379.

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MitbestG § 27 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

sichtsrat folgen. Deshalb sind Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer trotz ihrer Teilnahme an Tarifverhandlungen oder einem Arbeitskampf bei ihrer Amtstätigkeit an das Unternehmensinteresse gebunden; hiervon müssen sie sich bei allen Beratungs- und Abstimmungsgegenständen leiten lassen.69 Wegen der Bindung des Aufsichtsratsmandats an das Unternehmensinteresse ist das Amt auch auf die Wahrnehmung desselben beschränkt. Es ist den Aufsichtsratsmitgliedern deshalb verwehrt, ihr Mandat zur Verfolgung tarifpolitischer Ziele zu nutzen.70

MitbestG § 27

§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110294149-031

(1) Der Aufsichtsrat wählt mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, aus seiner Mitte einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter. (2) Wird bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters die nach Absatz 1 erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so findet für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ein zweiter Wahlgang statt. In diesem Wahlgang wählen die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer den Stellvertreter jeweils mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (3) Unmittelbar nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters bildet der Aufsichtsrat zur Wahrnehmung der in § 31 Abs 3 Satz 1 bezeichneten Aufgabe einen Ausschuß, dem der Aufsichtsratsvorsitzende, sein Stellvertreter sowie je ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied angehören. Schrifttum Döring/Grau Verfahren und Mehrheitserfordernisse für die Bestellung und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Unternehmen, NZG 2010, 1328; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialentscheidungen des Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Zum Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR 1978, 60; Rittner Vakanzen im Ausschuß nach § 27 Abs 3 MitbestG, FS Fischer, 1979, S 627; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders Die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Unternehmen, BB 2008, 2252; Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148; H P Westermann Bestellung und Funktion „weiterer“ Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Gesellschaften, FS Fischer, 1979, S 835 sowie die Angaben bei § 25.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter (§ 27 Abs 1 und 2) | 2

1. 2. 3.

Personenkreis | 2 1. Wahlgang, § 27 Abs 1 | 4 2. Wahlgang, § 27 Abs 2 | 6

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69 So insbesondere auch RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 153. 70 Hanau ZGR 1977, 397, 400; UHH/Henssler3 § 26 Rdn 31; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 151; der Sache nach auch KK/Mertens/Cahn3 § 25 Rdn 15 sowie o Rdn 21.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 27

4. 5. 6. 7. 8. 9.

Notbestellung durch das Gericht | 9 Bekanntmachung | 10 Widerruf der Bestellung | 11 Amtsdauer und Nachwahl | 16 Rechte und Pflichten | 18 Bestellung weiterer Stellvertreter | 19

III.

Ständiger Ausschuss (sog Vermittlungsausschuss, § 27 Abs 3) | 22 1. Allgemeines | 22 2. Ausschussbildung | 23 3. Übertragung weiterer Aufgaben | 26 4. Beschlussfassung im Ausschuss | 27

I. Regelungsinhalt Nach der Neuwahl des Aufsichtsrats bzw nach Beendigung der Amtszeit der bisheri- 1 gen Amtsinhaber hat der Aufsichtsrat zur Herbeiführung seiner Arbeitsfähigkeit alsbald seinen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter zu wählen (§ 27 Abs 1 und 2) sowie im Anschluss nach § 27 Abs 3 den ständigen Aufsichtsratsausschuss, den sog Vermittlungsausschuss, zu bilden. Die Vorschrift ist zwingend, abweichende Regelungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats sind unwirksam.1 Dagegen können einzelne, das Gesetz ergänzende Wahlmodalitäten sowohl in der Satzung als auch in der Geschäftsordnung festgelegt werden.2 Gegenüber § 107 Abs 1 AktG ist § 27 lex specialis (§ 25 Abs 1 S 1 Nr 1). II. Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter (§ 27 Abs 1 und 2) 1. Personenkreis. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats und sein Stellvertreter sind aus 2 der Mitte des Aufsichtsrats zu wählen, sie müssen diesem nach § 107 Abs 1 S 1 AktG als amtierende Mitglieder angehören.3 Die Bindung an die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gilt auch, wenn für die Wahl nach § 27 Abs 2 ein zweiter Wahlgang durchzuführen ist.4 Wer von den Aufsichtsratsmitgliedern für die Ämter in Betracht kommt, obliegt ihrer 3 freien Entscheidung.5 Weitergehende Einschränkungen der Auswahlfreiheit in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats sind nicht möglich.6 Unwirksam sind insbesondere Satzungsbestimmungen, die verbindlich festschreiben, dass der Vorsitzende oder sein Stellvertreter aus einem bestimmten Kreis der Aufsichtsratsmitglieder (zB der Anteilseignervertreter, entsandte Aufsichtsratsmitglieder) auszuwählen sind.7 Ebenso ist es sowohl im ersten als auch im zweiten Wahlgang unerheblich, welcher Gruppe der Aufsichtsratsmitglieder (Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter) das betreffende Aufsichtsratsmitglied angehört.8 Wählbar ist stets jedes Aufsichtsratsmitglied,

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1 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 1; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 669; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 14, 35; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2. 2 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 1; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 14; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 7; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 24; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 1. 3 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 26 ff. 4 Ebenso WKS/Schubert5 § 27 Rdn 5. 5 Für die allg Ansicht UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 3 sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 36 ff. 6 BGHZ 83, 106, 112 ff, für die Bestellung eines weiteren Stellvertreters; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 3; s auch o Hopt/ Roth5 § 107 AktG Rdn 38, zu dem im Rahmen von § 107 Abs 1 AktG bestehenden Gestaltungsspielraum. 7 S auch o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 38. 8 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 6; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 60; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 6; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 8; mit Einschränkungen HWK/Seibt7 § 27 Rdn 3, für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, wegen einer bei Wahl eines

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MitbestG § 27 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

gleichgültig welche Arbeitnehmergruppe dieses repräsentiert. Entsprechendes gilt für die auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Auch in dieser Hinsicht kann die Satzung die Auswahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht beschränken; unwirksam wäre zB eine Bestimmung, nach der nur das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten oder ein unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter wählbar ist. Wegen der Privilegierung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner im 2. Wahlgang (§ 27 Abs 2; s u Rdn 6), wird der Aufsichtsratsvorsitzende in der Praxis stets von den Vertretern der Anteilseigner gestellt9 und regelmäßig im 1. Wahlgang mit ⅔-Mehrheit gewählt.10 2. 1. Wahlgang, § 27 Abs 1. Der 1. Wahlgang ist nur erfolgreich, wenn sowohl der Vorsitzende als auch der Stellvertreter, also beide, die erforderliche ⅔-Mehrheit auf sich vereinen. Das Mehrheitsquorum bemisst sich nicht nach der Zahl der abgegebenen gültigen Stimmen oder der Zahl der Sitzungsteilnehmer, sondern stets nach der durch Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen Mitgliederzahl (§ 7 Abs 1: 8, 11 oder 14).11 Das gilt auch, wenn einzelne Aufsichtsratssitze nicht besetzt sind. Vorsitzender und Stellvertreter können in einem gemeinsamen Wahlgang oder in 5 zwei getrennten Wahlgängen gewählt werden.12 Bei getrennter Wahl muss das Mehrheitsquorum von ⅔ in beiden Wahlgängen, also sowohl für den Vorsitzenden als auch für den Stellvertreter, erfüllt sein, wenn ein 2. Wahlgang vermieden werden soll. Das ergibt sich zwingend aus § 27 Abs 2 S 1, der den 2. Wahlgang sowohl für den Vorsitzenden als auch für den Stellvertreter vorschreibt, wenn bei der Wahl des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters die nach § 27 Abs 1 erforderliche Mehrheit verfehlt wird. Wird die ⅔-Mehrheit bei einer Person verfehlt, dann ist insgesamt ein 2. Wahlgang durchzuführen,13 also auch für diejenige Person, die im 1. Wahlgang die ⅔-Mehrheit erreicht hat. Bei einem Scheitern der Wahlen kann der 1. Wahlgang im Einverständnis aller Teilnehmer jedoch wiederholt werden.14

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Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer eintretenden Überparität; ferner Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 672, wonach die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer uU treuwidrig sein kann. 9 Gerum Das deutsche Corporate Governance-System, 2007, S. 233 f; Gerum/Steinmann/Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988, S 54 f; ferner MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 1; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 297 aE. 10 S Säcker BB 2008, 2252, 2253 sowie Bamberg ua Praxis der Unternehmensmitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz 76, 1984, S 67. 11 Statt aller GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 10. 12 K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 AktG Rdn 11; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 28; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 670; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 6; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 27 Rn 10; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 6. 13 Döring/Grau NZG 2010, 1328; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 AktG Rdn 11; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 28; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 671; Lux S 149; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 3; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 26; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 1. 14 Döring/Grau NZG 2010, 1328; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 AktG Rdn 11; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 28; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 671; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 6; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 3; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 6.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 27

3. 2. Wahlgang, § 27 Abs 2. Ist ein 2. Wahlgang erforderlich, so wählen gemäß § 27 6 Abs 2 die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner den Aufsichtsratsvorsitzenden und die der Arbeitnehmer seinen Stellvertreter jeweils in getrennten Wahlgängen. Beide Gruppen sind in ihrer Auswahlfreiheit nicht beschränkt, insbesondere sind sie nicht zur Wahl eines Angehörigen der eigenen Gruppe verpflichtet.15 Das gilt auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Zudem sind sie nicht verpflichtet, ein Mitglied zu wählen, das einem bestimmten Unternehmen (Betrieb) zuzurechnen ist, deren Arbeitnehmer an Aufsichtsratswahl teilnehmen (zB dem herrschenden Unternehmen oder der Hauptniederlassung). Der Bewerber ist gewählt, wenn er mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen 7 auf sich vereinigt. Aus wieviel Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer bzw der Anteilseigner der Aufsichtsrat nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat, ist für den 2. Wahlgang unerheblich, da § 27 Abs 2 S 2 ausdrücklich auf die „abgegebenen“ Stimmen abstellt. Die Zahl der Sitze ist nur indirekt für die Beschlussfähigkeit von Bedeutung. Da hierfür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt, sind die jeweiligen Gruppen entsprechend § 28 beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder (§ 7 Abs 1: 6, 8 oder 10) anwesend sind.16 Für die Beschlussfähigkeit der jeweiligen Gruppen ist somit – abhängig von der Gesamtgröße des Aufsichtsrats – die Anwesenheit von 3, 4 oder 5 Aufsichtsratsmitgliedern erforderlich. Das Gesetz bewertet die Wahl des Vorsitzenden und seines Stellvertreters als Ein- 8 heit. Aus diesem Grunde verwendet sowohl § 27 Abs 2 S 1 als auch § 27 Abs 2 S 2 die Formulierung „Wahlgang“ im Singular. Hieraus folgt, dass der 2. Wahlgang nur dann erfolgreich abgeschlossen ist, wenn sowohl ein Vorsitzender als auch ein Stellvertreter mit der erforderlichen (einfachen) Mehrheit gewählt wurde. Scheitert eine dieser Wahlen, dann ist auch die an sich erfolgreiche andere Wahl hinfällig.17 Obwohl der Gesetzeswortlaut auf zeitgleiche Wahlen hindeutet, bestehen jedoch keine Bedenken, diese nacheinander durchzuführen,18 um eine eventuell überflüssige Wahl zu vermeiden. 4. Notbestellung durch das Gericht. Unterlässt der Aufsichtsrat die Wahl des Vor- 9 sitzenden und seines Stellvertreters oder kommt es im 2. Wahlgang bei einer der beiden Wahlen nicht zu einem Mehrheitsbeschluss, dann fehlt dem Aufsichtsrat ein Erklärungsvertreter. Die Auflösung der hieraus folgenden praktischen Schwierigkeiten ist im aktienrechtlichen Schrifttum seit langem umstritten. Als Problemlösung drängt sich insbesondere die auf eine entsprechende Anwendung des § 104 Abs 2 AktG gestützte gerichtliche Notbestellung auf.19 Zumindest in einer dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Aktiengesellschaft erweist sie sich für den Vorsitzenden des Aufsichtsrats als notwendig, weil andernfalls das verfassungsrechtlich gebotene leichte Übergewicht der

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15 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 12; im Grundsatz auch Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 672. 16 Döring/Grau NZG 2010, 1328; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 AktG Rdn 11; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 29; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 387; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 671; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 7; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 3; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 26; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 1; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rdn 15: § 108 Abs 2 AktG. 17 WKS/Schubert5 § 27 Rdn 14. 18 Hierfür auch MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 29; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 13; aA GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 14, der einen einheitlichen Wahlakt verlangt; ebenso Lux S 149. 19 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 31.

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MitbestG § 27 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Anteilseignerseite bei Abstimmungen im Aufsichtsrat (s o vor § 1 Rdn 5), vermittelt durch das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4), nicht sichergestellt ist und der für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Mechanismus zur Auflösung einer Pattsituation bei Abstimmungen fehlt.20 10

5. Bekanntmachung. Die Namen des Vorsitzenden und des Stellvertreters sind nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 107 Abs 1 S 2 AktG vom Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.21

6. Widerruf der Bestellung. Die Bestellung ist jederzeit frei widerruflich.22 Der Widerruf muss sich nicht gemeinsam auf den Vorsitzenden und den Stellvertreter erstrecken, sondern kann sich auch auf einen von ihnen beschränken. 12 Über die notwendige Mehrheit für einen Widerrufsbeschluss trifft weder das Aktiengesetz noch das Mitbestimmungsgesetz eine ausdrückliche Regelung. Angesichts des in dem Bestellungsverfahren nach § 27 Abs 1 und 2 zum Ausdruck gelangten Bestrebens des Gesetzgebers, einerseits ein hohes Maß an Vertrauen für den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter zu erreichen, andererseits aber auch einen Konfliktauflösungsmechanismus zu schaffen, der das verfassungsrechtlich erforderliche leichte Übergewicht der Anteilseignerseite herstellt, kann die im Unterschied zur Vorstandsbestellung (s § 31 Abs 5) verbliebene Gesetzeslücke nur durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Bestellung geschlossen werden (Spiegelbildtheorie). Andernfalls besteht die Gefahr, dass die jeweils mit § 27 Abs 1 und 2 verfolgten Zwecke über den Widerruf der Bestellung unterlaufen werden. Aus diesem Grunde scheidet auch ein lückenschließender Rückgriff auf die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften über die Verweisungsnorm in § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 und die hiernach mögliche Abberufung durch einfachen Mehrheitsbeschluss23 aus. Während hierüber im Ausgangspunkt Einvernehmen besteht, sind die Einzelheiten äußerst umstritten. In systematischer Hinsicht ist zu unterscheiden, ob die Bestellung im 1. oder im 2. Wahlgang erfolgte. Erfolgte die Bestellung im 1. Wahlgang mit der nach § 27 Abs 1 notwendigen ⅔13 Mehrheit, dann gilt bei einer entsprechenden Anwendung des § 27 Abs 1 auch für den Widerruf der Bestellung das Erfordernis einer ⅔-Mehrheit.24 Dem Umstand, dass das Gesetz für den Bestellungsakt anstrebt, dass der Vorsitzende und sein Stellvertreter von dem Vertrauen beider Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder getragen sind, tragen diejenigen Auffassungen nicht ausreichend Rechnung, die für den Widerruf des nach § 27 11

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20 So die inzwischen überwiegende Ansicht, s Döring/Grau NZG 2010, 1328, 1328 f; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 30; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rdn 5; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 674; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 8; Rittner FS Fischer, 1979, S 627, 632; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 15; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 AktG Rdn 29; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 4; aA jedoch WWKK/Koberski4 § 27 Rdn 7; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 22; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 387; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 59 Fn 46; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2, die generell ein Notbestellungsrecht ablehnen, hierfür jedoch das in § 27 Abs 1 und 2 normierte Prozedere als eine abschließende gesetzliche Regelung bewerten müssen. 21 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 54 ff. 22 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 68. 23 S dazu o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 69. 24 Ebenso die hM, MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 34; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 388; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 676; Meilicke/Meilicke2 §§ 25–29 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 9; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 17; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 25; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 13; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 27

Abs 1 Bestellten eine geringere Mehrheit ausreichen lassen25 oder bereits einen Widerruf durch ⅓ der Aufsichtsratsmitglieder ermöglichen wollen.26 Da § 27 Abs 1 entsprechend angewendet wird, ist diese Lückenschließung ebenso zwingend wie die unmittelbare Anwendung der Vorschrift für die Bestellung. Deshalb kann von dem Erfordernis einer ⅔-Mehrheit auch nicht durch statutarische Regelung abgewichen werden.27 Erreicht der Antrag auf Widerruf der Bestellung nicht die qualifizierte Mehrheit, dann ist dieser gescheitert. Eine zweite Abstimmung, für die auf § 27 Abs 2 (analog) zurückgegriffen werden müsste, 28 scheidet aus, weil hierdurch ebenfalls nicht ausreichend berücksichtigt würde, dass der nach § 27 Abs 1 Bestellte auch durch das Vertrauen von Mitgliedern der jeweils anderen Gruppe der Aufsichtsratsmitglieder getragen ist.29 Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob die ⅔-Mehrheit auch dann erforderlich ist, wenn 14 der Widerruf der Bestellung auf einen wichtigen Grund gestützt wird. Nach den zu § 107 Abs 1 AktG anerkannten Grundsätzen reicht in diesem Fall stets eine einfache Mehrheit aus; entgegenstehende Satzungsbestimmungen sind unwirksam.30 Da der aus wichtigem Grund Abzuberufende wegen des Verbotes des Richtens in eigener Sache von der Abstimmung ausgeschlossen ist,31 hätte es jedoch abermals eine Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern (Anteilseigner oder Arbeitnehmer) in der Hand, die Abberufung herbeizuführen, obwohl das Aufsichtsratsmitglied bei der anderen Gruppe noch eine ausreichende Vertrauensbasis hat. Anders als bei der Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG würde der Widerruf zudem sofort mit der Beschlussfassung und der Bekanntgabe seine Rechtswirkungen entfalten. 32 Deshalb muss es im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes auch beim Vorliegen eines wichtigen Grunds bei dem Erfordernis einer ⅔-Mehrheit bleiben.33 Wurde der Vorsitzende und sein Stellvertreter im 2. Wahlgang bestellt, dann be- 15 steht Einvernehmen darüber, dass die ursprünglich wahlberechtigte Gruppe die Bestellung des von ihr gewählten Vorsitzenden oder Stellvertreters widerrufen kann. Da § 27 Abs 2 S 2 für die Bestellung die Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreichen lässt, gilt dies auch für den Beschluss über den Widerruf der Bestellung. Umstritten ist jedoch, ob zusätzlich auch die Möglichkeit besteht, den nach § 27 Abs 2 S 2 Bestellten mit Hilfe der jeweils anderen Gruppe durch eine ⅔-Mehrheit (§ 27 Abs 1) abzuberufen.34 Hierfür spricht zumindest ein argumentum a minore ad majus: wenn es schon möglich ist, die Bestellung mit einfacher Mehrheit einer Aufsichtsratsgruppe zu widerrufen, dann muss dies ebenfalls gelten, wenn eine sehr viel größere Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern dem Antrag zustimmt. Die überwiegende Ansicht des Schrifttums schließt sich dieser Auffas-

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25 So Meyer-Landrut DB 1978, 443, 444. 26 Hierfür Reuter AcP 179 (1979) 509, 531 f. 27 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 676; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 13; aA KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 9, der eine die Regelung in § 27 Abs 2 S 2 aufgreifende Satzungsbestimmung als zulässig ansieht. 28 Hierfür Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 275 ff; Säcker BB 2008, 2252, 2253 f; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 25 sowie im Anschluss Döring/Grau NZG 2010, 1328, 1329 f. 29 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 13; aA Döring/Grau NZG 2010, 1328, 1329 f; Säcker BB 2008, 2252, 2253 f. 30 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 70. 31 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 69; ferner Säcker BB 2008, 2252, 2253. 32 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 71. 33 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 10. 34 Hierfür MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 9; Meyer-Landrut DB 1978, 443, 444; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 279 f; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 18.

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MitbestG § 27 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

sung jedoch mit Recht nicht an.35 Gegen den Rückgriff auf § 27 Abs 1 ist der Zweck des besonderen Bestellungsverfahrens nach § 27 Abs 2 anzuführen. Ihm liegt die Wertung zugrunde, dass die beiden Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder autonom über die Besetzung des ihrer Gruppe zugewiesenen Amts entscheiden. Dieser Normzweck muss sich auch bei dem actus contrarius durchsetzen. Andernfalls wäre es zumindest rechnerisch möglich, dass die in der eigenen Gruppe knapp unterlegene Minderheit mit Hilfe der gesamten Stimmen der anderen Gruppe eine Bestellung widerruft. Hierdurch könnte nicht nur eine Bestellung nach § 27 Abs 2 durch den sofortigen Widerruf faktisch blockiert werden, sondern es würde auch ein Widerruf erfolgen können, obwohl der Bestellte noch das Vertrauen der Mehrheit der für seine Wahl berufenen Aufsichtsratsmitglieder genießt. 16

7. Amtsdauer und Nachwahl. Die Dauer des Amts bestimmt sich mangels gesetzlicher Regelung nach der Satzung bzw der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder einem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss.36 Wegen der Einheitlichkeit des Wahlverfahrens muss auch die Amtsdauer des Vorsitzenden und des Stellvertreters einheitlich sein.37 Fehlt eine Festlegung der Amtsdauer, dann gilt die Bestellung im Zweifel für die gesamte Amtszeit des Aufsichtsrats.38 Die Amtszeit kann vorzeitig enden, insbesondere durch Widerruf der Bestellung (s o Rdn 11 ff) oder Amtsniederlegung.39 Scheidet das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf der Amtszeit aus dem Aufsichtsrat 17 aus, dann entfällt auch das Amt als Vorsitzender oder Stellvertreter, da dieses untrennbar mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat verknüpft ist (o Rdn 2 f).40 In diesem und in anderen Fällen vorzeitiger Amtsbeendigung (zB infolge Widerrufs, s o Rdn 11 ff) endet indes nicht das Amt des verbleibenden Vorsitzenden bzw Stellvertreters. Vorsitzender und Stellvertreter sind nach ihrer Wahl nicht als Tandem miteinander zu einer unauflösbaren Einheit verbunden. Vielmehr ist beschränkt auf das vakante Amt eine Nachwahl durchzuführen, die sich ebenfalls nach § 27 Abs 1 und 2 richtet.41 Für die Nachwahl ist zunächst ein Wahlgang nach § 27 Abs 1 durchzuführen. Das gilt auch, wenn der Weggefallene nach § 27 Abs 2 gewählt wurde.42 Falls sich im 1. Wahlgang keine ⅔-Mehrheit für

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35 Gegen einen Widerruf der Bestellung nach § 27 Abs 1 auch Döring/Grau NZG 2010, 1328, 1330; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 338; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 676; Philipp ZGR 1978, 60, 72; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 27; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 13a; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2. 36 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 19; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann § 282 Rdn 2. 37 NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 32; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 675; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 8; GK-MitbestG/ Naendrup § 27 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 19; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 10. 38 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 32; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 675; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 19; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 10. 39 Allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 66, 74, insbesondere auch zu anderen Gründen, die zu einer vorzeitigen Beendigung der Amtszeit führen. 40 S auch o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 74. 41 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 33; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 677; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 274; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 21; Säcker BB 2008, 2252; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2. 42 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rdn 29; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 274 f; Philipp ZGR 1978, 60, 69; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 23; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 11; aA GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 9, der ausschließlich auf § 27 Abs 2 zurückgreift.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 27

den Bewerber ergibt, erlischt die Amtsstellung des Verbleibenden im Interesse der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht automatisch.43 Vielmehr steht das Wahlrecht nunmehr nach § 27 Abs 2 derjenigen Gruppe zu, die den ausgeschiedenen Amtsinhaber ursprünglich bestellt hat.44 Satzungsregelungen, die eine präventive Ersatzwahl oder die Bestellung einer Ersatzperson bei der ursprünglichen Wahl vorsehen, sind mit § 27 nicht vereinbar.45 8. Rechte und Pflichten. Für die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden des Auf- 18 sichtsrats und seines Stellvertreters gelten die Grundsätze zu § 107 Abs 1 AktG.46 Das Gesetz erweitert ihre Rechtsstellung jedoch, da sie nach § 27 Abs 3 kraft Amtes dem ständigen Ausschuss angehören (s u Rdn 23). Ferner steht dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats – aber auch nur ihm – bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat in den Fällen der §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 bei wiederholter Abstimmung ein Zweitstimmrecht zu (hierzu u § 29 Rdn 7 ff; § 31 Rdn 12 ff). 9. Bestellung weiterer Stellvertreter. § 27 Abs 1 und Abs 2 regeln nur die Wahl des 19 ersten Stellvertreters des Aufsichtsratsvorsitzenden. Ob § 27 eine abschließende Regelung trifft, so dass im mitbestimmten Aufsichtsrat weitere Stellvertreter nicht bestellt werden dürfen, war zunächst umstritten.47 Die Rechtsprechung erkennt in Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum die Bestellung weiterer Stellvertreter und entsprechende Satzungsregelungen an.48 Hierfür spricht, dass § 107 Abs 1 S 1 AktG dies gestattet und nicht hinreichend deutlich erkennbar ist, dass § 27 diesen Gestaltungsspielraum des Aufsichtsrats einschränkt. Allein der Wortlaut des § 27 Abs 1 („einen Stellvertreter“) reicht hierfür nicht aus. Im Vordergrund der Regelung steht vielmehr das Ziel, dem Vorsitzenden und seinem Stellvertreter bei gleichzeitiger Wahrung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats eine möglichst breite Vertrauensbasis zu verschaffen.49 Insoweit bleibt es deshalb hinsichtlich der Möglichkeit, weitere Stellvertreter zu bestellen, bei der Verweisung des § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 auf § 107 AktG. Die Wahl eines weiteren Stellvertreters erfolgt nach überwiegender Ansicht durch 20 Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 29), sofern anderweitige Satzungsregelungen

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43 So aber die sog „Tandem“-Theorie, s Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 27 Rdn 16, 17; GKMitbestG/Naendrup § 27 Rdn 8; im Grundsatz auch Lux S 150 f; hiergegen ausführlich Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 263 ff sowie Säcker BB 2008, 2252; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 21. 44 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 33; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 387; Meilicke/Meilicke2 §§ 25–29, Rdn 6; Meyer-Landrut DB 1978, 443, 444; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 275; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 22; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 23; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 11, 12; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 2. 45 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 33; Lutter/Verse/Krieger Rechte und Pflichten6, Rdn 677; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 8; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 270 f; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 21; Säcker DB 1977, 1791, 1796 Fn 38; ders BB 2008, 2252; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 11; aA Luther ZGR 1977, 306, 311; Philipp ZGR 1978, 60, 74. 46 Ausführlich hierzu o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 84 ff, 104 ff. 47 Abl im älteren Schrifttum vor allem Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 27 Rdn 4 f; Lux S 148; GK-MitbestG/ Naendrup § 27 Rdn 9; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 37 sowie heute noch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 389 f. 48 BGHZ 83, 106, 111 f; OLG Hamburg AG 1983, 21, 22; so auch MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 17; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 290; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 31; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 673; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 14; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 289 ff; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 15; Schaub ZGR 1977, 293, 295; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 4; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 18; H P Westermann FS Fischer, 1979, S 837 ff; MünchArbR/ Wißmann3 § 282 Rdn 1. 49 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 27.

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MitbestG § 27 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

fehlen.50 Der abweichenden Ansicht, die entweder § 27 Abs 1 und 2 entsprechend anwendet51 oder die Analogie zu § 27 auf den 1. Absatz beschränkt,52 steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 27 Abs 1 und 2 auf die Wahl „eines“ Stellvertreters beschränkt hat, obwohl § 107 Abs 1 S 1 AktG die Wahl weiterer Stellvertreter ermöglicht. Wegen dieses begrenzten Anwendungsbereichs ist § 27 weder für das „ob“ noch für das „wie“ hinsichtlich der Bestellung weiterer Stellvertreter eine Aussage zu entnehmen. Bei dem Beschluss des Aufsichtsrats über die Bestellung eines weiteren Stellvertreters steht dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats auch das Zweitstimmrecht (§ 29 Abs 2) zu.53 21 Die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats darf auch hinsichtlich des weiteren Stellvertreters nicht durch die Satzung eingegrenzt werden.54 § 107 Abs 1 AktG legt insoweit zwingend fest, dass der Stellvertreter aus der Mitte des Aufsichtsrats zu wählen ist. Hiergegen verstößt insbesondere eine Satzungsbestimmung, die verbindlich vorschreibt, den weiteren Stellvertreter aus dem Kreise der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner zu wählen.55 III. Ständiger Ausschuss (Vermittlungsausschuss, § 27 Abs 3) 22

1. Allgemeines. Nach § 27 Abs 3 hat der Aufsichtsrat unmittelbar nach der Wahl seines Vorsitzenden und dessen Stellvertreters einen ständigen Ausschuss zu bilden, dem die Vermittlung bei einer gescheiterten Wahl der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans gemäß § 31 Abs 3 S 1 obliegt (hierzu u § 31 Rdn 8). Die Bestimmung findet in § 8 Abs 2 Montan-MitbestG ein regelungstechnisches Vorbild.56

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2. Ausschussbildung. Dem Vermittlungsausschuss gehören der Vorsitzende des Aufsichtsrats und sein Stellvertreter kraft Amtes (geborene Mitglieder) sowie jeweils ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und denen der Arbeitnehmer gewähltes weiteres Mitglied (gekorene Mitglieder) an. Soweit der Aufsichtsrat neben dem Stellvertreter nach § 27 Abs 1 und 2 weitere Stellvertreter wählt (s o Rdn 19 ff) gehören diese dem Vermittlungsausschuss auch im Vertretungsfall nicht kraft Amtes an, hierzu kann es nur auf Grund eines gesonderten Wahlakts als gekorene Mitglieder kommen, für den § 27 Abs 3 gilt.57 Satzungsregelungen, die Einschränkungen für die zu wählenden Mitglieder des Vermittlungsausschusses aufstellen, sind mit Rücksicht auf die Entschei-

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50 So OLG Hamburg AG 1983, 21, 22; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 AktG Rdn 12; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 31; Honig DB 1979, 744, 745; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 673; Martens DB 1980, 1381, 1386; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 18; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 27 Rdn 19. 51 Hierfür Martens DB 1980, 1381, 1386; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 15 sowie Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 304; H P Westermann FS Fischer, 1979, S 835, 848 ff für den Fall, dass dem Stellvertreter ein Zweitstimmrecht zustehen soll. 52 So Wank AG 1980, 148, 153. 53 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 19; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 673 aE; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 19. 54 S auch o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 221. 55 BGHZ 83, 106, 112 f; LG München DB 1980, 678; MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 18; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 673; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 296 ff; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 4 sowie auch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 391; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 37 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 20; ferner o Rdn 3. 56 Näher dazu u § 8 Montan-MitbestG Rdn 6 ff. 57 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 790; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 38.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 27

dungsfreiheit des Aufsichtsrats unzulässig. 58 Die Zusammensetzung des ständigen Ausschusses regelt § 27 Abs 3 abschließend und zwingend.59 Die beiden Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder wählen die zusätzlich dem Vermitt- 24 lungsausschuss angehörenden Mitglieder in getrennten Wahlgängen. Vorgaben für die Wählbarkeit stellt das Gesetz nicht auf. Es kann deshalb auch ein Aufsichtsratsmitglied der anderen Gruppe gewählt werden.60 Das gilt ebenfalls für die Gruppe der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Ebenso ist die Gruppenzugehörigkeit des Arbeitnehmervertreters unbeachtlich; das Gesetz hat darauf verzichtet, den bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestehenden Gruppenschutz (§ 15 Abs 1 S 2) in die Bildung des ständigen Ausschusses zu verlängern. Für die Wahl der zusätzlichen Ausschussmitglieder gelten die Grundsätze zu § 27 25 Abs 2 (s o Rdn 7);61 analog § 28 Abs 1 genügt die Teilnahme von mehr als der Hälfte der Gruppenmitglieder für die Beschlussfähigkeit.62 Scheitert die Wahl eines Mitglieds, dann bleibt der Sitz unbesetzt; für ein gerichtliches Notbestellungsrecht analog § 104 Abs 2 AktG fehlt wegen der auf einen unverbindlichen Vorschlag beschränkten Kompetenz des ständigen Ausschusses (§ 31 Abs 3; hierzu u § 31 Rdn 10) ein zwingendes Bedürfnis.63 Eine Ausnahme kommt lediglich in Betracht, wenn auch die Wahl des zweiten zusätzlichen Mitglieds scheitert, da wegen der Verweisung in § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 auch für den ständigen Ausschuss iS des § 27 Abs 3 die Vorschrift des § 108 Abs 2 S 3 AktG analog anzuwenden ist (s näher u § 31 Rdn 13 ff). Damit der gesetzlich zwingend zu bildende ständige Ausschuss die ihm kraft Gesetzes übertragenen Aufgaben wahrnehmen kann, ist über eine entsprechende Anwendung des § 104 AktG dessen Beschlussfähigkeit herbeizuführen. Während der Amtszeit ausscheidende Mitglieder sind ansonsten durch eine Nachwahl zu ersetzen.64 3. Übertragung weiterer Aufgaben. Neben der Vermittlungsfunktion nach § 31 26 Abs 3 S 1 kann der Aufsichtsrat dem ständigen Ausschuss in den Grenzen des § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 107 Abs 3 S 4 AktG weitere Aufgaben zuweisen.65 In dem zusätzlich übertragenen Aufgabenkreis wird der Ausschuss als normaler Aufsichtsratsausschuss tätig, so dass für die Beschlussfähigkeit und das Zweitstimmrecht des Vorsitzenden in diesem Rahmen die allgemeinen Grundsätze für Aufsichtsratsausschüsse im mitbestimmten Unternehmen Anwendung finden.66

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58 LG München I DB 1980, 678; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 791; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 39. 59 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 791; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 35; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 39; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 21. 60 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 22; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 34; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 40; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 22. 61 UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 22; ebenso WKS/Schubert5 § 27 Rdn 40. 62 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 22; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 34; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 40. 63 KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 35; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 40; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 22; aA Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 378. 64 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 23; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 35; WKS/ Schubert5 § 27 Rdn 41; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 22. 65 MünchKomm/Gach4 § 27 Rdn 24; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 400; Lutter/Krieger/ Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 789; Lux S 163; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 17; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 31; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 37; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 43; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 10; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 27 Rdn 25. 66 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 400; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 789; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 17; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 31; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 37; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 43; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 25 sowie u § 28 Rdn 13 ff, § 29 Rdn 19 ff.

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MitbestG § 28 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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4. Beschlussfassung im Ausschuss. Für einen Vermittlungsvorschlag nach § 31 Abs 3 S 1 ist der ständige Aufsichtsratsausschuss – abweichend von den allgemeinen Grundsätzen (§ 28) – nur beschlussfähig, wenn alle Mitglieder anwesend sind, weil er nur dann seiner Vermittlungsfunktion tatsächlich gerecht wird.67 Die Beschlussfassung erfolgt nach den Grundsätzen des Mehrheitsprinzips,68 ein Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden besteht bei Abstimmungen im Vermittlungsausschuss nicht.66 Dieses würde nicht nur der Funktion des Vermittlungsausschusses widersprechen, sondern auch nicht mit der Systematik der §§ 28, 31 harmonieren, die als spezielle Regelungen dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats erst im 3. Wahlgang ein Zweitstimmrecht zu billigen. Hinsichtlich der Beschlussfassung in Angelegenheiten, die dem Ausschuss zusätzlich übertragen sind, s o Rdn 26.

§ 28 Beschlußfähigkeit MitbestG § 28 Der Aufsichtsrat ist nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. § 108 Abs 2 Satz 4 des Aktiengesetzes ist anzuwenden. https://doi.org/10.1515/9783110294149-032

Schrifttum Feldmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen zur Beschlußfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1985, 29; Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; ders Zur Zulässigkeit von Satzungsklauseln, die besondere Anforderungen an die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrates stellen, AG 1983, 25; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Preusche Nochmals zur Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen für die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1980, 125; Raiser Satzungsvorschriften über Beschlußfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders Zur Beschlußfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates, JZ 1980, 82 sowie die Angaben bei § 25.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Verhältnis zu § 108 AktG | 3 Beschränkung der Satzungsautonomie, § 28 S 1 | 7 1. Zwingende Wirkung des § 28 S 1 | 7 2. Allgemeine aktienrechtliche Schranken | 9

IV. V.

3. Vertagungsklauseln | 10 Unvollständiger Aufsichtsrat und Beschlussfähigkeit, § 28 S 2 | 11 Beschlussfähigkeit von Aufsichtsratsausschüssen | 13

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67 MüchKomm/Gach4 § 31 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 33; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 103 ff; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 350 aE; Lux S 163; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 18; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 30; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 377; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 36; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 41; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 42; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 23; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rdn 47. 68 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 457. 66 NK-GA/Heither/v Morgen § 27 Rdn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 33; Immenga ZGR 1977, 249, 256 f; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 350; Lux S 163; KK/Mertens/Cahn3 § 27 Rdn 18; GK-MitbestG/Naendrup § 27 Rdn 30; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 377 f; RVJ/Raiser6 § 27 Rdn 36; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 42; HWK/Seibt7 § 27 Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 27 Rdn 24; aA Säcker/Theisen AG 1980, 29, 41.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 28

I. Regelungsinhalt Im Gegensatz zu § 108 Abs 2 S 1 AktG, der dem Satzungsorgan für die Festlegung der 1 Voraussetzungen zur Beschlussfähigkeit einen weitreichenden Gestaltungsspielraum belässt,1 übernimmt § 28 S 1 als lex specialis die Auffangregelung in § 108 Abs 2 S 2 AktG und ordnet an, dass der Aufsichtsrat nur beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder, aus denen er nach § 7 Abs 1 zu bestehen hat („Soll-Stärke“), an der Beschlussfassung teilnehmen. Damit kann keine der Gruppen die Aufsichtsratsarbeit blockieren, so dass die Gefahr von Zufallsmehrheiten weitgehend ausgeschlossen ist.2 Deshalb sind für die Beschlussfähigkeit auch im Rahmen von § 28 S 1 nur diejenigen Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen, die sich durch Abgabe einer Stimme (ggf auch Enthaltung) an der Beschlussfassung beteiligen;3 nimmt ein Aufsichtsratsmitglied an der Aufsichtsratssitzung teil, ohne jedoch eine Stimme abzugeben, bleibt dieses Mitglied für die Beschlussfähigkeit unberücksichtigt.4 Die Vorschrift des § 28 geht zurück auf § 10 Montan-MitbestG und § 11 MitbestErgG; im Drittelbeteiligungsgesetz findet sie keine Entsprechung. Gegen § 28 S 1 verstoßende Satzungsbestimmungen sind nach § 241 Nr 3 AktG nich- 2 tig5 und müssen mittels einer Nichtigkeitsklage (§ 249 AktG) angegriffen werden; andernfalls entfaltet ihre Eintragung im Handelsregister nach Fristablauf heilende Wirkung (§ 242 AktG).6 Regelungen einer vom Aufsichtsrat beschlossenen Geschäftsordnung, die gegen § 28 verstoßen, sind – da sie auf einem Aufsichtsratsbeschluss beruhen – nach § 134 BGB nichtig.7 II. Verhältnis zu § 108 AktG Im Verhältnis zu § 108 AktG ist § 28 eine abschließende Sonderregelung, der Umfang 3 der verdrängenden Wirkung bedarf wegen der Verweisung in § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 auf das Aktiengesetz jedoch einer Auslegung der Vorschrift. Da sie ausschließlich die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats regelt, bleiben sowohl die allgemeine Bestimmung, dass der Aufsichtsrat durch Beschluss entscheidet (§ 108 Abs 1 AktG),8 als auch die Vorschriften zur Beschlussfassung (§ 108 Abs 3 und 4 AktG)9 neben § 28 anwendbar;10 eine abschließende Wirkung kann § 28 wegen seines Regelungsinhalts nur im Verhältnis zu § 108 Abs 2 AktG entfalten.11 Hinsichtlich § 108 Abs 2 S 1 AktG folgt aus der Gesetzessystematik, dem Zweck des 4 § 28 S 1 sowie einem Umkehrschluss zu § 28 S 2, dass § 28 S 1 die Ermächtigung zur statutarischen Ausgestaltung der Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen zwar nicht vollständig verdrängt, die Rechtswirksamkeit der auf dieser Grundlage beschlossenen Satzungsbestimmungen aber unter dem Vorbehalt steht, dass sie der zwingenden Vorgabe

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1 Zu diesem o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 89 ff. 2 RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 1; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 1. 3 MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 4; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 292; NK-GA/Heither/v Morgen § 28 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 1; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 5 sowie o Hopt/Roth5 § 108 Rdn 98. 4 RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 1; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 5; ferner o Hopt/Roth5 § 108 Rdn 98. 5 BGHZ 83, 151, 152; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 8. 6 WKS/Schubert5 § 28 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 8. 7 RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 8. 8 Hierzu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 16 ff. 9 S o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 115 ff, 135 ff. 10 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 2; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 7. 11 WKS/Schubert5 § 28 Rdn 7.

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MitbestG § 28 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

in § 28 S 1 nicht widersprechen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich ausschließlich auf Grund einer Auslegung der vorgenannten Bestimmung (s u Rdn 7 ff). Bezüglich der in § 108 Abs 2 S 3 AktG angeordneten Mindestbeteiligung an der 5 Beschlussfassung12 folgt ebenfalls aus § 28 S 1, dass die allgemeine aktienrechtliche Regelung zurücktritt.13 Die Vorschrift des § 108 Abs 2 S 3 AktG baut auf der Satzungsermächtigung in § 108 Abs 2 S 1 AktG auf und beschränkt – vergleichbar mit § 28 S 1 – die Gestaltungsfreiheit des Satzungsorgans. Da § 28 S 1 für die Beschlussfähigkeit ein höheres Quorum als § 108 Abs 2 S 3 AktG festlegt, ist § 28 sowohl nach seinem Zweck als auch wegen des in § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 normierten Vorrangs lex specialis und verdrängt § 108 Abs 2 S 3 AktG. Die Vorschrift des § 108 Abs 2 S 4 AktG, die klarstellt, dass die unvollständige Auf6 sichtsratsbesetzung selbst dann nicht die nach § 28 S 1 bestehende Beschlussfähigkeit berührt, wenn das nach § 7 Abs 1 maßgebende Zahlenverhältnis zwischen den Gruppen nicht gewahrt ist,14 ist uneingeschränkt anzuwenden. Für die Aktiengesellschaft folgt dies zusätzlich aus § 25 Abs 1 S 1 Nr 1; die Verweisungsnorm des § 28 S 2 besitzt für sie nur klarstellende Bedeutung,15 konstitutive Wirkung entfaltet sie wegen § 25 Abs 1 S 1 Nr 3 jedoch für Genossenschaften. Zu § 108 Abs 2 S 4 AktG s im Übrigen u Rdn 11 f. III. Beschränkung der Satzungsautonomie, § 28 S 1 7

1. Zwingende Wirkung des § 28 S 1. Im Verhältnis zu den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften entfaltet § 28 S 1 seine Hauptbedeutung in der angeordneten Einschränkung der Satzungsautonomie. Hinsichtlich der Teilnahme an der Beschlussfassung gelten jedoch die zu § 108 Abs 2 S 2 und 3 AktG anerkannten Grundsätze. 16 Bezüglich der zwingenden Wirkung des § 28 S 1 entspricht es der allgemeinen Ansicht, dass die Vorschrift in dem Sinne zwingend ist, dass die Satzung keine geringeren Anforderungen für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats festlegen darf.17 Insoweit verschärft § 28 S 1 die Regelung in § 108 Abs 2 S 3 AktG. Ob strengere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit ebenfalls gegen § 28 S 1 8 verstoßen, ist umstritten. Nach einer Meinung im Schrifttum hat § 28 S 1 auch insoweit zwingenden Charakter.18 Die Vorschrift ist bei dieser Sichtweise so zu lesen, als ob dort stünde: „Der Aufsichtsrat ist stets beschlussfähig, ...“. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie beachtliche Stimmen im Schrifttum billigen dagegen Klauseln, die für die Beschlussfähigkeit strengere Voraussetzungen als § 28 aufstellen.19 Der Bundesge-

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12 Hierzu näher o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 100 ff. 13 Ebenso WKS/Schubert5 § 28 Rdn 7. 14 OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 355. 15 KK/Mertens/Cahn3 § 28 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 3. 16 Dazu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 98 f, 100 ff. 17 S statt aller K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 108 AktG Rdn 14; MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 9; NKGA/Heither/v Morgen § 28 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 63; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 718; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 4a. 18 MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 9; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 293; NK-GA/Heither/v Morgen § 28 Rdn 3; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 457; GK-MitbestG/Naendrup § 28 Rdn 11; Oetker BB 1984, 1766, 1769; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 3; Säcker JZ 1980, 82, 85; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 9; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 28 Rdn 4; Wiesner AG 1979, 205, 206; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 7; ebenso OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137, 2139 sowie Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 90. 19 OLG Hamburg DB 1984, 1616, 1617; LG Hamburg NJW 1980, 235; LG Frankfurt/Main NJW 1978, 2398, 2399; ebenso Canaris DB 1981, Beil 14, S 6; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 108 AktG Rdn 14; Feldmann DB 1985, 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 63; Lieder ZHR 172 (2008) 306, 329 f.;

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 28

richtshof ließ die Frage in seiner Grundsatzentscheidung v 25.2.1982 unbeantwortet.20 Problematisch sind insbesondere solche Klauseln, die ein höheres Teilnahmequorum (zB ⅔ der Mitglieder) für die Beschlussfähigkeit aufstellen. Sie bewirken im Anwendungsbereich des Gesetzes, dass die alleinige Teilnahme der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer oder der Anteilseigner für eine wirksame Beschlussfassung nicht ausreicht. Das widerspricht dem Zweck des § 28 S 1, der verhindern soll, dass eine der Gruppen durch geschlossene Abwesenheit eine wirksame Beschlussfassung blockieren kann.21 2. Allgemeine aktienrechtliche Schranken. Unabhängig von den durch § 28 gezo- 9 genen Schranken sind Satzungsregelungen zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats unwirksam, die gegen den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder verstoßen oder die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigen.22 Dies ist zB der Fall, wenn die Beschlussfähigkeit davon abhängig gemacht wird, dass mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner sind oder der Aufsichtsrat nur bei einer Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden beschlussfähig ist.23 3. Vertagungsklauseln. Wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Auf- 10 sichtsratsmitglieder24 sind Klauseln, die vorschreiben, dass die Aufsichtsratssitzung zu unterbrechen oder zu vertagen ist,25 wenn nicht die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner anwesend sind, unwirksam.26 Satzungsregelungen, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Recht einräumen, die Aufsichtsratssitzung nach pflichtgemäßem Ermessen zu vertagen, sind dagegen mit § 28 vereinbar.27 Das gilt auch, wenn das Ermessen tatbestandlich an bestimmte Voraussetzungen gebunden wird, zB einer gleich großen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.28 Die Ermessensausübung des Aufsichtsratsvorsitzenden ist aber pflichtwidrig, wenn durch mehrfache Vertagung § 28 S 1 umgangen wird.29

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Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 718; Meilicke/Meilicke2 §§ 25–29, 13; KK/Mertens/Cahn3 § 28 Rdn 2; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 154 ff; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 332 ff; Preusche AG 1980, 125, 126; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 412. 20 BGHZ 83, 151, 153 f. 21 Näher hierzu Oetker BB 1984, 1766 ff; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 11; zust Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 90; aA OLG Hamburg DB 1984, 1616, 1618; Feldmann DB 1985, 29 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 52. 22 Näher o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 91 ff. 23 BGHZ 83, 151, 154, 157; LG Hamburg WM 1980, 688; aA OLG Hamburg DB 1984, 1616, 1618 für eine Satzungsregelung, nach der der Aufsichtsrat beschlussfähig ist, wenn ¾ seiner Mitglieder oder die Hälfte der Mitglieder und darunter der Aufsichtsratsvorsitzende anwesend sind; näher zu den Schranken der Satzungsautonomie Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 170 ff; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 357 ff; s auch u § 4 DrittelbG Rdn 7. 24 Hierzu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 93. 25 S auch o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 96. 26 MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 7; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 293; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 458; KK/Mertens/Cahn2 § 28 Rdn 3; GK-MitbestG/Naendrup § 25 Rdn 80; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 27 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 7; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 7; in dieser Richtung auch Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 405. 27 Für die allg Ansicht UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 4. 28 So auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 7 zust WKS/Schubert5 § 28 Rdn 15. 29 KK/Mertens/Cahn3 § 28 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 4; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 7; aA GKMitbestG/Naendrup § 25 Rdn 80, der eine Vertagung nur auf Grund eines Beschlusses des Aufsichtsrates für zulässig hält; s auch Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 377 ff.

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MitbestG § 28 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

IV. Unvollständiger Aufsichtsrat und Beschlussfähigkeit, § 28 S 2 § 108 Abs 2 S 4 AktG30 stellt sicher, dass § 28 S 1 selbst dann gilt, wenn der Aufsichtsrat unvollständig besetzt ist.31 Das dort festgelegte Mindestquorum für die Beschlussfähigkeit ist auch in diesem Fall anzuwenden; es verringert sich nicht auf die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder, aus denen der Aufsichtsrat im Zeitpunkt der Beschlussfassung tatsächlich besteht. Darüber hinaus stellt § 108 Abs 2 S 4 AktG fest, dass die Beschlussfähigkeit des un12 vollständigen Aufsichtsrats nicht berührt wird, wenn hierdurch das zahlenmäßige Verhältnis für seine Zusammensetzung nicht mehr gewahrt ist. Das gilt nicht nur für das in § 7 Abs 1 festgelegte Verhältnis zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Auch eine Veränderung des zahlenmäßigen Verhältnisses der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer untereinander (unternehmensangehörige Arbeitnehmer, Vertreter von Gewerkschaften; Verhältnis innerhalb der Gruppe der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer) berührt nicht die Beschlussfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrats.32 Im Interesse der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats hat der Gesetzgeber für die Beschlussfähigkeit auf einen Gruppenschutz verzichtet.33 11

V. Beschlussfähigkeit von Aufsichtsratsausschüssen Nach seinem Wortlaut gilt § 28 nur für den „Aufsichtsrat“. Hieraus folgert ein Teil des Schrifttums, dass die Vorschrift für die Beschlussfähigkeit von Aufsichtsratsausschüssen weder unmittelbar noch analog anwendbar ist.34 Nach diesem Verständnis obliegt es der Geschäftsordnungskompetenz des Aufsichtsrats, die Voraussetzungen für die Beschlussfähigkeit von Ausschüssen des Aufsichtsrats autonom festzulegen. Eine Einschränkung des Gestaltungsspielraums bewirkt nach dieser Ansicht jedoch § 108 Abs 2 S 3 AktG, der auch auf Aufsichtsratsausschüsse (entsprechende) Anwendung finden soll.35 Der Auffassung in Rdn 13 ist zumindest insoweit zuzustimmen, dass die allgemeine 14 aktienrechtliche Vorschrift des § 108 Abs 2 S 3 AktG jedenfalls dann für Ausschüsse des Aufsichtsrats gilt, wenn § 28 keine anderweitige Problemlösung zu entnehmen ist. Ein Rückgriff auf die Verweisungsnorm des § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 ist für die Lückenschließung wenig ergiebig. Zwar öffnet sie den Weg zu § 108 AktG, die Bestimmung des § 108 Abs 2 S 3 AktG ist aber – wie der Bundesgerichtshof methodisch treffend hervorhob – für Aufsichtsratsausschüsse nicht unmittelbar, sondern lediglich analog anwendbar.36 Die Entscheidung ist deshalb zwischen zwei Analogiebildungen zu treffen: entweder ist die allgemeine aktienrechtliche Norm oder aber – wie von der vorherrschenden Ansicht befürwortet37 – die spezielle mitbestimmungsrechtliche Vorschrift analog anzuwenden. 13

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30 Zu dessen Anwendbarkeit o Rdn 6 sowie allg hierzu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 103 ff. 31 WKS/Schubert5 § 28 Rdn 16. 32 Ebenso GK-MitbestG/Naendrup § 28 Rdn 9; RVJ/Raiser6 § 28 Rdn 2; WKS/Schubert5 § 28 Rdn 17. 33 UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 3. 34 So MünchKomm/Gach4 § 28 Rdn 10; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 368; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 116. 35 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 50; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 410; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 368; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 115; UHH/Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 1; iE auch RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 65. 36 BGHZ 65, 190, 193 f sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 445 ff. 37 Für diese Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 775; KK/Mertens/Cahn3 § 107 AktG Rdn 118; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 167; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 50 ff; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 28 Rdn 1; aA demgegenüber o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 446.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 29

Die besseren Gründe sprechen dafür, für die Beschlussfähigkeit von Aufsichts- 15 ratsausschüssen ausschließlich § 108 Abs 2 AktG heranzuziehen. Die Verweisungsnorm des § 25 Abs 1 S 1 ist dahingehend zu verstehen, dass bei der mitbestimmten Aktiengesellschaft die aktienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung gelangen und nur dann zurücktreten, wenn die §§ 27 bis 29 abweichende Anordnungen treffen (s o § 25 Rdn 3 ff). Das ist bezüglich der Beschlussfähigkeit von Aufsichtsratsausschüssen nicht der Fall, da sich § 28 nach seinem Wortlaut auf das Aufsichtsratsplenum beschränkt. Für eine von den aktienrechtlichen Grundsätzen abweichende Rechtsfortbildung besteht deshalb kein Raum. Neben der hierfür fehlenden Regelungslücke trifft auch der Zweck des § 28 S 1 nicht in vergleichbarer Weise auf die Beschlussfassung in Aufsichtsratsausschüssen zu, da eine etwaige Zufallsmehrheit im Ausschuss jederzeit von dem Aufsichtsratsplenum durch die abweichende Beschlussfassung korrigiert werden kann.38 Hieraus folgt, dass Aufsichtsratsausschüsse gemäß § 108 Abs 2 S 3 AktG nur be- 16 schlussfähig sind, wenn drei ihrer Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Ein geringeres Quorum darf eine Geschäftsordnung nicht festlegen. Es bestehen indes keine rechtlichen Bedenken, wenn diese ein höheres Quorum für die Beschlussfähigkeit verankert.39 Sie kann zB auch § 28 übernehmen, sofern die Mindestregelung des § 108 Abs 2 S 3 AktG beachtet wird. Verzichtet die Geschäftsordnung auf eine Bestimmung zur Beschlussfähigkeit von Aufsichtsratsausschüssen, dann gilt der über § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 subsidiär eingreifende § 108 Abs 2 S 2 AktG analog: der Aufsichtsratsausschuss ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach dem Errichtungsbeschluss des Aufsichtsrats zu bestehen hat, wenigstens aber drei Mitglieder (§ 108 Abs 2 S 3 AktG) an der Abstimmung teilnehmen. Die vorstehenden Grundsätze gelten nicht nur für eine vom Aufsichtsrat aufgestellte 17 Geschäftsordnung, sondern auch für vergleichbare Regelungen zur Beschlussfähigkeit in der Satzung.40 Das entspricht der allgemeinen Ansicht für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft,41 gilt aber auch im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes. In die eigenverantwortliche Organisation der Aufsichtsratsarbeit durch den Aufsichtsrat greift eine verfahrensmäßige Bestimmung zur Beschlussfähigkeit ebenso wenig ein, wie ein Stichentscheid des Aufsichtsratsvorsitzenden oder des Ausschussvorsitzenden zur Pattauflösung bei Abstimmungen im Ausschuss.42

MitbestG § 29

§ 29 Abstimmungen https://doi.org/10.1515/9783110294149-033

(1) Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht in Absatz 2 und in den §§ 27, 31 und 32 etwas anderes bestimmt ist. (2) Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen. § 108 Abs 3 des Ak-

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38 Zur Beschlusskompetenz des Aufsichtsratsplenums bei beschließenden Aufsichtsratsausschüssen s o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 399 f. 39 S auch o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 447. 40 WKS/Schubert5 § 25 Rdn 116. 41 Hierzu o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 445. 42 S BGHZ 83, 106, 115, 118 f; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 776; ferner Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 460 ff, sowie u § 29 Rdn 19.

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MitbestG § 29 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

tiengesetzes ist auch auf die Abgabe der zweiten Stimme anzuwenden. Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. Schrifttum Luther Innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Patt-Auflösung im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Vorsitzenden?, DB 1976, 195; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Schaub Die innere Ordnung des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 293 sowie die Angaben bei § 25.

I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Abstimmung im Aufsichtsrat, § 29 Abs 1 | 2 Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden, § 29 Abs 2 | 7 1. Normzweck | 7 2. Erste Abstimmung | 9

Erneute Abstimmung | 10 a) Voraussetzungen | 10 b) Abstimmungsvorgang | 16 c) Verhinderung und Stellvertreter, § 29 Abs 2 S 2 und 3 | 21 Aufsichtsratsausschüsse | 23

3.

IV.

I. Regelungsinhalt 1

§ 29 regelt die Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Ergänzend finden nach § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 die Vorschriften des Aktiengesetzes Anwendung.1 Entsprechend den Grundsätzen zu § 108 AktG steht auch für den Bereich des Mitbestimmungsgesetzes weder der überstimmten Minderheit noch einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern ein Recht zur Anfechtung von Aufsichtsratsbeschlüssen entsprechend den §§ 243 ff AktG zu.2 Nur wenn der Beschluss gegen Gesetz oder Satzung verstößt, besteht die Möglichkeit, die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zu begehren.3 Aufsichtsratsbeschlüsse, die unter Verstoß gegen § 29 zustandekommen, sind rechtsunwirksam.4 II. Abstimmung im Aufsichtsrat, § 29 Abs 1

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Ein Aufsichtsratsbeschluss bedarf nach § 29 Abs 1 zu seiner Wirksamkeit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Wiederholung dieses allgemeinen körperschaftsrechtlichen Grundsatzes (s § 32 Abs 1 S 3 BGB) erweist sich nur dann als sinnvoll, wenn die Vorschrift so gelesen wird, dass ein Antrag stets dann angenommen ist, wenn er die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht. Regelungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung, die ein höheres Mehrheitsquorum oder die Zustimmung einzelner Aufsichtsratsmitglieder (zB Mehrheit unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner) bzw deren Teilnahme an der Abstimmung für die Beschlussannahme vorgeben, sind hiermit unvereinbar und nichtig.5 Das gilt auch für eine Vorgabe, wonach der Arbeitsdi-

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1 Näher zu ihnen o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 16 ff. 2 BGHZ 122, 342, 347 ff; OLG Frankfurt BB 1988, 364; s aber o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 195. 3 BGHZ 122, 342, 351 f sowie allg o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 190, 193. 4 NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 19; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 21. 5 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 28 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 71; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 5, 7 f; Säcker DB 1977, 1791, 1797 Fn 41; Schaub ZGR 1977, 293, 298; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 8.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 29

rektor in Übernahme von § 13 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG nicht gegen die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden darf. Von § 29 Abs 1 abweichende Bestimmungen zu dem für die Beschlussannahme notwendigen Mehrheitsquorum sind nur dann verbindlich, wenn diese in zwingenden gesetzlichen (speziellen) Vorschriften festgelegt sind, wobei wegen der Aufzählung in § 29 Abs 1 ausschließlich die §§ 27, 31 und 32 sowie Abs 2 des § 29 in Betracht kommen. Das in § 4 Abs 2 des sog VW-Privatisierungsgesetz festgelegte Erfordernis einer 2/3-Mehrheit bei den dort abschließend aufgezählten Beschlussgegenständen bleibt wegen § 25 Abs 1 S 2 hiervon jedoch unberührt.6 Entsprechendes gilt für gesetzliche Vorschriften, die abweichend von dem allgemeinen Grundsatz getrennte Abstimmungen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer („Bänke“) vorsehen (§§ 96 Abs 2 S 3, 124 Abs 3 S 4 AktG), da es sich hierbei nicht um Abstimmungen des Aufsichtsrats als Organ handelt. Die Bezugnahme in § 29 S 1 auf § 32 steht dieser Sichtweise nicht entgegen, da § 32 Abs 1 S 1 auch in dem dortigen Sonderfall von einem „Beschluss des Aufsichtsrats“ ausgeht und keine getrennte „Bänke“-Abstimmung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat vorsieht; § 32 Abs 1 S 2 beschränkt sich darauf, das Mehrheitserfordernis abweichend von § 29 S 1 festzulegen (s u § 32 Rdn 15). Das gilt auch für die Sonderregelung in § 37 Abs 3 S 2. Enthaltungen und ungültige Stimmen zählen nach den allgemeinen Grundsätzen des Verbandsrechts für die Mehrheitsberechnung (anders bei der Beschlussfähigkeit, s o § 28 Rdn 1) nicht mit.7 Sie gelten weder als Ja- noch als Nein-Stimmen. Gegenteilige Satzungs- oder Geschäftsordnungsregelungen (zB Fiktion als Nein-Stimme, Ausschluss der Enthaltung) sind jedoch zulässig.8 Ein Verstoß gegen § 29 S 1 ist hierin nicht zu sehen, da die Vorschrift keine zwingende Vorgabe zu der Frage trifft, ob eine Stimme als Ja- oder Nein-Stimme „abgegeben“ ist, und die zur Konkretisierung herangezogenen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze keinen zwingenden Charakter haben. Klarstellende Bestimmungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung betreffen deshalb nicht das Mehrheitsquorum in § 29 S 1, sondern die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze, die von § 29 S 1 unberührt bleiben. Die von § 29 Abs 1 für notwendig und ausreichend erachtete Mehrheit bemisst sich nicht nach der Zahl, aus der der Aufsichtsrat nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat („Soll-Stärke“; so aber § 27 Abs 1, § 28 S 1, § 31 Abs 2 und Abs 3 S 2), sondern ausschließlich nach der Zahl der abgegebenen Stimmen. Diese Rechtslage hat zu (größtenteils erfolglosen) Versuchen geführt, durch Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen zur Beschlussfähigkeit sicherzustellen, dass eine Entscheidung nicht gegen die Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner gefasst werden kann (s o § 28 Rdn 7 ff). Das Erfordernis der einfachen Stimmenmehrheit für Aufsichtsratsbeschlüsse soll mit Hilfe des hiervon ausgehenden faktischen Einigungszwangs die Kooperation zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und denen der Arbeitnehmer fördern,9

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6 Treffend KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 7. 7 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 7; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 2; Lux S 157; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 5; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 8; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 3; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 29 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 8; allg BGHZ 83, 35, 36 f sowie o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 141. 8 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 734; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 6; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 98; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 8; aA UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 6; im Grundsatz auch KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 3, die jedoch ein Verbot der Stimmenthaltung für zulässig erachten. 9 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 28; ebenso WKS/Schubert5 § 29 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 3.

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ohne die Parität in Frage zu stellen oder einer Gruppe ein Vetorecht einzuräumen.10 § 29 Abs 1 gilt zwingend für alle Aufsichtsratsbeschlüsse, sofern nicht in Absatz 2 und den §§ 27, 31 und 32 etwas anderes bestimmt ist (s o Rdn 3). Die Bindung an das Erfordernis einer einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gilt auch, wenn die Satzung zugunsten des Aufsichtsrats einen Zustimmungsvorbehalt (§ 111 Abs 4 S 2 AktG) begründet oder anderweitig dessen gesetzliche Zuständigkeit erweitert wird.11 Satzungs- oder Geschäftsordnungsregelungen, die höhere Mehrheitserfordernisse aufstellen oder einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern unterschiedliche Stimmrechte oder Zustimmungsbefugnisse einräumen, sind unwirksam (s o Rdn 2). III. Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden, § 29 Abs 2 7

1. Normzweck. Nach § 29 Abs 2 S 1 steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden eine zweite Stimme zu, wenn sowohl die erste als auch zweite Abstimmung über denselben Gegenstand zur Stimmengleichheit im Aufsichtsrat geführt hat. Dadurch sollen Patt-Situationen, die auf Grund der paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 7 Abs 1) eintreten, im Interesse der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats aufgelöst werden.12 Darüber hinaus stellt die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein leichtes Übergewicht der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner sicher, wenn diese den Vorsitzenden stellen,13 was in der Praxis durchweg der Fall ist (s o § 27 Rdn 3). § 29 Abs 2 enthält zwingendes Recht, steht lediglich ergänzenden Satzungs- oder 8 Geschäftsordnungsregelungen aber nicht entgegen.14 9

2. Erste Abstimmung. Die Anwendung des § 29 Abs 2 S 1 setzt voraus, dass bei der ersten Abstimmung Stimmengleichheit, dh eine identische Zahl von Ja- und NeinStimmen erzielt wurde. Überwiegen die Nein-Stimmen, dann unterbleibt eine erneute Abstimmung nach § 29 Abs 2; der Antrag ist in diesem Fall abgelehnt.15 Die Ursache der Stimmengleichheit ist ebenso unerheblich16 wie die Zusammensetzung der abgegebenen Stimmen.17 Bei Stimmengleichheit ist der Antrag entgegen allgemeinen Grundsätzen wegen § 29 Abs 2 nicht endgültig abgelehnt, sofern über ihn alsbald (s u Rdn 10) nochmals abgestimmt wird.18

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10 WKS/Schubert5 § 29 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 3. 11 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 8; aA GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 104 ff. 12 RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 1, 8; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 4; zu der noch im Regierungsentwurf vorgesehenen Regelung s RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 2 ff; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 2 ff. 13 Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung dieses Übergewichts o Einl vor § 1 Rdn 5 sowie WKS/Schubert5 § 29 Rdn 2 ff; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 4; H P Westermann ZGR 1977, 219, 232 f; Vorbehalte bei GKMitbestG/Schneider § 29 Rdn 61. 14 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 295; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 18. 15 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 9; Lux S 157; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 15; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 11. 16 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 9; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 232 ff; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 10; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 67; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 15; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 11. 17 KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 15; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 11. 18 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; Lux S 157 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 271; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 15; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 9.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 29

3. Erneute Abstimmung a) Voraussetzungen. Bei der erneuten Abstimmung muss es sich um eine Be- 10 schlussfassung iS des § 29 Abs 1 handeln, denn nur in dessen Anwendungsbereich gilt § 29 Abs 2.19 Das Zweitstimmrecht greift deshalb nur ein, wenn für eine Beschlussfassung die einfache Mehrheit genügt.20 Ferner muss eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats als Organ vorliegen, so dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden kein Zweitstimmrecht bei Abstimmungen innerhalb einer „Bank“ der Aufsichtsratsmitglieder zusteht; im Rahmen der Mehrheitsberechnung nach § 32 S 2 und § 37 Abs 3 S 2 sowie bei Beschlüssen nach § 96 Abs 2 S 3 oder § 124 Abs 3 S 2 AktG hat die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden selbst dann kein größeres Gewicht, wenn er – wie in der Praxis stets – aus dem Kreise der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat gewählt worden ist.21 Eine Beschränkung des Zweitstimmrechts auf bestimmte Beschlussgegenstände besteht nicht.22 Bei der Abstimmung über die Bildung von Ausschüssen und deren Zusammensetzung steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden ebenso das Zweitstimmrecht zu,23 wie bei der Beschlussfassung über die Geschäftsordnung. Der Aufsichtsrat ist zu einer erneuten Abstimmung über den Beschlussgegenstand 11 nicht verpflichtet.24 Belässt er es bei dem ersten Beschlussergebnis, dann ist der Antrag endgültig abgelehnt.25 Satzungsregelungen, die die erneute Abstimmung verbindlich vorschreiben, sind mit dem zwingenden Charakter des § 29 Abs 2 nicht vereinbar und unwirksam.26 Ob eine zweite Abstimmung stattfindet, entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende 12 im Rahmen seiner Sitzungsleitungskompetenz, sofern der Aufsichtsrat nicht mehrheitlich einen anderen Beschluss fasst.27 Gleiches gilt für den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung.28 Seine Entscheidungen hat der Aufsichtsratsvorsitzende nach pflichtge-

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19 WKS/Schubert5 § 29 Rdn 15; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 9; aA GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 68. 20 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 80; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 18. 21 IE auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 80; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 9. 22 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 80; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 6; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 232 f, 234 ff; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 10; Säcker DB 1977, 2031, 2034; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 6; WKS/ Schubert5 § 29 Rdn 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 10; aA Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 269, 271. 23 So auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 38; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rdn 36; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 328 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 249 f; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 57; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 103 f; WKS/Schubert5 § 25 Rdn 127; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 10; aA Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 29 Rdn 41; Lieb JA 1978, 318, 321; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 271. 24 GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 69; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 17; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 13. 25 NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 6. 26 NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 83; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 736; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 16; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 110; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 13, 20. 27 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 11; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 295; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 83; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 11; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 11; Säcker DB 1977, 1791, 1797 Fn 42; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 13; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 8; aA GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 69: keine Verhinderung durch Mehrheitsbeschluss. 28 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 12; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 295; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31 Rdn 83; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 234; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 21, 27; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 14.

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MitbestG § 29 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

mäßem Ermessen auszuüben29 und muss sich deshalb bei dessen Ausübung am Unternehmensinteresse orientieren. Regelungen in der Satzung über den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung sind zulässig, sofern sie die Entscheidungsautonomie des Aufsichtsrats angemessen berücksichtigen. So kann zum Beispiel festgelegt werden, dass die erneute Abstimmung in derselben Sitzung oder in der nächsten Aufsichtsratssitzung stattzufinden hat oder in einem zeitlichen Zusammenhang mit der ersten Abstimmung stehen muss.30 Ein Anspruch der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder oder des Vorstands auf nochma13 lige Abstimmung über den Beschlussantrag besteht nicht.31 Er kann jedoch durch Satzung oder Geschäftsordnung für Mitglieder des Aufsichtsrats begründet werden,32 nicht aber für den Vorstand, da eine solche Regelung die Beschlussautonomie des Aufsichtsrats unangemessen einschränken würde.33 14 Für die zweite Abstimmung muss der Beschlussantrag unverändert aufrechterhalten werden. Werden Änderungen vorgenommen, hat zunächst – anders als im Rahmen des § 31 (s dort Rdn 10, 13) – eine erste Beschlussfassung nach § 29 Abs 1 stattzufinden.34 Bei Anträgen des Vorstands auf Erteilung der Zustimmung (§ 111 Abs 4 S 2 AktG) besteht an Stelle der Zweitabstimmung iS des § 29 Abs 2 S 1 auch die Möglichkeit, die Beschlussfassung der Hauptversammlung zuzuweisen (§ 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 111 Abs 4 S 3 AktG).35 Zieht das antragstellende Aufsichtsratsmitglied den Antrag zurück, dann ist eine 15 zweite Beschlussfassung nur möglich, wenn sich ein anderes Aufsichtsratsmitglied den Antrag zu eigen macht.36 b) Abstimmungsvorgang. Der Aufsichtsrat hat das Recht, vor der zweiten Abstimmung eine erneute Aussprache durchzuführen; es kann ihm durch Satzung oder Geschäftsordnung nicht entzogen werden.37 Ein Aussprachezwang besteht dagegen nicht.38 Die Aufsichtsratsmitglieder sind bei der zweiten Abstimmung nicht an ihre erste 17 Stimmabgabe gebunden.39 Auch der Kreis der Abstimmenden muss nicht identisch sein.40

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29 Treffend RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 11; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 17, 21; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3. 30 RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 12, 17; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 19; aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 83; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 23; zurückhaltend auch Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 736. 31 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31 Rdn 83; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 11; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 11 aE; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 13; aA GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 69 für Aufsichtsratsmitglieder. 32 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 83; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 736; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 243; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 380 f; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 22; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 19. 33 Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 244; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 16; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 38; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 20. 34 NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 12. 35 WKS/Schubert5 § 29 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 12. 36 WKS/Schubert5 § 29 Rdn 19; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 12. 37 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 83; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 380; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 19. 38 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 14. 39 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 15; aA Luther ZGR 1977, 306, 310. 40 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 9; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 15.

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2. Teil. Aufsichtsrat | MitbestG § 29

Erst wenn die nochmalige Abstimmung über den Beschlussgegenstand Stimmen- 18 gleichheit ergibt, besitzt der Aufsichtsratsvorsitzende eine zweite Stimme.41 Tritt keine Stimmengleichheit ein, dann steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme nicht zu.42 Da die Ausübung des Zweitstimmrechts eine vorherige Stimmengleichheit voraussetzt, geht § 29 Abs 2 S 1 davon aus, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden eine zweite Stimme zusteht, die er im Anschluss an die zunächst festgestellte Stimmengleichheit durch eine gesonderte Stimmabgabe ausübt.43 Bei der erneuten Abstimmung hat der Aufsichtsratsvorsitzende deshalb zunächst nur eine Stimme.44 Anders ist demgegenüber die Konstruktion der zweiten Stimme im Rahmen von § 31 Abs 4 S 1, da dem Aufsichtsratsvorsitzenden bereits bei der Abstimmung zwei Stimmen zustehen und dies unabhängig davon gilt, ob die Abstimmung ohne die Zweitstimme Stimmengleichheit ergeben hätte (s u § 31 Rdn 15). In der Ausübung der Zweitstimme ist der Aufsichtsratsvorsitzende nach hM nicht 19 gebunden. Es obliegt seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Entscheidung, ob und wie er die zweite Stimme abgibt.45 Insbesondere ist er nicht verpflichtet, die Zweitstimme (im Interesse der Anteilseigner) einzusetzen, sondern hat sich bei deren Abgabe ausschließlich am Unternehmensinteresse zu orientieren.46 Auch eine Verpflichtung, beide Stimmen im Rahmen der erneuten Abstimmung einheitlich abzugeben, ist nicht anzuerkennen.47 Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, dann hätte er sich auf die Anordnung beschränken können, dass die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Stimmengleichheit doppelt zählt. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist auch berechtigt, vom Gebrauch der Zweitstimme abzusehen oder sich der Stimme zu enthalten,48 mit der Folge, dass der Beschlussantrag wegen des Mehrheitserfordernisses in § 29 Abs 1 S 1 auf Grund der Stimmengleichheit abgelehnt ist.49 Die von der vorherrschenden Ansicht verneinte Pflicht zur Abgabe einer Ja- oder Nein-Stimme ist nicht frei von Bedenken, da das Zweitstimmrecht dazu dient, eine Stimmengleichheit aufzulösen, um zu einer Mehrheitsentscheidung zu gelangen. Dieser Zweck wird verfehlt, wenn es auch nach Abgabe der zweiten Stimme (oder ggf dem Verzicht hierauf) bei einer Stimmengleichheit verbleibt. Allerdings ist dies vor dem Hintergrund des Normzwecks unschädlich, da das verbleibende Patt durch den allgemeinen und auch in § 29 Abs 1 S 1 aufgenommenen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz aufgelöst wird, dass ein Antrag bei Stimmengleichheit abgelehnt ist.

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41 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 84; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 251 f; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 14; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 29; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 299. 42 RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 28; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16. 43 AA Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 261; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 38: automatische Doppelzählung der Stimme in der zweiten Abstimmung. 44 KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 31. 45 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rdn 30; Lutter FS Duden, 1977, S 269, 278; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; Lux S 158; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 252, 255; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 77; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 29; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16; H P Westermann FS Fischer, 1979, S 835, 847. 46 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 256 ff; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 14; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 29; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16; Werner ZGR 1977, 236, 241; aA Luther ZGR 1977, 306, 310; Martens ZGR 1979, 493, 512 f, 519 f; in der Regel auch HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7. 47 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 13; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 30; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16. 48 MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 3; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 735; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 13, 14; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 29; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 16. 49 KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 14.

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MitbestG § 29 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Von § 29 Abs 2 abweichende Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen, die den Aufsichtsratsvorsitzenden zB zum Einsatz der Zweitstimme verpflichten, ihm eine bestimmte Abgabe vorschreiben oder anordnen, dass die zuerst abgegebene Stimme doppelt zählt, sind nach hM unwirksam.50

c) Verhinderung und Stellvertreter, § 29 Abs 2 S 3 und 3. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende bei der Beschlussfassung abwesend, so kann er die Zweitstimme – wie § 29 Abs 2 S 2 ausdrücklich klarstellt – durch einen Stimmboten nach § 108 Abs 3 AktG abgeben.51 Zur generellen Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe durch die Aufsichtsratsmitglieder § 108 Abs 4 AktG.52 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann sein Stimmrecht nicht auf Dritte, insbesondere auch nicht auf seinen Stellvertreter übertragen (arg e § 101 Abs 3 AktG).53 Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, ohne dass er seine Zweitstimme iS des 22 § 108 Abs 3 AktG schriftlich niedergelegt hat oder sein Amt vorzeitig beendet ist, dann steht die Zweitstimme nicht dem Stellvertreter zu (§ 29 Abs 2 S 3). Im letztgenannten Fall ist vielmehr eine auf den Vorsitz im Aufsichtsrat bezogene Nachwahl durchzuführen (s o § 27 Rdn 17). Zur Möglichkeit einer gerichtlichen Notbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) s o § 27 Rdn 9. 21

IV. Aufsichtsratsausschüsse 23

Nach seinem Wortlaut gilt § 29, insbesondere das Zweitstimmrecht des § 29 Abs 2, nur für Abstimmungen im Aufsichtsrat. Zur Rechtslage in Aufsichtsratsausschüssen schweigt das Gesetz. Hieraus wird vereinzelt gefolgert, § 29 sei auf Abstimmungen in Ausschüssen analog anzuwenden,54 wobei im Hinblick auf § 29 Abs 2 erst in zweiter Linie zu klären ist, ob die über eine entsprechende Anwendung des § 29 konstituierte Zweitstimme stets dem Ausschussvorsitzenden55 oder – streng dem Wortlaut von § 29 Abs 2 S 1 folgend – ausschließlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden56 zusteht. Die letztgenannte Sichtweise würde allerdings zur Folge haben, dass sie ihre pattauflösende Wirkung nur entfalten könnte, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende dem Ausschuss angehört und an der Abstimmung teilnimmt. Einer planwidrigen und durch analoge Anwendung des § 29 zu schließenden Re24 gelungslücke steht § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 entgegen. Nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen obliegt es der Satzung oder der Geschäftsordnung, Regelungen über das Abstimmungsverfahren in Ausschüssen des Aufsichtsrats aufzustellen. Das umfasst auch prozedurale Vorkehrungen zur Auflösung einer Patt-Situation bei Abstimmungen innerhalb des Ausschusses.57 In die eigenverantwortliche Organisation der Aufsichtsratsarbeit greift eine derartige Satzungsbestimmung nicht ein.58 Dabei kann die Satzung

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50 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 84; Lux S 158; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 12; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 382; RVJ/Raiser6 § 29 Rdn 18; GK-MitbestG/Schneider § 29 Rdn 115; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 32; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 20; aA Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 261; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 38; Schaub ZGR 1977, 293, 304 f. 51 Hierzu näher o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 120 ff. 52 Näher o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 135 ff. 53 KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 29 Rdn 36; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 17, § 27 Rdn 19; Wank AG 1980, 148, 151 sowie o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 115. 54 So Reuter AcP 179 (1979) 509, 534; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 50 ff. 55 So Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 50. 56 Hierfür Martens AG 1976, 113 Fn 1. 57 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 460 ff. 58 BGHZ 83, 106, 118 ff sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 461; aA teilweise Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 169 f.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 30

wählen, ob sie das Zweitstimmrecht ausschließlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden zubilligt und damit seine durch § 29 Abs 2 S 1 begründete Rechtsmacht in die Aufsichtsratsausschüsse verlängert,59 oder aber die Regelung des § 29 auf Abstimmungen im Aufsichtsratsausschuss sinngemäß überträgt und das Zweitstimmrecht damit dem Ausschussvorsitzenden zugesteht.60 Nach dem von der vorherrschenden Ansicht gebilligten Verständnis über den Inhalt des § 25 Abs 1 S 1 (s o § 25 Rdn 3 ff) bleibt es auch in der mitbestimmten Aktiengesellschaft bei dieser Rechtslage, da sich § 29 auf Abstimmungen im Aufsichtsratsplenum beschränkt und dementsprechend für Abstimmungen in Aufsichtsratsausschüssen keine vom Aktiengesetz abweichende Regelung trifft.61 Fehlt eine statutarische Bestimmung oder eine Regelung in der Geschäftsordnung 25 zur Beschlussfassung im Aufsichtsratsausschuss, dann sind wegen § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 ebenso wie für die Beschlussfähigkeit (s o § 28 Rdn 15 ff) die aktienrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, so dass die Bestimmung des § 108 Abs 1 AktG analog anzuwenden ist. In Verbindung mit der allgemeinen Vorschrift des § 32 Abs 1 S 3 BGB gilt für die Beschlussfassung das Mehrheitsprinzip.62 Hat der Antrag im Ausschuss wegen Stimmengleichheit die Mehrheit verfehlt, dann ist dieser nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen abgelehnt. Auf das verfassungsrechtlich gebotene „leichte“ Übergewicht der Anteilseignervertreter können wegen der auch bei beschließenden Ausschüssen dem Aufsichtsratsplenum verbleibenden Beschlusskompetenz keine durchgreifenden Bedenken gestützt werden. Sollte ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner im Ausschuss gestellter Antrag die notwendige Mehrheit verfehlen, dann kann diesem durch eine nachfolgende Abstimmung im Aufsichtsratsplenum zum Erfolg verholfen werden.

MitbestG § 30 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

DRITTER TEIL Gesetzliches Vertretungsorgan Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§ 30 Grundsatz https://doi.org/10.1515/9783110294149-034

Die Zusammensetzung, die Rechte und Pflichten des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs sowie die Bestellung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften, soweit sich aus den §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt.

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59 BGHZ 83, 106 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 13; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 414 ff; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 67. 60 BGHZ 83, 144 ff; ebenso MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 51; KK/Mertens/Cahn3 § 29 Rdn 13; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 372 f; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 170 f; Schaub ZGR 1977, 293, 302; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 9; zurückhaltend MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 13; aA LG Bonn MitbestGespr 1980, 239 f. 61 Wie hier gegen eine analoge Anwendung von § 29 BGHZ 83, 144, 147, 150; MünchKomm/Gach4 § 29 Rdn 15; NK-GA/Heither/v Morgen § 29 Rdn 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 51; Lux S 163; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 357 f; RVJ/Raiser6 § 25 Rdn 66; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 168 f; HWK/Seibt7 § 29 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 29 Rdn 9; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 13 sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 463. 62 Näher dazu o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 457.

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MitbestG § 30 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Einzelne Rechtsformen | 2 1. Aktiengesellschaften | 2

2. 3.

Kommanditgesellschaft auf Aktien | 3 Andere Rechtsformen | 4

I. Regelungsinhalt 1

Neben den Vorschriften über den Aufsichtsrat trifft das Gesetz auch für die Zusammensetzung (§ 33) und die Rechte und Pflichten (§ 32) des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs sowie für die Bestellung seiner Mitglieder (§ 31) besondere Regelungen. Die Grundsatznorm in § 30 stellt ähnlich den §§ 6 und 25 Abs 1 für diesen Bereich klar, dass das für die jeweilige Rechtsform des Unternehmens geltende Gesellschaftsrecht anwendbar bleibt, sofern die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften keine Abweichungen anordnen. II. Einzelne Rechtsformen

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1. Aktiengesellschaft. Die wesentlichen Bestimmungen für den Vorstand der Aktiengesellschaft befinden sich in den §§ 76 bis 94 AktG. Weitere Regelungen sind über das gesamte Aktiengesetz verstreut (ua §§ 119 Abs 2, 131, 172 AktG). Abweichungen von den aktienrechtlichen Normen ergeben sich auf Grund der §§ 30 bis 33 insbesondere für die Zahl der Vorstandsmitglieder nach § 76 Abs 2 AktG (s § 33 Rdn 8), den Inhalt der Geschäftsordnung (hierzu u § 33 Rdn 32) sowie den Umfang der Vertretungsmacht nach § 78 Abs 1 AktG (näher u § 32 Rdn 10; § 33 Rdn 17). Die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder ist in § 31 mit der Bezugnahme auf die §§ 84 und 85 AktG abschließend geregelt (dazu u § 31 Rdn 2).

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2. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Vertretungsberechtigtes Organ der Kommanditgesellschaft auf Aktien sind nach §§ 125 Abs 1, 161 Abs 2, 170 HGB iV mit § 278 Abs 2 AktG die persönlich haftenden Gesellschafter. Ihre Rechte und Pflichten sowie der Umfang ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ergeben sich maßgeblich aus dem Gesellschaftsvertrag iV mit den §§ 114 ff, 125, 161 Abs 2 HGB. Diese Strukturen lässt das Mitbestimmungsgesetz weitgehend unberührt, da sich die §§ 31, 33 nicht auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien erstrecken (§§ 31 Abs 1 S 2, 33 Abs 1 S 2). Das war erforderlich, da eine Bestellung des geschäftsführenden und vertretungsbefugten Organs durch den Aufsichtsrat auf Grund des Grundsatzes der Selbstorganschaft nicht in Betracht kommt.1 Dem Komplementär obliegt immer die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft.2 Das gilt auch dann, wenn der persönlich haftende Gesellschafter nur eingeschränkt haftet, sei es, weil er im Innenverhältnis von einer Haftung freigestellt ist,3 sei es, dass die Kommanditgesellschaft auf Aktien auf Grund der Einsetzung einer juristischen Person als Komplementär4 eine atypische kapitalistische Verfassung aufweist.5 Zur Geltung des § 32 bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien s u § 32 Rdn 6; zur analogen Anwendung des § 4 auf die Komplementärkapitalgesellschaft s o § 4 Rdn 2.

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1 Treffend zuletzt Joost ZGR 1998, 334, 340. 2 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 28. 3 Wiedemann ZGR 1977, 160, 168. 4 Zur Zulässigkeit statt aller BGHZ 134, 392 ff; nachfolgend bestätigt durch § 279 Abs 2 AktG. 5 Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982, S 135 f; aA MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 6: analoge Anwendung der §§ 31, 33.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 31

3. Andere Rechtsformen. Wesentlich stärkere Änderungen als bei der Aktiengesell- 4 schaft ordnen die §§ 31 bis 33 für die §§ 6, 35 ff GmbHG an, die Stellung und Funktion der Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung regeln. Die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer steht nicht den Gesellschaftern (§ 46 Nr 5 GmbHG), sondern nach § 31 Abs 1 dem Aufsichtsrat zu (s u § 31 Rdn 1).6 Gleiches gilt für den Abschluss der Anstellungsverträge zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern (s u § 31 Rdn 26). Der Vorstand der Genossenschaft (§§ 24 ff GenG) wird nach § 31 Abs 1 ebenfalls nicht 5 durch die Generalversammlung (§ 24 Abs 2 GenG), sondern durch den mitbestimmten Aufsichtsrat gewählt. Der Aufsichtsrat schließt auch die Anstellungsverträge mit den Vostandsmitgliedern ab (s u § 31 Rdn 22). Für den Vorstand und sein Verhältnis zur Generalversammlung gilt wegen § 25 Abs 1 S 1 Nr 3 weiterhin Genossenschaftsrecht.

§ 31 Bestellung und Widerruf MitbestG § 31 (1) Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich nach den §§ 84 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfaßt. (3) Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in § 27 Abs 3 bezeichnete Ausschuß des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht erreicht worden ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu machen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. (4) Kommt eine Bestellung nach Absatz 3 nicht zustande, so hat bei einer erneuten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen; Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. Auf die Abgabe der zweiten Stimme ist § 108 Abs 3 des Aktiengesetzes anzuwenden. Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entsprechend anzuwenden. https://doi.org/10.1515/9783110294149-035

Schrifttum Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Mertens Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Säcker Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979, 1321.

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Zum Verhältnis zur GmbH-Verfassung s BGHZ 135, 48, 55 f.

395 https://doi.org/10.1515/9783110294149-035

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MitbestG § 31 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Bestellung | 5 1. Allgemeines, § 31 Abs 1 | 5 2. 1. Wahlgang, § 31 Abs 2 | 7 3. Vermittlungsverfahren und 2. Wahlgang, § 31 Abs 3 | 8

III. IV. V.

4. 3. Wahlgang, § 31 Abs 4 | 12 Widerruf der Bestellung, § 31 Abs 5 | 18 Bestellung und Abberufung des Vorstandsvorsitzenden | 21 Anstellungsvertrag | 22

I. Regelungsinhalt § 31 überträgt die Kompetenz zur Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans der mitbestimmten Gesellschaft auf den Aufsichtsrat. Das gilt nicht für die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 31 Abs 1 S 2), selbst dann nicht, wenn sie als kapitalistische Kommanditgesellschaft auf Aktien eine atypische Gestalt aufweist (s o § 30 Rdn 3). Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats gewährleistet, dass die Unternehmensleitung sowohl durch die Anteilseigner als auch die Arbeitnehmer legitimiert ist.1 Das dreistufige Bestellungsverfahren in § 31 Abs 2 bis 4 soll erreichen, dass sich die Mitglieder des Vertretungsorgans auf eine möglichst breite Aufsichtsratsmehrheit stützen können.2 Die Vorschrift ist zwingend.3 Änderungen des Bestellungsverfahrens durch Satzung 2 oder Aufsichtsratsbeschluss sind im Unterschied zu bloß ergänzenden Satzungsregelungen unwirksam.4 Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats kann nicht auf Aufsichtsratsausschüsse übertragen werden (§ 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 107 Abs 3 S 4 AktG).5 Vorbereitende Tätigkeiten durch einen vom Aufsichtsrat gebildeten Personalausschuss, insbesondere die Findung und Vorauswahl geeigneter Kandidaten sind hierdurch aber nicht ausgeschlossen.6 Unangemessene Einschränkungen der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats verstoßen 3 ebenfalls gegen die zwingende Regelung des § 31. Das gilt vor allem für Satzungsregelungen, die die Stimmrechtsausübung der Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar oder mittelbar an die Entscheidung Dritter binden.7 Ebenso aber auch für Verpflichtungen, die ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied gegenüber Dritten eingeht, im Rahmen von § 31 bestimmte Personen vorzuschlagen oder sein Stimmrecht zu deren Gunsten auszuüben, unabhängig davon, welcher Gruppe das Aufsichtsratsmitglied zuzuordnen ist.8 Persönliche Eignungsvoraussetzungen für die Person des zu Wählenden kann die 4 Satzung jedoch festlegen,9 sofern diese die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer und die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht unangemessen beeinträchtigen.10 Das ist vor 1

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1 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 28. 2 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 3; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 348; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 2; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 4; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 1. 3 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 6; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 14, 32; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 2. 4 KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 19; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 32; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 2. 5 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 300; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 5; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302. 6 BGHZ 122, 342, 359 f; MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 5 sowie allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 430 f. 7 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 8; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 17. 8 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 18. 9 Hierzu allg o Kort5 § 76 AktG Rdn 266 ff. 10 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 2, 5; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 26; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 13;

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allem anzunehmen, wenn sie nicht durch sachliche, am Unternehmensinteresse orientierte Kriterien gerechtfertigt sind, sondern den Anteilseignern die Wahl bestimmter Personen in das Vertretungsorgan sichern sollen11 bzw den Kreis der wählbaren Personen so einschränken, dass dem Aufsichtsrat keine Auswahlfreiheit mehr verbleibt.12 II. Bestellung 1. Allgemeines, § 31 Abs 1. Die Bestellung der Mitglieder des Vertretungsorgans 5 richtet sich nach § 31 Abs 1 iV mit den §§ 84, 85 AktG, sofern § 31 Abs 2 bis 4 keine abweichenden Bestimmungen trifft. Das gilt auch für die Bestellung des Arbeitsdirektors (§ 33)13 sowie für die stellvertretenden Mitglieder des Vertretungsorgans (§ 94 AktG).14 Der Bestellungszeitraum beträgt höchstens fünf Jahre (§ 84 Abs 1 AktG). Da sich § 31 ausdrücklich auf die zur gesetzlichen Vertretung befugten Organe beschränkt, fehlt für eine entsprechende Anwendung der Norm bei der Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten iS des § 105 Abs 1 AktG die notwendige planwidrige Regelungslücke.15 Wegen der dem Aufsichtsrat zustehenden Personalkompetenz zur Bestimmung des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs ist § 31 Abs 2 bis 4 auch dann anzuwenden, wenn ein stellvertretendes zum ordentlichen Vorstandsmitglied bestellt werden soll.16 Andernfalls könnte der in der Bestellung zum stellvertretenden Vorstandsmitglied zum Ausdruck gelangte Wille unterlaufen werden. Über jeden zu besetzenden Sitz des Vertretungsorgans stimmt der Aufsichtsrat an- 6 ders als bei § 27 (s dort Rdn 5, 8) eigenständig im Verfahren nach § 31 Abs 2 bis 4 ab.17 Eine Blockabstimmung ist hierdurch ausgeschlossen.18 Dementsprechend können die Kandidaten in unterschiedlichen Verfahrensabschnitten erfolgreich sein. Vorschlagsberechtigt sind alle Mitglieder des Aufsichtsrats.19 Die Beschlussfähigkeit bestimmt sich

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MünchArbR/Wißmann4 § 281 Rdn 4; aA Hommelhoff BB 1977, 322 ff; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 633; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 13 ff; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pfllichten6, Rdn 341; Säcker DB 1977, 1791, 1792, die entsprechende Satzungsregelungen entweder bereits aus gesellschaftsrechtlichen Gründen generell für unzulässig halten oder hierfür spezifisch mitbestimmungsrechtliche Erwägungen anführen. 11 Duden ZHR 142 (1977) 145, 175; MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 10, 11; Reuter AcP 179 (1979) 509, 526 f; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 4 sowie o Kort5 § 76 AktG Rdn 274. 12 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 13. 13 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 5; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 301; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 3; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302; ferner u § 33 Rdn 4. 14 UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 6; ebenso MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 5; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 2. 15 So mit Recht MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 5; Hommelhoff ZGR 1978, 119, 137; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 14; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 6; aA WWKK/Koberski4 § 31 Rdn 7; Säcker DB 1977, 1845, 1848; in der Tendenz auch Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 170. 16 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 5; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 221; KK/Mertens/Cahn3 § 94 AktG Rdn 7; Hachenburg/Stein GmbHG8, § 44 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 6; kritisch o Habersack5 § 94 AktG Rdn 12. 17 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 4; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 283; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 17. 18 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 4; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 640; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 35; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 17. 19 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 13; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 23; WKS/ Schubert5 § 31 Rdn 34; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 17;

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in jedem Wahlgang nach § 28,20 das gilt aber nicht für Abstimmungen im Vermittlungsausschuss (s näher zu diesem o § 27 Rdn 27). 7

2. 1. Wahlgang, § 31 Abs 2. Im ersten Wahlgang ist nach § 31 Abs 2 gewählt, wer mindestens ⅔ der Aufsichtsratsstimmen auf sich vereinigt. Stimmenthaltungen wirken sich für das Ergebnis deshalb wie Neinstimmen aus.21 Entsprechendes gilt für die Nichtteilnahme an der Abstimmung sowie die Abgabe einer ungültigen Stimme.22 Wegen des von § 27 Abs 1 abweichenden Gesetzeswortlauts ist nicht die gesetzlich oder statutarisch festgelegte Zahl („Soll-Stärke“), sondern die tatsächliche Mitgliederzahl des Aufsichtsrats ausschlaggebend („Ist-Stärke“).23 Abwesende Aufsichtsratsmitglieder sind daher mitzuzählen,24 so dass es nicht genügt, ausschließlich auf die Zahl der Abstimmenden abzustellen. Da es sich um einen Akt körperschaftlicher Willensbildung handelt, sind Aufsichtsratsmitglieder, die selbst kandidieren, nicht von der Abstimmung ausgeschlossen.25

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3. Vermittlungsverfahren und 2. Wahlgang, § 31 Abs 3. Für diejenigen Sitze, die mangels ⅔-Mehrheit nicht im 1. Wahlgang nach § 31 Abs 2 besetzt werden, muss der ständige Ausschuss (§ 27 Abs 3) innerhalb eines Monats einen Wahlvorschlag unterbreiten (§ 31 Abs 3 S 1).26 Die Frist beginnt mit dem Beschluss, bei dem die für die Bestellung notwendige ⅔-Mehrheit verfehlt wurde,27 ohne dass es noch einer förmlichen Feststellung bedarf, dass die notwendige 2/3-Mehrheit im 1. Wahlgang verfehlt wurde. Auf die Einschaltung des ständigen Ausschusses innerhalb der Monatsfrist kann nicht verzichtet werden.28 Zur Beschlussfähigkeit des Vermittlungsausschusses s o § 27 Rdn 27. Für die Beschluss-

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20 WKS/Schubert5 § 31 Rdn 37; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 203. 21 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 10; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 640; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 14; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 37; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 19. 22 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 640; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 37; UHH/Ulmer/ Habersack3 § 31 Rdn 19. 23 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 640; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 349; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 14; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 37; UHH/UlmerHabersack3 § 31 Rdn 19; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20 Rdn 21; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302. 24 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 7; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 640; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 14; GK-MitbestG/ Rumpff § 31 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 37; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 203. 25 K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 108 AktG Rdn 16; MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 6; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 638; Mertens ZGR 1983, 189, 203 ff; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 36; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 4; Wilhelm NJW 1983, 912, 915; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 5; aA UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 18a; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605; ders NJW 1982, 2288, 2290 ff; zust Giesen Organhandeln und Interessenkollision, 1984, S 119; Hüffer FS Heinsius, 1991, S 337, 341 ff; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20 Rdn 20 sowie o Kort5 § 84 AktG Rdn 35 und o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 68. 26 Nach Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 99 f soll jedoch erforderlich sein, dass der Kandidat mehr als ein Drittel der Stimmen aller Aufsichtsratsmitglieder erhalten hat; hiergegen mit Recht Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 296 f. 27 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 11; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 350; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 42. 28 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 16; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 27; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 38; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 20; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20 Rdn 21; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9.

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fassung im Vermittlungsausschuss gelten die allgemeinen Grundsätze; ein Zweitstimmenrecht iS des § 29 Abs 2 steht wegen des Vorbehalts einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung in § 29 Abs 1 weder dem Aufsichtsratsvorsitzenden noch dem Vorsitzenden des Vermittlungsausschusses zu (s auch o § 27 Rdn 27).29 Liegt nach Ablauf der Monatsfrist kein Vorschlag vor, dann ist der Aufsichtsrat an 9 der weiteren Beschlussfassung nicht gehindert.30 Ob der Aufsichtsrat hierfür stets die Frist von einem Monat abwarten muss, ist streitig. Obwohl dies grundsätzlich zu bejahen ist, erweist sich ein Beharren auf dem Fristablauf als überflüssiger Formalismus, wenn der Vermittlungsausschuss vor Ablauf der Frist das Scheitern seiner Bemühungen beschließt und er damit hinreichend deutlich die Einstellung seiner Tätigkeit zu erkennen gibt.31 Hat der ständige Ausschuss einen Vorschlag beschlossen, dann stimmt der Auf- 10 sichtsrat hierüber nach § 31 Abs 3 S 2 ab. Er ist aber nicht an diesen gebunden (§ 31 Abs 3 S 1 2. Halbs), sondern kann auch über wiederholte oder neue Kandidaten einen Beschluss fassen.32 Über erstmals im Rahmen des 2. Wahlgangs vorgeschlagene Bewerber muss – anders als im Rahmen des § 29 Abs 2 (s dort Rdn 14) – nicht zunächst im Rahmen eines 1. Wahlgangs iS des § 31 Abs 2 abgestimmt werden.33 Ein Kandidat ist im 2. Wahlgang gewählt, wenn er die Mehrheit der Stimmen des 11 Aufsichtsrats auf sich vereinigt (§ 31 Abs 3 S 2: absolute Mehrheit). Dabei ist wie im 1. Wahlgang (o Rdn 7) die tatsächliche Mitgliederzahl des Aufsichtsrats („Ist-Stärke“) und nicht die Zahl der Abstimmenden ausschlaggebend (s o Rdn 7).34 Die absolute Mehrheit genügt auch, wenn der Vermittlungsausschuss innerhalb der Monatsfrist keinen Vorschlag unterbreitet hat35 oder im Rahmen des 2. Wahlgangs erstmals ein Bewerber vorgeschlagen wird.36 Die zweite Stimme steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden bei dem 2. Wahlgang, wie sich aus § 31 Abs 4 ergibt, nicht zu,37 es kann wegen der abgestuften Regelung in § 31 Abs 2 bis 4 auch nicht auf § 29 Abs 2 zurückgegriffen werden, dessen Anwendungsbereich zudem auf die von § 29 Abs 1 erfassten Abstimmungen beschränkt ist (s o § 29 Rdn 3).

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29 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 13; Immenga ZGR 1977, 249, 256; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 350 aE; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 25. 30 Immenga ZGR 1977, 249, 256 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 9; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 641; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 106 f; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 15, 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 20; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20 Rdn 21; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9; aA wohl GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 27. 31 Für einen sofortigen 2. Wahlgang MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 14; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 350; Mertens ZGR 1983, 189, 203; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 41; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 20; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20 Rdn 22; aA Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 641; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 102 f; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 16. 32 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 9; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 351; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 4, 6; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 16; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 26; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 39; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 18, 21; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9. 33 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 43; iE auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 21. 34 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 16; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 642; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 351; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 15; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 43; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 21; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302. 35 UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 21. 36 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 43. 37 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 21; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302.

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4. 3. Wahlgang, § 31 Abs 4. Wird die absolute Mehrheit im Verfahren nach § 31 Abs 3 S 2 verfehlt, dann kann ein 3. Wahlgang durchgeführt werden, bei dem der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen abgeben kann (§ 31 Abs 4 S 1). Eine Pflicht des Aufsichtsrats zu einer derartigen Abstimmung besteht nicht, auch die Satzung kann diese nicht begründen.38 Bezüglich des Ob des dritten Wahlgangs gelten die Grundsätze zu § 29 Abs 2 entsprechend (s o § 29 Rdn 10 ff). 13 Bei der Abstimmung nach § 31 Abs 4 ist der Aufsichtsrat nicht an die Vorschläge der vorangegangenen Wahlgänge gebunden,39 er kann – im Gegensatz zu § 29 Abs 2 (s o Rdn 14) – auch neue Vorschläge aufgreifen, über die im Rahmen des 3. Wahlganges erstmals abgestimmt wird.40 Um im 3. Wahlgang eine Mehrheitsentscheidung zu ermöglichen, steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden nunmehr eine zweite Stimme zu. Anders als bei § 29 Abs 2 (s o § 29 Rdn 18) kann der Aufsichtsratsvorsitzende diese sofort ausüben.41 Es ist also nicht – wie sich im Gegenschluss zu § 29 Abs 2 S 1 ergibt – erforderlich, dass bei der Abstimmung vor dem Einsatz der zweiten Stimme zuvor Stimmengleichheit festgestellt wird.42 14 Ebenso wie im Rahmen von § 29 Abs 2 S 1 (s o § 29 Rdn 19) hat der Aufsichtsratsvorsitzende seine zweite Stimme nach pflichtgemäßem Ermessen einzusetzen und ist hierbei ausschließlich an das Unternehmensinteresse gebunden.43 Er ist deshalb nicht verpflichtet, beide Stimmen einheitlich abzugeben, sondern kann unter dem Eindruck des Abstimmungsergebnisses auch sein Abstimmungsverhalten verändern.44 Ebenso ist er nicht zum Einsatz der Zweitstimme verpflichtet,45 um bei Stimmengleichheit und der damit verbundenen Ablehnung des Bewerbers die Wahl eines anderen Bewerbers herbeizuführen. Nach verbreiteter Ansicht kann der Aufsichtsratsvorsitzende die Zweitstimme nur 15 einsetzen, um die nach § 31 Abs 4 S 1 erforderliche absolute Mehrheit (§ 31 Abs 4 S 1, Abs 3 S 2) herzustellen.46 Eine solche Einschränkung der Stimmrechtsausübung ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 31 Abs 4 noch aus dem Normzweck und würde letztlich dazu führen, die Voraussetzung einer Stimmengleichheit in § 29 Abs 2 S 1 in § 31 Abs 4 S 1 hineinzulesen, was jedoch dem ausdrücklichen Verzicht des Gesetzes auf diese Voraussetzung in der letztgenannten Vorschrift widerspricht und auch einer teleologischen Reduktion der durch § 31 Abs 4 S 1 verliehenen zweiten Stimme entgegensteht. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden dient nicht nur der Herbeiführung einer Aufsichtsratsentscheidung, sondern soll auch das Übergewicht der Anteilseigner im Kon-

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38 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rdn 23; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 643; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 8; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 44; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9. 39 KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 17; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 30; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 45; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22. 40 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 17; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 352; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 45; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22; aA Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 298 ff. 41 UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22; ebenso WKS/Schubert5 § 31 Rdn 45; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 6. 42 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 17; GKMitbestG/Rumpff § 31 Rdn 30; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 45; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22. 43 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 18. 44 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 353; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 23. 45 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 353; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 18; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 23. 46 So NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 11; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 643; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 114; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 353; Lux S 160; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 285 ff; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 17; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 261, 270; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 30; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 46; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9.

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fliktfall sichern.47 Das gilt selbst dann, wenn die zweite Stimme eingesetzt wird, um durch Herbeiführung einer Stimmengleichheit die Bestellung eines Bewerbers zu verhindern, was die gegenteilige Auffassung ausschließt.48 Zur Möglichkeit der Stimmbotenschaft nach § 108 Abs 3 AktG (§ 31 Abs 4 S 2) bei 16 Verhinderung des Aufsichtsvorsitzenden s o § 29 Rdn 21 f. Dem Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden steht die zweite Stimme deshalb nicht zu (§ 31 Abs 4 S 3). Wird auch im 3. Wahlgang trotz des Zweitstimmrechts des Aufsichtsratsvorsitzenden 17 die absolute Mehrheit der Stimmen nicht erreicht, dann bleibt die Besetzung des Sitzes des Vertretungsorgans ergebnislos. Das Verfahren nach § 31 hat von vorn zu beginnen.49 In dringenden Fällen besteht nach § 31 Abs 1 iV mit § 85 Abs 1 AktG die Möglichkeit der gerichtlichen Notbestellung.50 III. Widerruf der Bestellung, § 31 Abs 5 Nach § 31 Abs 5 findet auf den Widerruf der Bestellung der Mitglieder des gesetzli- 18 chen Vertretungsorgans der Gesellschaft § 31 Abs 2 bis 4 entsprechend Anwendung sowie nach § 31 Abs 1 subsidiär § 84 Abs 3 AktG.51 Danach bedarf es für die Abberufung unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens eines wichtigen Grunds.52 Dieser ist auch dann erforderlich, wenn der Aufsichtsrat mit ⅔-Mehrheit die Abberufung beschließt;53 § 31 Abs 5 betrifft lediglich das Verfahren der Abberufung und lässt die hierfür notwendigen materiellrechtlichen Voraussetzungen (§ 84 Abs 3 AktG) unberührt (Ausnahme: § 37 Abs 3). Liegt objektiv ein wichtiger Grund iS des § 84 Abs 3 AktG vor und beschließt der Aufsichtsrat gleichwohl nicht die Abberufung, dann handeln die Mitglieder des Aufsichtsrats pflichtwidrig. Die Grundsätze zu § 84 Abs 3 AktG54 sind im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes 19 entsprechend anwendbar.55 Im Falle eines Vertrauensentzugs durch die Anteilseigner ist jedoch den mitbestimmungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Deshalb rechtfertigt allein die Arbeitnehmernähe eines Mitglieds des Vertretungsorgans (zB Arbeitsdirektor) nicht den Entzug des Vertrauens, vielmehr bedarf es sachlicher Gründe, die die weitere Mitgliedschaft im Organ für das Unternehmen unzumutbar erscheinen lassen.56 Wegen der über § 31 Abs 1 folgenden Maßgeblichkeit des § 84 Abs 3 AktG für die Abberufung aus wichtigem Grund rechtfertigt es ein Vertrauensverlust seitens der Ar-

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47 Wie hier MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 18; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rdn 23; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 22. 48 S Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 643; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten6, Rdn 353; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 17; MünchArbR/Wißmann3 § 282 Rdn 9. 49 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 19; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 12; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 24; aA Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 114 f: weitere Wahlgänge nach dem Verfahren des § 31 Abs 4. 50 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 20; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 301; NK-GA/Heither/v Morgen § 31 Rdn 12; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 644; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 1; GKMitbestG/Rumpff § 31 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 24. 51 Deutliche Kritik an der Gleichstellung bei KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 33; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 53; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 27 sowie bereits Raiser BB 1976, 145, 148. 52 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 33; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 58; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 29. 53 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 26; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 32; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 58. 54 Zu ihnen o Kort5 § 84 AktG Rdn 134 ff. 55 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 27; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 30. 56 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 27; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 658; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 39; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 70; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 30.

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beitnehmer nicht, ein Vorstandsmitglied aus wichtigem Grund abzuberufen.57 Das gilt auch für den den Arbeitsdirektor (s u § 33 Rdn 10). Das Erfordernis des wichtigen Grunds ist zwingend und kann weder durch Satzung noch Aufsichtsratsbeschluss beseitigt oder eingeschränkt werden.58 Die Übertragung der Entscheidung über den Widerruf auf einen Aufsichtsratsaus20 schuss ist unzulässig (§ 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 107 Abs 3 S 4 AktG).59 Das Verfahren der Abberufung und die erforderliche Abberufungsmehrheit legt § 31 Abs 2 bis 4 fest. Wird bei der ersten Abstimmung die qualifizierte Mehrheit von ⅔ (§ 31 Abs 2) verfehlt, dann hat der Vermittlungsausschuss innerhalb der Monatsfrist zu der Abberufung Stellung zu nehmen.60 Wird in der ersten Abstimmung nicht einmal die einfache Mehrheit erreicht, dann ist das Verfahren wegen der Eindeutigkeit des Ergebnisses zugunsten des Mitglieds des Vertretungsorgans nicht fortzusetzen.61 IV. Bestellung und Abberufung des Vorstandsvorsitzenden 21

In der Aktiengesellschaft wird der Vorsitzende des Vertretungsorgans nach § 84 Abs 2 und 3 AktG durch den Aufsichtsrat bestellt und abberufen. Diese Kompetenz des Aufsichtsrats gilt gemäß § 31 Abs 1 iV mit § 84 Abs 2 und 3 AktG – mit Ausnahme der Kommanditgesellschaft auf Aktien – auch für die übrigen mitbestimmten Unternehmensformen. Zwar beschränkt sich die Verweisung auf die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans. Wegen des engen Sachzusammenhangs ist eine getrennte Zuständigkeit für die Wahl der Mitglieder des Vertretungsorgans und dessen Vorsitzenden zwischen Aufsichtsrat und Anteilseignerversammlung aber nicht sachgerecht.62 Der Aufsichtsrat beschließt aber nicht nach § 31 Abs 2 bis 4, sondern nach § 29,63 da sich § 31 auf den körperschaftlichen Akt beschränkt, der die Mitgliedschaft in dem zur gesetzlichen Vertretung befugten Organ begründet. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden steht deshalb bereits bei einer erneuten Abstimmung ein Zweitstimmrecht zu. V. Anstellungsvertrag

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Grundsätzlich ist zwischen der körperschaftlichen Bestellung der Organmitglieder und dem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag zwischen diesen und der Gesellschaft zu unterscheiden.64

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57 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 40; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 71; aA MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 28; im Grundsatz auch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 658. 58 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 38; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 29. 59 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 34; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 55; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 27. 60 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 35; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 33. 61 Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 143; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 659; KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 35; Säcker BB 1979, 1321, 1322 Fn 8; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 79; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 33; nach LG Ravensburg EWiR § 31 MitbestG 1/85, 415 gilt dies nur, wenn im 1. Wahlgang eine Minderheit für die Abberufung gestimmt hat, die die Abberufung auch im 3. Wahlgang nicht erreichen könnte; diff Riegger NJW 1988, 2991; Wiesner EWiR § 31 MitbestG 1/85, 415, 416. 62 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 21; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 31; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 28, § 30 Rdn 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302; aA Werner FS Fischer, 1979, S 821, 826. 63 MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 21; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 301; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 653; KK/Mertens/Cahn3 § 84 AktG Rdn 87; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 31; WKS/Schubert5 § 30 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 28, § 30 Rdn 8; aA Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 254; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 61. 64 S § 37 Abs 3 S 3 sowie o Kort5 § 84 AktG Rdn 16 f.

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Für die Zuständigkeit zum Beschluss über den Anstellungsvertrag trifft das Mitbestimmungsgesetz keine ausdrückliche Regelung. Sowohl § 31 als auch § 30 beziehen sich nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf den körperschaftlichen Akt der Bestellung und auch nur insoweit verweist § 31 Abs 1 auf die §§ 84, 85 AktG.65 Unproblematisch ist diese Lücke für die Aktiengesellschaft, da wegen der Verweisung in § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 auch § 84 Abs 1 S 5 AktG Anwendung findet, so dass in der mitbestimmten Aktiengesellschaft der Aufsichtsrat zuständig ist. Über den Anstellungsvertrag beschließt der Aufsichtsrat nach § 29; das Verfahren nach § 31 Abs 2 bis 4 findet nur für den körperschaftlichen Akt der Bestellung Anwendung.66 Für die Kündigung des Anstellungsvertrags seitens der Gesellschaft bzw dessen einvernehmliche Beendigung gilt dies ebenfalls.67 In beiden Fällen kann eine Mehrheitsentscheidung über das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden herbeigeführt werden (§ 29 Abs 2).68 Die Beschlussfassung über den Anstellungsvertrag kann, da die Sperrwirkung des § 25 Abs 1 S 1 Nr 1 iV mit § 107 Abs 3 S 4 AktG nur für die Bestellung und die Abberufung sowie die Festsetzung der Vergütung (§ 87 Abs 1 AktG) gilt, auf einen Aufsichtsratsausschuss übertragen werden.69 Das gilt entsprechend für dessen Beendigung.70 Die Vertretungsbefugnis verbleibt jedoch beim Aufsichtsrat (§ 112 AktG),71 für den der Aufsichtsratsvorsitzende im Rahmen des Aufsichtsrats(ausschuss-)beschlusses handeln kann. Zu der Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags bei anderen Rechtsformen, die insbesondere für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung lange kontrovers diskutiert wurde, s stellvertretend BGHZ 89, 48, 50 ff; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 24 f; WKS/ Schubert5 § 31 Rdn 91 mwN. Die Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats für die Beendigung des Anstellungsvertrags wirft Zweifelsfragen im Hinblick auf die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs 2 S 1 BGB auf, wenn das Vorstandsmitglied aus wichtigem Grund abberufen wird.72 Obwohl für eine Entscheidung über die regelmäßig notwendige außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags nicht das zeitaufwändige Verfahren nach § 31 Abs 2 bis 4 durchgeführt werden muss (s o Rdn 24), ist der Aufsichtsrat an einer Entscheidung gehindert, solange nicht in dem langwierigen Verfahren des § 31 Abs 2 bis 4 eine Entscheidung über die Abberufung getroffen wurde. Neben der Möglichkeit, den Anstellungsvertrag von vornherein mit der auflösenden Bedingung einer Abberufung aus wichtigem Grund zu versehen,73 bleibt zu erwägen, ob mittels einer analogen Anwendung des § 174 Abs 5 SGB IX (= § 91 Abs 5 SGB IX aF) für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs 2 S 1 BGB darauf abzustellen ist, dass der Antrag auf Abberufung innerhalb der Frist gestellt wird.74 Hierfür spricht, dass das durch § 31 Abs 2 bis 4 vorgegebene zeitaufwändige Verfahren

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65 Näher Rittner DB 1979, 973 ff; Werner FS Fischer, 1979, S 821, 824 ff. 66 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 23; RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 28; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 96; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 41. 67 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 41; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 42. 68 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 23. 69 BGHZ 65, 190, 193; MünchKomm/Gach4 § 31 Rdn 23; Lux S 184; GK-MitbestG/Rumpff § 31 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 92; HWK/Seibt7 § 31 Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 41 sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 407. 70 RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 41; WKS/Schubert5 § 31 Rdn 107, 109. 71 Näher o Hopt/Roth5 § 112 AktG Rdn 96, auch zu der Möglichkeit einer Delegation. 72 Hierauf weist mit Recht KK/Mertens/Cahn3 § 31 Rdn 10 hin. 73 Dazu allg o Kort5 § 84 AktG Rdn 572 mwN. 74 Gegen eine Hemmung der Frist UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 43.

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schon wegen eines etwaigen Vermittlungsverfahrens nicht innerhalb der Zwei-WochenFrist abgeschlossen werden kann und damit eine Situation vorliegt, die der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 626 Abs 2 S 1 BGB nicht im Blick hatte und zudem eine mit der Zustimmung durch das Integrationsamt zur außerordentlichen Kündigung im Hinblick auf das Verfahren eine teleologisch vergleichbare Situation vorliegt, so dass auf die in § 174 Abs 5 SGB IX (= § 91 Abs 5 SGB IX aF) normierte Problemlösung in anderen vergleichbaren Konstellationen zurückgegriffen wird.75 Im Hinblick auf die Zwei-WochenFrist genügt es deshalb, wenn die Kündigung unverzüglich nach dem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss erklärt wird.76 Der Zweck der Kündigungserklärungsfrist wird bei diesem Lösungsweg noch ausreichend gewahrt, da infolge des innerhalb der Frist eingeleiteten Abberufungsverfahrens bei dem Betroffenen kein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, der Kündigungsberechtigte werde aus dem „wichtigen Grund“ keine vertragsrechtlichen Konsequenzen ziehen.77

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten https://doi.org/10.1515/9783110294149-036

(1) Die einem Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, auf Grund von Beteiligungen an einem anderen Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, zustehenden Rechte bei der Bestellung, dem Widerruf der Bestellung oder der Entlastung von Verwaltungsträgern sowie bei der Beschlußfassung über die Auflösung oder Umwandlung des anderen Unternehmens, den Abschluß von Unternehmensverträgen (§§ 291, 292 des Aktiengesetzes) mit dem anderen Unternehmen, über dessen Fortsetzung nach seiner Auflösung oder über die Übertragung seines Vermögens können durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. Diese Beschlüsse bedürfen nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner; sie sind für das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ verbindlich. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung des Unternehmens an dem anderen Unternehmen weniger als ein Viertel beträgt. Schrifttum Crezelius Die Stellung der Vertretungsorgane in § 32 MitbestG, ZGR 1980, 359; Duden Mitbestimmung und Kapitalbeteiligung, FS Ballerstedt, 1975, S 31; Eichler Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG,

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75 So zB bei der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 9 MuSchG sowie der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung durch das Arbeitsgericht (§ 103 BetrVG); s dazu Staudinger/Oetker (2016) Vorbem zu §§ 620 ff BGB Rdn 311 mwN. 76 Ebenso iE WKS/Schubert5 § 31 Rdn 112; strenger RVJ/Raiser6 § 31 Rdn 42, der nach Ablauf der ZweiWochen-Frist eine gleichzeitige Erklärung der außerordentlichen Kündigung sowie der Abberufung fordert; schwächer demgegenüber Martens FS Werner, 1984, S 495, 508 f, der für den Beginn der ZweiWochen-Frist auf den Abberufungsbeschluss abstellt und sodann die volle Frist gelten lassen will; einschränkend Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 659, die nur während der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses die Frist des § 626 Abs 2 S 1 BGB als unterbrochen ansehen, so dass der 2. bzw. 3. Wahlgang innerhalb der Zwei-Wochen-Frist abgeschlossen sein muss. 77 Treffend WKS/Schubert5 § 31 Rdn 112.

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1982; Philipp Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; J Semler Stimmverbote im Zusammenhang mit § 32 MitbestG, FS Kropff, 1997, S 301; Spieker Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbestimmten Unternehmen – Beschlüsse des Aufsichtsrats nach § 32 Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Däubler, 1999, S 406; Streyl/Schaper Kompetenzverteilung und Haftung bei Strukturmaßnahmen in der AG und im Konzern, ZIP 2017, 410; Weiss Mitbestimmung im Konzern – zur praxisgerechten Anwendung und Reform des § 32 MitbestG, Konzern 2004, 590 sowie das bei § 5 angegebene Schrifttum.

I. II.

III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Anwendungsbereich | 3 1. Dem Mitbestimmungsgesetz unterliegende Unternehmen | 3 a) Mitbestimmungsstatut | 3 b) Rechtsform | 6 2. Beteiligung | 8 Rechtsfolgen | 9 1. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats | 9

Erfasste Beteiligungsrechte | 11 Adressat der Beschränkung | 15 Beschlussfassung des Aufsichtsrats | 16 5. Bindung des Vertretungsorgans | 21 6. Handeln ohne wirksame Beschlussfassung | 23 Abweichende Regelungen | 24 2. 3. 4.

IV.

I. Regelungsinhalt Ist ein mitbestimmtes Unternehmen an einem anderen mitbestimmten Unternehmen 1 beteiligt, dann stehen der Obergesellschaft zahlreiche Gesellschafterrechte in der Untergesellschaft zu. Bei der Ausübung dieser Rechte durch die Obergesellschaft besteht die Gefahr, dass sich neben dem Einfluss der Arbeitnehmer über ihre Vertreter im Aufsichtsrat der Untergesellschaft auch der Einfluss der Mitglieder der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Obergesellschaft maßgeblich auf die Ausübung der aus der Beteiligung folgenden Rechtspositionen auswirkt. Eine solche Potenzierung der Arbeitnehmermitbestimmung soll § 32 Abs 1 verhindern.1 Zu diesem Zweck bindet das Gesetz das zur gesetzlichen Vertretung der Obergesellschaft befugte Organ bei den in § 32 Abs 1 S 1 genannten Angelegenheiten an den von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mehrheitlich bekundeten Willen. Daneben dient die Vorschrift dazu, Entscheidungen, die in unabhängigen Unternehmen den Anteilseignern vorbehalten sind, auch nicht mittelbar über den mitbestimmten Aufsichtsrat der Obergesellschaft dem Arbeitnehmereinfluss auszusetzen.2 § 32 ist § 15 MitbestErgG nachgebildet, weicht aber insofern von ihm ab,3 dass § 15 2 MitbestErgG als Untergesellschaft sämtliche Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform und des auf sie anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts erfasst. § 32 greift demgegenüber nur ein, wenn die Untergesellschaft ebenso wie die Obergesellschaft dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt (näher u Rdn 3 ff). Darüber hinaus erfasst § 32 Abs 1 S 1 im Unterschied zu § 15 MitbestErgG auch den Abschluss von Unternehmensverträgen iS der §§ 291, 292 AktG.

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1 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 28 f; BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 10; MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 1; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 61; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 1; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 4; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 1; Streyl/Schaper ZIP 2017, 410, 416; Weiss Konzern 2004, 590, 591 f; zur Kritik an dem konzeptionellen Ansatz stellvertretend Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, S 71 ff sowie MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 5 f; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 4; Weiss Konzern 2004, 590, 604, jeweils mwN. 2 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 1; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 1; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 1; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 2. 3 S auch UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 3. 405

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MitbestG § 32 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

II. Anwendungsbereich 1. Dem Mitbestimmungsgesetz unterliegende Unternehmen a) Mitbestimmungsstatut. § 32 Abs 1 S 1 setzt voraus, dass sowohl die Ober- als auch die Untergesellschaft der Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen.4 Es genügt, wenn dieses bei dem jeweiligen Unternehmen auf Grund der Arbeitnehmerzurechnung nach § 5 anzuwenden ist;5 ein Konzernverhältnis iS des § 18 Abs 1 AktG zwischen den Unternehmen ist nicht zwingend erforderlich, es reicht aus, dass die Unternehmen durch eine „Beteiligung“ miteinander verbunden sind (näher u Rdn 8),6 die jedoch stets, also auch im Falle eines Konzerns, 25% betragen muss.7 Eine Mitbestimmungspflicht des Unternehmens nach anderen Gesetzen führt nicht 4 zur Anwendbarkeit des § 32.8 Daher ist die Vorschrift bereits dann nicht anwendbar, wenn eines der Unternehmen, also entweder die Obergesellschaft oder die Untergesellschaft, einem anderen Mitbestimmungsstatut unterliegt oder mitbestimmungsfrei ist.9 § 32 erfasst insbesondere nicht den Fall, dass die Ober- oder die Untergesellschaft der Mitbestimmung nach dem DrittelbG unterliegt.10 § 32 ist ebenfalls nicht anwendbar, wenn bei der Obergesellschaft nach § 3 5 MitbestErgG die Montanmitbestimmung anzuwenden ist; in diesem Fall greift jedoch § 15 MitbestErgG ein und verhindert – vergleichbar mit § 32 – eine Potenzierung der Arbeitnehmermitbestimmung. Unterliegt hingegen die Untergesellschaft der Montanmitbestimmung, die Obergesellschaft jedoch dem Mitbestimmungsgesetz, dann greift bei alleiniger Betrachtung des Gesetzeswortlauts weder § 15 MitbestErgG noch § 32 ein.11 Das kann insbesondere dann eintreten, wenn die Obergesellschaft nicht mehr unter das Mitbestimmungsergänzungsgesetz fällt. Gute Gründe sprechen dafür, in dieser Konstellation § 32 analog anzuwenden.12 Die tatbestandliche Voraussetzung des § 32, dass die Untergesellschaft dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen muss, beruhte auf der Erwägung, eine Kumulierung von Mitbestimmungseinflüssen komme nicht in Betracht, wenn die Arbeitnehmer in dem abhängigen Unternehmen keine oder nur eine Minderheitsbeteiligung haben.13 Der Fall der montanmitbestimmten Untergesellschaft wurde offenkundig übersehen, so dass angesichts des erkennbar gewordenen Regelungsplans des Gesetzgebers die entsprechende Anwendung des § 32 geboten ist. 3

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4 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 7; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 2. 5 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 8. 6 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 8; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 14; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 559. 7 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 11. 8 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5. 9 UHH/Ulmer/Habersack3 § 31 Rdn 9 aE. 10 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 8; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 9 aE; s auch BTAusschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 10. 11 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 62; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 9; aA GKMitbestG/Schneider § 32 Rdn 71. 12 Hierfür ebenfalls GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 71; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 9; aA jedoch die hM, s zB KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 9 mwN. 13 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 10. Oetker

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b) Rechtsform. Die Ausübungsschranke des § 32 greift grundsätzlich bei allen Un- 6 ternehmen ein, die nach ihrer Rechtsform (§ 1 Abs 1 Nr 1) dem Gesetz unterliegen. Eine teleologische Reduktion des § 32 Abs 1 ist jedoch erforderlich, wenn die Obergesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien verfasst ist. Bei ihr ist der Arbeitnehmereinfluss wegen der §§ 31 Abs 1 S 2, 33 Abs 1 S 2 so gering, dass die dem Regelungszweck des § 32 zugrunde liegende Anteilseignergefährdung fehlt.14 Der Vorstand der Kommanditgesellschaft kann deshalb die in § 32 Abs 1 genannten Rechte bei dem Beteiligungsunternehmen ohne die in § 32 Abs 1 angeordneten Restriktionen ausüben. Ist die Obergesellschaft eine Kapitalgesellschaft & Co KG iS des § 4 Abs 1, dann 7 werden die ihr zustehenden Beteiligungsrechte durch die geschäftsführende und mitbestimmte Komplementärkapitalgesellschaft ausgeübt. Die Gefahr der Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses in der Untergesellschaft besteht ebenso, eine direkte Anwendung des § 32 scheidet jedoch aus, da die an der Untergesellschaft beteiligte Kommanditgesellschaft selbst nicht mitbestimmungspflichtig ist. Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet § 32 entsprechende Anwendung.15 In der umgekehrten Konstellation, dass die von § 4 Abs 1 erfasste Kommanditgesellschaft Untergesellschaft ist, greift § 32 Abs 1 schon deshalb nicht ein, weil die Kommanditgesellschaft selbst nicht dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt.16 2. Beteiligung. Die Unternehmen müssen durch eine Beteiligung miteinander ver- 8 bunden sein. Dabei kommt es in Anlehnung an § 16 Abs 1 AktG sowie § 4 Abs 1 darauf an, dass einem Unternehmen alternativ Anteile an einem anderen Unternehmen oder an diesem Stimmrechte zustehen.17 Nach § 32 Abs 2 muss die Beteiligung der Obergesellschaft an der Untergesellschaft mindestens 25% betragen, dh, der Obergesellschaft müssen entweder ein Viertel der Anteile oder der Stimmen zustehen. Die Regelungen des § 16 Abs 2 bis 4 AktG finden keine Anwendung.18 III. Rechtsfolgen 1. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats. Liegen die Voraussetzungen des § 32 9 Abs 1 vor, dann kommt es zu einer Durchbrechung des Grundsatzes, dass die Wahrnehmung von Beteiligungsrechten durch die Obergesellschaft zu den Geschäftsführungsaufgaben gehört und damit in die Kompetenz ihres gesetzlichen Vertretungsorgans fällt.19 Die Entscheidungsbefugnis für die Ausübung der in § 32 Abs 1 S 1 genannten Betei-

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14 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 9; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 4; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 29 Rdn 62; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 5; aA HWK/Seibt7 § 32 Rdn 2. 15 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 5; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 3; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 6; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 15; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 8; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 10. 16 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 5; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 10; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 5; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 10; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 17. 17 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 12: UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 6. 18 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 6; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 13; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 7; Weiss Konzern 2004, 590, 594; aA Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 6; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 19. 19 Krit deshalb zB MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 11; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 3 sowie allg o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 594, 682. 407

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ligungsrechte wird dem Aufsichtsrat zugewiesen, indem deren Ausübung durch das vertretungsberechtigte Gesellschaftsorgan an einen Aufsichtsratsbeschluss gebunden wird. Vergleichbar mit § 111 Abs 4 S 2 AktG erlangt der Aufsichtsrat damit die Stellung eines Geschäftsführungsorgans. Die Abhängigkeit von einem Beschluss des Aufsichtsrats beschränkt das Vertre10 tungsorgan der Gesellschaft abweichend von § 82 Abs 1 AktG, § 37 Abs 2 GmbHG, § 27 Abs 2 GenG und im Gegensatz zu den bei § 111 Abs 4 S 2 AktG anerkannten Grundsätzen nicht nur in seiner Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis,20 sondern zugleich auch in seiner Vertretungsmacht im Außenverhältnis.21 Das betrifft in erster Linie die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung der Untergesellschaft.22 Erfasst werden aber auch andere Rechtspositionen, wie zB Entsendungs- und Abberufungsrechte (§§ 101 Abs 2, 103 Abs 2 AktG) sowie die Wahrnehmung sonstiger Rechte, die der Obergesellschaft kraft ihrer Beteiligung im Hinblick auf die in § 32 Abs 1 S 1 genannten Gegenstände zustehen (zB Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage; §§ 245, 249 AktG). 11

2. Erfasste Beteiligungsrechte. Die Rechte des Vorstands sind nur bei den in § 32 Abs 1 S 1 genannten Entscheidungsgegenständen beschränkt. Als erstes nennt § 32 Abs 1 S 1 personelle Entscheidungen (Bestellung, Widerruf der Bestellung, Entlastung) von Verwaltungsträgern. Dies betrifft zunächst die Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 AktG) einschließlich ihrer Entlastung (§ 119 Abs 1 Nr 3 AktG). Da § 32 Abs 1 S 1 den weiten Begriff „Verwaltungsträger“ verwendet, greift die Ausübungsschranke in gleicher Weise für die entsprechenden Entscheidungen im Hinblick auf die Vorstandsmitglieder bei der Untergesellschaft ein, betrifft dort aber auf Grund der Entscheidungskompetenzen des Aufsichtsrats in der dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Gesellschaft (§ 31) nicht die Bestellung bzw ihren Widerruf, sondern ausschließlich die Entlastung der Vorstandsmitglieder;23 für sie ist auch bei der mitbestimmten Aktiengesellschaft die Hauptversammlung zuständig (§ 120 Abs 1 S 1 AktG). Die Bestellung der Vorstandsmitglieder obliegt demgegenüber in der Untergesellschaft dem dort gebildeten Aufsichtsrat (§ 31), das Stimmrecht bei der Abstimmung steht auch im Fall der Entsendung (§ 101 Abs 2 AktG) ausschließlich dem Aufsichtsratsmitglied, nicht aber der Obergesellschaft zu (s u Rdn 15). Neben den vorgenannten personellen Entscheidungen erstreckt § 32 Abs 1 S 1 die Ausübungsschranke darüber hinaus auf Sachentscheidungen, die die Grundlagen der Untergesellschaft betreffen. Hierzu gehören ua die Entscheidungen über die Auflösung der Gesellschaft (§ 262 AktG), deren Umwandlung (§ 1 UmwG)24 sowie der Abschluss von Unternehmensver-

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20 S zu § 111 Abs 4 S 2 AktG Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 749. 21 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 7; Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 28; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 4; J Semler FS Kropff, 1997, S 301, 305; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 15; Weiss Konzern 2004, 590, 596; s auch u § 15 MitbestErgG Rdn 7 sowie o Habersack/Foerster5 § 78 AktG Rdn 8; aA Säcker DB 1977, 2031, 2035: nur die interne Geschäftsführungsbefugnis. 22 § 134 Abs 3 S 2 AktG ist in diesem Fall analog anzuwenden; ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 26; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 54; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 22; aA Philipp DB 1976, 1622, 1625. 23 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 16. 24 Die ursprünglich in § 32 Abs 1 S 1 genannte „Verschmelzung“ wurde durch Art 12 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v 28.10.1994 (BGBl I 3210, 3294) gestrichen, da sie von der „Umwandlung“ iS des § 1 UmwG mitumfasst ist (s § 1 Abs 1 Nr 1 UmwG). Die Umschreibung in § 1 UmwG ist auf Grund der Entstehungsgeschichte auch für § 32 Abs 1 S 1 maßgebend; ebenso KK/Mertens/Cahn3 § 32 Oetker

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trägen, wobei die Letztgenannten wegen des Klammerzusatzes abschließend von den §§ 291, 292 AktG definiert werden. Die Verweisung auf die §§ 291, 292 AktG ist allerdings – ebenso wie in § 2 Abs 1 DrittelbG – in einem von der Rechtsform unabhängigen Sinne zu verstehen.25 Zweifelhaft ist das Verhältnis der nach § 32 begründeten Entscheidungszuständigkeit 12 des Aufsichtsrats zu dem Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung und einer von ihr an den Vorstand gerichteten Weisung (§ 83 AktG). Da § 32 die Entscheidungsprärogative der Anteilseignerseite absichern soll (s o Rdn 1), würde eine Verlagerung der Entscheidung auf den Aufsichtsrat seinen eigentlichen Zweck verfehlen, so dass eine teleologische Reduktion der Norm nahe liegt.26 Dem steht allerdings entgegen, dass § 32 bei den dort abschließend aufgezählten Geschäftsführungsmaßnahmen eine Befassungskompetenz des Aufsichtsrats begründet, die unabhängig davon besteht, ob dem Vorstand bei der Durchführung der Maßnahme ein eigener Entscheidungsspielraum zusteht. Zudem berührt eine an das Geschäftsführungsorgan adressierte Weisung im Unterschied zu § 32 nicht die Vertretungsmacht im Außenverhältnis (s o Rdn 10). Deshalb sprechen die besseren Gründe dafür, den Konflikt zwischen der Beschlusskompetenz des Aufsichtsrats und einem Weisungsrecht der Anteilseigner nicht über einen Vorrang des Weisungsrechts, sondern über eine Bindung der Anteilseignervertreter an die von den Anteilseignern beschlossene Weisung aufzulösen.27 Hierfür ist es jedoch nicht zwingend erforderlich, eine Ausnahme von dem Grundsatz der weisungsfreien Amtsausübung zu kreieren.28 Vielmehr erscheint auch ein Rückgriff auf das durch die Weisung der Anteilseigner konkretisierte Unternehmensinteresse als pflichtbegründende Maxime für das Abstimmungsverhalten denkbar. Die Aufzählung in § 32 Abs 1 S 1 ist abschließend, andere Einflussmöglichkeiten 13 der Obergesellschaft auf die Untergesellschaft werden nicht erfasst.29 Das betrifft sowohl die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung bei anderen als den in § 32 Abs 1 S 1 genannten Beschlussgegenständen,30 und zwar unabhängig von ihrer Bedeutung für die Untergesellschaft, als auch die Ausübung des Weisungsrechts beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrags (§ 308 Abs 1 AktG). 31 Ebenso ist der Abschluss schuldrechtlicher Verträge zwischen den Gesellschaften nicht in den Anwendungsbereich des § 32 Abs 1 S 1 einbezogen.32 Für die vereinzelt erwogene entsprechende Anwendung des § 32 bei tarif- und arbeitskampfrechtlichen Fragen33 fehlt angesichts der

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Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 13; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 17; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 13; Weiss Konzern 2004, 590, 592. 25 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 22; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 2, 7, 12; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 14; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 17; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 13; Weiss Konzern 2004, 590, 592 f; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 41; zu § 2 Abs 1 DrittelbG s dort Rdn 2. 26 Für einen Vorrang der Weisung an den Vorstand RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 27; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 35 f; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 19; Streyl/Schaper ZIP 2017, 410, 416; aA UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 21. 27 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 21. 28 So UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 21. 29 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 23; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 2, 7; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 15; Weiss Konzern 2004, 590, 593; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 559. 30 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 15; krit KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 2. 31 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 9. 32 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 9; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 14. Zu erwägen ist ihre Einbeziehung allenfalls, wenn sie sich auf die in § 32 Abs 1 S 1 genannten Maßnahmen beziehen; so Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 559. 33 So Reuter AcP 179 (1979) 509, 559 f, 563. 409

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detaillierten Aufzählung der einbezogenen Beschlussgegenstände in § 32 Abs 1 S 1 eine tragfähige methodische Grundlage.34 Die von § 32 Abs 1 S 1 erfassten Möglichkeiten einer Einflussnahme müssen der 14 Obergesellschaft auf Grund ihrer Beteiligung an der Untergesellschaft zustehen. Auf andere Formen einer Einflussnahme erstreckt sich § 32 nicht. 15

3. Adressat der Beschränkung. Adressat des § 32 Abs 1 S 1 ist das Organ der Obergesellschaft, das zu ihrer gesetzlichen Vertretung berechtigt ist, bei der Aktiengesellschaft also der Vorstand (§ 78 Abs 1 AktG). Es muss sich stets um Rechte handeln, die der Obergesellschaft zustehen und die von deren Vertretungsorgan ausgeübt werden. Deshalb richtet sich die Vorschrift nicht an das einzelne Mitglied des Vertretungsorgans, wenn dieses nicht als gesetzlicher Vertreter für die Obergesellschaft auftritt. Bedeutsam ist diese Unterscheidung vor allem, wenn ein Mitglied des Vertretungsorgans der Obergesellschaft dem Aufsichtsrat der Untergesellschaft angehört. Da er im Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht als gesetzlicher Vertreter der Obergesellschaft auftritt, kann er seine Rechte als Aufsichtsratsmitglied ausüben, ohne hierbei den Beschränkungen des § 32 Abs 1 S 1 zu unterliegen. Das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ kann nur auf Grund eines vorherigen Beschlusses des Aufsichtsrats im Außenverhältnis rechtswirksam handeln. Deshalb gehört es zu den Amtspflichten seiner Mitglieder, rechtzeitig die nach § 32 Abs 1 S 1 erforderliche Beschlussfassung herbeizuführen. Verletzen sie diese Pflicht, kommen Schadensersatzansprüche nach § 93 AktG in Betracht.35

4. Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsratsbeschluss, den § 32 Abs 1 S 1 für das nach innen und nach außen rechtswirksame Handeln des Vertretungsorgans verlangt, setzt nach hM abweichend von § 29 keine Beschlussfassung des gesamten Organs voraus; es soll genügen, wenn der Beschluss – ebenso wie im Fall des § 27 Abs 2 – von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner gefasst wird.36 Das soll aus dem Zweck der Vorschrift folgen, da das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 32 Abs 1 S 2 bedeutungslos ist.37Dem steht jedoch der Wortlaut des § 32 S 2 entgegen, der ausschließlich die Berechnung der Stimmenmehrheit betrifft und damit bewusst von der Regelungsstruktur in § 27 Abs 2 S 2 abweicht.38 Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner sind vom Standpunkt der hM (s o 17 Rdn 16) beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, die nach § 7 Abs 1 in den Aufsichtsrat zu bestellen sind, an der Beschlussfassung teilnehmen. Die Vorschrift des § 28 Abs 1 ist im Fall des § 32 Abs 1 S 2 – nicht anders als bei Abstimmungen nach § 27 Abs 2 (hierzu o § 27 Rdn 7) – entsprechend anzuwenden,39 wobei es für die zur Beschlussfassung notwendige Mitgliederzahl ebenso wie

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34 Ablehnend auch MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 23; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 15; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 14. 35 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 25; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 63; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 34. 36 Zur Frage eines Stimmrechtsausschlusses J Semler FS Kropff, 1997, S 301, 307 ff. 37 So MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 24; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 9; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 18; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 5; aA WKS/Schubert5 § 32 Rdn 20; ebenso zu § 15 MitbestErgG KassHdbArbR/ Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 185. 38 Treffend deshalb WKS/Schubert5 § 32 Rdn 20 sowie bereits MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 67. 39 NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 67; Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 19; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 20; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 5; Spieker FS Däubler, S 406, 415; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 26; iE auch MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 26; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 56: stets drei Mitglieder ausreichend. Oetker

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bei § 27 Abs 2 (s o § 27 Rdn 7) ausschließlich auf die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner ankommt. Die Beschlussfassung ist rechtzeitig herbeizuführen, um dem gesetzlichen Vertre- 18 tungsorgan die Ausübung seiner Rechte zu ermöglichen;40 Pflichtverstöße können über § 116 S 1 AktG zur Schadensersatzpflicht nach § 93 AktG führen.41 Der Beschluss bedarf der absoluten Mehrheit der Stimmen, dh der Mehrheit der im Aufsichtsrat tatsächlich vertretenen Mitglieder der Anteilseigner („Ist-Stärke“).42 Die Gegenansicht, die auf die Mehrheit der tatsächlich abgegebenen Stimmen abstellt,43 ist mit dem Wortlaut und – wie ein Vergleich mit § 31 Abs 3 S 2 zeigt – der Gesetzessystematik nicht vereinbar. Das Zweitstimmrecht nach § 29 Abs 2 S 2 steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Beschlussfassung nicht zu.44 Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind von der Teilnahme an der 19 Aufsichtsratssitzung nicht ausgeschlossen.45 Das durch § 32 Abs 1 S 2 begründete Vorrecht zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner beschränkt sich auf die Beschlussfassung und die Feststellung der Stimmenmehrheit. Für eine weitergehende Beschneidung ihrer Rechtsstellung besteht auch im Hinblick auf die Gefahr einer Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses kein Bedürfnis. Sie sind deshalb in die Beratung einzubeziehen.46 Eine Mitwirkung an der Verfahrensentscheidung und das Recht zum Stellen von Geschäftsordnungsanträgen stehen ihnen jedoch nicht zu,47 da sie hierdurch unmittelbaren Einfluss auf die spätere Beschlussfassung zu den in § 32 Abs 1 S 1 genannten Angelegenheiten nehmen könnten. Der Aufsichtsrat kann die Zuständigkeit nach § 32 auf einen Aufsichtsratsausschuss 20 (Beteiligungsausschuss) übertragen. Dem steht § 107 Abs 3 S 4 AktG nicht entgegen.48 Der Ausschuss ist entsprechend dem Mehrheitserfordernis in § 32 Abs 1 S 2 zu besetzen, so dass ihm die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner angehört.49

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40 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 23; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 22; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 62; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 34; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 29. 41 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 34. 42 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 25; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 9; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 29 Rdn 48; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 20; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 22; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 27. 43 Hierfür Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 55; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 18; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 379 ff; Säcker DB 1977, 2031, 2035; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 42. 44 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 67. 45 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 48; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 17; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 18; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 40; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 24; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rdn 54; Kallmeyer DB 1978 Beil 11, 7; Philipp DB 1976, 1622, 1627; Streyl/Schaper ZIP 2017, 410, 416. 46 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 24; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 10; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 29 Rdn 67; Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 10; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 17; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 18; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 20; Spieker FS Däubler, 1999, S 406, 413. 47 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 17; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 39; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 25; aA NKGA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 10; Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 18; Spieker FS Däubler, 1999, S 406, 414. 48 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 69; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 20; Paefgen Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 379 ff; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 21; Säcker DB 1977, 2031, 2035; Schaub ZGR 1977, 293, 303; GK-MitbestG/Schneider § 32 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 23; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 28; Weiss Konzern 2004, 590, 597 f sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 434; aA Philipp DB 1976, 1622, 1628. 49 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 27; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 11; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 29 Rdn 69; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 21; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 23; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 6; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 28; Weiss Konzern 2004, 590, 598; sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG 411

Oetker

MitbestG § 32 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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5. Bindung des Vertretungsorgans. Da § 32 Abs 1 S 2 vorschreibt, dass die Beschlüsse des Aufsichtsrats für das Vertretungsorgan verbindlich sind, wird der Zweck der Vorschrift nur erfüllt, wenn der Beschluss des Aufsichtsrats das Vertretungsorgan inhaltlich bindet. 50 Generalermächtigungen und Blankovollmachten sind hiermit unvereinbar.51 Dem Zweck der Vorschrift widerspricht ist es jedoch nicht, wenn dem Vertretungsorgan in den Grenzen konkreter Vorgaben ein Entscheidungsspielraum verbleibt,52 da die in diesem Rahmen möglichen Entscheidungen von dem Willen des Aufsichtsrats mitumfasst sind. Da das Vertretungsorgan bei den in § 32 Abs 1 S 1 genannten Beschlussgegenständen 22 „im Auftrag“ des Aufsichtsrats tätig wird, ist es gerechtfertigt, die Vorschrift des § 665 BGB analog anzuwenden,53 so dass das Vertretungsorgan unter den dortigen Voraussetzungen von dem Beschluss des Aufsichtsrats abweichen darf. Diese Befugnis beschränkt sich nicht nur auf das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis, sondern strahlt gleichermaßen auf das rechtliche Können im Außenverhältnis aus.54 Wegen der Anwendung des § 665 BGB entfällt die durch § 32 Abs 1 bewirkte Beschränkung der Vertretungsmacht; § 665 BGB begründet in dieser Konstellation – im Unterschied zum bürgerlich-rechtlichen Auftrag – deshalb keine zusätzliche Vertretungsmacht, sondern hebt die Schranke des § 32 für die Ausübung der gesetzlichen Vertretungsmacht (§ 78 Abs 1 AktG) auf. 23

6. Handeln ohne wirksame Beschlussfassung. Fehlt der Aufsichtsratsbeschluss für die Ausübung der Beteiligungsrechte oder weicht das Vertretungsorgan unberechtigt von diesem ab (s aber o Rdn 22), dann ist die Ausübung der Beteiligungsrechte in der Untergesellschaft wegen fehlender Vertretungsmacht nach § 180 S 1 BGB unwirksam.55 Zusätzlich kann eine Schadensersatzpflicht des Vertretungsorgans nach § 93 AktG in Betracht kommen.56 Eine nachträgliche Genehmigung durch eine nachgeholte Beschlussfassung des Aufsichtsrats ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 180 BGB zu erwägen.57

_____ Rdn 434; aA KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 22: nur Anteilseignervertreter, aber Teilnahmerecht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. 50 Für die allg Ansicht statt aller WKS/Schubert5 § 32 Rdn 27 mwN. 51 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 68; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 15; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 19; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 26; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 17. 52 So auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 68; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 15; Philipp DB 1976, 1622, 1626; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 19; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 17; Weiss Konzern 2004, 590, 600 f. 53 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 15; Philipp DB 1976, 1622, 1625; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 33; J Semler FS Kropff, 1997, S 301, 306; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 18; aA RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 25. 54 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 15; Philipp DB 1976, 1622, 1625; J Semler FS Kropff, S 301, 306; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 18. 55 KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 24, 25; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 29; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 4; s auch o Habersack/Foerster5 § 78 Rdn 8. 56 UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 30; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 24; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 23; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 35; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 4; Weiss Konzern 2004, 590, 595. 57 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 32 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 32 Rdn 30; HWK/Seibt7 § 32 Rdn 4; Weiss Konzern 2004, 590, 602 f. Oetker

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

IV. Abweichende Regelung Die Vorschrift des § 32 ist zwingend.58 Gegen sie verstoßen insbesondere Satzungs- 24 bestimmungen, die ausdrücklich anordnen, dass der Mehrheitsbeschluss von dem Gesamtorgan zu fassen ist. Dementsprechend werden Zustimmungsvorbehalte iS des § 111 Abs 4 S 2 AktG zugunsten des Gesamtorgans, die sich auf die von § 32 erfassten Beschlussgegenstände beziehen, durch § 32 verdrängt.59

MitbestG § 33

§ 33 Arbeitsdirektor https://doi.org/10.1515/9783110294149-037

(1) Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung. (3) Bei Genossenschaften ist auf den Arbeitsdirektor § 9 Abs 2 des Genossenschaftsgesetzes nicht anzuwenden. Schrifttum Buchner Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Konzernobergesellschaft, FS Wlotzke, 1996, S 227; Haake Die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher Aus der Praxis des Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 346; Henssler Die Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG in der mitbestimmten konzernverbundenen GmbH, FS Säcker, 2011, S 365; Hoffmann Zum Rechtsbegriff des Arbeitsdirektors gemäß § 33 MitbestG, BB 1976, 1233; ders Der Kernbereich des Arbeitsdirektors und andere praktische Fragen bei der Anwendung von § 33 MitbestG, BB 1977, 17; Hoffmann-Becking Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor, FS Werner, 1984, S 301; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Leicht Der Arbeitsdirektor des Mitbestimmungsgesetzes 1976, Diss Freiburg 1980; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1980; Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Der Arbeitsdirektor im Rahmen der paritätischen Mitbestimmung, DB 1976, 387; Overlack Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977) 128; Peltzer Die erste Sitzung des mitbestimmten Aufsichtsrates und der Arbeitsdirektor, DB 1978, 984; Przybylski Die mitbestimmungsrechtliche Bedeutung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG 1976, 1983; Ruhberg „Vorstandsmitglied für Personal und Soziales“ oder „Arbeitsdirektor“, ArbuR 1979, 129; Säcker Der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors und Werkspersonalleiters gemäß § 33 MitbestG, DB 1979, 1925; ders Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; Schiessl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation (Divisionalisierung), ZGR 1992, 64; Semler Rechtsfragen der divisionalen Organisationsstruktur in der unabhängigen Aktiengesellschaft, FS Döllerer, 1988, S 571; Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Spieker Die Repräsentation der

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58 Für die allg Ansicht statt aller MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 3. 59 MünchKomm/Gach4 § 32 Rdn 3; Meilicke/Meilicke2 § 32 Rdn 13; KK/Mertens/Cahn3 § 32 Rdn 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 32 Rdn 20; s auch Timm DB 1980, 1201, 1206 sowie o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 682.

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MitbestG § 33 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstands, insbesondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; Weck Der Arbeitsdirektor, Diss Münster 1994; Wendeling-Schröder Divisionalisierung, Mitbestimmung und Tarifvertrag, 1984; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989; Wlotzke Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, ArbRGeg 14 (1977) 17; Wlotzke/Wißmann Die erstmalige Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1262; Zöllner Zur Problematik der Auswahl und Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 1766 sowie das bei § 13 Montan-MitbestG aufgeführte Schrifttum.

I. II.

III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Bestellung und Abberufung des Arbeitsdirektors | 5 1. Bestellung | 5 2. Widerruf der Bestellung | 10 Rechtsstellung des Arbeitsdirektors im Vertretungsorgan | 11 1. Der Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied im Vertretungsorgan | 11 a) Allgemeiner Inhalt des Gleichberechtigungsgrundsatzes | 12 b) Bestellung eines stellvertretenden Vorstandsmitgliedes und weiterer Arbeitsdirektoren | 15 c) Vertretungsbefugnis des Arbeitsdirektors | 17 d) Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden | 18

e)

2.

3.

Beschlussfassung innerhalb des Vorstands | 19 f) Wahl eines Vorstandssprechers | 20 Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors | 21 a) Mindestzuständigkeitsbereich in Personal- und Sozialangelegenheiten | 21 b) Übertragung weiterer Aufgaben | 25 c) Entscheidungskompetenzen innerhalb des Vorstands | 27 d) Divisionalisierte Unternehmen | 28 e) Arbeitsdirektor im Konzern | 29 Zusammenwirken im Vorstand | 32

I. Regelungsinhalt Nach § 33 ist die Bestellung eines Arbeitsdirektors als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs, mit Ausnahme bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 33 Abs 1 S 2; s o § 30 Rdn 3), zwingend. Das gilt auch bei einer Konzernobergesellschaft, die wegen § 5 Abs 1 dem Gesetz unterliegt,1 die Konzernstruktur beeinflusst jedoch den Aufgabenbereich des Arbeitsdirektors (näher u Rdn 29 ff).2 Der Arbeitsdirektor ist im Wesentlichen für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig (näher u Rdn 21 ff). Die Vorschrift des § 33, die in Anlehnung an § 13 Montan-MitbestG und § 13 MitbestErgG entstand,3 war im Gesetzgebungsverfahren Gegenstand heftiger Diskussionen,4 wobei insbesondere die Beziehung des Arbeitsdirektors zu den Arbeitnehmern des Unternehmens sowie die Umschreibung seines Kompetenzbereichs im Mittelpunkt standen. Die Stellung des Arbeitsdirektors im Unternehmen wird vor allem durch den Bestel2 lungsmodus geprägt. Insoweit trifft § 33 – abweichend von § 13 Abs 1 S 2 Montan1

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1 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 53; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 18; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 573; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5. 2 Exemplarisch Säcker DB 1977, 1993, 1995 f. 3 Zur Entstehungsgeschichte des Arbeitsdirektors in der Montanindustrie s u § 13 Montan-MitbestG Rdn 1 mwN. 4 Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 9 f; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 2 f; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 6 f; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 2; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 1 ff; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 9 ff; Spie/Piesker Geschäftsbereich, 1983, S 41 ff.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

MitbestG – keine Sonderregelung; es gilt vielmehr die allgemeine Bestimmung des § 31 (s näher u Rdn 5 ff). Auf die Möglichkeit eines § 13 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG nachgebildeten Vetorechts zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer5 und damit eines faktischen Vorschlagsrechts für die Mitglieder der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat6 wurde bereits im Regierungsentwurf (§ 30)7 bewusst verzichtet; einen von einzelnen Abgeordneten der CDU/CSU-Fraktion in den Beratungen des Bundestagsausschusses gestellten Antrag auf Übernahme des Regelungsmodells in § 13 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG lehnte die Ausschussmehrheit ausdrücklich ab.8 Dennoch ging die Ausschussmehrheit davon aus, dass der Arbeitsdirektor entspre- 3 chend der Praxis zu § 13 MitbestErgG, der ebenso wie § 33 iV mit § 31 die allgemeine Regelung zur Bestellung der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans für anwendbar erklärt,9 auf das Vertrauen der Arbeitnehmer angewiesen sein wird.10 Tatsächlich ist der Einfluss der Arbeitnehmer und der Gewerkschaften auf die Bestellung des Arbeitsdirektors jedoch geringer als im Rahmen der Montan-Mitbestimmung. Zwar wird die Bestellung des Arbeitsdirektors gegen den ausdrücklich bekundeten Widerstand der Arbeitnehmer kaum sinnvoll sein,11 sie ist aber im 3. Wahlgang (§ 31 Abs 4) mit Hilfe der Zweitstimme eines in der Praxis von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner gestellten Aufsichtsratsvorsitzenden (s o § 27 Rdn 3 aE) rechtlich möglich.12 Nicht zuletzt wegen dieses Bestellungsmodus benötigt der Arbeitsdirektor aus Rechtsgründen kein besonderes Vertrauen der Arbeitnehmer,13 mag dieses auch für seine spätere praktische Tätigkeit förderlich sein.14 Zudem übersieht die im Hinblick auf die praktischen Erfahrungen gezogene Parallele zu § 13 MitbestErgG,15 dass dort die Stimme des regelmäßig auch vom Vertrauen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer getragenen „neutralen“ Mitglieds (§ 5 Abs 3 S 2 MitbestErgG iV mit § 8 Montan-MitbestG) bei einer Abstimmung über die Bestellung des Arbeitsdirektors den Ausschlag gibt. Die von § 7 Abs 1 MitbestG abweichende Zusammensetzung des Aufsichtsrats strahlt in der Praxis faktisch auch auf die vom Aufsichtsrat zu treffenden Personalauswahlentscheidungen aus.16 Gegen den Willen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie des „neutralen“ Mitglieds können die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner „ihren“ Kandidaten nicht durchsetzen. Dies fördert zwangsläufig Kompromisse. Die europäischen Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung (SE, SCE, 4 grenzüberschreitende Verschmelzung) kennen keine mit § 33 vergleichbare Absicherung

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5 Hierzu u § 13 Montan-MitbestG Rdn 3. 6 So Spie/Piesker Geschäftsbereich, 1983, S 52. 7 BT-Drucks 7/2172. 8 BT-Drucks 7/4845, S 9. 9 Näher u § 13 MitbestErgG Rdn 3. 10 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 9 sowie Arendt BArbBl 1976, 43, 44. 11 In diesem Sinne auch schon der Bericht der Mitbestimmungskommission, BT-Drucks VI/334, Nr 31. 12 Für die allg Ansicht BVerfGE 50, 290, 379; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 9; Henssler FS Säcker, 2011, S 365, 366; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 12; Zöllner DB 1976, 1766; dies konstatiert auch Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 32. 13 Ausf Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 269 ff; ebenso UHH/Henssler3 § 33 Rdn 28; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 7 Fn 22; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 17, 23; Wiedemann ZGR 1977, 160, 168 f; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 14; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 572; aA Ruhberg ArbuR 1979, 129; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 30. 14 Insoweit allg Ansicht, s statt aller MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 15; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 23 ff; Zöllner DB 1976, 1766, 1767. 15 So Arendt BArbBl 1976, 43, 44 und zuvor BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 9. 16 Näher hierzu Hoffmann DB 1976, 1233, 1237.

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MitbestG § 33 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

der Personalangelegenheiten innerhalb des Leitungsorgans bzw unter den geschäftsführenden Direktoren. Gleichwohl hat der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung für die jeweilige gesetzliche Auffangregelung das Konzept des § 33 aufgegriffen,17 dabei allerdings nicht die Bestellung eines „Arbeitsdirektors“ vorgeschrieben, sondern sich in konzeptioneller Anlehnung an § 30 des Regierungsentwurfs zum Mitbestimmungsgesetz18 auf die Vorgabe beschränkt, dass ein Mitglied des Leitungsorgans bzw ein geschäftsführender Direktor „für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig“ sein muss (§ 38 Abs 2 S 2 SEBG, § 38 Abs 2 S 2 SCEBG, § 27 Abs 2 S 2 MgVG). Von einem gesonderten Bestellungsmodus sehen die gesetzlichen Auffangregelungen hingegen ab.19 Vielmehr schreiben sie lediglich das in § 33 zum Ausdruck gelangte Grundanliegen fort, dass der Bereich „Arbeit und Soziales“ auf der Ebene des Leitungsorgans angesiedelt ist, so dass eine Geschäftsordnung ausreichend der Vorgabe in § 38 Abs 2 S 2 SEBG (bzw. § 38 Abs 2 S 2 SCEBG, § 27 Abs 2 S 2 MgVG) Rechnung trägt.20 II. Bestellung und Abberufung des Arbeitsdirektors 5

1. Bestellung. Das Gesetz verzichtet im Unterschied zu § 13 Abs 1 Montan-MitbestG auf eine eigenständige Regelung zur Bestellung des Arbeitsdirektors. Deshalb ist er im Verfahren nach § 31 Abs 2 bis 4 zu bestellen.21 Gehörte der Bewerber dem Vertretungsorgan bislang nicht an, dann ist die Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans mit der Bestellung zum Arbeitsdirektor inhaltlich zu verknüpfen. Ein gesondertes und nach § 31 Abs 2 bis 4 durchzuführendes Bestellungsverfahren ist jedoch notwendig, wenn ein bereits bestelltes Mitglied des Vertretungsorgans zukünftig die Funktion des Arbeitsdirektors übernehmen soll.22 Dies folgt sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch aus der Systematik, so dass ein einfacher Mehrheitsbeschluss nach § 29 für die Bestellung zum Arbeitsdirektor nicht ausreicht. Die Frage, ob auch ein stellvertretendes Vorstandsmitglied zum Arbeitsdirektor bestellt werden kann, beantwortet sich ausschließlich anhand des § 33 Abs 1 S 1 und der Würdigung, ob die hiermit verbundene

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17 Verbreitet wird in der Regelung ein Widerspruch zu der RL 2001/86/EG gesehen, so KK/Feuerborn3 § 38 SEBG Rdn 12; Grobys NZA 2004, 779, 780; Henssler RdA 2005, 330, 336 f; KK/Paefgen3 Art 39 SE-VO Rdn 77; AKRR/Rudolph EBRG, § 38 SEBG Rdn 5; aA Krause BB 2005, 1221, 1228; NFK/Nagel Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts2, § 38 SEBG Rdn 5; Scheibe Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE, 2006, S 236 f; ebenso, wenn in einer der beteiligten Gesellschaften ein Arbeitsdirektor bestellt worden war, UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 42; MünchKomm/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 4. 18 BT-Drucks 7/2172. 19 Reg Begr, BT-Drucks 15/3405, S 55; KK/Feuerborn3 § 38 SEBG Rdn 10; UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 43; MünchKomm/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 3; NFK/Nagel Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts2, § 38 SEBG Rdn 6; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 38 SEBG Rdn 11; AKRR/Rudolph EBRG § 38 SEBG Rdn 4. 20 Ebenso KK/Feuerborn3 § 38 SEBG Rdn 10; UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 43; Habersack/Drinhausen/Müller-Bonanni/Hohenstatt SE-Recht2, § 38 SEBG Rdn 7; AKRR/Rudolph EBRG, § 38 SEBG Rdn 4; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 38 SEBG Rdn 11. 21 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 9; BVerfGE 50, 290, 379; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 9; UHHHenssler3 § 33 Rdn 9; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 12; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 29; Zöllner DB 1976, 1766; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302. 22 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 8; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 6; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 648; Lux S 204; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 5; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 8.; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 18; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

hierarchische Abstufung innerhalb des Vorstands der vom Gesetz geforderten „Gleichberechtigung“ widerspricht (näher u Rdn 15). Zur Problematik der Bestellung des Arbeitsdirektors, wenn ein Unternehmen erstmals dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, s u § 37 Rdn 11. Der Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem Arbeitsdirektor unterliegt keinen Sonderregeln; ebenso wie bei anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans beschließt hierüber der Aufsichtsrat nach § 29 mit einfacher Mehrheit (s o § 31 Rdn 24).23 Der Aufsichtsrat kann diese Aufgabe in den durch § 107 Abs 3 S 4 AktG gezogenen Schranken auch einem Ausschuss übertragen (s o § 31 Rdn 25). Eine eigenständige Bedeutung besitzt § 33 nur im Hinblick auf die Funktionsüber- 6 tragung;24 die Vorschrift sichert ab, dass ein Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs als gleichberechtigtes Mitglied die Aufgaben des „Arbeitsdirektors“ wahrnimmt und ähnelt damit der Befugnis des Aufsichtsrats, ein Mitglied des Vorstands zu dessen Vorsitzenden zu bestellen (§ 84 Abs 2 AktG). Aus dem Wortlaut des § 33 Abs 1 S 1 ergibt sich nicht, wer den Arbeitsdirektor bestellt („wird bestellt“). Wegen des Regelungszusammenhangs sowie der Orientierung an § 13 Montan-MitbestG und § 13 MitbestErgG kann es sich nur um den Aufsichtsrat handeln.25 Zudem würde es dem Zweck des § 33 widersprechen, wenn dem Vorstand überlassen bliebe, wer von den bereits bestellten Vorstandsmitgliedern zum Arbeitsdirektor bestellt wird.26 § 30 des Regierungsentwurfs, der noch diesen konzeptionellen Ansatz verfolgte, ist nicht Gesetz geworden.27 In der Personalauswahl bleibt der Aufsichtsrat grundsätzlich frei (s auch o § 31 7 Rdn 4).28 Er kann auch eine Person zum Arbeitsdirektor bestellen, die diese Aufgabe bereits in einem anderen verbundenen Unternehmen wahrnimmt.29 Hinsichtlich der an den Arbeitsdirektor zu stellenden persönlichen Voraussetzungen gelten die allgemeinen Grundsätze (s o § 31 Rdn 3). Ein besonderes, uU durch das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zum Ausdruck gelangendes Vertrauen der Arbeitnehmer ist rechtlich nicht erforderlich (s o Rdn 3). Der Fall, dass das Verhältnis zu den Arbeitnehmern des Unternehmens bereits vor der Bestellung zum Arbeitsdirektor so stark gestört ist, dass seine Bestellung gegen das Unternehmensinteresse verstößt und die Aufsichtsratsmitglieder hierdurch pflichtwidrig handeln,30 dürfte theoretischer Natur sein. Einer Begrenzung der Zahl der Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs 8 durch die Satzung der Gesellschaft zieht § 33 Schranken. Damit der Arbeitsdirektor den ihm zugeordneten Kernbereich der Personal- und Sozialfragen (zu diesem näher u Rdn 21 ff) effektiv ausüben kann, soll nach verbreiteter Ansicht die Besetzung des Vertre-

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23 Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 269 ff. 24 S auch u Rdn 21. 25 WKS/Schubert5 § 33 Rdn 18. 26 Ebenso Ballerstedt ZGR 1977, 134, 147; Duden ZHR 141 (1977) 145, 165; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 9; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 5; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 8; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 17; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 14; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 959, 967; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 302; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rdn 35; Meilicke/Meilicke2 § 33 Rdn 12 f. 27 Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 43. 28 Statt aller MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 10; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 20. 29 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 12; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 17; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 53; Hoffmann BB 1977, 17, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 31; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 38. 30 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 7; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 23 aE.

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MitbestG § 33 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

tungsorgans mit mindestens zwei Mitgliedern erforderlich sein.31 Hierfür streitet auf den ersten Blick der Gesetzeswortlaut, der von einem mehrgliedrigen Organ ausgeht. Auch § 38 Abs 2 S 1 SEBG, § 38 Abs 2 S 1 SCEBG sowie § 27 Abs 2 S 1 MgVG gehen davon aus, dass die besondere Ressortzuständigkeit für „Arbeit und Soziales“ zur Bildung eines mehrköpfigen Vertretungsorgans zwingt. Für den von § 33 vorausgesetzten Normalfall, dass das mitbestimmte Unternehmen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, ist diese Grundannahme zutreffend.32 Sie wird allerdings in Frage gestellt, wenn die nach dem Gesetz mitbestimmte Gesellschaft selbst nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt und ein mitbestimmter Aufsichtsrat allein wegen der Zurechnung von Arbeitnehmern nach § 5 Abs 1 zu bilden ist, da in diesem Fall der auf die Konzernobergesellschaft bezogene Aufgabenbereich des Arbeitsdirektors nicht stets ein mehrgliedriges Vertretungsorgan erfordert.33 Unterlässt der Aufsichtsrat die Bestellung eines Arbeitsdirektors, dann kommt auf 9 Grund einer entsprechenden Anwendung des § 85 AktG eine gerichtliche Notbestellung in Betracht.34 Das gilt insbesondere auch für den Fall, dass ein bereits bestelltes Mitglied des Vorstands die Aufgaben eines Arbeitsdirektors übernehmen soll. Die hiergegen zu § 13 Abs 1 Montan-MitbestG vorgetragenen Bedenken (zu diesen u § 13 MontanMitbestG Rdn 7) greifen im Anwendungsbereich des § 33 schon deshalb nicht durch, weil der Arbeitsdirektor nach § 31 Abs 4 auch gegen die Stimmen aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestellt werden kann (s o Rdn 3). Die Befugnis des Registergerichts beschränkt sich jedoch auf die Bestellung zum Arbeitsdirektor, die endgültige Festlegung seines Aufgabenbereichs obliegt dem Vorstand.35 Wegen der Bedeutung des Arbeitsdirektors für die Praxis der Unternehmensmitbestimmung besteht die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung auch bei seiner dauerhaften tatsächlichen Verhinderung,36 nicht jedoch, wenn ein Arbeitsdirektor zwar bestellt, die Festlegung seines Zuständigkeitsbereichs aber hinsichtlich der Rechtmäßigkeit umstritten ist.37 Darüber hinaus kann das Vorliegen eines dringenden Falles iS des § 85 Abs 1 AktG zu verneinen sein, wenn nach dem Ausscheiden des Arbeitsdirektors aus dem Vertretungsorgan ein anderes Mitglied des Vertretungsorgans die Aufgaben des Arbeitsdirektors bis zu einer unmittelbar bevorstehenden Neubestellung „kommissarisch“ wahrnimmt.38 10

2. Widerruf der Bestellung. Für den Widerruf der Bestellung des Arbeitsdirektors gelten die allgemeinen Grundsätze, wenn hiermit zugleich der Verlust der Mitglied-

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31 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; Ballerstedt ZGR 1977, 133, 148; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 21; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 9; Hoffmann BB 1977, 17, 21; Immenga ZGR 1977, 249, 254; KK/Mertens/ Cahn2 § 33 Rdn 4; Meyer-Landrut DB 1976, 387; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 38; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 6; Säcker DB 1977, 1993, 1994; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 1, 16; UHH/Ulmer/Habersack3 § 30 Rdn 6; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5; ebenso o Kort5 § 76 AktG Rdn 247; für den Regelfall auch HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2; aA Henssler FS Säcker, 2011, S 365, 367 ff; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 2a; Overlack ZHR 141 (1977) 125, 128 ff. 32 Dies konzediert auch Henssler FS Säcker, 2011, S 365, 368. 33 Treffend insoweit Henssler FS Säcker, 2011, S 365, 371 f; ebenso für den Fall einer funktionslosen Zwischenholding HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2. 34 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 14; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 19; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 8; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 9; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 28; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 33; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 15; aA Hoffmann BB 1977, 17, 20. 35 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 20; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 8. 36 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 22 sowie allg o Kort5 § 85 AktG Rdn 11. 37 MünchKom/Gach4 § 33 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 32; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 33 aE; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 15; aA GK-MitbestG/Rumpff § 25 Rdn 56. 38 Ebenso o Kort5 § 85 AktG Rdn 28.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

schaft im Vertretungsorgan verbunden ist (s o § 31 Rdn 19).39 Eine schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen ihm und den Arbeitnehmern des Unternehmens stellt nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund iS des § 84 Abs 3 AktG für die Abberufung des Arbeitsdirektors als Organmitglied dar, da dieses auch für seine Bestellung nicht zwingend erforderlich ist (s o Rdn 3, 7 sowie o § 31 Rdn 19).40 Ein wichtiger Grund liegt erst vor, wenn die Unternehmensinteressen auf andere Weise nicht mehr gewahrt werden können.41 Zum Vertrauensentzug durch die Anteilseigner s o § 31 Rdn 19. Das Widerrufsverfahren des § 31 Abs 5 iV mit § 31 Abs 2 bis 4 ist auch dann einzuhalten, wenn der Arbeitsdirektor auf Grund der Zuweisung eines anderen Ressorts lediglich seine Funktion, nicht aber seine Mitgliedschaft im Vertretungsorgan verlieren soll.42 Eines wichtigen Grundes iS des § 84 Abs 3 AktG bedarf es hierfür nicht.43 III. Rechtsstellung des Arbeitsdirektors im Vertretungsorgan 1. Der Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied im Vertretungsorgan. 11 Ebenso wie § 13 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG schreibt § 33 Abs 1 S 1 fest, dass der Arbeitsdirektor dem Vorstand als gleichberechtigtes Mitglied angehört.44 Wegen ihres Zwecks ist die Vorschrift zwingend. Satzungsbestimmungen oder vom Aufsichtsrat bzw Vorstand beschlossene Geschäftsordnungen, die gegen diese Vorgabe verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig.45 a) Allgemeiner Inhalt des Gleichberechtigungsgrundsatzes. Das Gebot der Gleich- 12 berechtigung bezieht sich sowohl auf die Befugnisse des Arbeitsdirektors als auch auf dessen Pflichten. Ihn treffen alle Rechte, aber auch alle Pflichten, die die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen der jeweiligen Rechtsform für die zur gesetzlichen Vertretung befugten Organmitglieder festlegen.46 In der Aktiengesellschaft ist der Arbeitsdirektor deshalb ebenso wie die anderen 13 Vorstandsmitglieder für die ordnungsgemäße Erfüllung der Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat (§ 90 AktG)47 verantwortlich. Er unterliegt uneingeschränkt der Verschwiegenheitspflicht (§ 93 Abs 1 S 3 AktG)48 sowie der speziellen Haftungsvorschrift des § 93 Abs 3 AktG.49 Die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen sind keine anderen

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39 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 10; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 35; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 33 f. 40 Wie hier MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 17; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 15; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 35; ähnlich UHH/Henssler3 § 33 Rdn 27: erst wenn das Verbleiben des Arbeitsdirektors zu einem Schaden für das Unternehmen führen kann. 41 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 17; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 27; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 15; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 35. 42 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 18; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 9, 27; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 15; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 36; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 2; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 12. 43 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 18; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 15; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 12; aA WKS/Schubert5 § 33 Rdn 36. 44 Zu § 13 Montan-MitbestG s u § 13 Montan-MitbestG Rdn 9 ff. 45 NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 29, 44; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 31; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 68; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8. 46 KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 22; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 26; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 66. 47 Näher o Kort5 § 90 AktG Rdn 5 ff. 48 Allg o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 189, 28. 49 S auch o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 233 ff.

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MitbestG § 33 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

als auch für die übrigen Mitglieder des Vorstands (§ 93 Abs 1 S 1 AktG).50 Das gilt entsprechend für seine Bindung an das Unternehmensinteresse; sie wird nicht durch seinen Aufgabenbereich und ein etwaiges Arbeitnehmerinteresse überlagert.51 Die in § 33 Abs 1 S 1 vorgeschriebene Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors steht 14 sachlich gerechtfertigten Unterschieden in der Rechtsstellung, wie sie insbesondere die Geschäftsordnung des Vorstands, aber auch die Satzung festlegen können, nicht entgegen.52 Das Gesetz verlangt nicht, dass die mitgliedschaftliche Stellung des Arbeitsdirektors im Vorstand „gleich“ sein muss, es genügt, dass er „gleichberechtigt“ ist. Eine schematische Gleichbehandlung erzwingt auch der Zweck des § 33 nicht.53 Mit der Bestellung eines Arbeitsdirektors wollte der Gesetzgeber lediglich sicherstellen, dass die Personal- und Sozialangelegenheiten nicht anderen Aufgabenbereichen des Vorstands untergeordnet oder auf nachgelagerte Führungsebenen abgeschoben werden.54 Hieraus resultiert zwangsläufig, dass der Gesetzgeber durch das Gebot der Gleichberechtigung gewährleisten musste, dass dieser als unbefriedigend und im Widerspruch zu dem Konzept einer Gleichberechtigung von Kapital und Arbeit stehende Zustand innerhalb des Vorstands nicht dadurch wiederhergestellt wird, dass der Arbeitsdirektor zu einem Vorstandsmitglied minderen Rechts degradiert wird. Andererseits liegt ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichberechtigung nicht erst vor, wenn die unterschiedliche Rechtsstellung des Arbeitsdirektors willkürlich ist.55 Vielmehr ist das Ausmaß der Unterschiede den zu ihrer Rechtfertigung vorgebrachten Sachgründen gegenüberzustellen und mit diesen abzuwägen. Je größer die Ungleichbehandlung ist, desto schwerer müssen die zu ihrer Rechtfertigung vorgebrachten Sachgründe wiegen.56 15

b) Bestellung eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds und weiterer Arbeitsdirektoren. Wegen des Zwangs zu einer differenzierenden Handhabung des Gebots zur Gleichberechtigung verbietet sich hinsichtlich der Frage, ob ein stellvertretendes Vorstandsmitglied zum Arbeitsdirektor bestellt werden kann, eine schematische Antwort.57 Einerseits steht fest, dass § 33 Abs 1 S 1 nicht per se dieser Variante der Bestellung entgegensteht. Andererseits ist die Bestellung eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zum Arbeitsdirektor nicht einschränkungslos gestattet. Vielmehr müssen die in der Geschäftsordnung des Vorstands ausgeformte hierarchische Struktur und die hieraus folgende Abstufung des Arbeitsdirektors durch entsprechend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt sein.58 Gegen § 33 Abs 1 S 1 verstößt es jedenfalls, wenn das zum Arbeitsdi-

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50 S auch o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 72 ff. 51 KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 22; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 33; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 66; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 22; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5. 52 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 31; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 266 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 24; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 36; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 67; ähnlich LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278; Hoffmann BB 1977, 17, 21: Diskriminierungsverbot. 53 So auch RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 67. 54 Statt aller Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 310; Martens AG 1976, 113, 117; Säcker DB 1977, 1993 f. 55 In dieser Richtung aber RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 24. 56 Treffend Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 267; ebenso WKS/Schubert5 § 33 Rdn 67. 57 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 22; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 10 f; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 26; aA Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 650; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 40 f: in keinem Fall zulässig. 58 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 22; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 11; o Habersack/Foerster5 § 94 AktG Rdn 13; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 26; Hachenburg/Stein GmbHG8, § 44 Rdn 9; enger wohl KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 6, der dies bei der erstmaligen Bestellung für zulässig hält, wenn gleiches auch für die anderen erstmals bestellten Vorstandsmitglieder gilt; so auch Hoffmann BB 1977, 17, 21 f; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 39; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 39.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

rektor bestellte Vorstandsmitglied nur im Fall der Verhinderung eines anderen Vorstandsmitglieds die Rechte eines vollwertigen Vorstandsmitglieds ausüben darf.59 Keine Bedenken bestehen im Hinblick auf das Gleichberechtigungsgebot, wenn in 16 einem Unternehmen mehrere Arbeitsdirektoren bestellt werden.60 § 33 geht zwar davon aus, dass lediglich „ein“ Arbeitsdirektor bestellt wird. Der Normzweck steht der Bestellung mehrerer Arbeitsdirektoren aber nicht entgegen, wenn dies durch den Umfang der Aufgaben gerechtfertigt ist. c) Vertretungsbefugnis des Arbeitsdirektors. Das Gebot der Gleichberechtigung er- 17 streckt sich auch auf die Vertretungsbefugnis. Abweichungen von dem Prinzip der Gesamtvertretung (§ 78 Abs 2 AktG) sind jedoch grundsätzlich trotz § 33 Abs 1 S 1 gestattet (zB Gesamtvertretung durch zwei Vorstandsmitglieder, Alleinvertretungsbefugnis für ein oder mehrere Vorstandsmitglieder).61 Die Stellung als verantwortliches Vorstandsmitglied würde dem Arbeitsdirektor jedoch genommen, wenn ihm die Vertretungsbefugnis gänzlich entzogen würde. Eine derartige Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis verbietet bereits das Gesellschaftsrecht;62 § 33 Abs 1 S 1 konkretisiert diesen allgemeinen Grundsatz für den Arbeitsdirektor. Andererseits steht ihm grundsätzlich kein Anspruch auf Einräumung einer Alleinvertretungsbefugnis zu, wenn diese anderen Vorstandsmitgliedern übertragen wird.63 Etwas anderes gilt erst, wenn die Versagung der Alleinvertretungsbefugnis als Diskriminierung des Arbeitsdirektors zu bewerten ist (zB Alleinvertretungsbefugnis wird in dem Unternehmen üblicherweise allen Vorstandsmitgliedern eingeräumt).64 Wegen der Relativität des Gleichberechtigungsgebots verstößt es nicht gegen § 33, wenn die Verleihung der Alleinvertretungsbefugnis eine bestimmte Dauer der Vorstandszugehörigkeit voraussetzt, solange eine derartige „Bewährungszeit“ nicht nur für den Arbeitsdirektor gilt.65 d) Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden. Die gleichberechtigte Stellung des 18 Arbeitsdirektors steht der Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden nicht entgegen.66 § 84 Abs 2 AktG wird durch § 33 nicht berührt. Die letztgenannte Vorschrift strahlt ausschließlich auf die Befugnisse des Vorstandsvorsitzenden gegenüber dem Arbeitsdirektor aus. Mit der gleichberechtigten Stellung des Arbeitsdirektors ist es unvereinbar, wenn dem Vorstandsvorsitzenden in der Satzung oder der Geschäftsordnung ein allgemeines Vetorecht eingeräumt wird.67 Das gilt selbst dann, wenn dem Arbeitsdirektor für seinen Geschäftsbereich ein Widerspruchsrecht verbleibt.68

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59 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 39; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 11; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 26; Hachenburg/Stein GmbHG8, § 44 Rdn 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 44 Rdn 6. 60 Ballerstedt ZGR 1977, 134, 148; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 41; Hoffmann BB 1977, 17, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 12; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 27; aA Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 264: Rechtfertigung durch Aufgabenumfang erforderlich; generell gegen die Bestellung mehrerer Arbeitsdirektoren MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 13 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 62. 61 Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 42. 62 S o Kort5 § 77 AktG Rdn 59. 63 Hoffmann BB 1977, 17, 21; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 39; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8. 64 Hoffmann BB 1977, 17, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 79; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 42. 65 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 39; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 78; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 42. 66 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 26; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 40; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 29; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 73; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 19; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 41 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 59. 67 BGHZ 89, 48, 59; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 27; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 40; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 29; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 74; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5; aA Hoffmann BB 1977, 17, 22; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 19. 68 BGHZ 89, 48, 60.

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MitbestG § 33 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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e) Beschlussfassung innerhalb des Vorstands. Da das Gebot der Gleichberechtigung lediglich verhindern will, dass der Arbeitsdirektor auf Grund abweichender gesellschaftsrechtlicher Regelungen zu einem Vorstandsmitglied minderen Rechts degradiert wird (s o Rdn 14), bestehen keine Bedenken, die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze für die Beschlussfassung innerhalb des Vorstands uneingeschränkt auch in der mitbestimmten Gesellschaft anzuwenden. 69 Dementsprechend unterliegt der Arbeitsdirektor wie jedes andere Vorstandsmitglied den Mehrheitsentscheidungen des Gesamtorgans.70 Um die Funktionsfähigkeit des Organs zu sichern, steht ein Recht des Vorstandsvorsitzenden zum Stichentscheid zur Auflösung von Pattsituationen ebenfalls nicht im Widerspruch zur gleichberechtigten Stellung des Arbeitsdirektors,71 wenn dem Vorstand mehr als zwei Mitglieder angehören.72

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f) Wahl eines Vorstandssprechers. Das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ kann sich nach außen durch ein Mitglied als Sprecher vertreten lassen.73 Diese Kompetenz des Vorstands soll durch § 33 Abs 1 S 1 nicht eingeschränkt werden.74 Gegen die Vorgabe des § 33 Abs 1 S 1 verstößt es deshalb erst, wenn ausschließlich der Arbeitsdirektor, nicht aber die anderen Vorstandsmitglieder von einer vorherigen Abstimmung mit dem Sprecher des Vorstands abhängig sind.75 Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Repräsentation des Unternehmens nach außen. Grundsätzlich ist hierzu jedes Vorstandsmitglied, also auch der Arbeitsdirektor, gleichermaßen geeignet.76 Die gleichberechtigte Stellung des Arbeitsdirektors steht jedoch einem Mehrheitsbeschluss des Vorstands nicht entgegen, auf Grund dem das Unternehmen durch einzelne Vorstandsmitglieder repräsentiert wird.77 2. Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors

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a) Mindestzuständigkeitsbereich in Personal- und Sozialangelegenheiten. Ebenso wie § 13 Abs 1 Montan-MitbestG verzichtet § 33 – trotz entsprechender Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren78 – darauf, den Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors zu konkretisieren. Eine abschließende Umschreibung seines Aufgabenbereichs ist vom Gesetz nicht gewollt, ohne dass hieraus eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Unbestimmtheit der Norm folgt.79 Allerdings entspricht es dem Anliegen des § 33 – nicht anders als im Rahmen des § 13 Montan-MitbestG – eine angemessene Vertretung des

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69 KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 25 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 9 ff. 70 BGHZ 89, 48, 59; Hoffmann BB 1977, 17, 19. 71 BGHZ 89, 48, 59; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 26; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 4; UHH/ Henssler3 § 33 Rdn 40; Hoffmann BB 1977, 17, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 20; RVJ/Raiser6 29; Säcker DB 1977, 1993, 1999 Fn 52; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 75; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8; ebenso o Kort5 § 77 AktG Rdn 59. 72 Mit diesem Vorbehalt auch BGHZ 89, 48, 59; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 26; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 40; Hoffmann BB 1977, 17, 22; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 20; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 29; Säcker DB 1977, 1993, 1999 Fußn 52; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 75; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 8. 73 Ausf o Kort5 § 77 AktG Rdn 57 f. 74 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 42; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 76; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 9. 75 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278; s auch OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221. 76 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 37; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 76; Spieker BB 1968, 1089; dazu auch Hoffmann BB 1977, 17, 22. 77 Hoffmann BB 1977, 17, 22. 78 BT-Drucks 7/4845, S 9 f sowie Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 43. 79 BVerfGE 50, 290, 378 f.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

Faktors „Arbeit“ im Vorstand sicherzustellen.80 Aus diesem Grunde wird dem Zweck der Norm nur eine Sichtweise gerecht, die dem Arbeitsdirektor zwingend einen Kernbereich von Zuständigkeiten in Personal- und Sozialangelegenheiten vorbehält.81 Bestätigt wird dies durch § 38 Abs 2 S 2 SEBG, § 38 Abs 2 S 2 SCEBG sowie § 27 Abs 2 S 2 MgVG, die von dem legislativen Anliegen getragen sind, die institutionelle Absicherung des Faktors „Arbeit“ auch im Rahmen der europäischen Unternehmensmitbestimmung sicherzustellen (s o Rdn 4) und hierfür auf das Begriffspaar „Arbeit und Soziales“ zurückgreifen. Dieser Mindestzuständigkeitsbereich ist durch § 33 Abs 1 zwingend vorgegeben, er kann dem Arbeitsdirektor weder durch die Satzung noch durch die Geschäftsordnung des Vorstands entzogen werden.82 Deshalb steht ihm dieser Zuständigkeitsbereich mit der Bestellung kraft Gesetzes zu, für ihn bedarf es keiner Übertragung durch eine Geschäftsordnung des Vorstands, hinsichtlich des Mindestzuständigkeitsbereichs entfaltet diese lediglich deklaratorische Bedeutung.83 Schwierigkeiten bereitet die Konkretisierung des Kernbereichs. Hierbei ist davon 22 auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Figur des Arbeitsdirektors hinsichtlich seines Aufgabenbereichs an den aus der Montan-Mitbestimmung bekannten Arbeitsdirektor anknüpfte, der sich wiederum aus der Praxis der Montanindustrie vor Verabschiedung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes entwickelte.84 Allerdings ist auch aus dem dem Gesetzgeber bekannten „Montan-Arbeitsdirektor“ keine abschließende Umschreibung seines Aufgabenbereichs abzuleiten, da die Praxis der Montanunternehmen keineswegs einheitlich war (ist).85 Aus diesem Grunde lässt sich der Kernbereich des Arbeitsdirektors nicht durch einen exakten Aufgabenkatalog definieren. Vielmehr ist eine Gesamtschau der dem Arbeitsdirektor übertragenen Aufgaben notwendig und anschließend zu prüfen, ob durch das Fehlen einzelner Tätigkeitsbereiche das Amt des Arbeitsdirektors so stark entwertet ist, dass er nicht mehr als das für das Personal- und Sozialwesen zuständiges Vorstandsmitglied bewertet werden kann.86 Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors muss deshalb die substanziellen Berei- 23 che der Personal- und Sozialangelegenheiten der Arbeitnehmer umfassen. Hierzu zählen insbesondere das Personalwesen (Planung, Entwicklung, Verwaltung, Löhne und Gehälter),87 das Gesundheitswesen, der Arbeitsschutz, Aus- und Weiterbildung der Arbeitnehmer sowie die Sozial- und Altersfürsorge.88 Eine Orientierungshilfe bieten die

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80 Säcker DB 1977, 1993; ders DB 1979, 1925; ähnlich Hoffmann BB 1976, 1233, 1234. 81 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 9; BGHZ 89, 48, 59; OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 30; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 43; Hoffmann BB 1976, 1233, 1234; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 37 Rdn 52; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 43; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 9; aus empirischer Sicht Spie/Piesker Geschäftsbereich, 1983, S 143 ff. 82 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 30; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 44; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; Säcker DB 1977, 1993, 1994; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 43; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 9. 83 So mit Recht Säcker DB 1977, 1993, 1994 sowie MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 30; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 648; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 19; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 26 f; aA Hoffmann BB 1977, 17, 19. 84 Ebenso LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 63. 85 Aus empirischer Sicht Spie/Piesker Geschäftsbereich, 1983, S 134 ff. 86 Ebenso im konzeptionellen Ansatz MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 34; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 45 aE; Hoffmann BB 1977, 17, 18; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 45; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 37; ähnlich Hanau ZGR 1983, 346, 351. 87 Das schließt das Tarifwesen ein, s LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277. 88 Statt aller LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 33; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 46; Hoffmann BB 1977, 17, 19; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; Säcker DB 1979, 1925 ff; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 37 Rdn 53; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 40 sowie bereits Spieker BB 1968, 1089, 1090; ferner auch o Kort5 § 77 AktG Rdn 60. Bei den Aktiengesellschaften der

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einschlägigen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes (zB §§ 80, 87, 92 ff, 111 BetrVG),89 da der Arbeitsdirektor dem Betriebsrat gegenüber als Verhandlungspartner für das Unternehmen auftritt.90 Bei der Einrichtung eines Compliance-Systems innerhalb des Unternehmens91 ist der Mindestzuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors jedenfalls dann betroffen, wenn hierdurch die Rechtsstellung der Arbeitnehmer unmittelbar betroffen ist. Das umfasst neben dem Arbeitnehmerdatenschutz92 vor allem Sachverhalte, in denen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht (zB § 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG) zusteht. Es ist jedoch unschädlich, wenn dem Arbeitsdirektor für einzelne Segmente die Zuständigkeit fehlt.93 Deshalb gehören die Personal- und Sozialangelegenheiten der leitenden Angestellten nicht zu dem unabdingbaren Mindestzuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors.94 Als Annex zu den Mindestzuständigkeiten in den Personal- und Sozialangelegenhei24 ten der Arbeitnehmer gehört hierzu auf Grund seiner Ressortzuständigkeit auch die Repräsentation des Unternehmens nach außen.95 In dem Mindestzuständigkeitsbereich kann dem Arbeitsdirektor diese nicht vollständig entzogen werden.96 Das gilt insbesondere für Verhandlungen mit betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretungen der Arbeitnehmer.97 In Betracht kommt die Repräsentation des Unternehmens ferner in Arbeitgeberverbänden98 und in Sozialversicherungskörperschaften.99 Bezüglich der Repräsentation des Unternehmens in Arbeitgeberverbänden100 werden zwar verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Gegnerfreiheit der Arbeitgeberkoalition angemeldet,101 sie greifen aber letztlich nicht durch, da der Arbeitsdirektor für die Arbeitgeberseite tätig wird und hierbei an das Unternehmensinteresse gebunden ist (s o

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früheren Deutschen Bundespost gehören hierzu auch die Angelegenheiten der Beamten, § 1 Abs 8 PostPersRG. Entsprechendes gilt auch in allgemeiner Form, wenn Beamte in privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind (s § 5 Abs 1 S 3 BetrVG). 89 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 46; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 40; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 17 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 60; zurückhaltend jedoch Hoffmann BB 1977, 17, 18. 90 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278; Säcker DB 1979, 1925, 1926; schwächer UHH/Henssler3 § 33 Rdn 49: nur bei Angelegenheiten seines Geschäftsbereichs. 91 S dazu o Hopt/Roth5 § 93 AktG Rdn 186. 92 S o Kort5 § 77 AktG Rdn 60. 93 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 35; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 52; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 17; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 36 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 60; wohl auch RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16. 94 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 36; Hanau ZGR 1983, 346, 347 ff; UUH/Henssler3 § 33 Rdn 48; Hoffmann BB 1977, 17, 19; o Kort5 § 77 AktG Rdn 60; Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 67 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 20; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 37 Rdn 54; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 3; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 17; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 36; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 959, 967; wohl auch WKS/Schubert5 § 33 Rdn 47; aA Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 367; schwächer Säcker DB 1977, 1993, 1994 f, der eine Gesamtzuständigkeit des Vorstands zulässt und lediglich die totale Entziehung der Zuständigkeit verwirft. 95 NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 15; Hoffmann BB 1977, 17, 22; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 40; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 62 f; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 6; Spieker BB 1968, 1089, 1090. 96 So auch Säcker DB 1977, 1993, 1999 Fn 51. 97 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; zuvor LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278; o Kort5 § 77 AktG Rdn 60. 98 Es bleibt auch insoweit bei einer Gesamtbetrachtung, so dass die Repräsentation im Arbeitgeberverband für sich allein nicht zum Kernbereich gehört; so auch Hoffmann BB 1977, 17, 19; KK/Mertens/Cahn2 § 33 Rdn 14; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 21; Säcker DB 1977, 1993, 1998 Fn 51; aA wohl LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 60. 99 Zum Kernbereich zählen dies RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 21 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 60; s auch Spieker DB 1968, 1089, 1092. 100 Hierzu auch Zöllner DB 1976, 1766, 1770 f. 101 Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 Grundgesetz, 1970; zuvor Biedenkopf FS Kronstein, 1967, S 87 ff; Zöllner RdA 1969, 70 ff.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

Rdn 13).102 Anders als im Bereich der Montan-Mitbestimmung hat sich zudem in der Praxis des Mitbestimmungsgesetzes gezeigt, dass der Arbeitsdirektor wegen des von § 13 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG abweichenden Bestellungsmodus (s o Rdn 3) eine wesentlich geringere Nähe zu der Arbeitnehmerseite aufweist als unter der Montanmitbestimmung.103 b) Übertragung weiterer Aufgaben. Umgekehrt lässt sich dem Gesetz nicht ent- 25 nehmen, ob der Arbeitsdirektor stets ausschließlich für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig sein muss. Problematisch ist das im Hinblick auf die Übertragung weiterer Aufgaben im Rahmen der Geschäftsordnung des Vorstands, die nicht den Personalund Sozialangelegenheiten zugeordnet werden können. Grundsätzlich ist insoweit Zurückhaltung geboten. Aus § 33 lässt sich die Wertung entnehmen, dass die Aufgaben des Personal- und Sozialwesens im Regelfall ein Vorstandsmitglied ausreichend auslasten, so dass der gesetzlichen Regelung die Vermutung innewohnt, dass die Übertragung weiterer Aufgaben außerhalb des Bereichs der Personal- und Sozialangelegenheiten die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines Arbeitsdirektors in Frage stellt. Zusätzliche Aufgabenbereiche können ihm deshalb nur dann zugewiesen werden, wenn diese wegen ihres Umfangs die Erfüllung der eigentlichen Aufgaben nicht beeinträchtigen.104 Dies wiederum hängt jedoch von den Umständen des konkreten Einzelfalls und der jeweiligen Unternehmensstruktur ab. Andernfalls verstößt die Übertragung zusätzlicher Zuständigkeiten gegen den Normzweck des § 33, entsprechende Regelungen in der Geschäftsordnung des Vorstands sind unwirksam. Mit der vorgenannten Einschränkung verstößt es deshalb nicht gegen § 33, wenn der 26 Arbeitsdirektor zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans bestellt wird105 bzw der Vorsitzende des Vertretungsorgans die Aufgaben des Arbeitsdirektors übernimmt. Das gilt insbesondere dann, wenn hierdurch lediglich eine vorübergehende Vakanz beseitigt werden soll. Zur Übernahme weiterer Aufgaben kann es darüber hinaus in Konzernsachverhalten kommen, wenn der bei der Konzernobergesellschaft bestellte Arbeitsdirektor Aufgaben in den Vertretungsorganen der Tochtergesellschaften wahrnimmt, sofern hierdurch nicht die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben als Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft in Frage gestellt ist. Unter dieser Voraussetzung kann er nicht nur die Aufgaben eines Geschäftsführers in einer konzernabhängigen Tochtergesellschaft übernehmen, sondern auch bei dieser zum Arbeitsdirektor bestellt werden. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn die Konzernobergesellschaft nur sehr wenige Arbeitnehmer beschäftigt und die Bestellung zum Arbeitsdirektor bei dieser auf der Zurechnungsnorm in § 5 Abs 1 beruht. c) Entscheidungskompetenzen innerhalb des Vorstands. Aus § 33 lässt sich 27 nicht ableiten, dass dem Arbeitsdirektor stets die Alleinzuständigkeit in Personal- und

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102 BVerfGE 50, 290, 374 sowie MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 37; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 15; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 49; Oetker in: Wiedemann, TVG7, § 2 Rdn 325 ff; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 62; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 6; krit jedoch Seiter FS G Müller, 1981, S 589, 596 ff; ders AöR 109 (1984) 88, 115 ff. 103 BVerfGE 50, 290, 375. 104 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 31; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 16; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 42; Henssler FS Säcker, 2011, S 365, 374; Hoffmann BB 1977, 17, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 16; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 22; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 21; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 37 Rdn 52; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 51; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5; Wlotzke ArbRGeg 14 (1977) 17, 37 f; ebenso o Kort5 § 77 AktG Rdn 60; der Sache nach auch Säcker DB 1977, 1993, 1995; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 5. 105 Für die allg Ansicht LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 16; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 40; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rdn 21; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 22; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 53; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 5.

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Sozialangelegenheiten zustehen muss.106 Eine derartige Forderung geht über den Zweck hinaus, der mit der Schaffung des Arbeitsdirektors verbunden ist. Da das Gesetz die allgemeinen Grundsätze über die Vorstandsarbeit nicht berührt, bleibt es bei dem Letztentscheidungsrecht des Organs.107 Hierdurch wird das Amt des Arbeitsdirektors grundsätzlich nicht entwertet, solange dem Organ das Letztentscheidungsrecht auch für die anderen Vorstandsaufgaben zusteht. Eine gegenteilige Würdigung ist erst gerechtfertigt, wenn dem Arbeitsdirektor auch für relativ unbedeutende Angelegenheiten die Entscheidungsbefugnis fehlt108 oder sich seine Geschäftsführung auf eine reine Informations- und Beratungstätigkeit beschränkt.109 28

d) Divisionalisierte Unternehmen. Der Umfang der Entscheidungszuständigkeit des Arbeitsdirektors ist vor allem in divisionalisierten Unternehmen von Bedeutung, da sich bei ihnen die Leitung der Geschäftsbereiche (Sparten) nicht an dem von § 33 vorausgesetzten Modell der Unternehmensorganisation orientiert. Sofern die Spartenorganisation nicht aus gesellschaftsrechtlichen Gründen zu beanstanden ist,110 kann dem Arbeitsdirektor die Verantwortung für die in den Sparten beschäftigten Arbeitnehmer nicht entzogen werden.111 Die zwingende Wirkung des § 33 zieht nicht nur der Geschäftsordnung und der Satzung Grenzen, gleichermaßen beschränkt sie auch die Organisationsstrukturen. Sie dürfen nicht dazu führen, dass der Mindestzuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors angetastet wird. Aus diesem Grunde steht dem Arbeitsdirektor ein spartenbezogenes Einwirkungsrecht zu.112 Allerdings zwingt § 33 nicht dazu, ein derartiges Einwirkungsrecht an der Spartenleitung vorbei – unmittelbar auf den Werkspersonalleiter bezogen – anzuerkennen. 113 Dem Kernbereich in Personal- und Sozialangelegenheiten ist auch dann noch ausreichend Rechnung getragen, wenn der Arbeitsdirektor verpflichtet ist, sein Einwirkungsrecht über die Spartenleitung auszuüben,114 die im Mindestzuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors ihrerseits verpflichtet ist, nur in Abstimmung mit diesem zu handeln.115 Im Konfliktfall entscheidet der Gesamtvorstand.116

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e) Arbeitsdirektor im Konzern. Im Konzern ist sowohl bei der Konzernobergesellschaft als auch bei dem abhängigen Unternehmen gemäß § 33 ein Arbeitsdirektor zu bestellen, wenn beide Gesellschaften die Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes er-

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106 Treffend NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 35; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 4. 107 NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 34; Hoffmann BB 1977, 17, 19. 108 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; Hoffmann BB 1977, 17, 19. 109 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 14; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 35; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 4. 110 Hierzu Schiessl ZGR 1992, 64 ff; Schwark ZHR 142 (1978) 203 ff; Semler FS Döllerer, 1988, S 571 ff sowie o Kort5 § 76 AktG Rdn 194. 111 Ebenso o Kort5 § 77 AktG Rdn 62. 112 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 38; Hanau ZGR 1983, 346, 371; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 51; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 17; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 28; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 20. 113 Hierfür aber LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278; Säcker DB 1979, 1925, 1927; Wendeling-Schröder Divisionalisierung, 1984, S 50 f; mit Einschränkungen auch Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 65 ff. 114 Ebenso OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 39; Hanau ZGR 1983, 346, 372 f; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 51; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 27; RVJ/Raiser6 17; Schiessl ZGR 1992, 64, 75 ff; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 29; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 574; wohl auch Semler FS Döllerer, 1988, S 571, 582 f; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 20. 115 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 39; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 27; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 17; Schiessl ZGR 1992, 64, 77; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 29. 116 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 39; Hanau ZGR 1983, 346, 373 f; Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 113; Schiessl ZGR 1992, 64, 77; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 29; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 574.

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3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan | MitbestG § 33

füllen.117 Für die Konzernobergesellschaft gilt das auch dann, wenn sie auf Grund ihres Unternehmenszwecks als Holding fungiert und bei ihr nur wenige oder keine Arbeitnehmer beschäftigt sind.118 Die Konzernstruktur beeinflusst jedoch in unterschiedlicher Weise den Aufgabenbereich des Arbeitsdirektors in den Konzernunternehmen. Dieser bestimmt sich nach der jeweiligen Konzernstruktur, § 33 will diese nicht modifizieren.119 Das bedeutet für die Konzernobergesellschaft, dass der bei ihr bestellte Arbeitsdi- 30 rektor stets für die dort beschäftigten Arbeitnehmer zuständig ist.120 Bezüglich der Arbeitnehmer in den abhängigen Unternehmen richtet sich die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors der Konzernobergesellschaft nach der jeweiligen Konzernstruktur, die § 33 nicht vorgibt.121 Aus § 33 lässt sich nicht ableiten, dass der Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft abweichend von der Konzernstruktur für die Arbeitnehmer der konzernabhängigen Unternehmen zuständig ist.122 Bei einer dezentralen Konzernorganisation ist der Aufgabenbereich deshalb gering,123 anders indes bei einer zentralen Konzernorganisation.124 Im letztgenannten Fall ist der Arbeitsdirektor insbesondere für die Verhandlungen mit einem uU gebildeten Konzernbetriebsrat zuständig.125 Das Weisungsrecht des § 308 Abs 1 AktG steht auch in Personal- und Sozialangelegenheiten nicht dem Arbeitsdirektor, sondern dem Gesamtvorstand zu,126 ihm kann dieses jedoch im Rahmen des Beherrschungsvertrags übertragen werden,127 ohne dass hiermit jedoch ein Anspruch auf Übertragung korrespondiert. Auf der Ebene der abhängigen Unternehmen richtet sich der Aufgabenbereich des 31 Arbeitsdirektors ebenfalls nach der Konzernstruktur. Das gilt auch bei einer zentralisierten Konzernstruktur. Der aus § 33 abzuleitende Mindestzuständigkeitsbereich in Personal- und Sozialangelegenheiten steht einer derartigen Konzernorganisation ebensowenig entgegen wie das Gebot der Gleichberechtigung. Das folgt aus dem Zweck des § 33, der ausschließlich die Aufgabenverteilung innerhalb des Vorstands, nicht jedoch die Entscheidungsstrukturen zwischen verschiedenen Unternehmen ausgestalten soll.128 Insbesondere errichtet § 33 keine Schranke gegenüber dem Weisungsrecht nach § 308 Abs 1 AktG.129 § 33 entfaltet für das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ keine von

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117 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 40; NK-GA/Heither/v Morgen § 33 Rdn 17; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 53; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 18; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 573; MünchArbR/Wißmann3 § 281 Rdn 6. 118 Buchner FS Wlotzke, 1996, S 227, 230; MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 31; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 56; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rdn 19; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 28; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 18; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54; HWK/Seibt7 § 33 Rdn 1. 119 Treffend Buchner FS Wlotzke, 1996, S 227, 252 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 575. 120 Für die allg Ansicht MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 42; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 53; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 302; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24 Rdn 21; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 573 ff. 121 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 44; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 53; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 305 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 30. 122 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 54; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 308 ff; Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 92 f; Säcker DB 1977, 1993, 1995 sowie o Kort5 § 77 AktG Rdn 63; aA Scholz/Schneider/Schneider GmbHG11, § 37 Rdn 55; schwächer Krieger Personalentscheidungen, S 263 f. 123 Buchner FS Wlotzke, 1996, S 227, 253; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 28; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54. 124 S zB Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 87; Säcker DB 1977, 1993, 1995 f; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54. 125 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 41; Martens Arbeitsdirektor, 1980, S 88; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 54. 126 S Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 573 ff. 127 MünchKomm/Gach4 § 33 Rdn 35; UHH/Henssler3 § 33 Rdn 54; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 29; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 29; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 58. 128 So auch Buchner FS Wlotzke, 1996, S 227, 254; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 304; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 19. 129 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 55; Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 304; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 18, 28; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 59; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S 578.

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MitbestG § 34 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

den gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen abweichende kompetenzbegründende Wirkung, sondern beschränkt sich auf die Kompetenzverteilung innerhalb des Organs und setzt deshalb voraus, dass diesem die Kompetenz überhaupt zusteht.130 Die damit verbundene Entleerung des Aufgaben- und Kompetenzbereichs des bei konzernabhängigen Unternehmen bestellten Arbeitsdirektors ist hinzunehmen,131 sie wird ausgeglichen durch den Kompetenzzuwachs bei dem Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft. 32

3. Zusammenwirken im Vorstand. § 33 Abs 2 S 1 stellt klar, dass der Arbeitsdirektor seine Aufgaben im Vorstand nicht als Gegenspieler des Unternehmens wahrzunehmen hat.132 Die Erfüllung seiner Aufgaben ist vielmehr integraler Bestandteil der Arbeit des Gesamtorgans.133 Das gilt insbesondere, wenn eine Personal- und Sozialangelegenheit die Ressortzuständigkeit anderer Vorstandsmitglieder berührt.134 Die Geschäftsordnung des Vorstands, die die Konkretisierung der Vorstandsarbeit enthält (§ 33 Abs 2 S 2), muss diesen Vorgaben Rechnung tragen. In diesem Rahmen kann sie den Aufgabenbereich des Arbeitsdirektors konkretisieren und von den Ressorts der anderen Vorstandsmitglieder abgrenzen.135 Wegen des Vorbehalts in § 33 Abs 2 S 2 zugunsten einer Regelung per Geschäftsordnung scheidet hierfür sowohl die Bestellung als auch der Anstellungsvertrag aus.136 https://doi.org/10.1515/9783110294149-038

VIERTER TEIL Seeschiffahrt Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§ 34 [Schiffe] MitbestG § 34 (1) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. (2) Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. (3) Leitende Angestellte im Sinne des § 3 Abs 1 Nr 2 dieses Gesetzes sind in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb nur die Kapitäne. (4) Die Arbeitnehmer eines in Absatz 1 bezeichneten Betriebs nehmen an einer Abstimmung nach § 9 nicht teil und bleiben für die Errechnung der für die Antragstellung und für die Beschlußfassung erforderlichen Zahl von Arbeitnehmern außer Betracht.

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130 Hoffmann-Becking FS Werner, 1984, S 301, 310 f; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 28. 131 Buchner FS Wlotzke, 1996, S 227, 254; ebenso WKS/Schubert5 § 33 Rdn 57. 132 Treffend Klinkhammer FS Stahlhacke, 1995, S 275, 276 f; ebenso WKS/Schubert5 § 33 Rdn 69. 133 RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 27; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 69. 134 Hamacher RdA 1993, 163, 167; Hoffmann BB 1977, 17, 18 f; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 15; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 16; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 76; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 42. 135 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 17; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 23; Säcker DB 1977, 1993; WKS/Schubert5 § 33 Rdn 42. 136 UHH/Henssler3 § 33 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn3 § 33 Rdn 18; RVJ/Raiser6 § 33 Rdn 23.

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4. Teil. Seeschiffahrt | MitbestG § 34

(5) Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gewählt, so werden abweichend von § 10 in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb keine Delegierten gewählt. Abweichend von § 15 Abs 1 nehmen die Arbeitnehmer dieses Betriebs unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teil mit der Maßgabe, daß die Stimme eines dieser Arbeitnehmer als ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten zu zählen ist; § 11 Abs 1 Satz 3 ist entsprechend anzuwenden. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer 4. Teil. Seeschiffahrt

Schrifttum Oetker

Lindemann Das neue Mitbestimmungsgesetz und die Seeschiffahrt, Hansa 1977, 283; ders Wahlen der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Seeschiffahrtsunternehmen, Hansa 1977, 1506, 1582.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 Seebetrieb, § 34 Abs 1 und 2 | 3 Arbeitnehmerbegriff, § 34 Abs 3 | 6

IV.

V.

Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte, § 34 Abs 4 und 5 | 9 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 13

MitbestG § 34 I. Allgemeines Die uneingeschränkte Einbeziehung der Seeleute in das Mitbestimmungsgesetz1 hät- 1 te – wie die Judikatur zu § 88 BetrVG 1952 belegt2 – bei der Durchführung der Wahlen zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten geführt.3 Sie veranlassten den Gesetzgeber – ebenso wie im Betriebsverfassungsgesetz (§§ 114 bis 116 BetrVG) – zur Aufnahme einer Sonderregelung, die durch die §§ 98 bis 113 2. WO, §§ 98 bis 113 3. WO ergänzt wird. Diese legen insbesondere fest, dass die eigenständige Errichtung eines Betriebswahlvorstands im Seebetrieb unterbleibt (§ 98 Abs 3 S 1 2. WO, § 98 Abs 3 S 1 3. WO). Seine Aufgaben nimmt stattdessen der Unternehmens- bzw der Hauptwahlvorstand wahr (§ 98 Abs 3 S 2 2. WO, § 98 Abs 3 S 2 3. WO). Für die Unternehmensmitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz hat § 3 2 Abs 3 DrittelbG die Bestimmungen in § 34 Abs 1 und 2 fortgeschrieben; die Sonderregelung in § 34 Abs 3 findet im Drittelbeteiligungsgesetz keine Entsprechung, da dieses die leitenden Angestellten nicht in den personellen Anwendungsbereich einbezieht (s § 3 Abs 1 DrittelbG). Entsprechendes gilt für die Regelung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte, da § 5 Abs 1 DrittelbG stets eine unmittelbare Wahl vorgibt und die noch in § 76 Abs 4 S 2 BetrVG 1952 eröffnete Option zugunsten einer Delegiertenwahl im Drittelbeteiligungsgesetz nicht fortgeführt wurde. Vollständig übernommen wurde § 34 hingegen in das Recht der Montanmitbestimmung (§ 10h MitbestErgG). II. Seebetrieb, § 34 Abs 1 und 2 Für die Anwendung des Gesetzes fingiert § 34 Abs 1 in Anlehnung an § 114 Abs 3 3 BetrVG, dass die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens einen Betrieb bilden. Damit

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1 Zum BetrVG 1952 s grdl BAG AP BetrVG 1952 § 88 Nr 1 und 2. 2 S BAG AP BetrVG 1952 § 88 Nr 2. 3 BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 15; GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 6; MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 1.

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MitbestG § 34 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

ist klargestellt, dass die auf ihnen beschäftigten Arbeitnehmer nicht einem Landbetrieb zuzuordnen sind. Allerdings schränkt § 34 Abs 2, der § 114 Abs 4 BetrVG entspricht, diesen Grundsatz zum Teil wieder ein. Erstens werden – wie die amtliche Überschrift vor § 34 zeigt – nur Seeschiffe zu einem Betrieb zusammengefasst. Die Sonderbehandlung gilt deshalb nicht für die Binnenschifffahrt4 und solche Schwimmkörper, die – wie zB Bohrinseln – keine Schiffe sind.5 4 Zweitens werden diejenigen Schiffe herausgenommen, die wegen ihrer häufigen Rückkehr zum Sitz eines Landbetriebs zu diesem noch eine enge Verbindung aufweisen (§ 34 Abs 2 S 2) und aus diesem Grunde die praktischen Schwierigkeiten bei der Durchführung der Aufsichtsratswahl nur gering sind.6 Dabei geht § 34 Abs 2 S 2 davon aus, dass der Auslauf-Landbetrieb mit dem Rückkehr-Landbetrieb identisch ist; die Rückkehr zu einem anderen Landbetrieb reicht deshalb nicht aus, um das Schiff als Teil dieses Landbetriebs zu fingieren.7 Die Zurechnung der auf diesen Schiffen beschäftigten Arbeitnehmer entbindet jedoch nicht von dem Erfordernis, dass der Landbetrieb unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt; bei im Ausland gelegenen Landbetrieben gelten hinsichtlich der Einbeziehung der dort beschäftigten Arbeitnehmer die allgemeinen Grundsätze (s o § 1 Rdn 21).8 Zu Arbeitnehmern auf Schiffen des Unternehmens, die eine ausländische Flagge führen, s BAG AP BetrVG 1972 § 116 Nr 1. 5 Das Gesetz fasst nur die Schiffe eines Unternehmens zu einem Betrieb zusammen. Eine konzernweite Zusammenfassung der Schiffe sieht das Gesetz nicht vor.9 Ferner wird das Gesetz von der Vorstellung geprägt, dass in dem Unternehmen neben dem Seebetrieb ein Landbetrieb vorhanden ist. Dementsprechend verzichtet die 1. Wahlordnung auf Sonderregelungen für den Seebetrieb. Zwingend ist dies jedoch nicht. Vielmehr ist auch vorstellbar, dass See- und Landbetrieb rechtlich verselbständigt sind.10 Für diesen Sonderfall treffen weder das Gesetz noch die Wahlordnungen eine Regelung. Der in § 34 zum Ausdruck gelangten Wertentscheidung entspricht es am ehesten, in diesem Fall die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder unter analoger Anwendung der 1. Wahlordnung sowie einer entsprechenden Anwendung von § 34 Abs 5 als unmittelbare Wahl durchzuführen.11 Wegen der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf ein derartiges „Seebetriebs-Unternehmen“ notwendigen Arbeitnehmerzahl (2000, § 1 Abs 1 Nr 2) dürfte diese Fallgestaltung jedoch praktisch nicht vorkommen.12 Zu denken ist allenfalls an Konzernsachverhalte, bei denen zB aus steuer- oder haftungsrechtlichen Gründen jedes Schiff als eigenes Unternehmen geführt wird und unter der einheitlichen Leitungsmacht eines Landunternehmens steht. III. Arbeitnehmerbegriff, § 34 Abs 3 6

In das Mitbestimmungsgesetz bezieht § 34 nicht alle Seeleute (Besatzungsmitglieder, s § 3 Abs 1 SeeArbG) ein, sondern – wie sich indirekt aus § 34 Abs 4 erschließt – nur

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4 GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 14; MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 13. 5 MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 4, RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 9. 6 GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 35; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 12. 7 Wie hier die hM, s GK/Fabricius § 34 Rdn 37 ff; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 12; aA MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 4. 8 So auch GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 41; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 12. 9 UHH/Henssler3 § 34 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 8. 10 Ebenso UHH/Henssler3 § 34 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 1. 11 So auch MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 1. 12 Treffend UHH/Henssler3 § 34 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 1.

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4. Teil. Seeschiffahrt | MitbestG § 34

Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1.13 Dementsprechend greifen auch die §§ 98 ff 2. WO und §§ 98 ff 3. WO durchweg nicht auf den Begriff „Besatzungsmitglied“, sondern auf den Arbeitnehmerbegriff zurück. Bei einem Vergleich mit der Legaldefinition in § 3 Abs 1 SeeArbG ist dieser Personenkreis wegen des Erfordernisses eines Vertrags mit dem Reeder deutlich enger und erfasst insbesondere Besatzungsmitglieder, die zu dem Reeder in einem Heuerverhältnis (§ 28 Abs 1 S 2 SeeArbG) stehen. Hinzukommen die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Abgesehen von der Ausklammerung der leitenden Angestellten ist der Personenkreis deshalb mit der Definition der Besatzungsmitglieder in § 114 Abs 6 S 1 BetrVG im Ergebnis deckungsgleich. Personen, die an Bord eines Schiffes tätig sind, jedoch von einer anderen Person be- 7 schäftigt werden, zählen zwar zu den Besatzungsmitgliedern (s § 3 Abs 1 SeeArbG), sind aber wegen der fehlenden vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und dem Reeder keine Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1. Dies stellt § 114 Abs 6 S 1 BetrVG für das Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich klar; wegen der engen Verzahnung dieses Gesetzes mit dem Mitbestimmungsgesetz gilt dies auch für die Anwendung von § 34. Zu erwägen ist allerdings, die an Bord eines Schiffes tätigen Personen, die von einer anderen Person beschäftigt werden, jedenfalls dann bei den Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes zu berücksichtigen, wenn diese im Hinblick auf ihre Tätigkeit an Bord des Schiffs dem Weisungsrecht des Reeders bzw des Kapitäns unterliegen, da unter dieser Voraussetzung eine mit Leiharbeitnehmern vergleichbare aufgespaltene Arbeitgeberstellung vorliegt und eine entsprechende Anwendung von § 14 Abs 2 S 5 und 6 AÜG rechtfertigt. Ähnlich wie § 114 Abs 6 BetrVG konkretisiert § 34 Abs 3 den Arbeitnehmerbegriff für 8 die Anwendung des Gesetzes auf Seeschiffen, beschränkt sich jedoch auf die Gruppe der leitenden Angestellten und legt für diese – insoweit mit § 114 Abs 6 S 2 BetrVG übereinstimmend – fest, dass zu ihr nur die Kapitäne gehören (s auch § 5 Abs 1 SeeArbG). Die vorübergehende Ausübung ihrer Befugnisse (§ 5 Abs 3 SeeArbG) führt nicht dazu, dass der Betreffende zum leitenden Angestellten wird.14 Auf Grund der Sonderregelung in § 34 Abs 3 sind weitere Bestimmungen für die Abgrenzung der Arbeitnehmergruppen entbehrlich; § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 ist im Seebetrieb wegen der lex specialis in § 34 Abs 3 („nur“) ohne Bedeutung. Deshalb zählen auch solche Personen zu den Arbeitnehmern iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1, die zwar nach Maßgabe von § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 iV mit § 5 Abs 3 und 4 BetrVG leitende Angestellte wären, jedoch keine Kapitäne sind. Umgekehrt sind Kapitäne wegen § 34 Abs 3 selbst dann leitende Angestellte, wenn dies bei alleiniger Anwendung von § 3 Abs 1 S 1 Nr 2 iV mit § 5 Abs 3 und 4 BetrVG nicht der Fall wäre.15 IV. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte, 34 Abs 4 und 5 Die Zusammenfassung der (See-) Schiffe zu einem Betrieb (§ 34 Abs 1) zwang den 9 Gesetzgeber dazu, eine Sonderregelung für den Fall zu treffen, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gewählt werden. Da die Durchführung einer Delegiertenversammlung in dem durch gesetzliche Fiktion künstlich geschaffenen Seebetrieb praktisch kaum durchführbar ist, klammert § 34 Abs 4 und 5 die in dem Seebetrieb beschäftigten Arbeitnehmer von den Bestimmungen über die Delegiertenwahl

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13 IE auch UHH/Henssler3 § 34 Rdn 5; wohl auch MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 6. 14 GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 46; MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 8; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 15 aE. 15 Treffend WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 14.

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MitbestG § 34 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

aus und bestimmt, dass sie die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer stets unmittelbar wählen (§ 34 Abs 5; s ferner § 104 2. WO, § 104 3. WO). Dementsprechend legt § 34 Abs 4 für den Fall einer Delegiertenwahl fest, dass die 10 Arbeitnehmer eines Seebetriebs nicht an der Vorabstimmung teilnehmen, die einen Wechsel des Wahlverfahrens zur unmittelbaren Wahl herbeiführen soll (s auch § 99 2. WO, § 99 3. WO). Sie sind nicht nur von der Abstimmung ausgeschlossen, sondern bleiben auch bei der Errechnung der Quoren für die Antragsstellung (§ 9 Abs 3 S 1) und die Beschlussfassung (§ 9 Abs 3 S 2) unberücksichtigt. Die Vorschrift gilt entsprechend bei Abstimmungen, die nach § 13 Abs 2 und 3 die Amtszeit der Delegierten vorzeitig beenden.16 Wegen ihres Zwecks hat § 34 Abs 4 keine Bedeutung für die Ermittlung der Schwellenzahl des § 9 von 8000 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern.17 Entsprechendes gilt für die Schwellenwerte in § 1 Abs 1 Nr 218 und § 7 Abs 1;19 ohne Einschränkungen sind die an Bord des Schiffs tätigen Arbeitnehmer auch im Rahmen von § 520 zu berücksichtigen. Wegen der im Seebetrieb durchzuführenden unmittelbaren Wahl kommt eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem anderen Betrieb nach § 11 Abs 3 und 4 nicht in Betracht.21 Da § 34 Abs 5 S 1 die Arbeitnehmer konsequenterweise von der Delegiertenwahl aus11 schließt, nehmen sie stattdessen stets unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teil. Die hierdurch notwendige Umrechnung der Stimmen regelt § 34 Abs 5 S 2 in Anlehnung an § 11 Abs 1 S 1 durch eine Verringerung des Stimmengewichts auf 1 /90.22 Die hiergegen erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG)23 erfuhren im Schrifttum keine Gefolgschaft24 und greifen wegen der fehlenden Praktikabilität der Delegiertenwahl in Seebetrieben nicht durch, da hierdurch die Ungleichbehandlung im Hinblick auf das von der Wahlbeteiligung abhängige Stimmengewicht in der Delegiertenversammlung25 legitimiert wird. Die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 23) findet in § 34 12 Abs 5 keine Erwähnung; die Vorschrift ist wegen ihres Zweckes jedoch gleichwohl auf Grund einer extensiven Auslegung anzuwenden, da die Abberufung durch einen Beschluss des jeweiligen Wahlkörpers herbeigeführt werden kann und damit als „Abwahl“ wertungsmäßig einer „Wahl“ gleichsteht.26 Der für § 34 Abs 5 tragende Grund für den Ausschluss einer Wahl durch Delegierte eines Seebetriebs trifft für die Abberufung in gleicher Weise zu, wenn über einen entsprechenden Antrag nach § 23 Abs 2 eine Delegiertenversammlung abzustimmen hat. Deshalb nehmen bei einer Abberufung nach § 23 Abs 2 die Arbeitnehmer im Seebetrieb unmittelbar und nicht durch Delegierte an der Beschlussfassung der Delegiertenversammlung teil (§ 111 Abs 1 2. WO, § 111 Abs 1 3. WO). Hinsichtlich des Stimmengewichts gilt ebenfalls § 34 Abs 5 S 2 sowie § 11 Abs 1 S 3 (s ferner § 113 S 3 Nr 4 2. WO, § 113 S 3 Nr 4 3. WO).

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16 GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 83; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 15; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 23. 17 MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 15; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 7; WKS/ Wißmann5 § 34 Rdn 23. 18 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 23. 19 WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 23. 20 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 7. 21 UHH/Henssler3 § 34 Rdn 15. 22 S ergänzend § 106 Abs 5 Nr 2 2. WO, § 106 Abs 5 Nr 2 3. WO. 23 So Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 247 ff. 24 Ablehnend zB GK-MitbestG/Fabricius § 34 Rdn 86 aE; MünchKomm/Gach4 § 34 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 34 Rdn 18; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 34 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 29. 25 Exemplarisch zB Säcker Wahlordnungen, 1978, Rdn 240. 26 Für die allg Ansicht UHH/Henssler3 § 34 Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 34 Rdn 31.

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5. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften | MitbestG § 37

V. Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 9 Abs 2 unmittelbar 13 gewählt, dann sind die Arbeitnehmer des Seebetriebs nach § 34 Abs 4 von einer Abstimmung über den Wechsel des Wahlverfahrens zur Wahl durch Delegierte (§ 9 Abs 2) ausgeschlossen (s o Rdn 10). Die Arbeitnehmer des Seebetriebs nehmen wie die Arbeitnehmer eines Landbetriebs an der unmittelbaren Wahl teil; die Einzelheiten zur Durchführung der Wahl regeln die §§ 102 f 2. WO, §§ 102 f 3. WO. Entsprechendes gilt für die Beschlussfassung über einen Antrag auf Abberufung eines von den Arbeitnehmern unmittelbar gewählten Aufsichtsratsmitglieds (§ 23 Abs 3; ergänzend für die Durchführung der Abstimmung §§ 109 f 2. WO, §§ 109 f 3. WO). 5. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften

FÜNFTER TEIL Übergangs- und Schlußvorschriften Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§ 35 Änderung und Außerkrafttreten von Gesetzen MitbestG § 37 Die Vorschrift betraf Änderungen des Aktiengesetzes, des Betriebsverfassungsgeset- 1 zes 1952 sowie des Arbeitsgerichtsgesetzes und wurde durch Art 12 Nr 13 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) v 23.7.20011 aufgehoben.

§ 36 Verweisungen (1) Soweit in anderen Vorschriften auf Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 über die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen verwiesen wird, gelten diese Verweisungen für die in § 1 Abs 1 dieses Gesetzes bezeichneten Unternehmen als Verweisungen auf dieses Gesetz. (2) Soweit in anderen Vorschriften für das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl I S 347), die Bezeichnung „Mitbestimmungsgesetz“ verwendet wird, tritt an ihre Stelle die Bezeichnung „Montan-Mitbestimmungsgesetz“. https://doi.org/10.1515/9783110294149-039

§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen (1) Andere als die in § 97 Abs 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags), die mit den Vorschriften dieses Gesetzes nicht vereinbar sind, treten mit dem in § 97 Abs 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt oder, im Fall einer gerichtlichen Entscheidung, mit dem in § 98 Abs 4 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt außer Kraft.

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BGBl I, 1852.

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MitbestG § 37 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Eine Hauptversammlung (Gesellschaftsversammlung, Generalversammlung), die bis zu diesem Zeitpunkt stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Mehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (2) Die §§ 25 bis 29, 31 bis 33 sind erstmalig anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach den Vorschriften dieses Gesetzes zusammengesetzt ist. (3) Die Bestellung eines vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bestellten Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs eines Unternehmens, auf das dieses Gesetz bereits bei seinem Inkrafttreten anzuwenden ist, kann, sofern die Amtszeit dieses Mitglieds nicht aus anderen Gründen früher endet, nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von dem nach diesem Gesetz gebildeten Aufsichtsrat jederzeit widerrufen werden. Für den Widerruf bedarf es der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. Bis zum Widerruf bleiben für diese Mitglieder Satzungsbestimmungen über die Amtszeit abweichend von Absatz 1 Satz 1 in Kraft. Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn dieses Gesetz auf ein Unternehmen erst nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes erstmalig anzuwenden ist. (4) Absatz 3 gilt nicht für persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Schrifttum Hoffmann Dauer der Übergangszeit gemäß § 38 Abs 1 Satz 1 MitbestG, DB 1976, 1108; ders Schriftlicher Gesellschafterbeschluß als Gesellschafterversammlung iS von § 38 Abs 1 MitbestG, DB 1976, 2063; Lux Die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1976, 521; Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand?, AG 1979, 334; Peltzer Die erste Sitzung des mitbestimmten Aufsichtsrates und der Arbeitsdirektor, DB 1978, 984; Säcker Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; Wlotzke/Wißmann Die erstmalige Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1262.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Außerkrafttreten von Satzungsvorschriften, § 37 Abs 1 | 3

III. IV.

Anwendbarkeit des §§ 25 bis 29, 31 bis 33, § 37 Abs 2 | 8 Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans, § 37 Abs 3 | 12

I. Regelungsinhalt Für den Fall der erstmaligen Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf ein Unternehmen ordnet § 37 Abs 1 verschiedene Ergänzungen für das nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit den §§ 97, 98 AktG durchzuführende Statusverfahren an. Weitere Verfahrensvorschriften enthalten § 92 1. WO, § 114 2. WO, § 114 3. WO. Die Vorschriften besitzen keinen abschließenden Charakter. Der Wechsel der Mitbestimmung vollzieht sich im Rahmen des Statusverfahrens (§ 6 2 Abs 2 S 1 iV mit §§ 97, 98 AktG).1 Steht nach dessen Abschluss die Anwendung des Mitbe1

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BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, S 10, 11.

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stimmungsgesetzes auf das Unternehmen fest, dann gelten für dieses ab diesem Augenblick die §§ 7 bis 24, die §§ 25 bis 29, 31 bis 33 hingegen erst, wenn der neue Aufsichtsrat gebildet ist (§ 37 Abs 2), wobei für die Bestellung des gesetzlichen Vertretungsorgans die Sonderregelung des § 37 Abs 3 zu beachten ist. II. Außerkrafttreten von Satzungsvorschriften, § 37 Abs 1 § 37 Abs 1 S 1 erweitert die Vorschrift des § 97 Abs 2 S 2 AktG über das Außerkrafttreten von Satzungsvorschriften auf Satzungsregelungen, die § 97 Abs 2 S 2 AktG nicht erfasst, dem Mitbestimmungsgesetz aber entgegenstehen. Dazu gehören vor allem Bestimmungen, die den §§ 25 bis 33 widersprechen.2 Sie treten zu dem in § 97 Abs 2 S 2 AktG und § 98 Abs 4 S 2 AktG bestimmten Zeitpunkt (Bildung des neuen Aufsichtsrats) ebenfalls außer Kraft. Bis dahin sind sie selbst dann uneingeschränkt anzuwenden, wenn sie im Widerspruch zu den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes stehen.3 Die Anteilseignerversammlung hat nach § 37 Abs 1 S 2 die Möglichkeit, diejenigen Satzungsvorschriften, die nach § 37 Abs 1 S 1 ihre Geltung verlieren, vor Ablauf der Frist durch andere Vorschriften zu ersetzen. Der Beschluss bedarf entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (§ 179 Abs 1 und 2 AktG, § 53 Abs 1 und 2 GmbHG, § 16 Abs 4 GenG) nur der einfachen Mehrheit (§ 37 Abs 1 S 2).4 Maßgebend ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 Abs 1 AktG).5 Die Vorschrift ordnet das Außerkrafttreten ausschließlich für Satzungen an. Andere Abreden oder sonstige Regelungen werden in ihrer Wirksamkeit nicht durch § 37 Abs 1 S 1 berührt. Das gilt sowohl für Vereinbarungen zwischen verschiedenen Gesellschaftern über die Besetzung der Organe6 als auch hinsichtlich der Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats. Der eingeschränkte Anwendungsbereich des § 37 Abs 1 S 1 lässt andere Bestimmungen unberührt, die ein Außerkrafttreten oder die Unwirksamkeit anordnen. Das betrifft insbesondere die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats; deren Regelungen treten nach § 25 Abs 2 außer Kraft, wenn sie mit den §§ 25 bis 29, 31 bis 33 nicht vereinbar sind (s o § 25 Rdn 2).7 Dem Gesetz widersprechende Vorschriften im Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft, die in den Anwendungsbereich des § 4 fällt, werden von § 37 Abs 1 nicht erfasst, da das Statusverfahren nach § 6 Abs 2 S 1 iV mit den §§ 97, 98 AktG nur auf die Komplementärkapitalgesellschaft Anwendung findet.8 Sie sind jedoch nach § 134 BGB nichtig, sobald der mitbestimmte Aufsichtsrat in der Komplementärkapitalgesellschaft gebildet ist.9

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2 S dazu im Einzelnen WKS/Schubert5 § 37 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 8. 3 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 7; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 7. 4 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 6; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 3; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 10; zu § 179 Abs 2 S 1 AktG s u Wiedemann4 § 179 AktG Rdn 112 f. 5 Näher zur Berechnung die Erläuterungen s u Grundmann4 § 133 AktG Rdn 101 ff. 6 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rdn 49; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 9; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 13 sowie LG Düsseldorf DB 1979, 1451. 7 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 4; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 14. 8 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 11. 9 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 5; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 2; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 12.

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MitbestG § 37 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

III. Anwendbarkeit der §§ 25 bis 29, 31 bis 33, § 37 Abs 2 Die Vorschriften über die innere Ordnung des Aufsichtsrats und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25 bis 29) sowie über das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens (§§ 31 bis 33) finden nach § 37 Abs 2 erstmalig Anwendung, wenn der Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes gebildet ist. Geschäftsordnungsregeln des Aufsichtsrats, die den §§ 25 bis 29 widersprechen, treten mit diesem Zeitpunkt nach § 25 Abs 2 außer Kraft (s o Rdn 6). Geschäftsordnungsregelungen des Vertretungsorgans sind nach § 134 BGB nichtig, wenn sie gegen die §§ 31 bis 33 verstoßen (s o § 31 Rdn 2).10 Vor dem in § 37 Abs 2 genannten Zeitpunkt sind die dort aufgezählten Bestimmun9 gen des Gesetzes in dem Unternehmen nicht anzuwenden. Das gilt insbesondere für den Fall, dass in dem Unternehmen bereits ein gegebenenfalls nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat besteht. Er unterliegt bis zur Bildung des neuen Aufsichtsrats wegen § 96 Abs 4 AktG noch den bislang für ihn maßgebenden Vorschriften, im Beispielsfall also den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften (s u Einl DrittelbG Rdn 6). Erst nach Bildung des neuen Aufsichtsrats steht dem sodann neu gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden auch das Zweitstimmrecht in § 29 Abs 2 zu.11 Die in § 37 Abs 2 angeordnete Anwendbarkeit der §§ 31, 33 darf nicht dahin miss10 verstanden werden, dass die Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans allein deswegen neu zu bestellen sind. Eine derartige Sichtweise stünde in einem unauflösbaren Widerspruch zu der in § 37 Abs 3 S 1 bestätigten Kontinuität der Bestellung. Die genannten Vorschriften sind deshalb erst bei der nächsten turnusgemäßen Bestellung anzuwenden.12 Das gilt indessen nicht für die Abberufung. Sie ist – vorbehaltlich der Sonderregelung in § 37 Abs 3 – ab dem in § 37 Abs 2 genannten Zeitpunkt ausschließlich nach dem in § 31 Abs 5 iV mit § 31 Abs 2 bis 4 angeordneten Prozedere durchzuführen,13 mag die Bestellung auch nach einer anderen Bestimmung als der des § 31 erfolgt sein. Umstritten ist der Zeitpunkt der erstmaligen Bestellung eines Arbeitsdirektors 11 nach den §§ 33, 31. Aus einer isolierten Betrachtung des § 37 Abs 2 könnte geschlossen werden, dass dieser abweichend von § 37 Abs 3 stets dann zu bestellen ist, wenn der Aufsichtsrat erstmals nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes zusammengesetzt ist.14 Diese Auffassung hat sich mit Recht nur für den Fall durchgesetzt, dass auf der Ebene des Vertretungsorgans bisher keine spezifische Zuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten bestand.15 Ist das jedoch der Fall, dann genießt der den Mitgliedern des gesetzlichen Vertretungsorgans, die bereits vor der Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrates bestellt wurden, durch § 37 Abs 3 vermittelte Bestandsschutz den Vorrang.16 Dieser wird nicht durch die §§ 33, 37 Abs 2 verdrängt, denn das Amt des Arbeitsdirektors zielt nicht auf die Schaffung eines neuen Ressorts ab, sondern soll den gesonderten Kompetenzbereich der Personal- und Sozialangelegenheiten im Vertretungsorgan 8

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10 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 5; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 4; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 3; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 14. 11 RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 6. 12 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 10; Immenga ZGR 1977, 249, 254 f; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 6; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 4; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 18. 13 Ebenso UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 18. 14 So AG Bremen WM 1979, 154, 155; LG Kreuznach BB 1979, 1680, 1681; WWKK/Koberski4 § 37 Rdn 18; GK-MitbestG/Rumpff § 33 Rdn 18; Wlotzke/Wißmann DB 1977, 1262, 1263 ff. 15 Insoweit allg Ansicht, s RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 7; Säcker DB 1977, 1993, 1997; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 20. 16 Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 30.

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sichern.17 Zudem haben die Mitglieder des Vertretungsorgans aus dem Anstellungsvertrag einen Anspruch auf Wahrnehmung des ihnen zugewiesenen Ressorts.18 Hieraus folgt, dass es stets dann, wenn ein Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans bereits vor der Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats mit dem Ressort für Arbeits- und Sozialfragen betraut worden war, nicht der Bestellung des Arbeitsdirektors nach den §§ 33, 31 bedarf; es gilt § 37 Abs 3.19 IV. Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans Die Amtszeit der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans des Unternehmens 12 wird durch die erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes nicht berührt. Das ergibt sich aus § 37 Abs 3. Die Amtszeit endet bei der Aktiengesellschaft nach § 84 Abs 1 AktG spätestens nach fünf Jahren. Aus diesem Grunde ist die Vorschrift für die Aktiengesellschaft nur von eingeschränkter Bedeutung. Für sie bestätigt § 37 Abs 3 S 1 lediglich, dass die vor der erstmaligen Anwendung des Gesetzes bestellten Mitglieder des Vorstands ihr Amt behalten. Ihre Abberufung richtet sich jedoch ab diesem Zeitpunkt ausschließlich nach § 31 Abs 5 iV mit § 31 Abs 2 bis 4 (s o Rdn 10). Die Sonderregelung des § 37 Abs 3 S 2 für den Widerruf hat bei der Aktiengesellschaft keinen Anwendungsbereich, da sie nur für das besondere Widerrufsrecht nach § 37 Abs 3 S 1 gilt, das jedoch erst nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist besteht, die bei der Aktiengesellschaft wegen § 84 Abs 1 AktG nicht erreicht wird.20 Die alleinige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes berechtigt bei der Aktiengesellschaft nicht zum Widerruf der Bestellung nach § 84 Abs 3 AktG. Nach § 37 Abs 4 findet § 37 Abs 3 auf die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien keine Anwendung, da diese wegen § 31 Abs 1 S 2 nicht durch den mitbestimmten Aufsichtsrat bestellt werden (s o § 30 Rdn 3, § 31 Rdn 1).21 Praktische Bedeutung hat § 37 Abs 3 heute nur noch, wenn das Gesetz erstmalig auf ein Unternehmen anzuwenden ist (§ 37 Abs 3 S 5). Für den Fall, dass ein Unternehmen in den Anwendungsbereich des Mitbestim- 13 mungsgesetzes hineinwächst, ist umstritten, ab welchem Zeitpunkt die Fünfjahresfrist zu bestimmen ist. Die hM stellt auf das erstmalige Vorliegen der Voraussetzungen nach den §§ 1 bis 5 ab.22 Da die Feststellung dieses Zeitpunkts erhebliche Schwierigkeiten bereitet, sprechen die besseren Gründe für den im Schrifttum zunehmend erwogenen Rückgriff auf die Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG oder die Rechtskraft der Entscheidung nach § 98 Abs 1 AktG23 bzw den Zeitpunkt des Außerkrafttretens von Satzungsbestimmungen nach § 97 Abs 2 S 2 AktG.24 Selbst wenn die Gesellschaft bei materiellrechtlicher Betrachtung in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes fällt, finden dessen Vorschriften über die Binnenorganisation des Aufsichtsrats erst dann auf

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17 Ballerstedt ZGR 1977, 133, 147; Säcker DB 1977, 1993, 1996. 18 Mertens AG 1979, 334, 337; Säcker DB 1977, 1993, 1996. 19 Wie hier die hM, s Ballerstedt ZGR 1977, 133, 147; Mertens AG 1979, 334, 337; Peltzer DB 1978, 984; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 7; Säcker DB 1977, 1993, 1996; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 21; iE auch MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 9. 20 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rdn 24; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 24. 21 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 10; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 11; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 25; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 24. 22 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rdn 68; WWKK/Koberski4 § 37 Rdn 27; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 37 aE; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 12. 23 Hierfür UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 29; ebenso nunmehr auch WKS/Schubert5 § 37 Rdn 31; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 4. 24 So GK-MitbestG/Fabricius § 37 Rdn 67.

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MitbestG § 39 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

die Gesellschaft Anwendung, wenn das Statusverfahren abgeschlossen ist. Das gilt ebenfalls für § 37 Abs 3, so dass auch die Fünf-Jahres-Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt zu laufen beginnen kann. Für die Aktiengesellschaft hat dieser Meinungsstreit aus den in Rdn 12 genannten Gründen jedoch keine praktische Bedeutung. Das in § 37 Abs 3 S 1 begründete Recht zum Widerruf bedarf nach Ablauf der Fünf14 Jahres-Frist – abweichend von den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen (s § 84 Abs 3 AktG) – keines wichtigen Grunds und ist nicht fristgebunden. Der Widerruf ist mit der in § 37 Abs 3 S 2 bestimmten Mehrheit durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan zu beschließen, also der einfachen Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder oder sämtlicher Stimmen der tatsächlich vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder Arbeitnehmer (Ist-Stärke).25 Auch in der letztgenannten Variante bedarf es – wie sich im Umkehrschluss zu § 27 Abs 2 ergibt – eines Beschlusses des Plenums.26 Wird dieser Sonderfall nicht erreicht, findet auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats § 29 und damit auch das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 29 Abs 2) Anwendung.27 Dieses greift jedoch erst bei einer erneuten Abstimmung ein, wenn die von § 37 Abs 4 S 2 geforderte Mehrheit bei der ersten Abstimmung nicht erreicht wurde. Abweichend von § 29 Abs 1 ist dies auch bei Stimmengleichheit der Fall, wenn sämtliche Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer für den Antrag auf Widerruf der Bestellung gestimmt haben. Das Recht zur Abberufung nach den allgemeinen Vorschriften (§ 31 iV mit § 84 AktG) bleibt durch § 37 Abs 3 S 1 unberührt, es kann insbesondere auch vor Ablauf der Fünf-Jahres-Frist ausgeübt werden (s o Rdn 10). 15 Der auf § 37 Abs 3 S 1 gestützte Widerruf strahlt nicht auf den Anstellungsvertrag aus (§ 37 Abs 3 S 4). Die Aufhebung dieses Vertrags ist nur nach den allgemeinen Vorschriften möglich, wobei der Widerruf iS des § 37 Abs 3 S 1 für sich alleine keinen wichtigen Grund iS des § 626 Abs 1 BGB darstellt.28

§ 38 Übergangsvorschrift 1

Die Vorschrift war seit Ablauf der Übergangsfrist, dh dem 1.7.1979 gegenstandslos und wurde deshalb durch Art 12 Nr 15 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-ReformG) v 23.7.20011 aufgehoben.2 https://doi.org/10.1515/9783110294149-040

MitbestG § 39

§ 39 Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über

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25 RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 31. 26 Ebenso RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 31; aA WKS/Schubert5 § 37 Rdn 32, die von einem Beschluss der Anteileigner- bzw der Arbeitnehmerseite ausgeht. 27 RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 18; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 31. 28 MünchKomm/Gach4 § 37 Rdn 12; RVJ/Raiser6 § 37 Rdn 19; WKS/Schubert5 § 37 Rdn 35; HWK/Seibt7 § 37 Rdn 5; UHH/Ulmer/Habersack3 § 37 Rdn 34. 1 BGBl 2001 I, 1852. 2 Zu ihrer ursprünglichen Bedeutung s die ältere Kommentarliteratur sowie Lux BB 1976, 521 ff; Hoffmann DB 1976, 1108 ff.

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5. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften | MitbestG § 39

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die Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung, die Bestellung der Wahlvorstände und Abstimmungsvorstände sowie die Aufstellung der Wählerlisten, 2. die Abstimmungen darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl oder durch Delegierte erfolgen soll, 3. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen, 4. die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie ihre Verteilung auf die in § 3 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die leitenden Angestellten und die Gewerkschaftsvertreter sowie das Verfahren zur Berücksichtigung der Geschlechter, 5. die Errechnung der Zahl der Delegierten, 6. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, 7. die Ausschreibung der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für die Bekanntmachung des Ausschreibens, 8. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 34 Abs 1 bezeichneten Betriebs an Wahlen und Abstimmungen, 9. die Stimmabgabe, 10. die Feststellung des Ergebnisses der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für seine Bekanntmachung, 11. die Aufbewahrung der Wahlakten und der Abstimmungsakten. Auf Grund der Verordnungsermächtigung in § 39 erließ die Bundesregierung nach 1 dem Inkrafttreten des Gesetzes am 23.6.1977 drei Wahlordnungen. Die 1. Wahlordnung regelt die Wahl in Unternehmen mit nur einem Betrieb,1 die 2. Wahlordnung gilt für Unternehmen mit mehreren Betrieben2 und die 3. Wahlordnung für mehrere Unternehmen eines Konzerns oder einer durch § 4 in das Mitbestimmungsgesetz einbezogenen GmbH & Co KG.3 Näher zur Abgrenzung der Wahlordnungen s o § 9 Rdn 2. Der Erlass der Wahlordnungen sowie deren Änderung bedürfen nicht der Zustimmung durch den Bundesrat.4 Eine grundlegende Überarbeitung der Wahlordnungen erfolgte im Anschluss an das 2 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-ReformG) v 23.7.20015 sowie das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.20026 und führte am 27.5.2002 zu deren Neufassung.7 Ihre derzeit geltende Fassung beruht auf der Änderungsverordnung v 26.8.2015,8 durch die die erforderlichen Anpassungen an die Rechtsänderungen infolge des Gesetzes zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20159 vorgenommen wurden.

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BGBl 1977 I, 861 ff. BGBl 1977 I, 893 ff. BGBl 1977 I, 934 ff. Ebenso WKS/Schubert5 § 39 Rdn 2. BGBl 2001 I, 1852. BGBl 2002 I, 1130. S BGBl 2002 I, 1682 ff (1. WO), 1708 ff (2. WO), 1741 ff (3. WO). BGBl 2015 I, 1443. BGBl 2015 I, 642.

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MitbestG § 41 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

§ 40 Übergangsregelung (1) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 abgeschlossen sind, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der Fassung des Artikels 2 Absatz 113 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) anzuwenden. (2) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 nicht abgeschlossen sind, ist im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes das Mitbestimmungsgesetz in der durch Artikel 7 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geänderten Fassung anzuwenden. (3) Eine Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gilt als abgeschlossen, wenn die Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrates nach § 19 Satz 1 durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ erfolgt ist. 1

Die in § 40 enthaltene Übergangsregelung beruht auf dem Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 und betrifft die Anwendung von § 7 Abs 3 und § 18a auf die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die nach dem Stichtag (31.12.2015) eingeleitet worden ist. Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in § 40 Abs 2 auf § 96 Abs 2 S 3 AktG ist dies jedoch ausschließlich dann bedeutsam, wenn die Anteilseigner- oder Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat eines dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden börsennotierten Unternehmens ihr Optionsrecht zugunsten einer Getrennterfüllung des Mindestanteilsgebots vor der Wahl ausgeübt hat. Andernfalls bleibt es in dem Unternehmen bei einer Gesamterfüllung für das Mindestanteilsgebot, für die die Übergangsregelung in § 40 bedeutungslos ist, da das Mitbestimmungsgesetz ausschließlich für die Getrennterfüllung Sonderregelungen trifft. Ergänzend gilt auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei einer Getrennterfüllung die Übergangsregelung in § 25 Abs 2 EGAktG, wenn wegen des Eintritts einer Vakanz eine Nachwahl erforderlich wird. Ist nach dem Stichtag für die Wahrung des Mindestanteilsgebots die in § 96 Abs 2 S 2 AktG als Regelfall zugrundegelegte Gesamterfüllung maßgebend, findet als Übergangsregelung statt § 40 ausschließlich § 25 Abs 2 EGAktG Anwendung.

§ 41 Inkrafttreten MitbestG § 41 Dieses Gesetz tritt am 1. Juli 1976 in Kraft. https://doi.org/10.1515/9783110294149-041

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Das Gesetz trat nach § 41 am 1.7.1976 in Kraft.1 Im Gebiet der ehem DDR setzte § 28 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik2 das Mitbestimmungsgesetz zum 1.7.1990 bereits vor dem Beitritt mit der Maßgabe in Kraft, dass die Regelungen der § 1 Abs 4 Nr 2 letzter Halbsatz, § 25 Abs 1 S 2 und § 38 gegenstandslos sind sowie Schiffe

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BGBl 2015 I, 642.

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S auch o vor § 1 Rdn 2. GBl DDR 1990 I, 357.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-041

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5. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften | MitbestG § 41

iS des § 34 Abs 2 S 1 auch solche sind, die die DDR-Flagge führen.3 Die zusätzliche Sonderregelung in § 10 Abs 2 TreuhG für das Wahlverfahren bei sog Treuhand-Aktiengesellschaften blieb ohne praktische Bedeutung, da die Errichtung dieser Aktiengesellschaften unterblieb. Nach Art 8 iV mit Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EVertr gilt das Mitbestimmungsgesetz seit dem 3.10.1990 im Beitrittsgebiet; die Maßgabe, dass § 38 nicht anzuwenden ist,4 ist wegen der Aufhebung der Vorschrift gegenstandslos geworden. 34

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Näher o Vorbem Rdn 16. S auch o Vorbem Rdn 19. Oetker

MitbestG § 41 | Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

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Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat | DrittelbG Einl

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittbeteiligungsgesetz – DrittelbG) DrittelbG Einl vom 18 Mai 2004 (BGBl I 974) Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Einleitung Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

Schrifttum

https://doi.org/10.1515/9783110294149-042 Bayer/Scholz Der Verzicht auf die Dreiteilbarkeit der Mitgliederzahl des Aufsichtsrats nach der Neufassung des § 95 Satz 3 AktG, ZIP 2016, 193; Boewer/Gaul/Otto Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065, GmbHR 2004, 1065; Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385; Deilmann Die Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659; Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt Drittelbeteiligungsgesetz, 2004; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Aufl 2015; Gimmy Das neue Drittelbeteiligungsgesetz, FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein, 2006, S 857; Ginal § 1 I Nr 2 DrittelbG ist verfassungsgemäß, GWR 2014, 159; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; Huke/Prinz Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, FA 2004, 323; dies Das Drittelbeteiligungsgesetz löst das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ab, BB 2004, 2633; dies Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nach dem DrittelbG, 2005; Kilian Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis – Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Aufl 2013; Latzel Ewige Ungleichbehandlung? Zur Drittelmitbestimmung nach Gründungszeit, AG 2014, 395; Leßmann/Glattfeld Der Aufsichtsrat beim Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, ZIP 2013, 2390; Melot de Beauregard Das zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, DB 2004, 1430; Pluskat Arbeitnehmermindestanzahl als Voraussetzung für die Unternehmensmitbestimmung nach § 1 Abs 1 Nr 1 S 2 DrittelbG?, INF 2004, 632; Raiser/Veil/Jacobs Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 6. Aufl 2015; Schulte Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat – schon verfassungswidrig?, ArbRB 2005, 20; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl 2013; Wißmann in Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker (Hrsg), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl 2009, §§ 285–286 (S 1323–1338); Wißmann/Kleinsorge/Schubert Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl 2017. Zur Drittelbeteiligung nach den §§ 76 ff BetrVG 1952 s das in der Voraufl zusammengestellte Schrifttum

Das Drittelbeteiligungsgesetz löste das Betriebsverfassungsgesetz 1952 v 11.10.19521 1 ab, das die Bestrebungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer an Entscheidungen auf betrieblicher und Unternehmensebene fortführte (s u Rdn 7 ff). Dieses schuf die gesetzliche Grundlage für die Einrichtung von Betriebsräten als Interessenvertretungen der Arbeitnehmer insbesondere auf sozialem und personellem Gebiet auf betrieblicher Ebene und deren Kompetenzen sowie für die Beteiligung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen als Mittel der Unternehmensmitbestimmung. Damit schloss es an Bestimmungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer an, die bereits das Gesetz zur Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat v 15.2.19222 sowie das Montan-Mitbestimmungsgesetz v 21.5.19513 vorgesehen hatten und die eine Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat sowie einen Arbeitsdirektor als Vorstandsmitglied in Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vorschrieben.

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BGBl I, 681. RGBl I, 209; hierzu auch o Vorbem Rdn 4 f. BGBl I, 347.

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DrittelbG Einl | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

Hierdurch beseitigte das Betriebsverfassungsgesetz 1952 in Bezug auf die Unternehmensmitbestimmung eine Lücke, die nach damaligem Rechtszustand bei Ablehnung der Voraussetzungen des Montan-Mitbestimmungsgesetzes die gänzliche Versagung des Arbeitnehmereinflusses auf die Unternehmensleitung zur Folge hatte.4 Das Betriebsverfassungsgesetz 1952 trat nach § 92 am 14.11.1952 in Kraft5 und galt auf 2 Grund des Übernahmegesetzes v 30.12.1952 seitdem auch im Land Berlin.6 Im Saarland wurde das Gesetz mit Wirkung v 1.1.1957 eingeführt.7 Durch § 29 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik v 21.6.19908 setzte die ehem DDR die fortgeltenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 mit Wirkung zum 1.7.1990 für ihr Territorium in Kraft.9 Für die Wahlordnung (s § 87 BetrVG 1952) bewirkte dies § 2 Abs 1 des vorgenannten Gesetzes. Gem Art 8 EVertr waren die fortgeltenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 seit dem 3.10.1990 auch im Beitrittsgebiet (Art 3 EVertr) anzuwenden; auf Maßgaben zum Inkrafttreten verzichtete der Einigungsvertrag.10 Das Betriebsverfassungsgesetz 1972 v 15.1.197211 enthält, anders als das Betriebsver3 fassungsgesetz 1952, ausschließlich Vorschriften über die Betriebsverfassung, nicht mehr aber über die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern in Gesellschaftsorganen. Zwar wurde bei seiner Entstehung auf die Notwendigkeit einer derartigen Beteiligung hingewiesen,12 ein dies berücksichtigender Gesetzesentwurf der CDU/CSU-Fraktion13 verfehlte aber die erforderliche Mehrheit. Derartige Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung wären mit der rein arbeitsrechtlichen Konzeption des neuen Betriebsverfassungsgesetzes nicht vereinbar gewesen.14 Aus diesem Grunde ordnete § 129 Abs 1 BetrVG die Weitergeltung der Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 über die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in Unternehmensorgane (§§ 76 bis 77 a, 81, 85 und 87 BetrVG 1952) an. An die Stelle von aufgehobenen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952, auf die die weiter geltenden Normen verwiesen (s § 76 Abs 2 S 1 u 5 BetrVG 1952), traten gemäß § 129 Abs 2 BetrVG die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes. Das betraf nicht nur inhaltlich oder wörtlich gleiche Vorschriften, bezüglich derer sich dann alleine die Nummerierung änderte, sondern auch solche, die zum Teil einen gegenüber dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 abweichenden Inhalt haben.15 So waren zB für das Verständnis und die Anwendung der Begriffe leitender Angestellter und Betrieb nunmehr die §§ 5 Abs 3 und 4 BetrVG sowie § 4 BetrVG maßgebend.16 Eine mitbestimmungsrechtlich bedeutsame Ergänzung erfuhren die fortgeltenden 4 Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 durch Art 2 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v 2.8.1994.17 Um eine

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4 Kötter JZ 1953, 199; s auch o Vorbem Rdn 8 f. 5 S Dietz BetrVG4, Anm zu § 92. 6 GVBl Berlin 1953, 9. 7 Gesetz Nr 559 vom 22.12.1956, Abl des Saarlandes 1956, 1688. 8 GBl I, 357. 9 S auch o Vorbem Rdn 16. 10 Näher o Vorbem Rdn 19. 11 BGBl I, 13. 12 Schriftliche Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, zu BT-Drucks VI/2729, S 18. 13 §§ 123–127 des Entwurfs, BT-Drucks VI/1806, S 24. 14 Dazu BT-Drucks VI/2729, S 18. 15 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, Einl BetrVG 1952 Rdn 7. 16 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, Einl BetrVG 1952 Rdn 7; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 153; aA Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 78, der zur Auslegung unverändert auf § 4 BetrVG 1952 zurückgriff. 17 BGBl I, 1961.

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Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat | DrittelbG Einl

Gleichbehandlung mit den anderen vom Gesetz erfassten Rechtsformen (§ 77 BetrVG 1952) herbeizuführen,18 wurde § 76 Abs 6 BetrVG 1952 dahingehend ergänzt, dass die von § 76 Abs 1 BetrVG 1952 erfassten Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nicht der Mitbestimmung unterliegen, wenn sie in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Allerdings setzte § 76 Abs 6 S 1 BetrVG 1952 diese Rechtsfolge im Gegensatz zu dem ursprünglichen Gesetzesentwurf19 nicht vollständig um, sondern beschränkte sie aus Gründen des Bestandschutzes auf solche „kleinen Aktiengesellschaften“, die nach dem Stichtag (9.8.1994) in das Handelsregister eingetragen wurden (s u § 1 Rdn 8). Darüber hinaus übertrug Art 9 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-ReformG) v 23.7.200120 die dort vollzogene Abkehr von dem zwischen Arbeitern und Angestellten differenzierenden Gruppenprinzip auf die Unternehmensmitbestimmung nach den §§ 76 ff BetrVG 1952. Neben den übrigen Gesetzen zur Regelung der Unternehmensmitbestimmung – dem 5 Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz sowie dem Mitbestimmungsgesetz – besaßen die weiter geltenden Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 einen eigenen Anwendungsbereich für diejenigen Unternehmen, die von keinem dieser Gesetze erfasst wurden. Insoweit stellte § 85 Abs 2 BetrVG 1952 klar, dass die vorgenannten Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung den Vorrang genießen. Von dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 wurden deshalb Unternehmen erfasst, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien betrieben werden, mit in der Regel nicht mehr als 2000 Arbeitnehmern21 oder Familiengesellschaften mit mehr als 500, aber weniger als 2000 Arbeitnehmern (s § 76 Abs 1 u 6 BetrVG 1952). Weiterhin fielen darunter Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften mit in der Regel mehr als 500, aber weniger als 2000 Arbeitnehmern sowie Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit mit mehr als 500 Arbeitnehmern (§ 77 BetrVG 1952). Die Obergrenze von 2000 Arbeitnehmern hatte für die letztgenannten Gesellschaften keine Bedeutung, da das Mitbestimmungsgesetz in dieser Rechtsform verfasste Gesellschaften nicht in seinen Anwendungsbereich einbezieht (§ 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG; s auch o vor § 1 MitbestG Rdn 7). Das Betriebsverfassungsgesetz 1952 verzichtete – ebenso wie die übrigen Gesetze zur 6 Unternehmensmitbestimmung – darauf, neue gesellschaftsrechtliche Organisationsformen zu entwickeln. Die Vorschriften über die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats modifizierten die ursprünglichen Rechtsformen lediglich in ihrer Ausprägung.22 Ihre Besonderheiten beanspruchten aber auch weiterhin Geltung, soweit dies der Arbeitnehmermitbestimmung nicht zuwiderlief.23 Das bedeutet vor allem, dass hinsichtlich der Verfassung des Aufsichtsrats, insbesondere seiner Rechte und Pflichten, die allgemeinen Bestimmungen des jeweiligen Gesellschaftsrechts zur Anwendung gelangten. Das Betriebsverfassungsgesetz 1952 berührte bei der Aktiengesellschaft lediglich die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Einschneidende Bedeutung besaß diese Konzeption jedoch für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da § 77 Abs 1 BetrVG 1952 hinter den weit reichenden Verweisungen des Mitbestimmungsgesetzes zurückblieb. Das gilt vor allem für die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer. Im Gegensatz zu § 31 Abs 1 Mit-

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18 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 12/7848, S 11. 19 Art 4 des Gesetzesentwurfs, BT-Drucks 12/6721, S 4. 20 BGBl I, 1852. 21 Zur „kleinen Aktiengesellschaft“ mit weniger als 500 Arbeitnehmern s vorstehend Rdn 4 sowie u § 1 Rdn 7 ff. 22 Kötter JZ 1953, 199, 203. 23 Kötter JZ 1953, 199, 204.

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DrittelbG Einl | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

bestG, der die Personalkompetenz auch bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung dem Aufsichtsrat zuweist (s o § 30 MitbestG Rdn 4), fehlte im Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 eine vergleichbare Vorschrift, so dass es bei der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung blieb; nach § 46 Nr 5 GmbHG war unverändert die Gesellschafterversammlung für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig. 7 Die in den §§ 76 ff BetrVG 1952 zum Ausdruck gelangte Konzeption wurde nicht zuletzt zwecks einer Rechtsbereinigung durch Art 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 18.5.200424 in das Drittelbeteiligungsgesetz überführt. Eine Neuregelung der Drittelbeteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat war zudem wegen des Wahlverfahrens notwendig geworden, weil die teilweise fortgeltende WO 1953 dieses nur unvollständig regelte und zudem einer Modernisierung bedurfte, die die Änderungen des Mitbestimmungsge-setzes durch das (erste) Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.3.200225 (s o vor § 1 MitbestG Rdn 11) für die Drittelbeteiligung nachvollzog. 8 Der von der Bundesregierung am 2.1.2004 vorgelegte Gesetzesentwurf26 blieb im Gesetzgebungsverfahren weitgehend unverändert. Im Rahmen der Beratungen im BT-Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit erfolgte allerdings über § 76 Abs 4 BetrVG 1952 hinausgehend eine Ausdehnung in § 2 Abs 1 auf die Vermutung in § 18 Abs 1 S 3 AktG (s u § 2 Rdn 2 f).27 Die für die Zurechnung der Arbeitnehmer in abhängigen Konzernunternehmen maßgebliche Vorschrift in § 2 Abs 2 übernahm hingegen unverändert die restriktiven Voraussetzungen in § 77a BetrVG 1952, so dass insoweit die Diskrepanz zu § 5 Abs 1 MitbestG bestehen blieb.28 Mit der vorgenannten Ergänzung empfahl der BT-Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit die Annahme des Gesetzesentwurfs.29 Am 25.3.2004 verabschiedete der Bundestag das Gesetz in 2. u 3. Lesung, das sodann am 14.5.2004 den Bundesrat passierte.30 Es trat am 1.7.2004 in Kraft,31 zugleich wurde der bis dahin noch fortgeltende Regelungsrest des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 aufgehoben.32 Ergänzt wird das Drittelbeteiligungsgesetz durch die Wahlordnung, die mit der Verordnung zum Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat v 23.6.2004 erlassen wurde (s u § 13 Rdn 1).33 9 Das Drittelbeteiligungsgesetz blieb seit seiner Verabschiedung weitgehend unverändert. Art 19 des Gesetzes v 14.8.2006,34 Art 10 des Gesetzes v 30.7.200935 sowie Art 114 des Gesetzes v 22.12.201136 führten lediglich zu geringfügigen redaktionellen Anpassungen. Die letzte Änderung des Drittelbeteiligungsgesetzes beruht auf Art 8 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in

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24 BGBl I, 974. 25 BGBl I, 1130. 26 BT-Drucks 15/2542. 27 S Drucks 15 (9) 1057; ferner auch BT-Drucks 15/2739, S 3. 28 Krit Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067. 29 BT-Drucks 15/2739. 30 S BR-Drucks 286/04. 31 S Art 6 Abs 1 des Zweiten des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat. 32 Art 6 Abs 2 S 2 des Zweiten des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat. 33 BGBl I, 1393. 34 BGBl I, 1911, 1953. 35 BGBl I, 2479. 36 BGBl I, 3044.

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Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat | DrittelbG Einl

der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.2015,37 der § 1 Abs 1 Nr 5 S 2 redaktionell anpasste sowie die Übergangsregelung in § 15 aufhob. Bei den vom Drittelbeteiligungsgesetz erfassten Unternehmen bestehen die zu bil- 10 denden Aufsichtsräte zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern (§ 4 Abs 1). Die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat kann nach hM nicht durch Satzung, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung erweitert werden;38 die Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes sind – wie sich für Aktiengesellschaften aus § 23 Abs 5 AktG iV mit § 95 AktG ergibt – zwingendes Recht.39 Demnach können für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die zwingend Aufsichtsräte bilden müssen (§§ 95 ff, 278 Abs 3, 287 AktG), keine abweichenden Vereinbarungen im Hinblick auf das zahlenmäßige Verhältnis der Aufsichtsratsmitglieder untereinander oder die Anzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat getroffen werden.40 Das gilt nicht nur für deren Verringerung,41 sondern in gleicher Weise für deren Erhöhung.42 Dementsprechend kann die Satzung auch nicht eine an sich nicht gegebene Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes festlegen.43 Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass die zur Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 11 der Anteilseigner zuständige Hauptversammlung Arbeitnehmer des Unternehmens oder von Arbeitnehmerseite (Betriebsrat, Gewerkschaft) benannte Personen als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat bestellt (s o Vorbem Rdn 158).44 Ebenso zulässig ist ein Stimmbindungsvertrag, nach dem sich Aktionäre verpflichten, in der Hauptversammlung weitere Arbeitnehmer(repräsentanten) als Vertreter der Anteilseigner in den Aufsichtsrat zu wählen (s o Vorbem Rdn 158).45 Zweifelhaft ist allerdings, ob die Arbeitnehmereigenschaft für eine bestimmte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die von den Anteilseignern zu bestellen sind, nach § 100 Abs 4 AktG als persönliche Wählbarkeits-

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37 BGBl I, 642. 38 Ebenso MünchKomm/Gach4 vor § 1 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8 sowie bereits zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 45; Hensche ArbuR 1971, 33, 34 ff; A. Hueck BB 1952, 781, 783; Kötter JZ 1953, 199, 200. 39 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 26; ebenso zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 10; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 6; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 7; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 122 IV 3, S 591 sowie allg o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 20 ff. 40 Ebenso UHH/Henssler3 § 4 Rdn 10, 10b; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 2, 3 sowie bereits zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 OLG Bremen NJW 1977, 1153 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 262; Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 11 u 14; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 6; Hensche ArbuR 1971, 33, 34; Henssler FS H P Westermann, 2008, S 1019, 1023 f; GK-BetrVG/Kraft7 vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 8; aA Fabricius FS Hilger und Stumpf, 1983, S 155, 158 ff. 41 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 10b; WKS/Kleinsorge5 vor § 1 Rdn 21, § 4 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 278 Rdn 8. 42 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 10; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 3. 43 OLG Düsseldorf NZG 2011, 1152, 1153 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 50. 44 MünchKomm/Gach4 vor § 1 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 159; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 96 Rdn 11; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff GmbHG19, § 52 Rdn 41; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 214; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 21; ferner bereits zum BetrVG 1952 BGH AP AktG § 96 Nr 1; VG Gelsenkirchen AG 1974, 264; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 7; GK-BetrVG/Kraft7 vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 10; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 122 IV 3, S 591; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 165; aA Claussen AG 1971, 385, 387; v Godin/Wilhelmi4 § 105 AktG Anm 3, nach denen Arbeitnehmer des Unternehmens nicht in dessen Aufsichtsrat gewählt werden können. 45 MünchKomm/Gach4 vor § 1 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 8; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1902 f; aA Henssler FS H P Westermann, 2008, 1019, 1024; s ferner BGH AG 2014, 705; s bereits zum BetrVG 1952 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 262 f; Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 11; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21 § 76 BetrVG 1952 Rdn 7; Hensche ArbuR 1971, 33, 39 ff; Raiser RdA 1972, 65, 69 ff sowie allg o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 57 ff.

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DrittelbG Einl | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

voraussetzung in der Satzung festgelegt werden darf.46 Selbst wenn dies bejaht wird, stünde eine derartige Satzungsbestimmung im Widerspruch zu der zwingenden Regelung in § 96 Abs 1 AktG (s o Vorbem Rdn 154). 12 Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Anteile sich in der Hand einer oder mehrerer juristischer Personen des öffentlichen Rechts befinden, können sich den Bindungen des öffentlichen Rechts nicht dadurch entziehen, dass sie ihre Aufgaben in den Formen des Privatrechts erfüllen. So darf durch eine Erweiterung der Mitbestimmung nicht die demokratische Legitimation der Entscheidungskompetenz beseitigt werden.47 13 Über die tatsächliche Verbreitung der Unternehmensmitbestimmung nach den §§ 76 ff BetrVG 1952 lagen keine gesicherten Erkenntnisse vor. Jedoch bestand nach einer beim Bundesarbeitsministerium geführten Datenbank im Jahre 1997 in 2602 Unternehmen ein nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 zusammengesetzter Aufsichtsrat.48 Demgegenüber ist die Zahl der vom Drittelbeteiligungsgesetz erfassten Unternehmen nach neueren Untersuchungen deutlich geringer. Nach einer vom Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der FriedrichSchiller-Universität Jena im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung im Jahre 2009 durchgeführten Erhebung verfügten (Stand: 15.10.2009) 1477 Rechtsträger über einen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat. Von diesen entfielen 695 Unternehmen auf die Rechtsform der Aktiengesellschaft, 9 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 715 auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 34 auf die Genossenschaft und 24 Unternehmen waren als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit verfasst.49 Die Zahl der vom Drittelbeteiligungsgesetz erfassten Unternehmen dürfte jedoch deutlich höher sein, da neuere rechtstatsächliche Untersuchungen bestätigt haben, dass zahlreiche Gesellschaften entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung keinen mitbestimmten Aufsichtsrat gebildet haben. Insbesondere für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist davon auszugehen, dass lediglich ca 50% der Gesellschaften entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung einen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat gebildet haben.50

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46 Zur Aufstellung persönlicher Wählbarkeitsvoraussetzungen in der Satzung s o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 211 ff. 47 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 212; Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 47; GKBetrVG/Kraft7 vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 11; aA Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 7, nach denen nicht einzusehen sei, warum die Benutzung privatrechtlicher Rechtsformen einerseits zulässig sein soll, andererseits aber keine vollkommene Gleichstellung mit privaten Aktionären erfolgen kann; ebenso MünchKomm/Gach4 vor § 1 Rdn 6; Hensche ArbuR 1971, 33, 41 ff; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 9; näher auch Raiser RdA 1972, 65, 69. 48 Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, 1998, S 45 Fn 7; s aber auch MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 1, der für Ende der 1980er Jahre eine Zahl von rund 3 500 Unternehmen angibt. 49 S näher Bayer/Hoffmann AG Report 2010, R 151 ff = Sonderheft I 2010, 28; ergänzend im Hinblick auf Alt-Aktiengesellschaften (s u § 1 Rdn 8) Bayer/Hoffmann AG Report 2014, R 319 ff = Sonderheft II 2015, 39. 50 S Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909 ff.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 1

ERSTER TEIL Geltungsbereich DrittelbG § 1 1. Teil. Geltungsbereich §1 Erfasste Unternehmen Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in 1. einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; 2. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; 3. einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs 3, § 125 Abs 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs 2 des Aktiengesetzes; 4. einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; 5. einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. (2) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf 1. die in § 1 Abs 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; 2. Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend a) politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder b) Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. (3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen. https://doi.org/10.1515/9783110294149-043 I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines | 1 Rechtsform | 4 Arbeitnehmerzahl | 7 Familiengesellschaften | 18

449 https://doi.org/10.1515/9783110294149-043

V. VI.

Vorrang anderer Mitbestimmungsgesetze, § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 | 25 Tendenzschutz, § 1 Abs 2 S 1 Nr 2, S 2 | 27

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DrittelbG § 1 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

I. Allgemeines Ein Aufsichtsrat mit Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer (s § 4 Abs 1) ist grundsätzlich in allen Unternehmen zu bilden, die die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 hinsichtlich ihrer Rechtsform (s u Rdn 4 ff) und der Zahl der bei ihnen in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer (s u Rdn 7 ff) erfüllen. Trotz der wiederholten Einbeziehung der Betriebsräte im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes (s § 6 S 1, § 11 Abs 2 S 1 Nr 2, § 12 Abs 1 S 1) ist das Drittelbeteiligungsgesetz unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats in dem betreffenden Unternehmen auf dieses anwendbar.1 Die Pflicht zur Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat wird durch Ausnah2 meregelungen eingeschränkt. Solche bestehen für Familiengesellschaften (s u Rdn 16 ff), Tendenzunternehmen (s u Rdn 27) und „kleine Aktiengesellschaften“ (s u Rdn 8). Die früher in § 88 Abs 3 u 4 BetrVG 1952 angeordnete Herausnahme von Unternehmen der Seeschifffahrt und der Luftfahrt entfiel bereits mit Inkrafttreten des novellierten Betriebsverfassungsgesetzes im Jahre 1972, da § 129 Abs 1 BetrVG die vorgenannten Normen nicht in den Kreis der fortgeltenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 einbezog.2 Infolgedessen fanden die fortgeltenden Bestimmungen des BetrVG 1952 und damit insbesondere auch § 76 BetrVG 1952 seitdem auf Unternehmen der Seeschifffahrt und der Luftfahrt uneingeschränkt Anwendung; für eine Beschränkung auf den jeweiligen Landbetrieb fehlte eine tragfähige Rechtsgrundlage. Da auch das Drittelbeteiligungsgesetz diesbezüglich keinen Ausnahmetatbestand kennt, gilt dies unverändert;3 § 3 Abs 3 trägt dem durch eine Sonderregelung für den „Seebetrieb“ (s u § 3 Rdn 8) Rechnung und bestätigt hierdurch die uneingeschränkte Anwendung des Gesetzes für Schifffahrtsunternehmen. 3 Sind die Voraussetzungen für eine Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat nicht erfüllt oder greift eine der Ausnahmeregelungen in § 1 Abs 2 ein, dann sind sämtliche Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft nach § 101 Abs 1 AktG (iV mit § 278 Abs 3 AktG für Kommanditgesellschaften auf Aktien) von der Hauptversammlung zu wählen bzw werden nach § 101 Abs 2 AktG (bzw iV mit § 278 Abs 3 AktG) entsandt. Zur Bestellung von „Arbeitnehmervertretern“ durch die Hauptversammlung s o vor § 1 Rdn 11. 1

II. Rechtsform 4

Nach § 1 Abs 1 Nr 1 u 2 sind in einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Aufsichtsräte zu bilden, an denen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 4 Abs 1 zu einem Drittel beteiligt sind. Dabei begründen bereits die §§ 95 ff AktG sowie die §§ 278 Abs 3, 287 AktG für Unternehmen in diesen Rechtsformen die Pflicht zur Aufsichtsratsbildung. Zur Problematik einer nach ausländischem Recht errichteten Aktiengesellschaft s o § 1 MitbestG Rdn 13 ff. Wurde die Gesellschaft nach deutschem Recht errichtet, dann steht die nachfolgende Verlegung des Verwaltungssitzes in das Ausland der unveränderten Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes nicht

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1 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 44; ebenso zum BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 13; Marienhagen BB 1973, 293. 2 S Dietz/Richardi BetrVG6, vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 35; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 14; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 54; GK-BetrVG/Kraft6 vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 17. Zur entsprechenden Anwendung des § 104 AktG bei Unmöglichkeit der Wahl aus technischen Gründen BAG AP BetrVG 1952 § 88 Nr 2 sowie zur Wahl in Unternehmen der Seeschifffahrt Wißmann DB 1983, 1695 ff. 3 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 54; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 14.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 1

entgegen. 4 Auf eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) findet das Drittelbeteiligungsgesetz wegen § 47 Abs 1 Nr 1 SEBG keine Anwendung. Dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen auch solche Aktiengesellschaften, für die wegen ihres Unternehmensgegenstands zusätzlich bzw ergänzend zum Aktiengesetz ein spezielles Regelungsregime gilt. Aktiengesellschaft iS des § 1 Abs 1 Nr 1 ist deshalb auch eine in dieser Rechtsform verfasste Steuerberatungsgesellschaft (s § 49 Abs 1 StBerG) oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (s § 27 WPO).5 Entsprechendes gilt für eine in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betriebene externe Kapitalverwaltungsgesellschaft (s § 18 Abs 1 KAGB) sowie eine in dieser Rechtsform betriebene Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (s § 2 Abs 1 UBGG), eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital (§ 108 Abs 1 KAGB) und eine Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital (§ 140 Abs 1 KAGB). Ebenso ist auch eine REIT-AG (s § 1 Abs 1 REITG) eine Aktiengesellschaft iS des § 1 Abs 1 Nr 1.6 Im Gründungsstadium der Aktiengesellschaft findet das Drittelbeteiligungsgesetz wegen § 30 Abs 2 AktG selbst dann keine Anwendung, wenn die Gesellschaft bereits Arbeitnehmer beschäftigt;7 der erste Aufsichtsrat bleibt hiernach stets mitbestimmungsfrei. Zur Rechtslage bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung s o § 6 MitbestG Rdn 11. Besonderheiten sind wegen § 31 AktG jedoch bei einer Sachgründung zu beachten (s o § 6 MitbestG Rdn 8).8 Wurde die Aktiengesellschaft im Zuge einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nach deutschem Recht errichtet, dann unterliegt diese dem Drittelbeteiligungsgesetz (s § 4 MgVG), sofern nicht die Voraussetzungen des § 5 MgVG gegeben sind. In diesem Fall tritt an die Stelle der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz eine die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan ausgestaltende Mitbestimmungsvereinbarung oder die gesetzliche Auffangregelung (§§ 23 ff MgVG), wenn die Verhandlungen um den Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung bis zum Ablauf der Verhandlungsfrist nicht erfolgreich abgeschlossen worden sind (§ 23 Abs 1 S 1 Nr 1 MgVG) oder die Leitungen der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen für die Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung optiert haben (s § 23 Abs 1 S 1 Nr 3 MgVG). Die Einbeziehung weiterer Rechtsformen in die Drittelbeteiligung regeln § 1 Abs 1 Nr 3 bis 5 und erstrecken diese – entsprechend der früheren Rechtslage (s § 77 BetrVG 1952) auch auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit sowie die Genossenschaft. Die Aufzählung der vom Drittelbeteiligungsgesetz erfassten Rechtsformen in § 1 Abs 1 ist abschließend.9 Insbesondere findet das Drittelbeteiligungsgesetz keine Anwendung auf Gesellschaften in ausländischer Rechtsform, selbst dann nicht, wenn diese mit den in § 1 Abs 1 aufgezählten Rechtsformen funktional vergleichbar ist (s o § 1 MitbestG Rdn 13 ff).10

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4 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 5; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 vor § 1 Rdn 24; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 14. 5 S dazu auch Kilian ZIP 2007, 710 ff. 6 So auch HWK/Seibt7 § 1 Rdn 1. 7 RVJ/Veil6 § 1 Rdn 4. 8 Dazu näher o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 15 ff. 9 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 9; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 1; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 3. 10 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 vor § 1 Rdn 24.

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DrittelbG § 1 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

III. Arbeitnehmerzahl Grundsätzlich waren nach dem durch das Gesetz vom 2.8.199411 geänderten § 76 Abs 6 S 1 1. Halbs BetrVG 1952 in den Unternehmen der betreffenden Rechtsformen (o Rdn 4 ff) die Arbeitnehmer nicht zu einem Drittel in den Aufsichtsräten zu beteiligen, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Im Unterschied zu der vorherigen Rechtslage nahm das Gesetz sog kleine Aktiengesellschaften aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes heraus.12 Das galt nach § 76 Abs 6 S 3 BetrVG 1952 auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Damit wollte der Gesetzgeber die bis dahin bestehende Ungleichbehandlung zwischen Aktiengesellschaften (bzw Kommanditgesellschaften auf Aktien) und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, in denen mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt sein mussten (s § 77 Abs 1 BetrVG 1952), beseitigen und zugleich die Attraktivität der („kleinen“) Aktiengesellschaft erhöhen.13 Diese Sonderstellung sog kleiner Aktiengesellschaften hat der Gesetzgeber im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes fortgeführt, indem § 1 Abs 1 Nr 1 S 1 generell auch bei Aktiengesellschaften die Beschäftigung von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern fordert und § 1 Abs 1 Nr 1 S 2 hiervon nur solche Aktiengesellschaften ausnimmt, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden sind und keine Familiengesellschaften sind (sog Alt-Aktiengesellschaften). Für Kommanditgesellschaften auf Aktien gilt dies entsprechend (§ 1 Abs 1 Nr 2 S 3). Das Erfordernis einer Beschäftigung von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern 10 gilt nur für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die nach dem 9.8.1994 eingetragen worden sind. Dabei muss es sich nicht um eine neu gegründete Gesellschaft handeln. Das Erfordernis der Mindestbeschäftigtenzahl besteht auch dann, wenn es erst nach dem Stichtag zu einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft gekommen ist, der formwechselnde Rechtsträger aber bereits vor dem Stichtag (zB in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung) bestand.14 Da das Gesetz ausdrücklich auf die Eintragung abstellt, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung unbeachtlich.15 Der Tag der Eintragung ergibt sich aus dem Handelsregister (§ 27 Abs 4 Handelsregisterverfügung).16 Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die bereits vor dem 10.8.1994 eingetragen waren und weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, waren nach § 76 Abs 6 S 1 2. Halbs BetrVG 1952 von der Verpflichtung, die Arbeitnehmer zu einem Drittel am Aufsichtsrat zu beteiligen, nur befreit, wenn sie Familiengesellschaften (s u Rdn 18 ff) waren. Das entspricht für sie der bis zur Änderung von § 76 Abs 6 BetrVG durch das Gesetz vom 2.8.199417 geltenden Rechtslage (s o Rdn 7). Gegen die Konservierung der Drittelbeteiligung bei Alt-Aktiengesellschaften werden 11 im Schrifttum teilweise verfassungsrechtliche und auf Art 3 Abs 1 GG gestützte Bedenken angemeldet,18 die das Bundesverfassungsgericht jedoch mit Beschluss v 9.1.2014 verwor9

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11 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BGBl I, 1961. 12 S auch o vor § 1 Rdn 4. 13 Dazu Reg Begr, BT-Drucks 12/6721, S 11; Blanke BB 1994, 1505, 1510 f; KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 190; Lutter AG 1994, 429, 445; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 5. 14 Ebenso UHH/Habersack3 § 1 Rdn 16; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 13; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 5. 15 MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 5; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 5. 16 Näher o Röhricht/Schall5 § 39 AktG Rdn 6. 17 BGBl I, 1961. 18 So Büdenbender ZIP 2000, 385 ff; Henssler ZfA 2000, 240, 259 f; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, S 149 ff.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 1

fen hat.19 Die Konservierung des mitbestimmungsrechtlichen Status quo in Alt-Aktiengesellschaften ist zwar grundsätzlich im Interesse eines Bestandschutzes nicht zu beanstanden, problematisch ist aber die fehlende zeitliche Begrenzung. Diese ist auch aus mitbestimmungsrechtlicher Sicht ein Fremdkörper, da vergleichbare Bestandschutzregelungen, die zB in § 325 Abs 1 UmwG oder § 1 MitbestBeiG enthalten sind, stets mit einer Zeitschranke versehen sind. Sachlich gerechtfertigt ist dies ausschließlich vor dem Hintergrund der Sonderregelungen zur „kleinen“ Aktiengesellschaft, deren Zugang durch den erhöhten Schwellenwert erleichtert werden sollte. Alt-Aktiengesellschaften, die die Voraussetzungen einer Familiengesellschaft er- 12 füllen, sind von dem Erfordernis einer Mindestarbeitnehmerzahl nicht befreit, sie unterlagen auch nach § 76 Abs 6 BetrVG 1952 nur dann der Drittelbeteiligung, wenn sie in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmer beschäftigten. Ob dies auch dann gilt, wenn der Status als Familiengesellschaft nach dem Stichtag verloren geht, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit. Der auf den Bestandschutz abzielende Zweck der Vorschrift spricht jedoch dafür, dass die (ehemalige) Familiengesellschaft nicht allein wegen ihrer vor dem Stichtag liegenden Eintragung in das Handelsregister nunmehr unabhängig von der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer der Drittelbeteiligung unterliegt.20 Vielmehr gilt auch für eine derartige AltAktiengesellschaft nur dann die Drittelbeteiligung, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Hierfür bedarf es jedoch keiner verfassungskonformen Auslegung,21 sondern dieses Resultat folgt bereits aus einer teleologischen Auslegung, so dass sich die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht stellt. Der Arbeitnehmerbegriff bestimmt sich nach § 3 Abs 1 (s u § 3 Rdn 2 ff). Einzurechnen 13 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer unabhängig von ihrem Arbeitszeitvolumen.22 Wegen der ausdrücklichen Ausklammerung der leitenden Angestellten aus dem Arbeitnehmerbegriff in § 3 Abs 1 (s u § 3 Rdn 5) sind diese bei der Mindestbeschäftigtenzahl nicht zu berücksichtigen.23 Bezüglich der Berücksichtigung von Arbeitnehmern in Gemeinschaftsbetrieben und in im Ausland gelegenen Betrieben des Unternehmens ist auf die Erläuterungen zu § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG zu verweisen (s o § 1 MitbestG Rdn 23 ff). Entsprechendes gilt für im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer (s o § 1 MitbestG Rdn 28 f), weil diese nach § 14 Abs 2 S 5 AÜG bei den Schwellenwerten des Drittelbeteiligungsgesetzes zu berücksichtigen sind.24 Da der Schwellenwert in § 1 Abs 1 Nr 1 die Anwendung des Gesetzes auf das Unternehmen betrifft, sind bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigten-

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19 BVerfG ZIP 2014, 464 Rn 22 ff, 32 ff (ablehnend Latzel AG 2014, 395 ff; krit unverändert UHH/ Habersack3 § 1 Rdn 14); nachfolgend OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 667 sowie zuvor OLG Düsseldorf NZG 2011, 1152, 1153 f; ebenso im Schrifttum MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 10; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 5; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 12. 20 So auch UHH/Habersack3 § 1 Rdn 14; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 14; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 7; in diesem Sinne wohl auch WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 6. 21 Hierfür UHH/Habersack3 § 1 Rdn 14. 22 OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 76; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff GmbHG19, § 52 Rdn 39; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 2; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 147 sowie bereits zum BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 10; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 146. 23 OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 46; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 27; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 73; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 2; zu der unter der Geltung von § 76 BetrVG 1952 kontrovers diskutierten Frage s 4. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rdn 8. 24 Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 164 f; aA noch zuvor zB OLG Düsseldorf AG 2004, 616 f; OLG Hamburg DB 2007, 2762, 2762 f; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; entsprechend der jetzigen Gesetzeslage jedoch bereits WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 79 ff; Krause ZIP 2014, 2209, 2210 ff.

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zahl jedoch nur diejenigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, die die von § 14 Abs 2 S 6 AÜG geforderte Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten überschreiten (s o § 1 MitbestG Rdn 29). Die aktive oder passive Wahlberechtigung der Arbeitnehmer ist für die Ermittlung der Mindestbeschäftigtenzahl ohne Bedeutung.25 Zur Berücksichtigung der in Gemeinschaftsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer s o § 1 MitbestG Rdn 27. Abweichend von dem dort befürworteten Grundsatz, dass die im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer den Trägerunternehmen unabhängig von einer arbeitsvertraglichen Bindung als eigene Arbeitnehmer zuzurechnen sind, befürwortet das OLG Düsseldorf eine Ausnahme für den Fall, dass das herrschende Unternehmen mit einem abhängigen Unternehmen den Gemeinschaftsbetrieb bildet, da andernfalls die restriktiven Voraussetzungen in § 2 Abs 2 umgangen würden.26 Dem steht jedoch entgegen, dass nicht die Zurechnung fremder Arbeitnehmer im Wege der Fiktion in Frage steht, sondern die im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer werden wegen der gemeinsam von den Trägerunternehmen ausgeübten Leitungsmacht als eigene Arbeitnehmer aller Trägerunternehmen behandelt.27 Ebenso wie § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG fordern § 1 S 1 Nr 1 S 1 u 2 hinsichtlich der Be14 schäftigtenzahl, dass diese „in der Regel“ erfüllt sein muss, was auch ohne ausdrücklichen Niederschlag im Gesetzeswortlaut der vorherrschenden Ansicht zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 entsprach.28 Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie zu § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG (s o § 1 MitbestG Rdn 22). Bei einer Verringerung der Arbeitnehmerzahl infolge einer Abspaltung oder Ausgliederung erhält § 325 Abs 1 UmwG das Mitbestimmungsstatut grundsätzlich aufrecht (s o Vorbem Rdn 122 ff). Vor der Änderung von § 76 Abs 6 BetrVG (s o Rdn 7) war die Arbeitnehmerbeteili15 gung nach § 76 Abs 1 BetrVG 1952 in Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Gesetzeswortlaut nicht von einer bestimmten Arbeitnehmerzahl abhängig. Während ein Teil des Schrifttums es hierbei beließ,29 wurde verbreitet eine Mindestanzahl von drei30 bzw fünf31 Arbeitnehmern für erforderlich gehalten, sofern es sich nicht um Familiengesellschaften handelte und das Unternehmen überhaupt Arbeitnehmer beschäftigte.32 Unter der Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes bestand dieser Meinungsstreit zunächst fort, hatte jedoch wegen § 1 Abs 1 Nr 1 S 2 nur noch für AltAktiengesellschaften (s o Rdn 8) Relevanz. Die Rechtsfrage hat inzwischen der Bundesgerichtshof in einem Grundsatzbeschluss v 7.2.2012 dahin beantwortet, das eine Alt-

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25 Ebenso zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 209; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 10. 26 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 670 f. 27 Abl auch Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 94 f. 28 S Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 208; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 10; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 146; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 7; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 156; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4. 29 So Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 45; Gaul ArbuR 1966, 366, 368; Kirschner DB 1971, 2063, 2064, sofern wenigstens so viele Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sind, wie dem Aufsichtsrat anzugehören haben; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 15. 30 Hierfür Dietz BetrVG4, § 76 Anm 2b; Radke ArbuR 1958, 161, 166. 31 So Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 8 f; v Köhler BB 1953, 562, 563; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 5 ff, insbesondere Rdn 8; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 B I 4, S 1494; Richardi FS Zeuner, 1984, S 147, 148 f; Röder/Gneiting DB 1993, 1618, 1619; Rüthers BB 1977, 605 f; Spethmann/Schnorr RdA 1953, 448; Vieweg NJW 1953, 1615 mwN. 32 Keine Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes bei völliger Arbeitnehmerlosigkeit: OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 668; ebenso zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 v Koehler BB 1953, 562, 563; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 3; so auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 7, wonach im Rahmen von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 eine Teilnahme der Arbeitnehmer in Konzernunternehmen an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmen nicht möglich sei, wenn im herrschenden Unternehmen keine Arbeitnehmer zur Durchführung der Wahl vorhanden sind; aA Radke ArbuR 1958, 161, 166 f.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 1

Aktiengesellschaft nur dann der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegt, wenn bei dieser – entsprechend der unter der Geltung von § 76 Abs 1 BetrVG 1952 vorherrschenden Ansicht – mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind.33 Zur Begründung stützt sich der Bundesgerichtshof auf das Wahlvorschlagsrecht in 16 § 6, da dieses nur dann ausgeübt werden könne, wenn die Zahl der Arbeitnehmer ausreiche, um in dem Unternehmen einen Betriebsrat zu errichten. Dem ist im argumentativen Ausgangspunkt zuzustimmen. Die pauschale Forderung nach einer Beschäftigung von fünf Arbeitnehmern ist jedoch zu unpräzise. Wegen der Anknüpfung an die Voraussetzungen für die Errichtung eines Betriebsrats ist darauf abzustellen, dass einem Betrieb des Unternehmens in der Regel mindestens fünf ständig beschäftigte wahlberechtigte Arbeitnehmer angehören müssen, von denen mindestens drei wählbar sind (s § 1 Abs 1 S 1 BetrVG). Insbesondere lediglich vorübergehend in einem Betrieb tätige Arbeitnehmer bleiben deshalb bei der Ermittlung der Mindestbeschäftigtenzahl unberücksichtigt. Eine Ausnahme von dem Erfordernis einer Mindestbeschäftigtenzahl kommt ledig- 17 lich in Betracht, wenn das Unternehmen als Konzernobergesellschaft ein abhängiges Unternehmen beherrscht und die Zurechnungsvorschrift des § 2 Abs 2 eingreift;34 in dieser Konstellation gelten die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmen kraft Fiktion als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens (s u § 2 Rdn 23). Anders ist die Rechtslage jedoch auch für das herrschende Unternehmen, wenn die Arbeitnehmer zwar nach § 2 Abs 1 berechtigt sind, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilzunehmen, ohne dass sie diesem jedoch nach § 2 Abs 2 zugerechnet werden.35 IV. Familiengesellschaften Nach § 1 Abs 1 Nr 1 S 3 sind Familiengesellschaften zunächst diejenigen Unterneh- 18 men, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person (Ein-Personen-Gesellschaft) ist. Hierfür müssen sich sämtliche Aktien in der Hand einer natürlichen Person befinden,36 eine Mehrheitsbeteiligung reicht deshalb ebenso wenig aus37 wie der beherrschende Einfluss einer Familie in der Gesellschaft.38 Umgekehrt steht es der Eigenschaft als Familiengesellschaft nach dem Zweck der Norm nicht entgegen, wenn die Gesellschaft eigene Aktien hält.39 Eine Familiengesellschaft liegt darüber hinaus vor, wenn alle Aktionäre unterein- 19 ander iS des § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO miteinander verwandt oder verschwägert

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33 BGH NZG 2012, 421 Rdn 14 ff sowie zuvor OLG Jena ZIP 2011, 1257 f; zust im Schrifttum UHH/Habersack3 § 1 Rdn 17; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 6; abl jedoch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 45; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 10. 34 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 668; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 45; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 14; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 17; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 10; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 12, 84; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 15; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 6; WKS/Wißmann3 § 285 Rdn 3. 35 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 668; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 17; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 12. 36 Ebenso UHH/Habersack3 § 1 Rdn 18; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 14 RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8. 37 MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 18; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12 sowie bereits zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 213; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG Rdn 139; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 B I 1, S 1493; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4. 38 MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 3 sowie bereits Nikisch Arbeitsrecht III2, § 122 IV 1 b, S 589. 39 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 18; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 15; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8.

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sind. Auch in diesem Fall müssen sich alle Aktien in der Hand dieser Personen befinden, eine Mehrheitsbeteiligung reicht ebenfalls nicht aus.40 Erforderlich ist nicht, dass alle Aktionäre miteinander verwandt oder verschwägert sind. Es genügt, dass ein Aktionär jeweils mit mindestens einem anderen verwandt oder verschwägert ist, der wiederum in dieser Beziehung zu einem weiterem Aktionär steht, so dass letztlich alle Aktionäre durch familienrechtliche Verhältnisse miteinander verbunden sind.41 Erfasst ist insbesondere das Verhältnis unter Ehegatten (§ 15 Abs 1 Nr 2 AO), das auch nach Auflösung der Ehe bestehen bleibt (§ 15 Abs 2 Nr 1 AO). Bereits die Beteiligung eines Aktionärs, der nicht in einem familiären Verhältnis iS von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO zu den anderen Aktionären steht, führt unabhängig von der Größe seiner Beteiligung dazu, dass keine Familiengesellschaft iS von § 1 Abs 1 Nr 1 S 2 vorliegt.42 Weiterhin können die Beziehungen zwischen Verwandten und Verschwägerten in gerader Linie43 sowie Verwandten zweiten und dritten Grades in der Seitenlinie und Verschwägerten zweiten Grades in der Seitenlinie44 das Vorliegen einer Familiengesellschaft begründen. Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie sind zB Eltern und Kinder, Großeltern und Enkel, Schwiegereltern und Schwiegerkinder, Stiefeltern und Stiefkinder. Als Verwandte zweiten und dritten Grades in der Seitenlinie und Verschwägerte zweiten Grades in der Seitenlinie sind zB einbezogen Geschwister und Kinder von Geschwistern, Ehegatten der Geschwister, Geschwister der Ehegatten, Geschwister der Eltern. Lebenspartner gelten nach § 11 LPartG in gleicher Weise als Familienangehörige.45 Pflegeeltern und Pflegekinder, dh nach § 15 Abs 1 Nr 8 AO Personen, die auf Grund eines auf längere Dauer angelegten Pflegeverhältnisses in häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kinder zusammen leben, sind ebenfalls erfasst. Das für die Annahme einer Familiengesellschaft erforderliche Verwandtschaftsverhältnis endet nicht, weil die Verwandtschaft oder Schwägerschaft durch Annahme an Kindes Statt erloschen oder die häusliche Gemeinschaft mit Pflegekindern aufgehoben ist, sich die betreffenden Personen aber weiterhin wie Eltern und Kinder verbunden bleiben,46 sofern es nur vorher bestand. Ebenfalls Familiengesellschaft ist eine Aktiengesellschaft, deren sämtliche Aktien einer Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft gehören, die eine Familiengesell-

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40 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 47; MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 15; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 3; ebenso zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 214; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 8; Spethmann/Schnorr RdA 1953, 448, 449; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4; aA Fiegle BB 1953, 594 f, nach dem es ausreichen soll, dass die untereinander verwandte/verschwägerte Aktionärsgruppe eine gesicherte beherrschende Stellung und Kontrolle über die Gesellschaft hat. 41 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 47; MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 2; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 19; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 8; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 15; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 3 sowie bereits zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 221; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 30; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 141; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 8; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 B I 1, S 1493; v Scheurl BB 1953, 419; Spethmann/Schnorr RdA 1953, 448, 449; Vieweg NJW 1953, 1615; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4. 42 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 19; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 14; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 8; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8. 43 § 15 Abs 1 Nr 3 AO, §§ 1589 Satz 1, 1590 BGB. 44 § 15 Abs 1 Nr 4 AO, §§ 1589 Satz 2 und 3, 1590 BGB. 45 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 19; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 16; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 9; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 3. 46 § 15 Abs 2 Nr 2 und 3 AO; ebenso WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 16.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 1

schaft ist;47 die mittelbare Beteiligung der familiär verbundenen Anteilseigner reicht aus.48 Eine Familiengesellschaft liegt deshalb auch dann vor, wenn an einer Aktiengesellschaft außer den miteinander verwandten oder verschwägerten Personen iS des § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO eine Aktiengesellschaft beteiligt ist, deren Aktionäre ausschließlich dem gleichen Verwandtenkreis wie diese Personen angehören.49 Damit eine Kommanditgesellschaft auf Aktien als Familiengesellschaft behandelt 24 werden kann, müssen neben den Kommanditaktionären auch die persönlich haftenden Komplementäre in die familienrechtlichen Verbindungen einbezogen sein.50 V. Vorrang anderer Mitbestimmungsgesetze, § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 Entsprechend der zuvor in § 85 Abs 2 BetrVG 1952 getroffenen Regelung hält § 1 Abs 2 25 S 1 Nr 1 ausdrücklich fest, dass die dort aufgezählten Gesetze gegenüber dem Drittelbeteiligungsgesetz den Vorrang genießen. Das betrifft neben der Montanmitbestimmung51 vor allem das Mitbestimmungsgesetz, wenn in dem Unternehmen ggf auf Grund der Fiktionen in § 4 Abs 1 und § 5 Abs 1 S 1 MitbestG in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ausnahmeregelungen gelten ferner für deutsche Aktiengesellschaften, die zum 26 Betrieb von deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerken am Oberrhein gegründet wurden, sofern die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes ihrer Arbeitnehmerzahl nach in Betracht zu ziehen wäre.52 Auf sie ist das Gesetz nach Art 1 des deutschschweizerischen Vertrags v 6.12.195553 nicht anzuwenden, da dieser unabhängig von der Rechtsgrundlage generell auf die „Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat“ abstellt.54 Nach Art 2 § 1 dieses Vertrags haben zwei bzw drei von den Arbeitnehmern gewählte Arbeitnehmervertreter allerdings die Möglichkeit, beratend und ohne Stimmrecht an den Sitzungen des Aufsichtsrats sowie seiner Ausschüsse teilzunehmen.55

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47 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 47; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 20; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 16; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8 sowie bereits zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 5; Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 223; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 32; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 142; v Scheurl BB 1953, 419 f; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4; 48 UHH/Habersack3 § 1 Rdn 20; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 8 sowie zuvor Spethmann/Schnorr RdA 1953, 448, 449; Vieweg NJW 1953, 1615; aA Schnorr ArbuR 1953, 34. 49 Zust UHH/Habersack3 § 1 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 16 sowie bereits Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 223. 50 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 48; MünchKomm/Gach4 § 1 Rdn 4; UHH/Habersack3 § 1 Rdn 21; WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 17; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 8 aE; HWK/Seibt7 § 1 Rdn 17; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann3 § 185 Rdn 3; so auch zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 222; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 31; GKBetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 143; KK/Mertens2 BetrVG 1952, 8 aE; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 4. 51 Von dem Vorrang in § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 wird auch das Saarländische Gesetz Nr 560 v 22.12.1956 (ABl S 1703) erfasst, da sich dieses auf das Montan-MitbestG bezieht; ebenso WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 62. Entsprechendes gilt für die Maßgaben des Einigungsvertrags zum Inkrafttreten des MontanMitbestimmungsgesetzes im Beitrittsgebiet (s u vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 5). 52 S näher und ausf zu der Sondermitbestimmung bei Grenzkraftwerken Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rdn 517 ff. 53 BGBl II, 264. 54 Ebenso für die Nichtanwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes WKS/Kleinsorge5 § 1 Rdn 70; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 13; RVJ/Veil6 § 1 Rdn 18 aE; iE auch MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 6. 55 Gesetz v 13.5.1957, BGBl II, 262; näher dazu Neumann RdA 1957, 281 f.

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DrittelbG § 2 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

VI. Tendenzschutz, § 1 Abs 2 S 1 Nr 2, S 2 In Fortführung von § 81 Abs 1 BetrVG 1952 normiert § 1 Abs 2 S 1 Nr 2 für die dort aufgezählten Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend einen bestimmten Zweck verfolgen, einen absoluten Tendenzschutz, der dazu führt, dass diese nicht dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen und über einen mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat verfügen. Die noch unter der Geltung von § 81 Abs 1 BetrVG 1952 im Vergleich mit § 1 Abs 4 S 1 MitbestG bestehenden Diskrepanzen56 wurden durch das Drittelbeteiligungsgesetz beseitigt, so dass § 1 Abs 2 S 1 Nr 2 nunmehr mit § 1 Abs 4 S 1 MitbestG übereinstimmt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten ist deshalb auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen (s o § 1 MitbestG Rdn 33 ff). Religionsgemeinschaften sowie ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen 28 unterlagen bereits nach § 81 Abs 2 BetrVG 1952 nicht der Drittelbeteiligung. Den für sie im Hinblick auf Art 140 GG iV mit Art. 137 WRV normierten absoluten Tendenzschutz, der nachfolgend in § 1 Abs 4 S 2 MitbestG übernommen wurde, schreibt § 1 Abs 2 S 2 inhaltlich unverändert fort (s näher o § 1 MitbestG Rdn 51). 27

DrittelbG § 2

§2 Konzern https://doi.org/10.1515/9783110294149-044

(1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. (2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl der Arbeitnehmer abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Teilnahme von Arbeitnehmern konzernabhängigen Unternehmen an der Aufsichtsratswahl, § 2 Abs 1 | 4 1. Regelungsinhalt | 4 2. Konzernbegriff | 5 a) Herrschendes Unternehmen | 6

b)

III.

Abhängiges Unternehmen | 9 c) Erfasste Konzerntatbestände | 13 3. Rechtsfolgen | 15 Zurechnung von Arbeitnehmern konzernabhängiger Unternehmen, § 2 Abs 2 | 19

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift betrifft die Teilnahme von Arbeitnehmern konzernabhängiger Unternehmen an der Wahl zu dem beim herrschenden Unternehmen bestehenden Aufsichtsrat (§ 2 Abs 1) sowie die Zurechnung der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen (§ 2 Abs 2). Sie geht zurück auf ähnliche Bestimmungen, die bereits das Betriebsverfassungsgesetz 1952 enthielt, das sich bei seinem Inkrafttreten jedoch mit § 76 Abs 4 BetrVG

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S 4. Aufl § 81 BetrVG 1952 Rdn 2.

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 2

1952 auf eine Vorschrift beschränkte, wonach die Arbeitnehmer „abhängiger Unternehmen“ berechtigt waren, an der Wahl zu dem beim „herrschenden Unternehmen“ zu errichtenden Aufsichtsrat teilzunehmen. Allerdings erfasste § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 nach seiner Anpassung an das novellierte Aktiengesetz im Jahre 1965 nicht alle Sachverhalte eines Unterordnungskonzerns, sondern die Vorschrift griff wegen der dortigen Verweisung nur bei den in § 18 Abs 1 S 1 u 2 AktG umschriebenen Konzerntatbeständen ein.1 Diese Regelungstechnik führte indes dazu, dass eine Beteiligung der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen nur dann in Betracht kam, wenn bei dem herrschenden Unternehmen ein nach den §§ 76 ff BetrVG 1952 mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden war, was stets dann in Frage gestellt war, wenn das herrschende Unternehmen keine Arbeitnehmer beschäftigte (arbeitnehmerlose Holding).2 Das hierdurch aufgeworfene Defizit behob partiell § 77a BetrVG 1952, der durch § 40 Abs 1 Nr 6 EGAktG mit Wirkung zum 1.1.1966 in das Betriebsverfassungsgesetz 1952 eingefügt wurde, jedoch nicht mit den in § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 genannten Konzerntatbeständen deckungsgleich war. Die Zurechnung der bei abhängigen Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer blieb vielmehr auf Sachverhalte beschränkt, in denen zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag bestand oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert war, und blieb damit hinter den von § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 erfassten Konzerntatbeständen zurück.3 Das Drittelbeteiligungsgesetz führt die bisherigen Bestimmungen in § 76 Abs 4 2 BetrVG 1952 und § 77a BetrVG 1952 in einer Vorschrift zusammen, ohne indes die Regelungen in § 5 MitbestG iS eines sachlich gebotenen Gleichlaufs der Konzernzurechnung zu adaptieren. Insbesondere sieht § 2 von einer mit § 5 Abs 1 S 1 vergleichbaren Fiktion ab, nach der die Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten (s o § 5 MitbestG Rdn 26). Auch § 2 Abs 2 greift für die Zurechnung der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen nicht die allgemein formulierte Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 MitbestG auf, sondern beschränkt die Fiktion auf den Sonderfall, dass die Bildung eines Aufsichtsrats bei dem herrschenden Unternehmen „von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern“ abhängt und entfaltet ihre Rechtswirkung damit nur für den Schwellenwert zur Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes. Unverändert begrenzt § 2 Abs 2 – in Fortführung der früheren Regelung in § 77a BetrVG 1952 – die Fiktion auf die Sachverhalte eines Beherrschungsvertrags und einer Eingliederung und weicht damit deutlich von der auf die Teilnahme an der Wahl bezogenen Regelung in § 2 Abs 1 ab.4 Geringe Veränderungen nahm der Gesetzgeber im Hinblick auf die Teilnahme der 3 Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen an der Aufsichtsratswahl (§ 2 Abs 1) vor. Während der Regierungsentwurf zum Drittelbeteiligungsgesetz noch eine unveränderte Übernahme des Regelungsinhalts von § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 vorsah,5 erfolgte im Rahmen der Beratungen des BT-Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit eine Ausdehnung der erfassten Konzerntatbestände,6 da § 2 Abs 1 nunmehr § 18 Abs 1 AktG insgesamt in Bezug nimmt und hierdurch eine Teilnahme an der Aufsichtsratswahl auch dann in Betracht kommt, wenn die einheitliche Leitung auf Grund einer Mehrheitsbeteiligung (wi-

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S BAG NZA 1996, 274 f. S BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 7. S auch OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 668 f. OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 669. S BT-Drucks 15/2542. S Drucks 15 (9) 1057 des BT-Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit.

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derlegbar) zu vermuten ist (§ 18 Abs 1 S 3 AktG).7 Die noch in § 76 Abs 4 S 2 BetrVG eröffnete Option zugunsten einer Delegiertenwahl8 wurde mangels praktischer Bedeutung bereits vom Regierungsentwurf nicht aufgegriffen.9 II. Teilnahme von Arbeitnehmern konzernabhängiger Unternehmen an der Aufsichtsratswahl, § 2 Abs 1 4

1. Regelungsinhalt. Im Gegensatz zu § 5 Abs 1 S 1 MitbestG ordnet § 2 Abs 1 nicht an, dass die bei konzernabhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten, sondern regelt lediglich deren Berechtigung, an der Aufsichtsratswahl beim herrschenden Unternehmen teilzunehmen. In Übereinstimmung mit § 5 Abs 1 S 1 MitbestG gilt dies für alle von § 18 Abs 1 AktG erfassten Tatbestände eines Unterordnungskonzerns, während sich § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 noch auf die in § 18 Abs 1 S 1 u 2 AktG aufgezählten Konzerntatbestände beschränkte (s o Rdn 3). Die Vorschrift des § 2 Abs 1 greift deshalb entgegen der früheren Rechtslage auch bei der (widerlegbaren) Vermutung einer einheitlichen Leitung nach § 18 Abs 1 S 3 AktG ein.10

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2. Konzernbegriff. Wegen der Bezugnahme in § 2 Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG kommt eine Teilnahme an der Aufsichtsratswahl nicht beim Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs 2 AktG), sondern ausschließlich in einem Unterordnungskonzern in Betracht.11 Für die Auslegung und das Verständnis der Verweisung in § 2 Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG gelten die zu § 5 Abs 1 S 1 MitbestG dargelegten Grundsätze entsprechend (s o § 5 MitbestG Rdn 3 ff).

a) Herrschendes Unternehmen. Als herrschendes Unternehmen kommen ausschließlich die in § 1 Abs 1 abschließend aufgezählten Unternehmen in Betracht, bei denen ein nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat zu bilden ist.12 Nur unter dieser Voraussetzung ist eine Teilnahme an der Aufsichtsratswahl iS des § 2 Abs 1 möglich. Erfolgt bei einem herrschenden Unternehmen die Wahl zum Aufsichtsrats auf Grund eines anderen Mitbestimmungsgesetzes, dann ist § 2 Abs 1 nicht anwendbar. Das betrifft insbesondere Sachverhalte, in denen ein Unternehmen nach seiner Rechtsform von § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG erfasst wird und die notwendige Arbeitnehmerzahl von in der Regel 2000 ggf über die Fiktion in § 5 Abs 1 S 1 MitbestG erreicht. Für die Anwendung von § 2 Abs 1 müssen bei dem herrschenden Unternehmen 7 grundsätzlich idR mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt sein, sofern nicht der Son-

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7 S BT-Drucks 15/2739, S 3. 8 Dazu im Überblick 4. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rdn 60 mwN. 9 Reg Begr, BT-Drucks 15/2542, S 12; ferner UHH/Habersack3 § 2 Rdn 4; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 190; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 26; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 2. 10 BAG NZA 2012, 633 Rdn 46; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 143; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 2; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 4 u 5; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 189; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 28 Rdn 11; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 22; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 40; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 2; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 182. 11 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 7; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 236; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 151; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 3; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 182. 12 BAG NZA 2012, 633 Rdn 49; AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 5; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 6; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 4 u 7.

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derfall einer Alt-Aktiengesellschaft (s o § 1 Rdn 8) vorliegt.13 Überschreitet die Arbeitnehmerzahl bei dem herrschenden Unternehmen nicht den notwendigen Schwellenwert, kommt ein nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat nur in Betracht, wenn Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen nach § 2 Abs 2 als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten.14 Allein unter dieser Voraussetzung kann auch bei einer arbeitnehmerlosen Konzernobergesellschaft ein nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat gebildet werden.15 Fällt das herrschende Unternehmen unter den Tendenzschutz in § 1 Abs 2 S 1 Nr 2, 8 dann ist damit auch für eine Teilnahme an der Aufsichtsratswahl denknotwendig die Grundlage entzogen.16 Anders ist dies grundsätzlich, wenn konzernabhängige Unternehmen dem Tendenzschutz unterliegen, da hierdurch das herrschende Unternehmen nicht von § 1 Abs 2 erfasst wird. In Betracht kommt ausschließlich eine analoge Anwendung von § 1 Abs 2 S 1 Nr 2 auf das herrschende Unternehmen, wenn die konzernabhängigen Unternehmen dem Tendenzschutz unterliegen und deren Tendenzcharakter dem Konzern sein Gepräge verleiht (s näher o § 5 MitbestG Rdn 49 f). b) Abhängiges Unternehmen. Die Rechtsform des abhängigen Unternehmens 9 grenzt § 2 Abs 1 nicht ein.17 Als abhängiges Unternehmen iS des § 2 Abs 1 kommen deshalb nicht nur die in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen in Betracht. Es reicht vielmehr aus, dass bei dem Unternehmen auf Grund seiner Rechtsfähigkeit Arbeitnehmer beschäftigt sein können. Abhängiges Unternehmen kann auch ein einzelkaufmännisches Unternehmen sein;18 ebenso aber auch eine Personengesellschaft,19 die wegen der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer jedoch rechtsfähig sein muss. Abhängiges Unternehmen kann deshalb ebenfalls eine Kommanditgesellschaft sein, bei der ein von § 1 Abs 1 erfasstes Unternehmen die Rechtsstellung einer Komplementärgesellschaft einnimmt.20 Das Fehlen einer mit § 4 Abs 1 MitbestG vergleichbaren Bestimmung im Drittelbeteiligungsgesetz schließt nicht die Berücksichtigung der bei der Kommanditgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer aus, wenn zwischen dieser und der Komplementärgesellschaft ein Konzernverhältnis besteht (s auch o § 5 MitbestG Rdn 10 ff). Abhängiges Unternehmen iS des § 2 Abs 1 kann ferner eine nach europäischem 10 Recht verfasste Gesellschaft (SE, SCE, EWIV) sein.21 Gesellschaften in ausländischer Rechtsform kommen jedenfalls dann als abhängige Unternehmen in Betracht, wenn sie ihren Verwaltungssitz im Inland haben, ohne hierdurch ihre Rechtsfähigkeit zu verlieren (s o § 1 MitbestG Rdn 13, § 5 MitbestG Rdn 42 ff).22 Entsprechendes gilt, wenn sie wegen der Maßgeblichkeit der Sitztheorie mit der Verlegung ihres Verwaltungssitzes in das Inland als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als offene Handelsgesellschaft zu qualifizieren sind, da sie auch in dieser Konstellation rechtsfähig sind. Anders ist zu entschei-

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13 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 6; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 4. 14 OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; LAG München BeckRS 2007, 42402; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 6; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 4. 15 S UHH/Habersack3 § 2 Rdn 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 6; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 16. 16 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 5. 17 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 6; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 7; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 189; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 183. 18 WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 14. 19 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 7; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 14; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8. 20 RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8. 21 RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8. 22 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 7; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8.

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DrittelbG § 2 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

den für Gesellschaften in ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz im Ausland.23 Sie sind auch dann nicht in den Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes einbezogen, wenn sie im Inland über unselbstständige Betriebsstätten verfügen (s näher o § 5 MitbestG Rdn 42 ff). Die Teilnahme an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens be11 schränkt § 2 Abs 1 nicht auf den Fall, dass bei dem abhängigen Unternehmen kein mitbestimmter Aufsichtsrat besteht. Eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft steht unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage einer Teilnahme der Arbeitnehmer an der Wahl beim herrschenden Unternehmen nicht entgegen.24 Ebenso greift § 2 Abs 1 ein, wenn bei dem abhängigen Unternehmen kein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist, was unabhängig davon gilt, ob eine Mitbestimmung wegen der Rechtsform oder zu geringer Arbeitnehmerzahl nicht eingreift.25 Auch ein Tendenzschutz zugunsten des abhängigen Unternehmens steht der Teilnahme an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens nicht entgegen (s o Rdn 8).26 Ferner führt umgekehrt ein Tendenzschutz zugunsten des herrschenden Unternehmens nicht ipso iure dazu, dass ein abhängiges Unternehmen ebenfalls dem Tendenzschutz unterliegt (s o Rdn 8). Unterliegt das abhängige Unternehmen einem Mitbestimmungsgesetz, dann berührt 12 § 2 Abs 1 weder die Beteiligung bei der Bildung des dortigen Aufsichtsrats, noch steht hierdurch die durch § 2 Abs 1 eröffnete Teilnahme an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens in Frage. Den Arbeitnehmern des abhängigen Unternehmens steht in dieser Konstellation ein doppeltes Wahlrecht zu.27 c) Erfasste Konzerntatbestände. Wegen der Inbezugnahme des gesamten Abs 1 des § 18 sind die von § 2 Abs 1 erfassten Konzerntatbestände mit denen in § 5 Abs 1 S 1 MitbestG deckungsgleich; hinsichtlich der Einzelheiten ist deshalb auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen (s o § 5 MitbestG Rdn 21 ff). Ebenso wie dort ist auch im Rahmen von § 2 Abs 1 DrittelbG eine mittelbare Abhängigkeit und damit die Existenz eines mehrstufigen Konzerns anzuerkennen (s o § 5 MitbestG Rdn 19). In dieser Konstellation nehmen auch die Arbeitnehmer des Enkelunternehmens an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil,28 nicht hingegen an der Wahl des Aufsichtsrats bei der Tochtergesellschaft. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die mitbestimmungsrechtlich maßgebliche Leitungsmacht von einer Zwischengesellschaft ausgeübt wird, da auch im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes die Figur des „Konzern im Konzern“ anzuerkennen ist (s näher o § 5 MitbestG Rdn 30 ff). Zur Rechtslage bei Gemeinschaftsunternehmen s o § 5 MitbestG Rdn 34 ff. 14 Unterliegt das herrschende Unternehmen nicht der Mitbestimmung, was insbesondere bei Gesellschaften in ausländischer Rechtsform mit Sitz im Ausland in Betracht kommt, dann scheidet dort eine Beteiligung an der Aufsichtsratswahl aus. Zu einer Beteiligung bei einer nachgelagerten Tochtergesellschaft kommt es nur in dem Sonderfall des 13

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23 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 183. 24 Treffend UHH/Habersack3 § 2 Rdn 7; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 189; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 8. 25 WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 15. 26 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 6; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 7; NK-GA/Heither/ v Morgen § 2 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 7 u 8. 27 WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 13. 28 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 7 sowie bereits zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 20; Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 185; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 158.

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„Konzern im Konzern“, da das Drittelbeteiligungsgesetz keine mit § 5 Abs 3 MitbestG vergleichbare Bestimmung kennt.29 Für eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs 3 MitbestG im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes fehlen die methodischen Voraussetzungen. 3. Rechtsfolgen. Als Rechtsfolge ordnet § 2 Abs 1 die Teilnahme an der Wahl an, 15 was denknotwendig voraussetzt, dass bei dem herrschenden Unternehmen ein nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat zu bilden ist. Für die Wahl des Aufsichtsrats bei dem herrschenden Unternehmen werden die Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens unter der Voraussetzung des § 2 Abs 1 gemeinsam mit den Arbeitnehmern der abhängigen Unternehmen zu einer „einheitlichen Konzernbelegschaft“ verfasst.30 Im Hinblick auf das Gebot der Geschlechterproportionalität für die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in § 4 Abs 4 ist deshalb das Geschlechterverhältnis auf die Gesamtheit der an der Aufsichtsratswahl beteiligten Unternehmen zu beziehen (s u § 4 Rdn 34). Da § 2 Abs 1 eine „Teilnahme“ an der Wahl anordnet, umfasst diese alle Rechtspositionen, die das Drittelbeteiligungsgesetz für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründet, insbesondere also sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht.31 Das aktive Wahlrecht der bei abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitneh- 16 mer richtet sich nach § 5 Abs 2 S 1 (s u § 5 Rdn 37);32 in abhängigen Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer sind nach Maßgabe von § 5 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG an der Aufsichtsratswahl beteiligt.33 Den Arbeitnehmern abhängiger Unternehmen stehen ferner alle weiteren Rechtspositionen des Drittelbeteiligungsrechts zu, die an das aktive Wahlrecht anknüpfen. Dazu zählt insbesondere das Recht, einen Wahlvorschlag aufzustellen bzw diesen zu unterstützen.34 Da die Arbeitnehmer wegen § 2 Abs 1 eine einheitliche Konzernbelegschaft bilden, können sie auch einen unternehmensübergreifenden Wahlvorschlag aufstellen; für die unterstützenden Unterschriften ist es ebenfalls unerheblich, bei welchen Konzernunternehmen die Arbeitnehmer beschäftigt sind. Entsprechendes gilt für das Wahlanfechtungsrecht (§ 11) sowie wegen § 12 Abs 1 S 3 für das Abberufungsverfahren (s u § 12 Rdn 4).35 Für das passive Wahlrecht der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unterneh- 17 men gelten die Bestimmungen in § 4 Abs 3 (s u § 4 Rdn 43 f).36 Besteht der Aufsichtsrat bei dem herrschenden Unternehmen aus drei oder sechs Mitgliedern, dann entspricht es dem Zweck des § 2 Abs 1, die Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen im Rahmen von § 4 Abs 2 wie unternehmensangehörige Arbeitnehmer zu behandeln.37

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29 WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 19 f. 30 MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 9; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 3; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 190; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 11; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 22; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12. 31 ArbG Wuppertal ZIP 2012, 1079 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 146; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 10; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 182. 32 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 11; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 23. 33 Deilmann NZG 2005, 659, 664; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 23. 34 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 11. 35 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 23; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 11. 36 UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 12; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12. 37 ArbG Wuppertal ZIP 2012, 1079, 1081; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 15; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 23; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 212; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17.

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Andernfalls würde ihr durch § 2 Abs 1 begründetes Recht auf Teilnahme an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens sachwidrig verkürzt (s auch u § 4 Rdn 27). 18 Über § 4 Abs 2 hinausgehende Vorgaben sind bei der Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht zu beachten. Für eine Sitzgarantie zugunsten der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, die das Bundesarbeitsgericht zu § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 zunächst anerkannt hatte,38 bot bereits das Betriebsverfassungsgesetz 1952 keine tragfähige Rechtsgrundlage.39 Entsprechendes gilt für das Drittelbeteiligungsgesetz (s auch u § 4 Rdn 19).40 III. Zurechnung von Arbeitnehmern konzernabhängiger Unternehmen, § 2 Abs 2 Die Fiktion in § 2 Abs 2 stellt die in konzernabhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht generell den Arbeitnehmern des herrschenden Unternehmens gleich, sondern beschränkt diese Rechtsfolge ausdrücklich auf die nach § 1 Abs 1 erforderlichen Schwellenwerte, die erfüllt sein müssen, damit bei den dort aufgezählten Gesellschaften ein zu einem Drittel aus Arbeitnehmern zusammengesetzter Aufsichtsrat zu bilden ist. Die sachlich begrenzte Reichweite folgt unmissverständlich aus der Bezugnahme in § 2 Abs 2 auf § 1 sowie aus der Formulierung „dem Vorhandensein oder der Zahl der Arbeitnehmer“. 20 Voraussetzung für das Eingreifen der Fiktion ist das Vorliegen eines der in § 2 Abs 2 aufgezählten Konzerntatbestände (Beherrschungsvertrag, Eingliederung). Aus der Aufzählung in § 2 Abs 2 sowie dem systematischen Vergleich mit § 2 Abs 1 folgt, dass das Vorliegen einer einheitlichen Leitungsmacht iS des § 18 Abs 1 S 1 AktG für die Rechtsfolge einer Fiktion nicht ausreicht.41 Entsprechendes gilt vor allem für die auf Grund einer Mehrheitsbeteiligung eingreifende Vermutung in § 18 Abs 1 S 3 AktG,42 da der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren ausschließlich § 2 Abs 1 im Vergleich mit § 76 Abs 4 S 1 BetrVG 1952 modifiziert hat, § 77a BetrVG 1952 hingegen unverändert in die Regelung in § 2 Abs 2 überführt und damit auch die unter der Geltung von § 77a BetrVG anerkannte Ausklammerung tatsächlicher Konzernierungen43 für § 2 Abs 2 adaptiert hat. Die hieraus resultierende Diskrepanz zu § 5 Abs 1 MitbestG ist zwar teleologisch befremdlich,44 angesichts der Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmung vom Rechtsan19

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38 So noch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 22 u 23. 39 S dementsprechend unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 24; ferner mwN 4. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rdn 58. 40 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 9; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 176; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 24; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 236; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 151; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 168. 41 KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 16; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 10. 42 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 669; OLG Hamburg DB 2007, 2762, 2764; OLG Saarbrücken NZG 2016, 941; KG NZG 2007, 913, 914 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 144; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 10 u 13; Habersack AG 2007, 641, 649; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 12; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 6, 167; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 7; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 29; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff GmbHG19, § 52 Rdn 39; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 38; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 10; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 13; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GembHG21, § 52 Rdn 154. 43 S BayObLG AP BetrVG 1952 § 77a Nr 1 = NJW 1993, 1804; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548; Dietz/ Richardi BetrVG6, § 77a BetrVG 1952 Rdn 3; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 77 BetrVG 1952 Rdn 5; GK-BetrVG/Kraft7 § 77a BetrVG 1952 Rdn 5. 44 Krit auch Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rdn 420 ff.

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wender aber hinzunehmen und nicht mittels eines Analogieschlusses im Wege einer Rechtsfortbildung überwindbar.45 Mit dem Begriff des Beherrschungsvertrags knüpft § 2 Abs 2 an die konzernrechtli- 21 che Terminologie an (s § 291 Abs 1 S 1 AktG), ohne jedoch eine zwingende Verknüpfung mit dem Aktienrecht vorzugeben. Dementsprechend ist anerkannt, dass es sich bei dem herrschenden Unternehmen nicht um eine Aktiengesellschaft handeln muss, sondern alle in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen in Betracht kommen.46 Wegen des Normzwecks ist auch die Rechtsform des konzernabhängigen Unternehmen unerheblich,47 da eine Beschränkung der Zurechnungsnorm auf konzernabhängige Aktiengesellschaften den Normzweck weitgehend verfehlen würde. Als Vertragspartner kommen deshalb alle Rechtsformen in Betracht, die abhängiges Unternehmen iS des § 2 Abs 1 sein können (s o Rdn 9 f) 48 und bei denen der Abschluss eines Beherrschungsvertrags nicht dem rechtsformspezifischen Gesellschaftsrecht widerspricht. Da § 2 Abs 2 aus dem Kreis der in den §§ 291 f AktG umschriebenen Unternehmensverträge ausschließlich den Beherrschungsvertrag benennt, reicht das Bestehen eines isolierten Ergebnis- bzw Gewinnabführungsvertrags nicht für die Fiktion in § 2 Abs 2 aus.49 Entsprechendes gilt für andere Unternehmensverträge iS des § 292 Abs 1 AktG, wie zB Betriebspachtverträge.50 Im Unterschied zu dem rechtsformneutralen Verständnis, das für den Beherr- 22 schungsvertrag anzuerkennen ist, wird der zweite von § 2 Abs 2 erfasste Konzerntatbestand, die Eingliederung, wegen der spezifisch aktienrechtlichen Anknüpfung auf Aktiengesellschaften beschränkt, da nur zwischen ihnen eine Eingliederung iS des § 319 AktG erfolgen kann. Eine Eingliederung anderer Rechtsformen ist gesellschaftsrechtlich nicht möglich und kommt im Rahmen von § 2 Abs 2 nicht in Betracht.51 Auch für eine entsprechende Anwendung fehlen die methodischen Voraussetzungen,52 weil das aktienrechtlich geprägte Normverständnis bereits für § 77a BetrVG 1952 anerkannt war53 und der Gesetzgeber mit der unveränderten Übernahme des Begriffs in § 2 Abs 2 zu erkennen gegeben hat, dass er das bislang anerkannte Begriffsverständnis im Rahmen von § 2 Abs 2 nicht modifizieren wollte.

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45 Hierfür lediglich Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 49 f; wohl auch Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067, die jeweils von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers ausgehen; dagegen mit Recht RVJ/Veil6 § 2 Rdn 13. 46 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 13; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 31; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 15; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 153. 47 OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1968; Deilmann NZG 2005, 659, 660 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 144; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 13; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 38; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 15; ebenso zu § 77a BetrVG 1952 Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 83; aA MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 11 sowie zu § 77a BetrVG 1952 Strassburg BB 1979, 1070. 48 UHL/Heermann GmbHG2, 3 52 Rdn 167; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 32; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 15. 49 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 3; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 11; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 13; NKGA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 7; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 33; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff GmbHG19, § 52 Rdn 39; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 16; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 39; HWK/Seibt7 3 2 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 14; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 153. 50 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 13; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 154. 51 Ebenso AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 3; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 144; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 12; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 14; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 6, 167; NKGA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 12; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 154. 52 So auch AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 3; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 14; in diesem Sinne auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 154. 53 S G Hueck FS H Westermann, 1974, 241, 248; GK-BetrVG/Kraft7 § 77a BetrVG 1972 Rdn 8 mwN.

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Oetker

DrittelbG § 3 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

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Die Rechtsfolge des § 2 Abs 2 beschränkt sich auf die Fiktion der bei der abhängigen Konzerngesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer, sofern die Drittelbeteiligung in dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens nach § 1 Abs 1 von einer bestimmten Arbeitnehmerzahl abhängt. Zur Rechtsstellung der bei den konzernabhängigen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer trifft § 2 Abs 2 keine Aussage, diesbezüglich ist vielmehr ausschließlich § 2 Abs 1 maßgeblich,54 da der in § 2 Abs 2 genannte Konzerntatbestand aus § 18 Abs 1 S 2 AktG entnommen ist und dementsprechend von der Verweisung in § 2 Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG umfasst wird. Wenn auf Grund der Zurechnung der bei konzernabhängigen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer jedoch insgesamt der Schwellenwert von 2000 Arbeitnehmern überschritten wird, dann richtet sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei dem herrschenden Unternehmen nicht nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, sondern wegen der Zurechnungsnorm in § 5 Abs 1 MitbestG nach dem Mitbestimmungsgesetz.

DrittelbG § 3

§3 Arbeitnehmer, Betrieb https://doi.org/10.1515/9783110294149-045

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. (2) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. (3) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Arbeitnehmerbegriff, § 3 Abs 1 | 2

III. IV.

Betriebsbegriff, § 3 Abs 2 | 7 Seebetrieb, § 3 Abs 3 | 8

I. Allgemeines 1

Entsprechend § 3 MitbestG (sowie § 5 Abs 5 u 6 MitbestErgG) enthält § 3 die für das Drittelbeteiligungsgesetz maßgebenden Definitionen für den Arbeitnehmerbegriff (Abs 1) sowie den Betriebsbegriff (Abs 2). Da das Gesetz auch auf Schifffahrtsunternehmen Anwendung findet (s o § 1 Rdn 2), trifft § 3 Abs 3 zudem eine mit § 34 Abs 1 u 2 MitbestG korrespondierende Bestimmung zum Seebetrieb. II. Arbeitnehmerbegriff, § 3 Abs 1

2

Für den Arbeitnehmerbegriff verweist § 3 Abs 1 ebenso wie § 3 Abs 1 MitbestG auf § 5 BetrVG, so dass auf die Erläuterungen zu § 3 Abs 1 MitbestG zu verweisen ist (s o § 3 MitbestG Rdn 5 ff). Zu den Arbeitnehmern iS des Drittelbeteiligungsgesetzes zählen auch die in

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OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-045

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1. Teil. Geltungsbereich | DrittelbG § 3

§ 5 Abs 1 S 3 BetrVG genannten Personen.1 Diese werden zwar nur für das Betriebsverfassungsgesetz kraft Fiktion („gelten“) den Arbeitnehmern gleichgestellt, wegen der uneingeschränkten Verweisung in § 3 Abs 1 auf die gesamte Regelung in § 5 Abs 1 BetrVG gelangt die Fiktion aber auch im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes zur Anwendung. Zu den Arbeitnehmern iS des Gesetzes zählen ebenfalls die im Flugbetrieb eines 3 Luftfahrtunternehmens beschäftigten Arbeitnehmer (sog fliegendes Personal);2 aus § 117 Abs 2 BetrVG folgt nicht deren Ausklammerung aus dem Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs 1 S 1 BetrVG, sondern ausschließlich die Berechtigung zugunsten der Tarifvertragsparteien, für diese Arbeitnehmergruppe die Bildung einer eigenständigen Arbeitnehmervertretung (Personalvertretung) durch Tarifvertrag zu eröffnen sowie deren Befugnisse abweichend vom Betriebsverfassungsgesetz auszugestalten. Eine Bestätigung der hier befürworteten Sichtweise liefern die §§ 2 Abs 4 S 3, 26 Abs 3 S 3 WO DrittelbG, die ausdrücklich die Mitwirkung einer durch Tarifvertrag errichteten Vertretung für die im Flugbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer an der Bestellung des Betriebswahlvorstands bzw Hauptwahlvorstands vorsehen. Nicht zu den Arbeitnehmern iS des Drittelbeteiligungsgesetzes zählen die in § 5 4 Abs 2 BetrVG aufgezählten Personen.3 Aus dem Verzicht in § 3 Abs 1 auf eine mit § 3 Abs 1 S 2 MitbestG übereinstimmende Regelung,4 die dies ausdrücklich anordnet, lässt sich kein Gegenschluss ziehen. Vielmehr folgt die Ausklammerung der in § 5 Abs 2 genannten Personen aus dem Arbeitnehmerbegriff bereits aus der auf § 5 Abs 1 BetrVG beschränkten Bezugnahme in § 3 Abs 1, die indirekt die in § 5 Abs 2 BetrVG genannten Personen aus dem Arbeitnehmerbegriff ausschließt. Dementsprechend wird auch § 3 Abs 1 S 2 MitbestG verbreitet lediglich deklaratorische Bedeutung beigemessen.5 Für die in § 5 Abs 2 Nr 1 u 2 BetrVG genannten Personen mag dies zutreffen, hinsichtlich der in § 5 Abs 2 Nr 3 bis 5 BetrVG aufgezählten Personengruppen ist die Herausnahme aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zwar teleologisch gerechtfertigt, ihr genereller Ausschluss aus dem auch für § 5 Abs 1 S 1 BetrVG maßgebenden allgemeinen Arbeitnehmerbegriff in § 611a Abs 1 BGB aber nicht begründbar. Ausdrücklich ausgeklammert werden aus dem Arbeitnehmerbegriff jedoch – ent- 5 sprechend dem personellen Anwendungsbereich der §§ 76 ff BetrVG 1952 – die leitenden Angestellten,6 die wegen der Verweisung in § 3 Abs 1 auf § 5 Abs 3 BetrVG nach den im Betriebsverfassungsrecht maßgebenden Kriterien abzugrenzen sind (s näher o § 3 MitbestG Rdn 18 ff). Nicht zu den Arbeitnehmer iS des Drittelbeteiligungsgesetzes zählen

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1 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 164; WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 2 iV mit § 1 Rdn 72. 2 So auch WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 11. 3 Ebenso die allg Ansicht, s AR/Dornbusch8 § 3 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 3 Rdn 3; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 163; WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 6; HWK/Seibt7 § 3 Rdn 5; RVJ/Veil6 § 3 Rdn 3; iE auch MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 3 Rdn 3. 4 Anders aber § 5 Abs 5 S 2 MitbestErgG. 5 So MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 2; für den Regelfall auch WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 6. Ebenso im Hinblick auf § 5 Abs 2 BetrVG UHH/Henssler3 § 3 Rdn 3. 6 Mit Recht krit zur Ausklammerung der leitenden Angestellten UHH/Henssler3 § 3 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 3 Rdn 4. Der Ausschluss der leitenden Angestellten aus dem Arbeitnehmerbegriff des Drittelbeteiligungsgesetzes ist vor allem vor dem Hintergrund der unionsrechtlich geprägten Unternehmensmitbestimmung in Frage gestellt, da diese Arbeitnehmergruppe auf Grund des jeweiligen Arbeitnehmerbegriffs (s § 2 Abs 1 S 2 SEBG, § 2 Abs 1 S 2 SCEBG, § 2 Abs 1 S 2 MgVG) selbst dann in die Unternehmensmitbestimmung einbezogen ist, wenn bei dem Rechtsträger eine Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan zur Anwendung kommt. Dies ist zwar durch die unionsrechtlichen Rechtsakte zwingend vorgegeben, entzieht aber der in § 3 Abs 1 getroffenen Herausnahme die teleologische Rechtfertigung, die nur noch wegen der historischen Wurzel der Drittelbeteiligung im BetrVG 1952 (s o vor § 1 Rdn 1 f) erklärbar ist.

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Oetker

DrittelbG § 3 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

auch die bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (s o § 1 Rdn 5) angestellten Wirtschaftsprüfer, da diese kraft der Fiktion in § 45 S 2 WPO leitende Angestellte sind. Im Hinblick auf den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gilt die Fiktion auf Grund einer einschränkenden Auslegung jedoch nur für solche angestellten Wirtschaftsprüfer, denen Prokura erteilt worden ist.7 Auf bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft angestellte Rechtsanwälte und/oder Steuerberater ist § 45 S 2 WPO nicht entsprechend anwendbar, da hierfür die für eine Rechtsfortbildung unerlässliche planwidrige Regelungslücke fehlt.8 Leitende Angestellte können sie deshalb nur nach Maßgabe der allgemeinen Vorschrift in § 5 Abs 3 S 2 Nr 3 BetrVG sein,9 sofern ihnen nicht ebenfalls Prokura erteilt worden ist (s § 5 Abs 3 S 2 Nr 1 BetrVG). Von einer mit § 34 Abs 3 MitbestG korrespondierenden Bestimmung, nach der zu den 6 leitenden Angestellten in Seebetrieben nur die Kapitäne zählen (s o § 34 MitbestG Rdn 8; ebenso § 114 Abs 6 BetrVG), sieht § 3 Abs 1 ab. Der Versuch, dieses Defizit damit zu begründen, dass das Drittelbeteiligungsgesetz auf leitende Angestellte keine Anwendung findet,10 kann nicht überzeugen, da eine mit § 34 Abs 3 MitbestG vergleichbare Vorschrift auch im Rahmen von § 3 Abs 1 ihren Zweck einer (Negativ-)Abgrenzung entfaltet. Der Verzicht auf eine § 34 Abs 3 entsprechende Bestimmung beruht jedoch nicht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die bei Schifffahrtsunternehmen angestellten Kapitäne abweichend von § 34 Abs 3 MitbestG in den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff einzubeziehen. Deshalb sprechen nicht zuletzt im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG gute Gründe für eine entsprechende Anwendung des § 34 Abs 3 MitbestG im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes,11 so dass bei Seebetrieben ausschließlich die Kapitäne aus dem durch § 3 Abs 1 vorgegebenen Arbeitnehmerbegriff auszuklammern sind. Hierdurch erübrigt sich die von den Umständen des Einzelfalls abhängige Würdigung, ob es sich bei ihnen nach Maßgabe der allgemeinen Abgrenzungskriterien in § 5 Abs 3 S 2 Nr 3 BetrVG um leitende Angestellte handelt. III. Betriebsbegriff 7

Die Definition zum Betriebsbegriff in § 3 Abs 2 ist identisch mit der Definition in § 3 Abs 2 MitbestG (ebenso § 5 Abs 6 Montan-MitbestErgG), so dass hinsichtlich der Einzelheiten auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist (s o § 3 MitbestG Rdn 26 ff). IV. Seebetrieb

8

Auf der Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes auf Schifffahrtsunternehmen (s o § 1 Rdn 2) beruht die Notwendigkeit, die Regelungen in § 34 Abs 1 u 2 MitbestG zum Seebetrieb, die ihrerseits mit § 114 Abs 3 u 4 BetrVG übereinstimmen, für das Drittelbeteiligungsgesetz zu übernehmen. Ebenso wie § 34 Abs 1 u 2 MitbestG verzichtet auch § 3 Abs 3 auf die Einbeziehung der in § 114 Abs 2 S 2 BetrVG genannten Schiffe. Da § 3 Abs 3 die Bestimmungen in § 34 Abs 1 u 2 MitbestG mit übereinstimmendem Wortlaut zusammenfasst, ist hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf die dortigen Erläuterungen zu

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7 S BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr 76 Rn 23 ff = NJW 2012, 873. 8 BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr 75 Rn 29 = NZA-RR 2011, 647. 9 S BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr 75 Rn 28 = NZA-RR 2011, 647. 10 So WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 10. 11 Ebenso UHH/Henssler3 § 3 Rdn 9; WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 10; wohl auch MünchKomm/Gach4 § 3 Rdn 5.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 4

verweisen (s o § 34 MitbestG Rdn 3 ff). Ergänzende Sonderbestimmungen für die Durchführung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Seebetrieb enthalten die §§ 42 bis 49 WO DrittelbG.

ZWEITER TEIL Aufsichtsrat Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

§4 Zusammensetzung DrittelbG § 4 2. Teil. Aufsichtsrat (1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. (2) Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. (3) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein. https://doi.org/10.1515/9783110294149-046 I. II.

III. 1.

Übersicht Allgemeines | 1 Zusammensetzung, Organisation und Aufgaben des Aufsichtsrats | 2 1. Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | 2 2. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats | 7 3. Ergänzung des Aufsichtsrats | 9 4. Organisation des Aufsichtsrats | 12 5. Aufgaben des Aufsichtsrats | 14 6. Aufsichtsrat im Gründungsstadium | 15 Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 17 Allgemeines | 17

2.

IV.

Unternehmensangehörige (gebundene) Arbeitenehmervertreter, § 4 Abs 2 S 1 | 20 3. Weitere (freie) Arbeitnehmervertreter, § 4 Abs 2 S 2 | 29 4. Geschlechterproportionalität, § 4 Abs 4 | 33 Wählbarkeitsvoraussetzungen | 38 1. Allgemeines | 38 2. Aktienrechtliche Wählbarkeitsvoraussetzungen | 39 3. Besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen, § 4 Abs 3 | 43

I. Allgemeines In Fortführung von § 76 Abs 1 BetrVG 1952 legt § 4 Abs 1 für die nach § 1 Abs 1 vom 1 Drittelbeteiligungsgesetz erfassten Unternehmen fest, wie der nach zwingendem Gesell469 https://doi.org/10.1515/9783110294149-046

Oetker

DrittelbG § 4 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

schaftsrecht oder auf Grund der Anordnung in § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 zu bildende Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, in dem ein Drittel der Aufsichtsratssitze Arbeitnehmervertretern vorbehalten sind. Bezüglich der Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Geschlecht trifft § 4 Abs 4 in modifizierter Fortführung des Ansatzes in § 76 Abs 2 S 4 BetrVG 1952 eine auf die Arbeitnehmervertreter beschränkte Regelung, die durch vom Aufsichtsrat nach § 111 Abs 5 AktG beschlossene Zielgrößen ergänzt wird (s u Rdn 37). Während § 4 Abs 3 besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer festlegt (s u Rdn 43 f), bewirkt § 4 Abs 2 vergleichbar mit § 7 Abs 2 MitbestG eine Mindestrepräsentanz unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, verzichtet aber im Unterschied zu § 7 Abs 2 MitbestG auf eine Absicherung, dass sich diese gegenüber externen Arbeitnehmervertretern stets in der Mehrheit befinden (s u Rdn 20). II. Zusammensetzung, Organisation und Aufgaben des Aufsichtsrats 2

1. Zahl der Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 4 Abs 1 ist für den Aufsichtsrat eine Beteiligung von Arbeitnehmervertretern zu einem Drittel vorgeschrieben. Zu der Gesamtzahl von Aufsichtsratsmitgliedern enthält das Drittelbeteiligungsgesetz im Unterschied zu § 7 Abs 1 MitbestG keine Bestimmung, so dass hierfür auf das Aktiengesetz (§ 95 Abs 1 AktG) zurückzugreifen ist. Setzt die Satzung in dem durch § 95 S 4 AktG gezogenen Grenzen keine höhere Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern fest,1 besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern, so dass diesem stets ein Arbeitnehmervertreter angehören muss. Legt die Satzung eine höhere Zahl fest, dann sichert § 95 Abs 1 S 3 durch das Erfordernis einer Dreiteilbarkeit, dass der mitbestimmungsrechtlichen Vorgabe in § 4 Abs 1 entsprochen werden kann.2 Für den Fall einer Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nach deren Wahl 3 durch Satzungsänderung befürwortet die vorherrschende Ansicht insbesondere auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine mit Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister vorzunehmende Ergänzung des Aufsichtsrats durch eine Nachwahl oder ggf eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG),3 die insbesondere dann in Betracht kommt, wenn eine Nachwahl im Hinblick auf die bis zur turnusmäßigen Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer verbleibende Zeit im Hinblick auf die mit der Wahl verbundenen Kosten unverhältnismäßig wäre.4 Die alternativ in Betracht zu ziehende Einleitung eines aktienrechtlichen Statusverfahrens (§§ 97 ff AktG),5 wird überwiegend verworfen, weil § 97 Abs 1 S 1 AktG eine Divergenz der tatsächlichen Aufsichtsratsgröße zu „gesetzlichen“ Bestimmungen voraussetze und Satzungsbestimmungen hierzu nicht zählen;6 auch für eine entsprechende Anwendung7 sei kein Raum.8

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1 Hierzu o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 61. 2 Näher dazu o Hopt/Roth5 § 95 Rdn 62 sowie Bayer/Scholz ZIP 2016, 193 ff. 3 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 74; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 3; s aber auch MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 9. 4 Zur Unverhältnismäßigkeit s LAG Köln NZA-RR 2001, 317 f. 5 Hierfür MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 9 iV mit § 278 Rdn 19 sowie auf Grund einer entsprechenden Anwendung Oetker ZHR 149 (1985) 575, 582 ff. In diesem Sinne auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361, das zwar über eine Verringerung der Aufsichtsratsgröße zu entscheiden hatte, die vom Senat befürwortete Einordnung der Satzungsbestimmung als Rechtsnorm und die hierüber erfolgte Einbeziehung in den Gesetzesbegriff des § 97 Abs 1 AktG beansprucht aber in gleicher Weise für eine statutarische Vergrößerung des Aufsichtsrats Gültigkeit. 6 Ebenso MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 9; s näher Hopt/Roth5 § 95 Rdn 96. 7 So ausdrücklich Oetker ZHR 149 (1985) 575, 582 ff. 8 Näher Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 96, § 97 AktG Rdn 13.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 4

Erfolgt nach der Wahl der Arbeitnehmervertreter qua Satzungsänderung eine Her- 4 absetzung der Aufsichtsratsgröße, dann ist die Verringerung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht bereits mit Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister vorzunehmen. 9 Auch die Einleitung eines aktienrechtlichen Statusverfahrens (§§ 97 ff AktG) bereits während der laufenden Amtszeit lehnt die hM schon deshalb ab,10 weil es an einer Diskrepanz zu den gesetzlichen Bestimmungen fehlt. Um zu verhindern, dass insbesondere gewählten Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat ihr Amt auf Grund einer von der Hauptversammlung beschlossenen Satzungsänderung entzogen wird,11 stellt die hM zwar nicht die Rechtswirksamkeit der Satzungsänderung oder deren Eintragung in das Handelsregister in Frage, wohl aber soll diese im Interesse des Amtsschutzes ihre Rechtswirkungen erst mit Ablauf der Amtszeit der gewählten Arbeitnehmervertreter entfalten.12 Bis zu diesem Zeitpunkt amtieren die gewählten Aufsichtsratsmitglieder trotz Verringerung der in der Satzung festgelegten Aufsichtsratsgröße unverändert.13 Der von der hM verfochtene Ansatz strahlt auch auf die Anwendung aktienrecht- 5 licher Vorschriften aus, die an die nach Gesetz oder Satzung bestimmte Aufsichtsratsgröße anknüpfen. Da die Herabsetzung der Aufsichtsratsgröße ihre Rechtswirkungen erst zum Ende der laufenden Amtszeit entfalten soll, beurteilt sich die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats (s § 108 Abs 2 S 2 AktG) bis dahin nach der in der Satzung zuvor festgelegten Größe; auch für die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) ist bis zum Ablauf der Amtsperiode die bisherige in der Satzung festgelegte Aufsichtsratsgröße maßgebend. Dementsprechend ist während der laufenden Amtszeit eine Vakanz, die nicht durch nachrückende Ersatzmitglieder geschlossen wird, durch eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104 Abs 2 AktG) zu beheben.14 Sofern teilweise für den Fall einer statutarischen Verringerung der Aufsichtsratsgrö- 6 ße die §§ 97 ff AktG anwendbar sein sollen,15 wird nicht stets eindeutig nach den unterschiedlichen Zeitpunkten für deren Anwendung unterschieden.16 Ein sofort mit Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister einzuleitendes Statusverfahren wird nur vereinzelt ausdrücklich befürwortet und ist methodisch nur dann vertretbar, wenn die Satzungsbestimmung zur Aufsichtsratsgröße den in § 97 Abs 1 S 1 AktG genannten

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9 So aber Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 125: automatisches Ausscheiden der Arbeitnehmervertreter, die bei der Wahl die geringste Stimmenzahl erreicht haben; ebenso Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 164. 10 Zugunsten einer analogen Anwendung für den Fall einer Diskrepanz der tatsächlichen Aufsichtsratsgröße zur statutarisch festgelegten Aufsichtsratsgröße MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 9 im Anschluss an Oetker ZHR 149 (1985) 575, 582 ff; in diesem Sinne auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361, da das Gericht die §§ 96 bis 98 AktG auch in den Fällen einer statutarischen Verkleinerung des Aufsichtsrats für anwendbar erachtet. 11 So auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361. 12 So OLG Dresden ZIP 1997, 589, 590 mwN; ferner AR/Dornbusch8 § 4 Rdn 1; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 74; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 172; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 93; zu § 7 MitbestG s dort Rdn 9 f. 13 Näher hierzu sowie zu der abweichenden Ansicht, die – gestützt auf eine Analogie zu den §§ 97 ff AktG – für eine sofortige Neuwahl des Aufsichtsrats plädiert, o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 99 ff. 14 Hierzu tendierend auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361. 15 So zB BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 11. 16 In dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361) war dies nicht entscheidungserheblich, da der Vorstand die Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG unterlassen hatte und der Senat deshalb eine Nachwahl als erforderlich ansah. Zu dem Zeitpunkt der Bekanntmachung musste das Gericht keine Stellung nehmen.

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DrittelbG § 4 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

„maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften“ auf Grund einer erweiternden Auslegung17 oder eines Analogieschlusses18 gleichgestellt wird. Wenn dies jedoch im Einklang mit der hM abgelehnt wird, dann ist für eine Anwendung der §§ 97 ff AktG auch nach Ablauf der Amtszeit und dem Wechsel zur neuen Aufsichtsratsgröße kein Raum.19 Für den neu zu wählenden Aufsichtsrat ist die geänderte Satzungsregelung zur Aufsichtsratsgröße nach dieser Auffassung ohne Weiteres maßgeblich; einer Überleitung mittels eines aktienrechtlichen Statusverfahrens bedarf es in dieser Konstellation auf der Grundlage der hM nicht. 7

2. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats. Ob ein nicht entsprechend den gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften zusammengesetzter Aufsichtsrat beschlussfähig ist, entscheidet sich nach allgemeinem Aktienrecht. Gemäß § 108 Abs 2 S 4 AktG ist es grundsätzlich unerheblich, wenn dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als vorgeschrieben angehören und/oder die nach § 4 Abs 1 erforderliche Drittelbeteiligung von Arbeitnehmervertretern bei der Beschlussfassung nicht gewahrt ist. Das gilt selbst dann, wenn dem Aufsichtsrat keine Arbeitnehmervertreter angehören oder an der Beschlussfassung teilnehmen, es sei denn, die Satzung trifft eine andere Regelung.20 Stets müssen mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsrat nach den entsprechenden Vorschriften in Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, mindestens aber drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen (§ 108 Abs 2 S 2 und 3 AktG).21 Als Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit kann die Satzung bestimmen, dass 8 eine gleich große Zahl von Vertretern beider Gruppen anwesend sein muss.22 Ferner sind die allgemeinen Grundsätze über die Behandlung und die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten, insbesondere müssen die Aufsichtsratsmitglieder gleich behandelt und ihnen gleiche Rechte gewährt werden.23 Hiergegen verstößt eine Satzungsbestimmung, die die Beschlussfähigkeit von der Anwesenheit eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds oder von einer bestimmten Zahl von Vertretern der Anteilseigner abhängig macht.24 9

3. Ergänzung des Aufsichtsrats. Gehören dem Aufsichtsrat nicht die für die Beschlussfähigkeit erforderlichen Mitglieder an, so hat das Registergericht (Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft, s § 14 AktG) nach § 104 Abs 1 AktG auf Antrag den Aufsichtsrat

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17 In dieser Richtung auch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 28 = AG 1990, 361, da das Gericht auf den Gesetzesbegriff in § 97 AktG abstellt und hierzu jede Rechtsnorm zählt, was nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts auch Satzungsbestimmungen einer Aktiengesellschaft einschließt. 18 Hierfür Oetker ZHR 149 (1985), 575, 582 ff sowie nachfolgend MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 9 iV mit § 278 Rdn 19. 19 Hierfür aber NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4. 20 Bärmann BB 1953, 534, 536; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952 Rdn 19; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 455; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 14; Vieweg NJW 1953, 1615, 1616; aA noch Möhring/Reichl DB 1953, 637, 638, nach denen die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer stets gewahrt werden muss. 21 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 98 ff. 22 GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 6 sowie allg o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 98 f. 23 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 17; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 16 sowie allg o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 61. 24 BGHZ 83, 151 ff; Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 17; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 455; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 16; für den nach dem Mitbestimmungsgesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 412; s auch o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 89 ff.

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auf die betreffende Mitgliederanzahl zu ergänzen (Ersatzbestellung).25 Gleiches gilt, wenn die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats durch eine längere Verhinderung eines oder mehrerer seiner Mitglieder bedingt ist.26 Eine bestimmte Dauer der Beschlussunfähigkeit ist nicht erforderlich.27 Eine Ersatzbestellung kommt ferner in Betracht, wenn dem Aufsichtsrat – unab- 10 hängig von der für die Beschlussfähigkeit erforderlichen Mindestzahl – weniger Mitglieder angehören als dies § 95 Abs 1 S 2 AktG oder der Satzung entspricht (§ 104 Abs 2 AktG).28 Die Sonderregelung des § 104 Abs 3 AktG29 findet bei der Ersatzbestellung für einen nach § 4 Abs 1 zusammengesetzten Aufsichtsrat keine Anwendung, da die abschließend gefasste Aufzählung der Mitbestimmungsgesetze in § 104 Abs 3 AktG das Drittelbeteiligungsgesetz nicht einschließt. Die nicht im Ermessen des Registergerichts stehende sofortige Ergänzung des Aufsichtsrats (s § 104 Abs 3 Nr 2 AktG) beruht auf den Besonderheiten einer paritätischen Mitbestimmung, was jedoch nicht ausschließt, dass das Registergericht auch unabhängig davon auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls (s § 104 Abs 2 S 2 AktG) einen „dringenden Fall“ bejaht und von dem Ablauf der dreimonatigen Wartefrist (§ 104 Abs 2 S 1 AktG) absieht. Die personelle Auswahl des gerichtlich zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds steht 11 im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts.30 Ungeachtet dessen muss das Gericht hinsichtlich der personellen Auswahl auch im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes die Vorgaben des § 104 Abs 4 AktG31 beachten, da die Vorschrift im Unterschied zu § 104 Abs 3 AktG die relevanten Mitbestimmungsgesetze nicht im Einzelnen aufzählt, sondern ausschließlich darauf abstellt, dass dem Aufsichtsrat „Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer“ angehören müssen. Dies ist nicht nur bei einer paritätischen Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz, sondern wegen der zwingenden Regelung in § 4 Abs 1 auch dann der Fall, wenn die Gesellschaft dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegt.32 4. Organisation des Aufsichtsrats. Für die innere Ordnung des Aufsichtsrats sind 12 die §§ 107 ff AktG maßgebend.33 Danach hat der Aufsichtsrat einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen (§ 107 Abs 1 AktG). Dem Vorsitzenden können außer den gesetzlich zugewiesenen durch die Satzung weitere Aufgaben übertragen werden.34 Die Grenze bilden die dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan kraft Gesetzes zugewiesenen Aufgaben, wie zB die Bestellung des Vorstands nach § 84 AktG oder die Überwachungs- und Vertretungsbefugnis nach den §§ 111 f AktG.35 Dem Vorsitzenden kann durch die Satzung das Recht der Stichentscheidung bei Stimmengleichheit eingeräumt werden.36 Nach § 107 Abs 3 S 4 AktG kann der Aufsichtsrat Ausschüsse bestellen.37 Hinsichtlich 13 ihrer Zusammensetzung gelten die Grundsätze zum Mitbestimmungsgesetz (s o § 25

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25 Näher o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 20. 26 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 22 sowie o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 25. 27 Hierzu o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 25. 28 Näher Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 72 ff. 29 Zu ihr o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 83 ff. 30 OLG Stuttgart ZIP 2017, 671 mwN sowie näher o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 108. 31 Hierzu o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 88 ff sowie jüngst OLG Stuttgart ZIP 2017, 671 ff. 32 S o Hopt/Roth5 § 104 Rdn 88 ff. 33 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 43 sowie o vor § 1 Rdn 6. 34 S o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 168. 35 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 170. 36 HWK/Seibt7 § 4 Rdn 9; MünchArbR/Wißmann3 § 286 Rdn 5; ferner bereits GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 31 mwN sowie allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 178 ff. 37 Näher o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 292 ff.

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MitbestG Rdn 32 ff) im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes entsprechend.38 Unbedenklich ist es deshalb auch im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes, wenn sich das Übergewicht der Anteilseignervertreter im Plenum in den Ausschüssen fortsetzt, insbesondere die Ausschüsse in ihrer Zusammensetzung dem Plenum entsprechen. Umgekehrt fehlen indes tragfähige methodische Ansatzpunkte, um die für das Plenum zwingende Drittelbeteiligung auf die Zusammensetzung aller Aufsichtsratsausschüsse auszudehnen.39 Allerdings ist auch insoweit das allgemeine gesellschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten.40 Dieses verbietet es bei Unternehmen, die dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen, regelmäßig, Arbeitnehmervertreter aus wichtigen Ausschüssen fernzuhalten.41 Verbindlich vorgeschrieben ist die Beteiligung mindestens eines Arbeitnehmervertreters für den Vergütungskontrollausschuss, der bei CRR-Kreditinstituten von erheblicher Bedeutung iS des § 25d Abs 3 S 8 KWG zu bilden ist (s § 25d Abs 12 S 4 KWG), da das Gesetz nicht zwischen den verschiedenen Rechtsgrundlagen der Unternehmensmitbestimmung differenziert („entsprechend den Mitbestimmungsgesetzen“). Nach verbreiteter Ansicht soll dies auch bei anderen Ausschüssen des Aufsichtsrats gelten, wenn diese Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht nur vorbereiten, sondern selbst entscheiden.42 14

5. Aufgaben des Aufsichtsrats. Die Aufgaben des Aufsichtsrats bestimmen sich ausschließlich nach Aktienrecht (insbesondere §§ 95 ff, 278 Abs 3, 287 AktG).43 Danach hat der Aufsichtsrat vor allem die Vorstandsmitglieder zu berufen und abzuberufen (§ 84 AktG) sowie die Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen (§ 111 Abs 1 AktG). Dagegen kann ihm nicht die Geschäftsführung als solche übertragen werden, sie ist ausschließlich Aufgabe des Vorstands (§ 111 Abs 4 S 1 AktG).44 Zur Rechtslage bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung s o vor § 1 Rdn 6.

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6. Aufsichtsrat im Gründungsstadium. Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft im Gründungsstadium muss grundsätzlich nicht zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen (§ 30 Abs 2 AktG).45 Im Schrifttum wird dies teilweise damit begründet, dass die bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister nicht bestehende Gesellschaft (§ 41 AktG) noch keine Betriebe haben könne46 oder jedenfalls keine nennenswerte Zahl von Arbeitnehmern beschäftige.47 Vor dem Hintergrund der heutigen gesellschaftsrechtlichen Dogmatik zur Vorgesellschaft ist der erstgenannte Grund nicht

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38 Schwächer aber Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 450, der sich im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes gegen jede Diskriminierungsvermutung ausspricht. 39 Ebenso Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 450. 40 Stellvertretend für die hM UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 220; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 39; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 450; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 237; s ferner o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 354. 41 So für einen Exekutivausschuss OLG München AG 1995, 466, 467; LG Passau Die Mitbestimmung 1995, Heft 1, 59; sowie für einen Personalausschuss LG Frankfurt/Main ZIP 1996, 1661, 1663; ähnlich Lutter/Hommelhoff GmbHG14, § 52 Rdn 35; einschränkend für diesen Altmeppen FS Brandner, S 3, 10 ff, 15 ff. 42 So Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 161; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 165; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 450; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 6; aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 39; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 120 sowie o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 355. 43 S auch o vor § 1 Rdn 6. 44 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 53 sowie allg o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 581 ff. 45 S o Röhricht/Schall5 § 30 AktG Rdn 7. 46 So Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 37; Röder/Gneiting DB 1993, 1618. 47 So Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 115.

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mehr haltbar, da auch die Vorgesellschaft rechtsfähig ist und deshalb die für die Unterhaltung eines Betriebs notwendigen Rechtsgeschäfte eingehen kann.48 Selbst für die Vorgründungsgesellschaft ist eine gegenteilige Sichtweise wegen der inzwischen auch vom Gesetzgeber anerkannten Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft nicht mehr zwingend.49 Von der Mitbestimmungsfreiheit des ersten Aufsichtsrats gilt nach § 31 AktG eine 16 Ausnahme bei einer Sachgründung, bei der die Sacheinlage oder Sachübernahme in der Einbringung eines Unternehmens oder des Teils eines solchen besteht. In diesem Fall gehören auch dem ersten Aufsichtsrat Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an.50 Mit einer Sachgründung vergleichbar ist die Gründung einer Aktiengesellschaft in Folge einer Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung. Wenngleich die Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes für die Gründung der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktiengesetzes verweisen (s § 36 Abs 2 UmwG, § 125 S 1 iV mit § 36 Abs 2 UmwG), zwingt dies nicht zur Anwendung des § 30 Abs 2 AktG.51 Zwar ist die Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung keine Sachgründung iS des § 31 AktG, im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung besteht aber eine vergleichbare Interessenlage, die eine entsprechende Anwendung der Norm jedenfalls dann rechtfertigt, wenn bei dem übertragenden Rechtsträger ein mitbestimmter Aufsichtsrat bestand.52 Das gilt selbst dann, wenn die Verschmelzung oder Spaltung auf eine zuvor errichtete Aktiengesellschaft erfolgt, deren erster Aufsichtsrat nach § 30 Abs 2 AktG mitbestimmungsfrei zusammengesetzt ist.53 III. Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 1. Allgemeines. Für die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder gibt § 4 Abs 2 17 vor, dass dem Aufsichtsrat unabhängig von seiner Größe unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter angehören müssen (gebundene Arbeitnehmervertreter); ergänzt wird die Vorschrift durch § 4 Abs 4, der das bereits in § 76 Abs 2 S 4 BetrVG 1952 zum Ausdruck gelangte Anliegen, eine Repräsentanz von Frauen im Aufsichtsrat zu erhöhen, aufgreift und iS einer Geschlechterproportionalität unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer fortentwickelt (s u Rdn 33 ff). Weitere Vorgaben zur Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nennt das Gesetz nicht. Angesichts der geringen Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat hat der Ge- 18 setzgeber davon abgesehen, selbst eine weiche Bestimmung im Hinblick auf eine Vertretung verschiedener Arbeitnehmer- oder Berufsgruppen (s § 15 Abs 1 BetrVG) aufzunehmen. Die vormals mit § 76 Abs 2 S 3 BetrVG 1952 aF abgesicherte Repräsentanz der aus Arbeitern und Angestellten gebildeten Arbeitnehmergruppen wurde bereits ge-

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48 Dazu näher o Röhricht/Schall5 § 29 AktG Rdn 7 ff. 49 Zur Rechtsnatur der Vorgründungsgesellschaft s o Röhricht/Schall5 § 29 Rdn 19 ff. 50 Näher Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 39 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 181 ff; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 29 f; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 B I 5 b, S 1495 f; Röder/Gneiting DB 1993, 1618 sowie o Röhricht/Schall5 § 31 AktG Rdn 12 ff und o § 6 MitbestG Rdn 8 ff. 51 So aber LG Berlin BeckRS 2009, 11392; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 30; aA Heither DB 2008, 109 ff; NK-GA/Heither/v Morgen § 7 MitbestG Rdn 7, jeweils mittels einer einschränkenden Auslegung von § 30 Abs 2 AktG. 52 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 183; WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG Rdn 20; aA KK/Arnold3 § 30 AktG Rdn 12; Kuhlmann NZG 2010, 46, 47 ff. 53 WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG Rdn 20; aA KK/Arnold3 § 30 AktG Rdn 11 f; Kuhlmann NZG 2010, 46, 47 ff sowie o Röhricht/Schall5 § 30 AktG Rdn 8.

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meinsam mit der Abschaffung des Gruppenprinzips durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-ReformG) v 23.7.200154 aufgehoben (s o vor § 1 Rdn 4)55 und im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes nicht revitalisiert. Auch eine Vertretung der Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unter19 nehmens gibt das Gesetz nicht vor. Entsprechendes gilt, wenn bei einer Konzernobergesellschaft ein Aufsichtsrat zu bilden ist und an der Wahl der Arbeitnehmervertreter nach § 2 Abs 1 Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen teilnehmen. Die Arbeitnehmer aller an der Wahl beteiligten Konzernunternehmen bilden aus Sicht der Unternehmensmitbestimmung eine einheitliche Konzernbelegschaft. Hiermit ist es unvereinbar, wenn Arbeitnehmervertretern aus dem herrschenden Unternehmen eine bestimmte Zahl von Sitzen vorbehalten bleiben müsste.56 2. Unternehmensangehörige (gebundene) Arbeitnehmervertreter. In Fortführung von § 76 Abs 2 S 2 u 3 BetrVG 1952 stellt § 4 Abs 2 besondere Voraussetzungen hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter auf. Hiernach müssen sie als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein, wenn nur ein oder zwei Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind, der Aufsichtsrat nach § 95 S 2 AktG oder qua Satzung insgesamt also aus drei oder sechs Mitgliedern besteht. Sind mehr als zwei Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen,57 dann müssen mindestens zwei von ihnen als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein (§ 4 Abs 2 S 2). Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die Belange der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer unmittelbar in die Willensbildung des Aufsichtsrats einfließen, ohne dass das Drittelbeteiligungsgesetz bei größeren Aufsichtsräten jedoch eine mit § 7 Abs 2 MitbestG vergleichbare Absicherung schafft, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mehrheitlich aus unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern zusammensetzen. So kann bei einem aus 15 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat die Situation eintreten, dass die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter von externen (freien) Arbeitnehmervertretern majorisiert werden, ohne dass dies aus Rechtsgründen zu beanstanden ist58 Die Zahl der nach § 4 Abs 2 dem Aufsichtsrat angehörenden unternehmensangehö21 rigen Arbeitnehmervertreter ist wegen der Gesetzessystematik ausschließlich durch die nach § 5 Abs 1 zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu erfüllen. Ob sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner Personen befinden, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind (s o vor § 1 Rdn 11), ist im Hinblick auf die Erfüllung der Voraussetzung in § 4 Abs 2 unerheblich. Ein Defizit unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter kann nicht seitens der Anteilseignerseite durch Wahl unternehmensangehöriger Arbeitnehmer kompensiert werden.

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54 BGBl I, 1852. 55 S Art 9 Nr 1 lit b BetrVerf-ReformG. 56 AR/Dornbusch8 § 2 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 2 Rdn 9; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 176; WKS/Kleinsorge5 § 2 Rdn 24; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 236; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 151; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 168; ebenso bereits zum BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 24 u 25; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 104 f; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 160; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 16; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 93; aA noch BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 2, 10, 22 u 23; Vieweg NJW 1953, 1615, 1616 mwN; zum damaligen Streitstand mwN s auch 4. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rdn 58. 57 Das ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat aus 9, 12, 15, 18 oder 21 Mitgliedern besteht. 58 UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 25; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12; in der Sache auch NKGA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 7, die jedoch (verfehlt) hierfür einen Aufsichtsrat mit mehr als 15 Mitgliedern voraussetzen.

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Die Vorgabe bezüglich der Zahl der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertre- 22 ter ist zwingend;59 sie steht nicht zur Disposition des Wahlvorstands, von ihr kann auch nicht durch Beschluss der Wahlberechtigten abgewichen werden. Bei einem aus drei oder sechs Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat begründet § 4 Abs 2 S 1 zugleich eine besondere und in § 4 Abs 3 konkretisierte persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung,60 so dass die Wahl eines externen Arbeitnehmervertreters gegen zwingende Vorschriften zur Wählbarkeit verstößt und zumindest zur Anfechtbarkeit der Wahl führt. In den Fällen des § 4 Abs 2 S 2 hängt die Anfechtbarkeit der Wahl eines Arbeitnehmervertreters hingegen davon ab, ob die notwendige Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter mit der Wahl der anderen Aufsichtsratsmitglieder erfüllt wird (s auch u § 5 Rdn 34). Müssen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in einem Unternehmen als Ar- 23 beitnehmer beschäftigt sein, dann ist für die Arbeitnehmereigenschaft die Legaldefinition in § 3 Abs 1 maßgeblich.61 Hieraus folgt, dass – entsprechend der früheren Rechtslage – nur Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn wählbar sind.62 Unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter können deshalb keine Arbeitnehmer sein, die nach § 5 Abs 3 BetrVG leitende Angestellte sind.63 Keine unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter können ferner im entleihenden Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer sein; § 14 Abs 2 S 1 AÜG schließt sie ausdrücklich aus dem Kreis der wählbaren Arbeitnehmer im entleihenden Unternehmen aus.64 Das gilt selbst dann, wenn im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer nach § 5 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG wahlberechtigt sind.65 Nach der lex lata ist dies zwingend, steht aber im Widerspruch zu der Fiktion der Arbeitnehmereigenschaft in § 5 Abs 1 S 3 BetrVG, die auch überlassene Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes erfasst und wegen der Verweisung in § 3 Abs 1 auf § 5 Abs 1 BetrVG für die Arbeitnehmereigenschaft im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes maßgebend ist (s o § 3 Rdn 2). Im Unterschied zu § 7 Abs 2 MitbestG, der für die unternehmensangehörigen Arbeit- 24 nehmervertreter die Formulierung „Arbeitnehmer des Unternehmens“ verwendet, führt § 4 Abs 2 die Terminologie des § 76 Abs 2 S 2 u 3 BetrVG 1952 fort und knüpft an eine Beschäftigung im Unternehmen an. Diese Formulierung könnte zu dem Schluss verleiten, unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter könnten nur diejenigen Arbeitnehmer sein, die im Unternehmen tatsächlich eine Arbeitsleistung erbringen. Hierdurch würden nicht nur Arbeitnehmer eines in Folge Elternzeit, Pflegezeit oder Sonderurlaub ruhenden Arbeitsverhältnisses aus dem Kreis möglicher unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder ausgeschlossen, entsprechendes würde auch für Arbeitnehmer

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59 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10 sowie zu § 76 Abs 2 BetrVG 1952 Marienhagen BB 1973, 293, 294. 60 Treffend MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10. 61 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10. 62 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 3 sowie zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 74; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 17. 63 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 19; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17 sowie bereits zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 LAG Bremen AP BetrVG 1952 § 76 Nr 9; ArbG Bremerhaven BB 1959, 559; Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 74; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 61; Gaul RdA 1953, 290; Haberkorn AG 1964, 231 ff; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 41; Kunze RdA 1956, 125, 126; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 17; Mumm BB 1953, 415; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 123 I 2, S 594. 64 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10. 65 WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 20; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; s auch BAG NZA 2010, 832 Rdn 25 ff.

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gelten, die von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung zB nach § 38 BetrVG vollständig freigestellt sind. Eine derartige Sichtweise entspricht jedoch nicht dem Normzweck, da die vom Gesetz geforderte Beschäftigung im Unternehmen lediglich die unternehmensangehörigen von den weiteren, insbesondere externen Arbeitnehmervertretern abgrenzen soll. Zudem zeigt § 4 Abs 3 S 1, dass der Gesetzgeber dort in Übereinstimmung mit § 7 Abs 2 MitbestG für die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter von einer Anknüpfung an die Beschäftigung im Unternehmen absieht und lediglich verlangt, dass es sich um „Arbeitnehmer des Unternehmens“ handelt. Schließlich wäre es vor dem Hintergrund der dem Gesetzgeber bekannten Mitbestimmungspraxis nicht nachvollziehbar, warum diesen Betriebsratsmitgliedern, die nach § 38 BetrVG von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt sind, die Aufsichtsratsmitgliedschaft wegen einer fehlenden tatsächlichen Beschäftigung als Arbeitnehmer erst bei einem Aufsichtsrat mit mindestens neun Mitgliedern ermöglichen sollte.66 Eine Ausnahme von der Einbeziehung ruhender Arbeitsverhältnisse ist lediglich anzuerkennen, wenn bereits mit Eintritt des Ruhenstatbestands feststeht, dass das Arbeitsverhältnis nicht wieder aktiviert wird, weil dieses mit Ablauf der Ruhensphase endet. Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht für die Altersteilzeit in der Variante des Blockmodells zu Recht entschieden, dass die Unternehmensangehörigkeit mit Eintritt in die Freistellungsphase endet67 und damit das betreffende Aufsichtsratsmitglied – sofern es zwingend dem Aufsichtsrat als unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter angehört – sein Aufsichtsratsamt wegen des Fehlens einer persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzung verliert (s u § 5 Rdn 32). Zu den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern zählen auch Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen, wenn sie nach § 2 Abs 1 berechtigt sind, an der Wahl zu dem beim herrschenden Unternehmen zu bildenden Aufsichtsrat teilzunehmen.68 Ob sie zugleich nach § 2 Abs 2 als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten, ist für deren Teilnahme an der Wahl unerheblich, da die Vorschrift des § 2 Abs 1 partiell sinnentleert würde, wenn die Wählbarkeit dieser Arbeitnehmer durch Beschränkung auf einen drei- oder sechsköpfigen Aufsichtsrat vereitelt werden könnte. In einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer gehören jedenfalls bei dem Trägerunternehmen, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind, zu den unternehmensangehörigen Arbeitnehmern. Entsprechendes soll nach hM auch für diejenigen Arbeitnehmer gelten, die mit einem anderen Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind, wobei zur Begründung auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer bei jedem Trägerunternehmen abgestellt wird (s u § 5 Rdn 36).69 Sie sind deshalb bei jedem Trägerunternehmen des Gemeinschaftsbetriebs als unternehmensangehörige Arbeitneh-

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66 Ebenso für die Einbeziehung der nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder in den Kreis der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; Windbichler SAE 2001, 209 sowie allg für die Einbeziehung ruhender Arbeitsverhältnisse NK-GA/Heither/ v Morgen § 4 Rdn 8. 67 So schon zu § 76 BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 32 = NZA 2001, 461; BAG NZA 2003, 1345; ebenso zum DrittelbG Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 252; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 21; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10. 68 ArbG Wuppertal ZIP 2012, 1079, 1081; UHH/Habersack3 § 2 Rdn 11; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28 Rdn 15; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 23; Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 212; HWK/Seibt7 § 2 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 2 Rdn 12; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 69 Hierfür WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 22.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 4

mer zu behandeln, unabhängig davon, zu welchem der Trägerunternehmen sie in einem Arbeitsverhältnis stehen. 3. Weitere (freie) Arbeitnehmervertreter, § 4 Abs 2 S 2. Für einen Aufsichtsrat, der nach der Satzung aus neun oder mehr Mitgliedern zu bestehen hat, eröffnet § 4 Abs 2 S 2 die Möglichkeit, als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auch solche Personen zu wählen, die keine Arbeitnehmer des Unternehmens sind. Eine Verpflichtung besteht hierzu – im Unterschied zu § 7 Abs 2 MitbestG – nicht. Das Gesetz beschränkt sich vielmehr auch in dieser Konstellation auf die Absicherung einer Mindestvertretung der unternehmensangehörigen Arbeitnehmer unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und belässt ihnen im Hinblick auf die weiteren Arbeitnehmervertreter ihre Wahlfreiheit. Deshalb können zu den weiteren Aufsichtsratsmitgliedern auch unternehmensangehörige Arbeitnehmer gehören.70 Hinsichtlich der dem Aufsichtsrat unter Umständen angehörenden weiteren Arbeitnehmervertreter bestehen keine besonderen Voraussetzungen, sie müssen weder Angehörige des Unternehmens, noch Arbeitnehmer mit einer bestimmten Gruppenzugehörigkeit sein.71 Daher können auch leitende Angestellte als weitere Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden, soweit ihre Wählbarkeit nicht durch § 105 Abs 1 AktG ausgeschlossen ist (s u § 5 Rdn 40).72 Entsprechendes soll auch für im entleihenden Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer gelten,73 was wegen ihres vorübergehenden Einsatzes im Unternehmen (§ 1 Abs 1 S 2 AÜG) eher von theoretischer Bedeutung ist. Denkbar ist dies allenfalls in größeren Unternehmen, in denen die Stammbelegschaft kontinuierlich um eine größere Zahl von Leiharbeitnehmer ergänzt wird, da ein in den Aufsichtsrat gewählter Leiharbeitnehmer auch nach Beendigung seiner Tätigkeit im entleihenden Unternehmen sein Aufsichtsratsmandat nicht verliert. Vorstellbar ist aber auch, dass die Belange der im entleihenden Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer durch eine Person wahrgenommen werden, die einer beim Verleiher gebildeten Arbeitnehmervertretung angehört. Zum Wahlvorschlagsrecht der beim entleihenden Unternehmen tätigen Leiharbeitnehmer s u § 6 Rdn 11. Als weitere Arbeitnehmervertreter können ferner externe Personen dem Aufsichtsrat angehören. Hierzu zählen insbesondere Vertreter einer Gewerkschaft,74 wobei es angesichts fehlender gesetzlicher Vorgaben – im Unterschied zu § 7 Abs 5 MitbestG – ohne Bedeutung ist, ob die Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist oder die Anforderungen für eine nach § 2 Abs 1 TVG tariffähige Arbeitnehmervereinigung erfüllt. Deshalb können auch Vertreter einer ausländischen Gewerkschaft als weitere Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden. Da § 4 Abs 2 S 2 von Einschränkungen des

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70 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13. 71 HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10 sowie bereits zu § 76 Abs 2 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 78; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 B II 3 a, S 1502; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 166; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 93. 72 Ebenso MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 26; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 17; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 11; MünchKomm/ Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 88; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 166 sowie bereits zu § 76 Abs 2 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 78; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 60; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 17. 73 UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 26; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12. 74 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 4; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 175; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 88; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17.

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DrittelbG § 4 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

Kreises der weiteren Arbeitnehmervertreter absieht, können dem Aufsichtsrat ferner Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften angehören, da diese nicht zum Kreis der wahlberechtigten Arbeitnehmer iS des § 5 Abs 2 zählen (s u § 5 Rdn 35 f).75 Als unternehmensexterne Arbeitnehmervertreter kommen schließlich ebenfalls Angehörige betriebsverfassungsrechtlicher Organe, wie zB Repräsentanten eines Europäischen Betriebsrats,76 in Betracht. Deren Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat ist jedoch nicht mit ihrer dortigen Funktion als Amtsträger verknüpft, so dass ihre Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat nicht ipso iure mit dem Verlust der Funktion endet. Voraussetzung für die Wahl einer der vorgenannten Personen ist jedoch stets, dass sie von den nach § 6 S 2 Vorschlagsberechtigten in einen Wahlvorschlag aufgenommen werden; ein eigenes Wahlvorschlagsrecht begründet § 6 ausschließlich für die Betriebsräte des Unternehmens sowie dessen Arbeitnehmer (s u § 6 Rdn 2 ff). 4. Geschlechterproportionalität, § 4 Abs 4. Bereits § 76 Abs 2 S 4 BetrVG 1952 war von dem Grundanliegen getragen, die Repräsentanz von Frauen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erhöhen. Allerdings beschränkte das Gesetz die Vorgabe auf den eher seltenen Fall, dass in dem Unternehmen mehrheitlich Frauen beschäftigt sind.77 Für diese Konstellation gab § 76 Abs 2 S 4 BetrVG 1952 vor, dass sich unter den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat mindestens eine Frau befinden sollte. § 4 Abs 4 greift diesen Ansatz zwar auf, modifiziert ihn aber zugunsten eines an § 15 Abs 2 BetrVG angelehnten Proportionalitätsgebots, das gewährleisten soll, dass sich das Verhältnis der Geschlechter unter den Arbeitnehmern im Unternehmen in der Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer spiegelt.78 Eine Mindestrepräsentanz des Geschlechts in der Minderheit, die § 15 Abs 2 BetrVG zwingend vorgibt, sichert § 4 Abs 4 nicht ab. Ergänzt wird die Vorschrift durch § 2 Abs 2 S 5 WO DrittelbG, der die Maxime der Geschlechterproportionalität auf die Zusammensetzung des Wahlvorstands überträgt.79 34 Als Bezugsmaßstab gibt § 4 Abs 4 das Verhältnis der Geschlechter im Unternehmen vor, während § 15 Abs 2 BetrVG ausdrücklich auf die „Belegschaft“ abstellt, ohne dass hierin jedoch ein inhaltlicher Unterschied zu sehen ist. Zweifelhaft ist allerdings, ob für das Verhältnis der Geschlechter alle Arbeitnehmer des Unternehmens zu berücksichtigen sind.80 Die besseren Gründe streiten dafür, ausschließlich diejenigen Personen zu berücksichtigen, die Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 sind, da das von § 4 Abs 4 begünstigte Aufsichtsratsmitglied nicht alle Arbeitnehmer, sondern nur die in § 3 Abs 1 genannten Arbeitnehmer repräsentiert.81 Auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer soll es nach verbreiteter Ansicht nicht ankommen,82 was dazu führt, dass die im Unternehmen tätigen Leiharbeitnehmer trotz ihrer Wahlberechtigung (§ 5 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG) bei der 33

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75 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 11; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 76 So auch UHH/Henssler3 § 4 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 26; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 10; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 12. 77 Krit dazu zB Wißmann FS Höland, 2015, S 600, 601. 78 UHH/Henssler3 § 4 Rdn 16. 79 Ebenso auch für die Wahlvorstände bei Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes; s § 4 S 2 1. WO MitbestG, § 3 Abs 3 S 2 2. WO MitbestG, § 3 Abs 3 S 2 3. WO MitbestG. 80 So UHH/Henssler3 § 4 Rdn 16; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 14. 81 In diesem Sinne werden auch im Rahmen von § 15 Abs 2 BetrVG leitende Angestellte sowie die in § 5 Abs 2 BetrVG aufgezählten Personen bei der Belegschaftsgröße ausgeklammert; s GK-BetrVG/Jacobs11 § 15 BetrVG Rdn 18; Fitting BetrVG29, § 15 BetrVG Rdn 16; Richardi/Thüsing BetrVG15, § 15 Rdn 13. 82 So UHH/Henssler3 § 4 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 3 Rdn 37; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 14.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 4

Zusammensetzung der Belegschaft nach dem Geschlecht nicht zu berücksichtigen sind.83 Wenn der Normzweck nicht auf den Blickwinkel der Frauenförderung verengt wird, sondern wegen der konkreten Ausgestaltung in § 4 Abs 4 iS der Proportionalität auf die Arbeitnehmervertreter als Spiegelbild der Belegschaft ausgedehnt wird, dann spricht dies für eine Konkretisierung mittels des Kreises der Wahlberechtigten. Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 2 Abs 1 auch Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen teil, dann ist auf das Verhältnis der Geschlechter unter der Gesamtheit der Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 in den an der Wahl teilnehmen Konzerngesellschaften 84 bzw nach der hier vorgezogenen Ansicht auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer der an der Wahl teilnehmenden Konzerngesellschaften abzustellen. Für die Erfüllung der von § 4 Abs 4 geforderten Geschlechterproportionalität stellt 35 das Gesetz auf die „Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer“ ab. Wegen fehlender Einschränkungen ist deshalb nicht das Verhältnis unter den unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern, sondern unter allen Arbeitnehmervertretern einschließlich der weiteren, ggf externen Arbeitnehmervertreter maßgebend.85 Deshalb wird der Vorgabe durch § 4 Abs 4 auch dann genügt, wenn die Geschlechterproportionalität ggf ausschließlich durch unternehmensexterne Arbeitnehmervertreter erfüllt wird. Wie bereits im Hinblick auf die zwingend dem Aufsichtsrat angehörenden unternehmensangehörigen Arbeitnehmer (s o Rdn 21) bleiben jedoch von der Hauptversammlung gewählte Arbeitnehmer des Unternehmens unberücksichtigt. Ebenso wie zuvor § 76 Abs 6 S 4 BetrVG 1952 beschränkt sich § 4 Abs 4 auf eine Soll- 36 vorschrift, die erfüllt werden kann, aber nicht muss.86 Hieraus schlussfolgert die allg Ansicht, dass ein Verstoß gegen 4 Abs 4 nicht die Rechtswirksamkeit einer Aufsichtsratswahl berührt. Weder sei die Wahl nichtig,87 noch handele es um eine „wesentliche Vorschrift“, die zur Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach § 11 Abs 1 berechtigt.88 Der alleinige Hinweis auf den Charakter des § 4 Abs 4 als Sollvorschrift ist indes nur von eingeschränkter Überzeugungskraft, da auch deren Einhaltung auf Grund ihres Normzwecks im Ausnahmefall für einen ordnungsgemäßen Wahlablauf unverzichtbar sein kann. Eine Anfechtung der Wahl ist jedoch schon deshalb ausgeschlossen, weil § 4 Abs 4 die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder betrifft, ohne hierdurch Vorgaben für „das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren“ aufzustellen, so dass es auf die Wesentlichkeit iS des § 11 Abs 1 nicht ankommt. Das mit § 4 Abs 4 verbundene regelungstechnische Anliegen blieb auch im Rahmen 37 der Reformüberlegungen zur sog Frauenquote im Aufsichtsrat unverändert, da die Ein-

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83 AA jedoch für die hM zu § 15 Abs 2 BetrVG zB GK-BetrVG/Jacobs11 § 15 BetrVG Rdn 18; Fitting BetrVG29, § 15 Rdn 16; ErfK/Koch18 § 15 BetrVG Rdn 3; Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 146; Richardi/Thüsing BetrVG16, § 15 Rdn 13. 84 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 16; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 13. 85 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 38. 86 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 76; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 1 u 6; NK-GA/Heither/ v Morgen § 4 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 17; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 39; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 18; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 14; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 15; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 8; im Ergebnis auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 167; ebenso zu § 76 Abs 2 S 4 BetrVG 1952 Dietz/ Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 79; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 64; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 41 u 46. 87 AR/Dornbusch8 § 4 Rdn 4; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 6; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 17; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 15. 88 Gegen eine Anfechtbarkeit ua AR/Dornbusch8 3 4 Rdn 4; MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 6; NKGA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 13; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 17; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 39; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 14; RVJ/Veil6 § 4 Rdn 15; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 8.

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DrittelbG § 4 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

führung einer starren Mindestquote zugunsten jedes Geschlechts auf Unternehmen beschränkt blieb, für die eine paritätische Mitbestimmung gilt (s § 96 Abs 2 S 1 AktG). Für Unternehmen, die einer Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen, gilt stattdessen die Verpflichtung des Aufsichtsrats gem § 111 Abs 5 AktG, für die Vertretung der Frauen im Aufsichtsrat Zielgrößen zu beschließen. Diese beziehen sich nicht nur auf die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, sondern auch auf diejenigen der Arbeitnehmer, da § 111 Abs 5 AktG auf die Gesamtheit der Aufsichtsratsmitglieder abstellt.89 Dies spricht dagegen, dass der Aufsichtsrat unterschiedliche Zielgrößen für Anteilseignervertreter und Arbeitnehmervertreter festlegen darf. 90 Die Verpflichtung in § 289f Abs 2 Nr 4, Abs 4 HGB, Angaben zu der Zielgröße und deren Erfüllung in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen, bezieht sich ebenfalls auf den Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit und nicht lediglich auf die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. IV. Wählbarkeitsvoraussetzungen 38

1. Allgemeines. Bezüglich der Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist zwischen den allgemeinen aktienrechtlichen und den besonderen Wählbarkeitsvoraussetzungen in § 4 Abs 2 u 3 zu unterscheiden.

2. Aktienrechtliche Wählbarkeitsvoraussetzungen. Auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müssen für ihre Wahl die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen,91 da § 4 Abs 2 u 3 nach ihrem Zweck nicht die Funktion haben, die Wählbarkeitsvoraussetzungen abschließend zu umschreiben.92 Deshalb kann gem § 100 Abs 1 AktG nur eine unbeschränkt geschäftsfähige Person Aufsichtsratsmitglied sein. Die hierfür notwendige Vollendung des 18. Lebensjahres (§ 2 BGB) wiederholt § 4 Abs 3 S 1 als besondere Wählbarkeitsvoraussetzung, was wegen des ohnehin geltenden § 100 Abs 1 AktG jedoch nur von deklaratorischer Bedeutung ist. Nach § 105 Abs 1 AktG kann ein Prokurist oder ein für den gesamten Geschäfts40 betrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft nicht zugleich Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft sein. Das gilt auch für seine Wahl als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer,93 was durch § 5 Abs 2 Nr 7 WO DrittelbG94 bestätigt wird. Die Sonderregelung für Prokuristen in § 6 Abs 2 S 1 MitbestG (s o § 6 MitbestG Rdn 15 ff) findet im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes keine entsprechende Anwendung.95 Die Intention des § 6 Abs 2 S 1 MitbestG, für die Wahl leitender Angestellter als unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eine breitere Basis zu schaffen (s o § 6 MitbestG Rdn 15), ist auf das Drittelbeteiligungsgesetz nicht übertragbar, da leitende Angestellte dem Aufsichtsrat nicht als unternehmensangehörige Arbeitneh39

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89 S o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 775. 90 S näher o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 775. 91 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 5; UHH/Henssler3 § 4 Rdn 15; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 34; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 17; HWK/Seibt7 § 4 Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 16. 92 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 177; WKS/Kleinsorge5 § 4 Rdn 34. 93 LAG Bremen AP BetrVG 1952 § 76 Nr 9. 94 Hiernach ist in dem Wahlausschreiben ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die in § 105 Abs 1 AktG genannten Personen nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein können. 95 HWK/Seibt7 § 4 Rdn 11; iE auch Scholz/Schneider GmbHG11, § 52 Rdn 266. Ebenso bereits unter der Geltung der §§ 76 ff BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 70; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 60; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 44; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 22; iE auch Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 170.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 4

mervertreter angehören können (s o Rdn 23). Die Wahl in den Aufsichtsrat einer anderen Konzerngesellschaft schließt § 105 Abs 1 AktG nicht aus.96 Dagegen gelten sonstige persönliche Voraussetzungen für die Aufsichtsratsmit- 41 glieder, die die Satzung vorsieht, nach § 100 Abs 4 AktG nicht für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; andernfalls würden die Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes unzulässigerweise eingeschränkt.97 Kraft Gesetz bestehende Anforderungen an Persönlichkeit und Sachkunde der Aufsichtsratsmitglieder98 gelten auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, sofern diese hiervon nicht ausdrücklich ausgeklammert werden.99 Ob die Anregungen und Empfehlungen des Corporate Governance Kodex (DCGK) 42 in Nr 5.4.1 bis 5.4.3 auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gelten,100 ist zweifelhaft (s o Vorbem Rdn 60, 63). So richten sich die von Nr 5.4.1 Abs 1 geforderten Kenntnisse, Fertigkei-ten und fachlichen Erfahrungen nicht an jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied, sondern an die „Mitglieder insgesamt“. Ferner können das vom Aufsichtsrat erarbeitete Kom-petenzprofil sowie die Ziele für die Zusammensetzung (Nr 5.4.1 Abs 2) die Wahlfreiheit der Arbeitnehmer nicht einschränken und binden deshalb ausschließlich den Aufsichtsrat, wenn dieser der Hauptversammlung Wahlvorschläge unterbreitet (s Nr 5.4.1 Abs 4 bis 6). 3. Besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen, § 4 Abs 3. Für die Wählbarkeit als 43 Arbeitnehmervertreter stellte das Betriebsverfassungsgesetz 1952 keine besonderen Anforderungen auf. Die Verweisung auf § 7 BetrVG in § 76 Abs 2 S 1 BetrVG 1952 bezog sich ausschließlich auf das aktive Wahlrecht. § 8 BetrVG war deshalb nicht – auch nicht entsprechend – anzuwenden.101 Eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit war für das passive Wahlrecht nicht erforderlich, wohl aber musste in den Fällen des § 76 Abs 2 S 2 u 3 BetrVG 1952 der Bewerber in einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein.102 Im Übrigen galten die allgemeinen aktienrechtlichen Anforderungen (§§ 100, 105 AktG), die bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner zu wahren sind, auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer.103 Mit § 4 Abs 3 hat das Drittelbeteiligungsgesetz das bisherige Regelungsdefizit besei- 44 tigt, wobei die Vorschrift mit § 7 Abs 4 MitbestG wörtlich übereinstimmt. Auf die Erläuterungen hierzu ist deshalb zu verweisen (s o § 7 MitbestG Rdn 16 ff). Als weitere besondere (persönliche) Wählbarkeitsvoraussetzungen ist § 4 Abs 2 jedenfalls dann zu beachten, wenn in dem Unternehmen nicht mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind, da in diesem Fall nach § 4 Abs 2 S 1 ausschließlich unternehmensangehörige Arbeitnehmer als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählbar sind (s o Rdn 22).

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96 Näher o Hopt/Roth5 § 105 AktG Rdn 31. 97 MünchKomm/Gach4 § 4 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 16 aE. Ebenso bereits zum BetrVG 1952 BGH AP BetrVG 1952 § 76 Nr 12; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 59; A Hueck RdA 1965, 321, 323; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 45 sowie o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 208. 98 S §§ 18 Abs 4 S 1, 119 Abs 3 S 1, 147 Abs 3 S 1 KAGB, § 25d Abs 1 S 1 KWG sowie § 25d Abs 7 S 3 KWG für die Ausschussmitglieder. 99 So §§ 18 Abs 5, 119 Abs 3 S 4, 147 Abs 3 S 4 KAGB; bezüglich der §§ 25d Abs 1 S 1, Abs 7 S 3 KWG fehlt eine vergleichbare Bestimmung. 100 Hierfür HWK/Seibt7 § 4 Rdn 12; in diesem Sinne auch MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 88 aE. 101 S Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 59; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 41; Marienhagen BB 1973, 293, 294; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 123 I 2, S 594; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 172; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 97. 102 Näher dazu 4. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rdn 27 ff. 103 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 69; A Hueck RdA 1965, 321, 323.

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DrittelbG § 5 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

§ 5DrittelbG § 5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-047

(1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. (2) Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend.

I. II.

III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Wahlgrundsätze, § 5 Abs 1 | 2 1. Mehrheitswahl | 2 2. Allgemeine Wahl | 4 3. Geheime Wahl | 7 4. Wahlgleichheit | 8 5. Unmittelbarkeit der Wahl | 9 6. Freie Wahl | 10 Wahlverfahren | 11 1. Allgemeines | 11 2. Einleitung der Wahl | 12 a) Mitteilung des Unternehmens, §§ 1 S 1, 24 WO DrittelbG | 12 b) Bestellung der Wahlvorstände | 13 c) Aufgaben der Wahlvorstände zur Einleitung der Wahl | 15 3. Wahlvorschläge | 18

4.

IV.

V.

Stimmabgabe und Stimmauszählung | 20 5. Dokumentation und Mitteilung des Wahlergebnisses | 25 Amtszeit | 26 1. Verknüpfung mit der aktienrechtlichen Amtsperiode, § 5 Abs 1 | 26 2. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit | 30 a) Vorzeitige Beendigung der Amtszeit aller Aufsichtsratsmitglieder bzw Arbeitnehmervertreter | 30 b) Vorzeitige Beendigung der Amtszeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder bzw Arbeitnehmervertreter | 31 Wahlberechtigung, § 5 Abs 2 | 35

I. Regelungsinhalt 1

Die Vorschrift fasst in Abs 1 für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer die allgemeinen Wahlgrundsätze zusammen1 und hält für die Amtszeit der gewählten Arbeitnehmervertreter fest, dass für sie dieselbe Amtszeit zur Anwendung gelangt wie für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die ausdrückliche Festschreibung allgemeiner Wahlgrundsätze wirkt im Vergleich zum Mitbestimmungsgesetz irritierend, da dieses keine vergleichbare Bestimmung kennt. Mit § 5 Abs 1 hat das Drittelbeteiligungsgesetz jedoch die zuvor in § 76 Abs 2 S 1 BetrVG 1952 getroffene Vorgabe „allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer“ Wahlen übernommen. Ferner trifft § 5 Abs 2 ergänzend zu § 4 Abs 3 eine Konkretisierung zum Kreis der Wahlberechtigten und übernimmt mit im Kern identischen Wortlaut die §§ 10 Abs 2, 18 S 1 u 2 MitbestG, die insoweit auch mit den §§ 8 Abs 2, 10h S 1 u 2 MitbestErgG übereinstimmen.

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Wiederholt für den actus contrarius der Abberufung in § 12 Abs 1 S 2.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-047

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II. Wahlgrundsätze 1. Mehrheitswahl. Abweichend vom Mitbestimmungsgesetz, das für die Wahl der 2 Delegierten sowie für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer von dem Grundsatz einer auf Grund von Wahllisten durchgeführten Verhältniswahl ausgeht und die Möglichkeit einer Mehrheitswahl auf den Ausnahmefall lediglich einer eingereichten Vorschlagsliste beschränkt (§ 15 Abs 3 S 1 MitbestG; s o § 15 MitbestG Rdn 21 ff), legt § 5 Abs 1 verbindlich für alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer die Mehrheitswahl fest und schreibt damit die Rechtslage unter Geltung der §§ 76 ff BetrVG 1952 fort, bei der die Mehrheitswahl allerdings nicht in § 76 BetrVG 1952, sondern in der Wahlordnung festgelegt war.2 Dessen Übernahme in das Mitbestimmungsgesetz wurde vor allem abgelehnt, weil dieses dem Minderheitenschutz nicht ausreichend Rechnung trage.3 Die Festlegung des Wahlsystems in § 5 Abs 1 ist zwingend und steht nicht zur Dispo- 3 sition des Wahlvorstands. Auch die Wahlberechtigten können eine Wahl nach Vorschlagslisten nicht beschließen.4 Ergänzt wird das Verfahren der Mehrheitswahl durch § 13 Abs 1 WO DrittelbG, da hiernach die Stimmen zugunsten der Bewerber und nicht für eine Wahlliste abgegeben werden. Zudem kann jeder Wahlberechtigte nach § 13 Abs 2 S 5 WO DrittelbG so viele Bewerber ankreuzen, wie Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind. 2. Allgemeine Wahl. Der Grundsatz der allgemeinen Wahl bringt zweierlei zum Aus- 4 druck. Erstens legt er verbindlich fest, dass alle Arbeitnehmer des Betriebs bzw der Betriebe des Unternehmens berechtigt sind, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilzunehmen. Entsprechendes gilt für Betriebe konzernabhängiger Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach § 2 Abs 1 berechtigt sind, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter teilzunehmen. Allerdings gilt der Grundsatz der allgemeinen Wahl nur in den durch das Drittelbeteiligungsgesetz gezogenen Grenzen. Deshalb steht der Ausschluss der unter 18-jährigen Arbeitnehmer sowie der leitenden Angestellten von dem aktiven Wahlrecht (§ 5 Abs 2 S 1) nicht im Widerspruch zum Grundsatz der allgemeinen Wahl. Weiter gehende Einschränkungen des Kreises der Wahlberechtigten, die keine Stütze im Gesetz haben, verstoßen gegen die zwingende Vorgabe in § 5 Abs 1. Im Widerspruch zu dem Grundsatz der allgemeinen Wahl steht auch die Ausklammerung einzelner Betriebe oder Betriebsteile von der Wahl.5 Zweitens folgt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts aus dem Grundsatz der all- 5 gemeinen Wahl, dass es sich um eine gemeinsame Wahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer handelt. Eine Wahl nach verschiedenen Arbeitnehmergruppen (sog Gruppenwahl) ist hierdurch ausgeschlossen.6 Das gilt auch für eine Aufteilung der auf die Arbeitnehmer entfallenden Aufsichtsratssitze entsprechend dem proportionalen Anteil der Geschlechter unter den Arbeitnehmern (§ 4 Abs 4) und eine nach Geschlechtern getrennte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder. Eine Gruppenwahl kann wegen des Widerspruchs zum zwingenden Grundsatz einer allgemeinen Wahl auch nicht durch Beschluss des Wahlvorstands oder der Wahlberechtigten eingeführt werden.7

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2 S Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 94; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 77; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 55. 3 S Reg Begr, BT-Drucks 7/2172, S 24 f. 4 RVJ/Veil6 § 5 Rdn 2. 5 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 764; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 4. 6 S BAG AP BGB § 80 Nr 1. 7 RVJ/Veil6 § 5 Rdn 2.

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Mit dem Grundsatz einer allgemeinen Wahl ist es unvereinbar, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf verschiedene Betriebe aufgeteilt und jeweils ausschließlich von den dort Wahlberechtigten gewählt würden.8 Einen Schutz von Minderheitsgruppen unter den Arbeitnehmern oder von Arbeitnehmern bestimmter Betriebsstätten kennt das Drittelbeteiligungsgesetz nicht, so dass jede hiermit im Widerspruch stehende Beschlussfassung des Wahlvorstands mit dem Grundsatz der allgemeinen Wahl unvereinbar ist. Entsprechendes gilt, wenn nach § 2 Abs 1 Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen an der Aufsichtsratswahl teilnehmen. Eine Aufteilung der auf die Arbeitnehmer entfallenden Aufsichtsratssitze auf einzelne Unternehmen und eine getrennte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den jeweiligen Unternehmen verstieße gegen den Grundsatz einer allgemeinen Wahl (s auch o § 2 Rdn 18, § 4 Rdn 19).

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3. Geheime Wahl. Durch den Grundsatz der geheimen Wahl stellt § 5 Abs 1 sicher, dass Dritten gegenüber unbekannt bleibt, wen jemand wählen will, wählt oder gewählt hat.9 Um diesen Grundsatz zu wahren, muss der Betriebswahlvorstand Vorkehrungen treffen, damit der eigentliche Wahlvorgang (Kennzeichnung der Stimmzettel) unbeobachtet erfolgen kann (§ 14 Abs 1 S 1 WO DrittelbG). Ebenso hat der Wahlberechtigte seinen Wahlzettel unbeobachtet zu kennzeichnen und diesen so zu falten, das seine Stimmabgabe nicht erkennbar ist (§ 14 Abs 3 S 1 WO DrittelbG). Die Teilnahme an der Wahl unterliegt jedoch nicht dem Grundsatz der geheimen Wahl. Zu diesem steht es insbesondere nicht im Widerspruch, wenn die Tatsache der Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt wird (s § 14 Abs 3 S 2 WO DrittelbG).

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4. Wahlgleichheit. Der Grundsatz der Wahlgleichheit bedeutet, dass alle Wahlberechtigten ihr Wahlrecht in gleicher Weise ausüben können müssen. Alle Wähler haben deshalb die gleiche Stimmenzahl, was nur gewährleistet ist, wenn Zählwert und Erfolgswert für alle Wahlberechtigten gleich ist.10 Wegen des Grundsatzes der Wahlgleichheit stehen im Rahmen der von § 5 Abs 1 vorgegebenen Mehrheitswahl jedem Wahlberechtigten so viele Stimmen zu, wie Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind (§ 13 Abs 2 S 5 WO DrittelbG), ohne dass eine Rechtspflicht besteht, alle Stimmen tatsächlich abzugeben; es können deshalb, ohne dass dies die Rechtswirksamkeit der Stimmabgabe berührt, durch einen Wahlberechtigten auch weniger Kandidaten angekreuzt werden, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind.

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5. Unmittelbarkeit der Wahl. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl legt zwingend fest, dass die nach § 5 Abs 2 Wahlberechtigten die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer direkt und ohne Zwischenschaltung von Delegierten wählen. Die unter der Geltung von § 76 Abs 4 S 2 BetrVG 1952 eröffnete Möglichkeit einer Wahl unter Zwischenschaltung von Delegierten hat das Drittelbeteiligungsgesetz weder für die Aufsichtsratswahl im Konzern noch in allgemeiner Form aufgegriffen, was vor dem Hintergrund der im Vergleich zum Mitbestimmungsgesetz geringen Zahl an Wahlberechtigten

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8 In diesem Sinne auch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 766; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 1. 9 WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 8. 10 MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 5; RVJ/Veil6 § 5 Rdn 3; dazu auch BVerfGE 111, 289 ff = AP MitbestG § 12 Nr 2.

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sachgerecht ist.11 Eine Wahl durch Delegierte kann auch nicht durch Beschluss des Unternehmens- oder Hauptwahlvorstands eingeführt werden.12 Ebenso ist es dem Wahlvorstand wegen der zwingenden Vorgabe einer unmittelbaren Wahl verwehrt, eine Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch andere Arbeitnehmervertretungen (zB Betriebsräteversammlung, § 53 BetrVG)13 zu bestimmen. 6. Freie Wahlen. Im Unterschied zu Art 38 Abs 1 S 1 GG, der zu den allgemeinen 10 Wahlgrundsätzen auch den Grundsatz der freien Wahl zählt, findet dieser in § 5 Abs 1 keine Entsprechung. Gleichwohl ist er als ungeschriebener Wahlgrundsatz allgemein anerkannt14 und inzident von dem in § 10 Abs 1 normierten Wahlschutz vorausgesetzt. Hieraus folgt insbesondere, dass jeder Wahlberechtigte in der Ausübung seines Wahlrechts frei ist und bei der Stimmabgabe keinen Weisungen unterliegt.15 Andernfalls würde eine elementare Funktionsvoraussetzung für die Legitimation durch den Wahlakt fehlen. Beeinträchtigungen der freien Wahl untersagt § 10 Abs 1. III. Wahlverfahren 1. Allgemeines. Die Einzelheiten zum Wahlverfahren gestaltet die Wahlordnung 11 zum Drittelbeteiligungsgesetz (s § 13 Rdn 1) aus, wobei analog den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz danach zu unterscheiden ist, ob die Wahl in einem Unternehmen durchgeführt wird, das aus einem Betrieb (§§ 1 ff WO DrittelbG) oder mehreren Betrieben (§§ 23 ff WO DrittelbG) besteht. Auf besondere Regelungen zur Wahl eines Aufsichtsrats, an der wegen § 2 Abs 1 Arbeitnehmer aus mehreren Unternehmen teilnehmen, hat die Wahlordnung – im Unterschied zum Mitbestimmungsgesetz (s 3. WO MitbestG) weitgehend verzichtet; in dieser Konstellation gelten ebenfalls die §§ 23 ff. WO DrittelbG mit geringfügigen Modifikationen, die mit der Bestellung des Hauptwahlvorstands und des Verzichts auf eine Zwischenebene in Gestalt von Unternehmenswahlvorständen verbunden ist. In dieser Hinsicht führt die Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz eine konzeptionelle Entwicklung fort, die bereits die reformierte 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz eingeführt hatte (s o § 9 MitbestG Rdn 4). Sonderregelungen zur Wahl im Seebetrieb (s o § 3 Rdn 8) enthalten die §§ 42 bis 45 WO DrittelbG. Die maßgebliche Verweisungsnorm für die Berechnung der Fristen, die die Wahlordnung für die einzelnen Wahlhandlungen festlegt, enthält § 50 WO DrittelbG, der seinerseits in Übereinstimmung mit den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz16 die §§ 186 bis 193 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. 2. Einleitung der Wahl a) Mitteilung des Unternehmens, §§ 1 S 1, 24 WO DrittelbG. Die Einleitung der 12 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer erfolgt durch die Mitteilung des

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11 Bis zum Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes wurde die Delegiertenwahl in der Praxis zwar kaum genutzt, hätte sich aber gerade bei einer Konzernwahl aus den für die §§ 10 ff MitbestG maßgebenden Erwägungen aufgedrängt. Da § 9 Abs 1 MitbestG eine Delegiertenwahl für den Regelfall erst ab mehr als 8000 Arbeitnehmern für zweckmäßig erachtet, wäre eine gegenläufige Entscheidung im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes selbst im Sinne eines Optionsrechts teleologisch sinnwidrig. 12 RVJ/Veil6 § 5 Rdn 3. 13 So für die Montan-Mitbestimmung § 6 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG. 14 S MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 5; RVJ/Veil6 § 5 Rdn 3. 15 MünchKomm/Gach4 § 5 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 5; RVJ/Veil6 § 5 Rdn 3. 16 S § 93 S 1 1. WO MitbestG, § 115 S 1 2. WO MitbestG, § 115 S 1 3. WO MitbestG.

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Unternehmens, die in der Regel an den Betriebsrat zu richten ist (§ 1 S 1 WO DrittelbG) und auch die Zahl der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angeben muss (§ 1 S 2 WO DrittelbG). Besteht das Unternehmen aus mehreren Betrieben, gilt dies entsprechend. Die mit § 6 S 2 vergleichbare offene Formulierung in § 24 WO DrittelbG („Betriebsräte“) beantwortet allerdings nicht die Frage, ob die Mitteilung auch gegenüber dem Gesamtbetriebsrat zu erfolgen hat. 17 Wegen seiner Zuständigkeit zur Bestellung des Unternehmenswahlvorstands (§ 26 Abs 2 WO DrittelbG) ist dies zu bejahen. Bei einer Wahl in mehreren Unternehmen ist wegen der Bestellungskompetenz des Konzernbetriebsrats (§ 26 Abs 3 S 1 WO DrittelbG) die Mitteilung auch an diesen zu richten;18 eine Mitteilung an einen Gesamtbetriebsrat erfolgt in dieser Konstellation ausschließlich, wenn dieser für die Bestellung des Hauptwahlvorstands zuständig ist (s § 26 Abs 3 S 2 Nr 2 WO DrittelbG). Eine Unterrichtung des oder der Sprecherausschüsse sowie der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sieht die Wahlordnung nicht vor, da den Vorgenannten im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer keine besonderen Rechtspositionen, insbesondere kein Wahlvorschlagsrecht, zustehen. Dies rechtfertigt die im Vergleich zu den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz19 abweichende Ausgestaltung des Kreises der Mitteilungsempfänger. 13

b) Bestellung der Wahlvorstände. Für die Durchführung der Wahl sind in Betrieben Betriebswahlvorstände zu bilden. Deren Mitglieder werden von den Betriebsräten bestellt oder ggf in einer Betriebsversammlung gewählt (§ 2 Abs 4 WO DrittelbG). In Seebetrieben unterbleibt die Bestellung eines eigenen Wahlvorstands; in diesen werden die Aufgaben des Wahlvorstands von dem Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand wahrgenommen (§ 43 Abs 2 WO DrittelbG). Der Betriebswahlvorstand besteht aus mindestens drei wahlberechtigten Mitgliedern (§ 2 Abs 2 S 1 u 4 WO DrittelbG), die das Verhältnis der Geschlechter im Betrieb widerspiegeln sollen (§ 2 Abs 2 S 5 WO DrittelbG). In Unternehmen mit mehreren Betrieben obliegt die Durchführung der Wahl dem 14 in der Regel vom Gesamtbetriebsrat (§ 26 Abs 2 WO DrittelbG) bestellten Unternehmenswahlvorstand (§ 25 Abs 1 S 2 Nr 1 WO DrittelbG); in den Betrieben wird die Wahl in seinem Auftrag und nach Maßgabe seiner Richtlinien von den Betriebswahlvorständen durchgeführt (§ 25 Abs 2 WO DrittelbG; zur Richtlinienkompetenz des Unternehmensbzw Hauptwahlvorstands s o § 9 MitbestG Rdn 6). Erfolgt die Wahl wegen § 2 Abs 1 in mehreren Unternehmen tritt der Hauptwahlvorstand an die Stelle der Unternehmenswahlvorstände (§ 25 Abs 1 S 2 Nr 2 WO DrittelbG), die Bestellung seiner Mitglieder obliegt in der Regel dem Konzernbetriebsrat (§ 26 Abs 3 WO DrittelbG). Für die Zusammensetzung des Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstands gelten die Regelungen für den Betriebswahlvorstand entsprechend (§ 26 Abs 1 WO DrittelbG). 15

c) Aufgaben der Wahlvorstände zur Einleitung der Wahl. Die primäre Aufgabe des Betriebswahlvorstands besteht in der Aufstellung der Wählerliste, in die alle nach § 5 Abs 2 Wahlberechtigten aufzunehmen sind (§ 4 Abs 1 WO DrittelbG). Nur wer in der Wählerliste eingetragen ist, ist formell berechtigt, an der Wahl durch Ausübung seines aktiven Wahlrechts teilzunehmen (§ 4 Abs 5 WO DrittelbG). Fehler der Wählerliste können mit einem an den Betriebswahlvorstand zu richtenden schriftlichen Einspruch geltend gemacht werden (§ 6 Abs 1 S 1 WO DrittelbG), über den der Betriebswahlvorstand unverzüglich entscheidet (§ 6 Abs 2 S 1 WO DrittelbG). Entsprechendes gilt, wenn die

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17 18 19

Hierfür WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 19. WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 19. S § 2 Abs 3 1. WO MitbestG, § 2 Abs 3 2. WO MitbestG, § 2 Abs 3 3. WO MitbestG.

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Wahl in mehreren Betrieben oder Unternehmen durchgeführt wird (§ 27 Abs 2 WO DrittelbG). Das Einspruchsrecht ist fristgebunden (§ 6 Abs 1 S 1 WO DrittelbG: eine Woche seit Erlass des Wahlausschreibens [s u Rdn 17]).20 Nach Ablauf der Einspruchsfrist ist eine Korrektur der Wählerliste grundsätzlich ausgeschlossen (§ 6 Abs 3 WO DrittelbG). Den Kreis der Einspruchsberechtigen definiert die Wahlordnung nicht. Wegen des 16 Zwecks der Wählerliste sind hierzu jedenfalls alle Personen berechtigt, denen nach materiellem Recht (§ 5 Abs 2) ein aktives Wahlrecht zusteht, da dessen Ausübung von der Eintragung in die Wählerliste abhängt (§ 4 Abs 5 WO DrittelbG).21 Nicht in die Wählerliste aufgenommenen leitenden Angestellten steht deshalb nur dann ein Einspruchsrecht zu, wenn sie ihre Arbeitnehmereigenschaft iS des § 3 Abs 1 geltend machen.22 Im Übrigen besteht das Einspruchsrecht jedoch unabhängig davon, ob die Unrichtigkeit den Einspruchsführer selbst betrifft.23 Darüber hinaus wird den nach § 11 Abs 2 S 1 zur Anfechtung der Wahl Berechtigten ein Einspruchsrecht zugebilligt.24 Hierfür spricht, dass eine Wahlanfechtung auch auf Fehler in der Wählerliste gestützt werden kann, so dass den nach § 11 Abs 2 S 1 zur Wahlanfechtung Berechtigten über den Einspruch gegen die Wählerliste die Möglichkeit eröffnet wird, frühzeitig für eine Korrektur eines Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren und damit für eine ordnungsgemäße Durchführung der Wahl Sorge zu tragen. Die Einleitung der Wahl wird durch den Erlass des Wahlausschreibens (§§ 5, 28 17 WO DrittelbG) abgeschlossen. Diese Aufgabe obliegt dem Betriebswahlvorstand bzw dem Betriebswahlvorstand gemeinsam mit dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand. Die Vorgaben für den Inhalt des Wahlausschreibens legt § 5 Abs 2 WO DrittelbG fest; mit wenigen Maßgaben gelten diese auch für die Wahl in mehreren Betrieben oder Unternehmen (§ 28 Abs 1 u 3 WO DrittelbG). Zu dem in dem Wahlausschreiben genannten Datum seines Erlasses (§ 5 Abs 2 Nr 1 WO DrittelbG) ist die Wahl eingeleitet (§ 5 Abs 1 S 2 WO DrittelbG). Das Wahlausschreiben ist im Betrieb nach Maßgabe der Vorgaben in § 3 Abs 3 WO DrittelbG bekanntzumachen (§ 5 Abs 3 WO DrittelbG). Eine Übersetzung für ausländische Arbeitnehmer im Betrieb ist nicht erforderlich,25 für sie genügt eine allgemeine Information über den Anlass der Wahl und das Wahlverfahren (§ 3 Abs 5 WO DrittelbG), wobei die Wahlordnung die Einzelheiten (Inhalt, Zahl der Fremdsprachen) in das pflichtgemäße Ermessen des Wahlvorstands stellt („in geeigneter Weise“). Zum Fristbeginn für das Recht zum Einspruch gegen die Wählerliste s o Rdn 15. 3. Wahlvorschläge. Auf der Grundlage des Wahlausschreibens können die in § 6 S 2 18 genannten Wahlvorschläge einreichen (§ 7 Abs 1 S 1 WO DrittelbG). In formaler Hinsicht schreiben § 7 Abs 1 S 2 und § 29 WO DrittelbG Schriftlichkeit vor (s u § 6 Rdn 15). Ein Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind (§ 7 Abs 2 S 1 WO DritttelbG). Die Gültigkeit eines Wahlvorschlags wird durch eine Unterschreitung der Bewerberzahl nicht beeinträchtigt;26 er kann auch weniger Bewerber angeben, als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind (s u § 6 Rdn 16). Ein Bewerber kann nur auf einem Wahlvor-

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20 Zur Verlängerung auf vier Wochen in Seebetrieben s § 44 Abs 2 Nr 1 WO DrittelbG. 21 Zu pauschal WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 42: alle Arbeitnehmer. 22 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 804. 23 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 804. 24 Hierfür WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 42; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 15; aA im Hinblick auf den Arbeitgeber bzw das zur Vertretung des Unternehmens berechtigte Organ Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 804. 25 In diesem Sinne auch WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 55. 26 MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 18.

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schlag kandidieren (§ 7 Abs 5 S 1 WO DrittelbG); in einer dem Wahlvorschlag beigefügten Erklärung muss er nicht nur seine Zustimmung zur Aufnahme in den Wahlvorschlag erklären, sondern zudem versichern, dass er die Wahl im Fall seiner Wahl annehmen werde (§ 7 Abs 2 S 3 WO DrittelbG). Rechtlich verbindlich ist diese Versicherung jedoch nicht, insbesondere steht sie einer späteren Amtsniederlegung nicht entgegen. Die Wahlvorschläge sind bei dem Betriebswahlvorstand (§ 7 Abs 1 S 2 WO DrittelbG) 19 bzw dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand (§ 29 WO DrittelbG) einzureichen, der diese sodann im Hinblick auf ihre Gültigkeit überprüft (s § 10 WO DrittelbG). Die für gültig erklärten Wahlvorschläge sind von dem bzw den Betriebswahlvorständen nach Maßgabe der Vorgaben in § 3 Abs 3 WO DrittelbG bekannt zu machen (§ 12, § 29 WO DrittelbG). 20

4. Stimmabgabe und Stimmauszählung. Die Stimmabgabe erfolgt mittels Stimmzetteln (§ 13 Abs 1 S 2 WO DrittelbG), auf denen die Bewerber aller Wahlvorschläge in alphabetischer Reihenfolge aufgelistet sind (§ 13 Abs 2 S 1 WO DrittelbG). Jeder Wahlberechtigte kann so viele Bewerber ankreuzen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind, worauf er auf dem Stimmzettel hingewiesen werden soll (§ 13 Abs 2 S 3 WO DrittelbG). Kreuzt er weniger Bewerber an, so berührt dies nicht die Gültigkeit des Stimmzettels; im umgekehrten Fall ist der Stimmzettel ungültig (§ 13 Abs 3 Nr 1 WO DrittelbG). Das aus § 13 Abs 2 WO DrittelbG ersichtliche Prozedere ist vergleichbar mit einer von der Hauptversammlung für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner durchgeführten Simultanwahl. Die Option einer Blockwahl eröffnet die Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz selbst dann nicht, wenn nur so viele Bewerber kandidieren, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. 21 Die Wahl erfolgt idR durch persönliche Stimmabgabe mittels Einwerfens des Stimmzettels in die Wahlurne (§ 14 Abs 3 S 2 WO DrittelbG). Die Wahlordnung eröffnet auch die Möglichkeit einer schriftlichen Stimmabgabe (Briefwahl; s § 16 f WO DrittelbG), die jedoch nicht im Belieben des Wahlberechtigten steht, sondern ihm nur gestattet werden darf, wenn er seine Stimme wegen Abwesenheit im Betrieb während des Zeitpunkts der Wahl nicht persönlich abgeben kann (§ 16 Abs 1 S 1 WO DrittelbG), sofern der Wahlvorstand nicht für die in § 16 Abs 3 WO DrittelbG abschließend aufgezählten Sonderfälle schriftliche Stimmabgabe beschließt oder die Wahlordnung diese – wie für den Seebetrieb (§ 45 Abs 1 WO DrittelbG)27 – verbindlich anordnet. Nur unter diesen Voraussetzungen darf der Wahlvorstand die Teilnahme an der Briefwahl gestatten;28 andernfalls verletzt er eine wesentliche Wahlvorschrift, was ggf zur Anfechtung der Wahl berechtigen kann.29 Die bei Erlass der Wahlordnung noch eröffnete Möglichkeit, die Wahl unter Nutzung elektronischer Wahlgeräte durchzuführen (s § 15 WO DrittelbG aF), wurde wegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Wahlgeräteverordnung30 durch Art 5 der Verordnung zur Änderung der Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz und zum Drittelbeteiligungsgesetz v 26.8.201531 (s u § 13 Rdn 3) wieder zurückgenommen. Die Auszählung der Stimmen erfolgt öffentlich und ist stets von den Betriebswahl22 vorständen durchzuführen (§ 18 Abs 1 WO DrittelbG, § 31 Abs 1 WO DrittelbG). Von Ort, Tag und Zeit der öffentlichen Stimmauszählung erhalten die Wahlberechtigte durch das

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Ebenso § 103 Abs 1 2. WO MitbestG, § 103 3. WO MitbestG. WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 71. WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 71. BVerfGE 123, 39 ff. BGBl I, 1443.

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Wahlausschreiben Kenntnis (§ 5 Abs 2 Nr 14 WO DrittelbG). Die Ermittlung der Gewählten obliegt entweder dem Betriebswahlvorstand oder dem Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand auf Grund der Niederschriften, die ihm die Betriebswahlvorstände übermitteln (§ 31 Abs 2 u 3 WO DrittelbG). Sind in dem Unternehmen nicht mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Ar- 23 beitnehmer zu wählen, dann sind der oder die Bewerber mit den meisten Stimmen gewählt (§ 19 S 1 WO DrittelbG); bei Stimmengleichheit entscheidet das Los (§ 19 S 3 WO DrittelbG). Zugleich ist das in dem Wahlvorschlag mit dem Bewerber genannte und auf dem Stimmzettel neben ihm aufgeführte Ersatzmitglied mit diesem gewählt (§ 7 Abs 2). Sind in dem Unternehmen mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit- 24 nehmer zu wählen, dann sind zunächst aus dem Kreis der Bewerber die gewählten unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter zu ermitteln. Gewählt sind die beiden Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben (§ 19 S 2 WO DrittelbG). Die weiteren (freien) Aufsichtsratsmitglieder sind aus dem Kreis der nicht nach § 19 S 2 WO DrittelbG gewählten Bewerber zu ermitteln. Hierzu gehören auch die unternehmensangehörigen Bewerber, die nicht nach § 19 S 2 WO DrittelbG gewählt worden sind. Gewählt sind wiederum diejenigen Bewerber, die unter den verbleibenden Bewerbern die meisten Stimmen erhalten haben; bei gleicher Stimmenzahl entscheidet abermals das Los. 5. Dokumentation und Mitteilung des Wahlergebnisses. Das Wahlergebnis hält 25 der Betriebswahlvorstand (§ 20 WO DrittelbG) oder der Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand (§ 31 Abs 3 WO DrittelbG) in einer Niederschrift fest. Zugleich unterrichtet der Betriebswahlvorstand (§ 21 Abs 1 WO DrittelbG) oder der Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand (§ 31 Abs 4 S 3 WO DrittelbG) schriftlich den Gewählten von seiner Wahl; zudem teilen sie dem Unternehmen das Wahlergebnis sowie die Namen der Gewählten mit (§ 21 Abs 2, § 31 Abs 4 S 4 WO DrittelbG). IV. Amtszeit 1. Verknüpfung mit der aktienrechtlichen Amtsperiode, § 5 Abs 1. Die Arbeit- 26 nehmervertreter werden nach § 5 Abs 1 für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung des Unternehmens bestimmt ist. Die maximale Amtszeit endet vorbehaltlich einer abweichenden Regelung nach § 102 Abs 1 AktG mit der Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr seit Beginn der Amtszeit beschließt.32 Das Ergebnis der Beschlussfassung hinsichtlich der Entlastung ist unbeachtlich.33 Die Amtszeit beginnt grundsätzlich mit Annahme der Wahl.34 Werden die Arbeitnehmervertreter in einem früheren Geschäftsjahr als die übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt, so beginnt ihr Amt erst mit dem Ablauf der Hauptversammlung, in der die Anteilseignervertreter gewählt werden.35

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32 S näher o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 17 ff. 33 GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 83; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 185; ferner o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 13. 34 AR/Dornbusch8 § 5 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 13;HWK/Seibt7 § 5 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 5 Rdn 8; ferner bereits zu § 76 BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 113; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 83; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 186 sowie allg o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 38. 35 NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 10; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 88; HWK/ Seibt7 § 5 Rdn 8; RVJ/Veil6 § 5 Rdn 8 sowie bereits zum BetrVG 1952 Dopfer DB 1957, 93; Geßler DB 1957, 214.

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DrittelbG § 5 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

Die Satzung kann für alle Aufsichtsratsmitglieder eine kürzere Amtszeit vorsehen.36 Sie gilt in diesem Fall auch für die Arbeitnehmervertreter.37 Demgegenüber kann die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter durch eine Bestimmung im Wahlausschreiben, wonach ihre Amtszeit mit dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst endet, nicht wirksam verkürzt werden.38 Wird nachträglich durch eine Satzungsänderung die Amtszeit aller Aufsichtsratsmitglieder verkürzt,39 dann gilt dies auch für die Arbeitnehmervertreter.40 28 Werden die Arbeitnehmervertreter in einem späteren Geschäftsjahr als die Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat gewählt, dann erlischt ihr Amt gleichzeitig mit dem der Anteilseignervertreter.41 Auch nachgewählte Ersatzmitglieder werden in der Regel nur für den Rest der Amtszeit gewählt.42 Die Satzung kann vorschreiben, dass Aufsichtsratsmitglieder turnusmäßig und zeit29 lich versetzt aus dem Aufsichtsrat ausscheiden (staggered board).43 Umstritten ist allerdings, ob von einer solchen Regelung die Arbeitnehmervertreter ebenso wie die Anteilseignervertreter betroffen sind. Verbreitet wird dies bejaht, da die Satzung keine zwischen Anteileignervertreter und Arbeitnehmervertreter differenzierende Regelung treffen dürfe, so dass die Satzungsbestimmung zum turnusgemäßen Ausscheiden auch für die Arbeitnehmervertreter gelte.44 Die Vorgabe in § 5 Abs 1 gleich lang bemessener Amtszeiten wird auch in dieser Konstellation gewahrt. Dem wird entgegengehalten, dass die Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes von der Vorstellung geprägt sind, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in einer einheitlich durchgeführten Wahl gewählt werden. Dies soll auch die Vorgabe gleich langer Amtszeiten in § 5 Abs 1 überlagern, so dass die Satzungsbestimmung ausschließlich für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner gelte.45 Diese Vorstellung einer gleichzeitigen Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mag dem Gesetzgeber zwar als Leitbild gedient haben, zum zwingenden Rechtssatz hat er diesen jedoch nicht erhoben, sondern es in Kenntnis des Streitstands zu § 76 S 1 BetrVG 1952 bei der allgemeinen Regelung in § 5 Abs 1 belassen. 27

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36 S o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 17 ff. 37 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 246; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 198; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 14; NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 11; ebenso zum BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 113; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 85; Lutter/Hommelhoff GmbHG14, § 52 Rdn 26; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 187. 38 So auch NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 11; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 15; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 98 sowie bereits zum BetrVG 1952 GK-BetrVG/Kraft6 § 76 BetrVG 1952 Rdn 85 mwN; ebenso KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 27; aA BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 19. 39 Hierzu o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 20. 40 Ebenso UHH/Henssler3 § 5 Rdn 15; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 9 sowie bereits zum BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 124; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 85; Winden BB 1954, 533; ferner o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 20; aA WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 90; MünchArbR/Wißmann3 § 280 Rdn 7 sowie zum BetrVG 1952 Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 187; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 14. 41 Ebenso Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 249; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 13 sowie bereits zu § 76 BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 113; GKBetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 86; aA Kirschner DB 1971, 2063, 2066. 42 So bereits GK-BetrVG/Kraft6 § 76 BetrVG 1952 Rdn 86. 43 S o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 32. 44 So Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 247; UHH/Henssler3 § 5 Rdn 15; ebenso zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 114; A Hueck BB 1952, 781, 782; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 87; Spethmann/Schnorr RdA 1953, 448, 452, 456; Vieweg NJW 1953, 1615, 1616; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 108; s ferner o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 33, 70. 45 So Blasche AG 2017, 112, 114 f; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 92 f; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 10; ebenso bereits zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 Bärmann BB 1953, 534, 535; Bayer JZ 1953, 261, 265; Dietz/ Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 127; Henseler BB 1953, 506; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 124 I 1, S 607; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 14.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 5

2. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit a) Vorzeitige Beendigung der Amtszeit aller Aufsichtsratsmitglieder bzw Ar- 30 beitnehmervertreter. Fällt die Gesellschaft, für die der Aufsichtsrat bestand, weg, so erlischt auch das Amt der Aufsichtsratsmitglieder.46 Bei Änderungen der Gesellschaft, zB ihrer Rechtsform, der Beschäftigtenzahlen, oder ihres Unternehmenszwecks, die zur Folge haben, dass das Unternehmen anschließend einem anderen Mitbestimmungsgesetz unterliegt, gilt – vorbehaltlich der Sonderregelungen in den §§ 203, 325 Abs 1 UmwG –, § 97 AktG.47 Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft eine Familiengesellschaft iSd § 1 Abs 1 Nr 1 oder ein Tendenzunternehmen iS des § 1 Abs 2 S 1 wird.48 Damit erlischt das Amt der Aufsichtsratsmitglieder spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach der Bekanntmachung des Vorstands bzw spätestens sechs Monate nach Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung.49 Das Amt der Arbeitnehmervertreter endet des Weiteren, wenn ihre Wahl rechtswirksam angefochten50oder rechtskräftig die Nichtigkeit der Wahl festgestellt51 wird. b) Vorzeitige Beendigung der Amtszeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder bzw 31 Arbeitnehmervertreter.52 Das Amt des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds kann nach hM durch dessen vorzeitige Niederlegung enden.53 Die durch das betreffende Mitglied abgegebene Niederlegungserklärung ist unanfechtbar und unwiderruflich54 sowie – nach bestrittener Ansicht – gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder dem gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft (Vorstand bei einer Aktiengesellschaft, persönlich haftende Gesellschafter bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien) zu erklären.55 Weiterhin endet das Amt eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, wenn dessen Wahl rechtswirksam angefochten wird, mit Rechtskraft einer der Anfechtung stattgebenden Entscheidung,56 oder durch Abberufung (s u § 12 Rdn 2 ff) bzw gerichtliche Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds (§ 103 Abs 3 AktG; s u § 12 Rdn 1).

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46 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 5 Rdn 5; Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 128; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 120; WKS/Kleinsorge5 § 5 DrittelbG Rdn 94; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 88 sowie näher o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 43 und o § 24 MitbestG Rdn 3 ff. 47 S o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 10 ff; ebenso UHH/Henssler3 § 12 Rdn 14; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 5 sowie bereits zum BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 129; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 120; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 89; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 33. 48 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 14; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 95; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 5 sowie bereits zum BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 130; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 121; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 89. 49 HWK/Seibt7 § 12 Rdn 5; ebenso zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 120; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 89. 50 UHH/Henssler3 § 5 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 96 sowie bereits zum BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 131; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 119; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 90. 51 WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 96. 52 Dazu auch o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 40 ff. 53 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 97 ff. 54 S o Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 105 aE; ebenso UHH/Henssler3 § 12 Rdn 15; ferner bereits zum BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 132; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 91; Natzel RdA 1960, 256 ff. 55 So UHH/Henssler3 § 12 Rdn 15; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 91; ausführlich auch zu den abweichenden Ansichten s o Hopt/Roth5 § 102 AktG Rdn 106. 56 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 133; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 92.

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DrittelbG § 5 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

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Das Aufsichtsratsamt eines Arbeitnehmervertreters endet im Übrigen mit Wegfall einer Voraussetzung für seine Wählbarkeit.57 Endet das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmervertreters, der nach § 4 Abs 2 notwendig in einem Betrieb des Unternehmens beschäftigt sein muss, mit dem Unternehmen, dann endet auch sein Aufsichtsratsamt.58 Im Falle der Kündigung des Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat erlischt dessen Amt jedoch erst mit Unanfechtbarkeit der Kündigung.59 Das Aufsichtsratsamt eines Arbeitnehmervertreters, der dem Aufsichtsrat als Arbeitnehmer notwendig angehört und leitender Angestellter wird, endet wegen des Verlusts der Wählbarkeit (s o § 4 Rdn 23) ebenfalls.60 33 Die Grundsätze in Rdn 32 sind entsprechend anzuwenden, wenn ein abhängiges Unternehmen aus dem Konzern ausscheidet. In diesem Fall verliert der Arbeitnehmervertreter, der in dem abhängigen Unternehmen beschäftigt ist, sein Aufsichtsratsamt bei dem herrschenden Unternehmen, wenn dem Aufsichtsrat anschließend nicht mehr die nach § 4 Abs 2 erforderlichen zwei in Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer angehören.61 34 Die Grundsätze in Rdn 32 u 33 gelten nicht, wenn in den Aufsichtsrat mehr unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter gewählt worden sind, als nach der gesetzlichen Regelung erforderlich sind.62 In Betracht kommt dies ausschließlich, wenn dem Aufsichtsrat mehr als zwei Arbeitnehmervertreter angehören, da zu den weiteren Arbeitnehmervertretern auch unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter gehören können (s o § 4 Rdn 29). Deshalb bleibt das als unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter gewählte Aufsichtsratsmitglied selbst dann im Amt, wenn er nach § 19 S 2 WO DrittelbG gewählt wurde, sofern sich unter den weiteren Arbeitnehmervertretern solche befinden, die unverändert dem Unternehmen angehören.

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57 BAG NZA 2001, 461; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 16; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 7 sowie allg o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 225. 58 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 184; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 97; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 7; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 200 sowie bereits zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 137; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 124; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 94; KK/Mertens2 BetrVG 1952 Rdn 30; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 124 I 3 b, S 608; Scholz/Schneider GmbHG8, § 52 Rdn 197; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 113; s auch BGH AP BetrVG 1952 § 76 Nr 12 zur Kündigung des einzigen Angestellten als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; Boesebeck AG 1961, 117, 119 f; Kirschner DB 1971, 2063, 2067; Nipperdey AG 1958, 62. 59 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 124; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 94; s dazu auch Niethammer BB 1958, 1247 f. 60 Haase NZA 2004, 1138, 1139; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 184; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 16; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 97; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 8; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 200; ebenso bereits zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 137; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG19, § 76 BetrVG 1952 Rdn 125; Kirschner DB 1971, 2063, 2067; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 94; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 173; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 113. 61 Zust UHH/Henssler3 § 12 Rdn 17; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 8; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 13 sowie bereits zu § 76 BetrVG 1952 Radke ArbuR 1958, 161, 169. 62 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 184; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 16;WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 97 aE; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 13; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 200; ebenso bereits zu § 76 BetrVG 1952 Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 137; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 125; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 96; Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 173; MünchArbR/Wißmann2 § 373 Rdn 15; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 113.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 6

V. Wahlberechtigung Von zentraler Bedeutung für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 35 ist die Vorschrift in § 5 Abs 2 zur Wahlberechtigung, da sie abschließend den Kreis derjenigen Personen definiert, die berechtigt sind, durch Ausübung ihres Stimmrechts (aktives Wahlrecht) an der Wahl teilzunehmen. In formeller Hinsicht hängt die Ausübung des Wahlrechts von der Aufnahme in der Wählerliste ab (§ 4 Abs 5 WO DrittelbG). Für die Wahlberechtigung übernimmt § 5 Abs 2 inhaltlich die Parallelbestimmungen 36 des Mitbestimmungsgesetzes (§§ 10 Abs 2, 18 S 1 u 2 MitbestG) sowie des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes (§§ 8 Abs 2, 10h S 1 u 2 MitbestErgG), so dass hinsichtlich der Einzelheiten auf die Erläuterungen zu § 10 Abs 2 MitbestG zu verweisen ist (s o § 10 MitbestG Rdn 9 ff). Obwohl § 5 Abs 2 nur den „Arbeitnehmern des Unternehmens“ das aktive Wahlrecht 37 zugesteht, verfügen auch die Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen, die nach § 2 Abs 1 an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilnehmen, unter den Voraussetzungen in § 5 Abs 2 über ein aktives Wahlrecht. Dieses beruht jedoch nicht auf § 5 Abs 2, sondern auf § 2 Abs 1, da nur ein das aktive Wahlrecht einschließendes Verständnis der Wahlteilnahme dem hiermit verfolgten Zweck gerecht wird. Wegen der Verknüpfung des § 5 Abs 2 S 1 mit dem Arbeitnehmerbegriff des Drittelbeteiligungsgesetzes sind jedoch die leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG von dem aktiven Wahlrecht ausgeklammert. Wahlberechtigt sind demgegenüber die in § 5 Abs 1 S 3 BetrVG aufgezählten überlassenen Personen, da sie kraft Fiktion Arbeitnehmer iS des § 5 Abs 1 S 1 BetrVG und wegen der Verweisungsnorm in § 3 Abs 1 auch Arbeitnehmer iS des Drittelbeteiligungsgesetzes sind (s o § 3 Rdn 2). Das Wahlrecht steht auch den Arbeitnehmern in einem Gemeinschaftsbetrieb zu, wobei hierzu nicht nur die Arbeitnehmer zählen, die mit einem Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind. Vielmehr erstreckt sich das Wahlrecht auf sämtliche Arbeitnehmer, die in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt sind. Sie sind daher berechtigt, bei jedem Trägerunternehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilzunehmen (s auch o § 10 MitbestG Rdn 10).63

§6 Wahlvorschläge DrittelbG § 6 Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und der Arbeitnehmer. Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein. https://doi.org/10.1515/9783110294149-048 I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Vorschlagsberechtigung | 2 1. Wahlvorschlag der Betriebsräte | 3

2. III.

Wahlvorschlag der Arbeitnehmer | 9 Form und Inhalt des Wahlvorschlags | 15

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63 So ausdrücklich zu § 5 Abs 2 BAG AP DrittelbG § 5 Nr 1 Rdn 24 ff = NZA 2013, 853; BAG AP DrittelbG § 5 Nr 2 Rdn 25; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 5 Rdn 9; WKS/Kleinsorge5 § 5 Rdn 14; Thüsing/Pötters FS Wank, 2014, 599 ff; aA Annuß FS v Hoyningen-Huene, 2014, 17 ff, Bonanni Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen, 2003, S 296 ff; Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846 ff; MünchKomm/Spindler GmbHG2, § 52 Rdn 151; Wanhöfer Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, 1994, S 116 ff.

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DrittelbG § 6 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift konkretisiert das Recht zur Einreichung von Wahlvorschlägen zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; sie wird ergänzt durch die §§ 7 bis 12 sowie § 29 WO DrittelbG, die im Einzelnen das Prozedere für die Aufstellung der Wahlvorschläge ausgestalten (s auch o § 5 Rdn 18). Danach sind diese innerhalb von zwei Wochen1 seit Erlass des Wahlausschreibens beim Betriebswahlvorstand einzureichen (§ 7 Abs 1 S 2 WO DrittelbG). Ihm obliegt es, die Wahlvorschläge unverzüglich nach deren Eingang zu prüfen und ggf zu beanstanden (§ 9 Abs 2 WO DrittelbG).2 Spätestens eine Woche vor dem ersten Tag der Stimmabgabe macht der Betriebswahlvorstand die gültigen Wahlvorschläge bekannt (§ 12 WO DrittelbG),3 wobei sich die Modalitäten der Bekanntmachung aus § 5 Abs 3 iV mit § 3 Abs 3 WO DrittelbG ergeben. Wird die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehreren Betrieben eines Unternehmens oder in mehreren Unternehmen durchgeführt, sind die Wahlvorschläge beim Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand einzureichen, dem es sodann obliegt, die Wahlvorschläge zu prüfen (§ 29 S 1 WO DrittelbG). Die gültigen Wahlvorschläge übersendet der Unternehmens- bzw Hauptwahlvorstand im Anschluss an die Betriebswahlvorstände zwecks Bekanntmachung (§ 29 S 2 WO DrittelbG). II. Vorschlagsberechtigung

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Zur Aufstellung von Wahlvorschlägen sind nach § 6 S 1 die Betriebsräte des Unternehmens sowie die Arbeitnehmer berechtigt. Die Aufzählung in § 6 S 1, die die zuvor in § 76 Abs 3 S 1 BetrVG 1952 getroffene Regelung fortführt, ist abschließend.4 Den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften steht kein Wahlvorschlagsrecht zu.5 Entsprechendes gilt für den Arbeitgeber.6

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1. Wahlvorschlag der Betriebsräte. Im Unterschied zum Mitbestimmungsgesetz sind nach § 6 S 1 die Betriebsräte berechtigt, für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Wahlvorschläge aufzustellen. Ein gültiger Wahlvorschlag bedarf eines Beschlusses des Betriebsrats, für den die einfache Mehrheit (§ 33 Abs 1 S 1 BetrVG) ausreichend, aber auch erforderlich ist.7 Die Einreichung des schriftlichen Wahlvorschlags obliegt dem Vorsitzenden des Betriebsrats (§ 26 Abs 1 S 1 BetrVG), bei dessen Verhinderung seinem Stellvertreter (§ 26 Abs 1 S 2 BetrVG). Hinsichtlich der auf einem Wahlvorschlag aufzunehmenden Bewerber sind abgesehen von den allgemeinen aktienrechtlichen und den in § 4 Abs 3 genannten Wählbarkeitsvorsetzungen keine Einschränkungen zu beachten, insbesondere müssen die in dem Wahlvorschlag eines Betriebsrats aufgenommenen Bewerber diesem nicht angehören.8

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1 Zur Berechnung näher Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 811; zur Verlängerung der Frist im Seebetrieb auf fünf Wochen s § 44 Abs 3 WO DrittelbG. 2 Dazu näher Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 818 ff. 3 Zur Verlängerung der Frist im Seebetrieb auf drei Wochen s § 44 Abs 4 S 1 WO DrittelbG. 4 WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 1. 5 AR/Dornbusch8 § 6 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 1; UHH/ Henssler3 § 6 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 1; WKS/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 6 MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 2; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 1; WKS/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 7 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 813; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 3. 8 NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 5; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 3.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 6

Vorschlagsberechtigt sind unstreitig die auf betrieblicher Ebene errichteten Be- 4 triebsräte. Entsprechendes gilt für Arbeitnehmervertretungen, die auf der Grundlage eines Tarifvertrags (§ 3 Abs 1 BetrVG) oder einer Betriebsvereinbarung (§ 3 Abs 2 BetrVG) errichtet worden sind, da sie an die Stelle der Betriebsräte treten und deren Aufgaben wahrnehmen (s § 3 Abs 5 S 2 BetrVG). Nehmen an der Wahl Arbeitnehmer auf Schiffen teil (s § 3 Abs 3), dann ist auch die von ihnen errichtete Bordvertretung (§ 115 Abs 1 S 1 BetrVG) vorschlagsberechtigt, da die Bordvertretung auf dem Schiff die Aufgaben eines Betriebsrats wahrnimmt (§ 115 Abs 1 S 2 BetrVG). Entsprechendes gilt für den in Seebetrieben gewählten Seebetriebsrat (§ 116 Abs 1 S 1 BetrVG),9 da dieser für die Gesamtheit der Schiffe die Aufgaben eines Betriebsrats wahrnimmt (§ 116 Abs 1 S 2 iV mit § 116 Abs 6 BetrVG). Bei Luftfahrtunternehmen, die uneingeschränkt dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegen (s o § 1 Rdn 2), ist nicht nur der im Landbetrieb nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes errichtete Betriebsrat, sondern auch die auf Grund eines Tarifvertrags für die im Flugbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer errichtete Arbeitnehmervertretung (s § 117 Abs 2 BetrVG) berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen,10 da diese eine mit dem Betriebsrat vergleichbare „betriebliche“ Interessenvertretung der Arbeitnehmer darstellt.11 Dies folgt aus einer teleologischen und wegen Art 3 Abs 1 GG auch verfassungsrechtlich gebotenen12 Auslegung, jedenfalls aber wegen der funktionalen Vergleichbarkeit der Arbeitnehmervertretung auf Grund eines Analogieschlusses. Wird die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in mehreren Betrieben eines Unter- 5 nehmens durchgeführt, dann steht jedem Betriebsrat das Wahlvorschlagsrecht zu.13 Die Betriebsräte müssen sich – im Gegensatz zu § 6 Abs 1 S 2 Montan-MitbestG – weder auf einen gemeinsamen Wahlvorschlag verständigen,14 noch entfällt deren Wahlvorschlagsrecht wegen eines im Unternehmen bestehenden Gesamtbetriebsrats (s u Rdn 6). Entsprechendes gilt, wenn an der Aufsichtsratswahl nach § 2 Abs 1 Arbeitnehmer anderer Unternehmen teilnehmen; in diesem Fall sind auch die dort bestehenden Betriebsräte vorschlagsberechtigt.15 Keine ausdrückliche Regelung enthält § 6 S 1 zu der Frage, ob auch die höheren be- 6 triebsverfassungsrechtlichen Repräsentationsorgane (Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat) zur Einreichung von Wahlvorschlägen berechtigt sind.16 Der Wortlaut des Gesetzes steht einem eigenen Wahlvorschlagsrecht nicht entgegen, da es sich bei den Gesamt- und Konzernbetriebsräten ebenfalls um „Betriebsräte“ im weiteren Sinne handelt und das Drittelbeteiligungsgesetz – im Unterschied zum Mitbestimmungsgesetz (s § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 u 4 MitbestG) – auch an anderer Stelle nicht zwischen den verschiedenen Repräsentationsstufen differenziert. Auch unter der Geltung von § 76 Abs 3 S 1 BetrVG 1952, der ebenfalls auf die „Betriebsräte“ abstellte, war das Vorschlagsrecht des Gesamt-

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9 MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 10 LAG Hamm ZIP 2015, 1072 f; AR/Dornbusch8 § 6 Rdn 1; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17; aA UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 2. 11 Aus diesem Grunde greifen die seitens des LAG Hamm (14.1.2011 – 13 TaBV 46/10; zur Nichtannahme durch das BVerfG s BVerfG NZA 2014, 981 f) angemeldeten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht durch. 12 S BVerfG NZA 2014, 981 f; nachfolgend LAG Hamm ZIP 2015, 1072 f. 13 NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 14 NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2. 15 MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17. 16 Hierfür auch Reg Begr, BT-Drucks 15/2542, S 26; ebenso AR/Dornbusch8 § 6 Rdn 1; MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 3; HWK/ Seibt7 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 17.

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DrittelbG § 6 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

betriebsrats anerkannt17 und aus der Entstehungsgeschichte sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzgeber des Drittelbeteiligungsgesetzes das zuvor überwiegend anerkannte weite Begriffsverständnis modifizieren wollte. Ein Wahlvorschlagsrecht des Konzernbetriebsrats ist allerdings nur anzuerkennen, wenn an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach § 2 Abs 1 Arbeitnehmer anderer Unternehmen zu beteiligen sind.18 Das Wahlvorschlagsrecht des Gesamt- bzw Konzernbetriebsrats tritt neben das Wahlvorschlagsrecht der auf betrieblicher Ebene errichteten Betriebsräte und verdrängt dieses nicht.19 Das Wahlvorschlagsrecht steht ausschließlich dem betriebsverfassungsrechtlichen 7 Organ, nicht hingegen den ihm angehörenden Mitgliedern zu. Ihnen bleibt es jedoch unbenommen, sich auf einem Wahlvorschlag der Arbeitnehmer (s u Rdn 9 ff) zu bewerben oder diesen zu unterstützen. 8 Eine Unterstützung des von einem Betriebsrat eingereichten Wahlvorschlags durch eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer fordert § 6 nicht.20 Die notwendige Unterstützung wird vom Gesetz auf Grund des Mehrheitsbeschlusses des Betriebsrats unwiderlegbar vermutet. 2. Wahlvorschlag der Arbeitnehmer. Das Wahlvorschlagsrecht weist § 6 S 1 neben den Betriebsräten darüber hinaus den „Arbeitnehmern“ zu. Maßgebend hierfür ist nicht der allgemeine Arbeitnehmerbegriff (§ 611a Abs 1 BGB), sondern die durch § 3 Abs 1 für das gesamte Drittelbeteiligungsgesetz vorgegebene engere Umschreibung, die insbesondere die leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG ausklammert (s o § 3 Rdn 5 f). Vorschlagsberechtigt sind jedoch nicht alle Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1, sondern wegen § 6 S 2 ausschließlich die wahlberechtigten Arbeitnehmer, die nach § 5 Abs 2 zu konkretisieren sind (s o § 5 Rdn 35 ff).21 Dies wiederum setzt wegen § 4 Abs 5 WO DrittelbG deren Aufnahme in der Wählerliste voraus.22 Ein Wahlvorschlag der Arbeitnehmer setzt zu seiner Gültigkeit voraus, dass er die 10 nach § 6 S 2 erforderliche Anzahl von Unterstützungsunterschriften aufweist (§ 10 Abs 1 Nr 2 WO DrittelbG). Eine Unterstützung verschiedener Wahlvorschläge durch einen Wahlberechtigten schließt § 7 Abs 4 S 1 WO DrittelbG aus; ggf hat der Betriebswahlvorstand den Wahlberechtigten zur Mitteilung aufzufordern, welche Unterschrift er aufrechterhält (s näher § 7 Abs 4 S 2 u 3 WO DrittelbG). Zur Unterstützung eines Wahlvorschlags sind nur die Wahlberechtigten befugt, die 11 in personeller Hinsicht durch § 5 Abs 2 konkretisiert werden (s o § 5 Rdn 35 ff).23 Hierzu zählen wegen § 5 Abs 2 S 2 auch die im Betrieb bzw Unternehmen tätigen Leiharbeitnehmer,24 wegen der Ausklammerung aus dem Arbeitnehmerbegriff in § 3 Abs 1 (s o § 3 Rdn 5) nicht jedoch die leitenden Angestellten. Die Bewerbung auf einer Vorschlagsliste steht der Unterstützung des Wahlvorschlags durch den Bewerber nicht entgegen.25 Eben9

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17 S Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 74; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 74; GK-BetrVG/Kraft7, § 76 BetrVG 1952 Rdn 67 mwN. 18 AR/Dornbusch8 § 6 Rdn 1; MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 2. 19 MünchKomm/Gach4 § 6 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 4; WKS/ Kleinsorge5 § 6 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 2. 20 RVJ/Veil6 § 6 Rdn 3 21 UHH/Henssler3 § 6 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 4. 22 UHH/Henssler3 § 6 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 6; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 4. 23 HWK/Seibt7 § 6 Rdn 3. 24 WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 6. 25 WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 7

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 6

so sind die Mitglieder der Wahlvorstände berechtigt, eine Vorschlagsliste zu unterstützen.26 Das Unterstützungsquorum hat § 6 S 2 aus § 76 Abs 3 S 2 BetrVG 1952 fortgeschrieben 12 und stimmt im Hinblick auf die Zahl der Wahlberechtigten (mindestens 100) zudem mit § 15 Abs 2 S 2 Nr 1 MitbestG überein. Da die Wahlberechtigung untrennbar mit der vom Betriebswahlvorstand aufgestellten Wählerliste (s § 4 Abs 5 WO DrittelbG) verknüpft ist (s o § 5 Rdn 15), sind auch nur die dort verzeichneten Personen berechtigt, einen Wahlvorschlag zu unterstützen.27 Die eine Vorschlagsliste unterstützenden Wahlberechtigten müssen nicht demselben Betrieb angehören. Bei der Teilnahme von Arbeitnehmern anderer Unternehmen an der Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer (§ 2 Abs 1) können die unterstützenden Wahlberechtigten auch verschiedenen Unternehmen angehören. Alternativ lässt § 6 S 2 die Unterstützung durch ein Zehntel der Wahlberechtigen 13 ausreichen (abweichend § 15 Abs 2 S 2 Nr 1 MitbestG: ein Fünftel). Der notwendige Anteil der unterstützenden Unterschriften ist nach Maßgabe der Eintragungen in der Wählerliste zu ermitteln, da § 6 S 2 den Prozentsatz ausdrücklich auf die Wahlberechtigten und nicht auf die Arbeitnehmer des Betriebs bzw Unternehmens bezieht. Da § 6 S 2 die Wahlberechtigten ohne Einschränkung als Bezugsgröße nennt, ist der notwendige Prozentsatz nicht stets auf die Wahlberechtigten des Unternehmens zu beziehen. Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 2 Abs 1 auch die Arbeitnehmer anderer Unternehmen teil, zählen auch sie zu den Wahlberechtigten iS des § 6 S 2, so dass sie die Zahl der zur Erreichung des Prozentsatzes notwendigen Wahlberechtigten erhöhen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Höhe des für die Unterstützung notwen- 14 digen Quorums bestehen nicht.28 Vor dem Hintergrund, mangels notwendiger Unterstützung unter den Wahlberechtigten von vornherein aussichtslose Wahlvorschläge zu verhindern, sowie angesichts der geringen Zahl von Aufsichtsratssitzen, die im Rahmen der Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer zu vergeben sind, bewegt sich die von § 6 S 2 geforderte Mindestunterstützung im Rahmen des gesetzgeberischen Ausgestaltungsspielraums und verstößt nicht gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit. Die gegen das in § 12 Abs 1 MitbestG aF in gleicher Höhe festgelegte Unterstützungsquorum vom Bundesverfassungsgericht als durchgreifend erachteten Bedenken (s o § 12 MitbestG Rdn 2)29 sind wegen der geringen Zahl der auf Grund der Wahl zu vergebenden Aufsichtsratssitze nicht auf das Quorum in § 6 S 2 übertragbar.30 III. Form und Inhalt des Wahlvorschlags Hinsichtlich der Form des Wahlvorschlags trifft § 6 S 1 keine Festlegungen; § 7 Abs 1 15 S 2 WO DrittelbG fordert jedoch, dass die Wahlvorschläge schriftlich beim Betriebswahlvorstand einzureichen sind. Eine Übermittlung per Fax soll im Hinblick auf das Schriftformerfordernis nicht genügen.31 In dem Wahlvorschlag sind die Bewerber nach Familienname, Vornamen, Geburtstag und Beschäftigungsart aufzunehmen (§ 7 Abs 2 S 2 WO

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26 WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 7. 27 HWK/Seibt7 § 6 Rdn 3. 28 Ebenso LAG Hessen BeckRS 2011, 68721; NK-GA/Heither/v Morgen § 6 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 6 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 5. 29 S BVerfGE 111, 289 ff. 30 Treffend WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 5. 31 So HWK/Seibt7 § 6 Rdn 1.

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DrittelbG § 7 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

DrittelbG); ferner empfiehlt sich die Benennung eines Vorschlagsvertreters, andernfalls gilt der an erster Stelle Unterzeichnete als Vorschlagsvertreter (§ 7 Abs 3 S 3 WO DrittelbG). Ein Bewerber kann nicht auf mehreren Vorschlagslisten kandidieren (§ 7 Abs 5 S 1 WO DrittelbG); ggf ist er vom Betriebswahlvorstand aufzufordern, auf welcher Vorschlagsliste er seine Bewerbung aufrechterhält (§ 7 Abs 5 S 2 WO DrittelbG). Unterbliebt dies, so ist der Bewerber auf sämtlichen Vorschlagslisten zu streichen (§ 7 Abs 6 S 3 WO DrittelbG). Über die Zahl der Bewerber auf einer Vorschlagsliste enthält § 6 keine Angaben; 16 die WO DrittelbG beschränkt sich in § 7 Abs 2 S 1 auf die Vorgabe, dass die Vorschlagsliste mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen soll, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Hierbei handelt es jedoch um eine mit § 12 Abs 2 MitbestG vergleichbare Sollbestimmung, so dass eine von § 7 Abs 2 S 1 WO DrittelbG abweichende Vorschlagsliste nicht aus formellen Gründen zu beanstanden ist (s auch die abschließende Aufzählung der Ungültigkeitstatbestände in § 10 WO DrittelbG).32, 33 Es ist deshalb für eine ordnungsgemäße Vorschlagsliste unschädlich, wenn diese nur so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Die Gültigkeit einer Vorschlagsliste steht selbst dann außer Frage, wenn die Zahl der Bewerber die Zahl der zu vergebenden Mandate unterschreitet.34 17 Die Gültigkeit einer Vorschlagsliste (s § 10 Abs 2 Nr 2 WO DritelbG) setzt ferner voraus, dass ihr eine schriftliche Erklärung der aufgenommenen Bewerber beigefügt ist, in der diese ihr Einverständnis mit der Aufnahme in den Wahlvorschlag bekunden sowie versichern, dass sie die Wahl im Fall ihrer Wahl annehmen werden (§ 7 Abs 2 S 3 WO DrittelbG).

§7 Ersatzmitglieder https://doi.org/10.1515/9783110294149-049

(1) In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. DrittelbG § 7 (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. 1

Die Vorschrift übernimmt die mit ihr inhaltlich korrespondierende Regelung in § 17 MitbestG in das Drittelbeteiligungsgesetz und stimmt mit § 10e Abs 1 u 2 MitbestErgG überein. Ausgenommen von der Übernahme blieb die Sonderregelung in § 17 Abs 1 S 2 MitbestG zur Wahrung des Gruppenprinzips (Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 MitbestG, leitende Angestellte) sowie die auf die Wahrung des Mindestanteilsgebots in § 96 Abs 2 AktG abzielende Bestimmung in § 17 Abs 3 (bzw § 10e Abs 3 MitbestErgG), da dieses mangels paritätischer Zusammensetzung des Aufsichtsrats (s § 4 Abs 1) auf die dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegenden Aktiengesellschaften keine Anwendung findet. Wegen des ansonsten mit § 17 Abs 1 u 2 MitbestG übereinstimmenden Gesetzeswortlauts

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32 Anders demgegenüber § 33 Abs 1 Nr 1 1. WO MitbestG wegen der zwingenden Vorgabe einer Mindestbewerberzahl in § 15 Abs 3 S 2 MitbestG. 33 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 816; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 11; WKS/Kleinsorge5 § 6 Rdn 12; RVJ/Veil6 § 6 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 285 Rdn 18. 34 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 816; UHH/Henssler3 § 6 Rdn 11.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-049

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 9

kann hinsichtlich des Inhalts des § 7 auf die Erläuterungen zu § 17 MitbestG verwiesen werden. Offen ist der Gesetzeswortlaut hinsichtlich der persönlichen Wählbarkeitsvoraus- 2 setzungen eines Ersatzmitglieds. Unstreitig müssen auch sie die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen sowie die besonderen Wählbarkeitsvoraussetzungen in § 4 Abs 3 (s o § 4 Rdn 38 ff) erfüllen. Zweifelhaft ist indes, ob dies auch für die Unternehmenszugehörigkeit gilt, wenn der Bewerber als Ersatzmitglied für ein Aufsichtsratsmitglied vorgeschlagen wird, das als im Unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer dem Aufsichtsrat nach § 4 Abs 2 angehören muss. Gute Gründe sprechen dafür, dass die Unternehmensangehörigkeit nicht im Zeitpunkt der Wahl, sondern erst mit Übernahme des Aufsichtsratsamts durch das Ersatzmitglied vorliegen muss.

§8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekannt zu machen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet. Die Vorschrift entspricht § 19 MitbestG, so dass die dortigen Erläuterungen uneinge- 1 schränkt auch für 8 gelten.

DrittelbG § 9

§9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung https://doi.org/10.1515/9783110294149-050

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Das gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Begünstigungsverbot, § 9 S 2 | 2

III.

Rechtsfolgen | 6

I. Allgemeines Die Vorschrift entspricht im Hinblick auf das Behinderungsverbot (§ 9 S 1) sowie 1 das Benachteiligungsverbot (§ 9 S 2) der Parallelvorschrift in § 26 MitbestG, so dass wegen des übereinstimmenden Gesetzeswortlauts auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist. Ergänzend zu § 26 S 2 MitbestG normiert § 9 S 2 ausdrücklich ein Begünstigungsverbot, das vor dem Hintergrund der Gesetzesentwicklung in der europäischen Mitbestimmung jedoch auf Grund einer entsprechenden Gesetzesanwendung auch für die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden Unternehmen gilt (s o § 26 MitbestG Rdn 3). Es findet eine Parallele im Betriebsverfassungsrecht (s § 78 S 2 BetrVG, § 2 Abs 3 501 https://doi.org/10.1515/9783110294149-050

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DrittelbG § 9 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

S 2 SprAuG, § 42 Nr 3 EBRG), ist jedoch – insoweit übereinstimmend mit § 26 MitbestG – nicht strafbewehrt.1 II. Begünstigungsverbot, § 9 S 2 Adressat des Begünstigungsverbots ist grundsätzlich jedermann, es richtet sich – nicht anders als das Benachteiligungsverbot – sowohl an den Arbeitgeber als auch an Dritte. Da es lediglich die Gewährung, nicht aber die Entgegennahme einer Begünstigung untersagt, zählt das begünstigte Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nicht zu den Adressaten der Verbotsnorm.2 Das Begünstigungsverbot untersagt nicht jede Verbesserung des Status quo, son3 dern nur solche Vorteile, die nicht aus sachlichen in der Person des Aufsichtsratsmitglieds liegenden Gründen gerechtfertigt sind.3 Ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot kann zB darin bestehen, dass ein Aufsichtsratsmitglied allein wegen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat unter Fortzahlung der Vergütung von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt oder einer höheren Vergütungsgruppe4 zugeordnet wird. Ebenso verstößt es gegen das Begünstigungsverbot, wenn ein Aufsichtsratsmitglied sein Arbeitsentgelt ungekürzt erhält, obwohl es während der Arbeitszeit Aufsichtsratstätigkeit ausübt, für die es eine gesonderte Aufsichtsratsvergütung erhält und diese über einen bloßen (ggf pauschalierten) Aufwendungsersatz hinausgeht. Hierdurch würde das Aufsichtsratsmitglied einem Betriebsratsmitglied gleichgestellt (s § 37 Abs 2 BetrVG), ohne dass es hierfür eine Rechtsgrundlage gibt. Die Form der Begünstigung wird im Gesetz nicht konkretisiert. Erfasst werden 4 Vorteile jeglicher Art und damit nicht nur solche, die in einem Zusammenhang mit der Durchführung des Arbeitsverhältnisses stehen. Untersagt wird von dem Begünstigungsverbot deshalb die Gewährung eines Firmenwagens allein auf Grund der Aufsichtsratsmitgliedschaft, Freikarten zu Veranstaltungen, Spesen zur freien Verfügung5 uä. Auch die Gewährung einer unentgeltlichen Ferienreise unterliegt dem Begünstigungsverbot.6 Als Empfänger der Begünstigung benennt § 9 S 2 das Aufsichtsratsmitglied der Ar5 beitnehmer; auf Grund des ohne Einschränkungen formulierten Gesetzeswortlauts gilt dieses nicht nur für diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 4 Abs 2 im Unternehmen beschäftigt sein müssen. Bei alleiniger Betrachtung des Gesetzeswortlauts wird die Begünstigung dritter Personen nicht von dem Begünstigungsverbot erfasst. Das ist im Hinblick auf den Normzweck jedoch problematisch, wenn der Dritte in einem persönlichen Näheverhältnis zu dem Aufsichtsratsmitglied steht und die Begünstigung ggf im Einvernehmen mit dem Aufsichtsratsmitglied erhält, um jedenfalls dem äußeren Anschein nach einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot zu vermeiden. Angesichts des ausschließlich die Begünstigung von Aufsichtsratsmitgliedern erfassenden Gesetzeswortlauts sind derartige Begünstigungen Dritter jedoch mittels einer entsprechenden Gesetzesanwendung in den Verbotstatbestand einzubeziehen. Das gilt insbesondere 2

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1 Anders noch § 78 Abs 1 lit a bis c BetrVG 1952; s GK-BetrVG/Oetker11 § 119 BetrVG Rdn 2. 2 Ebenso zu § 78 S 2 BetrVG Esser Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, 2014, S 21 f sowie bereits Rieble NZA 2008, 276, 278. 3 S zB die Aufzählungen in der Kommentarliteratur zu § 78 S 2 BetrVG; stellvertretend für diese GKBetrVG/Kreutz11 § 78 BetrVG Rdn 65 ff mwN; ausführlich ferner Esser Die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern, 2014, S 51 ff 4 S UHH/Henssler3 § 9 Rdn 2. 5 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 9 Rdn 18. 6 UHH/Henssler3 § 9 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 9 Rdn 18.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 10

dann, wenn die Begünstigung des Dritten auf Veranlassung des Aufsichtsratsmitglieds oder mit dessen Einverständnis geschieht. III. Rechtsfolgen Das Begünstigungsverbot in § 9 S 2 ist – nicht anders als das Benachteiligungsverbot 6 in § 9 S 2 sowie § 26 S 2 MitbestG – ein Verbotsgesetz iS des § 134 BGB (s o § 26 MitbestG Rdn 2). Gegen das Begünstigungsverbot verstoßende Leistungen unterliegen wegen der im Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes fehlenden strafrechtlichen Sanktionierung (s o Rdn 1) nicht dem steuerlichen Abzugsverbot (§ 4 Abs 5 Nr 10 EStG, § 8 Abs 1 S 1 KStG).7 Da für eine gewährte Begünstigung ein Rechtsgrund iS des Bereicherungsrechts fehlt, kommt eine auf § 812 Abs 1 S 1 1. Var BGB gestützte Rückforderung in Betracht, der § 817 S 2 BGB nicht entgegensteht. Zwar fällt dem Leistenden bei einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last, die Anwendung der Kondiktionssperre widerspricht aber dem Zweck des Begünstigungsverbots, da der von § 9 S 2 untersagte Zustand aufrechterhalten bliebe.8 Eine auf § 817 S 1 BGB gestützte Kondiktion kommt nicht in Betracht, da § 9 S 2 nicht die Entgegennahme der Begünstigung untersagt (s o Rdn 2).9 Der Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs 3 BGB) ist dem begünstigten Aufsichtsratsmitglied jedoch nicht verwehrt.10

§ 10 Wahlschutz und Wahlkosten https://doi.org/10.1515/9783110294149-051

(1) Niemand darf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer behindern. Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven oder passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts.

DrittelbG § 10 Die Vorschrift stimmt inhaltlich mit § 20 MitbestG überein (s auch § 10k Mit- 1 bestErgG). Im Unterschied zu der letztgenannten Bestimmung, die die Wahlen nach den §§ 10, 15, 16 und 18 MitbestG benennt (§ 20 Abs 1 S 1 MitbestG), knüpft § 10 Abs 1 S 1 pauschal an „die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer“ an, ohne dass hierin ein sachlicher Unterschied besteht. Das Drittelbeteiligungsgesetz kennt – im Unterschied zu § 76 Abs 4 S 2 BetrVG 1952 – keine Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Delegierte;

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7 Anders bezüglich des Begünstigungsverbots in § 78 S 2 BetrVG, wegen der strafrechtlichen Sanktionierung eines Verstoßes (s § 119 Abs 1 Nr 3 BetrVG); s dazu vor allem BGHSt 55, 288 Rdn 48 ff. 8 Ebenso zu § 78 S 2 BetrVG MünchArbR/Joost3 § 220 Rdn 133; GK-BetrVG/Kreutz10 § 78 BetrVG Rdn 76; Lipp Honorierung und Tätigkeitsschutz von Betriebsratsmitgliedern, 2008, S 186 ff; Purschwitz Das betriebsverfassungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG, 2015, S 93 ff; Richardi/Thüsing BetrVG16, § 78 BetrVG Rdn 35; AR/Rieble8 § 78 BetrVG Rdn 7; mit Beschränkung auf Sachverhalte eines kollusiven Zusammenwirkens Esser Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, 2014, S 153 f; aA Fitting BetrVG29, § 78 BetrVG Rdn 23; Henssler BB 2002, 307, 308. 9 Im Grds auch zu § 78 S 2 BetrVG Esser Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, 2014, S 150 f. 10 S Purschwitz Das betriebsverfassungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG, 2015, S 96.

503 https://doi.org/10.1515/9783110294149-051

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DrittelbG § 11 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

ferner ist eine gesonderte Wahl von Gewerkschaftsvertretern (§ 16 MitbestG) im Drittelbeteiligungsgesetz nicht vorgesehen. Im Übrigen ist hinsichtlich des Inhalts der Vorschrift wegen des übereinstimmenden Gesetzeswortlauts auf die Erläuterungen zu § 20 MitbestG zu verweisen.

DrittelbG § 11

§ 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-052

(1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei Wahlberechtigte, 2. die Betriebsräte, 3. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Anfechtungsberechtigung | 2

III. IV.

Anfechtungsverfahren und Abberufung | 6 Nichtigkeit der Wahl | 9

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift entspricht der Parallelnorm in 22 MitbestG (ebenso § 10m MitbestErgG); hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anfechtung der Wahl in § 11 Abs 1 gelten die Ausführungen zu § 22 Abs 1 MitbestG (s o § 22 MitbestG Rdn 4 ff) wegen des identischen Gesetzeswortlauts entsprechend. Von der durch die Ermächtigungsgrundlage in § 13 Nr 8 eröffneten Möglichkeit, in der Wahlordnung ergänzende Bestimmungen zur „Anfechtung der Wahl“ aufzunehmen, hat der Verordnungsgeber keinen Gebrauch gemacht. II. Anfechtungsberechtigung

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Abweichend von § 22 Abs 2 S 1 MitbestG ist die Anfechtungsberechtigung in § 11 Abs 2 S 1 ausgestaltet. Das gilt indes nicht für die Anfechtungsberechtigung des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs, so dass die Ausführungen zu § 22 Abs 2 S 1 Nr 7 MitbestG für § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 entsprechend gelten (s o § 22 MitbestG Rdn 15). Ebenso wie nach § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 MitbestG sind auch im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes die Arbeitnehmer zur Anfechtung der Wahlen berechtigt, jedoch verwendet § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 hierfür den Begriff der „Wahlberechtigten“1 und knüpft damit an § 5 Abs 2 DrittelbG an.2 Hierdurch steht fest, dass auch die im Unternehmen tätigen überlassenen Arbeitnehmer, insbesondere Leiharbeitnehmer, zur An-

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Anders § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 MitbestG: „wahlberechtigte Arbeitnehmer“. UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 9.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 11

fechtung der Wahl berechtigt sind, sofern sie nach § 5 Abs 2 S 2 iV mit § 7 S 2 BetrVG berechtigt waren, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilzunehmen. Entsprechendes gilt wegen § 2 Abs 1 für Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen (s o § 2 Rdn 16).3 Im Übrigen gelten die Ausführungen zu § 22 Abs 2 S 1 Nr 1 MitbestG für § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 entsprechend (s o § 22 MitbestG Rdn 12). Abweichend ist im Vergleich mit § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 bis 6 MitbestG die Anfechtungs- 3 berechtigung für die betriebsverfassungsrechtlichen Organe ausgestaltet. Dabei beruht der Verzicht auf ein mit § 22 Abs 2 S 1 Nr 3 u 5 MitbestG vergleichbares Anfechtungsrecht zugunsten der Sprecherausschüsse auf der Ausklammerung der leitenden Angestellten aus dem Kreis der Wahlberechtigten (§ 5 Abs 2 S 1 iV mit § 3 Abs 1). Eine gesonderte und gesetzlich abgesicherte Vertretung der leitenden Angestellten unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ist im Drittelbeteiligungsgesetz nicht vorgesehen. Abweichend von § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 u 4 MitbestG ist die Anfechtungsberechtigung für die „Betriebsräte” geregelt, da § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 pauschal „die Betriebsräte” als berechtigt ansieht, die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds anzufechten. Mit der offenen Formulierung knüpft § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 an das Wahlvorschlagsrecht der Betriebsräte (§ 6 S 1) an,4 so dass wegen des teleologischen Zusammenhangs zwischen Wahlvorschlagsrecht und Anfechtungsberechtigung alle Betriebsräte im Unternehmen zur Anfechtung der Wahl berechtigt sind, denen ein Wahlvorschlagsrecht zusteht (s o § 6 Rdn 4 ff). Ebenso wie im Rahmen von § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 u 4 MitbestG (s o § 22 MitbestG Rdn 13) besteht das Anfechtungsrecht unabhängig davon, ob der anfechtende Betriebsrat für die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer einen Wahlvorschlag aufgestellt und sich hierdurch an der Wahl beteiligt hat.5 Zur Anfechtung der Wahl sind wegen des offenen Gesetzeswortlauts nicht nur die 4 auf betrieblicher Ebene gebildeten Einzelbetriebsräte, sondern auch ein von ihnen zwingend zu errichtender Gesamtbetriebsrat (§ 47 Abs 1 BetrVG) berechtigt.6 Dessen Wahlanfechtungsrecht besteht jedoch im Unterschied zu § 22 Abs 2 S 1 Nr 2 u 4 MitbestG (s o § 22 MitbestG Rdn 13) unabhängig von der Berechtigung der auf betrieblicher Ebene bestehenden Betriebsräte, die Wahl anzufechten.7 Diese bleiben auch dann zur Anfechtung der Wahl berechtigt, wenn der Gesamtbetriebsrat keinen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Der Wortlaut der Norm erfasst auch den Konzernbetriebsrat;8 er ist jedoch nicht stets, sondern nur dann anfechtungsberechtigt, wenn er nach § 6 S 1 berechtigt war, für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einen Wahlvorschlag aufzustellen (s o § 6 Rdn 6).9 Auch die Wahlanfechtungsberechtigung des Konzernbetriebsrats verdrängt nicht das Wahlanfechtungsrecht der Gesamtbetriebsräte bzw der auf betrieblicher Ebene errichteten Betriebsräte.10 Nehmen an der Wahl Arbeitnehmer auf Schiffen teil (s § 3 Abs 3), dann steht dem Seebetriebsrat ebenfalls ein Anfechtungsrecht zu. Entsprechendes gilt für eine kraft Tarifvertrag gebildete Vertretung des fliegenden Personals (§ 117 BetrVG), da diese ebenfalls nach § 6 S 1 berechtigt ist, einen Wahlvor-

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3 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 3; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 9. 4 S UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3. 5 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 3. 6 AR/Dornbusch8 § 11 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/ Kleinsorge5 § 11 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 3. 7 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 11. 8 AR/Dornbusch8 § 11 Rdn 2; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 3; WKS/ Kleinsorge5 § 11 Rdn 11; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 3. 9 Ebenso auf das Wahlvorschlagsrecht abstellend NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 4. 10 WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 11.

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DrittelbG § 11 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

schlag aufzustellen (s o § 6 Rdn 4). Deshalb ist auch eine auf Grund Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung nach § 3 Abs 1 u 2 BetrVG gebildete Arbeitnehmervertretung zur Anfechtung der Wahl berechtigt. 5 Die Aufzählung des Kreises der Anfechtungsberechtigten in § 11 Abs 2 S 1 ist abschließend.11 Insbesondere den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften steht abweichend von § 22 Abs 2 S 1 Nr 6 MitbestG im Rahmen des Drittelbeteiligungsgesetzes kein Anfechtungsrecht zu.12 Entsprechendes gilt für den zwecks Durchführung der Wahl errichteten Wahlvorstand. Auch auf Seiten des Unternehmens ist ausschließlich das zur gesetzlichen Vertretung befugte Organ anfechtungsberechtigt. Weder dem Aufsichtsrat als Organ noch den Anteilseignern steht deshalb ein Recht zur Anfechtung der Wahl zu. III. Anfechtungsverfahren und Rechtsfolgen Für das Anfechtungsverfahren gelten die Grundsätze zu § 22 MitbestG auch für eine auf § 11 gestützte Anfechtung. Insbesondere hat § 11 Abs 2 S 2 die materiell-rechtliche Ausschlussfrist in § 22 Abs 2 S 2 MitbestG übernommen (zu dieser s o § 22 MitbestG Rdn 17). Für den Fristbeginn ist die Bekanntgabe des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand (§ 21 WO DrittelbG) wegen des mit § 22 Abs 2 S 2 übereinstimmenden Wortlauts von § 11 Abs 2 S 2 ohne Bedeutung. Die Maßgeblichkeit der §§ 186 bis 193 BGB für die Fristberechnung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 50 WO DrittelbG.13 Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer erfolgreichen Wahlanfechtung gelten die 7 Grundsätze zu § 22 MitbestG (s o § 22 MitbestG Rdn 19 ff) ebenfalls für eine auf § 11 gestützte Wahlanfechtung. Wegen der ex nunc-Wirkung einer erfolgreichen Wahlanfechtung stehen dem Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl nach § 11 angefochten wird, bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, dass der Anfechtung stattgibt, alle Rechte eines Aufsichtsratsmitglieds zu,14 insbesondere ist es mit allen Rechten berechtigt, an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen15 und auf dieser seine (Stimm-) Rechte auszuüben. Deshalb bleiben während des Anfechtungsverfahrens gefasste Beschlüsse des Aufsichtsrats uneingeschränkt rechtswirksam.16 Umgekehrt unterliegt das Aufsichtsratsmitglied allen mit dem Amt verbundenen Pflichten, insbesondere muss es an den Aufsichtsratssitzungen teilnehmen und über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie vertrauliche Angaben Verschwiegenheit wahren. Bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung endet mit Rechtskraft des Beschlusses das 8 Amt des Aufsichtsratsmitglieds. Damit entfallen zugleich alle mit dem Amt verbundenen Rechte und Pflichten. An die Stelle des Aufsichtsratsmitglieds tritt das mit ihm gewählte Ersatzmitglied (s § 7 Abs 2), sofern nicht dessen Wahl ebenfalls erfolgreich ange6

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11 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 3. 12 UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 191; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 12; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 3; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 180; abweichend noch zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 29. 13 Einer unmittelbaren Anwendung von § 50 WO DrittelbG (hierfür NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 6) steht entgegen, dass sich § 50 WO DrittelbG ausdrücklich auf die in der Wahlordnung geregelten Fristen beschränkt. 14 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 7; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 18; HWK/Seibt7 § 11 Rdn 7; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 5. 15 UHH/Henssler3 § 11 Rdn 7; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 5. 16 AR/Dornbusch8 § 11 Rdn 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 7; WKS/ Kleinsorge5 § 11 Rdn 18; HWK/Seibt7 § 11 Rdn 7.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 11

fochten worden ist.17 Fehlt ein Ersatzmitglied, dann ist grundsätzlich eine Nachwahl durchzuführen,18 sofern diese nicht unverhältnismäßig ist.19 IV. Nichtigkeit der Wahl Ebenso wie für das Mitbestimmungsgesetz (s o § 22 MitbestG Rdn 22 f) ist auch für das 9 Drittelbeteiligungsgesetz anerkannt, dass die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nichtig sein kann, wenn die Wahl gegen derart fundamentale Wahlgrundsätze verstoßen hat, dass nicht einmal der Anschein einer Wahl vorliegt.20 Ein Verstoß gegen die Grundsätze zum passiven Wahlrecht nach § 2 Abs 1 soll hierfür jedoch nicht ausreichen.21 Eine Nichtigkeit der Wahl liegt demgegenüber vor, wenn die Wahl der Arbeitnehmervertreter ohne vorherige Durchführung eines Statusverfahrens (§§ 97ff AktG) durchgeführt wurde,22 da andernfalls die Situation eintreten könnte, dass infolge Versäumung der Anfechtungsfrist (§ 11 Abs 2 S 2) bei dem Unternehmen ein nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzter Aufsichtsrat bestünde, ohne dass hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Wie im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes (s o § 22 MitbestG Rdn 23) kann die Nichtigkeit von jedermann, zu jeder Zeit und in jedem Verfahren geltend gemacht werden.23 Zulässig ist darüber hinaus ein Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten (§ 2a Abs 1 Nr 1 ArbGG), in dem die Nichtigkeit der Wahl festgestellt werden soll.24 Wird die Nichtigkeit der Wahl rechtskräftig festgestellt, dann ist die Wahl ex tunc 10 rechtsunwirksam (s o § 22 MitbestG Rdn 23), so dass das Aufsichtsratsmitglied dem Aufsichtsrat nicht angehörte.25 Insbesondere sind dessen Stimmabgaben mangels Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat unwirksam. Auf vom Aufsichtsrat gefasste Beschlüsse wirkt sich dies jedoch nur aus, wenn das Beschlussergebnis auf der Stimmabgabe des Aufsichtsratsmitglieds beruhte.26

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17 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 19; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 5. 18 BAG AP BetrVG 1952 § 76 Nr 14 (zu den §§ 76 ff BetrVG 1952); NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 7; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 8; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 19. 19 LAG Köln NZA-RR 2001, 317 f. 20 BAG NZA 2013, 853 Rdn 13; BAG AP DrittelbG § 5 Nr 2 Rdn 16; ebenso im Schrifttum AR/Dornbusch8 § 11 Rdn 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 9; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 22; HWK/Seibt7 § 11 Rdn 8; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 181. 21 So BAG AP DrittelbG § 5 Nr 2 Rdn 19. 22 BAG NZA 2008, 1025 Rdn 21; ebenso WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 23. 23 BAG NZA 2008, 1025 Rdn 9; BAG NZA 2008, 853 Rdn 10; AR/Dornbusch8 § 11 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 25; HWK/Seibt7 § 11 Rdn 8; RVJ/Veil6 § 11 Rdn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 181. 24 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 9; UHH/Henssler3 § 11 Rdn 9 sowie zu den §§ 76 ff BetrVG 1952 GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 84. 25 WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 25. 26 WKS/Kleinsorge5 § 11 Rdn 25; HWK/Seibt7 § 11 Rdn 8

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DrittelbG § 12 | Gesetz über die Drittbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

§ 12 DrittelbG § 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer https://doi.org/10.1515/9783110294149-053

(1) Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der Wahlberechtigten durch Beschluss abberufen werden. Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs 1 Anwendung (2) Absatz 1 ist für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Antragsberechtigung | 2

III. IV.

Abberufungsverfahren | 4 Rechtsfolgen | 7

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift überträgt die korrespondierende Vorschrift in § 23 MitbestG (ebenso § 10n MitbestErgG) in das Drittelbeteiligungsgesetz; sie wird im Hinblick auf die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Abberufungsverfahrens durch die §§ 32 bis 41 WO DrittelbG ergänzt. Das Recht des Aufsichtsrats, eine gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund zu beantragen (§ 103 Abs 3 AktG),1 bleibt von § 12 unberührt.2 Ebenso wie nach § 23 Abs 1 S 1 MitbestG ist die Abberufung bis zum Ablauf der Amtszeit zulässig; maßgebend ist hierfür der Abberufungsbeschluss und nicht die Einleitung des Abberufungsverfahrens. Eines Grundes für die Abberufung bedarf es – ebenso wie bei § 23 Abs 1 S 1 MitbestG (s o § 23 MitbestG Rdn 4) – nicht.3 Für die Abberufung verwendet § 12 Abs 1 S 1 den Singular; unstreitig kann jedoch ebenfalls die Abberufung mehrerer oder aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer beantragt werden.4 Die Abberufung muss sich nicht stets auch auf das mitgewählte (§ 7 Abs 2) Ersatzmitglied erstrecken; umgekehrt ist ebenso die isolierte Abberufung eines Ersatzmitglieds wegen § 12 Abs 2 statthaft (ebenso § 23 Abs 4 MitbestG). II. Antragsberechtigung

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Wie § 23 Abs 1 S 2 MitbestG umschreibt § 12 Abs 1 S 1 den Kreis der Antragsberechtigten abschließend.5 Hinsichtlich des zur Stellung eines Abberufungsantrags berechtigten Personenkreises weicht § 12 Abs 1 S 1 in verschiedener Hinsicht von § 23 Abs 1 S 2 MitbestG ab. Antragsberechtigt sind im Gegensatz zu § 23 Abs 1 S 2 MitbestG aber im Einklang mit dem Wahlvorschlagsrecht (s § 6 S 1) auch die Betriebsräte. Auf Grund des offenen Gesetzeswortlauts steht das Antragsrecht nicht nur jedem6 auf betrieblicher Ebene

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1 Dazu ausf Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 55 ff. 2 NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 12; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 38; KK/ Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 31; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 10; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 5; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 198. 3 MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 1; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 2; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 2; KK/ Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 31; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 5. 4 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 6; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 3; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 2; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 3. 5 NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 3. 6 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 5; KK/Mertens/Cahn3 DrittelbG Rdn 31; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 4.

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2. Teil. Aufsichtsrat | DrittelbG § 12

gebildeten Betriebsrat, sondern – wegen ihres Wahlvorschlagsrechts – auch dem Gesamtbetriebsrat sowie ggf dem Konzernbetriebsrat zu (s o § 6 Rdn 6).7 Das Antragsrecht des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrats schließt das Antragsrecht der auf betrieblicher Ebene errichteten Betriebsräte – ebenso wie bei der Wahlanfechtung (s § 11 Rdn 4) – nicht aus.8 Im Unterschied zu der früheren Rechtslage ist auch nicht erforderlich, dass der antragstellende Betriebsrat die Mehrheit der Arbeitnehmer repräsentiert.9 Für die Stellung eines Abberufungsantrags bedarf es eines Beschlusses des Betriebsrats (§ 32 Abs 1 S 2 WO DrittelbG), für den die einfache Mehrheit (§ 33 Abs 1 S 1 BetrVG) ausreichend, aber auch erforderlich ist.10 Antragsberechtigt sind neben den Betriebsräten die Wahlberechtigten, wobei sich 3 die Konkretisierung des Personenkreises nach den Grundsätzen zu § 5 Abs 2 richtet (s § 5 Rdn 35 ff), so dass auch dem Unternehmen überlassene Arbeitnehmer, insbesondere Leiharbeitnehmer zur Stellung eines Abberufungsantrags berechtigt sind.11 Zu den Wahlberechtigten iS von § 12 Abs 1 S 1 zählen ferner die Arbeitnehmer anderer Unternehmen, sofern sie nach § 2 Abs 1 berechtigt sind, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teilzunehmen (s o § 2 Rdn 16). Für das Bestehen der Wahlberechtigung sind jedoch nicht die Verhältnisse am Tag der Wahl, sondern zur Zeit der Antragstellung maßgebend.12 Damit kann die Abberufung auch von Wahlberechtigten beantragt werden, die an der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds noch nicht beteiligt waren, zB weil das Konzernverhältnis (§ 2 Abs 1) erst nach der Aufsichtsratswahl begründet wurde. Das für einen Abberufungsantrag notwendige Unterstützungsquorum ist gegenüber § 23 Abs 1 S 2 Nr 1 MitbestG (drei Viertel) in § 12 Abs 1 S 1 deutlich niedriger (ein Fünftel), entspricht damit aber dem nach früheren Recht erforderlichen Quorum (s § 76 Abs 5 S 1 BetrVG 1952). Maßgeblich für die Berechnung des Quorums sind die tatsächlichen Verhältnisse bei Stellung des Abberufungsantrags. III. Abberufungsverfahren Der Abberufungsantrag der Wahlberechtigten ist bei dem Betriebsrat bzw ggf beim 4 Gesamt- oder Konzernbetriebsrat einzureichen (§ 32 Abs 1 S 1, § 39 Abs 1 WO DrittelbG), sofern nicht dieser selbst den Abberufungsantrag gestellt hat. Nach Bildung eines Betriebswahlvorstands (§ 32 Abs 2, § 39 Abs 2 WO DrittelbG) erstellt dieser eine Liste der Abstimmungsberechtigten (§ 33 Abs 1 WO DrittelbG) und nach Prüfung der Antragsvoraussetzung erlässt dieser ein Abberufungsausschreiben (§ 35 WO DrittelbG). Die Abstimmung über den Abberufungsantrag erfolgt durch Beschluss, der – ähnlich wie nach § 23 Abs 3 S 2 MitbestG und korrespondierend mit § 5 Abs 1 – in „allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer“ Abstimmung gefasst wird; die Einzelheiten der Stimmabga-

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7 AR/Dornbusch8 § 12 Rdn 2; MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 2; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 201; NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 4; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 33; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 197. 8 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 869. 9 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 869; UHL/Heermann GmbHG2, § 52 Rdn 201; UHH/ Henssler3 § 12 Rdn 5; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 33; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 7; zur früheren Rechtslage s Dietz/Richardi BetrVG6, § 76 BetrVG 1952 Rdn 140; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG21, § 76 BetrVG 1952 Rdn 128; GK-BetrVG/Kraft7 § 76 BetrVG 1952 Rdn 106. 10 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 869; NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 4; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 7. 11 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 9; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 4. 12 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 4; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 9; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 3; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 4. Dementsprechend erlegt § 33 Abs 1 S 1 WO DrittelbG dem Betriebswahlvorstand die Pflicht auf, eine Liste der Abstimmungsberechtigten aufzustellen (s u Rdn 4).

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DrittelbG § 13 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

be sowie des Stimmzettels regelt § 36 WO DrittelbG. Wegen der Beschränkung des § 2 Abs 1 auf die „Wahl“ hält § 12 Abs 1 S 3 fest, dass unter den Voraussetzungen in § 2 Abs 1 auch Arbeitnehmer anderer Unternehmen an der Abstimmung teilnehmen können. 5 Der Antrag ist erfolgreich, wenn – entsprechend § 23 Abs 3 S 2 MitbestG – mindestens drei Viertel der abgegebenen (gültigen) Stimmen auf dem vorgedruckten Stimmzettel das „Ja“ (s § 36 Abs 1 S 2 WO DrittelbG) angekreuzt haben (s näher o § 23 MitbestG Rdn 10). Eine Mindestbeteiligung ist für einen erfolgreichen Abberufungsantrag nicht erforderlich.13 Ist der Antrag auf die Abberufung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gerichtet, dann hat die Abstimmung getrennt über jedes Aufsichtsratsmitglied zu erfolgen.14 Eine Blockabstimmung über die Abberufungsanträge ist nicht zulässig. Analog § 11 kann der Beschluss über die Abberufung angefochten werden.15 Das Ergebnis der Abstimmung macht der Betriebswahlvorstand unverzüglich be6 kannt (§ 37 Abs 2 iV mit § 21 Abs 1 WO DrittelbG). Hat der Abberufungsantrag Erfolg, hat das Unternehmen dies nicht nach § 8, sondern nach § 106 AktG bekanntzugeben (s o § 19 MitbestG Rdn 11).16 IV. Rechtsfolgen 7

Der Amtsverlust tritt erst mit Bekanntgabe des zur Abberufung führenden Beschlussergebnisses gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied (§ 37 Abs 2 iV mit § 21 Abs 2 WO DrittelbG) ein.17 Die durch eine Abberufung eintretende Vakanz ist durch das Ersatzmitglied zu schließen;18 ggf ist eine Nachwahl vorzunehmen, wenn ein Ersatzmitglied nicht vorhanden ist oder dieses für den frei gewordenen Sitz nicht die Wählbarkeitsvoraussetzungen (§ 4 Abs 2 u 3) erfüllt.19 https://doi.org/10.1515/9783110294149-054

DRITTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

§ 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen DrittelbG § 13 3. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über 1. die Vorbereitung der Wahl, insbesondere die Aufstellung der Wählerlisten und die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; 2. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie;

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13 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 872. 14 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 6; iE auch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 872. 15 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 873; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 11; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 30. 16 AR/Dornbusch8 § 12 Rdn 2; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 13; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 29; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 10. 17 So Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 873; MünchKomm/Gach4 § 12 Rdn 4; NK-GA/Heither v Morgen § 12 Rdn 8; UHH/Henssler3 § 12 Rdn 12; WKS/Kleinsorge5 § 12 Rdn 28; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 9. 18 HWK/Seibt7 § 12 Rdn 4; RVJ/Veil6 § 12 Rdn 9. 19 UHH/Henssler3 § 12 Rdn 12; HWK/Seibt7 § 12 Rdn 4.

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3. Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften | DrittelbG § 14

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung; das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung; die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 3 Abs 3 bezeichneten Betriebs an der Wahl; die Stimmabgabe; die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekanntmachung; die Anfechtung der Wahl; die Aufbewahrung der Wahlakten.

Ergänzend zu den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes werden die Ein- 1 zelheiten zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in einer Wahlordnung geregelt, für die § 13 die notwendige Ermächtigungsgrundlage schafft. Für den Erlass der Wahlordnung ist ein Kabinettsbeschluss der Bundesregierung erforderlich; die noch in § 87 BetrVG 1952 vorgesehene Zustimmung durch den Bundesrat ist entfallen.1 Von der Ermächtigungsgrundlage in § 13 hat die Bundesregierung durch die Verordnung zum Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 23.6.20042 Gebrauch gemacht (s Art 1) und die WO DrittelbG erlassen, die zugleich (s Art 3) die bisherige WO 1953 zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 außer Kraft setzte. Die Aufzählung der Regelungsgestände der Wahlordnung in § 13 ist wegen des Ge- 2 setzeswortlauts („insbesondere“) nicht abschließend. Die § 12 ergänzenden Bestimmungen in den §§ 32 bis 41 sowie den §§ 46 bis 49 WO DrittelbG zur Abberufung sind zwar im Unterschied zu der früheren Ermächtigungsgrundlage in § 87 BetrVG 1952 (s § 87 lit i BetrVG 1952: „Widerruf der Bestellung“) nicht mehr ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage angesprochen, wegen des nicht abschließenden Charakters der Aufzählung ist dies aber unschädlich, da die Abberufung untrennbar mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder als actus contrarius zusammenhängt.3 Die Wahlordnung v 23.6.2004 wurde zuletzt durch Art 5 der Verordnung zur Än- 3 derung der Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz und zum Drittelbeteiligungsgesetz v 26.8.20154 geändert, der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Wahlgeräteverordnung5 Rechnung trug und insbesondere die zuvor in § 15 WO DrittelbG getroffene Regelung aufhob (s o § 5 Rdn 21).

DrittelbG § 14

§ 14 Verweisungen Soweit in anderen Gesetzen auf Vorschriften verwiesen wird, die durch Artikel 6 Abs 2 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat aufgehoben werden, treten an ihre Stelle die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes.

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1 S UHH/Habersack3 § 13 Rdn 1; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 1; WKS/Kleinsorge5 § 13 Rdn 1; HWK/ Seibt7 § 13 Rdn 1. 2 BGBl I, 1393. 3 Ebenso WKS/Kleinsorge5 § 13 Rdn 3. 4 BGBl I, 1443. 5 BVerfGE 123, 39 ff.

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DrittelbG § 15 | Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat

§ 15 (aufgehoben) DrittelbG § 15 1

Die Vorschrift enthielt eine Übergangsregelung zum Inkrafttreten des Drittelbeteiligungsgesetzes im Jahre 2004. Sie war in Folge Zeitablaufs überholt und wurde durch Art 8 Nr 2 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 aufgehoben.

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BGBl I, 642.

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Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Montan-MitbestG Einl vom 21. Mai 1951 (BGBl I, 278) Montan-Mitbestimmungsgesetz Montan-Mitbestimmungsgesetz Schrifttum

https://doi.org/10.1515/9783110294149-055

Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz17, 2000; Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952; ders Das Mitbestimmungsrecht in Eisen und Kohle, RdA 1951, 169; Brandmüller Gibt es geborene Mitbestimmungsunternehmen?, NJW 1970, 2055; Brinkmann-Herz Entscheidungsprozesse in den Aufsichtsräten der Montanindustrie, 1972; Engels Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes: Sicherungsgesetz oder Sterbeklausel?, BB 1981, 1349; Erle Die Vorschläge zur Wahl des Aufsichtsrats nach dem MitbestG und nach dem AktG, AG 1970, 31; Fitting Das Gesetz über die Mitbestimmung im Bergbau und in der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, BArbBl 1951, 203; Fitting/Eckardt AR-Blattei, Mitbestimmung der Arbeitnehmer III A, 1973; Friauf Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, 1988; Geßler Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrates im Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen (Westzonen), BB 1951, 942; Höcker/Johannsen Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Materialiensammlung), 2. Aufl 1952; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, 1970; Kittner Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes über die befristete Fortgeltung der Montanmitbestimmung, BB 1971, 1057; Kötter Mitbestimmungsrecht, 1952; ders Der Vorsitz im Aufsichtsrat der Montangesellschaften unter der Herrschaft des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer, JR 1951, 449; ders Die Bestellung des „elften“ Mitglieds im künftigen Aufsichtsrat der Montangesellschaften, NJW 1951, 417; Konzen Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, AG 1983, 289; Krüger Die Sicherung der Montan-Mitbestimmung in verfassungsrechtlicher Sicht, FS Friauf, 1996, S 611; Lehmann Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats im MitbestG Bergbau und Eisen (Westzonen), BB 1951, 824; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Möhring Mitbestimmungsrecht und Aktienrecht, MDR 1951, 513; G Müller Betriebsverfassungsrecht und Montan-Mitbestimmungsgesetz, BB 1951, 565; G Müller/Lehmann Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, 1952; H-P Müller Die Verfassungsmäßigkeit des Nebeneinander verschiedener Mitbestimmungsregelungen, DB 1977, 163; Müller-List Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen des Bergbaus und der Stahl und Eisen erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Montan-MitbestG), 1984; Nagel Mitbestimmung im Montankonzern und Grundgesetz, 1992; Nikisch Arbeitsrecht III2, 1966; Oellrich Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, BB 1951, 337; Otto Wahl und Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Mitbestimmungsgesetz Kohle und Eisen, Diss Münster 1958; Pohlmann Mitbestimmungs-„Sicherung“ vor einer Ausweitung. Zur verfassungsrechtlichen Problematik eines Mitbestimmungsfortgeltungsgesetzes, 1971; Potthoff Der Kampf um die Montan-Mitbestimmung, 1957; Preis Verfassungsrechtliche Fragen zur Neuregelung der Montanmitbestimmung, ArbuR 1983, 161; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, ArbuR 1976, 353; Reinhardt Zum Anwendungsbereich des Montanmitbestimmungsgesetzes in der Eisen- und Stahlindustrie, FS Nipperdey II, 1965, S 517; Reuscher Senate im Mitbestimmungsgesetz für Kohle und Eisen?, DB 1952, 228; Säcker Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979, 1321; Sahmer Die Mitbestimmung in der Kohlen-, Eisen- und Stahlwirtschaft (Loseblatt); Schöne Gesetz mit Kommentar über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, 1951; Scholz Verfassungsrechtliche Fragen zur befristeten Fortgeltung der Montan-Mitbestimmung, AG 1972, 195; Seidel Die Willensbildung der mitbestimmten Montanunternehmen, 1963; Spieker Die Wandlung der Struktur und Rechtsstellung des Aufsichtsrates in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Einführung des Montanmitbestimmungsgesetzes, Diss Köln 1959; ders Die Repräsentation der Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstandes, insbesondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; Spindler Die Montanmitbestimmung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, AG 1994, 258; Steinmeyer Das neue Mitbestimmungsgesetz und

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die Montanmitbestimmung, BlStSozArbR 1976, 171; Vollmer Montanmitbestimmung und Unternehmenskultur während der Bergbaukrise 1958-1968, 2012; Wiesner Zum Anwendungsbereich des Montanmitbestimmungsgesetzes, ArbuR 1978, 73; Wißmann Das Montan-Mitbestimmungsänderungsgesetz: Neuer Schritt zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, NJW 1982, 423; ders Wegdriftende gesetzliche Verweisungen, ZG 1986, 167; ders in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker (Hrsg), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht III3, 2009, § 283; Wißmann/Kleinsorge/Schubert Mitbestimmungsrecht-Kommentar5, 2017; Wlotzke Das neue Gesetz zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, FS Fabricius, 1989, S 165; Wlotzke/Wißmann Die Gesetzesinitiative der Bundesregierung zur Montan-Mitbestimmung, DB 1981, 623; von Zezschwitz „Neue lex Rheinstahl?“ – Zur Verfassungswidrigkeit der neuerlichen „Überlegungspause“, BB 1971, 479; Zöllner Betriebs- und unternehmensverfassungsrechtliche Fragen bei konzernrechtlichen Betriebsführungsverträgen, ZfA 1983, 93.

Einleitung Das Montan-Mitbestimmungsgesetz vom 21.5.1951 regelt die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmen der Bergbau- und Stahlindustrie, die ihren Sitz im Bundesgebiet haben.1 Es beschränkt sich auf Regelungen zur Zusammensetzung der Organe des Unternehmens, über die sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer verwirklichen soll, vornehmlich des Aufsichtsrats, aber auch des Vorstands, soweit dies dessen Bestellung bzw Abberufung betrifft. Anlass für die Schaffung des Gesetzes war die Praxis, die sich nach Kriegsende im 2 Jahre 1945 unter dem Druck alliierter Entflechtungspläne in den letztlich doch entflochtenen Gesellschaften der Stahlindustrie2 auf unsicherer Rechtsgrundlage entwickelte, paritätisch besetzte Aufsichtsräte mit 11 Mitgliedern zu bestimmen.3 Da dies nicht den Vorschriften des damals geltenden Aktienrechts entsprach, die auch für neu zu gründende Unternehmen (Kern- und Einheitsgesellschaften)4 anzuwenden waren, forderten insbesondere die Gewerkschaften, die Einrichtung und das Fortbestehen derart zusammengesetzter Aufsichtsräte sowohl für den Bereich der Stahlindustrie als auch für Unternehmen des Bergbaus gesetzlich abzusichern.5 Als Ergebnis der hierdurch eingeleiteten Diskussionen stellten Sachverständige und 3 Vertreter des Deutschen Gewerkschaftsbundes Ende Januar 1951 „Richtlinien über die Mitbestimmung in der Kohle und Eisen schaffenden Industrie“6 vor. Sie wurden in ihren wesentlichen Inhalten von der Bundesregierung übernommen und als Gesetzesentwurf in den Bundestag eingebracht,7 der ihn den Ausschüssen für Arbeit und für Wirtschaftspolitik des Bundestags zuleitete.8 Der von beiden Ausschüssen gebildete Arbeitskreis „Mitbestimmung Bergbau und Eisen“ erarbeitete eine Stellungnahme, auf der die nachfolgend gefassten Ausschussbeschlüsse beruhten,9 die inhaltlich bis auf die §§ 6 und 8 sodann in das am 10.4.1951 verabschiedete Montan-Mitbestimmungsgesetz 1

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1 Boldt § 1 Anm 2a. 2 S Anhang D zu Gesetz Nr 27 der AHK. 3 Ausf zB Gloria Müller Mitbestimmung in der Nachkriegszeit, 1987, S 125 ff; Potthoff MontanMitbestimmung, 1957, S 34 ff; ferner die Hinweise bei Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 I 2, S 626; Peus AG 1982, 206; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 2 sowie o Vorbem Rdn 6; zur Sonderentwicklung in der Weimarer Zeit o Vorbem Rdn 3. 4 Gesetz Nr 27 der AHK. 5 Dazu Boldt RdA 1951, 169, 170; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 6; Kötter Einf S XI; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 2; Müller/Lehmann S 23; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 I 3, S 626; Schöne S 5. 6 Abgedruckt bei Kötter Anhang I. 1. 7 BT-Drucks I/1858. 8 Boldt RdA 1951, 169, 170. 9 BT-Drucks I/2042.

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Eingang fanden.10 Die §§ 6 und 8 sind demgegenüber als ein Kompromiss zwischen den Richtlinien und den Ausschussbeschlüssen zu bewerten.11 Das Gesetz trat für die erfassten Unternehmen nach § 14 aF spätestens am 31.12.1951 4 in Kraft. Ein anderer Zeitpunkt ergab sich im Einzelfall lediglich aus der Anwendung des Gesetzes Nr 27 der AHK auf das betroffene Unternehmen. Zu den Besonderheiten hinsichtlich des Inkrafttretens im Saarland s Wißmann ZG 1986, 167, 172 ff. Im Land Berlin trat das Montan-Mitbestimmungsgesetz durch das Überleitungsgesetz vom 22.3.195712 in Kraft. Die ehem DDR setzte das Gesetz durch § 26 des Mantelgesetzes vom 21.6.199013 in 5 Kraft. Dabei trug eine eigenständige Maßgabe zum Anwendungsbereich des MontanMitbestimmungsgesetzes dem Umstand Rechnung, dass die Bezugnahme in § 1 Abs 1 lit b und c auf das Gesetz Nr 27 der AHK für Unternehmen in der ehem DDR nicht passte. Dementsprechend stellte die Maßgabe unter Übernahme der zuvor ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (s u § 1 Rdn 10 f) ausschließlich darauf ab, ob der überwiegende Betriebszweck in der Erzeugung von Eisen und Stahl besteht. Die Walzwerkklausel (§ 1 Abs 1 S 2) wurde unter Verzicht auf die in Nr 1 und 2 vorgesehenen Einschränkungen übernommen. Diese Maßgaben kehrten in Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11 EVertr, die das Gesetz iV mit Art 8 EVertr im Beitrittsgebiet zum 3.10.1990 in Kraft setzte, wieder, waren in zeitlicher Hinsicht jedoch auf den 31.3.1991 befristet. Seitdem gilt das Gesetz hinsichtlich des § 1 Abs 1 mit einer geringen Abweichung im Beitrittsgebiet: Unter Beibehaltung der bisherigen Maßgabe für Eisen und Stahl erzeugende Unternehmen wurde der in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 genannte Stichtag auf den 1.4.1991 festgelegt. Um das Ausscheiden von Unternehmen mit verändertem Betriebszweck aus dem An- 6 wendungsbereich der Montanmitbestimmung zu erschweren, wurden seit Inkrafttreten des Gesetzes mehrere Sicherungsgesetze verabschiedet.14 Als erstes dieser Art ist das Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 7.8.195615 zu qualifizieren, dessen Zweck ausschließlich darin bestand, ein Unterlaufen der Montanmitbestimmung durch die Etablierung „montanfreier“ Holdinggesellschaften zu verhindern.16 Die Kette der sich anschließenden Gesetze zur Absicherung der Montanmitbestimmung in den Montanunternehmen, ausgelöst vornehmlich durch die Ausdehnung „montanfreier“ Betriebszwecke, leitete die das Mitbestimmungsergänzungsgesetz betreffende sog „lex Rheinstahl“ vom 27.5.1967 ein.17 Einen weiteren Schritt bei der Sicherung der Montanmitbestimmung bildete das Gesetz über die befristete Fortgeltung der Mitbestimmung in bisher den Mitbestimmungsgesetzen unterliegenden Unternehmen vom 29.11.1971,18 dessen Geltung bis zum 31.12.1975 befristet war. Das Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.198119 fügte die Bestimmung zur Fortgeltung der Montanmitbestimmung bei Wegfall der gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen in § 1 Abs 3 ein (s näher u § 1 Rdn 31 ff), auf die sich auch das dritte Ände-

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10 Kötter Einf S XII. 11 Kötter Einf S XII; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 6. 12 GVBl 316. 13 GBl I 357 sowie o Vorbem Rdn 16. 14 Im Überblick auch KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 3; Wlotzke FS Fabricius, 1989, S 165, 167 ff. 15 BGBl I, 707. 16 Näher u Einl vor § 1 MitbestErgG Rdn 3. 17 BGBl I, 505; hierzu BVerfGE 25, 372 ff. 18 BGBl I, 1857 sowie die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks VI/1785. 19 BGBl I, 441; s dazu den Regierungsentwurf mit Begründung, BT-Drucks 9/235.

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rungsgesetz vom 23.7.198720 bezog, das jedoch nur einen vorläufigen Schlusspunkt bei den legislativen Bemühungen zur Sicherung der Montanmitbestimmung setzte. Eine nicht auf Montanunternehmen beschränkte Absicherung schuf bereits wenige Jahre später das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz vom 23.8.1994,21 das die Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsstatuts bei grenzüberschreitenden Fusionen anordnet.22 Die legislativen Anstrengungen zur Absicherung der Montanmitbestimmung beein7 flussten auch die Rechtssetzung zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den europäischen Rechtsformen. Das gilt zwar nicht für die jeweiligen Rechtsakte der Europäischen Union zur Europäischen Gesellschaft (SE) und zur Europäischen Genossenschaft (SCE), wohl aber die zu deren Umsetzung in Deutschland geschaffenen Gesetze zur Beteiligung der Arbeitnehmer. Hiervon ist jedoch nicht der jeweilige rechtliche Rahmen zum Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung (s § 21 SEBG, § 21 SCEBG),23 sondern ausschließlich die subsidiär eingreifende gesetzliche Auffangregelung betroffen. Mit der Vorgabe in § 38 Abs 3 SEBG bzw § 38 Abs 3 SCEBG, das auch in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE bzw der SCE bei einer paritätischen Zusammensetzung auf gemeinsamen Vorschlag der Anteilseigner– und der Arbeitnehmervertreter ein weiteres Mitglied zu wählen ist, wenn Entsprechendes in einer der beteiligten Gesellschaften gilt, zielt der Gesetzgeber bewusst auf eine Bewahrung der Montanmitbestimmung ab,24 die jedoch nur partiell geglückt ist.25 Im Hinblick auf Art 42 VO (EG) Nr 2157/2001 (SE-VO) wird die Unionsrechtskonformität von § 38 Abs 3 SEBG von einer verbreiteten Ansicht bestritten.26 Eine Fortsetzung findet das in § 38 Abs 3 SEBG und § 38 Abs 3 SCEBG zum Ausdruck 8 gelangte Regelungsanliegen in den rechtlichen Rahmenbedingungen zur Absicherung der Unternehmensmitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen.27 Das konzeptionell an das SEBG sowie das SCEBG angelehnte Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) hat dementsprechend in die gesetzliche Auffangregelung mit § 27 Abs 3 MgVG eine Bestimmung integriert, die mit § 38 Abs 3 SEBG und § 38 Abs 3 SCEBG übereinstimmt und ebenfalls bezweckt, die Montanmitbestimmung zu sichern, wenn diese in einer der beteiligten Gesellschaften gilt.28 Im Unterschied zu § 38 Abs 3 SEBG werden gegen die Unionsrechtskonformität von § 27 Abs 3 MgVG mit Recht keine Bedenken angemeldet.29 Dem ist wegen des Fehlens einer mit Art 42 VO (EG) Nr 2157/2001 (SE-VO) vergleichbaren unionsrechtlichen Vorgabe zuzustimmen.

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20 BGBl I, 1676. 21 BGBl I, 2228. 22 Näher hierzu o Vorbem Rdn 52 ff; zur Bedeutung des § 325 Abs 1 UmwG für die Montanmitbestimmung s o Vorbem Rdn 137. 23 Zur Nichtabsicherung der Montanmitbestimmung durch § 21 Abs 6 SEBG s Forst Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010, S 204 ff; MünchKomm/Jacobs4 § 21 SEBG Rdn 54; LHT/ Oetker SE-Kommentar2, § 21 Rdn 60 f; Oetker FS Birk, 2008, S 556, 567 ff. 24 S zu § 38 Abs 3 SEBG Reg Begr, BT-Drucks 15/3405, S 55. In den Einwänden des Bundesrates (s BT-Drucks 15/3656) wurde die Sonderproblematik der Montanmitbestimmung nicht aufgegriffen. Zu § 38 Abs 3 SCEBG s Reg Begr, BT-Drucks 16/1025, S 78. 25 S u § 13 Rdn 3. 26 So KK/Feuerborn3 § 38 SEBG Rdn 16; GLF/Forst Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, § 2 Rdn 550; Grobys NZA 2004, 779, 780; ders NZA 2005, 84, 90; UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 2; Henssler RdA 2005, 330, 336; MünchKomm/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 5; Krause BB 2005, 1221, 1228; KK/Paefgen3 Art 40 SE-VO Rdn 113; AKKR/Rudolph EBRG, 2015, § 38 SEBG Rdn 7; Schwarz SE-VO, 2006, Einl Rdn 312; aA jedoch NFK/Nagel Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts2, § 38 SEBG Rdn 7 Fn 5; Scheibe Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE, 2007, S 242 f. 27 S auch u § 1 Rdn 22. 28 S Reg Begr, BT-Drucks 16/2922, S 28. 29 UHH/Habersack3 § 27 MgVG Rdn 3.

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In neuerer Zeit erfuhr das Montan-Mitbestimmungsgesetz eine Änderung durch Art 3 9 § 8 des Gesetzes zur Einführung des Euro vom 9.6.1998;30 der § 9 mit Wirkung zum 1.1.1999 an die geänderten Währungsverhältnisse anpasste (näher u § 9 Rdn 2). Die Ablösung der überholten Unterscheidung zwischen Arbeiter und Angestellten (Gruppenprinzip) wurde durch das BetrVerf-Reformgesetz vom 23.7.200131 auch auf die Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung ausgedehnt. Dementsprechend hob Art. 8 des BetrVerf-Reformgesetzes in den §§ 6 und 9 die Bezeichnung „Arbeiter“ und „Angestellte“ auf und ersetzte diese durch den Begriff „Arbeitnehmer“. Ferner strich nachfolgend Art 4 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.200432 die ursprüngliche Einbeziehung der bergrechtlichen Gewerkschaften in den Kreis der vom Gesetz erfassten Rechtsformen wegen des Auslaufens dieser Rechtsform in § 1 Abs 2. Neben den „Einheitsgesellschaften“ werden Montanunternehmen seitdem nur noch in die Montanmitbestimmung einbezogen, wenn sie als Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst sind. Die für die Anwendung von § 6 Abs 2 maßgebliche Zuständigkeit wurde letztmalig durch Art. 220 der Neunten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.10.200633 geändert. Seitdem trifft die endgültige Entscheidung über den Wahlvorschlag das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (s u § 6 Rdn 7). Zuletzt wurde das Montan-Mitbestimmungsgesetz durch das Gesetz für die gleich- 10 berechtigte Teilhabe von Frauen und Männern in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.201534 geändert. Dieses setzte nicht nur die Vorgabe einer Vertretung von jeweils mindestens 30% Frauen und Männern unter den Aufsichtsratsmitgliedern aus § 96 Abs 2 S 1 AktG um, sondern sichert diese in § 5a für den Fall der Getrennterfüllung (§ 96 Abs 2 S 3 AktG) auf der Arbeitnehmerseite ab. Ergänzend legt der neu geschaffene § 6 Abs 6 für diese Konstellation fest, dass ein Wahlvorschlag an das Wahlorgan (§ 5) nur erfolgen kann, wenn dieser die Vorgaben in § 5a erfüllt (s u § 6 Rdn 14 ff). Die zugleich durch das Gesetz erfolgte Aufhebung der bisherigen §§ 14, 14a war rechtsbereinigender Natur,35 die zusätzliche Berücksichtigung der Entsendung in § 5 schloss klarstellend eine Regelungslücke iS der bisherigen allgemeinen Ansicht (s u § 5 Rdn 1). Gegen die Vorschriften zur Mitbestimmung in Unternehmen der Montanindustrie 11 werden seit jeher verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, insbesondere soll die Unterschiedlichkeit der Regelungssysteme zum Mitbestimmungsgesetz und zum Drittelbeteiligungsgesetz (früher Betriebsverfassungsgesetz 1952) nicht (mehr) zu rechtfertigen sein und deshalb gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßen.36 Diesem Einwand wird traditionell entgegengehalten, dass sich aus der Schlüsselrolle dieses Industriezweiges ein sachlicher Grund für diese Sonderregelung ergibt.37 Sie habe auch nicht abgenommen, sondern sei nur insofern modifiziert, als vergleichbare Unternehmen anderer Industriezweige unabhängig davon an Bedeutung gewonnen haben.38 Das reiche zur Rechtfertigung

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30 BGBl I, 1242. 31 BGBl I, 1852. 32 BGBl I, 974. 33 BGBl I, 2407. 34 BGBl I, 642. 35 Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 132; s zum früheren Regelungsinhalt o Rdn 4 f. 36 v Zezschwitz BB 1971, 479, 483; Krüger FS Friauf, 1996, S 611, 612 ff; zusammenfassend Spindler AG 1994, 258, 262 ff sowie aus neuerer Zeit vor allem Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rdn 427 ff. 37 Preis ArbuR 1983, 161, 165 f. 38 Kittner BB 1971, 1057, 1059.

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der Ungleichbehandlung aus, da es genüge, wenn ein sachlicher Grund vorliege, mögen auch andere sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung des Sachverhalts nicht mehr rechtfertigen. 39 Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in dem Urteil v 2.3.1999 zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz betont, dass dieser Sachgrund die Montanmitbestimmung nur legitimiert, wenn sie sich auf diejenigen Unternehmen beschränkt, die einen ausreichenden Montanbezug aufweisen.40 Wegen der unternehmensbezogenen Voraussetzung eines überwiegenden Montanzwecks in § 1 Abs 1 (s u § 1 Rdn 16) ist dieser aus Art 3 Abs 1 GG folgenden Vorgabe im Montan-Mitbestimmungsgesetz Genüge getan. 12 Darüber hinaus ist die Verfassungsmäßigkeit der Montanmitbestimmung im Anschluss an das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1.3.197941 im Hinblick auf Art 14 Abs 1 GG zweifelhaft geworden. Das vom Gericht für die Verfassungskonformität einer paritätischen Mitbestimmung in den Vordergrund gerückte Letztentscheidungsrecht der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden (s § 27 Abs 1 MitbestG) sowie dessen Zweitstimmrecht zur Auflösung von Pattsituationen bei Abstimmungen im Aufsichtsrat (s § 29 MitbestG)42 muss verfassungsrechtliche Zweifel an der Montan-Mitbestimmung auslösen, da das Verfahren bei der Wahl des „neutralen Mitglieds“ (§ 8) tendenziell auf Kompromiss und nicht auf Durchsetzung des von den Vertretern der Anteilseigner unterbreiteten Personalvorschlags angelegt ist (s u § 8 Rdn 1). Das nicht an einen Wahlvorschlag gebundene Entscheidungsrecht des Wahlorgans (zB Hauptversammlung) in § 8 Abs 3 S 7 erweist sich wegen seiner Voraussetzungen als ein eher theoretisches, denn praktikables Instrument zur Sicherung eines Letztentscheidungsrechts der Anteilseigner.43 Bekräftigt werden diese Bedenken durch die zu beobachtende Praxis, dass das sog neutrale Mitglied in der Regel nach Maßgabe eines Vorschlags bestellt wird, der von der Arbeitnehmerseite unterbreitet wird.44 Zudem sollen die besonderen Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 4 Abs 2 (hierzu u § 4 Rdn 5) eine gewisse Unabhängigkeit der als „weitere Mitglieder“ dem Aufsichtsrat angehörenden Vertreter von dem Unternehmen sicherstellen (s u § 4 Rdn 4). Dieses Defizit setzt sich in vergleichbarer Weise bei Abstimmungen im Aufsichtsrat fort. So ermöglicht § 12 die Bestellung der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans auch gegen die geschlossene Stimmabgabe der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. In seinem Urteil vom 2.3.199945 zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz ist das Bundesverfassungsgericht auf diese Problematik nicht näher eingegangen; es beschränkte sich auf die Feststellung, dass die Mitbestimmung nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz besonders weitgehend sei, musste die hieraus folgende verfassungsrechtliche Dimension wegen des auf das Mitbestimmungsergänzungsgesetz beschränkten Streitgegenstandes jedoch nicht vertiefen.46 13 In rechtstatsächlicher Hinsicht liegen keine gesicherten aktuellen Erkenntnisse zur Zahl der von der Montanmitbestimmung erfassten Unternehmen vor. Fest steht allerdings,

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39 Kittner BB 1971, 1057, 1058; Preis ArbuR 1983, 161, 165, gegen v Zezschwitz BB 1971, 479, 480. 40 BVerfGE 99, 367, 392 ff. 41 BVerfGE 50, 290 ff; hierzu auch o Einl vor § 1 MitbestG Rdn 4 f. 42 BVerfGE 50, 290, 350 ff. 43 S auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21, § 52 Rdn 309: Leichtes Übergewicht der Anteilseignerseite besteht unter diesem System nicht; in der Sache auch HWK/Seibt2 § 1 Rdn 6, der jedoch vorschlägt, das Defizit über eine verfassungskonforme Auslegung von § 8 Abs 3 S 7 zu korrigieren (s u § 8 Rdn 19); aA NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 8, die die konkrete Ausgestaltung als noch vom Regelungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt ansehen. 44 WKS/Wißmann4 § 8 Rdn 1; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 17 aE. 45 BVerfGE 99, 290, 367 ff. 46 BVerfGE 99, 290, 367; s auch o Vorbem Rdn 71 sowie u Einl vor § 1 MitbestErgG Rdn 8.

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Montan-Mitbestimmungsgesetz | Montan-MitbestG Einl

dass am 31.12.1990 28 Unternehmen dem Gesetz unterlagen; davon waren 20 in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verfasst.47 Infolge der Wiedervereinigung stieg die Zahl der montanmitbestimmten Unternehmen vorübergehend auf 45 Unternehmen an (Stand: 1997), in denen im Jahre 1996 ca 400000 Arbeitnehmer beschäftigt waren.48 Nach neueren Angaben soll die Zahl der montanmitbestimmten Unternehmen 31 betragen.49 Ob bei diesen stets noch die Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sind, ist offen, da bei deren Wegfall nicht in jedem Fall auch ein Verfahren nach den §§ 97 ff. AktG eingeleitet worden ist, um einen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts herbeizuführen. Solange dies unterbleibt, unterliegt das Unternehmen unverändert dem Montan-Mitbestimmungsgesetz.50 Die Mehrzahl der dem Gesetz unterliegenden Unternehmen ist als Aktiengesellschaft verfasst;51 die Zahl der in das Gesetz einbezogenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung dürfte demgegenüber heute deutlich unter 10 liegen,52 teilweise wird sogar behauptet, dass es keine dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegende GmbH mehr gebe.53 Zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz s u Einl vor § 1 MitbestErgG Rdn 10. Aus rechtspolitischer Sicht haben sowohl die in den vergangenen Jahrzehnten 14 weiter gesunkene rechtstatsächliche Bedeutung der Montanmitbestimmung als auch die veränderte Bedeutung der Montanindustrie wiederholt die Frage aufgeworfen, ob die Beibehaltung des besonderen Mitbestimmungsstatuts in der Montanindustrie sachlich unverändert zu rechtfertigen ist. Mit gewichtigen Gründen wird dies in der rechtspolitischen Diskussion verneint.54 Insbesondere hat der Kohlebergbau sowie die Eisenund Stahlerzeugung im Gegensatz zu den 1950er Jahren eine deutlich geringere Bedeutung und auch die historischen Gründe zur Einführung der Montanmitbestimmung (Zerschlagung der Kriegsindustrie, Abwehr alliierter Sozialisierungsbestrebungen; s o Rdn 2) sind aus heutiger Sicht obsolet. Demgegenüber halten die Gewerkschaften und ihnen nahestehende politische Parteien (SPD) an der gesetzlichen Verankerung der Montanmitbestimmung fest, da diese als real existierendes Modell für eine Fortentwicklung der Unternehmensmitbestimmung dient, um Kernelemente der Montanmitbestimmung über die Montanindustrie hinaus auszudehnen (s o Vorbem Rdn 22, 35). Das gilt sowohl für Initiativen, die unter Beseitigung des doppelten Stimmrechts des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 29 Abs 2 MitbestG) eine Ergänzung des Aufsichtsrates um eine neutrale Person (s § 8) fordern,55 als auch für das Plädoyer, dass die Bestellung des Arbeitsdirektors nicht gegen die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat möglich sein soll (s § 13).56

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47 Kronenberg/Schneider/Volkmann/Wendeling-Schröder WSI-Mitt 1990, 478, 480. 48 Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, 1998, S 43. 49 So Bayer NJW 2016, 1930, 1931; s auch die Angabe in der Begründung des Regierungsentwurfs zur Aktienrechtsnovelle 2014 nach der von ca 17000 Aktiengesellschaften „ca zwei Dutzend Gesellschaften“ der Montanmitbestimmung unterliegen (BT-Drucks 18/4349, S 24). 50 S o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 139. 51 S BT-Drucks 18/4349, S 24: zwei Dutzend Aktiengesellschaften bei einer Gesamtzahl von 31 (so Bayer NJW 2016, 1930, 1931). 52 Scholz/Schneider GmbHG9, § 52 Rdn 9 gibt aufgrund einer Auskunft der Hans-Böckler-Stiftung per 31.12.1992 die Zahl 17 an, die sich 2001 auf weniger als 10 Gesellschaften reduziert haben soll (s Scholz/ Schneider GmbHG10, § 52 Rdn 15). 53 So Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG18, § 52 Rdn 281 für das Jahr 2002. 54 So ua Raiser Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, Bd I, 2006, B 79 ff; nachfolgend zB Bayer NJW 2016, 1930, 1936; Habersack AG 2007, 641, 650; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 34. 55 So der Entschließungsantrag der SPD-Fraktion v 16.6.2010, BT-Drucks 17/2122, S 2. 56 Hierfür Hexel Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, Bd II/1, 2007, M 68, 74 (These 9).

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ERSTER TEIL Allgemeines Montan-Mitbestimmungsgesetz https://doi.org/10.1515/9783110294149-056

§1 [Arbeitnehmermitbestimmung in den Aufsichtsräten. Anwendungsbereich] Montan-MitbestG § 1 1. Teil. Allgemeines (1) Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht in den Aufsichtsräten und in den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organen nach Maßgabe dieses Gesetzes in a) den Unternehmen, deren überwiegender Betriebszweck in der Förderung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbereitung, Verkokung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt und deren Betrieb unter der Aufsicht der Bergbehörden steht, b) den Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in dem Umfang, wie er in Gesetz Nr 27 der Alliierten Hohen Kommission vom 16. Mai 1950 (Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland S 299) bezeichnet ist, soweit diese Unternehmen in „Einheitsgesellschaften“ im Sinne des Gesetzes Nr 27 überführt oder in anderer Form weiterbetrieben und nicht liquidiert werden, c) den Unternehmen, die von einem vorstehend bezeichneten oder nach Gesetz Nr 27 der Alliierten Hohen Kommission zu liquidierenden Unternehmen abhängig sind, wenn sie die Voraussetzungen nach Buchstabe a erfüllen oder überwiegend Eisen und Stahl erzeugen. Die Herstellung von Walzwerkserzeugnissen einschließlich Walzdraht, Röhren, Walzen, rollendem Eisenbahnmaterial, Freiformschmiedestücken und Gießereierzeugnissen aus Eisen oder Stahl ist als Erzeugung von Eisen und Stahl im Sinne von Satz 1 Buchstabe b und c anzusehen 1. in einem Unternehmen, dessen Aufsichtsrat am 1. Juli 1981 nach § 4 oder § 9 zusammengesetzt ist, oder 2. in einem anderen Unternehmen nach der Verschmelzung mit einem in Nummer 1 bezeichneten Unternehmen oder nach dem Übergang von Betrieben oder der Betriebsteilen eines in Nummer 1 bezeichneten Unternehmens, die die genannten Erzeugnisse herstellen oder Roheisen oder Rohstahl erzeugen, auf das andere Unternehmen, wenn dieses mit dem in Nummer 1 bezeichneten Unternehmen verbunden ist (§ 15 des Aktiengesetzes) und solange nach der Verschmelzung oder dem Übergang der überwiegende Betriebszweck des anderen Unternehmens die Herstellung der genannten Erzeugnisse oder die Erzeugung von Roheisen oder Rohstahl ist. Satz 2 Nr 2 gilt entsprechend für die weitere Verschmelzung sowie für den weiteren Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen. (2) Dieses Gesetz findet nur auf diejenigen in Absatz 1 bezeichneten Unternehmen Anwendung, welche in Form einer Aktiengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden und in der Regel mehr als eintausend Arbeitnehmer beschäftigen oder „Einheitsgesellschaften“ sind. (3) Erfüllt ein Unternehmen die in Absatz 1 bezeichneten Voraussetzungen nicht mehr oder beschäftigt es nicht mehr die nach Absatz 2 erforderliche Zahl von Arbeitnehmern, so sind die Vorschriften dieses Gesetzes über das Mitbestimmungsrecht erst dann nicht mehr anzuwenden, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren eine dieser Voraussetzungen nicht mehr vorgelegen hat. Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-056

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1. Teil. Allgemeines | Montan-MitbestG § 1

(4) Ist ein Unternehmen, dessen Aufsichtsrat nach § 4 oder § 9 zusammenzusetzen ist, herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes) und ist für diesen Konzern ein Konzernbetriebsrat errichtet, so gelten für die Anwendung der §§ 4, 6 und 9 auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens und die in Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften als im herrschenden Unternehmen vertreten. Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor, so tritt für die Anwendung der §§ 6 und 11 auf das herrschende Unternehmen der Konzernbetriebsrat an die Stelle der Betriebsräte.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Unternehmenszweck, § 1 Abs 1 | 5 1. Bergbauunternehmen (§ 1 Abs 1 S 1 lit a) | 5 a) Betriebszweck | 5 b) Aufsicht der Bergbehörden | 8 2. Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie | 9 a) Unternehmen gemäß § 1 Abs 1 S 1 lit b | 9 b) Unternehmen gemäß § 1 Abs 1 S 1 lit c | 12

c)

III.

IV. V.

Walzwerkklausel (§ 1 Abs 1 S 2 und 3) | 13 3. Überwiegen des Montanbetriebszwecks | 16 Rechtsform und Arbeitnehmerzahl, § 1 Abs 2 | 19 1. Rechtsform | 19 2. Arbeitnehmerzahl | 24 3. Einheitsgesellschaften | 30 Verlängerungsklausel, § 1 Abs 3 | 31 Konzernwahlklausel, § 1 Abs 4 | 38

I. Allgemeines § 1 bestimmt die Voraussetzungen für die Arbeitnehmermitbestimmung in Unter- 1 nehmen der Montanindustrie. Hierfür grenzt die gesetzliche Regelung die erfassten Unternehmen in dreierlei Hinsicht ein: Das Eingreifen der Montanmitbestimmung in einem Unternehmen hängt von der Verfolgung eines bestimmten Betriebszwecks (u Rdn 5 ff), einer bestimmten Rechtsform (u Rdn 19 ff) sowie grundsätzlich dem Erreichen einer bestimmten Arbeitnehmerzahl (u Rdn 24 ff) ab. Im Gegensatz zum Mitbestimmungsgesetz (§ 3 Abs 1), dem Drittelbeteiligungsgesetz 2 (§ 3 Abs 1), dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz (§ 5 Abs 5) und dem SE-Beteiligungsgesetz (§ 2 Abs 1) fehlt im Montan-Mitbestimmungsgesetz eine Definition des Arbeitnehmerbegriffs. Der hieraus teilweise gezogenen Folgerung, es sei der allgemeine arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff in § 611a Abs 1 BGB maßgebend, so dass auch leitende Angestellte Arbeitnehmer iS des Montan-Mitbestimmungsgesetzes sind,1 ist nicht zu folgen. Die im Gesetz angelegte Verknüpfung mit den Organen der Betriebsverfassung (s § 6) spricht vielmehr dafür, den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff anzuwenden; erfasst sind deshalb die abhängig Beschäftigten2 mit Ausnahme der leitenden Angestellten.3 Methodisch folgt die Maßgeblichkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeit- 3 nehmerbegriffs aus einer entsprechenden Anwendung von § 5 Abs 5 MitbestErgG, der durch das BetrVerf-Reformgesetz ausdrücklich geändert wurde, um klarzustellen, dass

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1 So HWK/Seibt2 § 1 Rdn 15. 2 Allg zum Arbeitnehmerbegriff o § 3 MitbestG Rdn 4 ff. 3 Hierfür auch NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 16; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 1; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 193.

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Montan-MitbestG § 1 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

für das Mitbestimmungsergänzungsgesetz der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff gilt.4 Der Reformgesetzgeber unterließ zwar trotz gleichzeitiger Änderungen im Montan-Mitbestimmungsgesetz durch Art 8 des BetrVerf-Reformgesetzes (s o vor § 1 Rdn 9) eine entsprechende Ergänzung des Gesetzes. Dies beruhte allerdings nicht auf einer bewussten Abkehr von dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Vielmehr ging der Gesetzgeber von dessen Geltung auch im Rahmen des Montan-Mitbestimmungsgesetzes aus und beschränkte sich auf die wegen der Aufgabe des Gruppenprinzips notwendigen Korrekturen.5 Die analoge Anwendung von § 5 Abs 5 MitbestErgG im Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes vervollständigt deshalb systemkonform den in § 5 Abs 5 S 1 MitbestErgG zum Ausdruck gelangten Regelungsplan des Gesetzgebers. Da § 5 Abs 5 S 1 MitbestErgG ausschließlich auf § 5 Abs 1 BetrVG Bezug nimmt und das Betriebsverfassungsgesetz nach dessen § 5 Abs 3 auf leitende Angestellte keine Anwendung findet, steht der Verzicht auf die in § 3 Abs 1 DrittelbG und § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 MitbestG vorgenommene klarstellende Ausklammerung der leitenden Angestellten aus dem Arbeitnehmerbegriff der hier befürworteten Problemlösung nicht entgegen. Insbesondere rechtfertigt dieser regelungstechnische Unterschied nicht den Umkehrschluss, der Verzicht auf die ausdrückliche Ausklammerung der leitenden Angestellten in § 5 Abs 5 MitbestErgG führe zu deren Einbeziehung in den Kreis der von § 5 Abs 1 BetrVG erfassten Arbeitnehmer. Da das Gesetz hinsichtlich des Unternehmenszwecks und der Größe mitbestimmter 4 Unternehmen besondere Anforderungen aufstellt (s u Rdn 5 ff, 24 ff), fallen Betriebsführungsgesellschaften, die den Betrieb für ein der Montanmitbestimmung unterliegendes Unternehmen in dessen Namen und für dessen Rechnung führen, nicht in den Anwendungsbereich der Montanmitbestimmung.6 Im Hinblick auf die Verlagerung mitbestimmungspflichtiger Entscheidungen auf die Betriebsführungsgesellschaft kommt allenfalls eine analoge Anwendung des Gesetzes in Betracht, da die gesetzliche Regelung die paritätische Arbeitnehmerbeteiligung in den Verwaltungsorganen sichern soll.7 II. Unternehmenszweck, § 1 Abs 1 1. Bergbauunternehmen (§ 1 Abs 1 S 1 lit a) a) Betriebszweck. Der Montanmitbestimmung unterliegen Bergbauunternehmen, die hinsichtlich ihres Betriebszwecks die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 S 1 lit a erfüllen. Die Verwendung des Betriebsbegriffs ist in diesem Zusammenhang irreführend, gemeint ist der in dem Unternehmen verfolgte arbeitstechnische Zweck und nicht die herkömmlich durch den Betriebsbegriff umschriebene organisatorische Einheit. Der arbeitstechnische Zweck muss entweder in der Förderung oder in der Verarbeitung der in § 1 Abs 1 S 1 lit a aufgezählten Rohstoffe liegen. 6 Zur Förderung gehören Unternehmen, die Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz gewinnen. Dies umfasst auch die Förderung von Pechkohle und Schwelkohle als besondere Arten der Braunkohle.8 Eisenerze sind nach dem maßgeblichen technischen Sprachgebrauch nicht alle eisenhaltigen Mineralien, sondern nur solche, die der Gewinnung von 5

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4 Reg Begr, BT-Drucks 14/5741, S 56. 5 Reg Begr, BT-Drucks 14/5741, S 55. 6 Zöllner ZfA 1983, 93, 103 f, mit Anmerkungen zu Fabricius Rechtsprobleme gespaltener Arbeitsverhältnisse im Konzern, 1982; aA WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 5. 7 Dazu Zöllner ZfA 1983, 93, 105; aA HWK/Seibt2 § 1 Rdn 8. 8 So Kötter § 1 Anm 9; aA Boldt § 1 Anm 3 a aa; Müller/Lehmann § 1 Rdn 7.

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1. Teil. Allgemeines | Montan-MitbestG § 1

Roheisen dienen.9 Die Förderung anderer Rohstoffe (zB Kali, Kupfer, Salz, Uran) führt nicht dazu, dass das entsprechende Bergbauunternehmen dem Gesetz unterliegt.10 Zur Verarbeitung zählen nicht sämtliche Fertigungsprozesse unter Einsatz der in 7 Rdn 6 genannten Rohstoffe, sondern nur die im Gesetz aufgezählten Formen einer Verarbeitung. Mit der Aufbereitung befassen sich Unternehmen, in denen die Bergwerkserzeugnisse auf mechanischem Wege gereinigt, zerkleinert und in ihrem Gehalt an nutzbaren Teilen konzentriert werden.11 Keine Aufbereitungsanlagen sind deshalb Anlagen, in denen ein chemischer Prozess stattfindet.12 Verkokung ist die Umsetzung von Steinkohlenklein in Koksöfen unter Luftabschluss bei Temperaturen über 1000°C, Verschwelung die Umsetzung von Brennstoffen bei Temperaturen von 500 bis 600°C.13 Dabei ist in Abgrenzung zur chemischen Industrie die Behandlung der Produkte beider Verfahren diesen selbst nicht mehr zuzurechnen, so dass ausschließlich weiterverarbeitende Unternehmen nicht der Montanmitbestimmung unterliegen.14 Brikettierung ist die Vermischung von Feinkohlenklein mit Teerpech als Bindemittel und die Formung zu Briketts in Pressen.15 Die Aufzählung der Verarbeitungsformen in § 1 Abs 1 S 1 lit a ist abschließend. b) Aufsicht der Bergbehörden. Das Unternehmen ist nur dann in den Anwen- 8 dungsbereich des Gesetzes einbezogen, wenn es unter der Aufsicht der für die Ausübung des Berghoheitsrechts zuständigen Behörden steht. Dies richtet sich nach § 69 BBergG. Es ist nicht erforderlich, dass alle Abteilungen bzw. Betriebsstätten des Unternehmens der behördlichen Aufsicht unterliegen, es genügt, wenn dies bezüglich des überwiegenden Betriebszwecks zu bejahen ist.16 2. Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie a) Unternehmen gemäß § 1 Abs 1 S 1 lit b. Die Einbeziehung der Unternehmen der 9 Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in die Montanmitbestimmung ist als Gegensatz zur Eisen und Stahl verarbeitenden Industrie zu verstehen.17 Dabei wird Bezug genommen auf das Gesetz Nr 27 der AHK.18 Für das Saarland sowie das Gebiet der ehem DDR gilt deshalb eine abweichende Fassung des Gesetzes, die ausschließlich verlangt, dass der überwiegende Betriebszweck des Unternehmens in der Eisen- und Stahlerzeugung besteht.19 Auf Grund der Entstehungsgeschichte des Gesetzes20 wurde zum Teil angenommen, 10 dass wegen der Bezugnahmeklausel lediglich die in den in der Anlage zum Gesetz Nr 27 der AHK aufgeführten Unternehmen bereits praktizierte Mitbestimmung gesichert wer-

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9 Kötter § 1 Anm 9. 10 NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 II 2a, S 628; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 D I 1, S 1531; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 36; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 5; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 3. Zur abweichenden Rechtslage in der Weimarer Zeit im Bereich der Kaliwirtschaft o Vorbem Rdn 3. 11 Boldt § 1 Anm 3 a bb; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12. 12 RG ZfB 61 (1920) 226 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 12. 13 Boldt § 1 Anm 3 a bb. 14 Kötter § 1 Anm 10. 15 Boldt § 1 Anm 3 a bb. 16 Boldt § 1 Anm 3 a dd; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 15. 17 Boldt § 1 Anm 3 b; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 16; Kötter § 1 Anm 13. 18 ABl der AHK S 299. 19 Dazu MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 2; ders ZG 1986, 167, 172 ff sowie o vor § 1 Rdn 5. 20 Hierzu o vor § 1 Rdn 2 f.

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den soll. Damit würden nur diejenigen Unternehmen von § 1 Abs 1 S 1 lit b erfasst, die in dieser Anlage tatsächlich genannt sind.21 Richtigerweise ist die Bezugnahmeklausel jedoch als „zeitgemäßer Definitionsersatz“ für Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie zu verstehen.22 Damit können auch später gegründete und infolgedessen im Anhang zum Gesetz Nr 27 der AHK nicht genannte Unternehmen der Montanmitbestimmung unterfallen. Maßgebendes Kriterium ist allein, ob der überwiegende Betriebszweck in der Erzeugung von Eisen und Stahl besteht.23 Für ein derartiges Verständnis der Norm spricht, dass die Anlage zum Gesetz Nr 27 11 der AHK nicht abschließend und ausschließlich die der Mitbestimmung unterliegenden Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie umschreibt, da zwar in der Anlage aufgeführte, aber nicht der Eisen- und Stahlerzeugung zuzurechnende Unternehmen nicht vom Montan-Mitbestimmungsgesetz erfasst werden.24 Denn wenn die fortdauernde Montanmitbestimmung nach § 1 Abs 3 vom unveränderten Betriebszweck abhängt, so kann, wenn der geforderte Betriebszweck von vornherein nicht gegeben ist, das Gesetz erst gar keine Anwendung auf das Unternehmen finden.25 Weiterhin sind für die Anwendung unterschiedlicher Mitbestimmungsmodelle in Unternehmen mit vergleichbaren Betriebszwecken keine sachlichen Gründe ersichtlich, so dass sich eine Regelung, die die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom (zufälligen) Gründungszeitpunkt des Unternehmens bestimmt, dem Vorwurf der willkürlichen Einzelfallbehandlung aussetzt.26 Die Maßgabe des Einigungsvertrags für das Inkrafttreten des Gesetzes im Beitrittsgebiet (s o vor § 1 Rdn 5), die auf eine Bezugnahme auf das Gesetz Nr 27 der AHK verzichtet, bestätigt diese Auslegung. Da dem Gesetzgeber die zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bekannt gewesen sein musste, ist die Maßgabe des Einigungsvertrags als eine Anerkennung der höchstrichterlichen Judikatur zu bewerten. Zudem wäre es mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar, neu gegründete Unternehmen im Beitrittsgebiet sowie im Saarland in die Anwendung des Gesetzes einzubeziehen, im übrigen Bundesgebiet hiervon jedoch unter Hinweis auf die alliierte Gesetzgebung abzusehen. 12

b) Unternehmen gemäß § 1 Abs 1 S 1 lit c. Der Montanmitbestimmung können auch Tochterunternehmen unterliegen, die von Unternehmen nach § 1 Abs 1 S 1 lit b oder nach dem Gesetz Nr 27 der AHK zu liquidierenden Unternehmen abhängig sind. Das Vorliegen einer Abhängigkeit bestimmt sich nach § 17 AktG.27 Danach muss ein rechtlich selbständiges Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens stehen.28 Eine darüber hinaus gehende einheitliche Leitung iS des § 18 Abs 1 AktG ist nicht erforderlich, da das Gesetz lediglich die Abhängigkeit des Unter-

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21 So OLG Karlsruhe OLGZ 1977, 19 ff; ebenso als Vorinstanz LG Mannheim AG 1975, 302; kritisch dazu Wiesner ArbuR 1978, 72; s auch Boldt Einl S 21 und § 1 Anm 3 b; Kötter § 1 Anm 13; Müller/Lehmann § 1 Rdn 14. 22 BGHZ 87, 52; ihm folgend OLG Düsseldorf AG 1989, 63 f; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 17; KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 135; Konzen AG 1983, 289; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 7; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 37; Reinhardt FS Nipperdey II, 1965, S 517; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 10; Wißmann ZG 1986, 167, 171 f; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 8; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 4; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 194. 23 OLG Düsseldorf AG 1989, 63 f. 24 So auch Mertens AG 1982, 141. 25 BGHZ 87, 52, 54. 26 BGHZ 87, 52, 55. 27 Für die allg Ansicht WWKK/Koberski4 § 1 MitbestG Rdn 41; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG Rdn 38; UHH/ Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 11. 28 Müller/Lehmann § 1 Rdn 16; näher zu den Voraussetzungen einer Beherrschungsmöglichkeit s o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 22 ff.

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nehmens verlangt. Voraussetzung für die Mitbestimmung nach dem Gesetz ist jedoch, dass das abhängige Unternehmen einen § 1 Abs 1 S 1 lit a entsprechenden Betriebszweck verfolgt oder überwiegend Eisen und Stahl erzeugt.29 c) Walzwerkklausel (§ 1 Abs 1 S 2 und 3). Nach der im Jahre 1981 eingefügten sog 13 Walzwerkklausel (s o vor § 1 Rdn 6) gehört zur Eisen- und Stahlerzeugung im Sinne des Gesetzes auch die erzeugungsnahe Weiterverarbeitung (Warmverarbeitung).30 Hiervon werden nach § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 indes nur solche Unternehmen erfasst, die am Stichtag (1.7.1981) tatsächlich montanmitbestimmt waren, so dass die Bestimmung bezüglich dieser Unternehmen auf die Erhaltung des Status quo gerichtet ist.31 Unerheblich ist, ob in dem Unternehmen bereits am Stichtag oder erst später Warmverarbeitung stattfindet.32 Im Beitrittsgebiet (Art 3 EVertr) gilt nach der Maßgabe des Einigungsvertrags zum Inkrafttreten des Gesetzes (Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11 EVertr) ein abweichender Stichtag (1.4.1991).33 § 1 Abs 1 S 2 Nr 2 erfasst zusätzlich solche Unternehmen, die am Stichtag nicht mon- 14 tanmitbestimmt waren, die unter bestimmten Voraussetzungen jedoch der Montanmitbestimmung unterfallen können. Einbezogen werden hierdurch Unternehmen nach Verschmelzung mit einem nach § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 montanmitbestimmten Unternehmen. Darüber hinaus löst der Übergang von nach § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 montanmitbestimmten Betrieben oder Teilen eines Unternehmens auf ein anderes in diesem die Montanmitbestimmung aus, wenn beide Unternehmen miteinander verbunden sind (§ 15 AktG) und der überwiegende Betriebszweck in der Warmverarbeitung iS des § 1 Abs 1 S 2 oder der Erzeugung von Eisen und Stahl besteht. In diesen Fällen ist der überwiegende Betriebszweck nicht beschränkt auf das übergehende oder aufnehmende Unternehmen, sondern einheitlich für das gesamte Unternehmen zu ermitteln.34 Nach § 1 Abs 1 S 3 ist § 1 Abs 1 S 2 entsprechend anzuwenden, wenn der betreffende Be- 15 trieb oder Betriebsteil infolge weiterer Verschmelzungen oder Betriebsübergänge über mehrere Unternehmen „wandert“. Die angeordnete „entsprechende Anwendung“ lockert die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Legaldefinition. Sie sind auch erfüllt, wenn sich unter den verschiedenen weiterübertragenden Unternehmen eines befindet, das nicht der Montanmitbestimmung unterfällt. Da andernfalls zu leicht eine Umgehung der Vorschrift möglich ist, muss auf das Erfordernis der unmittelbaren Übernahme durch montanmitbestimmte Unternehmen verzichtet werden.35 Ebenso ist § 1 Abs 1 S 2 auch bei einer Übernahme durch ein Unternehmen entsprechend anzuwenden, das am Stichtag noch nicht montanmitbestimmt war.36 Gleiches gilt für den Fall, in dem nach einer Zwischenübertragung auf ein Unternehmen, das mit dem übertragenden Unternehmen nicht verbunden ist, die betroffenen Betriebe oder Betriebsteile wieder zu einem Unternehmen gelangen, das mit einem der übertragenden Unternehmen verbunden ist.37

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29 Ebenso HWK/Seibt2 § 1 Rdn 11; näher Boldt § 1 Anm 3 c bb; Kötter § 1 Anm 19. 30 S auch WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 5. 31 NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 20; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 11; Wißmann NJW 1982, 423, 424 mwN; verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der hiermit verbundenen Ungleichbehandlung bei KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 10. 32 Engels BB 1981, 1349, 1355; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 12. 33 S auch o vor § 1 Rdn 5. 34 Engels BB 1981, 1349, 1355 f; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 20. 35 Engels BB 1981, 1349, 1356; Wlotzke/Wißmann DB 1981, 623, 630. 36 Engels BB 1981, 1349, 1356. 37 Engels BB 1981, 1349, 1356; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 3; Bedenken jedoch bei KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 9.

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3. Überwiegen des Montanbetriebszwecks. Das Unternehmen ist nur dann in den Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes einbezogen, wenn der überwiegende Betriebszweck des Unternehmens auf die genannten Verfahren gerichtet ist, dh, sie müssen das „wirtschaftlich den Betrieb beherrschende Element“38 sein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so unterliegt das gesamte Unternehmen der Montanmitbestimmung. Deshalb ist der Betriebszweck nicht getrennt nach Betrieben oder Betriebsabteilungen zu beurteilen, die Bestimmung bezieht sich auf das gesamte Unternehmen.39 Demzufolge werden, wenn der überwiegende Betriebszweck des Unternehmens § 1 Abs 1 S 1 lit a oder lit b entspricht, auch die diesem Zweck nicht dienenden unselbständigen Abteilungen des Unternehmens miterfasst.40 Ob bei der Ermittlung des vom Unternehmen verfolgten „Betriebszwecks“ auch sol17 che Betriebsstätten bzw -abteilungen zu berücksichtigen sind, die außerhalb des territorialen Geltungsbereichs des Montan-Mitbestimmungsgesetzes liegen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht zweifelsfrei. Die besseren Gründe sprechen dafür, im Ausland gelegene Betriebsstätten nicht zu berücksichtigen.41 Nur so ist gewährleistet, dass das Montan-Mitbestimmungsgesetz stets dann zur Anwendung gelangt, wenn der Betriebszweck im Inland überwiegt. Zudem will § 1 Abs 1 S 1 lit a nur solche Betriebe erfassen, die der Bergaufsicht unterliegen (s o Rdn 8). Dies ist bezüglich im Ausland gelegener Betriebsstätten nicht möglich. Als Kriterium zur Ermittlung des überwiegenden Betriebszwecks ist die Anzahl der 18 mit den genannten Verfahren bzw der Eisen- und Stahlerzeugung im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nicht tauglich;42 § 1 unterwirft die Unternehmen wegen ihres Unternehmensgegenstands und nicht wegen der Zahl der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer der Montanmitbestimmung. § 1 Abs 2 lässt sich hierfür nicht anführen, da diese Regelung lediglich sicherstellen soll, dass das Gesetz nur auf Unternehmen ab einer gewissen Größenordnung Anwendung findet.43 Auch der Hinweis auf § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 MitbestErgG überzeugt nicht, weil dort das Kriterium der Arbeitnehmerzahl ausschließlich für die Frage maßgebend ist, ob der Unternehmenszweck eines Konzerns durch Unternehmen gekennzeichnet wird, die unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallen. Heranzuziehen sind für die Beurteilung des überwiegenden Betriebszwecks deshalb das in den Unternehmenszweig investierte Kapital und dessen Anteil am Gesamtertrag des Unternehmens.44 Selbst vom gegenteiligen Standpunkt aus kann die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer kein maßgebliches Kriterium sein, sondern – wenn überhaupt – kann nur darauf abgestellt werden, ob die Gesamtarbeitszeit überwiegend für die Förderung und Verarbeitung der in § 1 Abs 1 S 1 lit a aufgezählten Rohstoffe bzw dem in § 1 Abs 1 S 1 lit b genannten Betriebszweck eingesetzt wird. Entgegen dem Gesetzeszweck würde hierdurch jedoch der Anwendungsbereich des Gesetzes abhängig sein vom Automatisierungsgrad im Bereich der Förderung und Verarbeitung der vom Gesetz erfassten Rohstoffe bzw der Eisen- und Stahlerzeugung.

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38 Boldt § 1 Anm 3 a cc. 39 Kötter § 1 Anm 8. 40 Boldt § 1 Anm 3 a cc. 41 So auch WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 6 aE. 42 Boldt § 1 Anm 3 a cc; aA NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 6; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 3 mit Hinweis auf § 118 BetrVG. 43 Kötter § 1 Anm 8. 44 Boldt § 1 Anm 3 a cc; Kötter § 1 Anm 8; insoweit auch MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 3; krit KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 134.

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III. Rechtsform und Arbeitnehmerzahl, § 1 Abs 2 1. Rechtsform. Das Gesetz findet nur Anwendung auf Unternehmen, die in einer der im Gesetz genannten Rechtsformen (AG oder GmbH) verfasst sind. Dabei beschränkt sich das Montan-Mitbestimmungsgesetz auf solche Gesellschaften, die dem deutschen Aktiengesetz bzw GmbH-Gesetz unterliegen.45 Hierfür streiten neben der Entstehungsgeschichte (s o vor § 1 Rdn 2) vor allem die Verweisungen in den §§ 2, 11 Abs 1 und 12 Abs 1 auf das deutsche Aktiengesetz, die davon ausgehen, dass die Gesellschaft dem deutschen Gesellschaftsrecht unterliegt. Unternehmen, die einem ausländischen Gesellschaftsstatut unterliegen, werden selbst dann nicht vom Montan-Mitbestimmungsgesetz erfasst, wenn diese Betriebsstätten in Deutschland unterhalten. Problematisch ist deshalb die Möglichkeit eines gesetzlich bislang nicht ausdrücklich geregelten „Heraus-Formwechsels“.46 Europäische Aktiengesellschaften (SE) sind ebenfalls nicht in das Gesetz einbezogen.47 Dies folgt sowohl aus § 1 Abs 2 als auch aus § 47 Abs 1 Nr 1 SEBG, der für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE ausschließlich das SE-Beteiligungsgesetz für maßgeblich erklärt. Zur Absicherung der Montanmitbestimmung bei Errichtung einer SE s o vor § 1 Rdn 7. Hinsichtlich der früher in § 1 Abs 2 genannten bergrechtlichen Gewerkschaften ist das Gesetz obsolet; das Bundesberggesetz kennt diese Rechtsform nicht mehr und die letzte Bestandsschutzregelung lief Ende 1993 aus.48 Dementsprechend wurde § 1 Abs 2 durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004 geändert und die Benennung dieser Rechtsform gestrichen (s o vor § 1 Rdn 9). Aus dem Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes kann eine von § 1 Abs 2 erfasste Gesellschaft herausfallen, wenn auf diese eine andere Gesellschaft im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung verschmolzen wird (s §§ 122a ff UmwG). In diesem Fall richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer auch bei der dem deutschen Recht unterliegenden Gesellschaft nicht mehr nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, sondern nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). Im Vergleich zum Montan-Mitbestimmungsgesetz bleibt auch bei der hiernach eingreifenden gesetzlichen Auffangregelung die paritätische Zusammensetzung des Aufsichtsrats einschließlich des zusätzlichen weiteren Mitgliedes aufrechterhalten (§ 24 Abs 1 S 2, § 27 Abs 3 MgVG).49 Die Bestellungsmodalitäten für die Arbeitnehmervertreter sind jedoch auch im Hinblick auf das Vorschlagsrecht gänzlich anders. Zudem kennt das MgVG keinen mit § 13 vergleichbaren Arbeitsdirektor (s § 27 Abs 2 S 2 MgVG sowie u § 13 Rdn 3).

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45 NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 22; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 15. 46 Zur unionsrechtlich eröffneten Möglichkeit eines „Herein-Formwechsels“ s vor allem EuGH NJW 2012, 2715 („VALE“) sowie nachfolgend OLG Düsseldorf GmbHR 2017, 1274, 1275; OLG Nürnberg ZIP 2014, 128; KG AG 2016, 586. Zum „Herausformwechsel“ zB OLG Frankfurt NZG 2017, 423 ff; Behme Rechtsformwahrende Sitzverlegung, 2015, S 161 ff; MünchKomm BGB/Kindler6 IntGesR Rdn 835 f; Stiegler KSzW 2014, 107 ff; ders GmbHR 2017, 392 ff, ders AG 2017, 846 ff; Ob zur Sicherung der Unternehmensmitbestimmung beim „Heraus-Formwechsel“ das Regime des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) entsprechend anzuwenden ist (hierfür Teichmann/Ptak RIW 2010, 820; tendenziell auch MünchKomm BGB/Kindler7 IntGesR Rdn 835 aE), ist methodisch zweifelhaft (abl Verse ZEuP 2013, 458, 485). 47 WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 15. 48 BGBl 1988 I S 2450 sowie o § 1 MitbestG Rdn 4. 49 S auch o vor § 1 Rdn 8.

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Personengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sind von § 1 Abs 2 nicht erfasst.50 Bei Personengesellschaften gilt dies selbst dann, wenn ihnen – wie zB bei einer GmbH & Co KG – eine dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegende Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter angehört. Auch eine Zurechnung der bei der Personengesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer zu einer dem MontanMitbestimmungsgesetz unterliegenden Komplementärgesellschaft scheidet wegen des Fehlens einer mit § 4 MitbestG vergleichbaren Regelung im Gesetz aus.51 In Betracht kommt allenfalls die Anwendung der Konzernwahlklausel in § 1 Abs 4, wenn die montanmitbestimmte Komplementärgesellschaft als herrschendes Unternehmen einen Unterordnungskonzern iS von § 18 Abs 1 AktG bildet (s u Rdn 38 ff), dem (auch) die Kommanditgesellschaft angehört.

2. Arbeitnehmerzahl. Unternehmen, die in einer der in § 1 Abs 2 aufgezählten Rechtsformen verfasst sind, unterliegen dem Montan-Mitbestimmungsgesetz grundsätzlich nur, wenn sie in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen.52 Dafür ist entscheidend, ob nach den allgemeinen Verhältnissen des einzelnen Unternehmens diese Beschäftigtenzahl normalerweise überschritten wird.53 Um Umgehungen dieser Vorschrift zu vermeiden, ist das Montan-Mitbestimmungsgesetz auch dann anzuwenden, wenn die Belegschaftsgröße des Unternehmens nur deshalb unter der Mindestgrenze gehalten wird, um der Montanmitbestimmung zu entgehen.54 Davon ist die nachweisbare Herabsetzung der Arbeitnehmeranzahl infolge einer dauerhaften Strukturänderung des Unternehmens zu unterscheiden.55 Die Montanmitbestimmung kann in diesem Fall aber wegen der Verlängerungsklausel des § 1 Abs 3 aufrechtzuerhalten sein (hierzu u Rdn 31 ff). Bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl sind die Arbeitnehmer in abhängigen 25 Konzernunternehmen – anders als bei § 2 Abs 2 DrittelbG und § 5 Abs 1 S 1 MitbestG – nicht einzubeziehen.56 Dies gilt selbst dann, wenn nach § 1 Abs 4 die Voraussetzungen für eine Konzernwahl (dazu u Rdn 38 ff) gegeben sind, da § 1 Abs 2 dort nicht in Bezug genommen worden ist.57 Das Gesetz stellt ausschließlich auf die Zahl der Arbeitnehmer in dem gesamten Un26 ternehmen ab. Deshalb ist es unerheblich, ob diese dem überwiegenden Betriebszweck zuzuordnen sind. In den Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes fällt ein Unternehmen deshalb auch dann, wenn die von diesem beschäftigten Arbeitnehmer überwiegend andere Aufgaben wahrnehmen. Obwohl für die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes der Arbeitneh27 merbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes maßgebend ist (s o Rdn 2 f.), stellt § 1 Abs 2 allein auf die Zahl der von dem Unternehmen „beschäftigten“ Arbeitnehmer ab. Unstreitig ist dies stets dann zu bejahen, wenn zwischen dem im Betrieb eingesetzten Arbeit-

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50 Näher dazu Boldt § 1 Anm 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 22; Kötter § 1 Anm 21. 51 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 22. 52 Zum Arbeitnehmerbegriff s o Rdn 2 f. 53 Boldt § 1 Anm 5 a; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 25; Kötter § 1 Anm 24; Müller/Lehmann § 1 Rdn 27 sowie allg auch o § 1 MitbestG Rdn 13 ff. 54 AA HWK/Seibt2 § 1 Rdn 15; in dieser Richtung jedoch noch zu § 76 BetrVG 1952 aF vor der Einfügung von § 77a BetrVG 1952 BAG AP Nr 7 zu § 76 BetrVG 1952. 55 Müller/Lehmann § 1 Rdn 29. 56 NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 26; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 16. 57 Engels BB 1981, 1349, 1354; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 26; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 5; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 16, 17; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 16; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 1 aE; Wlotzke/Wißmann DB 1981, 623, 628 sowie u Rdn 40.

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nehmer und dem Unternehmen eine arbeitsvertragliche Beziehung besteht, die zur Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts (§ 611a Abs 1 S 1 BGB, § 106 GewO) berechtigt. Angesichts der Maßgeblichkeit des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts für ein te- 28 leologisches Verständnis des Schwellenwerts ist der Kreis der im Unternehmen „beschäftigten“ Arbeitnehmer nicht auf diese beschränkt. Vielmehr spricht sowohl der Gesetzeswortlaut als auch der auf Abmilderung der Objektstellung des Arbeitnehmers gerichtete Zweck der Unternehmensmitbestimmung in den Fällen einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung dafür, auch solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die – wie zB Leiharbeitnehmer – in dem Unternehmen beschäftigt werden, ohne mit diesem arbeitsvertraglich verbunden zu sein. Dementsprechend ordnet § 14 Abs 2 S 5 AÜG für Leiharbeitnehmer iS des AÜG (s § 1 29 Abs 1 S 1 AÜG) ausdrücklich deren Berücksichtigung bei den Schwellenwerten des Montan-Mitbestimmungsgesetzes an. Da die Zahl der Arbeitnehmer nach § 1 Abs 2 die Anwendung des Gesetzes auf das Unternehmen betrifft, sind Leiharbeitnehmer jedoch nicht generell, sondern wegen § 14 Abs 2 S 6 AÜG erst dann zu berücksichtigen, wenn deren Einsatzzeit im Unternehmen sechs Monate überschreitet.58 Das gilt entsprechend für Arbeitnehmer, die in einem Montanunternehmen im Rahmen einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit oder einer von § 1 Abs 3 AÜG privilegierten Arbeitnehmerüberlassung tätig sind (s o § 1 MitbestG Rdn 28).59 Zur Berücksichtigung von Arbeitnehmern in Gemeinschaftsbetrieben s o § 1 MitbestG Rdn 27. 3. Einheitsgesellschaften. Für Einheitsgesellschaften verlangt das Gesetz nicht die 30 Beschäftigung von in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmern.60 Mit der „Einheitsgesellschaft“ wird nicht eine besondere Rechts- oder Unternehmensform bezeichnet, sondern es werden die Umstände der Entstehung des Unternehmens nach dem Gesetz Nr 27 der AHK charakterisiert.61 IV. Verlängerungsklausel, § 1 Abs 3 § 1 Abs 3 wurde durch das Änderungsgesetz vom 21.5.198162 eingefügt, um die An- 31 wendung des Montanmitbestimmungsrechts für einen Übergangszeitraum zu sichern, nachdem die gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen (§ 1 Abs 1 und 2) weggefallen sind (zu früheren Absicherungsregelungen s o vor § 1 Rdn 6). Der Übergangszeitraum wurde auf sechs Jahre festgelegt, die aufeinander folgen müssen. Werden die Voraussetzungen für die Anwendung der Montanmitbestimmung zwischenzeitlich wieder erfüllt und entfallen sie daraufhin erneut, so beginnt ein neuer Zeitraum von sechs Jahren zu laufen.63 Nach Ablauf des Übergangszeitraums ist der bei dem Unternehmen bestehende Aufsichtsrat nicht mehr nach dem für das Unternehmen maßgebenden gesetzlichen

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58 S näher Oetker NZA 2017, 29, 33 f sowie ausf Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 139 ff. 59 S ausf Oetker NZA 2017, 29, 32 f; diff Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018, S 166 ff. 60 NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 28; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 17. 61 HWK/Seibt2 § 1 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 17; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 2; näher Kötter § 1 Anm 14; Wlotzke/Wißmann DB 1981, 623, 628. 62 BGBl I 441. 63 Engels BB 1981, 1349, 1354; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 29; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 11; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 11a; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 18; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 6.

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Mitbestimmungsstatut zusammengesetzt, so dass mittels des aktienrechtlichen Statusverfahrens (§§ 97 ff AktG) eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen ist.64 Solange dieses nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, bleibt das Montan-Mitbestimmungsgesetz wegen § 96 Abs 4 AktG selbst dann auf das Unternehmen anzuwenden, wenn die Gesellschaft nicht mehr die Anforderungen in § 1 Abs 1 an den Betriebszweck oder die nach § 1 Abs 2 maßgebliche Arbeitnehmerzahl erfüllt.65 Die Regelung über die Fortgeltung der Montanmitbestimmung erfasst nur den Wegfall der in § 1 Abs 1 und 2 genannten Voraussetzungen, bezüglich des letztgenannten Absatzes aber nur hinsichtlich der Beschäftigtenzahl im Unternehmen. Bei einem Wechsel des Unternehmens in eine andere Rechtsform, die nach § 1 Abs 2 nicht der Montanmitbestimmung unterliegt, greift die Verlängerungsklausel nicht ein.66 Weiterhin sind solche Unternehmen nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs 3 einbezogen, die bereits vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes am 1.7.1981, mit dem die Bestimmung in das Gesetz eingefügt wurde, infolge des Wegfalls der Voraussetzungen aus der Montanmitbestimmung ausgeschieden waren. Sie werden nicht erneut für einen etwaigen Übergangszeitraum der Montanmitbestimmung unterworfen.67 Gegen die Verlängerungsklausel des § 1 Abs 3, die der Sache nach bereits durch das Gesetz vom 29.11.197168 Eingang in das Montan-Mitbestimmungsgesetz fand, werden teilweise verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht.69 Dabei wird insbesondere der Vorwurf einer verfassungswidrigen Einzelfallregelung,70 des Überschreitens gesetzgeberischer Legitimation,71 des Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip72 sowie der verfassungswidrigen Ungleichbehandlung73 erhoben. Die Vorschrift des § 1 Abs 3 ist keine verfassungswidrige Einzelfallregelung.74 Zwar war sie bei ihrer Schaffung im Jahre 1981 auf einen konkreten Sachverhalt bezogen („Mannesmann“).75 Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts76 aber als Maßnahmegesetz zulässig, da in ihr abstrakt-generell gefasste Tatbestandsmerkmale enthalten sind. Hierdurch kann die Klausel – was allein maßgebend ist – auf eine Mehrzahl von Fällen Anwendung finden.77 Dem Vorwurf des Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip, der damit begründet wird, dass das Gesetz eine unechte Rückwirkung entfaltet und in schutzwürdiges Vertrauen der Aktionäre eingreift, ist entgegenzuhalten, dass kein schutzwürdiges Vertrauen der Aktionäre darauf besteht, dass die qualifizierte Arbeitnehmermitbestimmung nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz zukünftig entfällt.78 Deshalb war der Gesetz-

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64 WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 18. 65 S o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 139. 66 Engels BB 1981, 1349, 1354; NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 30; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 11; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 20; UHH/Ulmer/Habersack3 § 1 MitbestG Rdn 11a; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 18; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 6; Wißmann NJW 1982, 423, 425. 67 Engels BB 1981, 1349, 1353; HWK/Seibt2 § 1 Rdn 20. 68 BGBl I 1857. 69 Dazu v Zezschwitz BB 1971, 479 ff einerseits und Kittner BB 1971, 1057 ff; Preis ArbuR 1983, 161 ff, andererseits. 70 S die Nachweise bei Preis ArbuR 1983, 161, 162 Fn 15 und bei Kittner BB 1971, 1057, 1060 Fn 5. 71 Zur Problemstellung Preis ArbuR 1983, 161, 162. 72 So Scholz AG 1972, 195, 201 f schon zum Änderungsgesetz von 1971 für den Fall einer erneuten Übergangsregelung; abl Preis ArbuR 1983, 161, 163 f. 73 v Zezschwitz BB 1971, 479, 483. 74 Kittner BB 1971, 1057, 1061; Preis ArbuR 1983, 161, 162. 75 Dazu Engels BB 1981, 1349 f. 76 BVerfGE 25, 371, 396. 77 Scholz AG 1972, 195, 197 f. 78 BVerfGE 25, 371, 396 f.

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1. Teil. Allgemeines | Montan-MitbestG § 1

geber nicht verpflichtet, ein etwaiges Vertrauen der Aktionäre auf das Ausscheiden des Unternehmens aus der Montan-Mitbestimmung zu berücksichtigen.79 Einer nach Art 3 Abs 1 GG zu beanstandenden Ungleichbehandlung eines Unter- 36 nehmens, in dem die Anwendungsvoraussetzungen der Montan-Mitbestimmung infolge einer Änderung des Betriebszwecks entfallen sind, gegenüber Unternehmen mit gleicher Produktionsstruktur während des Übergangszeitraumes80 steht entgegen, dass die Ungleichbehandlung sachlich begründet und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.81 Es soll nicht bereits jedes auch bloß vorübergehende Unterschreiten der Montanquote für den Wegfall der Montanmitbestimmung ausreichen, erforderlich ist vielmehr eine endgültige Umstrukturierung des Unternehmens. Da sich die Veränderung der Unternehmensstruktur eines Unternehmens in der Regel nicht gleichmäßig und meist über einen längeren Zeitraum hin erstreckt, ist eine Übergangszeit zur endgültigen Beurteilung der Vorgänge angebracht und sogar erforderlich.82 Für deren Bemessung steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zur Verfügung, dessen Grenzen er mit der Dauer von sechs Jahren nicht überschritten hat.83 Tritt die Verringerung der Arbeitnehmerzahl durch eine von § 325 Abs 1 UmwG er- 37 fasste Abspaltung oder Ausgliederung ein, so ist nach dem Gesetzeswortlaut sowohl § 1 Abs 3 als auch § 325 UmwG anwendbar. Gegen einen Vorrang von § 325 Abs 1 UmwG spricht, dass hierdurch im Vergleich zu der bereits zuvor geltenden Bestimmung in § 1 Abs 3 eine Verschlechterung eintreten würde, was jedoch nicht der Intention des Gesetzgebers bei der Schaffung von § 325 Abs 1 UmwG entsprach. Deshalb wird § 325 Abs 1 UmwG durch die lex specialis in § 1 Abs 3 verdrängt.84 Anders ist hingegen für § 1 MitbestBeiG zu entscheiden, da die Vorschrift die mitbestimmungsrechtliche Neutralität der Einbringung sicherstellen soll.85 V. Konzernwahlklausel, § 1 Abs 4 Die im Jahre 1981 in das Montan-Mitbestimmungsgesetz eingefügte Konzernwahl- 38 klausel (§ 1 Abs 4) regelt die Voraussetzungen für die Beteiligung von Arbeitnehmern der Tochterunternehmen an der Wahl zum Aufsichtsrat im Konzern. Danach muss das dem Gesetz unterliegende Unternehmen ein herrschendes Konzernunternehmen iS von § 18 Abs 1 AktG sein, bei dem ein Konzernbetriebsrat errichtet ist.86 Dieser Bestimmung wird im Hinblick auf die zweite Voraussetzung kritisch ent- 39 gegengehalten, sie beinhalte einen unzulässigen Eingriff in die Regelungskompetenz der Betriebsräte und damit auch in das Betriebsverfassungsgesetz.87 Dem steht entgegen, dass die Bildung eines Konzernbetriebsrats unverändert fakultativ ist.88 Dass das Vorhandensein eines Konzernbetriebsrats Voraussetzung für die Beteiligung aller Arbeitnehmer des Konzerns bei Aufsichtsratswahlen ist, ist lediglich vom Gesamtbetriebsrat bei

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79 Preis ArbuR 1983, 161, 164; aA Scholz AG 1972, 195, 202. 80 v Zezschwitz BB 1971, 479, 480; zu der ähnlich gelagerten Problematik des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes s den Vorlagebeschluss OLG Düsseldorf AG 1994, 281 ff; hierzu Spindler AG 1994, 258 ff sowie u § 16 MitbestErgG Rdn 4. 81 So Kittner BB 1971, 1057, 1062; Preis ArbuR 1983, 161, 164; Scholz AG 1972, 195, 199. 82 Preis ArbuR 1983, 161, 168. 83 Ebenso iE HWK/Seibt2 § 1 Rdn 21: gerade noch verhältnismäßig. 84 WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 19; s näher o Vorbem Rdn 137. 85 WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 20; s o Vorbem Rdn 120. 86 Näher Engels BB 1981, 1349, 1358 f. 87 Dazu die Nachweise bei Engels BB 1981, 1349, 1359 Fn 130. 88 Treffend NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 32.

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Montan-MitbestG § 2 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

seiner Entscheidung über die Bildung eines Konzernbetriebsrats zu berücksichtigen,89 seine Entscheidungsfreiheit wird hierdurch aber nicht unzulässig beschränkt.90 Ist das dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegende Unternehmen nach Maß40 gabe des § 18 Abs 1 AktG herrschendes Unternehmen,91 dann gelten die Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen als solche des herrschenden Unternehmens. Allerdings beschränkt sich diese Fiktion auf die Anwendung der §§ 4, 6 und 9 des Gesetzes. Das bedeutet, dass die Arbeitnehmer in abhängigen Unternehmen als „unternehmensangehörige“ Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens gewählt werden können.92 Theoretisch ist deshalb denkbar, dass dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens ausschließlich „unternehmensangehörige“ Arbeitnehmer angehören, die bei abhängigen Unternehmen beschäftigt sind. Weitergehende Rechtswirkungen entfaltet die Fiktion nicht, insbesondere führt sie nicht dazu, dass – vergleichbar mit § 5 Abs 1 MitbestG, § 2 Abs 1 DrittelbG – der Schwellenwert der notwendigen Arbeitnehmerzahl (§ 1 Abs 2) erreicht wird (s o Rdn 25). Neben der Wählbarkeit passt § 1 Abs 4 S 2 das Wahlvorschlagsrecht der konzern41 dimensionalen Zusammensetzung des Wahlkörpers für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an. An die Stelle der in den §§ 6 und 11 als vorschlagsberechtigt genannten Betriebsräte tritt der Konzernbetriebsrat. Nur so ist gewährleistet, dass die Interessen der Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen bei der Aufstellung der Wahlvorschläge Berücksichtigung finden.

Montan-MitbestG § 2

§2 [Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes] https://doi.org/10.1515/9783110294149-057

Auf die in § 1 bezeichneten Unternehmen finden die Vorschriften des Aktiengesetzes, des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, der Berggesetze und des Betriebsverfassungsrechts insoweit keine Anwendung, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen. 89 90 91 92

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Vorschriften des Aktienrechts | 2 Vorschriften des GmbHGesetzes | 4

IV.

Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts | 5 1. Bestand des Betriebsrats | 6 2. Rechte des Betriebsrats | 7

I. Normzweck 1

Die Bestimmung enthält mit dem hierin angeordneten Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gegenüber den in der Norm aufgezählten Gesetzen eine Kollisionsregelung für sich widersprechende Vorschriften und umschreibt im Hinblick gerade auf das dem Montan-Mitbestimmungsgesetz zeitlich nachfolgende Betriebsverfassungsgesetz 1952 nicht nur die „juristische Selbstverständlichkeit“, dass die spätere besondere Rechtsnorm der älteren allgemeineren Regelung vorgeht.1 Wegen des Zwecks der Vor-

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89 90 91 92 1

Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 1 Rdn 32. Engels BB 1981, 1349, 1359. Näher zu den tatbestandlichen Voraussetzungen die Erläuterungen o § 5 MitbestG Rdn 3 ff. HWK/Seibt2 § 1 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 21.

So noch Kötter § 2 Anm 6.

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1. Teil. Allgemeines | Montan-MitbestG § 2

rangregelung gilt sie nicht nur für positiv normierte Rechtssätze; auch die allgemeinen Rechtsgedanken des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gehen bei einer Konkurrenzsituation den allgemeinen Rechtsgedanken der in § 2 genannten Gesetze vor.2 Soweit § 2 auf die Vorschriften der Berggesetze Bezug nimmt, ist sie überholt (s o § 1 Rdn 21). II. Vorschriften des Aktienrechts Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus erfasst diese nicht nur entgegenstehende 2 Regelungen des Aktiengesetzes selbst, sondern auch allgemeine aktienrechtliche Grundsätze.3 Im Rahmen des Aktiengesetzes sind von dem Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes insbesondere die Vorschriften über Bestellung, Zusammensetzung, Wahl und Abberufung des Aufsichtsrates bzw seiner Mitglieder betroffen. Andererseits fehlen im Gesetz – abgesehen von § 10 – nähere Regelungen über die innere Ordnung des Aufsichtsrats. Es verbleibt deshalb insbesondere für die Wahl des Vorsitzenden des Aufsichtsrats, die Bildung von Ausschüssen sowie die Beschlussfassung des Aufsichtsrats bei den allgemeinen Vorschriften; bei der Aktiengesellschaft sind daher diesbezüglich die §§ 107, 108 AktG anzuwenden soweit nicht nach § 10 oder dem Zweck des Montanmitbestimmungsrechts Abweichendes gilt. Steht eine aktienrechtliche Bestimmung nach ihrem Wortlaut nicht dem Montan- 3 Mitbestimmungsgesetz entgegen, so verbleibt die Möglichkeit, dass aus einer nachgiebigen oder aus einer der Ergänzung qua Satzung zugänglichen Vorschrift des Aktienrechts unter dem Einfluss des Montan-Mitbestimmungsgesetzes eine zwingende Vorschrift geworden ist. Dazu ist die Gesamtregelung des Mitbestimmungsrechts in Bezug zu nehmen, denn die Vorschriften des Montan-Mitbestimmungsgesetzes sind, abgesehen von dem durch § 9 eröffneten Spielraum, zwingend.4 Mit dem Zweck des § 8 würde es zB unvereinbar sein, wenn die Satzung dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats ein Zweitstimmrecht einräumte.5 III. Vorschriften des GmbH-Gesetzes Im Hinblick auf Vorschriften des GmbH-Gesetzes ergeben sich keine anderen Prob- 4 leme als im Hinblick auf die Kollision mitbestimmungsrechtlicher mit aktienrechtlichen Vorschriften, da gerade § 3 Abs 2 im Hinblick auf die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Gesellschaften mit beschränkter Haftung den Aktiengesellschaften gleichstellt.6 IV. Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts Bezüglich des Betriebsverfassungsrechts ist zwischen den Auswirkungen der mit- 5 bestimmungsrechtlichen Vorschriften auf den Bestand des Betriebsrats einerseits und seinen Rechten andererseits zu unterscheiden. Verständlich ist die Vorrangregelung bezüglich des Betriebsverfassungsrechts nur vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber im

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2 Müller/Lehmann § 2 Rdn 2. 3 Kötter § 2 Anm 2; HWK/Seibt2 § 2 Rdn 2. 4 S zum Ganzen Boldt § 2 Anm 2 a; Kötter § 2 Anm 2 und 7 ff; Müller/Lehmann § 2 Rdn 15 ff.; WKS/ Wißmann5 § 2 Rdn 1. 5 So mit Recht HWK/Seibt2 § 2 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 21; aA Boldt § 4 Anm 11 c; Kötter § 4 Anm 20 c. 6 Dazu Boldt § 2 Anm 2 b; Kötter § 2 Anm 3; Müller/Lehmann § 2 Rdn 3 sowie u § 3 Rdn 2.

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Montan-MitbestG § 3 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

Jahre 1951 vorgefundenen Normbefunds, da das BetrVG 1952 bei Entstehung des MontanMitbestimmungsgesetzes noch im Werden war und damals nicht sicher feststand, ob in dem noch nicht verabschiedeten Betriebsverfassungsgesetz auch die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat geregelt sein würde. Dementsprechend stellt der Vorbehalt noch zurückhaltend auf das Betriebsverfassungsrecht ab. 6

1. Bestand des Betriebsrats. Das Montan-Mitbestimmungsgesetz hat nicht zur Folge, dass die Institution des Betriebsrates als solche entfällt. Das Bestehen eines Betriebsrates wird im Gegenteil – wie § 1 Abs 4 und § 6 zeigt – vom Gesetz vorausgesetzt.7

7

2. Rechte des Betriebsrats. Für die Beurteilung der Auswirkungen des anzuwendenden Montan-Mitbestimmungsgesetzes in den betreffenden Unternehmen auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist zu berücksichtigen, dass sich die endgültige Regelung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer durch das Gesetz nur auf die Komplexe Aufsichtsrat und Vorstand beziehen sollte. Verdrängt werden deshalb nur die Bestimmungen anderer Gesetze, soweit diese die Mitbestimmung bezüglich Aufsichtsrat und Vorstand betreffen.8 Dementsprechend wiederholte § 85 BetrVG 1952 diesen Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes für die Unternehmensmitbestimmung nochmals ausdrücklich. Nicht zutreffend ist deshalb die Ansicht, bei den unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallenden Unternehmen könne es keine Mitbestimmung der Arbeitnehmerschaft über den gesetzlich vorgesehenen Rahmen hinaus geben, so dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Unternehmensverfassung wie der des Montan-Mitbestimmungsgesetzes nicht denkbar sei, da es andernfalls zu einer doppelten Ausübung von Mitbestimmungsrechten durch den Betriebsrat sowie im Vorstand und Aufsichtsrat käme.9 789

ZWEITER TEIL MONTAN-MITBESTG § 3 2. Teil. Aufsichtsrat Aufsichtsrat Montan-Mitbestimmungsgesetz

§3 [Aufsichtsrat bei der GmbH] https://doi.org/10.1515/9783110294149-058

(1) Betreibt eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Unternehmen im Sinne des § 1, so ist nach Maßgabe dieses Gesetzes ein Aufsichtsrat zu bilden. (2) Auf den Aufsichtsrat, seine Rechte und Pflichten finden die Vorschriften des Aktienrechts sinngemäß Anwendung. 1

Nach den für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung an sich geltenden Vorschriften des GmbH-Gesetzes ist die Bildung eines Aufsichtsrats zwar möglich, aber fakultativ (§ 52 GmbHG). Das gilt nicht, wenn das betreffende Unternehmen dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterfällt, da § 3 die Bildung eines Aufsichtsrats, einschließlich der Art seiner Bildung, zwingend vorschreibt. Auch die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats regelt das Montan-Mitbestimmungsgesetz zwingend.1

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7 8 9

Kötter § 2 Anm 5; Müller/Lehmann § 2 Rdn 6. Boldt § 2 Anm 3; NK-GA/Heither/v Morgen § 2 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 2. So aber Müller BB 1951, 565; wie hier demgegenüber WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 2.

1

Müller/Lehmann § 3 Rdn 5; HWK/Seibt2 § 3 Rdn 2.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 4

Im Unterschied zu den parallelen Verweisungsnormen in § 1 Abs 1 Nr 3 S 2 DrittelbG 2 und § 25 Abs 1 S 1 Nr 2 MitbestG zählt § 3 Abs 2 die in der montanmitbestimmten Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur Anwendung gelangenden aktienrechtlichen Vorschriften nicht abschließend auf, sondern beschränkt sich auf eine allgemeingehaltene Verweisung, die eine erhebliche interpretative Unschärfe aufweist.2 Sinngemäß anzuwenden sind sämtliche Vorschriften des Aktienrechts über den Aufsichtsrat und nicht nur die Vorschriften, auf die § 52 Abs 1 GmbHG, der die fakultative Bildung eines Aufsichtsrats in Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorsieht, Bezug nimmt.3 Hiervon sind allerdings solche zwingenden Vorschriften des Aktiengesetzes über den Aufsichtsrat ausgenommen, die der Struktur der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder den Bestimmungen des Montan-Mitbestimmungsgesetzes widersprechen.4 Das gilt insbesondere auch für die Strafvorschriften des Aktiengesetzes.5 Die Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr 6 GmbHG) bleibt einschließlich des Weisungsrechts von dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unberührt, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass das Montan-Mitbestimmungsgesetz eine Alleinzuständigkeit des Aufsichtsrats begründen will.6 Dies ist vielmehr nur bezüglich der Bestellung der Geschäftsführer durch § 12 geschehen, der insoweit die Personalkompetenz der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr 5 GmbHG) verdrängt. Eine Konkretisierung der pauschalen Bezugnahme auf die Bestimmungen des Ak- 3 tiengesetzes wird zumindest durch die in § 25 Abs 1 S 1 Nr 2 MitbestG und § 1 Abs 1 Nr 3 S 2 DrittelbG genannten Bestimmungen vermittelt, die jedoch für die Reichweite von § 3 Abs 2 keine abschließende Wirkung entfalten.7 Einbezogen sind vielmehr auch andere Vorschriften, die das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand prägen. Hierzu zählen neben den Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat (§ 90 AktG) auch die Rechte des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Vergütung des Vorstands soweit es sich nicht um Sonderbestimmungen handelt, deren Anwendungsbereich auf börsennotierte Aktiengesellschaften beschränkt ist.8

Montan-MitbestG § 4

§4 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats; Rechte und Pflichten der Mitglieder] https://doi.org/10.1515/9783110294149-059

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus elf Mitgliedern. Er setzt sich zusammen aus a) vier Vertretern der Anteilseigner und einem weiteren Mitglied, b) vier Vertretern der Arbeitnehmer und einem weiteren Mitglied, c) einem weiteren Mitglied.

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2 Kritisch zB bereits A Hueck DB 1951, 185, 186 f.; s auch WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 3; Spieker Der Aufsichtsrat der mitbestimmten Montan-GmbH, 1960, S 9 ff. 3 So auch NK-GA/Heither/v Morgen § 3 Rdn 2; HWK/Seibt2 § 3 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4. 4 Näher Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 195; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 3 f sowie aus dem älteren Schrifttum Spieker Der Aufsichtsrat der mitbestimmten Montan-GmbH, 1960, S 9 ff. 5 Boldt § 3 Anm 3 b. 6 Ebenso WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4 sowie bereits Spieker Der Aufsichtsrat der mitbestimmten MontanGmbH, 1960, S 92 ff.; abweichend Müller/Lehmann § 3 Rdn 30. 7 Ebenso WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4; so im Blick auf § 25 MitbestG auch HWK/Seibt2 § 3 Rdn 2; s näher zur Reichweite von § 3 Abs 2 Oetker FS Säcker, 2011, S 443, 455 f. 8 Speziell zu § 87 AktG s Oetker FS Säcker, 2011, S 443, 455 ff; zust WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 2.

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Montan-MitbestG § 4 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

(2) Die in Abs 1 bezeichneten weiteren Mitglieder dürfen nicht Repräsentant einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung der Arbeitgeber oder einer Spitzenorganisation dieser Verbände sein oder zu diesen in einem ständigen Dienst- oder Geschäftsverhältnis stehen, b) im Laufe des letzten Jahres vor der Wahl eine unter Buchstabe a bezeichnete Stellung innegehabt haben, c) in den Unternehmen als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber tätig sein, d) an dem Unternehmen wirtschaftlich wesentlich interessiert sein. (3) Alle Aufsichtsratsmitglieder haben die gleichen Rechte und Pflichten. Sie sind an Aufträge und Weisungen nicht gebunden. a)

I. II. III.

Übersicht Größe des Aufsichtsrats, § 4 Abs 1 S 1 | 1 Zusammensetzung des Aufsichtsrats, § 4 Abs 1 S 2 | 2 Wählbarkeitsvoraussetzungen, § 4 Abs 2 | 3

IV. V.

Gleiche Rechte und Pflichten der Mitglieder, § 4 Abs 3 S 1 | 7 Freies Mandat der Aufsichtsratsmitglieder, § 4 Abs 3 S 2 | 9

I. Größe des Aufsichtsrats, § 4 Abs 1 S 1 1

Der nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz zu bildende Aufsichtsrat besteht grundsätzlich aus 11 Mitgliedern. Ausnahmen sind nur unter den Voraussetzungen des § 9 zulässig, nach dem der Aufsichtsrat nach Maßgabe des Nennkapitals aus 15 bzw 21 Mitgliedern bestehen kann (s näher dort). Andere Größen dürfen nicht vereinbart und können auch nicht in der Satzung festgelegt werden.1 Insbesondere sieht § 4 Abs 1 S 1 von einer mit § 7 Abs 1 S 2 u 3 MitbestG vergleichbaren Öffnung zugunsten des Satzungsorgans ab. II. Zusammensetzung des Aufsichtsrats, § 4 Abs 1 S 2

2

Der Aufsichtsrat in Montanunternehmen besteht nach der Konzeption des Gesetzes aus Vertretern der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer und aus „weiteren Mitgliedern“ und ist damit das eigentliche Instrument der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Das nach § 4 Abs 1 S 2 lit c zu bestimmende „weitere Mitglied“ ergänzt die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder stets auf eine ungerade Anzahl. Diesem „neutralen Mitglied“ misst das Gesetz besondere Bedeutung bei, was insbesondere in den Modalitäten für seine Bestellung zum Ausdruck gelangt (s näher bei § 8). Weitere Vorgaben für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats stellen im Hinblick auf die Vertretung der Geschlechter unter den Mitgliedern des Aufsichtsrats § 96 Abs 2 AktG sowie § 5a auf. Die Sonderbestimmung in § 100 Abs 5 AktG für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften2 gilt auch für montanmitbestimmte Unternehmen.

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1 Boldt § 4 Anm 3 a; NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 2; Kötter § 4 Anm 2; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 1. 2 Dazu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 225 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 4

III. Wählbarkeitsvoraussetzungen, § 4 Abs 2 Für alle Aufsichtsratsmitglieder gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Voraussetzungen über die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (§ 3 Abs 2),3 also die §§ 100, 105 Abs 1 AktG. Zu beachten ist insbesondere § 100 Abs 2 S 1 Nr 1 AktG, wonach grundsätzlich nicht Aufsichtsratsmitglied werden kann, wer bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist.4 Aufsichtsratsämter, die mit dem Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden zusammenfallen, zählen doppelt (§ 100 Abs 2 S 3 AktG).5 Die Vorgabe in § 105 Abs 1 AktG gilt uneingeschränkt auch für Montanunternehmen, mag dieser im Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes auch die tragende sachliche Rechtfertigung fehlen.6 Das rechtfertigt es jedoch nicht, generell von einer Anwendung der Vorschrift abzusehen. Den Vorbehalt des § 100 Abs 3 AktG, für die Aufsichtsratsmitglieder zusätzliche persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft aufzustellen,7 füllt das Gesetz nur für die „weiteren Mitglieder“ aus.8 Für sie sieht § 4 Abs 2 Einschränkungen vor, die eine gewisse Unabhängigkeit vom Unternehmen und der Anteilseigner- sowie Arbeitnehmerseite gewährleisten sollen.9 Bei den Vorgaben in § 4 Abs 2 handelt es sich um eine zwingende Vorschrift,10 eine ihr widersprechende Wahl der Hauptversammlung ist auf Grund einer Anfechtungsklage (§ 251 AktG) für nichtig zu erklären (§ 252 Abs 2 AktG).11 Ein Nichtigkeitsgrund iS des § 250 Abs 1 AktG ist der Verstoß gegen § 4 Abs 2 jedoch nicht,12 da § 250 Abs 1 Nr 4 AktG die Vorschriften zur Wählbarkeit, deren Verletzung zur Nichtigkeit der Wahl führt, abschließend aufzählt und eine entsprechende Anwendung der Norm zwar teleologisch plausibel, wegen des Gesetzeswortlauts („nur“) aber ausgeschlossen ist.13 Wird eine gegen § 4 Abs 2 verstoßende Wahl nicht fristgerecht angefochten (s § 251 Abs 3 iV mit § 246 Abs 1 AktG), so amtiert das betreffende Mitglied des Aufsichtsrats bis zum Ablauf der Amtszeit. Eine weitere persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung begründet § 6 Abs 1 für Arbeitnehmervertreter bezüglich derer den Betriebsräten ein Vorschlagsrecht zusteht. Bei ihnen muss es sich um Personen handeln, die in einem Betrieb des Unternehmens „beschäftigt“ sind (s u § 6 Rdn 3).

3

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IV. Gleiche Rechte und Pflichten der Mitglieder, § 4 Abs 3 S 1 Für die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder gelten die allgemeinen ak- 7 tienrechtlichen Vorschriften (§ 2).14 Zusätzlich hält § 4 Abs 3 fest, dass dies für alle Auf-

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3 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 4; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 10. 4 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 51 ff (zum Konzernprivileg: § 100 AktG Rdn 60 ff). 5 Hierzu o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 66 ff. 6 So WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 3. 7 S auch o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 207 ff. 8 Zusätzlich ist für die anderen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 6 zu beachten. 9 Näher dazu Boldt § 4 Anm 5; KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 140; Kötter § 4 Anm 7; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 14; Müller/Lehmann § 4 Rdn 12; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 4; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 8. 10 HWK/Seibt2 § 4 Rdn 4. 11 Boldt § 4 Anm 6; Müller/Lehmann § 4 Rdn 8; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 4. 12 HWK/Seibt2 § 4 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 4. 13 S auch u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 9, 20 ff. 14 S auch o § 2 Rdn 2 f.

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Montan-MitbestG § 4 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

sichtsratsmitglieder gleichermaßen gilt.15 Trotz der allgemein gefassten Formulierung zielt die Vorschrift vor allem auf die von den Arbeitnehmern vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder ab. Für sie sichert die Vorschrift, dass ihnen dieselben Rechte wie den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner zustehen. Umgekehrt gilt dies auch für die Pflichten. Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unterliegen denselben Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder.16 Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sieht das Montan-Mitbestimmungsgesetz nicht vor. Die Behinderungs- und Benachteiligungsverbote in § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG enthalten jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der zur Schließung der Regelungslücke im Wege der Rechtsanalogie heranzuziehen und auf das Montan-Mitbestimmungsgesetz übertragbar ist.17 Obwohl nach § 4 Abs 3 S 1 alle Aufsichtsratsmitglieder gleiche Rechte und Pflichten 8 haben, besteht darin kein Widerspruch zu § 107 Abs 1 S 1 AktG, nach dem aus der Mitte des Aufsichtsrats ein Vorsitzender und für ihn mindestens ein Stellvertreter zu wählen ist.18 Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Aktiengesetz und unter Umständen zusätzlich die Satzung gewisse Vorrechte des Vorsitzenden vorsieht, denn § 4 Abs 3 S 1 soll in Anbetracht der unterschiedlichen Bestellung der einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats (s §§ 5 bis 8) nur sicherstellen, dass diese nicht als Mitglieder verschiedenen Rechts angesehen werden.19 Auch ist nicht per se davon auszugehen, dass das 11., sog „neutrale Mitglied“ den Vorsitz im Aufsichtsrat übernehmen muss.20 V. Freies Mandat der Aufsichtsratsmitglieder, § 4 Abs 3 S 2 Für die Aufsichtsratsmitglieder gilt der Grundsatz des freien Mandats.21 Danach kann sich das Aufsichtsratsmitglied nicht wirksam verpflichten, das Amt nach dem Willen eines anderen auf eine bestimmte Art zu führen. Maßgebend sind allein die gesetzlichen Bestimmungen.22 Die Vorschrift stellt damit insbesondere für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer klar, dass diese gegenüber den nach § 6 vorschlagsberechtigten Einrichtungen nicht an Weisungen gebunden sind; sie haben kein imperatives Mandat. Einen Antrag auf Abberufung (§ 11 Abs 1 und 2) schließt § 4 Abs 3 S 2 indes nicht aus. Wegen der allgemein gefassten Formulierung gilt § 4 Abs 3 S 2 auch für die Vertreter 10 der Anteilseigner, insbesondere die von ihnen entsandten Mitglieder des Aufsichtsrats (s u § 5 Rdn 1) dürfen durch die Entsendungsberechtigten keinen Weisungen unterworfen werden. Das gilt unabhängig von der Rechtsform des Montanunternehmens, also insbesondere auch in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ebenso wie bei Vertretern der Arbeitnehmer steht § 4 Abs 3 S 2 einer Abberufung nach § 103 Abs 1 u 2 AktG nicht entgegen. 9

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15 Ebenso § 38 Abs 1 SEBG, § 38 Abs 1 SCEBG, § 27 Abs 1 MgVG. 16 Hierzu näher o § 25 MitbestG Rdn 19 ff. 17 IE ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 7; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 24 aE. 18 NK-GA/Heither/v Morgen § 4 Rdn 6; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 6. 19 Kötter JR 1951, 449, 450 und Fn 16 sowie allg o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 13 ff. 20 Kötter JR 1951, 449, 450; Boldt § 4 Anm 11 b; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 D 1 b Fn 85 b, S 1533; HWK/Seibt2 § 4 Rdn 6. 21 S näher hierzu o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 788. 22 Müller/Lehmann § 4 Rdn 25; zu dem Parallelproblem der entsandten Mitglieder nach § 101 Abs 2 AktG o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 169 ff.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 5

§ 5 Montan-MitbestG § 5 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner] https://doi.org/10.1515/9783110294149-060

Die in § 4 Abs 1 Buchstabe a bezeichneten Mitglieder des Aufsichtsrats werden durch das nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern berufene Organ (Wahlorgan) nach Maßgabe der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags gewählt oder entsandt. § 5 betrifft die Wahl der nach § 4 Abs 1 S 1 lit a dem Aufsichtsrat angehörenden Ver- 1 treter der Anteilseigner sowie des von den Anteilseignern zu wählenden „weiteren Mitglieds“ durch das Wahlorgan. Dieses ist in seiner Entscheidung nur hinsichtlich der Anteilseignervertreter völlig frei, bezüglich des „weiteren Mitglieds“ unterliegt es den Beschränkungen in § 4 Abs 2.1 Die Möglichkeit einer Entsendung (§ 101 Abs 2 AktG) wird hierdurch nicht ausgeschlossen,2 wie § 5 nunmehr infolge der Ergänzung durch Art 5 Nr 1 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen v 24.4.20153 ausdrücklich klarstellt.4 Wahlorgan für die Vertreter der Anteilseigner ist das nach Gesetz, Satzung oder 2 Gesellschaftsvertrag zur Wahl berufene Organ. Nach den aktienrechtlichen Vorschriften ist das grundsätzlich (s § 101 Abs 2 AktG) die Hauptversammlung (§ 101 Abs 1 S 1 AktG).5 Angesichts der Regelung in § 3 Abs 2, wonach Aktienrecht auf den nach § 3 Abs 1 zwingend zu bildenden Aufsichtsrat sowie seine Rechte und Pflichten Anwendung findet, könnte für Gesellschaften mit beschränkter Haftung zweifelhaft sein, ob Aktienrecht auch für den noch nicht vollständig konstituierten Aufsichtsrat, also auch im Hinblick auf seine Wahl, gilt. Da § 3 Abs 2 sicherstellen soll, dass bei Unternehmen, die dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegen, ein Aufsichtsrat nach aktienrechtlichen Vorschriften gebildet werden kann, erfolgt auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Wahl nach Aktienrecht durch die Versammlung der Anteilseigner.6 Soweit die Satzung keine anderen Bestimmungen trifft (§ 52 Abs 1 GmbHG),7 ist dies bei entsprechender Anwendung des § 101 Abs 1 S 1 AktG die Gesellschafterversammlung.8 Ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner durch die Hauptver- 3 sammlung nach § 250 Abs 1 AktG nichtig, dann kann eine dies feststellende Klage (§ 252 Abs 1 AktG) auch von betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungen bzw der Gewerkschaft und deren Spitzenorganisation erhoben werden; § 250 Abs 2 AktG verleiht ihnen zu diesem Zweck ausdrücklich die Parteifähigkeit.9 Allerdings folgt hieraus nicht ipso iure das Rechtsschutzinteresse für eine Nichtigkeitsklage, dieses ist aber jedenfalls stets dann zu bejahen, wenn der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer besteht,10 ohne dass hieraus eine Beschränkung der Klagebefugnis

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1 Müller/Lehmann § 5 Rdn 1 f; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 4 sowie o § 4 Rdn 4 f. 2 KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 17; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 2; näher hierzu o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 123. 3 BGBl I 642. 4 S Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 131. 5 Näher zur Wahl o Hopt/Roth5 § 101 AktG Rdn 46 ff. 6 Kötter § 5 Anm 3. 7 AA insoweit WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 1. 8 Für die allg Ansicht NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5-8 Rdn 2; HWK/Seibt2 § 5 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 1. 9 Näher u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 37 mwN. 10 K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 37 mwN.

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Montan-MitbestG § 5a | Montan-Mitbestimmungsgesetz

auf die nach § 4 Abs 1 S 2 lit b zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrates folgt. Für die Anfechtungsklage (§ 251 AktG) fehlt eine mit § 250 Abs 2 AktG vergleichbare allgemeine Bestimmung; § 251 Abs 2 S 2 und 3 AktG trifft diese nur für den Fall, dass das Wahlorgan von einem verbindlichen Wahlvorschlag abweicht, so dass sich der Kreis der Anfechtungsbefugten bei den übrigen Anfechtungsgründen ausschließlich nach § 245 Nr 1, 2 und 4 AktG richtet (§ 251 Abs 2 S 1 AktG). Die in § 251 Abs 2 S 2 AktG genannten Einrichtungen bzw Organisationen sind dort nicht aufgezählt. Montan-Mitbestimmungsgesetz Montan-MitbestG § 5a 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 5a [Vertretung der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern] https://doi.org/10.1515/9783110294149-061

Unter den in § 4 Absatz 1 Buchstabe b bezeichneten Mitgliedern des Aufsichtsrates eines in § 1 genannten, börsennotierten Unternehmens müssen im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. Oetker I. II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 Erfasste Unternehmen | 2 Erfüllung des Mindestanteilsgebots | 3

IV.

1. Gesamterfüllung | 3 2. Getrennterfüllung | 5 Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften | 7

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift wurde durch Art 5 Nr 2 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 in das Montan-Mitbestimmungsgesetz eingefügt und passt die allgemeinen Bestimmungen in § 96 Abs 2 AktG an die Besonderheiten der Montanmitbestimmung an. Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in § 5a auf § 96 Abs 2 S 3 AktG ist der Regelungsgehalt der Vorschrift auf die Variante einer Getrennterfüllung beschränkt und deshalb nur anzuwenden, wenn die Anteilseigner– oder die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer Gesamterfüllung widersprechen.2 Liegt kein derartiger Widerspruch vor, dann gilt auch in montanmitbestimmten Unternehmen für die Wahrung des Mindestanteilsgebots das Prinzip der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG). Auf Grund der Bezugnahme in § 5a auf § 4 Abs 1 S 2 lit b3 hat die Vorschrift keine Bedeutung für die Vertreter der Anteilseigner (§ 4 Abs 1 S 2 lit a); für sie gilt im Fall der Getrennterfüllung ausschließlich § 96 Abs 2 S 3 AktG iV mit § 96 Abs 2 S 1 AktG. II. Erfasste Unternehmen

2

Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut einschränkungslos alle in § 1 genannten Unternehmen. Wegen der zusätzlichen und aus § 96 Abs 2 S 1 AktG übernommenen Voraussetzung einer Börsennotierung fallen Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift heraus. Bei Montanunternehmen in dieser

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1 BGBl I S 642. 2 Ebenso WKS/Wißmann5 § 5 a Rdn 8. 3 Bei der unterbliebenen Satzangabe (S 2) in § 5a handelt es sich augenscheinlich um ein Redaktionsversehen; s mit zutreffender Benennung der Vorschrift Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 132.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-061

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 5a

Rechtsform gelten die allgemeinen Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und damit auch die Vorgabe in § 52 Abs 2 GmbHG, nach der der Aufsichtsrat für den Frauenanteil im Aufsichtsrat Zielgrößen festzulegen hat. Diese Verpflichtung trifft den Aufsichtsrat stets, wenn dieser mitbestimmt ist, wobei der allgemein gefasste Gesetzeswortlaut in § 52 Abs 2 GmbHG zeigt, dass diese Verpflichtung unabhängig von dem konkreten Mitbestimmungsstatut gilt und damit auch bei einer montanmitbestimmten GmbH zur Anwendung gelangt. Auch die von § 1 erfassten Aktiengesellschaften unterliegen nicht ausnahmslos, sondern nur dann der Vorgabe in § 5a, wenn sie börsennotiert sind. Wegen der Verknüpfung von § 5a mit § 96 Abs 2 AktG ist für die Börsennotierung einer Aktiengesellschaft die Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG maßgebend.4 III. Erfüllung des Mindestanteilsgebots 1. Gesamterfüllung. Bleibt es für die Erfüllung des Mindestanteilsgebots bei dem 3 Grundsatz der Gesamterfüllung, so deutet § 96 Abs 2 S 1 AktG darauf hin, dass sich dieses auf den vollständigen Aufsichtsrat unter Berücksichtigung des weiteren Mitglieds iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c bezieht. Die praktische Konsequenz zeigt sich bei einem nach § 9 vergrößerten Aufsichtsrat, da diesem unter Berücksichtigung des weiteren Mitglieds iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c jeweils fünf bzw sechs Frauen und Männer angehören müssten, während sich diese Zahlen ohne das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c auf vier bzw sechs Aufsichtsratsmitglieder belaufen. Wegen der als gleichwertige Alternative in § 96 Abs 2 S 3 AktG eröffneten Getrennterfüllung (s u Rdn 5) bleibt das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c auch bei einer Gesamterfüllung unberücksichtigt.5 Das Mindestanteilsgebot ist deshalb auf 10 Aufsichtsratsmitglieder bzw im Fall von § 9 auf 14 bzw 20 Aufsichtsratsmitglieder zu beziehen. Dem Aufsichtsrat müssen deshalb im Grundfall mindestens drei Frauen und drei Männer angehören; im Fall des § 9 erhöht sich diese Zahl auf vier Frauen und vier Männer bzw sechs Frauen und sechs Männer. Offen lässt das Gesetz, ob das Geschlecht des weiteren Mitgliedes iS von § 4 Abs 1 S 2 4 lit c zu berücksichtigen ist, wenn nachträglich ein Mitglied des Aufsichtsrats ausscheidet. Ist das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c eine Frau und scheidet von zwei von der Hauptversammlung bestellten weiblichen Mitgliedern ein Mitglied aus, so könnte dies die Nachwahl eines männlichen Mitgliedes rechtfertigen, weil dem Aufsichtsrat bei Berücksichtigung des weiteren Mitglieds iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c unverändert zwei Frauen angehören. Dem steht allerdings die aus § 96 Abs 2 AktG zu entnehmende Wertung entgegen, dass das Mindestanteilsgebot von der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite zu erfüllen ist, und das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c weder der einen noch der anderen Seite zuzurechnen ist (s auch u Rdn 5). 2. Getrennterfüllung. Greift infolge des Widerspruchs der Anteilseigner– oder Ar- 5 beitnehmerseite nach § 96 Abs 2 S 3 AktG das Prinzip der Getrennterfüllung ein, dann bezieht sich das Mindestanteilsgebot isoliert auf die Vertreter der Anteilseigner bzw der Arbeitnehmer. Für die Vertreter der Arbeitnehmer ist das Mindestanteilsgebot isoliert auf diese Gruppe zu beziehen. Dabei bleibt das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c unberücksichtigt, weil dieses weder der Anteilseigner- noch der Arbeitnehmerseite zuzu-

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4 S näher o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 98. 5 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 734; aA K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 51; Grobe AG 2015, 289, 294; Stüber CCZ 2015, 38, 39; WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 2 sowie o Hopt/Roth5 § 96 AktG Rdn 103, ausf Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 8 B IV 3b.

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Montan-MitbestG § 5a | Montan-Mitbestimmungsgesetz

rechnen ist.6 Andererseits erstreckt sich das Mindestanteilsgebot nicht nur auf die in § 4 Abs 1 S 2 lit b als solche bezeichneten „Vertreter der Arbeitnehmer“, sondern auch auf das in der Vorschrift benannte „weitere Mitglied“.7 Dieses muss zwar besondere persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen (s § 4 Abs 2), ist aber trotzdem der Seite der Arbeitnehmer zuzurechnen. Bestätigt wird dies durch die Bezugnahme in § 5a, die § 4 Abs 1 S 2 lit b insgesamt und nicht nur hinsichtlich der „Vertreter der Arbeitnehmer“ benennt. Die Erfüllung des Mindestanteilsgebots bedeutet bei einer Getrennterfüllung, dass 6 dem Aufsichtsrat auf Arbeitnehmerseite wegen der Rundungsvorschrift in § 96 Abs 2 S 4 AktG mindestens zwei Frauen angehören müssen; im Fall des § 9 erhöht sich diese Zahl erst bei einem 21köpfigen Aufsichtsrat auf drei Frauen. Die isolierte Berechnung führt bei einer Getrennterfüllung allerdings dazu, dass der Anteil der Geschlechter unter den Aufsichtsratsmitgliedern zusammengenommen deutlich höher als 30% liegen muss, um das Mindestanteilsgebot zu erfüllen. Da das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c unberücksichtigt bleibt (s o Rdn 3), beläuft sich der Frauen- bzw Männeranteil bei einem 11köpfigen Aufsichtsrat stets auf 40%, obwohl § 96 Abs 2 S 1 AktG lediglich einen Prozentsatz von 30% vorgibt. IV. Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften Da sich § 5a ausschließlich auf § 96 Abs 2 S 3 AktG bezieht, bleibt die allgemeine Vorgabe in § 96 Abs 2 S 1 AktG von § 5a unberührt. Für montanmitbestimmte börsennotierte Aktiengesellschaften gilt deshalb, dass sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30% aus Frauen und zu mindestens 30% aus Männern zusammensetzen muss (s o Rdn 3). Ferner gilt auch bei montanmitbestimmten Unternehmen das Prinzip der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG). Da sich § 5a ausschließlich auf § 96 Abs 2 S 3 AktG bezieht, kommen die weiteren Bestimmungen in § 96 Abs 2 AktG, insbesondere die Berechnungsvorschrift in § 96 Abs 2 S 4 AktG, auch bei einer Getrennterfüllung im Hinblick auf die Vertreter der Arbeitnehmer zur Anwendung.8 Erfüllt trotz § 6 Abs 6 (s u § 6 Rdn 14 ff) eine Wahl der Vertreter der Arbeitnehmer 8 nicht das in § 96 Abs 2 S 1 AktG vorgegebene und in § 5a nachgezeichnete Mindestanteilsgebot, dann ist die Wahl durch die Hauptversammlung nichtig (§ 96 Abs 2 S 6 AktG), was sich zusätzlich auch aus § 250 Abs 1 Nr 5 AktG ergibt. Die Vorschrift benennt zwar ausschließlich § 96 Abs 2 AktG, gilt aber auch bei einem Verstoß der Wahl gegen § 5a, da dieser untrennbar mit § 96 Abs 2 AktG verknüpft ist. Ein Verstoß gegen § 5a kann wegen § 250 Abs 2 AktG auch von den dort aufgezählten Arbeitnehmervertretungen sowie den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften einschließlich ihrer Spitzenorganisationen geltend gemacht werden. Ein gegen § 5a verstoßender Wahlvorschlag ist zwar gesetzeswidrig, im Verhältnis zu § 251 Abs 1 S 2 AktG ist § 250 Abs 1 Nr 5 AktG aber lex specialis, da nicht nur der Wahlvorschlag gegen die gesetzliche Vorgabe in § 5a verstößt, sondern zusätzlich auch die Wahl als solche wegen § 96 Abs 2 S 6 AktG nichtig ist. 7

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6 Ebenso Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 127; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 § 96 AktG Rdn 51; WKS/ Wißmann5 § 5a Rdn 4 sowie Evers Geschlechtbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 8 B IV 3a. 7 So auch WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 9. 8 IE ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 15a; WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 8.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 6

§ 6 Montan-MitbestG § 6 [Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] https://doi.org/10.1515/9783110294149-062

(1) Unter den in § 4 Abs 1 Buchstabe b bezeichneten Mitgliedern des Aufsichtsrats müssen sich zwei Arbeitnehmer befinden, die in einem Betrieb des Unternehmens beschäftigt sind. Diese Mitglieder werden durch die Betriebsräte der Betriebe des Unternehmens in geheimer Wahl gewählt und dem Wahlorgan nach Beratung mit den in den Betrieben des Unternehmens vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen vorgeschlagen. (2) Die nach Absatz 1 gewählten Personen sind vor Weiterleitung der Vorschläge an das Wahlorgan innerhalb von zwei Wochen nach der Wahl den Spitzenorganisationen mitzuteilen, denen die in den Betrieben des Unternehmens vertretenen Gewerkschaften angehören. Jede Spitzenorganisation kann binnen zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung Einspruch bei den Betriebsräten einlegen, wenn der begründete Verdacht besteht, daß ein Vorgeschlagener nicht die Gewähr bietet, zum Wohl des Unternehmens und der gesamten Volkswirtschaft verantwortlich im Aufsichtsrat mitzuarbeiten. Lehnen die Betriebsräte den Einspruch mit einfacher Stimmenmehrheit ab, so können die Betriebsräte oder die Spitzenorganisation, welche den Einspruch eingelegt hat, das Bundesministerium für Arbeit und Soziales anrufen; dieses entscheidet endgültig. (3) Zwei der in § 4 Abs 1 Buchstabe b bezeichneten Mitglieder werden von den Spitzenorganisationen nach vorheriger Beratung mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften den Betriebsräten vorgeschlagen. Die Spitzenorganisationen sind nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in den Betrieben vorschlagsberechtigt; sie sollen bei ihren Vorschlägen die innerhalb der Belegschaft bestehenden Minderheiten in angemessener Weise berücksichtigen. (4) Für das in § 4 Abs 1 Buchstabe b bezeichnete weitere Mitglied gilt Absatz 3 entsprechend. (5) Die Mitglieder der Betriebsräte der Betriebe des Unternehmens wählen gemeinsam in geheimer Wahl auf Grund der nach den Absätzen 3 und 4 gemachten Vorschläge die Bewerber und schlagen diese dem Wahlorgan vor. Wird von einer Spitzenorganisation nur ein Bewerber für ein Aufsichtsratsmitglied vorgeschlagen, so bedarf der Vorschlag gegenüber dem Wahlorgan der Mehrheit der Stimmen der Mitglieder der Betriebsräte. (6) Bei börsennotierten Unternehmen kann im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes ein Vorschlag an das Wahlorgan nur erfolgen, wenn die Vorgaben des § 5a durch eine Wahl nach den Absätzen 1 und 5 erfüllt worden sind. (7) Das Wahlorgan ist an die Vorschläge der Betriebsräte gebunden.

I. II. III. IV. V.

Übersicht Vorschlagsrecht und Wahlorgan | 1 Belegschaftsangehörige Arbeitnehmervertreter, § 6 Abs 1 und 2 | 2 Gewerkschaftsvertreter, § 6 Abs 3 und 5 | 8 Weiteres Mitglied, § 6 Abs 4 | 13 Erfüllung des Mindestanteilsgebots, § 6 Abs 6 | 14

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VI.

Verletzung von Verfahrensvorschriften | 18 VII. Entscheidung des Wahlorgans, § 6 Abs 7 | 19 VIII. Gerichtliche Bestellung von Arbeitnehmervertretern, § 104 AktG | 24

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Montan-MitbestG § 6 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

I. Vorschlagsrecht und Wahlorgan 1

Gemäß § 4 Abs 1 S 1 lit b sind vier Arbeitnehmervertreter sowie ein „weiteres Mitglied“ auf Vorschlag der Betriebsräte von dem Wahlorgan zu wählen. Ergänzend zu § 5a trifft § 6 Abs 6, der durch Art 5 Nr 3 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 in das Montan-Mitbestimmungsgesetz eingefügt wurde, eine Sonderbestimmung für den Fall, dass sich die Einhaltung des Mindestanteilsgebots nach dem Prinzip der Getrennterfüllung (§ 96 Abs 2 S 3 AktG) bemisst (näher u Rdn 14 ff). Die Wahl in den Aufsichtsrat erfolgt durch das Wahlorgan, das mit dem in § 5 bezeichneten identisch ist.2 Für den Fall, dass die Hauptversammlung von dem Vorschlag abweicht oder bei der Wahl gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstößt, treffen die §§ 250 Abs 1 Nr 2 u 5, 251 Abs 2 S 2 AktG Sonderbestimmungen (näher u Rdn 21 ff). II. Belegschaftsangehörige Arbeitnehmervertreter, § 6 Abs 1 und 2

Nach § 6 Abs 1 sind zwei Arbeitnehmer durch die Betriebsräte des Unternehmens nach Beratung mit den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen vorzuschlagen. Ist das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns und besteht ein Konzernbetriebsrat, so fingiert § 1 Abs 4 für die Wahl der Arbeitnehmervertreter die Zugehörigkeit zur Belegschaft des herrschenden Unternehmens für die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen.3 Auch gelten danach die in Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften als im herrschenden Unternehmen vertreten.4 Ob es sich bei den belegschaftsangehörigen Arbeitnehmern um Arbeiter oder Angestellte handelt, ist – entgegen der früheren Rechtslage (s o vor § 1 Rdn 9) – unerheblich.5 Die nach § 6 Abs 1 Vorgeschlagenen müssen der Belegschaft des Unternehmens an3 gehören. Bezüglich der Unternehmenszugehörigkeit gelten die Grundsätze zu § 7 Abs 4 MitbestG6 entsprechend. Weiterhin ist erforderlich, dass die Beschäftigung des später Gewählten im Unternehmen während seiner Mitgliedschaft im Aufsichtsrat andauert.7 Mit Wegfall der persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen erlischt nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen ipso iure das Aufsichtsratsamt.8 Trotz der Verknüpfung von Aufsichtsratsmitgliedschaft und Belegschaftszugehörigkeit besteht aber mangels ausdrücklicher Vorschrift kein besonderer Kündigungsschutz für betriebsangehörige Aufsichtsratsmitglieder,9 es gilt aber ein durch das Benachteiligungsverbot (s o § 4 Rdn 7) vermittelter relativer Kündigungsschutz. Weitergehende Wählbarkeitsvoraussetzungen, wie sie zB § 7 Abs 3 MitbestG für die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nennt,10 stellt das Gesetz nicht auf.11 Insbesondere verlangt 2

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1 BGBl I, 642. 2 Kötter § 6 Anm 4; Müller/Lehmann § 6 Rdn 8; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 9. 3 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 4; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 19; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 5 sowie o § 1 Rdn 29 ff. 4 Näher o § 1 Rdn 38 ff. 5 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 4; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 8. 6 Zu ihnen o § 7 MitbestG Rdn 10 ff. 7 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 8. 8 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 4; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 8; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 5; hierzu näher o Hopt/Roth5 § 100 AktG Rdn 254 ff, 260. 9 Müller/Lehmann § 6 Rdn 7. 10 Hierzu o § 7 MitbestG Rdn 10 ff. 11 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 8.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 6

es für die Unternehmensangehörigkeit keine bestimmte Dauer.12 Da für die Anwendung des Gesetzes der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff gilt (s o § 1 Rdn 2 f), sind leitende Angestellte nicht nach § 6 Abs 1 wählbar.13 Den Wahlvorschlag stellt ein einheitlicher Wahlkörper auf; er setzt sich aus den Mitgliedern der im Unternehmen bestehenden Betriebsräte zusammen. Das gilt auch, wenn ein Gesamtbetriebsrat im Unternehmen gebildet wurde; er tritt nicht an die Stelle der auf der Ebene der Betriebe gebildeten Betriebsräte. Etwas anderes gilt nur bei einer konzernweiten Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 1 Abs 4.14 In diesem Fall treten die Mitglieder des Konzernbetriebsrats an die Stelle der auf betrieblicher Ebene gewählten Betriebsratsmitglieder (§ 1 Abs 4 S 2, s o Rdn 2).15 Nachdem die gemäß § 6 Abs 1 S 3 aus den Betriebsratsmitgliedern zu bildenden Wahlkörper Kandidaten gewählt haben,16 ist dies nach § 6 Abs 2 den Spitzenorganisationen, denen die in den Betrieben des Unternehmens vertretenen Gewerkschaften angehören, mitzuteilen. Spitzenorganisationen sind nach § 2 Abs 2 TVG, der mangels einer spezialgesetzlichen Vorschrift im Montan-Mitbestimmungsrecht Anwendung findet,17 Zusammenschlüsse von Gewerkschaften. Der Rechtsgedanke des § 12 TVG (dort insbesondere S 2), nach dem eine nicht einer Spitzenorganisation angehörende Gewerkschaft einer solchen gleichstehen kann, ist im Montan-Mitbestimmungsgesetz nicht heranzuziehen, da das Gesetz ausdrücklich zwischen Gewerkschaften einerseits und deren Spitzenorganisationen andererseits unterscheidet.18 Die Mitteilung der Wahlkörper an die Spitzenorganisationen ist fristgebunden; eine Fristüberschreitung macht die Wahlen jedoch nicht unwirksam.19 Gegen den Vorschlag der Wahlkörper können die Spitzenorganisationen nach § 6 Abs 2 S 2 Einspruch einlegen, der eine begründete Ablehnung enthalten muss.20 Als möglichen Einspruchsgrund nennt das Gesetz allein die Gefährdung des Unternehmensinteresses unter gesamtwirtschaftlichen Gesichtspunkten.21 Eine Widerspruchserklärung ohne Begründung ist unbeachtlich,22 das gilt entsprechend für die formelhafte Wiedergabe des Gesetzeswortlauts.23 In einem derartigen Fall liegt ein ordnungsgemäßer Wahlvorschlag vor, der der Hauptversammlung zwecks Wahl des vorgeschlagenen Bewerbers unterbreitet werden kann. Legt die Spitzenorganisation einen ordnungsgemäß begründeten Einspruch ein, dann beginnt das Verfahren mit der Aufstellung von Vorschlägen durch die Betriebsräte

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12 WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 5. 13 MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 8. 14 Hierzu o § 1 Rdn 38 ff. 15 Näher o § 1 Rdn 40. 16 Ausreichend ist ein Mehrheitsbeschluss. 17 So für die hM Boldt § 4 Anm 5a; NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 6; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/17, 1967, § 20 IV 1 Fn 65, S 438; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann § 283 Rdn 12. 18 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 10; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 12 mwN; aA Kötter § 6 Anm 8; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 20; Müller/Lehmann § 6 Rdn 12; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 5, S 632, mit dem Argument, dass die betreffenden Gewerkschaften bereits für sich allein eine besondere Bedeutung im Arbeitsleben haben und deshalb auch im Rahmen des MontanMitbestimmungsgesetzes wie Spitzenorganisationen zu behandeln sind. 19 Kötter § 6 Anm 12; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9. 20 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 7; Kötter § 6 Anm 14; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 9. 21 Näher dazu Kötter § 6 Anm 14; Müller/Lehmann § 6 Rdn 16; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9. 22 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 7; Kötter § 6 Anm 14; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9. 23 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 7; Kötter § 6 Anm 15; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 9.

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nach § 6 Abs 1 erneut, falls diese nicht den Einspruch mit einfacher Stimmenmehrheit24 ablehnen. In diesem Fall können die Betriebsräte sowie die Spitzenorganisationen nach § 6 Abs 2 S 3 den Bundesminister für Arbeit und Soziales anrufen, der endgültig über den Einspruch und dessen Berechtigung entscheidet. Wird durch eine der dazu berechtigten Spitzenorganisationen kein Einspruch eingelegt, dann kann der Vorschlag dem Wahlorgan zugeleitet werden. Eine trotz ordnungsgemäßem Einspruch durchgeführte Wahl durch die Hauptversammlung kann aufgrund einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt werden (§§ 251 Abs 1 S 2, 252 Abs 2 AktG).25 III. Gewerkschaftsvertreter, § 6 Abs 3 und 5 Das nach der ursprünglichen Gesetzesfassung bestehende Entsendungsrecht der Spitzenorganisationen der Gewerkschaftsvertreter in den Aufsichtsrat wurde durch die Gesetzesnovelle des Jahres 1981 (hierzu o vor § 1 Rdn 6) beseitigt. Ihnen (zum Begriff o Rdn 5) steht seitdem lediglich ein Vorschlagsrecht gegenüber den Betriebsräten zu (§ 6 Abs 3 S 1). Die Vorschlagsberechtigung richtet sich nach dem zahlenmäßigen Verhältnis der Vertretung der jeweiligen Spitzenorganisation in den Betrieben des Unternehmens. Hierbei ist das d’Hondtsche Höchstzahlverfahren anzuwenden.26 Damit sind konkurrierende Wahlvorschläge der Spitzenorganisationen für ein und denselben Aufsichtsratssitz ausgeschlossen.27 Die Vorschlagsberechtigung ist auch bei einer infolge des Ausscheidens eines 9 Gewerkschaftsvertreters aus dem Aufsichtsrat erforderlich werdenden Nachwahl nach dem Verhältnis der Vertretung der Spitzenorganisationen zu bestimmen, wobei es dafür auf den Zeitpunkt des Ausscheidens des Aufsichtsratsmitglieds ankommt.28 Das kann dazu führen, dass einer Spitzenorganisation, die das ausscheidende Mitglied vorgeschlagen hatte, nicht auch das Vorschlagsrecht im Rahmen der Nachwahl zusteht.29 Die Möglichkeit der Verbindung eines Vorschlags zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds mit einem Nachwahlvorschlag ändert hieran nichts,30 denn die bloße Möglichkeit einer Vorschlagsverbindung beinhaltet keine Aussage über die Vorschlagsberechtigung.31 10 Besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen gelten für die von den Spitzenorganisationen vorgeschlagenen Vertreter für den Aufsichtsrat nicht. Es muss sich insbesondere nicht um Arbeitnehmer handeln, die in dem Unternehmen beschäftigt sind. Abgesehen von dem „weiteren Mitglied“ (§ 6 Abs 4) kann der Vorgeschlagene auch Repräsentant einer Gewerkschaft oder der vorschlagsberechtigten Spitzenorganisation sein. An die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen (s o § 4 Rdn 3) sind jedoch auch die Spitzenorganisationen gebunden. 8

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24 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 19; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9. 25 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 9; näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 9. 26 LAG Saarbrücken BB 1967, 1042 f.; NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 11; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 11; MünchArbR/Wißmann § 283 Rdn 13. 27 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 11; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 10; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 13. 28 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 10. 29 LAG Saarbrücken BB 1967, 1042 f, mit zust Anm Spieker; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 13. 30 So aber Kötter § 6 Anm 5. 31 LAG Saarbrücken BB 1967, 1042 f.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 6

Die Betriebsräte der Unternehmen wählen die Bewerber auf Grund der Vorschläge 11 nach § 6 Abs 5 S 132 und schlagen die Gewählten sodann dem Wahlorgan vor. Der Wahlkörper der Betriebsräte wird einheitlich durch sämtliche Betriebsratsmitglieder gebildet, er wird nicht durch die Mitglieder eines Gesamtbetriebsrats ersetzt. Nur bei einer konzernweiten Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 1 Abs 4 S 1; hierzu o § 1 Rdn 38 ff) treten die Mitglieder des Konzernbetriebsrats an die Stelle der auf betrieblicher Ebene gewählten Betriebsratsmitglieder (§ 1 Abs 4 S 2).33 Schlägt eine Spitzenorganisation nur einen Bewerber vor, dann ist nach § 6 Abs 5 S 2 für dessen Wahl die absolute Mehrheit der Stimmen der Betriebsratsmitglieder erforderlich.34 Die Wahl beschränkt sich auf eine Auswahl unter den vorgeschlagenen Personen. Der 12 von den Betriebsräten gebildete Wahlkörper bzw. der Konzernbetriebsrat ist vergleichbar wie das Wahlorgan (s § 6 Abs 7) an die von den Spitzenorganisationen unterbreiteten Wahlvorschläge gebunden.35 Aus einem Umkehrschluss zu § 6 Abs 2 S 2 folgt, dass selbst aus den dort genannten Gründen kein Recht der Betriebsräte besteht, einen Vorgeschlagenen abzulehnen oder einen Einspruch einzulegen. Lediglich beim Vorliegen eines wichtigen Grunds, der nach § 103 Abs 3 AktG die sofortige gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds rechtfertigt, soll der Wahlkörper nach teilweise vertretener Auffassung berechtigt sein, die Wahl eines Vorgeschlagenen abzulehnen (s auch u Rdn 19).36 IV. Weiteres Mitglied, § 6 Abs 4 Nach § 6 Abs 4 gilt für die Wahl des weiteren Mitglieds iS des § 4 Abs 1 S 2 lit b § 6 13 Abs 3 entsprechend.37 Damit ist die Vorschlagsberechtigung den Spitzenorganisationen und nicht den Betriebsräten zugewiesen.38 V. Erfüllung des Mindestanteilsgebots, § 6 Abs 6 Mit § 6 Abs 6 ergänzt das Gesetz die auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit- 14 nehmer (§ 4 Abs 1 S 2 lit b) bezogene Vorgabe in § 5a im Hinblick auf den Wahlvorschlag, den die Betriebsräte dem Wahlorgan unterbreiten und beschränkt sich sowohl wegen der Anknüpfung an § 5a als auch wegen der Bezugnahme auf § 96 Abs 2 S 3 AktG auf den Fall, dass für die Einhaltung des Mindestanteilsgebots die Getrennterfüllung maßgebend ist.39 Für die Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG) hat § 6 Abs 6 ebenso wenig Bedeutung wie für die weiteren Bestimmungen in § 96 Abs 2 S 4 bis 6 AktG, die auch bei einer Getrennterfüllung anzuwenden sind (s o § 5a Rdn 7). Die Umsetzung von § 6 Abs 6 ist unproblematisch, wenn sich die nach § 6 Abs 1, 3 15 und 4 Vorschlagsberechtigten im Vorfeld der Wahl durch die Betriebsräte über die Erfüllung des Mindestanteilsgebots verständigen.40 Unterbleibt dies, ist die Anwendung von

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32 Mangels anderweitiger gesetzlicher Regelungen ist die einfache Mehrheit erforderlich, aber auch ausreichend. 33 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 10; s auch o § 1 Rdn 41. 34 MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 13. 35 AA anscheinend WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 14: de facto Zurückweisungsrecht. 36 So HWK/Seibt2 § 8 Rdn 10. 37 Zu den besonderen persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen des „weiteren Mitglieds“ s o § 4 Rdn 5. 38 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 15; Kötter § 6 Anm 28; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 11; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 12. 39 Ebenso WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 15. 40 Hiervon ausgehend Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 132.

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Montan-MitbestG § 6 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

§ 6 Abs 6 schon deshalb mit Zweifeln behaftet, weil § 6 Abs 1 und 5 von mehreren Vorschlägen ausgehen und auch § 6 Abs 7 für die Bindung des Wahlorgans nicht von einem einzigen Wahlvorschlag der Betriebsräte spricht. Hierzu steht es im Widerspruch, wenn § 6 Abs 6 abweichend auf den Singular („Wahlvorschlag“) abstellt und deshalb davon auszugehen scheint, dass die Betriebsräte dem Wahlorgan einen fünf bzw im Fall des § 9 sieben oder zehn Personen umfassenden einheitlichen Wahlvorschlag unterbreiten, über den das Wahlorgan insgesamt im Wege einer Blockwahl abstimmt. Praktikabel ist die Umsetzung des Mindestanteilsgebots deshalb nur, wenn die Betriebsräte über alle Vorschläge in einer Versammlung abstimmen und das Prozedere in § 6 Abs 2, für diejenigen Bewerber, die von den Betriebsräten vorgeschlagen werden, nachgelagert wird. Lückenhaft ist das Gesetz für den Konfliktfall, dass die nach § 6 Abs 1 oder nach § 6 16 Abs 3 und 4 vorgeschlagenen Bewerber nicht verschiedenen Geschlechtern angehören. So schließt es zB weder § 5a noch § 6 Abs 6 aus, dass beide nach § 6 Abs 1 vorgeschlagenen Bewerber dem männlichen Geschlecht angehören. In dieser Konstellation kann das Mindestanteilsgebot nur noch erfüllt werden, wenn sich unter den nach § 6 Abs 3 u 4 vorgeschlagenen Bewerbern mindestens zwei Frauen befinden. Diesen Konfliktfall zwischen verschiedenen vorschlagsberechtigten Gremien bzw. Organisationen löst § 6 Abs 6 nicht auf und weicht damit von § 10 f Abs 1 MitbestErgG und § 18a MitbestG ab, die für diesen Fall ausdrücklich vorsehen, dass die Vorgabe des Mindestanteilsgebots getrennt von den jeweils Vorschlagsberechtigten zu erfüllen ist. Wird dieser Konfliktlösungsmechanismus auf § 6 übertragen, dann muss sich unter den nach § 6 Abs 1 Vorgeschlagenen stets eine Frau und ein Mann befinden, Entsprechendes gilt für die nach § 6 Abs 3 Vorgeschlagenen. Für den Fall eines wegen § 9 aus 21 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats müssten sich unter den nach § 6 Abs 1 Vorgeschlagenen stets zwei Frauen und zwei Männer befinden, während es für den Vorschlag nach § 6 Abs 3 dabei bleibt, dass mindestens eine Frau und ein Mann vorgeschlagen werden muss. Zur Schließung der in § 6 verbliebenen Regelungslücke bietet es sich an, den in § 10 f Abs 1 MitbestErgG und § 18a Abs 1 MitbestG niedergelegten Konfliktlösungsmechanismus entsprechend heranzuziehen.41 Dem scheint zwar der Verzicht auf eine mit § 10 f Abs 1 MitbestErgG und § 18a Abs 1 MitbestG vergleichbare Regelung im Montan-MitbestG entgegenzustehen; die ausdrücklich artikulierte Vorstellung des historischen Gesetzgebers eines konsensualen Entscheidungsprozesses42 deutet aber auf eine planwidrige Regelungslücke hin, da sich der Gesetzgeber den Konfliktfall augenscheinlich nicht vorzustellen vermochte. Einer abweichenden Verständigung der Vorschlagsberechtigten im Vorfeld der Wahlgänge steht der hier befürwortete Analogieschluss nicht entgegen. Offen bleibt die Rechtsfolge, wenn der dem Wahlorgan unterbreitete Wahlvor17 schlag das in § 5a niedergelegte Mindestanteilsgebot nicht erfüllt. Die Formulierung „kann … nur erfolgen“ legt die Schlussfolgerung nahe, dass ein gegen § 5a verstoßender Wahlvorschlag unwirksam ist und deshalb für das Wahlorgan keine Bindungswirkung (§ 6 Abs 7) entfaltet.43 Eine gleichwohl auf Grund des unwirksamen Wahlvorschlags erfolgte Wahl durch das Wahlorgan ist nach § 250 Abs 1 Nr 5 AktG nichtig (s u Rdn 21) und nicht lediglich anfechtbar (§ 251 Abs 1 S 2 AktG).44

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41 S Oetker ZHR 179 (2015) 707, 735 f; zust WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 18. 42 S Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 132. 43 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 737; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 16; Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 9 B II 2a; ähnlich Reg Begr, BT-Drucks 18/3784, S 132, wonach die Weiterleitung an die Anteilseignerversammlung nicht erfolgen dürfe. 44 So auch Oetker ZHR 179 (2015) 707, 737 f; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 22.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 6

VI. Verletzung von Verfahrensvorschriften Sind Vorschläge der Betriebsräte an das Wahlorgan unter Verletzung von Verfah- 18 rensvorschriften zustande gekommen, dann sind diese nur unwirksam, wenn in ihnen Personen benannt werden, die nicht oder nicht für die vorgeschlagene Position in den Aufsichtsrat gewählt werden können.45 Die Verletzung sonstiger Verfahrensvorschriften begründet – wie § 251 Abs 1 S 2 AktG zeigt – grundsätzlich die Anfechtbarkeit der Wahl.46 Ausnahmsweise liegt trotzdem eine wirksame und unanfechtbare Wahl vor, wenn die Aufstellung der Vorschläge trotz der Nichtbeachtung formeller Voraussetzungen unter der Berücksichtigung der Willensrichtung der dabei Beteiligten und insoweit materiell einwandfrei erfolgte.47 VII. Entscheidung des Wahlorgans, § 6 Abs 7 Nach § 6 Abs 1 S 2 erfolgt die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 19 durch das in § 5 genannte Wahlorgan (Versammlung der Anteilseigner).48 Das Wahlorgan ist in seiner Entscheidung nicht frei, sondern an die Wahlvorschläge der Betriebsräte gebunden (§ 6 Abs 7). Im Unterschied zur Wahl des „neutralen“ Mitgliedes (§ 8 Abs 2) sieht das Montanmitbestimmungsrecht kein Ablehnungsrecht des Wahlorgans vor, wenn der Kandidat zwar die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, das Wahlorgan ihn aber nicht für geeignet hält.49 Hinsichtlich der Eignung der Kandidaten kommt es nach vorzugswürdiger Ansicht ausschließlich auf die Beurteilung der Arbeitnehmerseite an, deren „Vertreter“ der Vorgeschlagene im Aufsichtsrat sein soll.50 Gute Gründe sprechen jedoch dafür, dass die Bindung des Wahlorgans unter dem Vorbehalt der Unzumutbarkeit steht. Ein Ablehnungsrecht kommt deshalb allenfalls dann in Betracht, wenn in der Person des Vorgeschlagenen ein wichtiger Grund iS von § 103 Abs 3 AktG vorliegt, der zur sofortigen gerichtlichen Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds berechtigt.51 In diesem Fall wäre die Wahl für das Wahlorgan unzumutbar. Die in § 6 Abs 2 S 2 genannten Einspruchsgründe reichen hierfür jedoch nicht aus. Einigkeit besteht, dass jedenfalls solche Bewerber nicht durch das Wahlorgan ge- 20 wählt werden können, die nicht von den Betriebsräten vorgeschlagen wurden. Insofern handelt es sich wegen der durch das Gesetz angeordneten Bindung des Wahlorgans an die Vorschläge der Betriebsräte nicht um eine Wahl der Arbeitnehmervertreter durch das Wahlorgan im eigentlichen Sinn.52 Prozessuale Schwierigkeiten bestehen wegen der fehlenden Parteifähigkeit der Hauptversammlung sowie im Hinblick auf § 894 ZPO, wenn das Wahlorgan entgegen seiner vom Gesetz angeordneten Bindung (§ 6 Abs 7) die Wahl

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45 Eine gleichwohl durchgeführte Wahl der Hauptversammlung ist nach § 250 Abs 1 Nr 2 AktG nichtig. Bei einem Verstoß gegen § 5a greift § 250 Abs 1 Nr 2 AktG argumentum e § 250 Abs 1 Nr 5 AktG nicht ein. 46 Kötter § 6 Anm 9 und 29 aE; Müller/Lehmann § 6 Rdn 19 sowie u Rdn 14 und ferner u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 9. 47 Näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 9. 48 Näher o § 5 Rdn 2. 49 Für die allg Ansicht Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 6, S 632 mwN; ferner HWK/Seibt2 § 8 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 23. 50 WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 23; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 9 mwN; aA Boldt § 6 Anm 5; Erle AG 1970, 31; Kötter § 6 Anm 29; Müller/Lehmann § 6 Rdn 57, die davon ausgehen, dass die Bindung des Wahlorgans an die Vorschläge iS von § 6 Abs 7 nicht mit einem Zwang zur Vornahme der Vorschlagswahl gleichzusetzen ist und damit ein Ablehnungsrecht des Wahlorgans besteht. 51 Ebenso HWK/Seibt2 § 8 Rdn 6. 52 Kötter § 6 Anm 29; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 6, S 632 sowie u Rdn 17.

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der vorgeschlagenen Bewerber verweigert.53 Als praktikabler Ausweg verbleibt in diesem Fall nur eine gerichtliche Ersatzbestellung, § 104 AktG (s u Rdn 24). Weicht die Hauptversammlung bei der Wahl entgegen ihrer Bindung durch § 6 Abs 7 21 von einem rechtswirksamen Wahlvorschlag ab und wählt eine nicht vorgeschlagene Person, dann ist die Wahl dieses Aufsichtsratsmitglieds nach § 250 Abs 1 Nr 2 AktG nichtig.54 Eine entsprechende Rechtsfolge gilt, wenn der dem Wahlorgan unterbreitete Wahlvorschlag nicht der Vorgabe in § 5a genügt, da eine gleichwohl durchgeführte Wahl nichtig ist (§ 96 Abs 2 S 6 AktG) und mit der Nichtigkeitsklage angegriffen werden kann (§ 250 Abs 1 Nr 5 AktG).55 Leidet der Wahlvorschlag demgegenüber unter einem Gesetzesverstoß, handelt es sich nicht etwa um eine Wahl ohne Wahlvorschlag, sondern dieser Mangel des Wahlvorschlags berechtigt wegen § 251 Abs 1 S 2 AktG lediglich zur Anfechtung der Wahl. 22 Eine auf Feststellung gerichtete Nichtigkeitsklage kann auch von den in § 250 Abs 2 AktG genannten Organisationen und betriebsverfassungsrechtlichen Einrichtungen erhoben werden, die Vorschrift verleiht ihnen zu diesem Zweck die Parteifähigkeit.56 Diese Regelung sowie die Bezugnahme in § 250 Abs 3 S 1 AktG auf § 250 Abs 2 AktG erweist sich zudem nur dann als sinnvoll, wenn hierdurch zugleich die Klagebefugnis feststeht.57 Auch das Rechtsschutzinteresse besteht für alle in § 250 Abs 2 AktG Genannten unabhängig davon, ob der übergangene Wahlvorschlag einen unternehmensangehörigen Arbeitnehmer, einen Vertreter der Gewerkschaften oder das „weitere“ Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer betrifft.58 Zwischen der Vorschlagsberechtigung und der Klagebefugnis besteht kein notwendiger Zusammenhang.59 Hat die Hauptversammlung entsprechend ihrer Bindung durch § 6 Abs 7 den vor23 geschlagenen Bewerber gewählt, dann kann dessen Wahl – sofern sie gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstößt – auch von den Betriebsräten, den in der Gesellschaft vertretenen Gewerkschaften sowie deren Spitzenorganisation angefochten werden (§ 251 Abs 2 S 2 AktG).60 Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur die Anfechtungsbefugnis; die Parteifähigkeit als notwendige Voraussetzung der Anfechtungsklage wird hierdurch inzident mitverliehen. Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, dass der Wahlvorschlag gesetzeswidrig zustande gekommen ist (§ 251 Abs 1 S 2 AktG).61 Wegen § 251 Abs 3 AktG iV mit § 246 Abs 1 AktG ist die hierauf gestützte Anfechtungsklage jedoch innerhalb der Ausschlussfrist von einem Monat zu erheben. VIII. Gerichtliche Bestellung von Arbeitnehmervertretern, § 104 AktG 24

Gemäß § 3 Abs 2 iV mit § 104 AktG können fehlende Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vom Registergericht bestellt werden. Dabei ist das Gericht nach § 104 Abs 4 S 4 AktG zwar gehalten, die Vorschläge vorschlagsberechtigter Spitzenorganisationen oder der Betriebsräte zu berücksichtigen,62 es ist in seiner Entscheidung aber nicht an

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53 KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 21. 54 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 7; näher u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 16. 55 S o § 5a Rdn 8. 56 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 7. 57 Ebenso u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 35. 58 Zum Rechtsschutzinteresse s auch u K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 37. 59 Ebenso für die Anfechtung der Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer nach § 22 MitbestG, s o § 22 MitbestG Rdn 8. 60 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 7; näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 16 ff. 61 Näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 9. 62 Näher o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 95 ff.

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diese gebunden.63 Wird jedoch nur von einer Spitzenorganisation ein Vorschlag unterbreitet, dann darf das Gericht diesen ausschließlich dann ablehnen, wenn es sich hierfür auf überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit stützen kann.64 Bei unterschiedlichen Vorschlägen der Betriebsräte und der Spitzenorganisationen ist dem Vorschlag der Spitzenorganisationen entsprechend dem Rechtsgedanken in § 6 Abs 3 bis 5 jedenfalls dann der Vorrang einzuräumen, wenn die Spitzenorganisation vorschlagsberechtigt war.65 In dem Fall des § 6 Abs 1 sprechen gute Gründe dafür, den Vorschlag der Betriebsräte vorrangig zu berücksichtigen.66 Zusätzlich hat das Gericht nach § 104 Abs 5 AktG die Vorgaben in § 96 Abs 2 S 1 bis 5 25 AktG zu beachten.67 Hierfür muss das Gericht unterscheiden, ob für das Mindestanteilsgebot die Gesamterfüllung oder eine Getrennterfüllung maßgebend war und dementsprechend bei der Ersatzbestellung das jeweils zutreffende Mindestanteilsgebot beachten. Insbesondere ist es dem Gericht verwehrt, bei einer ursprünglichen Getrennterfüllung für die Ersatzbestellung dem Mindestanteilsgebot die bei einer Gesamterfüllung maßgebende Berechnung zugrunde zu legen.

§7 (aufgehoben) Montan-MitbestG § 8

§8 [Wahl des weiteren Mitglieds; Vermittlungsausschuss] https://doi.org/10.1515/9783110294149-063

(1) Das in § 4 Abs 1 Buchstabe c bezeichnete weitere Mitglied eines Aufsichtsrats wird durch das Wahlorgan auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt. Der Vorschlag wird durch diese Aufsichtsratsmitglieder mit Mehrheit aller Stimmen beschlossen. Er bedarf jedoch der Zustimmung von mindestens je drei Mitgliedern, die nach § 5 und die nach § 6 gewählt sind. (2) Kommt ein Vorschlag nach Abs 1 nicht zustande oder wird eine vorgeschlagene Person nicht gewählt, so ist ein Vermittlungsausschuß zu bilden, der aus vier Mitgliedern besteht. Je zwei Mitglieder werden von den nach § 5 und den nach § 6 gewählten Aufsichtsratsmitgliedern gewählt. (3) Der Vermittlungsausschuß schlägt innerhalb eines Monats dem Wahlorgan drei Personen zur Wahl vor, aus denen das Wahlorgan das Aufsichtsratsmitglied wählen soll. Kommt die Wahl auf Grund des Vorschlages des Vermittlungsausschusses aus wichtigen Gründen nicht zustande, insbesondere dann, wenn keiner der Vorgeschlagenen die Gewähr für ein gedeihliches Wirken für das Unternehmen bietet, so muß die Ablehnung durch Beschluß festgestellt werden. Dieser Beschluß muß mit Gründen versehen sein. Über die Berechtigung der Ablehnung der Wahl entscheidet auf Antrag des Vermittlungsausschusses das für das Unternehmen zuständige Oberlandesgericht. Im Fall der Bestätigung der Ablehnung hat

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63 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 12; s aber LAG Saarbrücken BB 1967, 1042 f mit Anm Spieker sowie o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 97. 64 BayObLG ZIP 1997, 1883, 1884. 65 Ebenso WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 25. 66 Hierfür auch NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 26; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 12; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 25 aE. 67 Näher dazu o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 103 ff.

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der Vermittlungsausschuß dem Wahlorgan drei weitere Personen vorzuschlagen; für diesen zweiten Vorschlag gilt die vorstehende Regelung (Sätze 2 bis 4) entsprechend. Wird die Ablehnung der Wahl von dem Gericht für unberechtigt erklärt, so hat das Wahlorgan einen der Vorgeschlagenen zu wählen. Wird die Ablehnung der Wahl aus dem zweiten Wahlvorschlag von dem Gericht für berechtigt erklärt, oder erfolgt kein Wahlvorschlag, so wählt das Wahlorgan von sich aus das weitere Mitglied. (4) Wird die in Abs 2 vorgesehene Anzahl von Mitgliedern des Vermittlungsausschusses nicht gewählt, oder bleiben Mitglieder des Vermittlungsausschusses trotz rechtzeitiger Einladung ohne genügende Entschuldigung einer Sitzung fern, so kann der Vermittlungsausschuß tätig werden, wenn wenigstens zwei Mitglieder mitwirken.

I. II. III. IV.

Übersicht Normzweck | 1 Vorschlagsrecht, § 8 Abs 1 | 2 Vermittlungsausschuss, § 8 Abs 2 und 4 | 7 Entscheidung des Wahlorgans, § 8 Abs 3 | 12

V. VI.

Entscheidung des Oberlandesgerichts, § 8 Abs 3 S 4 | 16 Wahlfreiheit des Wahlorgans, § 8 Abs 3 S 7 | 19

I. Normzweck 1

Die Wahl des 11., sog neutralen Mitglieds obliegt dem Wahlorgan iS des § 5.1 Es ist keine Bestellung durch eine andere Stelle, zB durch eine Schiedsstelle oder das Gericht vorgesehen.2 Die Regelung in § 8 etabliert ein Verfahren, das sicherstellen soll, dass gerade dieses Aufsichtsratsmitglied das Vertrauen sowohl der Arbeitnehmer als auch der Anteilseigner genießt und in der vom Gesetz unterstellten Normalsituation nicht gegen den Willen der Mehrheit der Anteilseigner- bzw Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gewählt werden kann. Dies verleiht den von den Gewerkschaften nach § 6 Abs 3 und 4 vorgeschlagenen Arbeitnehmervertretern die Möglichkeit, die Wahl eines Mitglieds nach § 8 zu blockieren. Zugleich gewährleistet das Verfahren, dass diese Position im Fall einer Nichteinigung nicht unbesetzt bleibt.3 Eine gerichtliche Ersatzbestellung schließt § 104 Abs 3 Nr 1 AktG grundsätzlich aus.4 II. Vorschlagsrecht, § 8 Abs 1

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Das Recht zum Vorschlag eines Kandidaten weist § 8 Abs 1 S 1 den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern zu, die bereits bestellt sein müssen. Deshalb scheint ein Vorschlag, der dem Wahlorgan bereits vor der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder unterbreitet wird, nicht im Einklang mit § 8 Abs 1 zu stehen. Verbreitet wird ein derartiger Vorschlag jedoch dann als rechtswirksam erachtet, wenn er unter dem Vorbehalt der eigenen Wahl durch das Wahlorgan diesem unterbreitet wird.5 Jedenfalls reicht es für einen Wahlvorschlag aus, wenn sich die in der Hauptversammlung bzw Gesellschafterversammlung

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1 Näher o § 5 Rdn 2. 2 Boldt § 8 Anm 5 a. 3 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 17; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 1; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 16. 4 S auch o Hopt/Roth5 § 104 AktG Rdn 84 f sowie u Rdn 17. 5 So HWK/Seibt2 § 8 Rdn 14; im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 22.

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gewählten Aufsichtsratsmitglieder nach ihrer Wahl ad hoc auf einen Wahlvorschlag verständigen; § 124 Abs 3 AktG steht dem nicht entgegen.6 Ein Vorschlag zur Wahl des 11. Mitglieds ist von den gewählten Aufsichtsratsmitgliedern wegen seiner besonderen Bedeutung und mangels einer ausdrücklich dafür vorgesehenen Frist unverzüglich (§ 121 BGB) zu unterbreiten.7 Der zur Wahl vorgeschlagene Bewerber muss die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen (s o § 4 Rdn 3). Hinzutreten die weiteren Voraussetzungen in § 4 Abs 2, die ein gewisses Maß an Unabhängigkeit sicherstellen sollen (s o § 4 Rdn 4). Vorgaben für das Geschlecht gibt § 96 Abs 2 AktG auch nicht indirekt vor, da das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c weder bei der Gesamterfüllung noch bei der Getrennterfüllung für das Mindestanteilsgebot zu berücksichtigen ist (s o § 5a Rdn 3 und 5). Eine gegenteilige Sichtweise kommt nur bei einer Gesamterfüllung in Betracht, wenn bei dieser entgegen der hier verfochtenen Ansicht mit der vorherrschenden Auffassung das 11. Mitglied bei der Erfüllung des Mindestanteilsgebot zu berücksichtigen ist. Sofern für dessen Wahrung ein bestimmtes Geschlecht des 11. Mitglieds erforderlich ist, liegt an dem Vorschlag einer Person mit dem anderen Geschlecht ein Gesetzesverstoß, der jedenfalls zur Nichtigkeit der Bestellung nach § 96 Abs 2 S 6 AktG führt. Alternativ ist auf der Rechtsfolgenebene eine entsprechende Anwendung von § 6 Abs 7 zu erwägen, so dass ein zum Verstoß gegen § 96 Abs 2 S 2 AktG führender Personalvorschlag der Aufsichtsratsmitglieder an das Wahlorgan unwirksam ist und dessen Bindung an den Wahlvorschlag entfällt (s o § 6 Rdn 17). Der Vorschlag benötigt die Mehrheit aller Stimmen. Nicht ausreichend ist die Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 10 an der Beschlussfassung teilnehmen müssen, um die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats zu gewährleisten.8 Zustimmen muss die Mehrheit der gesetzlich vorgesehenen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Im Fall des § 9 kann an ihre Stelle die in der Satzung festgelegte Zahl der Aufsichtsratsmitglieder treten. Stimmenthaltungen oder ungültige Stimmen wirken sich wegen des Erfordernisses einer positiven Stimmenmehrheit wie eine Ablehnung des Vorschlags aus.9 Die zur Annahme eines Vorschlags erforderliche Mehrheit ist weiterhin dadurch qualifiziert, dass die Zustimmung von mindestens jeweils drei Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer einschließlich des jeweiligen weiteren Mitgliedes erforderlich ist.10 Dieses Erfordernis besteht zahlenmäßig unabhängig von der Größe des Aufsichtsrats, denn sowohl in § 8 Abs 1 S 3 als auch in § 9 fehlen entsprechende Vorschriften, die Abweichendes für einen nach § 9 gebildeten Aufsichtsrat mit 15 bzw 21 Mitgliedern vorsehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht bei sinngemäßer Anwendung von § 8 Abs 1 S 3.11 Kommt ein Vorschlag mit der erforderlichen Mehrheit der Stimmen in einer Sitzung nicht zustande, dann können die Aufsichtsratsmitglieder nochmals zusammentreten, sofern die Möglichkeit einer unverzüglichen Beratung und Entscheidung gewahrt bleibt.12

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6 Im letztgenannten Sinne KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 22. 7 Müller/Lehmann § 8 Rdn 3a; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 15. 8 Boldt § 8 Anm 6 a aa; Müller/Lehmann § 8 Rdn 5; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 2. 9 WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 2. 10 Müller/Lehmann § 8 Rdn 8; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 2. 11 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 18; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 14; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 2; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 16; aA Boldt § 8 Anm 6 a bb; Kötter § 8 Anm 6. 12 Kötter NJW 1951, 417, 418; Müller/Lehmann § 8 Rdn 8; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 15.

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III. Vermittlungsausschuss, § 8 Abs 2 und 4 Können sich die Aufsichtsratsmitglieder nicht auf einen Vorschlag einigen oder wird eine ordnungsgemäß vorgeschlagene Person durch das Wahlorgan nicht mit der erforderlichen Mehrheit gewählt, dann ist nach § 8 Abs 2 ein Vermittlungsausschuss zu bilden. Im Gegensatz zu den im Regierungsentwurf vorgesehenen Senaten13 handelt es sich bei dem Vermittlungsausschuss nicht um eine ständige Einrichtung.14 Der Vermittlungsausschuss besteht aus jeweils zwei von der Arbeitnehmer- und der Anteilseignerseite in getrennten Wahlgängen gewählten Mitgliedern, die nicht selbst dem Aufsichtsrat angehören müssen.15 Im Hinblick auf den auch darin zum Ausdruck kommenden Paritätsgedanken enthält die Vorschrift keine Bestimmung über ein fünftes Mitglied oder die Bestellung eines Vorsitzenden.16 8 Der Vermittlungsausschuss kann gemäß § 8 Abs 4 bereits tätig werden, wenn wenigstens zwei Mitglieder mitwirken. Keine der beteiligten Seiten kann deshalb seine Bildung und Tätigkeit blockieren.17 Da für die Bildung des Ausschusses keine Frist vorgesehen ist, hat dies unverzüglich zu geschehen.18 Die Bildung des Vermittlungsausschusses ist erst abgeschlossen, wenn die künfti9 gen Mitglieder die Wahl angenommen haben; es findet keine Amtsübernahme ohne weiteres kraft Wahlakts statt.19 Die Annahme der Wahl kann auch konkludent in der Aufnahme der Ausschusstätigkeit zum Ausdruck kommen.20 Den gewählten Kandidaten steht im Hinblick auf die mit der Tätigkeit verbundenen besonderen Pflichten ein Ablehnungsrecht zu.21 Wird die Wahl nicht innerhalb einer angemessenen Frist angenommen, so ist sie aus Gründen der Rechtssicherheit als abgelehnt anzusehen.22 Dem Vermittlungsausschuss steht nach § 8 Abs 3 gegenüber dem Wahlorgan ein 10 Vorschlagsrecht zu. Ein ordnungsgemäßer Vorschlag liegt nur vor, wenn innerhalb eines Monats ab erstmals möglicher Tätigkeit des Vermittlungsausschusses23 dieser dem Wahlorgan mindestens drei wählbare Personen benannt hat.24 Enthält der Vorschlag weniger als drei Personen, ist dieser unwirksam.25 Schlägt der Vermittlungsausschuss mehr als drei Personen vor, dann führt dies nicht zur Ungültigkeit des gesamten Vorschlags.26 Zwar dient die Begrenzung auf drei Personen der Konzentration und Beschleunigung des Wahlverfahrens, dessen Verwirklichung bei der Benennung von mehr als drei Kandidaten in Frage gestellt ist. Folge einer angenommenen Ungültigkeit wäre jedoch das Freiwerden des Wahlorgans in der Bestellung des 11. Mitgliedes, obwohl das 7

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13 Zu diesen Reuscher DB 1952, 228 f. 14 Müller/Lehmann § 8 Rdn 10; anders aber § 27 Abs 3 MitbestG. 15 Boldt § 8 Anm 8 c; NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 19; Kötter NJW 1951, 417, 418 Fn 15; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 23; Müller/Lehmann § 8 Rdn 11; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 7 b, S 634; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 16; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 4; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 17. 16 Dazu Müller/Lehmann § 8 Rdn 12. 17 Boldt § 8 Anm 8 b, e; Müller/Lehmann § 8 Rdn 35; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 4; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 17. 18 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 20; Müller/Lehmann § 8 Rdn 10; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 16. 19 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 19; Müller/Lehmann § 8 Rdn 10; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 16. 20 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 16. 21 Boldt § 8 Anm 8 c; Müller/Lehmann § 8 Rdn 10; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 16; aA jedenfalls für Aufsichtsratsmitglieder, die in den Vermittlungsausschuss gewählt werden, Kötter NJW 1951, 417, 418 Fn 15. 22 Müller/Lehmann § 8 Rdn 1. 23 Kötter § 8 Anm 13. 24 Boldt § 8 Anm 8 d; Kötter § 8 Anm 14; ders NJW 1951, 417, 419. 25 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 20. 26 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 20; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 20; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 5.

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Wahlorgan eine Auswahlentscheidung aus den benannten Personen treffen kann.27 Entscheidend ist, dass dem Wahlorgan die vom Gesetz bewusst eingeräumte Auswahlentscheidung möglich ist. Sie ist jedoch auch dann gewährleistet, wenn der Vorschlag des Vermittlungsausschusses mehr als drei Bewerber enthält. Um das Wahlorgan in seiner Auswahlentscheidung nicht faktisch zu präjudizieren, hat der Vermittlungsausschuss nicht das Recht, in seinem Vorschlag eine Rangfolge unter den Bewerbern festzulegen.28 Die Auswahl zwischen den vorgeschlagenen Bewerbern obliegt allein dem Wahlorgan.29 Für das Zustandekommen des Vorschlags ist Stimmenmehrheit im Vermittlungs- 11 ausschuss erforderlich.30 Wegen des Erfordernisses einer positiven Mehrheitsentscheidung wirken sich Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen wie Nein-Stimmen aus. Bei Stimmengleichheit ist der Vorschlag abgelehnt.31 Für das Abstimmungsergebnis ist – im Unterschied zu § 8 Abs 1 (s o Rdn 4) – ausschließlich auf die Stimmen der anwesenden Ausschussmitglieder abzustellen; dies folgt aus § 8 Abs 4. Kommt ein Vorschlag im Vermittlungsausschuss nicht zustande, dann kann innerhalb der Monatsfrist des § 8 Abs 3 S 1 ein neuer Vermittlungsausschuss gewählt werden.32 Geschieht das nicht, wird das Wahlorgan nach § 8 Abs 3 S 7 in seiner Entscheidung frei.33 IV. Entscheidung des Wahlorgans, § 8 Abs 3 Liegt ein Vorschlag der Aufsichtsratsmitglieder vor, dann bestellt das Wahlorgan das 12 11. Mitglied nach § 8 Abs 1 S 1. Hierbei wählt es einen der drei vom Vermittlungsausschuss vorgeschlagenen Bewerber aus. Liegt kein Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder vor oder wurde die Wahl auf Grund dieses Vorschlages nach § 8 Abs 2 S 1 durch das Wahlorgan abgelehnt, dann muss sich das Wahlorgan mit dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses auseinandersetzen. Im letzteren Fall kann das Wahlorgan nicht auf den zuvor abgelehnten Wahlvorschlag der Aufsichtsratsmitglieder zurückgreifen, da das Gesetz nur eine einmalige Auswahlmöglichkeit unter den drei vorgeschlagenen Personen vorsieht.34 Das Wahlorgan ist an den Vorschlag des Vermittlungsausschusses nicht gebun- 13 den, es kann die Wahl der vorgeschlagenen Personen auch ablehnen.35 Diese Möglichkeit folgt neben dem Fehlen einer mit § 6 Abs 7 vergleichbaren Vorschrift aus § 8 Abs 3 S 2, nach dem die Ablehnung des Vorschlages durch das Oberlandesgericht überprüft werden kann.36 Den Vorschlag des Vermittlungsausschusses kann das Wahlorgan allerdings nur aus wichtigem Grund ablehnen, da es hierdurch seiner an sich bestehenden Auswahlpflicht37 nicht nachkommt. Das Gesetz selbst nennt als Beispiel für das Vorliegen eines wichtigen Grunds38 die fehlende Gewähr für das gedeihliche Wirken iS des

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27 Müller/Lehmann § 8 Rdn 15. 28 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 20; Kötter NJW 1951, 417, 419; Müller/Lehmann § 8 Rdn 4; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 20. 29 Boldt § 8 Anm 8 d. 30 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 21; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 23; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 18. 31 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 21; Kötter NJW 1951, 417, 419 Fn 36; Müller/Lehmann § 8 Rdn 12; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 18. 32 Kötter NJW 1951, 417, 419; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 19; aA Müller/Lehmann § 8 Rdn 35. 33 Boldt § 8 Anm 8 d; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 20. 34 Müller/Lehmann § 8 Rdn 17; aA Boldt § 8 Anm 9 a; Kötter NJW 1951, 417, 418. 35 Es ist ihnen jedoch verwehrt, eine andere als die vorgeschlagene Person zu wählen. Ein derartiger Beschluss ist gemäß § 250 Abs 1 Nr 2 AktG nichtig. 36 Müller/Lehmann § 8 Rdn 16. 37 Kötter § 8 Anm 15. 38 Boldt § 8 Anm 9 b; Kötter § 8 Anm 16.

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Montan-MitbestG § 8 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

Unternehmens.39 Das Wahlorgan hat darüber hinaus zur Wahrung der Interessen der Anteilseigner die Möglichkeit, die Wahl wegen mangelnder Neutralität trotz Wahrung der Grenzen des § 4 Abs 2 abzulehnen.40 Dagegen ist die Ablehnung des Vorschlags nicht gerechtfertigt, wenn das Wahlorgan lediglich eine seiner Meinung nach geeignetere Persönlichkeit wählen will, da das Vorschlagsrecht des Vermittlungsausschusses auf diese Weise leer laufen würde.41 14 Wird keiner der vorgeschlagenen Kandidaten gewählt und damit der Vorschlag des Vermittlungsausschusses abgelehnt, dann kann gemäß § 8 Abs 3 S 4 auf Antrag des Vermittlungsausschusses (s u Rdn 16) die Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Berechtigung der Wahlablehnung eingeholt werden (s u Rdn 16). Der Ablehnungsbeschluss des Wahlorgans muss nach § 8 Abs 3 S 3 eine Begründung der Ablehnung enthalten. An sich müsste ein Beschluss, der dieser Anforderung nicht genügt, den Vorschlag des Vermittlungsausschusses trotz dessen Ablehnung durch das Wahlorgan für dieses verbindlich werden lassen. Dafür ist aber nur die Entscheidung des Oberlandesgerichts allein maßgebend; § 8 Abs 3 S 3 entfaltet deshalb lediglich die Wirkung einer Sollvorschrift.42 Das folgt zudem aus dem Umstand, dass der Vorschlag des Vermittlungsausschusses drei Personen benennt und ohne eine positive Auswahlentscheidung des Wahlorgans nicht feststeht, welcher der Bewerber als „neutrales“ Mitglied dem Aufsichtsrat angehört. Verstößt die Wahl des vorgeschlagenen Bewerbers durch die Hauptversammlung 15 einer Aktiengesellschaft gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht, dann kann die Wahl nach § 251 Abs 1 AktG angefochten und gemäß § 252 Abs 2 AktG für nichtig erklärt werden. Zu den Anfechtungsgründen gehört auch das gesetzeswidrige Zustandekommen des Wahlvorschlags (§ 251 Abs 1 S 2 AktG).43 Die Anfechtungsbefugnis erweitert § 251 Abs 2 S 3 AktG auf alle Aufsichtsratsmitglieder. Wegen der Gesetzessystematik sind darüber hinaus die in § 251 Abs 2 S 2 AktG genannten Betriebsräte, die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sowie deren Spitzenorganisationen anfechtungsbefugt und hierfür auch parteifähig.44 V. Entscheidung des Oberlandesgerichts, § 8 Abs 3 S 4 16

Nach § 8 Abs 3 S 4 entscheidet das Oberlandesgericht über die Berechtigung der Ablehnung des Wahlvorschlags des Vermittlungsausschusses durch das Wahlorgan. Die Entscheidung ergeht nach § 18 Abs 1 MitbestErgG in dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.45 Das Oberlandesgericht wird nur auf Antrag des Vermittlungsausschusses tätig, der unverzüglich46 nach der Ablehnung des Wahlvorschlags durch das Wahlorgan zu stellen ist47 und für den es eines Mehrheitsbeschlusses des Vermittlungsausschusses bedarf.48 Unterbleibt ein solcher Antrag, dann ist das Wahlorgan in seiner

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39 Näher dazu Müller/Lehmann § 8 Rdn 18. 40 Dazu und zum Missbrauch des Ablehnungsrechts Kötter § 8 Anm 16; aA WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 5. 41 Müller/Lehmann § 8 Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 5; aA Kötter NJW 1951, 417, 420. 42 Kötter § 8 Anm 18; ders NJW 1951, 417, 420; Müller/Lehmann § 8 Rdn 22; aA wohl WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 5. 43 Näher u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 9. 44 Ausführlich u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 18 sowie zur Parteifähigkeit o § 6 Rdn 22. 45 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 24; Kötter § 8 Anm 21; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 6. 46 Müller/Lehmann § 8 Rdn 25; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23. 47 Näher Kötter § 8 Anm 19; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23. 48 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 8

Entscheidung frei.49 Falls das Wahlorgan weder einen Vorgeschlagenen bestellt, noch einen Ablehnungsbeschluss fasst, tritt keine Wahlfreiheit nach § 8 Abs 3 S 7 ein, auch wenn der Vermittlungsausschuss keinen Überprüfungsantrag beim Oberlandesgericht stellt.50 Der Vermittlungsausschuss soll nicht gezwungen werden, seinen Wahlvorschlag vor dem Oberlandesgericht im Rahmen des Verfahrens nach § 8 Abs 3 S 4 rechtfertigen zu müssen. Es ist deshalb so zu verfahren, als sei eine Wahlablehnung durch das Oberlandesgericht für unberechtigt erklärt worden.51 Ergeht die Entscheidung, dass die Ablehnung der Wahl durch das Wahlorgan be- 17 rechtigt war, dann sieht § 8 Abs 3 S 5 ein nochmaliges Tätigwerden des Vermittlungsausschusses vor. Wegen der vergleichbaren Situation ist die Frist von einem Monat (§ 8 Abs 3 S 1) auch hier anzuwenden.52 Der Vermittlungsausschuss hat erneut mindestens drei weitere Personen vorzuschlagen. Der Vorschlag ist unwirksam, wenn eine Person aus dem ersten Vorschlag erneut aufgenommen wird, deren Ablehnung als berechtigt anerkannt wurde.53 Eine Ausnahme gilt nur, wenn mehr als drei Personen vorgeschlagen werden, so dass dem Wahlorgan die vom Gesetz vorgesehene Auswahlmöglichkeit auch tatsächlich zusteht.54 Entscheidet das Oberlandesgericht, dass die Ablehnung des Wahlvorschlags unbe- 18 gründet war, dann hat das Wahlorgan nach § 8 Abs 3 S 6 einen der Vorgeschlagenen zu wählen.55 Da das Gesetz keine Frist für das Tätigwerden des Wahlorgans vorsieht, ist die Wahl unverzüglich durchzuführen.56 Weigert sich das Wahlorgan die Wahl durchzuführen, obwohl die Ablehnung des Wahlvorschlags vom Oberlandesgericht als unbegründet angesehen wurde, dann ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG möglich.57 Dem steht an sich zwar § 104 Abs 3 Nr 1 AktG entgegen, allerdings gebietet die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats eine teleologische Reduktion der Norm. Sie beruht ersichtlich auf dem Gedanken, dass das äußerst komplizierte Wahlverfahren des § 8 nicht durch eine zwischenzeitliche gerichtliche Ersatzbestellung beeinträchtigt werden soll. Dieser Normzweck greift nicht mehr ein, wenn das Verfahren des § 8 vollständig durchlaufen wurde und das Wahlorgan sich weigert, seiner im Gesetz festgelegten Wahlpflicht nachzukommen. VI. Wahlfreiheit des Wahlorgans, § 8 Abs 3 S 7 Wird auch der zweite Vorschlag des Vermittlungsausschusses durch das Wahlorgan 19 berechtigt abgelehnt (festgestellt durch eine entsprechende Entscheidung des Oberlandesgerichtes), stellt der Vermittlungsausschuss keinen Antrag auf Überprüfung der Ablehnungsentscheidung durch das Oberlandesgericht oder kommt überhaupt kein Wahlvorschlag zustande, dann wird das Wahlorgan nach § 8 Abs 3 S 7 in seiner Entscheidung

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49 Boldt § 8 Anm 10 a; NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 25; Müller/Lehmann § 8 Rdn 25; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23. 50 HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23. 51 Kötter § 8 Anm 17; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 23. 52 Kötter NJW 1951, 417, 418 Fn 39; ders § 8 Anm 23; Müller/Lehmann § 8 Rdn 27; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 25; aA Boldt § 8 Anm 11 a. 53 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5–8 Rdn 25; Kötter § 8 Anm 23; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 25. 54 S vorstehend Rdn 10; sowie Müller/Lehmann § 8 Rdn 28; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 25. 55 Boldt § 8 Anm 11 b; Kötter § 8 Anm 25; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 6. 56 Ebenso HWK/Seibt2 § 8 Rdn 25; wohl auch Müller/Lehmann § 8 Rdn 3; aA Kötter § 8 Anm 17, der in Analogie zu § 14 Abs 2 eine Frist von zwei Monaten gewähren will; hiergegen Boldt § 8 Anm 7 b. 57 Ebenso HWK/Seibt2 § 8 Rdn 25; aA Hueck/Nipperdey Lehbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 D II 1 c, S 1534 f: Der Platz im Aufsichtsrat bleibt unbesetzt.

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Montan-MitbestG § 9 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

frei, dh, es kann nach eigenem Ermessen das 11. Aufsichtsratsmitglied wählen.58 Das Wahlorgan muss aber auch in diesem Fall die Erfordernisse des § 4 Abs 2 beachten.59

§ 9 Montan-MitbestG § 9 [Größerer Aufsichtsrat] https://doi.org/10.1515/9783110294149-064

(1) Bei Gesellschaften mit einem Nennkapital von mehr als zehn Millionen Euro kann durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß der Aufsichtsrat aus fünfzehn Mitgliedern besteht. Die Vorschriften der §§ 4 bis 8 finden sinngemäß Anwendung mit der Maßgabe, daß die Zahl der gemäß § 6 Abs 1 und 2 zu wählenden Arbeitnehmer und die Zahl der in § 6 Abs 3 bezeichneten Vertreter der Arbeitnehmer je drei beträgt. (2) Bei Gesellschaften mit einem Nennkapital von mehr als fünfundzwanzig Millionen Euro kann durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß der Aufsichtsrat aus einundzwanzig Mitgliedern besteht. Die Vorschriften der §§ 4 bis 8 finden sinngemäß Anwendung mit der Maßgabe, daß die Zahl der in § 4 Abs 1 Buchstaben a und b bezeichneten weiteren Mitglieder je zwei, die Zahl der gemäß § 6 Abs 1 und 2 zu wählenden Arbeitnehmer und die Zahl der in § 6 Abs 3 bezeichneten Vertreter der Arbeitnehmer je vier beträgt. 58 59

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Abweichend von der in § 4 vorgesehenen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern ermöglicht § 9 einen Aufsichtsrat mit 15 bzw 21 Mitgliedern. Die Vergrößerung des Aufsichtsrats steht im Ermessen („kann“) des Satzungsorgans,1 das dabei an die im Gesetz genannten Größen (15 oder 21) gebunden ist.2 Erforderlich ist deshalb stets eine Satzungsbestimmung, die eine derartige Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht.3 Allerdings ist das Satzungsorgan im Rahmen von § 9 Abs 2 auch berechtigt, sich für einen 15 köpfigen Aufsichtsrat zu entscheiden, da ihm die Möglichkeit verbleibt, es bei dem Grundmodell eines 11köpfigen Aufsichtsrats zu belassen.4 Nicht zur Disposition des Satzungsorgans steht indes die Zusammensetzung der Arbeitnehmervertreter. Ebenso ist das Satzungsorgan im Anwendungsbereich von § 9 Abs 1 nicht berechtigt, statt eines 15 köpfigen Aufsichtsrats einen solchen aus 21 Mitgliedern festzulegen. Wird die Satzungsänderung während der Amtszeit des amtierenden Aufsichtsrats be2 schlossen, dann ist nach vorherrschender Ansicht eine Ergänzungswahl durchzuführen.5 Teilweise wird indes – wie im Rahmen von § 7 Abs 1 MitbestG6 – auch die Durchführung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG befürwortet.7 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, wenn das aktienrechtliche Statusverfahren nicht nur bei einer kraft Gesetzes eintretenden Vergrößerung des Aufsichtsrats, sondern – entgegen der herrschenden Meinung8

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58 Boldt § 8 Anm 11 a; Kötter NJW 1951, 417, 420; Müller/Lehmann § 8 Rdn 33; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 26. 59 Kötter NJW 1951, 417, 420; Müller/Lehmann § 8 Rdn 33; HWK/Seibt2 § 8 Rdn 26; WKS/Wißmann5 § 8 Rdn 6; näher zu ihnen o § 4 Rdn 5. 1 2 3 4 5 6 7 8

NK-GA/Heither/v Morgen § 9 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 2. WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 2. Hierzu näher o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 75. So auch WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 2. Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 95 mwN. S o § 7 MitbestG Rdn 10. Hierfür WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 2; aA o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 96. S o Hopt/Roth5 § 97 AktG Rdn 11.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 9

– auch dann eingreift, wenn die Vergrößerung des Aufsichtsrats auf einer Satzungsänderung beruht. Bei einer nachträglich beschlossenen Verkleinerung des Aufsichtsrats, die jedenfalls rechtlich möglich ist, entfaltet diese ihre Rechtswirkungen erst zum Ende der Amtszeit, da dem Satzungsorgan andernfalls die Möglichkeit eröffnet wäre, in die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einzugreifen.9 Bei analoger Anwendung der §§ 97 ff AktG könnte die Verkleinerung des Aufsichtsrates indes schon vor Ablauf der Amtszeit vollzogen werden. § 9 gestattet die Bildung des vergrößerten Aufsichtsrats nur, wenn das Nennkapital die im Gesetz aufgeführten Summen übersteigt.10 Sie wurden durch Art 3 § 8 des Gesetzes zur Einführung des Euro vom 9.6.199811 durch Halbierung der zuvor auf Deutsche Mark lautenden Beträge mit Wirkung zum 1.1.1999 an die geänderten Währungsverhältnisse angepasst.12 Unter dem Nennkapital einer Aktiengesellschaft ist die Gesamtheit der Nennbetrags- und ggf der Stückaktien (Grundkapital der Aktiengesellschaft) zu verstehen;13 bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt es sich um ihr Stammkapital.14 Die in § 9 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 2 angeordnete sinngemäße Anwendung der §§ 4 bis 8 bedeutet, dass auch der vergrößerte Aufsichtsrat aus einer gleichgroßen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu bestehen hat; ihm gehören je sieben bzw zehn Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer an. Zudem passen die vorgenannten Bestimmungen die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an die veränderte Aufsichtsratsgröße an. Während die Zahl der „weiteren Mitglieder“ iS von § 4 Abs 1 S 2 lit a und b im Rahmen von § 9 Abs 1 unverändert bleibt, erhöht sich diese bei Anwendung von § 9 Abs 2 auf jeweils zwei Mitglieder. Sofern das Satzungsorgan im Anwendungsbereich von § 9 Abs 2 von der Möglichkeit Gebrauch macht (s o Rdn 1), lediglich einen 15köpfigen Aufsichtsrat zu bilden, bleibt dieses an die aus § 9 zu entnehmende Wertentscheidung gebunden, dass die Zahl der nach § 6 Abs 1 und 2 zu wählenden Vertreter und der in § 6 Abs 3 bezeichneten Vertreter gleich groß sein muss (s o Rdn 1). Für die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nach Maßgabe ihres Geschlechts gilt auch für den auf 15 bzw 21 Mitglieder vergrößerten Aufsichtsrat die Vorgabe in § 96 Abs 2 S 1 AktG, dass diesem Frauen und Männer jeweils zu mindestens 30 Prozent angehören müssen. Bleibt es diesbezüglich bei dem Prinzip der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG), dann handelt es sich jeweils um vier bzw sechs Mitglieder, da das weitere Mitglied iS von § 4 Abs 1 S 2 lit c bei der Erfüllung des Mindestanteilsgebots nicht zu berücksichtigen ist (s o § 5a Rdn 3 und 5). Zu den Rechtsfolgen einer gegenteiligen Sichtweise s o § 8 Rdn 3. Ist wegen eines Widerspruchs der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmerseite eine Getrennterfüllung (§ 96 Abs 2 S 3 AktG) maßgebend, gilt bei einem nach § 9 vergrößerten Aufsichtsrat § 5a entsprechend, wobei sich die für die Wahrung des Mindestanteilsgebots relevante Zahl der Arbeitnehmervertreter erst bei einem 21 köpfigen Aufsichtsrat auf mindestens drei Mitglieder erhöht. Bezüglich der entsprechenden Anwendung von § 6 Abs 6 s o § 6 Rdn 14 ff. Auf die Größe des Vermittlungsausschusses (§ 8 Abs 2) hat die Vergrößerung des Aufsichtsrats auf 15 bzw 21 Mitglieder keine Auswirkungen. Ebenso bleibt das Erfordernis einer Zustimmung von jeweils drei Mitgliedern für einen nach § 8 Abs 1 dem

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9 Ebenso o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 101 mwN; zu § 7 Abs 1 MitbestG o § 7 Rdn 8. 10 Zu den früher im Saarland geltenden Beträgen in alten französischen Franken Wißmann ZG 1986, 167, 172 ff. 11 BGBl I 1242. 12 Zu den Übergangs- und Umstellungsregelungen s die §§ 1 EGAktG. 13 Kötter § 9 Anm 2; Müller/Lehmann § 9 Rdn 3; HWK/Seibt2 § 9 Rdn 1. 14 NK-GA/Heither/v Morgen § 9 Rdn 2; Kötter § 9 Anm 2; Müller/Lehmann § 9 Rdn 5; HWK/Seibt2 § 9 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 9 Rdn 1.

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Montan-MitbestG § 10 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

Wahlorgan unterbreiteten Wahlvorschlag (§ 8 Abs 1 S 3) nach allgemeiner Ansicht unverändert (s o § 8 Rdn 5), wenngleich sich aus § 8 Abs 1 S 3 die Wertung entnehmen lässt, dass der Wahlvorschlag von einer Mehrheit sowohl der Anteilseigner als auch der Arbeitnehmervertreter getragen sein muss. Ohne eine Veränderung der in § 8 Abs 1 S 3 genannten Zahl der zustimmenden Mitglieder ist dies bei einem 15 bzw 21köpfigen Aufsichtsrat nicht mehr gewährleistet.

§ 10 [Beschlussfähigkeit] Montan-MitbestG § 10 https://doi.org/10.1515/9783110294149-065

Der Aufsichtsrat ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach diesem Gesetz oder der Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. § 108 Abs 2 Satz 4 des Aktiengesetzes findet Anwendung. Die Vorschrift regelt die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates, die begrifflich von seiner Vollständigkeit zu unterscheiden ist. Diese besteht, wenn der Aufsichtsrat sich mit seiner gesetzlich oder im Fall des § 9 in der Satzung vorgesehenen Mitgliederzahl konstituiert hat. Grundsätzlich ist nur ein vollständiges Organ überhaupt als solches handlungsfähig.1 Für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ist demgegenüber stets ausreichend, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt, so dass bloße Anwesenheit nicht ausreicht.2 Der Inhalt der Stimmabgabe ist unerheblich, auch Enthaltungen sind bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit zu berücksichtigen. Die Bestimmung des § 10 wurde nachfolgend in § 28 MitbestG übernommen, so dass 2 die dortigen Erläuterungen, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zu § 108 AktG, auch für § 10 Gültigkeit besitzen. Die Beschlussfähigkeit nach § 10 besteht unabhängig davon, ob das „neutrale“ Mitglied des Aufsichtsrats an der Beschlussfassung teilnimmt.3 Die Vorschrift ist zwingend; von ihr darf weder die Satzung noch die Geschäftsordnung abweichen.4 Dies würde jedoch der Fall sein, wenn qua Satzung oder Geschäftsordnung der Teilnahme des „neutralen“ Mitglieds an der Beschlussfassung zur Voraussetzung der Beschlussfähigkeit erhoben wird. Für die Beschlussfähigkeit von Ausschüssen des Aufsichtsrats trifft § 10 keine Re3 gelung;5 es gelten deshalb die allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze,6 so dass auch von § 10 abweichende Bestimmungen getroffen werden können.7 Die Verweisung auf § 108 Abs 2 S 4 AktG8 in § 10 S 2 stellt klar, dass der Aufsichtsrat 4 auch bei nicht vollständiger Besetzung noch solange handlungsfähig ist, wie er beschlussfähig ist.9 Im Übrigen gelten hinsichtlich der Beschlussfassung im Aufsichtsrat 1

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1 Geßler BB 1951, 942, 943; Kötter § 10 Anm 1. 2 WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 2. 3 Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 9, S 635; HWK/Seibt2 § 10 Rdn 1. 4 Für die allg Ansicht NK-GA/Heither/v Morgen § 10 Rdn 2; KK/Mertens/Cahn3 Montan-MitbestG Rdn 29; WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 4. 5 KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 29. 6 Zu ihnen o Hopt/Roth5 § 107 AktG Rdn 438 ff sowie zur Parallelbestimmung des § 28 MitbestG s o § 28 MitbestG Rdn 5. 7 KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 29. 8 Näher hierzu o Hopt/Roth5 § 108 AktG Rdn 103 ff. 9 WKS/Wißmann5 § 10 Rdn 3; zum früheren Meinungsstreit Geßler BB 1951, 942, 944 mit Ablehnung zu Lehmann BB 1951, 824.

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2. Teil. Aufsichtsrat | Montan-MitbestG § 11

die allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze (s o § 2 Rdn 2). Für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung folgt dies aus § 3 Abs 2.

§ 11 Montan-MitbestG § 11 [Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds] https://doi.org/10.1515/9783110294149-066

(1) Auf die in § 5 bezeichneten Mitglieder des Aufsichtsrats findet § 103 des Aktiengesetzes Anwendung. (2) Auf die Abberufung eines in § 6 bezeichneten Mitglieds des Aufsichtsrats durch das Wahlorgan findet Absatz 1 entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, daß die Abberufung auf Vorschlag der Betriebsräte der Betriebe des Unternehmens erfolgt. Die Abberufung eines in § 6 Abs 3 oder 4 bezeichneten Mitglieds kann nur auf Antrag der Spitzenorganisation, die das Mitglied vorgeschlagen hat, von den Betriebsräten vorgeschlagen werden. (3) Eine Abberufung des in § 8 bezeichneten Mitglieds des Aufsichtsrats kann auf Antrag von mindestens drei Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht aus wichtigem Grunde erfolgen.

I. II.

Übersicht Anteilseignervertreter | 1 Arbeitnehmervertreter | 2

III.

Abberufung des 11. (15./21.) Mitglieds | 6

I. Anteilseignervertreter Die nach § 5 gewählten Anteilseignervertreter können nach Maßgabe von § 103 1 AktG durch das Wahlorgan1 abberufen werden, für sie gilt das allgemeine Aktienrecht. Eigenständige Bedeutung hat die Verweisung nur für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung,2 für die Aktiengesellschaft gilt sie ohnehin. Die Rechtswirksamkeit des Beschlusses über die Abberufung hängt nicht davon ab, ob anschließend noch das Mindestanteilsgebot nach § 96 Abs 2 S 1 AktG erfüllt ist, unabhängig davon, ob für dessen Wahrung das Prinzip der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG) oder eine Getrennterfüllung (§ 96 Abs 2 S 3 AktG) maßgebend ist. Das Mindestanteilsgebot ist erst für die Neubesetzung des frei gewordenen Aufsichtsratssitzes relevant. II. Arbeitsnehmervertreter Bezüglich der Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, für die we- 2 gen der Verweisung in § 11 Abs 2 S 1 auf § 11 Abs 1 grundsätzlich ebenfalls § 103 AktG Anwendung findet, sichert § 11 Abs 2 die Einflussnahme der Betriebsräte und gewerkschaftlichen Spitzenorganisationen, um deren Vorschlagsrecht nach § 6 nicht durch eine weite Abberufungspraxis des Wahlorgans (der Anteilseignerversammlung) zu konterkarieren. Eine Abberufung durch das Wahlorgan nach § 103 Abs 1 AktG ist demnach zwar möglich, setzt für seine Rechtswirksamkeit aber neben der qualifizierten Mehrheit (§ 103 Abs 1 AktG) zusätzlich voraus, dass die Abberufung auf einem wirksam zustande ge-

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1 S o § 5 Rdn 2. 2 Unerheblich ist insoweit, ob die Verweisung auf § 103 AktG bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung bereits aus § 3 Abs 2 folgt und § 11 Abs 1 auch für diese lediglich deklaratorische Bedeutung hat.

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Montan-MitbestG § 11 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

kommenen Vorschlag der Betriebsräte beruht.3 Bei Anwendung von § 1 Abs 4 tritt an deren Stelle der Konzernbetriebsrat (§ 1 Abs 4 S 2). Für die Bildung der „Wahlkörper“ gelten die Grundsätze des § 6 entsprechend. Mangels 3 abweichender gesetzlicher Regelung genügt die einfache Mehrheit für einen Vorschlag auf Abberufung,4 der entsprechend der Bestellung von allen Betriebsratsmitgliedern beschlossen wird. Bei den in § 6 Abs 3 und 4 genannten Arbeitnehmervertretern setzt eine rechtswirksame Beschlussfassung der Betriebsräte zudem voraus, dass diese auf einem Antrag der Spitzenorganisation beruht, die das Mitglied vorgeschlagen hat (§ 11 Abs 2 S 2). Eine Bindung des Wahlorgans an den Abberufungsvorschlag hat das Gesetz – im 4 Unterschied zur Bestellung (§ 6 Abs 7) – nicht ausdrücklich angeordnet;5 für eine entsprechende Anwendung des § 6 Abs 7 spricht allerdings die Legitimation der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer.6 Eine Bindung an den Abberufungsvorschlag tritt auch dann ein, wenn bei einer Getrennterfüllung das Mindestanteilsgebot nach § 5a infolgedessen nicht mehr gewahrt ist. Erst bei einer Nachbesetzung des frei gewordenen Aufsichtsratssitzes ist das Mindestanteilsgebot zu beachten, wobei ein Verstoß gegen § 5a dazu führt, dass die Bindung des Wahlorgans an den Wahlvorschlag (§ 6 Abs 7) wegen § 6 Abs 6 entfällt (s o § 6 Rdn 17). Die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung (§ 103 Abs 3 AktG) wird durch § 11 5 nicht berührt;7 ein entsprechender Antrag kann vom Aufsichtsrat auch im Hinblick auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat unabhängig davon beschlossen werden, ob aus dem Kreise der Arbeitnehmervertreter eine entsprechende Initiative vorliegt.8 Gegebenenfalls kann ein auf einen Arbeitnehmervertreter bezogener Antrag an das Gericht auch gegen die Stimmen sämtlicher Arbeitnehmervertreter vom Aufsichtsrat beschlossen werden. III. Abberufung des 11. (15./21.) Mitglieds Die Abberufung des 11. Mitglieds ist dem Wahlorgan nicht möglich, sie steht nur dem Gericht zu (§ 8 Abs 3); im Verhältnis zu § 103 Abs 3 AktG ist § 11 Abs 3 lex specialis. Zuständig ist das Registergericht;9 nicht hingegen das Oberlandesgericht, denn die Zuweisung von Kompetenzen an dieses durch § 8 Abs 3 ist eine Sondervorschrift, für die im Rahmen des § 11 eine Entsprechung fehlt. Ein Beschluss des Aufsichtsrats ist nicht notwendig. Ausreichend aber auch erfor7 derlich ist ein Antrag von drei Aufsichtsratsmitgliedern an das Gericht.10 Diese zahlenmäßige Begrenzung gilt auch für einen nach § 9 gebildeten größeren Aufsichtsrat.11

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3 Zu den Rechtsfolgen eines fehlerhaften Abberufungsbeschlusses der Hauptversammlung o Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 24. 4 Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 10 b Fn 32, S 636. 5 Ablehnend deshalb Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 III 10 b, S 637; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 D II 1 e, S 1536; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 201; iE auch KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 26, die davon ausgehen, dass das Mitglied im Amt bleibt, wenn der Vorschlag keine Mehrheit findet. 6 Ebenso HWK/Seibt2 § 11 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 15. 7 KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 26; HWK/Seibt2 § 11 Rdn 2; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 201; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 5. 8 Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 201. 9 Boldt § 11 Anm 4; NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 5; Müller/Lehmann § 11 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 26; HWK/Seibt2 § 11 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 4. 10 HWK/Seibt2 § 11 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 4; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 18. 11 NK-GA/Heither/v Morgen § 11 Rdn 5; Müller/Lehmann § 11 Rdn 13; KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 26; HWK/Seibt2 § 11 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 11 Rdn 4; MünchArbR/Wißmann3 § 283 Rdn 18; aA Kötter § 11 Anm 6.

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3. Teil. Vorstand | Montan-MitbestG § 12

Da § 11 Abs 3 anders als im Rahmen von § 8 Abs 1 und 2 sowie § 13 Abs 1 nicht zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern unterscheidet, sondern den allgemeinen Begriff „Aufsichtsratsmitglieder“ verwendet, ist es unerheblich, welche Aufsichtsratsmitglieder den Antrag an das Gericht stellen. Die bei Bestellung nach § 8 Abs 1 vorgesehene Unterstützung durch eine Mehrheit der Anteileigner- und der Arbeitnehmervertreter findet bei der Abberufung nach § 11 Abs 3 keine Spiegelung. Hinsichtlich des wichtigen Grunds sind die zu § 103 Abs 3 AktG anerkannten Grund- 8 sätze maßgebend.12 Ein wichtiger Grund kann zudem vorliegen, wenn nachträglich ein Umstand eintritt, der nach § 4 Abs 2 der Wählbarkeit entgegensteht. 12

DRITTER TEIL Vorstand Montan-Mitbestimmungsgesetz

§ 12 [Bestellung durch Aufsichtsrat] Montan-MitbestG § 12 3. Teil. Vorstand Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs und der Widerruf ihrer Bestellung erfolgen nach Maßgabe des § 76 Abs 3 und des § 84 des Aktiengesetzes durch den Aufsichtsrat. https://doi.org/10.1515/9783110294149-067

Kernstück der durch das Gesetz etablierten Beteiligung der Arbeitnehmer ist die Mög- 1 lichkeit, über die Mitgliedschaft von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat Einfluss auf die Zusammensetzung der gesetzlichen Vertretungsorgane der Unternehmen nehmen zu können. Die Rechtsstellung und Aufgaben des Organs ändern sich gegenüber dem Gesellschaftsrecht hierdurch aber nicht.1 Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ, dessen Mitglieder der Aufsichtsrat bestellt und gegebenenfalls abberufen kann, sind der Vorstand der Aktiengesellschaft (§ 78 Abs 1 AktG) sowie die Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 35 Abs 1 GmbHG). Nicht erfasst sind andere Organe, die in gesetzlich vorgesehenen besonderen Fällen zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind.2 Die Bezugnahme auf die §§ 76 Abs 3, 84 AktG sichert die Anwendung aktienrechtli- 2 cher Anforderungen, die in personeller Hinsicht an die Mitglieder des Vertretungsorgans wie auch an das durchzuführende Verfahren zu stellen sind. Eigenständige Bedeutung hat die Vorschrift nur für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da § 52 Abs 1 GmbHG nicht auf die in § 12 genannten Bestimmungen des Aktiengesetzes verweist und es deshalb – vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung – bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung bliebe.3 Das bedeutet jedoch nicht, dass die Gesellschaft mit beschränkter Haftung einen aktienrechtlichen Vorstand erhält.4 Die Geschäftsführer leiten die Gesellschaft nicht wie ein Vorstand (§ 76 Abs 1 AktG) eigenverantwortlich, sondern sind bei ihrer Tätigkeit an die Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden (§ 37 Abs 1 GmbHG).5

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Zu ihnen o Hopt/Roth5 § 103 AktG Rdn 63 ff.

Boldt § 12 Anm 3; Müller/Lehmann § 12 Rdn 9; HWK/Seibt2 § 12 Rdn 1. Boldt § 12 Anm 2; HWK/Seibt2 § 12 Rdn 1. So bei Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes; s o § 4 DrittelbG Rdn 14. Kötter § 12 Anm 1; HWK/Seibt2 § 12 Rdn 1; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17, § 52 Rdn 205. S auch o § 3 Rdn 2.

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Montan-MitbestG § 13 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

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Da der Arbeitsdirektor nach § 13 gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans ist, muss dieses aus mindestens zwei Personen bestehen.6 Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist demgemäß ein Alleingeschäftsführer als Vertretungsorgan ausgeschlossen.7 Bestellung ist der körperschaftsrechtliche Akt der Einsetzung als Mitglied des Ver4 tretungsorgans.8 Wegen der Verweisung in § 12 gilt die zeitliche Begrenzung des § 84 Abs 1 S 1 AktG (fünf Jahre) auch für Montanunternehmen. Im Übrigen gelten für die Beschlussfassung über die Bestellung die allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze, da das Montan-Mitbestimmungsgesetz – im Unterschied zu § 31 Abs 2 bis 4 MitbestG – keine Besonderheiten normiert.9 Von der Bestellung ist die Anstellung als die der Tätigkeit zugrunde liegende schuld5 rechtliche Vereinbarung zu unterscheiden.10 Infolge der Verweisung in § 12 auf § 84 gilt § 84 Abs 1 S 5 AktG auch in Montanunternehmen,11 so dass der Anstellungsvertrag nicht der Mitbestimmung der Arbeitnehmer entzogen ist.12 Von Bedeutung ist dies für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da die Anstellungskompetenz der Bestellungskompetenz folgt, so dass für den Anstellungsvertrag nicht die Gesellschafterversammlung, sondern zwingend der Aufsichtsrat zuständig ist. Aus der Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Anstellungsvertrag folgt zudem, dass die aktienrechtlichen Vorgaben für dessen inhaltliche Ausgestaltung auch für den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer einer montanmitbestimmten Gesellschaft jedenfalls wegen § 3 Abs 2 zur Anwendung gelangen. Das gilt insbesondere für die Vorgaben zur Vergütung (§ 87 Abs 1 S 1 und 4 AktG) sowie das Recht des Aufsichtsrats zu deren Herabsetzung (§ 87 Abs 2 AktG).13 Ebenso gilt die maximale Dauer des Anstellungsvertrags von fünf Jahren (§ 84 Abs 1 S 5 AktG iV mit § 84 Abs 1 S 1 AktG) wegen der einschränkungslosen Verweisung in § 12 auch für Unternehmen, die der Montanmitbestimmung unterliegen.14 Widerruf der Bestellung (Abberufung) ist das Verbot an den Bestellten, weiter6 hin das ihm übertragene Amt auszuüben. Auch insoweit entscheidet der Aufsichtsrat, ist hierbei jedoch uneingeschränkt an die restriktiven Voraussetzungen des § 84 Abs 3 AktG gebunden.15 Der Widerruf der Bestellung wird unabhängig davon wirksam, ob es gleichzeitig auch zur Lösung des Anstellungsvertrages kommt.16

Montan-MitbestG § 13

§ 13 [Arbeitsdirektor] https://doi.org/10.1515/9783110294149-068

(1) Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. Der Arbeitsdirektor kann nicht gegen die

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6 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277; Müller/Lehmann § 12 Rdn 2 sowie § 13 Rdn 7; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 2. 7 Boldt § 12 Anm RdA 1951, 169, 173; Müller/Lehmann § 12 Rdn 2, § 13 Rdn 7; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 369; aA Kötter § 13 Anm 1. 8 Kötter § 12 Anm 3; HWK/Seibt2 § 12 Rdn 2 sowie allg o Kort5 § 84 AktG Rdn 74 ff. 9 Deshalb näher o Kort5 § 84 AktG Rdn 31 ff. 10 Dazu Säcker BB 1979, 1321 ff sowie o Kort5 § 84 AktG Rdn 31 ff. 11 OLG Nürnberg NJW-RR 1992, 230, 231 f. 12 NK-GA/Heither/v Morgen § 12 Rdn 4; Kötter § 12 Anm 3; HWK/Seibt2 § 12 Rdn 4; zum sachlichen Zusammenhang von Bestellung und Anstellung BGHZ 89, 48, 52 ff. 13 Ebenso WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 2 sowie ausf und mwN Oetker FS Säcker, 2011, S 443, 455 ff. 14 OLG Nürnberg NJW-RR 1992, 230, 231 f. 15 HWK/Seibt2 § 12 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 12 Rdn 2; zu ihnen näher o Kort5 § 84 AktG Rdn 151 ff. 16 Kötter § 12 Anm 4 sowie allg o Kort5 § 84 AktG Rdn 212 ff.

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3. Teil. Vorstand | Montan-MitbestG § 13

Stimmen der Mehrheit der nach § 6 gewählten Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden. Das gleiche gilt für den Widerruf der Bestellung. (2) Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung. Schrifttum Brockmann Der Arbeitsdirektor im Montanmitbestimmungsrecht, Diss Köln 1968; Frey Die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors auf Unternehmens- und Verbandsebene, Diss Köln 1962; Herschel Bedingte Bestellung des Arbeitsdirektors, RdA 1962, 413; Lütje Die Bedeutung des Arbeitsdirektors für das geltende Recht und für die bestehende Wirtschafts- und Betriebsordnung, Diss Marburg 1957; Kerb Der Arbeitsdirektor. Seine Rechtsstellung im Gewerkschafts- und Arbeitsverfahrensrecht, Diss Freiburg 1963; Klinkhammer Der Arbeitsdirektor des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, FS Stahlhacke, 1995, S 275; Martin Der Arbeitsdirektor als Träger betrieblicher Personal- und Sozialpolitik in den Unternehmen der westdeutschen Montanindustrie, Diss Mannheim 1956; Möhring Mitbestimmungsrecht und Aktienrecht, MDR 1951, 513; Spieker Die Repräsentation der Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstands, insbesondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; ders Die ungewisse Zukunft des Montan-Arbeitsdirektors, FS Gnade, 1992, S 275 = ArbuR 1992, 275; Stadtmüller Die gesellschaftsrechtliche Stellung des Arbeitsdirektors, Diss Münster 1963; s auch das Schrifttum zu dem nach § 33 MitbestG bestellten Arbeitsdirektor bei der dortigen Erläuterung.

I. II. III.

Übersicht Einführung | 1 Bestellung des Arbeitsdirektors | 4 Rechtsstellung des Arbeitsdirektors | 11 1. Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans | 11 2. Gleichberechtigte Stellung im Vertretungsorgan | 12 a) Normzweck | 12 b) Ausgestaltung durch Gesellschaftsstatuten | 14 aa) Vertretungsbefugnis | 15 bb) Wahl eines Vorstandsvorsitzenden und dessen Befugnisse | 17 c) Ausgestaltung durch Geschäftsordnung | 19

3.

4.

aa) Wahl eines Sprechers des Vertretungsorgans | 20 bb) Repräsentation des Unternehmens | 21 d) Besonderheit: §§ 37 Abs 1, 46 GmbHG | 22 Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors | 23 a) Unabdingbare Mindestzuständigkeit | 23 b) Zuweisung zusätzlicher Aufgabenbereiche | 28 c) Repräsentation des Unternehmens | 30 Zusammenwirken im Vorstand | 33

I. Einführung Das Gesetz sieht – in Fortführung der bisherigen Praxis1 – als zwingend zu bestel- 1 lendes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs einen Arbeitsdirektor vor,2 so dass ein Vorstandsmitglied speziell mit dem Personal- und Sozialwesen im Unternehmen3 betraut ist. Dafür ist es nicht erforderlich, dass dieses Vorstandsmitglied die vom Gesetz gewählte Bezeichnung „Arbeitsdirektor“ trägt;4 entscheidend ist der ihm

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1 Zu ihr zB Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983, S 25 ff. 2 WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 1; näher zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift Klinkhammer FS Stahlhacke, 1995, S 275, 277; Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983, S 31 ff. 3 Hierzu u Rdn 23 ff. 4 Kötter § 13 Anm 3.

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Montan-MitbestG § 13 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

zugewiesene Geschäftsbereich. Damit sieht der Gesetzgeber eine ausschließliche Zuständigkeit für diese Bereiche auf der Führungsebene als erforderlich an, wodurch er diese auf die Ebene der übrigen Vorstandsaufgaben angehebt.5 Spätere Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung sehen die Bestellung von Ar2 beitsdirektoren zu Mitgliedern des gesetzlichen Vertretungsorgans ebenfalls vor (§ 13 MitbestErgG, § 33 MitbestG). Ihre rechtliche Stellung unterscheidet sich aber teilweise vom Arbeitsdirektor des Montan-Mitbestimmungsgesetzes. So kann nur der in § 13 Abs 1 genannte Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bestellt werden (§ 13 Abs 1 S 2). In den anderen Gesetzen zur Unternehmensmitbestimmung fehlt eine vergleichbare Vorschrift.6 Dieser Unterschied hat aber keine rechtlichen Auswirkungen auf die Rechtsstellung und den Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors.7 Deshalb lassen sich die zu § 13 MitbestErgG und § 33 MitbestG entwickelten Rechtsgrundsätze wechselseitig auf die nach den verschiedenen Gesetzen bestellten Arbeitsdirektoren übertragen. Aufgegriffen wurde der Arbeitsdirektor auch in der gesetzlichen Auffangregelung 3 zur Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), jedoch weicht § 38 Abs 2 S 2 SEBG nicht nur im Hinblick auf den Bestellungsmodus von § 13 ab.8 Erstens verzichtet § 38 Abs 2 S 2 SEBG auf Vorgaben zur Rechtsstellung innerhalb des Organs. Zweitens sieht § 38 Abs 2 S 2 nicht die Bestellung eines Arbeitsdirektors vor, sondern beschränkt sich auf die Vorgabe, dass ein Mitglied des Leitungsorgans oder ein geschäftsführender Direktor für den Bereich „Arbeit und Soziales“ zuständig sein muss.9 Entsprechendes gilt für die gesetzliche Auffangregelung zur Mitbestimmung in der Europäischen Genossenschaft (SCE; § 38 Abs 2 S 2 SCEBG) sowie für die gesetzliche Auffangregelung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen (§ 27 Abs 2 S 2 MgVG). II. Bestellung des Arbeitsdirektors Möglich ist die Bestellung jeder ihren Fähigkeiten nach geeigneten Persönlichkeit, sofern den Wahlerfordernissen in § 13 Abs 1 S 2 genügt wird: eine Bestellung ist nicht möglich gegen die Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer.10 Hierdurch haben die von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 6 Abs 3 und 4 vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter die Möglichkeit, die Bestellung eines Arbeitsdirektors durch ein einheitliches Abstimmungsverhalten zu blockieren. Es kommt nicht auf die Mehrheit der dem Aufsichtsrat angehörenden, sondern auf 5 die Mehrheit der an der Abstimmung beteiligten Arbeitnehmervertreter an.11 Dabei ist die Stimmenthaltung eines Aufsichtsratsmitglieds nicht als Gegenstimme anzusehen; das

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5 Müller/Lehmann § 13 Rdn 7; sowie Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 368; Säcker DB 1977, 1993; WKS/ Wißmann5 § 13 Rdn 7. 6 S o § 33 MitbestG Rdn 2 f sowie u § 13 MitbestErgG Rdn 3. 7 HWK/Seibt2 § 13 Rdn 1. Allenfalls in der Praxis der Unternehmensmitbestimmung sind Unterschiede erkennbar; s zB Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983, S 159 ff. 8 S zB UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 43. Zur Konformität von § 38 Abs 2 S 2 SEBG mit dem Unionsrecht einerseits (verneinend) UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 2; andererseits (bejahend) MünchKommAktG/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 4. 9 S näher UHH/Habersack3 § 38 SEBG Rdn 43; MünchKomm/Jacobs4 § 38 SEBG Rdn 3; Habersack/ Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni SE-Recht2, § 38 SEBG Rdn 6; LHT/Oetker SE-Kommentar2, § 38 SEBG Rdn 11. 10 Deshalb entspricht es verbreiteter Praxis, dass eine von der Arbeitnehmerseite vorgeschlagene Person zum Arbeitsdirektor bestellt wird; s WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 4 aE; MünchArbR/Wißmann3 § 283, 22 aE. 11 Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 3; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 3; aA WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 4.

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3. Teil. Vorstand | Montan-MitbestG § 13

Gesetz verlangt nicht die ausdrückliche Zustimmung der Arbeitnehmervertreter, sondern stellt auf die Gegenstimmen ab.12 Ihr Abstimmungsverhalten ist stets verbindlich. Selbst wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer das Veto-Recht missbräuchlich ausgeübt haben, soll das Veto nicht für unbeachtlich erklärt und eine gegen ihre Stimmen erfolgte Bestellung des Arbeitsdirektors als wirksam angesehen werden können.13 Abweichend von den vorstehenden Grundsätzen kann die Satzung des Unterneh- 6 mens vorschreiben, dass zur Bestellung des Arbeitsdirektors die ausdrückliche Zustimmung der Arbeitnehmervertreter erforderlich ist, da es sich bei § 13 Abs 1 S 2 um eine Mindestbestimmung zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen handelt.14 Der Arbeitsdirektor wird, wie die übrigen Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsor- 7 gans, gemäß § 12 iV mit § 84 AktG für längstens fünf Jahre bestellt;15 eine kürzere Bestellungsdauer ist rechtlich möglich.16 Im Hinblick auf eine zwischenzeitlich mögliche Einschränkung des Unternehmens oder Änderung des Unternehmenszwecks ist auch eine bedingte Bestellung des Arbeitsdirektors zulässig (allerdings wegen § 13 Abs 1 S 1 nicht nur des Arbeitsdirektors allein).17 Diese darf aber nicht zu einer Umgehung oder Erleichterung der Widerrufsmöglichkeit führen: auch der Widerruf der Bestellung des Arbeitsdirektors kann nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer erfolgen (§ 13 Abs 1 S 3).18 Deshalb ist eine Rechtsgestaltung abzulehnen, die den Bedingungseintritt in den Einflussbereich der Anteilseigner- unter Ausschluss der Arbeitnehmerseite stellt, wie es bei Potestativbedingungen, deren Vereinbarung für diesen Zweck naheliegt, der Fall ist.19 Kommt es nicht zur Bestellung eines Arbeitsdirektors durch den Aufsichtsrat, dann 8 kann in entsprechender Anwendung des § 85 Abs 1 AktG, der für Körperschaften einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält,20 gerichtlich ein Notvorstand als Arbeitsdirektor bestellt werden.21 Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitsdirektor nach § 13 Abs 1 S 2 nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter bestellt werden kann. Diese Bestimmung erfasst nur die Bestellung des Arbeitsdirektors durch den Aufsichtsrat und soll verhindern, dass den Arbeitnehmern gegen den Mehrheitswillen ihrer Aufsichtsratsmitglieder ein Arbeitsdirektor von den Vertretern der Anteilseigner aufgezwungen wird.22 Schlösse man aus diesem Grunde die Möglichkeit gerichtlicher Tätigkeit aus, so bliebe unter Umständen eine für die Verwirklichung der Arbeitnehmermitbestimmung wesentliche Position unbesetzt, was den Arbeitnehmerinteressen erst recht zuwiderliefe.23

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12 Boldt § 13 Anm 2 b; NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 3; Kötter § 13 Anm 5; Müller/Lehmann § 13 Rdn 9; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 4. 13 NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 3; Kötter § 13 Anm 5; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 4. 14 NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 3; Müller/Lehmann § 13 Rdn 9; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 3; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 3. 15 NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 4; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 2; im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 MontanMitbestG Rdn 30. 16 NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 4; Herschel RdA 1962, 413; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 2 sowie o § 12 Rdn 4. 17 Herschel RdA 1962, 413, 415; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 2. 18 Herschel RdA 1962, 413, 415 sowie o Rdn 4 f. 19 Anders Herschel RdA 1962, 413, 415 für den Fall der Änderung des überwiegenden Betriebszwecks, welcher als auflösende Bedingung zulässig sein soll. 20 S auch § 29 BGB. 21 Boldt § 13 Anm 2 a sowie § 12 Anm 6; Müller/Lehmann § 13 Rdn 6; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 4; aA Kötter § 13 Anm 4; ferner o Kort5 § 85 AktG Rdn 10. 22 Kötter § 13 Anm 5. 23 Ebenso HWK/Seibt2 § 13 Rdn 4; ferner auch Müller/Lehmann § 13 Rdn 6, der aber wenigstens eine Kontaktaufnahme des Gerichts mit den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat verlangt.

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Montan-MitbestG § 13 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

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Voraussetzung der gerichtlichen Notbestellung entsprechend § 85 Abs 1 AktG ist ein „dringender Fall“.24 Ein solcher ist insbesondere anzunehmen, wenn der Vorstand wegen des Fehlens des Arbeitsdirektors zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben nicht in der Lage ist.25 Deshalb liegt ein dringender Fall für eine Notbestellung nicht vor, wenn die anderen Organmitglieder hinreichende Kenntnisse haben, um die anstehenden Aufgaben aus dem Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors vorübergehend zu erfüllen.26 In Betracht kommt dies insbesondere, wenn ein Arbeitsdirektor abberufen wird, ohne dass bereits ein Nachfolger feststeht. Die Bestellung des Arbeitsdirektors kann, wie bei den übrigen Mitgliedern des Ver10 tretungsorgans, aus wichtigem Grund widerrufen werden (§ 12 iV mit § 84 Abs 3 AktG);27 es gelten die Grundsätze für die Bestellung des Arbeitsdirektors entsprechend (o Rdn 4 f). Dabei kann der Aufsichtsrat nach hM trotz des Vorliegens eines wichtigen Grunds von dem Widerruf der Bestellung absehen.28 Der Widerruf kann nicht wirksam gegen die Mehrheit der Stimmen der Arbeitnehmervertreter erfolgen (§ 13 Abs 1 S 3). Da sich Aufsichtsratsmitglieder, die es bei gegebenem Anlass pflichtwidrig unterlassen, auf die Abberufung eines Arbeitsdirektors hinzuwirken, schadensersatzpflichtig machen,29 ist es sinnvoll, trotz eines zu erwartenden Vetos der Arbeitnehmervertreter eine Beschlussfassung über die Abberufung herbeizuführen.30 III. Rechtsstellung des Arbeitsdirektors 11

1. Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans. Das Gesetz konzipiert den Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans, es sieht ihn als für die Verwirklichung des Mitbestimmungsgedankens unerlässlich an.31 Deshalb ist das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ bis zur Bestellung des Arbeitsdirektors noch nicht vollständig und ordnungsgemäß besetzt.32 Trotzdem ist das Vertretungsorgan handlungsfähig, selbst wenn der Arbeitsdirektor noch nicht bestellt ist; es muss nur die zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens erforderliche Mitgliederzahl vorhanden sein.33 2. Gleichberechtigte Stellung im Vertretungsorgan

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a) Normzweck. Der Arbeitsdirektor ist gleichberechtigtes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsdirektor die gleichen Rechte wie jedes andere Mitglied des Vertretungsorgans hat.34 Die Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer sollen aus einer gleichwertigen Stellung heraus die gestellten Aufgaben erfüllen. Aus diesem Grunde hat der Arbeitsdirektor grundsätzlich auch die gleichen Pflichten wie die übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans, er

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24 Hierzu allg o Kort5 § 85 AktG Rdn 26 ff. 25 Hoffmann BB 1977, 17, 21 mwN; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 9 sowie o Kort5 § 85 AktG Rdn 20 ff. 26 Hoffmann BB 1977, 17, 21; aA Müller/Lehmann 6, der das Fehlen des Arbeitsdirektors als Mitglied des Vertretungsorgans und damit der Geschäftsführung stets als einen „dringenden Fall“ wertet. 27 Näher hierzu o Kort5 § 84 AktG Rdn 151 ff. 28 Kötter § 13 Anm 7 sowie allg o Kort5 § 84 AktG Rdn 146 ff. 29 Näher o Kort5 § 84 AktG Rdn 147. 30 NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 6; Kötter § 13 Anm 7; HWK/Seibt2 § 13 Rdn 5. 31 Müller/Lehmann § 13 Rdn 6. 32 Müller/Lehmann § 13 Rdn 6. 33 Boldt § 13 Anm 2 a. 34 Boldt § 13 Anm 4 b sowie ders RdA 1951, 169, 173; Müller/Lehmann § 13 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 6.

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trägt die gleiche Verantwortung.35 Deshalb ist er zB mitverantwortlich für die ordnungsgemäße Erstattung der Berichte an den Aufsichtsrat nach § 90 AktG, die Feststellung des Jahresabschlusses und dessen Vorlage nach § 170 AktG bei der Aktiengesellschaft und zB für die ordnungsgemäße Buchführung gemäß § 41 Abs 1 GmbHG bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.36 Ob die Bestellung des Arbeitsdirektors als stellvertretendes Vorstandsmitglied iS 13 des § 94 AktG mit der von § 13 Abs 1 S 1 geforderten gleichberechtigten Stellung vereinbar ist, wird unterschiedlich beurteilt.37 Wird das Hauptaugenmerk auf die Absicherung eines Aufgabenbereichs im Gesamtvorstand gelegt, dann ist der hM, die die Bestellung als stellvertretendes Vorstandsmitglied als zulässig ansieht, zumindest dann zuzustimmen, wenn der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors abgesichert ist und die hierarchische Abstufung auf sachlichen Gründen beruht. b) Ausgestaltung durch Gesellschaftsstatuten. Auch soweit Satzung bzw Gesell- 14 schaftsvertrag Angelegenheiten abweichend von den Vorschriften des anzuwendenden Aktiengesetzes bzw GmbH-Gesetzes regeln können (zB die Vertretungsbefugnis nach § 78 Abs 3 AktG bzw § 37 Abs 1 GmbHG), muss die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans unangetastet bleiben. aa) Vertretungsbefugnis. Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis sehen die Gesetze 15 vor, dass – vorbehaltlich entsprechender Ausnahmeregelungen – sämtliche Mitglieder des geschäftsführenden Organs zusammenwirken müssen (§ 78 Abs 2 AktG); als abweichende Regelung durch Satzung bzw Gesellschaftsvertrag oder Statut sind grundsätzlich Gesamtvertretung durch je zwei Organmitglieder oder Alleinvertretungsbefugnis für ein oder mehrere Organmitglieder denkbar. Bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen darf dem Arbeitsdirektor wie auch jedem anderen Organmitglied die Vertretungsbefugnis nicht völlig entzogen werden, da ihm hiermit die Stellung als verantwortliches Vorstandsmitglied genommen würde.38 Ist einzelnen Mitgliedern des Vertretungsorgans die Befugnis zur Einzelvertretung 16 verliehen, dann hat der Arbeitsdirektor grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls Alleinvertretungsbefugnis zu erhalten,39 es sei denn, Organmitglieder erhalten in dem konkreten Unternehmen die Alleinvertretungsbefugnis üblicherweise, so dass ihre Nichteinräumung an den Arbeitsdirektor als Diskriminierung zu bewerten ist.40 Zulässig ist auch eine Regelung, nach der die Einzelvertretungsbefugnis den Organmitgliedern erst nach einer bestimmten Zeit der Mitgliedschaft im Vertretungsorgan verliehen wird, selbst wenn das im Einzelfall bedeutet, dass nur der Arbeitsdirektor auf die Mitwirkung eines zweiten Vorstandsmitglieds angewiesen bleibt.41 Nicht zulässig ist dagegen eine isolierte Bestimmung, nach der nur der Arbeitsdirektor im Zusammenwirken mit einem anderen Organmitglied zeichnungsberechtigt ist.42 Ist vorgesehen, dass der Arbeitsdirektor nur zusammen mit einem weiteren Mitglied vertretungsberechtigt ist, bei

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35 Boldt § 13 Anm 4 b sowie ders RdA 1951, 169, 173; Müller/Lehmann § 13 Rdn 5; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 193; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 6. 36 Müller/Lehmann § 13 Rdn 5. 37 S näher o § 33 MitbestG Rdn 14 sowie o Habersack/Foerster5 § 94 AktG Rdn 14 mwN. 38 Kötter § 13 Anm 8 b mwN. 39 Hoffmann BB 1977, 17, 21; Kötter § 13 Anm 8 b; Möhring MDR 1951, 513, 515; Müller/Lehmann § 13 Rdn 3; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 125 IV 2, S 638; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 192. 40 Hoffmann BB 1977, 17, 21; Kötter § 13 Anm 8 b a. 41 Hoffmann BB 1977, 17, 21; Kötter § 13 Anm 8 b a. 42 Kötter § 13 Anm 8 b a.

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Montan-MitbestG § 13 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

anderen Organmitgliedern aber die Mitwirkung eines Prokuristen ausreicht, so liegt darin keine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Arbeitsdirektors, sondern vielmehr eine bloße Bindung des zeichnungsberechtigten Prokuristen, die zulässig ist.43 bb) Wahl eines Vorstandsvorsitzenden und dessen Befugnisse. Gemäß § 84 Abs 2 AktG kann durch den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ein Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorstandsvorsitzenden berufen werden. Diese grundsätzliche Möglichkeit besteht auch, wenn das Unternehmen dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegt; 44 allerdings ergeben sich Abweichungen hinsichtlich der Befugnisse des Vorsitzenden, wie sie durch Satzung oder Geschäftsordnung ausgeformt werden können. So ist im Bereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes eine Bestimmung mit der angeordneten gleichberechtigten Stellung des Arbeitsdirektors nicht vereinbar, nach der der Vorsitzende im Rahmen der Beschlussfassung ein allgemeines Vetorecht erhält45 oder nach der seine Stimme bei Meinungsverschiedenheiten immer den Ausschlag gibt.46 Ein dem Arbeitsdirektor zugleich zugestandenes Widerspruchsrecht für seinen Geschäftsbereich rechtfertigt keine abweichende Würdigung, da dieses nach Reichweite und Gewicht mit einem allgemeinen Vetorecht des Vorsitzenden nicht vergleichbar ist und die Einschränkung bezüglich der Stellung des Arbeitsdirektors nicht ausgleicht.47 18 Der Arbeitsdirektor unterliegt wie jedes andere Mitglied des Vertretungsorgans den Mehrheitsentscheidungen des Gesamtorgans.48 Das Gesetz verlangt lediglich, dass er mit den gleichen Rechten wie die anderen Vorstandsmitglieder ausgestattet ist. Zulässig ist daher ein nur die Funktionsfähigkeit des Organs sicherndes Stichentscheidungsrecht des Vorsitzenden zur Auflösung von Patt-Situationen, sofern dem Gesamtorgan mehr als zwei Mitglieder angehören.49 Andernfalls wäre der Arbeitsdirektor stets der Unterlegene, was mit seiner gleichberechtigten Stellung nicht vereinbar ist.50 17

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c) Ausgestaltung durch Geschäftsordnung. Auch die Vorschriften der Geschäftsordnung müssen die durch die gesetzliche Bestimmung vorgegebenen Maßgaben hinsichtlich der Rechtsstellung des Arbeitsdirektors einhalten. Sie dürfen ebenfalls nicht zu einer Benachteiligung gegenüber den übrigen Organmitgliedern führen.

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aa) Wahl eines Sprechers des Vertretungsorgans. Eine Bestimmung, die vorsieht, dass ein Organmitglied zum Sprecher des Vertretungsorgans bestellt wird, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern das Vertretungsorgan aus mehr als zwei Mitgliedern besteht.51 Der Arbeitsdirektor darf bei der Erfüllung seiner Aufgaben jedoch nicht im Unterschied zu den übrigen Organmitgliedern allein von einer vorherigen Abstimmung mit dem Sprecher abhängig sein.52 Wird sie jedoch für alle Vorstandsmitglieder vorgesehen, dann kann sie sich auch auf den Arbeitsdirektor erstrecken.

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43 Kötter § 13 Anm 8 b g. 44 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277. 45 So zu § 33 MitbestG BGHZ 89, 49, 58 ff; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 195; Säcker DB 1977, 1993, 1999 Fn 52; aA wohl Hoffmann BB 1977, 17, 22. 46 So noch § 70 Abs 2 AktG aF; wie hier Müller/Lehmann § 13 Rdn 3; aA Möhring MDR 1951, 513, 515. 47 BGHZ 89, 49, 60 mwN. 48 BGHZ 89, 49, 59. 49 Hoffmann BB 1977, 17, 22; Säcker DB 1977, 1993, 1999 Fn 52. 50 Hoffmann BB 1977, 17, 21. 51 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277. 52 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 278.

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3. Teil. Vorstand | Montan-MitbestG § 13

bb) Repräsentation des Unternehmens. Hinsichtlich der Repräsentation des Un- 21 ternehmens nach außen enthalten die einschlägigen Gesetze und im Regelfall auch die Statuten keine besonderen Bestimmungen, so dass dem Vorstand die Entscheidung überlassen bleibt, durch welches seiner Mitglieder das Unternehmen im konkreten Fall repräsentiert wird.53 Das Prinzip der gleichberechtigten Stellung des Arbeitsdirektors bedeutet in diesem Zusammenhang, dass grundsätzlich jedes Vorstandsmitglied, also auch der Arbeitsdirektor, geeignet ist, das Unternehmen nach außen zu repräsentieren.54 d) Besonderheit: §§ 37 Abs 1, 46 GmbHG. Für den Arbeitsdirektor einer montan- 22 mitbestimmten Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist zu beachten, dass die Geschäftsführer nach den §§ 37 Abs 1, 46 Nr 5 GmbHG dem Weisungsrecht der Gesellschafter unterliegen (s auch o § 12 Rdn 2). Deshalb kann er unter Umständen auf seinen Geschäftsbereich bezogene Entscheidungen nicht so treffen, wie ihm dies in einer Aktiengesellschaft möglich wäre. Da dieses Weisungsrecht jedoch alle Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gleichermaßen betrifft, liegt hierin kein Verstoß gegen die gleichberechtigte Stellung des Arbeitsdirektors.55 3. Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors a) Unabdingbare Mindestzuständigkeit. Das Gesetz verzichtet darauf, den Aufga- 23 benbereich des Arbeitsdirektors zu umschreiben und unterscheidet sich hierdurch von § 38 Abs 2 S 2 SEBG („Arbeit und Soziales“). Nach seiner Konzeption handelt es sich um ein Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans, das sich insbesondere mit den Fragen der Arbeitnehmerschaft des Unternehmens zu befassen hat, sein Arbeitsbereich sind die sozialen Angelegenheiten des Unternehmens.56 Eine einheitliche Praxis hinsichtlich des Aufgabenbereichs des Arbeitsdirektors hat sich jedoch nicht herausgebildet.57 Deshalb muss sich die gesetzliche Gewährleistung des Aufgabenbereichs auf einen Kern beschränken, ohne dessen Existenz der Geschäftsbereich des Vorstandsmitglieds bei typologischer Betrachtung nicht mehr dem eines Arbeitsdirektors entspricht. Dabei muss sich die Abgrenzung sowohl von der Funktion des Arbeitsdirektors als auch der sich wandelnden Bedeutung einer Materie für die Arbeitnehmer leiten lassen (näher o § 33 MitbestG Rdn 19 ff). Anders als den übrigen Vorstandsmitgliedern wird dem Arbeitsdirektor deshalb durch 24 die Bestellung zugleich ein unabdingbarer Mindestzuständigkeitsbereich (Kernbereich) zugewiesen, der ihm weder durch die Statuten noch durch eine Geschäftsordnung des Vorstands entzogen werden darf.58 Der autonomen Regelung der Geschäftsverteilung durch die Geschäftsordnung sind damit Grenzen gesetzt, anderslautende Bestimmungen sind bei einem Eingriff in den Kernbereich unwirksam.59

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53 Spieker BB 1968, 1089. 54 Spieker BB 1968, 1089; dazu auch Hoffmann BB 1977, 17, 22. 55 Hoffmann BB 1977, 17, 22; Hachenburg/Mertens GmbHG8, § 35 Rdn 117; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 193 sowie allg zu dieser äußerst kontrovers diskutierten Problematik zB Bardorf Der Gesellschaftereinfluß auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Hommelhoff ZGR 1978, 119 ff; Konzen NJW 1989, 2977 ff; Wank GmbHR 1980, 121 ff. 56 Müller/Lehmann § 13 Rdn 7. 57 Aus empirischer Sicht Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983, S 159 ff. 58 Kötter § 13 Anm 8; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 192; Säcker DB 1977, 1993, 1994; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 7; aA Hoffmann BB 1977, 17, 19, nach dem dem Arbeitsdirektor der Aufgabenbereich erst im Rahmen eines Geschäftsverteilungsplanes zugewiesen werden muss. 59 Säcker DB 1977, 1993, 1994 Fn 14 mwN.

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Montan-MitbestG § 13 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

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Der Mindestzuständigkeitsbereich umfasst diejenigen Angelegenheiten, deren Fehlen unter den Zuständigkeiten des Arbeitsdirektors den Eindruck erwecken würde, dass das in nicht mitbestimmten Unternehmen dem Arbeitsdirektor vergleichbare Amt eines Personal- und Sozialdirektors entwertet ist.60 Das sind vor allem die Personal- und Sozialangelegenheiten der Arbeitnehmer des Unternehmens,61 zB das Personalwesen, das Gesundheitswesen, der Arbeitsschutz, die Berufsaus- und Weiterbildung sowie die Sozial- und Altersfürsorge.62 Der Personal- und Sozialbereich der leitenden Angestellten zählt nach vorherrschender Auffassung nicht zur unabdingbaren Kernzuständigkeit des Arbeitsdirektors.63 Die Wahrung des Mindestzuständigkeitsbereichs des Arbeitsdirektors setzt nicht 26 voraus, dass ihm für den betreffenden Aufgabenbereich die Alleinzuständigkeit zukommt, da für eine sachgerechte Regelung häufig das Zusammenwirken verschiedener Ressorts nötig ist. In die Beurteilung der Zuständigkeiten des Arbeitsdirektors sind deshalb auch institutionell abgesicherte Mitzuständigkeiten einzubeziehen.64 Es ist auch nicht generell die Entscheidungsbefugnis des Arbeitsdirektors erforderlich, das Letztentscheidungsrecht steht grundsätzlich dem Gremium (= Vorstand) als solchem zu. Jedoch ist der Kernbereich des Arbeitsdirektors nicht mehr unangetastet, wenn ihm die Entscheidungsbefugnis bereits für relativ unbedeutende Angelegenheiten fehlt.65 Eine Entscheidung über die Mindestzuständigkeit kann stets nur unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls getroffen werden. So ist eine Regelung nicht zulässig, nach der der Arbeitsdirektor die Geschäftsführung im Hinblick auf seinen Aufgabenbereich lediglich ständig zu unterrichten und zu beraten hat, die Beschränkung auf eine reine Informations- und Beratungstätigkeit nimmt ihm die Stellung als gleichberechtigtes Vorstandsmitglied.66 27 Weiterhin zählt zum Kernbereich der Zuständigkeiten des Arbeitsdirektors grundsätzlich auch die Repräsentation des Unternehmens nach außen, die dem Arbeitsdirektor aufgrund seiner gleichberechtigten Stellung ebenso wie den anderen Vorstandsmitgliedern zukommt.67 Ist die Geschäftsführung arbeitsteilig unter den Vorstandsmitgliedern aufgeteilt, dann bestimmt sich danach auch die notwendige Repräsentationsmacht des Arbeitsdirektors.68 28

b) Zuweisung zusätzlicher Aufgabenbereiche. Die Zuweisung zusätzlicher Aufgaben neben dem unentziehbaren Mindestzuständigkeitsbereich soll grundsätzlich

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60 Hoffmann BB 1977, 17, 18. 61 Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum MitbestG, BT-Drucks 7/4845, S 9 f sowie NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 2; Kötter § 13 Anm 8, Müller/Lehmann § 13 Rdn 7; Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 367; Spieker BB 1968, 1089, 1090; WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 7; für den Arbeitsdirektor nach dem MitbestG BVerfGE 50, 290, 378; BGHZ 89, 48, 59; Hoffmann BB 1977, 17, 21. 62 Nach Spieker BB 1968, 1089, 1090; s auch LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277 sowie Säcker DB 1979, 1925. 63 Haake BB 1983, 1490, 1492; UHH/Henssler3 § 33 MitbestG Rdn 47; Hoffmann BB 1976, 1233, 1234; Martens Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1980, S 69; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 192; RVJ/Raiser6 § 33 MitbestG Rdn 20; aA Reich/Lewerenz ArbuR 1976, 353, 368; Säcker DB 1977, 1993, 1994 f, die den Bereich der leitenden Angestellten lediglich als fakultative Zuständigkeit des Arbeitsdirektors ansehen; grundsätzlich sollen die leitenden Angestellten wegen ihrer unternehmerischen Bedeutung der ressortgebundenen Verantwortlichkeit desjenigen Organmitgliedes unterliegen, für das sie funktionell tätig sind, s Martens S 69. 64 Hoffmann BB 1977, 17, 18. 65 Hoffmann BB 1977, 17, 19. 66 LG Frankfurt/Main AG 1984, 276, 277 f. 67 Spieker BB 1968, 1089, 1090. 68 Hoffmann BB 1977, 17, 22; Spieker BB 1968, 1089, 1090.

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3. Teil. Vorstand | Montan-MitbestG § 13

nicht möglich sein.69 Hierdurch würde der Arbeitsdirektor mit Organbefugnissen betraut sein, über deren personale Voraussetzungen der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit mehrheitlich zu entscheiden hat.70 Darüber hinaus handelte es sich bei dem Mindestzuständigkeitsbereich um Angelegenheiten, die eine ausschließliche Zuständigkeit auf der Ebene der Unternehmensführung erfordern. Aus dem Normzweck des § 13 lässt sich jedoch nicht ableiten, dass dem Arbeitsdirektor 29 keine weiteren Aufgaben übertragen werden dürfen, solange das mit der Installierung eines Arbeitsdirektors verfolgte gesetzgeberische Anliegen hierdurch nicht in Frage gestellt ist. Vorzugswürdig ist deshalb eine differenzierende Ansicht, die darauf abstellt, ob der Arbeitsdirektor trotz der Zuweisung weiterer Aufgabenbereiche in der Lage ist, die ihm kraft Gesetzes übertragenen Aufgaben funktionsgerecht auszufüllen.71 Hierfür kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei in die Beurteilung sowohl der konkrete Arbeitsaufwand für die Personal- und Sozialangelegenheiten als auch der Umfang der weiteren Aufgabenbereiche einzustellen sind. Eine Übertragung weiterer Aufgaben kommt deshalb umso eher in Betracht, je geringer die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ist. Ebenso ist es von Bedeutung, ob der Arbeitsdirektor die weiteren Aufgaben als Mitglied des Vertretungsorgans oder als Stellvertreter wahrnimmt. Angesichts dessen verstößt es auch nicht per se gegen § 13, wenn der Vorsitzende des Vertretungsorgans zugleich zum Arbeitsdirektor bestellt wird. Das gilt insbesondere dann, wenn die Bestellung nur vorübergehend bis zur Bestellung eines neuen Arbeitsdirektors erfolgt. c) Repräsentation des Unternehmens. Grundsätzlich ist der Arbeitsdirektor wie 30 jedes andere Vorstandsmitglied dazu berufen, das Unternehmen hinsichtlich seines Geschäftsbereichs nach außen zu repräsentieren (s o Rdn 19, 26). Dabei kommt insbesondere die Repräsentation in Arbeitgeberverbänden und Sozialversicherungskörperschaften in Betracht.72 Obwohl der Arbeitsdirektor nach § 13 Abs 1 S 2 nicht gegen die Stimmen der Arbeit- 31 nehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann und unter Umständen sogar Mitglied einer Gewerkschaft ist, verletzt die Repräsentation des Unternehmens im Arbeitgeberverband durch den Arbeitsdirektor nicht die Grundsätze der Unabhängigkeit und Gegnerfreiheit der Tarifvertragsparteien, da dieser hier für die Arbeitgeberseite tätig wird.73 Diese Auffassung wird verbreitet dadurch gestützt, dass der Arbeitsdirektor als Angehöriger der Arbeitgeberseite weder betriebsverfassungsrechtliche noch gewerkschaftliche Organfunktionen wahrnehmen darf.74 Die Organe der Sozialversicherungskörperschaften setzen sich unter anderem aus 32 Vertretern der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zusammen (§ 29 Abs 2 SGB IV). Als Arbeitgeber gelten dabei die gesetzlichen Vertreter der Mitgliedsunternehmen, so dass die Repräsentation des Unternehmens durch den Arbeitsdirektor auch in den Organen der Sozialversicherungskörperschaften zulässig ist.75

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69 Müller/Lehmann § 13 Rdn 7; Spieker BB 1968, 1089 f; aA WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 7; wohl auch Kötter § 13 Anm 8; ausführlich o § 33 MitbestG Rdn 23 ff. 70 So Martens AG 1976, 113, 116 für den Arbeitsdirektor nach dem Montan-MitbestG – für das MitbestG stellt sich diese Frage nicht, da dort eine Sperrminorität der Arbeitnehmervertreter bei der Bestellung des Arbeitsdirektors nicht vorgesehen ist, s o § 33 MitbestG Rdn 1. 71 So im Ansatz auch Hoffmann BB 1977, 17, 21; UHL/Paefgen GmbHG2, § 35 Rdn 192; Säcker DB 1977, 1993, 1995. 72 Spieker BB 1968, 1089, 1090. 73 Spieker BB 1968, 1089, 1090 mwN; hierzu auch BVerfGE 50, 290, 374 f. 74 So Müller/Lehmann § 13 Rdn 7 aE; Spieker BB 1968, 1089, 1090 Fn 12. 75 Spieker BB 1968, 1089, 1092.

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Montan-MitbestG § 14 | Montan-Mitbestimmungsgesetz

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4. Zusammenwirken im Vorstand. Der Arbeitsdirektor soll im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan tätig werden, er ist nicht dessen Gegenspieler.76 Seine Aufgabenerfüllung steht demgemäß unter der gesamten Verantwortung des Vertretungsorgans.77 Einzelheiten über die Zusammenarbeit im Vorstand sind Gegenstand der Geschäftsordnung,78 die diesen Vorgaben Rechnung tragen muss.79 Montan-Mitbestimmungsgesetz

VIERTER TEIL Schlußvorschriften Montan-MitbestG § 14 4. Tei. Schlußvorschriften

§ 14 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen] https://doi.org/10.1515/9783110294149-069

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen über a) die Anpassung von Satzungen und Gesellschaftsverträgen an die Vorschriften des Gesetzes, b) das Verfahren für die Aufstellung der in § 6 bezeichneten Wahlvorschläge. 1

Die Bundesregierung hat von der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen keinen Gebrauch gemacht.

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76 Klinkhammer FS Stahlhacke, 1995, S 275, 276 f; Müller/Lehmann § 13 Rdn 11; s. ferner WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 8. 77 Boldt § 13 Anm 6. 78 Näher dazu Kötter § 13 Anm 11; Müller/Lehmann § 13 Rdn 11 f. 79 Näher zum Vorstehenden o § 33 MitbestG Rdn 29.

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Mitbestimmungsergänzungsgesetz | MitbestErgG Einl

Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Mitbestimmungsergänzungsgesetz) https://doi.org/10.1515/9783110294149-070

vom 7. August 1956 Mitbestimmungsergänzungsgesetz (BGBl I, 707) Mitbestimmungsergänzungsgesetz Schrifttum MitbestErgG Einl

Bender Das Mitbestimmungsrecht in der Stahlholding, NJW 1953, 1403; Boldt Mitbestimmungsergänzungsgesetz, 1956; ders Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen der Holding-Gesellschaften der Montanindustrie, BB 1953, 893; ders Bemerkungen zur Holding-Novelle Bergbau und Eisen, AG 1956, 8; ders Die Holding-Novelle zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, RdA 1956, 242; ders Die Wahlordnung zur Holding-Novelle Bergbau und Eisen, AG 1957, 3; ders Die Wahlordnung zur Holding-Novelle, NJW 1957, 14; Buchner Das Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung, NZA 1989, Beilage 1, S 18; Eiselt Die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und die Interessenlage im Unternehmen, JZ 1957, 204; Engels Gesetz zur Änderung des Montanmitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes: Sicherungsgesetz oder Sterbeklausel?, BB 1981, 1349; Fitting Das Mitbestimmungsgesetz für Obergesellschaften, BArbBl 1956, 499; Forster/Müller Die Ermittlung des Umsatzverhältnisses nach § 4 der Mitbestimmungsnovelle Bergbau und Eisen durch den aktienrechtlichen Abschlußprüfer oder andere Prüfer, WPg 1956, 520, 546; Friauf Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Sicherung der MontanMitbestimmung, 1988; Gäbelein Die Funktion des Wirtschaftsprüfers nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, JZ 1958, 77; Geßler Die Mitbestimmung in Holdinggesellschaften des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, BB 1956, 625; Hessel Um die Mitbestimmung in den Montan-HoldingGesellschaften, BB 1953, 895; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, 1970; Kötter Mitbestimmungsergänzungsgesetz, 1956; ders Zur Problematik einer Einführung der Montan-Mitbestimmung bei Holdinggesellschaften, RdA 1954, 161; ders Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen eines Montankonzerns, NJW 1954, 209; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, 2013; Krüger Die Sicherung der Montan-Mitbestimmung in verfassungsrechtlicher Sicht, FS Friauf, 1996, S 611; Krug Kennzeichnung des Unternehmenszweckes eines Konzerns auch durch im Ausland belegene Konzernunternehmen?, NJW 1956, 1585; ders Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Montanindustrie, DB 1957, 797; Kunze Qualifizierte oder einfache Mitbestimmung in den MontanHolding-Gesellschaften, ArbuR 1954, 33; ders Die gesetzliche Regelung der Mitbestimmung in den MontanObergesellschaften, ArbuR 1956, 225, 257; ders Die Holding-Novelle in unternehmensrechtlicher Sicht, ArbuR 1958, 289; H-P Müller Die Verfassungsmäßigkeit des Nebeneinander verschiedener Mitbestimmungsregelungen, DB 1977, 163; Nagel Mitbestimmung im Montankonzern, 1992; Natzel Zur erstmaligen Anwendung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, AG 1957, 106; ders Regelung von Streitigkeiten aus dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, DB 1957, 428, 456; Nikisch Arbeitsrecht III2, 1966; Preis Verfassungsrechtliche Fragen zur Neuregelung der Montanmitbestimmung, ArbuR 1983, 161; Rüthers Aufsichtsrat und Arbeitsdirektor bei Umwandlung einer Holding in eine Produktionsgesellschaft, BB 1960, 828; Schnorr von Carolsfeld Probleme des Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetzes, RdA 1963, 249; Scholz Verfassungsrechtliche Fragen zur befristeten Fortgeltung der Montan-Mitbestimmung, AG 1972, 195; Spindler Die Montanmitbestimmung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, AG 1994, 258; Wißmann Das MontanMitbestimmungsänderungsgesetz: Neuer Schritt zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, NJW 1982, 423; ders Neues Gesetz zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, DB 1989, 426; ders in: Richardi/ Wlotzke/Wißmann/Oetker (Hrsg) Münchener Handbuch des Arbeitsrechts Bd III3, 2009, § 284; Wißmann/ Kleinsorge/Schubert Mitbestimmungsrecht5, 2017; Wlotzke Das neue Gesetz zur Sicherung der MontanMitbestimmung, FS Fabricius, 1989, S 165; Wlotzke/Wißmann Die Gesetzesinitiative der Bundesregierung zur Sicherung der Montanmitbestimmung, DB 1981, 623; von Zezschwitz „Neue lex Rheinstahl?“ – Zur Verfassungswidrigkeit der neuerlichen „Überlegungspause“, BB 1971, 479; Zilias Die Behandlung ausländischer Konzernunternehmen im Rahmen der Holding-Novelle, NJW 1957, 325.

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MitbestErgG Einl | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

Einleitung Das Mitbestimmungsergänzungsgesetz v 7.8.1956, 1 verbreitet auch als HoldingNovelle bezeichnet, regelt die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organen der Unternehmen, die mindestens ein dem MontanMitbestimmungsgesetz v 21.5.19512 unterliegendes Unternehmen beherrschen und ihren Sitz im Bundesgebiet haben.3 Die 11. Durchführungsverordnung zum Gesetz Nr 27 der AHK v 5.11.19514 ermöglichte 2 die Einrichtung von geschäftsführenden Obergesellschaften im Kohlebergbau und in der Eisen- und Stahlindustrie.5 Nach richtiger Ansicht unterliegen derartige Obergesellschaften, deren Tochtergesellschaften unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallen, nicht dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, sofern sie nicht selbst dessen Anwendungsvoraussetzungen erfüllen.6 Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 MontanMitbestG, der sich nur auf Produktionsgesellschaften bezieht,7 als auch aus der Entstehungsgeschichte des Montan-Mitbestimmungsgesetzes. Ein bei dessen Entstehung im Bundestag von der SPD-Fraktion gestellter Antrag zur Einbeziehung von HoldingGesellschaften wurde ausdrücklich abgelehnt, insbesondere auch weil zu diesem Zeitpunkt Art und Maß der Bildung von Holding-Gesellschaften in den Bereichen Bergbau, Eisen und Stahl noch unklar war.8 Im Übrigen bestünde bei Anwendung des MontanMitbestimmungsgesetzes sowohl auf die Obergesellschaft als auch auf das Tochterunternehmen die Gefahr der einseitigen Potenzierung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer, wenn der nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz gebildete Vorstand der Obergesellschaft die Rechte der Hauptversammlung der Untergesellschaft ausübt und die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Untergesellschaft damit bereits unter Beteiligung der Arbeitnehmerschaft gewählt werden.9 Bei der Beherrschung eines Unternehmens führt die Weisungsgebundenheit des ab3 hängigen Unternehmens jedoch dazu, dass es wie eine unselbstständige Abteilung des herrschenden Unternehmens erscheint und eine eigenständige Willensbildung in den Organen der Tochtergesellschaft nicht mehr vorkommt.10 Deshalb war es notwendig, auch in Holding-Gesellschaften die Arbeitnehmermitbestimmung einzuführen, um dem Gedanken des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, die Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen zu verwirklichen, Geltung zu verschaffen.11 Dies war der Grund für die legislativen Bestrebungen zur Schaffung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften für Holding-Gesellschaften.12 1

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1 BGBl I, 707. 2 BGBl I, 347. 3 Boldt § 1 Anm 5. 4 ABl der AHK, S 1294. 5 Dazu Boldt BB 1953, 893. 6 LG Düsseldorf NJW 1954, 236; Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, § 1 Anm 3d; ders BB 1953, 893 f; Kötter Mitbestimmungsrecht, § 1 Anm 19; ders NJW 1954, 209 ff; ders RdA 1954, 161; Lehmann BB 1952, 48 f; Müller/Lehmann Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, § 1 Rdn 23; aA Bender NJW 1953, 1493 f; Hessel BB 1953, 895. 7 Boldt BB 1953, 893, 894; dagegen Bender NJW 1953, 1493 f. 8 Sten Prot des Deutschen Bundestages – I. Legislaturperiode, S 5074 f. 9 Boldt BB 1953, 893, 895; Kötter vor § 1, S 3 ff; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 2. 10 Kötter RdA 1954, 161, 162. 11 Kötter RdA 1954, 161 ff sowie Nikisch Arbeitsrecht III2, § 126 I 1, S 640. 12 S auch Boldt vor § 1, S 11; zu vorherigen privatautonomen Vereinbarungen s Peus AG 1992, 206, 207 f sowie o Vorbemerkung Rdn 6.

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Mitbestimmungsergänzungsgesetz | MitbestErgG Einl

Die Entstehung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes wurde im Deutschen Bun- 4 destag mit einem Entwurf der CDU-Fraktion zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes eingeleitet, der ua das Ziel verfolgte, die Holding-Gesellschaften in dessen Anwendungsbereich einzubeziehen.13 Dieser wurde zusammen mit einem Gesetzesentwurf der Bundesregierung14 im November 1954 federführend an den Ausschuss für Arbeit sowie die Ausschüsse für Rechtswesen und Verfassungsrecht sowie für Wirtschaftspolitik überwiesen.15 Der Entwurf des Ausschusses für Arbeit16 ging vornehmlich vom Regierungsentwurf aus und wurde als Kompromiss zwischen diesem und dem sog Sabel-Entwurf im Bundestag als Mitbestimmungsergänzungsgesetz verabschiedet. Zu dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz sind seit dessen Inkrafttreten zahlreiche 5 Änderungs- und Sicherungsgesetze ergangen, so das erste Änderungsgesetz bereits am 18.7.195717 zur Klärung von „Beschlussfähigkeit“ und „Handlungsfähigkeit“ des Aufsichtsrats.18 Die nachfolgenden Gesetzesänderungen waren vor allem von dem Bestreben geleitet, in den vom Mitbestimmungsergänzungsgesetz erfassten Unternehmen die nach diesem Gesetz erfolgende Unternehmensmitbestimmung zu erhalten. So sollte bereits das zweite Änderungsgesetz v 27.5.196719 das Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes erschweren. Hierzu wurde vor allem die Übergangsfrist in § 16 Abs 2 nach Wegfall der Anwendungsvoraussetzungen von ursprünglich zwei auf fünf Jahre verlängert (s u § 16 Rdn 2), um den Gesamtkomplex der Unternehmensmitbestimmung durch die Mitbestimmungskommission20 überprüfen zu lassen, wobei bis zum Abschluss der Prüfung der damalige Status quo der Mitbestimmung aufrechterhalten bleiben sollte.21 Durch das Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz v 29.11.197122 wurde das Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes nochmals – befristet bis zum 31.12.1975 – wesentlich erschwert.23 Das Änderungsgesetz v 21.5.198124 betraf wiederum insbesondere § 16 und hob die 6 dort geregelte Übergangsfrist auf sechs Jahre an. Dies geschah in Angleichung zu der Bestimmung in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG, die den Übergangszeitraum für ein Auslaufen der Montanmitbestimmung bereits zuvor auf sechs Jahre festgelegt hatte.25 Den vorläufig letzten Schritt zur Beibehaltung der Mitbestimmung in den Obergesellschaften der Montanunternehmen bildete nach dem Änderungsgesetz vom 19.12.198526 das Gesetz v 20.12.1988,27 das die Voraussetzungen für die weitere Anwendung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes absenkte, während es für den Zugang zu diesem Gesetz bei den bisher schon bestehenden höheren Anforderungen blieb.28 So war für die weitere Anwen-

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13 Sog Sabel-Entwurf; BT-Drucks II/842. 14 BT-Drucks II/986. 15 Boldt vor § 1, S 11. 16 BT-Drucks II/2387. 17 BGBl I, 714. 18 Näher Boldt vor § 1, S 12; Natzel BB 1957, 748 ff. 19 Sog lex Rheinstahl, BGBl I, 505; hierzu Reg Begr, BT-Drucks V/1458. 20 Zu dieser o Vorbem Rdn 9. 21 Scholz AG 1972, 195 ff; Wlotzke/Wißmann DB 1981, 623, 625. 22 BGBl I, 1857. 23 Dazu LG Dortmund AG 1973, 101, 102 ff; BayObLG DB 1972, 393 f; Preis ArbuR 1983, 161, 163; s auch die Reg Begr, BT-Drucks VI/1785. 24 BGBl I, 441. 25 Näher die Reg Begr, BT-Drucks 9/235. 26 BGBl I, 2355. 27 BGBl I, 2312; Reg Begr, BT-Drucks 11/2503. 28 Wißmann DB 1989, 426; zu der verfassungsrechtlichen Problematik s u § 16 Rdn 4.

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dung des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes ausreichend, dass der Anteil des Umsatzes der montanmitbestimmten Konzern- und abhängigen Unternehmen am Gesamtkonzernumsatz gem § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 ein Fünftel beträgt, während für die erstmalige Anwendung des Gesetzes nach § 16 Abs 1 Nr 1 ein Montanumsatz erforderlich ist, der die Hälfte des Gesamtumsatzes übersteigt (s näher u § 16 Rdn 6). Die nachfolgenden Änderungen des Gesetzes in den 1990er Jahren betrafen ausschließlich notwendige Anpassungen an das gesetzliche Umfeld. Als erstes ist das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v 28.10.199429 zu nennen, das durch Art 12 die Bestimmung des § 15 Abs 1 mit der Streichung des Wortes „Verschmelzung“ an das gleichzeitig in Kraft getretene Umwandlungsgesetz anpasste. Eine weitere Änderung führte Art 3 § 9 des Gesetzes zur Einführung des Euro v 9.6.199830 herbei. Er passte mit Wirkung ab dem 1.1.1999 den Schwellenwert in § 5 Abs 1 S 3 an den Euro an (bislang: 50 Millionen Deutsche Mark, nunmehr: 25 Millionen Euro).31 Zum Inkrafttreten des Gesetzes im Saarland s u § 23 Rdn 1 sowie im Beitrittsgebiet u § 23 Rdn 2. Gegen die gesetzgeberischen Bemühungen zur Sicherung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Obergesellschaften der Montanunternehmen wurden – wie gegenüber dem Montan-Mitbestimmungsgesetz – verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Neben denjenigen Erwägungen, die auch im Hinblick auf das Montan-Mitbestimmungsgesetz vorgebracht werden,32 wird gegen die Sicherungsregelung des § 16 als besonderer verfassungsrechtlicher Aspekt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) geltend gemacht, der in den unterschiedlichen Voraussetzungen für den Ein- und den Austritt in bzw aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes gesehen wird (s näher u § 16 Rdn 2 ff). Diesen Bedenken schloss sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil v 2.3.1999 im Grundsatz an.33 Allerdings setzte das Gericht für die verfassungsrechtliche Überprüfung anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes auf einer früheren Stufe an. Für die Einbeziehung von Unternehmen in die Montanmitbestimmung verlangte es einen ausreichenden Montanbezug der erfassten Unternehmen.34 Hinsichtlich der auf 20% abgesenkten Montan-Wertschöpfungsquote (§ 3 Abs 2 S 1 Nr 1) sah es diesen als gegeben an,35 bezüglich der Anknüpfung an die Arbeitnehmerzahl, für die § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 aF einen Schwellenwert von 2000 Arbeitnehmer vorsah, erkannte das Gericht demgegenüber mit Recht, dass ein ausreichender Montanbezug fehlt,36 so dass auch die hierauf aufbauende Übergangsregelung in § 16 Abs 2 Nr 1 insoweit nicht mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar war. Die durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts entstandene Lücke in § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 schloss Art 2 Nr 2 lit b des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 18.5.2004,37 der das auf die Zahl der Arbeitnehmer bezogene Quorum nicht mehr nominell, sondern in Adaption an die Wertschöpfungsquote (§ 3 Abs 2 S 1 Nr 1) ebenfalls prozentual bestimmt und auf ein Fünftel festlegt.38 Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen dessen konkrete Höhe bestehen nicht.39

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BGBl I, 3210. BGBl I, 1242. Zu den Übergangsbestimmungen sowie zur Umstellung s die §§ 1 ff EGAktG. Hierzu o vor § 1 Montan-MitbestG Rdn 11 f. BVerfGE 99, 367 ff = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2. BVerfGE 99, 367, 395 = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2. BVerfGE 99, 367, 396 f = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2. BVerfGE 99, 367, 397 f = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2. BGBl I, 974, 976. S auch Reg Begr, BT-Drucks 15/2542, S 14 f. Ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 1–4 Rdn 11; krit jedoch Huke/Prinz BB 2004, 2633, 2638.

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Neben den durch Art 3 Abs 1 GG aufgeworfenen Fragen enthält das vorgenannte Urteil einige beiläufige Bemerkungen, die für die Verfassungskonformität des Modells einer abgeschwächten Montanmitbestimmung von Bedeutung sind. Trotz der paritätischen Mitbestimmung gelangte das Gericht ohne vertiefte Analyse des Normbefunds zu der Würdigung, dass die Unterschiede zu dem Modell des Mitbestimmungsgesetzes „nicht sehr gewichtig“ seien. 40 Die knappen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts können dahin verstanden werden, dass grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen das im Mitbestimmungsergänzungsgesetz umgesetzte Mitbestimmungsmodell nicht bestehen (s auch o Vorbem Rdn 38). Neben den Änderungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v 2.3.1999 (s o Rdn 10) hob Art 10 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes v 23.7.200141 das zwischen Arbeitern und Angestellten differenzierende Gruppenprinzip auch für das Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf und definierte für die Anwendung des Gesetzes in § 5 Abs 5 nicht nur den Arbeitnehmerbegriff, sondern in § 5 Abs 6 auch den Betriebsbegriff. Die letzte größere Änderung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes beruht auf Art 6 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.2015,42 der das zwingende Mindestanteilsgebot in § 96 Abs 2 S 1 AktG auch auf börsennotierte Aktiengesellschaften ausdehnt, deren paritätische Mitbestimmung auf dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz basiert. Ebenso wie im Mitbestimmungsgesetz beschränken sich die Änderungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes auf die notwendigen Anpassungen, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer abweichend von dem legislativen Grundmodell der Gesamterfüllung (§ 96 Abs 2 S 2 AktG) für die Wahrung des Mindestanteilsgebots eine Getrennterfüllung beschließen (§ 96 Abs 2 S 3 AktG). Für diesen Fall legt § 5a – vergleichbar mit § 7 Abs 3 MitbestG – für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einen Anteil von 30 Prozent für jedes Geschlecht fest. Die Vorschrift des § 5a wird flankiert durch die Sonderregelung in § 10f zu den Rechtsfolgen, wenn das von § 5a geforderte Quorum von 30 Prozent nicht erreicht wird und überträgt hierfür die Bestimmung in § 18a MitbestG in das Recht der Montanmitbestimmung. Ferner stellt § 10e Abs 3, der mit § 17 Abs 3 MitbestG übereinstimmt, sicher, dass das Mindestanteilsgebot nicht durch nachrückende Ersatzmitglieder beeinträchtigt wird. Die Vorschriften des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes sind zwingend. Unterfällt ein Unternehmen dem Anwendungsbereich des Gesetzes, sind dessen Bestimmungen anzuwenden, selbst wenn der Arbeitnehmerseite durch die Anwendung eines anderen Mitbestimmungsgesetzes eine günstigere Regelung zustehen würde.43 Satzungsbestimmungen, die die Mitbestimmung abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regeln, sind nichtig.44 Die tatsächliche Bedeutung des Gesetzes blieb im Hinblick auf die Zahl der erfassten Unternehmen gering. Ende des Jahres 1998 galt es noch für zwei Aktiengesellschaften:45 Klöckner Werke AG und Mannesmann AG.46 Deren Einbeziehung in den Anwendungsbe-

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BVerfGE 99, 367, 390 = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2. BGBl I, 1852, 1865. BGBl I, 642, 656. Boldt § 1 Anm 3; Müller RdA 1958, 193, 194. Boldt § 1 Anm 4. MünchArbR/Wißmann2 § 372 Rdn 1. Auf Grund der Verschmelzung mit Krupp entfiel sie auch bei der Thyssen AG.

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reich des Gesetzes beruhte auf der Regelung in § 16 Abs 2 aF zur Aufrechterhaltung der Montanmitbestimmung. Auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v 2.3.199947 entfiel diese Form der Unternehmensmitbestimmung bei den vorgenannten Unternehmen. Nachdem das Gesetz lange Jahre ohne praktischen Anwendungsbereich blieb, findet es inzwischen wieder auf ein Unternehmen (Salzgitter AG) Anwendung.48 47 48

MitbestErgG § 1 Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen

ART 1 Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen Mitbestimmungsergänzungsgesetz

§1 [Geltungsbereich, Beherrschungsverhältnis] https://doi.org/10.1515/9783110294149-071

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organen von Unternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ein Unternehmen beherrschen, in dem die Arbeitnehmer nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 – Bundesgesetzbl I S 347 – (Montan-Mitbestimmungsgesetz) ein Mitbestimmungsrecht haben, regelt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes. I. II.

Übersicht Form der Mitbestimmung | 1 Anwendungsbereich | 2 1. Rechtsform der Obergesellschaft | 3 2. Untergesellschaft | 6 3. Beherrschungsverhältnis | 7

a)

III.

Begriff des „herrschenden Unternehmens“ | 7 b) Mehrstufiges Herrschaftsverhältnis | 9 Rechtsfolgen | 12

I. Form der Mitbestimmung 1

Wie das Montan-Mitbestimmungsgesetz beschränkt sich das Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer über eine Regelung zur Zusammensetzung der gesetzlichen Vertretungsorgane und der Aufsichtsräte der erfassten Unternehmen.1 Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ ist bei der Aktiengesellschaft der Vorstand (§ 78 Abs 1 AktG). II. Anwendungsbereich

2

Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist auf bestimmte Unternehmenstypen beschränkt.2 Es muss sich um ein Unternehmen (Obergesellschaft) handeln, das mindestens ein Unternehmen, das dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterfällt, beherrscht (Untergesellschaft; nachfolgend Rdn 6) und in einer der aufgezählten Rechtsformen betrieben wird (nachfolgend Rdn 3 f).

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47 BVerfGE 99, 367 ff = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2 sowie u § 16 Rdn 4; zur Mannesmann AG abschließend OLG Düsseldorf NZG 1999, 766. 48 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 143; s auch WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 2. 1 2

S auch o § 12 Montan-MitbestG Rdn 1. Kötter § 1 Anm 1.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 1

1. Rechtsform der Obergesellschaft. Das Gesetz findet nur Anwendung auf Unter- 3 nehmen, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden.3 Unternehmen in anderen Rechtsformen, wie zB Personengesellschaften, werden selbst dann nicht erfasst, wenn sie die sonstigen gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen erfüllen.4 Die bei Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 1956 in die Aufzählung noch einbezogenen bergrechtlichen Gewerkschaften wurden durch Art 2 Nr 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 18.5.20045 wegen des Auslaufens dieser Rechtsform aus dem Gesetzeswortlaut gestrichen. Aus den für das Mitstimmungsgesetz dargelegten Gründen (s o § 1 MitbestG Rdn 13 ff) 4 findet auch das Mitbestimmungsergänzungsgesetz ausschließlich auf nach deutschem Recht errichtete Gesellschaften Anwendung, Gesellschaften in ausländischer Rechtsform sind selbst dann nicht in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes einbezogen, wenn sie strukturell mit den in § 1 genannten Rechtsformen vergleichbar sind und ihren Verwaltungssitz im Bundesgebiet haben, ohne dass sie wegen der für sie maßgebenden Gründungstheorie (zB EU-Auslandsgesellschaften) hierdurch ihre Rechtsfähigkeit verlieren (s näher o § 1 MitbestG Rdn 16). Wird eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt, dann ent- 5 fällt die Anwendbarkeit des Gesetzes. Eine derartige Umwandlung ist nicht unwirksam, selbst wenn sie in der Absicht erfolgt, die Obergesellschaft aus dem Bereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes herauszunehmen.6 Andernfalls wäre die Rechtsform von Unternehmen, die dem Gesetz unterfallen, unabänderlich festgeschrieben.7 Entsprechendes gilt bei einem sog Herausformwechsel, wenn die Gesellschaft in eine Rechtsform ausländischen Rechts wechselt, ohne dass es hierdurch zu einem Identitätswechsel kommt (s o § 1 Montan-MitbestG Rdn 20). 2. Untergesellschaft. Für die Anwendung des Gesetzes auf die Obergesellschaft 6 muss mindestens ein beherrschtes Unternehmen dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegen, was sich nach § 1 Montan-MitbestG richtet. Danach ist die Verfolgung eines bestimmten Betriebszwecks, eine bestimmte Rechtsform des Unternehmens sowie – wenn es sich nicht um eine sog Einheitsgesellschaft handelt – das Erreichen einer bestimmten Arbeitnehmeranzahl erforderlich (s näher o § 1 Montan-MitbestG Rdn 5 ff, 24 ff). Da das Gesetz ein Unterlaufen der Montan-Mitbestimmung im Wege der Konzernbildung verhindern soll (s o vor § 1 Rdn 3), reicht es für die Anwendung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes aus, dass das Montan-Mitbestimmungsgesetz bei der Untergesellschaft auf Grund der Verlängerungsklausel in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG (s dazu o § 1 Montan-MitbestG Rdn 31 ff) Anwendung findet.8

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3 Zur tatsächlichen Anwendung des Gesetzes o vor § 1 Rdn 15. 4 Boldt § 1 Anm 7. 5 BGBl I, 974, 976. 6 Boldt § 1 Anm 7; zweifelnd Kunze ArbuR 1956, 225, 226 sowie Müller RdA 1958, 193, 194. 7 LG Hannover WM 1993, 63, 67, 69; Boldt § 1 Anm 7; zu den Folgen einer Umwandlung bzw Verschmelzung der Tochtergesellschaft mit der Holding Rüthers BB 1960, 827 ff. 8 MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 7.

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MitbestErgG § 1 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

3. Beherrschungsverhältnis a) Begriff des „herrschenden Unternehmens“. Nach der ursprünglichen Gesetzesfassung musste die Obergesellschaft das Tochterunternehmen auf Grund eines Organschaftsverhältnisses, dh eines auf Vereinbarung beruhenden Beherrschungsverhältnisses, durch welches das abhängige Unternehmen in seiner Geschäftsführung dem Willen des herrschenden Unternehmens unterworfen ist,9 beherrschen. Das Änderungsgesetz v 20.12.198810 gab dieses Erfordernis auf, da die Leitungsmacht im Konzern häufig ohne das Vorliegen eines Organschaftsverhältnisses ausgeübt wird, so dass dieses als Anwendungsvoraussetzung, sollte das Gesetz unverändert seinen Zweck erfüllen, überholt war.11 Seit dem Änderungsgesetz v 20.12.1988 ist lediglich ein Beherrschungsverhältnis 8 iS des § 17 Abs 1 AktG für die Anwendung des Gesetzes notwendig. Hierfür muss die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses auf die Untergesellschaft bestehen, dh, der Einfluss, der auf die Untergesellschaft geltend gemacht werden kann, muss seiner Art nach dem Einflusspotenzial einer Mehrheitsbeteiligung an dem Tochterunternehmen entsprechen.12 Ausreichend ist die Möglichkeit zur Einflussnahme.13 Sie muss allerdings gesellschaftsrechtlichen Strukturen entspringen, zB kraft Beteiligung oder Beherrschungsvertrag, und nicht nur aus Liefer- oder Kreditbeziehungen oder anderen Schuldverträgen resultieren.14 Nach dem Verzicht des Gesetzes auf das Erfordernis eines Organschaftsverhältnisses ist eine faktische Beherrschung ausreichend.15 Möglich ist ferner, dass ein montanmitbestimmtes Unternehmen durch zwei oder mehrere Obergesellschaften beherrscht wird (Gemeinschaftsunternehmen),16 die dann jeweils dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz unterliegen.17 Da das Gesetz ausschließlich an das Vorliegen eines Beherrschungsverhältnisses anknüpft, kommt es nicht darauf an, ob die beherrschten Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zu einem Unterordnungskonzern iS des § 18 Abs 1 AktG zusammengefasst sind.18 Dieser Konzerntatbestand steht der Anwendung des Gesetzes zwar nicht entgegen, wird von diesem aber auch nicht gefordert. 7

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b) Mehrstufiges Herrschaftsverhältnis. Wird das über ein montanmitbestimmtes Unternehmen herrschende Unternehmen selbst durch ein weiteres Unternehmen beherrscht („Zwischen-Obergesellschaft“, „Konzern im Konzern“),19 ist auf das herrschende Unternehmen an der Konzernspitze das Mitbestimmungsergänzungsgesetz an-

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9 Dazu Boldt § 1 Anm 13 ff; Geßler BB 1956, 625, 626; Kötter § 1 Anm 4. 10 BGBl I, 2312. 11 Reg Begr, BT-Drucks 11/2503, S 27. 12 Näher o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 19 f. 13 So schon zu § 1 aF Kötter § 1 Anm 4a; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 250 sowie allg o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 19. 14 Näher o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 40. 15 Buchner NZA 1989, Beilage 1, S 2, 20; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 7. 16 Zur mitbestimmungsrechtlichen Problematik des Gemeinschaftsunternehmens näher o § 5 MitbestG Rdn 34 ff sowie allg zur konzernrechtlichen Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 60 ff. 17 KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 7; ders DB 1989, 426, 427; Wlotzke FS Fabricius, 1983, S 165, 183 f; s auch den Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 11/3618, S 14. 18 AA WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 7, nach dessen Auffassung ein Konzernverhältnis iS des § 18 Abs 1 AktG vorliegen muss; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 1–4 Rdn 2. 19 Kunze ArbuR 1958, 289, 290; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 2; allg zum Problem des Konzerns im Konzern s o Windbichler5 § 18 AktG Rdn 83 sowie zu § 5 MitbestG s o § 5 MitbestG Rdn 30 ff.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 1

zuwenden, soweit dieses in einer der in § 1 genannten Rechtsformen verfasst ist, da – wie der Wortlaut des § 17 Abs 1 AktG zeigt – auch die mittelbare Herrschaftsbeziehung zwischen der Konzernspitze und dem Montanunternehmen ein Beherrschungsverhältnis begründet und damit für die Anwendung des Gesetzes ausreicht.20 Zweifelhaft ist, ob im Fall eines „Konzern im Konzern“ auch auf die Zwischen- 10 Obergesellschaft das Mitbestimmungsergänzungsgesetz anzuwenden ist.21 Wird die eigentliche Obergesellschaft nicht als Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben, ist die Zwischen-Obergesellschaft jedenfalls herrschendes Unternehmen iS des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes,22 da das Gesetz auf das in der Stufenfolge nächstfolgende abhängige Unternehmen anzuwenden ist, das den Tatbestand des herrschenden Unternehmens erfüllt.23 Erfüllt die Obergesellschaft hinsichtlich ihrer Rechtsform die Voraussetzungen des 11 Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, dann muss, um dem Zweck des Gesetzes Rechnung zu tragen, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den entscheidungstragenden Organen des Unternehmens zu verwirklichen, auch die Zwischenobergesellschaft, die einen Teil der die Untergesellschaft betreffenden unternehmerischen Entscheidungen treffen kann, als zwar abhängiges Unternehmen aber auch als herrschendes Unternehmen iS des Gesetzes angesehen werden, sofern die weiteren Voraussetzungen für dessen Anwendung erfüllt sind.24 III. Rechtsfolgen Unterliegt das herrschende Unternehmen nach Maßgabe der §§ 2 und 3 den Bestim- 12 mungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, dann regelt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausschließlich nach den Vorschriften dieses Gesetzes. Soweit dieses keine abweichenden Regelungen trifft, gelten für die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats sowie seine innere Ordnung die Bestimmungen des jeweiligen Gesellschaftsrechts, bei der Aktiengesellschaft also insbesondere die §§ 107 ff AktG. Die aktienrechtlichen Vorschriften werden jedoch teilweise durch Sonderregelungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes verdrängt, so durch § 11 für die Beschlussfähigkeit, § 13 für die Bestellung des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs sowie § 15 für die Rechtsstellung des Vorstands bzw der Geschäftsführung.

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20 Kötter § 1 Anm 3c; Kunze ArbuR 1958, 289, 290; WKS/Wißmann5 § 1 Rdn 7; zur Parallelproblematik im Rahmen des § 5 MitbestG s § 5 MitbestG Rdn 19 sowie allg zur mittelbaren Beherrschung o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 59. 21 Näher hierzu auch o § 5 MitbestG Rdn 30 ff sowie allg o Windbichler5 § 17 AktG Rdn 83. 22 Kunze ArbuR 1958, 289, 290. 23 Kunze ArbuR 1956, 225, 227. 24 Kunze ArbuR 1956, 225, 227; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 2; s auch die Regelung in § 5 Abs 3 MitbestG; aA Kötter § 1 Anm 3; Boldt § 1 Anm 21; Geßler BB 1956, 625, 627 mit dem Argument, die durch die Weisungsgebundenheit drohende Aushöhlung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer komme nur im Verhältnis der Konzernspitze zum Enkelunternehmen, nicht aber im Verhältnis der Zwischenobergesellschaft zum Enkelunternehmen in Betracht. Näher zur Problematik des Entscheidungsspielraums der Zwischengesellschaft o § 5 MitbestG Rdn 32 f.

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MitbestErgG § 2 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

§2 [Geltung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes für herrschende Unternehmen] MitbestErgG § 2 Liegen bei dem herrschenden Unternehmen nach seinem eigenen überwiegenden Betriebszweck die Voraussetzungen für die Anwendung des MontanMitbestimmungsgesetzes vor, so gilt für das herrschende Unternehmen das Montan-Mitbestimmungsgesetz. Dies gilt auch, solange in dem herrschenden Unternehmen das Mitbestimmungsrecht nach § 1 Abs 3 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes fortbesteht. https://doi.org/10.1515/9783110294149-072 I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Herrschendes Unternehmen | 2

III.

Anwendung des MontanMitbestimmungsgesetzes | 3

I. Normzweck 1

Die Vorschrift betrifft den Fall der sog „atypischen Obergesellschaft“,1 die bereits auf Grund ihres eigenen überwiegenden Betriebszwecks die Voraussetzungen für die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes erfüllt. Für dieses Unternehmen bleibt es bei der Anwendung dieses Gesetzes. Dabei ist unbeachtlich, dass unter der Herrschaft dieses Unternehmens andere, unter Umständen nicht mitbestimmte Unternehmen stehen.2 Lediglich aus § 15 (s u § 15 Rdn 2 ff) ergibt sich eine Beschränkung der Kompetenzen des herrschenden Unternehmens hinsichtlich der Ausübung seiner Befugnisse gegenüber den abhängigen Konzernunternehmen. II. Herrschendes Unternehmen

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Die Bestimmung ist nur auf das herrschende Unternehmen anzuwenden, wenn es die Voraussetzungen des § 1 erfüllt.3 Es muss also als Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst sein und mindestens ein dem MontanMitbestimmungsgesetz unterliegendes Unternehmen beherrschen (s o § 1 Rdn 6 ff.). III. Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes

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Nach dem eigenen überwiegenden Betriebszweck der Obergesellschaft müssen die Voraussetzungen für die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes erfüllt sein (s o § 1 Montan-MitbestG Rdn 5 ff). Die Gesetzesformulierung harmoniert zwar nicht vollständig mit dem Wortlaut von § 1 Abs 1 Montan-MitbestG, da die Maßgeblichkeit des überwiegenden Betriebszwecks erst auf der nachfolgenden Interpretation des § 1 Abs 1 Montan-MitbestG sowie den Sonderregelungen im Saarland und im Beitrittsgebiet beruht (s o § 1 Montan-MitbestG Rdn 10 f). Wegen des Zwecks des § 2, einen Vorrang des Montan-Mitbestimmungsgesetzes für das Unternehmen sicherzustellen, kommt der in § 2 normierte Vorrang dieses Gesetzes jedoch nur dann in Betracht, wenn das Unternehmen tatsächlich nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz mitbestimmt ist. Deshalb muss die Vorrangregelung des § 2 stets Anwendung finden, wenn die Vorausset-

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Boldt § 2 Anm 2. Geßler BB 1956, 625, 628. Kötter § 2 Anm 1.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 3

zungen des § 1 Abs 1 Montan-MitbestG erfüllt sind.4 Hierfür genügt es nach § 2 S 2, wenn dies auf Grund der Verlängerungsklausel in § 1 Abs 3 Montan-MitbestG (noch) zu bejahen ist.5 Da Holding-Gesellschaften als solche nicht unter das Montan-Mitbestimmungs- 4 gesetz fallen (s o vor § 1 Rdn 2), muss das herrschende Unternehmen selbst Montanproduktion betreiben; die Voraussetzungen können nicht durch Tochterunternehmen erfüllt werden, wenn das herrschende Unternehmen lediglich Beteiligungen verwaltet.6 Deshalb müssen auch die entsprechenden Betriebsanlagen unmittelbar zum Vermögen der Obergesellschaft gehören. Beteiligungen des herrschenden Unternehmens an anderen Unternehmen sind zur Beurteilung des überwiegenden Betriebszwecks nicht mit heranzuziehen.7 Die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes auf das herrschende Unter- 5 nehmen hat zur Folge, dass bei diesem ein nach den §§ 5 bis 13 Montan-MitbestG zusammengesetzter Aufsichtsrat und Vorstand zu bilden ist.8

MitbestErgG § 3

§3 [Unternehmenszweck des Konzerns] https://doi.org/10.1515/9783110294149-073

(1) Liegen bei dem herrschenden Unternehmen die Voraussetzungen für die Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes nach § 2 nicht vor, wird jedoch der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet, die unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallen, so gelten für das herrschende Unternehmen die §§ 5 bis 13. Ist das herrschende Unternehmen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so findet § 3 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes entsprechende Anwendung. (2) Der Unternehmenszweck des Konzerns wird durch die unter das MontanMitbestimmungsgesetz fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen gekennzeichnet, wenn diese Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen insgesamt 1. mindestens ein Fünftel der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen erzielen, jeweils vermindert um die in den Umsätzen enthaltenen Kosten für fremdbezogene Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für Fremdleistungen, oder 2. in der Regel mehr als ein Fünftel der Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen beschäftigen. Soweit Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen Umsätze erzielen, die nicht auf der Veräußerung selbsterzeugter, bearbeiteter oder verarbeiteter Waren beruhen, ist ein Fünftel der unverminderten Umsätze anzurechnen.

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4 Ebenso WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 1, auf Grund einer „harmonisierenden Auslegung“. 5 WKS/Wißmann5 § 2 Rdn 2. 6 Kötter § 2 Anm 2. 7 Kunze ArbuR 1958, 289, 290; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 250; aA Kötter § 2 Anm 2; ders RdA 1954, 161, 164 Fn 35. 8 Kötter § 2 Anm 3.

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MitbestErgG § 3 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Keine Anwendung des MontanMitbestimmungsgesetzes | 2 Unternehmenszweck des Konzerns | 3 1. Konzern, Konzern- und abhängige Unternehmen | 4 a) Konzern | 4 b) Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen | 5 2. Unternehmenszweck des Konzerns nach § 3 Abs 2 | 8

Allgemeines | 8 Umsatzverhältnis, § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 | 10 c) Umsätze gemäß § 3 Abs 2 S 2 | 16 d) Arbeitnehmerzahl, § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 | 18 Sonderregelung für GmbH, § 3 Abs 1 S 2 | 21 a) b)

IV.

I. Normzweck 1

Als zentrale Vorschrift des Gesetzes bestimmt § 3 den Kreis der Unternehmen, auf den die §§ 5 bis 13 Anwendung finden. Hierfür muss der Unternehmenszweck des Konzerns durch unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallende Konzern- und abhängige Unternehmen gekennzeichnet sein, sofern nicht das Montan-Mitbestimmungsgesetz bereits nach § 2 direkt auf das herrschende Unternehmen anwendbar ist. Dabei betrifft die durch das Gesetz v 20.12.19881 sowie das Gesetz v 18.5.20042 geänderte Norm nur die Voraussetzungen, unter denen ein bisher dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegendes Unternehmen in das Mitbestimmungsergänzungsgesetz wechselt (s § 16 Abs 1 Nr 2); hinsichtlich anderer Unternehmen richten sich die Voraussetzungen für die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes ausschließlich nach § 16 Abs 1 Nr 1 (s u § 16 Rdn 5).3 II. Keine Anwendung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes

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Die Vorschrift findet nur auf diejenigen Unternehmen Anwendung, die nicht nach § 2 der im Montan-Mitbestimmungsgesetz ausgestalteten Unternehmensmitbestimmung unterliegen (s o § 2 Rdn 3). Hierbei handelt es sich um reine Verwaltungsunternehmen, die nicht selbst produzieren, oder um Unternehmen, deren eigener überwiegender Betriebszweck nicht im Bereich der Montanproduktion liegt, oder die weder mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen noch Einheitsgesellschaften sind.4 III. Unternehmenszweck des Konzerns

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Für die Anwendung der §§ 5 bis 13 müssen die unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallenden Konzern- und abhängigen Unternehmen den Unternehmenszweck des Konzerns kennzeichnen. Das beurteilt sich ausschließlich nach den abschließend aufgezählten Kriterien in § 3 Abs 2.

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1 BGBl I, 2312; s auch o vor § 1 Rdn 5. 2 BGBl I, 974, 976; s auch o vor § 1 Rdn 10. 3 OLG Düsseldorf AG 1994, 281, 282; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 1 und 5; ferner auch Reg Begr, BTDrucks 11/2503, S 27. 4 Kötter § 3 Anm 2; aA Kunze ArbuR 1956, 225, 226, wonach selbst produzierende Gesellschaften nicht unter die §§ 5 bis 13 fallen können.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 3

1. Konzern, Konzern- und abhängige Unternehmen a) Konzern. Das Gesetz stellt für den Unternehmenszweck auf den Konzern ab, 4 ohne diesen Begriff näher zu umschreiben. Deshalb ist zur Definition des Konzerns auf § 18 AktG zurückzugreifen. Im Unterschied zu § 1, der lediglich ein Beherrschungsverhältnis verlangt, liegt ein Konzern nur vor, wenn die verbundenen Unternehmen unter der einheitlichen Leitungsmacht zusammengefasst wurden. Von der Bestimmung des § 3 wird aber nicht jeder Konzern in diesem Sinne erfasst; zusätzlich muss an der Konzernspitze ein herrschendes Unternehmen stehen, das die Voraussetzungen des § 1 erfüllt,5 also in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben wird und mindestens ein dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegendes Unternehmen beherrscht (s näher o § 1 Rdn 7 ff). Deshalb wird auch ein Konzern erfasst, der nur aus dem herrschenden Unternehmen, das diese Voraussetzungen erfüllt, und einem beherrschten Montanunternehmen besteht.6 b) Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen. Nach § 18 Abs 1 AktG muss 5 es sich um Unternehmen handeln, die unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind.7 Hierfür kommt es weder auf die Rechtsform noch auf die Größe der Unternehmen an.8 Auszunehmen sind nicht-industrielle Tochterunternehmen, deren Geschäftsbetrieb sich auf die Erfüllung von Sozialfunktionen innerhalb des Konzerns beschränkt9 bzw Nebenbetriebe, die nur zugunsten der Beherrschungsmöglichkeit der abhängigen Konzernunternehmen ohne einen Eigenzweck in den Konzern eingefügt sind.10 Zweifelhaft ist der genaue Bedeutungsgehalt der Formulierung „Konzernunternehmen“, da § 1 nur beim Vorliegen eines Beherrschungsverhältnisses eingreift und § 17 Abs 1 AktG das beherrschte Unternehmen als abhängiges Unternehmen definiert. Andererseits kann das herrschende Unternehmen nicht gemeint sein, da dieses wegen § 2 nicht unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallen darf. Die Differenzierung in § 4 Abs 1 S 1 zwischen „Konzernunternehmen“ einerseits und „abhängigen Unternehmen“ anderseits, die auch in anderen Vorschriften des Gesetzes, die ausschließlich auf das „Konzernunternehmen“ abstellen, anzutreffen ist, kann nur dahin verstanden werden, dass zu den „Konzernunternehmen“ diejenigen Gesellschaften zählen, die unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens iS des § 18 Abs 1 AktG stehen, während für „abhängige Unternehmen“ bereits das Vorliegen einer Beherrschungsmöglichkeit iS des § 17 AktG genügt. Für die Ermittlung des Unternehmenszwecks des Konzerns sind wegen der ausdrücklichen Einbeziehung in § 3 Abs 1 S 1 auch diese Gesellschaften zu berücksichtigen. Das herrschende Unternehmen muss seinen Sitz im Bundesgebiet haben, da die Orga- 6 nisationsnormen des Gesetzes wegen des Territorialitätsprinzips nur für dieses Geltung beanspruchen können.11 Umstritten ist, ob (auch) ausländische abhängige Unternehmen bei der Ermittlung des Unternehmenszwecks des Konzerns zu berücksichtigen sind.12

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5 Kötter § 3 Anm 3; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 5. 6 Kötter § 3 Anm 3. 7 Näher zur einheitlichen Leitung s o Windlichler5 § 18 AktG Rdn 19 ff. 8 Kötter § 3 Anm 4. 9 Kötter § 3 Anm 4. 10 Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 250. 11 Boldt § 3 Anm 5; Kötter § 3 Anm 4; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 1; Zilias NJW 1957, 325. 12 Hierfür Boldt § 3 Anm 13; ders AG 1956, 8, 9; ders RdA 1956, 241, 243; Kötter § 3 Anm 4; Krug NJW 1956, 1585 f; Müller RdA 1958, 193, 194; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 250; Zilias NJW 1957, 325 f; aA Geßler BB 1956, 625, 628; Kunze ArbuR 1958, 289, 291 f; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 3; ders DB 1989, 426, 427 Fn 15; WKS/ders5 § 3 Rdn 3.

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MitbestErgG § 3 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

Dies ist keine Frage des internationalen Privatrechts,13 da es nicht um die Kollision inländischer und ausländischer Normen geht, sondern darum, ob bei der Anwendung deutschen Rechts auf eine deutsche Gesellschaft auch deren Verhältnis zu ausländischen Unternehmen berücksichtigt werden soll.14 Ausländische Unternehmen unterstehen nicht dem deutschen Recht, so dass die 7 notwendige Prüfung ihrer Umsatzverhältnisse ihnen gegenüber nicht zwangsweise durchgesetzt werden könnte.15 Andererseits wäre es Sache der Konzernleitung, mittels ihres beherrschenden Einflusses die Prüfung der Umsatzverhältnisse vorzunehmen.16 Gegen die Einbeziehung ausländischer Konzern- und abhängiger Unternehmen bei der Ermittlung der Anwendungsvoraussetzungen für die §§ 5 bis 13 spricht jedoch, das dies zu einem Wertungswiderspruch zum Mitbestimmungsgesetz führen würde, da die Belegschaften ausländischer Konzernunternehmen nach allgemeiner Ansicht bei der Ermittlung der Anwendungsvoraussetzungen dieses Gesetzes außer Betracht bleiben (s o § 1 MitbestG Rdn 25) und auch am Wahlverfahren nicht teilnehmen.17 2. Unternehmenszweck des Konzerns nach § 3 Abs 2 a) Allgemeines. Der Unternehmenszweck des Konzerns muss durch die abhängigen Unternehmen und die Konzernunternehmen gekennzeichnet werden, auf die das Montan-Mitbestimmungsgesetz Anwendung findet. Ausreichend ist die Geltung des Gesetzes in diesen Unternehmen auf Grund der Verlängerungsklausel in § 1 Abs 3 MontanMitbestG (s dazu o § 1 Montan-MitbestG Rdn 31 ff). Bestimmt wird der Unternehmenszweck mittels des nach § 4 festzustellenden Umsatzverhältnisses18 bzw der Anzahl der Arbeitnehmer19 in den Tochterunternehmen. Deshalb kommt es nicht auf den Gegenstand des herrschenden Unternehmens an.20 Ursprünglich sah das Gesetz für seine Weitergeltung vor, dass mindestens die Hälfte 9 der Gesamtkonzernumsätze durch das unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallende Tochterunternehmen erzielt werden muss.21 Dieser Anteil wurde durch das Änderungsgesetz v 20.12.198822 auf ein Fünftel reduziert. Außerdem fügte das Gesetz als weiteres und alternativ maßgebendes Kriterium die Anzahl der Beschäftigten hinzu. Dabei wurde es als systemgerecht angesehen, die Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Willensbildungsprozessen zumindest auch von ihrer Anzahl abhängig zu machen.23

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b) Umsatzverhältnis, § 3 Abs 1 S 1 Nr 1. Der (bereinigte) Umsatz der montanmitbestimmten Tochterunternehmen muss mindestens ein Fünftel des Gesamtkonzernumsatzes betragen. Als Umsätze sind die tatsächlich erzielten Entgelte für die von dem einzelnen Unternehmen erbrachten Leistungen anzusehen.24 Der steuerliche Umsatzbe-

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13 So aber Geßler BB 1956, 625, 628. 14 Krug NJW 1956, 1585; Zilias NJW 1957, 325; aA Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 250. 15 Geßler BB 1956, 625, 628; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 3; iE ebenso Kunze ArbuR 1958, 289, 291 f. 16 So mit Recht Boldt RdA 1956, 8, 9; ders § 3 Anm 13; Kötter § 3 Anm 4; Krug NJW 1956, 1585; Zilias NJW 1957, 325. 17 MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 3. 18 Hierzu u Rdn 10 ff sowie u § 4 Rdn 3 ff. 19 S u Rdn 18. 20 Boldt § 3 Anm 8. 21 Dazu Boldt RdA 1965, 242, 243; Kunze ArbuR 1956, 225, 227. 22 BGBl I, 2312; hierzu auch o vor § 1 Rdn 6. 23 Reg Begr, BT-Drucks 11/2503, S 45. 24 Boldt § 3 Anm 10; Geßler BB 1956, 625, 628; Kötter § 3 Anm 6.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 3

griff, der sich nur auf das Inland bezieht, ist dabei nicht umfassend genug, da auch im Ausland erbrachte Lieferungen einzurechnen sind.25 Nicht erfasst sind Entgelte für sozialbedingte Leistungen, wie etwaige Benutzungsgebühren für Einrichtungen, die den Arbeitnehmern vorbehalten sind.26 Gleichgültig ist, ob die Entgelte am Markt erzielt werden oder Konzernverrechnungspreise darstellen.27 Deshalb sind auch die Entgelte für Lieferungen aus der Produktion an die Arbeitnehmer oder Gesellschafter zu berücksichtigen.28 Ebenso sind Binnenumsätze, dh, Umsätze mit anderen Konzernunternehmen erfasst.29 Die Wertschöpfung von Gemeinschaftsunternehmen, dh, von Tochterunternehmen, die von mehreren herrschenden Unternehmen abhängig sind (s hierzu o § 1 Rdn 8), ist im vollen Umfang zu berücksichtigen, nicht etwa nur pro rata der Kapitalbeteiligung des herrschenden Unternehmens.30 Die Rechtsform, in der das Tochterunternehmen betrieben wird, ist für die Ermittlung des Gesamtkonzernumsatzes nicht maßgebend. Auch die Umsätze offener Handelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften uä sind zu berücksichtigen.31 Für die Feststellung der Umsätze der Unternehmen ist die ordnungsgemäße Verbuchung im Geschäftsjahr heranzuziehen,32 wobei das Geschäftsjahr der Obergesellschaft maßgebend ist, da nur so eine einheitliche Grundlage für die Umsatzberechnung geschaffen ist.33 Bei Abweichungen zu den Geschäftsjahren der Tochterunternehmen sind in diesen Zwischenabschlüsse zu dem entsprechenden Ende des Geschäftsjahres der Obergesellschaft erforderlich.34 In den Umsatzvergleich sind fremdbezogene Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie Fremdleistungen nicht mit einzubeziehen (bereinigtes Umsatzverhältnis). Damit ist an sich kein Umsatz-, sondern ein Wertschöpfungsverhältnis zu ermitteln.35 Die entsprechenden Kosten sind von den festgestellten Umsätzen jeweils für jedes Unternehmen abzuziehen. Dies betrifft das gesamte Einsatzmaterial einschließlich bezogener Teile, Brennstoffe, Energie sowie Werksgeräte und Ersatzteile.36 Fremdbezogen sind die genannten Stoffe und Leistungen, wenn sie von dritter Seite bezogen wurden, wobei gleichgültig ist, ob Dritter ein Konzernunternehmen ist oder dieser außerhalb des Konzerns steht.37 Maßgebend ist nicht, ob die Kosten in dem betreffenden Geschäftsjahr entstanden sind, sie müssen nur tatsächlich in den getätigten Umsätzen enthalten sein.38 Entsprechendes gilt für die abzuziehenden Fremdleistungen.

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c) Umsätze gemäß § 3 Abs 2 S 2. Eine Sonderregelung gilt für alle Umsätze, die 16 nicht auf der Veräußerung selbsterzeugter, bearbeiteter oder verarbeiteter Waren beru-

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25 Boldt § 3 Anm 10; Müller RdA 1958, 193, 194. 26 Kötter § 3 Anm 6; aA Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 250 f. 27 Boldt § 3 Anm 12; Geßler BB 1956, 625, 628; Kötter § 3 Anm 6; Kunze ArbuR 1956, 225, 228; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 4. 28 Kötter § 3 Anm 6. 29 Boldt § 3 Anm 12; Geßler BB 1956, 625, 628; Kunze ArbuR 1956, 225, 228; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4. 30 NK-GA/Heither/v Morgen §§ 1–4 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 4; WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4. 31 Boldt § 3 Anm 16; Kunze ArbuR 1956, 225, 227. 32 Boldt § 3 Anm 17. 33 Boldt AG 1956, 8, 9. 34 Boldt § 3 Anm 17. 35 WKS/Wißmann5 § 3 Rdn 4. 36 Geßler BB 1956, 625, 628; Begründung des BT-Ausschusses für Arbeit, BT-Drucks II/2387, S 2. 37 Geßler BB 1956, 625, 628; Kötter § 3 Anm 6. 38 Boldt § 3 Anm 19 mwN; Kötter § 3 Anm 6.

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MitbestErgG § 3 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

hen. Hierzu zählen Leistungen, bei denen die Höhe des Entgelts nicht durch eine auf Leistung des Konzernunternehmens beruhende Wertsteigerung bestimmt wird.39 Darunter fallen sowohl Handelsumsätze aus reinem Warenumschlag wie auch Transportleistungen, reine Lohnarbeiten uä.40 Bei Konzernunternehmen, die Elektrizitätswerke betreiben, sind die Entgelte für Stromlieferungen an Verbraucher nicht nach § 3 Abs 2 S 2 zu behandeln, sondern nach Satz 1 in die Gesamtumsätze einzubeziehen.41 17 Die genannten Umsätze sind nur zu einem Fünftel in den Umsatzvergleich einzubeziehen. Für sie entfällt aber die Bereinigung durch Abzug der Kosten für Fremdstoffe und -leistungen nach § 3 Abs 2 S 1 Nr 1. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die betreffenden Umsätze von einem Unternehmen erzielt werden, das daneben oder sogar überwiegend Leistungen erbringt, die nach Satz 1 zu beurteilen sind.42 18

d) Arbeitnehmerzahl, § 3 Abs 2 S 1 Nr 2. Den Unternehmenszweck des Konzerns sieht das Gesetz auch dann durch die montanproduzierenden Konzern- und abhängigen Tochterunternehmen ungeachtet des Umsatzverhältnisses gekennzeichnet, wenn diese Unternehmen eine bestimmte Zahl von Arbeitnehmern beschäftigen. Den ursprünglich in § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 normierten Schwellenwert von in der Regel mehr als 2 000 Arbeitnehmer hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil v 2.3.1999 für unvereinbar mit Art 3 Abs 1 GG erklärt und damit insbesondere den Anwendungsbereich der Übergangsregelung in § 16 Abs 2 Nr 1 erheblich eingeschränkt.43 Die hierdurch entstandene Lücke hat Art 2 Nr 2 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat v 18.5.200444 durch den jetzigen Schwellenwert geschlossen, der unter Übernahme der Quote in § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 nicht auf eine bestimmte Arbeitnehmerzahl, sondern auf das Verhältnis der in den montanmitbestimmten Tochtergesellschaften zu der Zahl der Arbeitnehmer abstellt, die insgesamt in den Konzern- und abhängigen Unternehmen beschäftigt sind. Für den Arbeitnehmerbegriff gelten wegen § 5 Abs 5 die Grundsätze zu § 5 Abs 1 19 BetrVG (s näher u § 5 Rdn 6 f). Trotz der ausschließlichen Bezugnahme auf § 5 Abs 1 BetrVG sind leitende Angestellte bei der Berechnung der Arbeitnehmerquote zu berücksichtigen (s u § 5 Rdn 6 f). Ebenso wie im Rahmen von § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG sind Arbeitnehmer in Gemeinschaftsbetrieben bei jedem Trägerunternehmen vollständig zu berücksichtigen, selbst dann, wenn sie zu dem Trägerunternehmen nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen (s o § 1 MitbestG Rdn 27). Andererseits sind Arbeitnehmer in ausländischen Tochtergesellschaften nicht zu berücksichtigen (s o § 1 MitbestG Rdn 25). Für in Tochterunternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer gelten die Grundsätze zu § 1 MitbestG (s o § 1 MitbestG Rdn 28 f). Bei der Arbeitnehmerquote handelt es sich zwar nicht um einen nominellen Schwellenwert, es bedeutet wegen des Zwecks des § 14 Abs 2 S 5 AÜG aber keinen Unterschied, ob das Gesetz den Schwellenwert nominell oder relativ definiert. Da § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 die Anwendung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes auf ein Unternehmen betrifft, gilt ebenfalls die einschränkende Regelung in § 14 Abs 2 S 6 AÜG, nach der nur diejenigen Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerquote zu berücksichtigen sind, die eine Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten in dem entleihenden Unternehmen überschreiten (s o § 1 MitbestG Rdn 29).

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Kötter § 3 Anm 7. Kötter § 3 Anm 7. Kötter § 3 Anm 7. Boldt § 3 Anm 20; Kötter § 3 Anm 7. BVerfGE 99, 367, 397 f = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2 sowie o vor § 1 Rdn 9. BGBl I, 974, 976.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 4

Für die Ermittlung des relativen Schwellenwerts in § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 kommt es 20 auf die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer an. Diesbezüglich gelten keine anderen Grundsätze als im Rahmen von § 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG (s o § 1 MitbestG Rdn 22). III. Sonderregelung für GmbH, § 3 Abs 1 Satz 2 Sind die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 erfüllt, dann finden auf das herrschende Un- 21 ternehmen die §§ 5 bis 13 Anwendung. Diese Normen setzen ebenso wie die Vorschriften des Montan-Mitbestimmungsgesetzes voraus, dass im Unternehmen ein Aufsichtsrat nach aktienrechtlichem Muster besteht.45 Für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist lediglich die fakultative Bildung eines Aufsichtsrats gemäß § 52 GmbHG vorgesehen. Bei Geltung des § 3 Montan-MitbestG ist aber auch für diese ein Aufsichtsrat zu bilden, für den grundsätzlich die aktienrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind.46 Praktisch ist die Vorschrift bedeutungslos, da kein Unternehmen in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung dem Gesetz unterliegt.47

MitbestErgG § 4

§4 [Ermittlung des Umsatzverhältnisses] https://doi.org/10.1515/9783110294149-074

(1) Das nach § 3 maßgebliche Umsatzverhältnis hat der Abschlußprüfer des herrschenden Unternehmens zu ermitteln. Ist der Jahresabschluß des herrschenden Unternehmens nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften durch Abschlußprüfer zu prüfen, so wird das Umsatzverhältnis von einem in entsprechender Anwendung der §§ 318, 319 Abs 1 bis 4, § 319a Abs 1 und § 319b des Handelsgesetzbuchs zu bestellenden Prüfer ermittelt. (2) Der Prüfer hat für jedes Geschäftsjahr vor Ablauf von fünf Monaten nach dessen Ende über das Ergebnis seiner Ermittlungen schriftlich zu berichten. Der Bericht ist den Verwaltungsträgern des herrschenden Unternehmens vorzulegen. (3) Der Prüfer hat, soweit dies für seine Ermittlungen erforderlich ist, gegenüber sämtlichen Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen die ihm nach § 320 Abs 1 Satz 2, Abs 2 des Handelsgesetzbuchs zustehenden Rechte. § 323 des Handelsgesetzbuchs ist anzuwenden. (4) Hat der Aufsichtsrat Bedenken gegen die von dem Prüfer getroffenen Feststellungen, so hat der Prüfer auf Verlangen des Aufsichtsrats die beanstandeten Feststellungen zu überprüfen und über das Ergebnis zu berichten. (5) Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ des herrschenden Unternehmens hat das festgestellte Umsatzverhältnis und die abschließende Stellungnahme des Aufsichtsrats unverzüglich den Betriebsräten (Gesamtbetriebsräten) der Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen sowie den nach § 10d Absatz 2 Satz 1 im Konzern vertretenen Gewerkschaften mitzuteilen. (6) Die Absätze 1 bis 5 sind nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs 2 Satz 1 Nr 2 vorliegen.

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Kötter § 3 Anm 9. Kötter § 3 Anm 9. Hachenburg/Raiser GmbHG8, § 52 Rdn 9 sowie o vor § 1 Rdn 15.

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MitbestErgG § 4 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

I. II. III. IV.

Übersicht Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens | 1 Ermittlung des Umsatzverhältnisses | 3 Bericht des Abschlussprüfers, § 4 Abs 2 | 6 Rechte und Pflichten des Abschlußprüfers, § 4 Abs 3 | 8 1. Rechte nach § 320 Abs 1 S 2 und Abs 2 HGB | 8 2. Pflichten nach § 323 HGB | 9

V.

Beanstandung des Berichts durch den Aufsichtsrat, § 4 Abs 4 | 10 VI. Mitteilung des Umsatzverhältnisses, § 4 Abs 5 | 12 VII. Regelung von Streitigkeiten | 15 1. Allgemeines | 15 2. Konstitutive Wirkung des Berichts | 16 3. Gerichtliche Überprüfbarkeit | 17 VIII. Ausnahme nach § 4 Abs 6 | 18

I. Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens Die Ermittlung des nach § 3 Abs 2 maßgebenden Umsatzverhältnisses erfolgt durch den Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens. Bei Kapitalgesellschaften, wie der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sieht § 316 Abs 1 S 1 HGB die Pflicht zur Jahresabschlussprüfung durch einen externen Prüfer vor. Die Bestellung des Abschlussprüfers erfolgt durch die Gesellschafter nach § 318 Abs 1 S 1 HGB. Bestellt werden können gem § 319 Abs 1 HGB Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Bestimmung des § 4 Abs 1 S 2 für den Fall, dass der Jahresabschluss eines Unter2 nehmens nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften zu prüfen ist, hat nach Auflösung der bergrechtlichen Gewerkschaften (s o § 1 Montan-MitbestG Rdn 21) keinen Anwendungsbereich mehr, da für die allein noch in Betracht kommenden Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (s o § 1 Rdn 3 f) nach § 316 HGB die Abschlussprüfung gesetzlich vorgeschrieben ist.1 1

II. Ermittlung des Umsatzverhältnisses Der Abschlussprüfer hat das Umsatzverhältnis nach Maßgabe des § 3 zu ermitteln. Diese Aufgabe obliegt ihm zugleich mit seiner Tätigkeit bei der Jahresabschlussprüfung, ohne dass es hierfür eines besonderen Auftrags bedarf.2 Die Ermittlung des Umsatzverhältnisses ist nach einhelliger Ansicht aber nicht Bestandteil der Abschlussprüfung.3 Der Abschlussprüfer muss in eigener Verantwortung entscheiden, ob die Prü4 fungs- und Berichtspflicht hinsichtlich des Umsatzverhältnisses nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz besteht, dh, ob die Voraussetzungen des § 1 vorliegen.4 Bei der 3

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1 Ebenso WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 2. 2 Ebenso Boldt § 4 Anm 6 zur Aktiengesellschaft; Düring BB 1956, 861, 863; aA Kötter § 4 Anm 2, der eine vertragliche Grundlage für erforderlich hält, da sich ein Vergütungsanspruch für die Tätigkeit des Abschlussprüfers nicht aus dem Auftrag zur Jahresabschlussprüfung herleiten lasse; für den Abschlussprüfer bestehe aber hinsichtlich der Prüfung des Umsatzverhältnisses Kontrahierungszwang, wie auch die Obergesellschaft den Prüfauftrag nur an ihren Abschlussprüfer erteilen könne; ebenso im Ergebnis Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 251, der darauf hinweist, dass insbesondere keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Abschlussprüfers im Rahmen einer Zwangsregelung der Mitbestimmung anzunehmen sei. 3 Boldt § 4 Anm 9; Kötter § 4 Anm 2. 4 Düring BB 1956, 861, 863; aA wohl Kötter § 4 Anm 2, der einen Auftrag an den Abschlussprüfer zur Vornahme der Prüfung nach § 4 für erforderlich hält, gerade um diesen nicht mit der Verantwortung für die Entscheidung dieser Frage zu belasten.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 4

Feststellung des Umsatzverhältnisses muss er auch diejenigen Konzern- und abhängigen Unternehmen ermitteln, die unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallen, dh, die die Voraussetzungen nach § 1 Montan-MitbestG erfüllen, da nach § 3 das Verhältnis ihrer Umsätze zum Gesamtkonzernumsatz maßgebend ist. Nicht ausreichend ist, dass diese Unternehmen tatsächlich nach den §§ 5 bis 13 Montan-MitbestG zusammengesetzte Organe besitzen.5 Der Abschlussprüfer entscheidet damit auch über rechtliche Vorfragen der Umsatzfeststellung. Bei diesbezüglichen Zweifeln kommt eine Alternativfeststellung des Umsatzverhältnisses durch den Abschlussprüfer nicht in Betracht.6 Zu den Wirkungen der Feststellungen des Abschlussprüfers s u Rdn 16. Die Ermittlungen des Abschlussprüfers sind für das Geschäftsjahr des herrschen- 5 den Unternehmens vorzunehmen.7 Das gilt sowohl für die Ermittlung der Umsatzzahlen als auch für die Beurteilung der Konzernverhältnisse.8 Erwirbt die Obergesellschaft während des Geschäftsjahrs Beteiligungen an einem Unternehmen, dann ist dessen Umsatz nur ab dem Erwerb zu berücksichtigen.9 Entsprechendes gilt für die Veräußerung von Beteiligungen.10 III. Bericht des Abschlussprüfers, § 4 Abs 2 Über seine Feststellungen zu dem Umsatzverhältnis muss der Abschlussprüfer ge- 6 genüber den Verwaltungsträgern des herrschenden Unternehmens Bericht erstatten. Der Bericht muss schriftlich bis zum Ablauf von fünf Monaten nach Ende des Geschäftsjahres vorgelegt werden und die Ergebnisse der Ermittlungen enthalten. Hierfür reicht die bloße Mitteilung des festgestellten Umsatzverhältnisses nicht aus, erforderlich sind vielmehr Angaben, aus denen sich die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses ergibt.11 Andernfalls würde die Möglichkeit des Aufsichtsrats, nach § 4 Abs 4 Beanstandungen gegen getroffene Feststellungen vorzubringen, leer laufen.12 Der Bericht ist den Verwaltungsträgern des herrschenden Unternehmens vorzule- 7 gen. Der Abschlussprüfer muss jeweils eine Ausfertigung seiner Feststellungen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft zur Verfügung stellen.13 Jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens hat ein eigenes persönliches Einsichtsrecht in den Bericht, das ihm durch die Einsetzung eines Ausschusses nicht entzogen werden kann.14

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5 Näheres bei Kötter § 4 Anm 3a. 6 Kunze ArbuR 1958, 289, 292; aA Kötter § 4 Anm 3a. 7 Boldt AG 1956, 8, 9; Kötter § 4 Anm 3c. 8 Kunze ArbuR 1958, 289, 292; aA Kötter § 4 Anm 3c, wonach Änderungen der Konzernverhältnisse innerhalb des Zeitraums vom Schluss des Geschäftsjahrs bis zum Ende des fünfmonatigen Berichtszeitraums zu berücksichtigen sind, sofern dem Abschlussprüfer die erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen. 9 Kunze ArbuR 1958, 289, 292; aA Kötter § 4 Anm 3, wonach die Umsatzzahlen nur die Bedeutung von Messgrößen besitzen und es unerheblich sei, ob sie bereits im Rahmen des Konzerns erzielt wurden. 10 Kunze ArbuR 1958, 289, 292. 11 Boldt § 4 Anm 11; ders AG 1956, 8, 9; Geßler BB 1956, 625, 628; Kötter § 4 Anm 4; Kunze ArbuR 1956, 225, 228. 12 Boldt § 4 Anm 11. 13 Kötter § 4 Anm 4; aA Kunze ArbuR 1956, 225, 229: für die Vorlegung beim Aufsichtsrat hat der Vorstand zu sorgen. 14 Boldt § 4 Anm 29; ders AG 1956, 8, 10; Geßler BB 1956, 625, 629; Kötter § 4 Anm 4; Kunze ArbuR 1956, 225, 229; ders ArbuR 1958, 289, 293.

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MitbestErgG § 4 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

IV. Rechte und Pflichten des Abschlussprüfers, § 4 Abs 3 8

1. Rechte nach § 320 Abs 1 S 2 und Abs 2 HGB. Nach § 4 Abs 3 hat der Prüfer, soweit das zur Erfüllung seiner Aufgaben aus dem Gesetz erforderlich ist, gegen die Konzern- und die abhängigen Unternehmen die Rechte nach § 320 Abs 1 S 2 und Abs 2 HGB. Hiernach kann er in die Bücher und Schriften Einsicht nehmen sowie die Vermögensgegenstände und Schulden der Gesellschaften prüfen. Gegenüber den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaften hat er das Recht auf Erteilung aller zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigten Informationen. Diese Rechte stehen ihm gegenüber den Vorständen des herrschenden wie auch aller Konzern- und abhängigen Unternehmen zu.15

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2. Pflichten nach § 323 HGB. Die Sorgfaltspflichten des Abschlussprüfers bei der Feststellung des Umsatzverhältnisses richten sich nach § 323 HGB. Er ist verpflichtet, die Feststellungen hinsichtlich des Umsatzverhältnisses gewissenhaft und objektiv zu treffen. Er ist überdies zur Verschwiegenheit verpflichtet und darf keine Geschäftsgeheimnisse, die ihm bei seiner Tätigkeit bekannt werden, verwerten. Verstößt der Abschlussprüfer gegen diese Pflichten, so haftet er nach § 323 Abs 2 HGB, ungeachtet der außerdem bestehenden Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen bei der aktienrechtlichen Abschlussprüfung.16 V. Beanstandung des Berichts durch den Aufsichtsrat, § 4 Abs 4

Nach Zuleitung des Berichts des Abschlussprüfers an den Aufsichtsrat kann dieser eine abschließende Stellungnahme abgeben, die nach § 4 Abs 5 den (Gesamt-) Betriebsräten und den nach § 10d Abs 2 S 1 im Konzern vertretenen Gewerkschaften zuzuleiten ist. Hat der Aufsichtsrat Bedenken gegen die Feststellungen des Abschlussprüfers, dann steht ihm als Organ – nicht jedoch dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied selbst17 – das Recht zur Beanstandung des Berichts nach § 4 Abs 4 zu. Für die Ausübung dieser Rechtsposition ist ein Beschluss des gesamten Aufsichtsrats erforderlich.18 Um das Verlangen nach Überprüfung des Berichts des Abschlussprüfers zu rechtfertigen, muss der Aufsichtsrat substantiierte Bedenken vortragen.19 Ihm ist zuvor eine angemessene Frist zur Prüfung des Berichts einzuräumen.20 Das Recht zur Beanstandung des Berichts des Abschlussprüfers steht nur dem Aufsichtsrat, nicht aber dem Vorstand zu.21 Nach Prüfung der beanstandeten Forderungen hat der Abschlussprüfer einen Nach11 tragsbericht vorzulegen, unter Umständen sogar einen neuen Bericht zu erstellen.22 Es besteht keine Verpflichtung des Abschlussprüfers zur Abhilfe der Beanstandungen.23

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15 Boldt § 4 Anm 14; Kunze ArbuR 1956, 225, 228; aA im Widerspruch zu § 4 Abs 3 S 1 Kötter § 4 Anm 5a, wonach der Prüfer keine unmittelbaren Rechte gegenüber den abhängigen und Konzernunternehmen hat und darauf angewiesen ist, über die Verhältnisse der Tochtergesellschaften den Vorstand der zu prüfenden Muttergesellschaft zu befragen. 16 Boldt § 4 Anm 17. 17 Boldt RdA 1956, 241, 244. 18 Boldt § 4 Anm 34; Geßler BB 1956, 625, 629; Kötter § 4 Anm 8. 19 Kötter § 4 Anm 8. 20 Boldt AG 1956, 8, 10; ders RdA 1956, 241, 244. 21 Boldt § 4 Anm 35. 22 Kötter § 4 Anm 9. 23 Gäbelein JZ 1958, 77.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 4

VI. Mitteilung des Umsatzverhältnisses, § 4 Abs 5 Die Verpflichtung zur unverzüglichen Mitteilung des festgestellten Umsatzverhält- 12 nisses dient, wie es sich aus dem – unter Umständen berichtigten – Bericht des Abschlussprüfers ergibt, der Unterrichtung der Stellen, die ggf an der Bestellung eines neuen Aufsichtsrats der Obergesellschaft mitzuwirken haben.24 Darüber hinaus ist das festgestellte Umsatzverhältnis auch der Versammlung der Anteilseigner bekanntzugeben, da auch deren Wahlkompetenz hiervon beeinflusst wird.25 Hinsichtlich der Unterrichtung der (Gesamt-)Betriebsräte der Konzernunternehmen 13 (nicht hingegen eines bestehenden Konzernbetriebsrats) 26 sowie der nach § 7 vorschlagsberechtigten Gewerkschaften vom Ergebnis der Tätigkeit des Abschlussprüfers ist inhaltlich die Angabe des ermittelten Zahlenverhältnisses der Umsätze ausreichend.27 Ihnen steht kein Einsichtsrecht in den Prüfungsbericht zu.28 Zusätzlich zum festgestellten Umsatzverhältnis ist die abschließende Stellungnah- 14 me des Aufsichtsrats zu übermitteln. Dabei handelt es sich entweder um die Stellungnahme zum Erstbericht des Abschlussprüfers oder zu dessen Nachtragsbericht, falls der Aufsichtsrat zuvor Beanstandungen geltend gemacht hatte. VII. Regelung von Streitigkeiten 1. Allgemeines. Kommt es zu Meinungsverschiedenheiten über das vom Abschluss- 15 prüfer ermittelte Umsatzverhältnis, so hat nur der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens ein Beanstandungsrecht. Ihm steht aber, ebenso wie dem Vorstand, kein Anspruch auf Abhilfe zu (s o Rdn 10). Deshalb ist für den Streitfall maßgebend, ob der Bericht des Abschlussprüfers endgültig ist oder eine gerichtliche Entscheidung darüber herbeigeführt werden kann, welche Art der Mitbestimmung auf das herrschende Unternehmen anzuwenden ist.29 2. Konstitutive Wirkung des Berichts. Der Bericht des Abschlussprüfers hat inso- 16 weit konstitutive Wirkung, als dass das in ihm entsprechend § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 festgestellte Umsatzverhältnis, abgesehen von der Ausnahmeregelung in § 4 Abs 4, Voraussetzung für die Anwendung der §§ 5 bis 13 ist.30 Diese Vorschriften sind selbst dann nicht anwendbar, wenn sich alle Beteiligten über das Vorliegen ihrer Anwendungsvoraussetzungen einig sind, ein entsprechender Bericht des Abschlussprüfers jedoch nicht vorliegt.31 Die Feststellungen des Abschlussprüfers sind umgekehrt zunächst auch dann maßgebend, wenn die übrigen Beteiligten sie für unzutreffend halten.32

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24 Kötter § 4 Anm 10. 25 Kötter § 4 Anm 10. 26 S WKS/Wißmann5 § 4 Rdn 4; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen §§ 1–4 Rdn 10. 27 Boldt § 4 Anm 40. 28 Boldt § 4 Anm 40; Geßler BB 1956, 625, 629. 29 Gäbelein JZ 1958, 77. 30 Kunze ArbuR 1956, 225, 229; ders ArbuR 1958, 289, 292; aA wohl Natzel DB 1957, 428, wonach nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 nur erfüllt sind, wenn sie durch einen Bericht des Abschlussprüfers gedeckt werden. 31 Kunze ArbuR 1956, 225, 229; ders ArbuR 1958, 289, 292. 32 Boldt AG 1956, 8, 10; Düring BB 1956, 861, 863.

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MitbestErgG § 5 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

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3. Gerichtliche Überprüfbarkeit. Die Feststellungen des Umsatzprüfers sind für ein etwaiges Gerichtsverfahren nicht bindend.33 Insbesondere stellt auch das Beanstandungsverfahren nach § 4 Abs 4 keinen Ersatz für eine gerichtliche Überprüfung dar.34 Andernfalls wäre jedermann an vom Aufsichtsrat nicht gerügte Mängel gebunden.35 VIII. Ausnahme nach § 4 Abs 6

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Kommt das Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Grund der Bestimmung des § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 zur Anwendung, weil die nach § 1 Montan-MitbestG montanproduzierenden Konzern- und abhängigen Unternehmen in der Regel mehr als ein Fünftel der Arbeitnehmer beschäftigen, ist die Bestimmung des Umsatzverhältnisses durch den Abschlussprüfer nicht erforderlich.

MitbestErgG § 5

§5 [Zusammensetzung des Aufsichtsrats] https://doi.org/10.1515/9783110294149-075

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus fünfzehn Mitgliedern. Er setzt sich zusammen aus a) sieben Vertretern der Anteilseigner, b) sieben Vertretern der Arbeitnehmer, c) einem weiteren Mitglied. Bei Unternehmen mit einem Gesellschaftskapital von mehr als fünfunzwanzig Millionen Euro kann durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß der Aufsichtsrat aus einundzwanzig Mitgliedern besteht. In diesem Fall beträgt die Zahl der in Satz 2 Buchstabe a und b bezeichneten Mitglieder je zehn. (2) Für die Bestellung der in Absatz 1 Satz 2 Buchstabe a genannten Mitglieder gilt § 5 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes; für ihre Abberufung gilt § 103 des Aktiengesetzes. (3) Auf das in Absatz 1 Satz 2 Buchstabe c genannte Mitglied findet § 4 Abs 2 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes Anwendung. Für seine Bestellung gilt § 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, wobei an die Stelle des § 6 des MontanMitbestimmungsgesetzes die §§ 6 bis 10i dieses Gesetzes treten; für seine Abberufung gilt § 11 Abs 3 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes. (4) § 4 Abs 3 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes findet Anwendung. (5) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen. Die in § 5 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen sind keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes. (6) Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. § 4 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden.

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33 Boldt § 4 Anm 44; Geßler BB 1956, 625, 629; Kunze ArbuR 1958, 289, 292; Müller RdA 1958, 193, 195; Natzel DB 1957, 428; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 521; aA Kötter § 4 Anm 10 hinsichtlich der rechtlichen Vorfragen der Umsatzfeststellung. 34 Natzel DB 1957, 428. 35 Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 251. Zu den möglichen gerichtlichen Verfahren vgl insbesondere Natzel DB 1957, 428 ff sowie Boldt § 4 Anm 44 ff.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 5

I. II.

Übersicht Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, § 5 Abs 1 | 1 Verweisung auf das Montan-Mitbestimmungsgesetz, § 5 Abs 2 bis 4 | 3

III.

Verweisung auf das Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Abs 5 u 6 | 6

I. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, § 5 Abs 1 Der Aufsichtsrat eines unter das Gesetz fallenden Unternehmens besteht grundsätz- 1 lich aus 15 Mitgliedern (§ 5 Abs 1 S 1); eine Ausnahme (21 Mitglieder) gilt nach § 5 Abs 1 S 3 nur für Unternehmen mit einem Gesellschaftskapital vom mehr als fünfundzwanzig Millionen Euro,1 sofern Satzung oder Gesellschaftsvertrag dies bestimmen.2 Die in der Norm angegebenen Aufsichtsratsstärken sind ansonsten zwingend, andere können nicht bestimmt werden, insbesondere können Satzung oder Gesellschafsvertrag für die Aufsichtsratsgröße nicht die regelmäßige Größe nach § 4 Abs 1 Montan-MitbestG (elf Mitglieder) festlegen. Der Aufsichtsrat besteht nach § 5 Abs 1 S 2 aus einer gleichgroßen Zahl von Vertre- 2 tern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer sowie einem weiteren Mitglied. Im Unterschied zum Montan-Mitbestimmungsgesetz (§ 4 Abs 1 und 2) ist für die Gruppen der Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter kein weiteres Mitglied vorgesehen, an das besondere Anforderungen zu stellen sind (s o § 4 Montan-MitbestG Rdn 4). II. Verweisung auf das Montan-Mitbestimmungsgesetz, § 5 Abs 2 bis 4 Die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat sind nach § 5 Montan-MitbestG zu 3 bestellen, der seinerseits auf das nach Gesetz oder Satzung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern berufene Organ verweist (s o § 5 Montan-MitbestG Rdn 2). Bei der Aktiengesellschaft werden sie deshalb grundsätzlich von der Hauptversammlung bestellt (§ 101 Abs 1 AktG). Ihre Abberufung richtet sich nach § 103 AktG; eigenständige (konstitutive) Bedeutung hat die Verweisung nur für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. An das nach § 5 Abs 1 S 1 lit c vorgeschriebene weitere Mitglied sind die Anforde- 4 rungen nach § 4 Abs 2 Montan-MitbestG zu stellen (s o § 4 Montan-MitbestG Rdn 4). Es wird nach § 8 Montan-MitbestG bestellt und nach § 11 Abs 3 Montan-MitbestG abberufen.3 Seine Wahl durch die Hauptversammlung kann nach § 251 Abs 1 AktG angefochten werden. Abweichend von den allgemeinen Grundsätzen (§ 251 Abs 2 S 1 AktG) ist hierzu jedes Aufsichtsratsmitglied, also auch ein bereits bestelltes Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer befugt (§ 251 Abs 2 S 3 AktG).4 Weicht die Hauptversammlung mit ihrer Wahl von dem Vorschlag des Aufsichtsrats (§ 5 Abs 3 S 2 iV mit § 8 MontanMitbestG) ab, dann ist die Wahl nach § 250 Abs 1 Nr 2 AktG nichtig.5

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1 Dieser Betrag beruht auf Art 3 § 9 des Gesetzes zur Einführung des Euro v 9.6.1998 (BGBl I, 1242), der die bisherige Fassung („fünfzig Millionen Deutsche Mark“) mit Wirkung v 1.1.1999 an die geänderte Währung anpasste. Zu den Übergangs- und Umstellungsvorschriften s die §§ 1 ff EGAktG. 2 Zur Veränderung der Aufsichtsratsgröße auf Grund einer während der Amtsperiode beschlossenen Satzungsänderung s o § 7 MitbestG Rdn 8 ff, § 4 DrittelbG Rdn 3 ff, § 9 Montan-MitbestG Rdn 1 sowie o Hopt/Roth5 § 95 AktG Rdn 90 ff, § 97 AktG Rdn 13. 3 Zu den Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu den angegebenen Vorschriften zu verweisen. 4 Näher hierzu u K Schmidt4 § 251 AktG Rdn 18 insbesondere auch zu der Frage, ob § 251 Abs 2 S 3 AktG die Anfechtungsbefugnis abschließend umschreibt. 5 S o K Schmidt4 § 250 AktG Rdn 16 mwN.

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MitbestErgG § 5a | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

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Die Aufsichtsratsmitglieder haben gemäß § 4 Abs 3 Montan-MitbestG ungeachtet ihrer Gruppenzugehörigkeit oder der Art ihrer Bestellung die gleichen Rechte und Pflichten (s näher o § 4 Montan-MitbestG Rdn 5 f). III. Verweisung auf das Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Abs 5 u 6

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Für den Arbeitnehmerbegriff des Gesetzes verweist § 5 Abs 5 auf § 5 Abs 1 BetrVG mit Ausnahme der in § 5 Abs 2 BetrVG genannten Personen.6 Er entspricht der Regelung des Mitbestimmungsgesetzes.7 Da § 5 Abs 5 alle Angestellten einbezieht gehören zu den Angestellten iS des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes auch die in § 5 Abs 3 BetrVG genannten leitenden Angestellten.8 Diese Auslegung wird bestätigt durch die Regelungstechnik in § 3 Abs 1 DrittelG, die wegen des Verweises auf § 5 Abs 1 BetrVG ausdrücklich die leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG ausklammert. Da § 5 Abs 5 hiervon absieht, folgt hieraus im Gegenschluss, dass die leitenden Angestellten iS des § 5 Abs 3 BetrVG in den für das Mitbestimmungsergänzungsgesetz maßgeblichen und durch § 5 Abs 5 festgelegten Arbeitnehmerbegriff einbezogen werden. Bestätigt wird die Einbeziehung der leitenden Angestellten in den Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs 5 zusätzlich durch die Wahlanfechtungsberechtigung, die § 10l Abs 2 S 1 und § 10m Abs 2 S 1 auch für die Sprecherausschüsse begründet, was teleologisch nur gerechtfertigt ist, wenn das aktive Wahlrecht auch die leitenden Angestellten einschließt. Zur abweichenden Rechtslage im Rahmen des Montan-Mitbestimmungsgesetzes s o § 1 Montan-MitbestG Rdn 2 f). 7 Leitende Angestellte haben anders als nach § 15 Abs 1 S 2 MitbestG keinen eigenen Vertreter im Aufsichtsrat. Sie sind in gleicher Weise wie die übrigen Angestellten und die Arbeiter wahlberechtigt und wählbar und nehmen als Arbeitnehmer am Wahlverfahren teil.9 Für den Betriebsbegriff verweist § 5 Abs 6 im Einklang mit den Parallelnormen in 8 § 3 Abs 2 MitbestG und § 3 Abs 2 DrittelbG auf die hierfür einschlägigen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes. Auf Grund der identischen Regelungstechnik und des übereinstimmenden Gesetzeswortlauts ist hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Betriebsbegriff auf die Erläuterungen zu § 3 Abs 2 MitbestG und § 3 Abs 2 DrittelbG zu verweisen (s o § 3 MitbestG Rdn 26, § 3 DrittelbG Rdn 7).

MitbestErgG § 5a

§ 5a [Geschlechteranteile auf der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat] https://doi.org/10.1515/9783110294149-076

Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 genannten, börsennotierten Unternehmens müssen im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. 1

Die Vorschrift stellt die rechtstechnische Brücke von dem in § 96 Abs 2 S 1 AktG zwingend festgelegten Mindestanteilsgebot im Hinblick auf das Geschlecht in das Mitbe-

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6 Zum Arbeitnehmerbegriff s auch die Erläuterungen o § 3 MitbestG Rdn 5 ff. 7 MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 7a. 8 So auch NK-GA/Heither/v Morgen §§ 5, 5a Rdn 9; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 7a; WKS/Wißmann5 § 5 Rdn 6. 9 Buchner NZA 1989, Beilage 1, S 2, 20; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 11; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 7a.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 5a

stimmungsergänzungsgesetz für den Fall dar, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder der Anteileigner oder der Arbeitnehmer mittels eines Widerspruchs gegen die Gesamterfüllung des Mindestanteilsgebots (§ 96 Abs 2 S 2 AktG) entscheiden. Für diesen Fall legt § 96 Abs 2 S 3 AktG verbindlich für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer fest, dass das Mindestanteilsgebot von jeder „Bank“ getrennt zu erfüllen ist; § 5a schreibt dies für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausdrücklich fest. Hierdurch entspricht § 5a den Parallelnormen in § 7 Abs 3 MitbestG sowie § 5a Montan-MitbestG, so dass hinsichtlich der Einzelheiten auf die Erläuterungen zu den vorgenannten Bestimmungen zu verweisen ist. Ebenso wie diese hat § 5a wegen der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 96 Abs 2 S 3 AktG ausschließlich für den Modus der Getrennterfüllung Bedeutung,1 nicht hingegen für die Gesamterfüllung, wenn es zu keinem Widerspruch gegen diesen Modus zur Erfüllung des Mindestanteilsgebots kommt. Ergänzt wird § 5a durch § 10f, wenn nach Durchführung der Aufsichtsratswahlen das in § 5a vorgegebene Mindestanteilsgebot von 30 Prozent verfehlt wird. Ferner schließt § 10e Abs 3 in Übereinstimmung mit § 17 Abs 3 MitbestG ein Nachrücken von Ersatzmitgliedern aus, wenn hierdurch das Mindestanteilsgebot unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht mehr gewahrt ist. Die Quote von 30 Prozent bezieht sich auf die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der 2 Arbeitnehmer, die dem Aufsichtsrat nach § 5 Abs 1 S 2 lit b u S 4 angehören müssen. Da § 5a ausschließlich auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abstellt, bleibt das dem Aufsichtsrat nach § 5 Abs 1 S 2 lit c angehörende „weitere“ Aufsichtsratsmitglied bei der Berechnung und der Erfüllung des Mindestanteilsgebots unberücksichtigt. Insoweit gelten die Grundsätze zu § 5a Montan-MitbestG (s o § 5a Montan-MitbestG Rdn 5) auch für § 5a.2 Ebenso ist es für die Erfüllung des Mindestanteilsgebots unerheblich, welcher Gruppe (unternehmensangehörige Aufsichtsratsmitglieder, Gewerkschaftsvertreter) die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören; erst wenn das Mindestanteilsgebot bei der Aufsichtsratswahl verfehlt wird, ist auf der Rechtsfolgenebene wegen § 10h Abs 1 zwischen den verschiedenen Kategorien unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu differenzieren. Gehören dem Aufsichtsrat nach dem gesetzlichen Regelmodell in § 5 Abs 1 S 2 lit b 3 sieben Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an, müssen sich wegen der auch im Rahmen von § 5a anzuwendenden Rundungsregel in § 96 Abs 2 S 4 AktG3 unter ihnen mindestens zwei Frauen und zwei Männer befinden.4 Hierdurch wird zwar der Prozentsatz in § 5a nicht erreicht, dies ist aber als Konsequenz der Rundungsregel in § 96 Abs 2 S 5 hinzunehmen, die entgegen ursprünglichen Entwürfen auch zu einer Abrundung von Bruchteilen führen kann.5 Besteht der Aufsichtsrat auf Grund entsprechender Bestimmung in der Satzung nach § 5 Abs 1 S 3 aus 21 Mitgliedern, führt § 5a dazu, dass unter den zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (s § 5 Abs 1 S 4) mindestens drei Frauen und drei Männer vertreten sein müssen.6 Unterbleibt ein Widerspruch gegen die Gesamterfüllung, dann hängt die Berech- 4 nung des auf das Gesamtorgan zu beziehenden Mindestanteilsgebots zunächst von der kontrovers diskutierten Frage ab, ob auch das „weitere“ Mitglied iS des § 5 Abs 1 S 2 lit c hierbei zu berücksichtigen ist,7 was eine verbreitete Ansicht – abweichend von den

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1 WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 5. 2 So auch WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 3. 3 Treffend WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 5. 4 Ebenso WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 3. 5 S insoweit auch Oetker ZHR 179 (2015) 707, 716. 6 WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 3. 7 Hierfür WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 2 sowie Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 8 B IV 3b.

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MitbestErgG § 6 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

Grundsätzen zur Getrennterfüllung (s o Rdn 2) – bejaht (s o § 5a Montan-MitbestG Rdn 3). Auf dieser Grundlage stellt sich für die Berechnung des Mindestanteilsgebots bei einem 15-köpfigen Aufsichtsrat die weitere und ebenfalls uneinheitlich beantwortete Frage, ob bei einem Bruchteil von exakt „0,5“ (in concreto 4,5) auf- oder abzurunden ist. Der Gesetzeswortlaut gibt eine mathematische Rundung vor, so dass dem Aufsichtsrat mindestens vier Frauen und vier Männer angehören müssen.8 Teile des Schrifttums, die sich vor allem auf die Berechnungsbeispiele in der Regierungsbegründung stützen können,9 favorisieren hingegen ungeachtet des Wortlauts von § 96 Abs 2 S 4 AktG eine kaufmännische Rundung, so dass dem 15-köpfigen Aufsichtsrat stets mindestens fünf Frauen und fünf Männer angehören müssen.10 Gehören dem Aufsichtsrat nach § 5 Abs 1 S 3 21 Mitglieder an, erhöht sich die Zahl auf sechs Mitglieder, die einem der beiden Geschlechter angehören müssen.11 In nicht börsennotierten Gesellschaften gilt wegen § 96 Abs 2 S 1 AktG nicht die Vor5 gabe eines zwingenden Mindestanteilsgebots. Da es wegen des Eingreifens des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes um ein mitbestimmtes Unternehmen handelt, greift die in § 111 Abs 5 AktG an den Aufsichtsrat adressierte Pflicht ein, für den Frauenanteil unter den Aufsichtsratsmitgliedern eine Zielgröße festzulegen,12 und über deren Erfüllung in der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f HGB) zu berichten.

MitbestErgG § 6

§6 [Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; Wählbarkeitsvoraussetzungen] https://doi.org/10.1515/9783110294149-077

(1) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich fünf Arbeitnehmer von Konzernunternehmen und zwei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Besteht der Aufsichtsrat aus einundzwanzig Mitgliedern, so müssen sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sieben Arbeitnehmer von Konzernunternehmen und drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. (2) Die in Absatz 1 bezeichneten Arbeitnehmer müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr einem Konzernunternehmen angehören. Auf die einjährige Angehörigkeit zu einem Konzernunternehmen werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Konzerns teilnehmen, angerechnet. Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Konzerns berechtigt sind. Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (3) Die in Absatz 1 bezeichneten Gewerkschaften müssen im Konzern vertreten sein. 1

Die Vorschrift des § 6 Abs 1 ist § 7 Abs 2 MitbestG nachgebildet (s o § 7 MitbestG Rdn 11) und legt die Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

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8 So Oetker ZHR 179 (2015) 707, 714 ff; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1156. 9 S Reg Begr, BT-Drucks 17/3784, S 127. 10 Hierfür NK-GA/Heither/v Morgen § 7 MitbestG Rdn 18; WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 2 sowie ausf Evers Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2018, § 8 B I. 11 Ebenso WKS/Wißmann5 § 5a Rdn 2. 12 Dazu näher o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 771 ff.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-077

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 6

fest. Im Unterschied zum Montan-Mitbestimmungsgesetz, das den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften hinsichtlich der Mehrzahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ein Vorschlagsrecht einräumt (§ 6 Abs 3 u 4 Montan-MitbestG; dazu o § 6 Montan-MitbestG Rdn 8 ff), stellt § 6 Abs 1 sicher, dass die den Konzernunternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine deutliche Mehrheit bilden; der Einfluss der Gewerkschaften auf die Aufsichtsratszusammensetzung ist deshalb wesentlich geringer als nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz und entspricht hinsichtlich ihres Einflussnahmepotentzials dem des Mitbestimmungsgesetzes (s § 7 Abs 2 MitbestG). Da der Aufsichtsrat bei dem herrschenden Unternehmen gebildet wird, stellt § 6 2 Abs 1 hinsichtlich der Unternehmenszugehörigkeit auf alle Konzernunternehmen ab, ohne jedoch vorzuschreiben, welchen Konzernunternehmen die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören müssen. Möglich ist deshalb auch, dass alle unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dem herrschenden oder einem montanmitbestimmten abhängigen Konzernunternehmen angehören. Da § 6 Abs 1 ausdrücklich auf Arbeitnehmer der „Konzernunternehmen“ abstellt, müssen diese bei einem Unternehmen beschäftigt sein, das unter der einheitlichen Leitung iS des § 18 Abs 1 AktG des herrschenden Unternehmens steht. Arbeitnehmer bei Unternehmen, die von dem herrschenden Unternehmen lediglich abhängig iS des § 17 AktG sind, können hierdurch dem Aufsichtsrat nicht als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören. Andernfalls hätte § 6 Abs 1 nicht nur auf „Konzernunternehmen“ abstellen dürfen, sondern – wie in § 3 Abs 1 S 1 – zusätzlich die „abhängigen Unternehmen“ einbeziehen müssen. Die in § 6 Abs 2 festgelegten zusätzlichen persönlichen Voraussetzungen für die Mit- 3 gliedschaft unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entsprechen § 7 Abs 4 MitbestG und § 4 Abs 3 DrittelbG, so dass im Einzelnen auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist (s o § 7 MitbestG Rdn 16 ff, § 4 DrittelbG Rdn 43 ff). Hinsichtlich der Unternehmensangehörigkeit reicht jedoch ein beliebiges Konzernunternehmen aus.1 Aus der Beschränkung der Zurechnung auf „Konzernunternehmen“ folgt – wie die Differenzierung in § 3 Abs 1 zeigt –, dass Zugehörigkeit zu einem lediglich iS des § 17 AktG „abhängigen Unternehmen“ nicht ausreicht.2 Bei der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit sind Zeiten bei verschiedenen Konzernunternehmen gegebenenfalls zu addieren. Diese Auslegung lässt bereits der Wortlaut des § 6 Abs 2 S 1 zu, die gesonderten Anrechnungsvorschriften in § 6 Abs 2 S 2 u 3, die den Parallelnormen in § 7 Abs 4 MitbestG und § 4 Abs 3 DrittelbG entsprechen, haben deshalb lediglich klarstellende Bedeutung. Im Übrigen gelten für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen in § 100 Abs 1 u 2 AktG.3 Das gilt auch für die in § 105 Abs 1 AktG normierte Einschränkung zur Wählbarkeit von Prokuristen. Sie gilt im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes uneingeschränkt.4 Die „Auflockerung“ des § 6 Abs 2 S 1 MitbestG (s dazu o § 6 MitbestG Rdn 15 ff) findet keine (entsprechende) Anwendung, da deren Zielsetzung, den Kreis der wählbaren leitenden Angestellten zu vergrößern, wegen der fehlenden Sonderstellung dieser Arbeitnehmergruppe im Mitbestimmungsergänzungsgesetz (s o § 5 Rdn 7) hier nicht eingreift.5

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1 2 3 4 5

601

WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 3. WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 3. WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 1. NK-GA/Heither/v Morgen §§ 6–10i Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 9; WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 1. Ebenso WKS/Wißmann3 § 6 Rdn 1 aE. Oetker

MitbestErgG § 7 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

4

Für die Vertreter der Gewerkschaften übernimmt § 6 Abs 3 die Regelung in § 7 Abs 5 MitbestG. Hinsichtlich des Gewerkschaftsbegriffs und des Vertretenseins ist auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen (s o § 7 MitbestG Rdn 27 ff). Da die Vertretung im „Konzern“ ausreicht, muss es sich nicht zwingend um ein Konzernunternehmen handeln, es genügt, wenn die Gewerkschaft in einem abhängigen Unternehmen iS des § 17 AktG vertreten ist. Ebenso wie im Rahmen von § 7 Abs 2 u 5 MitbestG sind Einschränkungen im Hinblick auf die Person des Gewerkschaftsvertreters nicht anzuerkennen (s näher o § 7 MitbestG Rdn 27), sofern diese die allgemeinen aktienrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt.6

MitbestErgG § 7

§7 [Wahl durch Delegierte; unmittelbare Wahl] https://doi.org/10.1515/9783110294149-078

(1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Konzerns mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gelten die §§ 8 bis 10g und 10i. (2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Konzerns mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in unmittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Für die unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gelten die §§ 10h und 10i. (3) Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll, bedarf es eines Antrags, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Konzerns unterzeichnet sein muß. Die Abstimmung ist geheim. Ein Beschluß nach Absatz 1 oder 2 kann nur unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt werden. 1

Die Vorschrift entspricht § 9 MitbestG. Hinsichtlich der Arbeitnehmerzahl für die Art des Wahlverfahrens und die Abstimmung über einen Wechsel des Wahlverfahrens sind die Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen zu addieren. Deren Wahlberechtigung ist für die Berechnung des jeweiligen Schwellenwerts ohne Bedeutung. Das gilt auch für die in den Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer, die bei der Ermittlung der regelmäßigen Arbeitnehmerzahl uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (§ 14 Abs 2 S 5 AÜG); die Mindesteinsatzzeit von sechs Monaten (§ 14 Abs 2 S 6 AÜG) ist im Rahmen von § 7 Abs 1 u 2 ohne Bedeutung, da der Schwellenwert nicht die Anwendung des Gesetzes auf das Unternehmen betrifft (s o § 9 MitbestG Rdn 11). Ungeachtet dessen sind bei der „regelmäßigen“ Arbeitnehmerzahl nur vorübergehend im Unternehmen tätige Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen (s o § 1 MitbestG Rdn 28). Die Vorschrift wird ergänzt durch die §§ 11 bis 22 WO MitbestErgG (s u § 17). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 9 MitbestG zu verweisen.

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WKS/Wißmann5 § 6 Rdn 4.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-078

602

Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 9

§8 [Wahl der Delegierten] (1) Sind nach § 7 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte zu wählen, so wählen in jedem Betrieb des Konzerns die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. (2) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind diejenigen Arbeitnehmer der Konzernunternehmen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. (3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. Die Vorschrift entspricht § 10 MitbestG, so dass auf die dortigen Erläuterungen zu 1 verweisen ist. § 8 wird ergänzt durch die §§ 46 bis 64 WO MitbestErgG. https://doi.org/10.1515/9783110294149-079

§9 [Errechnung der Zahl der Delegierten] MitbestErgG § 9 (1) In jedem Betrieb entfällt auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. Ergibt die Berechnung nach Satz 1 in einem Betrieb mehr als 1. 25 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf die Hälfte; diese Delegierten erhalten je zwei Stimmen; 2. 50 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Drittel; diese Delegierten erhalten je drei Stimmen; 3. 75 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Viertel; diese Delegierten erhalten je vier Stimmen. 4. 100 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Fünftel; diese Delegierten erhalten fünf Stimmen; 5. 125 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Sechstel; diese Delegierten erhalten je sechs Stimmen; 6. 150 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Siebtel; diese Delegierten erhalten je sieben Stimmen. Bei der Errechnung der Zahl der Delegierten werden Teilzahlen voll gezählt, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen. (2) Entfällt auf einen Betrieb kein Delegierter, gelten die Arbeitnehmer dieses Betriebs für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des Betriebs der Hauptniederlassung des betreffenden Konzernunternehmens. Soweit auf die Arbeitnehmer des Betriebs der Hauptniederlassung kein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs des betreffenden Konzernunternehmens. (3) Entfällt auf ein Konzernunternehmen kein Delegierter, gelten die Arbeitnehmer dieses Unternehmens für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs des herrschenden Unternehmens. Soweit auf die Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens kein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als 603 https://doi.org/10.1515/9783110294149-079

Oetker

MitbestErgG § 10a | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs der Konzernunternehmen. 1

Die Anzahl der Delegierten errechnet sich nach denselben Grundsätzen, die § 11 MitbestG für Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer für das Mitbestimmungsgesetz festlegt. Da sie mit Ausnahme der konzernbedingten Anpassungen und der nicht notwendigen Sonderregelung für leitende Angestellte mit § 11 MitbestG übereinstimmt, ist auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen. Ergänzt wird die Vorschrift durch die §§ 48 f WO MitbestErgG.

§ 10 [Wahlvorschläge für Delegierte] (1) Zur Wahl der Delegierten können die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs Wahlvorschläge machen. Jeder Wahlvorschlag für Delegierte muss von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs unterzeichnet sein. (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. 1

Die Vorschrift ist § 12 MitbestG nachgebildet. Die dortige Sonderregelung für die Gruppe der leitenden Angestellten wurde nicht übernommen, da diese im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vollständig in die Gruppe der Arbeitnehmer integriert sind (s o § 5 Rdn 7). Konkretisiert wird § 10 durch die §§ 52 bis 56 WO MitbestErgG. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 12 MitbestG zu verweisen.

MitbestErgG § 10a

§ 10a [Amtszeit der Delegierten] https://doi.org/10.1515/9783110294149-080

(1) Die Delegierten werden für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. Sie nehmen die ihnen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zustehenden Aufgaben und Befugnisse bis zur Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahr. (2) In den Fällen des § 7 Abs 1 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn 1. die wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 Abs 1 die unmittelbare Wahl beschließen; 2. der Konzern nicht mehr die Voraussetzungen für die Anwendung des § 7 Abs 1 erfüllt, es sei denn, die wahlberechtigten Arbeitnehmer beschließen, daß die Amtszeit bis zu dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt fortdauern soll; § 7 Abs 3 ist entsprechend anzuwenden. (3) In den Fällen des § 7 Abs 2 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen; § 7 Abs 3 ist anzuwenden. (4) Abweichend von Absatz 1 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn nach Eintreten aller Ersatzdelegierten des Wahlvorschlags, dem die zu ersetzenden Delegierten angehören, die Gesamtzahl der Delegierten des BeOetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-080

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 10c

triebs unter die im Zeitpunkt ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl der auf den Betrieb entfallenden Delegierten gesunken ist. Mit Ausnahme konzernbedingter Anpassungen ist die Vorschrift mit § 13 MitbestG 1 identisch, hinsichtlich ihres Inhalts ist deshalb auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen. Die Einzelheiten zur Wahl der Delegierten durch die Wahlberechtigten regeln die §§ 57 bis 64 WO MitbestErgG.

§ 10b [Vorzeitige Beendigung der Amtszeit; Verhinderung von Delegierten] (1) Die Amtszeit eines Delegierten endet vor dem in § 10a bezeichneten Zeitpunkt 1. durch Niederlegung des Amtes, 2. durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, 3. durch Verlust der Wählbarkeit. (2) Endet die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig oder ist er verhindert, so tritt an seine Stelle ein Ersatzdelegierter. Die Ersatzdelegierten werden der Reihe nach aus den nicht gewählten Arbeitnehmern derjenigen Wahlvorschläge entnommen, denen die zu ersetzenden Delegierten angehören. Die Bestimmung des § 10b weist gegenüber § 14 MitbestG keine Besonderheiten auf, 1 so dass auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist.

MitbestErgG § 10c

§ 10c [Wahl der konzernangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] https://doi.org/10.1515/9783110294149-081

(1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 6 Abs 1 Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sein müssen, geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die Zeit, die im Gesetz oder in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag, im Statut) für die durch das Wahlorgan der Anteilseigner zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmt ist. (2) Die Wahl erfolgt aufgrund von Wahlvorschlägen. Jeder Wahlvorschlag muss von einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Konzerns unterzeichnet sein. (3) Abweichend von Absatz 1 findet Mehrheitswahl statt, soweit nur ein Wahlvorschlag gemacht wird. In diesem Fall muss der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder auf die Arbeitnehmer entfallen. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch die Delegierten, die 1 neben § 10c in den §§ 66 bis 78 WO MitbestErgG geregelt ist, wird nach den in § 15 MitbestG festgelegten Grundsätzen durchgeführt. Die dortigen Sonderregelungen zu den leitenden Angestellten mussten wegen ihrer fehlenden Sonderstellung im Mitbestimmungsergänzungsgesetz (s o § 5 Rdn 7) nicht übernommen werden. Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 15 MitbestG zu verweisen. 605 https://doi.org/10.1515/9783110294149-081

Oetker

MitbestErgG § 10f | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

§ 10d [Wahl der Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat] (1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 6 Abs 1 Vertreter von Gewerkschaften sind, in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die in § 10c Abs 1 bestimmte Zeit. (2) Die Wahl erfolgt aufgrund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, die im Konzern vertreten sind. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so findet abweichend von Absatz 1 Mehrheitswahl statt. In diesem Falle muß der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind. 1

§ 10d ist mit § 16 MitbestG identisch, auf die dortigen Erläuterungen ist deshalb zu verweisen. Die Vorschrift wird hinsichtlich der Wahlvorschläge durch die §§ 25 bis 30 WO MitbestErgG sowie bezüglich des Wahlvorgangs durch die §§ 66 bis 78 WO MitbestErgG ergänzt.

§ 10e [Ersatzmitglieder] (1) In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. (3) Im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes ist das Nachrücken eines Ersatzmitgliedes ausgeschlossen, wenn dadurch der Anteil von Frauen und Männern unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht mehr den Vorgaben des § 5a entspricht; § 10f Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. 1

Unter Verzicht auf die Sonderregelung für leitende Angestellte als Bewerber entspricht § 10e der Bestimmung des § 17 MitbestG, hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift zu verweisen.

MitbestErgG § 10f

§ 10f [Nichterreichen des Geschlechteranteils auf der Arbeitnehmerseite] https://doi.org/10.1515/9783110294149-082

(1) Ergibt im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes die Auszählung der Stimmen und ihre Verteilung auf die Bewerber, dass die Vorgaben des § 5a nicht erreicht worden sind, ist zu gewährleisten, dass unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sind, in einem Aufsichtsrat mit 15 Mitgliedern mindestens eine Frau und mindestens ein Mann und in einem Aufsichtsrat mit 21 Mitgliedern mindestens zwei Frauen und mindestens zwei Männer sowie unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften jeweils eine Frau und ein Mann vertreten sind. (2) Um diese Verteilung der Geschlechter nach Absatz 1 zu erreichen, ist die Wahl derjenigen Bewerber um einen Aufsichtsratssitz der Arbeitnehmer unwirksam, deren Geschlecht in dem jeweiligen Wahlgang nach der Verteilung der Stimmen auf die Bewerber mehrheitlich vertreten ist und die Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-082

606

Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 10h

1.

bei einer Mehrheitswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Stimmenzahlen die niedrigsten Stimmenzahlen erhalten haben oder 2. bei einer Verhältniswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Höchstzahlen die niedrigsten Höchstzahlen erhalten haben. Die durch unwirksame Wahl nach Satz 1 nicht besetzten Aufsichtsratssitze werden im Wege der gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 des Aktiengesetzes oder der Nachwahl besetzt. Die Vorschrift stellt die notwendige Rechtsfolgenbestimmung zu der Vorgabe in § 5a 1 dar, wenn nach dem Wahlgang das Mindestanteilsgebot von 30 Prozent für jedes Geschlecht nicht erreicht wird. Ob sich bei diesem die in § 10f Abs 1 normierte Aufteilung auf die konzernangehörigen Arbeitnehmervertreter und die Gewerkschaftsvertreter spiegelt, ist für die Erreichung des Mindestanteilsgebots ohne Bedeutung, solange dieses im Ergebnis gewahrt ist (s o § 5a Rdn 2). Erst wenn dies nicht der Fall ist, muss ermittelt werden, wessen Wahl unwirksam ist, um den hierdurch frei werdenden Sitz im Aufsichtsrat mit einem Vertreter des „passenden“ Geschlechts zu besetzen. Die hierfür in § 10f getroffene Regelung ist weitgehend mit § 18a MitbestG identisch, so dass hinsichtlich der Einzelheiten auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist.

§ 10g [Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats] Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ des herrschenden Unternehmens hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Daneben ist in jedem abhängigen Konzernunternehmen das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ zur Bekanntmachung in dessen Betrieben verpflichtet. Die Vorschrift ist § 19 MitbestG nachgebildet und lediglich an die Besonderheiten des 1 Mitbestimmungsergänzungsgesetzes angepasst, es kann deshalb auf die Erläuterungen zu § 19 MitbestG verwiesen werden. Von der in § 10g geregelten Bekanntmachung wird die Bekanntmachungspflicht nach § 106 AktG nicht berührt. Beide Vorschriften sind vom Vorstand zu beachten. Ergänzend verpflichten § 44 u § 77 WO MitbestErgG den Hauptwahlvorstand zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses und der Namen der Gewählten.

MitbestErgG § 10h

§ 10h [Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer] https://doi.org/10.1515/9783110294149-083

Sind nach § 7 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl zu wählen, so sind diejenigen Arbeitnehmer der Konzernunternehmen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Für die Wahl sind die §§ 10c bis 10g mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Delegierten die wahlberechtigten Arbeitnehmer der Konzernunternehmen treten.

607 https://doi.org/10.1515/9783110294149-083

Oetker

MitbestErgG § 10k | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

1

Die Vorschrift ist § 18 MitbestG nachgebildet und passt diese an die Besonderheiten der konzerndimensionalen Unternehmensmitbestimmung sowie die fehlende Sonderstellung der leitenden Angestellten an. Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 18 MitbestG zu verweisen. § 10h wird bezüglich des weiteren Verfahrens von den §§ 32 bis 45 der WO MitbestErgG konkretisiert.

§ 10i [Seeschifffahrt] (1) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. (2) Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. (3) Die Arbeitnehmer eines in Absatz 1 bezeichneten Betriebs nehmen an einer Abstimmung nach § 7 nicht teil und bleiben für die Errechnung der für die Antragstellung und für die Beschlußfassung erforderlichen Zahlen von Arbeitnehmern außer Betracht. (4) Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gewählt, so werden abweichend von § 8 in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb keine Delegierten gewählt. Abweichend von § 10c Abs 1 nehmen die Arbeitnehmer dieses Betriebs unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teil mit der Maßgabe, dass die Stimmen eines dieser Arbeitnehmer als ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten zu zählen ist; § 9 Abs 1 Satz 3 ist entsprechend anzuwenden. 1

Die Sonderbestimmung für das Wahlverfahren in der Seeschifffahrt ist § 34 MitbestG nachgebildet, hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 34 MitbestG zu verweisen. In den §§ 89 bis 98 WO MitbestErgG wird § 10i konkretisiert.

MitbestErgG § 10k

§ 10k [Wahlschutz und Wahlkosten] https://doi.org/10.1515/9783110294149-084

(1) Niemand darf die Wahlen nach den §§ 8, 10c, 10d und 10g behindern. Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) Die Kosten der Wahlen trägt das herrschende Unternehmen. Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. 1

Die Vorschrift entspricht der Schutzbestimmung in § 20 MitbestG und weicht nur durch die auf das Mitbestimmungsergänzungsgesetz bezogenen Verweisungen in § 10k Abs 1 S 1 von dieser ab. Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 20 MitbestG zu verweisen. Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-084

608

Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 10m

§ 10l [Anfechtung der Wahl von Delegierten] (1) Die Wahl der Delegierten eines Betriebs kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, daß durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. (2) Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs, 2. der Betriebsrat, 3. der Sprecherausschuss, 4. das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ des Unternehmens. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Die Regelung ist mit § 21 MitbestG identisch, die dortigen Erläuterungen gelten auch 1 für § 10l.

MitbestErgG § 10m

§ 10m [Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer] https://doi.org/10.1515/9783110294149-085

(1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, daß durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. (2) Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, 2. der Gesamtbetriebsrat des herrschenden Unternehmens oder, wenn in dem herrschenden Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie der Konzernbetriebsrat, soweit ein solcher besteht, 3. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss des herrschenden Unternehmens oder, wenn in dem herrschenden Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie der Konzernsprecherausschuss, soweit ein solcher besteht, 4. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Konzernunternehmens oder, wenn in dem anderen Konzernunternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Konzernunternehmens oder, wenn in dem anderen Konzernunternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. jede nach § 10d Abs 2 vorschlagsberechtigte Gewerkschaft, 7. das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ des herrschenden Unternehmens. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig.

609 https://doi.org/10.1515/9783110294149-085

Oetker

MitbestErgG § 11 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

1

Die Vorschrift entspricht § 22 MitbestG und wurde lediglich an die Besonderheiten angepasst, die aus der konzernweit durchgeführten Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer resultieren. Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 22 MitbestG zu verweisen.

§ 10n [Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer] (1) Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag abberufen werden. Antragsberechtigt für die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach 1. § 6 Abs 1 Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens ist, sind drei Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, 2. § 6 Abs 1 Vertreter einer Gewerkschaft ist, ist die Gewerkschaft, die das Mitglied vorgeschlagen hat. (2) Ein durch Delegierte gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der Delegierten abberufen. Dieser Beschluss wird in geheimer Abstimmung gefasst und bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (3) Ein von den Arbeitnehmern unmittelbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer abberufen. Dieser Beschluss wird in geheimer, unmittelbarer Abstimmung gefasst und bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden. 1

Die Regelung entspricht § 23 MitbestG, so dass bezüglich der Einzelheiten auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist. Sie wird in der Wahlordnung zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz durch die §§ 79 bis 88 konkretisiert.

§ 10o [Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit] Verliert ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 6 Abs 1 Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens sein muß, die Wählbarkeit, so erlischt sein Amt. 1

Die Vorschrift entspricht § 24 MitbestG; auf die dortigen Erläuterungen ist zu verweisen.

MitbestErgG § 11

§ 11 [Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats] https://doi.org/10.1515/9783110294149-086

Der Aufsichtsrat ist beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach diesem Gesetz oder der Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. § 108 Abs 2 Satz 4 des Aktiengesetzes findet Anwendung. 1

Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ist identisch mit § 10 Montan-MitbestG geregelt, auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift ist zu verweisen. Die Beschlussfassung Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-086

610

Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 13

im Aufsichtsrat regelt sich im Übrigen nach § 108 AktG, wenn das herrschende Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verfasst ist.

§ 12 (aufgehoben) MitbestErgG § 13

§ 13 [Bestellung und Widerruf des Vertretungsorgans; Arbeitsdirektor] https://doi.org/10.1515/9783110294149-087

Für die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs und für den Widerruf ihrer Bestellung gelten § 76 Abs 3 und § 84 des Aktiengesetzes und § 13 Abs 1 Satz 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes. § 13 Abs 2 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes findet Anwendung.

I.

II.

Übersicht Bestellung und Widerruf der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans, § 13 S 1 | 1 Arbeitsdirektor | 2 1. Bestellung und Widerruf, § 13 S 1 | 3

2. 3.

Rechtsstellung des Arbeitsdirektors, § 13 S 2 | 4 Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors | 5

I. Bestellung und Widerruf der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans, § 13 S 1 Die Bestellung und der Widerruf der Bestellung der Mitglieder des gesetzlichen 1 Vertretungsorgans des herrschenden Unternehmens erfolgen gemäß § 76 Abs 3 AktG und § 84 AktG durch den nach § 5 unter Beteiligung der Arbeitnehmer zusammengesetzten Aufsichtsrat. Wegen der uneingeschränkten Verweisung auf § 84 AktG gilt das auch für die Begründung und die Beendigung des Anstellungsvertrags, 1 obwohl sich der Wortlaut von § 13 S 1 nur auf den körperschaftlichen Akt der Bestellung bezieht. II. Arbeitsdirektor Auch das Mitbestimmungsergänzungsgesetz sieht als gleichberechtigtes Mitglied 2 des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs einen Arbeitsdirektor vor, § 13 S 1 iV mit § 13 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG. 1. Bestellung und Widerruf, § 13 S 1 Im Gegensatz zum Arbeitsdirektor nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz sind 3 Bestellung und Widerruf des Arbeitsdirektors des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes auch gegen die Stimmen der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer möglich, da § 13 Abs 1 S 1 nur auf § 13 Abs 1 S 1 Montan-MitbestG, nicht aber auch auf die Vorschriften zum besonderen Bestellungsmodus in § 13 Abs 1 S 2 u 3 Mon-

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1 Ebenso WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 1; näher o § 12 Montan-MitbestG Rdn 4 sowie zur Ausdehnung auf den Anstellungsvertrag o § 31 MitbestG Rdn 21 ff.

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MitbestErgG § 15 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

tan-MitbestG verweist.2 Anders als nach dem Montan-Mitbestimmungsrecht können die Vertreter der Gewerkschaften somit nicht die Bestellung eines Arbeitsdirektors durch ihre Gegenstimmen verhindern.3 Damit erfolgen Bestellung und Widerruf der Bestellung des Arbeitsdirektors nach den gleichen Regeln wie bei den übrigen Vorstandsmitgliedern (s o Rdn 1). Trotz des fehlenden Vetorechts der Arbeitnehmervertreter sind die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nicht in der Lage, durch geschlossenes Abstimmungsverhalten einseitig ihre Personalvorstellungen durchzusetzen. Dies verhindert bereits der Umstand, dass der erforderliche Mehrheitsbeschluss gegen die Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nur mit Hilfe der Stimme des „neutralen“ Mitgliedes gefasst werden kann. Da dieses in der Praxis wegen des Bestellungsmodus (s § 5 Abs 3 S 2 iV mit § 8 Montan-MitbestG) auch vom Vertrauen der Arbeitnehmervertreter getragen ist, wurden bislang keine Arbeitsdirektoren gegen den Willen der Arbeitnehmervertreter bestellt.4 4

2. Rechtsstellung des Arbeitsdirektors, § 13 S 2. Der Arbeitsdirektor ist wie nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz gleichberechtigtes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans (s o § 13 Montan-MitbestG Rdn 6 ff), er soll im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan tätig werden, § 13 S 2 iV mit § 13 Abs 2 Montan-MitbestG (s näher o § 13 Montan-MitbestG Rdn 33).

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3. Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors. Grundsätzlich hat der Arbeitsdirektor den gleichen Geschäftsbereich wie ein nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz bestellter Arbeitsdirektor. Er ist zuständig für die Belange der Arbeitnehmer des Unternehmens und besitzt einen unabdingbaren Mindestzuständigkeitsbereich (s o § 13 MontanMitbestG Rdn 23). Da bei seiner Bestellung keine Sperrminorität der Arbeitnehmervertreter vorgesehen ist, bestehen keine Bedenken, ihm Arbeitsbereiche zuzuweisen, für deren personelle Besetzung an sich der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit mit den Stimmen der Mehrheit entscheidungsberechtigt ist.5 Ungeachtet dessen dürfen die dem Arbeitsdirektor zugewiesenen weiteren Aufgaben jedoch nicht so umfangreich sein, dass er zeitlich nicht mehr in der Lage ist, seinen auf den Faktor Personal bezogenen Geschäftsbereich („Arbeit und Soziales“) adäquat auszufüllen (s auch o § 33 MitbestG Rdn 25). https://doi.org/10.1515/9783110294149-088

§ 14 (aufgehoben) MitbestErgG § 15

§ 15 [Ausübung von Beteiligungsrechten] (1) Die einem Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach dem MontanMitbestimmungsgesetz oder nach § 2 oder § 3 dieses Gesetzes ein Mitbestimmungsrecht haben, auf Grund von Beteiligungen an einem anderen Unternehmen zustehenden Rechte bei der Bestellung, dem Widerruf der Bestellung oder der Ent-

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2 Dazu Geßler BB 1956, 625, 629; ebenso NK-GA/Heither/v Morgen § 13 Rdn 3; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 16 WKS/Wißmann5 § 13 Rdn 2. 3 Zur Montan-Mitbestimmung s o § 13 Montan-MitbestG Rdn 3. 4 S auch Nikisch Arbeitsrecht III2, § 126 III 3, S 647 f. 5 Zur Parallelproblematik im Rahmen des § 33 MitbestG s dort Rdn 25.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 15

lastung von Verwaltungsträgern sowie bei der Beschlußfassung über die Auflösung oder Umwandlung des anderen Unternehmens, über dessen Fortsetzung nach seiner Auflösung, über die Übertragung seines Vermögens können durch das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. Diese Beschlüsse bedürfen nur der Mehrheit der Stimmen der nach § 5 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes oder der nach § 5 Abs 2 dieses Gesetzes bestellten Mitglieder; sie sind für das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ verbindlich. (2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Beteiligung des Unternehmens an dem anderen Unternehmen weniger als ein Viertel beträgt.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 2 Beschluss des Aufsichtsrats | 6 1. Wirkung des Beschlusserfordernisses | 6

Beschlussfassung | 7 Verbindlichkeit des Beschlusses | 10 Ausnahme nach § 15 Abs 2 | 11

2. 3. IV.

I. Normzweck Die Vorschrift regelt die Kompetenzen des Aufsichtsrats eines herrschenden Unter- 1 nehmens bei der Ausübung von Beteiligungsrechten, die dem herrschenden Unternehmen an einem anderen Unternehmen zustehen, um eine Potenzierung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer zu vermeiden.1 Eine in der Grundstruktur vergleichbare Regelung enthält § 32 MitbestG, so dass die dortigen Erkenntnisse regelmäßig auch für die Auslegung des § 15 herangezogen werden können. Die Ausübung von Beteiligungsrechten hinsichtlich eines anderen Unternehmens 2 steht grundsätzlich dem Vorstand der Obergesellschaft als Maßnahme der Geschäftsführung zu, der dabei nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen keinen Weisungen des Aufsichtsrats unterliegt.2 Im Anwendungsbereich des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes wird der Vorstand aber durch einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat kontrolliert, so dass der Einfluss der Arbeitnehmerseite im Tochterunternehmen durch die Beteiligung des Vorstands zB bei Bestellung der Anteilseignervertreter für den Aufsichtsrat der Untergesellschaft potenziert zur Geltung käme.3 II. Anwendungsbereich Der Vorstand der Obergesellschaft wird durch § 15 in der Ausübung der Rechte der 3 Gesellschaft gegenüber den Unternehmen, an denen ihr Beteiligungen zustehen, beschränkt. Unter den Anwendungsbereich des § 15 fallen nur solche Obergesellschaften, in denen die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder nach den §§ 2 und 3 haben. Diesem Unternehmen müssen Beteiligun-

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1 NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 1; KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 183; Kötter § 15 Anm 1; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 126 IV 1, S 648; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 E II 3, S 1545 f; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 2; zur Parallelnorm des § 32 MitbestG s o § 32 MitbestG Rdn 1. 2 Boldt § 15 Anm 5 sowie ausführlich o Hopt/Roth5 § 111 AktG Rdn 264 ff. 3 So für alle in der Bestimmung genannten Angelegenheiten Boldt RdA 1956, 241, 246; einschränkend Kunze ArbuR 1956, 257, 261; ders ArbuR 1958, 289, 295, wonach diese Gefahr nur bei Bestellung, Widerruf und Entlastung von Verwaltungsträgern des abhängigen Unternehmens besteht, nicht aber bei den übrigen, von § 15 erfassten Rechten.

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MitbestErgG § 15 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

gen an anderen Unternehmen zustehen.4 Den Umfang der Beteiligung konkretisiert das Gesetz nicht, ebenso ist weder eine Abhängigkeit des Beteiligungsunternehmens noch dessen Beherrschung erforderlich.5 Im Unterschied zu § 32 MitbestG (s o § 32 MitbestG Rdn 3 ff) ist es auch unbeachtlich, ob in dem abhängigen Unternehmen Regelungen über die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat anzuwenden sind.6 Erfasst sind nur Unternehmen, denen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zustehen; Beteiligungen an Personengesellschaften bleiben unberücksichtigt.7 Hauptfall der aus der Beteiligung an einem Unternehmen fließenden Rechte ist das 4 Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung.8 Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist aber hierauf nicht beschränkt. Außerdem werden Anfechtungsrechte sowie Minderheitsrechte nach dem Aktiengesetz erfasst, sofern es um eine Wahl oder Beschlussfassung geht.9 Diese Rechte kann der Vorstand des beteiligten Unternehmens in Bezug auf die in § 15 5 Abs 1 genannten Angelegenheiten nur in Übereinstimmung mit einem entsprechenden Beschluss des Aufsichtsrats wahrnehmen. Davon sind insbesondere die Bestellung, deren Widerruf sowie die Entlastung von Verwaltungsträgern des abhängigen Unternehmens nach den §§ 119 Abs 1 Nr 1, 120 AktG erfasst. Entsprechendes gilt für die Beschlussfassung über eine Auflösung oder Umwandlung des abhängigen Unternehmens gem § 119 Abs 1 Nr 8 AktG, § 13 UmwG oder über die Fortsetzung des Unternehmens nach dessen Auflösung sowie über die Übertragung des Vermögens des abhängigen Unternehmens.10 Die Aufzählung der vorgenannten Angelegenheiten in § 15 Abs 1 ist zwingend11 und abschließend.12 III. Beschluss des Aufsichtsrats 6

1. Wirkung des Beschlusserfordernisses. Das vom Gesetz aufgestellte Erfordernis eines Aufsichtsratsbeschlusses beschränkt den Vorstand in seiner Vertretungsmacht.13 Es handelt sich um eine gesetzliche Durchbrechung des Grundsatzes, dass die Vertretungsmacht nur internen Beschränkungen unterworfen werden kann.14 Zu den Rechtsfolgen eines Handelns ohne entsprechenden Beschluss oder abweichend von diesem s u Rdn 10.

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2. Beschlussfassung. Für die Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist die Mehrheit der Anteilseignervertreter erforderlich. Obwohl das Gesetz auf einen Beschluss des Gesamtorgans abstellt, sollen nach hM an der Abstimmung nur die Vertreter der Anteilseigner zu beteiligen sein.15 Den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer steht aber im Rahmen der vorgelegten Beratung ein Rederecht zu.16

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4 Zum Begriff der Beteiligung s o § 32 MitbestG Rdn 8. 5 WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 3. 6 NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 2; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 3. 7 Boldt § 15 Anm 4; Geßler BB 1956, 625, 631; Kunze ArbuR 1956, 257, 261; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 254; aA Kötter § 15 Anm 2; zu § 32 MitbestG s o § 32 MitbestG Rdn 8. 8 Kötter § 15 Anm 3. 9 Kötter § 15 Anm 3; s auch o § 32 MitbestG Rdn 11. 10 Näher auch o § 32 MitbestG Rdn 11. 11 WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG Rdn 1. 12 Geßler BB 1956, 625, 631; NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 1; WKS/Wißmann5 § 15 Rdn 5. 13 Boldt § 15 Anm 6; NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 2; Kötter § 15 Anm 3; Schnorr von Carolsfeld RdA 1963, 249, 253; aA Kunze ArbuR 1956, 257, 261; ders ArbuR 1958, 289, 296. 14 Boldt § 15 Anm 6; Kötter § 15 Anm 6; so auch die hM zu § 32 MitbestG s o § 32 MitbestG Rdn 10. 15 So die allg Ansicht zu § 32 MitbestG (s o § 32 MitbestG Rdn 16); aA KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 185. 16 KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 184; näher o § 32 MitbestG Rdn 19.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 15

Der Beschluss kommt nur zustande, wenn die Mehrheit der bestellten Anteilseigner- 8 vertreter für ihn stimmt.17 Die Mehrheit der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder genügt lediglich, wenn zugleich die Mehrheit der bestellten Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erreicht wird.18 Dadurch versucht das Mitbestimmungsergänzungsgesetz die Kompetenz für Entscheidungen, die das andere Unternehmen betreffen, von dem Vorstand des Unternehmens, dem die Beteiligungen zustehen, auf die Anteilseignerseite seines Aufsichtsrats zu verlagern.19 Der Aufsichtsrat kann die Beschlussfassung auch einem Aufsichtsratsausschuss übertragen.20 Der Beschluss des Aufsichtsrats muss grundsätzlich vor der Rechtsausübung durch 9 das gesetzliche Vertretungsorgan im abhängigen Unternehmen gefasst werden. Ausnahmsweise ist auch die nachträgliche Zustimmung zum Handeln des Vorstands durch den Aufsichtsrat möglich und ausreichend.21 3. Verbindlichkeit des Beschlusses. Der Beschluss des Aufsichtsrats ist für den 10 Vorstand bei der Ausübung der aus der Beteiligung an dem anderen Unternehmen fließenden Rechte in der Untergesellschaft verbindlich. Deshalb kann der Vorstand das Recht entgegen dem Beschluss des Aufsichtsrats nicht rechtswirksam ausüben.22 Er handelt als Vertreter ohne Vertretungsmacht.23 Dies beinhaltet aber auch für den Vorstand positiv die Verpflichtung, die erteilte Weisung zu befolgen.24 IV. Ausnahme nach § 15 Abs 2 Die Beschränkung, der der Vorstand des herrschenden Unternehmens unterworfen 11 wird, greift nur ein, wenn die Beteiligung an dem anderen Unternehmen mehr als ein Viertel beträgt. Dabei bezieht sich dieser erforderliche Mindestanteil auf den Stimmanteil in der Kapitalgesellschaft, dem normalerweise der Anteil am Nennkapital entspricht.25 So ist in anderen Fällen (Mehrheitsstimmrechte, Personalbeteiligungen) ebenfalls auf den Stimmanteil abzustellen.26

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17 Boldt § 15 Anm 7; Kunze ArbuR 1956, 257, 261; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 126 IV 2 Fn 22, S 648; aA wohl Geßler BB 1956, 625, 631, der auf die Mehrheit der an der Beschlussfassung teilnehmenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner abstellt. 18 Näher o § 32 MitbestG Rdn 18. 19 RVJ/Raiser6 § 32 Rdn 1. 20 KassHdbArbR/Klinkhammer2 Kap 8.1 Rdn 185; näher hierzu, insbesondere im Hinblick auf Bestellung und Zusammensetzung des Ausschusses o § 32 MitbestG Rdn 20. 21 Boldt § 15 Anm 9; Nikisch Arbeitsrecht III2, § 126 IV 2, S 648; aA Kunze ArbuR 1956, 257, 261; ausf hierzu o § 32 MitbestG Rdn 23. 22 Näher o § 32 MitbestG Rdn 23. 23 Im Sinne einer Beschränkung der Vertretungsmacht auch Boldt § 15 Anm 5 f; Fitting BArbBl 1956, 499, 509; NK-GA/Heither/v Morgen § 15 Rdn 2; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts II/27, § 73 E II 3 mit Fn 118; aA Kunze, ArbuR 1956, 257, 261; Nikisch Arbeitsrecht III2; § 126 IV 2, S 648 f; ferner auch o § 32 MitbestG Rdn 11. 24 Kötter § 15 Anm 10. Zu den Rechtsfolgen einer weisungswidrigen Ausübung der Beteiligungsrechte s iE o § 32 MitbestG Rdn 23. 25 Näher o § 32 MitbestG Rdn 8. 26 Kötter § 15 Anm 11; aA Boldt § 15 Anm 3; Kunze ArbuR 1958, 289, 296.

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MitbestErgG § 16 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

§ 16 [Erstmalige und letztmalige Anwendung des Gesetzes] https://doi.org/10.1515/9783110294149-089

(1) Die §§ 5 bis 13 sind auf das herrschende Unternehmen erst anzuwenden, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren der nach § 3 berechnete Anteil der unter das Montan-Mitbestimmungsgesetz fallenden Unternehmen an den Umsätzen sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen mehr als die Hälfte betragen hat oder 2. wenn auf dieses Unternehmen das Montan-Mitbestimmungsgesetz, nach dem die Arbeitnehmer bisher ein Mitbestimmungsrecht hatten, nicht mehr anwendbar ist. (2) Die §§ 5 bis 13 sind auf das herrschende Unternehmen nicht mehr anzuwenden, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren 1. die Voraussetzungen des § 3 nicht mehr vorliegen oder 2. kein Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach den Vorschriften des Montan-Mitbestimmungsgesetzes ein Mitbestimmungsrecht haben, beherrscht wird.

1.

MitbestErgG § 16

I. II.

Übersicht Normzweck und Gesetzesentwicklung | 1 Eintritt in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, § 16 Abs 1 | 5 1. Bisher nicht montanmitbestimmte Unternehmen, § 16 Abs 1 Nr 1 | 5

2. III.

Bisher montanmitbestimmte Unternehmen, § 16 Abs 1 Nr 2 | 6 Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, § 16 Abs 2 | 7

I. Normzweck und Gesetzesentwicklung Die Vorschrift bestimmt die Voraussetzungen für den Eintritt in den bzw das Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes und ergänzt die Vorschrift des § 3. Sie war im Zuge der Sicherungsbemühungen zugunsten der Arbeitnehmermitbestimmung nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz wiederholt Gegenstand von Gesetzesänderungen, gegen die auch verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht wurden. Das 1. Änderungsgesetz v 27.5.19671 erhöhte die Übergangsfrist in § 16 Abs 2 zum Aus2 scheiden aus dem Gesetz von zwei auf fünf Jahre. Dies sah das Bundesverfassungsgericht2 als mit der Verfassung vereinbar an: es handelte sich weder um ein unzulässiges Einzelfallgesetz3 noch lag ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG4 oder das Rechtsstaatsprinzip5 vor. Das 2. Änderungsgesetz v 21.5.19816 hob die Übergangsfrist in § 16 Abs 2 erneut 3 an, seitdem beträgt sie sechs Jahre.7 Gegen dessen Verfassungskonformität wurde eingewandt, dass die das erste Änderungsgesetz tragenden und legitimierenden Gründe, den Status quo der Mitbestimmung für die Zeit einer Überprüfung des Systems der Regelungen zu erhalten,8 zur Rechtfertigung einer erneuten Verlängerung nicht mehr heran1

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1 2 3 4 5 6 7 8

Sog lex Rheinstahl, BGBl I, 505; hierzu auch o vor § 1 Rdn 5. BVerfGE 27, 371 ff. BVerfGE 27, 371, 398. BVerfGE 27, 371, 399. BVerfGE 27, 371, 403. BGBl I, 441; hierzu auch o vor § 1 Rdn 5. Dazu Engels BB 1981, 1349, 1355; Preis ArbuR 1983, 161, 167 ff; Wißmann NJW 1982, 423, 424. Wlotzke/Wißmann DB 1981, 623, 625.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 16

gezogen werden könnten. Andererseits dient eine derartige Übergangsregelung hinsichtlich des Ausscheidens aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes zulässigerweise dazu, nicht jedes vorübergehende Unterschreiten der Anwendungsvoraussetzungen, sondern nur die endgültige Unternehmensumstrukturierung für den Wegfall der Mitbestimmung nach dem Gesetz ausreichen zu lassen.9 Auch hatte das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Länge einer solchen Übergangsfrist bereits zum ersten Änderungsgesetz entschieden, dass es gerade der möglicherweise in kurzen Zeiträumen wechselnde Anteil an der Montanproduktion erfordere, einen nicht zu kurzen Übergangszeitraum festzulegen.10 Das 3. Änderungsgesetz v 20.12.198811 das vornehmlich die Voraussetzungen für 4 die Anwendung des Gesetzes senkte (s o § 3 Rdn 1), führt hinsichtlich des Eintritts eines Unternehmens in das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Unterscheidung zwischen Unternehmen, die vorher bereits der Montanmitbestimmung unterlagen und den übrigen Unternehmen.12 Diesen Bedenken hat das Bundesverfassungsgericht zumindest im Hinblick auf § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 aF Rechnung getragen, da es in der dort erfassten Fallgestaltung einen ausreichenden Montanbezug des Unternehmens vermisste und insoweit einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG bejahte (s näher o § 3 Rdn 18). Im Übrigen verneinte das Gericht jedoch einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.13 II. Eintritt in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, § 16 Abs 1 1. Bisher nicht montanmitbestimmte Unternehmen, § 16 Abs 1 Nr 1. Auf bisher 5 nicht montanmitbestimmte Unternehmen findet das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gem § 16 Abs 1 Nr 1 Anwendung, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren der Umsatz der beherrschten Montanunternehmen mehr als 50% des Gesamtumsatzes des Konzerns ausmacht. Damit ist trotz der Senkung der maßgebenden Montanquote in § 3 Abs 2 Nr 1 durch das Gesetz v 20.12.198814 auf 20% (s o § 3 Rdn 9) hinsichtlich des Eintritts in das Mitbestimmungsergänzungsgesetz keine Änderung des bisherigen Rechtszustands eingetreten.15 Auf die Zahl der in den Montanunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer, auf die § 3 Abs 2 Nr 2 zurückgreift, kommt es im Rahmen von § 16 Abs 1 Nr 1 nicht an.16 Die Geschäftsjahre, in denen die Montanquote von 50% überschritten wird, müssen „aufeinanderfolgen“, so dass ein zwischenzeitliches Absinken der Montanquote unter den Schwellenwert von 50% dazu führt, dass der Sechs-Jahres-Zeitraum bei einem späteren Überschreiten in voller Länge neu zu laufen beginnt.17

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9 Dazu Preis ArbuR 1983, 161, 168; für die Verfassungskonformität auch KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 9. 10 BVerfGE 27, 371, 396 f. 11 BGBl I, 2312; hierzu auch o vor § 1 Rdn 6. 12 OLG Düsseldorf AG 1991, 153; OLG Düsseldorf AG 1994, 281 sowie OLG Celle BB 1993, 957, 961; dazu auch Buchner NZA 1989 Beilage 1, S 2, 19 f; Friauf Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, 1988 S 90 ff; Krüger FS Friauf, 1996, S 611 ff; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 8; Nagel Mitbestimmung im Montankonzern, 1992, S 34 ff; Spindler AG 1994, 258 ff; Wißmann DB 1989, 426, 427; Wlotzke FS Fabricius, 1989, S 165, 175 ff. 13 BVerfGE 99, 367, 397 f = AP MitbestimmungsErgänzungsG § 3 Nr 2 sowie o vor § 1 Rdn 9. 14 BGBl I, 2312. 15 OLG Celle AG 1994, 131, 133 f; OLG Düsseldorf AG 1994, 281, 282; ebenso zB Buchner NZA 1989, Beil Nr 1, S 2, 19; Wißmann DB 1989, 426, 428. 16 WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 3. 17 WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 3.

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MitbestErgG § 16 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

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2. Bisher montanmitbestimmte Unternehmen, § 16 Abs 1 Nr 2. Bisher dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterliegende Unternehmen wechseln unabhängig von einem Übergangszeitraum18 in den Anwendungsbereich des Gesetzes, wenn gemäß § 16 Abs 1 Nr 2 die Voraussetzungen der §§ 1 bis 3 vorliegen.19 Gemäß § 1 muss es sich um ein Unternehmen handeln, dass mindestens ein dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterfallendes Unternehmen beherrscht. Das Montan-Mitbestimmungsgesetz darf gemäß § 2 auf das herrschende Unternehmen nicht mehr anwendbar sein – auch nicht auf Grund der Verlängerungsklausel des § 1 Abs 3 Montan-MitbestG.20 Außerdem muss das Umsatzverhältnis der beherrschten, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz unterfallenden Unternehmen nach § 3 Abs 1 iV mit Abs 2 im Verhältnis zum Gesamtkonzernumsatz mindestens 20% betragen. III. Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, § 16 Abs 2

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Das Ausscheiden von Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes hängt nach § 16 Abs 2 davon ab, welche Anwendungsvoraussetzungen weggefallen sind. So ist das Mitbestimmungsergänzungsgesetz nach § 16 Abs 2 Nr 1 nicht mehr auf Unternehmen anwendbar, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren die Voraussetzungen des § 3 nicht mehr vorliegen (s auch Rdn 4). Gemäß § 16 Abs 2 Nr 2 scheiden Unternehmen aus dem Gesetz aus, wenn sie nicht mehr mindestens ein Unternehmen, das der Montanmitbestimmung unterliegt, beherrschen. Ohne die sechsjährige Übergangsfrist des § 16 Abs 1 scheiden Unternehmen aus dem 8 Gesetz aus, wenn sie in eine von § 1 nicht erfasste Rechtsform umgewandelt werden21 oder die Anwendungsvoraussetzungen des Montan-Mitbestimmungsgesetzes erfüllen.22 Gleiches gilt für das Erfordernis eines herrschenden Unternehmens.23 Der sechsjährige Übergangszeitraum muss aufeinanderfolgend erfüllt sein. Wer9 den die gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen zwischenzeitlich wieder erfüllt und entfallen sie erneut, dann beginnt ein neuer Übergangszeitraum zu laufen (zu § 16 Abs 1 Nr 1 s o Rdn 5).24 Der Beginn der Fristberechnung kann nur zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem die §§ 5 bis 13 auf das betreffende Unternehmen anwendbar waren.25 Danach ist auch der Zeitraum der Übergangsfrist nach § 1 Abs 3 Montan-MitbestG,26 während deren Lauf das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gem § 2 nicht anwendbar ist (s o § 2 Rdn 3 aE), nicht in die Fristberechnung einzubeziehen.27 Das Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsergänzungsge10 setzes führt nicht dazu, dass der Aufsichtsrat ipso iure nach den nunmehr maßgeblichen Vorschriften zusammenzusetzen ist. Wegen des Prinzips der Amtskontinuität (§ 96 Abs 4 AktG) ist der Vorstand vielmehr zur Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 S 1 AktG verpflichtet, da der Aufsichtsrat nicht mehr nach den für ihn maßgeblichen gesetzlichen Vor-

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18 Wißmann DB 1989, 426, 427. 19 OLG Düsseldorf AG 1994, 281 f; MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 5. 20 MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 5; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 2. 21 WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 22 MünchArbR/Wißmann3 § 284 Rdn 6; WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 23 OLG Celle AG 1994, 131, 132 f; LG Hannover WM 1993, 63, 64 ff; KK/Mertens/Cahn3 MitbestErgG Rdn 6; aA WKS/Wißmann5 § 16 Rdn 4. 24 Engels BB 1981, 1349, 1354. 25 OLG Düsseldorf AG 1994, 281, 282. 26 Hierzu o § 1 Montan-MitbestG Rdn 31 ff. 27 OLG Düsseldorf AG 1994, 281, 282.

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Art.1. Mitbestimmung in herrschenden Unternehmen | MitbestErgG § 17

schriften zusammengesetzt ist. Der (pflichtwidrige) Verzicht auf die Einleitung eines Statusverfahrens kann deshalb auch nach Ablauf der sechsjährigen Übergangszeit dazu führen, dass der Aufsichtsrat unverändert nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes zusammenzusetzen ist.

MitbestErgG § 17

§ 17 [Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen] https://doi.org/10.1515/9783110294149-090

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über 1. die Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung, die Bestellung der Wahlvorstände und die Aufstellung der Wählerlisten, 2. die Abstimmung darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl oder durch Delegierte erfolgen soll, 3. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen, 4. die Verteilung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf diejenigen, die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens sein müssen, und die Gewerkschaftsvertreter sowie das Verfahren zur Berücksichtigung der Geschlechter, 5. die Errechnung der Zahl der Delegierten, 6. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, 7. die Ausschreibung der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für die Bekanntmachung des Ausschreibens, 8. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 10i Absatz 1 bezeichneten Betriebs an Wahlen und Abstimmungen, 9. die Stimmabgabe, 10. die Feststellung des Ergebnisses der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für seine Bekanntmachung, 11. die Aufbewahrung der Wahlakten und der Abstimmungsakten. Die Vorschrift wurde mit Gesetz v 20.12.19881 dem geänderten Wahlverfahren nach 1 den §§ 6 bis 10 h angepasst.2 Sie entspricht § 39 MitbestG und wurde zuletzt durch Art 6 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20153 geringfügig durch Ergänzung von § 17 Nr 4 geändert. Die Bundesregierung machte durch Erlass der Wahlordnung v 23.1.19894 von der 2 Ermächtigung Gebrauch. Die Aufhebung des zwischen Arbeitern und Angestellten differenzierenden Gruppenprinzips auch im Mitbestimmungsergänzungsgesetz durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-ReformG) v 23.7.2001 (s o vor § 1 Rdn 12) erzwang zahlreiche Änderungen der Wahlordnung, die infolgedessen durch Verordnung v 10.10.20055 neu gefasst wurde. Die letzte Änderung der Wahlordnung beruht auf der Verordnung zur Änderung der Wahlordnungen zum Mitbestim-

_____ 1 2 3 4 5

BGBl I, 2312; s auch o vor § 1 Rdn 6. BT-Drucks 11/2503, S 48. BGBl I, 642. BGBl I, 147. BGBl I, 2932.

619 https://doi.org/10.1515/9783110294149-090

Oetker

MitbestErgG § 22 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

mungsgesetz, Mitbestimmungsergänzungsgesetz und Drittelbeteiliungsgesetz v 26.8. 2015,6 die insbesondere das Mindestanteilsgebots in § 96 Abs 2 AktG und die hierauf aufbauenden §§ 5a und 10f im Rahmen der Wahlordnung umsetzt. Mitbestimmungsergänzungsgesetz

ART 2 Anwendung und Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Art 3. Übergangs- und Schlußvorschriften

§ 18 [Anwendung des FamFG] Im Falle des § 8 Abs 3 Satz 4 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes sind auf das Verfahren des Oberlandesgerichts die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts findet ein Rechtsmittel nicht statt.

§ 19 (aufgehoben) § 20 (aufgehoben) ART 3 Übergangs- und Schlußvorschriften § 21 [Erstmalige Anwendung des § 3] (gegenstandslos)

MitbestErgG § 22

§ 22 [Übergangsregelung] https://doi.org/10.1515/9783110294149-091

(1) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 abgeschlossen sind, ist das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der Fassung des Artikels 34 des Gesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl I S 2586) anzuwenden. (2) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 nicht abgeschlossen sind, ist im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der durch Artikel 6 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geänderten Fassung anzuwenden.

_____ 6

BGBl I, 1443.

Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-091

620

Art 3. Übergangs- und Schlußvorschriften | MitbestErgG § 23

(3) Eine Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gilt als abgeschlossen, wenn die Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrates nach § 10g Satz 1 durch das zur gesetzlichen Vertretung des herrschenden Unternehmens befugte Organ erfolgt ist. Die Vorschrift enthält die Übergangsregelung zur Anwendung der durch das Gesetz 1 zur Förderung der gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v 24.4.20151 eingefügten Änderungen des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes (§§ 5a, 10f) und ist mit § 40 MitbestG identisch. Da vor dem Stichtag (1.1.2016) eingeleitete Wahlen inzwischen abgeschlossen sind, hat die Übergangsbestimmung ihre praktische Bedeutung eingebüßt.

MitbestErgG § 23

§ 23 [Inkrafttreten] https://doi.org/10.1515/9783110294149-092

Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft. Das Mitbestimmungsergänzungsgesetz wurde am 8.8.1956 im Bundesgesetzblatt1 1 verkündet und trat am 9.8.1956 in Kraft. Zu dem Inkrafttreten des Gesetzes im Saarland s Wißmann ZG 1986, 267, 272 ff. In der ehem DDR trat das Gesetz zunächst mit geringfügigen Maßgaben gem 2 § 27 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik vom 21.6.19902 mit Wirkung zum 1.7.1990 in Kraft. Seit dem 3.10.1990 gilt das Gesetz nach Art 8 EVertr im Beitrittsgebiet; Maßgaben für das Inkrafttreten im Beitrittsgebiet enthält der Einigungsvertrag nicht.

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BGBl I, 642.

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BGBl I, 707. GBl I, 357.

621 https://doi.org/10.1515/9783110294149-092

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MitbestErgG § 23 | Mitbestimmungsergänzungsgesetz

NEUE RECHTE SEITE Oetker https://doi.org/10.1515/9783110294149-092

622

Leitung der Aktiengesellschaft | § 76

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft 1. Abschnitt – Vorstand

ERSTER ABSCHNITT Vorstand § 76 Leitung der Aktiengesellschaft https://doi.org/10.1515/9783110294149-093

(4) 1 Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. 2 Liegt der Frauenanteil bei der Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. 3 Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. 4Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Kort § 76

Vorbemerkung: Die Kommentierung von § 76 Abs 4 ergänzt die Kommentierung von § 76 Abs 1 bis 3 in Band 4/1 der 5. Auflage. Daher wird die Randnummernzählung (dort Rdn 1 bis 298) fortgesetzt. Leitung der Aktiengesellschaft I.

II.

Übersicht Inhalt und Zweck der Norm; Gesetzesgeschichte 1. Inhalt und Zweck der Norm a) Inhalt der Norm | 299 b) Zweck der Norm | 300 c) Verhältnis von § 76 Abs 4 zum DCGK | 309 2. Gesetzesgeschichte | 312 Festlegung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 1) 1. Anwendbarkeit auf „Gesellschaften“, nicht auf den Konzern | 313 2. Erstreckung auf börsennotierte oder mitbestimmte Gesellschaften a) Börsennotierte Gesellschaften | 318 b) Der Mitbestimmung unterliegende Gesellschaften | 320 c) Erfassung der KGaA | 328 3. Zielgrößenfestlegung als Leitungsaufgabe | 329 4. Begriff des „Frauenanteils“ | 331 5. Begriff der „Führungsebenen“ | 335 6. Verhältnis der Führungsebenen zueinander | 346 7. Begriff der „Zielgröße“ | 349 8. Festlegung der Zielgrößen durch den Vorstand | 354Kort

623 https://doi.org/10.1515/9783110294149-093

III.

IV.

V.

Bedeutung der 30-Prozent-Schwelle (§ 76 Abs 4 Satz 2) 1. Keine feste Quote oder MindestQuote | 359 2. Null-Prozent- und 100-ProzentZielgrößen | 361 3. Beschränktes Verschlechterungsverbot | 366 4. Erfordernis der Zielgrößenfestsetzung auch oberhalb der 30-Prozent-Schwelle | 370 5. Kein Verbesserungsgebot und keine Frauenförderpflicht | 371 Frist für die Erreichung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 3 und 4) 1. Pflicht zur Festlegung einer Frist für die Erreichung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 3) | 373 2. Fünf-Jahres-Höchstfrist (§ 76 Abs 4 Satz 4) | 377 Beteiligung des Aufsichtsrats 1. Information des Aufsichtsrats gemäß § 90 | 379 2. Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 | 380 3. Prüfung des Lageberichts nach § 171 | 381

Kort

§ 76 | 1. Abschnitt – Vorstand

VI.

Verhältnis von § 76 Abs 4 zum Antidiskriminierungsrecht | 382 VII. Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung 1. Beteiligung des Betriebsrats | 389 2. Beteiligung des Sprecherausschusses | 394 VIII. Berichts- und Offenlegungspflichten 1. Vorbemerkung | 396 2. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei börsennotierten AG | 398 3. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei börsennotierten KGaA | 408 4. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei nicht börsennotierten, aber lageberichtspflichtigen AG und KGaA | 409 5. Möglichkeit der bloßen Bezugnahme im Lagebericht| 410 6. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei nicht lageberichtspflichtigen AG und KGaA | 411 7. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei konzernverbundenen AG und KGaA | 412 8. Berichterstattung gemäß § 289c Abs 2 Nr 2 HGB | 413 9. Umfang der Abschlussprüfung | 416

Offenlegung | 420 Zweck der Berichts- und Offenlegungspflichten | 425 IX. Rechtsfolgen 1. Vorbemerkung | 426 2. Rechtsfolgen des Unterlassens oder der Fehlerhaftigkeit der Zielgrößenfestsetzung | 427 3. Rechtsfolgen des Verfehlens der festgelegten Zielgrößen | 430 4. Rechtsfolgen einer Verletzung der Berichts- und Offenlegungspflichten | 436 X. Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Beurteilung des GlTeilhG | 441 XI. Auslandsbezug 1. Erstreckung von § 76 Abs 4 nur auf inländische Gesellschaften | 443 2. Ausländische Tochter-Gesellschaften | 444 3. Niederlassungen | 445 4. Grenzüberschreitende Verschmelzung | 446 XII. Zielgrößenfestlegung bei anderen deutschen Gesellschaftsformen außerhalb des AktG | 447 XIII. Europäische Gesellschaftsformen 1. Europäische Gesellschaft (SE) | 448 2. Europäische Genossenschaft (SCE) | 451 10. 11.

Schrifttum Allen & Overy Gender Diversity So setzen DAX- und MDAX-Gesellschaften die Frauen- und Geschlechterquote um, 2017; Bayer/Hoffmann Frauenquote und Zahl der betroffenen Unternehmen, AG 2015, Seite R4; DAV Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, NZG 2014, S 1214; Drygala Harte Quote, weiche Quote und die Organpflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2015, S 1129; EAF/KPMG Zielsicher mehr Frauen in Führung Praxisleitfaden zum Gesetz, 2015; Franzmann Praxisfragen der Frauenquote, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97; Fromholzer/Simons Die Feststellung von Zielgrößen für den Frauenanteil in Aufsichtsrat, Geschäftsführung und Führungspositionen, AG 2015, S 457; Göpfert/Rottmeier Frauenquote aus arbeitsrechtlicher Sicht, ZIP 2015, S 670; Grobe Die Geschlechterquote für Aufsichtsrat und Vorstand, AG 2015, S 289; Habersack/Kersten Chancengleiche Teilhabe an Führungspositionen in der Privatwirtschaft – Gesellschaftsrechtliche Dimensionen und verfassungsrechtliche Anforderungen, BB 2014, S 2819; Herb Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen, DB 2015, S 964; Hennrichs CSR-Umsetzung – Neue Pflichten für Aufsichtsräte, NZG 2017, S 841; Hohmann-Dennhardt Berufliche Gleichstellung von Frauen – Notwendigkeit und Formen einer Regulierung, in: Festschrift Pfarr, 2010, S 218; Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015; Hohenstatt/Willemsen/Naber Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen. Gut gemeint, aber auch gut gemacht?, ZIP 2014, S 2220; Jung Eine Frauenquote für die EU?, BB 2013, S 387; dies Herausforderung Frauenquote, DStR 2014, S 960; Junker/ Schmidt-Pfitzner Quoten und Zielgrößen für Frauen (und Männer) in Führungspositionen, NZG 2015,

Kort

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Leitung der Aktiengesellschaft | § 76

S 929; Kempter/Koch Frauenquote im Arbeitsrecht – Verfassungsrechtliche und AGG-rechtliche Aspekte, BB 2012, S 3009; Raphael Koch Board Gender Quotas in Germany and the EU: An Appropriate Way of Equalising the Participation of Men and Women?, Deakin Law Review (20) 2015, S 53; Körner Frauen in die Aufsichtsräte – die skandinavischen Regelungen verbindlicher Teilhabe als Modell für Deutschland, in: Festschrift Pfarr, 2010, S 218; Kothe-Heggemann Frauenquote für Führungspositionen, GmbHR 2015, Seite R145; Lindstätt/Wolff/Fehre Frauen in Führungspositionen Auswirkungen auf den Unternehmenserfolg, 2011; Löwisch Zielgrößen für den Frauenanteil auf Führungsebenen: Beteiligung von Betriebsrat und Sprecherausschuss, BB 2015, S 1909; Mense/Klie Die Frauenquote kommt – aber wie?, Konturen der geplanten Neuregelungen zur Frauenquote, GWR 2015, S 1; dies Update zur Frauenquote – Wie die Besetzungspraxis für Aufsichtsrat, Geschäftsleitung und Führungsebenen in der Praxis umzusetzen sind, GWR 2015, S 441; Müller-Bonanni/Forst Frauenquoten in Führungspositionen der GmbH, GmbHR 2015, S 621; Mutter/Hölscher Der Praxisleitfaden zum Gesetz zur „Frauenquote“ – eine Randbemerkung, AG 2015, Seite R259; Oetker Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015), S 707; Ohmann-Sauer/Langemann Der Referentenentwurf zur Einführung einer „gesetzlichen Frauenquote“, NZG 2014, S 1120; Olbrich/Krois Das Verhältnis von „Frauenquote“ und AGG, NZA 2015, S 1288; Röder/Christian Arnold Zielvorgaben zur Förderung des Frauenanteils in Führungspositionen, NZA 2015, S 1281; Röhm-Kottmann/Gundel Frauenquote und Zielgrößen für den Frauenanteil, WPg 2015, S 1110; Rosner Geschlechtsspezifische Diversität von Leitungsorganen – Erklärungsansätze, Bestimmungsfaktoren, Darstellung fördernder Maßnahmen und Untersuchung etwaiger Kapitalmarktauswirkungen, Diss. Bochum 2015; Rotsch/Weninger, Geschlechterquote – Umsetzungsfragen für die Praxis, Der Konzern 2015, S 298; Rubner/Leuering Die Frauenquote im Unternehmen, NJW-Spezial 2015, S 207; Schüppen/Tretter Aktienrecht 2015 – Jubiläum, Restposten und Reform, WPg 2015, S 643; Schüppen/Walz „Mitbestimmungslücke“ und mangelhafte Berichterstattung über die „Frauenquote“, WPg 2015, S 1155; Schulz/Ruf Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die

Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, S 1155; Seibert Frauenförderung durch Gesellschaftsrecht – Die Entstehung des Frauenförderungsgesetzes, NZG 2016, S 16; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, S 1193; ders CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz: Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte der Geschäftstätigkeit, DB 2016, S 2707; Seidler Fehlende, unvollständige oder falsche Angaben eines Unternehmens zur Frauenquote: Pflichten des Abschlussprüfers?, BB 2016, S 939; Stüber Der Referentenentwurf zum Gesetz für die gleichberechtigte

Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst im Überblick, CCZ 2014, S 261; dies Regierungsentwurf zur sog. „Frauenquote“ – eine Übersicht der Neuerungen, CCZ 2015, S 38; dies Die Frauenquote ist da – Das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe und die Folgen für die Praxis, DStR 2015, S 947; dies Frauenquote: Der Praxisleitfaden und weitere aktuelle Entwicklungen, BB 2015, S 2243; Teichmann/Rüb Der Regierungsentwurf zur Geschlechterquote in Aufsichtsrat und Vorstand, BB 2015, S 259; dies Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, S 898; Thüsing/Fütterer Führungsebene im Sinne des § 76 IV AktG, NZG 2015, S 778; Wasmann/Rothenburg Praktische Tipps zum Umgang mit der Frauenquote, DB 2015, S 291; Wehmeyer Gendergesetz und Zielvorgaben – Ist die Umsetzungsfrist bei Festsetzung des Status quo entbehrlich?, AG 2015, Seite R244; Weller/Benz Frauenförderung als Leitungsaufgabe, AG 2015, S 467; Weller/Harms/ Rentsch/Thomale Der internationale Anwendungsbereich der Geschlechterquote für Großunternehmen, ZGR 2015, S 361; Winter/Marx/De Decker Zielgrößen für den Frauenanteil in Führungspositionen bei mitbestimmten Unternehmen, DB 2015, S 1331.

I. Inhalt und Zweck der Norm; Gesetzesgeschichte 1. Inhalt und Zweck der Norm a) Inhalt der Norm. § 76 Abs 4 regelt die Pflicht des Vorstands zur Zielgrößenfestle- 299 gung in Hinblick auf den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands. Gemäß § 76 Abs 4 Satz 1 muss der Vorstand einer AG, die „börsennotiert“ ist (dazu unten Rdn 318 f) oder „der Mitbestimmung unterliegt“ (dazu unten Rdn 320 ff), für den „Frauenanteil“ (dazu unten Rdn 331 ff) in den beiden „Führungsebenen unterhalb 625

Kort

§ 76 | 1. Abschnitt – Vorstand

des Vorstands“ (dazu unten Rdn 335 ff) „Zielgrößen“ (dazu unten Rdn 349 ff) festlegen. Die Pflicht des Vorstands zur Bestimmung dieser Zielgrößen wird in § 76 Abs 4 Satz 2 näher konkretisiert: Liegt der Frauenanteil „bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent“ (dazu unten Rdn 359 ff), so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr „unterschreiten“. Nach § 76 Abs 4 Satz 3 sind „Fristen“ (dazu unten Rdn 373 ff) zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen, die nach § 76 Abs 4 Satz 4 „jeweils nicht länger als fünf Jahre“ (dazu Rdn unten 377 f) sein dürfen. b) Zweck der Norm. Der Zweck von § 76 Abs 4 als Teilregelung des Gesetzes zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen (GlTeilhG) vom 24.4.20152 besteht darin, angesichts der Unterrepräsentation von Frauen in Führungspositionen3 die Anzahl von hochqualifizierten Frauen mit Erfahrung im operativen Geschäft zu vergrößern,4 um so die Voraussetzungen für deren Beförderung in Spitzenpositionen zu schaffen.5 Langfristiges Ziel ist eine paritätische Besetzung von Führungspositionen.6 Damit soll dem verfassungsrechtlichen Auftrag zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen7 genügt werden.8 Ob § 76 Abs 4 über das Ziel der Frauenförderung iS eines „emanzipatorischen Pro301 jekts“ hinaus auch dem volks- und betriebswirtschaftlichen Gebot genügt, human resources möglichst effizient zu nutzen (ökonomische Perspektive)9 lässt sich empirisch gesichert schwer nachweisen.10 § 76 Abs 4 steht in Zusammenhang mit § 96 Abs 2, der für börsennotierte oder pa302 ritätisch mitbestimmte AG eine Geschlechterquote von mindestens 30 Prozent im Aufsichtsrat vorsieht, sowie im Zusammenhang mit § 111 Abs 5, der für börsennotierte oder paritätisch mitbestimmte AG eine Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Festlegung von Zielgrößen für den Vorstand und für den Aufsichtsrat vorsieht.11 Rechtspolitisch hat die Diskussion über die gesetzliche Frauenförderung in Führungspositionen damit einen (vorläufigen) Abschluss gefunden.12 303 Die Angaben, wie viele Gesellschaften insgesamt (einschließlich insbesondere von GmbH) von der Pflicht zu dieser Zielgrößenbestimmung erfasst sind, sind uneinheitlich. Nach der Begr RegE13 sind ca. 3.500 Gesellschaften erfasst, nach einer Erhebung von Bayer/Hoffmann14 hingegen nur ca 2.500 Gesellschaften.

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2 BGBl I 2015 S 642 vom 30.4.2015. 3 Dazu empirisch Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 4 ff. 4 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Schmidt/Lutter/Seibt3 § 76 Rdn 44; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/ Hommelhoff19 § 36 Rdn 1; Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 31; allg auch Hohmann-Dennhardt in: FS Pfarr, 2010, S 235, 244 ff. 5 Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 141; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 82. 6 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 8. 7 Dazu Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 2. 8 Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 18. 9 Dazu Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 13 ff; auch Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 98 f. 10 Dazu (in Hinblick auf die Besetzung von Aufsichtsräten) Körner in: FS Pfarr, 2010, S 218, 230 f. 11 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 2 und 43; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141. 12 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141; Teichmann/Rüb BB 2015, 259. 13 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 46. 14 Bayer/Hoffmann AG 2015, Seite R4.

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Leitung der Aktiengesellschaft | § 76

Für die dogmatische Bestimmung des Inhalts und Zwecks von § 76 Abs 4 unverbindlich15 und damit letztlich allenfalls für die praktische Handhabung relevant ist der vom Bundesfamilienministerium und vom Bundesjustizministerium auf deren Homepages veröffentlichte Praxisleitfaden.16 Die in § 76 Abs 4 (und in § 36 GmbHG entsprechend für GmbH) vorgesehene Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung in Hinblick auf den Frauenanteil wird teilweise als keine gute Regelung angesehen, da damit einem Privatrechtssubjekt allgemeine gesellschaftspolitische Vorstellungen implantiert würden. Das gefährde den Grundgedanken des Privatrechts, dass die Beteiligten in eigener Verantwortung für ihre Verhältnisse sorgen.17 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das gesamte (zivile) Wirtschaftsrecht und damit auch das Gesellschaftsrecht seit Jahrzehnten in dieser Weise geprägt ist. Viele aktien- und GmbH-rechtliche Regelungen lassen ein Einfließen gesellschaftspolitischer Vorstellungen erkennen. Würde man das nicht akzeptieren, ließe sich genauso generell gegen die Unternehmensmitbestimmung oder gegen den Interessenpluralismus und damit die Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses (dazu GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 52 ff) argumentieren. Außerdem greift § 76 Abs 4 – im Gegensatz zu § 96 Abs 2 – angesichts der weit reichenden Möglichkeit zur selbstbestimmten Festlegung der Höhe der Zielvorgaben sowie angesichts seiner weitgehenden Sanktionslosigkeit (dazu Rdn 430 ff) nicht in bedenklicher Weise in die Organisation und Entscheidungsfreiheit des Unternehmens ein.18 Schwerer wiegen die Bedenken gegen § 76 Abs 4, die angesichts der nur mühsam herzustellenden Harmonie zwischen der gesellschaftsrechtlichen Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung für den Frauenanteil und dem Telos des AGG, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts zu verhindern, erhoben worden sind 19 (dazu näher unten Rdn 382 ff). § 76 Abs 4 ist so auszulegen, dass die unternehmerische Handlungsfreiheit durchgängig gewahrt bleibt. Das gesetzgeberische Ziel einer Förderung des Frauenanteils in Führungspositionen muss im Konfliktfall hinter der grundrechtlich verbürgten unternehmerischen Handlungsfreiheit zurücktreten.20 Solche Auslegungsspielräume lässt § 76 Abs 4 angesichts seiner weitgehend offenen Fassung zu. Nach der „Ersten jährlichen Information der Bundesregierung über die Entwicklung des Frauen- und Männeranteils an Führungsebenen und in Gremien der Privatwirtschaft und des öffentlichen Dienstes“21 weist § 76 Abs 4 bei den betroffenen Unternehmen einen hohen Grad an Befolgung auf.22

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c) Verhältnis von § 76 Abs 4 zum DCGK. Im Deutschen Corporate Governance 309 Kodex (DCGK), der für börsennotierte AG gilt, war in dessen Ziffer 4.1.5 seit 2009 (und 2010 „nachgeschärft“) lediglich vorgesehen, dass der Vorstand bei der Besetzung von Führungsfunktionen auf Vielfalt (Diversity) achten soll und dabei insbesondere eine

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15 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 82. 16 EAF/KPMG Zielsicher mehr Frauen in Führung – Praxisleitfaden zum Gesetz, 2015; dazu Stüber BB 2015, 2243; kritisch Mutter/Hölscher AG 2015, Seite R259. 17 So Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 2. 18 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 1. 19 So Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 2. 20 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 3. 21 BT-Drucks 18/11500 vom 9.3.2017 S 27 ff. 22 S auch Allen & Overy Gender Diversity So setzen DAX-und MDAX-Gesellschaften die Frauen- und Geschlechterquote um, 2017, S 16 ff.

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angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben soll.23 Diese Empfehlung des Kodex zur Berücksichtigung von Frauen bestand nur im Rahmen der allgemeinen DiversityBeachtung („und dabei insbesondere“), sah nur eine prozedurale Zielsetzung („achten“, „anstreben“) vor und bezog sich nur auf eine relative, nämlich angemessene Berücksichtigungspflicht.24 Diese Kodex-Empfehlung unterlag in weitem Ausmaß der Selbsteinschätzung der Gesellschaft bzw ihres Vorstands.25 Ziffer 4.1.5 DCGK (aF) wurde weitgehend befolgt. Hintergrund von Ziffer 4.1.5 DCGK (aF) war die ökonomische Annahme, dass Vielfalt in Führungspositionen in gewissem Maß wertsteigernd und damit förderungswürdig sei.26 Eine Zielgrößenfestsetzungspflicht für die beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands sah Ziffer 4.1.5 DCGK zunächst nicht vor.27 2015 wurde Ziffer 4.1.5 DCGK vor dem Hintergrund des GlTeilhG um einen Satz 2 er310 gänzt, nach dem der Vorstand für den Frauenanteil auf den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen festlegt. Obwohl sich hiermit in Ziffer 4.1.5 Satz 2 DCGK eine ersichtlich an den Wortlaut von § 76 Abs 4 Satz 1 angelehnte Formulierung findet, ist Ziffer 4.1.5 Satz 2 DCGK trotz der gesetzlichen Regelung der Pflicht zur Zielgrößenfestlegung in § 76 Abs 4 nicht völlig bedeutungslos. Vielmehr zeigt seine Einbettung in die übrige Ziffer 4.1.5 DCGK, also der Zusammenhang mit dessen Satz 1, dass die Pflicht zur Zielgrößenfestlegung nach Auffassung der Kodex-Kommission einer Erreichung von Vielfalt und insbesondere einer „angemessenen“ Berücksichtigung von Frauen bei der Besetzung von Führungspositionen dient. Allerdings ergibt sich aus Ziffer 4.1.5 DCGK in einer Gesamtschau im Ergebnis nicht, 311 dass der Vorstand börsennotierter AG gegenüber dem Inhalt von § 76 Abs 4 gesteigerte Plichten zur Frauenförderung in Führungspositionen hätte, etwa iS der Einhaltung eines Verbesserungsgebots oder einer Förderpflicht in Hinblick auf eine Erhöhung des Frauenanteils auf den beiden oberen Führungsebenen (dazu im Kontext von § 76 Abs 4 unten Rdn 371 f). 312

2. Gesetzesgeschichte. § 76 Abs 4 wurde durch Art 3 des Gesetzes zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen (GlTeilhG) vom 24.4.201528 neu in § 76 eingeführt.29 § 76 Abs 4 ist am 1.5.2015 in Kraft getreten. Als für die Gesetzesgeschichte von § 76 Abs 4 relevant sind insbesondere der Gesetzentwurf der Bundesregierung (RegE) für das GlTeilhG, BT-Drucksache 18/3784 vom 20.1.2015, sowie die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss), BT-Drucksache 18/4227 vom 4.3.2015, zu nennen.30 II. Festlegung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 1)

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1. Anwendbarkeit auf „Gesellschaften“, nicht auf den Konzern. § 76 Abs 4 Satz 1 bezieht sich auf die Gesellschaft, also die AG, und gemäß § 278 Abs 3 auf die KGaA (dazu

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23 Dazu Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 21 ff. 24 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 43. 25 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 43. 26 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 43. 27 Herb DB 2015, 964, 968. 28 BGBl I S 642. 29 Zur Gesetzesgeschichte ausführl Seibert NZG 2016, 16; Oetker ZHR 179 (2015), 707, 708 ff; R. Koch Deakin Law Review (20) 2015, 53, 58 ff.; auch Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141. 30 Zu Abweichungen des RegE vom RefE Stüber CCZ 2015, 38, 40.

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Rdn 328), nicht hingegen auf das Unternehmen31 oder den Konzern.32 Hieraus ergibt sich, dass die Pflicht zur Festlegung von Zielgrößen gesellschaftsbezogen und nicht etwa unternehmens- oder konzernbezogen ist. Im Konzern besteht daher eine Pflicht gemäß § 76 Abs 4 der Vorstände der einzelnen konzernangehörigen AG (und KGaA) zur Zielgrößenfestlegung, soweit diese einzelnen konzernangehörigen Gesellschaften die Kriterien von § 76 Abs 4 erfüllen.33 Eine Pflicht der Mutter gemäß § 76 Abs 4 schließt entsprechende Pflichten der Töchter bzw. deren Geschäftsleitung (nach § 76 Abs 4 oder nach § 36 GmbHG) nicht aus.34 Zugleich folgt aus dem Gesellschaftsbezug der Zielgrößenfestlegungspflicht, dass es für die Bestimmung der beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands (dazu näher Rdn 335 ff) auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der einzelnen Gesellschaft und nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unternehmens oder des Konzerns ankommt. Insbesondere ist die Pflicht gemäß § 76 Abs 4 nicht konzernbezogen, so dass die Führungsebenenbestimmung nicht konzernbezogen, sondern (einzel-)gesellschaftsbezogen erfolgt.35 Das gilt auch für streng zentralistisch organisierte Konzerne.36 Entscheidend für die Führungsebenenbestimmung ist somit, wer bei der einzelnen unter § 76 Abs 4 fallenden Gesellschaft angestellt ist.37 Überlegungen zu einer konzernweiten Fassung der Führungsebenen, ggf unter Berücksichtigung von Matrixstrukturen ohne formale gesellschaftsrechtliche Beteiligung,38 finden im Gesetz keine Stütze.39 Zutreffend ist es allerdings, dass die Bestimmung der einzelgesellschaftsbezogenen Führungsebenenbestimmung bei Matrix-Strukturen große Schwierigkeiten bereiten kann.40 Der Vorstand einer Muttergesellschaft ist daher nur in Bezug auf die eigene Muttergesellschaft verpflichtet, § 76 Abs 4 zu genügen, nicht aber in Bezug auf Tochtergesellschaften. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des § 76 Abs 4 („Vorstand von Gesellschaften“) keine andere Auslegung von § 76 Abs 4 zulässt, bestünde allenfalls bei vertraglicher Konzernierung eine rechtlich abgesicherte Möglichkeit des Mutter-Vorstands, Zielgrößenvorgaben bei der Tochter-AG vorzusehen. Es gibt daher keine „Konzern-Zielgrößenfestlegungspflicht“.41 Da die Pflichten des Vorstands im Rahmen der Zielgrößenfestsetzung nach § 76 Abs 4 somit gesellschaftsbezogen sind, kann in einem Konzern die Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung bei mehreren der konzernverbundenen Gesellschaften bestehen. Eine konzerneinheitliche Handhabung der Frauenförderung, etwa in Hinblick auf eine

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31 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 285 und 298; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Herb DB 2015, 964, 969. 32 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 285 und 298; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 39; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5; Herb DB 2015, 964, 969; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 458; Teichmann/Rüb BB 2015, 909; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294; aA Winter/Marx/De Decker DB 2015, 1331, 1333 f. 33 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 23. 34 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 23. 35 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 21 f; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 145; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Mense/Klie GWR 2015, 441, 444 f; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 24; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 36 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 24. 37 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 145; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 38 Rotsch/Weninger Der Konzern 2015, 298, 304. 39 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 22; ferner Stüber DStR 2015, 947, 953; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 40 Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 107. 41 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68.

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Erhöhung des Frauenanteils in Führungspositionen im Konzern, entledigt nicht die Vorstände der einzelnen konzernverbundenen Gesellschaften von der Pflicht zur Zielgrößenfestlegung bei ihrer Gesellschaft.42 2. Erstreckung auf börsennotierte oder mitbestimmte Gesellschaften 318

a) Börsennotierte Gesellschaften. § 76 Abs 4 erstreckt sich auf börsennotierte oder der Mitbestimmung unterliegende Gesellschaften. Ob diese Abgrenzung sinnvoll ist, wird bezweifelt,43 jedoch ist zu bedenken, dass der Gesetzgeber aus Rechtssicherheitsgründen greifbare Kriterien der Abgrenzung vorsehen musste. Die Erstreckung der Pflicht des Vorstands zur Zielgrößenbestimmung auf „börsen319 notierte“ Gesellschaften (§ 76 Abs 4 Satz 1) bezieht sich auf die Definition der Börsennotierung iS von § 3 Abs 2.44 Erfasst sind der Handel im regulierten Markt nach §§ 32 ff BörsG, nicht hingegen der Freiverkehr gemäß § 48 BörsG.45 Die Zulassung der Aktien zu einem solchen (ggf auch bloß ausländischen) Markt genügt, der Handel ist nicht erforderlich.46 Entscheidend für Beginn und Ende der Pflicht gemäß § 76 Abs 4 sind Beginn und Ende der Börsennotierung der Gesellschaft.47 Endet die Börsennotierung, besteht keine Pflicht des Vorstands mehr, eine Verfehlung der zur Zeit der Börsennotierung festgelegten Zielgröße zu begründen (dazu allg Rdn 406). b) Der Mitbestimmung unterliegende Gesellschaften. Ferner besteht eine Pflicht des Vorstands zur Zielgrößenbestimmung auch für solche Gesellschaften, die „der Mitbestimmung unterliegen“ (§ 76 Abs 4 Satz 1). Die Erstreckung auf börsennotierte „oder“ der Mitbestimmung unterliegende Gesellschaften in § 76 Abs 4 Satz 1 zeigt, dass die Börsennotierung und die Mitbestimmung der betroffenen Gesellschaften nicht kumulativ verlangt werden.48 § 76 Abs 4 hat damit – ohne dass die Gesetzesmaterialien hierfür einen Grund angeben49 – einen weiteren Anwendungsbereich als § 96 Abs 2,50 der eine feste Mindest-Geschlechterquote im Aufsichtsrat vorsieht und sich nur auf börsennotierte und zusätzlich (in bestimmter Weise) mitbestimmte Gesellschaften erstreckt. Unter dem Begriff der „der Mitbestimmung unterliegenden“ Gesellschaften sind Ak321 tiengesellschaften zu verstehen, die dem MitbestG, dem MontanMitbestG, dem MitbestErgG oder dem DrittelbG unterfallen.51 Angesichts seines Wortlauts erstreckt sich § 76 Abs 4 Satz 1 ua auf alle Gesellschaften iS des DrittelbG.52 Damit findet § 76 Abs 4 Satz 1 gemäß § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2 DrittelbG auch Anwendung auf solche sog Altgesellschaften, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen und vor dem 10.8.1994 in das Handelsregister eingetragen worden sind und daher auch nach Änderung des früheren § 76 Abs 6

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42 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Jung DStR 2014, 960, 964; Herb DB 2015, 964, 969. 43 Dazu Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142; DAV NZG 2014, 1214, 1223 (Rdn 100); Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2225. 44 Spindler/Stilz/Fleischer3 § 76 Rdn 142; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 45 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 3 Rdn 6; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 46 Hüffer/Koch12 § 3 Rdn 6. 47 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 322. 48 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 39. 49 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142. 50 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67. 51 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 134 (entspr für GmbH); Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3. 52 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142.

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BetrVG 1952 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.199453 der drittelparitätischen Mitbestimmung unterliegen, soweit sie keine Familiengesellschaften sind.54 Rechtspolitisch spricht gegen diese Erfassung von derartigen Altgesellschaften, dass das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994 mit der Anordnung der fortgesetzten Mitbestimmungspflichtigkeit dieser Altgesellschaften bloß einen Bestandsschutz für die 1994 bestehende Mitbestimmung solcher Gesellschaften schaffen wollte, damit aber keine Auswirkungen auf aus damaliger Sicht zukünftige Neuregelungen wie § 76 Abs 4 haben sollte.55 Die mit der Einbeziehung solcher Altgesellschaften erfolgende Erfassung personalschwacher Gesellschaften ist sinnwidrig, aber nicht verfassungsrechtlich bedenklich.56 Fraglich ist ferner, was § 76 Abs 4 Satz 1 mit dem Begriff des „Unterliegens“ unter die Mitbestimmung meint. Aus Rechtssicherheitsgründen ist darauf abzustellen, ob der Aufsichtsrat tatsächlich mitbestimmt ist.57 Würde man stattdessen auf die gesetzlich gebotene Mitbestimmung, also die Verpflichtung zur Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, abstellen, käme es zu Konflikten mit dem Statusverfahren gemäß §§ 97 ff.58 Ist nicht klar, ob eine Gesellschaft der Pflicht zur Unternehmensmitbestimmung unterfällt, kann der Vorstand zwecks Haftungsvermeidung gemäß § 76 Abs 4 die Zielgrößen vorsorglich unter der gesetzlichen Bedingung der Mitbestimmungspflichtigkeit festlegen, bis deren Bestehen oder Nichtbestehen im Statusverfahren nach §§ 97 ff verbindlich geklärt ist.59 Wenn eine ursprünglich mitbestimmte AG wegen einer Verringerung ihrer Arbeitnehmerzahlen nicht mehr der Mitbestimmungspflichtigkeit unterliegt, fragt sich, wie lange Pflichten des Vorstands nach § 76 Abs 4 fortbestehen.60 Hierbei ist wiederum auf den Ist-Zustand des Aufsichtsrats abzustellen: Solange die Gesellschaft noch einen mitbestimmten Aufsichtsrat hat, bleiben Pflichten nach § 76 Abs 4 bestehen. Erst ab Änderung dieses Ist-Zustands unterliegt die Gesellschaft nicht mehr § 76 Abs 4.61 Das Entfallen der Pflichten gemäß § 76 Abs 4 bei Änderung des Ist-Zustands des Aufsichtsrats hat ua zur Folge, dass der Vorstand bei vor Veränderung des Ist-Zustands des Aufsichtsrats erfolgter Zielgrößenfestlegung keine Pflichten zur Zielerreichung und keine Berichtspflichten in Hinblick auf die Zielgrößenfestsetzung, die Zielgrößenerreichung oder die Zielgrößenverfehlung mehr hat.62 Nicht erfasst von § 76 Abs 4 Satz 1 sind Aktiengesellschaften, die einen lediglich freiwillig mitbestimmten Aufsichtsrat haben (argumentum e contrario § 96 Abs 3 Satz 1).63

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53 BGBl I S 1961. 54 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67 unter Verweis auf § 96 Rdn 10. 55 Kritisch Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67; DAV NZG 2014, 1214, 1223 (Rdn 100); Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2225; s ferner Seibert NZG 2016, 16 (unter Fn 4). 56 Insofern aA Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45: sinnwidrig und verfassungsrechtlich bedenklich. 57 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3; Oetker ZHR 179 (2015), 707, 711; Fronholzer/Simons AG 2015, 457, 458; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1282 f; Seibt ZIP 2015, 1193, 1204; aA Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 2; Schüppen/Walz WpG 2015, 1155, 1157. 58 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67. 59 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 7. 60 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 5 f. 61 Oetker ZHR 179 (2015), 707, 711; wohl aA Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 GmbHG Rdn 5 f (Entfallen von Plichten bereits mit der Absenkung der Arbeitnehmerzahl). 62 Insofern wie hier Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 6. 63 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67; Hölters/Weber3 §76 Rdn 83; Röder/ Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1283; Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 102 f.

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Nicht erfasst von der Formulierung „Gesellschaften, die der Mitbestimmung unterfallen“ in § 76 Abs 4 Satz 1 sind Gesellschaften, bei denen bloß ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsgremium (Betriebsrat) besteht bzw aufgrund von § 1 BetrVG gebildet werden könnte. § 76 Abs 4 Satz 1 bezieht sich – obwohl das in § 76 Abs 4 nicht klargestellt wird64 – nicht auf die betriebliche Mitbestimmung.65

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c) Erfassung der KGaA. Aufgrund der Verweisungsnorm des § 278 Abs 3 sind auch die geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA zur Zielgrößenfestsetzung gemäß § 76 Abs 4 verpflichtet.66

3. Zielgrößenfestlegung als Leitungsaufgabe. Bereits angesichts der systematischen Stellung von § 76 Abs 4 im Kontext des § 76 (und dessen amtlicher Überschrift) zeigt sich, dass die in § 76 Abs 4 Satz 1 vorgesehene Pflicht des Vorstands zur Zielgrößenfestlegung eine Leitungsaufgabe ist67 (zum Begriff der Leitung und ihrem Verhältnis zur (sonstigen) Geschäftsführung des Vorstands GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 28 ff). 330 Als Leitungsaufgabe gehört die Zielgrößenfestlegung iS von § 76 Abs 4 zu den im Grundsatz nicht delegierbaren Aufgaben des Vorstands, bei deren Erfüllung die Vorstandsmitglieder dem Prinzip der Gesamtverantwortung unterliegen (dazu GroßkommAktG/ Kort5 § 76 Rdn 49 ff). Das schließt aber nicht aus, dass die Vorbereitung der Zielgrößenfestsetzung sowie Einzelaspekte der Zielgrößenfestlegung intern oder extern delegiert werden können.68 So kommt es in der Praxis häufig zu einer Einschaltung der Unternehmensfunktion Personal/HR, möglicherweise unter Berücksichtigung externer Benchmark-Studien.69 329

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4. Begriff des „Frauenanteils“. § 76 Abs 4 verwendet den Begriff des „Frauenanteils“. Die Norm ist mit dem eindeutigen Abstellen auf „Frauen“ – anders als § 96 Abs 2, der eine feste Mindestgröße für jedes Geschlecht im Aufsichtsrat vorsieht, aber ebenso wie § 111 Abs 5, der eine Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung für den Vorstand und den Aufsichtsrat durch den Aufsichtsrat statuiert – nicht geschlechtsneutral gefasst. Das hat erhebliche Kritik evoziert, 70 die sich vor allem – allerdings nicht nur – auf verfassungsrechtliche Bedenken (dazu näher Rdn 442) bezieht. Trotz verfassungsrechtlicher und rechtspolitischer Bedenken angesichts der nicht 332 geschlechtsneutralen Formulierung des § 76 Abs 4 geht es nicht an, die Norm analog in der Weise anzuwenden, dass eine Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung für einen „Männeranteil“ bei denjenigen Unternehmen bestünde, bei denen überwiegend Frauen in Führungspositionen sind.71 Eine analoge oder „umgekehrte“ Anwendung von § 76 Abs 4 verbietet sich schon deshalb, weil der im eindeutigen Wortlaut der Norm manifestierte Wille

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64 Das hatten DAV NZG 2014, 1214, 1223 (Rdn 100) sowie Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2230, 2225 gefordert. 65 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3; DAV NZG 2014, 1214 (Rdn 100); Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/ Giedinghagen3 § 36 Rdn 3; Hohenstatt/Willemsen/ Naber ZIP 2014, 2220, 2225; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294 (dort Fn 11). 66 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 22; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 143; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 67. 67 Hölters/Weber3 § 76 Rdn 84. 68 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45. 69 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45. 70 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 66; Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 3; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 461. 71 So aber GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 2.

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des Gesetzgebers nur auf eine Zielgrößenfestsetzung in Hinblick auf Frauen gerichtet ist und daher keine Regelungslücke vorliegt. Es ist – aus dem Wortlaut des § 76 Abs 4 allerdings nicht direkt erschließbare – Auf- 333 gabe des Vorstands im Rahmen von § 76 Abs 4, vor der Festlegung von Zielgrößen als Soll-Zustand (dazu unten Rdn 349 ff) den aktuellen Frauenanteil (Ist-Zustand; status quo) für jede Führungsebene (dazu unten Rdn 335 ff) zu bestimmen.72 Erst auf der Basis der Feststellung des tatsächlich bestehenden Frauenanteils jeder relevanten Führungsebene können nämlich die Zielgrößen (Soll-Zustand) festgelegt werden. Nach der RegBegr dient die Ermittlung des Ist-Zustands des Frauenanteils auch dazu, Defizite aufzudecken und Verantwortung für den Zustand zu erzeugen,73 also der kritischen Selbstreflexion des Vorstands. Stichtag für die Feststellung des Ist-Zustands des aktuellen Frauenanteils ist der 334 Tag der erstmaligen oder erneuten Festlegung der Zielgröße.74 5. Begriff der „Führungsebenen“. Ferner bedarf der Begriff des „Anteils“ der Frauen 335 einer Bestimmung. Hierbei stellt sich zunächst die Frage der Bezugsgröße, also die Frage, wovon die Gruppe der Frauen „Anteil“ ist. Bezugsgröße für den aktuellen Frauenanteil (IstZustand) ist die Größe der jeweils betroffenen Führungsebene, also deren Ist-Zustand. Bezugsgröße für die angestrebte Zielgröße des Frauenanteils (Soll-Zustand) ist die Größe der jeweils betroffenen Führungsebene zum Zeitpunkt des Endes der für die Zielgrößenerreichung selbst gesetzten Frist. Die in § 76 Abs 4 Satz 1 angesprochenen beiden oberen Führungsebenen bestim- 336 men sich nicht nach von der Betriebswirtschaftslehre entwickelten Kriterien,75 etwa nach der Einteilung in Top-, Middle- und Low-Management,76 sondern nach der tatsächlichen Unternehmenshierarchie.77 Hierarchieebenen sind nach der Begr RegE „organisatorische Einheiten (…), welche zueinander gleichberechtigt, aber einer gemeinsamen Führung untergeordnet sind“.78 Wenn die Hierarchie „ausgeprägt“ ist, sind nach der Begr RegE nur die beiden Ebenen gemeint, die dem Vorstand unmittelbar unterstehen.79 Die Definition der Führungsebenen in der Begr RegE ist nicht nur sprachlich holperig, sondern auch inhaltlich fragwürdig: Sie blendet den im Gesetzestext genannten Begriff der „Führung“ aus, unter der die Berechtigung zur Verhaltenssteuerung anderer Personen durch Weisung zu verstehen ist.80 Auch ist die in der Begr RegE angeführte Unterordnung unter eine gemeinsame Führung nicht unproblematisch, da die Unterordnung in

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72 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 4; Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 39; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4; Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 263; Kothe-Heggemann GmbHR 2015, Seite R 145, 146. 73 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146. 74 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 14. 75 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 86; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5. 76 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 10. 77 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 40; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 10; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5. 78 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119. 79 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144. 80 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 299; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 4.

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der Praxis trotz des Grundsatzes der Gesamtverantwortung des Vorstands häufig in Ressortsträngen erfolgt.81 Die Festlegung der beiden Führungsebenen kann problematisch sein, da nicht jede AG einen klaren Führungsschichtenaufbau aufweist.82 Teilweise wird die Bezugnahme auf die „beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands“ in § 76 Abs 4 Satz 1 als praxisfern oder aus anderen Gründen als nicht glücklich angesehen.83 Jedoch ist es durchaus zu begrüßen, dass mit der vagen Formulierung des Gesetzes eine Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Unternehmensorganisation gerade erst ermöglicht wird.84 Bei der Bestimmung der beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands hat der Vorstand einen erheblichen Beurteilungsspielraum. 85 Dieser Beurteilungsspielraum betrifft die Frage der Definition (Abgrenzung) der beiden Führungsebenen sowie die Beurteilung der Frage, wie viele Führungsebenen überhaupt existieren, und deren Verhältnis zueinander (dazu unten Rdn 346 ff). Kriterien für die Frage, ob jemand zu einer Führungsebene gehört, sind die Frage einer Berichtslinie direkt an den Vorstand,86 der Umfang der Mitarbeiterverantwortung, der Umfang der Budgetverantwortung,87 die Einordnung nach der Hay Evaluation,88 die Frage, ob jemand Prokura oder eine (umfangreiche) Vollmacht hat,89 die tatsächliche Teilnahme an Führungskreissitzungen90 sowie die Art und Höhe des Gehalts, insbesondere auch die Teilnahme an Führungskräfte-Beteiligungs- und Bonus-Programmen.91 Die Führungsebenen lassen sich in der Praxis anhand von Personal-Organigrammen festlegen.92 Es empfiehlt sich in jedem Fall, die Kriterien für die Zugehörigkeit zu einer Führungsebene zu dokumentieren.93 Die Personalverantwortung ist zwar Indikator,94 aber keine conditio sine qua non für die Zugehörigkeit zu einer Führungsebene.95 Die Zugehörigkeit zu einer der „chief

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81 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 299; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 82 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 462 f; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 671 f; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 934 f; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206; Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 263; zur Bestimmung der Führungsebenen ausführlich Thüsing/Fütterer NZG 2015, 778. 83 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 299; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206; Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 263; Jung DStR 2015, 960, 963; Stüber CCZ 2014, 261, 267. 84 Insofern auch Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144. 85 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 21; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 86; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 10; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 671. 86 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 300; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 87 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 88 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 301; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 86; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672. 89 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 90 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 301. 91 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206; Thüsing/Fütterer NZG 2015, 778, 779 ff. 92 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 93 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 301 sowie 466 ff (Musterbeschlüsse). 94 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 95 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 13; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 463.

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roles“ im Unternehmen, zB als Chief Compliance Officer, indiziert zwar die Zugehörigkeit zu der obersten Führungsebene,96 zwingend ist das aber nicht. Auch die Stellung als leitender Angestellter indiziert in der Regel die Zugehörigkeit zu einer der beiden oberen Führungsebenen, allerdings ist auch das, insbesondere bei Großunternehmen, nicht zwingend. Umgekehrt schließt das Fehlen der Eigenschaft als leitender Angestellter die Zugehörigkeit zu einer der beiden oberen Führungsebenen nicht aus.97 Es ist möglich, dass eine Führungsebene lediglich aus einer Person besteht, etwa einem Generalbevollmächtigten.98 Eine Tätigkeit in Teilzeit schließt nicht die Zugehörigkeit zu einer der beiden oberen Führungsebenen aus. 99 Auch Führungskräfte, die außerhalb Deutschlands tätig sind, können zur ersten oder zweiten Führungsebene gehören. Weder der Wortlaut noch der Sinn von § 76 Abs 4 sprechen gegen deren Einbeziehung.100 Für die Zugehörigkeit zu einer Führungsebene sowie für die Zugehörigkeit zu dem Frauenanteil ist auf den Ist-Zustand abzustellen. Entscheidend ist nicht die Zugehörigkeit qua Anstellungsvertrag, sondern die tatsächliche Einbindung in das Unternehmen des Rechtsträgers.101 Die Feststellung des Ist-Zustands der Anzahl der Personen auf der Führungsebene hat im Rahmen von § 76 Abs 4 zu zwei verschiedenen Zeitpunkten zu erfolgen: Einmal zum Zeitpunkt der erstmaligen oder erneuten Feststellung des Ist-Zustands des Frauenanteils, zum anderen zu dem Zeitpunkt, zu dem die selbst gesetzte Frist für die Erreichung des Frauenanteils abgelaufen ist und über die Zielerreichung oder -verfehlung zu berichten ist. Zu beiden Zeitpunkten ist die Errechnung des jeweiligen Frauenanteils nur möglich, wenn die Größe der Führungsebene als Bezugsgröße bestimmt wird. Die Führungskräfteanzahl (Größe) der jeweiligen Führungsebene ist jedenfalls für die Bestimmung des Ist-Zustands bei erstmaliger Zielgrößenfestlegung – ebenso wie die Feststellung des Ist-Zustands des Frauenanteils – nur stichtagsbezogen möglich. Bei der Frage der Erreichung oder Verfehlung der Zielgröße des Frauenanteils zum Zeitpunkt des Ablaufs der für die Zielerreichung selbst gesetzten Frist ist es hingegen denkbar, für die dann ebenfalls nötige (erneute) Bestimmung des Ist-Zustands der Größe der Führungsebenen (sowie für die Bestimmung des erreichten Ist-Zustands des Frauenanteils) statt auf einen Stichtag auf eine Durchschnittsbetrachtung über den Berichtszeitraum abzustellen.102 Hierbei bietet es sich an, den Referenzzeitraum für die Durchschnittsbetrachtung mit entsprechenden Referenzzeiträumen für den Lagebericht zu koordinieren.103 Sinnvoll ist allerdings meistens eine durchgängige Stichtagsbetrachtung, denn für sie spricht die Einfachheit der Feststellung und deren Üblichkeit bei der sonstigen Be-

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96 Dazu Rotsch/Weninger Der Konzern 2015, 298, 304; zum Compliance Officer auch Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 463. 97 Löwisch BB 2015, 1909, 1910. 98 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 8. 99 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; Seibt in Hohenstatt/Seibt Geschlechterquoten, 2015, Rdn 297; Röder/ Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284. 100 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 10; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 624; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 458; Göpfert/ Rottmeier ZIP 2015, 670, 672; Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 902; Weller/Benz AG 2015, 467, 470 f; aA (für Nichtberücksichtigung ausländischer Führungskräfte) Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2225; Thüsing/Fütterer NZG 2015, 778, 780 ff; aA (für Wahlfreiheit des Vorstands, ob ausländische Führungskräfte mitberücksichtigt werden sollen) Herb DB 2015, 964, 969; Röder /Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284. 101 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 463. 102 S auch (allerdings allgemeiner) Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 297; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 6. 103 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 6; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 620, 623.

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richterstattung des Vorstands in sonstigen Geschäfts- und Kapitalmarktberichten.104 Wenn – wie regelmäßig – eine stichtagsbezogene Feststellung der Größe der Führungsebenen und der Frauenanteile erfolgt, sind Mitarbeiter, die diesen Führungsebenen angehören, auch im Falle einer bereits ausgesprochenen Kündigung noch mitzuzählen.105 Dasselbe gilt für die Feststellung des Ist-Zustands des Frauenanteils. Im Rahmen seines Beurteilungsermessens sowie seines unternehmerischen Hand345 lungsermessens kann der Vorstand die Führungsebenen jederzeit ändern,106 und zwar durch bloße Neudefinition (ohne tatsächliche Maßnahmen) oder durch tatsächliche Personalmaßnahmen, die zu Veränderungen der Führungsebenen führen. Das gilt selbst dann, wenn diese Änderung Auswirkungen auf die Einhaltung der vor der Änderung der Führungsebenen festgelegten Zielgrößen (dazu unten Rdn 349 ff) hat, da der Vorstand diesbezüglich Organisationsfreiheit hat.107 6. Verhältnis der Führungsebenen zueinander. Bestehen mehr als zwei Führungsebenen unterhalb des Vorstands, so sind nur die beiden oberen Führungsebenen von § 76 Abs 4 erfasst.108 Besteht hingegen aufgrund „flacher Hierarchie“ nur eine Führungsebene unterhalb des Vorstands, so gilt § 76 Abs 4 im Wege teleologischer Reduktion109 nur für diese eine Führungsebene.110 347 Es ist ferner sogar möglich, dass unterhalb des Vorstands keine Ebene mit Führungsfunktion existiert.111 Denkbar ist das etwa bei einer Holding mit wenig Personal mit Führungsverantwortung (zB nur mit Sekretariat).112 Hat eine Holding keine Ebenen mit Führungspersonen, entfällt die Pflicht zur Festsetzung von Zielgrößen gemäß § 76 Abs 4.113 Stattdessen können deren operativ tätige Tochtergesellschaften der Pflicht gemäß § 76 Abs 4 unterliegen.114 Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass auch eine Holding Führungsebenen hat.115 Theoretisch stellt sich die Frage, ob eine Person eine Doppelfunktion in beiden 348 oberen Führungsebenen haben kann.116 Im Ergebnis ist diese Frage zu verneinen, da die Zugehörigkeit zu einer Ebene die Zugehörigkeit zu der anderen Ebene ausschließt. Schwierigkeiten bei der Zuordnung dürfen nicht zu einer doppelten Zuordnung führen. 346

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104 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 297. 105 Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284. 106 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 303; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 107 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 108 Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 40; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 10. 109 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 110 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 144; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 40; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (31. Edition, 1.5.2017) § 36 Rdn 3; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 11; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1283; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 671; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4. 111 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 112 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 298; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 145; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 113 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 22; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 68; GmbHG/ Wicke3 § 36 Rdn 5; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 294. 114 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 5; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 620,623. 115 Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 6. 116 Dazu Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284.

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7. Begriff der „Zielgröße“. Die Zielgröße wird, wie schon der Wortlaut von § 76 Abs 4 Satz 2 (dazu näher unten Rdn 359 ff) nahelegt, in einem Prozentsatz der Anzahl der Personen, die der jeweiligen Führungsebene angehören, ausgedrückt.117 Zwingend ist das freilich nicht.118 Vielmehr ist stattdessen die Angabe der Kopfzahl, also der absoluten Anzahl der Frauen, auf die sich die Zielgröße bezieht, zulässig.119 Es fragt sich, wie hierbei teilzeitbeschäftigte Personen zu berücksichtigen sind.120 Berücksichtigt man bei der Ermittlung der Gesamtzahl der auf der jeweiligen Führungsebene tätigen Personen Teilzeitkräfte (zur Berücksichtigung von Teilzeitkräften oben Rdn 342) als „ganze“ Personen, müssen bei der Ermittlung des Frauenanteils teilzeitbeschäftigte Frauen ebenfalls als „ganze“ Personen berücksichtigt werden. Berücksichtigt man hingegen bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Personen auf einer Führungsebene die Teilzeitkräfte nur anteilig, so muss die Berechnung des Frauenanteils in derselben Weise erfolgen, also ebenfalls unter bloß anteiliger Berücksichtigung der Teilzeitkräfte. Daher greift die nicht näher ausdifferenzierte Aussage, es sei angesichts des Ziels des GlTeilhG, die Anzahl der in Führungspositionen tätigen Frauen zu erhöhen, die in Teilzeit beschäftigten Personen nach Köpfen zu zählen,121 zu kurz. Es ist vielmehr nur geboten, bei der Bestimmung der Größe der Führungsebene und des Frauenanteils jeweils „mit derselben Elle zu messen“. Dasselbe gilt für die Berücksichtigung von Personen mit befristetem Beschäftigungsverhältnis, für Leiharbeitnehmer und für Personen, die sich in Mutterschutz, Elternzeit oder Probezeit befinden:122 Diese sind in Hinblick auf die Bestimmung der Größe der Führungsebene und in Hinblick auf die Bestimmung des Frauenanteils zu berücksichtigen, und zwar jeweils in derselben Weise („dieselbe Elle“ zur Bestimmung der Größe der Führungsebene und der Höhe des Frauenanteils).123 Unzulässig ist eine unbestimmte Angabe der Zielgröße, etwa Angaben wie „angemessener Anteil“ oder „durchschnittlicher Anteil“.124 Ebenfalls unzulässig ist die Angabe eines in Prozent oder Köpfen ausgedrückten Korridors für die Zielgröße, etwa „30 bis 40 Prozent“ oder „fünf bis sieben Personen“.125 Zulässig ist es hingegen, zusätzlich zur Festlegung quantitativ bestimmbarer Zielgrößen qualitative Ziele vorzusehen, etwa in Hinblick auf die Besetzung bestimmter Führungspositionen (zB Leitung Controlling oder Compliance Officer), oder zusätzlich die prozentuale Steigerung des Frauenanteils in einer bestimmten Unternehmenssparte vorzusehen.126 Solche ihrerseits teilweise unbestimmten Zusatzangaben (Zusatzziele)

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117 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 118 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 5; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 7. 119 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 936. 120 Dazu Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284. 121 So etwa BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 5. 122 Dazu Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 297; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 624. 123 Teilweise oder ganz abweichend: BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (31. Edition, 1.5.2017) § 36 Rdn 5; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 10; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 6; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 623 f. 124 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 306; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 87; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 14; Jung DStR 2014, 960, 964; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1161. 125 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 15; Mense/Klie GWR 2015, 441, 445; aA (bei Beachtung von § 76 Abs 4 Satz 3 und 4) Herb DB 2015, 964, 970; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 936. 126 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47.

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dürfen freilich die Bestimmbarkeit der eigentlichen Zielgrößen nicht in Frage stellen. 354

8. Festlegung der Zielgrößen durch den Vorstand. Die Festlegung der Zielgrößen unterfällt als Leitungsmaßnahme des Vorstands (dazu oben Rdn 329 f)127 dessen unternehmerischen Ermessen 128 und damit der business judgment rule des § 93 Abs 1 Satz 2.129 Bei der Festlegung der Zielgrößen kann der Vorstand die Repräsentanz von Frauen im Unternehmen sowie in der Branche, in der das Unternehmen tätig ist, berücksichtigen.130 355 Existieren – wie im von § 76 Abs 4 Satz 1 angesprochenen „Normalfall“ – (mindestens) zwei Führungsebenen unterhalb des Vorstands, so muss der Vorstand, wie schon der Wortlaut von § 76 Abs 4 Satz 1 nahelegt („Zielgrößen“),131 zwei Zielgrößen, nämlich für jede der beiden oberen Führungsebenen eine Zielgröße, festlegen.132 Der Vorstand kann die Bestimmung der Zielgrößen für beide Führungsebenen in unterschiedlicher Höhe vornehmen oder eine einheitliche Zielgröße für beide oberen Führungsebenen vorsehen.133 Die Zulässigkeit einer einheitlichen Zielgrößenfestlegung folgt schon daraus, dass der Vorstand auch getrennt für beide Führungsebenen dieselbe Zielgrößenhöhe vorsehen könnte. Die Zulässigkeit einer für beide Führungsebenen gleich hohen, also einheitlichen Zielgrößenbestimmung bedeutet allerdings nicht, dass der Vorstand berechtigt wäre, entgegen dem Wortlaut des § 76 Abs 4 Satz 1 die beiden oberen Führungsebenen „in einen Topf zu werfen“, also nur eine Zielgröße für die (gar nicht erst getrennten oder gedanklich wieder vermischten) beiden oberen Führungsebenen zusammen anzugeben.134 Dem steht entgegen, dass § 76 Abs 4 Satz 1 und Satz 2 in einer Gesamtschau eine Erhöhung des Frauenanteils getrennt für beide Führungsebenen intendieren.135 Der Vorstand kann für die Erreichung der Zielgröße innerhalb der dafür festgelegten 356 Frist (§ 76 Abs 4 Satz 3; dazu unten Rdn 373 ff) eine stufenweise Erfüllung vorsehen,136 zB bei Fristsetzung von drei Jahren iS von § 76 Abs 4 Satz 3: im ersten Jahr 22 Prozent, im zweiten Jahr 24 Prozent, im dritten Jahr 26 Prozent. Da § 76 Abs 4 Satz 1 von Zielgrößen „für den Frauenanteil“ spricht, liegt es nahe, die 357 Zielgrößenfestlegung explizit auf den Anteil von Frauen zu beziehen. Zulässig ist es allerdings auch, die Zielgrößenfestlegung geschlechtsneutral zu formulieren,137 etwa

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127 Weller/Benz AG 2015, 467. 128 Hölters/Weber3 § 76 Rdn 87; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 1 und 7; Lutter/HommelhoffGmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 8; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285. 129 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 87; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 295 (dort Fn 16). 130 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 131 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46. 132 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 12; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 463 f; Herb DB 2015, 964, 968; Winter/Marx/De Decker DB 2015, 1331, 1333; Löwisch BB 2015, 1909; Schüppen/Tretter WPg 2015, 643, 654. 133 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 463 f; aA Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1161. 134 So aber wohl Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 304. 135 Ähnlich Mense/Klie GWR 2015, 441, 445. 136 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 48; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 42; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 8. 137 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 2; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 461.

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in der Weise, dass für jedes Geschlecht eine Zielgröße von 35% festgelegt wird. Aus einer solchen Formulierung ergibt sich nämlich eindeutig, dass Zielgröße für den Frauenanteil 35% ist (zur hiervon getrennten Frage, dass in keinem Fall § 76 Abs 4 (analog) ein Gebot der Zielgrößenfestsetzung für einen Männeranteil unter Wegfall des Gebots der Zielgrößenfestsetzung für einen Frauenanteil zu entnehmen ist, oben Rdn 332). Die Festlegung der Zielgrößen erfolgt durch einen Beschluss des Vorstands.138 Vor 358 der endgültigen Festlegung der Zielgrößen durch den Vorstand sind – falls vorhanden – der Betriebsrat und bzw oder der Sprecherausschuss – falls vorhanden – zu beteiligen (dazu näher unten Rdn 389 ff, 394 f).139 III. Bedeutung der 30-Prozent-Schwelle (§ 76 Abs 4 Satz 2) 1. Keine feste Quote oder Mindest-Quote. Nach § 76 Abs 4 Satz 2 darf eine neu 359 festzulegende Zielgröße den bei der Neufestlegung tatsächlich erreichten Anteil nicht unterschreiten, wenn der Frauenanteil bei dieser neuen Festlegung einer Zielgröße unter 30 Prozent liegt.140 § 76 Abs 4 Satz 2 ist weder so zu verstehen, dass die erstmalige oder spätere Zielgrößenfestsetzung stets genau einen festen 30-Prozent-Anteil von Frauen vorsehen muss, noch so, dass sie stets mindestens einen Anteil von 30 Prozent vorsehen muss. Daher ist die bisweilen gebrauchte, verkürzte Bezeichnung „Frauenquote“ im Kontext von § 76 Abs 4 zumindest missverständlich. Eine Mindestgröße des Frauenanteils bei der Zielgrößenfestsetzung ist in § 76 Abs 4 360 nicht vorgesehen141 und auch rechtspolitisch nicht beabsichtigt. Vielmehr soll die AG bzw deren Vorstand die Zielvorgaben unternehmensstrukturorientiert selbst bestimmen.142 2. Null-Prozent- und 100-Prozent-Zielgrößen. Es steht daher dem Vorstand im 361 Rahmen seines unternehmerischen Ermessens frei, die Zielgröße zu bestimmen. Hierbei ist von Interesse, ob auch Extreme wie eine Zielgröße von Null Prozent oder umgekehrt von 100 Prozent zulässig sind.143 Nach der Begr RegE können eine Null-Prozent-Ziel-

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138 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 309; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 84. 139 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 140 Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 141 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Bork/SchäferGmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 13; Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 39; Weller/Benz AG 2015, 467, 471; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4; Stüber CCZ 2014, 261, 266; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 295; Rubner/Leuering NJW-Spezial 2015, 207, 208. 142 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 143 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 308; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 42; für die Zulässigkeit einer Null-Prozent-Zielgröße auch Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 10 und 11; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 4; Wasmann/Rothenburg BB 2015, 291, 295; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1161; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 461; Wehmeyer AG 2015, Seite R244; Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 108 f; einschränkend Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285; Weller/Benz AG 2015, 467, 471 (nur in Ausnahmefällen); gegen die Zulässigkeit einer Null-Prozent-Zielgröße Michalski/Heidinger/Leible/SchmidtGmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 13; Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 903; für die Zulässigkeit einer 100-ProzentZielgröße Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 11; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 461; Weller/Benz AG 2015, 467,471 (in Ausnahmefällen); gegen die Zulässigkeit einer 100-Prozent-Zielgröße Schmidt/ Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 295; tendenziell auch Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 308.

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größe und eine 100-Prozent-Zielgröße zulässig sein, allerdings wird das dort nicht für § 76 Abs 4 erörtert, sondern für die Zielgrößenfestsetzung bei der Besetzung des Vorstands durch den Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs 5.144 Die Begr RegE ist dabei auf die Spezifika der Besetzung eines kleinen Vorstands, der zB nur aus den beiden Gründern besteht,145 bezogen und lässt sich nicht auf die Zielgrößenbestimmung iS von § 76 Abs 4 übertragen, bei der es in Hinblick auf die Größe der beiden Führungsebenen meist um einen größeren Personenkreis als bei einem kleinen Vorstand geht (zu Ausnahmen unten Rdn 363). Eine extreme Zielgrößenfestsetzung von Null Prozent oder von (nahezu) 100 Prozent ist in aller Regel nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands bei der Zielgrößenfestsetzung (dazu Rdn 354) gedeckt. Sowohl einer Zielgrößenfestsetzung von Null Prozent als auch einer solchen von (nahezu) 100 Prozent Frauenanteil steht der Grundsatz entgegen, dass sich das Unternehmensinteresse in den Grenzen von Recht und Gesetz bewegen muss und sich an den Wertungen des Grundgesetzes und an grundlegenden unionsrechtlichen Vorgaben wie den (unionsrechtlichen) Grundrechten und Grundwerten orientieren muss. Der unionsrechtliche und deutsche Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter spricht gegen eine solche extreme Zielgrößenbestimmung (zum AGG näher unten Rdn 382 ff). Eine Zielgrößenbestimmung von Null Prozent oder von (nahezu) 100 Prozent ist nur ganz ausnahmsweise zulässig, etwa dann, wenn eine Führungsebene iS von § 76 Abs 4 personenmäßig ebenso klein ist wie ein kleiner Vorstand, auf den die BegrRegE in Hinblick auf § 111 Abs 5 abstellt (dazu oben Rdn 361), also aus einer Person oder aus zwei Personen besteht. Für die Zulässigkeit einer Null-Prozent-Größe ist es aber keinesfalls allein ausreichend, dass der Nullzustand den erreichten Stand bildet.146 Wenn zB eine Führungsebene aus 10 Personen besteht, geht es nicht an, die Zielgröße Null Prozent vorzusehen, nur weil bislang keine Frau auf dieser Führungsebene tätig ist. In der Praxis finden sich laut der „Ersten jährlichen Information der Bundesregierung über die Entwicklung des Frauen- und Männeranteils an Führungsebenen und in Gremien der Privatwirtschaft und des öffentlichen Dienstes“147 für die erste Zielgrößenfestsetzung nach Inkrafttreten von § 76 Abs 4 Zielgrößen von Null Prozent bei einem zwar geringen, aber nicht ganz unerheblichen Teil der Unternehmen. Im Übrigen ist der Vorstand bei der Festsetzung der Zielgrößen weitgehend frei. Die in § 76 Abs 4 Satz 2 angesprochene 30-Prozent-Schwelle bildet weder eine generelle Untergrenze noch einen Richtwert, von dem weder nach oben noch nach unten wesentlich abgewichen werden könnte. Vielmehr können die spezifischen Unternehmensstrukturen es nahelegen, dass der Vorstand eine besonders niedrige oder eine besonders hohe Zielgröße festlegt, ohne damit die Grenzen unternehmerischen Ermessens zu überschreiten.148 3. Beschränktes Verschlechterungsverbot. § 76 Abs 4 Satz 2 enthält lediglich ein beschränktes Verschlechterungsverbot. Solange die tatsächliche Frauenquote auf den beiden oberen Führungsebenen unter 30 Prozent liegt, darf eine neu festgelegte Zielgröße den jeweils erreichten Frauenanteil nicht mehr unterschreiten.149 So ist bei

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144 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 123; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69 iV mit § 111 Rdn 57. 145 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 123; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 57. 146 So aber Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47. 147 BT-Drucks 18/11500 vom 9.3.2017 S 27 f. 148 Ähnlich Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69. 149 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285; Wehmeyer AG 2015, Seite R244.

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einem Ist-Zustand des Frauenanteils von 28 Prozent eine Zielgrößenfestsetzung von 27 Prozent unzulässig. Eine Festsetzung der Zielgröße in genauer Höhe des Ist-Zustands ist auch unterhalb der 30-Prozent-Schwelle zulässig (zB Zielgröße von 28 Prozent bei IstZustand 28 Prozent). Liegt der Frauenanteil hingegen zB bei 33 Prozent, so ist zwar die Festsetzung einer Zielgröße von 28 Prozent zulässig. Erreicht dann aber zum Zeitpunkt des Ablaufs der für die Zielerreichung selbst gesetzten Frist nach § 76 Abs 4 Satz 3 und 4 der Frauenanteil zB 29 Prozent, so darf die dann festzusetzende neue Zielgröße nicht weniger als 29 Prozent betragen. Bei einem tatsächlichen Frauenanteil von 30 Prozent oder mehr darf also die neue Zielgröße geringer sein als der zum Zeitpunkt ihrer Festlegung tatsächlich erreichte Frauenanteil150 und darf dann auch weniger als 30 Prozent betragen.151 Bei der Einräumung dieser Möglichkeit durch den Gesetzgeber handelt es sich gleichsam um eine „Belohnung“ erfolgreicher Anstrengungen in Hinblick auf die Frauenförderung.152 Wenn aber der tatsächliche Frauenanteil zum Fristablauf für die Zielerreichung 30 Prozent unterschreitet, greift wieder das Verschlechterungsverbot, sodass die nächste festzulegende Zielgrößenbestimmung nicht mehr hinter dem status quo zurückbleiben darf.153 Das beschränkte Verschlechterungsverbot kann dazu führen, dass bei Ausscheiden einer Frau deren Arbeitsplatz wieder mit einer Frau besetzt werden muss.154 Das Verschlechterungsverbot gilt nur innerhalb der oben (Rdn 366) aufgezeigten 367 Grenzen. Es gibt aber kein allgemeines, umfassendes Verschlechterungsverbot, das es generell verbieten würde, auch ab der 30-Prozent-Schwelle eine neue Zielgröße geringer als den bislang erreichten Frauenanteil festzusetzen. So kann bei einem erreichten Frauenanteil von 38 Prozent die neue Zielgröße 36 Prozent betragen.155 Das beschränkte Verschlechterungsverbot des § 76 Abs 4 Satz 2 bezieht sich auf 368 die Zielgröße für die jeweilige Führungsebene. Es kann selbst bei einheitlicher Zielgrößenfestsetzung für beide Führungsebenen (dazu oben Rdn 355) auf den beiden oberen Führungsebenen zu unterschiedlichen Entwicklungen und daher ggf zu einem Eingreifen des beschränkten Verschlechterungsverbots nur auf einer Ebene kommen.156 Für die Bestimmung der Einhaltung der 30-Prozent-Schwelle ist rechnerisch nach 369 § 96 Abs 2 Satz 4 analog auf volle Personenzahlen auf- oder abzurunden.157 4. Erfordernis der Zielgrößenfestsetzung auch oberhalb der 30-Prozent-Schwel- 370 le. Auch wenn der erreichte Frauenanteil zum Zeitpunkt einer anstehenden (Neu-)Festsetzung von Zielgrößen die 30-Prozent-Schwelle erreicht oder überschritten hat, ist eine Zielgrößenfestsetzung erforderlich,158 wie sich aus einer Gesamtschau des § 76 Abs 4 ergibt. Das ist rechtspolitisch nicht zu kritisieren,159 weil zwar § 76 Abs 4 weder ein Verbesserungsgebot noch eine allgemeine Frauenförderungspflicht statuiert (dazu unten Rdn 371 f), umgekehrt aber auch kein „Einfrieren“ eines einmal erreichten Frauenanteils

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150 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 151 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 460. 152 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 295. 153 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 41. 154 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 7; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 624. 155 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 457, 460. 156 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47. 157 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 7; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 460. 158 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69. 159 So aber Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69.

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von mindestens 30 Prozent bewirken will, das eintreten könnte, wenn sich der Vorstand nicht mehr über den Frauenanteil auf den beiden oberen Führungsebenen Gedanken machen bräuchte und mangels Pflicht zur (erneuten) Zielgrößenfestsetzung über dahingehende Überlegungen („Vorstandspolitik“) nicht mehr zu berichten hätte (zu Beichtspflichten unten Rdn 396 ff). Die Pflicht zur Zielgrößenfestsetzung besteht auch dann fort, wenn der Frauenanteil 50 Prozent erreicht hat. Für eine teleologische Reduktion von § 76 Abs 4 besteht kein Anlass.160 5. Kein Verbesserungsgebot und keine Frauenförderpflicht. Ein Verbesserungsgebot161 oder eine Förderpflicht,162 die über § 76 Abs 4 Satz 2 hinausgehen, lässt sich § 76 Abs 4 nicht entnehmen.163 Unter „Verbesserungsgebot“ ist das Gebot zu verstehen, den jeweils erreichten Frauenanteil bei einer (erneuten) Zielgrößenfestsetzung zu steigern, also die jeweils neue Zielgröße höher als den tatsächlich bislang erreichten Frauenanteil festsetzen zu müssen. Eine solche Pflicht ergibt sich aus § 76 Abs 4 Satz 1 und Satz 2 nicht. Ein Verbesserungsgebot besteht auch nicht in der beschränkten Weise, dass bis zum Erreichen der in § 76 Abs 4 Satz 2 genannten 30-Prozent-Schwelle die (erneute) Zielgrößenfestsetzung jeweils höher als der erreichte Frauenanteil ausfallen muss. Beträgt etwa der erreichte Frauenanteil 28 Prozent, so kann die neue Zielgröße 28 Prozent betragen (dazu bereits oben Rdn 366). Unter „Förderpflicht“ ist eine allgemeine Pflicht des Vorstands zu verstehen, die Erhöhung des Frauenanteils auf den in § 76 Abs 4 genannten Führungsebenen aktiv zu fördern. Auch eine solche Pflicht besteht nicht. Da kein allgemeines Verbesserungsgebot und (auch) keine Frauenförderpflicht des Vorstands bestehen, kann auch keine Rede davon sein, dass den Vorstand zwar keine Erfolgspflicht, wohl aber eine Handlungspflicht zur Erhöhung des Frauenanteils trifft.164 Einem Verbesserungsgebot und einer (allgemeinen) Frauenförderpflicht steht der 372 Grundsatz entgegen, dass der Gesetzgeber des § 76 Abs 4 die Nichterreichung der selbst festgesetzten Zielgrößen bewusst sanktionslos gehalten hat (dazu näher Rdn 430 ff). Würde man eine ggf nach § 93 schadensersatzbewehrte Pflicht des Vorstands zu einer Erhöhung des Frauenanteils oder eine allgemeine Pflicht des Vorstands zur Förderung von Frauen auf Führungsebenen annehmen, würde das die Entscheidung des Gesetzgebers für eine (weitgehende) Sanktionslosigkeit der Nichterreichung selbst gesetzter Zielgrößen unterlaufen.165 371

IV. Frist für die Erreichung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 3 und Satz 4) 373

1. Pflicht zur Festlegung einer Frist für die Erreichung der Zielgrößen (§ 76 Abs 4 Satz 3). Gemäß § 76 Abs 4 Satz 3 sind zugleich mit der Festlegung der Zielgrößen Fristen für deren Erreichung festzulegen. Schon aus der Verwendung des Plurals „Fristen“ in § 76 Abs 4 Satz 3 ergibt sich, dass die Fristen für die Zielgrößenerreichung auf den beiden oberen Führungsebenen unterschiedlich lang sein können.166 Die Festlegung der Fristen für

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160 AA Drygala NZG 2015, 1129, 1133. 161 So Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 903; dagegen BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 4; Drygala NZG 2015, 1129, 1132. 162 So Drygala NZG 2015, 1129, 1133 ff; Weller/Benz AG 2015, 467, 472. 163 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 8; Roth/AltmeppenGmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 14. 164 So aber GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 10; ähnlich Weller/Benz AG 2015, 467, 472. 165 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69. 166 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 48; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 88.

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die Zielerreichung erfolgt – wie die Festlegung der Zielgrößen selbst (dazu oben Rdn 358) – mittels Vorstandsbeschluss. Hinsichtlich der Fristlänge(n) besteht innerhalb der Grenzen des § 76 Abs 4 Satz 3 und Satz 4 Gestaltungsfreiheit des Vorstands.167 Wie sich aus einer Gesamtschau von § 76 Abs 4 Satz 3 und Satz 4 (dazu unten 374 Rdn 377 f) ergibt, besteht keine Pflicht, die Zielgrößen jährlich, etwa zum Abschluss des jeweiligen Geschäftsjahrs, festzulegen.168 Eine Zielgrößenfestsetzung, deren Erreichen nach einem Zeitraum von mehreren Jahren vorgesehen ist, ist vielmehr zulässig und üblich. Auch bei einer mehrjährigen Zielgrößenerreichungsfrist muss das Fristende nicht auf das Ende eines Kalenderjahrs oder Geschäftsjahrs festgelegt werden, auch wenn das der Regelfall sein mag169 und sich angesichts der Koordination mit Berichts- und Offenlegungspflichten des Vorstands über die Zielgrößenfestsetzung (dazu unten Rdn 396 ff) anbietet. Eine Änderung der Zielgrößen oder der selbst gesetzten Zielgrößenerreichungsfrist 375 vor Ablauf der festgelegten Frist ist zulässig.170 Die in § 76 Abs 4 Satz 3 vorgeschriebene Fristfestsetzung für die Zielgrößenerreichung schließt nicht aus, die Zielgrößen ohne Friständerung während des für die Erreichung festgelegten Zeitraums durch Vorstandsbeschluss zu ändern oder aufzuheben. Das gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn für die Zielgrößenerreichung – wie üblich (dazu oben Rdn 374) – ein Zeitraum von mehreren Jahren festgelegt worden ist.171 Soll hingegen eine (bloße) Änderung der für die Zielerreichung festgesetzten Frist (ohne gleichzeitige Änderung der Zielgrößen selbst) erfolgen, so muss die im Rahmen der Änderung neu festgesetzte Frist ihrerseits § 76 Abs 4 Satz 3 und Satz 4 genügen,172 allerdings ist dabei der bisherige Ablauf der Altfrist nicht in die Neufrist einzurechnen,173 weil der Vorstand insgesamt betrachtet seiner Pflicht nach § 76 Abs 4 Satz 3 und Satz 4 genügt, spätestens alle fünf Jahre die Zielgrößen neu festzulegen.174 Ließe man Änderungen der Zielgrößen oder der selbst gesetzten Zielgrößenerreichungsfrist nicht zu, würden Fehlanreize geschaffen, möglichst kurze Fristen mit unambitionierten Zielen festzulegen.175 § 76 Abs 4 Satz 3 (und Satz 4) sieht keine Mindestfrist für die Festlegung der Ziel- 376 größenerreichung vor. Die nach § 76 Abs 4 Satz 3 festzulegende Frist kann daher theoretisch weniger als ein Jahr betragen. Die Festlegung einer derartig kurzen Frist ist aber in der Regel nicht sinnvoll und liegt im Allgemeinen nicht mehr im unternehmerischen Ermessen des Vorstands. 2. Fünf-Jahres-Höchstfrist (§ 76 Abs 4 Satz 4). Nach § 76 Abs 4 Satz 4 dürfen die 377 selbst gesetzten Fristen für die Zielgrößenerreichung nicht länger als fünf Jahre betragen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt der Beschlussfassung des Vorstands über die Fristbestimmung für die Zielgrößenerreichung zu laufen. § 76 Abs 4 Satz 4 galt allerdings gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 EGAktG nicht für die 378 nach Inkrafttreten des GlTeilhG erstmalige Festlegung der Fristen bei einer unter § 76

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167 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 48; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 88; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 14; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 11. 168 Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 42; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 8. 169 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 48. 170 Hölters/Weber3 § 76 Rdn 87; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 14; Lutter/HommelhoffGmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 15; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3. 171 Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 77b; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 42. 172 Entspr für GmbH Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 15. 173 AA Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 11. 174 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 15. 175 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 69; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 464.

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Abs 4 fallenden AG. Die erstmalige Zielgrößenfestlegung musste gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 EGAktG bis zum 30.9.2015 erfolgen,176 die selbst gesetzten Fristen für die Zielerreichung bei dieser erstmaligen Zielgrößenbestimmung durften nicht länger als bis zum 30.6.2017 dauern.177 Für die auf diese erstmalige Festlegung folgenden Fristen gilt die Fünf-Jahres-Fristbegrenzung des § 76 Abs 4 Satz 4.178 V. Beteiligung des Aufsichtsrats 379

1. Information des Aufsichtsrats gemäß § 90. Als Maßnahme der Personalplanung gehören die Zielgrößenfestlegung und die Zielgrößenerreichung bzw -verfehlung zu den Fragen der Unternehmensplanung gemäß § 90 Abs 1 Satz 1, über die der Vorstand dem Aufsichtsrat regelmäßig und aus eigenem Antrieb zu berichten hat (dazu GroßkommAktG/Kort5 § 90 Rdn 4).179 Die Pflicht des Vorstands zur HGB-Berichterstattung über die Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung oder -verfehlung (dazu unten Rdn 396 ff) ändert nichts am Bestehen der davon unabhängigen Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90.

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2. Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs 4 Satz 2. Die Zielgrößenfestlegung kann als unternehmerische Leitungsmaßnahme (oben Rdn 329 f)180 an das Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 gebunden werden.181

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3. Prüfung des Lageberichts nach § 171. Der Aufsichtsrat hat gemäß § 171 ua den Lagebericht der AG zu prüfen. Da bei § 289f Abs 1 HGB unterfallenden, also kapitalmarktorientierten, AG eine Erklärung zur Unternehmensführung in deren Lagebericht aufzunehmen ist und nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB Informationen über die Zielgrößenerreichung oder -verfehlung gemäß § 76 Abs 4 Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung (und damit des Lageberichts) sind (dazu näher unten Rdn 398 ff), unterliegen die Zielgrößenfestsetzung sowie die Zielgrößenerreichung oder -verfehlung der Prüfung des Aufsichtsrats gemäß § 171. Der Aufsichtsrat ist bei seiner Prüfung des Lageberichts gemäß § 171 nicht an die für den Abschlussprüfer geltenden Beschränkungen (dazu unten Rdn 416 ff) gebunden, sondern kann sich auch zu den Angaben der Erklärung zur Unternehmensführung und damit zu der Zielgrößenfestsetzung und der Zielgrößenerreichung oder -verfehlung, soweit diese Inhalt des Berichts sind, äußern.182 VI. Verhältnis von § 76 Abs 4 zum Antidiskriminierungsrecht

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Von besonderer Bedeutung ist das komplexe Verhältnis von § 76 Abs 4 zum deutschen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 183 und zum unionsrechtlichen Schutz vor Diskriminierung. Bisweilen findet sich die Überlegung, § 76 Abs 4 (und § 111

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176 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 148; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71. 177 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 148; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71. 178 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71. 179 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 180 Dazu Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 41. 181 Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 67a; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 84. 182 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 18. 183 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 309; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 1; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 1; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285 f; Ohmann-Sauer/Langemann NZA 2014, 1120, 1125; Olbrich/Krois NZA 2015, 1288; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626.

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Abs 5) als lex specialis oder als lex posterior gegenüber dem AGG anzusehen. 184 Dagegen spricht jedoch, dass damit zwar Maßnahmen des Vorstands im Rahmen der Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung von den Vorgaben des AGG „freigestellt“185 sein mögen, ungeklärt bliebe aber selbst bei Anwendung des lex specialis- und des lex posterior-Grundsatzes, wie bei Maßnahmen im Rahmen von § 76 Abs 4 den unionsrechtlichen Vorgaben Genüge getan werden kann. Das deutsche AGG ist großteils eine Umsetzung unionsrechtlicher Antidiskriminierungsrichtlinien. Das deutsche AGG ist richtlinienkonform auszulegen.186 Daher ist es im Ergebnis nicht möglich, das komplexe Verhältnis von § 76 Abs 4 zum AGG mit dem lex specialis-Grundsatz oder dem lex posterior-Grundsatz in einfacher Weise zu klären. Die Umsetzung der Zielgrößenfestsetzung durch eine konkrete Personalentscheidung unterliegt dem Benachteiligungsverbot des § 7 Abs 4 AGG iV mit § 1 AGG.187 Daher muss die konkrete Personalentscheidung „geschlechtsneutral“ in der Weise sein, dass sich gestützt auf § 76 Abs 4 kein Einstellungsautomatismus zulasten von Männern aufgrund der Zielgrößenfestsetzung begründen lässt.188 Selbst eine erhebliche Abweichung der Festsetzung der Zielgröße vom Ist-Zustand (etwa: Ist-Zustand des Frauenanteils: 2 Prozent, Zielgröße: 20 Prozent) indiziert keine mittelbare Diskriminierung nach § 22 AGG.189 Würde man eine Indizwirkung iS von § 22 AGG in solchen Fällen annehmen, wäre das Telos des § 76 Abs 4, bei dem keine bloß minimale Erhöhung des Frauenanteils intendiert ist, konterkariert. Daher geht trotz unsicherer Rechtslage in Hinblick auf § 22 AGG auch die Empfehlung, aus Vorsichtsgründen die Zielgrößenfestlegung in lediglich moderater Weise vorzunehmen,190 ins Leere. Auch sonstige, allgemein gehaltene Vorschläge, aus Vorsichtsgründen die Zielgrößenfestsetzung AGG-konform vorzunehmen,191 geben Steine statt Brot, da ja gerade unsicher und strittig ist, was eine AGG-konforme Zielgrößenfestsetzung ist. Außerdem wird mit solchen Forderungen nach AGG-Konformität dem Vorstand bzw der AG angesonnen, Geschlechtsneutralität herzustellen, die § 76 Abs 4 gerade verfehlt.192 Die Zielgrößenfestsetzung hat unabhängig von der Größe ihrer Abweichung vom bisherigen Ist-Zustand des Frauenanteils keine Indizwirkung iS von § 22 AGG.193 Auch ist ein Nichterreichen festgelegter Zielgrößen (Zielgrößenverfehlung) kein Indiz für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts iS von § 22 AGG.194 Dasselbe gilt für eine von vergleichbaren Unternehmen abweichende Festlegung von Zielgrößen.195 Auch haben die Nichteinstellung oder Nichtbeförderung einer Frau trotz Noch-Nicht-Erreichens der Zielgröße ihrerseits keine Indizwirkung iS von § 22 AGG.196

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184 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 185 So Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 186 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 187 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 22. 188 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 22; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626. 189 Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672 f; aA Olbrich/Krois NZA 2015, 1288, 1290. 190 So Olbrich/Krois NZA 2015, 1288, 1290. 191 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70; Herb DB 2015, 964, 970. 192 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70. 193 Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1285 f; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672 f. 194 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 321; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 22; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672 f. 195 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 22. 196 Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1286.

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Die Zielgrößenfestlegung ist als positive Maßnahme iS von § 5 AGG zu werten.197 Daher sollte bei einer Personalauswahlentscheidung genau dokumentiert werden, welche Kriterien ihr zugrunde lagen.198 Eine konkret von einer für sie negativen Auswahlentscheidung betroffene Frau wird nicht automatisch wegen ihres Geschlechts diskriminiert, sondern ihr wird eine formale Bevorzugung iS von § 5 AGG nicht gewährt.199 Die Vorenthaltung eines solchen Vorzugsrechts ist nicht als Diskriminierung iS von § 22 AGG (ggf iV mit § 15 AGG) anzusehen.200 Nach der Rechtsprechung des EuGH201 ist eine Ungleichbehandlung, die Frauen be388 günstigt, als positive Maßnahme nur zulässig, wenn sie der Beseitigung tatsächlich bestehender Diskriminierung dient und dem anderen Geschlecht bei gleicher Qualifikation kein automatischer und unbedingter Vorteil eingeräumt wird, sondern im Rahmen einer objektiven Beurteilung die besondere persönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird.202 Eine Bevorzugung des unterrepräsentierten Geschlechts ist daher nur dann zulässig, wenn dessen Verdienste als gleichwertig oder nahezu gleichwertig anzusehen sind.203 Es geht aber zu weit, diesen Vorgaben des EuGH zu entnehmen, dass die Besetzung einer Führungsposition mit einer Frau, die de facto zur Annäherung an die festgelegte Zielgröße führt, als solche – ohne Hinzutreten weiterer Umstände – ein Indiz iS von § 22 AGG sein kann, dass männliche Bewerber wegen des Geschlechts diskriminiert worden sind.204 387

VII. Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung 1. Beteiligung des Betriebsrats. Soweit im Rahmen von § 76 Ab 4 eine betriebsverfassungsrechtliche Mitwirkung oder Mitbestimmung in Betracht kommt, ist angesichts des Unternehmensbezugs der Pflichten und Maßnahmen gemäß § 76 Abs 4 in der Regel – falls vorhanden – der Gesamtbetriebsrat zuständig.205 Eine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats206 ist zwar nicht auszuschließen, angesichts der strengen Anforderungen an dessen bloß subsidiäre Zuständigkeit aber selten. Im Zusammenhang mit der Feststellung des Ist-Zustands der Führungsebenen und 390 des Ist-Zustands der Frauenanteile kann es zu einer Neuordnung von Führungsebenen kommen, so können § 106 Abs 3 Nr 9 oder Nr 10 BetrVG einschlägig sein, es muss also ggf rechtzeitig der Wirtschaftsausschuss unterrichtet werden.207 In einigen Fällen kann die Neuordnung der Führungsebenen im Vorfeld einer Zielgrößenfestsetzung oder bei 389

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197 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 22; Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 26; auch Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672 f; zur Bedeutung von § 5 AGG bei der Frauenförderung allg Olbrich/ Krois NZA 2015, 1288, 1292. 198 Olbrich/Krois NZA 2015, 1288, 1293. 199 Allg zur Bedeutung von § 5 AGG bei Maßnahmen der Frauenförderung Kempter/Koch BB 2012, 3009, 3012 ff. 200 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 26; eine Anwendung von § 22 AGG erwägend aber Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 366 f; Ohmann-Sauer/Langemann NZA 2014, 1120, 1125. 201 EuGH NZA 1995, 1095 – Kalanke; EuGH NZA 1997, 1227 – Marschall; EuGH NZA 2000, 473 – Badeck; zur Rechtsprechung des EuGH (und des BAG) zur Frauenförderung Röder /Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1286. 202 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 28. 203 EuGH NZA 2002, 935 – Abrahamson. 204 In diese Richtung gehend aber Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 28. 205 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 17; Löwisch BB 2015, 1909, 1911; Röder /Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1288. 206 Dazu Löwisch BB 2015, 1909, 1911. 207 Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1287; Löwisch BB 2015, 1909, 1910.

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der Zielgrößenfestsetzung sogar eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG sein und ein Interessenausgleich nach § 112 BetrVG durchzuführen sein.208 Vor der endgültigen Beschlussfassung des Vorstands über die Festlegung der Zielgrö- 391 ßen ist der Betriebsrat zu beteiligen. Da es sich bei der Zielgrößenfestlegung um eine Maßnahme der Personalplanung handelt, ist der Betriebsrat ferner nach § 92 Abs 3, Abs 1 BetrVG zu informieren.209 Dem Betriebsrat müssen hierzu die Tatsachen und Erwägungen mitgeteilt werden, auf deren Grundlage die Zielgrößenfestlegung erfolgen soll.210 Da die Zielgrößenfestlegung auf der jeweiligen Führungsebene einheitlich für alle Personen auf dieser Führungsebene erfolgt und häufig zumindest zu der zweiten Führungsebene auch Personen gehören können, die nicht als leitende Angestellte iS von § 5 Abs 3 und 4 BetrVG zu betrachten sind,211 scheidet ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 92 BetrVG nur dann aus, wenn deutlich erkennbar ist, dass zu der jeweiligen Führungsebene ausschließlich leitende Angestellte gehören.212 Da es sich bei § 92 Abs 3 BetrVG nicht um einen Fall der erzwingbaren Mitbestimmung handelt, kann der Betriebsrat nicht die Einigungsstelle anrufen, um eine bestimmte Zielgrößenfestlegung zu erreichen.213 Die Festlegung von Zielgrößen als solche ist keine Erstellung von Auswahlrichtli- 392 nien iS von § 95 BetrVG, weil die Zielgrößen nicht einzelfallbezogen festgelegt werden und den Arbeitgeber auf Grund ihres insofern unverbindlichen Charakters nicht zwingen, sich in einem konkreten Einzelfall für eine bestimmte Person oder die Person eines bestimmten Geschlechts entscheiden zu müssen.214 Hingegen kommt eine Beteiligung des Betriebsrats nach § 95 Abs 1 BetrVG in Frage, wenn der Arbeitgeber allgemeine Regeln über die Frauenförderung bei Einstellungs- und Beförderungsentscheidungen einführen will. In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern, die Aktiengesellschaften iS von § 76 Abs 4 häufig haben, kann der Betriebsrat gemäß § 95 Abs 2 Satz 1 BetrVG verlangen, dass eine solche Auswahlrichtlinie aufgestellt wird.215 Außerdem kann der Betriebsrat gemäß § 99 Abs 2 Nr 2 BetrVG bei personellen 393 Einzelentscheidungen im Rahmen der Zielgrößenerreichung iS von § 76 Abs 4 ein Recht zum Widerspruch haben, falls diesbezüglich eine Auswahlrichtlinie (oben Rdn 392) besteht, gegen die verstoßen würde.216 Hingegen hat der Betriebsrat kein Recht zum Widerspruch iS von § 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG, wenn eine Einstellungs- oder Beförderungsmaßnahme bloß das Erreichen der Zielgröße unwahrscheinlicher macht, da die selbst festgesetzte Zielgröße als solche kein „Gesetz“ iS von § 99 Abs 2 Nr 1

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208 Löwisch BB 2015, 1909, 1910. 209 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 311; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 70; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 84; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3; Löwisch BB 2015, 1909, 1910; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626; Ohmann-Sauer/Langemann NZA 2014, 1120, 1124; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206 f; aA Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1287 f. 210 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 311; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626. 211 Dazu Löwisch BB 2015, 1909, 1910. 212 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 5. 213 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 311; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626. 214 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 312; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 47; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 5; OhmannSauer/Langemann NZA 2014, 1120, 1124; Löwisch BB 2015, 1909, 1910; Seibt ZIP 2015, 1193, 1206; Röder/ Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1288; aA Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 16; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3. 215 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 312; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 626. 216 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 312; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 626 f.

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BetrVG ist.217 Auch indiziert eine Maßnahme, die das Erreichen der Zielgröße unwahrscheinlicher macht, also eine Personalmaßnahme zugunsten eines Mannes, nicht eine Benachteiligung gemäß § 99 Abs 2 Nr 4 BertrVG.218 2. Beteiligung des Sprecherausschusses. Da den oberen Führungsebenen regelmäßig auch leitende Angestellte angehören, steht dem Sprecherausschuss (ggf zusätzlich zum Betriebsrat) – falls ein solcher besteht – eine Befassungskompetenz vor der Festlegung von Zielgrößen zu, da diese zur Personalplanung gehört.219 Ggf kann (statt des Sprecherausschusses) der Gesamtsprecherausschuss oder der Unternehmenssprecherausschuss gemäß § 20 SprAuG zuständig sein.220 Die Beteiligung des Sprecherausschusses im Rahmen der Zielgrößenfestsetzung und 395 deren Erreichung kann Informationsrechte nach § 25 SprAuG betreffen, wie etwa bei der Personalplanung,221 oder Informationsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten gemäß § 32 SprAuG.222 Ferner kommt eine Beteiligung des Sprecherausschusses bei personellen Einzelmaßnahmen iS von § 31 SprAuG im Zuge der Zielgrößenerreichung in Betracht.223

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VIII. Berichts- und Offenlegungspflichten 396

1. Vorbemerkung. Die im HGB geregelte Pflicht zur Berichterstattung über die Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung oder -verfehlung ist seit 2017 durch die teilweise Neuregelung der Berichterstattungspflicht im HGB durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz geprägt. Es bleibt aber dabei, dass die Zielgrößenfestlegung gemäß § 76 Abs 4 explizit im Rahmen der Pflicht, eine Erklärung zur Unternehmensführung zu erstellen, genannt ist, nämlich in § 289f Abs 2 Nr 4 HGB. Das entspricht § 289a Abs 2 Nr 4 HGB aF. Insofern führt die HGB-Novelle infolge des CSR-RichtlinieUmsetzungsgesetzes nicht zu Änderungen der Pflicht zur Berichterstattung über die Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung oder -verfehlung. Hingegen unterliegt die Zielgrößenfestsetzung gemäß § 76 Abs 4 nicht dem ebenfalls in Umsetzung der CSRRichtlinie 2017 neu eingeführten § 289f Abs 2 Nr 6 HGB. Die dort geregelte Pflicht, im Rahmen der Erklärung zur Unternehmensführung auch über das Diversitätskonzept zu berichten, erstreckt sich nach dem eindeutigen Wortlaut von § 289f Abs 2 Nr 6 HGB nur auf „die Zusammensetzung des vertretungsberechtigten Organs und des Aufsichtsrats“ und damit nicht auf die Führungsebenen unterhalb des Vorstands. 397 Seit 2017 ist es auf den ersten Blick möglicherweise für die Berichterstattung über die Zielgrößenfestsetzung relevant, dass in Umsetzung der CSR-Richtlinie, die im Wesentlichen die Berichterstattung über nichtfinanzielle Informationen regelt, §§ 289b und 289c HGB eine Pflicht großer, kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern (dazu § 289b Abs 1 HGB) zur Abgabe einer nichtfinanziellen Erklärung vorsehen. Nach § 289c Abs 2 Nr 2 HGB erstreckt sich der Inhalt der nichtfinanziellen Erklärung auf Arbeitnehmerbelange, wobei sich die Angaben beispielsweise auf die Maßnahmen, die zur Erreichung der Geschlechtergleichheit ergriffen wurden, beziehen kön-

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217 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 312; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 627. 218 AA Löwisch BB 2015, 1909, 1910 f. 219 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 311; Schmidt/Lutter/Seibt3 § 76 Rdn 47; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 5; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3. 220 Löwisch BB 2015, 1909, 1911. 221 Löwisch BB 2015, 1909, 1911. 222 Dazu näher Löwisch BB 2015, 1909, 1911. 223 Löwisch BB 2015, 1909, 1911.

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nen. Da die auf den beiden oberen Führungsebenen tätigen Personen Arbeitnehmer (und nicht Organmitglieder) sind und es sich bei der Zielgrößenfestsetzung angesichts des Telos von § 76 Abs 4 (dazu oben Rdn 300 ff) um eine Maßnahme zur Erreichung der Geschlechtergleichheit handelt, könnte man überlegen, ob die Zielgrößenfestsetzung § 289c Abs 2 Nr 2 HGB unterfällt. Jedoch ist zu beachten, dass in Hinblick auf die in § 289c Abs 2 HGB genannten Aspekte – wie auch ansonsten im Rechnungslegungsrecht und insbesondere bei der Lageberichterstattung nach §§ 289 ff HGB – der Wesentlichkeitsgrundsatz224 gilt: Eine Pflicht zur Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte besteht nur dann, wenn eine Angabe für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage der Gesellschaft oder der Auswirkungen der Geschäftstätigkeit erforderlich ist (§ 289c Abs 3 HGB). Informationen über die Zielgrößenfestlegung dürften aber nicht erforderlich iS des Wesentlichkeitsgrundsatzes sein und daher nicht zwingend Gegenstand des Berichts über nichtfinanzielle Aspekte sein. 2. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei börsennotier- 398 ten AG. Nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB sind bei börsennotierten Gesellschaften die „Festlegungen“ nach § 76 Abs 4 sowie die Information, ob die festgelegten Zielgrößen während des Bezugszeitraums erreicht oder verfehlt worden sind und ggf eine Begründung für die Zielverfehlung in die Erklärung über die Unternehmensführung, die ihrerseits gemäß § 289f Abs 1 HGB Teil des Lagebericht ist, aufzunehmen.225 Der Bericht muss eine Beschreibung der Anzahl und der Größe der relevanten Führungsebenen enthalten.226 Über die Gründe, warum die Zielgrößen gerade in dieser Höhe festgelegt worden sind, ist nicht zu berichten.227 Der Bericht des Vorstands muss den Grundsätzen der Wahrhaftigkeit, Vollständigkeit und Transparenz genügen.228 Hinsichtlich des Inhalts der als gesonderten Teil des Lageberichts jährlich abzuge- 399 benden Erklärung über die Unternehmensführung ist danach zu unterscheiden, ob in dem Berichtsjahr die selbst gesetzte Frist für die Zielgrößenerreichung (dazu oben Rdn 373 ff) abgelaufen ist oder nicht.229 Vor Ablauf dieser Frist muss jährlich – für jedes abgelaufene Geschäftsjahr aufs Neue – nur über die Bestimmung der Führungsebenen, über die Feststellung des ursprünglichen Frauenanteils, über die ursprüngliche Festlegung der Zielgrößen sowie der dafür ins Auge gefassten Fristen berichtet werden,230 ggf also in jährlich wiederholender Weise.231 Die Festlegung der Zielgrößen bedarf auch bei der Berichterstattung keiner Be- 400 gründung durch den Vorstand.232 Ggf muss der Bericht darüber informieren, dass

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224 Dazu Seibt DB 2016, 2707, 2711. 225 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 44; Mustererklärungen bei Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 459 ff. 226 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313. 227 BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 8; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/ Hommelhoff 19 § 36 Rdn 9. 228 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49. 229 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 17. 230 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 26; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49; Weller/Benz AG 2015, 467, 473; aA (Erklärung kann weniger enthalten) Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 24. 231 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 16; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 937. 232 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 9.

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die Gesellschaft nur eine Führungsebene hat.233 Eine Berichterstattung (Rdn 398) muss auch dann erfolgen, wenn keine Führungsebene unterhalb des Vorstands vorhanden ist, also als „negativer“ Bericht, dass eine Zielgrößenfestsetzung aus diesem Grund nicht erfolgt ist.234 Auch ist es „negativ“ anzugeben, wenn nur eine Führungsebene existiert.235 Soweit Informationen über den Ist-Zustand der Führungsebenen oder die Frauenanteile erfolgen, können sich diese nicht genau auf den Tag des Berichts bzw den Tag der Offenlegung beziehen, vielmehr ist eine zeitliche Vorverlagerung des Stichtags zulässig.236 Dasselbe gilt für den Konzernlagebericht (§ 315 Abs 2 HGB).237 Ein Zwischenbericht in Hinblick auf die Zielgrößenerreichung vor Ablauf der selbst gesetzten Frist für die Zielgrößenerreichung muss hingegen nicht erstattet werden.238 Es ist also in Hinblick auf die Geschäftsjahre vor Ablauf der selbst gesetzten Frist für die Zielgrößenerreichung nicht darüber zu berichten, welcher Stand auf dem Weg der Zielgrößenerreichung bislang erreicht wurde.239 Kommt es vor Ablauf der selbst gesetzten Fristen für die Zielgrößenerreichung zu einer Änderung der Führungsebenen, der Zielgrößenfestsetzung oder der Fristen hierfür, so muss im jährlichen Bericht auch darüber berichtet werden. Einer Begründung für diese Änderung(en) bedarf es nicht.240 Nach Ablauf der selbst gesetzten Frist für die Zielgrößenerreichung ist im nächsten jährlichen Bericht hingegen auch über eine Zielgrößenerreichung oder eine Zielgrößenverfehlung und deren Gründe zu berichten (dazu näher unten Rdn 406).241 Bei Zielgrößenerreichung genügt die Angabe dieser Tatsache mit der Angabe des erreichten Frauenanteils der jeweiligen Führungsebene.242 Hierbei handelt es sich um eine mit der Regelung der Entsprechenserklärung nach § 161 vergleichbare comply-orexplain-Regel.243 Bei Nichterreichung der Zielgrößen muss nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB über die Gründe für die Nichterreichung berichtet werden.244 Solche Gründe können etwa darin bestehen, dass Führungspositionen entgegen der Personalplanung nicht frei geworden sind oder sich nicht genügend Frauen auf Führungspositionen beworben haben oder Kandidatinnen unter Beachtung von § 2 AGG männlichen Mitbewerbern unterlegen waren.245 Für die Darlegung der Gründe für die Zielverfehlung reichen zahlenmäßige Angaben, etwa Angaben über freie Stellen oder die Anzahl der Bewerberinnen auf eine Stelle aus.246 Grün-

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233 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49. 234 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 22; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71. 235 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 11. 236 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 461. 237 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Stüber BB 2015, 2243, 2247. 238 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 26; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 24; Stüber DStR 2015, 947, 954; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1162; Grobe AG 2015, 289, 299; MüllerBonanni/Forst GmbHR 2015, 626. 239 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 17. 240 AA Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 15. 241 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 44; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 10. 242 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 18; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 14. 243 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 132; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 90; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 20; Bork/SchäferGmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 24; Jung DStR 2014, 960, 964; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4. 244 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 14. 245 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 18; Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 28. 246 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 15.

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de für die Ablehnung konkreter Kandidatinnen sind nicht anzugeben,247 da die Berichtspflicht die Gesellschaft nicht zwingt, konkrete Personalentscheidungen zu rechtfertigen.248 Die Begründungspflicht für die Zielgrößenverfehlung iS von § 289f Abs 2 Nr 4 HGB ist entgegen dem „Zungenschlag“ der Begr der RegE249 nicht besonders intensiv. Es geht zu weit, vom Vorstand zu verlangen, nachvollziehbar darzulegen, „was er unternommen hat und weshalb das keinen Erfolg hatte.“ Die Forderung nach einer solchen Begründungsintensität für die Zielgrößenverfehlung liefe auf eine – nicht bestehende – Förderpflicht des Vorstands (dazu oben Rdn 371 f) hinaus.250 Der Bericht kann ferner ergänzende freiwillige Angaben enthalten,251 zB zu den 407 Gründen der Höhe der festgelegten Zielgrößen oder zu den Maßnahmen, die zur Erreichung der Zielgrößen ergriffen werden sollen bzw ergriffen worden sind. Vielfach findet sich auch eine freiwillige Angabe über den Grad der erreichten Zielgrößen vor Ablauf der hierfür selbst gesetzten Frist, also ein freiwilliger Zwischenbericht.252 3. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei börsennotier- 408 ten KGaA. Nach § 289f Abs 3 HGB gelten für börsennotierte KGaA in Hinblick auf die Berichterstattung über die Zielgrößenfestlegung sowie die über die Fristsetzung zur Zielgrößenerreichung dieselben Pflichten wie für börsennotierte AG (dazu oben Rdn 398 ff),253 die Berichterstattung erfolgt also in der Erklärung zur Unternehmensführung und damit im Lagebericht. 4. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei nicht börsen- 409 notierten, aber lageberichtspflichtigen AG und KGaA. Bei AG und KGaA, die nicht börsennotiert sind, sondern aufgrund der Mitbestimmung im Aufsichtsrat § 76 Abs 4 unterfallen, und die einen Lagebericht gemäß § 264 Abs 1 HGB erstellen müssen, erfolgt die Berichterstattung über die Zielgrößenfestsetzung, über Fristen hierfür sowie über die Zielgrößenerreichung oder -verfehlung nach § 289f Abs 4 Satz 1 HGB in dem Bericht zur Unternehmensführung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts254 und damit in ganz entsprechender Weise wie bei börsennotierten Gesellschaften. Daher gelten die oben erfolgten Ausführungen (Rdn 398 ff) entsprechend für nicht börsennotierte, aber lageberichtspflichtige AG und KGaA. 5. Möglichkeit der bloßen Bezugnahme im Lagebericht. Lageberichtspflichtige AG 410 und KGaA haben gemäß § 289f Abs 1 Satz 2 und Satz 3 HGB die Möglichkeit, die Erklärung zur Unternehmensführung und damit Angaben iS von § 76 Abs 4 nicht in den Lagebericht aufzunehmen, sondern sie auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen255 und im Lagebericht lediglich eine Bezugnahme auf die Internetseite der Gesellschaft vorzusehen.256

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247 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 18. 248 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 18. 249 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 120. 250 Entspr für GmbH Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 14. 251 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechterquoten, 2015, Rdn 313. 252 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 464. 253 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71. 254 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4. 255 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 9. 256 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 315; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff19 § 36 Rdn 20; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 19.

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§ 76 | 1. Abschnitt – Vorstand

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6. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei nicht lageberichtspflichtigen AG und KGaA. Kleine AG und KGaA iS von § 267 Abs 1 HGB sind, soweit sie nicht kapitalmarktorientiert nach § 264d HGB sind und daher nicht § 267 Abs 3 Satz 2 HGB unterfallen, nach § 264 Abs 1 Satz 4 HGB nicht lageberichtspflichtig, sie haben aber nach § 289f Abs 4 Satz 2 HGB eine eigenständige Erklärung mit den Feststellungen und Angaben nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB abzugeben, müssen also ähnlich wie börsennotierte und andere lageberichtspflichtige AG oder KGaA über die Zielgrößen und Fristen iS von § 76 Abs 4 berichten.257

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7. Berichterstattung über Zielgrößenfestsetzung und Fristen bei konzernverbundenen AG und KGaA. Gesellschaften, die gemäß § 264 Abs 3 HGB befreiend in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens in der EU oder dem EWR einbezogen sind, sind nicht zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet. Diese Gesellschaften haben nach § 289f Abs 4 Satz 2 HGB eine eigenständige Erklärung mit den Feststellungen und Angaben nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB abzugeben, sie müssen also ähnlich wie lageberichtspflichtige AG und KGaA über die Zielgrößen und Fristen iS von § 76 Abs 4 berichten.258

8. Berichterstattung gemäß § 289c Abs 2 Nr 2 HGB. Nimmt man anders als hier vertreten (oben Rdn 397) an, dass die Zielgrößenfestsetzung gemäß § 76 Abs 4 nicht nur zwingend Gegenstand der Erklärung zur Unternehmensführung ist, sondern auch Gegenstand der nichtfinanziellen Erklärung zu den Arbeitnehmerbelangen gemäß § 289c Abs 2 Nr 2 HGB sein kann, so fragt sich, wie weit die Angabepflicht reicht. Zu den in § 289c Abs 2 HGB genannten Aspekten der nichtfinanziellen Erklärung sind nach § 289c Abs 3 HGB folgende Angaben zu machen: Konzepte, Due Diligence-Prozesse, Konzeptergebnisse im Sinne einer Follow-Up-Berichterstattung sowie wesentliche Risiken, die mit Geschäftsbeziehungen verbunden sind.259 Aus einer Gesamtschau von § 289c Abs 2 und 3 HGB ergibt sich allerdings, dass sich 414 die Angabepflicht nach § 289c Abs 3 HGB selbst dann, wenn man § 289b und § 289c HGB überhaupt als für die Zielgrößenfestsetzung einschlägig ansehen wollte, nicht auf sämtliche Einzelaspekte der in § 289c Abs 2 HGB genannten Aspekte beziehen kann, da sonst die Angabepflichten uferlos wären. Vielmehr ist es zur Erfüllung der in § 289c Abs 3 HGB genannten Angabepflichten ausreichend, sich zu den in § 289b Abs 2 HGB genannten Aspekten jeweils nur generell zu äußern, nicht aber zu Einzel-Aspekten der in § 289c Abs 2 HGB genannten Aspekte. Daher erstrecken sich die Angabepflichten nach § 289c Abs 3 HGB in Hinblick auf § 289c Abs 2 Nr 2 nur auf die „Arbeitnehmerbelange“ in toto, nicht aber auf deren Einzelaspekte. Daher müssen sich die in § 289c Abs 3 HGB genannten Angaben nicht auf die Zielgrößenfestsetzung gemäß § 76 Abs 4 als solche, sondern nur allgemein auf die in § 289 c Abs 2 Nr 2 HGB genannten „Arbeitnehmerbelange“ in toto beziehen. 415 Im Ergebnis ist es daher selbst dann, wenn man anders als hier vertreten (oben Rdn 397) annimmt, dass die Zielgrößenfestsetzung der Berichterstattung gemäß § 289b HGB iV mit § 289c HGB unterfällt, nicht erforderlich, darüber ausführlicher zu berichten als nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB. 413

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257 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 16; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4; aA RöhmKottmann/Gundel WPg 2015, 1110, 1113 f. 258 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 25; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 9; Herb DB 2015, 964, 979; Schüppen/Walz WPg 2015, 1155, 1157; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 464; aA Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 937; Röhm-Kottmann/Gundel WPg 2015, 1110, 1113 ff. 259 Hennrichs NZG 2017, 841, 843.

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9. Umfang der Abschlussprüfung. Bei AG und KGaA, die nicht klein iS von § 267 Abs 1 HGB sind, ist der Jahresabschluss nach § 316 HBG von einem Abschlussprüfer zu prüfen. Hierbei erstreckt sich gemäß § 317 Abs 2 Satz 6 HGB die Abschlussprüfung nicht auf Angaben zur Zielgrößenfestlegung und Fristen zu deren Erreichung gemäß § 76 Abs 4 in der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f Abs 2 Nr 4 HGB),260 sondern es ist lediglich im Rahmen der Prüfung anzugeben, ob die Angaben gemacht worden sind. Daher beschränkt sich die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers darauf, ob überhaupt Angaben gemäß § 76 Abs 4 in der Erklärung zur Unternehmensführung gemacht wurden.261 Gegenstand der Abschlussprüfung ist somit nur, ob die Erklärung zur Unternehmensführung insoweit die erforderlichen Pflichtangaben enthält.262 Hingegen ergibt sich aus §§ 289f, 317 Abs 2 Satz 6 HBG, dass nicht der gesamte Inhalt des Zielgrößen-Berichts der Abschlussprüfung unterliegt.263 Fehlt der Zielgrößen-Bericht oder fehlen Pflichtangaben im Zielgrößen-Bericht, so muss der Abschlussprüfer das gemäß § 321 Abs 1 Satz 3 HGB264 oder gemäß § 321 Abs 2 HGB in den Bericht aufnehmen.265 Auch ist bei Fehlen des Zielgrößen-Berichts oder bei Fehlen von Pflichtangaben im Zielgrößen-Bericht der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers nach § 322 Abs 4 HGB einzuschränken.266 Nach § 317 Abs 2 Satz 4 HGB erstreckt sich die Abschlussprüfung in Hinblick auf die Vorgaben nach § 289b bis § 289e HGB, §§ 315b, 315c HGB darauf, ob die nichtfinanzielle Erklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Bericht, die nichtfinanzielle Konzernerklärung oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht vorgelegt wurden.267 Da die Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung gemäß § 76 Abs 4 nicht (Einzel-)Gegenstand der nichtfinanziellen Erklärung ist (dazu oben Rdn 397), ist § 317 Abs 2 Satz 4 HGB nicht Grundlage für eine Erstreckung der Abschlussprüfung auf die Zielgrößenfestsetzung und Zielgrößenerreichung gemäß § 76 Abs 4. Der Jahresabschluss kleiner Gesellschaften iS von § 267 Abs 1 HGB ist nach § 316 Abs 1 Satz 1 HGB generell nicht prüfungspflichtig.

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10. Offenlegung. Bei lageberichtspflichtigen AG und KGaA ist der Lagebericht mit 420 der Erklärung zur Unternehmensführung und damit mit deren die Zielgrößenfestlegung betreffenden Inhalt (dazu oben Rdn 398 ff) jährlich innerhalb der Frist des § 325 Abs 1a HGB beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers elektronisch einzureichen.268 Die Unterlagen sind vom Vorstand gemäß § 325 Abs 2 HGB nach der Einreichung unverzüglich bekanntzumachen. Für kleine Gesellschaften iS von § 267 Abs 1 HGB, die gemäß § 264 Abs 1 Satz 4 HGB 421 nicht lageberichtspflichtig sind, aber ggf nach § 289f Abs 4 Satz 2 HGB eine eigenständige Erklärung mit den Feststellungen und Angaben nach § 289f Abs 2 Nr 4 HGB abgeben müssen (dazu oben Rdn 411), gelten Erleichterungen bei der Veröffentlichungspflicht.

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260 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 9; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 18. 261 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 18. 262 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 19; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 18. 263 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 19. 264 Seidler BB 2016, 939, 942. 265 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 19; Schüppen/Walz WPg 2015, 1155, 1157 f. 266 Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 19; Schüppen/Walz WPg 2015, 1158, 1160; aA Seidler BB 2016, 939 ff. 267 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 18. 268 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 132; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 20; Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 21.

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§ 76 | 1. Abschnitt – Vorstand

Sie müssen den Zielgrößen-Bericht iS von § 289f Abs 4 Satz 2 HGB auf ihrer Internetseite zugänglich machen (§ 289f Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 HGB).269 Dasselbe gilt für Gesellschaften, die gemäß § 264 Abs 3 HGB befreiend in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens in der EU oder dem EWR einbezogen sind und deshalb nicht zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet sind. Die Veröffentlichung auf der Internetseite muss zum Zeitpunkt der Veröffentlichung 422 des Jahresabschlusses erfolgen.270 Wenn eine Konzerntochter keine eigene Internetseite hat, genügt eine Veröffentlichung auf der Internetseite der Konzernobergesellschaft.271 Statt den Weg einer Veröffentlichung nach § 289f Abs 4 Satz 2 HGB zu wählen, kön423 nen kleine Gesellschaften aber auch einen freiwillig erstellten Lagebericht gemäß § 289f Abs 4 Satz 3 HGB veröffentlichen.272 Der Zeitpunkt der Veröffentlichung richtet sich dann nach dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der sonstigen Jahresabschlussunterlagen.273 Bei Konzerngesellschaften, die nach § 264 Abs 3 HGB keine Unterlagen offenzule424 gen haben, erfolgt eine Veröffentlichung auf deren Internet-Seite nach Feststellung des Jahresabschlusses.274 425

11. Zweck der Berichts- und Offenlegungspflichten. Durch die Berichts- und Offenlegungspflichten soll Druck auf die Gesellschaften ausgeübt werden, sich ambitionierte Zielgrößen in Form von Endzielen, die einer paritätischen Besetzung der Führungsebenen nahekommen, zu setzen sowie hierfür kurze Fristen vorzusehen.275 Auch dienen die Berichts- und Offenlegungspflichten der Außendarstellung der Gesellschaft in Hinblick auf die Frauenpolitik und die darauf gerichtete Erwartungshaltung der Öffentlichkeit.276 IX. Rechtsfolgen

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1. Vorbemerkung. Bei den Rechtsfolgen möglicher Rechtsverstöße im Umfeld von § 76 Abs 4 ist zwischen den Rechtsfolgen des Unterlassens oder der Fehlerhaftigkeit der Zielgrößenfestsetzung durch den Vorstand (dazu Rdn 427 ff), den Rechtsfolgen des Verfehlens (also Nichterreichens) der festgelegten Zielgrößen (dazu Rdn 430 ff) und den Rechtsfolgen des Unterlassens bzw der Fehlerhaftigkeit der Berichts- und Publikationspflichten bei der Zielgrößenfestlegung und Zielgrößenerreichung bzw -verfehlung (dazu Rdn 436 ff) zu unterscheiden.

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269 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 17; Bork/ Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 22. 270 Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 465. 271 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 315; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 465; Herb DB 2015, 964, 970. 272 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 133; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 315; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 26; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 17; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 20; Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 22; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 9; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4. 273 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 71; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 465. 274 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 315; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 465. 275 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 46 und 132; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 318; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149; Roth/ Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 2; Mense/Klie GWR 2015, 1, 4; Stüber CCZ 2014, 261, 267. 276 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 132; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 149.

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2. Rechtsfolgen des Unterlassens oder der Fehlerhaftigkeit der Zielgrößenfest- 427 setzung. Das Unterlassen der (rechtzeitigen) Zielgrößenfestsetzung oder eine fehlerhafte Zielgrößenfestsetzung durch den Vorstand kann, falls es verschuldet ist, zu einem Schadensersatzanspruch gegen Vorstandsmitglieder gemäß § 93 führen.277 Da die Zielgrößenfestlegung Leitungsaufgabe des Vorstands ist (dazu oben Rdn 329 f), gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung der Vorstandsmitglieder. Damit kann das Unterlassen der (rechtzeitigen) Zielgrößenfestsetzung oder eine fehlerhafte Zielgrößenfestsetzung eine Pflichtverletzung aller Vorstandsmitglieder sein und damit bei Verschulden eine Haftung aller Vorstandmitglieder gemäß § 93 in Betracht kommen. Angesichts des weiten Beurteilungsund Handlungsermessens des Vorstands bei der Zielgrößenfestlegung (dazu oben Rdn 354) liegt eine fehlerhafte und damit pflichtwidrige Zielgrößenfestlegung allerdings nur selten vor.278 In Betracht kommt eine Pflichtverletzung etwa bei der fehlerhaften Feststellung des Ist-Zustands (status quo)279 der Führungsebenen und des Frauenanteils und bei Verstößen gegen das beschränkte Verschlechterungsverbot des § 76 Abs 4 Satz 2.280 Bei Unterlassen der Zielgrößenfestsetzung oder bei grob fehlerhafter Zielgrößenfest- 428 legung kann den Vorstandsmitgliedern ferner die Entlastung gemäß § 120 verweigert werden. Auch kommt eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses in Betracht.281 Auch eine Feststellungsklage in Hinblick auf das Unterlassen der Zielgrößenfestle- 429 gung282 im Wege des Organstreits (dazu allg GroßkommAktG/Kort5 vor § 76 Rdn 54 ff und § 90 Rdn 189 ff) kommt in Betracht. 283 3. Rechtsfolgen des Verfehlens der festgelegten Zielgrößen. Das Verfehlen, also 430 die Nichterreichung der festgelegten Zielgrößen, ist als solches sanktionslos, um zu verhindern, dass die Festlegung der Zielgrößen von Anfang an zu vorsichtig (defensiv) erfolgt.284 Mit den Berichts- und Offenlegungspflichten (dazu oben Rdn 396 ff) wird nach Auffassung des Gesetzgebers eine hinreichende Transparenz- und Öffentlichkeitswirkung erzeugt, um zu ambitionierten Zielgrößen, die einer paritätischen Besetzung von Führungspositionen dienen, und zu kurzen Umsetzungsfristen zu gelangen.285 Auch kann die Zielgrößenverfehlung externe Ursachen außerhalb des Einflussbereichs der Gesellschaft bzw von deren Vorstand haben, etwa das Ausbleiben von Bewerberinnen.286 Es besteht daher nur ein indirekter Druck auf den Vorstand, die festgelegten Ziel- 431 größen zu erreichen, da bei Verfehlung eine negative Öffentlichkeitswirkung droht.287

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277 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 320; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 74; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 7a. 278 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 74. 279 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 74; Weller/Benz AG 2015, 467, 473. 280 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 320; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 74; Weller/Benz AG 2015, 467, 473. 281 GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 11; auch Weller/Benz AG 2015, 474 f. 282 Für diese Möglichkeit Weller/Benz AG 2015, 467, 473 f. 283 AA Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 74. 284 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119 f; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 318 und 320; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 150; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72; Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 45; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 7; Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 937. 285 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 119 f; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50. 286 BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 7. 287 Beschlussempfehlung 13. Ausschuss BT-Drucks 18/4227 S 22; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72; Roth/ Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 2; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 7; Stüber DStR 2015, 947, 954.

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Ebenfalls negativ kann auch die Öffentlichkeitswirkung einer von Anfang an niedrigen und damit „unambitionierten“ Zielgrößenfestsetzung288 sein. Der „Marktwert der Unternehmensreputation“ soll als Steuerungsmechanismus dienen.289 Ferner muss der Vorstand im Rahmen der Berichtspflichten bei einer Zielgrößenverfehlung Gründe hierfür im Wege einer Art comply-or-explain-Erklärung darlegen (dazu oben Rdn 405).290 Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine (weitgehende) Sanktionslosigkeit der Zielgrößenverfehlung darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder um eine Bemühenspflicht als Leitungsaufgabe291 erweitert wird.292 Eine Verfehlung der Zielgrößen kann daher nicht zu einer Haftung nach § 93 Abs 2 führen.293 Ferner haften die Vorstandsmitglieder nicht gemäß § 93 Abs 2, wenn Führungspositionen entgegen den festgelegten Zielgrößen besetzt werden.294 Den Vorstandsmitgliedern kann wegen der Zielgrößenverfehlung nicht die Entlastung verweigert werden. Das ergibt sich nicht etwa daraus, dass die Zielgrößenverfehlung eine nicht besonders schwerwiegende Pflichtverletzung ist,295 sondern daraus, dass die Zielgrößenverfehlung überhaupt keine Pflichtverletzung des Vorstands ist.296 § 76 Abs 4 ist kein Schutzgesetz iS von § 823 Abs 2 BGB, daher können sich Frauen nicht hierauf gegenüber der Gesellschaft berufen.297

4. Rechtsfolgen einer Verletzung der Berichts- und Offenlegungspflichten. Bei einer Verletzung von Berichts- und Offenlegungspflichten nach §§ 289 ff HGB gelten §§ 331 ff HGB.298 Das Fehlen der Berichterstattung oder Offenlegung oder eine fehlerhafte Berichterstattung oder Offenlegung können als Ordnungswidrigkeit gemäß § 334 Abs 1 Nr 3 bis 5 HGB sanktioniert sein.299 So ist insbesondere eine Verletzung von § 289f Abs 2 Nr 4 HGB durch Unterlassen, Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit der Zielgrößenfestlegung eine Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs 1 Nr 3 HGB.300 In schweren Fällen kann die Verletzung von Berichts- und Offenlegungspflichten im Rahmen der Zielgrößenfestsetzung nach § 76 Abs 4 auch als Straftat gemäß § 331 Nr 1 HGB geahndet werden. Wird der Lagebericht nicht nach § 325 Abs 1, Abs 3 HGB offengelegt, kann ein Ord437 nungsgeld gegenüber den Vorstandsmitgliedern oder gegenüber der Gesellschaft selbst festgesetzt werden (§ 335 Abs 1 HGB).301

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288 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72. 289 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50. 290 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 120; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 150. 291 So Weller/Benz AG 2015, 467, 472; ähnlich Stüber DStR 2015, 947, 954; für § 111 Abs 5 auch Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 67g. 292 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 466. 293 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72. 294 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 320; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 50; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 91; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1162 f; aA Stüber DStR 2015, 947, 954. 295 So aber Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 67j f. 296 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 72. 297 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 21; Weller/Benz AG 2015, 467, 475; Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 622. 298 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 132; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 150. 299 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 319; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73. 300 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 19. 301 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 319.

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Nicht nach §§ 331 ff HGB sanktioniert ist hingegen ein Verstoß gegen die Berichts- 438 und Offenlegungspflichten von Gesellschaften, die nicht zur Offenlegung eines Lageberichts verpflichtet sind (dazu oben Rdn 411) und die Erklärung zur Unternehmensführung im Internet veröffentlichen oder in einen freiwilligen Lagebericht aufnehmen (§ 289f Abs 4 Satz 2 und Satz 3 HGB).302 Neben und unabhängig von Sanktionen nach dem HGB kann bei der Verletzung 439 von Berichts- und Offenlegungspflichten eine Schadensersatzpflicht von Vorstandsmitgliedern gemäß § 93 Abs 2 und wegen schuldhafter Verletzung des Anstellungsvertrags in Betracht kommen.303 Als Schaden kommt dabei im Allgemeinen nur ein ggf gegen die Gesellschaft, etwa gemäß § 30 OWiG, verhängtes Bußgeld oder Ordnungsgeld in Frage.304 Ferner kann den Vorstandsmitgliedern bei der Verletzung von Berichts- und Offen- 440 legungspflichten die Entlastung gemäß § 120 versagt werden.305 Eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses kommt nur bei schwerwiegender Verletzung von Berichtsund Offenlegungspflichten in Betracht.306 Das ergibt sich aus einer Übertragung der Grundgedanken der Rechtsprechung zu § 161,307 aus der ua folgt, dass es bei fahrlässigen Verstößen gegen Berichts- und Offenlegungspflichten an einer für die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses erforderlichen „schwerwiegenden“ Pflichtverletzung fehlt.308 X. Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Beurteilung des GlTeilhG Teilweise wurden gegen das GlTeilhG unionsrechtliche Bedenken309 sowie verfas- 441 sungsrechtliche Bedenken erhoben.310 Soweit sich diese Bedenken auf die Vereinbarkeit von § 76 Abs 4 mit den unionsrechtlichen Grenzen positiver Maßnahmen zur Frauenförderung beziehen (zur diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH Rdn 388), führt der Vorschlag, der deutsche Gesetzgeber möge klarstellen, dass die Zielgrößenerfüllung keine Benachteiligung wegen des Geschlechts intendiere,311 nicht weiter. Das würde dem effet utile-Gedanken widersprechen. Überdies hat es der deutsche Gesetzgeber überhaupt nicht in der Hand, durch solche Klarstellungen einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit vorzubeugen oder sie zu beseitigen.312 Im Ergebnis sind allerdings weder die Spielräume zulassende, offene und weitgehend sanktionslose Norm des § 76 Abs 4 noch die Zielgrößenfestsetzung und -erfüllung durch den Vorstand unionsrechtswidrig. § 76 Abs 4

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302 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 319; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 465. 303 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73. 304 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 319; Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 466. 305 Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 21; Weller/Benz AG 20015, 467, 474 f. 306 Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 67h; offengelassen bei Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73. 307 Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 Rdn 67h. 308 Weller/Benz AG 2015, 467, 474 f; insofern auch Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 73. 309 Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2223 f; gegen solche Bedenken Grobe AG 2015, 289, 300 f. 310 Dazu allg Hohenstatt/Krawinkel in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 41 ff; Grobe AG 2015, 289, 301 f; ferner GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 2; Seibt ZIP 2015, 1193, 1203; Habersack/Kersten BB 2014, 2819; Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 900; dies BB 2015, 259, 262; Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2222. 311 So Ohmann-Sauer/Langemann NZA 2014, 1120, 1125. 312 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 29.

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lässt sich unionsrechtskonform auslegen. Die zielgrößenrelevanten Entscheidungen des Vorstands sind bei Beachtung der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung (dazu oben Rdn 388) ebenso wenig unionsrechtlich zu beanstanden. 442 Verfassungsrechtlich ist das in § 76 Abs 4 (sowie in § 111 Abs 5) vorgesehene Modell der von einem Gesellschaftsorgan selbst bestimmten Zielgrößenfestlegung weitgehend unbedenklich, weil es den betroffenen Gesellschaften eine einzelfallbezogene und damit flexible Form der Gewährleistung von Chancengleichheit der Geschlechter ermöglicht.313 Das gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass eine Verfehlung der selbst gesetzten Zielgrößen weitgehend sanktionslos ist.314 Verfassungsrechtliche Bedenken angesichts der Unbestimmtheit der Fassung des § 76 Abs 4 vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen, da es gerade die diese Unbestimmtheit bedingende Offenheit des § 76 Abs 4 ist, die ausreichend Spielraum für die unternehmerische Handlungsfreiheit bietet.315 Verfassungsrechtlich bedenklich in Hinblick auf Art 3 Abs 2 GG ist nur die nicht geschlechtsneutrale Formulierung („Frauenanteil“).316 XI. Auslandsbezug 443

1. Erstreckung von § 76 Abs 4 nur auf inländische Gesellschaften. § 76 Abs 4 bezieht sich nur auf inländische AG, nicht aber auf ausländische Gesellschaften, und zwar auch nicht auf ausländische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland.317 Das ergibt sich daraus, dass § 76 Abs 4 im Kontext des gesamten § 76 steht, dessen amtliche Überschrift „Leitung der Aktiengesellschaft“ lautet. Daraus folgt eindeutig, dass mit „Gesellschaften“ iS von § 76 Abs 4 nur deutsche Aktiengesellschaften gemeint sind, nicht aber ausländische Gesellschaften mit Sitz in Deutschland.

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2. Ausländische Tochter-Gesellschaften. Bei der Bestimmung der für § 76 Abs 4 relevanten Führungsebenen sowie des Ist- und des Soll-Zustands der Frauenanteile bleiben Führungskräfte, deren Arbeitsverhältnis ausschließlich mit einer ausländischen Tochtergesellschaft begründet ist, unberücksichtigt,318 und zwar in zweierlei Hinsicht: Bei der inländischen Mutter-Gesellschaft deshalb, weil § 76 Abs 4 nicht konzernbezogen ist (dazu oben Rdn 313 ff), und bei der ausländischen Tochter-Gesellschaft deshalb, weil sich § 76 Abs 4 nur auf inländische Gesellschaften erstreckt.

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3. Niederlassungen. Hingegen sind bei Bestimmung der für § 76 Abs 4 relevanten Führungsebenen sowie des Ist- und des Soll-Zustands der Frauenanteile die inländischen und die ausländischen Niederlassungen einer deutschen Gesellschaft einzubeziehen.319

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313 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141; Habersack/Kersten BB 2014, 2819, 2828; Lutter/HommelhoffGmbHG/Hommelhoff 19 § 36 Rdn 1. 314 Bork/Schäfer-GmbHG/Rieble3 § 36 Rdn 3; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 9. 315 Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 36 Rdn 5. 316 Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 141; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 2; Habersack/Kersten BB 2014, 2819, 2828; auch DAV NZG 2014, 1214, 1223 (Rdn 104). 317 Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 4; Seibt ZIP 2015, 1193, 1195; offengelassen von Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 39. 318 Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672; auch Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 12. 319 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 298; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 46; Hölters/Weber3 § 76 Rdn 85; Baumbach/Hueck-GmbHG/ Noack21 § 36 Rdn 7; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 3; Michalski/

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4. Grenzüberschreitende Verschmelzung. Eine § 76 Abs 4 entsprechende Pflicht 446 des Geschäftsleitungsorgans kann auch bei Gesellschaften bestehen, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehen und für die nach dessen § 3 das Gesetz über die Mitbestimmung bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) gilt. Das kann auch der Fall sein, wenn das besondere Mitbestimmungsregime des MgVG einschlägig ist.320 XII. Zielgrößenfestlegung bei anderen deutschen Gesellschaftsformen außerhalb des AktG Eine Pflicht der Geschäftsleitung zur Zielgrößenfestsetzung für die beiden Füh- 447 rungsebenen unterhalb der Geschäftsleitung findet sich nicht nur in § 76 Abs 4, sondern auch in § 36 GmbHG als Parallelnorm für mitbestimmte GmbH sowie in § 9 Abs 3 GenG für mitbestimmte eingetragene Genossenschaften und in § 188 Abs 1 Satz 2 VAG für mitbestimmte Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.321 XIII. Europäische Gesellschaftsformen 1. Europäische Gesellschaft (SE). Der deutsche Gesetzgeber kann nur solche Berei- 448 che des Rechts der Europäischen Gesellschaft (SE) regeln, die nicht durch die SE-VO abschließend geregelt sind.322 In Hinblick auf die Förderung des unterrepräsentierten Geschlechts in Organen und Führungspositionen ist die SE-VO nicht abschließend.323 § 76 Abs 4 ist gemäß Art 9 Abs 1 lit c) ii) SE-VO bei Börsennotierung der SE oder bei Vorliegen eines SE-Mitbestimmungsregimes324 auf die dualistische SE anwendbar.325 Das gilt nach § 22 Abs 6 SEAG iV mit § 76 Abs 4 AktG auch für monistische SE.326 Verpflichtetes Organ ist dort der Verwaltungsrat.327

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Heidinger/Leible/Schmidt-GmbHG/Giedinghagen3 § 36 Rdn 5; Fromholzer/Simons AG 2015, 457, 458; für Wahlmöglichkeit des Vorstands Röder/Ch Arnold NZA 2015, 1281, 1284. 320 Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 375; Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45; Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 103; Stüber BB 2015, 2243 f; aA Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621, 622; Baumbach/Hueck-GmbHG/Noack21 § 36 Rdn 3; offengelassen von GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 3. 321 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 46; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 143; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 281; GmbHG/Wicke3 § 36 Rdn 1; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn (33. Edition, 1.11.2017) § 36 Rdn 1; Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 671; Wasmann/Rothenburg BB 2015, 291, 293 f. 322 Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 366 ff. 323 Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 326; Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 903. 324 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45. 325 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 46; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 281; Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 363. 326 Begr RegE BT-Drucks 18/3784 S 46; Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 281; Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 364; Spindler/Stilz/Fleischer 3 § 76 Rdn 143; Grobe AG 2015, 289, 298; zweifelnd Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 905; differenzierend Franzmann in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2015, 2016, S 97, 104 f. 327 Hohenstatt/Wendler in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 365.

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Keine § 76 Abs 4 entsprechende Pflicht zur Zielgrößenfestlegung für die beiden oberen Führungsebenen besteht bei nicht börsennotierten SE, die einen lediglich freiwillig mitbestimmten Aufsichtsrat haben.328 Berichts- und Offenlegungspflichten bestehen nach Art 61 SE-VO.329 450 451

2. Europäische Genossenschaft (SCE). Nach Art 8 Abs 1 lit c) ii) SEC-VO iV mit § 9 Abs 3 GenG gilt eine § 76 Abs 4 entsprechende Pflicht zur Zielgrößenfestlegung für die beiden oberen Führungsebenen auch für Europäische Genossenschaften (SEC).330

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328 Schmidt/Lutter/Seibt 3 § 76 Rdn 45. 329 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 313. 330 Seibt in: Hohenstatt/Seibt (Hrsg) Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 281.

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Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister

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Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. 11. Mitglied 11 MontanMitbestG 6 ff 30-Prozent-Schwelle 76 359 ff – beschränktes Verschlechterungsverbot 76 366 ff – feste Quote 76 359 – Mindest-Quote 76 359 5. gesellschaftsrechtliche Richtlinie MitbestR 175 ff Abberufung – 11. Mitglied 11 MontanMitbestG 6 ff – Abberufungsverfahren 12 DrittelbG 4 ff – Abstimmungen 23 MitbestG 9 ff – Amtsverlust 12 DrittelbG 7 – Anteilseignervertreter 11 MontanMitbestG 1 – Antrag 23 MitbestG 3 ff – Antragsberechtigung 12 DrittelbG 2 f – Arbeitnehmervertreter 10n MontanMitbestGErgG 1, 11 MontanMitbestG 2 ff, 12 DrittelbG 1 ff, 23 MitbestG 1 ff – Arbeitnehmervertreterwahl, unmittelbare 23 MitbestG 12 – Aufsichtsrat 6 MitbestG 13 ff, 11 MontanMitbestG 1 ff – Bekanntmachung 23 MitbestG 14 f – Betriebsrat 11 MontanMitbestG 2, 12 DrittelbG 2 – Delegiertenwahl 23 MitbestG 10 – gerichtliche 11 MontanMitbestG 5 – Kosten 20 MitbestG 18 – Mindestanteilsgebot 11 MontanMitbestG 4 – Mindestbeteiligung 23 MitbestG 10 – Quorum 12 DrittelbG 3, 23 MitbestG 7 f, 23 MitbestG 10 – Rechtsfolgen 12 DrittelbG 7 – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 6, 31 MitbestG 18 – Wahlberechtigte 12 DrittelbG 3 abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 13 ff – Abhängigkeitstatbestand 5 MitbestG 18 ff – arbeitnehmerlose Gesellschaft 5 MitbestG 16 – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 9 ff – Arbeitnehmerzahl 1 MontanMitbestG 25, 5 MitbestG 16 – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 30 f – Auslandsgesellschaften 5 MitbestG 42 ff – bestehende Mitbestimmung 5 MitbestG 16 – eigener Geschäftsbetrieb 5 MitbestG 16 – eingetragene Vereine 5 MitbestG 15 – einheitliche Leitungsmacht 2 DrittelbG 20 – Einzelkaufmann 5 MitbestG 15

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– europäische Aktiengesellschaft/Genossenschaft 2 DrittelbG 10, 5 MitbestG 15 – europäische Genossenschaft 5 MitbestG 15 – Genossenschaft 2 DrittelbG 10 – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 5 ff – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 25, 5 MitbestG 16 – öffentliche Hand 5 MitbestG 17 – Personengesellschaften 5 MitbestG 15 – privatrechtliche Stiftung 5 MitbestG 15 – Rechtsform 2 DrittelbG 9 ff – Rechtsform, ausländische 2 DrittelbG 10 – Tendenzkonzern 5 MitbestG 49 – Tendenzunternehmen 5 MitbestG 16 – Unternehmensbegriff 5 MitbestG 14 ff – Wahlrecht 2 DrittelbG 16 ff – wirtschaftliche Vereine 5 MitbestG 15 Abschlussprüfer 4 MontanMitbestGErgG 1 ff – Aufsichtsrat 4 MontanMitbestGErgG 10 f – Beanstandung des Berichts 4 MontanMitbestGErgG 10 f – Bericht 4 MontanMitbestGErgG 6 f – eigene Verantwortung 4 MontanMitbestGErgG 4 – Einsicht 4 MontanMitbestGErgG 8 – gerichtliche Überprüfbarkeit 4 MontanMitbestGErgG 17 – Geschäftsjahr 4 MontanMitbestGErgG 5 – herrschendes Unternehmen 4 MontanMitbestGErgG 1 ff – konstitutive Wirkung des Berichts 4 MontanMitbestGErgG 16 – Konzernverhältnisse 4 MontanMitbestGErgG 5 – Mitteilung des Umsatzverhältnisses 4 MontanMitbestGErgG 12 ff – Nachtragsbericht 4 MontanMitbestGErgG 11 – Pflicht zur Jahresabschlussprüfung 4 MontanMitbestGErgG 1 – Pflichten 4 MontanMitbestGErgG 9 – Rechte 4 MontanMitbestGErgG 8 – Sorgfaltspflichten 4 MontanMitbestGErgG 9 – Streitigkeiten 4 MontanMitbestGErgG 15 ff – Umsatzverhältnis 4 MontanMitbestGErgG 3 ff, s.a. dort – Umsatzzahlen 4 MontanMitbestGErgG 5 – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 4 MontanMitbestGErgG 1 Abspaltung – Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 30 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 122 ff

Sachregister

Abstimmungen – Abberufung 23 MitbestG 9 ff – Aufsichtsrat 29 MitbestG 1 ff – Aufsichtsratsausschüsse 25 MitbestG 30 – Mehrheitsprinzip 29 MitbestG 2 ff – Quorum 29 MitbestG 2 ff – Zustimmungsvorbehalt 29 MitbestG 6 – Zweitstimmrecht 29 MitbestG 7 ff, s.a. dort Abstimmungsverhalten MitbestR 158 Abwahl 20 MitbestG 3 Akademie für Deutsches Recht 117 29 AktG 1937 117 25 AktG 1965 117 34 ff – AktG 1937 117 36 – Insolvenz 117 37 – Neuregelungen 117 37 f – Referentenentwurf 117 34 – Regierungsentwurf 117 35 – UMAG 2005 117 38 AktG-Entwurf 1930 117 27 AktG-Entwurf 1931 117 28 Aktiengesellschaft – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 3 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 2 – große MitbestR 176 f – Haftung 117 1 ff, s.a. dort – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 2 – Haftung des Einflussnehmers 117 1 – Haftung des Nutznießers 117 2, s.a. dort – kleine MitbestR 176 f, s. dort – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 1 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 2 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 19 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 3 – Schadensersatz s. Haftung – Vertretung 30 MitbestG 2 Aktienrecht – Aktienrechtsausschuss 117 29 – Aktienrechtskommission 117 23 – Beschlussfähigkeit 28 MitbestG 9 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 7 f – Montan-Mitbestimmungsgesetz 2 MontanMitbestG 2 – Wählbarkeitsvoraussetzungen 4 DrittelbG 39 ff Aktienrechtsausschuss 117 29 Aktienrechtskommission 117 23 Aktionäre – Aktionärsvermögen 117 5 – Anteilseigner 2 MitbestG 3, s.a. dort – Einflussnahme 117 124 f – Einflussnehmer 117 105 – Prinzip der reinen Aktionärshaftung 117 31 – Schaden 117 140 f – Schaden der Gesellschaft 117 173 ff Aktionärsvermögen 117 5

aktuelle Reformdiskussion MitbestR 25 ff – Ausdehnung der Mitbestimmung MitbestR 35 – Ausdehnung der Vereinbarungsautonomie MitbestR 27 ff – ausländische Belegschaften MitbestR 33 f – Drittelbeteiligung MitbestR 26 – Konsultationsrat MitbestR 26 – Montanmitbestimmung MitbestR 26 – Scheinauslandsgesellschaften MitbestR 30 ff Alleinvertretungsbefugnis 13 MontanMitbestG 16 Alleinzuständigkeit 13 MontanMitbestG 26, 33 MitbestG 27 Alt-Aktiengesellschaften – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 12 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 118 – Zielgrößenfestlegung 76 321 Amtsniederlegung 14 MitbestG 2 Amtszeit – Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 24 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 8 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 16 f – Delegiertenamtszeit s. dort – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 9 – Satzung 5 DrittelbG 27 ff Änderungsgesetz 1967 16 MontanMitbestGErgG 2, Einl MontanMitbestGErgG 5 Änderungsgesetz 1981 16 MontanMitbestGErgG 3, Einl MontanMitbestGErgG 6 Änderungsgesetz 1988 16 MontanMitbestGErgG 4 Anfechtung – Anteilseignervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 1 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Delegiertenamtszeit 14 MitbestG 6 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Kosten 20 MitbestG 18 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 10 Anfechtungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 4 Anpassungsvereinbarungen MitbestR 160 Anstellungsvertrag – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 5 – Aufsichtsrat 31 MitbestG 24 – Aufsichtsrat, erster 37 MitbestG 15 – Aufsichtsratsausschüsse 31 MitbestG 25 – frist 31 MitbestG 27 – GmbH 31 MitbestG 26 – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 5, 31 MitbestG 22 ff – Zuständigkeit 31 MitbestG 23 Anteilseigentum MitbestR 68 ff

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Sachregister

Anteilseigner 2 MitbestG 1 ff – Aktionär 2 MitbestG 3 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 7 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 4 – Gattung der Aktie 2 MitbestG 3 – Gesellschafter 2 MitbestG 5 – Kommanditaktionär 2 MitbestG 4 – Kommanditgesellschaft 2 MitbestG 6 – Mitgliedschaft 2 MitbestG 2 – Sammelbegriff 2 MitbestG 1 Anteilseignervertreter – Abberufung 11 MontanMitbestG 1 – Anfechtungsklage 5 MontanMitbestG 3 – Aufsichtsrat 8 MitbestG 1 ff – Behinderungsverbot 26 MitbestG 1 – Bekanntmachung 19 MitbestG 10 – Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 11 – Entsendung 8 MitbestG 3 – Gesellschafterversammlung 5 MontanMitbestG 2 – Hauptversammlung 8 MitbestG 1 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 1 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 5 MontanMitbestGErgG 3 – Montanmitbestimmung 5 MontanMitbestG 1 ff – Wahl s. Anteilseignervertreterwahl – Wahlanfechtung 22 MitbestG 1 – Wahlverfahren 8 MitbestG 2 – Wahlvorschläge 8 MitbestG 2 Anteilseignervertreterwahl – Mindestanteilsgebot 18a MitbestG 4 ff, s.a. dort – Wahlanfechtung 22 MitbestG 1 Anteilsübertragung MitbestR 97 ff Anteilsverkauf MitbestR 97 Antidiskriminierungsrecht 76 382 Arbeiterschutzgesetz MitbestR 1 Arbeitgeberverbände 13 MontanMitbestG 31, 33 MitbestG 24 Arbeitnehmer 3 MitbestG 1 ff – arbeitnehmerähnliche Personen 3 MitbestG 6 – Arbeitnehmergruppen s. dort – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 12 – Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 20, s.a. dort – Arbeitsvertrag 3 MitbestG 6 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 7 – Beamte 3 MitbestG 7 – Begriff 3 MitbestG 1, 3 MitbestG 5 ff – Begriff, arbeitsrechtlicher 3 MitbestG 5 – Berufsausbildung 3 MitbestG 11 – Betriebsbegriff 3 MitbestG 4 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 11 – Deutsche Bahn AG 3 MitbestG 7 – Deutsche Bundespost 3 MitbestG 7

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– Dienstvertrag 3 MitbestG 6 – Dispositivität 3 MitbestG 31 – Drittelbeteiligungsgesetz 3 DrittelbG 2 ff – Entsendung 3 MitbestG 12 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 13 – fliegendes Personal 3 DrittelbG 3 – geringfügige Tätigkeit 3 MitbestG 9 – Heimarbeit 3 MitbestG 11 – Kapitän 3 DrittelbG 6 – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 18 ff – konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung 3 MitbestG 14 – Leiharbeitnehmer 3 MitbestG 8, 3 MitbestG 13 – leitende Angestellte 3 DrittelbG 5, 3 MitbestG 2, 3 MitbestG 18 ff – Mindestzahl MitbestR 118 f – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 5 MontanMitbestGErgG 6 – mittelbares Arbeitsverhältnis 3 MitbestG 15 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 2 – Niederlassung 3 MitbestG 16 – öffentlicher Dienst 3 MitbestG 8 – regelmäßige Zahl der 9 MitbestG 11 – ruhendes Arbeitsverhältnis 3 MitbestG 10 – Seebetrieb 3 MitbestG 1, 34 MitbestG 6 ff – tatsächliche Eingliederung 3 MitbestG 8 – Teilzeitbeschäftigte 3 MitbestG 9 – Vereinbarungsautonomie MitbestR 162 f – Vertragstheorie 3 MitbestG 8 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 7 – Wahlverfahren 9 MitbestG 11 – Wahlvorschläge 6 DrittelbG 9 ff – Wahlvorstände 9 MitbestG 5 – Werkvertrag 3 MitbestG 6 – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 3 DrittelbG 5 – zeitlicher Umfang der Tätigkeit 3 MitbestG 9 – Zuordnungsverfahren 3 MitbestG 23 Arbeitnehmerfreizügigkeit MitbestR 85 Arbeitnehmergruppen – Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 4 ff – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 12 – Aufsichtsrat 4 DrittelbG 18 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 3 – Delegiertenzahl 11 MitbestG 9, 11 MitbestG 11 ff – Wahlvorschläge 12 MitbestG 5 Arbeitnehmermindestzahl – Mitbestimmung MitbestR 87 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 118 f, MitbestR 140 ff Arbeitnehmervertreter 7 MitbestG 15 ff, 9 MitbestG 1 ff – Abberufung 10n MontanMitbestGErgG 1, 11 MontanMitbestG 2 ff, 12 DrittelbG 1 ff, 23 MitbestG 1 ff, s.a. dort

Sachregister

– Alter 7 MitbestG 16 – Amtsantritt 7 MitbestG 16 f – Amtszeit 5 DrittelbG 26 ff, 15 MitbestG 24 – Amtszeit, kürzere 5 DrittelbG 27 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 11, 7 MitbestG 15 ff – ausländische Tochtergesellschaften 4 DrittelbG 32 – Begünstigungsverbot 26 MitbestG 3 – Behinderungsverbot 26 MitbestG 1, 26 MitbestG 4 ff, s.a. dort – belegschaftsangehörige 6 MontanMitbestG 2 ff – Benachteiligungsverbot 26 MitbestG 1 – Betriebsrat 4 DrittelbG 32 – Corporate Governance Kodex 4 DrittelbG 42 – Delegiertenwahl 7 MontanMitbestGErgG 1 ff, 8 MontanMitbestGErgG 1 – Delegiertenzahl 9 MontanMitbestGErgG 1 – Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 10 – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 1 ff, s.a. dort – freie 4 DrittelbG 29 ff – Gemeinschaftsbetriebe 4 DrittelbG 28 – Generalhandlungsbevollmächtigte 6 MitbestG 18 – gerichtliche Ersatzbestellung 6 MontanMitbestG 24 f – Geschlechterproportionalität 4 DrittelbG 33 ff, s.a. dort – Gewerkschaftsvertreter 4 DrittelbG 32 – Gleichberechtigung 25 MitbestG 20 ff – Gründungsstadium 6 MitbestG 9 – Gruppenzugehörigkeit 10o MontanMitbestGErgG 1 – koalitionsspezifische Betätigung 26 MitbestG 19 ff, s.a. dort – konzernabhängige Unternehmen 4 DrittelbG 27 – konzernangehörige 10c MontanMitbestGErgG 1 – Kündigungsschutz 26 MitbestG 14 ff, s.a. dort – Leiharbeitnehmer 4 DrittelbG 23, 7 MitbestG 18 – leitende Angestellte 4 DrittelbG 23, 4 DrittelbG 30 – Niederlegung 5 DrittelbG 31 – Pflichten 25 MitbestG 22 ff – Prokuristen 6 MitbestG 15 ff – Rechte 25 MitbestG 20 ff – Rechtsstellung 25 MitbestG 19 ff – ruhendes Arbeitsverhältnis 4 DrittelbG 24 – Sachkunde 4 DrittelbG 41 – Satzung 5 DrittelbG 27 ff – Seebetrieb 10i MontanMitbestGErgG 1 – unmittelbare Wahl 7 MontanMitbestGErgG 1, 10h MontanMitbestGErgG 1, 18 MitbestG 1 ff – unternehmensangehörige 4 DrittelbG 17, 4 DrittelbG 20 ff, 6 MontanMitbestGErgG 3 – Unternehmenszugehörigkeit 7 MitbestG 17 ff, s.a. dort

– vorzeitige Beendigung 5 DrittelbG 30 ff – vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft 24 MitbestG 3 ff – Wahl 6 MitbestG 9, 9 MitbestG 1 ff, 15 MitbestG 1 ff, Einl MitbestG 11, s.a. Arbeitnehmervertreterwahl – Wählbarkeitsvoraussetzungen 4 DrittelbG 38 ff, 5 DrittelbG 32, 6 MontanMitbestGErgG 3, 7 MitbestG 24, 24 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Wahlberechtigung 5 DrittelbG 35 ff, 7 MitbestG 16 – Wahlverfahren 9 MitbestG 9 ff, s.a. dort – Wahlvorstände 9 MitbestG 3 ff, s.a. dort – Zusammensetzung 6 MontanMitbestGErgG 1 ff Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 1 ff – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 9 ff, s.a. dort – allgemeine Wahl 5 DrittelbG 4 – Amtszeit 15 MitbestG 24 – Anfechtung 22 MitbestG 1 ff, s.a. Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung – Arbeitnehmergruppen 15 MitbestG 4 ff – Arbeitnehmervertreter, belegschaftsangehörige 6 MontanMitbestG 2 ff – Aufteilung der Aufsichtsratssitze 15 MitbestG 3 ff – Beherrschungsvertrag 2 DrittelbG 21 – Betriebsrat 5 DrittelbG 12 – Eingliederung 2 DrittelbG 22 – einheitliche Konzernbelegschaft 2 DrittelbG 15 – Einleitung der Wahl 5 DrittelbG 12 ff – Entscheidung des Wahlorgans 6 MontanMitbestG 19 ff – Ersatzmitglieder 15 MitbestG 16 – freie Wahl 5 DrittelbG 10 – geheime Wahl 5 DrittelbG 7 – gemeinsame Wahl 5 DrittelbG 5 – Gemeinschaftsunternehmen 2 DrittelbG 13 – gerichtliche Ersatzbestellung 6 MontanMitbestG 24 f – Gesamtbetriebsrat 5 DrittelbG 12 – Geschlechterproportionalität 2 DrittelbG 15 – Gewerkschaftsvertreter 6 MontanMitbestG 8 ff – Gewinnabführungsvertrag 2 DrittelbG 21 – Gruppenwahl 5 DrittelbG 5, 15 MitbestG 19 f – herrschendes Unternehmen 2 DrittelbG 6 ff – Konzern 2 DrittelbG 1 ff – Konzern im Konzern 2 DrittelbG 13 – konzernabhängige Unternehmen 2 DrittelbG 4 ff – Konzernbetriebsrat 5 DrittelbG 12 – Kosten 10 DrittelbG 1, 10k MontanMitbestGErgG 1 – leitende Angestellte 15 MitbestG 4 ff – Mehrheitswahl 5 DrittelbG 2 f, 15 MitbestG 21 ff

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Sachregister

– mehrstufiger Konzern 2 DrittelbG 13 – Mindestanteilsgebot 6 MontanMitbestG 14 ff, 18a MitbestG 4 ff, s.a. dort – Mindestrepräsentanz 15 MitbestG 5 – Mitteilung des Unternehmens 5 DrittelbG 12 – Montanmitbestimmung 6 MontanMitbestG 1 ff – Nichtigkeitsklage 6 MontanMitbestG 22 – Seebetrieb 34 MitbestG 9 ff – Spitzenorganisation 6 MontanMitbestG 5 – Sprecherausschüsse 5 DrittelbG 12 – Stimmabgabe 5 DrittelbG 20 – Stimmauszählung 5 DrittelbG 22 ff – Stimmengewicht 15 MitbestG 22 – Stimmengleichheit 15 MitbestG 23 – unmittelbare 18 MitbestG 1 ff – Unmittelbarkeit der Wahl 5 DrittelbG 9 – Verletzung von Verfahrensvorschriften 6 MontanMitbestG 18 – Vermittlungsausschuss 8 MontanMitbestG 7 ff – Wahlberechtigung 5 DrittelbG 35 ff – Wahldurchführung 15 MitbestG 19 ff – Wahlergebnis 5 DrittelbG 25 – Wahlgleichheit 5 DrittelbG 8 – Wahlgrundsätze 5 DrittelbG 2 ff – Wahlkörper 6 MontanMitbestG 4 – Wahlorgan 6 MontanMitbestG 19 ff – Wahlschutz 10 DrittelbG 1, 10k MontanMitbestGErgG 1 – Wahlverfahren 5 DrittelbG 11 ff, 15 MitbestG 10 ff, 18 MitbestG 4 ff – Wahlvorschläge 5 DrittelbG 18 f, 6 DrittelbG 1 ff, 6 MontanMitbestG 1, 15 MitbestG 10 ff, s.a. dort – Wahlvorschläge, fehlende 15 MitbestG 18 – Wahlvorschläge, Prüfung der 15 MitbestG 17 – Wahlvorstände 5 DrittelbG 13 ff, s.a. dort – Zurechnung konzernabhängiger Unternehmen 2 DrittelbG 19 ff Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 10m MontanMitbestGErgG 1, 22 MitbestG 1 ff – Amtszeit 11 DrittelbG 8 – Anfechtungsberechtigte 22 MitbestG 10 ff – Anfechtungsberechtigung 11 DrittelbG 2 ff – Anfechtungsgegner 22 MitbestG 16 – Anfechtungsgründe 22 MitbestG 4 ff – Anfechtungsverfahren 11 DrittelbG 6 – Arbeitnehmer 22 MitbestG 12 – Arbeitnehmergruppen 22 MitbestG 12 – Aufsichtsrat 22 MitbestG 16 – Berichtigung des Verfahrensfehler 22 MitbestG 9 – Betriebsrat 11 DrittelbG 3 – betriebsverfassungsrechtliche Organe 11 DrittelbG 3, 22 MitbestG 10, 22 MitbestG 13, 22 MitbestG 16

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– Entsendung 22 MitbestG 3 – fliegendes Personal 11 DrittelbG 4 – frist 22 MitbestG 17 f – Gegenstand 22 MitbestG 2 f – Gesamtbetriebsrat 11 DrittelbG 4 – Gewerkschaften 22 MitbestG 10, 22 MitbestG 14 – Gewerkschaftsvertreter 22 MitbestG 12 – Kausalität 22 MitbestG 9 – Konzernbetriebsrat 11 DrittelbG 4 – Nachwahl 11 DrittelbG 8 – Nichtigkeit der Wahl 11 DrittelbG 9 f, 22 MitbestG 22 f – Rechtsfolgen 11 DrittelbG 7 – Rechtswirkungen 22 MitbestG 19 ff – Seebetriebsrat 11 DrittelbG 4 – Spitzenorganisation 22 MitbestG 14 – Sprecherausschüsse 11 DrittelbG 3 – Unternehmen 22 MitbestG 15 – Wählbarkeitsvoraussetzungen 22 MitbestG 6 – Wahlverfahrensverstöße 22 MitbestG 8 – Wahlvorschlagsrecht 22 MitbestG 10 – Wahlvorstände 22 MitbestG 16 – Zusammengesetzung des Aufsichtsrats 22 MitbestG 5 Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 20 ff – abhängiges Unternehmen 1 MontanMitbestG 25, 5 MitbestG 16 – Abspaltung 1 MitbestG 30 – Arbeitnehmer 1 MitbestG 20 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 1 – Ausgliederung 1 MitbestG 30 – Beschäftigung durch das Unternehmen 1 MitbestG 23 ff – Einheitsgesellschaften 1 MontanMitbestG 30 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 9 ff – Erhöhung 7 MitbestG 8 – Ermittlung 1 MitbestG 21 ff – Gemeinschaftsbetriebe 1 MitbestG 27, 1 MontanMitbestG 29 – grenzüberschreitend tätiges Unternehmen 1 MitbestG 25 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 12 ff, 4 MitbestG 16 – Kleinstbetriebe 3 MitbestG 29 – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 18 ff – konzernabhängige Unternehmen 2 DrittelbG 7 – Leiharbeitnehmer 1 MitbestG 28 f, 1 MontanMitbestG 28 f – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 24 ff – Referenzperiode 1 MitbestG 22 – Stellenplan 1 MitbestG 24 – Unterordnungskonzern 5 MitbestG 26 – Veränderung 1 MitbestG 30 – Veränderungen der Konzernstruktur 5 MitbestG 66

Sachregister

– Verringerung 7 MitbestG 9 – Zurechnung von Arbeitnehmern 1 MitbestG 26 Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 1 ff, 33 MitbestG 1 ff – abhängiges Unternehmen 33 MitbestG 30 f – Alleinvertretungsbefugnis 13 MontanMitbestG 16 – Alleinzuständigkeit 13 MontanMitbestG 26, 33 MitbestG 27 – Anstellungsvertrag 33 MitbestG 5 – Arbeitgeberverbände 13 MontanMitbestG 31, 33 MitbestG 24 – Beschlussfassung im Vorstand 33 MitbestG 19 – Bestellung 13 MontanMitbestG 4 ff, 13 MontanMitbestGErgG 3, 31 MitbestG 5, 33 MitbestG 5 ff – Bestellung, bedingte 13 MontanMitbestG 7 – Bestellung, erstmalige 37 MitbestG 11 – Bestellung, zwingende 13 MontanMitbestG 1 – Bestellungsmodus 33 MitbestG 2 – Compliance 33 MitbestG 23 – divisionalisierte Unternehmen 33 MitbestG 28 – dringender fall 13 MontanMitbestG 9 – Entscheidungskompetenz 33 MitbestG 27 – europäische Aktiengesellschaft 13 MontanMitbestG 3 – europäische Regelungen 33 MitbestG 4 – festlegung des Aufgabenbereichs 33 MitbestG 9 – funktionsübertragung 33 MitbestG 6 – Gegnerfreiheit der Arbeitgeberkoalition 33 MitbestG 24 – gerichtliche Ersatzbestellung 13 MontanMitbestG 8 f, 33 MitbestG 9 – Geschäftsbereich 13 MontanMitbestG 23 ff, 13 MontanMitbestGErgG 5, 33 MitbestG 21 ff – Geschäftsordnung 13 MontanMitbestG 19 ff, 33 MitbestG 32 – Gesellschaftsstatuten 13 MontanMitbestG 14 ff – gleichberechtigtes Mitglied 13 MontanMitbestG 12 – Gleichberechtigung 33 MitbestG 12 ff – GmbH 13 MontanMitbestG 22 – grenzüberschreitende Verschmelzung 13 MontanMitbestG 3 – Kernbereich 33 MitbestG 21 f – Konzern 33 MitbestG 29 ff – Konzernobergesellschaft 33 MitbestG 30 – leitende Angestellte 33 MitbestG 23 – Letztentscheidungsrecht 33 MitbestG 27 – Mehrheitsentscheidungen 13 MontanMitbestG 18 – Mehrheitsprinzip 33 MitbestG 19 – Mindestzuständigkeitsbereich 13 MontanMitbestG 23 ff, 13 MontanMitbestGErgG 5, 33 MitbestG 21

– Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 146 – Personal- und Sozialangelegenheiten 33 MitbestG 21, 33 MitbestG 23 – Personal- und Sozialwesen 13 MontanMitbestG 1 – Personalauswahl 33 MitbestG 7 – persönliche Voraussetzungen 33 MitbestG 7 – Rechtsstellung 13 MontanMitbestG 11 ff, 33 MitbestG 11 ff – Registergericht 33 MitbestG 9 – Repräsentation des Unternehmens 13 MontanMitbestG 21, 13 MontanMitbestG 27, 13 MontanMitbestG 30 ff, 33 MitbestG 24 – Ressortzuständigkeit 33 MitbestG 8 – Sozialversicherungskörperschaften 13 MontanMitbestG 32, 33 MitbestG 24 – spartenbezogenes Einwirkungsrecht 33 MitbestG 28 – Stellung 13 MontanMitbestGErgG 4 – stellvertretendes Vorstandsmitglied 13 MontanMitbestG 13, 33 MitbestG 5, 33 MitbestG 15 – Stichentscheid 33 MitbestG 19 – Übertragung weiterer Aufgaben 33 MitbestG 25 f – Vertrauen der Arbeitnehmer 33 MitbestG 3 – Vertretungsbefugnis 13 MontanMitbestG 15 f, 33 MitbestG 17 – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 3, 13 MontanMitbestG 11, 13 MontanMitbestGErgG 2 ff – Vetorecht 13 MontanMitbestG 17 – Vorstandssprecher 33 MitbestG 20 – Vorstandsvorsitzender 13 MontanMitbestG 17 f, 33 MitbestG 18, 33 MitbestG 26 – weiterer 33 MitbestG 16 – Widerruf der Bestellung 13 MontanMitbestG 10, 13 MontanMitbestGErgG 3, 33 MitbestG 10 – Zahl der Mitglieder 33 MitbestG 8 – Zusammenwirken im Vorstand 13 MontanMitbestG 33, 33 MitbestG 32 – zusätzliche Aufgaben 13 MontanMitbestG 28 f Arbeitsgericht – Delegiertenwahl 10 MitbestG 6 – leitende Angestellte 3 MitbestG 24 Arbeitskämpfe 26 MitbestG 21 ff Arbeitskreis Mitbestimmung Bergbau und Eisen Einl MontanMitbestG 3 Arbeitsrecht MitbestR 161 ff Arbeitsversäumnis 20 MitbestG 21 ff Auffangkonzernrecht 117 291 Aufsichtsrat – 11. Mitglied 11 MontanMitbestG 6 ff – Abberufung 6 MitbestG 13 ff, 11 MontanMitbestG 1 ff – Abschlussprüfer 4 MontanMitbestGErgG 10 f

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– Abstimmungen 29 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Anteilseigner 7 MitbestG 7 – Anteilseignervertreter 5 MontanMitbestG 1 ff, 8 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Arbeitnehmer 7 MitbestG 7 – Arbeitnehmergruppen 4 DrittelbG 18 – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 17 ff, 7 MitbestG 11, 7 MitbestG 15 ff, 9 MitbestG 1 ff, 25 MitbestG 19 ff, s.a. dort – Arbeitnehmervertreter, unternehmensangehörige 4 DrittelbG 17, 4 DrittelbG 20 ff – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 5, 22 MitbestG 16 – Arbeitnehmerzahl 7 MitbestG 1 – Arbeitnehmerzahlerhöhung 7 MitbestG 8 – Aufgaben 4 DrittelbG 14 – Aufsichtsratsausschüsse 4 DrittelbG 13, 25 MitbestG 30 ff, MitbestR 54 ff, s.a. dort – Aufsichtsratsvorsitzender 4 DrittelbG 12, 4 MontanMitbestG 8, 27 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Ausübungsschranke 32 MitbestG 16 ff – Begünstigungsverbot 9 DrittelbG 1 ff, 26 MitbestG 3, s.a. dort – Behinderungsverbot 9 DrittelbG 1, 26 MitbestG 1, 26 MitbestG 4 ff, s.a. dort – Bekanntmachung der Mitglieder 8 DrittelbG 1, 19 MitbestG 1 ff, s.a. Bekanntmachung – Benachteiligungsverbot 9 DrittelbG 1, 26 MitbestG 1, 26 MitbestG 13 – Beschlussfähigkeit 4 DrittelbG 7 f, 10 MontanMitbestG 1 ff, 11 MontanMitbestGErgG 1, 28 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Beschlussfassung 25 MitbestG 1, 25 MitbestG 14, 29 MitbestG 1 ff, s.a. Abstimmungen – bestehende Unternehmen 6 MitbestG 3 – Bestellung 6 MitbestG 13 ff, 8 MitbestG 1 ff, 9 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Beteiligungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 1 ff, 32 MitbestG 11, s.a. dort – Betriebsverfassungsgesetz 5 MontanMitbestGErgG 6 ff – Bildung 6 MitbestG 3 ff – Bildungsfrist 6 MitbestG 4 – Corporate Governance MitbestR 51 ff – Drittelbeteiligungsgesetz 4 DrittelbG 1 ff – Einflussnahme 117 127 f – Einflussnehmer 117 105 – Ergänzung 4 DrittelbG 9 ff – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 1 ff, s.a. dort – erster 6 MitbestG 3 ff, 6 MitbestG 7 ff – erster mitbestimmter 6 MitbestG 8 ff, 37 MitbestG 8 ff – erster mitbestimmungsfreier 6 MitbestG 7 – freies Mandat 4 MontanMitbestG 9 f

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– Generalhandlungsbevollmächtigte 6 MitbestG 18 – Genossenschaft 6 MitbestG 1 – gerichtliche Ersatzbestellung 4 DrittelbG 9 ff – Geschäftsführungsorgan 32 MitbestG 9 – Geschäftsordnung 25 MitbestG 11 ff – Gesellschaftsrecht 25 MitbestG 3 ff – Gestaltungsfreiheit 25 MitbestG 11 ff – Gewerkschaftsvertreter 7 MitbestG 2, 7 MitbestG 27 ff, Einl MitbestG 8, s.a. dort – GmbH 3 MontanMitbestG 1 ff – grenzüberschreitende Verschmelzung 6 MitbestG 11 – Größe 4 DrittelbG 2 ff, 4 MontanMitbestG 1, 5 MontanMitbestGErgG 1, 7 MitbestG 5 ff, MitbestR 51 f, MitbestR 113, MitbestR 133, MitbestR 155 – Gründungsstadium 4 DrittelbG 15 f, 6 MitbestG 6 ff, s.a. dort – Gruppenprinzip 7 MitbestG 2, MitbestR 11 – Haftung 25 MitbestG 28 f – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 209 – Haftung des Einflussnehmers 117 109, 117 113 f – innere Ordnung 25 MitbestG 1, 25 MitbestG 14 – Ist-Zustand 76 325 – koalitionsspezifische Betätigung 26 MitbestG 19 ff, s.a. dort – Kontrollorgan 25 MitbestG 17 – Leiharbeitnehmer 7 MitbestG 7 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestGErgG 1 ff, 7 MitbestG 12 ff, s.a. dort – Mindestqualifikation 25 MitbestG 28 – Mitbestimmung 6 MitbestG 1 – Mitbestimmungsrecht 25 MitbestG 3 ff – Mitentscheidungsrechte 25 MitbestG 18 – Montanmitbestimmung 3 MontanMitbestG 1 ff – neutrales Mitglied 8 MontanMitbestG 1 ff, Einl MitbestG 2, s.a. dort – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 15 – Ordnung MitbestR 156 – Organisation 4 DrittelbG 12 f – paritätische Besetzung 7 MitbestG 2, Einl MitbestG 1, MitbestR 9 – Partikularinteressen MitbestR 57 f – Personalkompetenz 25 MitbestG 16, 31 MitbestG 1 – personelle Auswahl 4 DrittelbG 11 – persönliche Voraussetzungen 7 MitbestG 4 – Pflichten 4 MontanMitbestG 7, 25 MitbestG 1, 25 MitbestG 15 ff – Prokuristen 6 MitbestG 15 ff – Qualifikation MitbestR 59 ff – Rechte 4 MontanMitbestG 7, 25 MitbestG 15 ff – Rumpfaufsichtsrat 6 MitbestG 10 – Sachkunde 25 MitbestG 29

Sachregister

– Satzung 25 MitbestG 11 ff – Satzungsautonomie 7 MitbestG 10 – Schaden der Gesellschaft 117 170 f – Sorgfaltsmaßstab 25 MitbestG 28 f – Spaltung 6 MitbestG 11 – ständiger Ausschuss 27 MitbestG 22 ff, s.a. Vermittlungsausschuss – Statusverfahren 6 MitbestG 3, 6 MitbestG 12 – Teilhabe von frauen und Männern 7 MitbestG 3 – Überwachungsorgan 25 MitbestG 17 – Unabhängigkeit MitbestR 63 ff – Vergrößerung 4 DrittelbG 3, 7 MitbestG 8, 9 MontanMitbestG 1 ff – Verkleinerung 4 DrittelbG 4 ff – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 22 ff, s.a. dort – Verschmelzung 6 MitbestG 11 – Verschwiegenheitspflicht 25 MitbestG 24 ff, s.a. dort – Vertraulichkeit MitbestR 66 – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 1 ff, s.a. dort, s. dort – Vorbereitungssitzungen MitbestR 56 – vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft 24 MitbestG 6 f – Wahl 8 MitbestG 1 ff, 9 MitbestG 1 ff – Wählbarkeitsvoraussetzungen 4 MontanMitbestG 3 ff – Weisungsfreiheit 25 MitbestG 27 – Zahl der Aufsichtsratsmitglieder 4 DrittelbG 2 ff, 7 MitbestG 1 – Zielgrößenfestlegung 76 379 ff – Zusammensetzung 4 MontanMitbestG 2, 5 MontanMitbestGErgG 2, 7 MitbestG 1 ff, MitbestR 53 – Zusammensetzungsänderung 6 MitbestG 12 – Zustimmungsvorbehalt 32 MitbestG 9 – Zweitstimmrecht des Vorsitzenden Einl MitbestG 1, s.a. Zweitstimmrecht Aufsichtsratsausschüsse 4 DrittelbG 13, 25 MitbestG 30 ff – Abstimmungen 25 MitbestG 30 – Anstellungsvertrag 31 MitbestG 25 – Beschlussfähigkeit 10 MontanMitbestG 3, 25 MitbestG 30, 28 MitbestG 13 ff – Beteiligungsausschüsse 25 MitbestG 35 – Bundesgerichtshof 25 MitbestG 34 – Corporate Governance MitbestR 54 ff – Diskriminierungsvermutung 25 MitbestG 36 ff, s.a. dort – Errichtungskompetenz 25 MitbestG 31 – Mehrheitsprinzip 29 MitbestG 25 – paritätische Besetzung 25 MitbestG 32 – Personalkompetenz 25 MitbestG 31 – Prüfungsausschüsse 25 MitbestG 35

– Quorum 28 MitbestG 16 – Verfahrenskompetenz 25 MitbestG 31 – Vergütungskontrollausschuss 25 MitbestG 35 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 2 – Zusammensetzung 25 MitbestG 32 ff – Zusammensetzungsbeschluss 25 MitbestG 41 – Zweitstimmrecht 25 MitbestG 41, 29 MitbestG 23 ff Aufsichtsratsvorsitzender 4 DrittelbG 12, 27 MitbestG 1 ff – 1. Wahlgang 27 MitbestG 4 f – 2. Wahlgang 27 MitbestG 6 ff – Amtszeit 27 MitbestG 16 f – Arbeitnehmergruppen 27 MitbestG 3 – Auswahlfreiheit 27 MitbestG 3, 27 MitbestG 6 – Bekanntmachung 27 MitbestG 10 – Ersatzwahl 27 MitbestG 17 – gerichtliche Ersatzbestellung 27 MitbestG 9 – getrennte Wahl 27 MitbestG 5 – Handelsregister 27 MitbestG 10 – Mehrheitsquorum 27 MitbestG 4 – Montanmitbestimmung 4 MontanMitbestG 8 – Nachwahl 27 MitbestG 17 – Personenkreis 27 MitbestG 2 f – Pflichten 27 MitbestG 18 – Rechte 27 MitbestG 18 – Spiegelbildtheorie 27 MitbestG 12 – Stellvertreter 27 MitbestG 2 ff – Stellvertreter, weitere 27 MitbestG 19 ff – vorzeitige Amtsbeendigung 27 MitbestG 17 – wichtiger Grund 27 MitbestG 14 – Widerruf der Bestellung 27 MitbestG 11 ff – Widerrufsquorum 27 MitbestG 13 ff – Zweitstimmrecht 27 MitbestG 20, 29 MitbestG 7 ff, s.a. dort Ausgliederung – Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 30 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 122 ff Aushang 19 MitbestG 6 ausländische Belegschaften MitbestR 33 f ausländisches Haftungsrecht 117 296 ff – de facto directors 117 304 – dirigeant de fait 117 302 – Dodd-Frank Act 117 311 – frankreich 117 302 f – Lender Control Liability 117 308 – Österreich 117 297 f – Schadensersatz 117 296 – Schweiz 117 299 ff – shadow directors 117 304 – shareholder activism 117 303 – USA 117 306 ff – Vereinigtes Königreich 117 304 f Auslandsbetriebe 10 MitbestG 11

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Sachregister

Auslandsgesellschaften – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 42 ff – herrschendes Unternehmen 5 MitbestG 40 f – unselbständige Betriebsstätten 5 MitbestG 45 – Verwaltungssitz im Inland 5 MitbestG 46 Aussprache 29 MitbestG 16 Auswahlfreiheit 27 MitbestG 3, 27 MitbestG 6 Autonomie der Willensbildung – Einflussnahme 117 41 f – Haftung 117 13 Beamte – Arbeitnehmer 3 MitbestG 7 – leitende Angestellte 3 MitbestG 25 – Beamtenverbände 7 MitbestG 32 – Begünstigungsverbot 9 DrittelbG 1 ff – Adressat 9 DrittelbG 2 – Aufsichtsrat 26 MitbestG 3 – Empfänger der Begünstigung 9 DrittelbG 5 – form der Begünstigung 9 DrittelbG 4 – Rechtsfolgen 9 DrittelbG 6 – Verbesserung des Status quo 9 DrittelbG 3 – Verbotsgesetz 9 DrittelbG 6 Beherrschungsverhältnis – mehrstufiges 1 MontanMitbestGErgG 8 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 8 Beherrschungsvertrag – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 21 – einheitliche Leitung 5 MitbestG 22 f – Schadensersatz 117 259 ff – Unterordnungskonzern 5 MitbestG 5 Behinderungsverbot 26 MitbestG 1, 26 MitbestG 4 ff – Abführung der Aufsichtsratsvergütung 26 MitbestG 9 – Arbeitsentgelt 26 MitbestG 6 ff – Arbeitsfreistellung 26 MitbestG 5 ff – arbeitsvertragliche Hauptpflichten 26 MitbestG 6 – Aufsichtsrat 9 DrittelbG 1 – Aufsichtsratsvergütung 26 MitbestG 7 – Aufwendungsersatz 26 MitbestG 12 – Betriebsrat 26 MitbestG 10 – Informationsveranstaltungen 26 MitbestG 11 f – Schulungen 26 MitbestG 11 f – Sprecherausschuss 26 MitbestG 10 Beitrittsgebiet Einl MontanMitbestG 5 Bekanntmachung 10g MontanMitbestGErgG 1, 19 MitbestG 1 ff – Abberufung 23 MitbestG 14 f – Anteilseignervertreter 19 MitbestG 10 – Aufsichtsrat 8 DrittelbG 1 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 10 – Aushang 19 MitbestG 6 – Ausscheiden von Mitgliedern 19 MitbestG 11

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– Bekanntmachungspflicht 19 MitbestG 1 ff – Beruf 19 MitbestG 7 – Betriebe des Unternehmens 19 MitbestG 3 – Bundesanzeiger 19 MitbestG 3, 19 MitbestG 13 – deklaratorische Bedeutung 19 MitbestG 12 – Ersatzmitglieder 19 MitbestG 9 – gerichtliche Ersatzbestellung 19 MitbestG 9 – Handelsregister 19 MitbestG 4 – Kommunikationstechnik 19 MitbestG 6 – Nachwahl 19 MitbestG 9 – Namen 19 MitbestG 7 – Rechtswirkungen 19 MitbestG 12 ff – Schadensersatz 19 MitbestG 15 – unterbliebene 19 MitbestG 14 – Veröffentlichung 19 MitbestG 3 – Vertretungsorgan 19 MitbestG 5 – Vorname 19 MitbestG 8 – Wohnort 19 MitbestG 7 – zeitliche Dimension 19 MitbestG 2 – Zwangsgeldverfahren 19 MitbestG 15 Benachteiligungsverbot – Aufsichtsrat 9 DrittelbG 1, 26 MitbestG 1, 26 MitbestG 13 – Zielgrößenfestlegung 76 383 Bergbauunternehmen – Aufbereitung 1 MontanMitbestG 7 – Bergbehörden 1 MontanMitbestG 8 – Betriebszweck 1 MontanMitbestG 5 ff – Brikettierung 1 MontanMitbestG 7 – Eisenerze 1 MontanMitbestG 6 – förderung von Rohstoffen 1 MontanMitbestG 6 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 5 ff – Verarbeitung von Rohstoffen 1 MontanMitbestG 7 – Verkokung 1 MontanMitbestG 7 – Verschwelung 1 MontanMitbestG 7 Bergbehörden 1 MontanMitbestG 8 bergrechtliche Gewerkschaften 1 MitbestG 6 Berichterstattung 1 MitbestG 46 Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 398 ff – Abschlussprüfung 76 416 ff – Änderung der führungsebenen 76 403 – Arbeitnehmerbelange 76 413 ff – Berichterstattung 76 398 ff – Bezugnahme 76 410 – börsennotierte KGaA 76 408 – elektronischer Bundesanzeiger 76 420 – Erklärung der Unternehmensführung 76 396 – fehlerhafte 76 436 – kleine Gesellschaften 76 421 – Konzern 76 412 – Konzernabschluss 76 421 – Lagebericht 76 398

Sachregister

– nicht börsennotierte Gesellschaften 76 409 – nicht lageberichtspflichtige Gesellschaften 76 411 – nichtfinanzielle Erklärung 76 413 ff – Offenlegung 76 420 ff – Ordnungsgeld 76 437 – Schadensersatz 76 439 – Zielgrößenerreichung 76 404 f – Zielgrößenverfehlung 76 406 – Zweck 76 425 – Zwischenbericht 76 402 Berufsausbildung 3 MitbestG 11 Berufsfreiheit – Mitbestimmung MitbestR 74, MitbestR 80 f – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 5 Besatzungsmitglied 34 MitbestG 6 Beschlussfähigkeit – aktienrechtliche Schranken 28 MitbestG 9 – Aufsichtsrat 4 DrittelbG 7 f, 10 MontanMitbestG 1 ff, 11 MontanMitbestGErgG 1, 28 MitbestG 1 ff – Aufsichtsratsausschüsse 10 MontanMitbestG 3, 25 MitbestG 30, 28 MitbestG 13 ff – Mindestbeteiligung 28 MitbestG 5 – Nichtigkeitsklage 28 MitbestG 2 – Satzung 28 MitbestG 17 – Satzungsautonomie 28 MitbestG 7 ff – Soll-Stärke 28 MitbestG 1 – Sonderregelung 28 MitbestG 3 – statutarische Ausgestaltung 28 MitbestG 4 – Stichentscheid 28 MitbestG 17 – unvollständige Besetzung 28 MitbestG 6, 28 MitbestG 11 f – verfahrensmäßige Bestimmung 28 MitbestG 17 – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 25 – Vertagungsklauseln 28 MitbestG 10 Bestellung – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 4 ff, 13 MontanMitbestGErgG 3, 33 MitbestG 5 ff – Aufsichtsrat 6 MitbestG 13 ff, 8 MitbestG 1 ff, 9 MitbestG 1 ff – bedingte 13 MontanMitbestG 7 – gerichtliche Ersatzbestellung s. dort – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 4, 31 MitbestG 5 ff, s.a. dort – zwingende 13 MontanMitbestG 1 Beteiligungsausschüsse – Aufsichtsratsausschüsse 25 MitbestG 35 Beteiligungsrechte – Anfechtungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 4 – Aufsichtsrat 15 MontanMitbestGErgG 1 ff, 32 MitbestG 11 – Aufsichtsratsbeschluss 15 MontanMitbestGErgG 5 ff

– Beschlussfassung 15 MontanMitbestGErgG 7 f – Beschlussverbindlichkeit 15 MontanMitbestGErgG 10 – Minderheitsrechte 15 MontanMitbestGErgG 4 – Personengesellschaften 15 MontanMitbestGErgG 3 – Stimmrecht 15 MontanMitbestGErgG 4 – Weisungen 32 MitbestG 12 Betriebe – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 2 – Einbringung MitbestR 100 ff Betriebsbegriff 3 MitbestG 26 ff – Arbeitnehmer 3 MitbestG 4 – arbeitstechnische Organisationseinheit 3 MitbestG 27 – Betriebsteile 3 MitbestG 28 – Betriebsvereinbarung 3 MitbestG 27 – betriebsverfassungsrechtlicher 3 MitbestG 27 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 4 – Dispositivität 3 MitbestG 32 – Drittelbeteiligungsgesetz 3 DrittelbG 7 – gemeinsamer Betrieb 3 MitbestG 27 – Kleinstbetriebe 3 MitbestG 28 f – Luftfahrtunternehmen 3 MitbestG 26 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 5 MontanMitbestGErgG 8 – Seeschifffahrt 3 MitbestG 26 – Tarifvertrag 3 MitbestG 27 Betriebsführungsgesellschaften 1 MontanMitbestG 4 Betriebsführungsvertrag 5 MitbestG 52 Betriebsrat – Abberufung 11 MontanMitbestG 2, 12 DrittelbG 2 – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 32 – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 12 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 3 – Behinderungsverbot 26 MitbestG 10 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 13 – Luftfahrtunternehmen 6 DrittelbG 4 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 2 MontanMitbestG 6 f – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 14 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 7 – Wahlvorschläge 6 DrittelbG 3 ff – Zielgrößenfestlegung 76 389 ff Betriebsrätegesetz 1920 MitbestR 4 Betriebsteile – Betriebsbegriff 3 MitbestG 28 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 4 Betriebsübergänge 1 MontanMitbestG 15 Betriebsvereinbarung 3 MitbestG 27 Betriebsverfassungsgesetz Einl DrittelbG 1 ff – Anwendungsbereich Einl DrittelbG 5

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Sachregister

– kleine Aktiengesellschaften Einl DrittelbG 4 – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Einl DrittelbG 5 Betriebsverfassungsgesetz 1952 MitbestR 8 Betriebsverfassungsrecht 2 MontanMitbestG 5 ff betriebsverfassungsrechtliche Organe – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 3, 22 MitbestG 10, 22 MitbestG 13 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 13 – Vereinbarungsautonomie MitbestR 163 – Verschwiegenheitspflicht 25 MitbestG 25 Betriebsverpachtungsvertrag 5 MitbestG 53 Betriebszugehörigkeit – Delegiertenamtszeit 14 MitbestG 3 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 11 BetrVerf-Reformgesetz – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 10 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 9 Beweislast – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 206 – Haftung des Einflussnehmers 117 167 ff Bewerber – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 5 – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 5 Brikettierung 1 MontanMitbestG 7 Bundesanzeiger – Bekanntmachung 19 MitbestG 3, 19 MitbestG 13 – Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 420 Business Combination Agreements 117 283, 117 288 business judgment rule – Einflussnahme 117 69, 117 159 – Einflussnehmer 117 212 ff – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 210 ff – Haftung des Nutznießers 117 233 Compliance 33 MitbestG 23 comply-or-explain-Erklärung 76 432 Corporate Governance – Aufsichtsratsausschüsse MitbestR 54 ff – Aufsichtsratsgröße MitbestR 51 f – Aufsichtsratsqualifikation MitbestR 59 ff – Aufsichtsratsunabhängigkeit MitbestR 63 ff – Aufsichtsratszusammensetzung MitbestR 53 – Effizienz MitbestR 47 ff – Mitbestimmung MitbestR 47 ff – Partikularinteressen MitbestR 57 f – Vertraulichkeit MitbestR 66 – Vorbereitungssitzungen MitbestR 56 Corporate Governance Kodex – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 42 – frauenanteil 76 309 ff

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– Wählbarkeitsvoraussetzungen 4 DrittelbG 42 CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz 76 396 DDR – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 23 MontanMitbestGErgG 2 – Mitbestimmungsgesetz 41 MitbestG 1 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 14 ff – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 5 de facto directors 117 304 Delegiertenamtszeit 10a MontanMitbestGErgG 1, 13 MitbestG 1 ff – Amtsniederlegung 14 MitbestG 2 – Aufgaben 13 MitbestG 10 – Befugnisse 13 MitbestG 10 – Beginn 13 MitbestG 3 – Betriebszugehörigkeit, Verlust der 14 MitbestG 3 – Dauer 13 MitbestG 2 – Einleitung der Neuwahl 13 MitbestG 4 – Ende 13 MitbestG 4 ff – Ersatzdelegierte 14 MitbestG 8 ff – Nachrücken 14 MitbestG 8 ff – Nachrückreihenfolge 14 MitbestG 11 f – Rederecht 13 MitbestG 10 – reguläre Beendigung 13 MitbestG 4 – Stimmrecht 13 MitbestG 10 – Verhinderung 14 MitbestG 9 – vorzeitige Beendigung 10b MontanMitbestGErgG 1, 13 MitbestG 5 ff, 14 MitbestG 1 ff – Wahlanfechtung 14 MitbestG 6 – Wählbarkeit, Verlust der 14 MitbestG 5 – Wechsel der Gruppenzugehörigkeit 14 MitbestG 7 – Wechsel des Wahlverfahrens 13 MitbestG 5 – Weisungen 13 MitbestG 10 – Zutrittsrecht 13 MitbestG 10 Delegiertenwahl 10 MitbestG 1 ff – Amtszeit s. Delegiertenamtszeit – Anfechtung 21 MitbestG 1 ff, s.a. Delegiertenwahlanfechtung – Arbeitnehmervertreter 7 MontanMitbestGErgG 1, 8 MontanMitbestGErgG 1 – Arbeitsgericht 10 MitbestG 6 – Ausland 10 MitbestG 11 – Betriebsbegriff 10 MitbestG 4 – Betriebsbezogenheit 10 MitbestG 3 ff – Betriebsteile 10 MitbestG 4 – Betriebszugehörigkeit 10 MitbestG 11 – Delegiertenamtszeit 13 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Delegiertenzahl 9 MontanMitbestGErgG 1, 11 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Entbehrlichkeit 10 MitbestG 14 ff

Sachregister

– EU-Auslandsbetriebe 10 MitbestG 11 – fiktion der Wahl 10 MitbestG 14 ff – friedenswahl 12 MitbestG 9 – gemeinsame Wahl 10 MitbestG 7 – Gemeinschaftsbetriebe 10 MitbestG 10 – Kleinstbetriebe 10 MitbestG 4 – Mehrfachmandat 10 MitbestG 18 f – Mehrheitswahl 10 MitbestG 8 – Seebetrieb 10 MitbestG 1, 34 MitbestG 9 ff – Streitigkeiten 10 MitbestG 20 – Unternehmenszugehörigkeit 10 MitbestG 11 – Verhältniswahl 10 MitbestG 8 – Vorschlagsberechtigung 12 MitbestG 3 – Wählbarkeit 10 MitbestG 12 f – Wahlberechtigung 10 MitbestG 9 ff – Wählerliste 10 MitbestG 13 – Wahlverfahren 10 MitbestG 7 f – Wahlvorschläge 10 MontanMitbestGErgG 1, 12 MitbestG 1 ff, 12 MitbestG 4 ff, s.a. dort – Wahlvorschläge, mehrere 12 MitbestG 8 – Wahlvorschlagsinhalt 12 MitbestG 4 ff – Zuordnungsentscheidung 10 MitbestG 6 Delegiertenwahlanfechtung 10l MontanMitbestGErgG 1, 21 MitbestG 1 ff – Anfechtungsberechtigte 21 MitbestG 10 ff – Anfechtungsgegner 21 MitbestG 15 – Anfechtungsgründe 21 MitbestG 4 ff – Arbeitnehmer 21 MitbestG 11 – Berichtigung des Verstoßes 21 MitbestG 8 – Beschluss des Organs 21 MitbestG 13 – Betriebe 21 MitbestG 2 – Betriebsrat 21 MitbestG 13 – betriebsverfassungsrechtliche Organe 21 MitbestG 13 – frist 21 MitbestG 16 f – Gegenstand 21 MitbestG 2 f – Gewerkschaften 21 MitbestG 10 – Gruppenzugehörigkeit 21 MitbestG 12 – Kausalität 21 MitbestG 9 – Nichtigkeit der Wahl 21 MitbestG 20 f – Rechtswirkung 21 MitbestG 18 f – Sprecherausschuss 21 MitbestG 13 – Stimmabgabefehler 21 MitbestG 5 – Teilanfechtung 21 MitbestG 3 – Verfahrensfehler im Vorfeld 21 MitbestG 5 – Vertretungsrecht 21 MitbestG 14 – Wahlbeeinflussungsverbot 21 MitbestG 7 – Wahlrecht 21 MitbestG 7 Delegiertenzahl 11 MitbestG 1 ff – Änderung der Gruppenzugehörigkeit 11 MitbestG 16 – Arbeitnehmergruppen 11 MitbestG 9, 11 MitbestG 11 ff – Arbeitnehmervertreter 9 MontanMitbestGErgG 1

– Aufteilung der Delegierten 11 MitbestG 9 ff – Delegiertenwahl 9 MontanMitbestGErgG 1 – Errechnung 11 MitbestG 3 ff – herrschendes Unternehmen 11 MitbestG 8 – Kleinbetriebe 11 MitbestG 5 – konzernabhängige Unternehmen 11 MitbestG 7 – leitende Angestellte 11 MitbestG 9 f – Mehrfachstimmrecht 11 MitbestG 14 – Mindestrepräsentanz 11 MitbestG 11 ff – Streitigkeiten 11 MitbestG 17 Deliktstatbestand 117 19, 117 39 ff, 117 66, 117 74 Deutsche Bahn AG 3 MitbestG 7 Deutsche Bundespost 3 MitbestG 7 Deutscher Anwaltverein 117 26 DGB-Entwurf 1982 MitbestR 22 Dienstvertrag 3 MitbestG 6 dirigeant de fait 117 302 Diskriminierungsverbot MitbestR 85 Diskriminierungsvermutung 25 MitbestG 36 ff – Anknüpfungspunkt 25 MitbestG 37 – Reichweite 25 MitbestG 38 f – Widerlegung 25 MitbestG 40 divisionalisierte Unternehmen 33 MitbestG 28 Dodd-Frank Act 117 311 Drittelbeteiligung MitbestR 26 Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 1, Einl DrittelbG 7 ff – Anteilseignervertreter Einl DrittelbG 11 – Arbeitnehmer 3 DrittelbG 2 ff – Arbeitnehmervertreter Einl DrittelbG 10 – Aufsichtsrat 4 DrittelbG 1 ff – Betriebsbegriff 3 DrittelbG 7 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 1 ff – Konzern 2 DrittelbG 1 ff – leitende Angestellte 3 DrittelbG 5 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 105 – Mitbestimmungsgesetz 1 MitbestG 32 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 10 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl DrittelbG 1 – öffentliche Hand Einl DrittelbG 12 – Seebetrieb 3 DrittelbG 8 – Seeleute 34 MitbestG 2 – Stimmbindungsvertrag Einl DrittelbG 11 – Tendenzunternehmen 1 DrittelbG 27 ff – Übergangsregelung 15 DrittelbG 1 – Verordnungsermächtigung 13 DrittelbG 1 ff – Vorrang anderer Gesetze 1 DrittelbG 25 f – Wahlordnung 5 DrittelbG 11, 13 DrittelbG 1 Eigentumsgarantie MitbestR 68 ff – Anteilseigentum MitbestR 68 ff – Eigentumsschutz der Unternehmen MitbestR 72 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 5 – quantitative Beschränkung des Anteilseigentums MitbestR 70

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Sachregister

– Veränderung des Anteilsrechts MitbestR 69 Ein-Personen-Gesellschaft 1 DrittelbG 18 Einbringung MitbestR 96 ff – Anteilsübertragung MitbestR 97 ff – Anteilsverkauf MitbestR 97 – Betriebe MitbestR 100 ff – Person des Einbringenden MitbestR 98 – Tausch der Anteile MitbestR 97 – Teilbetriebe MitbestR 100 ff – Übernehmer der Anteile MitbestR 98 Einflussnahme 117 39 ff, 117 118 ff – als Aktionär 117 124 f – als Aufsichtsrat 117 127 f – als Organ 117 126 ff – als Vorstand 117 127 f – aufgrund geschäftlicher Beziehungen 117 129 ff – aufgrund privater Beziehungen 117 132 f – Autonomie der Willensbildung 117 41 f – Begriff 117 40 f – Benutzen des Einflusses 117 134 ff – business judgment rule 117 69, 117 159 – deliktsrechtliche Qualifizierung 117 45 ff – Einflussnehmer 117 102 ff, s.a. dort – faktisches Organ 117 77 ff – fallgruppen 117 123 ff – funktionaler Bezug 117 118 f – gesellschaftsrechtlicher Bezug 117 121 f – mehrere Verantwortliche 117 99 f – mitgliedschaftliche Treuepflicht 117 50 f – organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit 117 52 ff, 117 59 ff – principal-agent-Konflikt 117 68 ff – Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung 117 53 ff – Rechtswidrigkeit 117 155 ff – Sonderverbindung 117 84 ff – Sozialbindung 117 157 Einflussnehmer 117 102 ff – andere Person 117 105 – Aufsichtsrat 117 105 – business judgment rule 117 212 ff – gesamtschuldnerische Mithaftung 117 199 ff, 117 220 ff – Großaktionär 117 105 – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 212 ff – Haftung des Nutznießers 117 222 – juristische Personen 117 102 – Kleinaktionär 117 105 – natürliche Personen 117 102 – öffentliche Hand 117 102 ff – Stimmrechtsvertreter 117 107 – UMAG 2005 117 108 – Vorstand 117 105

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eingeschränkte Gründungstheorie 1 MitbestG 17 Eingliederung – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 22 – einheitliche Leitung 5 MitbestG 22 f – Haftung 117 263 – Schadensersatz 117 263 – Unterordnungskonzern 5 MitbestG 5 einheitliche Leitungsmacht 5 MitbestG 21 ff – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 20 – Abhängigkeitstatbestand 5 MitbestG 24 – Ausübung 117 4 – Beherrschungsvertrag 5 MitbestG 22 f – Eingliederung 5 MitbestG 22 f – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 5 – Konzernleitungsmacht 5 MitbestG 25 – Verlagerung 5 MitbestG 32 Einheitsgesellschaft – Arbeitnehmerzahl 1 MontanMitbestG 30 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 11 Einigungsvertrag MitbestR 19 Einsatzmaterial 3 MontanMitbestGErgG 15 Einspruch – Wählerliste 5 DrittelbG 15 f – Wahlvorschläge 6 MontanMitbestG 6 f Einzelkaufmann 5 MitbestG 15 Einzelrechtsnachfolge MitbestR 125 Eisenerze 1 MontanMitbestG 6 Enquête-Ausschuss 117 24 Entgelt – Behinderungsverbot 26 MitbestG 6 ff – Informationsveranstaltungen 26 MitbestG 11 f – Schulungen 26 MitbestG 11 f Entgeltausfallprinzip 20 MitbestG 22 Entscheidungsautonomie 29 MitbestG 12 Entsendegesetz 1922 MitbestR 5 Entsendung – Anteilseignervertreter 8 MitbestG 3 – Arbeitnehmer 3 MitbestG 12 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 3 – Gewerkschaftsvertreter 6 MontanMitbestG 8 ff – Haftung des Einflussnehmers 117 135 ff – Vereinbarungsautonomie MitbestR 159 erfasste Unternehmen 1 MitbestG 1 ff – abschließende Aufzählung 1 MitbestG 7 – Aktiengesellschaft 1 MitbestG 2 – Alt-Aktiengesellschaften 1 DrittelbG 12 – Anteilseigner 1 MitbestG 4 – Arbeitnehmer 1 DrittelbG 13 – Arbeitnehmerzahl 1 DrittelbG 9 ff, 1 MitbestG 20 ff, s.a. dort – ausländische Rechtsform 1 MitbestG 13 ff – bergrechtliche Gewerkschaften 1 MitbestG 6

Sachregister

– Drittelbeteiligungsgesetz 1 DrittelbG 1 ff, s.a. dort – Ein-Personen-Gesellschaft 1 DrittelbG 18 – eingeschränkte Gründungstheorie 1 MitbestG 17 – europäische Aktiengesellschaft 1 DrittelbG 4, 1 MitbestG 7 – europäische Genossenschaft 1 MitbestG 7 – familiengesellschaften 1 DrittelbG 12, 1 DrittelbG 18 ff, 1 MitbestG 4, s.a. dort – Gegenstand des Unternehmens 1 MitbestG 3 – Gemeinnützigkeit 1 MitbestG 4 – Gemeinschaftsbetriebe 1 DrittelbG 13 – Genossenschaft 1 MitbestG 2 – GmbH 1 MitbestG 2 – grenzüberschreitende Verschmelzung 1 DrittelbG 7, 1 MitbestG 2 – Gründungsstadium 1 DrittelbG 6 – Herein-Formwechsel 1 MitbestG 2 – KGaA 1 MitbestG 2 – kleine Aktiengesellschaften 1 DrittelbG 9 – Koalition 1 MitbestG 4 – Konzernobergesellschaft 1 DrittelbG 17 – Leiharbeitnehmer 1 DrittelbG 13 – leitende Angestellte 1 DrittelbG 13 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 2 – öffentliche Hand 1 MitbestG 5 – Rechtsform 1 DrittelbG 4, 1 MitbestG 2 ff – Rechtsform, ausländische 1 DrittelbG 8, 1 MitbestG 13 ff – Rechtsformwechsel 1 MitbestG 10 – Scheinauslandsgesellschaften 1 MitbestG 14 – Sitztheorie 1 MitbestG 15 – steuerbegünstigte Zwecke 1 MitbestG 3 – Tendenzunternehmen 1 MitbestG 33 ff, s.a. dort – Unternehmensgegenstand 1 DrittelbG 5 – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 1 MitbestG 7 – Verwaltungssitz 1 MitbestG 8 – Verwaltungssitz im Ausland 1 MitbestG 13 Erforderlichkeitsgrundsatz 20 MitbestG 23 Ermessen – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 1 – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 219 – Integrität des Verwaltungshandelns 117 7 f – shareholder activism 117 286 – Zielgrößenfestlegung 76 354 – Zweitstimmrecht 29 MitbestG 12 Errichtungskompetenz 25 MitbestG 31 Ersatzdelegierte 14 MitbestG 8 ff Ersatzmitglieder 10e MontanMitbestGErgG 1, 17 MitbestG 1 ff – Arbeitnehmervertreterabberufung 23 MitbestG 3 – Aufnahmezwang 17 MitbestG 2 – Bekanntmachung 19 MitbestG 9 – Bewerber 17 MitbestG 5

– Gesamterfüllung 17 MitbestG 10 – Getrennterfüllung 17 MitbestG 10 – Gewerkschaftsvertreter 17 MitbestG 7 – Gruppenprinzip 17 MitbestG 4 – Mindestanteilsgebot 17 MitbestG 10 – Rechtsstellung 17 MitbestG 9 ff – Überkreuzkandidatur 17 MitbestG 3 – vorübergehende Verhinderung 17 MitbestG 9 – vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft 24 MitbestG 7 – Wahl 17 MitbestG 8 – Wählbarkeitsvoraussetzungen 7 DrittelbG 2, 17 MitbestG 3 – Wahlvorschläge 7 DrittelbG 1 f, 17 MitbestG 3 ff – Wechsel der Gruppenzugehörigkeit 24 MitbestG 2 EU-Auslandsbetriebe 10 MitbestG 11 EU-Sitzverlegungsrichtlinie MitbestR 179 ff – Auffangregelung, gesetzliche MitbestR 180 – Rechtsformwechsel MitbestR 179 – Vereinbarungsmodell MitbestR 180 – Vorher-Nachher-Prinzip MitbestR 181 Euro Einl MontanMitbestG 9 europäische Aktiengesellschaft – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 10, 5 MitbestG 15 – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 3 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 7 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 6 – Mitbestimmung MitbestR 170 ff – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 13 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 7 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 20 – Zielgrößenfestlegung 76 448 ff europäische Genossenschaft – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 10, 5 MitbestG 15 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 7 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 13 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 7 – Zielgrößenfestlegung 76 451 europäische Rechtsentwicklung MitbestR 13 europäisches Gesellschaftsrecht MitbestR 169 ff Existenzvernichtungshaftung 117 281 faktische Beherrschung 1 MontanMitbestGErgG 8 faktischer Konzern 117 272 ff faktisches Organ 117 77 ff Familiengesellschaften – Ein-Personen-Gesellschaft 1 DrittelbG 18 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 12, 1 DrittelbG 18 ff, 1 MitbestG 4

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Sachregister

– KGaA 1 DrittelbG 24 – mittelbare Beteiligung 1 DrittelbG 23 – Pflegeeltern/-kinder 1 DrittelbG 22 – Verwandtschaft aller Aktionäre 1 DrittelbG 19 – Verwandtschaft in gerader Linie 1 DrittelbG 21 – Verwandtschaft zweiten Grades 1 DrittelbG 21 Feststellungsklage 76 429 Fiktion der Wahl 10 MitbestG 14 ff fliegendes Personal – Arbeitnehmer 3 DrittelbG 3 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 4 Frankreich 117 302 f Frauenanteil s.a. Geschlechterproportionalität, s.a. Mindestanteilsgebot – aktueller 76 333 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 3 – Begriff 76 331 ff – Corporate Governance Kodex 76 309 ff – frauenförderung 76 302 – Mindestanteilsgebot 7 MitbestG 12 ff, s.a. dort – Mindestgröße 76 360 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 13 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 12 – Stichtag 76 334 – Unterpräsentation von frauen 76 300 – Zielgrößenfestlegung 76 313 ff, 76 331 ff, s.a. dort Frauenförderpflicht 76 371 Frauenförderung 76 302 Freistellung – Behinderungsverbot 26 MitbestG 5 ff – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 204 – Stimmrechtsausübung 117 255 Friedenswahl 12 MitbestG 9 Führungsebenen 76 335 ff – Änderung 76 345 – Beurteilungsspielraum 76 338 – Bezugsgröße 76 335, 76 343 – Durchschnittsbetrachtung 76 343 – eine Person 76 341 – Hierarchieebenen 76 336 – Holding 76 347 – Kriterien 76 339 – Personal-Organigramme 76 339 – Personalverantwortung 76 340 – Stichtag 76 343 – Stichtagsbetrachtung 76 344 – tatsächliche Unternehmenshierarchie 76 336 – Teilzeit 76 342 – Verhältnis der f zueinander 76 346 ff Fünf-Jahres-Höchstfrist 76 377 f Funktionsübertragung 33 MitbestG 6 Fusionsrichtlinie MitbestR 92

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Gemeinnützigkeit 1 MitbestG 4 Gemeinschaftsbetriebe – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 28 – Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 27, 1 MontanMitbestG 29 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 13 – Wahlberechtigung 10 MitbestG 10 – Wahlverfahren 9 MitbestG 11 Gemeinschaftsunternehmen 5 MitbestG 34 ff – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 13 – herrschendes Unternehmen 1 MontanMitbestGErgG 8 – imparitätische Beteiligung 5 MitbestG 37 – Konsortialvertrag 5 MitbestG 35 – mehrere Mutterunternehmen 5 MitbestG 37 – paritätische Beteiligung 5 MitbestG 36 – Umsatzverhältnis 3 MontanMitbestGErgG 12 Generalhandlungsbevollmächtigte 6 MitbestG 18 Genossenschaft – Aufsichtsrat 6 MitbestG 1 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 2 – Vertretung 30 MitbestG 5 Geprägetheorie 1 MitbestG 48 gerichtliche Ersatzbestellung – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 24 f – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 8 f, 33 MitbestG 9 – Aufsichtsrat 4 DrittelbG 9 ff – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 9 – Bekanntmachung 19 MitbestG 9 – dringender fall 13 MontanMitbestG 9 – Mindestanteilsgebot 18a MitbestG 5, 18a MitbestG 18 – Vermittlungsausschuss 8 MontanMitbestG 18, 27 MitbestG 25 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 17 – vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft 24 MitbestG 7 geringfügige Tätigkeit 3 MitbestG 9 Gesamtbetriebsrat – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 12 – Wahlvorschläge 6 DrittelbG 6 Gesamterfüllung – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 5 – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 10 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 1, 5a MontanMitbestG 3 f, 5a MontanMitbestGErgG 4, 18a MitbestG 6, 40 MitbestG 1 gesamtschuldnerische Mithaftung – Nutznießer s. Haftung der Nutznießers – Verwaltungsmitglieder s. Haftung der Verwaltungsmitglieder

Sachregister

Geschäftsführung Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 20 Geschäftsordnung – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 19 ff, 33 MitbestG 32 – Aufsichtsrat 25 MitbestG 11 ff – Außerkrafttreten von Vorschriften 37 MitbestG 5 – Zweitstimmrecht 29 MitbestG 10 Geschlechterproportionalität s.a. frauenanteil – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 33 ff – Arbeitnehmervertreter, unternehmensexterne 4 DrittelbG 35 – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 15 – Bezugsmaßstab 4 DrittelbG 34 – Erklärung zur Unternehmensführung 4 DrittelbG 37 – Wahlberechtigung 4 DrittelbG 34 – Zielgrößen 4 DrittelbG 37 Gesellschafter 2 MitbestG 5 Gesellschaftsinteresse 117 14 ff Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung 25 MitbestG 3 ff – Vereinbarungsautonomie MitbestR 152 ff Gesellschaftsstatut – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 14 ff – ausländisches 1 MontanMitbestG 20 Gesellschaftsvermögen 117 5 Getrennterfüllung – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 5 – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 10 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 1, 5a MontanMitbestG 5 f, 7 MitbestG 12, 18a MitbestG 4, 40 MitbestG 1 Gewerkschaften – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 10, 22 MitbestG 14 – bergrechtliche 1 MontanMitbestG 21, Einl MontanMitbestG 9 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 10 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 9 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 21 – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 16 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 7 Gewerkschaftsvertreter 10d MontanMitbestGErgG 1 – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 32 – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 8 ff – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 12 – Aufsichtsrat 7 MitbestG 2, 7 MitbestG 27 ff – Beamtenverbände 7 MitbestG 32 – Entfallen der Voraussetzungen 7 MitbestG 35 – Entsendung 6 MontanMitbestG 8 ff

– Ersatzmitglieder 17 MitbestG 7 – Gewerkschaftsbegriff 7 MitbestG 30 – Mindestanteilsgebot 7 MitbestG 13 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 8 – Nachwahl 6 MontanMitbestG 9 – persönliche Voraussetzungen 7 MitbestG 27 ff – soziale Mächtigkeit 7 MitbestG 31 – Tarifzuständigkeit 7 MitbestG 33 – Vertretung im Unternehmen 7 MitbestG 28 – Wahl 9 MitbestG 9, 16 MitbestG 1 ff, s.a. Gewerkschaftsvertreterwahl – Wählbarkeitsvoraussetzungen 6 MontanMitbestG 10, 6 MontanMitbestGErgG 4, 7 MitbestG 27, 24 MitbestG 1 Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 1 ff – Amtszeit 16 MitbestG 9 – ausländische 16 MitbestG 4 – gemeinsame Liste 16 MitbestG 3 – mehrere Vorschlagslisten 16 MitbestG 5 – Mehrheitswahl 16 MitbestG 8 – Spitzenorganisation 16 MitbestG 2 – Wahlverfahren 16 MitbestG 6 ff – Wahlvorschläge 16 MitbestG 2 ff – Zahl der Bewerber 16 MitbestG 5 Gewinnabführungsvertrag 2 DrittelbG 21 Girmes-Entscheidung – shareholder activism 117 285 – Stimmrechtsausübung 117 253 f Gläubiger – Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft 117 237 ff – Schaden der Gesellschaft 117 178 gleichberechtigte Teilhabe an führungspositionen 76 300 ff, s.a. frauenanteil, s.a. GlTeilhG, s.a. Mindestanteilsgebot Gleichberechtigung – Arbeitnehmervertreter 25 MitbestG 20 ff – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 12 ff – Gruppenangehörigkeit 25 MitbestG 21 – interne Organisation 25 MitbestG 21 – kollektive 25 MitbestG 23 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 10 – Unternehmensinteresse 25 MitbestG 22 Gleichheitssatz MitbestR 82 f GlTeilhG 76 300 ff – Gesetzesgeschichte 76 312 – unionsrechtliche Grenzen 76 441 – verfassungsrechtliche Beurteilung 76 442 GmbH – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 22 – Aufsichtsrat 3 MontanMitbestG 1 ff – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 3

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Sachregister

– erfasste Unternehmen 1 MitbestG 2 – herrschendes Unternehmen 3 MontanMitbestGErgG 21 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 1 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 2 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 19, 3 MontanMitbestG 1 ff – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 3 – Vertretung 30 MitbestG 4 GmbH-Gesetz 2 MontanMitbestG 4 GmbH-Recht 117 289 ff grenzüberschreitende Verschmelzung – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 3 – Aufsichtsrat 6 MitbestG 11 – Drittelbeteiligungsgesetz 1 DrittelbG 7 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 2 – EU-Sitzverlegungsrichtlinie MitbestR 179 f – Mitbestimmung MitbestR 173 f – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 13 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 8 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 22 – Zielgrößenfestlegung 76 446 Großaktionär 117 105 Grundfreiheiten EU MitbestR 84 ff Grundrechte – Mitbestimmung MitbestR 67 ff – Tendenzunternehmen 1 MitbestG 34 Gründungsstadium 6 MitbestG 6 ff – Arbeitnehmervertreter 6 MitbestG 9 – Aufsichtsrat 4 DrittelbG 15 f – Aufsichtsratswahl 6 MitbestG 9 – Bekanntmachung 6 MitbestG 8 – mitbestimmter Aufsichtsrat 6 MitbestG 8 ff – mitbestimmungsfreier Aufsichtsrat 6 MitbestG 7 – Umwandlung 6 MitbestG 11 – Verschmelzung 6 MitbestG 11 Gruppenprinzip – Aufsichtsrat 7 MitbestG 2 – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 4 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 10 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 11 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 9 Gruppenwahl 5 DrittelbG 5, 15 MitbestG 19 f Gruppenzugehörigkeit – Arbeitnehmervertreter 10o MontanMitbestGErgG 1 – Delegiertenamtszeit 14 MitbestG 7 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 12 – Delegiertenzahl 11 MitbestG 16 – Gleichberechtigung 25 MitbestG 21 – Wechsel 24 MitbestG 2

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Haftung – Akademie für Deutsches Recht 117 29 – AktG 1937 117 25 – AktG 1965 117 34 ff, s.a. dort – AktG-Entwurf 1930 117 27 – AktG-Entwurf 1931 117 28 – Aktienrechtsausschuss 117 29 – Aktienrechtskommission 117 23 – Aktionärsvermögen 117 5 – Aufhebung der Ersatzpflicht 117 234 ff – Aufsichtsrat 25 MitbestG 28 f – ausländisches Haftungsrecht 117 296 ff, s.a. dort – Auslandsbezug 117 292 ff – Ausnahmen 117 4, 117 247 ff – Autonomie der Willensbildung 117 13 – Beherrschungsvertrag 117 259 ff – Deliktstatbestand 117 19, 117 39 ff, 117 66, 117 74 – Deutscher Anwaltverein 117 26 – Einflussnahme 117 39 ff, s.a. dort – Einflussnehmer 117 1, s.a. Haftung des Einflussnehmers – Eingliederung 117 263 – Enquête-Ausschuss 117 24 – Ermessen 117 7 f – Existenzvernichtungshaftung 117 281 – faktischer Konzern 117 272 ff – faktisches Organ 117 77 ff – Gerichtsstand 117 19 – Gesellschaftsvermögen 117 5 – Gläubiger 117 237 ff – Haftungsmodalitäten 117 3 – herrschendes Unternehmen 117 274 – Integrität des Verwaltungshandelns 117 6 ff, s.a. dort – Kollisionsrecht 117 293 ff – mehrere Verantwortliche 117 99 f – mehrstufige Unternehmensverbindungen 117 261 – Nutznießer 117 2, s.a. Haftung des Nutznießers – objektive Pflichtwidrigkeit 117 8 – Prinzip der reinen Aktionärshaftung 117 31 – Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs 117 265 – rechtswidrige Weisungen 117 262 – Reichsjustizministerium 117 30 – Schutzgesetz 117 266 – Schutzrichtung 117 5 ff – shareholder activism 117 20, 117 282 ff, s.a. dort – Sonderverbindung 117 84 ff – Sorgfaltspflichtverletzung 117 7 f – Stimmrechtsausübung 117 248 ff, s.a. dort – Stimmrechtsschranken 117 250 – Treuepflicht 117 92 ff, 117 249 – unerlaubte Handlung 117 39 ff – Unternehmensinteresse 117 14 ff – Verjährung 117 243 ff

Sachregister

– Vertragskonzern 117 269 ff – Verwaltungsmitglieder 117 2, s.a. Haftung der Verwaltungsmitglieder – Vorsatz 117 95 – Weimarer Republik 117 21 Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 2, 117 199 ff – Aufsichtsrat 117 209 – Beweislast 117 206 – Billigung 117 209 – business judgment rule 117 210 ff – Einflussnehmer 117 199 ff, 117 212 ff – Ermessen 117 219 – freistellung 117 204 – gesamtschuldnerische Mithaftung 117 199 ff – Haftungsausschluss 117 207 f – Hauptversammlung 117 207 f – Klagezulassungsverfahren 117 211 – Schaden der Aktionäre 117 197 f Haftung des Einflussnehmers 117 1, 117 101 ff – Aufsichtsrat 117 109, 117 113 f – beeinflusste Person 117 109 ff – Benutzen des Einflusses 117 134 ff – Beweislast 117 167 ff – Einflussnahme 117 118 ff, s.a. dort – Einflussnehmer 117 102 ff, s.a. dort – Entsendung 117 135 ff – Handeln 117 145 – Handlungsbevollmächtigte 117 109, 117 116 – juristische Personen 117 134 – Kausalität 117 150 ff – Paketbildung 117 146 ff – Prokuristen 117 109, 117 115 – Rechtswidrigkeit 117 155 ff – Schaden der Aktionäre 117 140 f, s.a. dort – Schaden der Gesellschaft 117 140 ff, 117 146 ff, s.a. dort – Unterlassen 117 145 – Vermögensschaden 117 142 ff – Vorsatz 117 162 ff – Vorstand 117 109, 117 112, 117 114 – Vorteil des Einflussnehmers 117 154 – Zeitpunkt der Adressatenqualität 117 117 Haftung des Nutznießers 117 2, 117 220 ff – business judgment rule 117 233 – Einflussnehmer 117 222 – Erfolgsabhängigkeit der Handlung 117 222 – fahrlässiges Handeln 117 231 – gesamtschuldnerische Mithaftung 117 220 ff – Personen 117 223 – Sonderverbindung 117 232 f – Veranlassung der Beeinflussung 117 224 ff – Vorsatz 117 229 ff

Handelsregister – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 10 – Bekanntmachung 19 MitbestG 4 Handlungsbevollmächtigte – Haftung des Einflussnehmers 117 109, 117 116 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 5 Hauptversammlung 117 207 f Heimarbeit 3 MitbestG 11 Heraus-Formwechsel – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 20 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 5 Herein-Formwechsel 1 MitbestG 2 herrschendes Unternehmen 5 MitbestG 6 ff – Abschlussprüfer 4 MontanMitbestGErgG 1 ff, s.a. dort – anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung 5 MitbestG 8 – arbeitnehmerlose Konzernobergesellschaft 5 MitbestG 9 – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 6 ff – Auslandsgesellschaften 5 MitbestG 40 f – Beherrschungsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 8 – Beteiligungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 1 ff – Delegiertenzahl 11 MitbestG 8 – faktische Beherrschung 1 MontanMitbestGErgG 8 – Gemeinschaftsunternehmen 1 MontanMitbestGErgG 8 – GmbH 3 MontanMitbestGErgG 21 – Kapitalgesellschaft & Co KG 5 MitbestG 10 – Komplementärgesellschaft als Konzernobergesellschaft 5 MitbestG 10 – mehrstufiges Herrschaftsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 9 ff – Montan-Mitbestimmungsgesetz 2 MontanMitbestGErgG 2 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 7 ff – Organschaftsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 7 – Rechtsform 5 MitbestG 6 – Sitz 5 MitbestG 7 – Tendenzkonzern 5 MitbestG 48 – Tendenzunternehmen 2 DrittelbG 8 – überwiegender Montan-Betriebszweck 2 MontanMitbestGErgG 3 ff – Unternehmenszweck des Konzerns 2 MontanMitbestGErgG 1 – Unterordnungskonzern 1 MontanMitbestGErgG 8 Holding – führungsebenen 76 347 – Tendenzkonzern 5 MitbestG 49 Holding-Novelle Einl MontanMitbestGErgG 1

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Sachregister

Informationsveranstaltungen 26 MitbestG 11 f Insiderinformationen 25 MitbestG 24 Insolvenz – AktG 1965 117 37 – Schaden der Aktionäre 117 193, 117 196 Integrität des Verwaltungshandelns 117 6 ff – allgemeine Marktrisiken 117 9 – Ermessen 117 7 f – Haftungslücke 117 11 – objektive Pflichtwidrigkeit 117 8 – Sorgfaltspflichtverletzung 117 7 f Investor Relations 117 284 Investorenvereinbarungen 117 283 juristische Personen – Einflussnehmer 117 102 – Haftung des Einflussnehmers 117 134 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 5 Kaliwirtschaft MitbestR 3 Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 8 ff, 4 MitbestG 20 – Arbeitnehmer bei anderen Gesellschaften 4 MitbestG 15 – Arbeitnehmerzahl 4 MitbestG 12 ff, 4 MitbestG 16 – doppelstöckige 4 MitbestG 19 – eigener Geschäftsbetrieb 4 MitbestG 12 ff – Eigeninteresse 4 MitbestG 13 – einfache 4 MitbestG 8 ff – Einheitsgesellschaft 4 MitbestG 11 – familiäre Bindungen 4 MitbestG 11 – Geschäftsführung 4 MitbestG 20 – herrschendes Unternehmen 5 MitbestG 10 – Kommanditisten 4 MitbestG 9 – Konzern 5 MitbestG 54 f – mehrere Kapitalgesellschaften 4 MitbestG 18 – mehrere Kommanditgesellschaften 4 MitbestG 18 – Mehrheitsidentität 4 MitbestG 8 ff – mehrstöckige 4 MitbestG 19 – persönlich haftende Gesellschafter 4 MitbestG 9 f – Stimmbindungsverträge 4 MitbestG 11 – Strohmann 4 MitbestG 11 – Treuhänder 4 MitbestG 11 – verbundene Unternehmen 4 MitbestG 11 – Vertretungsmacht 4 MitbestG 20 – Wahlrecht 4 MitbestG 17 – Wahrnehmung der Komplementärfunktion 4 MitbestG 14 Kapitän 3 DrittelbG 6, 34 MitbestG 8 Kausalität – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 9

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– Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 9 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 109 f, MitbestR 138 f KGaA – Aufsichtsrat, erster 37 MitbestG 12 – Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 408 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 2 – familiengesellschaften 1 DrittelbG 24 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 4 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 23 – Vertretung 30 MitbestG 3 – Zielgrößenfestlegung 76 328 Klagezulassungsverfahren – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 211 – Schaden der Gesellschaft 117 176 f Kleinaktionär 117 105 Kleinbetriebe 11 MitbestG 5 kleine Aktiengesellschaften – Betriebsverfassungsgesetz Einl DrittelbG 4 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 9 – Mitbestimmung MitbestR 176 f Kleinstbetriebe – Arbeitnehmerzahl 3 MitbestG 29 – Betriebsbegriff 3 MitbestG 28 f – Delegiertenwahl 10 MitbestG 4 Koalitionen – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 4 – Vereinbarungsautonomie MitbestR 167 f Koalitionsfreiheit – Mitbestimmung MitbestR 75 f – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 5 koalitionsspezifische Betätigung 26 MitbestG 19 ff – Arbeitskämpfe 26 MitbestG 21 ff – Gewerkschaftswerbung 26 MitbestG 20 – Stimmrechtsausschluss 26 MitbestG 24 ff – Tarifverhandlungen 26 MitbestG 20 Kohlewirtschaft MitbestR 3 Kollisionsrecht 117 293 ff Kommanditaktionär 2 MitbestG 4 Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 1 ff – Aktiengesellschaft 4 MitbestG 1 – Anteilseigner 2 MitbestG 6 – ausländische Kapitalgesellschaft 4 MitbestG 6 – Außerkrafttreten von Satzungsvorschriften 37 MitbestG 7 – europäische Aktiengesellschaft 4 MitbestG 6 – GmbH 4 MitbestG 1 – juristische Personen 4 MitbestG 5 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 8 ff, s.a. dort – KGaA 4 MitbestG 4, s.a. dort – natürliche Personen 4 MitbestG 5 – offene Handelsgesellschaft 4 MitbestG 3

Sachregister

– Stiftung & Co. KG 4 MitbestG 6 – Tendenzunternehmen 4 MitbestG 7 Kommission Mitbestimmung MitbestR 24 Komplementärkapitalgesellschaft MitbestR 127 Konsortialvertrag 5 MitbestG 35 Konsultationsrat MitbestR 26 KonTraG MitbestR 23 Konzern 5 MitbestG 1 ff – abhängiges Unternehmen 3 MontanMitbestGErgG 5 ff – Arbeitnehmer 3 MontanMitbestGErgG 18 ff – Arbeitnehmerüberlassung 3 MitbestG 14 – Arbeitnehmervertreterwahl 2 DrittelbG 1 ff – Arbeitnehmerzahl 2 DrittelbG 7, 3 MontanMitbestGErgG 18 ff, 5 MitbestG 66 – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 29 ff – Auslandsgesellschaften 5 MitbestG 39 ff, s.a. dort – Ausscheiden 5 MitbestG 65 f – Begriff 3 MontanMitbestGErgG 4 – Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 412 – Betriebsführungsvertrag 5 MitbestG 52 – Betriebsverpachtungsvertrag 5 MitbestG 53 – Delegiertenzahl 11 MitbestG 7 – Drittelbeteiligungsgesetz 2 DrittelbG 1 ff – einheitliche Konzernbelegschaft 2 DrittelbG 15 – einheitliche Leitungsmacht 3 MontanMitbestGErgG 5 – Eintritt 5 MitbestG 67 – faktischer 117 272 ff – Gemeinschaftsunternehmen 5 MitbestG 34 ff, s.a. dort – Geschlechterproportionalität 2 DrittelbG 15 – Kapitalgesellschaft & Co KG 5 MitbestG 54 f – Konzernspitze 5 MitbestG 3 – Konzernunternehmen 3 MontanMitbestGErgG 5 – mehrstufiger 2 DrittelbG 13 – mitbestimmter Teilkonzern 5 MitbestG 56 ff, s.a. dort – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 134 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 1 MontanMitbestG 38 ff, 3 MontanMitbestGErgG 1 f – Seebetrieb 34 MitbestG 5 – Streitigkeiten 5 MitbestG 68 – Tendenzkonzern 5 MitbestG 47 ff, s.a. dort – Tochterunternehmen 3 MontanMitbestGErgG 5 – überwiegender Montan-Betriebszweck 3 MontanMitbestGErgG 8 ff – Umsatzverhältnis 3 MontanMitbestGErgG 10 ff, s.a. dort – Unternehmenszugehörigkeit 7 MitbestG 18, 7 MitbestG 22

– Unternehmenszweck 3 MontanMitbestGErgG 3 ff – Unterordnungskonzern 5 MitbestG 3 ff, s.a. dort – Veränderungen der Konzernstruktur 5 MitbestG 65 ff – Verlagerung einheitlicher Leitungsmacht 5 MitbestG 32 – Vertragskonzern 117 269 ff – Wahlberechtigung 5 DrittelbG 37 f – Wahlrecht 2 DrittelbG 16 ff – Zielgrößenfestlegung 76 313 ff – Zurechnung konzernabhängiger Unternehmen 2 DrittelbG 19 ff Konzern im Konzern 2 DrittelbG 13 Konzernbetriebsrat – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 12 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 4 – Wahlvorschläge 6 DrittelbG 6 Konzernleitungsmacht 5 MitbestG 25 Konzernobergesellschaft – arbeitnehmerlose 5 MitbestG 9 – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 30 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 17 – Komplementärkapitalgesellschaft 5 MitbestG 10 Konzernverrechnungspreise 3 MontanMitbestGErgG 11 Kopfzahl 76 349 Kündigungsschutz 26 MitbestG 14 ff – absoluter 26 MitbestG 14 – Arbeitnehmervertreter 26 MitbestG 14 ff – arbeitsvertragliche Pflichten 26 MitbestG 17 – Pflichten aus Aufsichtsratsverhältnis 26 MitbestG 16 – relativer 26 MitbestG 15 – Simultantheorie 26 MitbestG 17 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 8 Kursverlust 117 192 Lagebericht – Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 398 – Zielgrößenfestlegung 76 381 Landbetrieb 34 MitbestG 4 Leiharbeitnehmer – Arbeitnehmer 3 MitbestG 8, 3 MitbestG 13 – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 23, 7 MitbestG 18 – Arbeitnehmerzahl 1 MitbestG 28 f, 1 MontanMitbestG 28 f – Aufsichtsrat 7 MitbestG 7 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 13 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 118

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Sachregister

– Unternehmenszugehörigkeit 7 MitbestG 18, 7 MitbestG 21 – Wahlverfahren 9 MitbestG 11 leitende Angestellte – Arbeitnehmer 3 DrittelbG 5, 3 MitbestG 2, 3 MitbestG 18 ff – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 23, 4 DrittelbG 30 – Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 4 ff – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 23 – arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren 3 MitbestG 24 – Beamte 3 MitbestG 25 – Delegiertenzahl 11 MitbestG 9 f – Drittelbeteiligungsgesetz 3 DrittelbG 5 – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 13 – Mindestanteilsgebot 7 MitbestG 13, 18a MitbestG 11 – Mindestrepräsentanz 15 MitbestG 5 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 5 MontanMitbestGErgG 7 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 10 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 2 – Seebetrieb 34 MitbestG 8 – Wahlvorstände 9 MitbestG 5 – Zuordnungsverfahren 3 MitbestG 23 Leitungsaufgabe 76 329 Lender Control Liability 117 308 Letztentscheidungsrecht 33 MitbestG 27 lex lata MitbestR 150 f Luftfahrtunternehmen – Betriebsbegriff 3 MitbestG 26 – Wahlvorschläge 6 DrittelbG 4 Mandatsschutz MitbestR 147 Mehrfachmandat 10 MitbestG 18 f Mehrfachstimmrecht 11 MitbestG 14 Mehrheitsidentität 4 MitbestG 8 ff Mehrheitsprinzip – Abstimmungen 29 MitbestG 2 ff – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 19 – Aufsichtsratsausschüsse 29 MitbestG 25 – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 27 Mehrheitswahl – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 2 f, 15 MitbestG 21 ff – Delegiertenwahl 10 MitbestG 8 – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 8 Meinungsäußerung 1 MitbestG 46 Minderheitsrechte 15 MontanMitbestGErgG 4 Mindestanteilsgebot 7 MitbestG 12 ff – Abberufung 11 MontanMitbestG 4 – Aktiengesellschaft 5a MontanMitbestG 2 – Aktienrecht 5a MontanMitbestG 7 f

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– Anteilseignervertreter 5a MontanMitbestG 1 – Anteilseignervertreterwahl 18a MitbestG 4 ff – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 14 ff, 18a MitbestG 4 ff – Aufsichtsrat 5a MontanMitbestGErgG 1 ff – Besetzung des vakanten Aufsichtsratssitzes 18a MitbestG 16 ff – erfasste Unternehmen 5a MontanMitbestG 2 – Erfüllung 5a MontanMitbestG 3 ff – Ermittlung des unwirksam gewählten Bewerbers 18a MitbestG 13 ff – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 10, 18a MitbestG 15 – gerichtliche Ersatzbestellung 18a MitbestG 5, 18a MitbestG 18 – Gesamterfüllung 5a MontanMitbestG 1, 5a MontanMitbestG 3 f, 5a MontanMitbestGErgG 4, 18a MitbestG 6, 40 MitbestG 1 – Getrennterfüllung 5a MontanMitbestG 1, 5a MontanMitbestG 5 f, 7 MitbestG 12, 18a MitbestG 4, 40 MitbestG 1 – Gewerkschaftsvertreter 7 MitbestG 13 – GmbH 5a MontanMitbestG 2 – leitende Angestellte 7 MitbestG 13, 18a MitbestG 11 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 22 MontanMitbestGErgG 1 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 10 – Montanmitbestimmung 5a MontanMitbestG 1 ff – Nachwahl 18a MitbestG 17 – Nichterfüllung 18a MitbestG 8 f – Nichterreichen 10f MontanMitbestGErgG 1 – Quotenbildung 18a MitbestG 11 f – Rechtsfolgen 7 MitbestG 14 – Übergangsregelung 40 MitbestG 1 – Unwirksamkeit der Wahl 18a MitbestG 3, 18a MitbestG 10 ff – Wahlordnung 18a MitbestG 1 – Zielgrößen 5a MontanMitbestGErgG 5, 18a MitbestG 4 – Zielgrößenfestlegung 76 313 ff, s.a. dort Mindestrepräsentanz – Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 5 – Delegiertenzahl 11 MitbestG 11 ff – leitende Angestellte 15 MitbestG 5 Mindestzuständigkeitsbereich 13 MontanMitbestG 23 ff, 13 MontanMitbestGErgG 5, 33 MitbestG 21 Mischunternehmen 1 MitbestG 48 mitbestimmter Teilkonzern 5 MitbestG 56 ff – kapitalmäßige Verflechtung 5 MitbestG 60 – Mitbestimmungsfreiheit 5 MitbestG 56 – Zwischen-Holding 5 MitbestG 61

Sachregister

Mitbestimmung MitbestR 1 ff – 5. gesellschaftsrechtliche Richtlinie MitbestR 175 ff – Arbeitnehmer 3 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Arbeitnehmerfreizügigkeit MitbestR 85 – Arbeitnehmerschwellenwerte MitbestR 87 – Aufrechterhaltung MitbestR 88 ff, s.a. Mitbestimmungsbeibehaltung – Aufsichtsrat 6 MitbestG 1 – Ausdehnung MitbestR 35 – Ausübungsschranke 32 MitbestG 6 f, 32 MitbestG 15 ff – Berufsfreiheit MitbestR 74, MitbestR 80 f – Betriebsbegriff 3 MitbestG 26 ff, s.a. dort – Corporate Governance MitbestR 47 ff, s.a. dort – Diskriminierungsverbot MitbestR 85 – Effizienz MitbestR 47 ff – Eigentumsgarantie MitbestR 68 ff, s.a. dort – EU-Sitzverlegungsrichtlinie MitbestR 179 ff – europäische Aktiengesellschaft MitbestR 170 ff – europäisches Gesellschaftsrecht MitbestR 169 ff – Gesellschaftsrecht 25 MitbestG 3 ff – Gesetzgebung MitbestR 1 ff, s.a. Mitbestimmungsgesetzgebung – Gleichheitssatz MitbestR 82 f – grenzüberschreitende Verschmelzung MitbestR 173 f – große Aktiengesellschaften MitbestR 176 f – Grundfreiheiten EU MitbestR 84 ff – Grundrechte MitbestR 67 ff – Harmonisierung 25 MitbestG 3 ff – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 8 ff, s.a. dort – kleine Aktiengesellschaften MitbestR 176 f – Koalitionsfreiheit MitbestR 75 f – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 1 ff, s.a. dort – komplementäres Beteiligungsinstrument MitbestR 45 f – Konzern 5 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Kumulation 5 MitbestG 2 – Legitimation MitbestR 40 ff – Legitimation, verfassungsrechtliche MitbestR 77 ff – Mitbestimmungsbeibehaltung s. dort – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1 MontanMitbestGErgG 1 – Montanmitbestimmung s. dort – Potenzierung 32 MitbestG 1, Einl MontanMitbestGErgG 2 – Sozialstaatspostulat MitbestR 78 – Strukturrichtlinie MitbestR 175 ff – Unternehmen als Verband MitbestR 43 f – Vereinbarungsautonomie MitbestR 148 ff, s.a. dort

– Vereinigungsfreiheit MitbestR 73 – verfassungsrechtliche Legitimation MitbestR 77 ff – Wechsel 37 MitbestG 2 – Wegfall MitbestR 103 ff – Wegfall der Voraussetzungen MitbestR 88 ff, s.a. Mitbestimmungsbeibehaltung – Wirtschaftsdemokratie MitbestR 41 – Würde des Menschen MitbestR 79 Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz MitbestR 89 ff – Beseitigung steuerrechtlicher Hemmnisse MitbestR 92 – fusionsrichtlinie MitbestR 92 – Text MitbestR 93 Mitbestimmungsbeibehaltung – abhängige Unternehmen MitbestR 127 – Abspaltung MitbestR 122 ff – Alt-Aktiengesellschaften MitbestR 118 – Anwendung der zuvor geltenden Vorschriften MitbestR 145 ff – Arbeitnehmermindestzahl MitbestR 118 f, MitbestR 140 ff – Arbeitsdirektor MitbestR 146 – Aufsichtsratsgröße MitbestR 113, MitbestR 133 – Ausgliederung MitbestR 122 ff – Ausnahmen MitbestR 116 ff – beteiligte Unternehmen MitbestR 107 – betroffenes Unternehmen MitbestR 106 ff – Dauer der Beibehaltung MitbestR 143 f – Drittelbeteiligungsgesetz MitbestR 105 – Einbringung MitbestR 96 ff, s.a. dort – Einzelrechtsnachfolge MitbestR 125 – formwechselnde Umwandlung MitbestR 124 – fusionsrichtlinie MitbestR 92 – gemeinsamer Betrieb MitbestR 135 – gesetzliche Grundlage MitbestR 105 – grenzüberschreitende Einbringung MitbestR 89 ff – Kausalität MitbestR 109 f, MitbestR 138 f – Komplementärkapitalgesellschaft MitbestR 127 – Konzern MitbestR 134 – Legitimation MitbestR 89 ff – Leiharbeitnehmer MitbestR 118 – Mandatsschutz MitbestR 147 – Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz MitbestR 89 ff – Mitbestimmungsgesetz MitbestR 105 – Montan-Mitbestimmungsgesetz MitbestR 105 – Montanmitbestimmung MitbestR 88, MitbestR 120, MitbestR 137 – nicht beteiligte Unternehmen MitbestR 108 – Rechtsfolgen MitbestR 111 ff – Sachzusammenhang MitbestR 110

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Sachregister

– Statusverfahren MitbestR 114, MitbestR 121 – steuerrechtliche Privilegierung MitbestR 117 – Tendenzunternehmen MitbestR 136 – Untergang des übertragenden Rechtsträgers MitbestR 124 – Voraussetzungen MitbestR 95 ff – Wahlrecht MitbestR 112 – Wechsel des Mitbestimmungsstatuts MitbestR 104, MitbestR 132 – Wegfall der Mitbestimmung MitbestR 103 ff, MitbestR 128 ff – zeitliche Grenze MitbestR 115 Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl MontanMitbestGErgG 1 ff – Änderungsgesetz 1967 16 MontanMitbestGErgG 2, Einl MontanMitbestGErgG 5 – Änderungsgesetz 1981 16 MontanMitbestGErgG 3, Einl MontanMitbestGErgG 6 – Änderungsgesetz 1988 16 MontanMitbestGErgG 4 – Anwendungsbereich 1 MontanMitbestGErgG 2 ff – Arbeitnehmer 5 MontanMitbestGErgG 6 – Ausscheiden in den Anwendungsbereich 16 MontanMitbestGErgG 7 ff – Betriebsbegriff 5 MontanMitbestGErgG 8 – DDR 23 MontanMitbestGErgG 2 – Eintritt in den Anwendungsbereich 16 MontanMitbestGErgG 5 f – Gesetzesentwurf der Bundesregierung Einl MontanMitbestGErgG 4 – Holding-Novelle Einl MontanMitbestGErgG 1 – Inkrafttreten 23 MontanMitbestGErgG 1 f – leitende Angestellte 5 MontanMitbestGErgG 7 – Mindestanteilsgebot 22 MontanMitbestGErgG 1 – Mitbestimmung 1 MontanMitbestGErgG 1 – Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Einl MontanMitbestGErgG 5 – Mitbestimmungsgesetz 1 MitbestG 31 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 6, Einl MontanMitbestGErgG 2 – Montanmitbestimmung 32 MitbestG 5 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 3 ff, s.a. dort – Potenzierung des Mitbestimmungsrechts Einl MontanMitbestGErgG 2 – tatsächliche Bedeutung Einl MontanMitbestGErgG 15 – Übergangsfrist 16 MontanMitbestGErgG 1 ff – Übergangsregelung 22 MontanMitbestGErgG 1 – Untergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 6 – verfassungsrechtliche Bedenken Einl MontanMitbestGErgG 9 ff – Verordnungsermächtigung 17 MontanMitbestGErgG 1 f

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– zwingende Vorschriften Einl MontanMitbestGErgG 14 Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1956 MitbestR 7 Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Einl MontanMitbestGErgG 5 Mitbestimmungsfreiheit 5 MitbestG 56 Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 1 ff – Anteilseigner 2 MitbestG 1 ff – Anwendbarkeit 1 MitbestG 1 ff – Arbeitnehmer 3 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Aufsichtsrat 25 MitbestG 3 ff – Auslegung 25 MitbestG 5 ff – Berufsfreiheit Einl MitbestG 5 – Betriebsbegriff 3 MitbestG 26 ff, s.a. dort – BetrVerf-ReformG Einl MitbestG 10 – DDR 41 MitbestG 1 – Drittelbeteiligungsgesetz 1 MitbestG 32 – Eigentumsgarantie Einl MitbestG 5 – Entstehung Einl MitbestG 3 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 1 ff, s.a. dort – erstmalige Anwendung 37 MitbestG 1 – frauenanteil Einl MitbestG 13 – Gesetzesänderungen Einl MitbestG 9 ff – Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat Einl MitbestG 8 – Gruppenprinzip Einl MitbestG 10 – Inkrafttreten 41 MitbestG 1, Einl MitbestG 1 – Koalitionsfreiheit Einl MitbestG 5 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Konkurrenzen 1 MitbestG 31 f – leitende Angestellte Einl MitbestG 10 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 105 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1 MitbestG 31 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 9 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 1 MitbestG 31 – Montanmitbestimmung 32 MitbestG 5 – neutrales Mitglied Einl MitbestG 2 – Rechtstatsachen Einl MitbestG 15 – Seeleute 34 MitbestG 1 – Seemannsgesetz Einl MitbestG 12 – Tendenzunternehmen 1 MitbestG 33 ff, s.a. dort – Übergangsregelung 40 MitbestG 1 – Unternehmen 32 MitbestG 3 ff – verfassungsrechtliche Bedenken Einl MitbestG 4 ff – Verordnungsermächtigung 39 MitbestG 1 – Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit Einl MitbestG 7 – Wahl der Arbeitnehmervertreter Einl MitbestG 11 – Wahlvorschlagsquoren Einl MitbestG 8 – Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden Einl MitbestG 1

Sachregister

Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 1 ff – aktuelle Reformdiskussion MitbestR 25 ff, s.a. dort – Arbeiterschutzgesetz MitbestR 1 – Betriebsrätegesetz 1920 MitbestR 4 – Betriebsverfassungsgesetz 1952 MitbestR 8 – bis 1945 MitbestR 1 ff – DDR MitbestR 14 ff – DGB-Entwurf 1982 MitbestR 22 – Drittelbeteiligungsgesetz MitbestR 10 – Einigungsvertrag MitbestR 19 – Entsendegesetz 1922 MitbestR 5 – europäische Aktiengesellschaft MitbestR 13 – europäische Genossenschaft MitbestR 13 – europäische Rechtsentwicklung MitbestR 13 – frauenanteil MitbestR 12 – grenzüberschreitende Verschmelzung MitbestR 13 – Gruppenprinzip MitbestR 11 – Kaliwirtschaft MitbestR 3 – Kohlewirtschaft MitbestR 3 – Kommission Mitbestimmung MitbestR 24 – KonTraG MitbestR 23 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1956 MitbestR 7 – Mitbestimmungsgesetz 1976 MitbestR 9 – Montan-Mitbestimmungsgesetz MitbestR 7 – Montanindustrie MitbestR 6 – November-Revolution MitbestR 2 – rechtspolitische Diskussion MitbestR 20 ff – rechtsvergleichender Überblick MitbestR 36 ff – Staatsvertrag 1990 MitbestR 16 – Treuhandanstalt MitbestR 17 – Umwandlungsverordnung 1990 MitbestR 15, MitbestR 18 – Unternehmensrechtskommission MitbestR 21 – Wahlverfahren MitbestR 11 Mitgliedschaft 2 MitbestG 2 Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 1 ff – Aktienrecht 2 MontanMitbestG 2 – Anlass für Schaffung Einl MontanMitbestG 2 – Anteilseignervertreter 5 MontanMitbestGErgG 3 – Arbeitskreis Mitbestimmung Bergbau und Eisen Einl MontanMitbestG 3 – Beitrittsgebiet Einl MontanMitbestG 5 – Betriebsrat 2 MontanMitbestG 6 f – Betriebsverfassungsrecht 2 MontanMitbestG 5 ff – BetrVerf-Reformgesetz Einl MontanMitbestG 9 – DDR Einl MontanMitbestG 5 – Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 1 – Entflechtungspläne Einl MontanMitbestG 2 – Euro Einl MontanMitbestG 9

– europäische Aktiengesellschaft Einl MontanMitbestG 7 – europäische Genossenschaft Einl MontanMitbestG 7 – Gewerkschaften Einl MontanMitbestG 9 – Gleichberechtigung Einl MontanMitbestG 10 – GmbH-Gesetz 2 MontanMitbestG 4 – grenzüberschreitende Verschmelzung Einl MontanMitbestG 8 – Gruppenprinzip Einl MontanMitbestG 9 – herrschendes Unternehmen 2 MontanMitbestGErgG 2 – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 1 f – Konzernwahlklausel 1 MontanMitbestG 38 ff – Mindestanteilsgebot Einl MontanMitbestG 10 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 105 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl MontanMitbestG 6, Einl MontanMitbestGErgG 2 – Mitbestimmungsgesetz 1 MitbestG 31 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 7 – montanmitbestimmte Unternehmen Einl MontanMitbestG 13 – Montanmitbestimmung s. dort – Richtlinien über die Mitbestimmung Einl MontanMitbestG 3 – Sicherungsgesetze Einl MontanMitbestG 6 – Untergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 6 – verfassungsrechtliche Bedenken Einl MontanMitbestG 11 f – Verlängerungsklausel 1 MontanMitbestG 31 ff – Verordnungsermächtigung 14 MontanMitbestG 1 – Vorrang 2 MontanMitbestG 1 ff Montanindustrie MitbestR 6 Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 1 ff – abhängiges Unternehmen 1 MontanMitbestG 25, 5 MitbestG 16 – Aktiengesellschaft 1 MontanMitbestG 19 – aktuelle Reformdiskussion MitbestR 26 – Anteilseignervertreter 5 MontanMitbestG 1 ff – Arbeitnehmer 1 MontanMitbestG 2 – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 1 ff, s.a. dort – Arbeitnehmerzahl 1 MontanMitbestG 24 ff, s.a. dort – Aufsichtsrat s.a. dort – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 1 ff – ausländisches Gesellschaftsstatut 1 MontanMitbestG 20 – Bergbauunternehmen 1 MontanMitbestG 5 ff, s.a. dort – Betriebsführungsgesellschaften 1 MontanMitbestG 4 – Betriebsübergänge 1 MontanMitbestG 15

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Sachregister

– europäische Aktiengesellschaft 1 MontanMitbestG 20 – Gewerkschaften 1 MontanMitbestG 21 – GmbH 1 MontanMitbestG 19 – grenzüberschreitende Verschmelzung 1 MontanMitbestG 22 – Heraus-Formwechsel 1 MontanMitbestG 20 – KGaA 1 MontanMitbestG 23 – leitende Angestellte 1 MontanMitbestG 2 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestG 1 ff, s.a. dort – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 88, MitbestR 120, MitbestR 137 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 32 MitbestG 5 – Mitbestimmungsgesetz 32 MitbestG 5 – Montan-Mitbestimmungsgesetz s. dort – Personalkompetenz 3 MontanMitbestG 2 – Personengesellschaften 1 MontanMitbestG 23 – Rechtsform 1 MontanMitbestG 19 ff – Rechtsstaatsprinzip 1 MontanMitbestG 35 – Seeleute 34 MitbestG 2 – Tochterunternehmen 1 MontanMitbestG 12 – überwiegender Montan-Betriebszweck 1 MontanMitbestG 16 ff – Ungleichbehandlung 1 MontanMitbestG 36 – Unternehmen der Eisen/Stahl erzeugenden Industrie 1 MontanMitbestG 9 ff – Unternehmenszweck 1 MontanMitbestG 5 ff – Vereinbarungsautonomie MitbestR 148 – Verlängerungsklausel 1 MontanMitbestG 31 ff – Verschmelzungen 1 MontanMitbestG 15 – Voraussetzungen 1 MontanMitbestG 1 – Walzwerkklausel 1 MontanMitbestG 13 ff – Weisungen 3 MontanMitbestG 2 Nachtragsbericht 4 MontanMitbestGErgG 11 Nachwahl – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 8 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 17 – Bekanntmachung 19 MitbestG 9 – Gewerkschaftsvertreter 6 MontanMitbestG 9 – Mindestanteilsgebot 18a MitbestG 17 – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 25 natürliche Personen – Einflussnehmer 117 102 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 5 neutrales Mitglied – Aufsichtsrat 8 MontanMitbestG 1 ff – Geschlecht 8 MontanMitbestG 3 – Mehrheit 8 MontanMitbestG 5 – Unabhängigkeit 8 MontanMitbestG 3 – Vorschlagsrecht 8 MontanMitbestG 2 ff

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– Wählbarkeitsvoraussetzungen 8 MontanMitbestG 3 Neutralitätspflicht 20 MitbestG 13 ff – Aufsichtsrat 20 MitbestG 15 – Betriebsrat 20 MitbestG 14 – Gewerkschaften. 20 MitbestG 16 – Unternehmen 20 MitbestG 13 Nichtigkeit der Wahl – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 9 f, 22 MitbestG 22 f – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 20 f Nichtigkeitsklage – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 22 – Beschlussfähigkeit 28 MitbestG 2 Niederlassung – Arbeitnehmer 3 MitbestG 16 – Zielgrößenfestlegung 76 445 Niederlegung 5 DrittelbG 31 November-Revolution MitbestR 2 Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 3 ff – Aktiengesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 3 – atypische 2 MontanMitbestGErgG 1 – Beherrschungsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 8 – GmbH 1 MontanMitbestGErgG 3 – Heraus-Formwechsel 1 MontanMitbestGErgG 5 – herrschendes Unternehmen 1 MontanMitbestGErgG 7 ff, s.a. dort – Organschaftsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 7 – Rechtsform 1 MontanMitbestGErgG 3 ff – Umwandlung 1 MontanMitbestGErgG 5 Oberlandesgericht 8 MontanMitbestG 16 ff objektive Pflichtwidrigkeit 117 8 Offenbarungsverbote 25 MitbestG 24 offene Handelsgesellschaft 4 MitbestG 3 öffentliche Hand – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 17 – Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 12 – Einflussnehmer 117 102 ff – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 5 öffentlicher Dienst 3 MitbestG 8 Ordnungsgeld 76 437 Organ – Einflussnahme 117 126 ff – Entsendung 117 135 ff – faktisches 117 77 ff organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit 117 52 ff, 117 59 ff Organschaftsverhältnis 1 MontanMitbestGErgG 7 Österreich 117 297 f

Sachregister

Paketbildung 117 146 ff paritätische Besetzung – Aufsichtsrat 7 MitbestG 2, Einl MitbestG 1, MitbestR 9 – Aufsichtsratsausschüsse 25 MitbestG 32 Partikularinteressen MitbestR 57 f Personal- und Sozialwesen 13 MontanMitbestG 1, 33 MitbestG 21, 33 MitbestG 23 Personal-Organigramme 76 339 Personalkompetenz – Aufsichtsrat 25 MitbestG 16, 31 MitbestG 1 – Aufsichtsratsausschüsse 25 MitbestG 31 – Montanmitbestimmung 3 MontanMitbestG 2 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 1 ff, s.a. dort Personalverantwortung 76 340 Personengesellschaften – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 15 – Beteiligungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 3 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 23 Pflegeeltern/-kinder 1 DrittelbG 22 principal-agent-Konflikt 117 68 ff Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung 117 53 ff Prinzip der reinen Aktionärshaftung 117 31 Prokuristen – Aufsichtsrat 6 MitbestG 15 ff – Haftung des Einflussnehmers 117 109, 117 115 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 5 – Wahlrecht 5 MitbestG 27 Prüfungsausschüsse 25 MitbestG 35 Qualifikation 25 MitbestG 28, MitbestR 59 ff Quantitätstheorie 1 MitbestG 49 Quorum – Abberufung 12 DrittelbG 3, 23 MitbestG 7 f, 23 MitbestG 10 – Abstimmungen 29 MitbestG 2 – Aufsichtsratsausschüsse 28 MitbestG 16 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 4, 27 MitbestG 13 ff – Seebetrieb 34 MitbestG 10 Quotenbildung – Mindestanteilsgebot 18a MitbestG 11 f Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs 117 265 Rechtsform – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 9 ff – ausländische 1 DrittelbG 8, 1 DrittelbG 10, 1 MitbestG 13 ff – erfasste Unternehmen 1 DrittelbG 4, 1 MitbestG 2 ff – herrschendes Unternehmen 5 MitbestG 6 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 19 ff

– Umsatzverhältnis 3 MontanMitbestGErgG 13 Rechtsformwechsel – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 10 – EU-Sitzverlegungsrichtlinie MitbestR 179 – Heraus-Formwechsel 1 MontanMitbestG 20, 1 MontanMitbestGErgG 5 – Herein-Formwechsel 1 MitbestG 2 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 124 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 5 Rechtsstaatsprinzip 1 MontanMitbestG 35 rechtsvergleichender Überblick MitbestR 36 ff Rechtswidrigkeit 117 155 ff Rederecht 13 MitbestG 10 Referenzperiode 1 MitbestG 22 Reflexschaden 117 141, 117 180 ff Registergericht – 11. Mitglied 11 MontanMitbestG 6 – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 9 Reichsjustizministerium – Haftung 117 30 Religionsgemeinschaften 1 MitbestG 51 Repräsentation des Unternehmens 13 MontanMitbestG 21, 13 MontanMitbestG 27 Richtlinienkompetenz 9 MitbestG 6 Rumpfaufsichtsrat 6 MitbestG 10 Sachkunde – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 41 – Aufsichtsrat 25 MitbestG 29 Sachzusammenhang MitbestR 110 Satzung – Arbeitnehmervertreteramtszeit 5 DrittelbG 27 ff – Aufsichtsrat 25 MitbestG 11 ff – Außerkrafttreten von Satzungsvorschriften 37 MitbestG 3 ff – Beschlussfähigkeit 28 MitbestG 17 Satzungsautonomie – Aufsichtsrat 7 MitbestG 10 – Beschlussfähigkeit 28 MitbestG 7 ff – Beschränkung 28 MitbestG 7 ff – Vereinbarungsautonomie MitbestR 153 ff SCE s. europäische Genossenschaft Schaden der Aktionäre 117 140 f, 117 179 ff – Aktienverkauf unter Wert 117 191 – außergesellschaftliches Vermögen 117 187 – Eigenschaden 117 180 ff – Geltendmachung 117 194 – Gesellschaftereigenschaft 117 179 – Haftung der Verwaltungsmitglieder 117 197 f – Haftungsüberleitung 117 195 – Insolvenz 117 193, 117 196 – Kursverlust 117 192 – mitgliedschaftsbezogener 117 184, 117 186 f – Reflexschaden 117 141, 117 180 ff

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Sachregister

– Schadensabgrenzung 117 188 ff – Schadenskongruenz 117 181 Schaden der Gesellschaft 117 140 ff, 117 170 ff – Aktionäre 117 173 ff – Aufsichtsrat 117 170 f – Geltendmachung 117 170 ff – Geltendmachung, subsidiäre 117 173 ff – Geltendmachungszwang 117 172 – Gläubiger 117 178 – Klagezulassungsverfahren 117 176 f – Vorstand 117 170 f Schadensersatz 117 1 ff, s.a. Haftung – Auffangkonzernrecht 117 291 – Aufhebung der Ersatzpflicht 117 234 ff – ausländisches Haftungsrecht 117 296 – Auslandsbezug 117 292 ff – Ausnahmen 117 247 ff – Ausübung beherrschungsvertraglicher Leitungsmacht 117 4 – Ausübung von Leitungsmacht bei der Eingliederung 117 4 – Beherrschungsvertrag 117 259 ff – Bekanntmachung 19 MitbestG 15 – Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung 76 439 – Beschlussmängelklage 117 251 f – Eingliederung 117 263 – Existenzvernichtungshaftung 117 281 – faktischer Konzern 117 272 ff – Gläubiger 117 237 ff – GmbH-Recht 117 289 ff – Haftungsausnahmen 117 4 – Haftungsmodalitäten 117 3 – Kollisionsrecht 117 293 ff – mehrstufige Unternehmensverbindungen 117 261 – Paketbildung 117 146 ff – rechtswidrige Weisungen 117 262 – Stimmrechtsausübung 117 248 ff, s.a. dort – Verjährung 117 243 ff – Vertragskonzern 117 269 ff Schadenskongruenz 117 181 Scheinauslandsgesellschaften – aktuelle Reformdiskussion MitbestR 30 ff – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 14 Schulungen 26 MitbestG 11 f Schutzgesetz 117 266 Schweiz 117 299 ff Schwellenwert 1 MitbestG 36 SE s. europäische Aktiengesellschaft Seebetrieb 34 MitbestG 3 ff – Abberufung 34 MitbestG 12 – Arbeitnehmer 3 MitbestG 1, 34 MitbestG 6 ff – Arbeitnehmervertreter 10i MontanMitbestGErgG 1 – Arbeitnehmervertreterwahl 34 MitbestG 9 ff

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– Besatzungsmitglied 34 MitbestG 6 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 1, 34 MitbestG 9 ff – Drittelbeteiligungsgesetz 3 DrittelbG 8 – Kapitän 34 MitbestG 8 – Konzern 34 MitbestG 5 – Landbetrieb 34 MitbestG 4 – leitende Angestellte 34 MitbestG 8 – Quorum 34 MitbestG 10 – Seeschiffe 34 MitbestG 3 – Wahlverfahren 34 MitbestG 13 Seebetriebsrat 11 DrittelbG 4 Seeleute 34 MitbestG 1 ff Seemannsgesetz Einl MitbestG 12 Seeschifffahrt 3 MitbestG 26 shadow directors 117 304 shareholder activism 117 282 ff – Beeinflussung der Geschäftsführung 117 282 – Business Combination Agreements 117 283, 117 288 – Ermessen 117 286 – Girmes-Entscheidung 117 285 – Haftung 117 20 – institutionelle Investoren 117 287 – Investor Relations 117 284 – Investorenvereinbarungen 117 283 Simultantheorie 26 MitbestG 17 Sitztheorie 1 MitbestG 15 Sitzverlegungsrichtlinie MitbestR 179 ff, s.a. EU-Sitzverlegungsrichtlinie Sonderverbindung – Haftung 117 84 ff – Haftung des Nutznießers 117 232 f Sorgfaltsmaßstab 25 MitbestG 28 f Sorgfaltspflichtverletzung 117 7 f soziale Mächtigkeit 7 MitbestG 31 Sozialstaatspostulat MitbestR 78 Sozialversicherungskörperschaften 13 MontanMitbestG 32, 33 MitbestG 24 Spaltung 6 MitbestG 11 Spiegelbildtheorie 27 MitbestG 12 Spitzenorganisation – Arbeitnehmervertreterwahl 6 MontanMitbestG 5 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 14 – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 2 Sprecherausschuss – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 12 – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 11 DrittelbG 3 – Behinderungsverbot 26 MitbestG 10 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 13 – Zielgrößenfestlegung 76 394 f Staatsvertrag 1990 MitbestR 16

Sachregister

Statusverfahren – Aufsichtsrat 6 MitbestG 12 – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 114, MitbestR 121 – Zielgrößenfestlegung 76 324 Stellenplan 1 MitbestG 24 Stellvertreter – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 2 ff – weitere 27 MitbestG 19 ff – Zweitstimmrecht 29 MitbestG 22 steuerbegünstigte Zwecke 1 MitbestG 3 steuerrechtliche Privilegierung MitbestR 117 Stichentscheid – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 19 – Beschlussfähigkeit 28 MitbestG 17 Stiftung & Co. KG 4 MitbestG 6 Stimmabgabe 5 DrittelbG 20 Stimmabgabefehler 21 MitbestG 5 Stimmauszählung 5 DrittelbG 22 ff Stimmbindungsverträge – Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 11 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 11 Stimmbote – Vertretungsorgan 31 MitbestG 16 – Zweitstimmrecht 29 MitbestG 21 Stimmengleichheit 29 MitbestG 9, 29 MitbestG 18 Stimmrecht – Beteiligungsrechte 15 MontanMitbestGErgG 4 – Delegiertenamtszeit 13 MitbestG 10 Stimmrechtsausschluss 26 MitbestG 24 ff Stimmrechtsausübung – Beschlussmängelklage 117 251 f – freistellung 117 255 – Girmes-Entscheidung 117 253 f – Haftung 117 248 ff – Österreich 117 297 – Schadensersatz 117 248 ff – Stimmrechtsschranken 117 250 – Treuepflicht 117 249 – UMAG 2005 117 257 Stimmrechtsschranken 117 250 Stimmrechtsvertreter 117 107 Streitbeilegung MitbestR 160 Strohmann 4 MitbestG 11 Strukturrichtlinie MitbestR 175 ff Tarifrecht MitbestR 164 ff Tarifverhandlungen 26 MitbestG 20 Tarifvertrag – Betriebsbegriff 3 MitbestG 27 – Tendenzunternehmen 1 MitbestG 40 Tarifzuständigkeit 7 MitbestG 33 Teilbetriebe MitbestR 100 ff

Teilzeitbeschäftigte – Arbeitnehmer 3 MitbestG 9 – Zielgrößen 76 350 Tendenzkonzern 5 MitbestG 47 ff – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 49 – herrschendes Unternehmen 5 MitbestG 48 – Holding 5 MitbestG 49 Tendenzunternehmen 1 MitbestG 33 ff – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 16 – Berichterstattung 1 MitbestG 46 – Drittelbeteiligungsgesetz 1 DrittelbG 27 ff – Einrichtungen der Tarifvertragsparteien 1 MitbestG 40 – erzieherische Zwecke 1 MitbestG 43 – Geprägetheorie 1 MitbestG 48 – geschützte Unternehmenszwecke 1 MitbestG 38 ff – Grundrechte 1 MitbestG 34 – herrschendes Unternehmen 2 DrittelbG 8 – karitative Zwecke 1 MitbestG 35, 1 MitbestG 42 – koalitionspolitische Zwecke 1 MitbestG 39 – Kommanditgesellschaft 4 MitbestG 7 – konfessionelle Zwecke 1 MitbestG 41 – künstlerische Zwecke 1 MitbestG 45 – Meinungsäußerung 1 MitbestG 46 – Mischunternehmen 1 MitbestG 48 – politische Zwecke 1 MitbestG 38 – Quantitätstheorie 1 MitbestG 49 – Religionsgemeinschaften 1 MitbestG 51 – Schwellenwert 1 MitbestG 36 – Tendenzbestimmung, überwiegende 1 MitbestG 48 ff – Tendenzbestimmung, unmittelbare 1 MitbestG 47 – Tendenzschutz, absoluter 1 MitbestG 34 – Tendenzschutz, relativer 1 MitbestG 33 – wissenschaftliche Zwecke 1 MitbestG 44 Tochterunternehmen – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 32 – ausländisches 4 DrittelbG 32 – Konzern 3 MontanMitbestGErgG 5 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 12 Treuepflicht – Haftung 117 92 ff, 117 249 – Stimmrechtsausübung 117 249 – Vorsatz 117 95 Treuhandanstalt MitbestR 17 Treuhänder 4 MitbestG 11 Übergangsregelung – Drittelbeteiligungsgesetz 15 DrittelbG 1 – Mindestanteilsgebot 40 MitbestG 1 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 22 MontanMitbestGErgG 1 – Mitbestimmungsgesetz 40 MitbestG 1

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Sachregister

Überkreuzkandidatur 17 MitbestG 3 Übernehmer der Anteile MitbestR 98 UMAG 2005 – AktG 1965 117 38 – Einflussnehmer 117 108 – Stimmrechtsausübung 117 257 Umsatzverhältnis 3 MontanMitbestGErgG 10 ff – Abschlussprüfer 4 MontanMitbestGErgG 1 ff, s.a. dort – bereinigtes 3 MontanMitbestGErgG 15 – Einsatzmaterial 3 MontanMitbestGErgG 15 – Ermittlung 4 MontanMitbestGErgG 3 ff – fremdbezug 3 MontanMitbestGErgG 15 – Gemeinschaftsunternehmen 3 MontanMitbestGErgG 12 – Geschäftsjahr 4 MontanMitbestGErgG 5 – Konzernverhältnisse 4 MontanMitbestGErgG 5 – Konzernverrechnungspreise 3 MontanMitbestGErgG 11 – Mitteilung 4 MontanMitbestGErgG 12 ff – ordnungsgemäße Verbuchung 3 MontanMitbestGErgG 14 – Rechtsform 3 MontanMitbestGErgG 13 – Streitigkeiten 4 MontanMitbestGErgG 15 ff – Umsätze 3 MontanMitbestGErgG 10, 3 MontanMitbestGErgG 16 f – Umsatzzahlen 4 MontanMitbestGErgG 5 Umwandlung – Gründungsstadium Aufsichtsrat 6 MitbestG 11 – Obergesellschaft 1 MontanMitbestGErgG 5 Umwandlungsverordnung 1990 MitbestR 15, MitbestR 18 Unabhängigkeit MitbestR 63 ff unerlaubte Handlung 117 39 ff Ungleichbehandlung 1 MontanMitbestG 36 Untergesellschaft – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1 MontanMitbestGErgG 6 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 1 MontanMitbestGErgG 6 Unterlassen – Haftung des Einflussnehmers 117 145 – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 9 Unternehmen – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 15 – Mitbestimmungsstatut 32 MitbestG 3 – Montan-Mitbestimmungsgesetz Einl MontanMitbestG 13 – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 13 Unternehmensinteresse – Gleichberechtigung 25 MitbestG 22 – Haftung 117 14 ff Unternehmensmitbestimmung MitbestR 1 ff, s. Mitbestimmung 689

Unternehmensrechtskommission MitbestR 21 Unternehmenszugehörigkeit – Amtsantritt 7 MitbestG 17 – Arbeitnehmervertreter 7 MitbestG 17 ff – Delegiertenwahl 10 MitbestG 11 – Kommanditgesellschaft 7 MitbestG 18 – Konzern 7 MitbestG 22 – Konzernunternehmen, abhängiges 7 MitbestG 18 – Leiharbeitnehmer 7 MitbestG 18, 7 MitbestG 21 – tatsächliche Komponente 7 MitbestG 19 – Unterbrechungen 7 MitbestG 20 – vertragliche Komponente 7 MitbestG 18 Unterordnungskonzern 5 MitbestG 3 ff – abhängiges Unternehmen 5 MitbestG 13 ff, s.a. dort – Arbeitnehmerzahl 5 MitbestG 26 – Beherrschungsvertrag 5 MitbestG 5 – Eingliederung 5 MitbestG 5 – einheitliche Leitung 5 MitbestG 21 ff, s.a. dort – herrschendes Unternehmen 1 MontanMitbestGErgG 8, 5 MitbestG 6 ff, s.a. dort – Konzernbegriff 5 MitbestG 4 – Wahlrecht 5 MitbestG 27 unterstützende Unterschrift 12 MitbestG 7 USA 117 306 ff Verbesserungsgebot 76 371 verbundene Unternehmen 4 MitbestG 11 Vereinbarungsautonomie MitbestR 148 ff – Abstimmungsverhalten MitbestR 158 – Anpassungsvereinbarungen MitbestR 160 – Arbeitnehmer MitbestR 162 f – Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen MitbestR 167 – Arbeitsrecht MitbestR 161 ff – Aufsichtsratsgröße MitbestR 155 – Aufsichtsratsordnung MitbestR 156 – Ausdehnung MitbestR 27 ff – betriebsverfassungsrechtliche Organe MitbestR 163 – Entsendung MitbestR 159 – Gesellschaftsrecht MitbestR 152 ff – Koalitionen MitbestR 167 f – lex lata MitbestR 150 f – Montanmitbestimmung MitbestR 148 – rechtlicher Spielraum MitbestR 150 – Satzungsautonomie MitbestR 153 ff – Streitbeilegung MitbestR 160 – Tarifrecht MitbestR 164 ff – Vereinbarungsparteien MitbestR 157, MitbestR 162 f – Vereinfachungsvereinbarungen MitbestR 160 – Wählbarkeitsvoraussetzungen MitbestR 154 Vereinfachungsvereinbarungen MitbestR 160

Sachregister

Vereinigtes Königreich 117 304 f Vereinigungsfreiheit MitbestR 73 Verfahrenskompetenz 25 MitbestG 31 Vergütungskontrollausschuss 25 MitbestG 35 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 20 MitbestG 20 Verhältniswahl 10 MitbestG 8 Verkokung 1 MontanMitbestG 7 Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 22 ff – Ablehnungsrecht 8 MontanMitbestG 9 – Arbeitnehmervertreterwahl 8 MontanMitbestG 7 ff – Aufsichtsrat, größerer 9 MontanMitbestG 6 – Beschlussfähigkeit 27 MitbestG 25 – Beschlussfassung 27 MitbestG 27 – Bildung 8 MontanMitbestG 9, 27 MitbestG 23 ff – Entscheidung des Oberlandesgerichtes 8 MontanMitbestG 14, 8 MontanMitbestG 16 ff – Entscheidung des Wahlorgans 8 MontanMitbestG 12 ff – gerichtliche Ersatzbestellung 8 MontanMitbestG 18, 27 MitbestG 25 – getrennte Wahlgänge 27 MitbestG 24 – Mehrheitsprinzip 27 MitbestG 27 – Nachwahl 27 MitbestG 25 – ordnungsgemäßer Vorschlag 8 MontanMitbestG 10 – Stimmenmehrheit 8 MontanMitbestG 11 – Übertragung weiterer Aufgaben 27 MitbestG 26 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 8 ff – Wahl 27 MitbestG 25 – Wählbarkeitsvoraussetzungen 27 MitbestG 24 – Wahlfreiheit des Wahlorgans 8 MontanMitbestG 19 – Wahlorgan 8 MontanMitbestG 12 ff, 8 MontanMitbestG 19 – Zusammensetzung 27 MitbestG 23 – Zweitstimmrecht 27 MitbestG 27, 31 MitbestG 8 Vermögensschaden 117 142 ff Verordnungsermächtigung – Drittelbeteiligungsgesetz 13 DrittelbG 1 ff – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 17 MontanMitbestGErgG 1 f – Mitbestimmungsgesetz 39 MitbestG 1 – Montan-Mitbestimmungsgesetz 14 MontanMitbestG 1 Verschmelzung – Aufsichtsrat 6 MitbestG 11 – Gründungsstadium 6 MitbestG 11 – Montanmitbestimmung 1 MontanMitbestG 15 Verschwelung 1 MontanMitbestG 7 Verschwiegenheitspflicht 25 MitbestG 24 ff – betriebsverfassungsrechtliche Organe 25 MitbestG 25 – Geheimhaltungsinteresse 25 MitbestG 26

– Geheimnischarakter 25 MitbestG 26 – Insiderinformationen 25 MitbestG 24 – Offenbarungsverbote 25 MitbestG 24 Versetzung 20 MitbestG 8 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 7 – Mitbestimmungsgesetz Einl MitbestG 7 Vertagungsklauseln 28 MitbestG 10 Vertragskonzern 117 269 ff Vertrauensentzug 31 MitbestG 19 Vertraulichkeit MitbestR 66 Vertretung – Aktiengesellschaft 30 MitbestG 2 – Anteilseignervertreter 8 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Arbeitnehmervertreter 7 MitbestG 15 ff, s.a. dort – Arbeitsdirektor 33 MitbestG 17 – Bekanntmachung 19 MitbestG 5 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 14 – Genossenschaft 30 MitbestG 5 – Gewerkschaftsvertreter 7 MitbestG 28, s.a. dort – GmbH 30 MitbestG 4 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 20 – KGaA 30 MitbestG 3 – Vertretungsorgan s. dort Vertretungsorgan – 1. Wahlgang 31 MitbestG 7 – 2. Wahlgang 31 MitbestG 11 – 3. Wahlgang 31 MitbestG 12 ff – Abberufung 12 MontanMitbestG 6, 31 MitbestG 18 – Anstellungsvertrag 12 MontanMitbestG 5, 31 MitbestG 22 ff, s.a. dort – Arbeitsdirektor 12 MontanMitbestG 3, 13 MontanMitbestG 1 ff, 13 MontanMitbestG 11, 13 MontanMitbestGErgG 2 ff, 31 MitbestG 5, 33 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Aufsichtsrat 12 MontanMitbestG 1 ff – Aufsichtsrat, erster 37 MitbestG 12 ff – Aufsichtsratsausschüsse 31 MitbestG 2 – Ausübungsschranke 32 MitbestG 15, 32 MitbestG 21 ff – Bekanntmachung 19 MitbestG 5 – Bestellung 12 MontanMitbestG 4, 31 MitbestG 5 ff – Eignungsvoraussetzungen 31 MitbestG 4 – gerichtliche Ersatzbestellung 31 MitbestG 17 – Handlungsbevollmächtigte 31 MitbestG 5 – Ist-Stärke 31 MitbestG 11 – Prokuristen 31 MitbestG 5 – stellvertretende Mitglieder 31 MitbestG 5 – Stimmbote 31 MitbestG 16 – Stimmrechtsausübung 31 MitbestG 3, 31 MitbestG 15 – Vermittlungsausschuss 31 MitbestG 8 ff

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Sachregister

– Vertrauensentzug 31 MitbestG 19 – Vetorecht 13 MontanMitbestG 17 – vorbereitende Tätigkeiten 31 MitbestG 2 – Vorstandssprecher 13 MontanMitbestG 20, 33 MitbestG 20 – Vorstandsvorsitzender 13 MontanMitbestG 17 f, 31 MitbestG 21 – Wahlfreiheit 31 MitbestG 3 – Widerruf der Bestellung 12 MontanMitbestG 6, 31 MitbestG 18 ff – Zusammensetzung 12 MontanMitbestG 1 Verwaltungssitz – Ausland 1 MitbestG 13 – erfasste Unternehmen 1 MitbestG 8 Vetorecht 13 MontanMitbestG 17 Vorbereitungssitzungen MitbestR 56 Vorher-Nachher-Prinzip MitbestR 181 Vorsatz – Haftung des Einflussnehmers 117 162 ff – Haftung des Nutznießers 117 229 ff – Treuepflicht 117 95 Vorstand – Beteiligungsrechte 32 MitbestG 11 – Einflussnahme 117 127 f – Einflussnehmer 117 105 – Haftung des Einflussnehmers 117 109, 117 112, 117 114 – Schaden der Gesellschaft 117 170 f – Vertretungsorgan 31 MitbestG 1 ff, s.a. dort – Zielgrößenfestlegung 76 354 ff Vorstandssprecher 13 MontanMitbestG 20, 33 MitbestG 20 Vorstandsvorsitzender – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 17 f, 33 MitbestG 18, 33 MitbestG 26 – Vertretungsorgan 31 MitbestG 21 Wahl – allgemeine 5 DrittelbG 4 – Anfechtung s. dort – Anteilseignervertreter 8 MitbestG 2 – Arbeitnehmervertreter 6 MitbestG 9, 9 MitbestG 1 ff, Einl MitbestG 11, s.a. Arbeitnehmervertreterwahl – Arbeitsversäumnis 20 MitbestG 21 ff – Aufsichtsrat 8 MitbestG 1 ff, 9 MitbestG 1 ff – Delegierte 10 MitbestG 1 ff, s.a. Delegiertenwahl – Delegiertenwahl s. dort – Entgeltausfallprinzip 20 MitbestG 22 – Erforderlichkeitsgrundsatz 20 MitbestG 23 – Ersatzmitglieder 17 MitbestG 1 ff, 17 MitbestG 8, s.a. dort – freie 5 DrittelbG 10 – geheime 5 DrittelbG 7 – gemeinsame 5 DrittelbG 5

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– Gewerkschaftsvertreter 9 MitbestG 9, 16 MitbestG 1 ff, s.a. Gewerkschaftsvertreterwahl – Gewerkschaftsvertreterwahl s. dort – Kosten 20 MitbestG 18 ff – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 13 ff, s.a. dort – Unmittelbarkeit 5 DrittelbG 9 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 20 MitbestG 20 – Wahlbeeinflussungsverbot 20 MitbestG 12 ff – Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 3 ff, s.a. dort – Wahlvorstände 9 MitbestG 3 ff, s.a. dort Wählbarkeitsvoraussetzungen – aktienrechtliche 4 DrittelbG 39 ff – Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 38 ff, 5 DrittelbG 32, 6 MontanMitbestGErgG 3, 7 MitbestG 24, 24 MitbestG 1 ff – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 6 – Aufsichtsrat 4 MontanMitbestG 3 ff – besondere 4 DrittelbG 43 f – Corporate Governance Kodex 4 DrittelbG 42 – Ersatzmitglieder 7 DrittelbG 2, 17 MitbestG 3 – Gewerkschaftsvertreter 6 MontanMitbestG 10, 6 MontanMitbestGErgG 4, 7 MitbestG 27, 24 MitbestG 1 – neutrales Mitglied 8 MontanMitbestG 3 – Vereinbarungsautonomie MitbestR 154 – Verlust 24 MitbestG 1 ff – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 24 – vorzeitiges Erlöschen der Mitgliedschaft 24 MitbestG 3 ff – Wahlvorschläge 12 MitbestG 5 – Wegfall 5 DrittelbG 32 Wahlbeeinflussungsverbot 20 MitbestG 12 ff – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 7 – Neutralitätspflicht 20 MitbestG 13 ff Wahlbehinderungsverbot 20 MitbestG 3 ff – Abwahl 20 MitbestG 3 – Adressat 20 MitbestG 4 – Arbeitnehmer 20 MitbestG 7 – Behinderungstatbestand 20 MitbestG 5 ff – Betriebsrat 20 MitbestG 7 – erfasste Wahlen 20 MitbestG 3 – Gewerkschaften 20 MitbestG 7 – Grenzen zulässiger Wahlwerbung 20 MitbestG 7 – Kündigungsschutz 20 MitbestG 8 – rechtmäßiges Verhalten 20 MitbestG 6 – Unterlassen 20 MitbestG 9 – unzulässige Wahlpropaganda 20 MitbestG 5 – Versetzung 20 MitbestG 8 – Verstoß 20 MitbestG 10 f – Vorbereitungshandlungen 20 MitbestG 3 – Wahlanfechtung 20 MitbestG 10 Wählerliste – Delegiertenwahl 10 MitbestG 13

Sachregister

– Einspruch 5 DrittelbG 15 f – Wahlvorstände 5 DrittelbG 15, 9 MitbestG 7 Wahlgleichheit 5 DrittelbG 8 Wahlgrundsätze 5 DrittelbG 2 ff Wahlordnung – BetrVerf-ReformG 39 MitbestG 2 – Drittelbeteiligungsgesetz 5 DrittelbG 11 – Erlass 39 MitbestG 1 – Mindestanteilsgebot 18a MitbestG 1 – Verordnungsermächtigung 13 DrittelbG 1 – Wahlverfahren 9 MitbestG 17 – Wahlvorstände 9 MitbestG 4 Wahlrecht – abhängiges Unternehmen 2 DrittelbG 16 ff – Arbeitnehmervertreter 7 MitbestG 16 – Delegiertenwahlanfechtung 21 MitbestG 7 – Kapitalgesellschaft & Co KG 4 MitbestG 17 – Konzern 2 DrittelbG 16 ff – Mitbestimmungsbeibehaltung MitbestR 112 – Prokuristen 5 MitbestG 27 – Unterordnungskonzern 5 MitbestG 27 Wahlverfahren – Abstimmung über 9 MitbestG 13 ff – Abstimmungsantrag 9 MitbestG 15 – Abstimmungsdurchführung 9 MitbestG 16 – Arbeitnehmerbegriff 9 MitbestG 11 – Arbeitnehmervertreter 9 MitbestG 9 ff – Arbeitnehmervertreterwahl 15 MitbestG 10 ff – Arbeitnehmervertreterwahl, unmittelbare 18 MitbestG 4 ff – Delegiertenwahl 10 MitbestG 7 f – Einheitlichkeit der Verfahrensart 9 MitbestG 14 – Gemeinschaftsbetriebe 9 MitbestG 11 – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 6 ff – Größe des Unternehmens 9 MitbestG 10 – Kontrollverfahren 9 MitbestG 19 – Leiharbeitnehmer 9 MitbestG 11 – Mindestbeteiligung 9 MitbestG 17 – Mitbestimmungsgesetzgebung MitbestR 11 – regelmäßige Zahl der Arbeitnehmer 9 MitbestG 11 – Seebetrieb 34 MitbestG 13 – Streitigkeiten 9 MitbestG 18 f – vorgeschaltetes Kontrollverfahren 9 MitbestG 19 – Wahlordnung 9 MitbestG 17 Wahlvorschläge 12 MitbestG 1 ff, 12 MitbestG 4 ff – Arbeitnehmer 6 DrittelbG 9 ff – Arbeitnehmergruppen 12 MitbestG 5 – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 18 f, 6 DrittelbG 1 ff, 6 MontanMitbestG 1, 15 MitbestG 10 ff – Betriebsrat 6 DrittelbG 3 ff – Delegiertenwahl 10 MontanMitbestGErgG 1 – Einspruch 6 MontanMitbestG 6 f

– Ersatzmitglieder 7 DrittelbG 1 f, 17 MitbestG 3 ff – form 6 DrittelbG 15 – Gesamtbetriebsrat 6 DrittelbG 6 – Gewerkschaftsvertreterwahl 16 MitbestG 2 ff – Höchstzahl 12 MitbestG 6 – Inhalt 6 DrittelbG 16 f, 12 MitbestG 4 ff – keine gültigen 12 MitbestG 10 – Konzernbetriebsrat 6 DrittelbG 6 – Luftfahrtunternehmen 6 DrittelbG 4 – mehrere 12 MitbestG 8 – Prüfung der 15 MitbestG 17 – unterstützende Unterschrift 12 MitbestG 7 – Vorschlagsberechtigung 12 MitbestG 3 – Wählbarkeitsvoraussetzungen 12 MitbestG 5 – Zahl der Bewerber 6 DrittelbG 16 Wahlvorschlagsquoren Einl MitbestG 8 Wahlvorstände 9 MitbestG 3 ff – Arbeitnehmer 9 MitbestG 5 – Arbeitnehmervertreterwahl 5 DrittelbG 13 ff – Arbeitnehmervertreterwahlanfechtung 22 MitbestG 16 – Aufgaben 5 DrittelbG 15 ff – Bestellung 5 DrittelbG 13 f – Durchführung 9 MitbestG 6 – Einleitung der Wahl 5 DrittelbG 15 ff – Einspruch 5 DrittelbG 15 f – Erlass des Wahlausschreibens 5 DrittelbG 17 – leitende Angestellte 9 MitbestG 5 – mehrere Betriebe 5 DrittelbG 14 – Richtlinienkompetenz 9 MitbestG 6 – Vertretung der Geschlechter 9 MitbestG 5 – Wählerliste 5 DrittelbG 15, 9 MitbestG 7 – Wahlordnung 9 MitbestG 4 – Zusammensetzung 9 MitbestG 5 Walzwerkklausel 1 MontanMitbestG 13 ff Weimarer Republik 117 21 Weisungen – Aufsichtsrat 25 MitbestG 27 – Beteiligungsrechte 32 MitbestG 12 – Delegiertenamtszeit 13 MitbestG 10 – Montanmitbestimmung 3 MontanMitbestG 2 – Schadensersatz 117 262 Werkvertrag 3 MitbestG 6 Widerruf der Bestellung – Arbeitsdirektor 13 MontanMitbestG 10, 13 MontanMitbestGErgG 3, 33 MitbestG 10 – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 11 ff – Vertretungsorgan 12 MontanMitbestG 6, 31 MitbestG 18 ff – Widerrufsquorum 27 MitbestG 13 ff Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – Abschlussprüfer 4 MontanMitbestGErgG 1 – Arbeitnehmer 3 DrittelbG 5 Würde des Menschen MitbestR 79

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Sachregister

Zielgrößen 76 349 ff – Änderung 76 375 – Begriff 76 349 – frist für die Erreichung 76 373 ff – fünf-Jahres-Höchstfrist 76 377 f – Geschlechterproportionalität 4 DrittelbG 37 – Kopfzahl 76 349 – Mindestanteilsgebot 5a MontanMitbestGErgG 5, 18a MitbestG 4 – Teilzeitbeschäftigte 76 350 – unbestimmte Angabe 76 352 – Zielgrößenfestlegung 76 313 ff, s.a. dort – zusätzliche qualitative Ziele 76 353 Zielgrößenfestlegung 76 313 ff – 100 Prozent 76 361 ff – 30-Prozent-Schwelle 76 359 ff, s.a. dort – Alt-Aktiengesellschaften 76 321 – andere Gesellschaftsformen 76 447 – Antidiskriminierungsrecht 76 382 – Aufsichtsrat 76 379 ff – ausländische Tochtergesellschaften 76 444 – Auslandsbezug 76 443 ff – Benachteiligungsverbot 76 383 – Berichterstattung s.a. Berichterstattung über Zielgrößenfestlegung – Betriebsrat 76 389 ff – börsennotierte Gesellschaften 76 318 f – comply-or-explain-Erklärung 76 432 – CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz 76 396 – einheitliche 76 355 – Ermessen 76 354 – erstmalige 76 378 – europäische Aktiengesellschaft 76 448 ff – europäische Genossenschaft 76 451 – fehlerhaftigkeit 76 427 ff – feste Quote 76 359 – feststellungsklage 76 429 – frauenanteil 76 331 ff, s.a. dort – frauenförderpflicht 76 371 – frist 76 373 ff – führungsebenen 76 335 ff, s.a. dort – fünf-Jahres-Höchstfrist 76 377 f – geschlechtsneutrale formulierung 76 357 – gesellschaftsbezogene 76 313 – grenzüberschreitende Verschmelzung 76 446 – Ist-Zustand des Aufsichtsrats 76 325 – KGaA 76 328 – Konzern 76 313 ff – Konzern-Zielgrößenfestlegungspflicht 76 316 – Lagebericht 76 381 – Leitungsaufgabe 76 329 – Männeranteil 76 332 – Mindest-Quote 76 359 – mitbestimmte Gesellschaften 76 320 ff

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– Niederlassung 76 445 – Null Prozent 76 361 ff – oberhalb der 30-Prozent-Schwelle 76 370 – Rechtsverstöße 76 426 ff – Sprecherausschuss 76 394 f – Statusverfahren 76 324 – stufenweise Erfüllung 76 356 – Unterlassen 76 427 ff – Verbesserungsgebot 76 371 – Vorstand 76 330, 76 354 ff – Vorstandsbeschluss 76 358 – Zielgrößen 76 349 ff, s.a. dort – Zielgrößenverfehlung 76 386 – Zustimmungsvorbehalt 76 380 – Zwischenbericht 76 402 Zielgrößenverfehlung 76 386, 76 406, 76 430 ff Zuordnungsverfahren – Arbeitnehmer 3 MitbestG 23 – Delegiertenwahl 10 MitbestG 6 Zustimmungsvorbehalt – Abstimmungen 29 MitbestG 6 – Aufsichtsrat 32 MitbestG 9 – Zielgrößenfestlegung 76 380 Zutrittsrecht 13 MitbestG 10 Zwangsgeldverfahren 19 MitbestG 15 Zweitstimmrecht 29 MitbestG 7 ff – Abstimmungsvorgang 29 MitbestG 16 ff – Anteilseigner 29 MitbestG 7 – Aufsichtsrat Einl MitbestG 1 – Aufsichtsratsausschüsse 25 MitbestG 41, 29 MitbestG 23 ff – Aufsichtsratsvorsitzender 27 MitbestG 20, Einl MitbestG 1 – Aussprache 29 MitbestG 16 – Ausübung 29 MitbestG 19 f – Beschlussgegenstände 29 MitbestG 10 – Entscheidungsautonomie 29 MitbestG 12 – Ermessen 29 MitbestG 12 – erneute Abstimmung 29 MitbestG 10 ff – erste Abstimmung 29 MitbestG 9 – funktionsfähigkeit 29 MitbestG 7 – Geschäftsordnung 29 MitbestG 10 – schriftliche Stimmabgabe 29 MitbestG 21 – Sitzungsleitungskompetenz 29 MitbestG 12 – Stellvertreter 29 MitbestG 22 – Stimmbote 29 MitbestG 21 – Stimmengleichheit 29 MitbestG 9, 29 MitbestG 18 – Verhinderung 29 MitbestG 22 – Vermittlungsausschuss 27 MitbestG 27, 31 MitbestG 8 Zwischen-Holding 5 MitbestG 61 Zwischenbericht Zielgrößenfestlegung 76 402

Sachregister

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