Zugewinnausgleich und Unterhalt: Interdependenzen der Rechtsfolgen bei Trennung und Scheidung [1 ed.] 9783428533114, 9783428133116

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 402

Zugewinnausgleich und Unterhalt Interdependenzen der Rechtsfolgen bei Trennung und Scheidung

Von Dominik Balzer

Duncker & Humblot · Berlin

DOMINIK BALZER

Zugewinnausgleich und Unterhalt

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 402

Zugewinnausgleich und Unterhalt Interdependenzen der Rechtsfolgen bei Trennung und Scheidung

Von Dominik Balzer

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

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© 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13311-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Ein herzlicher Dank sei meinem Doktorvater Professor Dr. Tobias Helms ausgesprochen für die engagierte Betreuung meiner Dissertation und viele wertvolle Anregungen. Danken möchte ich auch dem Zweitkorrektor meiner Dissertation, Professor Dr. Stephan Buchholz. Zu danken habe ich auch dem Cusanuswerk, von dem ich nicht nur während der Promotion, sondern auch schon während des Studiums gefördert wurde. In besonderer Weise möchte ich schließlich meinen Eltern danken für die langjährige Unterstützung und Zuwendung, auf die ich mich immer verlassen konnte. Ihnen widme ich diese Arbeit. Marburg, im Frühjahr 2010

Dominik Balzer

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

13

Kapitel 2 Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot

16

A. Die Abfindungs-Entscheidung des OLG Frankfurt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

B. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Problem der Mitarbeiter-Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Lösung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vergleichs-Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrang des Unterhalts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 19 19 20

C. Rezeption und Weiterentwicklung des Doppelverwertungsverbotes . . . . . . . . . . I. Die Abfindungs-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Doppelte Berücksichtigung von Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 24 25

Kapitel 3 Begründung und Rechtsnatur des Doppelverwertungsverbotes

26

A. § 1587 III BGB a. F. als Basis zur Begründung des Doppelverwertungsverbotes? I. Entstehung des § 1587 III BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analogie und Rechtsgedanke des § 1587 III BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grenzen der Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 28 31

B. Das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung . . . . . . . . . . . . .

33

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prägung des Scheidungsfolgenrechts durch Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsprechung des BVerfG zum Halbteilungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtfertigung in Ausnahmefällen: Aufzehrung des Zugewinnausgleichs durch Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtfertigung durch das Stichtagsprinzip in Bagatellfällen . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 35 38 39 40

8

Inhaltsverzeichnis

D. Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Konkurrenzregeln . . . . . . . . . . . . .

40

E. Zusammenfassung und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

Kapitel 4 Abfindungen

44

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

B. Ansätze der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Doppelcharakter der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzungsversuche durch Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anerkennung der Konkurrenz und Vergleichslösung des BGH . . . . . . . . . .

45 45 46 49

C. Lösungsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zeitliche Reichweite des Doppelverwertungsproblems . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitlicher Ablauf des Scheidungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Phasen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Phase 1: Trennungsphase vor dem Scheidungsantrag . . . . . . . . . . . . b) Phase 2: Trennungsphase nach Stellung des Scheidungsantrags . . . c) Phase 3: Ab Rechtskraft der Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Streit zwischen Vorrang- und Wahllösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorranglösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begründungsversuche für einen Vorrang des Unterhaltsrechts . . . . . b) Nachteile von Vorranglösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wahllösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berechtigung zur Ausübung des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bindungswirkung der Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 52 52 53 53 54 55 56 56 57 57 59 64 64 64 66

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze der zivilrechtlichen Konkurrenzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Echte Konkurrenz und Gesetzeskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auflösen der elektiven Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsnatur und Ausübung des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Anwendung der Regeln über die Wahlschuld . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen der elektiven Konkurrenz: Auflösung durch Leistung . . c) Auflösung durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 70 71 73 74 76 79 79 82 85 88

Inhaltsverzeichnis

9

Kapitel 5 Schulden

89

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

B. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Vielschichtigkeit des Doppelverwertungsproblems . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermeidung der Doppelverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 94 94 95

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Doppelverwertung von vermögensbildenden Krediten – ein unterhaltsrechtliches Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterhaltsrechtliche Kompensation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Halbteilungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Keine Konkurrenz bei der Berücksichtigung von vermögensbildenden Tilgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gesamtschuldnerische Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

D. Konsumkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zur Berücksichtigung von Konsumkrediten bei der Unterhaltsberechnung 1. Keine Berücksichtigung von Konsumkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Berücksichtigung von Konsumkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für das Doppelverwertungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lösung des Doppelverwertungsproblems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Genereller Ausschluss der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von Konsumkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrang des Güterrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zivilrechtliche Konkurrenzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 100 101 103 106 109 110 110 110 111 112 113 113 113 114

E. Sonstige Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 F. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Kapitel 6 Vermögensstamm und Vermögenserträge

118

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung: Doppelverwertungsproblem und Bewertung von Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

10

Inhaltsverzeichnis II. Die Tierarzt-Praxis-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reaktionen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herausnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertungsmodifikationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 125 126 127 128

C. Bewertungsfragen als Doppelverwertungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die wichtigsten Bewertungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ertragswertmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Liquidationswertmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Substanzwertmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis der Methoden zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen eines Wechsels der Bewertungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: Der Zusammenhang von Wert, Preis und Nutzen in der Philosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Modifikation der Bewertungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 129 129 130 131 131 132

D. Vermögen und Nutzungen im Lichte der Halbteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelfall: Keine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . II. Verwertungszwang und Unternehmerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwertungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitwirkung des Unternehmensinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135 137 138 139 140

E. Verletzung der Halbteilung in besonderen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wertermittlung bei kurzer Ertragsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes als Konsequenz des geringeren Wertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterschiede zwischen Mitarbeiter-KG-Anteil und gewöhnlichen Vermögenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Doppelverwertung bei Verbrauch des Stammrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 141

F. Problembeschreibung im Rahmen des Nutzungs- und Fruchtbegriffes des BGB I. Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der teleologische und historische Ansatz des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . III. Substanzerhaltung und Werterhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Keine Berücksichtigung des unterschiedlichen Charakters von Nutzungen in der Rechtsprechung zum Unterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145 145 148

133 135

142 143 144 144

149 150

G. Betroffene Vermögensgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Kapital und Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis II. III. IV. V. VI.

Grundstückseigentum und Erbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leibrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wohnungsrechte und Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 150 151 152 154 155

H. Negativvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Wohnungsrecht und Nießbrauch als Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Unbefristete periodische Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Quantifizierung des Verbrauchsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff der Rente in der Finanzmathematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der mathematische Zusammenhang von Rentenzahlung und Rentenwert . . III. Konsequenzen für den Anteil von Verbrauch und Nutzen . . . . . . . . . . . . . . IV. Bedeutung der Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J.

159 159 160 161 163

Besonderheiten der Konkurrenzlösung bei der Verwertung von Vermögensstamm und -nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

K. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Die wesentlichen Ergebnisse im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Kapitel 1

Einführung In den letzten Jahren beschäftigen sich Rechtsprechung und Literatur in verstärktem Maße mit den Wechselwirkungen zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich. Einige Beispiele mögen die Problemstellung veranschaulichen. 1. A und B haben während ihrer Ehezeit zunächst keinen Zugewinn erwirtschaftet. Nach der Trennung am 1.12.2006 überweist A (bereinigtes Nettoeinkommen: 3.000 A) monatlich 1.500 A Trennungsunterhalt an B (kein Einkommen). Als er zum 1.11.2007 seinen Arbeitsplatz verliert, setzt er die Zahlungen fort, indem er die ihm ausbezahlte Abfindung (Höhe: 15.000 A) hierfür einsetzt. Am 1.12.2007 wird der Scheidungsantrag rechtshängig. Zu diesem Zeitpunkt sind von der Abfindungssumme noch 12.000 A vorhanden, wovon A noch für vier Monate Unterhalt zahlt. Bei Rechtskraft der Scheidung ist die Abfindung vollständig verbraucht. Trotzdem verlangt B Zugewinnausgleich in Höhe von 6.000 A gemäß § 1378 I BGB, da die Abfindung als Zugewinn in Höhe von 12.000 A am Stichtag (Rechtshängigkeit der Scheidung gemäß §§ 1375 I, 1384 BGB) noch vorhanden war. Dies entspricht formell der Gesetzeslage. Darf B auf diese Weise doppelt an der Abfindung des A teilhaben?1 2. A und B haben im Jahr 2000 die Ehe geschlossen. Am 1.1.2005 kauft A eine vollständig kreditfinanzierte Eigentumswohnung zum Preis von 100.000 A. Durch Vermietung der Wohnung erzielt A Einnahmen von 800 A pro Monat. Hiervon zahlt er die Darlehensraten (400 A Zinsen, 400 A Tilgung). Am 1.1.2006 trennt A sich von seiner Frau B, die über kein Einkommen verfügt. Bei Stellung des Scheidungsantrages ist das Darlehen noch mit 90.000 A valutiert. B verlangt, dass bei der Berechnung des Unterhalts die Tilgungsraten außer Betracht bleiben, da diese gerade den Darlehensverbindlichkeiten entsprechen, die bereits den ihr zustehenden Zugewinnausgleich mindern. Sie dürfe durch die Schulden nicht zweifach benachteiligt werden. Dürfen die Tilgungsraten bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden, wenn das zugehörige Darlehen bereits in die Zugewinnberechnung eingegangen ist?2 1 Vgl. BGH, FamRZ 2004, 1352 ff.; OLG München, FamRZ 2005, 714 ff. Zu diesem Problemkreis vgl. insbesondere Kapitel 4. 2 Vgl. BGH, FamRZ 2003, 1544 ff.; OLG München, FamRZ 2005, 459 f.; FamRZ 2005, 713 f.; OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909 f.; OLG Saarbrücken, FamRZ 2006, 1038 f.; OLG Koblenz, NJW 2007, 2646 f. Zu diesem Problemkreis vgl. insbesondere Kapitel 5.

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Kap. 1: Einführung

3. A und B lassen sich scheiden. A ist Inhaber eines kaufmännischen Gewerbebetriebs, der monatlich einen Gewinn von 5.000 A abwirft. Ein Sachverständiger ermittelt auf dieser Grundlage einen Ertragswert des Unternehmens von 1.000.000 A. A, der aus dem Gewinn den Unterhalt für seine Frau B zahlt, weigert sich, 500.000 A an Zugewinnausgleich zu zahlen, da B bereits unterhaltsrechtlich an seinem Unternehmen teilhabe. B wendet ein, die unterhaltsrechtliche Teilhabe beschränke sich auf die Einkünfte des A. Am Unternehmen als solches habe sie durch die Unterhaltszahlungen hingegen keinen Anteil. Wer hat Recht?3 Den beschriebenen Fällen liegt ein gemeinsames Kernproblem zugrunde. Das deutsche Eherecht4 geht hinsichtlich der Trennungs- und Scheidungsfolgen vom Halbteilungsgrundsatz aus.5 Durch die Gewährung von Unterhaltsansprüchen – § 1361 BGB (Trennungsunterhalt) und §§ 1569 ff. BGB (Geschiedenenunterhalt) – wird das (eheprägende) Einkommen grundsätzlich gleichmäßig verteilt;6 im Rahmen des Zugewinnausgleichs (§§ 1372 ff. BGB) wird der während der Ehe erwirtschaftete Zugewinn hälftig geteilt; der Versorgungsausgleich (seit dem 1.9.2009: §§ 1 ff. VersAusglG; davor: §§ 1587 ff. BGB a. F.) dehnt den Halbteilungsgrundsatz schließlich auch auf Versorgungsanwartschaften aus. Wenn sich jedoch einzelne Vermögenspositionen mehreren dieser Ausgleichssysteme zuordnen lassen, besteht die Gefahr, dass eine Vermögensposition mehr als einmal ausgeglichen wird, so dass die Halbteilung nicht mehr gewahrt bleibt. Dies führt zu Ergebnissen, die auf den ersten Blick als ungerecht empfunden werden. Besonders deutlich wird dies im ersten der oben angeführten Beispiele: B profitiert von der Abfindung, weil sie bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt wird, möchte aber gleichzeitig den Abfindungsbetrag auch in die Zugewinnausgleichsbilanz einstellen. Wäre dies richtig, so würde die Abfindung vollständig an B fließen, während A gar nicht mehr von der Abfindung profitieren würde.

3 Vgl. BGH, FamRZ 2003, 432 ff. m. Anm. Schröder; BGH, NJW 2008, 1221 ff.; OLG Oldenburg, NJW 2006, 2125 ff. Zu diesem Problemkreis vgl. insbesondere Kapitel 6. 4 Die beschriebenen Probleme stellen sich in gleicher Weise bei eingetragenen Lebenspartnerschaften nach dem LPartG, das die Wirkungen der Ehe für Lebenspartnerschaften übernommen hat (vgl. §§ 6 (Zugewinn), 12 (Trennungsunterhalt), 16 (nachpartnerschaftlicher Unterhalt) LPartG). Für Lebenspartnerschaften gelten alle im Rahmen dieser Arbeit angestellten Überlegungen entsprechend. 5 Vgl. etwa BVerfG, FamRZ 2006, 1000, 1000 f.; BGH, NJW 2008, 3125, 3126; Muscheler, Rn. 335. 6 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass bei der Einkommensermittlung das reale Einkommen korrigiert wird, insbesondere durch die Gewährung des Erwerbstätigenbonus, so dass in gewisser Weise vom Halbteilungsgrundsatz abgewichen wird (vgl. Wendl/ Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 373).

Kap. 1: Einführung

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Unklarer ist die Lage im zweiten Beispiel, in dem es um die Verwertung von Schulden und Tilgungsleistungen geht. Einerseits sind Schulden und deren Tilgung deckungsgleich, weshalb man sich – wie bei der Abfindung – die Frage stellen muss, ob diese zweifach verwertet werden dürfen. Andererseits kann man auch nicht sagen, dass B durch eine Doppelverwertung offensichtlich ungerecht benachteiligt ist. Betrachtet man den gesamten Lebenssachverhalt (Erwerb einer kreditfinanzierten Wohnung), erleidet B keinen Nachteil, da den Kreditbelastungen der Wert der Eigentumswohnung und die Mieteinnahmen gegenüberstehen. Im dritten Beispiel geht es gar nicht mehr darum, dass eine Vermögensposition selbst zweifach ausgeglichen wird. Das Unternehmen an sich findet nur Eingang in die Zugewinnberechnung, während unterhaltsrechtlich die Erträge ausgeglichen werden. Lediglich der wirtschaftliche Zusammenhang verbindet beides, denn die Höhe der Erträge beeinflusst den Wert des Unternehmens. Auch diese Wechselwirkung kann dazu führen, dass der Halbteilungsgrundsatz verletzt wird. Diese Fallgruppen sind unter dem Schlagwort „Doppelverwertungsverbot“ seit jüngerer Zeit Anlass für weitreichende Diskussionen in Literatur und Rechtsprechung. In einem ersten Schritt sollen die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten dargestellt werden (Kapitel 2). Hierauf aufbauend soll untersucht werden, woraus sich das Doppelverwertungsverbot ergibt (Kapitel 3). Daraufhin wird für die drei wichtigsten Fallgruppen „Abfindungen“ (Kapitel 4), „Schulden“ (Kapitel 5) und „Vermögen und seine Erträge“ (Kapitel 6) untersucht, wie weit eine zweifache Teilhabe denkbar ist und wie sie vermieden werden kann.

Kapitel 2

Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot Obwohl Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht schon lange nebeneinander existieren,7 hat die Doppelverwertungsproblematik erst in jüngerer Zeit die Rechtsprechung beschäftigt. Noch bevor der BGH in seiner ersten Grundsatzentscheidung das Doppelverwertungsverbot (oder „Verbot zweifacher Teilhabe“) im Rahmen der Bewertung eines Gesellschaftsanteils zum wesentlichen Grundsatz des Scheidungsfolgenrechts erklärte,8 beschäftigte der zweifache Ausgleich einer Arbeitnehmerabfindung bereits das OLG Frankfurt.

A. Die Abfindungs-Entscheidung des OLG Frankfurt9 Die Arbeitnehmerabfindung ist das Beispiel par excellence, um zu illustrieren, wie die Grenzen zwischen Einkommen (Unterhalt) und Vermögen (Zugewinnausgleich) verschwimmen können.10 Diese Fallgruppe ist daher besonders gut zur Verdeutlichung der Doppelverwertungsproblematik geeignet. Das OLG Frankfurt hatte über den Zugewinnausgleich einer Frau zu entscheiden, deren Ehemann eine Vorruhestandsabrede getroffen und zur Überbrückung eine Abfindung erhalten hatte. Zur Berechnung des Unterhalts war diese Abfindung als Einkommen des Ehemannes angesetzt und über eine entsprechend lange Zeit verteilt worden. Doch auch güterrechtlich wollte die Ehefrau anschließend auf die Abfindung als Teil des Endvermögens zugreifen und diese auch in die Zugewinn-Berechnung einstellen. Dadurch wäre ihr die Hälfte der Abfindung ein weiteres Mal zugeflossen.

7 Der Zugewinnausgleich als das jüngere Rechtsinstitut existiert seit 1957 (vgl. zur Entstehungsgeschichte Staudinger/Thiele, Einl. zu §§ 1363 ff. Rn. 18 ff.). Seitdem besteht auch das Doppelverwertungsproblem. 8 BGH, FamRZ 2003, 432, 433. 9 OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611 f. 10 So hatte Klingelhöffer (BB 1997, 2216 f.), schon bevor das Doppelverwertungsverbot in der Rechtsprechung diskutiert wurde, darauf hingewiesen, dass Abfindungen sowohl güterrechtlich als auch unterhaltsrechtlich angesetzt werden können.

B. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung des BGH

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Der Grund dafür, dass die Abfindung zu Problemen führt, liegt also darin, dass sie sowohl als Einkommen als auch als Vermögen gewertet werden kann. Üblicherweise wird bereits erwirtschaftetes Vermögen nicht als Einkommen angesehen. Vielmehr stellt nur der zukünftige Vermögenszufluss Einkommen dar. Daher kommen Güter- und Unterhaltsrecht in der Regel nicht hinsichtlich der gleichen Vermögensposition zum Einsatz. Die Abfindung kann hingegen als gegenwärtiges Vermögen, das als Ersatz für zukünftiges Einkommen angesehen wird, sowohl in die Berechnung des Zugewinnausgleichs als auch des Unterhaltsanspruchs eingestellt und damit zweifach ausgeglichen werden. Das OLG hielt dies für ein „unerträgliches Ergebnis“.11 Um die Doppelverwertung zu vermeiden, griff das OLG auf die Billigkeitsklausel des § 1381 BGB zurück.12 Diese Vorschrift gewährt dem Zugewinnausgleichs-Verpflichteten in Fällen grober Unbilligkeit eine Einrede. Grobe Unbilligkeit sei wegen der Treuwidrigkeit einer Doppelforderung gegeben, soweit bereits Unterhalt aus der Abfindung gezahlt worden sei. Das OLG Frankfurt rechnete daher die gezahlten Unterhaltsleistungen auf den Zugewinnausgleich an und stellte die Frau so, als wären die Unterhaltszahlungen Vorausempfänge auf die Ausgleichsforderung (§ 1380 BGB) gewesen.13 Dieser Argumentation folgte kurz darauf auch der BGH in einem ganz anders gelagerten Fall.

B. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung des BGH14 I. Das Problem der Mitarbeiter-Beteiligung Die Leitentscheidung des Bundesgerichtshof zum Doppelverwertungsverbot, an der sich eine breite Diskussion entzündete, betraf einen äußerst speziellen Vermögensgegenstand, die stille Beteiligung an einer Mitarbeiter-KG. Der Sachverhalt stellte sich in verkürzter Form folgendermaßen dar: Der Ehemann arbeitete bei einem Verlag, der seinen Mitarbeitern neben dem regulären Einkommen die Möglichkeit bot, gegen eine geringe Einlage (Höchstbetrag: 7.250 DM) eine stille Beteiligung zu erwerben und hierdurch an den Gewinnen des Verlages zu partizipieren. Die Beteiligung war derart konzi11

OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611, 611. § 1381 BGB wird heute nicht mehr herangezogen, um Doppelverwertungen zu vermeiden. Diese Norm hilft zum einen nur „in eine Richtung“, d.h. wenn der Abgefundene auch gleichzeitig den höheren Zugewinn erwirtschaftet hat. Auch sonst sind die Einzelnormen von Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht nicht darauf ausgelegt, Konkurrenzen aufzulösen. 13 OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611, 612. 14 BGH, FamRZ 2003, 432 ff. 12

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Kap. 2: Die Entwicklung der Rechtsprechung

piert, dass sie nicht übertragbar war und nur während der Zugehörigkeit zum Unternehmen gehalten werden durfte. Beim Ausscheiden eines Mitarbeiters aus dem Verlag wurde nur die Einlage rückerstattet. Die Gewinnanteile, die der Ehemann erhielt, waren im Vergleich zum Nominalwert der Einlage enorm (1993 sogar 67.000 DM, in den Folgejahren zwischen 18.000 und 32.000 DM). Das Paar hatte die erwarteten Gewinne zunächst in einen Unterhalts-Vergleich einbezogen. Der BGH hatte nun im Verfahren über den Zugewinnausgleich darüber zu entscheiden, wie und ob der Unternehmensanteil im Endvermögen des Mannes anzusetzen sei. Die Ehefrau verlangte, den Wert nicht nach dem geringen Nominalwert (7.250 DM), sondern nach der Ertragswertmethode (über 100.000 DM) zu bestimmen. Dabei konnte sie sich auf die ständige Rechtsprechung des BGH15 berufen: In anderen Fällen nämlich, in denen Gesellschaftsverträge für das Ausscheiden von Gesellschaftern nur geringe Abfindungen vorsehen, hält die Rechtsprechung eine Berücksichtigung des Nominalwerts nicht für ausreichend.16 Von dieser Linie wollte der BGH auch in diesem Fall nicht grundsätzlich abweichen.17 Der Ehemann forderte, seine Beteiligung nur mit dem Nominalwert anzusetzen. Dafür sprach insbesondere die enge Bindung des Gesellschaftsanteils an seinen Arbeitsplatz: Bei seinem Ausscheiden würde er den Anteil verlieren (und nur mit dem Nominalwert abgefunden werden), verkaufen konnte er ihn ebenfalls nicht. Dass die anderen Mitarbeiter dieselben Nachteile hatten, brachte ihm – im Gegensatz zu anderen gesellschaftlichen Abfindungsklauseln – auch keinen ausgleichenden Vorteil.18 Die Gewinne schließlich, die zur Bewertung seines Anteils herangezogen wurden, flossen ohnehin über den Unterhalt zur Hälfte an seine Frau. Sowohl das OLG Hamburg als Vorinstanz als auch der BGH folgten dem Vortrag des Ehemannes: Während das OLG sich an dem Charakter der Beteiligung orientierte und die hieraus fließenden Gewinne als künftiges Einkommen

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BGHZ 75, 195, 201 f.; so auch OLG Schleswig, FamRZ 1986, 1208, 1209. Vgl. etwa BGH, FamRZ 1999, 361, 361 f. 17 Die Anwendung der Grundsätze von BGHZ 75, 195 durch die Vorinstanzen wurde vom BGH grundsätzlich als richtig bewertet. 18 Vom BGH (FamRZ 2003, 432, 433) wird dies ausdrücklich betont. Dies ist von Bedeutung, weil man andernfalls folgendermaßen argumentieren kann: Zwar stellt es einen wertmindernden Nachteil dar, wenn man beim Ausscheiden mit einem zu geringen Betrag abgefunden wird. Dem steht aber auch ein werterhöhender Vorteil gegenüber: Wenn ein anderer Gesellschafter ausscheidet, erhält dieser auch nur einen geringen Betrag, während die Anteile der verbleibenden Gesellschafter wertvoller werden. 16

B. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung des BGH

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einstufte, das nicht dem Güterrecht unterliege,19 beschäftigte sich der BGH weniger mit der Qualifikation der Erträge (künftiges Einkommen oder gegenwärtiges Vermögen), sondern ließ bewusst offen, ob die Argumentation des OLG zutreffend war. Stattdessen etablierte er das Verbot zweifacher Teilhabe als allgemeinen Rechtsgrundsatz des Scheidungsrechts.

II. Die Lösung des BGH Das OLG Frankfurt hatte in der Abfindungs-Entscheidung noch eine Lösung innerhalb des Güterrechts (über § 1381 BGB) angestrebt. Auch das OLG Hamburg, das als Berufungsinstanz über den Mitarbeiter-KG-Fall entschieden hatte, argumentierte noch rein güterrechtlich, indem es die Erträge des KG-Anteils als Arbeitseinkommen qualifizierte und den Anteil selbst daher nicht zum Vermögen rechnete. Demgegenüber betrachtete der BGH das Rechtsproblem gleichsam von höherer Warte aus. Er verortete dieses nicht im System „Unterhalt“ oder im System „Zugewinnausgleich“. Vielmehr ging der BGH von einem Gesamtsystem der Scheidungsfolgen aus, das Vermögenspositionen jeweils nur einmal ausgleicht, was sich am Rechtsgedanken von § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) zeige.20 Das zentrale Postulat des BGH, dass eine zweifache Teilhabe verboten sei, stellte aber noch keine abschließende Lösung dar. Es musste nämlich auch entschieden werden, ob der betroffene Vermögensgegenstand denn nun güterrechtlich oder unterhaltsrechtlich auszugleichen war. Auf diese Frage gab der BGH keine allgemeingültige Antwort, sondern griff auf die Besonderheiten des konkreten Einzelfalles zurück. 1. Vergleichs-Lösung Zur Lösung des Falles berief sich der BGH auf den Unterhaltsvergleich, den die Parteien geschlossen hatten, und argumentierte, die Parteien hätten im Rahmen des Vergleichs die Einkünfte aus der Mitarbeiter-KG als Einkommen qualifiziert und damit dem Unterhaltsrecht unterstellt. Diese Einordnung sei auch sachgerecht. 19 OLG Hamburg, Urteil v. 17.12.1999 – Az. 12 UF 192/98 (unveröffentlicht) S. 12 f.: „Nach der Überzeugung des Senats rechtfertigt es die geänderte rechtliche Konstruktion nicht, die vom Arbeitgeber im Rahmen des fortbestehenden Beschäftigungsverhältnisses zugewandten Gewinnausschüttungen nunmehr anders zu beurteilen als sonstige Gehaltsbestandteile. Vielmehr handelt es sich – bezogen auf den Stichtag – um künftiges Arbeitseinkommen, welches nicht dem Zugewinnausgleich unterliegt . . .“ 20 BGH, FamRZ 2003, 432, 433.

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Kap. 2: Die Entwicklung der Rechtsprechung

Teilweise wird diese Begründung dahingehend verstanden, der BGH habe den Parteien unterstellt, im Unterhaltsvergleich auch eine stillschweigende Abrede über den Zugewinnausgleich geschlossen zu haben. Dies wird als Fiktion kritisiert, da die Parteien bei einem Unterhaltsvergleich in der Regel nicht an den Zugewinnausgleich denken.21 Konkret sagt der BGH zwar nicht, dass sich die Parteien auch über den Zugewinnausgleich geeinigt hätten. Andererseits zitiert er § 1408 BGB (güterrechtliche Vertragsfreiheit). Bei dieser Argumentation wäre das Doppelverwertungsverbot allerdings weniger ein Rechtsgrundsatz als eher eine Auslegungshilfe. Schlüssiger ist jedoch die folgende Deutung des Urteils: Die Parteien hatten sich – unter Einbeziehung des Mitarbeiter-KG-Anteils – über den Unterhalt geeinigt. Aufgrund des Doppelverwertungsverbotes – also kraft Gesetzes, nicht kraft Parteiwillens – bewirkt dies die Herausnahme des KG-Anteils aus dem Zugewinnausgleich.22 Dieses Verständnis des Urteils entspricht auch eher dem Argumentationsaufbau des BGH.23 Zur Lösung des Falles beruft sich der BGH also nicht nur auf das Verbot zweifacher Teilhabe, sondern auch auf die Vereinbarung der Parteien. Das Doppelverwertungsverbot für sich genommen führt noch nicht zu einer eindeutigen Lösung, denn es verneint zunächst nur eine mögliche Lösung (nämlich die einer doppelten Teilhabe). Damit wird jedoch noch keine Entscheidung zwischen den beiden in Frage kommenden Ausgleichssystemen getroffen. 2. Vorrang des Unterhalts? Im Urteil findet sich noch ein weiterer Hinweis, von dem jedoch unklar ist, ob er für Fälle, in denen kein Vergleich geschlossen wurde, bereits eine Richtung vorgibt oder nicht. In den Gründen heißt es wörtlich:

21 Maier (FamRZ 2006, 897, 900) bezeichnet diese Lösung als „konstruiert“. Gerhardt/Schulz (FamRZ 2005, 145, 146) halten sie für „wenig überzeugend, da sich die Parteien bei einer Vereinbarung zum Trennungsunterhalt i. d. R. keine Gedanken über die Auswirkungen auf den Zugewinnausgleich machen“. Kogel betrachtet den in die Unterhaltsvereinbarung „hineininterpretierten“ (Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1615) Ausschluss der Mitarbeiterbeteiligung als „reine Fiktion“ (Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1645). 22 So sind wohl auch die Ausführungen von Gerhardt/Schulz (FamRZ 2005, 145, 146) zu verstehen, die die „Konstruktion“ einer Einigung über den Zugewinnausgleich als „nicht erforderlich“ bezeichnen, da ohnehin all das dem Zugewinnausgleich entzogen sei, was durch „Vereinbarung oder Urteil den künftigen Unterhaltsbedarf decken soll“. 23 In der folgenden Entscheidung des BGH zur Abfindung (BGH, FamRZ 2004, 1352 ff.) deuten die Ausführungen allerdings darauf hin, dass er tatsächlich aus der Einigung selbst den Ausschluss der Abfindung aus dem Zugewinnausgleich ableitet.

C. Rezeption und Weiterentwicklung

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„Eine solche zweifache Teilhabe widerspräche dem Grundsatz, dass ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wird.“24

Einige Autoren wollen dieser Passage entnehmen, der BGH habe einen (generellen) Vorrang des Unterhaltsrechts postuliert.25 Der BGH hätte schließlich auch allgemeiner formulieren können: „Eine solche zweifache Teilhabe widerspräche dem Grundsatz, dass der Ausgleich einer Vermögensposition im Scheidungsfolgenrecht nicht stattfindet, soweit sie bereits auf andere Weise ausgeglichen wird.“ Warum der BGH sich darauf beschränkt, festzustellen, dass der güterrechtliche Ausgleich nicht eingreift, wenn bereits ein anderer Ausgleich gegeben ist, ist nicht eindeutig. Ein Bekenntnis zu einem allgemeinen Vorrang des Unterhaltsrechts hätte aber klarer ausfallen müssen. Die Entscheidung des BGH lässt demnach viele Fragen offen. Vor allem bleibt unklar, wie der Fall zu entscheiden wäre, wenn die Parteien keinen Unterhaltsvergleich geschlossen hätten. Ebenso wichtig ist es zu klären, in welchen Fällen überhaupt das Doppelverwertungsverbot greift.

C. Rezeption und Weiterentwicklung des Doppelverwertungsverbotes Da Mitarbeiter-Beteiligungen in der Praxis eher selten sind, verlagerte sich die Diskussion in der Rechtsprechung vor allem auf drei im Scheidungsfolgenrecht häufiger zu berücksichtigende Vermögenspositionen: • Abfindungen26 • Schulden bzw. deren Tilgungen27 • weniger kompliziert gestaltete Unternehmensanteile bzw. Unternehmen als Ganzes28.

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BGH, FamRZ 2003, 432, 433. Brudermüller, NJW 2005, 3187, 3188; Gerhard/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318; Niepmann, FF 2005, 131, 131 (ablehnend); Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1244; FPR 2006, 97, 101; Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1238 (allerdings mit dem Hinweis, dass aufgrund des Vergleichs so verfahren wurde). A. A. Kogel, FamRZ 2006, 1039, 1040. Vgl. dazu auch unten S. 57. 26 Vgl. unten Kapitel 4. 27 Vgl. unten Kapitel 5. 28 Vgl. unten Kapitel 6. 25

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Kap. 2: Die Entwicklung der Rechtsprechung

I. Die Abfindungs-Entscheidung des BGH29 In seinem Urteil vom 21.4.2004 befasste sich der BGH, wie zuvor schon das OLG Frankfurt,30 mit einer Abfindung. In der Vorinstanz hatte das OLG München31 das Problem der Doppelverwertung zwar gesehen, war bei der Lösung aber auf halbem Weg stehen geblieben: Der Ehemann hatte beim Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung von ca. 200.000 DM (netto) erhalten. Diese Abfindung, die am Stichtag noch weitgehend vorhanden war, setzte er dafür ein, den Trennungsunterhalt seiner Frau auf dem ehelichen Niveau zu halten. Bis zur Scheidung zahlte er aufgrund der Abfindung 40.000 DM. Das OLG betrachtete die Abfindung, obwohl sie bereits in die Unterhaltsberechnung einbezogen worden war, auch als güterrechtlich relevantes Endvermögen. Dass hiervon nach dem güterrechtlichen Stichtag noch Unterhalt gezahlt worden war, wurde zwar nicht durch eine entsprechende Kürzung des güterrechtlichen Anspruchs korrigiert. Jedoch minderte das OLG wenigstens das Endvermögen um den für den Trennungsunterhalt verwendeten Betrag. Der Ausgleichsanspruch reduzierte sich daher aber auch nur um die Hälfte des gezahlten Unterhaltes (40.000 : 2 = 20.000 DM) auf 80.000 DM ((200.000 DM – 40.000 DM) : 2).32 Damit ergab sich für die Ehefrau, dass diese von der Abfindungssumme (insgesamt: 200.000 DM) 40.000 DM als Trennungsunterhalt und 80.000 DM im Wege des Zugewinnausgleichs erhalten sollte. Insgesamt wären der Ehefrau danach 120.000 DM zugeflossen,33 während dem Ehemann nur 80.000 DM verblieben wären.34 Dem BGH ging die Korrektur des OLG München nicht weit genug. Daher stellte er erneut auf die Unterhaltsvereinbarung der Parteien ab:35 Er hob zunächst hervor, dass ursprünglich eine Vereinbarung über den Trennungsunterhalt getroffen worden war. In dem Verhalten der Parteien, die an dieser Vereinba29

BGH, FamRZ 2004, 1352 f. OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611 f.; vgl. hierzu auch oben S. 16 f. 31 OLG München, Urteil v. 21.6.2001 (unveröffentlicht); nach Rückverweisung: OLG München, FamRZ 2005, 714 ff. 32 Dies liegt darin begründet, dass der Ausgleichsanspruch nach § 1378 I BGB die Hälfte des Überschusses beträgt, um den der Zugewinn des einen Gatten den des anderen übersteigt, so dass jede Korrektur des Endvermögens (z. B. um 40.000 A) zwar den Zugewinn und den Überschuss in gleichem Maße (ebenfalls um 40.000 A) korrigiert, den Ausgleichsanspruch jedoch nur halb so stark (nur um 20.000 A) beeinflusst. 33 Ohne Korrektur hätte die Ehefrau sogar 140.000 DM erhalten. 34 Zur Rechtfertigung dieser „sukzessiven Doppelverwertung“ in besonderen Fällen vgl. unten S. 38 f. 35 BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352 f. 30

C. Rezeption und Weiterentwicklung

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rung auch nach dem Arbeitsplatzverlust festhielten, sei eine stillschweigende Abrede dahingehend zu sehen, dass die Abfindung unterhaltsrelevant sei. Zugleich könne durch diese Vereinbarung der Abfindungsbetrag dem Güterrecht entzogen worden sein. Diese Konstruktion hatte im vorliegenden Fall deutliche Schwächen. Zum einen hatten die Parteien die Unterhaltsabrede zu einem Zeitpunkt getroffen, als der Arbeitsplatzverlust noch nicht eingetreten und die Abfindung noch nicht gezahlt war. Damit die Abfindung von der Abrede überhaupt erfasst werden konnte, musste der BGH die zweite (diesmal stillschweigende) Vereinbarung zur Beibehaltung der Unterhaltszahlungen konstruieren. Hierdurch eröffnete sich eine Formproblematik, die der Mitarbeiter-KG-Fall nicht aufgewiesen hatte. Dort hatten sich die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich geeinigt, was nach § 127a BGB einer notariellen Beurkundung entspricht. Die stillschweigende Vereinbarung im Abfindungs-Fall hingegen erfüllte nicht die nach § 1410 BGB für Eheverträge geforderte Form der notariellen Beurkundung. Daher musste der BGH sich auf Treu und Glauben berufen, um das gewünschte Ergebnis zu erzielen: Die Ehefrau verhalte sich treuwidrig, wenn sie sich nicht an der formunwirksamen, stillschweigenden Abrede festhalten lasse. Der BGH wies zwar auf das Doppelverwertungsverbot hin, hielt aber die Vereinbarung der Parteien für maßgeblich. Er entschied daher nicht in der Sache, sondern verwies den Rechtsstreit an das OLG München zurück, damit dieses die tatsächlichen Feststellungen über die Vorstellungen der Parteien im Zusammenhang mit ihrer stillschweigenden Einigung treffen konnte. Der BGH bemühte sich also nicht um eine eindeutige Einordnung der Abfindung in ein Ausgleichssystem, sondern wies sogar darauf hin, dass die Abfindung (natürlich im Rahmen der Parteivereinbarung) zwischen Zugewinnausgleich und Unterhaltsanspruch aufgeteilt werden könne. Diese Überlegungen griff das OLG München, an das der Rechtstreit zurückverwiesen wurde, auf.36 Es nahm für die Auslegung der Parteivereinbarung eine Prognose vor, um zu ermitteln, welcher Anteil der Abfindung zum Erhalt des Lebensstandards für beide Ehegatten nötig sein würde (hier bis zum Zeitpunkt der geplanten Rente). Dieser Betrag wurde für den Unterhalt reserviert und von der am Stichtag vorhandenen Abfindung abgezogen, um den Zugewinn des Ehemannes zu mindern. Die Abfindung wurde also teilweise unterhaltsrechtlich, teilweise güterrechtlich ausgeglichen.

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OLG München, FamRZ 2005, 714, 715 f.

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Kap. 2: Die Entwicklung der Rechtsprechung

II. Doppelte Berücksichtigung von Schulden In Bezug auf Schulden, dem umstrittensten Teilbereich der Doppelverwertungsproblematik, hat sich eine klare Rechtsprechung noch nicht herausbilden können. Zunächst äußerte sich der BGH zu diesem Teilproblem in einem obiter dictum: Die Frage, ob ein Kontoguthaben, das nach dem Stichtag für den Unterhalt einzusetzen war, aufgrund des Doppelverwertungsverbots dem Zugewinnausgleich entzogen sei, verneinte der BGH.37 Er verwies darauf, dass das Doppelverwertungsverbot nicht uneingeschränkt gelte und nannte Schulden als Beispiel für eine Ausnahme, ohne dies jedoch näher zu begründen.38 Das OLG München hingegen griff die neue Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot auf und dehnte sie in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2004 auf Verbindlichkeiten aus.39 Dass das Doppelverwertungsproblem bei Schulden so lange übersehen worden war, dürfte damit zusammenhängen, dass recht unklar ist, welchen Einfluss Verbindlichkeiten auf den Unterhaltsanspruch haben.40 Ordnet man Vermögen grundsätzlich dem Güterrecht und Einkommen dem Unterhaltsrecht zu, so müssten Schulden als negatives Vermögen eindeutig beim Zugewinnausgleich berücksichtigt werden – mit Ausnahme der Zinsen, die wie ein (negatives) Einkommen erst in Zukunft „(ab)fließen“. In den Fällen, in denen für ein Darlehen Zins und Tilgung gezahlt wurden, sah die Rechtsprechung dennoch häufig, soweit das Darlehen eheprägend war, auch die Tilgungsleistung als negatives Einkommen an.41 Dies führte zwangsläufig dazu, dass Schulden sowohl den Zugewinnausgleich als auch den Unterhaltsanspruch beeinflussten. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH bewertete das OLG München dies als verbotene Doppelverwertung. Grundsätzlich müsse das Doppelverwertungsverbot sowohl für positive als auch für negative Posten in der Vermögensbilanz gelten. Dass von einer Doppelverwertung von Schulden gerade der Ehegatte profitieren würde, dem diese zugeordnet sind, und nicht (wie bei positivem Vermögen) der andere Gatte, rechtfertige keine unterschiedliche Behandlung.42 Das OLG München konnte sich zwar einerseits auf das erste Urteil des BGH zum Doppelverwertungsverbot berufen, setzte sich jedoch in Widerspruch zu 37

BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. Hierbei berief er sich auf BGH, NJW-RR 1986, 1325. 39 OLG München, FamRZ 2005, 459 f.; FamRZ 2005, 713 f. 40 Vgl. unten S. 98 ff. 41 Vgl. Leitlinien zum Unterhalt des OLG Düsseldorf (Stand: 1.1.2008) Nr. 10.4; SüdL (1.1.2008) Nr. 10.4; OLG Hamm (1.1.2008) Nr. 10.4.1; OLG Frankfurt (1.1. 2008) Nr. 10.4. 42 Der Grundsatz „keine doppelte Teilhabe“ des anderen Gatten wird insofern ersetzt durch das Prinzip „keine doppelte Benachteiligung“. 38

C. Rezeption und Weiterentwicklung

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dem oben genannten obiter dictum des BGH, in welchem dieser die Grenzen des Doppelverwertungsverbotes aufgezeigt hatte.43 Bis zum heutigen Tag hat die Rechtsprechung zu dieser Problematik keine klare Linie gefunden:44 Sorgt schon das Doppelverwertungsverbot an sich für eine rege Diskussion, so ist die Reichweite des Problems gerade in Bezug auf Schulden besonders unklar.

III. Unternehmen Soweit Unternehmen betroffen waren, weitete sich die Anwendung des Doppelverwertungsverbotes ebenfalls aus. Der Ausgangsfall des BGH zur Mitarbeiter-KG hatte eine recht spezielle Konstellation betroffen, so dass nicht unbedingt zu erwarten war, dass diese Rechtsprechung Auswirkungen auf gewöhnliche Unternehmen haben würde. Gleichwohl wendete das OLG Oldenburg das Doppelverwertungsverbot auf eine Tierarztpraxis an.45 Nachdem die Erträge der Tierarztpraxis bereits für den Unterhalt herangezogen worden waren, entschied sich das OLG dafür, den Wert der Praxis bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs nicht mehr zu berücksichtigen. Der Unterschied zum Ausgangsfall des BGH wird recht schnell deutlich: Die Tierarztpraxis hatte einen eigenständigen Wert, der durch eine Veräußerung hätte realisiert werden können, während der Angestellte des Verlages seine Beteiligung nicht verkaufen und nur den Nennwert realisieren konnte. Auch der BGH hielt die Konstellationen offenbar nicht für vergleichbar und hob das Urteil des OLG Oldenburg auf. Er begründete dies damit, dass eine gleichzeitige Berücksichtigung der Gewinne bei der Unterhaltsberechnung und des Praxiswertes bei der Bestimmung des Endvermögens nicht gegen das Verbot der zweifachen Teilhabe verstoße, da es sich bei den Gewinnen und der Praxis nicht um dieselbe Vermögensposition handele.46 Damit ist die Rechtslage in diesem Bereich aber noch nicht viel klarer geworden, weil der BGH nicht deutlich macht, worin die Unterschiede zwischen der Mitarbeiter-KG und der Tierarztpraxis aus seiner Sicht bestehen, denn dieses Argument hätte hinsichtlich der Mitarbeiter-KG ebenfalls herangezogen werden können. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot zwar bereits einige Grundsätze festgelegt hat, dass es jedoch hinsichtlich der Einzelheiten und der Begründung noch an einem stimmigen Gesamtsystem fehlt. 43

FamRZ 2003, 1544, 1546. Vgl. genauer zur Rechtsprechung im Bereich der Doppelverwertung von Schulden unten Kapitel 5 B. I. 45 OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031 ff. 46 BGH, NJW 2008, 1221, 1222 f. 44

Kapitel 3

Begründung und Rechtsnatur des Doppelverwertungsverbotes A. § 1587 III BGB a. F. als Basis zur Begründung des Doppelverwertungsverbotes? Eine zentrale, zur Begründung des Doppelverwertungsverbotes immer wieder zitierte Vorschrift ist § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG):47 „Für Anwartschaften oder Aussichten, über die der Versorgungsausgleich stattfindet, gelten ausschließlich die nachstehenden Vorschriften; die güterrechtlichen Vorschriften finden keine Anwendung.“ Während der Gesetzgeber demnach das Konkurrenzverhältnis von Versorgungs- und Zugewinnausgleich ausdrücklich geregelt hat, wurde ein Zusammentreffen von Zugewinnausgleich und Unterhalt nicht bedacht. Ob es sachgerecht ist, diese Norm zur Begründung eines allgemeinen Doppelverwertungsverbotes heranzuziehen, soll im Folgenden untersucht werden.48

I. Entstehung des § 1587 III BGB a. F. Die Entstehungsgeschichte des § 1587 III BGB a. F. zeigt, dass es nicht selbstverständlich war, dass dem Versorgungsausgleich der Vorrang eingeräumt und der güterrechtliche Ausgleich für Versorgungsanwartschaften ausgeschlossen wurde. Die Möglichkeit, dass Güterrecht und Versorgungsausgleich für bestimmte Vermögenspositionen miteinander konkurrieren könnten, wurde bereits im Gesetzesentwurf der Bundesregierung berücksichtigt. In § 1587a V RegE-BGB sollte 47 Siehe etwa BGH, FamRZ 2003, 432, 433; OLG München, FamRZ 2005, 714, 715. Am 1.9.2009 ist durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs § 2 IV VersAusglG an die Stelle von § 1587 III BGB a. F. getreten. § 2 IV VersAusglG besagt: „Ein güterrechtlicher Ausgleich für Anrechte im Sinne dieses Gesetzes findet nicht statt.“ In der Sache hat sich hierdurch nichts geändert. 48 Auch Münch (NJW 2008, 1201, 1201) betrachtet die Argumentation des BGH als Herleitung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes aus § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG). Vgl. hierzu auch Rehme, FuR 2006, 389, 390 f.

A. § 1587 III BGB a. F.

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die Konkurrenz ursprünglich allerdings zugunsten des bereits bestehenden, älteren Rechtsinstituts, also des Zugewinnausgleichs, aufgelöst werden. Die Formulierung des Regierungsentwurfs lautete: „Ein Anwartschaftsrecht, das mit seinem Wert Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Ehegatten ist, bleibt außer Ansatz.“49

Die Begründung war kurz gehalten: „Versorgungsrechte, deren Wert Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Ehegatten ist, müssen für den Versorgungsausgleich außer Betracht bleiben. Dies wird in Absatz 5 zur Klarstellung ausdrücklich hervorgehoben.“50

Diese Begründung zeigt, dass die Verfasser des Regierungsentwurfs dem Inhalt von § 1587a V RegE-BGB hauptsächlich Klarstellungsfunktion beimaßen, die Norm also als deklaratorisch auffassten. Dies spricht für die Existenz eines der Regel des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) zu Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgedankens, wie er auch von der Literatur diskutiert wird.51 Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Regelung dann aber dahingehend geändert, dass nicht dem Zugewinn-, sondern dem Versorgungsausgleich der Vorrang eingeräumt wurde: Nachdem der Regierungsentwurf davon ausgegangen war, dass das güterrechtlich bereits ausgeglichene Vermögen nicht mehr durch das neue Institut des Versorgungsausgleichs umverteilt werden müsse, wurde dieses Verhältnis durch den Rechtsausschuss des Bundestages umgekehrt. Dass die Position nicht doppelt zu verwerten war, stand zwar fest, man entschied sich aber für den Versorgungsausgleich als vorrangiges Ausgleichsinstrument. Dem Ausschuss kam es nämlich in erster Linie auf die Sicherung im Alter und bei Invalidität an, was durch Rentenansprüche eher gewährleistet sei als durch den Zugewinnausgleich.52 Diese Entwicklung zeigt, dass die Regel des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) nicht rein deklaratorisch ist. Nur hinsichtlich des grundsätzlichen Bestehens des Doppelverwertungsverbots kann sie als sachlich zwingende Notwendigkeit gelten. Einen normativen Gehalt und eine legislative Entscheidung enthält sie aber hinsichtlich des Vorrangs des Versorgungsausgleichs.

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BTDrucks 6/2577 S. 103; BTDrucks 7/650 S. 12. BTDrucks 6/2577 S. 103; BTDrucks 7/650 S. 12. 51 Siehe etwa Gerhard/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146; Münch, NJW 2008, 1201, 1201. 52 BTDrucks 7/4361, S. 20. 50

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

II. Analogie und Rechtsgedanke des § 1587 III BGB a. F. § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) könnte einen verallgemeinerungsfähigen Ansatz zur Lösung des Doppelverwertungsproblems enthalten. Allerdings ist von einer analogen Anwendung, soweit man Rechtsprechung und Literatur überblicken kann, nie die Rede. Doch wird teilweise vertreten, der Rechtsgedanke des § 1587 III BGB a. F. bestehe nicht nur darin, dass eine Vermögensposition nicht doppelt verwertet werden dürfe. Vielmehr zeige die Vorschrift auch, dass das Güterrecht subsidiär sei. Im Ergebnis läuft diese Argumentation auf eine analoge Anwendung der Vorschrift für das Konkurrenzverhältnis von Unterhalt und Zugewinnausgleich hinaus. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist ein derart weitgehender Schluss jedoch verfehlt. Dass aus § 1587 III BGB a. F. überhaupt ein Nachrang des Güterrechts hergeleitet wird, hängt mit einer unklaren Aussage des Bundesgerichtshofs in seinem ersten Urteil zum Doppelverwertungsverbot zusammen. Es heißt dort wörtlich: „Eine solche zweifache Teilhabe widerspräche dem Grundsatz, dass ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wird.“53 Diese Formulierung ist sehr eng an den Regelungsgehalt von § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) angelehnt. Eine große Zahl an Stimmen im Schrifttum hat hieraus geschlossen, dass der Bundesgerichtshof eine generelle Subsidiarität des Güterrechts postuliert bzw. einen „Vorrang des Unterhaltsrechts“.54 Dass der BGH so weit gehen wollte, ist nicht anzunehmen. Der Bundesgerichtshof hätte den Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. allerdings allgemeiner dahingehend formulieren sollen, dass eine Vermögensposition generell nicht in einem Ausgleichssystem zu berücksichtigen ist, wenn sie bereits durch ein anderes ausgeglichen wurde.55 Betrachtet man das Urteil im Ganzen, so fällt auf, dass der BGH im Gegensatz zur Berufungsinstanz56 im Ergebnis gerade offen ließ, ob dem Güter- oder dem Unterhaltsrecht grundsätzlich Vorrang gebührt. Vielmehr stellte er maßgeblich auf den zwischen den Parteien bestehenden Unterhaltsvergleich ab, um die 53

BGH, FamRZ 2003, 432, 433. So beispielsweise Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1244; Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1238 (allerdings mit dem Hinweis, dass nur aufgrund des Vergleichs so verfahren wurde); Niepmann, FF 2005, 131, 131 (die hiergegen jedoch Position bezieht); Gerhard/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318. 55 In dieser allgemeineren Form fasst auch Kuckenburg (FuR 2008, 270, 271) die Rechtsprechung des BGH auf: „ständige Rechtsprechung, wonach eine zweifache Teilhabe an einem Vermögenswert über den Zugewinnausgleich und den Unterhalt nicht stattzufinden habe, soweit eine Vermögensposition bereits auf anderem Wege ausgeglichen worden ist.“ 56 OLG Hamburg, Urteil v. 17.12.1999 – Az.: 12 UF 192/98 (unveröffentlicht). 54

A. § 1587 III BGB a. F.

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„Privatautonomie der Parteien (§§ 1408 I, 127a BGB) zu respektieren“.57 Er sah den unterhaltsrechtlichen Ausgleich „angesichts der [. . .] zutage getretenen Bewertungsschwierigkeiten jedenfalls [als] sachgerecht an“.58 Dies ist keine generelle Entscheidung zugunsten des Unterhalts. Hierzu hätten allgemeinere Überlegungen angestellt werden müssen.59 Eine Analogie bedarf einer planwidrigen Regelungslücke.60 Eine solche ist für das Konkurrenzverhältnis von Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht inzwischen offenkundig. Notwendig ist ferner, dass das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Güterrecht mit dem in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) geregelten Verhältnis derart vergleichbar ist, „dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen“61. Hieran scheitert sowohl eine Analogie als auch der Versuch, einen Nachrang des Güterrechts aus dem Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) herzuleiten. Die Überlegungen zum Verhältnis des Güterrechts zum Versorgungsausgleich sind nicht auf die Beziehung zum Unterhalt übertragbar. Zunächst steht der Zugewinnausgleich dem Versorgungsausgleich konzeptionell deutlich näher als dem Unterhaltsrecht, da die erstgenannten Institute eine Verteilung von während der Ehe erworbenen Vermögenspositionen vornehmen. Das Konkurrenzverhältnis von zwei sehr ähnlichen Rechtsinstituten auf zwei sehr unterschiedliche Rechtsinstitute zu übertragen, erscheint daher gewagt. Dass sich der Gesetzgeber in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) für einen Vorrang des Versorgungsausgleichs entschieden hat, bedeutet daher nicht, dass er auch dem Unterhaltsrecht den Vorzug gegenüber dem Güterrecht gegeben hätte. Dem Gesetzgeber war insbesondere wichtig, dass der Versorgungs- gegenüber dem Zugewinnausgleich einen Vorteil an Effektivität aufweist, vor allem hinsichtlich der Alters- und Invaliditätssicherung.62 Dadurch, dass der Versorgungsausgleich gemäß § 137 II 2 FamFG (= § 623 I 3 ZPO a. F.) von Amts wegen durchzuführen ist,63 verhindert der Vorrang des Versorgungsausgleichs, dass die 57

BGH, FamRZ 2003, 432, 433. BGH, FamRZ 2003, 432, 433. 59 Zweifelnd hinsichtlich der Ausdehnbarkeit der Aussagen des BGH-Urteils auf Fälle ohne Vereinbarung: Niepmann, FF 2005, 131, 131. 60 BGHZ 149, 165, 174; BGH, NJW 2003, 1932, 1933. Palandt/Sprau, Einl. Rn. 48. 61 BGHZ 105, 140, 143; BGH, NJW 2003, 1932, 1933. Zu Grundsätzen und Voraussetzungen der Analogie siehe etwa Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 889 ff. 62 So der Rechtsausschuss des Bundestages, BTDrucks 7/4361 S. 19 f. 63 Vgl. zu den seltenen Ausnahmen Schwab/Maurer/Borth, Rn. I 305. 58

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

betroffenen Vermögenspositionen durch ungeschickte Prozessführung einer Partei unberücksichtigt bleiben. Dies kann das Unterhaltsrecht nicht in gleicher Weise leisten. Auch stellt etwa die Tatsache, dass beim Zugewinnausgleich im Regelfall die Summe auf einmal zu zahlen ist,64 einen nicht unerheblichen Vorteil gegenüber der langfristigen unterhaltsrechtlichen Verteilung von Vermögenspositionen dar. Dieser Vorteil besteht gegenüber dem Versorgungsausgleich hingegen nicht. Der Unterhalt hat einige Schwächen, die der Versorgungsausgleich nicht aufweist: beim Versorgungsausgleich braucht der Berechtigte etwa nicht zu fürchten, dass der Verpflichtete stirbt, seine Arbeit verliert oder aus anderen Gründen leistungsunfähig wird.65 Auch das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs bei erneuter Heirat ist als Nachteil zu nennen. Insbesondere seit Inkrafttreten der Unterhaltsrechtsreform zum 1.1.2008 stellt das Unterhaltsrecht kein sicheres Ausgleichsinstrument mehr dar, da nun gemäß § 1578b BGB die Herabsetzung und Befristung von Unterhaltsansprüchen in deutlich weiterem Umfang möglich ist als bisher.66 Dass auch der Zugewinnausgleich Schwächen aufweist, ändert nichts daran, dass man die Entscheidung des Gesetzgebers für einen Vorrang des Versorgungsausgleichs nicht ohne weiteres auf das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht übertragen kann. Würde sich der Gesetzgeber für eine gesetzliche Regelung des Verhältnisses von Güter- und Unterhaltsrecht entscheiden, so müsste aufgrund der großen Unterschiede sorgfältig abgewogen werden, welchem Institut der Vorrang zukommen soll, während der Gesetzgeber sich bei § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) zu Recht auf eine knappe Begründung beschränkte. Wie die Gesetzgebungsgeschichte belegt,67 enthält § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) eine Entscheidung des Gesetzgebers, die durchaus umgekehrt hätte ausfallen können. Sie betrifft nur das Verhältnis von Versorgungs- und Zugewinnausgleich. Der Gesetzgeber hat hier den speziellen Zweck der Altersund Invaliditätssicherung verfolgt und dafür den Versorgungsausgleich als tauglicher erachtet.68 Der allgemeine Rechtsgedanke des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) besteht also lediglich darin, dass eine Vermögensposition durch das 64 Ebenso die Übertragung der Versorgungsanwartschaften beim Versorgungsausgleich. 65 Dies war sogar ein Hauptgrund, den Versorgungsausgleich überhaupt zu schaffen (vgl. BTDrucks 7/4361, S. 18). 66 Vgl. RegE BTDrucks 16/1830, S. 18 f. 67 Siehe oben S. 26. 68 BTDrucks 7/4361, S. 20.

A. § 1587 III BGB a. F.

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Scheidungsfolgenrecht nicht zweifach auszugleichen ist. Allein dieser Gedanke war dem Gesetzgeber ohne weiteres einleuchtend.

III. Grenzen der Übertragbarkeit Damit lässt sich aus § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) lediglich der allgemeine Grundsatz eines Doppelverwertungsverbots ableiten und auf das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Unterhalt übertragen. Aufgrund der Besonderheiten dieser Rechtsinstitute muss jedoch überprüft werden, ob der Übertragbarkeit Grenzen zu ziehen sind. Vor allem die Konzeption des Unterhaltsrechts legt dies nahe. Obwohl der Unterhaltsanspruch materiell für einen Ausgleich des Einkommens sorgt, handelt es sich formell nicht um einen Ausgleich für die gemeinsame Lebensleistung.69 Der Unterhalt beruht auf dem Fortdauern der ehelichen Solidarität und Verantwortung,70 wobei seit der Unterhaltsrechtsreform auch der Aspekt der ehebedingten Nachteile eine stärkere Rolle spielen soll.71 Da eheliche Solidarität und gemeinsame Lebensleistung zwei völlig unterschiedliche Begründungsansätze sind, kann beides unabhängig voneinander eingreifen. Beispiel: Als A und B heirateten, hatte A ein Anfangsvermögen von 100.000 A. Im Verlauf der Ehe versucht B, ein Geschäft aufzubauen, wozu sie einen Kredit in Höhe von 50.000 A aufnimmt. Beide erzielen ein monatliches Einkommen von 3.500 A. Nach der Trennung verliert A seine Arbeit, erhält aber eine Abfindung in Höhe von 70.000 A. B muss nach einem Unfall ihr Geschäft aufgeben. Bei Stellung des Scheidungsantrages hat A 170.000 A (100.000 A Anfangsvermögen und 70.000 A Abfindung). B hat 40.000 A Schulden. Der Zugewinn des A i. H. v. 70.000 A beruht allein auf der Abfindung. Hiervon zahlt er an B einen Zugewinnausgleich in Höhe von 35.000 A. Dieser Betrag wird umgehend von der Bank K gepfändet, bei der B ihr Darlehen aufgenommen hatte. B hat jetzt noch Schulden i. H. v. 5.000 A, aber kein Einkommen und keine Einkommensmöglichkeit. Darf B nun noch unterhaltsrechtlich an der Abfindung des A teilhaben, die bereits güterrechtlich berücksichtigt wurde?

69 So der Grundgedanke von Zugewinn- und Versorgungsausgleich (MüKo/Koch, vor §§ 1363 ff. Rn. 8); vgl. auch v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 359; BVerfGE 71, 364, 386; BTDrucks 7/4361, S. 21. 70 Vgl. etwa BVerfG, FamRZ 1981, 745, 746, 748; BGH, NJW 2004, 818, 819; Palandt/Brudermüller, Einf III v § 1569 Rn. 2; Lüderitz/Dethloff, § 6 Rn. 41; Theren, S. 95; Diederichsen, NJW 1977, 353, 353 f. 71 Vgl. § 1578b I 2 BGB n. F. Dazu Hoppenz/Hülsmann, Der reformierte Unterhalt, § 1578b Rn. 1; Menne/Grundmann, S. 17 f., 60 f.

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

Prinzipiell gelten die oben beschriebenen Grundsätze des Doppelverwertungsverbotes. Die Abfindung wurde güterrechtlich vollständig ausgeglichen, so dass für einen unterhaltsrechtlichen Ausgleich eigentlich kein Raum mehr besteht. Allerdings ist zu bedenken, dass B den Zugewinnausgleich nicht bedarfsdeckend nutzen kann. Das Argument, A hätte seiner Pflicht zur nachehelichen Solidarität bereits durch den Zugewinnausgleich genügt, greift jedenfalls zu kurz. Der Zugewinnausgleich beruhte auf der (vom Gesetz unwiderleglich vermuteten) gemeinsamen Lebensleistung der Gatten72 und nicht auf Solidarität. Nach der Konzeption des Gesetzes hat B den Zugewinn mitverdient und nicht von A aus Solidaritätsgründen überlassen bekommen. Aus dem selben Grund kann man B nicht darauf verweisen, dass sie ihre schwierige Lage hätte vermeiden können, wenn sie keinen Zugewinnausgleich, sondern nur Unterhalt verlangt hätte und den Pfändungsschutz des § 850b I Nr. 2 ZPO in Anspruch genommen hätte. Sie war nicht verpflichtet, auf einen Ausgleich zu verzichten, der (auch) auf ihrer Leistung beruhte. Die Grundsätze der nachehelichen Solidarität müssen gelten, obwohl B für die gemeinsame Lebensleistung einen Ausgleich erhalten hat, denn der Zugewinnausgleich hat nichts daran geändert, dass A (aufgrund der noch vorhandenen Abfindung) leistungsfähig und B bedürftig ist.73 Der Rechtsanwender muss sich also der Frage stellen, ob das Verbot zweifacher Teilhabe dem Prinzip der nachehelichen Solidarität vorgeht. Ein Vorrang des Doppelverwertungsverbotes würde bedeuten, der B nach der Scheidung keinen Unterhalt zu gewähren bzw. die Unterhaltspflichten nun auf Dritte (Verwandtenunterhalt) oder auf den Staat abzuwälzen. Vergleichbare Probleme können sich in Bezug auf das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich nicht stellen, weil diese Institute gleichermaßen auf der gemeinsamen Lebensleistung beruhen.74 Deshalb lassen sich auch in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) keine Hinweise für eine Lösung finden. Die aufgeworfenen Fragen sollen an dieser Stelle noch nicht beantwortet werden. Sie sollen zunächst nur aufzeigen: 72 MüKo/Koch, vor §§ 1363 ff. Rn. 8; vgl. auch BTDrucks 1/3802, Anl. 1 S. 49; BTDrucks 7/4361, S. 21. 73 Noch offensichtlicher ist dies in Fällen, in denen zwar Gütertrennung besteht, aber die Ehegatten in der Weise ein Unternehmen betreiben, dass ein Ausgleichsanspruch aus einer Ehegatten-Innengesellschaft besteht. Wenn der gezahlte Ausgleich unmittelbar von Dritten gepfändet wird, darf der Bedürftige nicht aufgrund des Doppelverwertungsverbotes schlechter stehen, als wenn er schon während der Ehe am gemeinsamen Gewerbebetrieb mit dinglicher Wirkung unmittelbar beteiligt gewesen wäre. Der Unterhaltsanspruch besteht also trotz des vorhergehenden schuldrechtlichen Ausgleichs. 74 Vgl. oben Fn. 69.

B. Verhältnis von Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung

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1. Das Doppelverwertungsverbot ist auf den ersten Blick zwar einleuchtend. Doch ist im Hinblick auf die besondere Zwecksetzung des Unterhaltsanspruchs fraglich, ob es auch insofern uneingeschränkte Geltung besitzt. 2. § 1587 III a. F. (= § 2 IV VersAusglG) BGB betrifft den unproblematischen Fall der Abgrenzung von zwei Ausgleichsystemen, die auf den selben Prinzipien beruhen.75 Insofern unterscheidet sich aber die Konkurrenz von Unterhalt und Zugewinnausgleich gerade von dem in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) geregelten Fall.

B. Das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung Ein anderes Doppelverwertungsproblem, das ebenfalls nicht gesetzlich geregelt ist, betrifft das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung.76 Der BGH entschied 1983, dass Gegenstände, die nach der HausratsVO verteilt werden können, nicht dem Zugewinnausgleich unterliegen.77 Im konkreten Fall hatte die Ehefrau hinsichtlich des Zugewinnausgleichs geltend gemacht, es bestünden Bedenken, ob der Ehemann seiner Auskunftspflicht gemäß § 1379 BGB nachgekommen sei, weil die von ihm erteilte Auskunft keine Angaben bezüglich seiner Haushaltsgegenstände enthielt. Der BGH wies diese Argumentation zurück, da der Hausrat nicht Gegenstand des Zugewinnausgleichs sei, soweit er der Hausratsverteilung unterliege (§§ 8, 9 HausratsVO a. F. bzw. § 1568b BGB n. F.).78 Es würde zu einer „ungerechtfertigten doppelten Benachteiligung“79 führen, wenn die nach der HausratsVO verteilten Hausratsgegenstände auch dem Zugewinnausgleich unterlägen. Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass eine mit § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV 75 Borth, Rn. 3 m.w. N.; BTDrucks 7/4361 S. 18 f.; vgl. auch Wagenitz, FamRZ 1986, 18, 19. 76 Seit dem 1.9.2009 hat die Güterrechtsreform das Konkurrenzproblem partiell entschärft, da nach § 1568 b BGB n. F. nur noch Gegenstände verteilt werden können, die den Ehegatten gemeinsam gehören, hingegen nicht mehr solche, die im Alleineigentum eines Gatten stehen (so noch § 9 HausratsVO). 77 BGHZ 89, 137, 142 f.; BGH, FamRZ 1991, 43, 49; st. RSpr. Weitgehend zustimmend die Literatur: vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1374 Rn. 13; MüKo (4. Aufl.)/ Koch, § 1375 Rn. 8 m.w. N.; a. A. MüKo (3. Aufl.)/Gernhuber, § 1375 Rn. 8. 78 Ausführlich hierzu Schwab/Schwab (Rn. VII 26 ff.), der sogar über die Meinung des BGH hinaus den gesamten Hausrat einbezieht, da das Gericht nach §§ 1, 2 HausratsVO den gesamten Hausrat verteilen kann und nicht nach §§ 8, 9 HausratsVO in der Regel nur Gegenstände im gemeinschaftlichen Eigentum. Ähnlich: Schwab, FamRZ 1984, 429, 430; Börger/Engelsing, Rn. 243; vgl. auch Gernhuber, FamRZ 1984, 1053, 1054 ff. Kritisch, jedoch dem BGH aus praktischen Erwägungen heraus zustimmend: Dörr, NJW 1989, 1953, 1957. 79 BGHZ 89, 137, 144.

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

VersAusglG) vergleichbare Regel für das Verhältnis von Hausratsverteilung und Zugewinnausgleich nicht besteht.80 Allerdings leitet er das Doppelverwertungsverbot nicht aus einem in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ab, sondern wendet die allgemeinen Regeln der Gesetzeskonkurrenz an. Da die HausratsVO die Sonderregelung sei, verdränge sie den Zugewinnausgleich.81 Dies folge aus dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“.82 Dies gilt auch, nachdem die HausratsVO im Zuge der Güterrechtsreform zum 1.9.2009 durch § 1568a f. BGB ersetzt wurde.83 Für das Verhältnis von Unterhaltsrecht und Zugewinnausgleich lässt sich dieser Grundsatz aber nicht fruchtbar machen, denn insofern ist ein Spezialitätsverhältnis nicht ersichtlich.

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben Das Doppelverwertungsproblem lässt sich auch durch die objektiven Wertentscheidungen des Grundgesetzes begründen, die auf die Entwicklung des Scheidungsfolgenrechts entscheidenden Einfluss hatten. Maßgeblich ist vor allem das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 I, II GG) sowie der besondere Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 I GG.

I. Prägung des Scheidungsfolgenrechts durch Art. 3 GG Obgleich das Doppelverwertungsproblem erst seit einigen Jahren Beachtung gefunden hat, ist es im Gesetz schon lange angelegt, seitdem durch das Gleichberechtigungsgesetz von 1957 der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft geschaffen wurde. Dass diese Änderung des ehelichen Güterrechts aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben geschah, ist für die Bewertung des Problems von Bedeutung: Dass man die Zugewinngemeinschaft als gesetzlichen Güterstand wählte, war eine Reaktion auf Artt. 3 II, 117 I GG. Der ursprünglich geltende Güterstand der Verwaltung und Nutznießung durch den Ehemann diskriminierte die Ehefrau und verletzte daher Art. 3 II GG. Art. 117 I GG bestimmte, dass dem Art. 3 II GG entgegenstehendes Recht bis zu seiner Anpassung, längstens aber bis zum 31.3.1953 in Kraft blieb. Da eine Nachfolgeregelung nicht schnell genug geschaffen wurde, galt ab dem 1.4.1953 zunächst die Gütertrennung als gesetzlicher Güterstand.84 80

BGHZ 89, 137, 141. BGHZ 89, 137, 142 f. So auch Büte, Rn. 233. 82 Schwab/Schwab, Rn. VII 26; MüKo (4. Aufl.)/Koch § 1375 Rn. 8. A. A. Gernhuber, FamRZ 1984, 1053, 1054 f. 83 Wönne, FPR 2009, 293, 294; MüKo/Wellenhofer, § 1568b Rn. 28. 84 Vgl. Staudinger/Thiele, Einl. zu §§ 1363 ff. Rn. 19; BGHZ 10, 266, 279 ff. 81

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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Der neu zu schaffende Güterstand sollte den verfassungswidrigen Zustand beenden und für Gleichberechtigung sorgen. Dass verfassungsrechtliche Leitbilder umgesetzt werden sollten, wird schon durch den Namen des Gesetzes belegt: „Gleichberechtigungsgesetz“ bzw. „Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts“.85 Die Auslegung der Systeme des Scheidungsfolgenrechts hat daher auch immer vor dem Hintergrund der Gleichberechtigung zu erfolgen. Zwar sind Doppelverwertungen grundsätzlich geschlechtsneutral und fallen daher nicht ohne Weiteres unter Art. 3 II GG.86 Betroffen ist dagegen das Willkürverbot gemäß Art. 3 I GG und der eng mit der Gleichbehandlung verknüpfte Halbteilungsgrundsatz.

II. Rechtsprechung des BVerfG zum Halbteilungsgrundsatz Der Halbteilungsgrundsatz ist ein Prinzip des Familienvermögensrechts, das sowohl Zugewinn- und Versorgungsausgleich als auch Trennungs- und nachehelichen Unterhalt prägt. Nach dem Halbteilungsgrundsatz wird die zu verteilende Vermögensposition (d.h. bzgl. des Zugewinnausgleichs das während der Ehe erworbene Vermögen; bzgl. des Versorgungsausgleichs Rentenanwartschaften; bzgl. des Unterhalts Einkommen) prinzipiell hälftig zwischen den Gatten verteilt. Dies ergibt sich teils unmittelbar aus dem Gesetz (vgl. § 1378 I BGB (Zugewinnausgleich); § 1 I VersAusglG (Versorgungsausgleich)87) und wird im Bereich des Unterhalts durch eine gefestigte ständige Rechtsprechung zur Bedarfsbemessung erreicht.88 Der Halbteilungsgrundsatz stammt damit ursprünglich aus dem familienrechtlichen Kontext, nicht aus dem Verfassungsrecht. In einigen jüngeren Entscheidungen, die vor allem den Versorgungsausgleich betrafen, hat das Bundesverfassungsgericht den Halbteilungsgrundsatz jedoch auch aus der Verfassung (Art. 6 I i.V. m. Art. 3 II GG) hergeleitet.89 Die kon85

Vgl. BTDrucks 1/3802, Anl. 1 S. 37. Ob eine Doppelverwertung dem Ehemann oder der Ehefrau zugute kommt, hängt davon ab, in wessen Vermögen sich eine bestimmte Rechtsposition befindet und ob diese positiv oder negativ ist. Abgesehen davon besteht die Doppelverwertungsproblematik auch bei gleichgeschlechtlichen eingetragenen Lebenspartnerschaften: § 6 LPartG ordnet den Güterstand der Zugewinngemeinschaft an. § 12 LPartG verweist auf § 1361 BGB und gewährt damit Trennungsunterhalt. § 16 I LPartG verweist für den nachpartnerschaftlichen Unterhalt auf §§ 1570 ff. BGB. 87 Bis zum 1.9.2009 ergab sich dies aus §§ 1587a I 2, 1587g I 1 BGB. 88 Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 359. 89 Vgl. BVerfG, FamRZ 2006, 1000, 1001; Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn. 23. Man sollte allerdings präzisierend sagen, dass Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 II GG keine Umverteilung gebietet, sondern vielmehr die Rechtfertigung für die Umverteilung ist, jedoch nur bis zur Grenze der Halbteilung (so ausdrücklich BVerfGE 87, 348, 357 f.); bei einer Überschreitung der Halbteilung sind hingegen Art. 3 I GG (BVerfGE 66, 86

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

krete Überprüfung der Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes nahm das BVerfG anhand der Grundsätze des Art. 3 I GG (Willkürverbot90) vor.91 In einem Beschluss vom 4.4.1984 stellte das Bundesverfassungsgericht in einem dem Doppelverwertungsproblem strukturell verwandten Fall einen Verstoß gegen Art. 3 I GG fest:92 Der Rechtsstreit betraf den Versorgungsausgleich zwischen zwei bereits pensionierten Beamten, die annähernd die gleiche monatliche Rente bezogen (Differenz lediglich: 50,56 DM). Die Durchführung des Versorgungsausgleichs hätte allerdings, weil den Rentenanwartschaften unterschiedliche Gesetze zugrunde lagen (BayBG 60 und BeamtVG), unter Berücksichtigung der Übergangsregelungen dazu geführt, dass die Ehefrau einen Ausgleichsanspruch von monatlich 464,62 DM erhalten hätte, so dass ihr im Ergebnis Bezüge zur Verfügung gestanden hätten, die diejenigen des Ehemannes um 900 DM überschritten.93 Das BVerfG führte hierzu aus, dass dieses Ergebnis objektiv willkürlich sei. Auch wenn die Berechnungsvorschriften richtig angewendet worden seien, bedeute „die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit einer Maßnahme im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, deren sie Herr werden soll“94, einen Verstoß gegen Art. 3 I GG. Deshalb sei es verfassungsrechtlich geboten, durch die Anwendung der Billigkeitsklausel des § 1587c Nr. 1 BGB a. F. das falsche Ergebnis zu vermeiden, obwohl es „formal [. . .] nachvollziehbar“95 war. Gleiche Erwägungen sind aber im Fall des Doppelverwertungsproblems anzustellen. Auch für diese Fälle ist es charakteristisch, dass die Ergebnisse zwar formal korrekt zustande kommen, jedoch schließlich über die Ziele des Scheidungsfolgenrechts in seiner Gesamtheit hinausschießen und sie dadurch verfehlen: Unterhaltsrecht, Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich sollen den jeweils finanziell schwächeren Partner stärken96 und damit die Gleichberechtigung der Ehegatten in ökonomischer Hinsicht fördern. Wird der Halbteilungsgrundsatz voll ausgeschöpft, so partizipieren die Ehegatten völlig gleichberech324 ff.) oder Art. 14 I GG (BVerfGE 87, 348 ff.) verletzt. Zur Frage verfassungswidriger Ergebnisse beim Versorgungsausgleich vgl. auch Bergner, FuR 2006, 436 ff. 90 Zum Unterschied von Willkürverbot und „Neuer Formel“ vgl. Sachs, B 3 Rn. 17 ff.; Hufen, § 39 Rn. 14 ff. Da das BVerfG in einem ähnlich gelagerten Fall (BVerfGE 66, 324 ff.) schon das weniger strenge Willkürverbot verletzt sah, wird im Folgenden maßgeblich auf das Willkürverbot abgestellt. 91 Vgl. BVerfGE 66, 324, 329 ff.; das Justizministerium hatte Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 II GG als betroffen angesehen. 92 BVerfGE 66, 324 ff. 93 Vgl. auch die Zusammenfassung von Wagenitz, FamRZ 1986, 18, 18. 94 BVerfGE 66, 324, 330. 95 BVerfGE 66, 324, 331. 96 Vgl. BVerfGE 66, 324, 330 f.

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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tigt am wirtschaftlichen Erfolg ihrer ehelichen Gemeinschaft. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch weniger als die Hälfte der Differenz ausgeglichen werden,97 jedoch nie mehr als die Hälfte. Andernfalls würden die Einkommens- und Vermögensdifferenzen nicht beseitigt, sondern die Rollen vertauscht: Der Vermögende würde zum ökonomisch Schwächeren. Dies würde gegen den Halbteilungsgrundsatz als Verfassungsgebot verstoßen. Bildlich kann man sich das System von Zugewinnausgleich, Versorgungsausgleich und Unterhalt als eine Waage vorstellen. Diese ist in der Regel nicht im Gleichgewicht, weil ein Partner während der Ehe mehr Zugewinn oder Versorgungsanwartschaften erworben hat bzw. (nach der Ehe) ein höheres Einkommen erzielt. Die Waage neigt sich zu dessen Seite. Indem man die Hälfte der Differenz von der einen auf die andere Seite umverteilt, kann ein Gleichgewicht hergestellt werden. Wird ein Ausgleichsgegenstand jedoch vollständig auf die andere Seite verlagert, so führt das zu einem Ungleichgewicht der Waage in die andere Richtung. Die Rollen des Stärkeren und Schwächeren umzukehren, ist willkürlich, da nicht einzusehen ist, warum der wirtschaftlich Starke in eine schlechtere Situation gelangen soll als der Schwache. Wenn man das Ziel des Zugewinnausgleichs (gleichmäßige Verteilung) konsequent verfolgen würde, müsste sofort eine neue Umverteilung vorgenommen werden. Weil die dem Halbteilungsgrundsatz unterliegenden Systeme sich darauf stützen, dass der während der Ehe erreichte Vermögensstand als „partnerschaftliche Lebensleistung beider Ehegatten“98 angesehen wird, kann nach ihrem Grundgedanken lediglich eine Aufteilung, niemals jedoch eine vollständig Verschiebung gerechtfertigt sein. Besonders deutlich wird das Paradoxon am Beispiel der Abfindung: Ließe man eine Doppelverwertung zu, so würde die Abfindung durch das Zusammenspiel von Unterhalts- und Güterrecht vollständig umverteilt. Das heißt, dann brächte einem Ehegatten eine Abfindung, die er selbst erhielte, ökonomisch keinen Nutzen, hingegen würde eine Abfindung, die seinem Ehegatten gezahlt wird, ihm allein zugute kommen. Der Halbteilungsgrundsatz und Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 I, II GG werden daher durch eine zweifache Teilhabe verletzt. Das Doppelverwertungsverbot lässt sich mithin aus Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 I, II GG herleiten.

97 98

Etwa durch die Deckelungsregel des § 1378 II BGB. BVerfGE 66, 324, 330; vgl. auch BTDrucks 7/4361 S. 21.

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

III. Rechtfertigung in Ausnahmefällen: Aufzehrung des Zugewinnausgleichs durch Überschuldung Dass eine Doppelverwertung, wie im vorangegangenen Abschnitt festgestellt wurde, in der Regel willkürlich ist, bedeutet nicht, dass eine solche nie zu rechtfertigen wäre. Daher sei an die bereits erwähnten Fälle erinnert,99 in denen der Zugewinnausgleich durch die Schulden des Ausgleichsberechtigten verbraucht wird und daher nicht mehr zur Deckung seines Unterhaltsbedarfs dienen kann.100 Hier kann die nacheheliche Solidarität, die aus Art. 6 I GG folgt, gegenüber dem vor allem von Art. 3 I, II GG getragenen Halbteilungsgrundsatz überwiegen. Dies muss aber auf seltene Ausnahmen beschränkt bleiben. Der nachehelichen Solidarität sind – auch bei Überschuldung – jedenfalls folgende Grenzen gesetzt: 1. Dass das Vermögen eines Partners nach Durchführung des Zugewinnausgleichs negativ ist, rechtfertigt noch keine Doppelverwertung, soweit der gezahlte Zugewinnausgleich sich noch als solcher in seinem Vermögen befindet. Dem Ausgleichsberechtigten obliegt es, das Geld vorrangig für den eigenen Unterhalt und nicht zur Tilgung von Schulden einzusetzen. 2. Die nacheheliche Solidarität kann nicht dazu führen, dass eine Vermögensposition vollständig umverteilt wird. Wenn beispielsweise eine Abfindung güterrechtlich ausgeglichen, aber der Ausgleich von Schulden aufgezehrt wurde, darf nur die verbliebene Abfindungshälfte unterhaltsrechtlich herangezogen werden. Bei dieser Form von Doppelverwertung verbleibt dem doppelt Benachteiligten also zumindest ein Viertel (die Hälfte der Hälfte).101 Im Folgenden wird dies als sukzessive Doppelverwertung bezeichnet. Für die Zulässigkeit einer derartigen Doppelverwertung spricht zum einen, dass das Unterhaltsrecht selbst in §§ 1577 III, 1581 S. 3 BGB in besonderen Fällen einen Rückgriff auf den Stamm des Vermögens vorsieht,102 womit in der Regel eine Doppelverwertung einhergehen wird. Verweist etwa ein Gericht den Unterhaltsberechtigten oder -verpflichteten während der Trennung auf eine Verwertung seines Sparguthabens,103 so wird dieses Sparguthaben für die Zeit ab der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zwangsläufig güterrechtlich und unterhaltsrechtlich verwertet, denn ein Sparguthaben unterliegt auch dem Zu99

Vgl. oben S. 31. Vgl. oben S. 31. 101 Diese Lösung vertrat etwa das OLG München (Urteil v. 21.6.2001 – 16 UF 1410/00) allerdings, ohne dass die Voraussetzungen hierfür gegeben waren. 102 Vgl. hierzu Luthin/Luthin, Rn. 2051 (Trennungsunterhalt); Rn. 2198 (Geschiedenenunterhalt). MüKo/Maurer, § 1577 Rn. 18 ff. 103 Vgl. BGH, FamRZ 1985, 360, 361. 100

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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gewinnausgleich. Die Regeln zur Verwertung des Vermögensstammes wären in weitem Umfang obsolet, wenn das Doppelverwertungsverbot generellen Vorrang vor der nachehelichen Solidarität hätte. Die nacheheliche Solidarität ist ein Grundsatz, der sich auf Art. 6 I GG und damit auf die Verfassung stützen kann und der im Einzelfall den Halbteilungsgrundsatz als Verfassungsgebot überwiegen kann. In diesen Fällen kann es daher gerechtfertigt sein, dass im Gesamtsystem des Scheidungsrechts (durch sukzessive Anwendung von Zugewinnausgleich und Unterhalt) über die Halbteilung hinausgegangen wird.

IV. Rechtfertigung durch das Stichtagsprinzip in Bagatellfällen Außerdem kann in Bagatellfällen auch die Vereinfachungsfunktion von Stichtagsregelungen ein Abweichen vom Halbteilungsgrundsatz rechtfertigen. Stichtagsregelungen dienen der Vereinfachung und können daher in gewissem Rahmen den Willkürvorwurf ausräumen.104 Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs ist es beispielsweise nicht verboten, ein Kontoguthaben in die Zugewinnberechnung einzustellen, selbst wenn dieses auf unterhaltsrechtlich relevantem Einkommen beruht und für Unterhaltszahlungen heranzuziehen ist.105 Der BGH führte dazu aus, dass das „für den Zugewinnausgleich geltende starre Stichtagsprinzip [. . .] zufällige106 geringfügige Überschneidungen [von Güterund Unterhaltsrecht] zulässt, weil sie sich in Massefällen dieser Art nicht praxisgerecht vermeiden lassen“107. Allerdings räumt der BGH ein, dass dies nur für „geringfügige Überschneidungen“ gilt, jedoch nicht für größere Vorschüsse, wie etwa den Vorschuss für einen Romanautor.108 Im Umfang eines Monatsgehalts rechtfertigen sich Überschneidungen von Güter- und Unterhaltsrecht durch das Stichtagsprinzip, das derartige Konstellationen praktisch unumgänglich macht. Eine darüber hinausgehende Doppelverwertung ist jedoch aus Gründen der Vereinfachung nicht zu rechtfertigen, und führt zu objektiv willkürlichen Ergebnissen.

104 105

Vgl. Sachs, B 3 Rn. 37 ff. (S. 224). BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. Vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1375

Rn. 4. 106 Anzumerken ist jedoch, dass diese Art von Überschneidung wohl nicht „zufällig“, sondern in fast jedem Fall gegeben ist und nur dann zufällig nicht eintritt, wenn der Stichtag direkt nach der Unterhaltszahlung liegt, wie der BGH (FamRZ 2003, 1544, 1546) selbst ausführt. 107 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. 108 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546.

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

V. Ergebnis Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 I, II GG verbietet eine Doppelverwertung. Eine solche entspricht nicht dem Halbteilungsgrundsatz. Insbesondere ist es willkürlich, den Inhaber einer (positiven) Vermögensposition schlechter zu stellen, als wenn nicht er, sondern sein Gatte diese Vermögensposition innegehabt hätte. Der Eingriff in beide Grundrechte ist jedoch in Fällen, in denen der Zugewinnausgleich durch Schulden des Ausgleichsberechtigten aufgebraucht wird, und bei geringfügigen Überschneidungen im Bereich von Monatsgehältern gerechtfertigt.

D. Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Konkurrenzregeln Auch die allgemeine zivilrechtliche Konkurrenzlehre trägt zum Verständnis des Doppelverwertungsverbotes bei. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Verbot zweifacher Teilhabe nicht allein darauf gestützt werden kann, dass Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht um die Verwertung der Abfindung konkurrieren: Ob die beiden Ansprüche kumuliert werden können oder im Wege der Anspruchskonkurrenz auf den gleichen Gegenstand gerichtet sind, aber dieser nur einmal gefordert werden kann, ist gerade die zu klärende Frage. Bei den Begriffen „Konkurrenz von Unterhalt und Zugewinnausgleich“109 und „Doppelverwertungsverbot“110 handelt es sich also um verschiedene Beschreibungen ein und desselben Phänomens. Der Gesetzgeber hat das Problem der Konkurrenz nicht allgemein geregelt, sondern die Lösung weitgehend Rechtsprechung und Literatur überlassen.111 Allerdings gibt das Gesetz an einigen Stellen vor, wie ein Konkurrenzverhältnis zu lösen ist. Der bereits oben diskutierte § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) löst die potentielle Konkurrenz von Zugewinn- und Versorgungsausgleich zugunsten des Versorgungsausgleichs. § 284 BGB gewährt den Ersatz vergeblicher Aufwendungen ausdrücklich nur „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ und begründet hierdurch eine elektive Konkurrenz zu §§ 280 I, III, 281–283 BGB. § 437 Nr. 2 BGB verwendet einfach das Wort „oder“, um auszudrücken, dass bei Sachmängeln Minderung und Rücktritt nicht kumuliert werden können.112 109 Vgl. Hoppenz, FamRZ 2006, 1242 (Überschrift); Schmitz, FamRZ 2006, 1811 (Überschrift). 110 Vgl. Haußleiter, NJW-Spezial 2004, 247 (Überschrift); Grziwotz, MittBayNot 2005, 284 (Überschrift); Fischer-Winkelmann, FuR 2006, 295 (Überschrift); Münch, NJW 2008, 1201 (Überschrift). 111 Motive I, S. 278 (Mugdan I S. 506).

D. Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Konkurrenzregeln

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In den vorangegangenen Abschnitten wurde bereits auf zwei Arten selbstständig begründet, dass Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht etwa in Bezug auf Abfindungen miteinander konkurrieren, also nicht kumuliert werden können: zum einen aus dem Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG), zum anderen unter Berufung auf die verfassungsrechtlich gebotene Halbteilung. Die zivilrechtliche Konkurrenzlehre hat bereits lange vor der Schaffung des BGB allgemeine Grundsätze herausgearbeitet, nach denen bestimmt werden kann, in wie weit und warum Konkurrenzen bestehen: Im Anschluss an Savigny geht die Lehre davon aus, dass eine Konkurrenz dadurch begründet wird, dass zwei Ansprüche den „gleichen juristischen Gegenstand oder Zweck“ verfolgen.113 Für das Verhältnis von Zugewinnausgleich und Unterhalt lässt sich nicht generell von einem gleichen juristischen Zweck sprechen: Der Zugewinnausgleich bezweckt die Verteilung des während der Ehe erwirtschafteten Vermögens. Das Unterhaltsrecht hingegen intendiert, dem schwächeren Partner unter gewissen Voraussetzungen den ehelichen Lebensstandard während der Trennungszeit und nach der Scheidung zu erhalten. Grundsätzlich sind diese Zwecke nicht identisch. So wird etwa der Lebensstandard nicht durch die Zugewinnausgleichszahlungen erhalten, da der Bedürftige seinen Lebensunterhalt bestreiten können soll, ohne sein Vermögen aufzuzehren.114 Daher besteht keine allgemeine Konkurrenz zwischen Zugewinnausgleich und Unterhalt. In Bezug auf eine konkrete Vermögensposition – wie eine Abfindung – bezwecken hingegen beide Rechtsinstitute deren Aufteilung. Der Zugewinnausgleich soll die Abfindung als während der Ehe erworbenes Vermögen verteilen, das Unterhaltsrecht bezweckt die Aufteilung als Einkommenssurrogat. Trotz der Doppelfunktionalität der Abfindung handelt es sich um denselben Gegenstand: Dieselbe Abfindung soll zum einen ausgeglichen werden, um die ehelichen Lebensverhältnisse zu wahren, und zum anderen, um die gemeinsame Eheleistung gleichmäßig zu verteilen. Jeder Ausgleich erfüllt aber in aller Regel für sich genommen bereits den Zweck der anderen Ausgleichsform: Der Unterhalt führt, bezogen auf die Ab112 Diese Gestaltungsrechte bzw. ihre römisch-rechtlichen Entsprechungen, „actio redhibitoria“ und „actio quanti minoris“, fasste Savigny (S. 236 f.) allerdings als keinen Fall der Konkurrenz auf, was heute allgemein anders gesehen wird. Rücktritt und Minderung werden vielmehr regelmäßig als Musterbeispiel für elektive Konkurrenz angeführt (vgl. Weitnauer, in: FS Hefermehl, S. 468; Ziegler, AcP 171 (1971) 193, 205; Esser/Schmidt § 14 II (S. 245); RGRK/Alff, § 262 Rn. 4; Palandt/Grüneberg, § 262 Rn. 6). 113 Savigny, S. 205. 114 Vgl. zur Verwertung des Vermögensstamms: § 1577 III BGB; dazu BGH, FamRZ 1985, 354, 356; Luthin/Luthin, Rn. 2198 m.w. N.

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Kap. 3: Begründung und Rechtsnatur

findung, zum gleichen Ziel wie der Zugewinnausgleich, weil der Unterhaltsanspruch in diesem Fall nicht nur Einkommen verteilt, sondern gleichzeitig einen Teil des während der Ehe erwirtschafteten Vermögens. Umgekehrt wahrt auch der Zugewinnausgleich den Zweck des Unterhalts, soweit die Abfindung betroffen ist, denn hier verteilt der Zugewinnausgleich auch gleichzeitig unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen. Der Zweck von Unterhalt und Zugewinnausgleich kann also partiell identisch sein, so dass für diese Zwecküberschneidung ein Konkurrenzverhältnis besteht. Dass es sich nur um eine partielle Konkurrenz handelt, die sich auf die Verteilung spezieller Vermögensgegenstände beschränkt, darf hierbei nicht irritieren. Schon Savigny erkannte die partielle Konkurrenz als eigenständige Konkurrenzklasse an.115 Hierunter fasste er die Fälle zusammen, in denen die Erfüllung eines Anspruchs einen anderen Anspruch nur teilweise zum Erlöschen bringt. Auch in diese Begründung des Doppelverwertungsverbotes fügt sich die bereits in den vorangegangen Abschnitten gefundene Ausnahme vom Doppelverwertungsverbot ein, nämlich der Fall, dass der Zugewinnausgleichsanspruch bzw. der ausgezahlte Zugewinn gepfändet wird und daher den Zweck der Bedarfsdeckung nicht mehr erfüllen kann.116 Umgekehrt führt aber ein gepfändeter Unterhaltsanspruch (soweit dies überhaupt möglich ist117) dennoch zur Zweckerfüllung des Vermögensausgleichs, denn durch die Befriedigung der Dritt-Gläubiger erlischt der Anspruch gegen den Ausgleichsberechtigten und sein Vermögen erhöht sich. Der Zweck des Zugewinnausgleichs wird also durch die Pfändung nicht vereitelt, sondern durch die Unterhaltszahlung partiell erreicht.

E. Zusammenfassung und Konsequenzen Das Doppelverwertungsverbot lässt sich als partielle Konkurrenz von Unterhaltsrecht und Zugewinnausgleich auffassen. Es folgt zum einen aus der partiellen Zweckidentität von Güter- und Unterhaltsrecht, und ist darüber hinaus ver115 Savigny, S. 215 f., 222 ff. mit Verweis auf Paulus lib. 22 ad ed. (Dig. 41, 44, 7): „Si ex eodem facto duae competant actiones, postea judicis potius partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat, si tantundem aut minus, id consequatur [bzw. richtiger ,non sequatur‘, so Savigny; ebenso Liebs (S. 164), Martens (S. 46), Arndts (S. 128): ,nihil consequatur‘; Karlowa (S. 993), v. Vangerow (S. 52): ,nil consequatur‘].“ (Übersetzung: „Wenn aus der selben Tatsache heraus zwei Klagen zusammentreffen, dass sie später vielmehr Teile eines Urteils sind, soll der Kläger das erhalten, wie viel mehr in der übrigen Klage ist; wenn ebensoviel oder weniger [in der übrigen Klage ist], so soll er nichts erlangen.“) 116 Vgl. oben S. 31. 117 Vgl. § 850b ZPO.

E. Zusammenfassung und Konsequenzen

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fassungsrechtlich aufgrund von Art. 6 I GG i.V. m. Art. 3 I, II GG geboten. Es lässt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) herleiten. Dieser Rechtsgedanke beschränkt sich aber darauf, eine Doppelverwertung zu verbieten. Der Vorrang des Versorgungsausgleichs lässt sich hingegen nicht auf das Unterhaltsrecht ausdehnen. Hierzu besteht aber folgende Ausnahme: Der Abgefundene kann zwar geltend machen, die Abfindung sei bereits güterrechtlich ausgeglichen. Der andere Gatte kann dem allerdings bei Überschuldung entgegenhalten, dass trotz des bereits erfolgten Zugewinnausgleichs der Zweck des Unterhalts noch nicht erreicht sei und die nacheheliche Solidarität einen weiteren Ausgleich der verbliebenen Hälfte gebiete. In diesem Sonderfall kann er bis zu 3/4 der Abfindung erhalten.

Kapitel 4

Abfindungen A. Einleitung Abfindungen aus einem Arbeitsverhältnis stellen das Musterbeispiel für die Überschneidung von Güterrecht und Unterhaltsrecht dar. Sie sind Teil des Endvermögens und damit güterrechtlich auszugleichen.118 Gleichzeitig hat sich die Rechtsprechung zu Recht dafür entschieden, dass die Abfindung wie Einkommen zur Bestreitung des Unterhalts heranzuziehen ist.119 Dahinter steht der Gedanke, dass die Abfindung bei Verlust des Arbeitsplatzes zunächst an dessen Stelle tritt und daher Lohnersatzfunktion hat.120 Durch diesen Doppelcharakter der Abfindung wird eine zweifache Teilhabe rein gesetzestechnisch möglich. Beispiel: A und B sind verheiratet. A hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von 3.000 A. B führt den Haushalt. Kinder sind nicht vorhanden. Am 1.6.2007 trennt sich B von A. Am 1.12.2007 verliert A seine Arbeit, erhält aber eine Abfindung in Höhe von 24.000 A. Arbeitslosengeld wird nicht gezahlt.121 Am 1.2.2008 wird der Scheidungsantrag des A rechtshängig. Am 1.7.2008 wird die Ehe rechtskräftig geschieden. Welchen Einfluss hat die Abfindung auf Zugewinnausgleich und Unterhalt?

Ab dem 1.6.2007 schuldet A der B Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.500 A. Daran ändert sich auch durch den Arbeitsplatzverlust nichts, denn eine Abfindung, die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgezahlt wird, ist gleichmäßig für den Unterhalt einzusetzen und so aufzuteilen, dass der Lebensstandard aufrechterhalten bleibt,122 d.h. hier über einen Zeitraum von acht Monaten zu verteilen (24.000 A : 3.000 A = 8). Am 1.2.2008 (nach zwei Monaten) wird durch den Scheidungsantrag gemäß § 1384 BGB das Endvermögen 118

BGHZ 82, 145, 147. BGH, FamRZ 1982, 250, 252; FamRZ 1987, 359, 360 (st. RSpr.); Kalthoener/ Büttner/Niepmann, Rn. 879; Luthin/Margraf, Rn. 1121 ff.; Schwab/Borth, Rn. IV 606. 120 BGH, FamRZ 1987, 359, 360. 121 Im Regelfall wird der Abgefundene Arbeitslosengeld erhalten und die Abfindung nur verwenden müssen, um den Betrag bis zum vollen Einkommen zu ergänzen (Luthin/Margraf, Rn. 1121). 122 BGH, FamRZ 1982, 250, 252 (st. RSpr.); Wendl/Staudigl/Dose, § 1 Rn. 17; Luthin/ Margraf, Rn. 1121. 119

B. Ansätze der Rechtsprechung

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des A güterrechtlich fixiert; spätere Änderungen sind unbeachtlich. Zu diesem Zeitpunkt sind von der Abfindung noch 18.000 A vorhanden, wenn A und B weiterhin 3.000 A pro Monat für ihren Lebensbedarf verwendet haben. Am 1.7.2008 endet der Trennungsunterhalt, und der nacheheliche Unterhalt tritt an dessen Stelle. B erhält nur noch für einen Monat Unterhalt. Danach ist die Abfindung aufgebraucht. Ließe man eine Doppelverwertung zu, so würde B aus der Abfindung 9.000 A an Zugewinnausgleich und 12.000 A (8 · 1.500 A) an Unterhaltszahlungen erhalten, insgesamt also 21.000 A. Dem A verblieben effektiv nur 3.000 A. Wäre die Abfindung genau am Stichtag ausgezahlt worden, so hätte B sogar die volle Abfindung erhalten. Da die Rechtsprechung für die Abfindung nicht einmal einen Erwerbstätigenbonus gewährt,123 bliebe für A nichts von der Abfindung übrig. In vergleichbaren Fällen, in denen ein Erwerbstätigenbonus gewährt wird (etwa beim Vorschuss auf ein Autorenhonorar), verbleibt wenigstens ein Vierzehntel. Dies gilt im übrigen unabhängig davon, wer im Endergebnis Zugewinnausgleich und Unterhalt erhält. Die Abfindung kann auch dadurch übertragen werden, dass sie den Zugewinnausgleich (oder Unterhaltanspruch) mindert, indem sie das Endvermögen (oder Einkommen) des Berechtigten erhöht, so dass eine geringere Differenz auszugleichen ist. Dass eine Doppelverwertung im Ergebnis nicht zulässig sein kann, wurde im vorangegangenen Kapitel bereits ausführlich begründet. Rechtsprechung und Literatur stehen nun vor dem Problem, wie dieses Ergebnis vermieden werden kann. Die Frage ist bislang offen.

B. Ansätze der Rechtsprechung I. Doppelcharakter der Abfindung Grundsätzlich können Abfindungen, die aufgrund der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gezahlt werden, unterhaltsrechtlich als Einkommen und güterrechtlich als Vermögen qualifiziert werden. Der BGH definiert als Arbeitseinkommen alle Leistungen, die im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis gewährt werden, ohne dass der Anlass im einzelnen eine Rolle spielen würde.124 Damit fallen auch Abfindungen unter den Einkommensbegriff. Sie sollen gleichmäßig auf einen so langen Zeitraum verteilt werden, dass der bisherige Lebensstandard aufrechterhalten bleibt.125 Dieser Ein123

BGH, FamRZ 2007, 983, 987. BGH, FamRZ 1982, 250, 251 (Trennungsunterhalt); BGH, FamRZ 1987, 359, 360 (nachehelicher Unterhalt). 125 BGH, FamRZ 1982, 250, 252 (st. RSpr.); Wendl/Staudigl/Dose, § 1 Rn. 17; Luthin/ Margraf, Rn. 1121. 124

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Kap. 4: Abfindungen

kommenscharakter gilt aber nur, solange die Abfindung tatsächlich als Einkommensersatz herangezogen werden muss. Findet der Betroffene eine gleichwertige neue Arbeit, so ist die Abfindung nicht mehr für den Unterhalt heranzuziehen.126 Zum Vermögensbegriff des § 1375 BGB führt die Rechtsprechung aus, dass hierzu alle objektivierbaren Werte gehören, die durch Erbgang übergehen können,127 also auch Abfindungen.128 Gerade wegen dieses Doppelcharakters stellt sich die Frage der Doppelverwertung. Da nur wenige Vermögenspositionen einen derartigen Doppelcharakter aufweisen, handelt es sich bei den Gegenständen, die in gleicher Weise doppelt verwertet werden können, um eine eng begrenzte Gruppe. Lediglich größere Vorschüsse auf Arbeitsleistungen, etwa an einen Schriftsteller für ein noch nicht geschriebenes Buch, weisen das identische Problem auf.129

II. Abgrenzungsversuche durch Qualifikation Schon bevor das Doppelverwertungsproblem als solches erkannt worden war,130 gab es in der Rechtsprechung Ansätze, um den dargestellten Doppelcharakter aufzuheben und eine eindeutige Zuordnung der Abfindung zu erreichen. Diese Versuche hatten das Ziel, zwischen verschiedenen Arten von Abfindungen zu differenzieren, so dass eine Abfindung immer nur entweder als Vermögen oder als Einkommen qualifiziert werden sollte. Dies erfolgte auch in Reaktion auf Stimmen in der Literatur, die eine Einbeziehung der Abfindung in den Zugewinnausgleich ablehnten, weil die Abfindung vorweggenommenes Einkommen und damit zukunftsbezogen sei und nicht wie der Zugewinnausgleich vergangenheitsbezogen.131 Der BGH reagierte auf diese Kritik, indem er den Zweck der Abfindung als maßgebliches Abgrenzungs-Kriterium etablierte, das eine Zuordnung der Abfindung zum Güter- oder Unterhaltsrecht ermöglichen sollte. So hielt er in einem Anwaltshaftungsprozess (die Anwälte einer Partei eines Scheidungsprozesses hatten eine Abfindung güterrechtlich nicht berücksichtigt) zunächst fest, dass die arbeitsrechtliche Abfindung „eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und des damit verbundenen sozialen Besitzstandes“132 sei und daher 126

Luthin/Margraf, Rn. 1123 m.w. N. BGHZ 80, 382, 387. 128 BGHZ 82, 145, 147. 129 Vgl. BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. 130 BGH, FamRZ 2003, 432, 433. 131 Schwab/Schwab (3. Aufl. 1995), Rn. VII 37; Staudinger/Thiele (13. Bearb. 1994), § 1374 Rn. 5; Gernhuber, NJW 1991, 2238, 2241f. 132 BGH, NJW 1998, 749, 750. 127

B. Ansätze der Rechtsprechung

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gerade entgegen der Kritik der Literatur nicht zukunfts-, sondern vergangenheitsbezogen. Kurz darauf stellte der BGH in einem Fall, der die Berücksichtigung einer nach §§ 111, 112 BetrVG (Interessenausgleich bei Betriebsänderung) gewährten Abfindung im Anfangsvermögen betraf, wiederum darauf ab, dass die Abfindung vergangenheitsbezogene Entschädigungsfunktion und keine zukunftsbezogene Überbrückungsfunktion habe.133 Obiter wies er jedoch darauf hin, dass Abfindungen, die zielgerichtet als Ersatz für den Lohnausfall gezahlt würden, nicht in den güterrechtlichen Ausgleich einzubeziehen seien. Dieser Qualifikations-Ansatz ist für das Doppelverwertungsproblem interessant, weil er den Eindruck vermittelt, auf diese Weise ließen sich Konkurrenzprobleme durch eine strikte Trennung der Ausgleichssysteme Güterrecht und Unterhaltsrecht von vornherein vermeiden. Wenn die Abfindung einen vergangenheitsbezogenen Zweck hat, indem sie den Abgefundenen für den Verlust eines sozialen Besitzstandes entschädigt, ist sie güterrechtlich zu berücksichtigen. Falls sie hingegen Ersatz für künftigen Lohnausfall sein soll, also einen zukunftsbezogenen Zweck hat, soll sie stattdessen unterhaltsrechtlich berücksichtigt werden.134 Obgleich diese Lösung auf den ersten Blick durchaus elegant wirkt, ist sie für die Praxis kaum sachgerecht, wie Kaiser und Maurer detailliert herausgearbeitet haben.135 Dies liegt zunächst daran, dass die in den Urteilen angestellten Überlegungen zum Zweck der Abfindung teilweise dem Arbeitsrecht136 und teilweise dem Sozialrecht137 entstammen. Doch arbeitsrechtlich ist der Zweck der Abfindung nicht der gleiche wie auf sozialrechtlicher Ebene. So sieht das BSG in der Abfindung künftiges Arbeitsentgelt enthalten, während das BAG dem widerspricht und stattdessen die Entschädigungs- und Sanktionsfunktion betont.138 Aber auch diese Linien werden nicht mit absoluter Stringenz verfolgt. Auf das Familienrecht lassen sich diese Zwecke erst recht nicht übertragen: Hier müssen auch die Belange des Ausgleichsberechtigten beachtet werden, der gar nicht Teil des Arbeitsverhältnisses ist und von diesem nur mittelbar tangiert wird. Er wird jedoch in den sozial- und arbeitsrechtlichen Zweckerwägungen nicht berücksichtigt. Diese betrachten vielmehr den Zweck für den Arbeitnehmer oder sogar den Arbeitgeber, der mit dem familienrechtlichen Ausgleich gar nichts zu tun hat.139 133 BGH, FamRZ 2001, 279, 281 insoweit im offenen Widerspruch zu BAGE 78, 30, 35 ff. 134 Vgl. Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1237. 135 Kaiser, FS Schwab, S. 495 ff.; Maurer, FamRZ 2005, 757 ff. 136 Vgl. BGH, FamRZ 2001, 278, 281. 137 Vgl. Maurer, FamRZ 2005, 757, 759; FamRZ 2005, 1526. 138 Im Einzelnen Maurer, FamRZ 2005, 757, 759 f. m.w. N. 139 Kaiser, FS Schwab, S. 509.

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Kap. 4: Abfindungen

Es lässt sich auch selbst durch ein Heranziehen von arbeits- und sozialrechtlichen Wertungen kaum ein eindeutiger Zweck finden. Schon arbeitsrechtlich wird der Zweck der Abfindung häufig sowohl darin liegen, für den Arbeitsplatzverlust zu entschädigen, als auch, den künftigen Verdienstausfall zu kompensieren,140 denn diese Funktionen korrelieren miteinander. Familienrechtlich ist eine Zweckdifferenzierung erst Recht kaum möglich, denn aus der Sicht des Scheidungsfolgenrechts ist die Abfindung als auf der Vergangenheit aufbauendes Vermögen, aber auch als vorweggenommenes Einkommen zu qualifizieren und hat mit diesem doppelten Charakter auch einen doppelten Zweck.141 Dass die Zwecklehre auch sonst nicht beachtet wird, zeigt sich daran, dass der BGH sogar den Schadensersatz wegen Verdienstausfalls, der eindeutig künftiges Einkommen ersetzen soll, gleichwohl als güterrechtsrelevantes Vermögen einstuft, obwohl der Zweck des Ersatzes eindeutig zukunftsbezogen ist.142 Trotz ihrer Kritik an der Zweckdifferenzierung des BGH greift Kaiser dieses Konzept auf und führt es dahingehend weiter, dass aus familienrechtlicher Sicht die Abfindung nie eine Entschädigungsfunktion habe, da die Abfindung an die Stelle des Arbeitsplatzes trete, der wiederum auch selbst kein Vermögensgegenstand sei.143 Abfindungen seien daher immer und ausschließlich unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Diesem Surrogatsgedanken ist entgegenzuhalten, dass der Zugewinnausgleich vom Gesetzgeber als einfaches und pauschales Ausgleichssystem ausgestaltet wurde, bei dem die Herkunft eines Vermögensgegenstandes (bis auf die Ausnahmen des § 1374 II BGB) nicht berücksichtigt wird.144 Auch das Schmerzensgeld tritt nicht an die Stelle eines Vermögenswertes, sondern der körperlichen Unversehrtheit bzw. Gesundheit, und ist trotzdem ausgleichspflichtiges Vermögen.145 Zu einem ähnlichen Ergebnis wie Kaiser gelangt Maurer, der zwar überzeugend darlegt, dass eine Abfindung unabhängig vom arbeitsrechtlichen Zweck regelmäßig dazu benötigt wird, den Lebensunterhalt zu decken. Hieraus zieht er jedoch ohne weiteres den Schluss, dass daher ein güterrechtlicher Ausgleich der Abfindung immer ausscheidet (also auch in den Fällen, in denen der unterhaltsrechtliche Ausgleich nicht eingreift),146 wofür kein stichhaltiges Argument besteht. Maurer merkt an, es gäbe keinen allgemeinen Rechtssatz dahingehend,

140

Vgl. BAGE 31, 176, 187 f. Vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 879. 142 BGHZ 82, 145, 147. 143 Kaiser, FS Schwab, S. 510. 144 Gegen das Surrogatsargument bereits Gernhuber, NJW 1991, 2238, 2241. 145 BGH, NJW 1981, 1836, 1837, Palandt/Brudermüller, § 1374 Rn. 19; a. A. Schwab/Schwab, Rn. VII 56. Auch eine Nicht-Berücksichtigung des Schmerzensgeldanspruchs nach § 1374 II BGB scheidet aus (BGH, FamRZ 1981, 755, 756; Kogel, Rn. 54). 141

B. Ansätze der Rechtsprechung

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dass alles geteilt werden müsse, und verweist darauf, dass das Güterrecht nicht die vom Gesetzgeber bewusst geöffneten Lücken des Unterhaltsrechts (etwa § 1579 BGB) schließen solle.147 Dabei verkennt er jedoch, dass der Zugewinnausgleich hier keine Lückenbüßerfunktion hat, sondern sich selbst rechtfertigt und zwar aus der unwiderlegbaren Vermutung, dass der erzielte Zugewinn auf einer gemeinsamen Lebensleistung der Ehegatten beruht.148 Auch die Abfindung stellt insofern keine Ausnahme dar. In der Hausfrauenehe (dem vom Gesetz berücksichtigten Leitbild) ermöglicht die Frau dem Mann die volle Erwerbsarbeit und damit auch den Erwerb der Abfindung.149 Die Abfindung ist daher zu Recht ausgleichspflichtiges Vermögen,150 und zwar nicht nur aufgrund der pauschalierenden Vorschriften, die gewährleisten, dass der Zugewinnausgleich einfach und durchführbar bleibt, sondern auch aufgrund der materiellen Grundgedanken des Zugewinnausgleichs. Zwecküberlegungen können also die Zwitterstellung der Abfindung nicht auflösen. Vielmehr wird durch die fehlende Stringenz der Rechtsprechung sogar ganz besonders deutlich, dass dieser Doppelcharakter besteht und in der Regel nicht auflösbar ist.

III. Anerkennung der Konkurrenz und Vergleichslösung des BGH In der Rechtsprechung ist inzwischen anerkannt, dass hinsichtlich der Abfindung gerade keine eindeutige Zuordnung zum Unterhalts- oder Güterrecht möglich ist, sondern dass vielmehr Güterrecht und Unterhaltsrecht miteinander konkurrieren. Schon in seiner ersten Entscheidung zum Doppelverwertungsverbot151 hat der BGH in einem obiter dictum die Abfindung als Beispiel für diese Konkurrenz angeführt. Im Urteil vom 21.4.2004 entschied der BGH dann selbst über die Doppelverwertung einer Abfindung.152 146 Ähnlich auch Gerhardt, FPR 2006, 354, 355: „Als Einkommen stellt sie [die Abfindung] aber kein Vermögen i. S. des § 1375 I BGB dar.“ Auch hier ohne Begründung. 147 Maurer, FamRZ 2005, 757, 761. 148 Zu Recht gleicht das Güterrecht deshalb auch dann aus, wenn das Unterhaltsrecht nach § 1579 BGB etwa wegen kurzer Ehedauer (Nr. 1), mutwilliger Bedürftigkeit (Nr. 3) oder anderem Fehlverhalten an seine Grenze stößt, denn, was auf eigener Leistung beruht, muss auch in den Fällen ausgeglichen werden, in denen Solidarität allein keinen Ausgleich mehr rechtfertigt. 149 Kritisch zu diesem Leitbild des Gesetzgebers etwa Muscheler, Rn. 336. 150 Ebenso Klein/Duderstadt, § 1375 Rn. 3. 151 BGH, FamRZ 2003, 432, 433 – Mitarbeiter-KG. 152 BGH, FamRZ 2004, 1352 f.

50

Kap. 4: Abfindungen

Im konkreten Fall hatte der Ehemann vor dem Stichtag im Rahmen einer Vorruhestandsregelung eine Abfindung erhalten. Er setzte diese dazu ein, seiner Frau weiterhin einen gleich hohen Trennungsunterhalt zu zahlen. Deshalb hatte er bereits 38.773 DM an Trennungsunterhalt aus der Abfindung an seine Frau bezahlt. Das Oberlandesgericht sah es als unbillig an, diesen Betrag auch güterrechtlich auszugleichen, und kürzte daher den Zugewinn des Mannes in entsprechender Höhe. Kürzt man jedoch den Zugewinn um einen bestimmten Betrag, so führt der Halbteilungsgrundsatz des § 1378 I BGB dazu, dass der Zugewinnausgleichsanspruch effektiv nur um die Hälfte des bereits gezahlten Betrages verringert wird. Deshalb konnte die Ehefrau an der verbleibenden Hälfte ein weiteres Mal partizipieren, erhielt also noch einmal die Hälfte der Hälfte, d.h. ein Viertel. Insgesamt flossen der Ehefrau also etwa 3/4 der Abfindung zu. Dies hätte das OLG nur vermieden, wenn es nicht den Zugewinn des Mannes, sondern den zu zahlenden Zugewinnausgleich selbst um den bereits ausgeglichenen Betrag gekürzt hätte. Der BGH hob die Entscheidung wegen Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot auf. Ob bzw. in wie weit die Abfindung güterrechtlich oder unterhaltsrechtlich verwertet werden solle, leitete der BGH allerdings nicht aus dem Zweck der Abfindung ab, sondern aus einer konstruierten, stillschweigenden Parteivereinbarung. Die Parteien können, so der BGH, „im Rahmen der Privatautonomie (§ 1408 I BGB) eine Abfindung durch Ehevertrag dem güterrechtlichen Anspruch entziehen und statt dessen ihren unterhaltsrechtlichen Ausgleich vereinbaren“.153 Dieser Lösung stand jedoch das Problem entgegen, dass die notwendige Form des Ehevertrages (§ 1410 BGB) nicht gewahrt war. Hierüber setzte sich der BGH mit dem Argument hinweg, es sei ein widersprüchliches Verhalten und daher treuwidrig und unbeachtlich, sich in diesem Fall auf die Formnichtigkeit zu berufen. Diese Konstruktion hat dem BGH berechtigte Kritik eingetragen.154 Es wurde eingewandt, dass Ehegatten, die sich über den Unterhalt einigen, sich in der Regel keine Vorstellung über den Zugewinnausgleich machen. In den Unterhaltsvergleich güterrechtliche Inhalte hineinzulesen, sei daher keine Auslegung mehr, sondern „reine Fiktion“.155 Diese Kritik wurde auch schon gegenüber der zeitlich früheren Mitarbeiter-KG-Entscheidung erhoben, die der BGH unter Berufung auf einen Vergleich der Parteien gelöst hatte. Die Abfindungs-Entscheidung bot sogar noch mehr Anlass zur Kritik, da der BGH die Form für Eheverträge nicht beachtete bzw. die Nicht-Beachtung der 153

BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352. Vgl. Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1646; 2004, 1614, 1615; 2004, 1866, 1866; Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 147; Maier, FamRZ 2006, 897, 900. Zustimmend dagegen Koch, FamRZ 2005, 845, 847. 155 Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1646. 154

B. Ansätze der Rechtsprechung

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Form unter Berufung auf Treu und Glauben als unbeachtlich wertete. Dies ist zwar für Ausnahmefälle anerkannt.156 Bislang hatte die Rechtsprechung jedoch die Formel verwendet, dass Ausnahmen vom Formerfordernis nur zulässig seien, wenn die Folgen der Formunwirksamkeit „für eine Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar“157 seien. Diese Voraussetzung berücksichtigte der BGH nun nicht mehr, sondern wies stattdessen nur darauf hin, dass es treuwidrig und ein „venire contra factum proprium“ sei, sich auf die Formvorschrift des § 1410 BGB zu berufen.158 Im Lichte der bisherigen Rechtsprechung ist dies wohl kaum haltbar, hebelt eine solche Argumentation doch die Formvorschrift des § 1410 BGB weitgehend aus.159 Gerade wenn den Parteien ein Wille unterstellt wird, der fern jeder Lebenserfahrung liegt, ist die Einhaltung der Form essentiell, wenn man die Privatautonomie der Parteien ernst nehmen will. Dogmatisch stringenter wäre folgende Möglichkeit, den Vergleichsansatz des BGH fruchtbar zu machen: Die Parteien hatten einen Vergleich über den Trennungsunterhalt abgeschlossen und die getroffene Regelung auch nach dem Verlust des Arbeitsplatzes beibehalten. Diese Vereinbarung war keine Vereinbarung über die güterrechtlichen Verhältnisse gemäß §§ 1408 ff. BGB und bedurfte daher keiner Form. Dass eine Abfindung, soweit sie bereits unterhaltsrechtlich ausgeglichen wurde, nicht noch einmal auszugleichen ist, ist ein darüber hinaus gehender, eigenständiger Rechtssatz160 und nicht das Ergebnis einer (ergänzenden) Vertragsauslegung. Es genügt also, dass die Parteiabrede den Unterhalt regelt, weil der güterrechtliche Ausgleich dann nicht kraft Parteiwillens, sondern ipso iure ausscheidet. Unabhängig davon, wie man den BGH versteht, stellt seine bisherige Rechtsprechung jedoch keine Lösung des Konkurrenzproblems zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich dar, die sich auf andere Fälle übertragen ließe. Die eigentlich entscheidende Frage, wie das Problem der zweifachen Teilhabe zufriedenstellend aufgelöst werden kann, wenn keine Vereinbarung besteht, wird nämlich gerade nicht behandelt, sondern umgangen.

156

Palandt/Ellenberger, § 125 Rn. 22 ff. m.w. N. BGHZ 29, 6, 10; 48, 396, 398; ähnlich bereits BGHZ 12, 286, 304; 16, 334, 337; st. RSpr. 158 BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352. 159 Kogel (FamRZ 2004, 1866, 1866 f.) weist darüber hinaus darauf hin, dass im Rahmen des Zugewinnausgleichs nicht § 242 BGB herangezogen werden dürfe, sondern dieser von der Spezialregelung des § 1381 BGB verdrängt sei, der wieder nur sehr restriktiv gehandhabt werde. 160 So auch Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. 157

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Kap. 4: Abfindungen

C. Lösungsansätze der Literatur Die Vertrags- bzw. Vergleichslösung des BGH, die auf der Parteiautonomie aufbaut, traf in der Literatur kaum auf positive Resonanz, sondern erfuhr scharfe Kritik.161 Gleichzeitig versuchte man, dem Doppelverwertungsproblem in anderer Weise Herr zu werden und dazu 1. genau zu bestimmen, wie weit überhaupt Überschneidungen zwischen Güter- und Unterhaltsrecht bestehen, und 2. Antworten auf die Frage zu finden, die der BGH gerade nicht beantwortet hatte, nämlich wie Abfindungen das Scheidungsfolgenrecht beeinflussen, wenn keine Absprache getroffen wurde.

I. Zeitliche Reichweite des Doppelverwertungsproblems Doppelverwertungsprobleme treten während der Zeit der Trennung und Scheidung nicht durchgehend gleichbleibend auf, sondern stellen sich in unterschiedlichen Phasen in unterschiedlicher Weise dar, unterliegen also einem zeitlichen Wandel. 1. Zeitlicher Ablauf des Scheidungsprozesses Die für das Problem relevante Phase beginnt mit der Trennung, da ab diesem Zeitpunkt gemäß § 1361 I BGB Trennungsunterhalt geschuldet wird. Es folgt die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, durch die das Endvermögen gemäß § 1384 BGB festlegt wird.162 Seit dem 1.9.2009 hat dieser Zeitpunkt durch die Güterrechtsreform163 zusätzliche Bedeutung erlangt, da nun schon ab diesem Zeitpunkt die Zugewinnausgleichsforderung nach § 1378 BGB feststeht. Die Rechtskraft der Scheidung stellt die letzte Zäsur dar: Der Trennungsunterhalt endet und wird gegebenenfalls durch nachehelichen Unterhalt ersetzt. Güterrechtlich ist dieser Zeitpunkt relevant, weil erst mit Rechtskraft der Scheidung der Ausgleichsanspruch überhaupt entsteht (§ 1378 III 1 BGB). Bis zum Inkrafttreten der Güterrechtsreform hatte die Rechtskraft der Scheidung die zusätzliche Bedeutung, dass die Ausgleichsforderung nach § 1378 II BGB auf den

161

Vgl. oben Fn. 154. Theoretisch kann stattdessen auch ein Antrag auf vorzeitigen Zugewinnausgleich gestellt und der Stichtag hierdurch vorverlegt werden (§§ 1385 ff. BGB). 163 Art. 1 Nr. 9 ZugewVormRÄndG vom 6.7.2009 (BGBl. 2009 I Nr. 39, S. 1696) erweitert insoweit § 1384 BGB. 162

C. Lösungsansätze der Literatur

53

Wert des Vermögens begrenzt war, das der ausgleichspflichtige Ehegatte zu diesem Zeitpunkt noch hatte.164 Zur Übersicht sind die beschriebenen Phasen in folgender Skizze zusammengefasst. Phase 1 Eheschließung

Phase 2

Phase 3

Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bzw. der Klage auf vorzeitigen Zugewinnausgleich

Trennung

Erworbenes Vermögen fällt in den Zugewinnausgleich

Rechtskraft der Scheidung

Fälligkeit des Zugewinnausgleichs

Trennungsunterhalt

Nachehelicher Unterhalt

2. Die Phasen im Einzelnen a) Phase 1: Trennungsphase vor dem Scheidungsantrag Ab der Trennung kommt es zum ersten Mal zu einer Überschneidung von Güter- und Unterhaltsrecht: Zum einen zahlt ein Ehegatte Unterhalt, zum anderen fallen seine Einkünfte noch in den Zugewinnausgleich. Gerade diese Art des Zusammentreffens beider Ausgleichssysteme führt jedoch dazu, dass es zunächst gerade zu keiner Doppelverwertung kommt. Beispiel: A verdient (bereinigt) pro Monat 3.000 A. B hat weder Zugewinn noch Einkommen. A und B trennen sich. A zahlt jetzt Trennungsunterhalt gemäß § 1361 I 1 BGB i. H. v. 1.500 A. Im folgenden verliert A seinen Arbeitsplatz und erhält eine Abfindung i. H. v. 30.000 A. Es ist nun seine Pflicht, diese als Einkommen einzusetzen, was (ohne Arbeitslosengeld) für 10 Monate reicht, in denen er weiterhin jeweils 1.500 A an B zahlt und denselben Betrag auch selbst verbraucht. Wenn der Scheidungsantrag erst nach diesen 10 Monaten eingereicht wird, entsteht kein Doppelver-

164 Vgl. zu dieser Regel etwa Lüderitz/Dethloff (28. Aufl.), § 5 Rn. 120. Nach der Güterrechtsreform soll der Berechnungszeitpunkt hingegen durch eine Neufassung von § 1384 BGB auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vorverlegt werden (RegE BTDrucks 16/10798 S. 5, 11 f.).

54

Kap. 4: Abfindungen wertungsproblem, denn soweit eine Abfindung vor dem Stichtag aufgebraucht ist, kann sie den Zugewinnausgleich nicht mehr beeinflussen.165 Abwandlung: A hat besonders sparsam gelebt und monatlich nur 1.000 A ausgegeben, so dass noch 5.000 A aus der Abfindung vorhanden sind, die in den Zugewinnausgleich einbezogen würden. Man könnte dies als Doppelverwertung und A als unzulässig benachteiligt betrachten. Dies ist jedoch falsch. Dass Sparsamkeit bis zum Stichtag zu einem höheren Zugewinn führt und daher güterrechtlich gleichsam bestraft wird, ist eine typische Konsequenz des Zugewinnausgleichs. Ebenso wird bis zur Grenze der Verschwendung nach § 1375 II Nr. 2 BGB der Ehegatte bevorzugt, der mehr Geld ausgibt. Auch B müsste das, was sie von den Unterhaltszahlungen anspart, wieder güterrechtlich gegenüber A ausgleichen. Dass der Rest der Abfindung bei Sparsamkeit zweimal ausgeglichen wird, ist also systematisch richtig.

Es lässt sich daher festhalten: Es besteht kein Konkurrenzproblem zwischen Güterrecht und Unterhaltsforderungen, die vor der Rechtshängigkeit der Scheidung entstehen. Dies gilt nicht nur für Abfindungen, sondern allgemein. b) Phase 2: Trennungsphase nach Stellung des Scheidungsantrags Das Problem der zweifachen Teilhabe löst sich jedoch nicht mehr von selbst, sobald der Scheidungsantrag gestellt ist, denn ab diesem Zeitpunkt steht der Anspruch auf Zugewinnausgleich rechnerisch fest.166 Die später gezahlten Unterhaltsraten können den Anspruch nicht mehr korrigieren, denn am Stichtag bestanden diese künftigen Unterhaltsforderungen noch nicht. Künftige Forderungen sind güterrechtlich nicht berücksichtigungsfähig,167 selbst wenn bereits feststeht, dass sie entstehen werden. Andernfalls wäre das Zugewinnausgleichssystem unbrauchbar – der Unterhaltsschuldner könnte seinen Zugewinn komplett von künftigen Unterhaltsforderungen aufzehren lassen. Umgekehrt ist auch der Ausgleichsanspruch noch nicht fällig, sogar nicht einmal entstanden (§ 1378 III 1 BGB) – erst recht nicht ausbezahlt – und kann daher in keiner Weise den Unterhaltsanspruch beeinflussen. In dieser Phase stellt sich daher das Doppelverwertungsproblem unausweichlich.

165 Mit dieser Argumentation sah auch das OLG Frankfurt (FamRZ 2000, 611, 611) „keine Besonderheiten“ im Sinne eines Doppelverwertungsproblems für die Zeit bis zum Stichtag. 166 Hoppenz (FamRZ 2006, 1242, 1246) bezieht sogar dahingehend Stellung, dass diese Phase die einzige sei, in der sich überhaupt ein Konkurrenzproblem stellt. 167 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1545; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 6, 15.

C. Lösungsansätze der Literatur

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Beispiel: A und B haben während der Ehe keinen Zugewinn erwirtschaftet. Sie verdienen (bereinigt) jeweils 3.000 A monatlich. A verliert zum 1.1.2007 seine Arbeit und erhält eine Abfindung in Höhe von 12.000 A. Arbeitslosengeld erhält A nicht. Am 1.2. 2007 wird die Scheidung rechtshängig.

Die Zäsurwirkung wird deutlich, wenn man die Rechtslage vor und nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vergleicht: Für den Monat Januar erhält A zwar keinen Unterhalt von B, da er seine Abfindung zur Deckung seines Unterhaltes einsetzen muss. Dadurch verliert er sozusagen eine Unterhaltsrate i. H. v. 1.500 A.168 Gleichzeitig mindert sich aber auch sein Zugewinn um 3.000 A (Lebenshaltungskosten des A), wodurch er 1.500 A weniger Zugewinnausgleich zu leisten hat bzw. 1.500 A mehr erhält. Die Deckung seines unterhaltsrechtlichen Bedarfs verhindert insoweit automatisch einen güterrechtlichen Ausgleich. Auch im Februar erhält A aufgrund der Abfindung keinen Unterhalt. Allerdings wird dieser Teil der Abfindung auch im Zugewinnausgleich berücksichtigt, denn mit der Rechtshängigkeit der Scheidung ist das Endvermögen fixiert und kann sich nicht mehr ändern. Ab dem Stichtag beginnt also die potentielle Doppelverwertung. In anderer Hinsicht schließt diese Phase allerdings Probleme aus: Neu hinzukommende Vermögensgegenstände (beispielsweise Abfindungen, die nach dem Stichtag gezahlt werden) können güterrechtlich nicht mehr ausgeglichen werden, so dass eine zweifache Teilhabe nicht mehr in Frage kommt. c) Phase 3: Ab Rechtskraft der Scheidung Mit der Rechtskraft der Scheidung ändert sich die Problemlage erneut. Ab diesem Zeitpunkt gilt zwar weiterhin, dass der Unterhaltsanspruch nicht die Zugewinnberechnung korrigieren kann. Möglich ist aber das Gegenteil, denn nun ist der Zugewinnausgleich auszuzahlen. Dieser kann unterhaltsrechtliche Auswirkungen haben. So wirft etwa der Zugewinnausgleich Zinsen ab, die unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind.169 Diese fallen jedoch deutlich niedriger aus als die Verwertung der Abfindung selbst.170 168

Der Erwerbstätigenbonus soll hier zur Vereinfachung unberücksichtigt bleiben. Die Berücksichtigung von Gewinnen aus dem Zugewinnausgleich war längere Zeit streitig. Für eine Verwendung: OLG Saarbrücken, FamRZ 2003, 685, 687; Büttner, FamRZ 2003, 641, 644; Luthin/Margraf, Rn. 1215; gegen eine Verwendung: Gerhardt, FamRZ 2003, 414, 416. Nach den jüngsten Entscheidungen des BGH (FamRZ 2007, 1532, 1536 f.; NJW 2008, 1946, 1949) dürfte diese Frage endgültig zugunsten einer Berücksichtigung entschieden sein (vgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 268). 170 Anders ist dies beim Problem der Verwertung von Vermögen und Nutzungen: siehe dazu Kapitel 6. 169

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Kap. 4: Abfindungen Beispiel: Wenn A als Alleinverdiener 3.000 A verdient hat und eine Abfindung von 72.000 A erhält, so würde diese einen Zugewinnausgleich von 36.000 A bewirken. Zu 5% Zinsen angelegt, würde dies nur ein Einkommen i. H. v. 150 A bewirken, während der Bedarf von B 1.500 A beträgt. Da der Zinsertrag nicht dazu führt, dass automatisch ein Einkommensausgleich herbeigeführt wird, könnte B bei strenger Gesetzesanwendung noch einmal unterhaltsrechtlich an der Abfindung teilhaben, so dass eine Doppelverwertung durch den Zinsertrag nicht ausgeschlossen wird.

Hoppenz schlägt daher vor, den gezahlten Zugewinnausgleich (soweit er auf die Abfindung zurückgeht) selbst für den Unterhalt einzusetzen und nicht bloß die Zinsen.171 Dies bedeutet: Der Zugewinnausgleich soll unterhaltsrechtlich so behandelt werden wie der durch ihn ausgeglichene Gegenstand selbst. Da die Abfindung nicht nur mit ihren Erträgen, sondern vollständig für den Unterhalt heranzuziehen ist, soll auch der auf dieser Abfindung beruhenden Teil des Zugewinnausgleichs für die Bedarfsdeckung verwendet werden, obwohl es sich um Vermögensstamm handelt. Dies ist ein plausibler Lösungsansatz.172 Allerdings wird hierdurch bereits ein Eingriff in das Unterhaltsrecht vorgenommen. Dies bedeutet daher nicht, dass das Doppelverwertungsproblem nach Rechtskraft der Scheidung nicht besteht, sondern lediglich, dass es sich gegebenenfalls auf einfachere Weise lösen lässt.173 3. Ergebnis In zeitlicher Hinsicht kann also nur die Phase bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung aus der Doppelverwertungsproblematik ausgeklammert werden.

II. Der Streit zwischen Vorrang- und Wahllösungen Für den Zeitraum, in welchem sich die Konkurrenzproblematik nicht auflöst, finden sich in der Literatur zwei grundsätzlich verschiedene Lösungsansätze, die sich in der konkreten Ausformung noch weiter aufspalten. Auf der einen Seite gibt es Befürworter eines Wahlrechts,174 andererseits wird versucht, einem der Rechtsinstitute einen Vorrang vor dem anderen einzuräumen.175 Beide Ansätze haben bislang größere Schwächen, wie im Folgenden gezeigt wird. 171 Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1245. So auch schon zuvor OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611. 172 Vgl. hierzu auch Maier, FamRZ 2006, 897, 900. 173 Gegenteiliger Auffassung: Deutscher Familiengerichtstag 2007, AK 6 S. 145. 174 Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1615; Bergschneider, FamRZ 2004, 1352, 1352; Niepmann, FF 2005, 131, 131. 175 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146; Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1238 (Vorrang des Unterhaltsrecht bei Abfindungen); Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318 (Vorrang des Güterrechts für Schulden); Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1246, 1247.

C. Lösungsansätze der Literatur

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1. Vorranglösungen Vorranglösungen bestechen bei erster Betrachtung durch ihre Klarheit. Dogmatisch lassen sie sich hingegen nicht fundiert herleiten. Bei näherer Analyse stellen sie sich nicht einmal als besonders transparente Lösung dar: Die Vertreter dieser Auffassung lassen nämlich die wesentliche Frage offen, ob „Vorrang des Unterhalts“ bzw. „Vorrang des Güterrechts“ bedeutet, dass eine Abfindung nur unterhaltsrechtlich bzw. güterrechtlich ausgeglichen werden darf, oder dass das jeweils andere Rechtsinstitut subsidiär eingreifen kann, wenn das vorrangige Ausgleichssystem im konkreten Fall (z. B. wegen vertraglichen Ausschlusses) nicht eingreift. a) Begründungsversuche für einen Vorrang des Unterhaltsrechts Während, soweit ersichtlich, niemand fordert, Abfindungen vorrangig im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen, haben Gerhardt und Schulz sich in verschiedenen Beiträgen für einen Vorrang des Unterhaltsrechts ausgesprochen. Ausgangspunkt der Überlegung ist zunächst, dass das Konzept der Wahllösung als zu unklar abgelehnt wird. Insbesondere könne man nicht festlegen, wem ein Wahlrecht zustehen solle, weil beide Parteien ein Interesse daran hätten.176 Auch das Haftungsrisiko des Anwalts wird gegen eine Wahllösung angeführt.177 Die Ablehnung eines Wahlrechts führt zu der Notwendigkeit, den Vorrang eines der beiden Systeme zu erklären. Hier kommt jegliche Vorrangtheorie in Erklärungsnot, da Unterhalt und Zugewinnausgleich derart unterschiedlich sind – und zwar nicht nur hinsichtlich der Rechtsfolgen, sondern auch bezüglich der Tatbestandsausgestaltung und der Grundgedanken –, dass sich ein logischer Vorrang nicht ergibt. Gerhardt und Schulz greifen auf die BGH-Rechtsprechung zur Kontrolle von Eheverträgen178 zurück, dem einzigen erkennbaren Ansatz einer Rangfolge des Scheidungsfolgenrechts.179 Die BGH-Judikatur geht davon aus, dass in Eheverträgen ein Kernbereich der Scheidungsfolgen der Disposition der Ehegatten weitgehend entzogen sei, zu dem insbesondere der Betreuungsunterhalt gehört, Maurer und Kaiser (vgl. oben S. 47 ff.) verfolgen einen im Ergebnis vergleichbaren, dogmatisch hingegen anderen Ansatz, indem sie – in Abwandlung der früheren Rechtsprechung – die Abfindung nur als Einkommen und nicht als Vermögen qualifizieren. 176 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. 177 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. 178 Grundlegend BGHZ 158, 81 ff. (= BGH, NJW 2004, 930 ff.). 179 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. Ebenso Weinreich/Klein/Weinreich, FAK-Familienrecht, § 1372 Rn. 14b.

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Kap. 4: Abfindungen

während der Zugewinnausgleich dem Peripherbereich zugeordnet wird und daher am einfachsten abdingbar sei.180 Hieraus lassen sich jedoch keine Konsequenzen für das Doppelverwertungsproblem ziehen. Die Kernbereichslehre des BGH, wonach dem Gatten der Unterhalt in der Regel nicht durch Ehevertrag entzogen werden soll, ist darauf ausgerichtet, im Bereich der Ehe- und Scheidungsfolgen den Schutz eines Minimalstandards zu erreichen. Es ist wenig überzeugend, den Nicht-Abgefundenen auf dieses Minimum zu verweisen, wenn grundsätzlich auch die Möglichkeit besteht, über den Zugewinnausgleich mehr zu erhalten,181 was unter anderem dann der Fall ist, wenn der Unterhaltsanspruch von geringer Dauer ist.182 Die Rechtsprechung zur Kontrolle von Eheverträgen soll Gefahren vermeiden, die durch unausgewogene Eheverträge für einen Ehegatten entstehen können. Das Doppelverwertungsproblem besteht hingegen darin, dass gleich zwei Mechanismen zur Verfügung stehen, um eine Vermögensposition auszugleichen. Das Ausbleiben des unterhaltsrechtlichen Ausgleichs einer Abfindung stellt aber keine Gefahr dar, wenn die Abfindung güterrechtlich ausgeglichen wird. Dies gilt insbesondere für den nachehelichen Unterhalt. Der Lebensbedarf kann in der Regel genauso gut aus der Zugewinnausgleichszahlung gedeckt werden wie aus Unterhaltszahlungen.183 Darüber hinaus führt die Argumentation von Gerhard und Schulz gar nicht immer zu dem angestrebten Ziel „mehr Unterhalt“, das sie aus der BGH-Rechtsprechung herleiten wollen. Denn die Abfindung kann auch zur Kürzung des Unterhaltsanspruchs führen, nämlich dann, wenn sie an den einkommensschwächeren Gatten ausgezahlt wird. Zu Recht weisen Gerhardt und Schulz allerdings darauf hin, dass der Trennungsunterhalt zeitlich vor der Zahlung des Zugewinnausgleichs liegt,184 so dass der güterrechtliche Ausgleich zu spät kommt, um den Lebensbedarf während der Trennungszeit zu decken. Der Zweck des Trennungsunterhalts wird also nicht durch den später gezahlten Zugewinnausgleich erreicht. Damit ist jedoch nur begründet, warum ein Vorrang des Güterrechts abzulehnen ist. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der unterhaltsrechtlich Begünstigte sich auch dafür entscheiden kann, zunächst auf den unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu verzichten, um später einen güterrechtlichen Anspruch ohne die Nachteile des Unterhaltsrechts (etwa Erwerbstätigenbonus) zu erhalten. 180

BGH, NJW 2004, 930, 933. So schätzt etwa Schnitzler/Boden (§ 18 Rn. 53) den Zugewinnausgleich für den Nicht-Abgefundenen als das günstigere Ausgleichsinstitut ein. 182 Zu weiteren Nachteilen des Unterhaltsrechts gegenüber dem Güterrecht vgl. im Folgenden S. 59. 183 Vgl. auch oben S. 56 und die Lösung von Hoppenz (FamRZ 2006, 1242, 1245). 184 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. 181

C. Lösungsansätze der Literatur

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b) Nachteile von Vorranglösungen Vorranglösungen besitzen die Tendenz, Konkurrenzverhältnisse unbefriedigend zu lösen, indem sie über das Ziel „keine zweifache Teilhabe“ hinausschießen. Dies liegt vor allem daran, dass Vorranglösungen die Schwächen des vorrangigen Ausgleichssystems teilen. Beispiel: Kurz vor Stellung des Scheidungsantrages erhält A, der bislang 3.000 A monatlich verdiente, eine Abfindung in Höhe von 60.000 A. B selbst hat weder Zugewinn noch Einkommen. Trennungsunterhalt zahlt A nicht. Er wird aber von B auch nicht in Verzug gesetzt, so dass dieser Anspruch erlischt (§ 1585b II BGB). B fordert nun einen güterrechtlichen Ausgleich der 60.000 A.

Verweigert man dies der B und verweist sie auf den Unterhalt, hat dies für sie eine Fülle von Nachteilen: 1. Sollte sie wieder heiraten, bevor die Abfindung verbraucht ist, endet ihr Unterhalt gemäß § 1586 I BGB und damit die Möglichkeit eines Ausgleichs.185 2. A hat in der Zeit zwischen der Stellung des Scheidungsantrags und der Rechtskraft der Scheidung bereits einen Teil der Abfindung (zulässigerweise) verbraucht, der unterhaltsrechtlich nicht mehr ausgeglichen werden kann, denn für die Vergangenheit kann B keinen Unterhalt fordern (vgl. § 1585b I, II BGB). Dasselbe Problem (§ 1585b BGB) besteht, wenn B es versäumt, den künftigen Unterhalt geltend zu machen. 3. Sollte B in den Genuss nichtprägender Einkünfte (etwa durch ererbtes Vermögen186) kommen, kann dies ihre Bedürftigkeit und damit ihre Unterhaltsansprüche beenden,187 ohne dass sie an der Abfindung partizipiert. 4. Sobald A eine neue angemessene Arbeit findet, ist die Abfindung nicht mehr für den Unterhalt heranzuziehen.188 Insoweit wird die Abfindung unterhaltsrechtlich nicht ausgeglichen. Wann dies sein wird, lässt sich aber bei der Scheidung nicht vorhersagen. 5. Falls B einen der Tatbestände des § 1579 BGB (kurze Ehedauer, Verbrechen gegen den A etc.) erfüllt, kann ihr der Unterhalt versagt, herabgesetzt oder

185 So schon Kogel, FamRZ 2005, 1524, 1525. Eine andere von Kogel genannte Fallgruppe „gleich hohes Einkommen“ hindert eine unterhaltsrechtliche Verwertung jedoch nicht, da in diesen Fällen die Abfindung gerade erst dafür sorgt, dass das Einkommen gleich hoch ist. 186 Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1615. 187 Nichtprägende Einkünfte werden im Bedarf nicht berücksichtigt und senken daher nur die Bedürftigkeit. 188 Vgl. Luthin/Margraf, Rn. 1123 m.w. N.

60

Kap. 4: Abfindungen

begrenzt werden, während güterrechtlich keine entsprechenden Einschränkungsmöglichkeiten bestehen.189 6. Ein unterhaltsrechtlicher Ausgleich erfolgt nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Schuldners. Soweit die Selbstbehaltgrenze unterschritten wird, findet kein Ausgleich statt. Insbesondere gehen Unterhaltszahlungen an Kinder dem Unterhalt der B vor (vgl. § 1609 BGB n. F.). Auch neue Kinder des A können daher unvorhergesehen verhindern, dass B ganz oder teilweise an der Abfindung partizipiert. 7. Nach der neuen Regel des § 1578b BGB190 kann der Unterhalt der B nach Abs. 1 auf den angemessenen Unterhalt herabgesetzt und nach Abs. 2 zeitlich begrenzt werden, so dass generell nicht feststeht, ob der B lange genug ein Unterhaltsanspruch zustehen wird, um einen vollständigen Ausgleich der Abfindung zu erlangen.191 8. Durch die Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus (1/7 bzw. 1/10192) kann es dazu kommen, dass unterhaltsrechtlich ein Ausgleich nicht in Höhe der Hälfte, sondern nur zu 3/7 bzw. 9/20 stattfindet.193 9. Es besteht die Gefahr, dass A die Abfindung zu schnell verbraucht und eine Vollstreckung bei ihm nicht mehr erfolgreich ist.194 10. In überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ist eine konkrete Bedarfsberechnung angezeigt.195 Dann werden unterhaltsrechtlich keine einzelnen Einkommenspositionen mehr ausgeglichen. 189 Zwar kann nach § 1381 BGB der Schuldner der Zugewinnausgleichsforderung deren Erfüllung wegen grober Unbilligkeit verweigern. Sie jedoch wird von der Literatur und Rechtsprechung nur in sehr engem Rahmen angewendet (Palandt/Brudermüller, § 1381 Rn. 2). Die im Katalog des § 1579 BGB aufgeführten Einschränkungen des Unterhalts führen daher zu einer stärkeren Beschränkung als die güterrechtliche Billigkeitsklausel. 190 Eingeführt zum 1.1.2008. 191 Der Zeitraum, auf den eine Abfindung zu verteilen ist, ist in der Regel überschaubar, was diese Gefahr verringert. Demgegenüber kann bei anderen Doppelverwertungskonstellationen wie Schulden (vgl. unten Kapitel 5) oder auf längere Zeit befristeten Wohnungsrechten (vgl. unten Kapitel 6) in einer Befristung ein entscheidender Nachteil bestehen. 192 Vgl. etwa unterhaltsrechtliche Leitlinien OLG Düsseldorf (Stand: 1.1.2008) Nr. 15.2.: 1/7; OLG Hamm (1.1.2008) Nr. 15.2.1.: 1/7; OLG Frankfurt (1.1.2008) Nr. 15.2.: 1/7; SüdL (1.1.2008) Nr. 15.2.: 1/10. 193 Hiervon ging die Diskussion zur Doppelverwertung auch bei Abfindungen bislang aus (vgl. Niepmann, FF 2005, 131, 132). Nach einem jüngeren Urteil des BGH (FamR 2007, 983, 987) ist der Erwerbstätigenbonus jedoch bei Abfindungen nicht abzusetzen. Der Erwerbstätigenbonus kann allerdings in anderen Fällen (wie bei der Mitarbeiter-KG) einen Nachteil darstellen. 194 Hierauf weisen auch Gerhardt/Schulz (FamRZ 2005, 143, 147) hin, halten dieses Risiko aber wegen der Sicherungsmöglichkeit des § 1585a BGB für vertretbar. 195 BGH, FamRZ 1994, 1169, 1170 f.; OLG Köln, FamRZ 2002, 326, 326; Wendl/ Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 32; Eschenbruch/Loy, FamRZ 1994, 665, 667 ff.

C. Lösungsansätze der Literatur

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Würde man umgekehrt von einem Vorrang des Güterrechts ausgehen, würde man damit gleichzeitig die Schwächen des Zugewinnausgleichs festschreiben: 1. Der Zugewinnausgleich greift nur ein, wenn die Gatten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, also nicht bei Gütertrennung. 2. Vor dem Inkrafttreten der Güterrechtsreform zum 1.9.2009 blieb die Abfindung, wenn das Endvermögen am Stichtag negativ war, ohne Auswirkung auf den Zugewinnausgleich, soweit sie von Verbindlichkeiten konsumiert wurde (§ 1375 I BGB a. F.). Mit der Einführung von § 1375 II 2 BGB durch das ZugewVormRÄndG196 ist die Deckelungsgrenze Null insofern abgeschafft, so dass dieser Nachteil des Güterrechts nicht fortbesteht. 3. Die Deckelungsgrenze Null – und damit ein Nachteil des Güterrechts – ist jedoch insoweit nach wie vor gegeben, als der Zugewinn als solcher niemals negativ sein kann.197 Übersteigt das Anfangsvermögen das Endvermögen, so besteht nach § 1373 BGB kein Zugewinn. Insoweit kann es sein, dass die Abfindung keine Auswirkung auf die Berechnung hat, wenn während der Ehe insgesamt zu hohe Verluste erwirtschaftet wurden. 4. Auch wenn bei Stellung des Scheidungsantrags nach Abzug der Verbindlichkeiten kein Vermögen des Ausgleichspflichtigen vorhanden ist, kommt es nach §§ 1378 II, 1384 BGB n. F. zu keinem Ausgleich. Bis zum Inkrafttreten der Güterrechtsreform am 1.9.2009198 stellte sich das Problem noch in intensiverer Weise, da diese Begrenzung des Zugewinnausgleichs nach bis dahin geltendem Recht noch an den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung anknüpfte, so dass der Ausgleichspflichtige sein Vermögen noch bis zur Rechtskraft der Scheidung verbrauchen konnte.199 5. Für den Zugewinnausgleich besteht die Gefahr der Verjährung, während sich die Unterhaltsansprüche immer wieder erneuern.200

196 BGBl. 2009 I Nr. 39, S. 1696. Vgl. insbesondere RegE BTDrucks 16/10798, S. 18 f. 197 Schwab, Familienrecht, Rn. 248. 198 BGBl. 2009 I Nr. 39, S. 1696. Vgl. RegE BTDrucks 16/10798, S. 5, 11 f. 199 Kogel (FamRZ 2004, 1614, 1617) sah daher eine Gefahr schon dann, wenn die Abfindung bei Rechtskraft der Scheidung verbraucht ist. § 1378 II BGB stand aber einem Ausgleich nicht entgegen, wenn die Abfindung zwar verbraucht, aber trotzdem genügend Vermögen (etwa ein Haus etc.) vorhanden war. Der Sicherheitsmechanismus der §§ 1386, 1389 BGB wurde von Gerhardt/Schulz (FamRZ 2005, 143, 147) zu Recht als wenig hilfreich betrachtet. 200 Gemäß § 1378 IV 1 BGB verjährt der Ausgleichsanspruch in drei Jahren, also einer relativ kurzen Zeitspanne. Dieses Problem betont auch Kogel (FamRZ 2003, 1645, 1646 f.; FamRZ 2004, 1614, 1616). Kogel weist darüber hinaus auf die Gefahr der materiellen Rechtskraft eines Urteils hin, das den Zugewinnausgleich einbezieht und dadurch nachträgliche Korrekturen ausschließt.

62

Kap. 4: Abfindungen

6. Der Zugewinnausgleichsanspruch entsteht erst mit der Beendigung des Güterstandes (§ 1378 III 1 BGB) und kann daher während der Trennungszeit nicht für die Bedarfsdeckung eingesetzt werden. 7. Es besteht weder für den Unterhaltsberechtigten der Pfändungsschutz des § 850b I Nr. 2 ZPO noch der strafrechtliche Druck des § 170 StGB auf den Unterhaltspflichtigen. Die aufgezeigten Gesichtspunkte erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit, belegen aber, dass es eine Vielzahl von Nachteilen für den zunächst doppelt Begünstigten mit sich bringen kann, wenn man von vornherein festlegt, welches Ausgleichsinstitut vorrangig eingreifen soll. Ein solcher Nachteil lässt sich mit dem Doppelverwertungsverbot nicht rechtfertigen, denn dieses soll nur eine doppelte Teilhabe verhindern,201 nicht aber die Teilhabe an der Abfindung auf das ungünstigere Rechtsinstitut beschränken oder ganz ausschließen. Dieses Problem kann man vermeiden, indem man die Vorranglösung nicht im Sinne eines absoluten, exklusiven Vorrangs auffasst, sondern das subsidiäre Rechtsinstitut aufleben lässt, wenn bzw. soweit das vorrangige Rechtsinstitut nicht eingreift. Beispiel: Die Ehegatten A und B trennen sich bereits ein Jahr nach Eheschließung wieder. Kurz vor Stellung des Scheidungsantrages verliert A seine Arbeit, erhält aber dafür eine Abfindung in Höhe von 20.000 A. Nachdem A im Rahmen des Trennungsunterhalts insgesamt 10.000 A für den eigenen Bedarf und den von B verwendet hat, versagt das Familiengericht der B aufgrund von § 1579 Nr. 1 BGB den nachehelichen Unterhalt wegen kurzer Ehedauer, so dass für die zweite Hälfte der Abfindung kein unterhaltsrechtlicher Ausgleich möglich ist.

Die Abfindung ist unterhaltsrechtlich noch nicht voll ausgeglichen worden, so dass es für die zweite Hälfte der Abfindung sinnvoll ist, einen güterrechtlichen Ausgleich durchzuführen. Vertreter einer strengen Vorranglösung lehnen dies ab, damit die Regeln des Unterhaltsrechts (§ 1579 BGB) nicht durch das Güterrecht unterlaufen werden.202 Diese Überlegungen übersehen jedoch, dass die Abfindung als Vermögensgegenstand ohne weiteres (d.h. auch ohne Berücksichtigung der Ehedauer) in den Zugewinnausgleich fallen soll. Sie muss schon deshalb ausgeglichen werden, weil sie, wovon das Gesetz ausgeht, auf einer gemeinsamen Lebensleistung der Ehegatten beruht,203 ohne dass dies widerlegbar ist. Der Ausgleich für die Frucht eigener Leistung soll aber gerade nicht den solidaritätsbeschränkenden Einwendungen des § 1579 BGB, wie beispielsweise 201 202 203

S. 21.

Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1616. Maurer, FamRZ 2005, 757, 761; zustimmend Kogel, FamRZ 2005, 1524, 1525. BGH, NJW 1981, 1038, 1039; Staudinger/Thiele, § 1374 Rn. 22; BTDrucks 7/4361

C. Lösungsansätze der Literatur

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der kurzen Ehedauer, unterliegen. Es ist nicht als Umgehung der Ausschlusstatbestände eines Rechtsinstituts zu werten, wenn ein zweites einschlägiges Rechtsinstitut zur Anwendung kommt, das auf völlig anderen Grundgedanken beruht und daher einen entsprechende Ausschluss nicht kennt. Eine weniger strenge Vorrangtheorie, die einen subsidiären Ausgleich durch das Güterrecht zulässt, vermeidet das Problem, dass eine Abfindung eventuell gar nicht ausgeglichen wird. Dieser Ansatz muss sich allerdings vorwerfen lassen, im oben beschriebenen Fall zu merkwürdigen Ergebnissen zu führen. Im Normalfall erhält B hinsichtlich der Abfindung nur den zeitlich verteilten Ausgleich über den Unterhalt. Wenn die Ehe hingegen kurz war (§ 1579 Nr. 1 BGB), B ein Verbrechen gegenüber A begangen hat (§ 1579 Nr. 2 BGB), sich über seine schwerwiegenden Vermögensinteressen mutwillig hinweggesetzt hat (§ 1579 Nr. 4 BGB) oder einen anderen Tatbestand des § 1579 BGB erfüllt, wird B dafür belohnt, indem der Unterhalt versagt wird und sie daher unmittelbar nach der Scheidung güterrechtlichen Ausgleich erlangen kann. Der wesentliche Vorteil einer Vorranglösung, nämlich ihre Klarheit durch eindeutige Zuordnung von Vermögenspositionen zu Güterrecht oder Unterhaltsrecht, entfällt, wenn man das andere Rechtsinstitut subsidiär eingreifen lässt, denn innerhalb des nachrangigen Instituts muss inzident das Eingreifen des vorrangigen Rechtsinstituts geprüft werden,204 was in der Regel zu PrognoseSchwierigkeiten führt.205 Eine eindeutige Trennung von Unterhaltsrecht und Güterrecht wird nicht erreicht. Der Vorrang des Unterhaltsrechts für Abfindungen etwa lässt zwar zunächst eine problemlose Berechnung des Trennungsunterhalts zu. Wenn jedoch über den Zugewinnausgleich entschieden wird, hängt das Ergebnis davon ab, in welchem Umfang die Abfindung zukünftig noch für den Unterhalt einzusetzen ist. Nötig wird also beispielsweise eine Prognose, wann damit gerechnet werden kann, dass der abgefundene Gatte eine neue Arbeit findet oder wann mit einer Wiederheirat des Unterhaltsberechtigten zu rechnen ist. Ein Gericht kann dies kaum leisten, so dass man ungerechte Ergebnisse als Konsequenz unsicherer Prognosen akzeptieren muss,206 will man das Urteil nicht nachträglich korrigieren. Eine Korrektur im Falle einer falschen Prognose ist jedoch aufgrund der Rechtskraft der Entscheidung über den Zugewinnausgleich nicht möglich.

204

Vgl. Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1246. Gerhardt, FPR 2006, 354, 355. 206 So etwa das OLG München (FamRZ 2005, 714, 716), das nach der Rückverweisung des BGH im Abfindungs-Fall (BGH, FamRZ 2004, 1352) sogar seine Prognose auf den Stichtag zurückbezog, also bewusst die unsicherere ex-ante-Perspektive wählte. 205

64

Kap. 4: Abfindungen

c) Ergebnis Ein Vorrang des Unterhaltsrechts löst das Doppelverwertungsproblem nicht adäquat. Die Ergebnisse führen entweder zu Härten, die sich aus dem Doppelverwertungsverbot heraus nicht rechtfertigen lassen, oder sie verkomplizieren die Rechtslage, womit der Hauptvorteil der Vorranglösung (Vereinfachung) verloren geht. Materielle Gründe für einen Vorrang des Güterrechts oder Unterhaltsrechts existieren nicht. 2. Wahllösungen Wahllösungen sind das bislang einzige Alternativkonzept zu Vorranglösungen. Sie setzen an der Schwachstelle der Vorranglösung an, nämlich, 1. dass sich kein Vorrang des Unterhaltsrechts oder des Güterrechts feststellen lässt und 2. dass man dem Nicht-Abgefundenen zumindest die Möglichkeit geben muss, sich das Ausgleichsinstrument auszusuchen, wenn man ihm schon die Möglichkeit nimmt, zweifach an der Abfindung zu partizipieren. Ebenso wie die Vorranglösungen unterschiedliche Ausprägungen haben, bedeutet auch das Schlagwort „Wahllösung“ bei weitem noch kein klar ausformuliertes Konzept, weshalb auch der Hauptkritikpunkt an Wahllösungen ist, dass hier zu viele Fragen offen blieben: Wem steht das Wahlrecht zu?207 Wie wird das Wahlrecht ausgeübt? Was ist die Rechtsnatur dieses Wahlrechts? In wie weit besteht eine Bindung an die einmal getroffene Wahl? Was gilt, so lange vom Wahlrecht kein Gebrauch gemacht wurde? Worauf basiert das Wahlrecht? Bislang wurden diese Fragen in der Literatur eher gestreift als systematisch untersucht. Die Behandlung der zwei wichtigsten Fragen (Berechtigung zur Ausübung des Wahlrechts und Bindungswirkung) soll hier kurz dargestellt werden, da sie für die Entwicklung der unten vorgestellten Lösung von zentraler Bedeutung ist. a) Berechtigung zur Ausübung des Wahlrechts Die Frage, wem das Wahlrecht zustehen soll, wird zwar von einigen Autoren angesprochen, jedoch zumeist äußerst knapp behandelt. Soyka etwa geht ohne nähere Begründung davon aus, dass der Zugewinn- und Unterhaltsberechtigte auch wahlberechtigt sei.208 Kogel und Niepmann sehen etwas weniger präzise den „Berechtigten“ als wahlberechtigt an,209 womit aber das Gleiche gemeint 207 208 209

Vgl. Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146; Gerhardt, FPR 2006, 354, 355. Soyka, FuR 2005, 539, 541. Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1616; Niepmann, FF 2005, 131, 131.

C. Lösungsansätze der Literatur

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sein dürfte. Abgesehen davon, dass der Zugewinn- und der Unterhaltsberechtigte nicht dieselbe Person sein müssen, ist der Gedankengang nicht stimmig. Beispiel: A (bereinigtes Nettoeinkommen: 3.000 A) hat einen Zugewinn von 100.000 A erzielt; B (bereinigtes Nettoeinkommen: 2.000 A) hat keinen Zugewinn erzielt, sondern 19.900 A Verlust gemacht. Kurz vor Stellung des Scheidungsantrags verliert A seine Arbeit und erhält eine Abfindung von 20.000 A. Wer soll über die Berücksichtigung der Abfindung entscheiden bzw. wem soll das Wahlrecht zustehen?

In diesem Fall muss das Wahlrecht eindeutig B zustehen. Sie ist (bei Berücksichtigung der Abfindung) unterhaltsberechtigt, zugewinnausgleichsberechtigt und auch hinsichtlich der Abfindung ausgleichberechtigt, weil diese an A ausbezahlt wurde. Beispiel (Abwandlung): Wie oben. Nur verliert nicht A, sondern B ihre Arbeit und erhält eine Abfindung von 20.000 A.

Die Lösung der Abwandlung ist weniger einfach. Nimmt man Soyka beim Wort („Wahlrecht des Zugewinn- und Unterhaltsberechtigten“), so müsste das Wahlrecht auch hier der B zustehen, denn A hat eindeutig den höheren Zugewinn und das höhere Einkommen. Dies würde aber zu einem paradoxen Ergebnis führen: Durch das Doppelverwertungsverbot soll vermieden werden, dass A doppelt partizipiert. Gewährt man aber der B das Wahlrecht, so kann diese nun durch geschickte Wahl des Güterrechts dafür sorgen, dass A nur einen Ausgleich von 50 A erhält, da sie aufgrund ihres negativen Zugewinns die Abfindung fast vollständig güterrechtlich kompensieren kann. Hätte ihr Verlust 20.000 A oder mehr betragen, so könnte sie A durch diese Wahl vollständig von einer Teilhabe an der Abfindung ausschließen. Die Überlegungen der Literatur sind daher dahingehend zu korrigieren bzw. zu präzisieren, dass nicht der insgesamt Unterhalts- und Zugewinnberechtigte wählen darf, sondern derjenige, der innerhalb der Ausgleichssysteme von der Abfindung profitiert, d.h. der potentiell doppelt Begünstigte. Allein dies entspricht dem Grundgedanken der Wahllösung, dass das Doppelverwertungsverbot nur die Doppelberücksichtigung unterbinden will, den Nicht-Abgefundenen jedoch nicht noch schlechter stellen will.210 Auf diese Weise löst sich auch das Problem für die Fallkonstellationen, in denen der Zugewinnausgleichsberech210

Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1616.

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Kap. 4: Abfindungen

tigte nicht mit dem Unterhaltsberechtigten identisch ist: Die Abfindung wirkt sich innerhalb des Güter- und Unterhaltsrechts immer nur für eine Person positiv aus. b) Bindungswirkung der Ausübung Die Frage, ob eine Ausübung des Wahlrechts Bindungswirkung hat, ist eng mit der Rechtsnatur des „Wahlrechts“ verbunden, wobei nicht ganz deutlich wird, was die Autoren mit Wahlrecht überhaupt meinen: So scheinen einige Autoren das Wahlrecht entsprechend der Wahlschuld gemäß §§ 262 ff. BGB behandeln zu wollen, ohne dass dies offen ausgesprochen wird. Niepmann etwa will der BGH-Rechtsprechung entnehmen, dass ein einmal begonnener unterhaltsrechtlicher Ausgleich einer Abfindung die güterrechtliche Verwertung komplett sperrt, was der Rechtsfolge der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 263 II BGB entspricht: „Die gewählte Leistung gilt als die von Anfang an allein geschuldete.“ Von ähnlichen Prämissen scheint Kogel auszugehen, der ein Haftungsproblem des Anwalts annimmt, wenn dieser den falschen Ausgleichsmechanismus wählt.211 Für eine spätere Korrektur sieht er nur den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB als letzten „Rettungsanker“,212 wobei diese Lösung wohl hauptsächlich für Vergleiche passt.213 Haußleiter hingegen geht wie das OLG Frankfurt davon aus, dass eine einheitliche und von vornherein klare Wahl nicht geboten ist.214 Auch das OLG München setzt bei Anwendung der Vertrags-Lösung des BGH nicht voraus, dass eine Abfindung einheitlich als Vermögen oder Einkommen bewertet werden müsse, sondern stellt zur Auslegung des stillschweigend geschlossenen Vertrages auf eine ex-ante-Prognose ab, welcher Anteil der Abfindung für den Unterhalt nötig sein würde.215 All diese Ansätze gehen allerdings von einer bestimmten Wirkung der Ausübung des Wahlrechts aus, ohne dass diese hinterfragt oder begründet wird. Unmittelbar sind die §§ 262 ff. BGB jedenfalls nicht anzuwenden, da diese Regeln voraussetzen, dass nur ein einziger Anspruch besteht, bei dem lediglich 211 Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1614; FamRZ 2005, 1524, 1525; ähnlich Gerhardt/ Schulz, FamRZ 2005, 145, 147. 212 Kogel, FamRZ 2004, 1614, 1616. 213 § 313 BGB regelt die Anpassung von Verträgen. Die einseitige Ausübung eines Wahlrechts ist jedoch – im Gegensatz zum Vergleich – kein Vertrag. 214 Haußleiter, NJW-Spezial 2004, 247, 248 mit Verweis auf OLG Frankfurt, FamRZ 2000, 611, 611. 215 OLG München, FamRZ 2005, 714, 716; vorgehend BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352 f.

C. Lösungsansätze der Literatur

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der Leistungsinhalt noch zu bestimmen ist.216 Zugewinnausgleichsanspruch und Unterhaltsansprüche sind jedoch eindeutig unterschiedliche Ansprüche. Die Abfindung selbst als ausgleichspflichtige Vermögensposition bzw. Einkommen ist lediglich ein Faktor, der auf beide Ansprüche einwirken kann, und kein Anspruch, dessen Leistung zu konkretisieren wäre. Auch eine analoge Anwendung ist nicht geboten. Insbesondere kann bei der (in der Regel vertraglich begründeten) Wahlschuld der Gläubiger davon ausgehen, wenigstens eine von mehreren Leistungen ohne Abstriche zu erhalten. Die Endgültigkeit der Wahl gemäß § 263 II BGB passt jedoch für Doppelverwertungsprobleme nicht, denn, wie oben bereits dargelegt wurde, ist der Ausgleich einer Abfindung sowohl unterhalts- als auch güterrechtlich mit zu vielen Unsicherheiten verknüpft. Näherliegender ist es daher, auf das Rechtsinstitut zurückzugreifen, das ohnehin die Wahlschuld weitestgehend verdrängt:217 die elektive Konkurrenz. Sie ist nicht gesetzlich normiert, jedoch von Rechtsprechung218 und Literatur219 als eigenständiges neben der Wahlschuld existierendes Rechtsinstitut einhellig anerkannt. Auch die elektive Konkurrenz gewährt einem Berechtigten die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsinstituten im weitesten Sinne (insbesondere Ansprüche, Gestaltungsrechte, Berechnungsmethoden).220 Während aber der Wahlberechtigte bei der Wahlschuld an die einmal getroffene Wahl gebunden ist, lässt sich diese Bindungswirkung nach herrschender Meinung nicht auf die elektive Konkurrenz übertragen.221

216

Erman/Ebert, § 262 Rn. 1 (vgl. auch Rn. 3); Gernhuber, S. 254. Weitnauer, in: FS Hefermehl S. 468. 218 Vgl. etwa BGH, NJW 2006, 1198f. (elektive Konkurrenz zwischen Erfüllungsanspruch und Rücktritt); BGH, NJW 1991, 1180 f. (elektive Konkurrenz zwischen Schadensersatz wegen Nichtleistung und Anspruch auf das stellvertretende Commodum nach altem Schuldrecht). 219 Staudinger/Bittner, § 262 Rn. 7 ff.; MüKo/Krüger, § 262 Rn. 11 f.; Palandt/Grüneberg, § 262 Rn. 6; Prütting/Wegen/Weichreich/Jud, § 262 Rn. 8; Erman/Ebert, § 262 Rn. 3; Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 5; Soergel/Wolf, § 262 Rn. 8 ff.; RGRK/Alff, § 262 Rn. 4. 220 Elektive Konkurrenz ist deutlich häufiger anwendbar als die Wahlschuld. Anerkannte Beispiele der elektiven Konkurrenz sind: Vergütung nach § 951 BGB und Wegnahme und Aneignung nach § 539 II BGB (BGH, NJW 1954, 265 ff. in Bezug auf § 547a BGB a. F.), die drei alternativen Schadensberechnungsmethoden bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten (BGHZ 44, 372, 374), Erfüllung und Vertragsstrafe (Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 205 f.), Erfüllung und Schadensersatz im Rahmen des § 179 BGB (MüKo/Krüger, § 262 Rn. 12 m.w. N.), Schadensersatz statt der Leistung und Herausgabe des stellvertretenden Commodum nach § 285 BGB (vgl. RGZ 108, 184, 187), Nachlieferung und Nachbesserung gemäß § 439 I BGB (Spickhoff, BB 2003, 589, 591 f.). 221 Siehe dazu unten S. 68. 217

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Kap. 4: Abfindungen

Die elektive Konkurrenz ist nicht auf die Konkurrenz von Ansprüchen beschränkt, lässt sich also ebenfalls auf Gestaltungsrechte anwenden.222 Darüber hinaus wird auch die dreifache Schadensberechnung bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten als Fall der elektiven Konkurrenz angesehen,223 so dass auch Berechnungsmethoden innerhalb eines einheitlichen Anspruchs unter die elektive Konkurrenz fallen. Es spricht daher nichts dagegen, die elektive Konkurrenz auf das Problem der Doppelverwertung anzuwenden, in der verschiedene Rechenpositionen innerhalb der Bilanzen des Güter- und Unterhaltsrechts miteinander konkurrieren. Der Vermögenssaldo des Zugewinnausgleichs, der die Vermögensposition „Abfindung“ umfasst, konkurriert mit dem Unterhaltssaldo, der sich auf die Einkommensposition „Abfindung“ bezieht. Das flexible Institut der elektiven Konkurrenz kann einen derart komplexen Zusammenhang erfassen, während die Wahlschuld schon vom Ansatz her nicht passt, denn bei dieser besteht ein einziger Anspruch, bei dem lediglich der Inhalt der Leistungspflicht noch nicht feststeht. Die in der Literatur diskutierten Ansätze, die eine Bindung an die getroffene Wahl annehmen, gehen vom Grundgedanken der Wahlschuld aus, die, wie soeben dargelegt, auf das Doppelverwertungsproblem nicht anwendbar sind. Hinsichtlich der elektiven Konkurrenz ist in der Kommentarliteratur umstritten, ob hier auch eine Bindungswirkung durch eine einmal getroffene Wahl bestehen kann.224 Die herrschende Meinung nimmt jedenfalls nicht ohne weiteres eine Bindung an. Ebenso hat die Rechtsprechung in noch keinem Fall der elektiven Konkurrenz ein Wahlrecht mit Bindungswirkung anerkannt.225 Bei der dreifachen Schadensberechnung etwa kann der Gläubiger auch noch während des Gerichtsprozesses frei zwischen den Berechnungsmethoden wechseln.226 Das heißt auch, dass der Ausgleichsberechtigte keine Willenserklärung abgeben muss, um zu bewirken, dass das Unterhaltsrecht oder das Güterrecht eingreifen. Dies bringt ihm den Vorteil einer flexiblen Handhabung, die auch sach-

222

Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 5. BGHZ 44, 372, 374. 224 Generell gegen eine Bindung: Soergel/Wolf, § 262 Rn. 9; MüKo/Krüger, § 262 Rn. 11; AnwK-BGB/Arnold, § 262 Rn. 5; wohl auch Erman/Ebert, § 262 Rn. 4 unter Berufung auf BGH, JZ 2006, 1028; für eine Bindungswirkung je nach Regelungszusammenhang: Prütting/Wegen/Weinreich/Jud, § 262 Rn. 8; Palandt/Heinrichs, § 262 Rn. 3; Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 3; für eine grundsätzliche Bindungswirkung mit Ausnahmen (allerdings nur unter Berufung auf die Bindungswirkung der Wandelung): AK-BGB/Dubischar, §§ 262–266 Rn. 4. 225 Vgl. insbesondere BGH, NJW 2006, 1198, 1199. 226 Vgl. BGH, NJW 1992, 2753, 2755 (st. Rspr.): „. . . dieses Wahlrecht erlischt erst dann, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch des Gläubigers entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist“. Vgl. auch schon BGH NJW 1966, 823, 826; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, § 97 Rn. 158 m.w. N. 223

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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lich gerechtfertigt ist, da ihm durch das Doppelverwertungsverbot nicht mehr als nötig genommen werden soll. Festzustellen ist, dass die sogenannten Wahllösungen sich nur als Anwendung der elektiven Konkurrenz sinnvoll auffassen lassen können, was aber, soweit ersichtlich, in dieser Weise nie festgestellt wurde. In einem Fall der elektiven Konkurrenz besteht jedoch nach herrschender Lehre keine generelle Bindungswirkung an eine einmal getroffene Wahl.227 Im Ergebnis lässt sich festhalten: Die Vorranglösungen begreifen das Doppelverwertungsproblem zu Unrecht als System-Fehler, der durch Gesetzesumgehung vermieden werden soll. Vorzugswürdig ist daher – den Wahllösungen entsprechend –, die Grundsätze der elektiven Konkurrenz heranzuziehen. Nur auf diese Weise wird das Doppelverwertungsverbot als Konkurrenzproblem aufgefasst und gelöst. Deshalb baut auch der vom Verfasser vertretene Lösungsansatz auf der Anwendung der Konkurrenzregeln auf.

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln Die bisher entwickelten Lösungsansätze kranken, wie oben dargelegt, daran, dass das Doppelverwertungsproblem zwar teilweise als Konkurrenzproblem erkannt wurde,228 die Grundsätze der zivilrechtlichen Konkurrenzlehre jedoch nur unzureichend angewendet wurden. Dies liegt zum einen daran, dass der Konkurrenzlehre im Zivilrecht bislang nicht die gleiche Aufmerksamkeit geschenkt wurde wie etwa im Strafrecht.229 Zum anderen befassen sich die bisherigen Untersuchungen mit einfacheren Formen der Anspruchskonkurrenz. Etwa die klassische Untersuchung des Konkurrenzverhältnisses von vertraglichen (§ 280 BGB) und deliktischen Schadensersatzansprüchen (§ 823 BGB) behandelt die Frage, ob ein Anspruch einen anderen vollständig ausschließt.230 Für das Verhältnis von Güter- und Unterhaltsrecht, das dadurch geprägt ist, dass die Abfindung nur ein Rechenbestandteil einer Saldierung von Vermögen bzw. Einkommen ist, geht es hingegen nur um eine partielle Konkurrenz der Ansprüche. So konkurriert die Abfindung als Berechnungselement des Unterhalts mit der Abfindung als Berechnungselement des Zugewinnausgleichs. Anders ausgedrückt: § 1578 BGB (Maß des Unterhalts) und § 1361 (für den Trennungsunterhalt) konkurrieren mit § 1375 BGB (Endvermögen), da die Tatbestände auf beiden Seiten die Abfindung als Ausgleichsobjekt erfassen. 227 228 229 230

Vgl. oben S. 68. Brudermüller, NJW 2005, 3187, 3188. So schon Dietz, S. 9. Dietz, S. 69 ff. m.w. N.

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Kap. 4: Abfindungen

Dies erscheint bei erster Betrachtung komplizierter als die gängigen Erscheinungsformen der zivilrechtlichen Konkurrenz. Wie im Folgenden gezeigt wird, stellt die Konkurrenzlehre trotzdem sachgerechte und praktisch handhabbare Maßstäbe für die Behandlung dieses Spannungsverhältnisses zur Verfügung.

I. Grundsätze der zivilrechtlichen Konkurrenzlehre In seinem grundlegenden Werk zur zivilrechtlichen Anspruchskonkurrenz hat Georgiades die Entwicklung der Konkurrenzlehre vom römisch-rechtlichen „concursus actionum“ bis in die Gegenwart verfolgt.231 Als Ergebnis dieser Entwicklung hält er fest, dass unter Anspruchskonkurrenz ein solches Zusammentreffen von Ansprüchen zwischen zwei Personen zu verstehen sei, bei dem durch die Befriedigung eines Anspruchs auch die anderen Ansprüche untergehen.232 Bedingt wird dies, wie schon Savigny beschreibt, in der Regel dadurch, dass die Ansprüche einen gleichen „juristischen Gegenstand oder Zweck“ verfolgen,233 wobei in der folgenden Diskussion streitig blieb, wie dieses Kriterium zu präzisieren sei.234 Unabhängig von der Präzisierung scheint das Erfordernis des gemeinsamen juristischen Zwecks zunächst dagegen zu sprechen, ein Konkurrenzverhältnis zwischen Güter- und Unterhaltsrecht anzunehmen. Abstrakt-generell bezweckt der Zugewinnausgleich die gerechte Verteilung des in der Ehe erwirtschafteten Vermögens, weil dieses auf einer gemeinsamen Lebensleistung beruht.235 Das Unterhaltsrecht hingegen verteilt das Einkommen, um dem Bedürftigen einen gewissen Lebensstandard zu sichern, und beruht auf der ehelichen bzw. nachehelichen Solidarität.236 Deshalb besteht im Allgemeinen kein Konkurrenzverhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Unterhalt. Bezogen auf die konkrete Abfindung bezwecken jedoch beide Rechtsinstitute die Aufteilung nach dem Halbteilungsgrundsatz. Durch die kumulierte Anwendung beider Ausgleichsinstrumente (die Doppelverwertung) wird das Ziel der Halbteilung verfehlt. Bezogen auf diesen Teilaspekt besteht also eine Überschneidung des Zwecks von Güter- und Unterhaltsrecht. Hinsichtlich der konkreten Abfindung lässt sich somit ein Konkurrenzverhältnis annehmen:237

231 232 233 234 235

Georgiades, S. 11 ff. Georgiades, S. 64. Savigny S. 205 ff., insbes. 208. Vgl. Nachweise bei Georgiades, S. 65 ff. BGH, NJW 1981, 1038, 1039; Staudinger/Thiele, § 1374 Rn. 22; BTDrucks 7/4361

S. 21. 236 BVerfG, FamRZ 1981, 745, 746, 748; BGH, NJW 2004, 818, 819; Schlüter, Rn. 189; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 30 Rn. 3. 237 Vgl. dazu auch oben S. 40 ff.

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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Das Ziel des nachehelichen Unterhaltsanspruchs in Bezug auf die Abfindung (die Sicherung des Lebensstandards) wird durch die Erfüllung des Zugewinnausgleichsanspruchs erreicht, denn wenn dem Bedürftigen die Hälfte des Wertes der Abfindung durch den Zugewinnausgleich zufließt, kann er diesen ebenso gut (oder sogar besser) für seinen Unterhalt einsetzen, wie er es durch einen unterhaltsrechtlichen Ausgleich gekonnt hätte. Dies trifft nur dann nicht zu, wenn der Zugewinnausgleich dem Bedürftigen – etwa im Fall der Pfändung durch einen Dritten – wieder entzogen wird, wie bereits oben herausgearbeitet wurde. Die Anwendung der Grundsätze der Konkurrenzregeln bestätigen damit die Ergebnisse der verfassungsrechtlichen Betrachtung und der Überlegungen zum Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG).238 Umgekehrt wird auch das Ziel des Zugewinnausgleichs bezüglich der Abfindung (der Ausgleich des während der Ehe erworbenen Vermögens) bereits – wenigstens teilweise – durch den bis dahin bereits gezahlten Unterhalt erfüllt. Obwohl Zugewinnausgleich und Unterhalt nicht generell und vollständig miteinander konkurrieren, besteht in Bezug auf Abfindungen ein gemeinsamer juristischer Zweck, wodurch die Anwendung der Grundsätze der zivilrechtlichen Konkurrenz eröffnet wird.

II. Echte Konkurrenz und Gesetzeskonkurrenz Die zivilrechtliche Konkurrenzlehre hat aus dem Strafrecht den Begriff der „Gesetzeskonkurrenz“ übernommen,239 die von der „Anspruchskonkurrenz“ zu trennen ist. Allgemeiner kann man auch von der sogenannten „echten Konkurrenz“ in Abgrenzung zur „Gesetzeskonkurrenz“ (im Strafrecht auch „unechte Konkurrenz“ genannt240) sprechen. Diese Abgrenzung ist nicht nur auf die Konkurrenz von Ansprüchen beschränkt, sondern gilt immer dann, wenn Normen konkurrieren. Die Frage, ob es sich beim Konkurrenzverhältnis von Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht um echte Konkurrenz oder bloße Gesetzeskonkurrenz handelt, entscheidet somit darüber, ob Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht sich bezüglich der Verwertung von Abfindungen gleichberechtigt gegenüberstehen, so dass der Gatte des Abgefundenen darüber entscheiden kann, wie er seine Ausgleichsansprüche verwirklichen will. Bei bloßer Gesetzeskonkurrenz hingegen 238

Vgl. oben Kapitel 3 A. III. 2., C. III., D. Georgiades, S. 69. Vgl. hierzu insbesondere Lent, S. 1. 240 Roxin, § 33 Rn. 173; Wessels/Beulke, Rn. 787; Kühl, § 21 Rn. 5: Die Gesetzeskonkurrenz wird als „unechte Konkurrenz“ bezeichnet, weil in diesen Fällen im Gesetz bereits ein Rangverhältnis angelegt ist, so dass ein Rechtsinstitut das andere ausschließt, die verschiedenen Institute also im Ergebnis nicht mehr gleichzeitig zur Anwendung kommen können. 239

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Kap. 4: Abfindungen

ist ein Rechtsinstitut vorrangig; dies entspräche den oben beschriebenen Vorranglösungen. Fälle der Gesetzeskonkurrenz sind insbesondere Spezialität und Subsidiarität.241 Dass Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht nicht im Verhältnis der Spezialität zueinander stehen, bedarf keiner Erläuterung,242 so dass lediglich in Betracht kommt, eines der beiden Rechtsinstitute gegenüber dem anderen als subsidiär anzusehen. Die in der Literatur bereits vorgenommenen Versuche, einen Vorrang des Unterhaltsrechts anzunehmen, sind Ansätze für eine Begründung der Subsidiarität. Sie sind anerkennenswerte Vereinfachungsbemühungen, denen jedoch bislang eine überzeugende rechtliche Fundierung fehlt.243 Nach Dietz beruht Subsidiarität auf einem ausdrücklichen oder stillschweigenden Befehl des Gesetzes.244 Stillschweigende Subsidiarität liegt vor, wenn die Anwendung des einen Rechtssatzes den Zweck des anderen vollständig vereiteln würde.245 Eine ausdrückliche Subsidiaritäts-Anordnung könnte sich aus dem Prinzip der Eigenverantwortung gemäß §§ 1569, 1577 BGB ergeben. Danach soll ein Gatte vorrangig durch eigene Leistung für seinen Bedarf sorgen, während der Unterhalt nur subsidiär eingreift.246 Der Zugewinnausgleich beruht auf einer gemeinsamen Lebensleistung,247 resultiert also auch aus der Leistung des Bedürftigen, woraus sich ableiten ließe, dass eine Abfindung vorrangig güterrechtlich auszugleichen sei. Aus diesem Ausgleich, der auf der eigenen Leistung beruht, wäre dann der Unterhalt zu bestreiten. Man könnte auch sagen, der Abgefundene soll die Abfindung primär deshalb ausgleichen, weil sie auch auf eine Leistung des anderen zurückgeht, und erst nachrangig aus Gründen der Solidarität. Diese Argumentation kann jedoch lediglich hinsichtlich des Geschiedenenunterhalts greifen, denn der Zugewinnausgleich entsteht gemäß § 1378 III 1 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes, also mit Rechtskraft der Scheidung und kann daher den Zweck des Trennungsunterhalts, der vor der Scheidung liegt, nicht mehr erfüllen. Auch hier gilt: In praeteritum non vivitur.248 Da der Zugewinnausgleich nicht den Zweck des Trennungsunterhalts erfüllen kann, ist eine 241 242 243 244 245 246 247

Dietz, S. 16 ff. So auch Graba, FamRZ 2006, 821, 828. Siehe oben S. 57. Dietz, S. 42 ff. Dietz, S. 44. Schwab/Borth, Rn. IV 1015. BGH, NJW 1981, 1038, 1039; Staudinger/Thiele, § 1374 Rn. 22; BTDrucks 7/4361

S. 21. 248 Vgl. etwa MüKo/Maurer, § 1585b Rn. 1. „Man lebt nicht in die Vergangenheit hinein.“

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Subsidiarität des Trennungsunterhalts gegenüber dem Zugewinnausgleich ausgeschlossen. Es ist daher nicht möglich, generell dem Unterhaltsrecht oder dem Güterrecht einen Vorrang einzuräumen. Andererseits ist es auch wenig überzeugend, diese Einwände durch eine Differenzierung zwischen Trennungs- und nachehelichem Unterhalt auszuräumen. Es lässt sich lediglich eine typische Interessenlage feststellen: In aller Regel wird der Nicht-Abgefundene während der Trennungszeit schon über den Trennungsunterhalt an der Abfindung partizipieren wollen, nach der Scheidung aber einen güterrechtlichen Ausgleich bevorzugen, da dies für ihn die schnellste und sicherste Variante des Ausgleichs ist. Dies sollte man jedoch nicht zum Anlass nehmen, ein Subsidiaritätsverhältnis in der Form „Trennungsunterhalt vor Zugewinnausgleich vor Geschiedenenunterhalt“ zu konstruieren, denn es handelt sich hierbei nur um allgemeine Zweckmäßigkeitserwägungen. Ein gesetzliches Gebot dieser Art existiert nicht. Die Annahme von Gesetzeskonkurrenz muss jedoch „jeder Willkür ,freier Rechtsfindung‘ entrückt sein“, wie schon Lent richtig feststellte.249 Zwischen Güter- und Unterhaltsrecht besteht kein Subsidiaritätsverhältnis bzw. Gesetzeskonkurrenz, sondern vielmehr eine echte Konkurrenz (elektive Konkurrenz, Idealkonkurrenz).

III. Auflösen der elektiven Konkurrenz Da in Bezug auf die Abfindung Güter- und Unterhaltsrecht gleichberechtigt nebeneinander stehen, stellt sich die Frage, wie dieses Konkurrenzverhältnis aufzulösen ist. Dies entspricht, bezogen auf die bisher in der Literatur vertretenen Meinungen, in Ansätzen der sogenannten Wahllösung. Dass hierbei jedoch einige Unterschiede zu den bisher vertretenen Meinungen bestehen, wird in der folgenden Präzisierung deutlich. Diese soll insbesondere anhand dieser Fragen erfolgen: – Wessen Wahl löst die elektive Konkurrenz auf? – Muss sich der Wählende dafür entscheiden, eine Position vollständig in ein Rechtsinstitut einzustellen oder sind Aufteilungen möglich? – Was ist die Rechtsnatur des Wahlrechts? Wie wird es ausgeübt? Inwiefern besteht eine Bindung an die einmal getroffene Wahl?

249

Lent, S. 72.

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Kap. 4: Abfindungen

1. Wahlberechtigung Schon die Frage der Wahlberechtigung hat in der Literatur zu Schwierigkeiten bzw. Missverständnissen geführt.250 Grund dafür ist vor allem die Saldierung, die bei der Berechnung von Zugewinnausgleich und Unterhaltsansprüchen vorgenommen wird, sowie die Tatsache, dass der hinsichtlich der Abfindung Ausgleichsberechtigte nicht mit dem Gläubiger des durch die Saldierung ermittelten Gesamtanspruchs identisch sein muss. Dies unterscheidet das Doppelverwertungsverbot von Fällen der üblichen Anspruchskonkurrenz. Betrachtet man etwa den Fall der Konkurrenz von vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen, so kann nach einhelliger Ansicht der Gläubiger aussuchen, auf welchen Tatbestand er seinen Anspruch stützen will.251 Er kann den Schaden lediglich nicht doppelt ersetzt verlangen. Gleiches gilt für die Berechnung des Schadensersatzes bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, einer anerkannten Fallgruppe der elektiven Konkurrenz.252 Auch hier steht das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Berechnungsmethoden (konkreter Schaden, Lizenzanalogie und Verletzergewinn) dem Gläubiger zu.253 In Bezug auf das Doppelverwertungsproblem ist die Antwort auf die Frage, wer Gläubiger und wer Schuldner ist, aufgrund der Saldierung von vielen Faktoren abhängig. Der Abgefundene kann Schuldner von Zugewinnausgleich und Unterhalt sein, so dass die Abfindung für beide Ansprüche seines Gatten anspruchserhöhend wirkt. Er kann aber auch selbst der Gläubiger sein, dessen Ansprüche durch die Abfindung gemindert werden. Drittens kann er hinsichtlich des Zugewinnausgleichs Gläubiger, hinsichtlich des Unterhalts Schuldner sein – und umgekehrt. Schließlich besteht auch die Möglichkeit, dass er bei Vernachlässigung der Abfindung Gläubiger, bei ihrer Berücksichtigung hingegen Schuldner ist. Dies ist ein Unterschied zur Anspruchskonkurrenz, bei der derselben Person mehrere Ansprüche zustehen, und zur dreifachen Schadensberechnung, die der Berechnung eines einzelnen Anspruchs dienen, denn in diesen Fällen gibt es notwendigerweise nur einen einzigen Gläubiger. Es ist daher für die Lösung des Doppelverwertungsproblems nicht darauf abzustellen, wer nach der Durchführung der Saldierung Gläubiger ist, sondern wer konkret an der Abfindung teilhaben soll: das ist der Nicht-Abgefundene. Ihm allein gebührt das „Wahlrecht“.254 250

Vgl. dazu insbesondere oben S. 64. Vgl. etwa Spickhoff, BB 2003, 589, 592; Weitnauer, FS Hefermehl, S. 471; Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 5; Soergel/Wolf, § 262 Rn. 8. 252 BGHZ 44, 372, 374. 253 Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, § 97 Rn. 157; Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 1024. 254 Vgl. dazu schon oben S. 64 ff. 251

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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Dies folgt daraus, dass der Zweck des Doppelverwertungsverbotes schon damit erreicht ist, dass die Abfindung nicht zweimal ausgeglichen wird. Man darf dem Abgefundenen nicht den zusätzlichen Vorteil verschaffen, das für ihn günstigere Ausgleichsinstitut wählen zu können. Der Nicht-Abgefundene wird durch das Doppelverwertungsverbot ohnehin in seinen Rechtspositionen eingeschränkt. Er muss sich wenigstens aussuchen können, welches der zwei Rechtsinstitute, die ihm zum Ausgleich der Abfindung zur Verfügung stehen, er verwenden will. Ferner folgt dies aus der Gleichberechtigung der Gatten. Auch der Abgefundene kann sich aussuchen, ob er seinen Teil der Abfindung als Einkommen sukzessive verbraucht oder als Vermögensgegenstand auf einmal ausgeben will. Dann muss dies auch für den Nicht-Abgefundenen gelten, soweit es ihm das Gesetz durch Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht ermöglicht. Der NichtAbgefundene kann sich also entscheiden, wie er die Abfindung verwerten will. Dieses Wahlrecht findet seine Grenzen lediglich in den Fällen, in denen kein schützenswertes Interesse des Nicht-Abgefundenen besteht, weil die Abfindung tatsächlich bereits ausgeglichen wurde, und sei es auch auf Initiative des Abgefundenen. Wenn also die Abfindung für den Unterhalt einsetzt wird, ohne dass der Nicht-Abgefundene dies gefordert hat (ggf. weiß er gar nichts von der Abfindung), besteht kein rechtlich anerkennenswertes Interesse, diesen Ausgleich – nach §§ 812 ff. BGB – rückgängig machen zu können und anschließend einen güterrechtlichen Ausgleich herbeizuführen.255 Ein anerkennenswertes Interesse würde lediglich dann bestehen, wenn der einmal begonnene, aber noch nicht vollendete unterhaltsrechtliche Ausgleich der Abfindung bereits eine Sperrwirkung für eine güterrechtliche Berücksichtigung der restlichen Abfindung bewirken würde.256 Wie im folgenden Abschnitt zu zeigen ist, kann das Güterrecht jedoch auch dann noch eingreifen, wenn das Unterhaltsrecht (insbesondere der Trennungsunterhalt) bereits zu einem partiellen Ausgleich geführt hat. Eine Aufteilung der Abfindung auf beide Rechtsinstitute ist möglich.

255 Auch bei den typischsten Fällen der Anspruchskonkurrenz wird dies so gehandhabt: Wenn etwa der Mieter einer Sache, der diese beschädigt hat, hierfür bereits vertraglichen Schadensersatzanspruch geleistet hat, käme niemand auf die Idee, die Zahlung rückgängig zu machen, weil der Gläubiger den deliktischen Schadensersatzanspruch bevorzugt. 256 Dann könnte nämlich der Abgefundene, der darauf spekuliert, sehr schnell eine neue Arbeit zu finden, durch wenige unterhaltsrechtliche Zahlungen den vollständigen Ausgleich im Zugewinnausgleich abwenden.

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Kap. 4: Abfindungen

2. Aufteilung Fraglich ist, ob die elektive Konkurrenz dem Nicht-Abgefundenen auch die Möglichkeit lässt, die Abfindung zwischen Güter- und Unterhaltsrecht aufzuteilen. Verneint man dies, so muss man die Abfindung entweder vollständig dem Einkommen oder dem Vermögen zuordnen.257 Da Abfindungen Geldbeträge sind, lassen sie sich praktisch in beliebig viele Teile aufteilen. Eine Aufteilung wird häufig dem Wunsch des Wahlberechtigten am ehesten entsprechen,258 denn, wie oben dargelegt,259 hat er regelmäßig ein Interesse daran, eine möglichst frühe und dadurch sichere Verwertung herbeizuführen. Das heißt: Der Nicht-Abgefundene will gewöhnlich primär einen Ausgleich durch Trennungsunterhalt, sekundär durch den Zugewinnausgleich und tertiär durch den nachehelichen Unterhalt. Begreift man das Doppelverwertungsproblem als Konkurrenzproblem, so steht einer Aufteilung grundsätzlich nichts im Wege.260 Schon Savigny wies darauf hin, dass in Fällen echter (elektiver) Konkurrenz die Erfüllung eines Anspruchs die andere Forderung nicht zum Erlöschen bringt, so weit der zweite Anspruch über den ersten hinausreicht.261 Der Grundgedanke der echten Konkurrenz ist, dass zwar mehrere Ansprüche oder Rechtsinstitute nebeneinander Anwendung finden, dass aber die Erfüllung des Anspruchs, die Ausübung des Gestaltungsrechts oder das sonstige Wirken eines Rechtsinstituts die Anwendung des anderen ausschließt, aber nur, soweit der gemeinsame Zweck der konkurrierenden Rechtsinstitute bereits erreicht ist.262 Das bedeutet für das Verhältnis von Trennungsunterhalt und Zugewinnausgleich, dass bei jeder Unterhaltszahlung ein Teil der Abfindung ausgeglichen wird. Nur in der Höhe dieses Teils ist das identische Ziel von Unterhalt und Güterrecht erreicht und die Verwertungsmöglichkeit erlischt.263 257 Dies ist auch innerhalb anderer Ansätze zur Lösung des Doppelverwertungsproblems umstritten. Ein Beispiel bietet die oben vorgestellte Zweckdifferenzierungsmethode. So bevorzugt etwa Maurer (FamRZ 2005, 757, 762) im Rahmen seiner Überlegung zum Zweck der Abfindung eine einheitliche Qualifikation, während Schulz (FamRZ 2006, 1237, 1238) Aufteilungen und damit eine gespaltene Qualifikation für sinnvoll erachtet. 258 Vgl. auch Schnitzler/Boden, § 18 Rn. 53. 259 Siehe oben S. 73 f. 260 Für die Aufteilungsmöglichkeit auch Schulz (FamRZ 2006, 1237, 1238) mit der Begründung, der nicht für den Lebensbedarf erforderliche Teil der Abfindung sei kein vorweggenommenes Einkommen. 261 Savigny (S. 222 ff.) widmet dieser „partiellen Concurrenz“ sogar ein eigenes Kapitel, da er sie als eigene Klasse der Konkurrenz begreift. Zwar behandelt Savigny die Konkurrenzlehre entsprechend der römisch-rechtlichen Tradition als „Concurrenz der Klagen“ (vgl. etwa Savigny, S. 205) nicht als Anspruchskonkurrenz. Die Überlegungen lassen sich aber übertragen. 262 Savigny, S. 215 f.

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Für das Verhältnis von Zugewinnausgleich und nachehelichem Unterhalt gilt Entsprechendes. Wird die Abfindung nicht vollständig ausgeglichen – etwa weil bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zu wenig Vermögen vorhanden ist (vgl. §§ 1378 II, 1384 BGB) –, so ist der Zweck des nachehelichen Unterhalts noch nicht vollständig erreicht; eine Einbeziehung des verbliebenen Teils in die Unterhaltsberechnung ist noch möglich. Beispiel: A hat ein negatives Anfangsvermögen von 6.000 A. Während der Ehe erhält A eine Abfindung, die er für den Trennungsunterhalt einsetzt. Bei Rechtshängigkeit der Scheidung sind noch die Schulden von 6.000 A und ein Rest der Abfindung i. H. v. 10.000 A vorhanden. Diese stellt auch den Zugewinn des A von 10.000 A dar. B hat keinen Zugewinn erzielt. B könnte daher nach § 1378 I BGB zunächst die Hälfte des Zugewinns des A verlangen, also 5.000 A. Nach §§ 1378 II, 1384 BGB ist der Anspruch jedoch auf das Vermögen begrenzt, dass A zum Stichtag abzüglich der Verbindlichkeiten hat.264 Dieses beträgt 10.000 A – 6.000 A = 4.000 A. Der Anspruch ist also auf die vorhandenen 4.000 A beschränkt.265 Die übrigen 1.000 A können im Rahmen des nachehelichen Unterhalts noch ausgeglichen werden, soweit sie nicht bereits im Wege des Trennungsunterhalts ausgeglichen wurden.

Die Möglichkeit der Aufteilung kann zwar vertraglich beschränkt werden, indem die Parteien vereinbaren, die Vermögensposition vollständig einem einzigen Rechtsinstitut zuzuordnen. Die bloße Zahlung bzw. Entgegennahme von Zahlungen deutet jedoch noch nicht ohne Weiteres auf einen derartigen Willen hin, so dass man etwa bei der Konstruktion stillschweigender Verträge, auf die die Rechtsprechung nicht selten ihre Argumentation stützt, Zurückhaltung walten lassen sollte.266 Die Grundsätze der Anspruchskonkurrenz haben eine weitere Konsequenz: Erwerbseinkommen wird unterhaltsrechtlich in der Regel nicht vollständig ausgeglichen. Wegen des Abzugs des Erwerbstätigenbonus werden immer nur 6/7 (oder 90%267) in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Hinsichtlich des ausgesparten Erwerbstätigenbonus (ein Siebtel bzw. Zehntel) wird der Zweck des Zu263 So im Ergebnis auch Soyka (FuR 2005, 539, 541) für den Fall, dass die Abfindung unterhaltsrechtlich nicht vollständig ausgeglichen wird. 264 Bis zum Inkrafttreten des ZugewVormRÄndG am 1.9.2009 kam es für § 1378 II BGB noch auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung an. 265 Nach der Güterrechtsreform soll gemäß § 1384 BGB auch der Zeitpunkt für die Beschränkung auf das vorhandene Vermögen nach § 1378 II BGB auf die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vorverlegt werden (RegE BTDrucks 16/10798 S. 5, 11 f.). Dann würde im vorliegenden Fall einer vollständigen güterrechtlichen Verwertung kein Hindernis entgegen stehen. 266 Vgl. dazu auch unten S. 85 ff. Gleichzeitig ist der anwaltlichen Praxis zu empfehlen, in abzuschließende Vereinbarungen über Unterhalt oder Zugewinnausgleich aufzunehmen, inwieweit dies das jeweils andere Rechtsinstitut beeinflussen soll. So auch Kühner, FamRB 2004, 314. 267 Zu den unterschiedlichen Selbstbehaltsätzen vgl. oben Fn. 192.

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Kap. 4: Abfindungen

gewinnausgleichs nicht erreicht, denn der Zugewinnausgleich bezweckt einen vollständigen Ausgleich des erworbenen Vermögens (also auch der Abfindung). Das unterhaltsrechtlich nicht ausgeglichene Siebtel kann daher in die Berechnung des Zugewinns selbst dann noch eingestellt werden, wenn die Abfindung aus unterhaltsrechtlicher Sicht bereits vollständig verbraucht ist.268 Für Abfindungen hat sich das Problem des Erwerbstätigenbonus durch die jüngere Rechtsprechung erledigt, denn der BGH stellte klar, dass hier kein Erwerbstätigenbonus anzurechnen sei, da eine Abfindung nicht auf gegenwärtiger Arbeit beruhe, so dass die Anreizfunktion wegfalle.269 Für andere Fälle der Konkurrenz, etwa bei größeren Vorschüssen, stellt sich das Problem jedoch weiterhin. Maurer hat den hier vertretenen Ansatz kritisiert, weil durch die Hintertür des Zugewinnausgleichs der unterhaltsrechtliche Erwerbstätigenbonus ausgehebelt werde.270 Dies ist jedoch nicht der Fall: Güterrechtlich gebührt niemandem ein Bonus,271 da der Zugewinn auf der gemeinsamen Lebensleistung der Gatten beruht. Da die Abfindung (oder der Vorschuss) schon erworbenes Vermögen ist, beruht der Ausgleich nicht mehr auf bloßer Solidarität, sondern auf gemeinsamer Leistung, weshalb es nicht nur aus güterrechtlicher Sicht, sondern auch innerhalb des gesamten Systems des Scheidungsrechts nicht gerechtfertigt ist, dem abgefundenen Gatten einen Bonus zu belassen.272 Die Erkenntnis, dass der Erwerbstätigenbonus güterrechtlich verteilt werden darf, ist vor allem deshalb wichtig, weil sie dem Nicht-Abgefundenen die Entscheidung für den Trennungsunterhalt erleichtert. Andernfalls müsste er bei der Wahl spekulative Überlegungen anstellen, ob es günstiger ist, den Zugewinnausgleich als „höheren“273 Ausgleich zu wählen oder den Trennungsunterhalt als den früheren und evtl. sichereren Ausgleich.274 Für das unterhaltsrechtlich un268 In ähnlicher Weise hat die Rechtsprechung in den Fällen, in denen ein Gatte wegen des Erwerbstätigenbonus einen unterhaltsrechtlichen Schuldenausgleich nur in Höhe von 3/7 erlangt hat, ein Eingreifen des Gesamtschuldnerausgleichs in Höhe des verbliebenen Vierzehntels zugelassen (OLG Köln, FamRZ 1991, 1192, 1194; LG Arnsberg, FamRZ 2001, 1072, 1073). Zustimmend Kleinle, FamRZ 1997, 8, 11; ablehnend Schröder/Bergschneider/Wever, Rn. 5.259. 269 BGH, FamRZ 2007, 983, 987. 270 Maurer, FamRZ 2005, 757, 761. Vgl. auch oben S. 48. 271 Muscheler, Rn. 335. 272 Man könnte auch damit argumentieren, dass der Zweck des Erwerbstätigenbonus, die Schaffung eines Anreizes zum Erwerb, fehlt, wenn die Abfindung ohnehin schon ausgezahlt ist. Dies gilt aber unabhängig von dem genannten Konkurrenzverhältnis. 273 Da es keinen Erwerbstätigenbonus gibt, findet hier der stärkere Ausgleich statt. 274 Vgl. etwa die Beschränkung des Zugewinnausgleichs auf das bei Rechtskraft der Scheidung vorhandene Vermögen gemäß § 1378 I, II BGB. Auch nach der Güterrechtsreform, die dieses Problem weitgehend behebt, indem nach dem neugefassten

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berücksichtigte Siebtel ist der güterrechtliche Ausgleich nicht gesperrt. Die unterhaltsrechtliche Teilhabe kann ohne Verlustgefahr gewählt werden. 3. Rechtsnatur und Ausübung des Wahlrechts Für den Berechtigten spielt es eine wichtige Rolle, welche Auswirkungen eine Wahl für ihn hat und wie er diese vornimmt. a) Keine Anwendung der Regeln über die Wahlschuld In §§ 262–265 BGB ist die Wahlschuld geregelt, die jedoch praktisch wenig Bedeutung hat und von der gesetzlich nicht geregelten elektiven Konkurrenz weitestgehend zurückdrängt wurde.275 Zwischen elektiver Konkurrenz und Wahlschuld bestehen deutliche Unterschiede: Die Wahlschuld erfordert eine Ausübung des Wahlrechts durch Willenserklärung (§ 263 I BGB). Die elektive Konkurrenz kann der Gläubiger ohne eine Erklärung auflösen. Oder, um präziser zu sein: Er muss sie gar nicht auflösen. Er kann beide Ansprüche verfolgen. Nur führt die Befriedigung des einen Rechts zum Erlöschen des anderen.276 Demgegenüber besteht bei der Wahlschuld eine Bindungswirkung an die einmal getroffene Wahl (§ 263 II BGB), die bei der Auflösung der elektiven Konkurrenz fehlt.277 Der Berechtigte kann lediglich gemäß § 242 BGB durch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens an eine Entscheidung gebunden sein.278 Diesen Schwebezustand kann der Schuldner der Wahlschuld gemäß § 264 II BGB durch Setzen einer Frist beenden, während diese Möglichkeit bei der elektiven Konkurrenz nicht besteht.

§ 1384 BGB für die Beschränkung des Ausgleichs auf vorhandenes Vermögens ebenfalls auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und nicht mehr die Rechtskraft der Scheidung abgestellt wird (vgl. RegE BTDrucks 16/10798 S. 5, 11 f.), besteht weiterhin ein Vollstreckungsproblem, wenn bis zur Rechtskraft das gesamte Vermögen verbraucht wurde. 275 Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 216; Spickhoff, BB 2003, 589, 592. 276 Eine Bindungswirkung kann lediglich dann eintreten, wenn eine Alternative des Wahlberechtigten in der Ausübung eines Gestaltungsrechts liegt. So führt etwa die Ausübung des Rücktrittsrechts, welches ab Fristablauf nach § 323 I BGB in elektiver Konkurrenz zum Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch steht, dazu, dass die Erfüllung nicht mehr verlangt werden kann. Umgekehrt führt aber das Erfüllungsverlangen nicht zum Erlöschen des Rücktrittsrechts (BGH, NJW 2006, 1198, 1198 f.). 277 Man spricht deshalb hier auch von einem „ius variandi“ (Weitnauer, FS Hefermehl, S. 471). 278 Staudinger/Huber, Eckpfeiler des Zivilrechts, Der Inhalt des Schuldverhältnisses, C. III.

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Kap. 4: Abfindungen

Die Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz ist in vielen Fällen umstritten.279 Hinsichtlich des Verhältnisses von Unterhalt und Zugewinnausgleich sind die Regeln der Wahlschuld, wie bereits oben dargelegt, jedenfalls nicht direkt anwendbar.280 Eine Wahlschuld ist dadurch charakterisiert, dass ein einziges Schuldverhältnis mit noch nicht feststehendem Inhalt besteht.281 Dies ist in den Konstellationen, welche das Doppelverwertungsproblem aufwerfen, eindeutig nicht der Fall. Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht sind grundsätzlich verschiedene Ansprüche, so dass nur elektive Konkurrenz in Betracht kommt. Es wäre allenfalls denkbar, (den Regeln der Wahlschuld entsprechend) in diesem besonderen Konkurrenzverhältnis eine Bindung an die einmal getroffene Wahl anzunehmen,282 wofür der Vorteil früherer Rechtsklarheit spräche. Eine analoge Anwendung der §§ 262 ff. BGB würde die Interessen des Ausgleichspflichtigen stärken, ist aber weder notwendig noch mit den legitimen Interessen des Ausgleichsberechtigten vereinbar. Wenn ein Ehegatte eine Abfindung erhält, so weiß er, dass er diese ausgleichen muss. Er ist lediglich darüber im Unklaren, ob der Wert der Abfindung sukzessive für den Unterhalt angesetzt wird oder er ihn auf einen Schlag güterrechtlich ausgleichen muss. Dies ist allein eine Frage des Zeitpunktes. Man wird ihm aber wohl zumuten können, immer damit zu rechnen, die Abfindung zum frühest möglichen Zeitpunkt einsetzen zu müssen. Der Zugewinn- oder Unterhaltsverpflichtete muss zwar wissen, wie viel er zu zahlen hat, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Doch auch dies stellt für ihn kein Problem dar. Schließlich kann er mit seinem Gatten absprechen, wie dieser die Abfindung berücksichtigt wissen will.283 279 Ein aktuelles Beispiel stellt die Einordnung von Nachlieferung und Nachbesserung gemäß § 439 I BGB dar (Palandt/Putzo, § 439 Rn. 5 m.w. N.). Für eine elektive Konkurrenz etwa Spickhoff, BB 2003, 589, 592 m.w. N. 280 Vgl. S. 66 f. 281 Weitnauer, FS Hefermehl, S. 469; Erman/Ebert, § 262 Rn. 1; Gernhuber, S. 254. 282 Die entsprechende Anwendung der §§ 262 ff. BGB in Einzelfällen ist umstritten. Dagegen: BGH, NJW 2006, 1198, 1199; Soergel/Wolf, § 262 Rn. 9; MüKo/Krüger, § 262 Rn. 11. Dafür: Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 5: „Ob also etwa die ,Wahl‘ bindend ist oder ein ius variandi besteht, ist dem Regelungszusammenhang der jeweiligen Anspruchsnorm zu entnehmen.“; ebenso Prütting/Wegen/Weinreich/Jud, § 262 Rn. 8: „Dies schließt aber eine analoge Anwendung der §§ 262–265 nicht aus.“ Ähnlich: Palandt/Grüneberg, § 262 Rn. 6. Anzumerken ist aber, dass auch die Autoren, die eine entsprechende Anwendung der §§ 262 ff. BGB im Einzelfall für möglich halten, hierfür keine Beispiele anführen. 283 Eine derartige Absprache bedarf nicht der Form des § 1410 BGB, da sie keine unmittelbare güterrechtliche Auswirkung hat, selbst wenn eine Entscheidung für den unterhaltsrechtlichen und gegen den güterrechtlichen Ausgleich getroffen wird. Vielmehr wird der Ausschluss des Güterrechts nur durch die Zahlung in Verbindung mit dem Konkurrenzverhältnis bewirkt, während die bloße Absprache noch keine derartige Wirkung hat (vgl. auch unten S. 82).

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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Wenn eine solche Absprache unterbleibt, kann der Verpflichtete die Abfindung zunächst im Trennungsunterhalt berücksichtigen. Wenn der Berechtigte diese Leistung annimmt, verliert er damit die Möglichkeit, die Abfindung für die Berechnung des Zugewinn heranzuziehen, soweit sie bereits ausgeglichen ist. Will der Berechtigte ausdrücklich einen güterrechtlichen Ausgleich,284 so muss er die Unterhaltszahlungen, soweit sie auf die Abfindung zurückgehen, zurückweisen, da er andernfalls widersprüchlich handelt. Der Verpflichtete kann es auch unterlassen, die Abfindung im Trennungsunterhalt zu berücksichtigen. Dann liegt die Initiative beim Berechtigten. Er kann höheren Unterhalt unter Einbeziehung der Abfindung fordern oder dies unterlassen. Ist der Empfänger der Abfindung hingegen selbst unterhaltsberechtigt, kann er zunächst ohne Berücksichtigung der Abfindung (höheren) Unterhalt bzw. Zugewinnausgleich fordern. Darauf kann der Unterhaltspflichtige reagieren, indem er auf die Abfindung verweist. Mit jeder geringeren Unterhaltsrate wird dann ein Teil der Abfindung unterhaltsrechtlich verbraucht und bewirkt gleichzeitig, dass der entsprechende Anteil für die Berechnung des Zugewinnausgleichs nicht mehr verwendet werden darf. Es besteht also für den Abgefundenen kein Bedürfnis für eine klare und unumstößliche Entscheidung, wie sie § 262 BGB anordnet. Vielmehr würde ein derartiges Wahlrecht zu erheblichen Unsicherheiten für beide Gatten führen. Insbesondere weiß der nicht abgefundene Wahlberechtigte aufgrund der Unsicherheit der zukünftigen Entwicklung in der Regel nicht, welche Entscheidung die richtige für ihn ist. Tendenziell ist es für ihn am günstigsten, die Abfindung – soweit möglich – bereits im Trennungsunterhalt zu berücksichtigen und den Rest – soweit möglich – güterrechtlich ausgleichen zu lassen (vgl. Beispiele a) und b)). Dies ist aber keineswegs immer so (vgl. Beispiel c)). Beispiel: a) An A wird eine Abfindung in Höhe von 20.000 A ausgezahlt. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass A eine neue Arbeit finden wird, noch bevor die Abfindung verbraucht ist. B kann daher im Voraus nicht wissen, inwieweit sie unterhaltsrechtlich auf die Abfindung zugreifen muss. Sobald A eine neue Arbeit gefunden hat, kann die Abfindung nicht mehr unterhaltsrechtlich verwertet werden. Hier darf deshalb eine vorläufige Entscheidung für den Trennungsunterhalt nicht bereits eine vollständige endgültige Zuordnung herbeiführen. b) An A wird eine Abfindung in Höhe von 20.000 A ausgezahlt. B würde einerseits gerne schon güterrechtlich an dieser Abfindung teilhaben, weil sie eine baldige Wiederverheiratung nach § 1586 BGB plant. Andererseits kennt sie die Vermögensverhältnisse des A nicht gut genug, um zu wissen, ob ein Zugewinnausgleich nicht 284

Hierfür dürfte jedoch in der Regel kein Grund vorhanden sein.

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Kap. 4: Abfindungen wegen § 1378 II, 1384 BGB (Begrenzung auf den Wert des Vermögens bei Stellung des Scheidungsantrags) erfolglos bleiben wird. Bis zur Güterrechtsreform (wirksam seit 1.9.2009) bestand dieses Problem sogar in noch intensiverer Form, da es für die Kappungsgrenze des § 1378 II BGB auf den Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes ankam: B müsste also eine Prognose über das künftige Vermögen des A anstellen. Man kann B nicht zumuten, sich im Vorfeld ganz für den unterhaltsrechtlichen oder den güterrechtlichen Ausgleich zu entscheiden.285 c) A hat einen Zugewinn von 10.000 A und ein Einkommen von 3.000 A. B hat kein Einkommen, aber einen Zugewinn von 30.000 A. A verliert seine Arbeit und erhält hierfür eine Abfindung in Höhe von 20.000 A, so dass er nun ebenfalls einen Zugewinn von 30.000 A hat. Hier ist es durchaus vernünftig, wenn B sich dafür entscheidet, die Abfindung ganz in den Zugewinnausgleich einzustellen, denn dann heben sich einerseits die Zugewinne auf und es ist andererseits kein Unterhalt zu bezahlen, weil kein Ehegatte noch ein Einkommen hat.286 Hierdurch wird vermieden, dass B erst Unterhaltszahlungen erhält, die sie – bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise – im Wege des Zugewinnausgleichs wieder zurückzahlen muss. Dies spart entsprechende Prozess- und Transaktionskosten.

Man kann dem Nicht-Abgefundenen in den Fällen a) und b) nicht zumuten, bereits im Vorfeld eine unumkehrbare Wahl zu treffen. Dies würde ihm einen Nachteil bringen, der aus dem Doppelverwertungsverbot nicht zu rechtfertigen wäre. Nur die Regeln der elektiven Konkurrenz führen also zu interessengerechten Ergebnissen. b) Wirkungen der elektiven Konkurrenz: Auflösung durch Leistung Nach der allgemeinen Anspruchskonkurrenzlehre stehen dem Gläubiger bei elektiver Konkurrenz so lange beide Ansprüche offen, bis der Schuldner an ihn geleistet hat.287 Nach Savigny löste schon die römische Jurisprudenz die elektive Konkurrenz grundsätzlich erst durch die Leistung auf: „perceptione, non litiscontestatione; perceptione, non electione; solutione, non litiscontestatione; ut magis eos perceptio, quam intentio liberet.“288 285 Seit der Neufassung von § 1384 BGB durch die Güterrechtsreform (vgl. RegE BTDrucks 16/10798 S. 5, 11 f.) und der Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunkts (nunmehr Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags) wird sich allerdings dieses Problem künftig in dieser Form nicht mehr stellen. Es verbleibt allerdings ein Vollstreckungsrisiko. 286 Dies ändert aber nichts daran, dass B zunächst den Unterhaltsanspruch hat und insoweit nicht nachrangige Unterhaltsverpflichtete (etwa die Eltern) oder den Sozialhilfeträger in Anspruch nehmen kann. Ein solcher Vorteil bietet sich also für B nicht. 287 BGH, NJW 1966, 823, 826 („Messmer-Tee II“); Weitnauer, FS Hefermehl, S. 475; unklar an anderer Stelle (S. 473: „die gleiche Wirkung hat eine rechtskräftige Verurteilung“; gemeint ist hierbei aber die Wandelung und Minderung durch Urteil nach altem Schuldrecht). 288 Savigny, S. 253 f. m.w. N.; Übersetzung: „Durch das Empfangen, nicht durch den Prozess; durch das Empfangen, nicht durch eine Wahl; durch die Zahlung, nicht durch den Prozess; so dass eher das Empfangen als die gerichtliche Klage sie befreit.“

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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Diese nachvollziehbare Regel geht allerdings vom „concursus actionum“, der Klagenkonkurrenz, aus. Erst durch die Leistung, also nicht durch eine Wahl und nicht einmal durch ein Urteil wird die Klagenkonkurrenz aufgelöst. Übertragbar ist diese Regel auch auf die Konkurrenz von Ansprüchen. Hinsichtlich des Ausgleichs von Abfindungen lässt sich diese Regel ebenfalls heranziehen – jedenfalls dann, wenn der Abgefundene auch insgesamt Schuldner des Unterhalts- bzw. Zugewinnausgleichsanspruchs ist. Die Abfindung wirkt dann anspruchserhöhend. Die Leistung beinhaltet in diesem Fall klar erkennbar auch den Ausgleich der Abfindung. Beispiel: A und B haben keinen Zugewinn. B ist einkommenslos, während A bereinigt 3.000 A verdient. A verliert unmittelbar vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags seine Arbeit und erhält eine Abfindung von 10.000 A. B fordert Unterhalt und Zugewinnausgleich. Ab wann ist die Konkurrenz von Güter- und Unterhaltsrecht vollständig aufgelöst?

Eine Forderung, die B an A richtet, bewirkt noch keine Auflösung der Konkurrenz. Gleiches gilt, wenn B den A auf Unterhalt oder Zugewinnausgleich verklagt. Selbst nach einem Urteil steht es B noch frei, ob sie daraus vollstrecken will. Erst soweit eine materiellrechtliche Erfüllung vorliegt, erlischt die andere Verwertungsmöglichkeit. Dabei ist es unerheblich, ob die Erfüllung freiwillig oder durch Zwangsvollstreckung erfolgt.289 Auch eine Aufrechnung kommt im Allgemeinen anstatt der Erfüllung in Betracht.290 Die Übertragbarkeit der Regeln der Anspruchskonkurrenz stößt jedoch auf Probleme, wenn der wirtschaftlich schwächere Ehegatte die Abfindung erhält, weil dann der hinsichtlich der Abfindung Ausgleichsverpflichtete bezogen auf den Gesamtanspruch der Berechtigte ist. In diesen Fällen wirkt die Abfindung anspruchskürzend. Beispiel: A hat einen Zugewinn von 100.000 A und ein bereinigtes Einkommen von 3.000 A. B hat zunächst keinen Zugewinn und ein bereinigtes Einkommen in Höhe von 2.400 A, verliert dann aber ihre Arbeit und erhält eine Abfindung in Höhe von 20.000 A.

A ist wahlberechtigt, da er an der Abfindung partizipieren soll. Gleichzeitig ist er aber in jedem Fall Schuldner von Zugewinnausgleich und Unterhalt. Es Zu den Gegenbeispielen im römischen Recht, die jedoch gerade keine Fälle der elektiven Konkurrenz sind, sondern echte Wahlrechte darstellen vgl. Savigny, S. 256 ff. 289 Vgl. auch Weitnauer, FS Hefermehl, S. 475. 290 Zu beachten ist die Beschränkung der Aufrechnung gegen einen Unterhaltsanspruch wegen § 394 BGB i.V. m. § 850b I Nr. 2 ZPO. Dies hindert jedoch die Unterhaltsgläubigerin B nicht daran, selbst gegen eine andere Forderung aufzurechnen.

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Kap. 4: Abfindungen

kann also keinen Erfüllungsakt der B geben, durch den offen zu Tage tritt, dass sie die Abfindung (durch einen geringeren Unterhalt oder Zugewinnausgleich) ausgeglichen hat. An dessen Stelle muss ein anderer Akt treten, aus dem sich ergibt, dass (bzw. wie weit) die Abfindung ausgeglichen ist. Dieser Akt kann nur in der geminderten Zahlung durch A zu sehen sein. Mit jeder Unterhaltszahlung in Höhe von 300 A (anstatt 1.500 A291) hat A einen Bruchteil der Abfindung – jeweils in Höhe des ursprünglichen Einkommens der B, also 2.400 A – einbezogen und sich hinsichtlich dieses Teils für eine unterhaltsrechtliche Verwertung entschieden. Er kann für die Monate, in denen er dies so gehandhabt hat, nicht rückwirkend entscheiden, eine güterrechtliche Verwertung zu bevorzugen und Nachzahlungen zu leisten. Hieran besteht auch kein berechtigtes Interesse. A kann sich nicht auf den Standpunkt stellen, er habe durch die geringere Zahlung gar nicht die Abfindung der B berücksichtigen wollen – etwa weil er nichts vom Arbeitsplatzverlust und der Abfindung gewusst habe –, denn rein objektiv ist der Ausgleich eingetreten. Wie auch in den Fällen des Ausgleichs durch Mehrzahlung, kommt es beim Ausgleich durch Zahlung geringerer Beträge nicht auf die subjektive Intention an, die hinter der geminderten Zahlung steht, sondern darauf, dass diese objektiv die Abfindung ausgleicht. Der beschriebene Fall kann für B problematisch sein, weil sie im UnterhaltsProzess ohne die Wahl des A nicht weiß, ob sie in ihrem Klageantrag 300 A oder 1.500 A fordern soll. Ich halte es für sachgerecht, dass B den A zunächst auffordert, sich darüber zu erklären, ob er die Abfindung unterhaltsrechtlich berücksichtigt wissen will (was in aller Regel der Fall sein wird). Diese Aufforderung hat keine materiellrechtliche Wirkung wie etwa bei der Wahlschuld,292 sondern betrifft hauptsächlich die prozessrechtliche Kostenfrage: Kommt A der Aufforderung nicht nach, kann B Unterhalt i. H. v. 1.500 A einklagen. Wählt A nun während des Prozesses eine unterhaltsrechtliche Verwertung und hält der B ihre Abfindung entgegen, so erhält B nur Unterhalt in Höhe von 300 A, erleidet also eine gerichtliche Teilniederlage und müsste einen entsprechenden Anteil der Kosten tragen (§§ 91, 92 ZPO). Die Kosten des Verfahrens sollten jedoch entsprechend der Rechtsgedanken der §§ 93d, 91a ZPO vollständig von A getragen werden, da er durch sein Verhalten Anlass dazu gegeben hat, dass für B die notwendige Berechnungsgrundlage unklar war und sie daher zunächst mehr als 300 A eingeklagt hat.293 291 Der Unterhalt wäre ohne Berücksichtigung der Abfindung in dieser Höhe zu zahlen. 292 Vgl. § 264 II BGB: Bei der Wahlschuld kann im Fall des Verzugs des wahlberechtigten Gläubigers der Schuldner eine Aufforderung mit Fristsetzung an diesen richten. Der Fristablauf bewirkt dann einen Übergang des Wahlrechts auf den Schuldner.

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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B hat aber auch die Möglichkeit, nur 300 A unter Hinweis auf ihre Abfindung einzuklagen. Dies ist insofern sinnvoll, als ohnehin für A der Trennungsunterhalt attraktiver ist, weshalb zu vermuten ist, dass A die Abfindung bereits hier so weit wie möglich verwerten will. Widerspricht A dem nicht, so wird die Abfindung mit jeder von ihm geleisteten Unterhaltsrate verwertet. A kann sich nicht darauf berufen, er habe sich nicht für die unterhaltsrechtliche Lösung entschieden, da er der unterhaltsrechtlichen Verwertung nicht widersprochen hat. Es steht dem A aber durchaus frei, nach einer Verurteilung zu Unterhalt in Höhe von 300 A doch höhere Zahlungen (1.500 A) zu leisten und dadurch die Verwertung der Abfindung vom Trennungsunterhalt in das Güterrecht zu verlagern, wofür aber in der Regel kein Interesse bestehen dürfte. c) Auflösung durch Vertrag Es stellt sich weiterhin die Frage, in welchem Verhältnis die hier vorgeschlagene Konkurrenzlösung zur vom BGH bislang verwendeten Vertragslösung steht. Der BGH löste den Mitarbeiter-KG-Fall und den Abfindungsfall unter Berufung auf (stillschweigende) Verträge, durch die die Parteien an eine Form des Ausgleichs (in diesen Fällen an das Unterhaltsrecht) der betroffenen Vermögensposition gebunden seien.294 Die oben beschriebenen Grundsätze der elektiven Konkurrenz lassen dem Wahlberechtigten grundsätzlich viel Freiraum. Aufgrund der geltenden Vertragsfreiheit lässt sich die Konkurrenz allerdings durch Vereinbarungen auflösen, um eine Festlegung auf einen einzigen Ausgleichsmechanismus zu erreichen. Möglich sind zwei Typen von Verträgen: Einerseits kann der (praktisch seltene) Fall eintreten, dass die Parteien tatsächlich gleichzeitig die Einbeziehung der Abfindung in ein Rechtsinstitut und den Ausschluss aus dem anderen 293 Allerdings lässt sich wohl keine dieser Vorschriften unmittelbar anwenden. § 93d ZPO setzt voraus, dass A eine Auskunftspflicht hinsichtlich seines eigenen Vermögens verletzt. Im hier betroffenen Fall erklärt sich A jedoch nicht darüber, ob er die Abfindung der B in die Unterhaltsberechnung einbeziehen will. Dies betrifft zwar nicht sein Vermögen, ist aber ebenfalls ein Umstand, der allein seiner Sphäre zuzuordnen ist. B kann nicht wissen, welche Art des Ausgleichs A bevorzugt. § 91a ZPO setzt hingegen bei einseitiger Erledigungserklärung ein erledigendes Ereignis voraus. Eine zunächst zulässige und begründete Klage muss durch dieses nachträglich gegenstandslos geworden sein (BGHZ 83, 12, 13; 91, 126, 127; st. RSpr.). Dies hat die Rechtssprechung etwa im vergleichbaren Fall der Aufrechnungserklärung so gesehen (BGHZ 155, 392, 398 ff.). Nach hier vertretener Meinung führt die Wahl an sich zwar noch zu keiner Änderung der materiellen Rechtslage. Die Interessenlage ist jedoch identisch. 294 BGH, FamRZ 2003, 432, 433 (Mitarbeiter-KG: gerichtlicher Unterhaltsvergleich); BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352 (Abfindung: stillschweigend getroffene Vereinbarung).

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Kap. 4: Abfindungen

Rechtsinstitut vereinbaren.295 Dann bewirkt bereits der Vertrag selbst die Auflösung der Konkurrenz. Wesentlich häufiger dürfte jedoch der zweite Vertragstyp auftreten, bei dem die Parteien nur eine unterhaltsrechtliche oder nur eine güterrechtliche Regelung treffen. Auch dies kann zu einer Konkurrenzauflösung führen, denn es ist nicht nötig, dass der Vertrag sich sowohl auf das Güter- als auch auf das Unterhaltsrecht bezieht. Vielmehr bewirkt die Einbeziehung in das eine Rechtsinstitut nach den obigen Regeln bereits ipso iure den Ausschluss des Wahlrechts zugunsten des anderen Rechtsinstituts – allerdings nur soweit der Vertrag tatsächlich zu einem Ausgleich führt. Der Wahlberechtigte kann seine Entscheidung später nicht widerrufen, da der Grundsatz „pacta sunt servanda“ dem entgegensteht. Damit die Wahlberechtigung nicht ausgehöhlt wird, ist jedoch im konkreten Fall bei der Annahme einer endgültig bindenden Festlegung auf einen Ausgleichsmechanismus Zurückhaltung geboten. Ein Vertrag, auf den sich der Nicht-Wahlberechtigte beruft, muss hinsichtlich seiner Voraussetzungen und seiner Auslegung genau überprüft werden. Insbesondere bei der Annahme stillschweigender Verträge ist Zurückhaltung geboten.296 So kann etwa die bloße Zahlung und widerspruchslose Annahme von Trennungsunterhalt noch nicht als Willenserklärung aufgefasst werden, dass die Abfindung ausschließlich und dauerhaft dem Unterhaltsrecht zugeordnet werden soll. Kritisch ist daher die Rechtsprechung des BGH zu bewerten, wonach schon die bloße Fortsetzung einer Unterhaltszahlung, die vor der Auszahlung der Abfindung begonnen hatte, als stillschweigende Vereinbarung angesehen werden könne.297 Demgegenüber kann ein echter Vergleich über den Trennungsunterhalt diese Anforderungen erfüllen. Dann ist aber hinsichtlich der Konkurrenz auch genau auszulegen, was die Parteien in dieser Hinsicht erklären wollten. Eine während der Trennungszeit vereinbarte unterhaltsrechtliche Verwertung soll in der Regel zumindest für die Dauer des Trennungsunterhalts gelten, da andernfalls der Wahlberechtigte einseitig durch Ausübung des Wahlrechts dem Vergleich die Grundlage entziehen könnte. Andererseits spricht wenig dafür, ohne weiteres anzunehmen, dass ein derartiger Vergleich sich auch auf den nachehelichen Unterhalt erstreckt. Dem Interesse des Wahlberechtigten entspricht regelmäßig eher, bereits güterrechtlich den zweiten Teilausgleich für die 295 Einen derartigen Lösungsansatz verfolgt etwa Schürmann, jurisPR-FamR 13/2004 Anm. 1 D. 296 Zu kritisieren ist daher die Ansicht von Schürmann (jurisPR-FamR 13/2004 Anm. 1 D), wonach die bloß einmalige Berücksichtigung einer Abfindung bei der Unterhaltsberechnung schon die vertragliche und damit rechtsverbindliche Festlegung auf den unterhaltsrechtlichen Ausgleich darstellen soll. 297 Vgl. BGH, FamRZ 2004, 1352, 1352.

D. Eigene Lösung: Anwendung der Konkurrenzregeln

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Abfindung zu erhalten. Es bedarf besonderer Anhaltspunkte, um einen Verzicht auf diese Möglichkeit anzunehmen. Die bislang einzige Entscheidung, die eine entsprechende Auslegung enthält, ist die zweite Abfindungs-Entscheidung des OLG München.298 Nachdem der BGH in seinem Abfindungs-Urteil festgestellt hatte, dass die betroffene Abfindung durch eine stillschweigende Abrede zumindest teilweise dem Zugewinnausgleich entzogen sei, hatte das OLG diese Abrede auszulegen, um die Frage nach dem Umfang der Zuordnung zum Unterhaltsrecht zu klären. Das OLG nahm keine einseitige Auslegung zugunsten des Unterhalts vor, sondern eine Aufteilung, was dem Interesse der Parteien am ehesten entsprach. Dies ist begrüßenswert, da die Möglichkeit der Aufteilung ausgenutzt wurde. Trotzdem weist diese Lösung Schwächen gegenüber der hier vertretenen Konkurrenzlösung auf. So nahm das OLG an, dass die Konkurrenz durch die unsicherheitsbehaftete Prognoseentscheidung der Parteien, welcher Teil der Abfindung für den Unterhalt benötigt würde, schon durch die Einigung aufgelöst worden sei. Gerechter und einfacher wäre es gewesen, ex post zu betrachten, inwieweit die Vereinbarung der Parteien tatsächlich zu einem Ausgleich der Abfindung geführt hat. Es entspricht in der Regel dem Willen und Interesse beider Parteien, dass als ausgeglichen nur das gilt, was tatsächlich ausgeglichen wird – nicht mehr und nicht weniger. Der auf den ersten Blick dogmatisch zweifelhafte Verzicht des BGH auf das Formerfordernis des § 1410 BGB ist demgegenüber nach der hier vertretenen Lösung nicht problematisch, soweit der Vertrag nicht unmittelbar auch güterrechtliche Regelungen enthält. Beispiel: A und B vereinbaren Trennungsunterhalt unter Einbeziehung einer an A gezahlten Abfindung. Bis zur Rechtskraft der Scheidung ist die Abfindung verbraucht. B kann die Abfindung nun nicht mehr in die Berechnung des Zugewinnausgleichs einbeziehen. Dies ergibt sich aber nicht unmittelbar aus der Vereinbarung, sondern aus dem bereits erfolgten unterhaltsrechtlichen Ausgleich. Die Vereinbarung hatte keine unmittelbare güterrechtliche Auswirkung und unterliegt damit auch nicht der Form des § 1410 BGB.

Das Formerfordernis gilt also nur dann, wenn die Parteien in der Vereinbarung die Abfindung unmittelbar dem güterrechtlichen Ausgleich entziehen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies aber in der Regel nicht der Fall. Auch wenn vertragliche Lösungen mit dem hier vertretenen Ansatz vereinbar sind, sollte die Rechtsprechung sich davor hüten, dem Verhalten bzw. den Abreden der Parteien eine Bedeutung beizumessen, welche diesen niemals in den 298 OLG München, FamRZ 2005, 714 ff. in Reaktion auf die Rückverweisung durch BGH, FamRZ 2004, 1352 f.

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Kap. 4: Abfindungen

Sinn gekommen wäre. Insbesondere die Konstruktion stillschweigender Verträge durch den Richter gefährdet sowohl die Privatautonomie als auch die Rechtssicherheit. 4. Zusammenfassung Die alternative Verwertung von Abfindungen im Güter- oder Unterhaltsrecht stellen einen Fall elektiver Konkurrenz dar. Nur soweit ein Rechtsinstitut bereits einen Ausgleich herbeigeführt hat (was in der Regel durch Leistung geschieht), verhindert dies einen Ausgleich durch das andere Rechtsinstitut. Weder ist eine vollständige Zuordnung zu einem Ausgleichssystem geboten noch eine bindende Wahl des Berechtigten (also des nicht Abgefundenen). Ein abgeschlossener Unterhaltsvergleich sperrt den Zugewinnausgleich nur, soweit der Vergleich tatsächlich zu einem Ausgleich geführt hat. Die Bindungswirkung eines solchen Vergleichs besteht darin, dass der Ausgleichsberechtigte sich nicht mehr für einen güterrechtlichen Ausgleich entscheiden kann, soweit der unterhaltsrechtliche Ausgleich – etwa im Rahmen des Trennungsunterhalts – erfolgt.

Kapitel 5

Schulden A. Einführung Verglichen mit der doppelten Teilhabe an Abfindungen stellt die doppelte Berücksichtigung von Schulden für Praxis und Literatur das relevantere und gleichzeitig schwierigere Problem dar.299 So kommen Verbindlichkeiten häufiger vor,300 denn sie sind nicht wie die Abfindung eine spezielle Vermögensposition, sondern umfassen das Negativvermögen schlechthin. Auch geht es in der Regel um größere Beträge, so dass sie über einen längeren Zeitraum hinweg zu berücksichtigen sind. Das Problem wird ferner dadurch verkompliziert, dass der Einfluss von Schulden auf die Unterhaltsberechnung schon ohne das Doppelverwertungsverbot in mancher Hinsicht umstritten ist und die Leitlinien der Rechtsprechung teils unklar, teils widersprüchlich sind.301 Ferner ist das Problem vielschichtiger, da es verschiedene Arten von Schulden gibt. Zu differenzieren ist insbesondere nach dem Zweck einer Verbindlichkeit (Konsum oder Vermögensbildung) sowie nach der Qualifikation als Einzel- oder Gesamtschuld. Ein einfaches Beispiel belegt, dass sich zum Teilproblem „Schulden“ deutlich mehr Fragen stellen als bei Abfindungen:302 299 Gerhardt/Schulz (FamRZ 2005, 317, 317) gehen sogar einen Schritt weiter und bezeichnen die Verteilung von Schulden nicht nur gegenüber Abfindungen, sondern sogar generell gegenüber der Verteilung von positivem Vermögen im Allgemeinen als „von wesentlich größerer Bedeutung“. 300 Laut Pressemitteilung Nr. 361 des Statistischen Bundesamtes vom 7.9.2007 stieg die Anzahl der Privatinsolvenzen im 1. Halbjahr 2007 gegenüber dem Vorjahr um 19,8% an. Damit setzt sich ein Trend fort, der schon seit mehreren Jahren anhält. Privatinsolvenzen sind jedoch nur die Spitze des Eisbergs. Haushalte mit Schulden sind etwas Alltägliches. 301 Kritisch hierzu auch Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 1523, 1523. Insbesondere die Beachtung bzw. Nicht-Beachtung der gesetzlich vorgegebenen Differenzierung von Bedarf, Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit führt zu sich widersprechenden Grundsätzen wie „keine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsbedürftigen“ (BGH, NJW 1991, 2703, 2704 m.w. N.) und „Vermögensbildung dient nicht dem Lebensbedarf und ist daher in angemessenem Rahmen abzugsfähig“ (vgl. BGH, NJW 1984, 1237, 1238). 302 Vergleichbare Fälle sind in der Literatur im Zentrum der Diskussion: Siehe etwa Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 319 f.; Schulin, FamRZ 2005, 1521, 1522; Hermes, FamRZ 2007, 184, 185.

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Kap. 5: Schulden Beispiel: A (bereinigtes Nettoeinkommen 3.000 A) und B (kein Einkommen) leben in einer Wohnung zur Miete (800 A pro Monat). Auf ein Angebot des Vermieters hin kauft A im Jahr 2005 die Wohnung für 160.000 A, wofür er einen Kredit in Höhe von 120.000 A aufnehmen muss. In der Folgezeit zahlt er monatlich 1.000 A zurück (500 A Zinsen und 500 A Tilgung). Am 1.2.2007 trennt sich B von A. Der Scheidungsantrag wird am 1.2.2008 rechtshängig. Würde ein Abzug der Schulden bei der Ermittlung des Endvermögens zusammen mit einer Berücksichtigung der Tilgungsraten bei der Unterhaltsberechnung eine unzulässige doppelte Benachteiligung der B darstellen?

Folgendermaßen wird üblicherweise begründet, dass B Gefahr läuft, durch die Berücksichtigung der Schulden doppelt benachteiligt zu werden:303 Die Verbindlichkeiten mindern zunächst den Zugewinn des A, so dass B den Kredit zur Hälfte güterrechtlich mitträgt. Wenn man darüber hinaus dem A die Tilgungsraten einkommensmindernd anrechnet, so tilgt B auch unterhaltsrechtlich dessen Schulden zur Hälfte mit. Wirtschaftlich gesehen würde das bedeuten, dass B die Schulden allein tragen muss. Dies ist vergleichbar mit der Doppelverwertung von Abfindungen. Im geschilderten Fall muss man sich jedoch umgekehrt auch die Frage stellen, ob nicht durch die Aufnahme der Schulden ein Gegenwert geschaffen wurde (in güterrechtlicher Hinsicht die Wohnung als Vermögensgegenstand, in unterhaltsrechtlicher Hinsicht der Wohnvorteil), welcher weitgehend dafür sorgt, dass für B durch eine Doppelverwertung keine Nachteile entstehen, sondern sie umgekehrt durch ein Verbot der Doppelverwertung sogar besser gestellt würde als vor der Trennung, weil den Ehegatten das für die Tilgung verwendete Einkommen während der Ehe nicht zur Verfügung stand.304 Weiterhin ist unterhaltsrechtlich zunächst genau zu prüfen, ob ein Abzug von Tilgungsraten überhaupt zulässig ist oder ob nicht der Grundsatz „keine Vermögensbildung zulasten des Unterhaltsempfängers“305 dem entgegensteht, denn dann wäre eine Berücksichtigung der Tilgung bei der Unterhaltsberechung (und damit auch eine Doppelverwertung) gar nicht möglich.306 Man kann aber auch genau umgekehrt damit argumentieren, dass Vermögensbildung im Rahmen der Bedarfsberechnung in gewissem Maße zulässig ist und dass die unterhaltsrechtliche Benachteiligung der B nicht auf den Schulden, sondern auf der Vermögensbildung beruht, die durch die Schuldentilgung betrieben wird. Die Vermögensbildung ist nach den Leitlinien vieler Oberlandesge303 Ausführlich hierzu: Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 319 f. Vgl. auch das Beispiel bei Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1647; gegen eine vergleichbare Interessenlage: Schröder, FamRZ 2005, 89, 89. 304 Hermes, FamRZ 2007, 184, 185 f.; Hoppenz, FPR 2006, 97, 99 f. 305 Vgl. BGH, NJW 2007, 1974, 1976; NJW 1991, 2703, 2704 m.w. N. 306 In diesem Sinne Gerhardt, FuR 2007, 393, 395; vgl. unten S. 103 f.

B. Streitstand

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richte als eigenständiger (d.h. schuldenunabhängiger) Einkommensminderungsgrund anerkannt.307 Diese Fragen sollen an dieser Stelle noch nicht ausführlich erörtert werden, sondern nur die Komplexität des zu analysierenden Problems verdeutlichen. In der weiteren Darstellung wird zunächst der Streitstand zur doppelten Berücksichtigung von Verbindlichkeiten in Rechtsprechung und Literatur behandelt, um dann die wesentlichen Fallgestaltungen (Konsumkredite und vermögensbildende Kredite, Allein- und Gesamtschuld) einer genauen Einzelüberprüfung zu unterziehen. Relevant sind insbesondere folgende Fragen: In wie weit kann es bei Anlegung der allgemeinen güterrechtlichen und unterhaltsrechtlichen Maßstäbe überhaupt zu einer Doppelverwertung von Schulden kommen? In wie weit ist eine Doppelverwertung von Schulden verboten? Besteht eine Konkurrenz? Erst wenn dies positiv zu beantworten ist, stellt sich die abschließende Frage: Wie ist eine bestehende Konkurrenz aufzulösen?

B. Streitstand Während die Diskussion in Literatur und Rechtsprechung bezüglich der zweifachen Teilhabe an Abfindungen weitgehend nur noch die Frage behandelt, in welcher Weise eine Doppelverwertung zu vermeiden ist,308 ist hinsichtlich der Berücksichtigung von Schulden bereits umstritten, ob das Doppelverwertungsverbot überhaupt eingreift.309

I. Rechtsprechung Die erste höchstrichterliche Stellungnahme findet sich in einem obiter dictum des Bundesgerichtshofs.310 Im konkreten Fall hatte der Ehemann geltend gemacht, das auf seinem Konto vorhandene Guthaben dürfe nicht in die Zugewinnausgleichsberechnung eingestellt werden, weil davon drei Tage nach dem Stichtag der Unterhalt an seine Frau zu zahlen gewesen sei. Der BGH verschloss sich dieser Argumentation und stellte klar, dass wegen des „starren Stichtagsprinzips [. . .] zufällige geringfügige zeitliche Überschneidungen [. . .] hinzunehmen“311 seien. Das Doppelverwertungsverbot gelte nicht ohne Aus307 Vgl. SüdL (1.1.2008) Nr. 10.6; Leitlinien OLG Frankfurt (1.1.2008) Nr. 10.6.; anders: Leitlinien OLG Hamm (1.1.2008) Nr. 10.6; Vermögensbildung als Vorsorgeaufwendung: Leitlinien OLG Düsseldorf (1.1.2008) Nr. 10.1 & 10.6. 308 Siehe dazu oben Kapitel 4 C. 309 Schulz (FamRZ 2006, 1237, 1240 f. m.w. N.) merkt zu Recht an, dass die Doppelberücksichtigung von Schulden „als bisher ungelöstes Problem angesehen“ wird. 310 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1545. 311 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546.

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Kap. 5: Schulden

nahme. Als anerkannte Beispiele für diese These nannte der BGH Unterhaltsrückstände und auch Verbindlichkeiten: Ein ausgleichsberechtigter Ehegatte könne sich im Rahmen des Zugewinnausgleichs gegen die Berücksichtigung von Schulden nicht mit der Begründung wehren, wegen dieser Verbindlichkeiten sei bereits sein Unterhaltsanspruch reduziert worden.312 Der BGH verzichtete jedoch auf eine nähere Begründung und verwies lediglich auf eine Entscheidung aus dem Jahr 1986, in dem er postuliert hatte, dass der „Einfluss der Schuldenlast auf die Leistungsfähigkeit [. . .] mit dem Vermögensausgleich des § 1378 BGB nichts zu tun“313 habe. Das erste Gericht, das von einem Doppelverwertungsverbot für Schulden ausging, war das OLG München:314 In zwei Beschlüssen im PKH-Prüfungsverfahren ließ das OLG die Tilgungszahlungen für Immobilienkredite bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt, nachdem der Ehemann diese Verbindlichkeit bereits in die Berechnung des Zugewinnausgleichs eingestellt hatte. Dies wurde damit begründet, dass die Ehefrau andernfalls den gesamten Kredit tilgen würde – zur Hälfte über den geringeren Zugewinnausgleich, zur Hälfte über verminderten Unterhalt.315 Hierbei berief sich das OLG auf zwei Entscheidungen des BGH, in denen dieser das Doppelverwertungsverbot am Beispiel des Mitarbeiter-KG-Anteils und der Abfindung entwickelt hatte.316 Das oben genannte obiter dictum hingegen, das sich explizit mit Schulden beschäftigte und das Doppelverwertungsverbot dort für unanwendbar erklärte, ließ das OLG unberücksichtigt.317 Beide Auffassungen, sowohl die des BGH als auch die des OLG München, wurden in der Folgezeit von anderen Oberlandesgerichten übernommen. Das OLG Saarbrücken folgte dem OLG München in einem ähnlich gelagerten Fall. Es begründete dies damit, dass die Doppelverwertung von Schulden dasselbe – lediglich „umgekehrte“ – Problem wie die doppelte Teilhabe an positivem Vermögen sei.318

312

BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546 mit Verweis auf BGH, NJW-RR 1986, 1325. Zwar wurde in der Entscheidung aus 1986 der Problemkreis des Doppelverwertungsverbotes noch nicht unter diesem Schlagwort diskutiert. Der Vortrag der Revision, die vom BGH abgewiesen worden war, hatte jedoch gerade auf den materiellen Argumenten des Doppelverwertungsverbotes beruht, dass nämlich die Berücksichtigung von Tilgungsleistungen im Unterhalt und der Einfluss der Schulden auf den Zugewinnausgleich einen Ehegatten doppelt benachteiligen. 314 OLG München, FamRZ 2005, 459 f.; FamRZ 2005, 713 f. 315 OLG München, FamRZ 2005, 459, 460. 316 BGH, FamRZ 2003, 432 (Mitarbeiter-KG); FamRZ 2004, 1352 (Abfindung). 317 Vgl. Borth, FamRB 2005, 100. 318 OLG Saarbrücken, FamRZ 2006, 1038, 1038. Kritisch Kogel, FamRZ 2006, 1039, 1040. 313

B. Streitstand

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Das OLG Koblenz hingegen schloss sich dem obiter dictum des BGH an und ließ eine Doppelverwertung von Schulden ausdrücklich zu.319 In dem zu entscheidenden Rechtsstreit lag bereits ein Unterhaltsurteil vor, und es stellte sich die Frage, ob der Ehemann die für die Unterhaltsberechnung berücksichtigten Schulden auch von seinem Endvermögen abziehen dürfe. Das OLG Koblenz sah bei dieser Frage aufgrund der umgekehrten zeitlichen Reihenfolge (erst Unterhalt, dann Zugewinnausgleich) grundsätzliche Unterschiede zu den Sachverhalten, die den Entscheidungen des OLG München zugrunde gelegen hatten, und lehnte aufgrund des starren, formalisierten Charakters des Zugewinnausgleichs eine Korrektur des Güterrechts durch das Doppelverwertungsverbot ab. Auch wenn das OLG Koblenz es vermied, den anderen Oberlandesgerichten offen zu widersprechen, ist nicht zu leugnen, dass die Urteile nicht miteinander zu vereinbaren sind.320 Schließlich findet sich im gleichen Zusammenhang ein Urteil des OLG Karlsruhe, das sich weder dem OLG München noch dem obiter dictum des BGH ausdrücklich anschloss, jedoch in der Sache eine Doppelverwertung zuließ:321 Die Parteien hatten den Unterhalt unter Berücksichtigung der Tilgung von gesamtschuldnerischen Darlehensverbindlichkeiten dahingehend geregelt, dass der Ehemann zwar die Tilgungsraten allein zahlen sollte, sich dafür aber seine Unterhaltspflicht verringerte. Neben dieser Kürzung des Unterhalts gestattete das OLG Karlsruhe aber auch die Kürzung des Zugewinnausgleichs. Wie der BGH322 zog das OLG Karlsruhe das Stichtagsprinzip heran. Dass die Frau später hälftig an der Darlehenstilgung (durch geringere Unterhaltsforderung) mitwirke, sei eine künftige Entwicklung, die nach dem Stichtag liege. Für die Bewertung des Darlehens sei jedoch nur der stichtagsbezogene Wert relevant. Ferner werde der Unterhaltsverzicht auch dadurch ausgeglichen, dass die Ehefrau davon profitiere, dass die Gesamtschuld getilgt würde.323 Im Gesamtbild ist die Rechtsprechung also gespalten: Die Oberlandesgerichte München und Saarbrücken auf der einen Seite erstrecken das Doppelverwertungsverbot auf Schulden. Auf der anderen Seite lassen der BGH (obiter dictum) und die Oberlandesgerichte Koblenz und Karls319 OLG Koblenz, NJW 2007, 2646, 2646. So auch OLG Brandenburg (Beschl. v. 30.8.2007, Az. 9 UF 98/07). Zweifelnd Maes, jurisPR-FamR 20/2007 Anm. 1 D. 320 Andernfalls müsste man annehmen, dass eine Doppelverwertung zulässig sei, wenn die Verwertung zuerst im Unterhalt stattfindet, hingegen unzulässig, wenn zuerst über den Zugewinn entschieden wird. Derartige zeitliche Zufälligkeiten stellen keine sachliche Rechtfertigung für eine Differenzierung dar. Durch diese sachwidrige Differenzierung wurde eine Revision verhindert, die aufgrund der Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung angemessen gewesen wäre. 321 OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909, 910. 322 BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. 323 Vgl. zu diesem Urteil insbesondere unten S. 108.

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Kap. 5: Schulden

ruhe eine Doppelverwertung zu. Bedauerlich ist, dass alle Oberlandesgerichte für sich in Anspruch nahmen, auf einer Linie mit der Rechtsprechung des BGH zu liegen, und daher die Revision nicht zuließen.324

II. Literatur Auch in der Literatur lässt sich keine herrschende Meinung ausmachen.325 1. Zur Vielschichtigkeit des Doppelverwertungsproblems Wertvolle Beiträge hat die Diskussion in der Literatur vor allem dadurch geleistet, dass in vielen Bereichen herausgearbeitet wurde, dass das Doppelverwertungsproblem in Bezug auf Schulden sehr vielschichtig ist. Folgende Aspekte seien genannt: a) Differenzierung zwischen Zins- und Tilgungsanteil Des Öfteren wird darauf hingewiesen, dass Darlehensraten in der Regel einen Zinsanteil aufweisen, der nicht vom Doppelverwertungsverbot betroffen ist,326 denn die künftig zu entrichtenden Zinsen sind nicht Gegenstand des Zugewinnausgleichs. Da Zinsen nicht mit der Schuld identisch sind, sondern sich zu ihr verhalten wie Nutzungen zum genutzten Vermögen (beispielsweise Gewinn zum Unternehmen), fallen sie in den Problemkreis, der in Kapitel 6 behandelt wird (Vermögen und Nutzungen). b) Differenzierung nach dem Grund der Schulden Eine weitere wesentliche Differenzierung, der auch in dieser Arbeit gefolgt wird, betrifft den Zweck eines aufgenommenen Kredits. Schulin will hinsicht324

In diesem Sinne bedauernd auch Kogel, FamRZ 2006, 1039, 1040. Für ein Verbot der Doppelverwertung: Koch, FamRZ 2005, 845, 848; FamRZ 2006, 585, 586 (gegen OLG Karlsruhe (FamRZ 2005, 909), das eine Doppelverwertung zuließ); Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 1523, 1523 (ebenso auch schon in FamRZ 2005, 317, 318 vor den Entscheidungen des OLG München); ebenso Grziwotz, MittBayNot 2005, 284, 286 und Ehinger/Griesche/Rasch, Rn. 501 – allerdings ohne nähere Auseinandersetzung in der Sache; ähnlich Brudermüller (NJW 2005, 3187, 3188) und Wever (FamRZ 2004, 1074, 1075). Für die Zulässigkeit der Doppelverwertung: Schmitz, FamRZ 2005, 1520, 1521; FamRZ 2006, 1811, 1812 f.; Hermes, FamRZ 2007, 184, 185 f.; Wohlgemuth, FamRZ 2007, 187, 188; Jakobs, NJW 2007, 2885, 2886 f. Differenzierend: Schulin, FamRZ 2005, 1521, 1522. 326 OLG München, FamRZ 2005, 713, 713; Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 319; Rauscher, Rn. 610a m.w. N. Dieser Differenzierung wurde soweit ersichtlich nie direkt widersprochen. Konsequenterweise müssten allerdings die Autoren, die es für verboten halten, Unternehmen güterrechtlich und deren Erträge unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (etwa Schürmann, jurisPR-FamR 13/2004 Anm. 1 D.), auch Zinsen als (negative) Erträge der Schulden in das Doppelverwertungsverbot für Schulden miteinbeziehen. 325

B. Streitstand

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lich eines Darlehens zur Finanzierung eines Hauses eine Doppelverwertung verbieten, damit der Bedürftige dem Unterhaltsschuldner keinen Vermögensaufbau ermöglichen muss; bei der Finanzierung einer Weltreise soll eine Doppelverwertung hingegen zulässig sein.327 Dahinter steht der Gedanke, dass im zweiten Fall das Geld endgültig verbraucht ist, während sich die getroffenen Dispositionen beim Vermögensaufbau in eingeschränktem Rahmen rückgängig machen lassen können. Für eine Differenzierung spricht jedoch auch der noch wichtigere Grund, dass Schulden, die der Vermögensbildung dienen, unterhaltsrechtlich ohnehin anderen Bewertungen unterliegen als Konsumkredite. c) Differenzierung zwischen Einzel- und Gesamtschulden Der Ausgleich von Schulden hängt auch davon ab, ob es sich um Einzeloder Gesamtschulden der Gatten handelt. Gerhardt und Schulz etwa nehmen für Gesamtschulden kein Doppelverwertungsproblem an, wenn sie im gemeinsamen Interesse eingegangen werden. Dann seien sie nämlich im Innenverhältnis hälftig zu tragen und somit innerhalb des Zugewinnausgleichs bei beiden Ehegatten je zur Hälfte zu berücksichtigen, was dazu führe, dass derartige Gesamtschulden in der Regel den Zugewinnausgleich nicht beeinflussen.328 2. Vermeidung der Doppelverwertung Hinsichtlich der Frage, in welcher Weise eine Doppelverwertung vermieden werden soll, zeigt sich unter den Befürwortern des Doppelverwertungsverbotes ein geteiltes Bild bezüglich der Lösung: Anders als bei Abfindungen329 bevorzugen die Vertreter einer Vorranglösung tendenziell den Zugewinnausgleich330 – 327 Schulin, FamRZ 2005, 1521, 1522. Ähnlich differenziert auch Niepmann (FF 2005, 131, 132 f.), die jedoch in beiden Fällen ein Doppelverwertungsverbot annimmt und dieses nur unterschiedlich löst: Ausschluss des Unterhaltsrechts für vermögensbildende Tilgung; subsidiäres Aufleben des Unterhaltsrechts bei Konsumkrediten. 328 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318 f.; FamRZ 2005, 1523, 1523 f. Das OLG Karlsruhe (FamRZ 2005, 909) ließ allerdings gerade im Fall von Gesamtschulden eine Doppelverwertung zu. Es stellte für die güterrechtliche Zuordnung nicht auf das gemeinsame Interesse ab, sondern auf die Vereinbarung, dass der Ehemann die Tilgungen allein zahlen sollte, so dass die Schulden dann auch nur bei ihm bilanziert wurden. 329 Hier gehen die Befürworter einer Vorranglösung regelmäßig vom Vorrang des Güterrechts aus, vor allem Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 145, 146. 330 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318; Rauscher, Rn. 610a; Deutscher Familiengerichtstag 2007, AK 6, S. 145. Als Begründung wird auf die eindeutige Regelung des § 1375 I BGB verwiesen, wonach Verbindlichkeiten bei Ermittlung des Endvermögens abzuziehen sind. Ebenso deutlich wie die Gesetzeslage ist die Rechtsprechung; vgl. etwa BGH, FamRZ 2003, 1544, 1546. A. A. Brudermüller (NJW 2005, 3187, 3188) unter Berufung auf den „vom BGH propagierten Vorrang des Unterhaltsrecht (BGH, FamRZ 2003, 432, 433)“, der aber wie oben (S. 21 f.) dargelegt, so nie erklärt wurde. Ebenfalls für eine unterhaltsrechtliche Lösung: Wever, FamRZ 2004, 1073, 1075. Wever geht davon aus, dass die Ein-

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Kap. 5: Schulden

dies ist hauptsächlich motiviert durch den klaren Wortlaut der §§ 1374 I, 1375 I, 1378 II BGB, die den Abzug der Verbindlichkeiten ausdrücklich vorschreiben. Eine beachtliche Gegenmeinung fasst das Doppelverwertungsproblem im Bereich der Schulden als bloßes Scheinproblem auf und will daher keine Eingriffe in die Scheidungsfolgensysteme zulassen, das Doppelverwertungsverbot also gar nicht anwenden. In der Argumentation werden zwei Ansätze verfolgt: Ein wesentlicher Gedanke, der von Hermes331 und Jakobs332 entwickelt wurde, setzt bei der Entstehung von Kreditverbindlichkeiten an: Die Aufnahme eines Darlehens sei typischerweise zugewinnneutral, da die entstehende Verbindlichkeit durch die ausgezahlte Valuta kompensiert werde. Auch wenn später von dem ausgezahlten Geld ein Haus gekauft wird, bleibt der Wert erhalten. Deshalb wird güterrechtlich keiner der Gatten durch das Kreditgeschäft benachteiligt. Auch bei der Unterhaltsberechnung treten häufig Kompensationseffekte auf: So belastet das kreditfinanzierte Eigenheim zwar das Einkommen mit Zinsen und Tilgungen, bringt aber andererseits einen Wohnvorteil.333 Wer, statt Miete zu zahlen, die Wohnung kauft und denselben Betrag an Zinsen und Tilgung bezahlt, führt keine Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse herbei. Der zweite bemerkenswerte Ansatz geht auf Schmitz334 zurück, wurde bislang jedoch kaum aufgegriffen. Schmitz weist darauf hin, dass die Benachteiligung eines Gatten, die dadurch bewirkt wird, dass er durch geringeren Bedarf die Tilgungsraten mitträgt, kein Doppelverwertungsproblem darstellt. Vielmehr sei es nur die Fortsetzung dessen, was der Unterhaltsberechtigte auch während der Ehe getan habe – nämlich durch Verzicht auf einen Teil des Einkommens Vermögensbildung zu ermöglichen.335 Der scheinbare Nachteil durch die Doppelverwertung wäre danach also nur als die Fortschreibung der ehelichen Lebensverhältnisse zu verstehen.336 Dieser Ansatz gewinnt vor allem dadurch an Überzeugungskraft, dass er Unterhaltszahlungen nicht nur als Ergebnis eines Einkommensausgleichs nach der Differenzmethode auffasst, sondern die Systematik und Dogmatik des Unterhaltsrechts stärker einbezieht und das Problem klarer einordnet, nämlich typischerweise bei der Bedarfsberechnung. beziehung der Tilgungsleistungen in die Unterhaltsberechnung zu einer hälftigen Beteiligung im Innenverhältnis führt, weshalb die Verbindlichkeiten güterrechtlich im Endvermögen beider Gatten je zur Hälfte anzusetzen seien. 331 Hermes, FamRZ 2007, 184, 186. 332 Jakobs, NJW 2007, 2885, 2886. 333 Häufig wird daher statt des Bezuges auf die Schuldentilgung von einem negativen Wohnvorteil gesprochen: vgl. etwa Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 358 f. 334 Schmitz, FamRZ 2005, 1520 f.; FamRZ 2006, 1811 ff. 335 Schmitz, FamRZ 2005, 1520, 1520. 336 Vgl. insbesondere auch die Präzisierung durch Schmitz (FamRZ 2006, 1811, 1812).

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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Ein allgemeines Doppelverwertungsverbot erkennt Schmitz nicht an. Die geführte Diskussion gehe „an der gesetzlichen Konstruktion des Zugewinnausgleichs und des Unterhaltsrechts vorbei“.337 Die beiden beschriebenen Ansätze lassen sich gut kombinieren: Es lässt sich in Zweifel ziehen, ob die Berücksichtigung von Schulden und Tilgungsleistungen sowohl beim Zugewinnausgleich als auch beim Unterhalt eine unbillige doppelte Benachteiligung ist, obwohl güterrechtlich gar kein Nachteil entsteht und der unterhaltsrechtliche Nachteil durch das System des nachehelichen Unterhalts vorgegeben ist. Die Ansätze von Schmitz, Hermes und Jakobs enthalten wichtige Gedanken, die aber hauptsächlich für Kredite zur Vermögensbildung passen. Diese müssen daher von Konsumkrediten getrennt untersucht werden. Zunächst sollen daher in Bezug auf das Doppelverwertungsproblem Darlehen zur Vermögensbildung und anschließend Konsumkredite behandelt werden. Abschließend werden Verbindlichkeiten analysiert, die sich nicht eindeutig einer dieser Kategorien zuordnen lassen.

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung Die praktisch relevantesten Verbindlichkeiten beruhen auf Darlehen, die aufgenommen wurden, um die Vermögensbildung durch eine größere Anschaffung (häufig das Familienheim) zu ermöglichen. Sie müssen von Konsumkrediten abgegrenzt werden, da diese Kreditarten unterhaltsrechtlich unterschiedlich behandelt werden.338 Kredite zur Vermögensbildung zeichnen sich dadurch aus, dass die Darlehensvaluta nicht dazu eingesetzt wird, unmittelbar den Lebensbedarf der Ehegatten (vgl. § 1578 BGB) zu befriedigen, sondern dem Erwerb von Vermögensgegenständen dient.339 Betrachtet man den hierzu gehörenden Lebenssachverhalt in seiner Gesamtheit (d.h. Kreditvertrag, Kaufvertrag, Übertragung des Vermögensgegenstandes, Zahlung von Tilgungsleistungen und Zinsen, Nutzung des Vermögensgegenstandes), so bedeuten die hier entstehenden Schulden – bezogen auf die Vermögenslage – keine quantitative Verschlechterung, sondern lediglich eine qualitative Veränderung: die konkreten Vermögenspositionen ändern sich, die güterrechtlich relevanten Salden bleiben im Großen und Ganzen

337 Schmitz, FamRZ 2006, 1811, 1812. In ähnlicher Weise argumentiert auch Maier (FamRZ 2006, 897, 899). 338 Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 622 f.; MüKo/Maurer, § 1578 Rn. 201. 339 Soyka (Berechnung des Ehegattenunterhalts, Rn. 149) zählt hierzu insbesondere Lebensversicherungen, Kapitalanlagen und Immobilien.

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Kap. 5: Schulden

gleich. Wirtschaftlich ist das Abzahlen von Krediten zur Vermögensbildung mit einem sukzessiven Erwerb des Vermögensgegenstandes vergleichbar.340 Zwischen Konsumkrediten und Krediten zur Vermögensbildung besteht keine klare Grenze: Während ein Kredit für eine Weltreise eindeutig ein Konsumkredit ist und ein Kredit für die Anschaffung einer Immobilie, die an Dritte vermietet wird, eindeutig der Vermögensbildung dient, bedarf die Zuordnung vieler anderer Kredite einer gewissen Abwägung. Der kreditfinanzierte Kauf von Möbeln oder eines PKW schafft zwar einerseits bleibende Werte, dient aber andererseits vor allem der Bedarfsdeckung.341 Der Kauf eines Eigenheims kommt zwar auch dem Lebensbedarf zugute, stellt aber andererseits für Ehegatten auch die populärste Form der Vermögensbildung dar.342 Die Differenzierung zwischen diesen zwei Grundtypen von Kreditgeschäften ist für die Berücksichtigung im Rahmen des Zugewinnausgleichs bedeutungslos, unterhaltsrechtlich hingegen von großer Relevanz. Auch für die Doppelverwertungsproblematik ist diese Zuordnung entscheidend. Wie sich im Folgenden zeigen wird, sind diese Unterschiede derart grundlegend, dass Schulden, die der Vermögensbildung dienen, doppelt verwertet werden dürfen, während für Konsumkredite das Doppelverwertungsverbot gilt.

I. Doppelverwertung von vermögensbildenden Krediten – ein unterhaltsrechtliches Problem Soweit eine zweifache Verwertung von Schulden in Frage steht, wird die Problematik dadurch verkompliziert, dass die unterhaltsrechtliche Behandlung von Schulden in weiten Teilen unklar ist. Wie sich im Weiteren zeigen wird, haben die gegensätzlichen Theorien zur Doppelverwertung von Schulden ihren Ursprung darin, dass von unterschiedlichen unterhaltsrechtlichen Ausgangspunkten aus argumentiert wird. Die güterrechtliche Berücksichtigung von Schulden ist hingegen sowohl unumstritten als auch materiell unverzichtbar. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass vermögensbildenden Verbindlichkeiten in der Regel ein erworbener Vermögensgegenstand als Aktivposition gegenübersteht (Kompensationsargu-

340 Maier, FamRZ 2006, 897, 898. So wird etwa auch der dingliche Erwerb bei Bestehen eines Eigentumsvorbehalts aufgefasst (Baur/Stürner, § 59 Rn. 3). 341 BGH, NJW 1984, 292, 294. 342 Beul, Financial Times Deutschland v. 5.9.2005, S. A2. Soyka (Berechnung des Ehegattenunterhalts, Rn. 191) fasst das Abzahlen von Schulden für das Eigenheim zwar als Vermögensbildung auf, will dieser Art der Vermögensbildung jedoch eine gewisse Sonderstellung einräumen und sie im Gegensatz zu anderer Vermögensbildung einkommenskürzend berücksichtigen.

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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ment).343 Der teilweise geforderte Vorrang des Unterhaltsrechts344 würde zu merkwürdigen Ergebnissen führen: Beispiel: A und B haben während ihrer Ehe bislang keinen Zugewinn erzielt und verdienen beide bereinigt jeweils 3.000 A. Kurz bevor die Scheidung rechtshängig wird, kauft A für 100.000 A ein Haus, das er vollständig durch einen Kredit finanziert. Wirtschaftlich und rechtlich hat sich das Vermögen des A hierdurch nicht verändert. Er muss keinen Zugewinnausgleich bezahlen. Würde man die Schulden des A vorrangig dem Unterhaltsrecht zuordnen und dem Zugewinnausgleich entziehen, so würde dies zu dem absurden Ergebnis führen, dass A für einen nicht vorhandenen Zugewinn einen Ausgleich von 50.000 A an B zahlen müsste. Dies entspricht nicht dem Zweck des Zugewinnausgleichs, selbst wenn A im Gegenzug Unterhalt von B fordern könnte. Ein reiner Vorrang des Unterhaltsrechts ist daher abzulehnen.345

Das Kompensationsargument führt aber nicht nur dazu, bestimmte Lösungen für das Doppelverwertungsproblem abzulehnen, sondern stellt bereits in Frage, ob eine Doppelverwertung überhaupt zu unbilligen Ergebnissen führt und sich daher verbietet. Wenn also die Befürworter eines Doppelverwertungsverbots (dem Schlagwort „keine doppelte Teilhabe an Abfindungen“ entsprechend) fordern, eine „zweifache Benachteiligung bei Schulden“346 zu verbieten, so ist zunächst die Frage zu beantworten, worin genau eine solche Benachteiligung überhaupt zu sehen ist: Isoliert betrachtet stellen Verbindlichkeiten einen güterrechtlichen Nachteil für B dar, werden sie doch vom Endvermögen des A abgezogen (§ 1375 I BGB). Die oben angestellte Gesamtbetrachtung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass sich am Zugewinnausgleich für B nichts ändert. Durch die ausgezahlte Darlehensvaluta bzw. den erworbenen Vermögensgegenstand werden die Schulden annähernd vollständig kompensiert.347 Zu einer echten Benachteiligung kann es also nur im Rahmen des Unterhaltsrechts kommen. Auch die Frage, ob und wodurch ein solcher Nachteil gerechtfertigt sein kann, ist eine unterhaltsrechtliche. Diese Erkenntnis ist wichtig, da 343

Vgl. Hermes, FamRZ 2007, 184, 186. Vgl. Brudermüller, NJW 2005, 3187, 3188 unter Bezugnahme auf BGH, FamRZ 2003, 432 ff. Gegen dieses verbreitete Verständnis des BGH, vgl. oben S. 21 ff. 345 So auch Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318; Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1241 unter Verweis auf den klaren Wortlaut des § 1375 I BGB. 346 So Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 317. 347 Sollte der erworbene Gegenstand untergegangen sein, ist die Verringerung des Zugewinns nicht durch die Schulden, sondern durch diesen Untergang verursacht worden. Gleiches gilt, wenn der Ehegatte einen minderwertigen Gegenstand erwirbt: Der Vermögensnachteil wird nicht durch den Kredit, sondern durch den nachteiligen Kaufvertrag verursacht. Er wäre auch entstanden, wenn der Gegenstand von vorhandenem Guthaben bezahlt worden wäre. 344

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Kap. 5: Schulden

sie den Blick auf das Rechtsgebiet lenkt, welches für die Beurteilung der Doppelverwertung von Schulden entscheidend ist: das Unterhaltsrecht.

II. Unterhaltsrechtliche Kompensation? Nachdem bereits auf die güterrechtliche Kompensation von Schulden hingewiesen wurde, liegt es nahe, unterhaltsrechtlich in der gleichen Richtung zu argumentieren, da ein erworbener Vermögensgegenstand häufig unterhaltsrechtlich relevante Einkünfte abwirft. Hermes bildet hierzu folgenden Fall:348 Beispiel: A (bereinigtes Nettoeinkommen aus Arbeit: 3.000 A) und B (bereinigtes Nettoeinkommen aus Arbeit: 1.500 A) trennen sich. A ist Eigentümer einer Wohnung (Wert: 200.000 A), für die er einen Kredit (Restvaluta bei Stellung des Scheidungsantrags: 80.000 A) aufgenommen hat (Wohnwert 800 A; Tilgung 400 A; Zinsen 400 A).

Hermes argumentiert, insgesamt habe die B hier nicht nur güterrechtlich, sondern auch unterhaltsrechtlich keinen Nachteil durch den Hauskauf erlitten, da der Wohnwert des Hauses die Zinsen und die Tilgungsraten vollständig kompensiert. Dieser Fall ist jedoch nicht verallgemeinerungsfähig. Eine derartige Kompensation dürfte in vielen Fällen nicht gegeben sein. Dies hängt von diversen Faktoren ab, z. B. – Haben die Gatten ein gutes oder ein schlechtes Geschäft gemacht? – Wie hoch ist der Zinssatz? – Wurde eine schnellere Darlehensrückführung mit höheren Tilgungsraten gewählt? – Handelt es sich um Trennungsunterhalt, bei dem der geringere subjektive Wohnwert angesetzt wird, oder um nachehelichen Unterhalt, der den objektiven Wohnwert berücksichtigt?349 Doch selbst der Fall, in dem der Wohnwert zufällig der Summe von Zins und Tilgung entspricht, wird nicht von allen Stimmen in der Literatur als unproblematisch angesehen. So führen etwa Gerhardt und Schulz ein fast identisches Beispiel an, um zu belegen, dass die doppelte Verwertung von Schulden unzulässig ist, weil die Schulden (für sich genommen) vollständig vom anderen Gatten zu tragen seien.350 348 349 350

Hermes, FamRZ 2007, 184, 185. Vgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 317; BGH, NJW 2007, 1974, 1975. Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 319.

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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Dass dasselbe Beispiel von beiden Ansichten als Beleg für ihre Position angeführt wird, belegt deutlich die vollkommen unterschiedliche Annäherung an den Fall. Während Gerhardt und Schulz die doppelt angesetzten Schulden isoliert in den Fokus ihrer Untersuchung nehmen und den wirtschaftlichen Zusammenhang ausblenden, betrachtet Hermes vorrangig die wirtschaftliche Gesamtsituation (Wohnungserwerb, Wohnvorteil, Schulden und Tilgungen) aus höherer Warte und akzeptiert den formell bestehenden doppelten Ansatz der Schulden. Dies verdeutlicht, dass es auch eine Frage des Blickwinkels ist, ob man die Doppelverwertung von Schulden als unbillig ansieht.

III. Halbteilungsgrundsatz Die Argumentationsansätze lassen sich auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen, indem man sich darauf zurückbesinnt, dass das Doppelverwertungsverbot eine Folge des Halbteilungsgrundsatzes ist.351 Daher ist zu untersuchen, welcher der Ansätze zur Halbteilung führt.352 Zum obigen Beispiel (Einkommen A: 3.000 A; Einkommen B: 1.500 A; kreditfinanzierte Wohnung des A: Wohnwert: 800 A; Tilgung: 400 A; Zinsen: 400 A): Wenn man eine Doppelverwertung zulässt, heben sich Wohnwert und kreditbedingte Nachteile (Zinsen und Tilgung) auf, so dass B einen Unterhaltsanspruch von 750 A353 hat. Unterlässt man es wegen des Doppelverwertungsverbotes, die Tilgungsraten zu berücksichtigen, erhöht sich der Anspruch der B auf 950 A.354

Der Ansatz, die Theorien am Maßstab des Halbteilungsgebots zu überprüfen, führt jedoch zu keinem eindeutigen Ergebnis, denn beide Ansätze können auf ihre Weise für sich in Anspruch nehmen, eine Halbteilung zu bewirken. Die Zulassung der Doppelverwertung bewirkt die Halbteilung bezüglich der für den Lebensbedarf verwendeten Mittel (4.500 A); das Doppelverwertungsverbot hingegen bewirkt eine Halbteilung aller Einkünfte (4.900 A355): Das Doppelverwertungsverbot würde zu folgender Aufteilung aller Einkünfte führen.

351

Vgl. oben Kapitel 3. Instruktiv insbesondere auch Kogel, FamRB 2005, 207, 207 f., der einen Liquiditätsvergleich nach Abzahlung der Schulden vornimmt. Allerdings unterstellt Kogel bei der Bewertung seiner Ergebnisse implizit, dass das gesamte Einkommen nach dem Halbteilungsgrundsatz verteilt werden müsse (d.h. nicht nur der für den Bedarf verwendete Anteil). 353 Bedarf = (3.000 A + 1.500 A + 800 A – 800 A) : 2 = 2.250 A. Bedürftigkeit = 2.250 A – 1.500 A = 750 A. 354 Bedarf = (3.000 A + 1.500 A + 800 A – 400 A) : 2 = 2.450 A. Bedürftigkeit = 2.450 A – 1.500 A = 950 A. 355 Gemeinsames Einkommen (4.500 A) + Wohnwert (800 A) – Zinsen (400 A). 352

102

Kap. 5: Schulden

Ehegatte A: Bereinigtes Nettoeinkommen: Wohnwert: Zinsen: Tilgungsraten (nicht abzugsfähig, da sie gerade der Vermögensbildung zugute kommen): Unterhaltszahlung an B: Ergebnis:

– 0A – 950 A 2.450 A

Ehegatte B: Bereinigtes Nettoeinkommen: Unterhaltszahlung: Ergebnis:

1.500 A + 950 A 2.450 A

3.000 A + 800 A – 400 A

Legt man hingegen den Einkommensanteil von 4.500 A zugrunde, der ausschließlich für den Lebensbedarf verwendet wird (also nicht für die Vermögensbildung durch Tilgung), so führt nur die Doppelverwertung und der Unterhaltsanspruch von 750 A zur Halbteilung: Ehegatte A: Bereinigtes Nettoeinkommen: Wohnwert: Lasten (Zinsen und Tilgung): Unterhaltszahlung: Ergebnis:

3.000 A + 800 A – 800 A – 750 A 2.250 A

Ehegatte B: Bereinigtes Nettoeinkommen: Unterhaltszahlung: Ergebnis:

1.500 A + 750 A 2.250 A

Den gegensätzlichen Auffassungen liegen demnach grundsätzlich unterschiedliche Ansätze im Verständnis des Ehegattenunterhalts zugrunde. Die Befürworter des Doppelverwertungsverbotes tendieren wie die jüngere Rechtsprechung356 dazu, den Unterhalt primär als Einkommensausgleich aufzufassen. Die Gegner gehen von einem stärker an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierten Bedarfs-Konzept aus,357 das der klassischen Auffassung358 entspricht. 356

Vgl. BGH, NJW 2007, 1974, 1976; NJW 2005, 3279, 3280 f.; NJW 2005, 2077,

2078. 357 Schmitz, FamRZ 2005, 1520, 1521: „Mit der Rechtskraft der Scheidung entfällt ein Anspruch auf Teilhabe an der Vermögensmehrung durch Bezahlung der Schulden. Gleichzeitig erhöht sich aber dadurch nicht der Lebensstandardanspruch des unterhaltsberechtigten Ehepartners.“ Schmitz, FamRZ 2006, 1811, 1812: „Beim Zugewinnausgleich endet die Beteiligung am Vermögenszuwachs. Dies ist keine Benachteiligung, dies ist der Wille des Gesetzes.“ Pauling, FPR 2006, 476, 480: „Es wird der Grundsatz des Zugewinnausgleichs verlassen, wonach über den Stichtag hinaus nichts

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

103

IV. Keine Konkurrenz bei der Berücksichtigung von vermögensbildenden Tilgungen Aufgrund zweier jüngerer Entscheidungen des BGH zum Unterhaltsrecht vertritt Gerhardt nunmehr den Standpunkt, dass eine Doppelverwertung von vermögensbildenden Schulden schon rechtssystematisch gar nicht in Betracht komme, denn unterhaltsrechtlich seien Darlehensraten nach Rechtshängigkeit der Scheidung nicht mehr berücksichtigungsfähig.359 Die Urteile, auf die sich Gerhardt stützt, betreffen den Trennungsunterhalt. Der Sachverhalt, der dem Urteil vom 28.3.2007 zugrunde lag, warf das Problem auf, dass die unterhaltsberechtigte Ehefrau während der Trennungszeit Schulden tilgte, welche die eheliche Wohnung belasteten, in der sie wohnte. Auf diese Weise wurde Vermögen gebildet. Es war nun zweifelhaft, ob die Tilgungsraten nun schon allein deswegen nicht vom Einkommen der Ehefrau abgezogen werden durften, weil niemand zu Lasten des anderen Gatten Vermögen bilden dürfe. Der BGH verneinte ein Abzugsverbot zunächst und verwies darauf, dass es während der Trennungszeit noch nicht zumutbar sei, die Ehewohnung zu verwerten und auf diese Weise eine Schuldentilgung herbeizuführen.360 Darüber hinaus profitiere der andere Ehegatte ohnehin später im Rahmen des Zugewinnausgleichs von der Vermögensbildung. Obiter sprach sich der BGH jedoch dafür aus, dass eine Vermögensbildung zu Lasten des anderen Gatten im Rahmen des nachehelichen Unterhalts nicht berücksichtigt werden dürfe. In diesen Fällen müsse eine Berücksichtigung von Tilgungsraten, die der Vermögensbildung dienen, ausscheiden.361 Der BGH führte diese Rechtsprechung in einem ähnlich gelagerten Fall fort und präzisierte sie dahingehend, dass auch schon bei der Bemessung des Trennungsunterhalts eine Berücksichtigung der Tilgungsleistung für eine kreditfinanzierte Wohnung nur noch bis zum güterrechtlichen Stichtag möglich sei.362 Nur

auszugleichen ist. In Wahrheit reden die Verfechter eines Verbots der Doppelverwertung bei den Schuldtilgungen damit einer Fortschreibung des Zugewinnausgleichs über den Stichtag hinaus das Wort.“ Jakobs, NJW 2007, 2885, 2886: „Weil aber die Raten auch bezüglich des Tilgungsanteils die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben, ist nicht erkennbar, mit welcher Berechtigung sich durch die Scheidung bzw. die Nichtberücksichtigung des Tilgungsanteils nach der Ehe eine ,Aufbesserung‘ dieses Lebensstandards ergeben sollte.“ 358 Etwa BGH, NJW 1992, 1044, 1045; Schwab/Borth, Rn. IV 989 m.w. N.; Bernreuther, FamRZ 1995, 769, 770; Hoppenz/Hülsmann, Der reformierte Unterhalt, § 1578 Rn. 88. 359 Gerhardt, FuR 2007, 393, 395; siehe auch Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 347. 360 BGH, NJW 2007, 1974, 1976. 361 BGH, NJW 2007, 1974, 1976. 362 BGH, NJW 2008, 1946, 1947. Kritisch: Schürmann, jurisPR-FamR 14/2007 Anm. 2 D. (insbesondere wegen der Möglichkeit der Gütertrennung).

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Kap. 5: Schulden

vor dem Stichtag könne nämlich der andere Gatte im Wege des Zugewinnausgleichs an der Vermögensbildung partizipieren. Der Argumentationsansatz, dass während der Trennung eine Verwertung der Wohnung noch nicht zumutbar sei, trat also zurück. Die zeitliche Grenze der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von vermögensbildenden Tilgungen ist daher nach dieser Rechtsprechung der güterrechtliche Stichtag gemäß § 1384 BGB und nicht die Rechtskraft der Scheidung. Der BGH räumte jedoch in beiden Entscheidungen ein, dass die Tilgung von Schulden eine zulässige Form von Altersvorsorge sein könne und dann in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens abzugsfähig sei.363 Diese Rechtsprechung könnte eine Konkurrenz von Zugewinnausgleich und Unterhalt weitgehend ausschließen. Dies hängt damit zusammen, dass eine Doppelverwertung von Schulden grundsätzlich erst ab Rechtshängigkeit der Scheidung in Betracht kommt:364 Bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung kann ein Doppelverwertungsproblem nicht bestehen, denn die Tilgungsleistungen, die zu einer Minderung der Unterhaltsleistungen führen, bewirken gleichzeitig, dass die nunmehr getilgten Schulden nicht mehr in die Berechnung des Zugewinns eingehen. Der unterhaltsrechtliche Nachteil (Minderung des Einkommens bis zum Stichtag) wird durch einen güterrechtlichen Vorteil (Vergrößerung des Zugewinns) ausgeglichen. Für Tilgungsraten, die vor Rechtshängigkeit der Scheidung geleistet werden, führt nach dieser Theorie allein das Unterhaltsrecht zu einem Ausgleich; Schulden hingegen, die bei Rechtshängigkeit der Scheidung noch nicht getilgt sind, unterliegen ausschließlich dem güterrechtlichen Ausgleich. Das Ergebnis, dass Güter- und Unterhaltsrecht nicht um die Verwertung von Schulden konkurrieren, könnte allerdings dadurch in Frage gestellt werden, dass der BGH davon ausging, dass eine Vermögensbildung zu Lasten des anderen Gatten als Altersvorsorge zulässig sei, soweit lediglich 4% des Bruttoeinkommens hierfür eingesetzt werde.365 Hierbei orientiert sich die BGH-Rechtsprechung an den Sparquoten für die sogenannte „Riester-Rente“.366 Der BGH betonte ausdrücklich, dass die Tilgung von Schulden innerhalb dieser Grenzen eine zulässige Altersvorsorge darstelle. Insoweit sei ein Abzug der Tilgungsleistungen vom Einkommen also zulässig – und zwar auch nach der Rechtshängigkeit der Scheidung. Eine Doppelverwertung ist in diesem Rahmen also doch möglich.367

363 364 365 366 367

BGH, NJW 2007, 1974, 1976; NJW 2008, 1946, 1948. Dies wurde oben in Bezug auf Abfindungen bereits dargelegt: Vgl. S. 52 ff. BGH, NJW 2007, 1974, 1976; NJW 2008, 1946, 1948. Vgl. BGHZ 163, 84, 97 ff. = BGH, NJW 2005, 3277, 3280 f. Dies räumt auch Gerhardt (FuR 2007, 393, 395) ein.

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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Beispiel: A verdient monatlich 5.000 A, B hat kein Einkommen. A hat sich eine Eigentumswohnung auf Kredit gekauft, für die er monatlich 200 A an Tilgung leistet, was innerhalb der vom BGH gezogenen 4%-Grenze liegt. Am Stichtag belaufen sich die Schulden noch auf 50.000 A. Diese Schulden können güterrechtlich in Abzug gebracht werden und mindern darüber hinaus über die Tilgungsraten das unterhaltsrechtliche Einkommen des A. Sie könnten demnach vollständig doppelt berücksichtigt werden.

Insofern hat die Rechtsprechung also lediglich das Ausmaß des Doppelverwertungsproblems geändert. Zuvor hatte sie Tilgungen im Rahmen der Bedarfsberechnung berücksichtigt, soweit sie sich in einem objektiv angemessenen Rahmen hielten. Nun findet eine Berücksichtigung in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens statt, was zwar eine engere Grenze ist, aber eine Verwertung doch noch möglich macht. Deswegen wäre es wohl verfehlt, anzunehmen, dass die Rechtsprechungsänderung auf die Konkurrenz zwischen Güter- und Unterhaltsrecht maßgeblichen Einfluss hatte. Vielmehr bestätigt die Argumentation der Rechtsprechung, dass in diesem Bereich nie ein Konkurrenzproblem bestanden hat. Zu Recht weist nämlich der BGH darauf hin, dass die Tilgungsraten nicht als Schulden, sondern als Altersvorsorge berücksichtigt werden.368 Es geht also gar nicht um eine Doppelverwertung von Schulden, sondern darum, dass einerseits Schulden güterrechtlich, andererseits Altersvorsorge unterhaltsrechtlich berücksichtigt wird. Dass dies als zweifacher Nachteil erscheint, beruht darauf, dass der Akt der Tilgung einen doppelten Charakter hat. Die Tilgung korrespondiert zwar einerseits mit Schulden, was unterhaltsrechtlich aber irrelevant ist. Andererseits stellt die Schuldentilgung eine Form der Altersvorsorge dar und gerade dies muss unterhaltsrechtlich gewürdigt werden. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt also darin, dass es zu keiner Doppelverwertung (und daher auch zu keinem Doppelverwertungsverbot) kommt, weil unterhaltsrechtlich nur scheinbar die Schulden verwertet werden, aber eigentlich die Altersvorsorge berücksichtigt wird. Würde A seine Altersvorsorge durch das Ansparen von Aktivvermögen betreiben, so würde sich für B derselbe Nachteil ergeben, da auch dies abzugsfähig ist. Dass die Altersvorsorge zufällig den Schulden entspricht, darf der B nicht wegen des Doppelverwertungsverbots zugute kommen.

368 Vgl. auch Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 232: „Handelt es sich bei der einseitigen Vermögensbildung um eine zulässige Altersvorsorge, kommt es zu keiner zweifachen Benachteiligung, auch wenn die selbe Tilgung beim Zugewinn als Alleinschuld angesetzt wurde, weil sie unterhaltsrechtlich keine Verbindlichkeit bildet, sondern eine Vorsorgeaufwendung.“

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Kap. 5: Schulden

Dies wird durch das Gleichbehandlungsgebot gestützt: Die Vermögensbildung durch Rückzahlung von Krediten weist gegenüber dem sukzessiven Aufbau von Aktivvermögen keinen Unterschied auf, der eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Dies gilt sowohl bei einer isolierten Betrachtung des Unterhaltsrechts als auch in Bezug auf das Doppelverwertungsproblem. Beispiel: A (bereinigtes Nettoeinkommen: 5.000 A) trennt sich von B (kein Einkommen). a) Während der Ehezeit hat A monatlich 200 A auf einen Bausparvertrag gezahlt. b) A hat eine Wohnung auf Kredit erworben und zahlt monatlich 200 A Tilgung.

Beide Varianten unterscheiden sich materiell nicht. Eine Form der Vermögensbildung bzw. Altersvorsorge kann gegenüber der anderen nicht privilegiert werden. Ebenso lag schon nach früherer Rechtsprechung ein Doppelcharakter der Tilgungsraten vor. Es wurde lediglich nicht mit dem Aspekt der Altersvorsorge, sondern der Vermögensbildung argumentiert. Materiell wurden derartige Sachverhalte schon immer wie andere Formen des Aufbaus von Vermögen behandelt.369 Es war also nebensächlich, ob Vermögensbildung durch Schuldentilgung oder in anderer Weise betrieben wurde. Es gilt also nach wie vor für Tilgungsraten von Schulden, die zur Vermögensbildung beitragen: Auch eine Berücksichtigung der Tilgungen kann niemals zu einer verbotenen Doppelverwertung führen. Unterhaltsrechtlich ist diese Tilgung entweder als Altervorsorge berücksichtigungsfähig oder gar nicht zu berücksichtigen. Der Einfluss der vermögensbildenden Tilgungsleistungen auf die Unterhaltsberechnung und die Berücksichtigung der entsprechenden Verbindlichkeiten im Rahmen des Zugewinnausgleichs stehen nicht in Konkurrenz zueinander.

V. Gesamtschuldnerische Verbindlichkeiten Die vorangegangenen Überlegungen beziehen sich auf Verbindlichkeiten, die ein Ehegatte allein zu tragen hat. Hinsichtlich der Übertragbarkeit der gefunde369 So wurden vermögensbildende Tilgungen nur deshalb bei der Bedarfsbemessung abgezogen, weil sie Vermögensbildung waren und daher nicht dem Bedarf zugute kamen (BGH, FamRZ 1987, 36, 39 m.w. N.; FamRZ 1983, 678, 678 f.). Begrenzt wurde die Abziehbarkeit – wie auch Vermögensbildung allgemein – durch die objektive Angemessenheit der Tilgung (BGH, FamRZ 1995, 869, 870 m.w. N.; Benkelberg, MDR 2000, 858, 858; Luthin/Margraf, Rn. 1305). Bei der Bestimmung von Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit wurden Tilgungen hingegen nicht berücksichtigt, weil Vermögensbildung zulasten des anderen in diesem Rahmen generell unzulässig war (zur Leistungsfähigkeit: BGH, FamRZ 2000, 950, 952; NJW 1998, 753, 754; FamRZ 1992, 423, 425; zur Bedürftigkeit: BGH, NJW 1998, 753, 754).

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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nen Ergebnisse auf Gesamtschulden ist danach zu differenzieren, wem der Kredit und daher auch die Tilgung vorrangig zugute kommt. Beispiel: A und B sind Gesamtschuldner eines Kredits i. H. v. 100.000 A. a) Von der Kreditsumme wurde ein Haus gekauft, das im Alleineigentum des A steht. b) Die Kreditsumme wurde verwendet, um ein Haus zu kaufen, das beiden Gatten gemeinsam gehört. Wie wirken sich die Schulden auf Zugewinnausgleich und Unterhaltsansprüche aus?

Gesamtschulden, die im Interesse nur eines Gatten eingegangen wurden, sind im Innenverhältnis der Ehegatten (§ 426 BGB) von diesem allein zu tragen.370 Deshalb lassen sich die zu Einzelverbindlichkeiten angestellten Überlegungen auf Beispiel a) ohne größere Besonderheiten übertragen: Da der Kredit im Interesse des A eingegangen wurde, die Mithaftung der B also im Kern nur eine Kreditsicherung darstellt, muss A im Innenverhältnis (d.h. wenn es zum Gesamtschuldnerausgleich kommt) den Kredit allein tragen. Deshalb werden die Schulden dem A güterrechtlich voll zugerechnet. Auch unterhaltsrechtlich führt die Schuldentilgung nur zu einer Vermögensbildung bei A. Folglich sind auch diesbezüglich die oben angestellten Überlegungen zu übertragen. Problematisch ist hingegen die zweite Fallgruppe, die sich dadurch auszeichnet, dass Schulden im gemeinsamen Interesse eingegangen werden.371 Sie sind von beiden Gatten gemeinsam zu tragen.372 Wenn beide Gatten tatsächlich je die Hälfte der Lasten tragen, besteht keine Gefahr einer Doppelverwertung. Häufig treffen die Parteien jedoch eine unterhaltsrechtliche Regelung, nach der ein Partner in Anrechnung auf den Unterhalt die Schulden zurückzahlen soll.373 In der Abrede sehen die Parteien bereits eine gerechte Lastenverteilung. Die Rechtsprechung wertet allerdings die unterhaltsrechtliche Umverteilung als andere Regelung i. S. v. § 426 I BGB374 und rechnet daher die betroffenen Schulden im Innenverhältnis und damit auch bei der Berechnung des Endvermögens nur dem zurückzahlenden Ehegatten zu.375 Dies führt zu einer Überkompensation, denn die Zahlung der Schulden wird bereits unterhaltsrechtlich berücksich370 BGH, FamRZ 1997, 487, 487; OLG Köln, FamRZ 1992, 318, 318; Schwab/ Schwab, Rn. VII 112. 371 Vgl. insbesondere das Urteil des OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909, 909. 372 Kogel, Rn. 317 f. 373 Vgl. zu diesem Problemkreis auch Brudermüller (NJW 2005, 3187, 3188), der dies als „Dreierkonkurrenz“ bezeichnet. 374 OLG Zweibrücken, FamRZ 2002, 1341. Vgl. auch Bosch, FamRZ 2002, 366, 370 m.w. N.; Wever, FamRZ 1996, 905, 908. 375 OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909, 909. Vgl. hierzu auch oben S. 93.

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Kap. 5: Schulden

tigt.376 Für den Nachteil der Übernahme der Tilgung erhält der Zahlende zwei Vorteile, sowohl einen unterhaltsrechtlichen als auch einen güterrechtlichen Ausgleich. Diese Doppelverwertung ist nicht zu rechtfertigen:377 Es findet sich unterhaltsrechtlich kein Grund, einen Gatten zu bevorzugen, denn die Vermögensbildung (oder Altersvorsorge) wird von beiden Gatten gleichzeitig betrieben. Eine materielle Benachteiligung eines Gatten darf sich nicht daraus ergeben, wer gegenüber dem Dritten die Zahlung leistet. Beispiel: A (bereinigtes Nettoeinkommen: 3.000 A) und B (bereinigtes Nettoeinkommen: 2.000 A) haben gemeinsam eine Wohnung auf Kredit erworben (Restvaluta zum Stichtag 10.000 A), für den sie gesamtschuldnerisch haften und auf den jeder Gatte monatlich Tilgungsraten von 80 A (zusammen: 160 A) zahlt. Für Trennungs- und Geschiedenenunterhalt vereinbaren A und B, dass A die Raten künftig allein zahlen soll, und dafür 80 A weniger Unterhalt zahlt.

Das OLG Karlsruhe hat in einem vergleichbaren Fall angenommen, dass trotz (oder sogar wegen) der unterhaltsrechtlichen Regelung die Gesamtschulden im Innenverhältnis gemäß § 426 I BGB voll dem A zuzuordnen sind und allein seinen Zugewinn mindern.378 Dies führt dazu, dass A neben dem Vorteil, weniger Unterhalt zahlen zu müssen, auch noch einen geringeren Zugewinnausgleich zu zahlen hat (bzw. einen höheren Zugewinnausgleich erhält). Die hieraus folgende Doppelverwertung ist nicht als Vermögensbildung (bzw. Altersvorsorge) gerechtfertigt, denn die Vermögensbildung (hier innerhalb der 4%-Grenze der neuen Rechtsprechung379) wurde von A und B gleichermaßen betrieben und soll beiden Gatten zugute kommen, so dass sich hieraus nicht die Benachteiligung der B ergeben kann. Die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe eröffnet die Möglichkeit, durch derartige Abreden den anderen Gatten zu übervorteilen, da dieser in der Regel nicht davon ausgeht, dass durch eine solche Vereinbarung gleichzeitig der Zugewinnausgleich beeinflusst wird. Diesen Unterhaltsabreden sollte man daher keine Wirkung für § 426 BGB und für das Güterrecht zubilligen. Wenn ein Ehegatte durch den Unterhaltsvergleich auf Unterhalt verzichtet380 und dafür der andere die Schulden zurück376

Brudermüller, NJW 2005, 3187, 3188. So auch Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1647. 378 OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 909, 909. 379 BGH, NJW 2005, 3279, 3281. Vgl. oben S. 104. 380 Wenn in dem Vergleich kein Verzicht liegt, sondern lediglich den gesetzlichen Vorgaben gefolgt wird, gilt dies nicht. Vielmehr greifen dann die allgemeinen, oben dargestellten Regeln ein. 377

C. Kredite zum Zweck der Vermögensbildung

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zahlt, so trägt der Verzichtende materiell zur Rückzahlung der Gesamtschulden bei.381 Im Innenverhältnis tragen die Gatten die Schulden also weiterhin je zur Hälfte.382 Die Schulden müssen daher güterrechtlich beiden Gatten hälftig zugerechnet werden. Es versteht sich von selbst, dass der kredittilgende Gatte trotzdem keinen Regress gemäß § 426 I BGB nehmen kann.383 Dies liegt aber nicht daran, dass er die Schulden im Innenverhältnis alleine zu tragen hat, sondern daran, dass der andere den Rückgriffsanspruch des § 426 I BGB durch seinen Unterhaltsverzicht bereits erfüllt hat bzw. der Vergleich zu einem Erlöschen des Anspruchs führt. Um zu diesem Schluss zu gelangen, muss man jedoch nicht die Regeln des Doppelverwertungsverbotes bemühen.384

VI. Zusammenfassung Hinsichtlich der „Doppelverwertung von vermögensbildenden Krediten“ muss man sich von der Anschauung lösen, dass Schuldentilgung als solche den Unterhalt beeinflusst. Vielmehr sind es unterhaltsrechtlich nicht die Verbindlichkeiten, sondern es ist die Vermögensbildung bzw. Altersvorsorge (durch Schuldenabbau), die sich ebenso niederschlägt, wie es beim Aufbau von Aktivvermögen der Fall wäre. Es geht also in diesen Fällen nicht um doppelte Benachteiligung durch Schulden, sondern um zwei unterschiedliche Nachteile (Negativvermögen in der Zugewinnausgleichsberechnung und Vermögensbildung in der Unterhaltsberechnung). Diese können je für sich, aber auch kumulativ gerechtfertigt sein. Ein Doppelverwertungsverbot besteht daher nicht.

381

So auch Wever, FamRZ 2006, 365, 369; FamRZ 2004, 1074, 1075. Ebenso Deutscher Familiengerichtstag, AK 6, S. 145. 383 Vgl. hierzu auch Bosch, FamRZ 2002, 366, 369. Ähnlich auch Pauling (FPR 2006, 476, 478), der deshalb auch bei Gütertrennung zu diesem Ergebnis kommt und sich insoweit für ein Wahlrecht zwischen unterhaltsrechtlicher Berücksichtigung von Schulden und Gesamtschuldnerausgleich ausspricht. 384 Eine reine Lösung nach den Grundsätzen des Doppelverwertungsverbots ist kaum möglich, ohne in zirkuläre Widersprüche zu verfallen. So schlägt Schulz (FamRZ 2006, 1237, 1241) vor, das Problem über einen Vorrang des Zugewinnausgleichs zu lösen: Wegen des Vorrangs des Zugewinnausgleichs sollen die Tilgungsleistungen nach Schulz nicht mehr unterhaltsrechtlich berücksichtigt werden. Damit entfällt jedoch die einseitige Zuordnung im Innenverhältnis gemäß § 426 I 1 BGB, die die Rechtsprechung aus der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung herleitet. Die Schulden würden im Innenverhältnis wieder je zur Hälfte getragen, womit auch der güterrechtliche Ausgleich entfiele. Damit könnte das Unterhaltsrecht wieder aufleben, usw. 382

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Kap. 5: Schulden

D. Konsumkredite In Bezug auf Konsumkredite zeigt sich das Problem der doppelten Benachteiligung in anderem Licht. Die Unterschiede in der Problemstellung liegen im Unterhaltsrecht begründet, denn güterrechtlich spielt der Zweck einer Verbindlichkeit keine Rolle.

I. Zur Berücksichtigung von Konsumkrediten bei der Unterhaltsberechnung Nach herrschender Meinung werden auch die Tilgungsraten von Konsumkrediten unterhaltsrechtlich in aller Regel berücksichtigt.385 Demgegenüber finden sich in der Literatur auch Stimmen, die mit guten Gründen die Meinung vertreten, Konsumkredite zur Bestimmung des Bedarfs immer unberücksichtigt zu lassen.386 Die unterschiedlichen Ansatzpunkte werden durch folgendes Beispiel verdeutlicht: A hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von 2.000 A, B von 1.000 A. Während der Ehezeit nimmt A einen Kredit in Höhe von 10.000 A auf. Das Geld setzt er für eine Weltreise ein. Er zahlt monatlich 100 A (je 50 A Zinsen und Tilgung) zurück. Als der Scheidungsantrag gestellt wird, verbleibt noch eine Restschuld von 4.000 A. Welche unterhaltsrechtlichen Konsequenzen ergeben sich hieraus?

1. Keine Berücksichtigung von Konsumkrediten Zur Lösung des Falls orientiert sich Maurer an § 1578 BGB und der darin niedergelegten grundsätzlichen Ausrichtung des Unterhaltsbedarfs an den ehelichen Lebensverhältnissen. Er weist darauf hin, dass die Tilgungsleistungen für Konsumkredite keine Vermögensbildung darstellen.387 In der Tat handelt es sich vielmehr um die nachträgliche Bezahlung von übermäßigem Konsum (hier der Weltreise), der in der Vergangenheit stattgefunden hat. Die Begleichung der Tilgungsraten indiziert also nicht, dass die Lebensverhältnisse während der Ehezeit schlechter waren. Vielmehr spiegeln sie lediglich wieder, dass der Konsum ungleichmäßig verteilt war. Die nachträgliche Einschränkung des Konsums zur 385 BGH, NJW 1998, 2821, 2822; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 616; Schwab/ Borth, Rn. IV 908; Luthin/Margraf, Rn. 1304; Hoppenz/Hülsmann, Familiensachen, § 1578 Rn. 92. Ausnahmen werden lediglich bei treuwidrigem Verhalten gemacht, etwa bei Schulden für Luxusausgaben oder Verbindlichkeiten, die ohne ersichtlichen Grund eingegangen werden (Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 625). 386 MüKo/Maurer, § 1578 Rn. 201; Hoppenz, FamRZ 1987, 324, 325; ähnlich Göppinger/Wax/Bäumel, Rn. 1076. Vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Eschenbruch, Kap. 1 Rn. 766. 387 MüKo (4. Aufl.)/Maurer, § 1578 Rn. 7 f. So auch im Ergebnis weiterhin MüKo/ Maurer, § 1578 Rn. 87, 201.

D. Konsumkredite

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Begleichung der Schulden und die vorangegangene vorübergehende Verbesserung der Lebensverhältnisse durch die Weltreise gleichen sich vollständig aus. Für diese Sichtweise spricht auch, dass die Rechtsprechung in Fällen, in denen Geld für eine größere Konsumausgabe angespart wird, nicht davon ausgeht, dass die Lebensverhältnisse sich hierdurch verschlechtern.388 Beispiel: a) A und B sparen monatlich vom gemeinsamen Einkommen 100 A, um sich nach 5 Jahren ein neues Auto kaufen zu können. b) C und D kaufen ein Auto auf Kredit und zahlen in den folgenden 5 Jahren monatlich jeweils 100 A zurück.

Im ersten Fall sieht die Rechtsprechung die Sparleistungen nicht als Konsumeinschränkung an.389 Es erscheint logisch, den zweiten Fall dem ersten gleichzustellen, in dem das Auto sogar schon benutzt werden kann, die ehelichen Lebensverhältnisse also faktisch keinesfalls schlechter sind. Diese Meinung führt dazu, dass Konsumkredite grundsätzlich nicht unterhaltsrechtlich ausgeglichen werden, so dass nach den obigen Erkenntnissen kein Doppelverwertungsproblem bestehen würde. 2. Berücksichtigung von Konsumkrediten Auch die herrschende Meinung, die davon ausgeht, dass Konsumverbindlichkeiten berücksichtigungsfähig sind, dürfte nicht leugnen, dass sich die Lebensverhältnisse während der Ehezeit durch den Konsum auf Kredit nicht verschlechtern. Die Rechtsprechung hat sich aber zunehmend davon gelöst, den Terminus der ehelichen Lebensverhältnisse dahingehend aufzufassen, dass es für die Bedarfsbestimmung auf die Einkommensverhältnisse zum Zeitpunkt der Scheidung ankommt.390 Der neue Ansatz geht in stärkerem Maße von den aktuellen Einkommensverhältnissen aus und berücksichtigt die ehelichen Lebensverhältnisse nur insofern, als überprüft wird, ob die aktuelle Einkommenssituation bereits in der Ehezeit angelegt ist.391 388

BGH, NJW 1984, 292, 294. BGH, NJW 1984, 292, 294. Einen verwandten Fall betraf das Urteil des BGH, NJW 1982, 822 ff.: Der Ehemann hatte keine Schulden für Konsumausgaben aufgenommen, sondern eine Abfindung zu schnell für den Konsum ausgegeben. Auch hier stellte der BGH fest, dass das Vorziehen von Konsumausgaben gerade Teil des Lebensbedarfs sind, diesen also nicht mindern können (BGH, NJW 1982, 822, 823). Vgl. auch MüKo/Maurer, § 1578 Rn. 201 Fn. 1051; Hk-BGB/Kemper, § 1578 Rn. 6. 390 Dieses Stichtagsprinzip gilt auch heute noch theoretisch als Grundsatz (BGH, FamRZ 1999, 367, 368 st. RSpr.; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 214 m.w. N.), ist jedoch in der Praxis durch eine Vielzahl von Ausnahmen weitgehend ausgehöhlt. 391 Vgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 300 m.w. N. 389

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Kap. 5: Schulden

Die herrschende Meinung kann sich daher darauf berufen, dass die spätere Sparleistung zur Tilgung eines Darlehens bereits in der Ehe angelegt ist, wenn der Kredit dem Konsum in der Ehezeit dient.392 Der Schuldenabzug rechtfertigt sich also dadurch, dass der Gatte, der am gemeinsamen Konsum teilhat, auch nach der Ehe die konsumbezogenen Schulden mittragen muss.393 Dies führt jedoch – wie auch sonst im Unterhaltsrecht – nicht zu einer konkreten Prüfung, wem der Konsum tatsächlich zugute kam. Dass A die Weltreise allein antrat, ändert also nichts daran, dass B dieses Verhalten unterhaltsrechtlich mittragen muss. 3. Konsequenzen für das Doppelverwertungsverbot Während sich die in der Literatur vertretene Mindermeinung, die sich gegen einen Abzug von Tilgungsleistungen ausspricht, keinen Doppelverwertungsproblemen ausgesetzt sieht, sind solche nach der herrschenden Meinung gegeben. Auch die Gründe dafür, dass bei vermögensbildenden Tilgungen eine doppelte Benachteiligung nicht eintritt, treffen auf Konsumkredite nicht zu: Erstens besteht keine zureichende güterrechtliche Kompensation, da die ausgezahlte Valuta in der Regel verbraucht ist (etwa bei einer Weltreise) oder erheblich geschmälert ist (etwa bei Konsumanschaffungen wie Fernsehern, Möbeln oder Autos). Zweitens ist der in der Vergangenheit liegende übermäßige Konsum – im Gegensatz zur Vermögensbildung – für sich genommen kein eigener Rechtfertigungsgrund für eine Herabsetzung des Einkommens. Wenn also die Weltreise nicht kreditfinanziert ist, sondern aus vorhandenem Vermögen bezahlt wird, führt allein der höhere Konsum zu keinem unterhaltsrechtlichen Abzug. Eine Ausnahme kann lediglich § 1585b I BGB (Sonderbedarf) darstellen.394 Hier ist also der Kredit „conditio sine qua non“ für den Tilgungsabzug. Deshalb besteht auf der Basis des herrschenden Ansatzes ein echtes Doppelverwertungsproblem.

392

Schwab/Borth, Rn. IV 908. Dies ist allerdings insofern angreifbar, als übermäßiger Konsum keinen Einfluss auf den Unterhalt hat, wenn er nicht unter Kreditaufnahme, sondern auf Kosten des Vermögens stattfindet. Für Ehegatten, die eine Trennung bereits absehen können, wird durch diese Rechtsprechung ein Anreiz geschaffen, größere Konsumausgaben auch dann auf Kredit zu tätigen, wenn ein solcher eigentlich nicht dazu nötig wäre. 394 Siehe Hoppenz, FPR 2006, 97, 99; Hoppenz/Hülsmann, Der reformierte Unterhalt, § 1578 Rn. 86. 393

D. Konsumkredite

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II. Lösung des Doppelverwertungsproblems 1. Genereller Ausschluss der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von Konsumkrediten Dass Konsumkredite nach obiger Darstellung sowohl güter- als auch unterhaltsrechtlich berücksichtigt werden, könnte man zum Anlass nehmen, die herrschende Meinung zur Verwertung von Konsumkrediten zu korrigieren. Würde sich die Rechtsprechung dazu entschließen, die Tilgung von Konsumkrediten vollständig unberücksichtigt zu lassen, würde dies zu einem in sich schlüssigen System führen: Ebenso wie Vermögensbildung einheitlich behandelt wird – unabhängig davon, ob sie über Tilgungen oder durch den Aufbau von Aktivvermögen betrieben wird –, würde auch übermäßiger Konsum während der Ehe einheitlich behandelt (nämlich nicht berücksichtigt) – unabhängig davon, ob dieser Überkonsum kreditfinanziert war. Die Argumente, die für eine unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Konsumkrediten sprechen, werden durch die parallele güterrechtliche Verwertungsmöglichkeit obsolet: Das Argument, dass derjenige, der am Konsum teilhat, auch dessen Konsequenzen (unterhaltsrechtlich) mittragen soll, läuft ins Leere, wenn bereits güterrechtlich ein Ausgleich erfolgt. Dies kann jedoch argumentativ noch nicht zu einem generellen Verbot der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von Konsumkrediten führen, da es viele Fälle gibt, in denen ein güterrechtlicher Ausgleich unterbleibt. Zur Vermeidung potentieller Konkurrenzen unmittelbare Eingriffe in ein Rechtsinstitut vorzunehmen, ist – wie schon im Themenbereich „Abfindungen“ erläutert wurde – der falsche Weg. 2. Vorrang des Güterrechts? Ein Vorrang des Güterrechts wird vielfach befürwortet.395 Begründet wird er mit dem klaren Gesetzeswortlaut (§§ 1374, 1375 BGB: „nach Abzug der Verbindlichkeiten“) und den für den Rechtsanwender flexibleren unterhaltsrechtlichen Regeln.396 Der Gesetzeswortlaut des § 1375 BGB ist allerdings ein zu formaler Ansatz.397 Die Doppelverwertungsproblematik durch eine klare Abgrenzung der

395 Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 318; Koch, FamRZ 2005, 845, 848; Grziwotz, MittBayNot 2005, 284, 286; Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1241. 396 Vgl. Schulz, FamRZ 2005, 1237, 1241. 397 Kritisch hinsichtlich der praktischen Umsetzbarkeit auch Kogel, FamRZ 2006, 1039, 1040.

114

Kap. 5: Schulden

Systeme Güterrecht und Unterhaltsrecht zu lösen, bringt vor allem den Vorteil einfacher und einsichtiger Lösungen mit sich.398 Sieht man hingegen mit der herrschenden Meinung Konsumkredite prinzipiell als unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig an, so muss man den Versuchen, einen Vorrang des Zugewinnausgleichs für Schulden zu etablieren, entgegenhalten, dass sie entweder zu unbilligen oder inkonsequenten Ergebnissen führen. 1. Die konsequente, aber unbillige Variante einer Vorranglösung zugunsten des Güterrechts berücksichtigt Schulden generell nicht bei der Unterhaltsberechnung. Konsequent ist sie, da die bezweckte Vereinfachung tatsächlich erreicht wird. Unbillig ist sie, weil auch derjenige, der im konkreten Fall keinen vollständigen güterrechtlichen Ausgleich erhält, vom unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausgeschlossen ist.399 2. Lässt man das Unterhaltsrecht hingegen subsidiär eingreifen, soweit das Güterrecht zu keinem Ausgleich führt, so hat man gegenüber einer echten Konkurrenzlösung nichts gewonnen, denn weiterhin hängt ein Ausgleichsinstitut vom anderen ab. Dies ist zwar billig, aber nicht konsequent, da keinerlei Vereinfachung erreicht wird. Im Gegenteil: Die Erkenntnis, dass es sich bei der zweifachen Verwertung von Konsumkrediten um ein echtes Konkurrenzverhältnis handelt, ist eine wesentlich einfachere und einleuchtendere Lösung. Konsequent und billig wäre der Vorrang des Güterrechts nur dann, wenn das Unterhaltsrecht aus sich heraus dahingehend interpretiert würde, dass (Konsum-) Verbindlichkeiten nie unterhaltsrechtlich ausgeglichen werden. Dies ist zwar begründbar, entspricht aber gegenwärtig nicht der Rechtsprechung. 3. Zivilrechtliche Konkurrenzlehre Die zu Abfindungen gefundene Lösung (elektive Konkurrenz) lässt sich auch auf die Doppelverwertung von Schulden übertragen. Wie für die Abfindung führt allein die zivilrechtliche Konkurrenzlehre zu angemessenen Ergebnissen.400 398 Dies ist dem Gesetzgeber auch in § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) für das Verhältnis von Güterrecht und Versorgungsausgleich gelungen. 399 So auch Wohlgemuth, FamRZ 2007, 187, 187. Wohlgemuth führt an, dass bei Überschuldung das Güterrecht zu keinem Ausgleich führt und ein unterhaltsrechtlicher Ansatz durch den bloß theoretischen güterrechtlichen Ausgleich nicht gesperrt sein dürfe. Das von Wohlgemuth im Weiteren angeführte Beispiel, dass kein Ausgleich stattfinde, weil der mit den Schulden Belastete selbst zugewinnausgleichspflichtig sei, ist jedoch nicht stimmig, da auch gerade in der Kürzung des Zugewinnausgleichs wegen Schulden ein Ausgleich der Schulden liegt. 400 Vgl. dazu ausführlich oben Kapitel 4 D. (S. 69 ff.).

D. Konsumkredite

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Ein unterhaltsrechtlicher Ausgleich wäre nur dann unzulässig, wenn ein materieller Grund dafür bestünde, Gesetzeskonkurrenz anzunehmen, d.h. Spezialität oder Subsidiarität zugunsten des Güterrechts. Ein solches Verhältnis besteht jedoch – wie auch schon zur Abfindung dargelegt – nicht:401 Unterhaltsrecht und Zugewinnausgleich haben jeweils einen eigenen Ansatzpunkt für die Berücksichtigung der Schulden und eigene Vor- und Nachteile.402 So ist für den verschuldeten Gatten zunächst ein Abzug im Trennungsunterhalt günstiger, da ihn dies unmittelbar entlastet. Ab Rechtskraft der Scheidung ist ein güterrechtlicher Ausgleich wiederum zeitlich vorteilhafter. Andererseits ermöglicht das Güterrecht einen Schulden-Abzug nur in Höhe des Zugewinns (Nichtberücksichtigung eines negativen Zugewinns), so dass höhere Schulden nur im nachehelichen Unterhalt Wirkung entfalten können. Es lässt sich wie bei der Abfindung kein materieller Grund dafür finden, warum der Zugewinnausgleich gegenüber dem Unterhalt (oder umgekehrt) vorrangig wäre. Auch hier ist die Doppelverwertungsproblematik daher als Anwendungsfall der elektiven Konkurrenz aufzufassen. Dies bedeutet, dass derjenige, der von den Kreditverbindlichkeiten begünstigt wird (d.h. der Kreditschuldner), sich aussuchen kann, ob und inwieweit er diese in die Unterhaltsberechnung oder die Zugewinnberechnung einbezieht. Die Einbeziehung führt zum Erlöschen der Ausgleichsmöglichkeit in dem jeweils anderen System – und zwar in der Höhe, in der bereits ein Ausgleich stattgefunden hat. Wie dies praktisch aussehen kann, verdeutlicht folgendes Beispiel: Als A und B heirateten, hatten beide kein Vermögen. A nimmt für eine gemeinsame Weltreise einen Kredit in Höhe von 15.000 A auf. Für diesen Kredit zahlt er monatlich 50 A Zinsen und 50 A Tilgung. Sein bereinigtes Nettoeinkommen (ohne den Kredit) beträgt 2.000 A. Seine Frau B verdient bereinigt 1.000 A. Am 1.3.2006 trennt sich B von A. Am 1.3.2007 wird der Scheidungsantrag rechtshängig. Die Schuld beträgt noch 8.000 A. Ansonsten hat A Vermögen in Höhe von 6.000 A. B hat kein Vermögen. Am 1.3.2008 wird die Scheidung rechtskräftig. Lösung nach der hier vertretenen Auffassung: Vor dem Stichtag besteht keine Doppelverwertungsmöglichkeit. A kann daher nach herrschender Meinung neben den Zinsen auch die Tilgungsraten problemlos von seinem Einkommen abziehen. B erhält daher 450 A Trennungsunterhalt. Im Zeitraum vom 1.3.2007 bis zum 1.3.2008 kann A die Tilgungsraten abziehen, obwohl dies güterrechtlich der B nicht mehr zugute kommt. Es besteht damit ein

401 402

Graba, FamRZ 2006, 821, 828. Vgl. dazu oben S. 59.

116

Kap. 5: Schulden

Doppelverwertungsproblem, denn die später getilgten Schulden mindern auch das Endvermögen des A. A entscheidet sich dafür, die Tilgungsraten weiterhin abzuziehen. Die Schuld wird in Höhe von (12
50 A) = 600 A im Trennungsunterhalt ausgeglichen. Mit Rechtskraft der Scheidung entsteht der Zugewinnausgleichsanspruch (§ 1378 III 1 BGB). B hat keinen Zugewinn. A hat am Stichtag Vermögen in Höhe von 6.000 A, aber 8.000 A Schulden. Da ein Teil der Schulden (600 A) bereits ausgeglichen ist, kann er nur 7.400 A der ursprünglich 8.000 A abziehen. Da dies immer noch das Aktivvermögen übersteigt, führt bereits der Ansatz von 6.000 A dazu, das Aktivvermögen vollständig auszugleichen. B erhält daher keinen Zugewinnausgleich. Hinsichtlich des nachehelichen Unterhaltes kann A die Tilgungsraten weiterhin in Abzug bringen, da 1.400 A403 noch nicht ausgeglichen sind. Er kann daher für weitere (1.400 A : 50 A =) 28 Monate lediglich 450 A monatlich an Unterhalt zahlen. Danach erhöht sich der Unterhaltsanspruch auf 475 A, da die Tilgungsraten nicht mehr angesetzt werden können, obwohl A sie weiterhin zahlt. Dies ist die optimale Lösung für A. Sie trifft aber auch B nicht hart, denn es kommt zu keiner Doppelverwertung. Sie trägt die Schulden zur Hälfte mit.

Dieses Beispiel belegt, dass die vorgeschlagene Lösung der elektiven Konkurrenz sich auch im Bereich von Schulden ohne Schwierigkeiten handhaben lässt.

E. Sonstige Verbindlichkeiten Die oben angestellten Überlegungen behandeln bewusst mit den Kategorien „Kredite zur Vermögensbildung“ und „Konsumkredite“ die meistverbreiteten und wichtigsten Arten von Schulden, erheben jedoch nicht den Anspruch, ohne Ausnahme für alle Arten von Schulden zu gelten. Jede Art von Verbindlichkeit einzeln zu analysieren, würde den hier angemessenen Rahmen sprengen. Jedoch soll kurz angedeutet sein, dass sich die Argumentation in der Regel übertragen lässt: 1. Aufgelaufene Mietrückstände,404 der Autokauf auf Raten und Ähnliches ist eindeutig den ehelichen Lebensverhältnissen und damit den zu Konsumkrediten angestellten Wertungen zuzuordnen. Hier gilt die Konkurrenzlösung.

403 8.000 A (Schulden zum Stichtag) – 600 A (Ausgleich im Trennungsunterhalt) – 6.000 A (Ausgleich im Zugewinnausgleich) = 1.400 A (noch nicht ausgeglichener Betrag) 404 Zieht ein Ehegatte ohne das Einverständnis des Gatten aus, so sind Mietschulden, sofern eine gesamtschuldnerische Haftung besteht, auch im Innenverhältnis zu teilen (vgl. Schröder/Bergschneider/Wever, Rn. 5.252), so dass ein güterrechtlicher Ausgleich nicht möglich ist (vgl. oben S. 106 ff.), da die Schulden auf beide Gatten verteilt werden.

F. Ergebnisse

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2. Das sukzessive Abzahlen von Schadensersatzansprüchen dient weder den ehelichen Lebensverhältnissen noch der Bildung von positivem Vermögen. Beruht der Schadensersatzanspruch auf einem Unfall, den ein Ehegatte bei der Fahrt zum Einkaufen verursacht hat, so ist dies der allgemeinen Lebensführung zuzuordnen, aus der auch derartige deliktische Verbindlichkeiten entstehen können, so dass die Wertungen zu Konsumkrediten anwendbar sind.405 3. Hat ein Ehegatte hingegen einen überschuldeten Nachlass geerbt und die Haftung nicht beschränkt, so ist das Abtragen der Schulden in der Regel keine Bedarfsdeckung, sondern nur eine Form der Vermögensbildung. 4. Für Verbindlichkeiten, die leichtfertig, für luxuriöse Zwecke oder ohne verständigen Grund eingegangen werden, und daher weder der Vermögensbildung noch dem Lebensbedarf zugeordnet werden können, bedarf es in der Regel keiner Einordnung, da derartige Schulden unterhaltsrechtlich ohnehin nicht zu berücksichtigen sind.406 Im Zweifel wird man annehmen müssen, dass das Abbezahlen von Schulden, die nicht dem Bedarf zuzuordnen sind, eine Form von Vermögensbildung darstellt und als solche zu behandeln ist.407

F. Ergebnisse Die Doppelverwertung von Schulden kann aufgrund der komplexen Regelungen des Unterhaltsrechts nicht pauschal zugelassen oder verboten werden. Vielmehr gebieten die materiellen Wertungen des Unterhalts folgende Differenzierung: Kredite, die der Vermögensbildung dienen, sind sowohl güter- als auch unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, soweit eine Vermögensbildung zulässig ist. Da unterhaltsrechtlich die Vermögensbildung die Abzüge begründet, werden die Schulden selbst nicht doppelt verwertet. Konsumkredite können aufgrund elektiver Konkurrenz in Güter- und Unterhaltsrecht angesetzt werden, soweit noch kein vollständiger Ausgleich durch Erfüllung eingetreten ist. Aufteilungen sind hierbei möglich. Die für die Abfindung herausgearbeiteten Grundsätze gelten entsprechend.

405 Wendl/Staudigl/Gerhardt (§ 1 Rn. 622) betrachten sogar generell das Abzahlen von Schulden aus Schadensereignissen nicht als Vermögensbildung. 406 BGH, FamRZ 1984, 358, 360; OLG Hamm, FamRZ 1992, 1178, 1179; Bernreuther, FamRZ 1995, 769, 771; Luthin/Margraf, Rn. 1302. A. A. Hoppenz, FPR 2006, 97, 98. 407 Hoppenz (FPR 2006, 97, 98) führt zu Recht an, dass Schuldentilgung in gewisser Weise immer Vermögensbildung darstellt. Ähnlich Maier, FamRZ 2006, 897, 898.

Kapitel 6

Vermögensstamm und Vermögenserträge A. Einleitung Der dritte große Teilbereich der Doppelverwertungsproblematik betrifft den Zusammenhang von Vermögensstamm und Vermögenserträgen – oder anders ausgedrückt: die Beziehung zwischen Wert und Nutzen. Es geht – im Gegensatz zur Abfindung – nicht darum, dass ein Vermögensgegenstand selbst sowohl güterrechtlich als auch unterhaltsrechtlich ausgeglichen wird. Vielmehr ist diese Teilproblematik dadurch gekennzeichnet, dass Nutzungen unterhaltsrechtlich ausgeglichen werden, während der Gegenstand selbst dem Güterrecht zugeordnet wird, wobei sein Wert allerdings von den möglichen Nutzungen abhängt. Dieser Ausschnitt des Doppelverwertungsproblems ist daher streng von der Abfindungs-Problematik zu trennen, bei der eine Vermögensposition selbst Gegenstand beider Ausgleichsmechanismen ist.408 Wie die nachfolgende Analyse zeigen wird, gibt es jedoch Konstellationen, in denen sich beide Teilprobleme entsprechen. Mit diesem letzten Teilbereich der Doppelverwertungsproblematik fällt der Blick wieder auf die erste BGH-Entscheidung, in der dieser das Verbot der zweifachen Teilhabe entwickelte.409 Der Vermögensgegenstand, an dem die Ehefrau im konkreten Fall nicht doppelt partizipieren durfte, war eine Mitarbeiterbeteiligung in Form eines KG-Anteils. Der BGH lehnte es in dieser Entscheidung ab, den Ertragswert des Anteils für die Zugewinnberechnung heranzuziehen, da gerade aus diesem Ertrag Unterhalt bezahlt wurde.410 Damit handelt es sich um ein Paradebeispiel für die in diesem Kapitel zu analysierenden Konstellationen: Unternehmen sind die typischsten und gleichzeitig relevantesten Vermögensgegenstände, die das beschriebene Problem auf-

408 Schulz (FamRZ 2006, 1237, 1240) sieht hingegen eine Vergleichbarkeit mit den Abfindungsfällen zumindest bei Freiberuflerpraxen, da deren Erlös bei einem Verkauf mit einer Abfindung beim Arbeitsplatzverlust vergleichbar ist. Dem ist schon im Ansatz zu widersprechen, da nicht erst der Verkaufserlös einer Vermögensposition, sondern schon der Vermögensgegenstand und seine Nutzungen an sich Probleme aufwerfen. 409 BGH, FamRZ 2003, 432 ff. 410 BGH, FamRZ 2003, 432, 433; vgl. genauer unten S. 120.

A. Einleitung

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weisen. Vergleichbare Komplikationen können jedoch immer entstehen, wenn der Wert eines Gegenstandes in die Zugewinnberechnung und seine Nutzungen in die Unterhaltsberechnung eingehen. Die Entscheidung des BGH wurde in unterschiedlichster Weise interpretiert. Teilweise wurde ihr Relevanz für die Auswahl des sachgerechten Bewertungsverfahrens zugeschrieben. So zog etwa Schulz den Schluss, dass die bislang vorherrschende Bewertungsmethode, die Ertragswertmethode, in der Regel nicht mehr anwendbar sei.411 Andere Stimmen in Literatur und Rechtsprechung gingen noch weiter: Eine Verwertung von Vermögenserträgen bei der Unterhaltsberechnung und Vermögensstamm im Zugewinnausgleich wurde teilweise generell als verbotene Doppelverwertung aufgefasst – d.h. unabhängig von der verwendeten Bewertungsmethode.412 Diese Sichtweise lässt sich sogar als Weiterführung der von Schulz geforderten Bewertungsmodifikation auffassen: Wenn der Nutzen eines Vermögensgegenstandes bei seiner Bewertung nicht berücksichtigt werden darf, so müsste er konsequenterweise als wertlos angesehen werden.413 Allerdings ist diese Theorie leicht ad absurdum zu führen: Da jeder werthaltige Gegenstand auch einen Nutzen haben dürfte, könnte man theoretisch auch bei jedem Vermögensgegenstand ein Doppelverwertungsproblem annehmen, wenn der Nutzen nur irgendwie unterhaltsrechtliche Berücksichtigung finden kann.414 Unternehmen und Immobilien sind nur die Vermögensgegenstände, die

411

So etwa Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1239. Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 438. Dieser weist in FuR 2006, 295, 295 ausdrücklich darauf hin, dass es für die Beurteilung der Doppelverwertungsproblematik keine Rolle spiele, welche Bewertungsmethode angewendet wurde. Hierzu ist jedoch anzumerken, dass der BGH (FamRZ 2003, 432 ff.) den KG-Anteil nicht völlig aus dem Endvermögen herausrechnete, sondern mit dem (sehr geringen) Nominalwert ansetzte. 413 Schon der Corpus Iuris Civilis ging davon aus, dass ein Recht ohne Nutzen wertlos sei: „Ne tamen in universum inutiles essent proprietates semper abscedente usu fructu, placuit certis modis extingui usum fructum et ad proprietatem reverti.“ (Inst. 2, 7, 1) – „Damit jedoch die Eigentumsrechte nicht dadurch vollkommen nutzlos werden, dass der Nießbrauch auf Dauer von ihnen getrennt bleibt, ist anerkannt, dass der Nießbrauch unter bestimmten Voraussetzungen erlischt und zum Eigentum zurückkehrt.“ (Übersetzung bei Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. 1, S. 62 f.). So auch Meyer (FuR 1996, 94, 107) und Piltz/Wissmann (NJW 1985, 2673, 2674): „Substanz ohne Ertrag ist wertlos.“ Allerdings lässt sich auch auf das „nicht betriebsnotwendige Vermögen“ verweisen. Dieses dient nicht dem Ertrag eines Unternehmens und wird daher mit dem Liquidationswert bewertet und dem Ertragswert hinzugerechnet (Piltz/ Wissmann, NJW 1985, 2673, 2674). Es gibt also einen Wert außerhalb der gewöhnlichen Nutzungen des Betriebs. Auch das nicht-betriebsnotwendige Vermögen verdankt seinen Wert jedoch einem Nutzen, den es außerhalb des Unternehmens hat. 414 Hierauf weist Kuckenburg (FuR 2005, 298, 299) hin und stellt zu Recht in Frage, dass der BGH dies gewollt habe, wie die Entscheidung des BGH (NJW 2008, 412

120

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

das Problem aufgrund ihrer hohen Erträge am deutlichsten zu Tage treten lassen. Es kann daher kaum verwundern, dass der BGH diese Theorie in seiner Entscheidung vom 6.2.2008 für eine Tierarztpraxis abgelehnt und festgestellt hat, dass es keine Doppelverwertung darstelle, die Erträge unterhaltsrechtlich und den Wert der Praxis güterrechtlich zu berücksichtigen.415 Damit stellte er aber im Grunde auch die Mitarbeiter-KG-Entscheidung, ohne dies offen auszusprechen, wieder in Frage. Es scheint sich daher die Meinung durchzusetzen, die Mitarbeiter-KG-Entscheidung sei überholt bzw. eine nicht übertragbare Einzelfallentscheidung.416 Im Folgenden sollen zunächst die zwei einschlägigen BGH-Entscheidungen analysiert und ihre Vereinbarkeit geprüft werden. Da beide im Kern ein Bewertungsproblem betreffen, soll die Gesetzeslage und der Stand der Rechtsprechung zur Bewertung von Vermögensgegenständen behandelt werden, wobei auch die Grundlage zu erläutern ist, die Betriebswirtschaft und Philosophie für diese Rechtsprechung gelegt haben. Schließlich wird untersucht, in welchen Konstellationen tatsächlich ein Doppelverwertungsproblem bestehen kann und wie es zu lösen ist.

B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen I. Die Mitarbeiter-KG-Entscheidung: Doppelverwertungsproblem und Bewertung von Unternehmen In der Entscheidung des BGH zur Mitarbeiter-KG-Beteiligung417 war der Ehemann bei einem Verlag beschäftigt. Neben dem festen Gehalt ermöglichte ihm sein Anstellungsverhältnis, über einen Anteil an einer Mitarbeiter-KG am Gewinn des Verlages beteiligt zu werden. Um die Beteiligung zu erwerben, hatte er nur eine sehr geringe Einlage leisten müssen, die er bei einem Ausscheiden aus dem Unternehmen wieder zurückerhalten würde. Es war also ein geringer Liquidationswert bzw. Nominalwert gegeben.418 Der Anteil an der Mitarbeiter-KG warf hingegen so hohe Erträge ab, dass bei Anwendung der Ertragswertmethode ein um ein Vielfaches höherer Wert anzusetzen gewesen wäre. Da die Ehegatten bereits einen Vergleich geschlossen hatten, welcher die 1221 ff.) zur Tierarztpraxis zeigt. Kuckenburg bewertet die Entscheidung des BGH als Einzelfallentscheidung, die sich nicht auf andere Fälle übertragen lasse. 415 BGH, NJW 2008, 1221, 1222 f. 416 So etwa Kuckenburg, FuR 2005, 298, 299. 417 BGH, FamRZ 2003, 432 ff. 418 Zu den verschienenen Bewertungsmethoden vgl. unten S. 129 ff.

B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen

121

Erträge als unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen berücksichtigte, stellte sich dem BGH die Frage, ob die Ehefrau darüber hinaus güterrechtlich am Ertragswert des KG-Anteils teilhaben dürfe. Der BGH strich – seiner ständigen Rechtsprechung entsprechend – hervor, dass bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs grundsätzlich der „volle, wirkliche Wert“419 des Unternehmensanteils zu berücksichtigen sei, womit in diesem Fall der vom Gutachter ermittelte Ertragswert gemeint war. Trotzdem bestätigte er das Urteil des OLG Hamburg, welches die Beteiligung nur mit dem geringen Liquidations- bzw. Nominalwert in die Zugewinnberechnung einbezogen hatte.420 Das OLG hatte sich darauf gestützt, dass die Erträge aus der Mitarbeiter-Beteiligung derart eng mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft seien, dass sie als Arbeitseinkommen und nicht als Vermögensertrag zu werten seien.421 Sie spielten daher bei der Bewertung keine Rolle. Der BGH hingegen ging grundsätzlich von einer Berücksichtigung bei der Bewertung aus und korrigierte das Ergebnis anschließend, indem er das Doppelverwertungsverbot postulierte. Die identischen Ergebnisse entsprachen im entschiedenen Fall einer annähernd perfekten Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes: Während der Ehemann noch Mitarbeiter war, erhielt die Ehefrau unterhaltsrechtlich die Hälfte des Ertrages aus dem KG-Anteil. Bei seinem Ausscheiden würde ihm der Nominalwert ausgezahlt werden, wovon die Frau die Hälfte im Rahmen des Zugewinnausgleichs erhielt. Die Frau erhielt den Nominalwert lediglich früher, also mit Zinsvorteil. Hätte der BGH hingegen die künftigen Erträge des KG-Anteils als dessen Wert kapitalisiert und das Endvermögen auf dieser Grundlage berechnet, so wäre der Wert des KG-Anteils annähernd vollständig der Frau zugeflossen.

II. Die Tierarzt-Praxis-Entscheidungen Im Anschluss an die Mitarbeiter-KG-Entscheidung stellte sich für die Gerichte die Frage, ob die entwickelten Grundsätze des Verbotes der zweifachen Teilhabe auf alle Unternehmen und Unternehmensanteile anzuwenden seien.

419 Die Formel vom „vollen, wirklichen Wert“ ist in der Rechtsprechung sehr gebräuchlich; vgl. etwa BGH, FamRZ 1991, 43, 44 zur Bewertung einer Arztpraxis. 420 Der BGH hatte allerdings nicht die Möglichkeit, darüber zu entscheiden, ob ggf. überhaupt keine Bewertung stattzufinden habe, da nur die Ehefrau Revision eingelegt hatte und der BGH an das Verbot der „reformatio in peius“ gebunden war. Im Folgenden wird jedoch dargelegt, warum gerade das vom BGH gefundene Ergebnis dem Scheidungsfolgenrecht am besten entspricht. 421 OLG Hamburg, Urt. v. 17.12.1999 – Az. 12 UF 192/98 (unver.), S. 12 f.

122

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Als einziges Oberlandesgericht griff das OLG Oldenburg das Urteil des BGH auf.422 In dem Verfahren hatte es zu entscheiden, ob eine Tierarzt-Praxis nach einer Einbeziehung der Praxis-Erträge in den Unterhalt noch güterrechtlich berücksichtigt werden sollte. Dies verneinte das OLG unter Berufung auf den BGH. Die Begründung geht aber über den Ansatz des BGH hinaus. Das OLG stellte fest, dass der Praxisinhaber durch eine Einbeziehung der Tierarztpraxis in den Zugewinnausgleich zu einer Verwertung der Praxis oder einer Kreditaufnahme gezwungen würde.423 Damit wird von dem ursprünglichen Ansatz des BGH abgewichen, der entscheidend darauf abstellte, ob tatsächlich ein und dasselbe Objekt zweifach verwertet wird; stattdessen wird als neues Argument die wirtschaftliche Tragbarkeit eingeführt.424 Das OLG Oldenburg interpretierte die Mitarbeiter-KG-Entscheidung dahingehend, „dass die Partizipation eines Unterhaltsberechtigten an einer Vermögensposition in zweifacher Weise, nämlich vorab im Zugewinnausgleich an dem durch die künftige Gewinnerwartung geprägten Vermögenswert der Beteiligung und sodann nochmals an jenem nunmehr als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigenden Gewinnanteil, nicht stattzufinden hat“.425 Damit folgte das OLG einem Ansatz, der schon zuvor in der Literatur entwickelt worden war: So hatte etwa Schürmann aus dem BGH-Urteil den Schluss gezogen, dass in Fällen, in denen für den Unterhalt auch Einkünfte aus Kapitalvermögen oder Vermietung bzw. Verpachtung herangezogen würden, der betroffene Vermögensgegenstand gar nicht mehr in den Zugewinnausgleich einzustellen sei.426 Auch Fischer-Winkelmann, auf den sich das OLG Oldenburg 422

OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031 ff. OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031, 1032. 424 Es ist unmittelbar ersichtlich, dass dies weit von der oben gegebenen Begründung des Doppelverwertungsverbotes entfernt ist. Diese Begründung würde insbesondere dann nicht eingreifen, wenn der Inhaber der Tierarzt-Praxis insgesamt zugewinnausgleichberechtigt wäre. 425 OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031, 1032. Das OLG Köln (FamRZ 2006, 704 (Leitsatz) = OLGR Köln 2005, 679 f. (Leitsatz und Gründe)) kam in einer ähnlichen Konstellation zu einem anderen Ergebnis. Es führte für den good will einer Arzt-Praxis an, dieser sei ein Anteil des gegenwärtigen fiktiven Kaufpreises und daher keine Kapitalisierung künftigen Gewinns, weshalb das Doppelverwertungsverbot nicht gelte. Das OLG Köln machte damit die (fehlende) Identität von Wert und Gewinn zum Kriterium für das Doppelverwertungsverbot. Mit der gleichen Argumentation lehnt Brudermüller (NJW 2006, 3184, 3184) das Urteil des OLG Oldenburg ab. Das Argument, dass der Wert keine Kapitalisierung künftigen Gewinns ist, wird zwar in der Rechtsprechung auch an anderer Stelle verwendet, entspricht aber nicht der Realität. Der Erfolgswert ist, wirtschaftswissenschaftlich betrachtet, die Kapitalisierung künftigen Gewinns (vgl. Münch, FamRZ 2006, 1164, 1165 m.w. N.). 426 Schürmann, jurisPR-FamR 13/2004 Anm. 1 D. Umgekehrt soll beim Zugewinnausgleich berücksichtigtes Vermögen keine unterhaltsrechtlich relevanten Erträge mehr abwerfen. 423

B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen

123

beruft, kam zu diesem Ergebnis.427 Dieser hatte seine Argumentation auf die pragmatische Erwägung gestützt, dass ein Ehegatte, der sein Unternehmen güterrechtlich ausgleichen müsse, durch einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich der Gewinne zu einem Verkauf des Unternehmens gezwungen werde, was nicht dem Interesse der Ehegatten entspreche. Der Unternehmer sei insofern nicht leistungsfähig. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil des OLG Oldenburg auf und stellte in den Mittelpunkt der Begründung, dass die Tierarzt-Praxis als Teil des Vermögensstamms nicht mit seinen Erträgen identisch sei.428 Eine Doppelverwertung stehe nur dann im Raum, wenn eine Vermögensposition selbst doppelt verwertet würde und nicht auf der einen Seite der Vermögensstamm und auf der anderen die Nutzungen.429 In Ablehnung der weiten Ausdehnung des Doppelverwertungsverbots durch das OLG Oldenburg strich er heraus, dass eine Partizipation am Wert und an den Erträgen nicht als Doppelverwertung zu betrachten sei. Der BGH geht in diesem Zusammenhang auch intensiv auf die Frage des Unternehmerlohns ein. Dies ist insofern überraschend, als der sogenannte kalkulatorische Unternehmerlohn zunächst einmal nichts mit der Konkurrenz von Güter- und Unterhaltsrecht zu tun hat. Der Unternehmerlohn wird bei Bewertungsfragen (und damit güterrechtlich) von dem Gewinn eines Unternehmens abzogen, der stark auf der Mitarbeit des Inhabers beruht. Die Arbeitskraft des Unternehmers wird nämlich an einen potentiellen Erwerber nicht mitübertragen. Der BGH sah in seiner Entscheidung eine Doppelverwertungsgefahr darin begründet, dass der Gutachter bei der Bestimmung des good will einen pauschalen Unternehmerlohn und keinen „den individuellen Verhältnissen entsprechende[n] Unternehmerlohn“430 in Abzug gebracht hatte. Wenn nur ein pauschaler Unternehmerlohn angesetzt werde, so werde auch das in Zukunft individuell durch Arbeit Erwirtschaftete auf den Stichtag kapitalisiert und daher zweifach ausgeglichen, weil dann das zukünftig Erwirtschaftete in die Zugewinn- und die Unterhaltsberechnung eingestellt werde.431 Dieser Problemkreis ist von den Fragen, die der Zusammenhang von Wert und Nutzen aufwirft, streng zu trennen. Die Argumentation ist aber bemerkenswert, da sie zu Recht davon ausgeht, dass ein Wert, der sich aus der Kapitalisierung der Erträge ergibt, mit diesen Erträgen identisch sein kann. Damit widerspricht der BGH der Argumentation des OLG Köln, das in einem ähnlich ge427

Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 438. Ähnlich Brudermüller, NJW 2006, 3184, 3184 und OLG Köln, FamRZ 2006, 704 (vgl. oben Fn. 425). Dem hat sich auch das OLG Hamm (Urteil vom 15.1.2009 – Az. 1 UF 119/07) angeschlossen. 429 BGH, NJW 2008, 1221, 1224. So auch Maurer, FamRZ 2007, 1538, 1539. 430 BGH, NJW 2008, 1221, 1222 f. 431 BGH, NJW 2008, 1221, 1224. 428

124

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

lagerten Fall davon ausging, dass der Wert keine Kapitalisierung des Gewinns sei.432 Der BGH geht davon aus, dass sich die gleichzeitige Berücksichtigung des Wertes und der Nutzungen verbietet, wenn eine Vermögensposition und ihre Erträge miteinander identisch sind. Dies erscheint auf den ersten Blick im Widerspruch zu der Aussage zu stehen, dass Vermögensstamm und Nutzungen zwei unterschiedliche Verteilungsobjekte sind. In Abschnitt E. dieses Kapitels wird dies einer genaueren Untersuchung unterzogen. Für die Frage der Bemessung des kalkulatorischen Unternehmerlohns ist der Doppelverwertungsaspekt jedoch ein Fremdkörper. Das Gebot des Abzugs eines konkreten Unternehmerlohns hätte der BGH ohne Rückgriff auf das Verbot zweifacher Teilhabe schlüssig begründen können, zumal dieses Problem für Unternehmen mit personellem Einschlag schon deutlich länger in Literatur und Rechtsprechung diskutiert wird als das Doppelverwertungsverbot.433 Dies wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass eine freiberufliche Praxis wie die Tierarztpraxis ein Unternehmen ist, das seine Gewinne aus zwei Quellen zieht: 1. aus der Arbeitskraft des Arztes und 2. aus dem Vermögensgegenstand „Praxis“. Daher muss versucht werden, zu bestimmen, welcher Faktor in welchem Maße ausschlaggebend ist, wenn man den Wert der Praxis für sich genommen ermitteln möchte. Würde man den Gewinnanteil, der auf die Arbeitskraft des Arztes zurückgeht, nicht aus der Bewertung ausklammern, so würde diese Arbeitskraft wie ein Vermögensgegenstand behandelt, indem auch die Arbeitserträge in einen Kapitalwert umgerechnet würden. Da die Arbeitskraft aber nicht mit dem Unternehmen mitveräußert wird, ist sie auch für einen Erwerber ohne Wert. Da der Einfluss der Arbeitskraft auf den Praxisertrag von der konkreten Arbeit des Arztes abhängt, ist grundsätzlich ein konkreter kalkulatorischer Lohn abzuziehen.434 Dieser Ansatz hat jedoch nichts mit dem Doppelverwertungsverbot zu tun, sondern ist eine rein güterrechtliche Frage. Sie stellt sich unabhängig davon, ob und in welcher Höhe Unterhalt gezahlt wird. Die Überlegung wäre auch dann richtig, wenn der Unterhalt vollständig ausgeschlossen wäre. Es ist von großer Wichtigkeit, das Doppelverwertungsverbot streng von anderen Problemkreisen zu trennen, da andernfalls ein ohnehin komplexes Problem kaum mehr zu überblicken ist. 432

OLG Köln, FamRZ 2006, 704 = OLGR Köln 2005, 679 f. Vgl. etwa BGH, NJW 1999, 784, 786 (auch zum Argument der Kapitalisierung künftigen Gewinns), Palandt/Brudermüller, § 1376 Rn. 9 m.w. N. 434 Hierbei stellt sich allerdings die Frage, wie man diesen präzise bestimmen will, ohne auf abstrakte Pauschalierungen zurückzugreifen. 433

B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen

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Da die Arbeitskraft somit ohnehin nur den Unterhalt beeinflussen kann, stellt sich die Doppelverwertungsfrage nur für die zweite Einkommensquelle der Tierarztpraxis: die Praxis als Vermögenswert. In Bezug hierauf meint der BGH allerdings, dass auch dieser Gewinnanteil ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot unterhaltsrechtlich als Einkommen gewertet werden könne, obwohl die Praxis im Endvermögen des Mannes berücksichtigt wurde.435 Das Argument des BGH, es handle sich bei dem Praxiswert nicht um die Kapitalisierung künftigen Ertrages,436 vermag jedoch nicht zu überzeugen, denn dies widerspricht dem üblichen betriebswirtschaftlichen Bewertungsansatz,437 dass bei der Bestimmung des Ertragswerts künftiger Gewinn kapitalisiert wird.438 Trotzdem ist dem BGH im Ergebnis beizupflichten, dass in der güterrechtlichen Verwertung des Vermögensstammes einerseits und der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung der Vermögensnutzungen andererseits grundsätzlich kein Doppelverwertungsproblem liegt, wie noch genauer zu zeigen sein wird.

III. Reaktionen in der Literatur Im Schrifttum blieben die Reaktionen auf das Mitarbeiter-KG-Urteil aufgrund der Besonderheiten des betroffenen Gegenstandes verhalten. Einerseits ist das Doppelverwertungsverbot für sich genommen unmittelbar einsichtig, andererseits war die Reichweite des Mitarbeiter-KG-Urteils kaum abzuschätzen. Zur 435 So die Kernaussage des BGH (NJW 2008, 1221, 1222 f.). A. A. Weinreich/ Klein/Weinreich, FAK-Familienrecht, § 1372 Rn. 14d: Unterhaltsrechtlich soll dann nur noch der Unternehmerlohn angesetzt werden. Dies ist abzulehnen, da die güterrechtliche Verwertung eines Vermögensgegenstandes nicht die unterhaltsrechtliche Verwertung seiner Nutzungen sperrt (vgl. dazu unten S. 135). 436 BGH, NJW 2008, 1221, 1223: „Die Berücksichtigung des um die subjektiven Komponenten bereinigten, zutreffend ermittelten good will im Endvermögen des Praxisinhabers läuft nicht darauf hinaus, dass künftig zu erzielende Gewinne kapitalisiert und güterrechtlich ausgeglichen werden.“ So auch schon BGH, FamRZ 2003, 432, 433; NJW 1999, 785, 786. 437 Siehe Kuckenburg, FuR 2005, 298, 301: „Der Unternehmenswert (Zukunftserfolgswert) wird durch Diskontierung der zukünftigen finanziellen Überschüsse auf den Bewertungsstichtag ermittelt.“ So auch Münch, FamRZ 2006, 1164, 1165 m.w. N. 438 Aus einem anderen Blickwinkel heraus ist dem BGH beizupflichten: Ursprünglich sollte das Argument, dass der good will keine Kapitalisierung künftigen Einkommens sei, die Frage beantworten, ob die Berücksichtigung des good will das Stichtagsprinzip verletze, indem die Bewertung des good will künftiges Einkommen miteinbeziehe (BGH, NJW 1999, 784, 786). Diese Frage hat der BGH zu Recht verneint. Ein Unternehmen ist ein bereits zum Stichtag veräußerbarer Vermögenswert. Zukünftige Erträge werden in die Ausgleichsberechnung nicht in einer Weise einbezogen, die gegen das Stichtagsprinzip verstößt. Dies ändert aber – bezogen auf das Doppelverwertungsverbot – nichts daran, dass eine Bewertung nach der Ertragswertmethode betriebswirtschaftlich eine Kapitalisierung künftigen Ertrages ist.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Deutung dieser Entscheidung haben sich drei Ansichten herausgebildet: Sie sollen im Weiteren als Herausnahmetheorie, Bewertungsmodifikationstheorie und Vereinbarkeitstheorie bezeichnet werden. 1. Herausnahmetheorie Besonders weitreichende Schlüsse zieht die Herausnahmetheorie aus dem Doppelverwertungsverbot. Für die Vertreter dieser Theorie, Schürmann439 und Fischer-Winkelmann440, bestehen keine größeren Unterschiede zur Abfindungsproblematik. Das heißt, dass die Verwertung der Nutzungen als unterhaltsrelevantes Einkommen und des Stammrechts als Position des Endvermögens trotz des unterschiedlichen Charakters von Stammrecht und Nutzungen immer unzulässig sein soll.441 Der Begriff der „doppelten Teilhabe“, den der BGH eingeführt hat, wird also weit verstanden. Schürmann und Fischer-Winkelmann fassen die Mitarbeiter-KG-Entscheidung dahingehend auf, dass ertragsabwerfende Unternehmen nur dann noch güterrechtlich auszugleichen sind, wenn die Erträge per Vereinbarung aus der Unterhaltsberechnung herausgenommen werden.442 Andernfalls sei ein güterrechtlicher Ausgleich gesperrt. Diese Theorie dehnt das Mitarbeiter-KG-Urteil also verallgemeinernd auf alle ertragsbringenden Vermögensgegenstände aus. Vor allem Fischer-Winkelmann begrüßt dies auch in der Sache. Allerdings entfernt er sich in der Sachdiskussion sehr weit vom Argument des Halbteilungsgrundsatzes, der, wie oben festgestellt,443 die Kernbegründung für das Doppelverwertungsverbot ist. Der Grund für diesen drastischen Eingriff in das Güterrecht liege, so Fischer-Winkelmann, in den „ökonomischen Wechselbeziehungen zwischen Unterhaltsermittlung und Zugewinnausgleich“.444 So begründet er seine Ansicht maßgeblich damit, dass der Unternehmer wirtschaftlich nicht die Last von Zugewinnausgleich und Unterhalt tragen könne, ohne die Substanz des Unternehmens anzugreifen.445 Diese Theorie wurde zunächst vom OLG Oldenburg aufgegriffen, jedoch vom BGH in der Revisionsinstanz verworfen.446 439

Schürmann, jurisPR-FamR 13/2004 Anm. 1 D. Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433 ff.; FuR 2006, 295 ff. 441 Dies vertritt im Ergebnis auch Weinreich/Klein/Weinreich (FAK-Familienrecht, § 1372 Rn. 14d), indem er fordert, unterhaltsrechtlich solle nur noch der Unternehmerlohn berücksichtigt werden, also nicht die Vermögenserträge des Unternehmens selbst. 442 Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 438. 443 Vgl. Kapitel 3 C. 444 Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 433. 445 Vgl. Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 436 f. 446 OLG Oldenburg, NJW 2006, 2125 ff.; ablehnend dazu Kogel, FamRB 2006, 262, 262; BGH, NJW 2008, 1221 ff. Vgl. auch oben Abschnitt B. II. 440

B. Die Rechtsprechung zur Doppelverwertung von Unternehmen

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2. Bewertungsmodifikationstheorie Andere Autoren fassen das Doppelverwertungsproblem als Folge der Ertragswertmethode auf und halten daher eine Modifikation der Bewertungsregeln für die beste Möglichkeit, um eine Doppelverwertung zu vermeiden. Schulz interpretiert das Mitarbeiter-KG-Urteil dahingehend, dass das bislang herrschende Bewertungssystem für Unternehmen sich wegen des Doppelverwertungsverbots von Grund auf ändern müsse, da die Berücksichtigung des zukünftiges Gewinns bei der Bewertung typischerweise mit dem Doppelverwertungsverbot kollidiere.447 Ähnlich versteht Brudermüller den BGH:448 Er sieht die Lösung jedoch nicht in einer Veränderung bestehender Methoden, sondern in einem Ausschluss der Ertragswertmethode und einem Rückgriff auf eine andere Bewertungsmethode, wobei offen bleibt, welche Form der Bewertung in derartigen Fällen maßgeblich sein soll. Den BGH in dieser Weise zu verstehen, ist problematisch, denn dieser betonte in der Mitarbeiter-KG-Entscheidung, sich grundsätzlich nicht von seiner Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung abwenden zu wollen.449 Dass in der Sache allerdings im konkreten Fall doch eine Modifikation der allgemeinen Regeln erfolgte, zeigen zwei Gesichtspunkte: Erstens hat der BGH im Mitarbeiter-KG-Urteil den betroffenen KG-Anteil nicht völlig aus dem Zugewinnausgleich herausgenommen, sondern nur mit dem Nominalwert angesetzt.450 Zweitens wurde in der Tierarztpraxis-Entscheidung, in der der BGH keine Doppelverwertung annahm, nicht die (reine) Ertragswertmethode angewendet, sondern eine Modifikation durch den Abzug eines konkret zu bemessenden Unternehmerlohns vorgenommen.451 Aus diesem Grund fasst auch Münch den Ansatz des BGH als Bewertungsmodifikation auf, bzw. als „vermittelnden Lösungsansatz“.452

447

Schulz, FamRZ 2006, 1237, 1239. Brudermüller, NJW 2003, 3166, 3166. Er lehnt dies aber aufgrund des Unterschieds von Stamm und Nutzungen ab. 449 BGH, FamRZ 2003, 432, 433: Also insbesondere der Bestimmung des „wahren, wirklichen Wertes“, i. d. R. mittels der Ertragswertmethode. 450 Einer kompletten Herausnahme hätte allerdings auch schon das Verbot der reformatio in peius entgegengestanden. 451 BGH, NJW 2008, 1221, 1224. Den Unternehmerlohn überhaupt nicht zu berücksichtigen, wäre jedoch auch nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen mit der Ertragswertmethode nicht vereinbar gewesen. Auch das OLG Hamm (Urteil vom 15.1. 2009 – Az. 1 UF 119/07) hat eine ähnliche Methode bei der Bewertung durch einen Sachverständigen für zulässig gehalten, hat dies jedoch nicht mit dem Doppelverwertungsverbot begründet. 452 Münch, NJW 2008, 1201, 1202. 448

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

3. Vereinbarkeitstheorie Schließlich lässt sich das Mitarbeiter-KG-Urteil auch als besonderer Ausnahmefall auffassen, bezogen auf eine hochspezielle Vermögensposition.453 Das Ergebnis wäre dann nicht verallgemeinerungsfähig. Das heißt, grundsätzlich wäre eine Verwertung der Nutzungen in der Unterhaltsberechnung mit einer Verwertung des Stammrechts in der Zugewinnermittlung vereinbar454 – und das unabhängig von der Bewertungsmethode. Diese Auffassung vertritt etwa Kuckenburg, der vor allem bezweifelt, dass allein ein Austausch der Bewertungsmethoden an dem Problem etwas ändern würde.455 Er fasst die BGH-Entscheidung zwar als gerecht auf, will aber keine Schlüsse für andere Fälle der Unternehmensbewertung ziehen. Derselben Ansicht ist Hoppenz, der den Zusammenhang von Gewinn und Wert nicht als Doppelverwertung ansieht.456 Dieser bezieht allerdings nicht Stellung dazu, ob die Mitarbeiter-KG-Entscheidung als falsch oder besonderer Einzelfall zu bewerten ist. Brudermüller hält diese Entscheidung des BGH aus denselben Gründen für ein Fehlurteil.457 Zur Lösung des Fragenkomplexes muss, grundsätzlich ausgehend vom Zusammenhang von Stammrecht und Nutzungen, geklärt werden, inwiefern Doppelverwertungsgefahren bestehen.

C. Bewertungsfragen als Doppelverwertungsproblem Dass der Wert eines Vermögensgegenstandes von seinem Nutzen abhängt, lässt sich nicht leugnen und ist, unabhängig von vertiefter betriebswirtschaftlicher Kenntnis, unmittelbar einsichtig. Wäre hierin bereits eine Doppelverwertung angelegt, würde es regelmäßig zu Problemen führen, dass Nutzungen (§ 100 BGB) unterhaltsrechtlich verwertet werden können und der Wert des Vermögensstammes dem Zugewinnausgleich unterliegt. Die Bewertungsmodifikationstheorie bemüht sich darum, dies zu vermeiden, indem sie den wirtschaftlichen Zusammenhang von Nutzen und Vermögen zu entkoppeln versucht. Es drängt sich die Frage auf, ob dies überhaupt möglich ist.

453

Vgl. Münch, FamRZ 2006, 1164, 1169. Vgl. Maier, FamRZ 2006, 897, 898 – allerdings ohne Stellungnahme dazu, wie der BGH zu verstehen sei. 455 Kuckenburg, FuR 2005, 298, 299. 456 Hoppenz, FamRZ 2006, 1033, 1033 (als Anmerkung zu OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031 ff.). 457 Brudermüller, NJW 2003, 3166, 3166. 454

C. Bewertungsfragen als Doppelverwertungsproblem

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Theoretisch sind hier zwei Ansätze denkbar: 1. Man wählt eine andere Bewertungsmethode als den Ertragswert. 2. Man ermittelt, was ein Gegenstand ohne seine Nutzungen wert wäre. Für die Bewertung von Vermögensgegenständen, namentlich von Unternehmen, gibt es eine Vielzahl von Methoden, so dass es zunächst als eine praktikable Möglichkeit erscheint, die Ertragswertmethode durch eine andere Methode zu ersetzen. Um diesen Ansatz zu verstehen, sollen an dieser Stelle zunächst die gängigen Bewertungsmethoden (einschließlich der Ertragswertmethode) und deren Grundsätze kurz umrissen werden.

I. Die wichtigsten Bewertungsmethoden Zur Bewertung von Unternehmen gibt es eine Fülle von Ansätzen.458 Als besonders relevant und von grundsätzlicher Bedeutung sind die Ertragswert-, die Substanzwert- und die Liquidationswertmethode hervorzuheben.459 1. Ertragswertmethode Die herrschende Lehre innerhalb der Betriebswirtschaft bevorzugt schon lange die Ertragswertmethode.460 Hierbei wird der zu bewertende Gegenstand als Anlageobjekt betrachtet. Je mehr Rendite ein Anlageobjekt abwirft, desto mehr ist ein Anleger bereit, hierfür zu bezahlen. Als Vergleichsmaßstab wird eine sichere Anlage zu festen landesüblichen Zinsen herangezogen.461 Da eine unternehmerische Investition jedoch mit Risiken behaftet ist, muss den Zinsen der sicheren Alternativanlage noch ein Risikobonus zugeschlagen werden, um den Vorteil von sicheren Anlagen zu kompensieren.462 Beispiel: Ein Unternehmen erwirtschaftet jährlich einen Gewinn von 60.000 A. Die landesüblichen Zinsen betragen 4%. Das Risiko rechtfertigt einen Aufschlag von 2%. Der potentielle Interessent I muss sich also die Frage stellen, welches Kapital K er anle458 Kuckenburg (FuR 2005, 298, 299) schätzt die Zahl der Bewertungsmethoden auf „über 120“. 459 Diese drei Methoden sind auf die Unternehmensbewertung zugeschnitten. Sie finden jedoch auch Entsprechungen unter den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen. So entspricht dem Ertragswert der „Nutzwert“, dem Substanzwert der „Anschaffungswert“ und dem Liquidationswert der „Veräußerungswert“ (vgl. Schwab/Schwab, Rn. VII 61). 460 Staudinger/Thiele, § 1376 Rn. 29 m.w. N.; Meyer, FuR 1996, 94, 107; Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2674. Diese Methode hat der Gesetzgeber (neben anderen) auch für Grundstücke anerkannt: vgl. §§ 7 I, 15 ff. WertV. 461 Vgl. zu den damit verbundenen Problemen: Schröder, Rn. 69. 462 Vgl. Moxter, S. 146 ff.; Piltz, S. 22, 158 ff.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

gen müsste, damit er bei 6% Zinsen pro Jahr 60.000 A Gewinn erzielen könnte. Er wird folgende Rechnung anstellen:463 K = Z : p% = 60.000 A : 0,06 = 1.000.000 A I müsste also 1.000.000 A anlegen. Diesen Preis würde er auch für das Unternehmen bezahlen.

Die Formel „K = Z : p%“ („Kapital ist Zinsen geteilt durch Zinssatz.“) bzw. „W = E : p%“ („Wert ist Ertrag geteilt durch Zinssatz.“) wird allgemein als die „Formel der ewigen Rente“464 bezeichnet, da hier davon ausgegangen wird, dass der Gewinn (wie auch die Zinsen) ewig währt. Verglichen wird der zu bewertende Gegenstand mit einem Kapitalbetrag, der immer wieder denselben Zinsbetrag abwirft.465 Da Unternehmen nicht jedes Jahr gleich erfolgreich sind, wird mit Mittelwerten gearbeitet – in der Regel werden die letzten drei bis sieben Jahre herangezogen.466 Diese Bewertungsmethode ist für Unternehmen, bei denen sich ein Marktwert nicht unmittelbar feststellen lässt, seit den achtziger Jahren am gebräuchlichsten und in der Betriebswirtschaftslehre herrschend.467 2. Liquidationswertmethode Bei der Liquidationswertmethode wird unterstellt, das Unternehmen würde zerschlagen und in einzelnen Bestandteilen, die einen ermittelbaren Marktwert haben, verkauft.468 Der Liquidationswert wird oft als „unterste Grenze des Unternehmenswerts“469 bezeichnet. Niedriger als der Liquidationswert kann der Unternehmenswert also nicht sein, wohl aber höher. Eine Ausnahme davon hat der Gesetzgeber mit der einzigen güterrechtlichen Vorschrift geschaffen, die sich zur Methode der Unternehmensbewertung äußert: § 1376 IV BGB. Danach gilt für land- und forstwirtschaftliche Betriebe in bestimmten Fällen auch dann der Ertragswert, wenn dieser niedriger als der Liquidationswert ist.470 463

Mit den Variablen: K: Kapital; Z: Zinsen; p: Zinssatz. Auch „immerwährende Rente“ genannte, vgl. BGH, FamRZ 1982, 54, 55. 465 Kleinmichel, FPR 2007, 329, 330. 466 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2674. 467 Borth, FamRB 2002, 371, 371. In den sechziger und siebziger Jahren dominierte noch (auch in der Rechtsprechung) der Substanzwert. 468 Schröder, Rn. 80. 469 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2674. 470 Ratio legis ist, dass landwirtschaftliche Betriebe häufig aufgrund der von diesen umfassten Grundstücken einen hohen Liquidationswert haben, während die Erträge sich im Vergleich dazu in Grenzen halten. Würde man den hohen Liquidationswert in 464

C. Bewertungsfragen als Doppelverwertungsproblem

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3. Substanzwertmethode Im Rahmen der Substanzwertmethode wird untersucht, was ein potentieller Käufer investieren müsste, um das Unternehmen in seinen einzelnen Bestandteilen neu aufzubauen.471 Die Methode ähnelt der Liquidationswertmethode. Der Unterschied besteht darin, dass nicht der Verkaufserlös der einzelnen Unternehmensbestandteile, sondern der notwendige Kaufpreis ermittelt wird. Der Substanzwert liegt daher typischerweise höher als der Liquidationswert.

II. Verhältnis der Methoden zueinander Wenn man die Termini Ertragswert, Substanzwert und Liquidationswert wörtlich nimmt, könnte man auf den Gedanken kommen, ein Unternehmen habe unterschiedliche Werte. Das Gesetz geht hingegen von einem einzigen Wert aus, der zu ermitteln ist. Es gibt lediglich unterschiedliche Methoden, um diesen einen Wert zu bestimmen. Die eine oder die andere Methode als die allein richtige zu bezeichnen, wäre verfehlt, da sie alle unterschiedliche Ansätze widerspiegeln, die je nach Situation passend oder unpassend sein können und teilweise auch kombiniert werden müssen.472 Die unterschiedlichen Methoden können zu Ergebnissen führen, die mehr oder weniger weit auseinander liegen. Hier einige Beispiele: Eine Werbeagentur, die weniger aus Vermögensmasse als aus menschlicher Kreativität und Bekanntheit ihren Ertrag zieht, kann einen Ertragswert aufweisen, der den Wert der Substanz weit übersteigt. Ein Unternehmen hingegen, das seinen Gewinn aus der Vermietung von Grundstücken zieht, wird einen hohen Substanzwert haben, der ungefähr dem Ertragswert entsprechen dürfte, aber auch darüber liegen kann.473 Ein Unternehmen, das seit einigen Jahren Verluste macht, hat einen geringen bzw. gar keinen Ertragswert, während es durchaus einen Substanzwert und Liquidationswert (Grundstücke, Kapital etc.) aufweisen kann.

die Zugewinnberechnung einbeziehen, könnte der Landwirt zur Betriebsaufgabe gezwungen werden, was durch die Regel des § 1376 IV BGB verhindert werden soll (vgl. Staudinger/Thiele, § 1376 Rn. 14). 471 Schröder, Rn. 67: Dieser Wert wird daher auch als Reproduktionswert bezeichnet. 472 So wird etwa dem errechneten Ertragswert eines Unternehmens noch zusätzlich der (Substanz-)Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zugeschlagen, da dieses nicht den Ertrag bewirkt hat (Piltz, S. 164 m.w. N.). Bei Arztpraxen empfehlen die Ärztekammern einen Ausgang vom Substanzwert, dem dann aber ein Wert für den good will zugeschlagen wird, der wiederum den Ertrag berücksichtigt. 473 Vgl. Borth, FamRB 2002, 371, 371.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

III. Konsequenzen eines Wechsels der Bewertungsmethode Die im vorangegangenen Abschnitt angestellten Überlegungen verdeutlichen, dass die Wahl einer anderen Bewertungsmethode sehr großen, aber ebenso gut auch gar keinen Effekt auf das Ergebnis der Bewertung haben kann. Darum kann man den Zusammenhang von Nutzen und Vermögen nicht durch die Wahl einer anderen Bewertungsmethode aufheben.474 Dies wird vor allem in Fällen deutlich, in denen sich Ertrags- und Substanzwert entsprechen. Doppelverwertungsprobleme zeichnen sich dadurch aus, dass das Ergebnis als unbefriedigend angesehen wird, während der Lösungsweg an sich nicht zu beanstanden ist. Es widerspricht daher dem Wesen der Problematik, den Lösungsweg zu ändern, wenn dieser das Ergebnis unberührt lässt. Beispiel: A hat während der Ehezeit ein Unternehmen mitaufgebaut, das Immobilien erwirbt und dann verpachtet. Der Substanzwert der Gesellschaft entspricht weitgehend dem Wert der Immobilien (20 Mio. A), der Ertragswert bestimmt sich aus den Erträgen der Immobilien und beträgt ebenfalls 20 Mio. A. Dies liegt nahe, da das Unternehmen seinen Gewinn fast ausschließlich aus der Nutzung seines Vermögens (der Immobilien) zieht. Würde man aufgrund des Doppelverwertungsverbots einen Wechsel vom Ertrags- zum Substanzwert fordern, würde dies am Ergebnis nichts ändern.

Noch absurder stellt sich diese Argumentation dar in Fällen, in denen der Ertragswert geringer als der Substanzwert ist: Dann würde nämlich durch einen Wechsel der Bewertungsmethode gerade der gegenteilige Effekt erreicht und der ohnehin schon doppelt partizipierende Unternehmergatte würde auch noch mit einem höheren Zugewinnausgleich belohnt. Beispiel: A hat während der Ehezeit eine Fabrik mitaufgebaut. Der Substanzwert der Gesellschaft entspricht weitgehend dem Wert der Gebäude und der Maschinen (20 Mio. A). Der Ertragswert ist aufgrund steigender Personalkosten und sinkender Umsätze auf 19 Mio. A zurückgegangen. Könnte sich A darauf berufen, die Erträge seiner Fabrik sollten nicht doppelt verwertet werden dürfen, so würde ein Rückgriff auf den Substanzwert dazu führen, dass A sogar noch höhere Ausgleichsverpflichtungen treffen. Dies würde dem Zweck des Wechsels der Bewertungsmethode zuwiderlaufen.

Es bleibt festzuhalten, dass es von vielen Faktoren abhängt, ob und in welchem Maße unterschiedliche Bewertungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Deshalb kann die Wahl einer anderen Bewertungsmethode zur Vermeidung einer doppelten Teilhabe nicht zu adäquaten Ergebnissen führen.

474

So auch Fischer-Winkelmann, FuR 2006, 295, 295.

C. Bewertungsfragen als Doppelverwertungsproblem

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Ob hierdurch eine Doppelverwertung vermieden würde, hinge jedenfalls vom Zufall ab. Die Wahl einer anderen Bewertungsmethode kann den Zusammenhang zwischen Nutzen und Wert nicht aufheben. Betrachtet man noch einmal das oben aufgeführte Beispiel des Unternehmens, das Grundstücke vermietet, so wird dies besonders deutlich. Die Substanzwertmethode würde auf den Wert der Grundstücke abstellen. Dieser hängt jedoch seinerseits wieder davon ab, welchen Gewinn ein Grundstück abwirft bzw. welchen Nutzen es bringt. Auch der Substanzwert hängt also indirekt vom Nutzen ab.

IV. Exkurs: Der Zusammenhang von Wert, Preis und Nutzen in der Philosophie Die Verknüpfung von Ertrag (allgemeiner: Nützlichkeit) und Wert ist grundsätzlich unaufhebbar. Insbesondere der Rückgriff auf Marktpreise, denen man nicht unmittelbar ansieht, nach welchem Mechanismus sie sich gebildet haben, führt nicht dazu, dass der Nutzen unberücksichtigt bleibt. Die Ökonomie und die Philosophie befassen sich schon seit langer Zeit mit dem Verhältnis von Wert, Preis und – insbesondere in den letzten Jahrhunderten – auch der Nützlichkeit. Schon die griechische Philosophie kannte eine Differenzierung zwischen „times“ (Preis) und „axia“ (Wert), während die lateinische Sprache im Altertum noch das Wort „pretium“ sowohl für den Wert als auch den Preis verwendete.475 Mit der mittelalterlichen Philosophie entwickelte sich neben dem „pretium“ (Preis) der „valor“ (Wert),476 der einem gerechten Preis („iustum pretium“) entsprach. Diese Unterscheidung findet sich in der Neuzeit etwa bei Petty wieder, der zwischen einem inneren Wert („intrinsick value“) und einem äußeren bzw. zufälligen Wert („extrinsick or accidental value“) unterscheidet.477 Ähnliche Ansätze finden sich bei Locke, der die Kategorien des „marketable value“ und des „intrinsick natural worth“ gegenüberstellt.478 Diese Philosophen richteten den Wert (valor, intrinsick value, natural price) insbesondere daran aus, was nötig war, um den Gegenstand zu erschaffen. Vor allem die aufgewandte Arbeit spielte eine entscheidende Rolle.

475 476 477 478

Lichtblau, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 12 (2005) S. 586. Lichtblau, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 12 (2005) S. 586. Petty, S. 31. Lichtblau, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 12 (2005) Sp. 587.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Im Verlauf des 19. Jahrhunderts änderte sich diese Anschauung. In Folge der utilitaristischen Tradition sollte sich der Wert eines Gegenstandes nicht mehr daran ausrichten, mit welchem Aufwand er geschaffen wurde, sondern sich vielmehr nach seiner Nützlichkeit richten: „value depends entirely upon utility“479. Gerade dieser Gedanke ist es, der auch der Ertragswertmethode zugrunde liegt. Die Differenzierung zwischen „äußerem“ Preis und „innerem“ Wert kennt auch die Rechtsprechung.480 Das deutsche Rechtssystem geht bei der Bewertung von Gegenständen vom „objektiven Verkehrswert“ (also dem äußeren Wert) aus,481 welcher vorzugsweise anhand von Markpreisen bestimmt werden kann.482 Hierbei wird unterstellt, dass dieser Wert in der Regel dem „wahren, inneren Wert“483 entspricht. Beim Fehlen von Märkten – insbesondere bei der Unveräußerlichkeit von Anteilen in Verbindung mit Abfindungsklauseln – gilt dies jedoch nicht. Deshalb wird in diesen Fällen versucht, unmittelbar den „wahren, inneren Wert“ zu ermittelt, wofür der Ertragswert die entscheidende Rolle spielt.484 Abgesehen von dem direkten Wert durch Nützlichkeit sieht Kant aber auch einen indirekten Wert durch Tauschbarkeit.485 Das Musterbeispiel für diesen indirekten Wert ist Geld. An sich bringt ein Geldschein keinen Nutzen und hätte daher nach der obigen Definition keinen Wert. Geld kann aber eingetauscht werden und bringt deshalb durch Tausch Nutzen: „Man kann es selbst nicht genießen, oder als ein solches irgend wozu unmittelbar gebrauchen; aber doch ist es ein Mittel, was unter allen Sachen von der höchsten Brauchbarkeit ist.“486 Während Geld Tauschwert in reiner Form ist, haben auch andere Gegenstände Tauschwert, wenn sie sich verkaufen lassen. Der Tauschwert bestimmt sich wiederum in einem marktgeprägten Wirtschaftssystem anhand von Marktpreisen. Damit wird die Annäherung von Wert und Preis erreicht, die die Rechtsprechung beim Ansatz des Verkehrswertes voraussetzt.487 Der Rückgriff auf Marktpreise ist aber keine Aufhebung des Zusammenhangs von Nutzen und Wert, sondern eine bloße Verschleierung: Auch der Preis auf freien Märkten hängt letztlich von der Nützlichkeit ab, da er durch Angebot und Nachfrage bestimmt wird und eine Nachfrage regelmäßig nur in Bezug auf nützliche Güter besteht.488 Sowohl der Wert als auch der Preis hängen also un479 480 481 482 483 484 485 486 487

Jevons, S. 1. Vgl. insbesondere BGHZ 75, 195, 199. BGHZ 75, 195, 199; FamRZ 1986, 1196, 1197. Staudinger/Thiele, § 1376 Rn. 11. BGHZ 75, 195, 201. BGHZ 75, 195, 201; BGH, NJW 1999, 784, 785 f. st. RSpr. Kant, S. 287. Kant, S. 287. Vgl. oben Fn. 480.

D. Vermögen und Nutzungen im Lichte der Halbteilung

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mittelbar mit der Nützlichkeit zusammen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Nützlichkeit offen in die Preisberechnung einbezogen wurde. Die Wahl einer anderen Bewertungsmethode oder von Marktpreisen führt also zu Ergebnissen, die zufällig von den Resultaten des Ertragswertverfahrens abweichen können. Dies kann aber nicht den Zusammenhang von Wert und Nutzen auflösen.

V. Modifikation der Bewertungsmethode Nach den Überlegungen zum Zusammenhang von Wert und Nutzen ist auch eine Modifikation der Ertragswertmethode nicht sinnvoll. Zwar ließe sich der Ertragswert so modifizieren, dass geringere Werte errechnet würden. Andererseits führt die maßgebliche Überlegung (Welchen Wert hat ein Gegenstand ohne seinen Ertrag bzw. seine Nützlichkeit?) ins Leere, denn ein nutzloser Gegenstand ist gleichzeitig auch wertlos.489 Nutzen und Wert lassen sich nicht voneinander trennen.

D. Vermögen und Nutzungen im Lichte der Halbteilung Unbeantwortet blieb bislang die Frage, ob bzw. wann der Zusammenhang zwischen Nutzen und Wert überhaupt zu ungerechten Ergebnissen führt. Dies soll in diesem Abschnitt untersucht werden. Das Doppelverwertungsverbot ist, wie in Kapitel 3 beschrieben, vor allem ein Ausfluss des Halbteilungsgrundsatzes.490 Inwieweit Probleme auftreten, ist daher am sinnvollsten anhand der Frage zu prüfen, ob der Halbteilungsgrundsatz verletzt wurde.

I. Regelfall: Keine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes Zur Untersuchung, ob die Kombination des güterrechtlichen Ausgleichs (bzgl. des Vermögensstamms) und des unterhaltsrechtlichem Ausgleichs (bzgl. 488 Vgl. Heertje/Wenzel, S. 89; Heine/Herr, S. 29 ff., 32 ff.: Ein Haushalt wird seinen Konsumplan rationalerweise so ausrichten, dass ihm ein maximaler Nutzen entsteht. Er wird daher nichts nachfragen, was nutzlos ist. 489 Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2674. Auch Kleinmichel (FPR 2007, 329, 332) hält deshalb eine Bewertungsmodifikation für falsch. Auch der Umgang mit nicht betriebsnotwendigem Vermögen (vgl. Münch, FamRZ 2006, 1164, 1165 m.w. N.) stellt keine Wertermittlung unabhängig von der Nützlichkeit dar. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen wird mit seinem Substanzwert dem Ertragswert des Unternehmens hinzugerechnet, stellt also Wert unabhängig vom Unternehmensertrag dar. Auch nicht betriebsnotwendiges Vermögen hat aber nur deshalb einen Wert, weil es (unabhängig vom Betrieb) nützlich ist. 490 Vgl. oben S. 35 ff.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

der Nutzungen) den Halbteilungsgrundsatz verletzt, soll der Einfachheit halber ein gewöhnliches Bankguthaben als Beispiel dienen: A hat Kapital in Höhe von 100.000 A angelegt, verzinst zu 3% p.a. (= 250 A Zinsen pro Monat). Das Guthaben stellt zugewinnausgleichspflichtiges Vermögen dar. Die Zinsen sind unterhaltsrelevantes Einkommen. Sobald A Zugewinnausgleich in Höhe von 50.000 A gezahlt hat, kann B selbst Zinsen daraus ziehen, so dass sie und A jeweils den gleichen Nutzen aus den 100.000 A erzielen können. Ein unterhaltsrechtlicher Ausgleich ist dann nicht mehr notwendig. Zinsen aus dem Zugewinnausgleich stellen in der Regel berücksichtigungsfähiges Einkommen dar,491 so dass A und B nach dem Zugewinnausgleich die selben Vermögenseinkünfte haben. Vor der Zahlung des Zugewinnausgleichs, d.h. während der Trennungszeit, muss A die Zinsen jedoch unterhaltsrechtlich ausgleichen. Dies ist sachgerecht, da B an diesen Einkünften sonst nicht partizipieren würde. Die kumulative Verwertung von Guthaben und Zinsen führt also zur Halbteilung. Sperrt man hingegen den unterhaltsrechtlichen Ausgleich der Zinsen des A unter Berufung auf das Doppelverwertungsverbot, so würde man sich von der Halbteilung wieder entfernen. Dann müsste B nämlich nach Zahlung des Zugewinnausgleichs ihrerseits hieraus gezogene Zinsen unterhaltsrechtlich ausgleichen, so dass an A wieder Geld zurückfließen würde, obwohl er das gleiche Zinseinkommen hat (das aber nicht berücksichtigt wird). Noch offenkundiger wird der Fehler jedoch bei einer rein unterhaltsrechtlichen Lösung: Dass B lediglich unterhaltsrechtlich an den Zinsen partizipiert und A das Guthaben nicht ausgleichen muss, widerspricht dem Halbteilungsgrundsatz.492 Entsprechende Überlegungen gelten für andere ertragsbringende Gegenstände, etwa Unternehmen oder Immobilien. Diese werden zwar nicht in Natur ausgeglichen, weshalb in gewissem Rahmen der Unternehmensgewinn und die auf den Zugewinnausgleich entfallenden Zinsen in der Höhe differieren können. Bei einer Bewertung nach dem Ertragswertverfahren bringt aber – schon aufgrund der Definition des Wertes493 – ein Ausgleich des Vermögens auch einen Ausgleich des Einkommens mit sich.494 491 BGH, NJW 2008, 57, 62; NJW 2008, 1946, 1949 st. RSpr.: Die Zinsen des Zugewinnausgleichsbetrages werden als Surrogat für die Nutzungen angesehen, die während der Ehe aus dem Vermögen gezogen wurden, so dass es sich um eheprägendes Einkommen handelt (vgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rn. 268, 269). 492 Hierauf stützt insbesondere Hoppenz (FamRZ 2006, 1242, 1243) seine Kritik an der Entscheidung des OLG Oldenburg (FamRZ 2006, 1031). 493 Vgl. oben Abschnitte B. II. (S. 129 f.), IV. (S. 134). 494 In einem Urteil aus 1986 weist der BGH (FamRZ 1986, 437, 439) darauf hin, dass Nutzungen und Zugewinnzinsen sich auch in solchen Fällen nicht gegenseitig aufheben, wenn ein Vermögensgegenstand güterrechtlich nur partiell ausgeglichen wird, weil er bereits im Anfangsvermögen vorhanden war. Wenn beispielsweise ein

D. Vermögen und Nutzungen im Lichte der Halbteilung

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Sollte ein Ehegatte aufgrund der besseren oder schlechteren Rendite auch nach Zahlung des Zugewinnausgleichs noch unterhaltsrechtlichen Ausgleich leisten müssen bzw. erhalten, ist es zwar möglich, dass ein Gatte ein weiteres Mal von dem Unternehmen profitiert. Jedoch ist der Halbteilungsgrundsatz deshalb nicht verletzt. Beispiel: A hat während der Ehe ein Unternehmen aufgebaut, das einen Jahresgewinn von 60.000 A erwirtschaftete und daher einen Ertragswert von 1 Mio. A hat. Außerdem hat er 1 Mio. A flüssiges Kapital. Als es zur Scheidung kommt, zahlt A das komplette flüssige Kapital als Zugewinnausgleich an B. Diese kann es zu 4% anlegen, was einem Jahreseinkommen von 40.000 A entspricht. Wenn die Einkommensdifferenz von 20.000 A pro Jahr unterhaltsrechtlich ausgeglichen wird, führt dies zu einer vollständigen Halbteilung von Vermögen und Vermögenserträgen. Es lässt sich sogar feststellen: Das Doppelverwertungsverbot würde die Halbteilung verhindern.

Man kann es zwar durchaus kritisch betrachten, wenn der Unternehmer seinen Gatten unterhaltsrechtlich unterstützen muss, obwohl beide das selbe Vermögen haben und der Unternehmer zwar einen größeren, aber auch mit mehr Risiken behafteten Gewinn erwirtschaftet, während der andere Gatte sein Geld sicher, aber renditeschwach anlegt. Dass es unterhaltsrechtlich zu Vor- bzw. Nachteilen führen kann, wenn ein Gatte sein Vermögen besser angelegt hat, ist aber kein Problem, das aus einer Doppelverwertung folgt. Es handelt sich um eine ausschließlich unterhaltsrechtliche Problematik.495 Die anhand eines Bankguthabens angestellten Überlegungen lassen sich auf die meisten anderen Vermögensgegenstände übertragen, denn der Zusammenhang von Wert und Nutzen ist regelmäßig der selbe.496 Für welche Fälle dies hingegen nicht gilt, wird in Abschnitt E. erläutert.

II. Verwertungszwang und Unternehmerlohn Die Debatte über die zweifache Teilhabe an Unternehmen, insbesondere im Zuge der Tierarzt-Praxis-Entscheidung, hat zwei Probleme zu Tage gebracht,

Unternehmen während der Ehezeit seinen Wert verdoppelt hat, wird die Hälfte des Unternehmenswertes güterrechtlich ausgeglichen. Die Einkommensdifferenz, die auf der Nutzung der anderen Hälfte beruht, kann erst recht ausgeglichen werden, ohne dass eine Doppelverwertung vorliegt. 495 Konkret stellen sich die Fragen, ob bei zu niedriger Rendite Erwerbsobliegenheiten verletzt sind bzw. inwieweit überobligatorischer Erwerb bei hoher Rendite aufgrund hohen Risikos als ehelicher Erwerb angesehen werden kann. Der BGH (FamRZ 2007, 1532, 1536) nimmt an, dass es dem Zugewinnausgleichberechtigten obliegt, den gezahlten Ausgleich möglichst zinsträchtig anzulegen. 496 Vgl. zur Tierarztpraxis Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1243.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

die nichts mit der Doppelverwertung im engeren Sinne zu tun haben. Sie sollen gleichwohl in gebotener Kürze angesprochen werden: 1. Der durch den Zugewinnausgleich entstehende, den gemeinsamen Unterhalt gefährdende Verwertungszwang und 2. die Mitwirkung des Unternehmers im Unternehmen. 1. Verwertungszwang Der Zugewinnausgleich kann einen Gatten dazu zwingen, sein Unternehmen zu verwerten, wodurch beiden Gatten die Grundlage für ihren zukünftigen Unterhalt entzogen wird.497 Beispiel: A hat ein kleines Geschäft im Wert von 100.000 A. Mit diesem erwirtschaftet er einen Jahresgewinn von durchschnittlich 40.000 A. Allerdings hat allein seine Arbeitskraft pro Jahr einen Wert von 36.000 A. Weitere Vermögensgegenstände sind nicht vorhanden. Als A und B sich scheiden lassen, fordert B von A Zugewinnausgleich in Höhe von 50.000 A. A sieht sich gezwungen, das Geschäft zu verkaufen, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können. Er findet im Folgenden keine Arbeit. B ist ebenfalls arbeitslos.

Die Verwertung im Zugewinnausgleich führt hier also zu beiderseitigen massiven Unterhaltseinbußen. Zwar können die Ehegatten den Gewinnanteil, der tatsächlich auf den Laden entfiel (4.000 A pro Jahr), als Zinsen aus dem Verkaufserlös ziehen. Das Geschäft warf aber nicht nur Vermögenserträge ab, sondern war gleichzeitig conditio sine qua non für das Arbeitseinkommen des A. Für den Zugewinnausgleichsschuldner ist es häufig selbst bei längerer Stundung nicht möglich, aus den Erträgen des Unternehmens das für den Zugewinnausgleich notwendige Kapital zu erwirtschaften.498 Diese Argumentation verwendete das OLG Oldenburg im Tierarztpraxis-Urteil, um zu begründen, warum die Tierarztpraxis nicht in den Zugewinnausgleich eingestellt werden könne.499 Das Problem stellt sich aber unabhängig vom Doppelverwertungsverbot. Es geht um die Frage, inwieweit im Güterrecht das Vermögen geschont werden sollte, um höheren Unterhalt zu ermöglichen. Das Gesetz bietet als Lösungsmöglichkeit das Instrument der Stundung (§ 1382 BGB).500 Dies schützt allerdings nur vor Zugriffen zur Unzeit. Ansonsten ist an eine Kreditaufnahme zu denken. 497 498 499 500

Vgl. Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 436. Fischer-Winkelmann, FuR 2004, 433, 437 mit detaillierter Begründung. OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031, 1032. Auf diese Möglichkeit verweist auch Weinreich (FuR 2008, 321, 322).

D. Vermögen und Nutzungen im Lichte der Halbteilung

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Die von Fischer-Winkelmann und dem OLG Oldenburg erhobene Forderung, das Unternehmen dem Zugewinnausgleich zu entziehen, geht jedenfalls zu weit, da diese Lösung die Halbteilung aus den Augen verliert. Unabhängig davon, ob und wie man einen Verwertungszwang vermeiden will, geht es jedenfalls nicht mehr (wie beim Doppelverwertungsproblem) um die Verteilungsquoten zwischen A und B, sondern darum, die Verteilungsmasse durch Vermeidung einer Unternehmensverwertung möglichst groß zu halten. Es kann jedoch kaum der richtige Weg sein, hierfür den Grundsatz der hälftigen Teilhabe zu opfern. Im Übrigen geht das Gesetz durchaus davon aus, dass zur Zahlung des Zugewinnausgleichs eine Vermögensverwertung notwendig werden kann.501 2. Mitwirkung des Unternehmensinhabers Wie die Tierarzt-Praxis-Entscheidung des BGH zeigt, tritt im gleichen Zusammenhang regelmäßig die Frage auf, wie der Wert eines Unternehmens zu bestimmen ist, wenn der Inhaber selbst in diesem Unternehmen mitarbeitet. Dies ist ein Bewertungsproblem und damit ebenfalls eine rein güterrechtliche Frage. Zur sachgerechten betriebswirtschaftlichen Bewertung müssen die Unternehmensgewinne um einen Unternehmerlohn gemindert werden.502 Wegen des Abzugs dieses kalkulatorischen Unternehmerlohns führt die Kombination von Zugewinnausgleich und Unterhalt weiterhin zur Halbteilung: Wie bereits oben herausgearbeitet wurde,503 führt die güterrechtliche Verwertung eines Unternehmens als Vermögensgegenstand und die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung seiner Erträge nicht zu einer Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes. Regelmäßig gleichen die Zinsen, die aus dem Zugewinnausgleich gezogen werden können, die Erträge des Vermögensgegenstandes nämlich bereits aus. So führt bereits das Güterrecht für den Teil der Unternehmenserträge, der auf dem Unternehmen als Vermögensstand beruht, zu einer gleichmäßigen Verteilung, so dass es insoweit keiner weiteren unterhaltsrechtlichen Verteilung bedarf. Die Erträge aus der Arbeitskraft des Unternehmers wurden aber aufgrund des Abzugs des kalkulatorischen Unternehmerlohnes güterrechtlich noch nicht ausgeglichen und sind daher weiterhin Gegenstand des unterhaltsrechtlichen Ausgleichs. Insgesamt wird auf diese Weise eine hälftige Aufteilung von Vermögen und Erträgen erreicht. Der Abzug des kalkulatorischen Unternehmerlohns ist aber unabhängig vom Doppelverwertungsverbot unmittelbar einsichtig und gilt immer bei personalis501 502 503

Vgl. Staudinger/Thiele, § 1382 Rn. 3. Schröder, FamRZ 2003, 434. Vgl. dazu oben ausführlich S. 135 ff.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

tisch geprägten Unternehmen.504 Der Unternehmenserwerber kann die Arbeitskraft des Inhabers nicht mitkaufen, sondern muss jemanden für die künftige Arbeit bezahlen oder diese selbst verrichten. Daher ist ein Abzug immer zwingend geboten und wird auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen.

III. Ergebnis Der BGH stellte im Tierarztpraxis-Urteil zu Recht fest, dass die Verwertung des Vermögensstamms und der Vermögensnutzungen keine Doppelverwertung ist. Stamm und Nutzungen sind eigenständige, voneinander zu trennende Vermögenswerte und nicht wirtschaftlich identisch. Da auch die Nutzungen des Zugewinnausgleichs (etwa in Form von Zinsen) Gegenstand des Unterhalts sind, gleichen sie und die Vermögenserträge sich weitgehend aus. Der Halbteilungsgrundsatz wird nicht verletzt. Die Schwierigkeiten eines Verwertungszwanges und der Vermischung von Arbeits- und Vermögenserträgen können zwar ebenfalls eine Rolle spielen, wenn ein Ehegatte ein Unternehmen betreibt. Diese Problemfelder sind aber vom Doppelverwertungsproblem zu trennen und von der Rechtsprechung bereits gelöst.

E. Verletzung der Halbteilung in besonderen Fällen Von den im vorangegangenen Abschnitt aufgestellten Grundsätzen gibt es jedoch Abweichungen, wie im Folgenden gezeigt wird. Ausgehend vom zutreffend als Doppelverwertung begriffenen Mitarbeiter-KG-Fall, soll dies veranschaulicht werden. Um die wesentlichen Unterschiede zwischen der Mitarbeiter-KG-Entscheidung und dem Tierarztpraxis-Urteil zu verdeutlichen, soll die Bewertung des Mitarbeiter-KG-Anteils zunächst mit leicht vereinfachten Zahlen betriebswirtschaftlich analysiert werden. Mitarbeiter-KG-Fall (modifiziert): A ist Mitarbeiter des S-Verlages. Neben seinem Einkommen erhält er Gewinnbeteiligungen aus seinem Anteil an der Mitarbeiter-KG. Für den Kommanditisten-Anteil hat A eine Einlage von 10.000 A geleistet.505 Bei seinem Ausscheiden als Mitarbeiter wird er auch nur diesen Betrag zurück erhalten. Die Jahres-Erträge betragen im Durchschnitt 30.000 A. A wird in zwei Jahren das Renteneintrittsalter erreichen.

504 Helbling, S. 363; Moxter, S. 176; Piltz, S. 22; vgl. auch Meyer, FuR 1996, 94, 101 ff. 505 Im Originalfall betrug der Nominalwert sogar nur 7.250 DM, während der Sachverständige den Wert mit ca. 168.000 DM angab (vgl. Kogel, FamRZ 2003, 1645, 1646).

E. Verletzung der Halbteilung in besonderen Fällen

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Zunächst sei vorausgeschickt, dass in diesem Fall die Formel der ewigen Rente506 nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unangebracht ist: Würde man den KG-Anteil nach dieser Formel bewerten, ergäbe sich bei einem landesüblichen Zins i. H. v. 4% und einem Risikobonus i. H. v. 2% folgender Wert:507 W = 30.000 A : 0,06 = 500.000 A

Unabhängig vom Doppelverwertungsverbot kann dieser Wert nicht stimmen. Wenn A in zwei Jahren das Renteneintrittsalter erreicht und aus der KG ausscheidet, hat er lediglich 2
30.000 A (Erträge) + 10.000 A (Rückgewähr der Einlage) = 70.000 A aus dem KG-Anteil erhalten.508 Niemand würde 500.000 A für einen Gegenstand zahlen, der lediglich 70.000 A abwirft, bevor er erlischt.509

I. Wertermittlung bei kurzer Ertragsdauer Die Bewertung von endlichen Renten folgt anderen mathematischen Gesetzen als die ewige Rente. Da die Erträge der Mitarbeiter-Beteiligung im obigen Fall nicht einmal annähernd als „ewig“ bezeichnet werden können,510 stimmt auch die Formel der ewigen Rente nicht. Je kürzer die Restlaufzeit ist, desto weniger stimmt die Formel.511 Der Unterschied zu normalen Unternehmensanteilen besteht also darin, dass der betroffene Mitarbeiter-KG-Anteil schon seiner Natur nach nur zeitlich befristet Erträge abwerfen kann. Es gibt andere Vermögensrechte, für die typischerweise Ähnliches gilt: etwa Leib- und Zeitrenten, Nießbrauch, Wohnungsrechte, Erbbaurechte. Für derartige, befristete Erträge müssen zur Wertermittlung die erwarteten Erträge kapitalisiert werden. Eine einfache Addition würde in obigem Beispiel zu folgendem Ergebnis führen: W = 2
30.000 A (Gewinne) + 10.000 A (Nominalwertauszahlung) = 70.000 A

Hierbei ist allerdings noch nicht berücksichtigt, dass die Auszahlungen erst in der Zukunft stattfinden. Erträge sind wertvoller, je früher sie ausgezahlt werden, 506

Vgl. oben S. 130. 4% + 2% = 6% = 0,06. 508 Gegebenenfalls kommen noch Zinsen für die Erträge hinzu, die jedoch das Ergebnis nur marginal beeinflussen. 509 Durch die betriebswirtschaftlich gebotene Abzinsung würde der Wert sogar noch unter 70.000 A liegen. 510 Da eine wirklich „ewige Rente“ selten sein dürfte, wird in Abschnitt I. mathematisch begründet, bei welchen Laufzeiten diese Formel noch angemessen ist. 511 Vgl. unten Graphik S. 162: Je weiter sich die Nutzungsquote von 100% entfernt, desto weniger stimmt die Formel. 507

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

da man dann für einen längeren Zeitraum Zinsen erhalten kann. Deshalb müssen die Beträge vor ihrer Addition zunächst abgezinst werden.512 Die Abzinsung bestimmt, was ein erst zukünftig verfügbarer Vermögensgegenstand in der Gegenwart wert ist, indem man berechnet, welchen Betrag man heute anlegen muss, um in der Zukunft (inklusive Zinsen und Zinseszinsen) den vorgegebenen Wert zu erhalten. Hierbei wird der künftige Wert durch den Kapitalisierungsfaktor513, potenziert mit der Anzahl der zurückzulegenden Jahre, geteilt: Wertheute = WertZukunft : (1 + Zinsfuß)Zeit

(in Jahren)

Beispiel: Ein Anspruch auf eine Zahlung in Höhe von 100 A, die erst in 10 Jahren fällig ist, hätte bei einem Zinssatz von 4% (kein Risikozuschlag) heute den Wert W = 100 A : 1,0410 = 67,56 A, denn wenn man heute 67,56 A zu 4% anlegen würde, erhielte man in 10 Jahren 100 A ausgezahlt.

Für den Wert der Mitarbeiterbeteiligung bedeutet dies im oben beschriebenen Fall Folgendes: W= + + =

30.000 A : 1,06 (Ertrag 1: Auszahlung nach einem Jahr) 30.000 A : 1,062 (Ertrag 2: Auszahlung nach zwei Jahren) 10.000 A : 1,062 (Nennwertauszahlung nach zwei Jahren) 63.901,74 A

II. Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes als Konsequenz des geringeren Wertes Dieser rein güterrechtliche Unterschied in der Bewertung hat Auswirkungen auf das Zusammenspiel von Güter- und Unterhaltsrecht. Der Zugewinnausgleich führt nicht mehr zu einem Ausgleich der Einkommen: Der wahre Wert des KG-Anteils ist aufgrund der Befristung der Erträge deutlich niedriger als die nach der Formel der ewigen Rente berechneten 500.000 A. Hätte der Wert 500.000 A betragen, so hätte die Zahlung des Zugewinnausgleichs nach den oben angestellten Überlegungen dazu geführt, dass unterhalts-

512 Im Folgenden wird unterstellt, dass die Berechnung am Anfang eines Rechnungsjahres stattfindet und die Gewinne jeweils zum Ende des Rechnungsjahres ausgezahlt werden (in der Finanzmathematik spricht man von nachschüssiger Rentenzahlung). Als Zinssatz wird wieder die Kombination aus landesüblichem Zins und Risikobonus angesetzt. 513 Der Kapitalisierungsfaktor ist die Summe aus 1 und dem Zinsfuß (beispielsweise 1,04 bei einem Zinssatz von 4%). Legt man einen Betrag mit Zinsen und Zinseszinsen an, so vervielfacht sich das Kapital in jedem Jahr um diesen Faktor.

E. Verletzung der Halbteilung in besonderen Fällen

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rechtlich tendenziell kein Ausgleich notwendig gewesen wäre, weil die Zinsen des Zugewinnausgleichs dem verbliebenen Gewinn entsprochen hätten: B hätte also aus den Zinsen ihren Bedarf befriedigen können. Erhält B jedoch nur einen Zugewinnausgleich von ca. 32.000 A, so bedeutet dies Zinsen von ca. 1.280 A pro Jahr, womit sie noch weit von der Hälfte der Erträge des KG-Anteils entfernt ist. Es würde daher zusätzlich zu einem unterhaltsrechtlichen Ausgleich kommen. Dieser würde sich auf das gesamte Jahr bezogen folgendermaßen berechnen: Einkünfte (A) = 30.000 A (Einkünfte aus KG-Anteil) – 1.280 A (Zinsen für Zugewinnausgleich) = 28.720 A Einkünfte (B) = 1.280 A (Zinsen für Zugewinnausgleich) Unterhalt = 28.720 A
3/7 – 1.280 A
1/2  11.670 A

Dies bedeutet für die Verteilung der Gewinne nach zwei Jahren Folgendes: A hat (nach Auszahlung des Nennbetrages) aus dem KG-Anteil insgesamt 70.000 A erhalten. Er hat an B aber Zahlungen im Wert von über 50.000 A geleistet (ca. 32.000 A Zugewinnausgleich und pro Jahr fast 12.000 A Unterhalt). Offenkundig ist der Halbteilungsgrundsatz nicht gewahrt und der Unternehmensinhaber durch die Kombination von güter- und unterhaltsrechtlichem Ausgleich schlechter gestellt als sein Gatte.

III. Unterschiede zwischen Mitarbeiter-KG-Anteil und gewöhnlichen Vermögenspositionen Zwei Faktoren haben kumulativ die Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes herbeigeführt: zum einen, dass der KG-Anteil nur für eine kurze Zeitspanne Erträge abwerfen konnte, zum anderen, dass am Ende nur der geringe Nennwert ausbezahlt wurde. In dieser Kombination führt dies dazu, dass der Wert des KG-Anteils mit den Auszahlungen zusammenschmilzt. Hierdurch unterscheidet sich dieser Vermögenswert auch vom Eigentum, dem klassischen Vermögensgegenstand schlechthin. Nutzungen, die aus dem Eigentum fließen, lassen dessen Wert in der Regel ungeschmälert. Eine Betrachtung des Wertes des KG-Anteils nach einem Jahr zeigt den Unterschied: Wie oben berechnet, betrug der Wert zum Ausgangszeitpunkt 63.901,74 A. Nach einem Jahr ergibt sich jedoch folgender Wert: W2 = 30.000 A : 1,06 (Ertrag zweites Jahr) + 10.000 A : 1,06 (Nennwertauszahlung nach einem Jahr) = 37.735,85 A

144

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Von den ca. 63.900 A ist nur etwas mehr als die Hälfte geblieben. Der KGAnteil hat einen großen Teil seines Wertes eingebüßt. Dies liegt daran, dass der bereits ausgezahlte Ertrag des (nun vergangenen) ersten Jahres nicht mehr Teil des Wertes ist und die Rechnung deshalb nicht mehr beeinflusst. Die übrigen Erträge und die Nennwertauszahlung werden zwar weniger stark diskontiert, da ihre Auszahlung nur noch ein Jahr entfernt ist, was jedoch nicht den Wegfall des Ertrages des ersten Jahres kompensieren kann. Diese Wertreduzierung kommt einem Verbrauch des KG-Anteils näher als einer Nutzung. Man kann sich dies bildlich gut vor Augen führen: Ein Gegenstand, der ohne zeitliche Grenzen Ertrag abwirft und dessen Wert nach der Formel der ewigen Rente errechnet wird, ist mit einem Apfelbaum vergleichbar, der jedes Jahr Äpfel trägt. Der KG-Anteil entspricht hingegen einem Apfelsack, in dem sich nur eine beschränkte Anzahl an Äpfeln befindet, die jedes Jahr abnimmt, bis zum Schluss nur noch der Wert des Sacks verbleibt. Je kürzer befristet die Vermögensposition ist, desto eher liegt ein Verbrauch vor und desto weniger eine wiederkehrende Nutzung.

IV. Doppelverwertung bei Verbrauch des Stammrechts Der Grund dafür, dass der BGH zu Recht die Gefahr einer Doppelverwertung sah, liegt also darin, dass der KG-Anteil mit der Zeit verbraucht wird. Bei der betriebswirtschaftlichen Bewertung derartig befristeter Gewinne werden diese addiert und abgezinst,514 so dass die Gewinne im stichtagsbezogenen Wert mitenthalten, also (teil-)identisch mit diesem sind. Es geht nicht (wie im TierarztPraxis-Fall) um zwei unterschiedliche Verteilungsobjekte (Vermögensstamm und Nutzungen), sondern auch um eine echte zweifache Verwertung des Vermögensstammes bzw. der Gewinne, weil (wie bei der Abfindung) der Vermögensstamm selbst gleichzeitig Vermögen und Einkommen ist.

V. Ergebnis Der BGH hat im Mitarbeiter-KG-Fall die richtige Entscheidung getroffen. In der konkreten Situation wäre das Heranziehen des Ertragswertes für die Zugewinnberechnung und der Erträge für die Unterhaltsgewährung eine echte doppelte Teilhabe gewesen. Dieses ergibt sich nicht daraus, dass Gewinne (Nutzungen, Erträge) für die Bewertung das Hauptkriterium sind, sondern dass diese in der konkreten Entscheidung größtenteils den Wert selbst ausmachten, weil vom Wert des Unternehmens am Ende nur der geringe Nominalwert verblieb. Wenn für die Unter514

Vgl. Bosch, S. 86 f.

F. Problembeschreibung beim Nutzungs- und Fruchtbegriff des BGB

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haltsberechnung nicht nur der wiederkehrend zu ziehende Nutzen, sondern auch der Verbrauch des Vermögensgegenstandes berücksichtigt wird, sind Doppelverwertungen möglich. Damit stellt sich die entscheidende Frage, für welche Vermögensgegenstände die gefundenen Erkenntnisse gelten.

F. Problembeschreibung im Rahmen des Nutzungs- und Fruchtbegriffes des BGB Das Beispiel der Mitarbeiter-KG hat verdeutlicht, dass vor allem die begrifflichen Gegensätze „Nutzung – Verbrauch“ bzw. „Nutzung – Vermögensstamm“ als Indikator dafür dienen, ob ein Vermögensgegenstand mehrfach ausgeglichen wird. Im Folgenden wird anhand der Gesetzeslage und des historischen Hintergrunds der §§ 99 f. BGB untersucht und präzisiert, unter welchen Voraussetzungen Vermögensstamm und -nutzungen als wirtschaftlich identisch anzusehen sind.

I. Gesetzeslage Der Nutzungsbegriff erscheint im BGB an verschiedensten Stellen,515 weshalb der Gesetzgeber ihn in § 100 BGB für das gesamte Zivilrecht definiert. Da hierbei auf den Fruchtbegriff des § 99 BGB rekurriert wird, müssen beide Vorschriften zusammen gelesen werden. Danach sind Nutzungen die Früchte und Gebrauchsvorteile einer Sache oder eines Rechts. Davon sind gemäß § 99 I BGB nicht nur die „Erzeugnisse der Sache“, sondern auch die „sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird“, umfasst. Durch die Einbeziehung der sonstigen Ausbeute stellt das Gesetz klar, dass Früchte und Nutzungen auch unter Rückgriff auf die Substanz der Sache gezogen werden können.

II. Der teleologische und historische Ansatz des Gesetzgebers Die Definition in ihrer endgültigen Gestalt war bei der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs zum BGB umstritten. Der Streit um die Reichweite des Nutzungsbegriffs hing insbesondere mit der Regelung des Nießbrauchs zusammen, dem dinglichen Recht zur Nutzungs- bzw. Fruchtziehung.516 Die kritische Frage war, wie weit das Genussrecht des Nießbrauchsberechtigten reichen sollte bzw. welche Vorteile er aus dem Nießbrauchsobjekt ziehen können sollte. 515

Vgl. etwa §§ 292, 302, 818, 987, 2020 BGB. So finden sich wesentliche Gedanken zum Fruchtbegriff bei den Erwägungen zum Nießbrauch (vgl. Schubert, Vorentwürfe Bd. 2 § 276 S. 1237 ff., § 277 S. 1242 ff.). 516

146

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Da auch dem Eigentümer eines nießbrauchsbelasteten Gegenstandes ein Wert verbleiben muss, sollte dem Nießbrauch eine Grenze gezogen werden, indem man „Ziehbarkeit [des Nutzens] ohne Schmälerung der dienenden Sache“517 forderte. Dies wurde schließlich dadurch verwirklicht, dass der Fruchtbegriff in § 20 des dritten Buches des Entwurfs weit gezogen wurde (d.h. wie heute § 99 BGB auch Ausbeute einbezog518), gleichzeitig aber in § 276 bestimmt wurde, dass der Nießbrauch das Recht gewähre, „alle Nutzungen der Sache unter Fürsorge für die Erhaltung ihres wirthschaftlichen Bestandes zu ziehen“.519 Damit knüpfte die erste Kommission an den Ausgangspunkt in den Institutionen des Corpus Iuris Civilis an: „Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substatia.“520 In der Diskussion wurde die Metapher und das Beispiel des Baumes verwendet:521 Der Nießbraucher sollte die Früchte ernten dürfen, während es ihm verboten war, den Stamm zu schlagen, um auch diesen zu verwerten. Zweifelhafter waren jedoch die Grenzen bei einem Nießbrauch an einem Wald. Bei einem solchen besteht die typische Nutzung gerade darin, dass Holz geschlagen wird und nicht nur Äste vom Boden gesammelt werden.522 Andererseits würde bei einer Totalrodung des Waldes kein Wald mehr für den Eigentümer zurückbleiben. Als Kompromiss griff man in § 281 des Entwurfs auf die „Regeln der guten Forstwirtschaft“523 zurück. Soweit sich der Nießbrauchsberechtigte an diese hielt, durfte er auch Holz schlagen. Während Wald aber nachwächst, warf die Frage der Fruchtziehung bei der Ausbeutung von Bodenschätzen größere Probleme auf. Je knapper das Vorkommen und je intensiver die Ausbeutung, desto stärker geht der Abbau zu Lasten 517

Schubert, Vorentwürfe Bd. 2 § 277, S. 1242. § 20 Entwurf lautete: „Als Früchte einer Sache gelten für die Beurtheilung des Rechts zum Bezuge derselben: 1. diejenigen Erzeugnisse der Sache und diejenige sonstige Ausbeute aus derselben, deren Gewinnung nach den Regeln einer guten erhaltenden Wirthschaft zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Sache gehört [. . .].“ (Schubert, Vorentwürfe Bd. 1, S. 4). 519 Schubert, Vorentwürfe Bd. 1, S. 4. 520 Inst. 2, 4, pr. = Paulus, Dig. 7, 1, 1. Übersetzung: „Der usus fructus (Nießbrauch) ist das Recht, fremde Sachen zu nutzen und deren Früchte zu ziehen, unter Bewahrung der Substanz der Sachen.“ 521 Die „Früchte“ haben als Metapher unmittelbaren Niederschlag im Gesetz gefunden (zur Ausdehnung des natürlichen Fruchtbegriffs, vgl. Jakobs/Schubert, S. 456 Fn. 31). Man spricht auch im Bereich der Rechtsfrüchte häufig vom Stammrecht. Auch der Vermögensstamm im Bereich des Unterhaltsrechts ist Gegenstand dieser Metapher. 522 Schubert, Vorentwürfe Bd. 2 § 281 S. 1247. Eigentümerfreundlicher war das französische Recht, das „Hochwald [. . .] als ein dem Eigentümer vorbehaltenes Kapital“ (Schubert, Vorentwürfe § 281 S. 1250) ansah, also aus dem Fruchtziehungsrecht des Nießbrauchers ausklammerte. 523 Schubert, Vorentwürfe Bd. 2 § 281 S. 1248. 518

F. Problembeschreibung beim Nutzungs- und Fruchtbegriff des BGB

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des Eigentums an den betroffenen Grundstücken.524 Die Ausbeutung von Bodenschätzen ist damit ein gutes Gegenbeispiel zur Fruchtziehung bei Bäumen. Trotzdem gewährte § 283 des Entwurfes des ersten Kommission auch dem Nießbrauchsberechtigten bestimmte Arten des Abbaus von Bodenschätzen, wenn der Abbau zuvor schon betrieben wurde oder er einer ordentlichen Wirtschaft entsprach und den Wert des Grundstücks nicht verminderte. Auch der Mitarbeiter-KG-Fall525 lässt sich mit der Ausbeutung eines Bergwerks vergleichen. Wollte man ein entsprechendes Beispiel mit den oben verwendeten Zahlen bilden, so würde dies folgendermaßen aussehen: Beispiel: A ist Eigentümer eines Bergwerks, das ihm jährlich 30.000 A Gewinn einbringt. Doch wird das Erzvorkommens in zwei Jahren erschöpft sein. Das Grundstück wird dann nur noch 10.000 A wert sein. B stellt den Scheidungsantrag.

Dieses Beispiel würde zu denselben Ergebnissen und denselben Problemen führen wie der Fall der Mitarbeiter-KG. In die Bewertung des Bergwerksgrundstücks fließen die Erzvorkommen mit ein, die noch abgebaut werden können. Diese gehören zum Zugewinn, während sie gleichzeitig in der Unterhaltsberechnung das Einkommen erhöhen. Das römische Recht hatte das salva-substantia-Merkmal ursprünglich streng angewendet.526 Der Corpus Iuris Civilis hingegen gestaltete den usus fructus im Anschluss an ein senatus consultum weiter und öffnete den Nießbrauch auch für verbrauchbare Sachen – wie das Bergwerk –, womit man das salva-substantiaKriterium nicht mehr beibehalten konnte.527 Daran lehnt sich auch das BGB an und verzichtet auf die Substanzerhaltung als Merkmal der Nutzungen und Früchte. Deutlich kommt dies auch heute im Wortlaut von § 99 I BGB zum Ausdruck: Auch „Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewon524 Schubert, Vorentwürfe Bd. 2 § 283 S. 1255: „Die Behandlung von Bodenbestandtheilen als Frucht hat von jeher um deswillen Bedenken gefunden, weil von der körperlichen Substanz der Sache etwas hinweggenommen wird, was nicht durch einen organischen Prozess mit der Zeit sich wieder ergänzt.“ 525 BGH, FamRZ 2003, 432 ff. 526 Inst. 2.4. pr; Paulus, Dig. 7.1.1. 527 Vgl. Dig. 7.5.1.: „Ulpianus libro octavo decimo ad Sabinum: Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in cuiusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possit: quo senatus consulto inductum videtur, ut earum rerum, quae usu tolluntur vel minuuntur, possit usus fructus legari.“ – „Ulpian im 18. Buch zu Sabinus: Der Senat hat bestimmt, dass an allen Sachen, von denen feststeht, dass sie in jemandes Vermögen sind, ein Nießbrauch vermacht werden kann; auf diesen Senatsbeschluss geht es offenbar zurück, dass auch an Sachen, die durch Gebrauch verbraucht oder vermindert werden, ein Nießbrauch vermacht werden kann.“ (Übersetzung nach Behrends (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis, Bd. 2 (S. 640)).

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

nen wird“ fällt unter den Fruchtbegriff: damit also auch abgebaute Bodenschätze. Die Qualifikation als Nutzung ändert aber nichts daran, dass es sich wirtschaftlich und sogar tatsächlich bei dem Bergwerk und den gewonnenen Bodenschätzen um (teil-)identische Gegenstände handelt. Entgegen der Annahme des BGH im Tierarzt-Praxis-Urteil528 entscheidet daher die Einordnung unter den Begriff der Frucht bzw. Nutzung nach §§ 99 f. BGB nicht abschließend darüber, ob eine Doppelverwertung vorliegt. Soweit dem Eigentümer durch Ertrag bzw. Ausbeute Einbußen an seiner Sache entstehen, ist ein Doppelverwertungsproblem gegeben. Der Ertrag kann mit der Substanz identisch sein, unabhängig davon, ob das BGB den Ertrag als Frucht einschätzt (etwa beim wirtschaftlichen Holzschlag oder Bergbau) oder nicht (beispielsweise Totalrodung eines Waldes; Fleisch eines toten Tieres; Veräußerung, Belastung des Gegenstandes).

III. Substanzerhaltung und Werterhaltung Während sich die Diskussion anlässlich der Entstehung des BGB auf die Substanzerhaltung konzentrierte, muss man hinsichtlich der Doppelverwertungsproblematik allgemeiner formulieren: Es kommt auf die Werterhaltung an, denn nur auf diese Weise kann auch die Doppelverwertung von substanzlosen Gegenständen (wie dem Mitarbeiter-KG-Anteil) berücksichtigt werden. Auf Rechte lassen sich die zur Substanzerhaltung angestellten Gedanken weitgehend übertragen. Problematisch in Bezug auf ihre Werterhaltung sind insbesondere bedingte, befristete oder an eine verbrauchbare Sache geknüpfte Rechte. Diese Parallel-Problematik wurde auch schon in den Motiven zum BGB gesehen.529 Wie bei den körperlichen Sachen auf das Substanz-Erhaltungs-Merkmal verzichtet wurde, erkannte man, dass die Nutzung eines Rechtes nicht „salva valore“ erfolgen muss. Konsequenterweise verzichtete die 1. Kommission für solche Rechte dementsprechend auf eine Werterhaltung: „Ebensowenig kommt es für die Anwendung des Fruchtbegriffes darauf an, ob das Recht von unbeschränkter Dauer oder zeitlich beschränkt ist. Der Entw. hebt dies besonders hervor, um alle Zweifel, zu welchen das bisherige Recht durch die Art und Weise der Behandlung der zeitlich beschränkten Rechte als Gegenstände des Fruchtbezuges Anlaß geben kann, für die Zukunft abzuschneiden. In Betracht kommen hier nicht blos die Rechte, welche mit dem Eintritte eines Endtermines oder einer auflösenden Bedingung erlöschen, sondern auch diejenigen, welche dadurch wegfallen, dass ihre Ausübung wegen Erschöpfung der Sache unmöglich wird. Die letztere Art von zeitlicher Begrenzung des Rechtes findet namentlich dann statt, 528 529

BGH, NJW 2008, 1221, 1222 f.; so schon Hoppenz, FamRZ 2006, 1242, 1243. Motive S. 69 f. (Mugdan III, S. 38).

F. Problembeschreibung beim Nutzungs- und Fruchtbegriff des BGB

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wenn dasselbe auf Gewinnung von Bodenbestandtheilen eines Grundstücks geht.“530

Indem die Kommission diese Problemfälle aufzählt, die für den Fruchtbegriff unbeachtlich sein sollen, benennt sie auch gerade die Konstellationen, die für das Verhältnis von Güter- und Unterhaltsrecht Probleme aufwerfen. Der Wert eines Nießbrauchs an einem Bergwerk kapitalisiert, wie viel Substanz noch aus diesem abgebaut werden kann. Der Abbau als Fruchtziehung mindert daher den Wert des Nießbrauchs. Ähnliches gilt, wenn feststeht, dass der Nießbrauch auf zwei Jahre befristet ist. Jedes verstreichende Jahr bringt zwar Früchte, bedeutet aber auch, dass aufgrund der geringeren Restlaufzeit weniger Früchte gezogen werden können, und bringt daher eine Wertminderung mit sich.

IV. Keine Berücksichtigung des unterschiedlichen Charakters von Nutzungen in der Rechtsprechung zum Unterhalt Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen könnte man schlussfolgern, dass in die Unterhaltsberechnung nur salva-substantia-Nutzungen einzubeziehen seien, da nur diese „echter“ Ertrag sind, der nicht den Vermögensstamm angreift. Das entspricht allerdings nicht der Rechtsprechung. Diese zieht auch Nutzungen, die Verbrauch sind, für Unterhaltsberechnungen heran. Ein besonders plastisches Beispiel bietet eine Entscheidung des BGH vom 24.11.1993:531 Der Ehemann hatte sein Unternehmen, einen Zeitungsverlag, verkauft. Der Kaufpreis wurde nicht auf einmal gezahlt, sondern zunächst nur ein Teil, während der Rest durch eine Rente ersetzt wurde. Diese setzte sich aus einem Tilgungs- und einem Zinsanteil zusammen. Der Ehemann machte geltend, der Tilgungsanteil dieser Leibrente (der „Verbrauch“) habe keinen Einkunftscharakter, sondern sei nur ein Äquivalent des Kaufpreises und daher Vermögensstamm. Der BGH stellte hingegen darauf ab, dass auch dieser Anteil den Lebensverhältnissen zu dienen bestimmt sei, und bezog ihn daher in die Unterhaltsberechnung ein.532 Dem Einwand des Ehemannes, dass seine Frau bereits einen güterrechtlichen Ausgleich der Rente fordere, begegnete das Gericht damit, dass der Zugewinnausgleich durch den Vorrang des Versorgungsausgleichs gesperrt sei und das Unterhaltsurteil nach Durchführung des Versorgungsausgleichs wegen § 323 ZPO wieder geändert werden könne.533

530

Motive, S. 69 f. (Mugdan III, S. 38). BGH, FamRZ 1994, 228 ff. 532 BGH, FamRZ 1994, 228, 230; zustimmend Hohloch, Anm. zu BGH, LM BGB § 1578 BGB Nr. 62. 533 BGH, FamRZ 1994, 228, 231. 531

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Zu Recht erkannte der Bundesgerichtshof an, dass hinsichtlich des Tilgungsanteils der Rente eine Doppelverwertung im Raum stand, da es sich hierbei um einen Verbrauch des Vermögensstamms handelte. Entsprechend der hier vertretenen Konkurrenzlösung hinderte dies jedoch den BGH nicht an einer unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung, da die anderen im Raum stehenden Ausgleichsinstitute noch zu keinem Ausgleich geführt hatten.

V. Ergebnis Bislang wurde in den Überlegungen zur Doppelverwertung in Rechtsprechung und Literatur als selbstverständlich vorausgesetzt, dass Nutzungen aus einer Sache nie mit der Sache selbst identisch sind. Dies bedarf der Korrektur, weil Nutzungen nach §§ 99 f. BGB auch die Ausbeute einer Sache umfassen und daher mit der Sache identisch sein können. Zur Feststellung einer Doppelverwertung ist also zu fragen, ob und in welchem Umfang die Nutzungen Ertrag „salva substantia“ (§ 99 I Alt. 1 BGB) oder Ausbeute bzw. Verbrauch (§ 99 I Alt. 2 BGB) sind.534 Im letzten Fall besteht ein Doppelverwertungsproblem.

G. Betroffene Vermögensgegenstände Aus den Erkenntnissen des vorigen Abschnitts ergibt sich, für welche Vermögensgegenstände die Beziehung zwischen Wert und Nutzungen zu Doppelverwertungsproblemen führt.

I. Kapital und Aktien Klassische Beispiele für Vermögensgegenstände, bei denen eine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes nicht droht, sind etwa Bankguthaben oder Aktien.535 Die hieraus gezogenen Nutzungen in Form von Zinsen oder Dividenden lassen die Stammrechte unberührt, so dass es zu keiner Doppelverwertung kommt.

II. Grundstückseigentum und Erbbaurechte Immobiliareigentum eröffnet in der Regel nicht die Möglichkeit einer Doppelverwertung: Die Mieten, Pachten oder Wohnvorteile sind Nutzungen salva substantia. Zwar kann bei Gebäuden mit der Zeit ein Wertverlust eintreten, so 534 535

Vgl. dazu unten Abschnitt I. Vgl. zum Bankguthaben auch oben S. 135.

G. Betroffene Vermögensgegenstände

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dass man in minimalem Umfang auch von Verbrauch sprechen könnte. Dieser kann jedoch verglichen mit dem Ertrag unberücksichtigt bleiben. Eine Ausnahme besteht in dem bereits angesprochenen Fall, dass Grundstücke ausgebeutet werden (z. B. Bergbau). Hier erhöhen die Bodenschätze schon den Wert des Grundstücks und damit den Zugewinn, obwohl sie nach §§ 100, 99 I Alt. 2 BGB auch Nutzungen darstellen, wenn sie abgebaut werden. Für Erbbaurechte ist zu differenzieren, ob sie unbefristet oder befristet bestellt wurden. Ein unbefristetes Erbbaurecht536 verbraucht sich nur in dem Maß, in dem das betroffene Gebäude abgenutzt wird, was vernachlässigt werden kann. Für befristete Erbbaurechte ist der Verbrauch in aller Regel beachtlich.537 Je kürzer die verbleibende Nutzungsfrist, desto größer ist der Verbrauchsanteil und damit die Doppelverwertung.538 Ein Erbbaurecht, das mit dem Tod einer Person erlischt, ist in entsprechender Anwendung von § 1 IV 1 ErbbauRG (früher ErbbauVO) nicht zulässig.539

III. Personengesellschaften Gesellschaftsanteile sind nicht mit dem Nominalwert, sondern dem wahren Wert anzusetzen.540 Dieser kann mit der Zeit abnehmen. OHG- und KG-Anteile verbrauchen ihren Wert in aller Regel nicht, denn Befristungen – wie bei der Mitarbeiter-KG – sind eher unüblich. Praktisch relevant sind jedoch Klauseln, nach denen ein Gesellschaftsanteil unvererblich gestellt wird (vgl. § 139 HGB) und lediglich eine Abfindung gezahlt wird, die hinter dem wahren Wert zurückbleibt (praktisch häufig: sog. Buchwertklauseln), oder eine Abfindung sogar vollständig ausgeschlossen wird.541 Der Wert eines solchen Anteils kann sich also durch das Sinken der Lebenserwartung verbrauchen. Auch dies ist jedoch nicht ohne weiteres der Fall. Beispiel: A ist Gesellschafter der O-OHG. Im Vertrag ist bestimmt, dass die OHG beim Tod eines Gesellschafters mit den übrigen Gesellschaftern weitergeführt wird, während 536 Auch ein solches „ewiges Erbbaurecht“ ist möglich. Vgl. Böttcher, Rn. 98; Staudinger/Rapp, Einl. zum Erbbaurechtsgesetz Rn. 1. 537 Dem Verbrauch kann allerdings der Entschädigungsanspruch gemäß § 27 I 1 ErbbauRG (früher ErbbauVO) in gewissem Maße entgegenwirken. 538 Der mathematische Zusammenhang zwischen Restlaufzeit und Verbrauchsanteil wird unten in Abschnitt I. erläutert. 539 BGHZ 52, 269, 271 f. m.w. N.; Böttcher, Rn. 100; vgl. auch Ingenstau/Hustedt, § 1 Rn. 57, die diesen Schluss aus der Vererblichkeit ziehen. 540 Siehe oben S. 82 ff. 541 Vgl. BGHZ 22, 186, 194; Baumbach/Hopt, § 131 Rn. 58 f., 62; MüKo-HGB/ Schmidt, § 131 Rn. 151; Hueck/Windbichler, § 16 Rn. 2; Kübler/Assmann, S. 96 ff.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

die Erben nur mit dem Buchwert abgefunden werden. A ist wie die übrigen Gesellschafter dreißig Jahre alt.

Da nach einem Geschäftsjahr das Ausscheiden des A durch Tod nicht viel näher gerückt ist, verliert der OHG-Anteil kaum an Wert. Darüber hinaus ist gleichzeitig auch der Tod der anderen Gesellschafter wahrscheinlicher geworden, womit die Chance steigt, dass A selbst davon profitiert, dass die Erben eines anderen Gesellschafters nur mit dem Buchwert abgefunden werden. Der Wert seines Geschäftsanteils reduziert sich daher nicht durch den Zeitablauf. Ein beachtlicher Wertverbrauch liegt eher selten vor. Beispiele lassen sich zwar konstruieren, dürften jedoch kaum die Dimensionen des Mitarbeiter-KGFalls annehmen. In aller Regel kann man daher auch für Personengesellschaften mit Abfindungsklauseln das Doppelverwertungsproblem unberücksichtigt lassen.

IV. Zeitrente Zeitrenten sind von geringem praktischem Interesse, kommen sie doch bei der Zugewinnberechnung selten vor.542 Als Rentenzahlung ist die Zeitrente nämlich wegen des Vorrangs des Versorgungsausgleichs in der Regel nicht Gegenstand des Zugewinnausgleichs, jedenfalls dann nicht, wenn die weiteren Voraussetzungen des Versorgungsausgleichs gegeben sind (vgl. § 2 I, II VersAusglG und § 1587a BGB a. F.):543 Güterrechtlich auszugleichen ist eine Zeitrente daher nur dann, wenn sie keine Versorgung wegen Alters oder Invalidität bezweckt. Trotz der geringen praktischen Relevanz ist die theoretische Bedeutung der Zeitrente beachtlich. Die große theoretische Wichtigkeit liegt darin begründet, dass es sich bei Zeitrenten um den finanzmathematischen Prototypen eines Vermögensgegenstandes handelt, der sich selbst verbraucht und in periodische „Erträge“ umwandelt.544 Für Zeitrenten besteht das Problem der Identität von Wert und Nutzungen in seiner reinsten Form.

542

Vgl. als Beispiel BGH, FamRZ 1994, 228 ff. Voit (S. 23 f.) überdenkt dies kritisch: Bei Zeitrenten steht von vornherein fest, wie viel der Versicherer zu zahlen hat, so dass die Zeitrente also eher mit einem festen Kapitalbetrag vergleichbar ist, weshalb auch Lebensversicherungen in Form der Zeitrente zu den Kapitallebensversicherungen gerechnet werden. Sie erfüllen nicht wie Leibrenten den Zweck der lebenslangen Absicherung, sondern sind mit einem verzinslich angelegten, sukzessiv ausgezahlten Kapitalbetrag vergleichbar. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts schließt sich Voit (S. 24) jedoch der h. M. an, dass auch diese unter den Zugewinnausgleich fallen (Eisenecker, S. 51 ff., vgl. auch MüKo/ Glockner, § 1587a Rn. 410, 418; Soergel/Winter, § 1587a Rn. 245). 544 Dazu unten S. 160 ff. 543

G. Betroffene Vermögensgegenstände

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Zeitrenten sind für einen bestimmten Zeitraum zu zahlende wiederkehrende Bezüge, die nicht abhängig von einem besonderen Ereignis (insbesondere nicht von der Lebensdauer einer Person) sind.545 Sie werden durch den Tod des Berechtigten nicht tangiert, sondern gehen in diesem Fall auf die Erben über.546 Anhand von Zeitrenten lässt sich einfach veranschaulichen, warum der Verbrauch eines Rechts dem Vermögensstamm entspricht. Beispiel: a) A macht mit der B-Bank folgendes Geschäft: Er kauft für 44.160,52 A einen auf 10 Jahre befristeten, vererblichen Anspruch auf eine jährliche Rente in Höhe von 6.000 A.547 Diese hat keinen Bezug zu Alter oder Invalidität. b) A schließt dasselbe Geschäft in folgender Weise ab: Er gibt der B-Bank ein Darlehen in Höhe von 44.160,52 A, das diese in jährlichen Raten zu 6.000 A (Zins und Tilgung) abzahlt. Bei einem Zinssatz von 6% würden die Abzahlungen genau 10 Jahre dauern.

Variante a) vermittelt bei oberflächlicher Betrachtung den Eindruck, dass die Rentenzahlungen fließendes Einkommen seien. Da gleichzeitig der Barwert des Rentenanspruchs den Zugewinn erhöht, kann es zur Doppelverwertung kommen. Erst Variante b) zeigt, worin der gedankliche Fehler besteht. Die Rückzahlung des Darlehens durch die B-Bank umfasst jeweils einen Zins- und einen Tilgungsanteil. Der Tilgungsteil ist jedoch dem Vermögensstamm des A zuzurechnen, also kein fließendes Einkommen. Allein der Zinsanteil wäre also in Variante b) als Einkommen zu sehen und daher für den Unterhalt beachtlich. Gleiches muss dann aber auch für Variante a) gelten, denn wirtschaftlich unterscheiden sich die beiden Vertragskonstruktionen nicht: Die laufenden Rentenzahlungen sind zu einem Bruchteil Zinsen (Nutzungen, Ertrag) und damit Vermögensertrag. Zu einem anderen Teil wird der Rentenanspruch verbraucht. Der Verbrauch geht zu Lasten des Vermögens bzw. ist mit diesem identisch, was aber nichts daran ändert, dass er von der Rechtsprechung bislang wie Einkommen behandelt wird.548 Das bedeutet, dass dieser Teil der Rentenzahlung sowohl güterrechtlich als gegenwärtiges Vermögen zu werten ist als auch die Anforderungen an unterhaltsrechtliches Einkommen erfüllt. Damit 545

Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 22 Rn. 40. Schneider/Schlund/Haas, Kapitel I Rn. 60 f.: Sie dürfen nicht mit temporären Leibrenten verwechselt werden, die zwar eine bestimmte Laufzeit haben, aber auch schon durch den Tod des Berechtigten beendet werden können. 547 Der Preis von 44.160,52 A entspricht aus mathematischer Sicht dem wahren Wert, wenn man von einer Verzinsung von 6% ausgeht. Zu dessen Berechnung siehe unten Abschnitt I. 548 BGH, FamRZ 1994, 228, 230. 546

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

besteht die Gefahr eines zweifachen Ausgleichs. Dadurch, dass die Rentenzahlungen Ertrags- und Verbrauchsanteil vermengen, wird das Doppelverwertungsproblem zum einen verschleiert, zum anderen verkompliziert, denn dies macht es in der Regel nötig, die Rentenzahlung in Ertrag und Verbrauch aufzuspalten. Wie groß der Verbrauchsanteil ist, lässt sich in der Regel am einfachsten feststellen, indem man den Wert des Rentenanspruchs vor und nach dem Zeitraum, für den gezahlt wurde, bestimmt. Die Differenz ist der Verbrauch. Wie die Aufspaltung derartiger einheitlicher Zahlungen genau durchzuführen ist, wird unten in Abschnitt I. gesondert behandelt. Die Lösung der auftretenden Konkurrenz kann also folgendermaßen aussehen: Wenn nur der Zinsanteil unterhaltsrechtlich berücksichtigt wird, kann der Wert des Rentenanspruchs vollständig güterrechtlich ausgeglichen werden, denn dann wird der Vermögensgegenstand wie ein normaler Geldbetrag behandelt. Eine vollständige Verwertung lässt sich auch erreichen, indem man die Zeitrente völlig dem Zugewinnausgleich entzieht und dem Unterhalt unterstellt. Dies stellt eine Vereinfachung dar, denn es würden unterhaltsrechtlich alle Vermögens(rück)flüsse ausgeglichen und damit Vermögensstamm und -ertrag erfasst. Man muss also nicht mehr berechnen, welche Anteile der Rente auf Zinsen und welche auf Tilgung entfallen. Diese Beschränkung auf das Unterhaltsrecht kann jedoch nur dann zu einem vollständigen Ausgleich führen, wenn der Unterhalt hinreichend lang gezahlt wird bzw. umgekehrt die Zeitrente eine entsprechend kurze Laufzeit hat. Deshalb entspricht diese Lösung, auch wenn sie unkomplizierter ist, in vielen Fällen nicht dem Interesse des Ausgleichsberechtigten.

V. Leibrente Die Leibrente ist eine auf den Tod auflösend befristete Rente.549 Folglich steht die Dauer des Rechts bis zum Tod des Berechtigten nicht fest. Die Rentenansprüche entstehen immer erst mit jedem Erleben eines bestimmten Zeitabschnitts (typischerweise eines Monats) neu. Die Leibrente fällt in der Regel gemäß § 2 I, II VersAusglG (vgl. auch §§ 1587 I, 1587a II Nr. 5 BGB a. F.) in den Versorgungsausgleich, kann jedoch auch in Ausnahmefällen dem Güterrecht zuzuordnen sein.550 Soweit der Zugewinnausgleich einschlägig ist, stellt sich auch hier das beschriebene Problem, da mit dem Zeitablauf die restliche Lebenserwartung sinkt, und sich damit die zu erwartenden Rentenzahlungen und im Endeffekt der Wert der Rente mindern. Auch diese Form der Rente verbraucht sich mit der Zeit.551 549 550

Schneider/Schlund/Haas, Kapitel I Rn. 62. Büte, Rn. 113 m.w. N.

G. Betroffene Vermögensgegenstände

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VI. Wohnungsrechte und Nießbrauch Der Nießbrauch gewährt gemäß § 1030 I BGB einer Person das Recht, die Nutzungen einer Sache oder auch eines Rechts (§ 1068 BGB) zu ziehen. Daneben existiert als verwandtes Recht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB). Diese ist in zweifacher Weise enger gefasst als der Nießbrauch: Zum einen ist sie auf Grundstücke beschränkt, zum anderen berechtigt sie nur zur Benutzung „in einzelnen Beziehungen“ oder beschränkt auf den Inhalt von Grunddienstbarkeiten.552 Das Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) ist ein Unterfall der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit.553 Die aufgezählten beschränkten dinglichen Nutzungsrechte unterscheiden sich vom Vollrecht Eigentum vor allem dadurch, dass sie unübertragbar sind (§§ 1059, 1092 BGB) und dass feststeht, dass sie in absehbarer Zeit erlöschen – typischerweise mit dem Tod des Inhabers (vgl. § 1061 BGB bzw. §§ 1090 II, 1061 BGB). Inhaltlich gewähren sie dem Inhaber das Recht, bestimmte Nutzungen zu ziehen, was aber – wie oben ausgeführt – auch die Ausbeute der Sache selbst umfassen kann. In ihrer Wertstruktur sind sie dem bereits bekannten Mitarbeiter-KG-Anteil sehr ähnlich.554 Stellvertretend für den Nießbrauch und andere beschränkte persönliche Dienstbarkeiten soll an dieser Stelle das Wohnungsrecht als besonders praxisrelevantes Beispiel näher untersucht werden: Auch Wohnungsrechte werden bei ihrer Bewertung als Kapitalisierung des Wohnvorteils bzw. der ersparten Miete verstanden.555 Bei lebenslangen Wohnungsrechten wird die Wertberechung durch die Sterbewahrscheinlichkeit beeinflusst. Zur Vereinfachung soll im Folgenden von einem Wohnungsrecht mit fester Laufzeit (einem Äquivalent zur Zeitrente) ausgegangen werden.

551 Allerdings fällt dieser Verbrauch etwas geringer aus als bei der Zeitrente, da die restliche Lebenserwartung und damit die Restlaufzeit der Rente in einem Jahr immer um etwas weniger als ein Jahr sinkt (vgl. Sterbetafel Deutschland). 552 Die Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) selbst, die hier nicht gesondert behandelt wird, verbraucht sich in der Regel nicht, da das herrschende Grundstück nicht wie ein persönlich Berechtigter sterben kann, so dass Zeitablauf keine Wertminderung der Grunddienstbarkeit mit sich bringt. 553 Staudinger/Mayer, § 1093 Rn. 1. 554 Mit dem Unterschied, dass beim Mitarbeiter-KG-Anteil am Ende noch der Nominalwert blieb, während die dinglichen Nutzungsrechte vollständig erlöschen. Der abschließend auszuzahlende Nominalwert stellt sich dabei als besonders irreführend dar, da er vorgaukelt, das Recht sei auch bei seinem erzwungenen Erlöschen noch in vollem Wert vorhanden. 555 Wohnungsrechte werden durch den Ansatz fiktiver Mieten kapitalisiert (Kogel, Rn. 423). Zum Nießbrauch: Büte, Rn. 119; BGH, FamRZ 1988, 592, 595.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Beispiel: A ist Inhaber eines dinglichen Wohnungsrechts, das am 1.2.2008 erlöschen wird. Die fiktive Miete beträgt monatlich 500 A, also pro Jahr 6.000 A. Ansonsten haben weder A noch B Vermögen. Der Scheidungsantrag wird am 1.2.2006 rechtshängig, so dass das Wohnungsrecht am Stichtag noch für zwei Jahre bestehen wird. Der Wert W des Wohnungsrechts beträgt zu diesem Zeitpunkt nach Abzinsung:556 W = 6.000 A : 1,04 (erstes Jahr) + 6.000 A : 1,042 (zweites Jahr) = 11.316,57 A Würde dieser Wert güterrechtlich ausgeglichen, so erhielte B Zugewinnausgleich in Höhe von ca. 5.650 A. Gleichzeitig würde sie unterhaltsrechtlich am Wohnwert partizipieren, was einen zusätzlichen Ausgleich von 6.000 A (= 2
6.000 A : 2) bedeutet. Die Zinsen auf den Zugewinn (ca. 285,00 A pro Jahr) würden dem nur in geringem Umfang entgegenwirken. B würde ca. 11.650 A erhalten, annähernd den vollen Wohnwert.

Auch hier entsteht das Doppelverwertungsproblem dadurch, dass das Wohnungsrecht keine substanzerhaltenden Nutzungen abwirft,557 sondern mit Zeitablauf verbraucht wird. Dieser Verbrauch, der dem güterrechtlich auszugleichenden Wert des Wohnungsrechts entspricht, stellt gleichzeitig unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen dar.

H. Negativvermögen Der Zusammenhang von Wert und Nutzen lässt sich ebenso auf den Bereich von negativem Vermögen (d.h. Schulden bzw. Belastungen) übertragen. Während Schulden und Zinsen wie Kapital und Zinsen nicht identisch sind, verbleiben noch dingliche Belastungen als Negativvermögen, bei denen sich ParallelProbleme ergeben.

I. Wohnungsrecht und Nießbrauch als Belastung In Abschnitt G. VI. wurde das Wohnungsrecht bereits als positiver Vermögensgegenstand behandelt. Umgekehrt kann das Wohnungsrecht eines Dritten auch das Grundstück eines der Gatten belasten.558 Hier stellt sich das Problem in umgekehrter Weise: 556 Es soll von einem landesüblichen Zins von 4% ausgegangen werden. Ein Risikozuschlag ist nicht erforderlich. 557 Die Wohnung bzw. das Grundstück wird zwar nicht verbraucht, wohl aber das Recht. 558 Ein besonderer Streit herrschte bezüglich der Wohnungsrechte, die sich Eltern vorbehalten hatten, während sie Grundstücke bereits im Wege der Schenkung oder vorweggenommenen Erbfolge an ihre Kinder übertrugen (vgl. Kuckenburg, FuR 2008, 316, 316 f.).

H. Negativvermögen

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Zum einen mindert das dingliche Wohnungsrecht den Wert des Eigentums, zum anderen verhindert oder vermindert es die Erträge, die aus dem Eigentum fließen, weil es sich vom Eigentümer nur noch eingeschränkt nutzen (etwa vermieten oder bewohnen) lässt. Ein Doppelverwertungsproblem tritt etwa in folgender Konstellation auf: Beispiel:559 A und B sind verheiratet. X ist Eigentümer eines Hauses mit zwei Wohnungen (objektiver Mietwert jeweils 1.000 A). Während der Ehe kauft A von X das Hausgrundstück im Wert von 600.000 A. Da A nicht den vollen Preis auf einmal zahlen will und X noch 10 Jahre in der Parterre-Wohnung des Hauses leben möchte, vereinbaren A und X in Anrechnung auf den Kaufpreis ein dingliches Wohnungsrecht, das auf zehn Jahre befristet ist. Bei einem Zinssatz von 4% beläuft sich der Wert des Wohnungsrechts auf 97.330,75 A.560 A zahlt daher nur 502.668,25 A, was dem wahren Wert des Grundstücks bei Belastung mit dem Wohnungsrecht entspricht. Fünf Jahre später stellt B den Scheidungsantrag. Das Wohnungsrecht ist nun nur noch 53.421,87 A wert.561 Insoweit ist der Wert des Hausgrundstücks noch gemindert. Weiterhin bringt das Haus dem A für die nächsten fünf Jahre nur eine um 12.000 A niedrigere Miete pro Jahr, da er die Parterre-Wohnung nicht nutzen kann. Über fünf Jahre hinweg verringert sich also das Einkommen des A um insgesamt 60.000 A.562 Das bedeutet, durch die Belastung i. H. v. ca. 53.400 A verliert B güterrechtlich 26.700 A und unterhaltsrechtlich 30.000 A. Sie trägt die Belastung also praktisch allein.

Dies ist eine echte verbotene Doppelverwertung, die nicht zur Halbteilung, sondern dazu führt, dass die Belastung den anderen Ehegatten allein trifft. Es kann auch nicht verwundern, dass das Wohnungsrecht als Belastung vergleichbare Probleme aufwirft wie als positive Vermögensposition. Hierbei sollte man die in Kapitel 5 (Schulden) angestellten Überlegungen zur Altersvorsorge bzw. Vermögensbildung nicht unberücksichtigt lassen. Dort wurde herausgearbeitet, dass das Abtragen von Schulden Altersvorsorge sein kann, die unabhängig davon, dass Verbindlichkeiten bestehen, die ehelichen Lebensverhältnisse einschränkt. In einem solchen Fall werden nicht die Verbindlichkeiten unterhaltsrechtlich verwertet. Ebenso kann im oben beschriebenen Fall der mit der Bestellung des Wohnungsrechts verbundene Verzicht auf Mieteinnahmen als Altervorsorge begriffen werden, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der Wert des Grundstücks mit dem zeitlichen Ablauf des Wohnungsrechts steigt. 559 Die in dem Beispiel ausgehandelten Preise entsprechen den finanzmathematisch berechneten „wahren Werten“ der Gegenstände. 560 Zur Berechnung vgl. den nachfolgenden Abschnitt. 561 Zur Berechnung vgl. den nachfolgenden Abschnitt. 562 5
12
1.000 A.

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Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Deutlich wird dies vor allem, wenn man berücksichtigt, dass A und X auch ohne ein dingliches Wohnungsrecht wirtschaftlich mit folgendem Modell zum gleichen Ergebnis kommen können: A kauft das Grundstück von X für 600.000 A. X erhält kein Wohnungsrecht. 502.668,25 A werden sofort gezahlt. Der Rest wird bei einer Verzinsung von 4% gestundet. Außerdem mietet X die Parterre-Wohnung nun für 1.000 A pro Monat. Die Miete wird jeweils mit dem noch geschuldeten Kaufpreis verrechnet.563 In Bezug auf den Zugewinnausgleich ändert sich nichts am Ergebnis. Der Wert des unbelasteten Hauses beträgt 600.000 A; dem stehen Verbindlichkeiten i. H. v. 97.330,75 A gegenüber (bzw. am Stichtag nur noch 53.421,87 A). Hinsichtlich des Unterhaltes vergrößert sich das Einkommen des A zunächst um 1.000 A. Andererseits tilgt er Schulden und betreibt hierdurch Altersvorsorge. Wenn die Tilgung sich im Rahmen von 4% des Bruttoeinkommens hält und man die Altersvorsorge daher anerkennt,564 wird die zusätzlich eingenommene Miete von 1.000 A im Rahmen der Bedarfsberechnung wieder von Tilgung und Zinsen konsumiert. Dies ist keine Doppelverwertung, da unterhaltsrechtlich nicht die Verbindlichkeiten verwertet werden, sondern die davon unabhängige Vermögensbildung.

Im Ergebnis darf das dingliche Wohnungsrecht nicht anders behandelt werden als dieses zweite Modell. Auch wenn es auf den ersten Blick nicht so wirken mag, kann das Halten des Hauses mit befristetem Wohnungsrecht Altersvorsorge sein, da mit der Zeit die Belastung ab- und der Wert zunimmt.565 In diesem Fall sind daher die Grundsätze zur Altersvorsorge heranzuziehen.

II. Unbefristete periodische Belastungen Nießbrauch, Wohnungsrecht und ähnliche Rechte sind in der Regel befristet: entweder auf einen bestimmten Zeitpunkt oder auf den Tod. Daneben kennt das BGB auch unbefristete (vererbliche) Rechte, die zu periodischen Belastungen führen: insbesondere die Reallast (§§ 1105 ff. BGB) und die Rentenschuld (§ 1199 BGB). An einer Befristung fehlt es auch, wenn eine juristische Person Inhaberin eines Nießbrauchs ist: Da die Auflösung einer juristischen Person nicht durch Zeitablauf wahrscheinlicher wird (wie der Tod einer natürlichen Person), verbraucht sich der Nießbrauch nicht mit der Zeit. Derartige Fälle kommen in der Praxis selten vor, da ein Nießbrauch wirtschaftlich einer Übereignung nahe

563 Um völlige Übereinstimmung zu bewirken, muss man noch zusätzlich davon ausgehen, dass die Miete jeweils zu Ende eines Jahres fällig wird. 564 Vgl. BGH, FamRZ 1995, 869, 870 m.w. N.; Benkelberg, MDR 2000, 858, 858; Luthin/Margraf, Rn. 1305. 565 Zum Problem des „gleitenden Vermögenserwerbs“ durch Verbrauch von belastenden Wohnungsrechten vgl. auch Kuckenburg, FuR 2008, 316, 316 f.

I. Quantifizierung des Verbrauchsanteils

159

kommt, wenn der Nutznießer ohne zeitliche Grenzen Nutzen ziehen kann.566 Auch Reallast und Rentenschuld sind von geringer praktischer Relevanz.567 Mangels Verbrauchs sind diese periodischen Belastungen „negative Nutzungen salva substantia“. Daher besteht hier kein Doppelverwertungsproblem.

I. Quantifizierung des Verbrauchsanteils Wie in den vorangegangenen Abschnitten eingehend untersucht wurde, werfen einige Vermögensgegenstände Nutzungen i. S. v. §§ 100, 99 BGB ab, die teilweise mit dem Vermögensgegenstand selbst identisch sind. In diesen Fällen ist das Doppelverwertungsverbot zu beachten. Diese Nutzungen sind aber in der Regel nicht reiner Verbrauch, sondern haben einen Verbrauchs- und einen Nutzungsanteil, vergleichbar einer Darlehensrate, die einen Tilgungs- und einen Zinsanteil hat. Mag es auch contraintuitiv sein, sich den einheitlichen Wohnvorteil eines befristeten Wohnungsrechts als aus zwei Komponenten bestehend vorzustellen, so ist diese Differenzierung doch zwingend geboten. Betrachtet man den finanzmathematischen Hintergrundes des Problems, lässt sich auch erkennen, von welchen Faktoren diese Anteile abhängen. Die Finanzmathematik (insbesondere die Teildisziplin der Rentenrechnung) ist die Grundlage für die Bewertung jeglicher Art von wiederkehrenden Vorteilen.568 Sie führt den wirtschaftlichen Zusammenhang von Wert und Nutzen auf seine logischen Zusammenhänge zurück und macht ihn hierdurch berechenbar. Zunächst soll dieser Zusammenhang erklärt werden, bevor in einem zweiten Schritt hierauf aufbauend erläutert wird, wie man bestimmen kann, welcher Teil einer wiederkehrenden Leistung Verbrauch ist.

I. Der Begriff der Rente in der Finanzmathematik Grundlegende Bedeutung für die nachfolgenden Überlegungen hat der Begriff der Rente. Dieser ist in der Finanzmathematik folgendermaßen definiert:

566

Vgl. Inst. 2.4.1.; Dig. 7.1.3.2. Zu den Gründen für das praktische Scheitern der Rentenschuld vgl. Staudinger/ Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1199 ff. Rn. 3. Zur Bedeutung der Reallast: Staudinger/ Mayer, Einl. zu §§ 1105 ff. Rn. 82. 568 Auch der Gesetzgeber hat dies in § 13 BewG i.V. m. Anl. 9a anerkannt. Vgl. Kreutziger/Schaffner, BewG, § 13 Rn. 10, 24. Die nach diesen Vorschriften anzuwendende Bewertung ist nichts anderes als eine Umsetzung finanzmathematischer Grundsätze. 567

160

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

„Unter einer n-maligen Rente versteht man eine Zahlungsreihe, die aus n gleichhohen Zahlungen (Raten) der Höhe R besteht, die in gleichen Zeitabständen aufeinander folgen.“569 Der Definition ist zu entnehmen, dass sie sich mit zeitlich begrenzten Renten befasst. Andernfalls liegt die bereits oben erwähnte ewige Rente vor, die sich dadurch kennzeichnet, dass die Rentenzahlungen reine Erträge sind und der Vermögensgegenstand, aus dem die Rente fließt, nicht verbraucht wird. Letztere sind deshalb für die Finanzmathematik weniger interessant.570 Differenziert wird ferner zwischen vor- und nachschüssigen, sowie zwischen dynamischen und konstanten Renten.571 Während vorschüssige Renten jeweils zu Beginn eines Abrechnungszeitraums (typischerweise eines Jahres) ausgezahlt werden, werden nachschüssige Renten immer erst nach einer Abrechnungsperiode fällig. Im Folgenden soll von nachschüssigen, konstanten Renten ausgegangen werden.572

II. Der mathematische Zusammenhang von Rentenzahlung und Rentenwert Die Rentenzahlung lässt sich vom Vermögensgegenstand „Rente“ ausgehend begreifen. Dieser gleicht einem Konto, von dem in regelmäßigen Abständen gleiche Beträge abgehoben werden. Diese übersteigen die anfallenden Zinsen, so dass das Guthaben geschmälert und letztlich aufgebraucht wird. Bei der Bewertung (bzw. Kapitalisierung) von Renten geht man umgekehrt von den gezahlten Raten aus und versucht – weiterhin bildlich gesprochen – zu ermitteln, welches Guthaben man anlegen müsste, damit es für die vorgegebene Zeit ausreicht. Folgende Variablen spielen hierbei eine entscheidende Rolle:573 R: R0: i: q=

Einzelne Rate Rentenbarwert Zinssatz 1 + i (Zinsfaktor)

569 Tietze, S. 101. Ähnlich Bosch, S. 86: „Unter einer Rente versteht man laufende Zahlungen, die in regelmäßigen Zeitabschnitten periodisch – meistens in gleicher Höhe – wiederkehren.“ 570 Hettich/Jüttler/Luderer, S. 56: „Zeitrenten bilden das Kernstück der Finanzmathematik, während ewige Renten eine mehr oder weniger theoretische Konstruktion darstellen.“ 571 Hettich/Jüttler/Luderer, S. 56 f. 572 Dies stellt eine zulässige Vereinfachung dar, da die Ausführungen lediglich die einschlägigen Prinzipien vor Augen führen sollen. Für andere Arten der Rentenzahlungen (wie etwa die monatliche, vorschüssige Rente) müssen die Rechnungen zwar leicht modifiziert werden, während die Prinzipien jedoch auch dort gelten. 573 Diese Variablen sind in der Finanzmathematik gängig: Vgl. Marinell, S. 267; Kruschwitz, S. 46; Bosch, S. 86 f.; Tietze, S. IX f., 102 ff.

I. Quantifizierung des Verbrauchsanteils

161

Die wichtigste dieser Variablen ist der Rentenbarwert R0. Hierbei handelt es sich um den Gegenwartswert einer künftig auszuzahlenden Rente.574 Der Rentenbarwert zum Zeitpunkt des Stichtags geht in die Berechnung des Zugewinnausgleichs ein. R0 ist unabhängig von der Unsicherheit von Bewertungsmethoden mathematisch genau berechenbar. Die Formel hierfür lautet: R0 = R
(qn – 1) : [qn
(q – 1)] 575 = R
(1 – q–n) : i 576

[Formel (1)]

Mit Formel (1) lassen sich Bewertungen für befristete Nutzungsrechte vornehmen, ohne dass jede Zahlung einzeln abgezinst werden muss.577 Man kann hierdurch in einem einzigen Rechenschritt unmittelbar den Wert einer derartigen Rente präzise bestimmen.

III. Konsequenzen für den Anteil von Verbrauch und Nutzen Anhand der Formel für R0 – Formel (1) – lässt sich berechnen, welcher Anteil einer gezahlten Rente Verbrauch des Rentenbarwerts und welcher Anteil Ertrag ist. Bei dem Verbrauch V handelt es sich nämlich um die Differenz des Rentenbarwerts zu zwei bestimmten Zeitpunkten. Hier soll der Verbrauch in einer Rentenperiode (d.h. einem Jahr) bestimmt werden. Für beide Werte R00 (Rentenbarwert vor Rentenzahlung) und R01 (Rentenbarwert ein Jahr später) gilt Formel (1). Der Unterschied zwischen R00 und R01 liegt allein darin, dass R01 eine um ein Jahr kürzere Restlaufzeit aufweist: n – 1. V = R00 – R01 = R
(1 – q–n) : i – R
(1 – q–(n–1)) : i Durch mathematische Umformungen ergibt sich hieraus: V = R
q–n

[Formel (2)]

Die Verbrauchsquote VQ – der Anteil einer Rentenzahlung, der Verbrauch ist – beträgt daher: VQ = V : R = q–n

[Formel (3)]

574 Der Rentenbarwert ist vom Rentenendwert abzugrenzen, dem Wert aller Rentenzahlungen sowie der hierauf entfallenden Zinsen und Zinseszinsen am Ende der Zeit, in der die Rente gezahlt wird. 575 Wahl, S. 90; Kruschwitz, S. 52; Locarek-Junge, S. 97 jeweils mit mathematischer Herleitung. 576 Altrogge, S. 76. 577 Eine Differenzierung zwischen den einzelnen Zahlungen ist allerdings dann nötig, wenn diese in unterschiedlicher Höhe ausfallen, etwa auch dann, wenn abschließend ein geringer Nominalwert ausgezahlt wird.

162

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Die Nutzungsquote (NQ), der Anteil einer Rente, der Nutzung „salva substantia“ ist, beträgt komplementär dazu: NQ = 1 – VQ = 1 – q–n

[Formel (4)]

VQ ist der Indikator dafür, wie intensiv im Einzelfall eine mögliche Doppelverwertung ist. VQ hängt vom Zinssatz (bzw. Zinsfaktor) und der Restlaufzeit ab. Bei einem festen Zinssatz von 4% ergibt sich folgendes Diagramm: Verbrauchs- und Nutzungsquote 120,00 100,00

%

80,00 Verbrauchsquote

60,00

Nutzungsquote

40,00 20,00 0,00 0

20

40

60

80

100

120

Restlaufzeit (Jahre)

Hieraus lässt sich ersehen, dass die Verbrauchsquote um so geringer ist, je länger die Restlaufzeit der Rente ist. Bei eher kurzer Restlaufzeit verläuft die Kurve steiler, so dass schon wenige Jahre einen großen Unterschied in der Quote bewirken können, während sich die Kurve bei langer Restlaufzeit abflacht. Vergleicht man Verbrauchs- und Nutzungsquote, so zeigt das Diagramm, dass bei einer kurzen Restlaufzeit (n < 10 Jahre) die Verbrauchsquote dominiert. Bei Vermögensgegenständen, die eine Restlaufzeit von zwanzig Jahren haben, halten sich Verbrauchs- und Ertragsquote etwa die Waage. Beim einer 40-jährigen Rente beträgt der Verbrauch zum Beginn der Laufzeit etwa 20%. Doch auch bei 100-jähriger Laufzeit, was der ewigen Rente nahe kommt, ist immerhin noch eine Verbrauchsquote von ca. 2% vorhanden. Diese Entwicklung verwundert nicht. Wenn eine Person von einem Vermögensgegenstand lange zehren muss, so darf dieser zunächst nicht zu schnell verbraucht werden und muss vorwiegend „salva substantia“ genutzt werden. Darf der Gegenstand hingegen schnell verbraucht werden, so spielen die substanzerhaltenden Nutzungen keine so große Rolle mehr.

I. Quantifizierung des Verbrauchsanteils

163

Im Verlauf einer Rentenzahlung sinkt die Restlaufzeit, die Verbrauchsquote steigt also. Der Zinssatz beeinflusst die Kurven insofern, als er sie in der Länge streckt oder staucht. Je höher der Zinssatz, desto geringer ist die Verbrauchsquote: 100 2%

VQ

80

4% 60

6% 10%

40 20 0 0

20

40

60

80

100

120

Restlaufzeit

Die geforderte Differenzierung zwischen Verbrauch und Nutzen ist keineswegs praxisfern. Im Grunde ist es genau das, was von vielen Seiten zum Problembereich der Doppelverwertung von Schulden gefordert wird:578 nämlich die Differenzierung zwischen Tilgungs- und Zinsanteil.579

IV. Bedeutung der Erkenntnisse Mit Hilfe der dargelegten mathematischen Zusammenhänge lässt sich quantifizieren, wie sehr die Kombination der unterhaltsrechtlichen Verwertung von Nutzungen einerseits und des güterrechtlichen Ausgleichs des Wertes andererseits zu Doppelverwertungsproblemen führen bzw. den Halbteilungsgrundsatz verletzen. Dies ist von großer Bedeutung, da Nutzungen in aller Regel nur partiell mit dem Vermögensstamm identisch sind. Die Erkenntnisse haben den Vorteil, dass sie nicht den Unsicherheiten juristischer Theorien oder wirtschaftswissenschaftlicher Bewertungsmethoden unterliegen, sondern auf den zwingend logischen Erkenntnissen der Mathematik beruhen. 578

Gerhardt/Schulz, FamRZ 2005, 317, 319. Hier gilt bei festen Annuitäten die Formel für TQ – den Anteil der Annuität, der Tilgung ist – im übrigen Formel (3) entsprechend: TQ = VQ = q–n; vgl.: Bosch, S. 58, Formel (21). 579

164

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

In der Praxis wird der Richter die obigen Überlegungen häufig nicht selbst anstellen, sondern auf fachliche Beratung durch Gutachter angewiesen sein. Der beschriebene Zusammenhang zwischen Wert und Nutzen ist dann aber bei der Instruktion des Sachverständigen zu beachten.

J. Besonderheiten der Konkurrenzlösung bei der Verwertung von Vermögensstamm und -nutzungen Grundsätzlich lässt sich auch auf diesen Aspekt des Doppelverwertungsproblems die zur Abfindung gefundene Konkurrenzlösung übertragen: Erst durch einen durchgeführten Ausgleich, d.h. eine tatsächlich bewirkte Leistung, wird die Konkurrenz aufgelöst.580 Die Hauptprobleme für den Richter werden anhand der oben angestellten Überlegungen deutlich. Die Nutzungen (§ 100 BGB) der Vermögenspositionen, die hier zu Schwierigkeiten führen, sind eine Mischung aus Verbrauch (§ 99 I Alt. 2 BGB) und salva-substantia-Nutzungen (§ 99 I Alt. 1 BGB). Nur der Verbrauchsanteil ist mit dem Vermögensgegenstand identisch. Das Problem wird dadurch verkompliziert, dass sich der Anteil des Verbrauchs mit der Zeit ändert.581 Die einfachste Lösung liegt in einem rein unterhaltsrechtlichen Ausgleich. In diesem Fall muss bei der Unterhaltsberechnung nicht zwischen Verbrauch und salva-substatia-Nutzung differenziert und güterrechtlich keine Bewertung angestellt werden. Ein weiterer Vorteil ist, dass diese Lösung bei Vermögensgegenständen mit unsicherem Ertrag (etwa einer Mitarbeiter-KG) flexibler ist, da ein Unterhaltsurteil sich korrigieren lässt, der Zugewinnausgleich mit dem Urteil hingegen feststeht.582 Sachgerecht ist ein Vorrang des Unterhaltsrechts hingegen nicht, denn bloße Vereinfachungsargumente ändern nichts an der Tatsache, dass die betroffenen Vermögensgegenstände gegenwärtiges Vermögen sind. Wie für Abfindungen gilt auch hier, dass der Ausgleichsberechtigte nicht gezwungen werden kann, die Nachteile des Unterhaltsrechts in Kauf nehmen zu müssen.583 Insbesondere wird das Unterhaltsrecht in vielen Fällen schon durch seine zeitlichen Grenzen häufig nicht zu einem vollständigen Ausgleich führen. 580

Vgl. oben S. 82. Dies belegen die obigen Diagramme (vgl. S. 162) zur Abhängigkeit der Verbrauchsquote von der Restlaufzeit. 582 So versteht Fischer-Winkelmann (FuR 2004, 433, 433) den BGH (FamRZ 2003, 433, 434). Dem ist zu widersprechen: Die Parteien dürfen sich zwar in einem Vergleich für die flexible Lösung entscheiden. Der Richter hingegen kann ein Doppelverwertungsproblem nicht dazu benutzen, schwierige Prognosen zu umgehen, die er auch in anderen Konstellationen nicht vermeiden kann: etwa bei gewöhnlichen Unternehmen, die kein Doppelverwertungsproblem aufwerfen. 583 Vgl. oben S. 59. 581

J. Besonderheiten der Konkurrenzlösung

165

Die Regel, dass allein dem Ausgleichsberechtigten die Wahl des Ausgleichssystems zusteht, muss hier sogar erst recht gelten, denn während man eine Abfindung eher zufällig erhält, kann man periodische Rechte (wie Zeitrenten oder Wohnungsrechte) käuflich erwerben. Es verbietet sich jedoch, einem Gatten zu gestatten, sein Vermögen auf diese Weise aus dem Zugewinnausgleich in den Unterhalt zu verschieben, was bei einem Vorrang des Unterhaltsrechts möglich wäre. Da auch hier allein die Konkurrenzlösung zielführend ist, soll vor allem die typische Vorgehensweise des Ausgleichsberechtigten analysiert werden, dass zunächst der Vermögensgegenstand zum Trennungsunterhalt und dann zu einem güterrechtlichen Ausgleich herangezogen wird. Beispiel: A ist Inhaber eines befristeten dinglichen Wohnungsrechts (Wert der monatlichen Miete: 500 A). Bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 1.2.2006 beträgt die Restlaufzeit des Wohnungsrechts noch 5 Jahre. Am 1.2.2008 wird die Scheidung rechtskräftig. Ansonsten haben weder A noch B Anfangs- oder Endvermögen. A und B haben ansonsten beide jeweils 1.500 A bereinigtes Erwerbseinkommen.

Lösung: a) Trennungsunterhalt B kann Trennungsunterhalt verlangen. Da für das Wohnungsrecht kein Erwerbstätigenbonus gilt, wird der Vorteil hälftig ausgeglichen, so dass B monatlich 250 A erhält. Dieser Betrag umfasst teilweise salva-substantia-Nutzung, teilweise Verbrauch des Wohnungsrechts. Am 1.2.2006 etwa beträgt die Verbrauchsquote:584 VQ = q–n = 1,04–5 = 0,822 = 82,2%

Für die Zeit vom 1.2.2006 bis zum 1.2.2008 zahlt A für das Wohnungsrecht Trennungsunterhalt in Höhe von 6000 A (= 250 A/Monat
24 Monate). b) Zugewinnausgleich Auszugleichen ist lediglich das Wohnungsrecht. Der Barwert R00 betrug am Stichtag, dem 1.2.2006, nach der oben585 beschriebenen Formel (1): R00 = R
(1 – q–n) : i = 500 A
12
(1 – 0,822) : 0,04 = 26.710,93 A 584 585

Vergleiche dazu Formel (3), S. 161. Vgl. S. 161.

166

Kap. 6: Vermögensstamm und Vermögenserträge

Dieser Wert darf jedoch nicht vollständig ausgeglichen werden, da A hieraus bereits 2 Jahre lang insgesamt 6.000 A Trennungsunterhalt gezahlt hat, der teilweise auf einen Verbrauch der errechneten 26.710,93 A zurückgeht. Anstatt für jede Unterhaltsrate den Verbrauchsanteil zu berechnen, kann man zur Ermittlung des noch auszugleichenden Wohnungsrechts (WR) auch direkt den gesamten Verbrauch (V) zwischen Stichtag und Rechtskraft von R00 abziehen: WR = R00 – V Der Verbrauch V ist die Wertdifferenz, die das Wohnungsrecht durch den Zeitablauf erlitten hat, also die Wertdifferenz zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft: V = R00 – R01 Setzt man V in die Formel für WR ein, so ergibt dies folgendes: WR = R00 – V = R00 – (R00 – R01) = R01

Der noch auszugleichende Anteil des Wohnungsrechts entspricht also dem Wert des Wohnungsrechts zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung. Die doppelte Verwertung des bereits unterhaltsrechtlich ausgeglichenen Verbrauchs lässt sich also leicht dadurch vermeiden, dass für die Bewertung des Wohnungsrechts einfach auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung abgestellt wird. Gegen diese Lösung ließe sich einwenden, sie verstoße gegen das Stichtagsprinzip. Dies ist jedoch nicht der Fall. Auch nach dieser Lösung wird der Wert des Wohnungsrechts zum Stichtag ausgeglichen. Die Verlegung des Berechnungszeitpunktes ist lediglich der einfachere Weg, um die aufgrund der Konkurrenz erforderliche, nachträgliche Korrektur des Ausgleichsbetrags zu erreichen. Im Übrigen soll die Verlegung des Berechnungszeitpunkts lediglich die unterschiedliche Restlaufzeit betreffen. Andere nachträgliche Wertänderungen, die durch Schwankungen des allgemein üblichen Zinssatzes oder Änderungen (Verbesserungen oder Verschlechterungen) am Objekt des Wohnungsrechts bedingt sein können, haben nichts mit dem Verbrauch des Wohnungsrechts durch Zeitablauf zu tun und sind daher nicht zu berücksichtigen. Güterrechtlich auszugleichen ist also der Wert WR = R01. R01 = R
(1 – q–n) : i = 500 A
12
(1 – 1,04–3) : 0,04 = 16.650,55 A

B erhält also Zugewinnausgleich in Höhe von 8.325,27 A. Damit ist der Wohnvorteil vollständig ausgeglichen. Zwar lässt sich für den nachehelichen Unterhalt noch der verbleibende salvasubstantia-Nutzen heranziehen. Dieser wird jedoch durch den Zinsvorteil der B aus dem Zugewinnausgleich kompensiert.586

K. Zusammenfassung

167

Ein Blick auf den Halbteilungsgrundsatz ergibt: B hat 14.325,27 A an Ausgleich erhalten. Dies ist etwas mehr als die Hälfte des ursprünglichen Wertes des Wohnungsrechts (26.710,93 A), was sich aber daraus erklärt, dass nicht nur der Wert der 26.710,93 A, sondern auch seine salva-substantia-Nutzungen im Zeitraum von zwei Jahren (in Höhe von ca. 1.939 A) auszugleichen waren. Die durchaus komplexen Überlegungen lassen sich also auf eine einfache Regel reduzieren: Wenn im Trennungsunterhalt auch der Verbrauch eines Vermögensgegenstandes ausgeglichen wird, so ist zur Vermeidung einer Doppelverwertung von dem Wert auszugehen, den das Nutzungsrecht aufgrund der geringeren Restlaufzeit hat, wenn der Unterhalt endet.

K. Zusammenfassung Wird ein Vermögensgegenstand güterrechtlich, seine Nutzungen hingegen unterhaltsrechtlich ausgeglichen, besteht in der Regel kein Doppelverwertungsproblem, da Wert und Nutzung zwar voneinander abhängen, aber nicht identisch sind. Auch ist der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt. Ein Doppelverwertungsproblem steht jedoch im Raum, wenn die betroffene Nutzung zu einem Verbrauch des Wertes führt (§§ 100, 99 I Alt. 2 BGB), also nicht „salva substantia“ erfolgt. Beispiele hierfür sind der Abbau von Bodenschätzen und befristete Rechte (insbesondere Nießbrauch, Wohnungsrechte und Zeitrenten). Da Nutzungen häufig eine Mischung aus Verbrauch und salva-substantia-Nutzungen sind, ist zu ermitteln, welcher Anteil tatsächlich Verbrauch ist und daher vom Doppelverwertungsverbot betroffen ist. Das Doppelverwertungsverbot ist auch in diesem Teilbereich als ein Fall elektiver Konkurrenz aufzufassen. Zugewinnausgleich und Unterhaltsrecht sperren sich also nur gegenseitig, soweit eines der Institute bereits zu einem Ausgleich geführt hat. Die in Kapitel 4 angestellten Erwägungen gelten entsprechend.

586

Vgl. zu diesem Effekt oben S. 135.

Die wesentlichen Ergebnisse im Überblick Bei Trennung und Scheidung können bestimmte Gegenstände als Vermögen dem Zugewinnausgleich und gleichzeitig als Einkommen dem unterhaltsrechtlichen Ausgleich unterliegen. Dies ist zunächst hinzunehmen und nicht durch eine Korrektur von Güter- und Unterhaltsrecht zu vermeiden. Das Problem tritt ab dem Zeitpunkt der Stellung des Scheidungsantrags auf, und betrifft nur Vermögensgegenstände, die bereits vorher erworben worden sind, aber für den Zeitraum danach als Einkommen gelten. Aus der auch verfassungsrechtlich gebotenen Bindung an den Grundsatz der Halbteilung, sowie aus dem Rechtsgedanken des § 1587 III BGB a. F. (= § 2 IV VersAusglG) ergibt sich, dass ein doppelter Ausgleich verboten ist. Es handelt sich aufgrund der Überschneidung von Unterhaltsansprüchen und Zugewinnausgleich um einen Fall der elektiven Konkurrenz. Das bedeutet, dass beide Anspruchsgrundlagen zunächst nebeneinander bestehen. Die Konkurrenz wird nur aufgelöst, wenn und soweit ein Rechtsinstitut bereits tatsächlich zu einem Ausgleich geführt hat. Die Parteien können die Konkurrenz auch durch Vertrag auflösen. Bei der Annahme stillschweigender Verträge ist aber Zurückhaltung geboten. Wurde eine Vermögensposition bereits güterrechtlich vollständig ausgeglichen, so kann es im Einzelfall trotzdem geboten sein, einen weiteren unterhaltsrechtlichen Ausgleich zuzulassen, wenn der Zugewinnausgleich nicht zur Deckung des Lebensbedarfs zur Verfügung steht (beispielsweise wegen einer Pfändung durch Gläubiger). Die Konkurrenz besteht in drei Fallgruppen: 1. Vermögen, das selbst als Arbeitseinkommen zu behandeln ist: Darunter fallen insbesondere Abfindungen und größere Vorschüsse. Für den im voraus bezahlten Monatslohn gilt zwar prinzipiell dasselbe. Hier rechtfertigt aber die Vereinfachungsfunktion des Stichtagsprinzips eine Doppelverwertung in derart geringem Maß. 2. Bestimmte Verbindlichkeiten: Das Doppelverwertungsverbot gilt für Konsumkredite, sofern man deren Tilgung mit der herrschenden Meinung unterhaltsrechtlich berücksichtigt. Soweit die Tilgungen unterhaltsrechtlich zu einem Ausgleich geführt haben bzw. die

Die wesentlichen Ergebnisse im Überblick

169

Schulden als Negativvermögen güterrechtlich ausgeglichen wurden, ist also die Verwertung im jeweils anderen Rechtsinstitut gesperrt. Die Tilgung vermögensbildender Kredite ist hingegen keine Fallgruppe des Doppelverwertungsproblems, da die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung darauf beruht, dass Vermögen gebildet bzw. Altervorsorge betrieben wurde. Doppelverwertungen sind insofern nicht möglich. Gesamtschulden, die im gemeinsamen Interesse eingegangen werden, und die ein Ehegatte unter Anrechnung auf den Unterhalt allein tilgt, tragen im Innenverhältnis beide Ehegatten gemeinsam (§ 426 I BGB), so dass diese keinem güterrechtlichen Ausgleich unterliegen. Bei Berücksichtigung dieses Grundsatzes besteht auch keine Doppelverwertungsmöglichkeit. 3. Vermögensgegenstände, deren Nutzung ihren Wert schmälert Ein Konkurrenzproblem besteht ferner für Vermögensgegenstände, deren Nutzungen ganz oder teilweise einen Verbrauch des Gegenstandes darstellen. Dies sind insbesondere befristete Rechte (befristete Wohnungsrechte, Zeitrenten etc.) und erschöpfliche Vorkommen. Es ist zu ermitteln, welcher Anteil der Nutzungen auf einen Verbrauch des Gegenstandes zurückgeht, um zu bestimmen, wie weit die Konkurrenz reicht. Für werterhaltende Nutzungen hingegen ist der Halbteilungsgrundsatz ohnehin gewahrt. Ein Konkurrenzproblem besteht nicht.

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Sachwortverzeichnis Abfindung 44, 62, 65 – als Einkommen 44, 45 – als Vermögen 46 – Aufteilung 76, 87 – Ausschluss des Güterrechts 48 – Doppelnatur 17 – Entschädigungsfunktion 46 ff. – Interessenausgleich bei Betriebsänderung 47 – Lohnersatzfunktion 44 – neuer Arbeitsplatz 59, 63, 81 – Qualifikation 46 – Surrogat 48 – Überbrückungsfunktion 47 – Verbrauch bis zum Stichtag 54 – Verteilung 45 – Vorruhestandsregelung 50 – zeitliche Verteilung 44 – Zweck 46 ff. Abfindungs-Entscheidung 16, 22, 63, 85, 87 Abfindungsklausel 134, 151 f. Absprache 80 Abzinsung 142, 144 accidental value 133 Aktien 150 Altersvorsorge 104 f., 157 f. Analogie zu § 1587 III BGB a. F. 29 Angebot 134 Arbeitseinkommen 121 Arbeitskraft 124 – des Unternehmers 139 Arbeitsrecht 47 Aufrechnung 83 Aufteilung zwischen Zugewinnausgleich und Unterhalt 23

Ausbeute 145, 150, 151 – Bodenschätze 147 Auslegung 23, 51 axia 133 Bagatellfälle 39 Bankguthaben 136, 150 Bausparvertrag 106 Bedingung 148 Belastung 148 Berechnungszeitpunkt 166 Bergwerk 147 Betriebswirtschaft 125 Bewertung einer Gesellschaft 18 Bewertungsmethode siehe Bewertungsverfahren Bewertungsmodifikationstheorie 127, 128, 135 Bewertungsverfahren 119, 128 ff. – Kombination 131 BGB, Entstehung 145 ff., 148 f. Bodenschätze 146 ff., 149, 151 Buchwertklausel 151 f. consursus actionum 70, 83 Darlehen 24, 96, 153 – Gesamtsituation 101 Dienstbarkeit 155 Diskontierung siehe Abzinsung Dividende 150 Doppelcharakter 46, 105 f. Doppelverwertungsproblem 119, 167 – zeitliche Reichweite 52 Doppelverwertungsverbot 19 – Zweck 75

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Sachwortverzeichnis

Eheverträge, Kontrolle 57 Eigenheim 97, 98 Eigentumswohnung 90, 105 Eigenverantwortung 72 Einkommen – Arbeitseinkommen 45 – Erbschaft 59 – nichtprägende Einkünfte 59 Einzelschuld 89, 95 elektive Konkurrenz 40, 67, 79, 114, 164 – Auflösung 82 ff. – Bindungswirkung 68 f. Endvermögen – Fixierung 55 – Korrektur 22 Entgegennahme 77 Erbbaurecht 141, 151 Erfüllung siehe Leistung Erschöpfung 148 Ertrag 130 Ertragsanteil 154 Ertragswert 118, 121, 127, 129, 132 Erwerbstätigenbonus 45, 58, 60, 78 Erzeugnis 145 ewige Rente 130, 141 ex-post-Betrachtung 87 extrinsick value 133 Finanzmathematik 152, 159 ff. Formproblematik 23, 50 f., 87 forstwirtschaftlicher Betrieb 130 Fristsetzung 79 Frucht 145 Geld 134 Gesamtschuld 89, 93, 95, 107 ff. – Regress 109 Gesetzeskonkurrenz 34 Gewinn siehe Nutzen Gleichbehandlungsgebot 34, 106 Gleichberechtigung 75 Gleichgewicht 37

good will 123 Gutachter 164 Güterrecht siehe Zugewinnausgleich Güterrechtsreform 82 Haftungsrisiko 57, 66 Halbteilungsgrundsatz 14, 35, 50, 70, 101, 121, 135 ff., 143, 167 – verfassungsrechtliche Herleitung 35 Hausratsverteilung 33 Herausnahmetheorie 126 Identität 25, 123, 144, 150, 152 Immobilien 119, 136, 150 Immobilienerwerb 96, 98, 108 in praeteritum non vivitur 72 Interessenlage 73 intrinsick natural worth 133 intrinsick value 133 juristische Person 158 f. juristischer Zweck 41, 70 kalkulatorischer Unternehmerlohn siehe Unternehmerlohn Kapitalisierung 123 f., 125, 141 Kernbereichslehre 57 f. KG 151 Klage 83 Kompensation 90, 96, 98 ff., 112, 166 Konkurrenz – Anspruchskonkurrenz 71 – dreifache Schadensberechnung 68 – echte Konkurrenz 71 – Gesetzeskonkurrenz 71 ff. – Gestaltungsrechte 68 – Schadensersatz 74 – Wahlberechtigung 74 – Zugewinn- und Versorgungsausgleich 26 Konkurrenzlehre 40, 82 – Entwicklung 70 Konkurrenzregeln 69, 114

Sachwortverzeichnis

181

Konsumkredit 95, 110 ff., 117 Kontoguthaben 24, 39, 91 Kredit siehe Schulden Kreditaufnahme, Zwang 122 kurze Ertragsdauer 141 ff.

PKW 98, 111 pretium 133 Privatautonomie 29, 50 Prognose 23, 63, 87 Prozesskosten 84

landwirtschaftlicher Betrieb 130 Lebenserwartung 154 Lebenspartnerschaft 14 Leibrente 141, 154 Leistung 83 f. lex specialis siehe Spezialität Liquidationswert 129, 130

Reallast 158 f. Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags 52, 77 Rechtskraft der Scheidung 52 Rendite 129 Rente 149, 159 Rentenanwartschaften 36 Rentenbarwert 160 Rentenrechnung 159 Rentenschuld 158 f. Rentenzahlung 153 Reproduktionswert 131 Restlaufzeit 162 Riester-Rente 104 Risiko 137 Risikobonus 129, 141

marketable value 133 Marktpreis siehe Marktwert Marktwert 130, 134 Mathematik siehe Finanzmathematik Mitarbeit des Unternehmensinhabers siehe Unternehmerlohn Mitarbeiter-KG-Entscheidung 17, 25, 85, 118, 120 ff., 126, 127, 140 ff. Möbel 98, 112 Nachfrage 134 Negativvermögen siehe Schulden Nießbrauch 141, 145 ff., 167 Nominalwert 18, 120, 127 notarielle Beurkundung 23 Nutzen 118, 133 Nutzung 128, 145 ff., 149 Nutzungsanteil 159, 162 Nutzungsfrist 151 Nutzungsquote siehe Nutzungsanteil OHG 151 Ökonomie 133 ökonomische Wechselbeziehung 126 pacta sunt servanda 86 partielle Konkurrenz 42, 69, 76 Petty 133 Philosophie 133

Sachverständiger siehe Gutachter Saldierung 74 salva substantia 147, 149, 150, 159, 162, 164, 167 Savigny 41, 70, 76, 82 Scheidungsantrag 44 – Rechtshängigkeit 52, 77 Schmälerung 146 Schulden 24, 89 ff. – Autokauf auf Raten 116 – doppelte Benachteiligung 99 – für luxuriöse Zwecke 117 – Gegenwert 90 – im gemeinsamen Interesse 107 – Immobilienkredit 92 – Leichtfertigkeit 117 – Mietrückstände 116 – Nachlassverbindlichkeiten 117 – Schadensersatz 117 – Tilgung 90

182

Sachwortverzeichnis

– Zweck 89, 94 Sonderbedarf 112 Sozialrecht 47 Sparen 105 f. Sparquote 104 Sperrwirkung 75 Spezialität 34, 72, 115 Sterbewahrscheinlichkeit 155 Stichtagsprinzip 39, 93, 166 stille Beteiligung 17 stillschweigende Abrede 23, 50, 77, 86 Stundung 138 Subsidiarität 72, 114, 115 – ausdrückliche 72 – des Güterrechts 28 – stillschweigende 72 Substanzerhaltung siehe salva substantia Substanzwert 129, 131, 132 sukzessive Doppelverwertung 38 sukzessiver Erwerb 98 tatsächlicher Ausgleich 75 Tauschbarkeit 134 Tierarztpraxis 25 Tierarztpraxis-Entscheidung 120, 137 – BGH 123 ff., 139 – OLG Oldenburg 121 ff., 138 Tilgungsanteil 94, 100, 149, 153, 163 times 133 Totalrodung 148 Trennung 52 f. Trennungsunterhalt 73, 100, 115 – Verwertung der Ehewohnung 103 – Zweck 58 Treuwidrigkeit 23, 50 Überschuldung 38 Umverteilung 37 Unbilligkeit 17 Unterhalt – Bedarfsberechnung 97, 110 ff.

– Berücksichtigung von Konsumkrediten 110 – Berücksichtigung von Schulden 98, 105 – Berücksichtigung von Vermögensbildung 103 – eheliche Lebensverhältnisse 96, 110 ff. – fortgesetzte Zahlung 86 – für die Vergangenheit 59 – geringe Dauer 58 – Herabsetzung 60 – Kindesunterhalt 60 – konkrete Bedarfsbemessung 60 – kurze Ehedauer 59, 62 f. – Leistungsfähigkeit 60 – nacheheliche Solidarität 31, 38 – Selbstbehalt 60 – Stichtag 104 – übermäßiger Konsum 113 – Verbrechen 59 – Vermögensbildung 90, 103 – Versagung 63 – Verzicht 108 – zeitliche Begrenzung 60, 164 – Zweck 41, 70 Unterhaltsvereinbarung 22 Unternehmen 25, 118, 136 – personalistisch geprägte siehe Unternehmerlohn Unternehmensbewertung 127 Unternehmerlohn 123, 127, 139 – konkreter 124 – pauschaler 124 unveräußerliche Anteile 134 usus fructus 146 Utilitarismus 134 valor 133 Veräußerung 148 Verbindlichkeiten siehe Schulden Verbrauch 143 f., 150, 156, 161, 164, 166, 167 Verbrauchsanteil 154, 159, 161 f.

Sachwortverzeichnis Verbrauchsquote siehe Verbrauchsanteil Vereinbarkeitstheorie 128 Vereinbarung, stillschweigend siehe stillschweigende Abrede Verfassungsrecht 34 Vergleich 19 – Auslegung 86 Verjährung 61 Vermögen – Fixierung des Endvermögens 55 – künftige Forderungen 54 – negatives 61 – Schadensersatz wegen Verdienstausfall 48 – Schmerzensgeld 48 Vermögensbildung 96, 97, 117, 157 f. – als Altersvorsorge 104 Vermögenserträge 118 Vermögensstamm 118 – unterhaltsrechtliche Verwertung 38 f. Verschiebung 37, 165 Versorgungsausgleich – Entstehungsgeschichte 26 f. – Leibrente 154 Verteilungsmasse 139 Vertragsfreiheit 85 Vertrags-Lösung 66, 85 Verwertungszwang 123, 137 ff. Vollstreckung 60 Vorrang – des Unterhalts 21, 28, 57, 99 – des Versorgungsausgleichs 26 f., 152 – des Zugewinnausgleichs 95, 113 Vorranglösung 56 ff. – Nachteile 59 ff. Vorschuss 39, 46, 78 Wahlberechtigung 74 Wahllösung 56, 64 – Bindung 66 – Wahlberechtigung 64 ff. Wahlrecht 57 – Bindung 79

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– Rechtsnatur 79 ff. Wahlschuld 66 ff., 79, 80 – Analogie 80 Wald 146 Wegfall der Geschäftsgrundlage 66 Weltreise 95, 98, 110, 115 Werbeagentur 131 Wert 130 – Berechnung bei befristeten Nutzungsrechten 161 – Verkehrswert 134 – wahrer innerer Wert 134 widersprüchliches Verhalten 50, 79 Wiederverheiratung 59, 63, 81 Willkürverbot 36 wirtschaftliche Tragbarkeit 122 Wohnungsrecht 141, 155, 159, 167 – als Belastung 156 – Rechenbeispiel 165 f. Wohnvorteil 96, 100 – subjektiver und objektiver 100 Wohnwert siehe Wohnvorteil Zahlung 77 – Zurückweisung 81 zeitlich beschränkte Rechte 148 Zeitrente 141, 152 ff., 167 Zinsanteil 94, 149, 153, 163 Zinsen 136, 150 – auf den Zugewinnausgleich 55 – landesübliche 129, 141 Zinsfaktor 162 Zinsfuß 142 Zinssatz 100, 162 Zugewinnausgleich – Aufzehrung 38, 42 – Berücksichtigung von Schulden 98 – Deckelungsgrenze 61, 82 – Entstehung des Anspruchs 52 – Entstehungsgeschichte 34 – Entstehungszeitpunkt 62 – gemeinsame Lebensleistung 49, 62, 72, 78

184 – – – – –

grobe Unbilligkeit 60 Grundgedanke 49 negativer Zugewinn 65, 115 Verbindlichkeiten 90 Verjährung 61

Sachwortverzeichnis – Verwendung für den Unterhalt 56 – Zuordnung von Gesamtschulden 107 – Zweck 35, 41, 70, 78 ZugewVormRÄndG 61 Zwangsvollstreckung 83