Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel [6. neubearb. Aufl. Reprint 2019] 9783110873245, 9783110089202

Table of contents :
VORWORT ZUR SECHSTEN AUFLAGE
VORWORT ZUR ERSTEN AUFLAGE 1957
INHALT
ABKÜRZUNGEN
EINIGE WICHTIGE ABKÜRZUNGEN IM INTERNATIONALEN HANDELSVERKEHR
LITERATURVERZEICHNIS
EINLEITUNG
ERSTER ABSCHNITT: RECHTSQUELLEN
ZWEITER ABSCHNITT: DOKUMENTENAKKREDITIV
DRITTER ABSCHNITT: DOKUMENTENINKASSO
VIERTER ABSCHNITT: BEZAHLUNG GEGEN OFFENE RECHNUNG (CLEAN PAYMENT)
FÜNFTER ABSCHNITT: SICHT- UND ZIELTRATTEN IM DOKUMENTENGESCHÄFT
SECHSTER ABSCHNITT: WÄHRUNGSBARKREDIT
SIEBENTER ABSCHNITT: GEGENAKKREDITIV (BACK-TO-BACK CREDIT)
ACHTER ABSCHNITT: ANGLO-AMERIKANISCHE RECHTSFORMEN DOKUMENTÄRER GESCHÄFTE
NEUNTER ABSCHNITT: BANKGARANTIE
ANHANG
SACHREGISTER

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Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel

Zahn

Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6., neubearbeitete und erweiterte Auflage von

Johannes C. D. Zahn Ekkard Eberding • Dietmar Ehrlich

w DE

_G_ 1986

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Professor Dr. iur. Johannes C.D.Zahn, S.J.D.(Harvard), Rechtsanwalt in Düsseldorf Dr. rer. pol. Ekkard Eberding, Rechtsanwalt in Stuttgart, Lehrbeauftragter an der Universität Tübingen Dr. iur. utr. Dietmar Ehrlich, Rechtsanwalt in Stuttgart Zitiervorschlag: Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. Auflage 1986, Rdn. 2/141

CIP-Kurztitelaufiiahme

der Deutschen

Bibliothek

Zahn, Johannes C.D.: Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel / Zahn. - 6., neubearb. u. erw. Aufl. / von Johannes C. D. Zahn; Ekkard Eberding; Dietmar Ehrlich. Berlin; New York: de Gruyter, 1986. ISBN 3-11-008920-3

© Copyright 1985 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Ubersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektrischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz und Druck: Ludwig Vogt, 1000 Berlin 61. Buchbindearbeiten: Lüderitz & Bauer, 1000 Berlin 61.

VORWORT ZUR SECHSTEN AUFLAGE Wenn das vorliegende Buch nunmehr in sechster Auflage erscheint, sind seit Erarbeitung der fünften Auflage zehn Jahre vergangen. Die Entwicklung des Außenhandels ist in dieser Zeit nicht stehengeblieben. Er hat sich sowohl nach dem Volumen als auch nach seinem Charakter weiterentwikkelt. Das Welthandelsvolumen (Import plus Export) ist in dieser Zeit ab 1973 von DM 3116 Mrd. bis 1984 auf DM 10986 Mrd. gestiegen; im selben Zeitraum ist der Außenhandel der Bundesrepublik Deutschland (ebenfalls Import plus Export) von DM 323 Mrd. auf DM 922 Mrd. angewachsen. Neben dieser Ausweitung des Volumens haben die immer weiter fortschreitende Technisierung der bankgeschäftlichen Abwicklung neue Formen beschleunigter Nachrichtenübermittlung und die Schaffung neuer Zahlungsformen - wie z. b. S.W.I.F.T. - dazu beigetragen, auch die bankgeschäftliche Abwicklung der Zahlungsseite von Außenhandelsgeschäften immer mehr zum Massengeschäft werden zu lassen. In einem größeren Bankinstitut wird täglich eine so hohe Zahl von dokumentären Geschäften abgewickelt, daß Standardisierung, Formulargebrauch und - besonders wichtig - Delegierung der Bearbeitung im einzelnen auf zahlreiche Sachbearbeiter unvermeidbar sind. Diesem Wandel im Charakter der auslandsbezogenen Bankgeschäfte muß auch in der juristischen Einordnung der Probleme Rechnung getragen werden. Den Sachbearbeitern in den Kreditinstituten kann nicht eine allzu überspitzte Nuancierung einzelner Betrachtungsmöglichkeiten zugemutet werden. Ihnen muß man klare und einfache Regeln in die Hand geben, nach denen sie die dokumentären Geschäfte schnell und sicher abwickeln können. Einer Übertreibung in der Aufspürung immer weitergehender tatsächlicher und rechtlicher Differenzierungen kann nicht das Wort geredet werden. Hunderttausende von dokumentären Geschäften werden täglich auf der Welt reibungslos und ohne Hinzuziehung von Juristen abgewickelt, und dabei sollte es auch in Zukunft bleiben. Die Vereinheitlichung der bankseitigen Bearbeitung von Außenhandelsgeschäften ist dadurch ungemein erleichtert, daß seit 1962 (Beitritt auch Englands und der England-orientierten Länder) nahezu die ganze Welt die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive der Internationalen Handelskammer angenommen hat und deren in Anlehnung an diese Richtlinien erarbeiteten Formulare verwendet. Für den Zeitpunkt des Erscheinens dieser Auflage trifft es sich günstig, daß die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive kürzlich in einer neuen Fassung (Revision 1983) veröffentlicht wurden, die sowohl die neuesten Entwicklungen im Transportwesen als auch die Neuerungen in der Gestaltungsmöglichkeit der dokumentären Geschäfte berücksichtigt, und

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Vorwort

daß die den neuen Richtlinien angepaßten Formulare jetzt in ihrer neuen Fassung vorliegen. Die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi, deren Akzeptanz langsamer vonstatten ging, werden jetzt auch allgemein angenommen, so daß deren weltweite uneingeschränkte Geltung ebenfalls in greifbare Nähe gerückt ist. Wenn die Zeiten sich verschlechtern, gibt es mehr Anlaß zu Streit, der oftmals gerichtlich ausgetragen wird. Seit Erscheinen der letzten Auflage sind sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch international in stark vermehrter Zahl Urteile betreffend dokumentäre Auslandsgeschäfte ergangen; Sonderanlässe hierzu ergaben sich zusätzlich aus politischen Umwälzungen, die in einer Reihe von Ländern stattgefunden haben und nicht ohne Auswirkungen auf den Außenhandel geblieben sind. Als 1957 die erste Auflage dieses Buches erschien, wurde damit - zumindest im deutschen Sprachraum - wohl erstmalig eine Gesamtschau der juristischen, banktechnischen und kreditgeschäftlichen Gesichtspunkte der Zahlungsseite des Außenhandels angeboten. Inzwischen sind Rechtsprechung und Literatur auf diesem Gebiet stark angewachsen. Es sind zahlreiche wertvolle Monographien und weltweit eine große Zahl von Aufsätzen über die hier interessierenden Bereiche erschienen, so daß es Mühe macht und auch wohl nicht immer gelungen ist, alle aufgezeigten Gesichtspunkte in verdienter Weise zu würdigen, weshalb insoweit um Nachsicht gebeten wird. Wegen der Bankgarantien und der Standby Letters of Credit wurde in den bisherigen Auflagen grundsätzlich auf die Ausführungen über das Akkreditiv verwiesen; Bankgarantien und Akkreditive sind in gleicher Weise dokumentär ausgestattete bankgeschäftliche Dienstleistungen für den Außenhandel und daher überwiegend nach denselben Grundsätzen zu beurteilen. Inzwischen haben sich einerseits das Volumen des Garantiebereichs und andererseits die dazu ergangenen Urteile und wissenschaftlichen Arbeiten wie auch die praktischen Erfahrungen enorm vermehrt. Dabei sind mancherlei Differenzierungen hervorgetreten, die es angezeigt erscheinen ließen, in dieser Auflage dem Bereich der Bankgarantien und der Standby Letters of Credit eine vor allem in rechtlicher Hinsicht breitere Bearbeitung zuteil werden zu lassen, zumal starke - aber sehr unterschiedlich beurteilte - Bestrebungen zu Veränderungen auf diesem Gebiet erkennbar sind und die Internationale Handelskammer sich mit dahingehenden Vorschlägen befaßt. Die starke Ausweitung des Außenhandels hat es mit sich gebracht, daß vermehrt Mißbräuche dokumentärer Abwicklungsformen in Erscheinung getreten sind. Betrugsfälle großen Zuschnitts haben wiederholt die Gerichte und die Literatur beschäftigt. Auch dieser Seite des Dokumentengeschäfts war daher besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Dem Buch wurden einige wenige ausgewählte Formulare beigefügt. Sie entsprechen - soweit sie das Akkreditiv betreffen - im wesentlichen jeweils der von der Internationalen Handelskammer erarbeiteten Formulierung. Ausdrücklich sei jedoch darauf hingewiesen, daß hier kein Nachschlagewerk für die formularmäßige Textgestaltung vorgelegt wird. Die Beifügung

Vorwort

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der Formulare soll nur der Verdeutlichung des Buchtextes dienen und helfen, komplizierte, trockene und oftmals wenig plastische Tatbestände anschaulich zu machen. Lesern, die sich über die empfohlene Fassung von Formularen für den bankgeschäftlichen Auslandsverkehr eingehend orientieren wollen, wird die Heranziehung der von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen diesbezüglichen Formularsammlung (StandardFormulare für die Eröffnung von Dokumenten-Akkreditiven, IHK Publ. Nr. 323, demnächst Nr. 416) empfohlen. Der ohnehin gestiegene Umfang des Buches ließ es als angezeigt erscheinen, seinen Inhalt - wie bisher - auf Akkreditive und Bankgarantien zu beschränken. Für weitergehende Fragen - z. B. Finanzierung, Refinanzierung und Versicherung, insbesondere der politischen Risiken - stehen Spezialwerke zur Verfügung; dasselbe gilt für eine ausführliche Darstellung der anglo-amerikanischen Rechtsformen der Zahlungsabwicklung im Außenhandel sowie für die Problematik der Sicherungsrechte. Einige Hinweise für entsprechende Spezialliteratur kann der Leser dem nachfolgenden Literaturverzeichnis entnehmen. Die Verfasser sind vielen Fachleuten - Praktikern wie Wissenschaftlern für wertvolle Anregungen und Hinweise zu aufrichtigem Dank verpflichtet. Düsseldorf/Stuttgart, im Juli 1985 Johannes C. D. Zahn

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Dietmar

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VORWORT ZUR ERSTEN AUFLAGE 1957 In der vorliegenden Abhandlung sollen die Zahlungsabwicklung und die Zahlungssicherung im Außenhandel im Zusammenhang unter gleichmäßiger Verteilung des Gewichtes auf wirtschaftliche, bankgeschäftliche und juristische Gesichtspunkte dargestellt werden. Für diesen Plein waren folgende Überlegungen maßgebend: Die erhebliche Ausweitung des Außenhandels nach dem Krieg hat naturgemäß auch die Zahlungsseite entsprechend anschwellen lassen, da dem Güterstrom auf der Warenseite grundsätzlich ein gleich großer Geldstrom auf der Zahlungsseite gegenübersteht. Die Beschränkungen der Devisenbewirtschaftung werden immer mehr abgebaut, so daß die deutsche Praxis sich auf dem Gebiete des Zahlungsverkehrs mit dem Ausland allmählich wieder einem Zustand nähert, der nicht mehr primär von devisenrechtlichen Gedankengängen beherrscht wird, sondern bei dem wieder echte geschäftliche Gedanken im Vordergrund stehen. Da uns die Zwangsjacke der Devisenbewirtschaftung jetzt fast 25 Jahre angelegt war und die kurzen Jahre devisenrechtlicher Freiheit Ende der 20er Jahre auch keinen Normalzustand darstellten, muß die deutsche Praxis des Zahlungsverkehrs mit dem Ausland im Grunde an die Zeit vor 1914 anknüpfen. Seit dieser Zeit haben sich auf dem Gebiete des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs ganz grundlegende Wandlungen vollzogen, und zwar auf allen drei hier angesprochenen Gebieten. Die geschäftliche Dynamik und die geschäftlichen Überlegungen sind heute ganz anders als in der damaligen Generation. Die Banktechnik hat sich erheblich entwickelt, und auch auf rechtlichem Gebiet ist manches neu gestaltet worden; eine größere Zahl grundlegender höchstrichterlicher Entscheidungen ist ergangen, und vor allem hat die Internationale Handelskammer die „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive" und in alleijüngster Zeit die „Einheitlichen Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren" geschaffen. An den „Einheitlichen Richtlinien" wird fortlaufend von einem Ausschuß weitergearbeitet, in dem die Bundesrepublik durch eine Reihe hervorragender Sachkenner vertreten ist. Außerdem sind im Ausland einige bedeutende Veröffentlichungen erfolgt, ein deren Spitze das inhaltlich hervorragende und brillant geschriebene, von Maurice Megrah gänzlich neu bearbeitete Buch „The Law of Bankers' Commercial Credits" von H. C. Gutteridge und Maurice Megrah steht. Mit der Entwicklung des Inkasso- und Akkreditivgeschäftes in der Theorie und der Praxis des In- und Auslandes hat die deutsche banktechnische und juristische Literatur nicht voll Schritt gehalten. In den Gesamtdar-

Vorwort

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Stellungen über Bank- und Börsenrecht, wie z. B. in dem kürzlich erschienenen guten Buch von Herold, konnte diesem Gebiet proportional naturgemäß nur ein geringer Raum zugemessen werden, während sich die Darsteller eine Vertiefung in Einzelheiten bewußt versagen mußten, um nicht den Rahmen einer Gesamtdarstellung zu verlassen. Die ergiebigste Darstellung findet sich immer noch im Staubschen Kommentar zum HGB (Verfasser Koenige, Senatspräsident am Reichsgericht). Diese erstklassige Darstellung beschränkt sich aber in ihrer Zielsetzung auf die juristische Seite des Gebietes und ist heute in manchen Dingen durch abgewandelte Auffassungen und neugewonnene Erkenntnisse überholt. Der Bundesgerichtshof hat sich mit unserem Gebiet nach dem Kriege nur in sehr wenigen Entscheidungen befaßt, die ausgesprochene Spezialprobleme behandeln. In der übrigen neueren Literatur ist das Schwergewicht teils zu sehr auf die banktechnische, teils zu sehr auf die juristische Darstellung (zahlreiche Dissertationen) verlegt. Es ist unter diesen Umständen ein Ruhmesblatt für die Praktiker in den Finanzabteilungen und den Rechtsabteilungen unserer Außenhandelsfirmen und Kreditinstitute, daß ungeachtet aller Schwierigkeiten täglich Tausende von Fällen ohne Störungen in einer Weise bearbeitet werden, die den Vergleich mit dem Ausland durchaus aushält. Wenn ich in der folgenden Abhandlung den Versuch unternehme, auf diesem Gebiet ein möglichst vollständiges Studienmaterial zusammenzustellen, so bin ich mir klar, daß sich nicht alle Probleme des zwischenstaatlichen Zahlungsverkehrs auf Anhieb erschöpfend lösen lassen. Es sind zu viele kaufmännische, banktechnische und juristische Momente, die sich zusammendrängen. Und noch etwas anderes kommt hinzu: Das Akkreditiv- und Inkassogeschäft tritt im Außenhandel fast niemals isoliert auf. In der überwiegenden Anzahl der praktischen Fälle ist es mit Kreditgeschäften verknüpft. Infolgedessen ergeben sich für die Abwicklung der Geschäfte Gesichtspunkte, die nicht aus dem Inkasso oder Akkreditiv als solchem, sondern aus dem damit verbundenen Kreditgeschäft herrühren, sich aber gleichwohl in der ganzen Anlage des dokumentären Zahlungsgeschäftes auswirken. Ich habe daher versucht, in der Darstellung der Zahlungssicherung auch die aus den Kreditengagements der Exporteure und Importeure resultierenden Fragen der Finanzierung zu berücksichtigen. Meine Absicht war dabei, hinreichend deutlich zu machen, wie sehr die Bedürfnisse des Kreditgeschäftes schon bei der Formulierung von Akkreditivaufträgen, noch viel mehr aber bei der späteren Abwicklung, von Bedeutung sind. Dazu gehört dann schließlich auch die Uberleitung eines Dokumentengeschäftes in die sogenannte Anschlußfinanzierung. Wenn nach alledem schon die Fülle des Stoffes die Vollständigkeit und Verbindlichkeit der Darstellung erschwert, so kommt noch hinzu, daß auf unserem Gebiet eine ganze Anzahl grundsätzlicher Fragen nach juristischer Kennzeichnung von Gestaltungsformen in der Diskussion noch nicht ausgetragen sind. Auch die „Einheitlichen Richtlinien" haben sich von einer

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Vorwort

juristisch-theoretischen Fundierung meist ferngehalten und sich auf Vorschriften praktischer Natur beschränkt. Infolgedessen fand ich mich in zahlreichen Fällen vor offenen Fragen, die mangels einer gesetzlichen Fixierung der Materie vielfach nicht durch eine Festlegung in der einen oder anderen Richtung zu beantworten sind, sondern sich eher im Wege einer einheitlichen Anerkennung durch die beteiligten Kreise lösen lassen. Es würde mich aber freuen, wenn die von mir gebotenen Lösungsversuche eine weitere grundsätzliche Diskussion anregen und damit einen weiteren Beitrag zur endgültigen Vereinheitlichung der Regeln und Auffassungen im zwischenstaatlichen Zahlungsverkehr leisten würden. Bei der vorliegenden Abhandlung bin ich den Berufskollegen der Auslandsabteilung und der Kreditabteilung meiner Düsseldorfer Firma, insbesondere Herrn Bankabteilungsdirektor G. Moje sowie Herrn Bankabteilungsdirektor F. Stoffel, wegen vieler Anregungen und freudiger Unterstützung zu besonderer Anerkennung verpflichtet. Wertvolle Hinweise verdanke ich dem Bearbeiter des Bankgeschäftlichen Formularbuches, Herrn Rechtsanwalt Dr. W. Schütz, Berlin, einem unserer anerkanntesten und erfahrensten Bankjuristen. Bei der Zusammenstellung dieses Buches sowie bei der Bearbeitung vieler Einzelfragen hat sich mein Assistent, Herr Dr. jur. K. Götte, durch sorgfältige Arbeit und vorzügliche Kenntnisse, insbesondere auch auf dem Gebiet des internationalen und ausländischen Privatrechts, besondere Verdienste erworben. Allen Genannten gilt mein herzlicher Dank. Düsseldorf, den 1. Juli 1957 Johannes Zahn

INHALT Vorworte Abkürzungen Abkürzungen im internationalen Handelsverkehr Literaturverzeichnis Einleitung

Seite V XIX XXV XXVII 1

ERSTER ABSCHNITT: Rechtsquellen I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche und Sondervereinbarungen . A. Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive B. Standardformulare für Dokumentenakkreditive C. Einheitliche Richtlinien für Inkassi D. Incoterms usw.; Uniform Commercial Code der USA E. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute E Besondere Bedingungen der Kreditinstitute für die Abwicklung von Außenhandelsgeschäften II. Internationales Privatrecht III. Die öffentliche Hand als Partner in grenzüberschreitenden dokumentären Geschäften ZWEITER ABSCHNITT: Dokumentenakkreditiv I. Grundformen und Rechtsnatur des Akkreditivs II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank A. Rechtsnatur des Akkreditivauftrags B. Verbindlichkeit und Form des Akkreditivauftrags C. Inhalt der Weisungen für die Akkreditiveröffnung 1. Allgemeine Grundsätze 2. Benennung des Begünstigten 3. Angaben über Art, Menge und Beschaffenheit der Ware . . . . 4. Bestimmung der Akkreditivsumme und der Währung; Währungsrisiko 5. Benennung der Dokumente 6. Angaben über den Warentransport 7. Gültigkeitsdauer des Akkreditivs; Verladefristöi a) Gültigkeitsdauer des Akkreditivs b) Verladefristen c) Dokumentenabsendungsfrist 8. Angaben über Unwiderruflichkeit oder Widerruflichkeit des Akkreditivs 9. Angaben über die Einschaltung anderer Banken a) Bestätigtes Akkreditiv b) Unbestätigtes Akkreditiv

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Inhalt Seite

IV.

V.

c) Zahlbarstellung d) Zusammenfassung 10. Angaben bezüglich der Übertragbarkeit des Akkreditivs . . . . 11. Angaben bezüglich des Übermittlungswegs für Akkreditiveröffnung und Dokumente a) Übermittlungsweg für Akkreditiveröffnung b) Ubermittlungsweg für Dokumente 12. Angaben über Zeit und Form der Zahlung; Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung (deferred payment credit) 13. Besondere Angaben Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank A. Formelle und sachliche Prüfung 1. Prüfung im Interesse des Akkreditivauftraggebers (Käufers) . . 2. Prüfung im eigenen Interesse der Bank 3. Prüfung unter Krediterwägungen B. Änderungen des Akkreditivauftrags 1. Praktische H a n d h a b u n g bei Änderungen 2. Verbindlichkeit der Änderungen C. Abschluß des Akkreditivvertrags D. Buchungen . Eröffnung des Akkreditivs A. Akkreditivverpflichtung der Bank 1. Rechtsnatur der Akkreditivverpflichtung 2. Recht der Bundesrepublik Deutschland 3. Ausländische Rechtsordnungen 4. Eröffnung durch ausländische Zweigniederlassungen B. Unwiderrufliches und widerrufliches Akkreditiv 1. Rechtsnatur 2. Innen- und Außenverhältnis beim widerruflichen Akkreditiv . . 3. Widerruf C. Akkreditivstellung mit Einschaltung einer weiteren Bank 1. Form und Inhalt des Auftrags 2. Rechtliche Stellung der Zweitbank im Verhältnis zur Akkreditivbank (Innenverhältnis) 3. Verhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber und Zweitbank . . 4. Rechtliche Stellung der Zweitbank im Verhältnis zum Begünstigten (Außenverhältnis) a) Unbestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Akkreditivbank . . b) Unbestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Zweitbank c) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Akkreditivbank . . . . d) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Zweitbank e) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei einer dritten Bank . . . D. Übertragbares Akkreditiv 1. Wirtschaftliche Bedeutung 2. Durchführung der Übertragung 3. Rechtsnatur der Übertragung 4. Übertragung bei Einschaltung einer Zweitbank 5. Übertragbares widerrufliches Akkreditiv 6. Abgrenzung zum Gegenakkreditiv (back-to-back credit)

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Inhalt

XIII

Seite E. Abtretung des Zahlungsanspruchs des Begünstigten aus nicht übertragbarem Akkreditiv 135 F. Verpfandung des Zahlungsanspruchs des Begünstigten 139 Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten . . A. Einreichung der Dokumente 1. Einreichung durch den Begünstigten oder durch einen Dritten 2. Geschlossene Einreichung und Einreichung in Einzelsendungen 3. Bank, bei der die Einreichung erfolgt 4. Gültigkeitsdauer des Akkreditivs; Verladefrist und Dokumentenversendungsfrist B. Grundsätze der Dokumentenaufnahme 1. Aufnahme oder Zurückweisung der Dokumente 2. Andienung korrekter oder mangelhafter Dokumente 3. Ermessen und Auslegung C. Prüfung der einzelnen Dokumente 1. Rechnung (Faktura) 2. Transportdokumente a) Seekonnossement (marine bill of lading) aa) Art des Konnossements bb) Containerverkehr cc) Unterschrift dd) Transportweg ee) Voller Satz Konnossemente ff) Verladefrist; stale documents gg) Indossament hh) Warenbezeichnung ii) Reines Konnossement (clean bill of lading) kk) Vorgedruckte Klauseln 11) Umladung mm) Teilverladung (part shipment) nn) Lieferungsbedingungen b) Postversanddokumente c) Allgemeine Transportdokumente d) Kombinierte Transportdokumente 3. Versicherungsdokumente 4. Andere Dokumente D. Prüfungszeitraum für die Bank E. Behandlung mangelhafter Dokumente 1. Zurückweisung 2. Ersatzlösungen a) Bankgarantie b) Zahlung unter Vorbehalt c) Einzug des Dokumentengegenwerts durch Inkasso 3. Rückfragen beim Käufer F. Auszahlung des Akkreditivbetrags; Leistung bzw. Einholung des versprochenen Akzepts; Aufrechnung G. Einwendungen der Bank gegen den Zahlungsanspruch des Begünstigten

139 139 139 142 142 144 147 147 151 153 157 157 163 163 164 168 170 171 171 173 175 177 178 180 181 182 185 187 187 191 194 199 201 202 202 206 207 208 210 212 213 217

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Inhalt Seite

H. Anfechtung der Dokumentenaufnahme; Rückforderung irrtümlich gezahlter Akkreditivbeträge I. Möglichkeiten des Käufers, die Auszahlung des Akkreditivbetrags an den Begünstigten zu verhindern; gerichtliche Eilmaßnahmen . 1. Fehler beim Zustandekommen des Akkreditivs 2. Nichtigkeit des Kaufvertrags 3. Kaufvertragsprobleme (Schadensersatz, Rückabwicklung) . . . . 4. Unzulässige Rechtsausübung; Rechtsmißbrauch 5. Gerichtliche Eilmaßnahmen beim Standby Letter of Credit . . . 6. Gerichtliche Eilmaßnahmen wegen Ansprüchen aus anderem Rechtsgrund 7. Prozessuale Seite der gerichtlichen Eilmaßnahmen K. Verlust der Dokumente 1. Verlust beim Begünstigten 2. Verlust auf dem Weg vom Begünstigten zur Bank 3. Verlust bei den am Akkreditiv beteiligten Banken oder im Verkehr unter diesen 4. Verlust auf dem Weg von der Akkreditivbank zum Käufer . . . VII. Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen Akkreditivauftraggeber und Akkreditivbank A. Akkreditiv gegen Deckung in Geld B. Akkreditiv in Verbindung mit einem Kreditgeschäft 1. Kredit während der Laufzeit des Akkreditivs 2. Anschlußfinanzierung a) Verwendung von Traditionspapieren aa) Einlagerung der Ware bei Dritten bb) Einlagerung der Ware beim Akkreditivauftraggeber . . cc) Umladung der Ware durch Spediteur b) Verwendung von Frachtdokumenten, die nicht Traditionspapiere sind c) Versicherung der Ware bis zur Ubereignung an Unterabnehmer d) Inkasso abgetretener Forderungen gegen Unterabnehmer durch die Bank C. Abnahme der Dokumente durch den Akkreditivauftraggeber . . . VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs im Zusammenhang mit Akkreditiven A. Zwangsvollstreckung 1. Pfändung durch Gläubiger des Käufers a) Anspruch des Käufers gegen die Bank auf Rückzahlung des zur Deckung des Akkreditivs eingeschossenen Betrags . . . . b) Anspruch des Käufers gegen die Bank auf Herausgabe der von dieser aufgenommenen Dokumente c) Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus dem Kaufvertrag 2. Pfändung durch Gläubiger des Verkäufers a) Recht des Verkäufers auf Vorlegung der Dokumente und sein dadurch bedingter Zahlungsanspruch gegen die Bank . . . . b) Der „reine" Zahlungsanspruch des Verkäufers gegen die Bank

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Inhalt

XV Seite

c) Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer aus dem Kaufvertrag B. Konkurs 1. Konkurs des Käufers a) Auswirkungen des Käuferkonkurses auf den Kaufvertrag . . b) Auswirkungen des Käuferkonkurses auf den Geschäftsbesorgungsvertrag aa) Konkurseröffnung vor Akkreditiveröffnung bb) Konkurseröffnung nach Akkreditiveröffnung 2. Konkurs des Verkäufers a) Konkurseröffnung vor Dokumentenaufnahme b) Konkurseröffnung nach Dokumentenaufnahme, aber vor Zahlung c) Kreditsituation 3. Konkurs der Bank a) Konkurseröffnung vor Akkreditiveröffnung b) Konkurseröffnung nach Akkreditiveröffnung DRITTER ABSCHNITT: Dokumenteninkasso I. Wirtschaftliche Einordnung und praktische Durchführung des Dokumenteninkasso II. Rechtsbeziehungen der Inkassobeteiligten A. Verhältnis Auftraggeber/Einreicherbank B. Verhältnis Einreicherbank/Inkassobank bzw. Inkassobank/vorlegende Bank III. Zahlungsmodalitäten A. Barzahlung B. Akzeptleistung C. Trust Receipt IV. Prüfung der Dokumente V. Zinsen und Kosten VI. Verbleib des Inkassoerlöses; Verbleib der Ware bei gescheitertem Inkasso VII. Pfändung des Inkassoerlöses VIII. Spezielle Pflichten der Banken beim Inkasso; Haftung der Banken . .

273 274 274 274 275 276 276 279 279 280 280 280 281 282 284 284 287 287 288 290 290 292 293 294 295 296 298 300

VIERTER ABSCHNITT: Bezahlung gegen offene Rechnung (clean payment)

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FÜNFTER ABSCHNITT: Sicht- und Zieltratten im Dokumentengeschäft I. Allgemeines II. Vorfinanzierung mit Akzepten III. Rembourskredit A. Rembours ohne Akkreditiv 1. Tratte des Verkäufers 2. Tratte des Käufers B. Rembours mit Akkreditiv

306 306 308 309 312 312 313 313

Inhalt

XVI IV.

Wechselmäßige Haftung A. Ausstellerhaftung und Girantenhaftung B. Regresse aus dem Dokumentengeschäft

Seite 315 315 318

SECHSTER ABSCHNITT: Währungsbarkredit

320

SIEBENTER ABSCHNITT: Gegenakkreditiv (back-to-back credit) . . . I. Wirtschaftliche Funktion des Gegenakkreditivs II. Überlegungen der eingeschalteten Banken

325 325 327

ACHTER ABSCHNITT: Anglo-amerikanische Rechtsformen

dokumentärer Geschäfte

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NEUNTER ABSCHNITT: Bankgarantie I. Wirtschaftliche Einordnung der Bankgarantie II. Rechtsnatur der Bankgarantie A. Bankgarantie als Vertragstyp eigener Art B. Abgrenzung zur Bürgschaft C. Verwandtschaft zum Akkreditiv III. Typische Elemente der Bankgarantie A. Präambel B. Zahlungsklausel 1. Zahlung auf erstes Anfordern 2. Zusatzbedingungen 3. Dokumentäre Nachweise 4. Effektivklauseln 5. Garantiebetrag und Währung 6. Ermäßigung des Garantiebetrages C. Befristung D. Anwendbares Recht E. Sonstige Klauseln und Absprachen IV. Arten der Bankgarantie A. Garantien im Auftrag des Verkäufers 1. Bietungsgarantie 2. Anzahlungsgarantie 3. Erfüllungsgarantie a) Liefergarantie b) Leistungsgarantie 4. Gewährleistungsgarantie 5. Kombinierte Garantieformen B. Garantien im Auftrag des Käufers 1. Zahlungsgarantie 2. Konnossementsgarantie C. Rückgarantie D. Sonderformen der Garantie

346 346 349 349 353 356 357 357 358 358 359 360 362 363 364 365 367 369 372 373 373 374 376 377 377 378 378 379 379 380 382 384

I. II. III. IV.

Letter of Credit Standby Letter of Credit Negoziierungskredit (drawing authorisation) Packing Credit (anticipatory credit)

331 335 338 342

Inhalt

V. VI.

Garantieklausel im Exportvertrag Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebank . A. Geschäftsbesorgungsvertrag B. Rechte und Pflichten der Garantiebank 1. Weisungsgebundenheit 2. Beratung des Garantieauftraggebers 3. Behandlung des Garantiefalles C. Rechte und Pflichten des Garantieauftraggebers VII. Rechtliche Besonderheiten bei Einschaltung einer Zweitbank A. Formen der Einschaltung einer Zweitbank B. Rechtsbeziehungen zwischen Garantieauftraggeber und erstbeauftragter Bank C. Rechtsverhältnis zwischen erstbeauftragter Bank und Zweitbank . VIII. Rechtsverhältnis zwischen Garantiebank und Begünstigtem A. Garantie vertrag B. Inanspruchnahme der Garantiebank C. Prüfungspflicht der Garantiebank und Prüfungsumfang D. Zahlungspflicht der Garantiebank und Zahlungsverweigerung . . . E. Rückforderungsanspruch der Garantiebank E Abtretung des Zahlungsanspruchs aus dem Garantievertrag . . . . IX. Gerichtliche Eilmaßnahmen A. Einstweilige Verfügung B. Arrest X. Reformbestrebungen Anhang Sachregister

XVII Seite 384 388 388 389 389 391 393 396 400 401 403 404 407 407 408 410 413 420 423 423 426 431 433 435 483

ABKÜRZUNGEN a.A. ABGB Abs. A.C. ADS a.E. afPd AG

All.E.R. A.L.R. A.M.C. Anh. Anm. App. Div. arg. Art. Atl.Rep.2d AWD AWG

anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Osterreich Absatz Appeal Cases Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende affirmed (bestätigt) Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeine Bedingungen für die Warenlieferungen zwischen den Organisationen der Mitgliedsländer des R G W All England Law Reports American Law Reports American Maritime Cases Anhang Anmerkung Appellate Division Reports, New York Supreme Court argumentum Artikel Atlantic Reporter, second series Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz

BAG Bank BankArch BB Bd. BdB BdBR Bearb. bfr(s) BG BGB BGBl BGE BGH BGHZ BISchK

Bundesarbeitsgericht Die Bank Bank-Archiv Der Betriebs-Berater Band Bundesverband deutscher Banken e.V. Bundesverband deutscher Banken e.V., Rundschreiben Bearbeitung belgische Franken Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs

AGB AGBG ALB/RGW

XX

Abkürzungen

BVerfG bzw.

Bundesverfassungsgericht beziehungsweise

c. C.A. cass. C.C.A. cert.denied Ch Cia. Cie. Cir. Co. Colo.App. Corp. CTO

contre Court of Appeal(s) Cour de cassation Court of Customs Appeal Reports; Circuit Court of Appeals Reports certiorari denied (Revisionsantrag abgelehnt) Chambre Compania Compagnie Circuit (Gerichtsbezirk) Company Colorado Appeals Reports Corporation Combined Transport Operator

D DB ders. dgl. d.h. DJZ DM D.P.C.I. DVR

Recueil Dalloz Der Betrieb derselbe dergleichen das heißt Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark Droit et Pratique du Commerce International Deutsche Verkehrssteuer-Rundschau

ECE EFTA EG EGBGB Einl. ERA

Economic Commission for Europe European Free Trade Association Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive Einheitliche Richtlinien für Inkassi Einheitliche Richtlinien für ein kombiniertes Transportdokument et alii (und andere) et cetera Etablissements eingetragener Verein Eisenbahn-Verkehrsordnung

ERI ERCT et al. etc. Ets. e.V. EVO F. 2d FAS Feb. Fed. Rep. F.Supp. feduci

Federal Reporter, second series free alongside ship Februar Federal Reporter Federal Supplement Fondation pour l'Etude du Droit et des Usages du Commerce International

Abkürzungen f ff FIATA

XXI

Fn franz.

folgende folgende Fédération Internationale des Associations de Transporteurs et Assimilés Fußnote französisch

Gaz. Pal. GBl Großkomm. Gruchot

Gazette du Palais Gesetzblatt (DDR) Großkommentar Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

hfl HGB H.L. hrsg.

holländische Gulden Handelsgesetzbuch House of Lords herausgegeben

IBRD ICC IDA IHK IHK Publ. Inc. Incoterms Inf.rap. IPRax i.Vm.

International Bank for Reconstruction and Development International Chamber of Commerce; Institute Cargo Clauses International Development Association Internationale Handelskammer Veröffentlichungen der Internationalen Handelskammer Incorporated International Commercial Terms Informations rapides (Sektion des Recueil Dalloz) Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts in Verbindung mit

Jan.

Januar Judge; Justice; Jurisprudence (Sektion des Recueil Dalloz) JCB Jurisprudence commerciale de Belgique J.C.P. Juris-classeur périodique J.C.P. éd. C.I. Juris-classeur périodique, édition commerce et industrie Juristische Rundschau JR JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift Juristenzeitung JZ

J-

K.B. KfW KG KO KWG

King's Bench Kreditanstalt für Wiederaufbau Kammergericht Konkursordnung Gesetz über das Kreditwesen

LASH LG lit. L.J. L.J.Q.B. Ll.L.Rep.

Lighter alongside ship Landgericht litera Lord Justice Law Journal, Queen's Bench Lloyd's List Law Reports

XXII Lloyd's Rep. LM

Abkürzungen

L.R. £ Stg. Ltd.

Lloyd's Law Reports Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u. a. Law Reports Pfund Sterling Limited

Ltda.

Sociedad (de responsibilidad) Limitada

m. MDR Mrd. N.D.Ga. N.E. N.E.2nd N.J. NJW No. Nov. Nr. N.Y. N.Y. 2nd N.Y.Supp. N.Y.S.2nd

mit Monatsschrift für Deutsches Recht Milliarde(n) Northern District Georgia North Eastern Reporter North Eastern Reporter, second series Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift Numéro November Nummer New York Court of Appeal Reports New York Reporter, second series New York Supplement New York Supplement, second series

o.ä. ÖBA OJZ OZW OGH OLG OLGE

oder ähnliche(s) Österreichisches Bank-Archiv Osterreichische Juristen-Zeitung Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte

Pa. Pac.Rep. Pac.Rep.2d

Pennsylvenia Reports Pacific Reporter Pacific Reporter, second series

Q.B. Q.B.D.

Queen's Bench (Law Reports) Queen's Bench Division (Law Reports)

R. RabelsZ rd. Rdn. Rev. rev'd RG RGRK RGW RGZ

Reference No. Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht rund Randnummer Revision revised (abgeändert) Reichsgericht Reichsgerichtsrätekommentar Rat für Gegenseitige Wirtschaftshilfe Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Abkürzungen RIW RIW/AWD RM

XXIII

Recht der Internationalen Wirtschaft Recht der Internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Reichsmark

s. S. S.A. S.D.N.Y. sec(t). sfr(s) sog. S.p.A. Sup. Ct. S.W.I.F.T. SZ

siehe Seite Société Anonyme; Società Anonima; Sociedad Anònima Southern District of New York section Schweizer Franken sogenannte(r)(s) Società per Azioni Supreme Court Society for Worldwide International Financial Telecommunication Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen

SchwAG SchwJZ

Die schweizerische Aktiengesellschaft Schweizerische Juristen-Zeitung

t T.L.R. Trib.

Tonne(n) Times Law Reports Tribunal

u. u. a. U.C.C. U.C.C.L.J. U.C.R UN UNCITRAL U.S. US-S usw. u.U.

und unter anderem(en) Uniform Commercial Code Uniform Commercial Code Law Journal Uniform Customs and Practice for Documentary Credits United Nations United Nations Commission on International Trade Law United States Supreme Court Reports US-Dollar und so weiter unter Umständen

v. VersR vgl. Vol. Vorbem.

versus (gegen) Versicherungsrecht vergleiche Volume (Band) Vorbemerkung

WG W.L.R. WM W.N. WVB

Wechselgesetz Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Weekly Notes Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V.

XXIV z. B. ZfB ZfRV ZHR Ziff. ZIP ZKredW ZPO z.T. ZVglRW z. Zt.

Abkürzungen zum Beispiel Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zivilprozeßordnung zum Teil Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zur Zeit

EINIGE WICHTIGE ABKÜRZUNGEN IM INTERNATIONALEN HANDELSVERKEHR (mit Übersetzung)

Frachtklauseln: C&F Cost and freight (Kosten und Fracht) CIF Cost, insurance, freight (Kosten, Versicherung, Fracht) CIP Freight/Carriage and insurance paid to ... (Frachtfrei/Versichert bis ...) EXQ* Ex quay (Ab Kai) EXS* Ex ship (Ab Schiff) Ex works (Ab Werk) EXW* FAS Free alongside ship (Frei Längsseite Seeschiff) FOB Free on board (Frei an Bord) FOR/FOT Free on rail/Free on truck (Frei Waggon/Frei offener Güterwagei Dokumente und Zahlungsbedingungen: AWB Air waybill (Luftfrachtbrief) B/L Bill of lading (Konnossement) Cash against documents (Kasse gegen Dokumente) C/D CTD Combined transport document (Dokument des kombinierten Transports) Documents against acceptance (Dokumente gegen Akzept) D/A D/P Documents against payment (Dokumente gegen Zahlung) FBL FIATA combined transport bill of lading (FIATA Konnossement des kombinierten Transports) Zahlungsverkehr: C.O.D. Cash on delivery (Nachnahme, zahlbar bei Lieferung) M/T Mail transfer (Briefliche Uberweisung) T/T Telegraphic transfer (Telegraphische Uberweisung) Verpackung, C.F.S. CT CTO C.Y ETA ETD FCL LASH LCL

Transport usw.: Container Freight Station (Container-Be- und Entladestelle) Combined transport (Kombinierter Transport) Combined transport operator (Gesamtfrachtführer des kombinierten Transports) Container Yard (Container-Anlage) Estimated time of arrival (Voraussichtlicher Ankunftstermin) Estimated time of departure (Voraussichtlicher Abfahrts-/Abflugtermin) Full container load (Voll-Containerladung, Komplettcontainer, Haus-Haus-Container) Lighter aboard ship (Schwimmfähige Großbehälter, Leichter) Less than container load (Teil-Containerladung)

Abkürzungen im internationalen Handelsverkehr M/S MTO S/S

XXVI

Motorship (Motorschiff) Multimodal transport operator (Beförderer des multimodalen Transports) Steamship (Dampfer)

Versicherung: F.P.A. Free of particular average (Frei von Teilschäden) S.R.C.C. Strike, riots and civil commotion (Streik, Aufruhr und Bürgerkrieg) W.A. With average (gleichbedeutend mit W.P.A., s. dort) W.P.A. With particular average (Einschließlich Teilschäden) * Buchstaben-Codes für die Bearbeitung durch die EDV

LITERATURVERZEICHNIS Achterberg/Lanz Aden Aden Albert Angersbach Amold/Bransilver Arora Ashton Auhagen Axmann Axworthy

Backus/Harfield Bär Bärmann Bärmann Bärmann Baird Baise Baise

Enzyklopädisches Lexikon für das Geld-, Bank- und Börsenwesen, 3. Auflage 1967/1968 Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten durch den Akkreditivauftraggeber, RIW/AWD 1976, 678 Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten durch den Garantie-Auftraggeber, RIW/AWD 1981, 439 Arrestverfahren gegen ausländische staatliche Unternehmen am Vermögensgerichtsstand, IPRax 1983, 55 Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965 The Standby Letter of Credit - The Controversy Continues, Uniform Commercial Code Law Journal 1978, 272 The dilemma of an issuing bank: to accept or reject documents tendered under a Letter of Credit, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 1984, 81 Banking Instruments: The Bill and the Credit, Journal of the Institute of Bankers 1962, 24 Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern" zu zahlen, 1966 Preisfaktoren, Zahlungsbedingungen und Zahlungssicherung im Außenhandel, DB 1973, Beilage Nr. 8 The Revision of the Uniform Customs on Documentary Credits, Journal of Business Law 1971, 38 Custom and Letters of Credit: The Dixon, Irmaos Case, Columbia Law Review, 1952, 589 Zum Rechtsbegriff der Garantie, insbesondere im Bankgeschäft, 1963 Besprechung von: Boneil, Le regole ogettive del commercio internazionale, Clausole tipiche e condizioni generali, RabelsZ 1977, 616 Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Teil I: Bundesrepublik Deutschland, Band 1, 1974 Ist internationales Handelsrecht kodifizierbar?, in: Festschrift für Mann 1977, S. 547 ff Standby Letters of Credit in Bankruptcy, University of Chicago Law Review 1982, 130 Le rôle de la banque notificatrice, Revue de la Banque 1978, 37 Le rôle de la banque notificatrice dans les opérations de crédit documentaire irrévocable, Revue de la Banque 1977, 35

XXVIII Baise Balossini

Balossini Bandomir Bandomir Bark Bark Basse Baumhöfener Becker Beckmann Benjamin Berlioz Graf von Bernstorff Bette/Marwede Bette/Marwede Blaurock Blondeel Blondeel Boetius Bolland Bolland Bonell

Literaturverzeichnis Lettre de change et crédit documentaire, Revue de la Banque 1977, 289 Il credito documentario nelle teorie prevalenti e nell' ultima revisione delle norme ed usi uniformi, in: Portale, Le operazioni bancarie, Bd. II 1978, S. 981 ff Norme ed Usi Uniformi relativi ai Crediti Documentari, 3. Auflage 1978 Risikoaspekte bei Akkreditivbestätigungen, Bank-Betrieb 1967, 169 Wie aktuell ist das Dokumentenakkreditiv?, Bank-Betrieb 1971, 314 Bestätigung von Garantien im Außenwirtschaftsverkehr, ZIP 1982, 655 Rechtsfragen und Praxis der indirekten Garantien im Außenwirtschaftsverkehr, ZIP 1982, 405 Die Mareva-Injunction in Großbritannien und ihre neuere Entwicklung, RIW 1984, 688 Die doppelte Zustimmung der Akkreditivbank zur Übertragung von Dokumentenakkreditiven, WM 1969, 1462 Standby Letters of Credit and the Iranian Cases: Will the Independence of the Credit Survive?, Uniform commercial Code Law Journal 1981, 355 Die Bedeutung der Vertragssprache im Internationalen Wirtschaftsverkehr, RIW/AWD 1981, 79 Sale of Goods, 1974 Les garanties dans les relations économiques internationales, Juris-classeur périodique, édition commerce et industrie, 1980, Nr. 13324, 341 Einstweiliger Rechtsschutz in England mit Hilfe der MarevaInjunction, RIW 1983, 160 Die Ermächtigung zur deckungsgleichen Verfügung, Lösungsprinzip der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1979, 121 Neuere Entwicklungen der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1980, 23 Mißbräuchliche Inanspruchnahme einer Bankgarantie, IPRax 1985, 204 Crédit documentaire confirmé et crédit documentaire notifié payable par le banquier notificateur, Revue de la Banque 1961, 687 Le crédit documentaire à paiement différé, Revue de la Banque 1964, 53 Der Garantievertrag, 1966 Connaissements „stale" et „délai raisonnable", Revue de la Banque 1970, 598 Documentary Credits: „Stale" Bills of Lading and „Reasonable Time", European Transport Law 1970, 1330 Le regole oggettive del commercio internazionale, Clausole tipiche e condizioni generali, 1976

Literaturverzeichnis Bontoux Bontoux

Bontoux Bontoux Bontoux Bontoux Bontoux Bontoux Borggrefe Boudinot Boudinot Boudinot Boudinot Brändel Brandes Bresser Brower Brown Brüggemann Büeler Büschgen

von Caemmerer von Caemmerer von Caemmerer von Caemmerer Cansler

XXIX

Du rôle et de l'intervention des banques dans les operations de crédit documentaire, Banque 1982, 1055 Irresponsabilité .de la banque notificatrice d'un crédit documentaire domicilié à ses caisses: un faux problème, Banque 1976, 1170 La pratique du crédit documentaire: quelques problèmes particuliers, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 161 ff Les crédits documentaires „provisionnés", Banque 1982,1355 Les documents, seul instrument de vérification du banquier, Revue de la Banque 1972, 248 Les garanties bancaires dans le commerce international, Banque 1982, 171 Réflexion sur une type de crédit documentaire: „Le crédit à paiement différé (deferred credit)", Banque 1983, 1285 Saisie-Arrêt et Crédit Documentaire, Banque 1985, 73 Akkreditiv und GrundVerhältnis, 1971 Exportation: les crédits documentaires „provisionnés", Banque 1982, 1355 La jurisprudence et le crédit documentaire, Banque 1982, 1061 La révision des règles et usances relatives aux crédits documentaires, Banque 1983, 609 und 997 pratique du crédit documentaire, 1979 Die rechtzeitige Inanspruchnahme befristeter Sicherheiten, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 41 ff Der Euro-Dollarmarkt, 1968 Das Auslandsgeschäft - Aufgaben, Chancen und Risiken, ZKredW 1980, 263 Payment Provisions and Performance Guarantees: Letters of Credit, in: Doing Business in High Risk Countries: Contract Negotiation and Dispute Resolution, 1982, S. 27 ff Analysis of Marine Insurance Clauses, Book 1, The Institute Cargo Clauses 1982, 1982 Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981 Abtretung von Auslandsforderungen, 1973 Der Euro-Dollar-Markt als internationaler Geldmarkt, ZfB 1967, 97

Anm. zu BGH J Z 1959, 361, in J Z 1959, 362 Bankgarantien im Außenhandel, in: Festschrift für Riese, 1964, S. 295 ff Bereicherungsansprüche und Drittbeziehungen, J Z 1962, 385 Die Vollmacht für schuldrechtliche Geschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, RabelsZ 24 (1959), 201 International Letters of Credit - The American Accord Case - Fraud Exception Limited, Texas International Law Journal 1982, 229

XXX Carl Chorley/Holden Coing Cordier Cramer Cuignet Curtin Dallèves Dandy Dandy Davis Doli Dohm Dohm . Dohm Dormans DR Driscoll

Eberding Eberth Eberth

Eberth Eberth

Literaturverzeichnis Arrest und Sicherung von Beweismaterial im englischen Recht (zur Entwicklung von „Mareva-Injunction" und „Anton Piller-Order"), IPRax 1983, 141 Law of Banking, 6. Auflage 1974 Probleme der internationalen Bankgarantie, ZHR 147 (1983), 125 Traite Documentaire et Crédit Documentaire, 1959 Das internationale Kreditgeschäft der Banken: Struktur, Risiken und Kreditentscheidungsprozeß, 1981 Crédit documentaire transférable - Question et réponse, Revue de la Banque 1974, 478 How Safe are Letters of Credit?, Euromoney July 1981, 28 Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, SchwAG 1985, 14 Finance for Overseas Trade; I. Exports, Journal of the Institute of Bankers 1958, 31 Finance of Overseas Trade; II. Imports, Journal of the Institute of Bankers 1958, 89 The Law Relating to Commercial Letters of Credit, 3. Auflage 1963 Dokumenten-Akkreditive: Richtlinien revidiert, Bank 1984, 431 Anmerkung zur Entscheidung des Cour de justice de Genève vom 24.6.1983, SchwAG 1984, 177 Contre-garantie et injonction de ne pas payer, Droit et pratique du commerce international 1980, 262 Mesures conservatoires dans le cadre des garanties bancaires „à première demande", SchwAG 1982, 53 Wechselkurssicherung durch Versicherung - Das Angebot der Hermes, Bank-Betrieb 1972, 156 Neue Standardformulare für die Eröffnung von Dokumenten-Akkreditiven, Bank-Betrieb 1972, 125 The Role of Standby Letters of Credit in International Commerce: Reflections After Iran, Virginia Journal of International Law 1980, 459 Sicherungsübereignung, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1980 Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 Die deutsche Rechtsprechung zum Dokumenten-Akkreditiv von 1970 bis 1976, RIW/AWD 1977, 522 = in: Balossini, Norme ed Usi Uniformi relativi ai Crediti Documentari, 3. Auflage, Bd. III 1978, S. 413 ff Die Revision von 1974 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, RIW/AWD 1975, 365 Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4

Literaturverzeichnis Eberth Eberth

Eberth Eberth/Ellinger Eberth/Ellinger Eberth/Ellinger Eberth/Ellinger Eberth/Ellinger Eberth/Ellinger Ehlers/Luttmer Einzig Eisele Eisemann Eisemann Eisemann

Eisemann Eisemann/Eberth Eisemann/Melis Ellinger Ellinger Ellinger Ellinger/Barry Enderlein/Krahl Enge

XXXI

Documentary Credits in Germany and England, Journal of Business Law 1977, 29 Erscheinungen im Recht und in der Praxis des DokumentenAkkreditivs in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv 1976, S. 26 ff Rechtsfragen der Zahlung unter Vorbehalt im AkkreditivGeschäft, WM 1983, 1302 Assignment and Presentation of Documents in Commercial Credit Transactions, Arizona Law Review 1982, 277 Deferred Payment Credits: A Comparative Analysis of Their Special Problems, Journal of Maritime Law and Commerce 14 (1983), 387 Deferred Payment Credits and the new Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, International Banking Law Oct. 1983, 50 Measure of Damages for Bank's Wrongful Dishonour of Letters of Credit, International Banking Law July 1983, 14 Tender of Documents by Assignee of Letters of Credit, International Banking Law Feb. 1983, 107 The Revision of the Uniform Customs, International Banking Law Jan. 1984, 90 Die neuen Institute Cargo Clauses und deren Auswirkungen auf den internationalen Handel und den deutschenTransportversicherungsmarkt, Versicherungs-Praxis 1982,117 und 143 The Euro-Dollar System, 5. Auflage 1973 Akkreditiv und Konkurs, 1976 Arbitrage et garanties contractuelles, Revue de l'arbitrage 1972, 379 Considérations sur les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (édition révisée 1974), in: Festschrift für Bärmann, 1975, S. 265 ff Die Reform der einheitlichen Richtlinien und Gebräuche der Internationalen Handelskammer für Dokumenten-Akkreditive, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1976, S.9 ff Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditives, 1963 Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979 INCOTERMS Ausgabe 1980, 1982 Documentary Letters of Credit, 1970 Fraud in Documentary Credit Transactions, Journal of Business Law 1981, 258 Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff Standby Letters of Credit, International Business Lawyer 1978, 604 Der Außenhandelskaufvertrag, 2. Auflage 1979 Neue Institute Cargo Clauses, Zeitschrift für Versicherungswesen 1982, 65

XXXII Enge Epschtein Epschtein Epschtein/Bontoux Epschtein/Bontoux Erman

Faraggi Ferronnière/Chillaz Finger Finger Finkelstein Fischbach Forgerson Franke III Franken Frost Funk

Frhr. v. Gablenz Gacho Gautschi Gavalda/Stoufflet Gerth Geßler Geßler Geßler Getz

Literaturverzeichnis Transportversicherung - Recht und Praxis in Deutschland und England - , 1982 Du mauvais usage des documents irréguliers, Banque 1964, 587 La nature de la garantie apportée par le crédit documentaire, Banque 1970, 147 Réflections sur le crédit documentaire irrévocable non confirmé, Banque 1974, 484 Sécurités et Précarités du Crédit documentaire, 1964 Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff Différence entre les crédits documentaires irrévocables confirmés et non confirmés, Banque 1984, 449 Les Opérations de Banque, 1976 Bankgarantien und deutsches Internationales Privatrecht, AWD 1969, 486 Formen und Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206 Legal Aspects of Commercial Letters of Credit, 1930 Das Auslandsgeschäft - Voraussetzungen - Zahlungsabwicklungen - , 1977 Standby Letters of Credit - True Letters of Credit or Guaranties: Republic National Bank v. Northwest National Bank, Southwestern Law Journal 1980, 1301 Enjoining the „Suicide" Letter of Credit: KMW International v. Chase Manhattan Bank, Willamette Law Review 1980, 253 Dingliche Sicherheiten und Dokumente des kombinierten Transports, 1982 Das Dokumentenakkreditiv und der „letter of credit", 1948 Letters of Credit: U.C.C. Article 5 and the Uniform Customs and Practice, Banking Law Journal 1965, 1035, und 1966, 1 Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983 Das Exportakkreditivgeschäft, 1969 Das Akkreditiv im Lichte der neuen internationalen Richtlinien, SchwJZ 1964, 33 und 49 La lettre de garantie internationale, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1980, 1 Rechtsfragen der Abtretung gesicherter Forderungen nach französischem Recht, WM 1984, 793 Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293 Pfändungen in Akkreditive, 1967 Besprechung der 4. Auflage dieses Buches, AWD 1968, 452 Enjoining the International Standby Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, Harvard International Law Journal 1980, 189

Literaturverzeichnis

XXXIII

Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumentenakkreditiv, 1980 Gnichtel The Intricacies of Performance Guarantees in Saudi Arabia, Banking Law Journal 1983, 354 Das übertragbare Akkreditiv, Bank-Betrieb 1963, 110 Götte Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zum DokumenGötte teninkasso, WM 1962, 594 Reflections on Letters of Credit, Journal of Business Law Goode 1980, 291, 378 und 443, sowie 1981, 73 und 150 Arbeitssitzung der Fachgruppe für vergleichendes HandelsGotthardt und Wirtschaftsrecht (Bericht), J Z 1971, 796 Grader van der Maas Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963 Grader van der Maas Le crédit documentaire à paiement différé, Revue de la Banque 1964, 286 Staatliche Immunität für Zentralbanken?, RabelsZ 45 Grämlich (1981), 545 Staatliche Immunität und Zugriff auf iranische Konten in Grämlich der Bundesrepublik, NJW 1981, 2618 Anm. zu OLG Hamburg AWD 1962, 52, in AWD 1962, 53 Grimm Container Bills of Lading - a new Trend in Documentation, Grönfors in: Festschrift für Schmitthoff 1973, S. 187 ff Orderpapiere im Dokumentenverkehr, 1960 Grüns Italienische Rechtsprechung zum Handels- und WirtschaftsGrunsky recht, RIW/AWD 1977, 723 La saisie-arrêt en matière de crédit documentaire irrévovan der Gucht cable, Revue de la Banque 1952, 162 La garantie bancaire pricipale et accessoire, in: Liber AmicoGuggenheim rum Schnitzer, 1979, S. 165 ff The Rayner Case, Journal of the Institute of Bankers 1943,66 Gutteridge Gutteridge/Megrah The Law of Bankers' Commercial Crédits, 6. Auflage 1979 Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Gutzwiller Korrespondenzbank, SchwJZ 1984, 157 Die neuen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Gutzwiller Dokumenten-Akkreditive der Internationalen Handelskammer, SchwAG 1985, 24 Die Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZeitGutzwiller schrift für Schweizerisches Recht 1984, 121

Gleisberg

Haage

Das Abladegeschäft, 4. Auflage 1958

Hadding/Häuser/ Welter Haebringer Hagenmüller Hahn Harfield Harfield

Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Sonderdruck Bürgschaft und Garantie, 1983 Risiko, Finanzen, Inkasso im Außenhandelsgeschäft, 1957 Der Bankbetrieb, 4. Auflage, Bd. II 1978 Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968 „A Plague on Both Your Houses" (Alternative Approaches to the Regulation of New Uses of Bank Credit), Journal of Commercial Bank Lending Jan. 1977, 27 Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974

XXXIV Harfïeld Harfleid Harfïeld

Harfïeld Harfïeld Harfïeld/Earle III/ Dahl Hartmann

Heidemann Heidemann Hein Heini Heinsius

Heinze Helm Hensen Herber

Herget Herries Herrmann

Heyne Heynen Holden Holtij Honnold

Horn

Literaturverzeichnis Enjoining Letter of Credit Transactions, Banking Law Journal 1978, 313 Identity Crisis in Letter of Credit Law, Arizona Law Review 1982, 239 Letters of Credit - Survey of United States Law, in: Balossini, Norme ed Usi Uniformi Relativi ai Crediti Documentari, 3. Auflage Bd. III 1978, S. 433 ff The Increasing Domestic Use of the Letter of Credit, Uniform Commercial Code Law Journal 1972, 251 The Standby Letter of Credit Debate, Banking Law Journal 1977, 293 Letters of Credit: Loans in Disguise, Journal of Commercial Bank Lending Febr. 1982, 17 Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag nach den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (Revision 1962) und dem schweizerischen Recht, 1974 Währungsrisiken im Außenhandel und ihre Abwehr, 1980 Währungsrisiken und ihre Abwehr, Bank 1980, 463 Der Zahlungsanspruch des Begünstigten einer Bankgarantie „auf erstes Anfordern", 1982 Das Durchkonnossement (Through Bill of Lading), 1957 Zur Frage des Nachweises der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern mit liquiden Beweismitteln, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 229 ff Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984 Das Dokument des kombinierten Transports - ein neues Wertpapier - , in: Festschrift für Hefermehl, 1976, S. 57 ff Zur Einbeziehung von AGB in den Vertrag, ZIP 1984, 145 Die Arbeiten des Ausschusses der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL), RIW/AWD 1980, 81 Sicherungsabtretung, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1980. Overseas Commercial Credits, Journal of the Institute of Bankers 1925, 6,61 und 133 The Contribution of U N C I T R A L to the Development of International Trade Law, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 35 ff Das Warenakkreditiv, 1934 Die Klausel „Kasse gegen Lieferschein", 1955 Irrevocable credit: no injunction to stop payment, Journal of the Institute of Bankers 1975, 298 „Revision 1983" der ERA, BI 8/83, 17 Letters of Credit, Custom, Missing Documents and the Dixon Case: A Reply to Backus and Harfïeld, Columbia Law Review 1953, 504 Bürgschaften und Garantien - aktuelle Rechtsfragen der Bank- und Untemehmenspraxis, 1981

Literaturverzeichnis Horn Horn Horn Horn

Jackson Jacobsohn Jaeckel Jayme Joseph

Käser Käser Käser Katskee Kegel Kemmer/Rädlinger Keutner Kleiner Kleiner Klenke Klümper Kopelmanas Koziol Kozolchyk Kozolchyk

XXXV

Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153 Die neuere Rechtsprechung zum Mißbrauch von Bankgarantien im Außenhandel, IPRax 1981, 149 Internationale Zahlungen und Akkreditiv, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 9 ff Securing International Commercial Transactions: Standby Letters of Credit, Bonds, Guarantees and Similar Sureties, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 275 ff Contract Guarantees Abroad, Journal of the Institute of Bankers 1958, 100 Der Kauf gegen Bankaccreditiv, Gruchot 66 (1922), 24 Aktuelle Probleme der Exportkreditversicherung und -finanzierung, Bank 1982, 67 Kollisionsrecht und Bankgeschäfte mit Auslandsberührung, 1977 Letters of Credit: The Developing Concepts and Financing Functions, Banking Law Journal 1977, 816 Das Dokumenten-Akkreditiv in Rechtsprechung und Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 21 (1956), 73 Die gesetzliche Regelung des Akkreditivs und Rembourses in den USA, ZKredW 1961, 1089 Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 The Standby Letter of Credit Debate - The Case for Congressional Resolution, Banking Law Journal 1975, 697 Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, in: Aktuelle Fragen aus modernem Recht und Rechtsgeschichte, 1966, S. 215 ff Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979 Rechtsprobleme des Akzeptskredits, ZKredW 1955, 418 Bankgarantie, 3. Auflage 1979 Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, SchwJZ 1976, 353 Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983 Finanzierungsprobeime in Ost-West-Handel und "Kooperation, 1976 Les Garanties Bancaires de Bonne fin d'Execution de Contrats Internationaux de Fourniture d'Installations Industrielles Complètes, in: Festschrift für Bärmann, 1975, S. 553 ff Der Garantievertrag, 1981 Commercial Letters of Credit in the Americas, 1966 Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979, 265

XXXVI Kozolchyk Kozolchyk Kozolchyk Kramberg Kramberg Kramberg Kremers Kronke Kübler Kümpel Laidlaw Lebuhn Lehmann Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Liesecke Lindner

Literaturverzeichnis Letters of Credit, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. IX Commercial Transactions and Institutions, 1979, Chapter 5 The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees, Arizona Law Review 1982, 319 The Legal Nature of the Irrevocable Commercial Letter of Credit, American Journal of Comparative Law 1965/1966, 395 Die neuen „Einheitlichen Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren", ÖBA 1957, 434 Die rechtliche Beziehung zwischen Inkassobank und Bezogenem beim Dokumenteninkasso, ÖBA 1960, 434 Rechtsverhältnisse im Akkreditivgeschäft unter besonderer Berücksichtigung der Importfinanzierung durch die Bank, ÖBA 1956, 354 Anm. zu OLG Hamburg BB 1978, 63, in BB 1978, 64 Zur Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr mit Auslandsberührung, NJW 1977, 992 Feststellung und Garantie, 1967 Die Bevorschussung von Inkassodokumenten, 1968 Letter of Credit: Conformity with Documents, Journal of the Institute of Bankers 1982, 170 Das Linienkonnossement, 1958 Die Exportfinanzierung durch die Kreditbanken, BankArch 1939, 252 Das Dokumentenakkreditiv in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 1960, 210 Das Konnossement nach der Revision 1962 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", WM 1964, 1282 Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, auf dem Gebiet des Uberseekaufes, WM 1966, 174 Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 Die Sicherheiten der Bank nach Nr. 19 ff AGB in der neueren Praxis, WM 1969, 546 Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenteninkasso und Dokumenten-Akkreditiv, in: Festschrift für Fischer, 1979, S. 397 ff Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3 Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22 Verfrachterhaftung beim Behälter(Container)-Verkehr, BB 1965, 1435 Das Akkreditiv in Buchung und Bilanz, Bank-Betrieb 1962, 34

Literaturverzeichnis Lipfert Lison Lison Lison Lison Lison Lison Lison Lison Loebell Loeffler Lohmann Lord Lücke Luttmer Lwowski Macartney-Filgate McLaughlin McLaughlin Mälzig Mankabady Frhr. v. Marschall Frhr. v. Marschall

XXXVII

Nationaler und internationaler Zahlungsverkehr, 2. Auflage 1970 A propos de substitution de factures dans le crédit transferable, Revue de la Banque 1963, 29 Crédits documentaires: Connaissements „stale". - Transbordement. - Provisions en compte. - Marques et numéros. Uniform Commercial Code, Revue de la Banque 1952, 154 Crédits documentaires subsidiäres et autres procédés analogues, Revue de la Banque 1952, 664 Crédits documentaires transférables, Revue de la Banque 1952, 1 Paiement contre documents faux, Revue de la Banque 1954, 897 Paiement contre documents non conformés aux termes du crédit, Revue de la Banque 1960, 402 Paiement sous réserve, Revue de la Banque 1961, 691 Un crédit documentaire irrévocable constitue-t-il un mode de paiement conditionnel ou absolu? Revue de la Banque 1960, 53 Die Haltbarkeitsgarantie, BB 1973, 1237 Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das DokumentenAkkreditiv-Geschäft, 1969 Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht, 1984 The No-Guaranty Rule and the Standby Letter of Credit Controversy, Banking Law Journal 1979, 46 Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz. Eine rechtsvergleichende Darstellung, 1976 Erneuerung des ADS-Güterversicherung - eine leichte Kursänderung war vonnöten, Zeitschrift für Versicherungswesen 1983, 1635 Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1978 Merchant and other Banking Houses, Journal of the Institute of Bankers 1961, 447 Letters of Credit as Preferential Transfers in Bankruptcy, Fordham Law Review 1982, 1033 The Letter of Credit Provisions of the Proposed Uniform Commercial Code, Harvard Law Review 1949/1950, 1373 Anm. zu OLG Stuttgart NJW 1954, 605, in NJW 1954, 605 Some Legal Aspects of the Carriage of Goods by Container, International and Comparative Law Quarterly 1974, 317 Bankgarantien, Bonds and Standby Letters of Credit als Sicherheiten im Außenhandel, in: Zum Deutschen und Internationalen Schuldrecht, 1983, S. 66 ff Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 27 ff

XXXVIII Frhr. v. Marschall

Marwede Mauer Mauer Mauer Megrah Megrah Megrah Megrah Megrah Megrah Megrah/Ryder Menkhaus Merz Merz Messerli von Mettenheim Meznerics Meznerics Meznerics Michalek Möhring Moschner Mück Mühl Mülbert Müller Müller-Wüsten

Literaturverzeichnis Recent Developments in the Field of Standby Letters of Credit, Bank Guarantees and Performance Bonds, in: Current Problems of International Trade Financing, 1983, S. 260 ff Anm. zu OLG Frankfurt a.M. BB 1975, 985, in BB 1975, 985 Sicherungseigentum und Konnossement, AWD 1960, 256 Sicherungseigentum und Namenslagerschein, BB 1959, 872 Vereinfachte formularmäßige Sicherheitenstellung bei Importkrediten, ZKredW 1961, 239 Documentary Credits - A Common Code, The Banker 1963, 470 Documentary Credits - Some Aspects of Law and Practice, Gilbart Lectures on Banking, 1951 Risk Aspects of the Irrevocable Credit, Gilbart Lectures on Banking, 1958 Risk Aspects of the Irrevocable Documentary Credit, Arizona Law Review 1982, 255 Some Aspects of the Englisch Law of Documentary Credits, in: The Pattern and Finance of Foreign Trade, 1949 Undecided Cases in Banking, Gilbart Lectures on Banking, 1960 Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982 Kreditsicherung beim Dokumenteninkasso, 1984 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, W M 1977, 1270 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, W M 1980, 230 Das Waren- oder Dokumentenakkreditiv, 2. Auflage 1975 Die mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingungsloser Bankgarantien, RIW/AWD 1981, 581 Endeavours to Facilitate International Payments, in: Festschrift für Mann, 1977, S. 771 ff International Payments with Special Regards to Monetary Systems, 1979 Law of Banking in East-West Trade, 1973 Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BLSchK 1970,129 Die vermittelte Akkreditivstellung, BankArch 1926/1927, 150 Bemerkungen zur Gestaltung von Bankgarantien, OBA 1983, 128 Die Funktionen des Bankrechts in den Außenhandelsbeziehungen der DDR, 1978 Materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Fragen bei der Bankgarantie „Zahlung auf erstes Anfordern", in: Festschrift für Zajtay, 1982, S. 389 ff Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, 1985 Neue Inkasso-Richtlinien der Internationalen Handelskammer, Bank 1978, 545 Anzahlungsgarantie und Anzahlungseingang, DB 1976, 2145

Literaturverzeichnis

XXXIX

Miinzel Mukoïe-Okitunungu Murray

Chinesische Dokumentenakkreditive, RIW/AWD 1978, 440 Le crédit documentaire, 1976 Letters of Credit in Nonsale of Goods Transactions, Business Lawyer 1974/1975, 1103

Nash

Transferable Credits, Journal of the Instituts of Bankers 1952, 15 Besprechung: Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, RIW 1982, 459 Abtretung von Teilansprüchen aus Akkreditiven an mehrere Kreditgeber des Begünstigten, IPRax 1982, 91 Aktuelle Fragen der Zahlungssicherung im Außenhandel, 2. Auflage 1983 Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv - Das Dokumenten-Akkreditiv im Lichte der Revision der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche, 1984 Ausgestaltung internationaler Bankgarantien unter dem Gesichtspunkt etwaigen Rechtsmißbrauchs, ZHR 147 (1983), 145 Auslandsgeschäft, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979 Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985, 149 Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983, 131 Die Stellung des Käufers aufgrund der Andienung von Dokumenten „zu getreuen Händen" (Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg ZIP 1983, 153), ZIP 1983, 535 Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 563 ff Dokumentenstrenge im Akkreditivgeschäft bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962, 778 Grundlagen des Akkreditivgeschäfts - Revision 1983,1985 Neue Standard-Formulare für Dokumenten-Akkreditive, Bank 1979, 395 Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 Zahlungsbedingungen im Auslandsgeschäft, Bank 1980, 80 Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, insbesondere am Beispiel des Containerverkehrs, 1976

Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Nielsen Norf

M. Obermüller W. Obermüller

Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 2. Auflage 1982 Sicherungsrechte der Bank beim Dokumenteninkasso, in: Festschrift für Bärmann, 1975, S. 708 ff

XL Oehlmann Oehlmann Oehlmann O'Halloran Olson Ortner Ottersbach Paashaus Pavicevic

Pennington/ Hudson/Mann Pesce Peters von PeterdorffCampen Petersen Petersen Petram Pfister Pietsch

Pikart Pilger

Pleyer Pleyer

Literaturverzeichnis Bankgarantien und einstweilige Verfügung, Bank 1978, 244 Auf dem Wege zu einheitlichen Bankgarantien im Außenhandel, Bank-Betrieb 1971, 28 Garantieprobleme mit arabischen Ländern, Bank 1978, 402 The ABC of Commercial Letters of Credit, 1952 Payment Provisions and Performance Guarantees: Letters of Credit, in: Doing Business in High Risk Countries: Contract Negotiation and Dispute Resolution, 1982, S. 27 ff Bankgarantien und internationaler Rechtsschutz beim Bauen im Ausland, ÖZW 1983, 33 Akkreditivanspruch und Bankvertrag, DB 1958, 1384 Nochmals: Garantie-Probleme mit arabischen Banken, 1978, 605 Bankgarantien im jugoslawischen Recht, in: Horn/v. schall/Rosenberg/Pavicevic, Dokumentenakkreditive Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, S. 57 ff

Bank Marund 1977,

Commercial Banking, 1978 Allgemeine Geschäftsbedingungen, lästige Klauseln und Vertragsgestaltung im deutsch-italienischen Handelsverkehr, NJW 1971,2111 Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäftes, WM 1978, 1030 Akkreditivanspruch und Bankvertrag, DB 1958, 947 Die Haftung der bestätigenden Bank aus einem unwiderruflichen Dokumentenakkreditiv, WM 1961, 1182 Die Verpflichtung der Akkreditivbanken zur Aufnahme und Honorierung bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962, 622 Das Akkreditiv- und das Remboursgeschäft, 1931 Allgemeine Geschäftsbedingungen nach italienischem Recht, AWD 1965, 221 Die Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien der Internationalen Handelskammer aus der Sicht der Kreditinstitute, in: Zwei Beiträge zum Auslandsgeschäft der Kreditinstitute, 1983, S. 39 ff Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Außenhandelsrecht, WM 1964, 338 Einstweiliger Rechtsschutz des Käufers und Akkreditivstellers wegen Gewährleistung durch Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten?, RIW/AWD 1979, 588 Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2 Länderbericht Bundesrepublik Deutschland in: feduci, Les garanties bancaires dans les contrats internationaux, colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, 1981, S. 185 ff

Literaturverzeichnis Pleyer/Battes Poullet

Poullet Puech

XU

Geltung und Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Verkehr der Banken untereinander, DB 1971, 1289 La saisie-arrêt par le donneur d'ordre de la créance née d ' u n crédit documentaire ou d ' u n e garantie à première démande, 1983 Les garanties contractuelles dans le commerce international, Droit et pratique du commerce international 1979, 387 Crédits documentaires: Les différents modes de réalisation selon les règles et usances 1983, Banque 1984, 581

Ramberg

Incoterms 1980, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions 1982, S. 137 ff

Reed

A r e c o n s i d e r a t i o n of American Bell International,

Reeday Reichwein Reichwein Reichwein Reinicke Reithmann Riesenfeld Robertz Röhm Roesle de Rooy de Rooy Rosenberg

Rowe Rowe

Rückert Ryan Ryder

Schärrer

Inc. v. Islamic

Republic of Iran, 474 F. Supp. 420, (S.D.N.Y 1979), Columbia Journal of Transnational Law 1981, 301 The Law relating to Banking, 4. Auflage 1980 Bankgarantie und Bürgschaft, SchwJZ 1956, 374 Bankkonti und Akkreditive im Arrestverfahren, SchwJZ 1955, 65 Vom unerlaubten Gebrauch nichtkonformer Akkreditivdokumente, SchwJZ 1965, 56 Treu und Glauben im Wechselrecht, DB 1960, 344 Internationales Vertragsrecht, 3. Auflage 1980 Recent developments in the law relating to letters of credit, in: Festschrift für von Caemmerer, 1978. S. 997 ff Wertsicherungs- und Preisanpassungsklauseln im Außenwirtschaftsverkehr, 1985 Einheitliche Bankgarantien im Außenhandel, Sparkasse 1969, 210 Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, 1983 Documentaire kredieten, 1972 Documentary Credits, 1984 Zahlungen im internationalen Handel, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr 1977, S. 43 ff Letters of credit: the I C C revises the rules, International Financial Law Review J a n . 1983, 17 The Contribution of the I C C to the Development of International Trade Law, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 51 ff Verpflichtungen der Banken aus unwiderruflichen Dokumenten-Akkreditiven, 1960 Letters of Credit, 1981 Einige umstrittene Fragen des Dokumenten-Akkreditivs, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv 1976, S. 19 ff Die Rechtsstellung des Begünstigten im Akkreditiv, 1980

Dokumenten-

XLII Schanze

Scherder Scheuermann Schinnerer Schinnerer Schinnerer

Schinnerer Schinnerer Schinnerer Schinnerer Schinnerer Schinnerer

Schinnerer Schinnerer Schinnerer Schinnerer Schinnerer

Schinnerer Schinnerer/Avancini Schinnerer/Avancini

Schlick Schmidt-Dencker Schmidt-Salzer Schmitthoff

Literaturverzeichnis Relativierung der Immunität ausländischen Staatsvermögens in England: Variante der Nigeria-Zementfalle vor dem Court of Appeal, A G 1977, 81 Garantieprobleme mit arabischen Banken, Bank 1978, 556 Bedeutung und Ausgestaltung des Anzahlungsavals, AWD 1959, 194 Die Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, ÖBA 1979, 294 Bemerkungen zu den „Einheitlichen Richtlinien für Inkassi (1979)", ÖBA 1982, 437 Die Anwendung der Revision 1974 der „Einheitlichen richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", ÖBA 1977, 47 Die Stellung der Zahlstelle im Dokumenten-Akkreditiv, in: Festschrift für Reimer, 1976, S. 237 ff Garantie oder Bürgschaft, ÖBA 1972, 439 Mißbrauch der Inanspruchnahme einer Bankgarantie, ÖBA 1982, 207 Neue Regeln der Internationalen Handelskammer für Kontraktgarantien, ÖBA 1979, 42 Neue Wege zur Regelung der Bankgarantie, in: Festschrift für Hämmerle, 1972, S. 311 ff Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für das Dokumentenakkreditiv, ÖBA 1962,245 = ZfRV 1963, 207 Rechtsfragen im internationalen Akkreditivgeschäft, ZfRV 1961, 1 The importance of dating in documentary credits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 165 ff U m ein Recht des Internationalen Handels, ZfRV 1968, 185 Welthandelsrecht und internationaler Zahlungsverkehr, ÖBA 1975, 278 Zum Problem der Aufstellung von Regeln für Garantien, die im internationalen Handel Verwendung finden, ÖBA 1978, 51 Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA 1984, 231 Bankverträge II. Teil Kreditvertrag, Kreditsicherung, Bankgarantie, 3. Auflage 1978 Bankverträge III. Teil Dokumenten-Akkreditive und Dokum e n t e n i n k a s s o ; Safe und Tag- und Nachttresor; Verwahrungsgeschäft; Kauf und Verkauf von Wertpapieren, 3. Auflage 1976 Der Haftungsausschluß der Banken in bezug auf die Echtheit der Dokumente im Akkreditivgeschäft, 1968 Die Korrespondenzbank im Außenhandel, 1982 Die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1967, 129 The Export Trade, 7. Auflage 1980

Literaturverzeichnis Schmitthoff Schmitthoff Schmitthoff Schmitthoff Schmitthof H. Schneider J . Schneider Schönle Schönle Schönle Scholz Schröder Schröter Schröter Schubert Schücking Schütz Schütz Schütze

Schütze

Schütze Schütze Schütze Schütze Schütze

Schütze Schütze Schulz

XLIII

The New Uniform Customs for Letters of Credit, Journal of Business Law 1983, 193 The Sources of the Law of International Trade, 1964 The Tender of Ineffective Documents, Export Nov. 1982, 4 The Unification of the Law of International Trade, Journal of Business Law 1968, 105 Uncommon Documentary Credit Cases, Export Sept. 1982,3 Entwicklungstendenzen im Recht des Dokumenten-Akkreditivs, Sparkasse 1976, 214 Akkreditive im gebundenen und freien Zahlungsverkehr mit dem Ausland, 1955 Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976 Die Rechtsnatur der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, N J W 1968, 726 Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SchwJZ 1983, 53 und 73 Das Akkreditiv in der Bankbilanz, ZKredW 1954, 597 Rückzahlungsgarantien oder -bürgschaften ohne Anzahlungseingang beim Avalkreditgeber, DB 1975, 2357 Bürgschaft, Kreditauftrag, Garantie, Schuldbeitritt, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1981 Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bank 1978, 81 Das Akkreditiv, BB 1952, 128 Importkreditsicherung, 1980 Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332 Bankgeschäftliches Formularbuch, 18. Ausgabe 1969 Die Sicherung von Ansprüchen aus mißbräuchlicher Inanspruchnahme von Bankgarantien auf erstes Anfordern durch Arrest, DB 1981, 779 Einstweilige Verfügungen und Arreste im internationalen Rechtsverkehr, insbesondere im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Bankgarantien, W M 1980, 1438 Forderungssicherung im deutsch-iranischen Verhältnis, BB 1979, 348 Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, W M 1982, 226 Rechtsverfolgung bei Auslandsgeschäften, 1980 Zum internationalen Bankrecht der DDR, W M 1976, 970 Zur Auslegung von Artikel 34 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, W M 1963, 578 Zur Geltendmachung einer Bankgarantie „auf erstes Anfordern", RIW/AWD 1981, 83 Zur Nichtrückgabe von Garantieurkunden nach Erlöschen der Garantieverpflichtung, W M 1982, 1398 Zahlung und Finanzierung im Exportgeschäft, 2. Auflage 1977

XLIV Schwung

SeidelHohenveldern Serick Severn Sexauer Shaterian Siebel Sieveking Simont Sion

Sippell Slongo Small Smart Stauder Stauder Stauder Stauder Steindorff Stockmayer Stöber Stötter Stötter Stoll

Stoufflet Stengel Strebel

Literaturverzeichnis Die Grenzen der freien Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht - unter besonderer Berücksichtigung des Entwurfs eines „Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts" - , W M 1984, 1301 Anm. zu BVerfG, W M 1983, 722 = R I W 1983, 613 = N J W 1983, 2766, in R I W 1983, 613 Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band II 1965 Conflict of Laws and Negotiable Instruments, Journal of the Institute of Bankers 1960, 369 Devisenkurssicherungsgeschäfte - die Absicherung von Währungsrisiken, ZKredW 1984, 187 Export-Import Banking, 2. Auflage 1956 Außenhandelsrecht in der englischen Rechtsprechung, DB 1957, 676 Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e . V (Waren-Vereins-Bedingungen - WVB), 1979 Les garanties indépendantes, Revue de la Banque 1983,579 La garantie bancaire internationale et les enseignements du droit américain, Revue de la Banque 1984, Numéro spécial Mars, S. 5 Pfändungen von Guthaben, auf denen Akkreditive laufen, BankArch 1919/1920, 96 Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980 Letters of Credit for the Commercial Lender, Journal of Commercial Bank Lending Aug. 1980, 3 Chorley & Smart Leading Cases in the Law of Banking, 5. Auflage 1983 Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in SchwJZ 1970, 95 Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in: Liber Amicorum Schnitzer, 1979, S. 433 ff Die Übertragung des Dokumentenakkreditivs, AWD 1968, 46 Rechtsfragen beim Unterakkreditiv, AWD 1969, 385 Das Akkreditiv im Internationalen Privatrecht der Schuldverträge, in: Festschrift für von Caemmerer, 1978, S. 761 ff Zur unzulässigen Rechtsausübung bei Zahlung auf eine mißbräuchliche angeforderte Bankgarantie, AG 1980, 326 Forderungspfändung, 7. Auflage 1984 Das Garantieversprechen (Garantievertrag), DB 1971, 2145 Zur Abfassung der Akkreditivklausel im Kaufvertrag, R I W / AWD 1981, 86 Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, in: Festschrift für Beitzke, 1979, S. 759 ff Le Crédit Documentaire, 1957 (Supplément 1958) Die Traditionsfunktionen des Orderkonnossements, 1975 Staatsimmunität, RabelsZ 44 (1980), 66

Literaturverzeichnis Stumpf Stumpf Stumpf Suda Symons

Thierbach Thorup Triegler Trimble Trost Trost Trost

XLV

Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien (Bankgarantien) der Internationalen Handelskammer, RIW/AWD 1979, 1 Frequent abuses of contract gurantees and attempts at remedying such abuses, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 141 ff Recht und Rechtsprechung bei Bankgarantien in der Bundesrepublik Deutschland, RIW 1982, 305 Die Kreditleihe im Außenhandel, 1958 Letters of Credit: Fraud, Good Faith and the Basis for Injunctive Relief, Tulane Law Review 1979/1980, 338 Probleme des Dokumenten-Akkreditiv-Verkehrs, Bank-Betrieb 1962, 22 Injunctions Against Payment of Standby Letters of Credit: How Can Banks Best Protect Themselves?, Banking Law Journal 1984, 6 Die Technik des Außenhandels, 1948 The Law Merchant and the Letter of Credit, Harvard Law Review 1947/1948, 981 Bankgarantien im Außenhandel: Die „Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" der Internationalen Handelskammer von 1978, 1982 Der Aufwendungsersatzanspruch der Garantiebank bei Garantien „auf erstes Anfordern", ZIP 1981, 1307 Problemlösung beim Bankgarantiegeschäft durch Umstrukturierung des Geschäftstypus?, RIW/AWD 1981, 659

Ulmer Unger

Akkreditiv und Anweisung, AcP 126, 129 und 257 Bankbetriebslehre (I), 1975

Vasseur

Garantie indépendante, Répertoire Dalloz, Droit commercial, 2. Auflage 1984 Bankers' Documentary Credits, 2. Auflage 1983 Bank Solvency and Guaranty Letters of Credit, Stanford Law Review 1972/1973, 716 Le caractère normatif des pratiques commerciales internationales, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 115 ff

Ventris Verkuil de Vries

Walder-Bohner Walton Wassermann Watson Watson Weber

Fragen der Arrestbewilligungspraxis insbesondere im Zusammenhang mit der Verarrestierung von Vermögenswerten bei Banken, 1982 Foreign Trade and Foreign Exchange, 3. Auflage 1967 Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981 Finance of International Trade, 2. Auflage 1981 Performance bonds - what the manager ought to know, The Bankers' Magazine Feb. 1980, 20 Warenpapiere ohne Transportfunktion, 1978

XLVI Weisz/Blackman Wessely Graf von Westphalen Graf von Westphalen Graf von Westphalen Graf von Westphalen

Graf von Westphalen Graf von Westphalen Wheble Wheble Wheble

Wheble Wheble Wheble Wheble Wheble Wheble

Wheble Wiele Williams Williams Wilson Witte-Wegmann Wittgen Würdinger

Literaturverzeichnis Standby Letters of Credit after Iran: Remedies of the Account Party, University of Illinois Law Review 1982, 355 Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Dekkungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975 Die AGB der Privatbanken im Licht der jüngsten J u d i k a t u r und Literatur, W M 1980, 1406 Die Banken-AGB in Rechtsprechung und Literatur - eine Übersicht, W M 1984, 2 Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982 Die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (1974) und die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi im Licht des AGB-Gesetzes, W M 1980, 178 Neue Tendenzen bei Bankgarantien im Außenhandel?, W M 1981, 294 Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978 Containerisation - and its impact on Banking, Journal of the Institute of Bankers 1970, 17 Containerisation - from the view-point of a banker, European Transport Law 1968, 474 Documentary Credits - The International Chamber of Commerce Code of Practice, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 1976, 8 Documentary Credits - Uniform Customs and Practice, Journal of the Institute of Bankers 1963, 27 Documentary Credits - Uniform Customs 1974 Revision, Journal of the Institute of Bankers 1975, 266 Finanzierung des Internationalen Handels in den siebziger Jahren, AWD 1971, 201 „Problem Children" - Standby Letters of Credit and Simple First Demand Guarantees, Arizona Law Review 1982, 301 Problems relating to documentary credits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 151 ff The Finance of International Trade - I. Short-term Import and Export Finance, Journal of the Institute of Banker 1965, 92 and 186 Uniform Rules for Collections, Journal of the Institute of Bankers 1979, 31 Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955 On Demand and Conditional Performance Bonds, Journal of Business Law Jan. 1981, 8 Performance Bonds: use and usefulness, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 1983, 23 The Singer & Friedlander/Creditanstalt Bankverein Litigation, International Business Lawyer 1983, 33 Störungen im Dreiecksverhätnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, J u S 1975, 137 Währungsrisiko und Devisenkurssicherung, 1977 Akzeptkredit und Gefälligkeitsakzept, BB 1954, 325

Literaturverzeichnis

XLVII

Wulle

Zur wechselsteuerlichen Behandlung von Auslandswechseln, Deutsche Verkehrsteuer-Rundschau 1959, 65

Zahn

Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303 Banktechnik des Außenhandels, 7. Auflage 1980 Nationale Rechtselemente im Widerstreit mit der internationalen Praxis des Außenhandels, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 246 ff Neue Probleme bei Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, in: Fragen des Auslandsgeschäfts - Chancen und Risiken der Unternehmen und Kreditinstitute 1979, S. 107 ff Besprechung der 4. Auflage dieses Buches, Bank-Betrieb 1968, 349 Der Per-Package-Limitation beim Transport in Containern, NJW 1978, 2421

Zahn Zahn Zahn

Zeidler Zschoche

(ohne Verfasserangabe) (ohne Verfasserangabe)

Einstweilige Verfügung gegen Inanspruchnahme Akkreditivs?, Bank-Betrieb 1975, 115

eines

„Fraud in the Transaction": Enjoining Letters of Credit during the Iranian Revolution, Harvard Law Review 1979/ 1980, 992

Kommentare Baumbach/Duden/ Hopt Baumbach/ Hefermehl Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann Bley/Mohrbutter Böhle-Stamschräder/ Kilger Canaris Gautschi Jaeger/(Bearbeiter) Jaeger/(Bearbeiter) Koller Mentzel/Kuhn/

Handelsgesetzbuch, 26. Auflage 1985 Wechselgesetz und Scheckgesetz, 14. Auflage 1984 Zivilprozeßordnung, 43. Auflage 1985 Vergleichsordnung, 4. Auflage 1979/1981 Konkursordnung, 14. Auflage 1983 Großkommentar Handelsgesetzbuch, Bankvertragsrecht, Band III/3 (2. Bearb.), 3. Auflage 1981 Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Obligationrecht, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 5. Teilband, 2. Auflage 1964 Konkursordnung, 8. Auflage 1958/1973 Konkursordnung, 9. Auflage ab 1977 Großkommentar HGB (§§ 373-376), 4. Auflage 1984

XLVIII Uhlenbruck Palandt/(Bearbeiter) Reichsgerichtsrätekommentar Reichsgerichtsrätekommentar Schaps/Abraham Schlegelberger/ Hefermehl Schlegelberger/ Liesecke Soergel/(Bearbeiter) Staudinger/ (Bearbeiter)

Literaturverzeichnis Konkursordnung, 9. Auflage 1979 Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Auflage 1985 Das Bürgerliche Gesetzbuch, 12. Auflage ab 1974 Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 1950/1963 Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Auflage 1978 Handelsgesetzbuch, 5. Auflage, Band IV 1976 Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964 Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Auflage 1978/1983

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage ab 1978 Staudinger/Berg Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, III. Band Sachenrecht, l.Teil, 11. Auflage 1956 Staudinger/Firsching Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 10./ 11. Auflage 1978 Stein/Jonas/ (Bearbeiter) Zivilprozeßordnung, 20. Auflage ab 1978 Stranz Wechselgesetz, 14. Auflage 1952 Ulmer/Brandner/ Hensen AGB-Gesetz, 4. Auflage 1982 Wieczorek/Rössler/ Schütze Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, 2. Auflage ab 1977 Wolf/Hom/Lindacher AGB-Gesetz, 1984 Würdinger/Röhricht Großkommentar HGB, Band IV, 3. Auflage 1970 Zöller Zivilprozeßordnung, 13. Auflage 1981 (Bearbeiter, in:) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1978/1983

EINLEITUNG Die Banktechnik des Außenhandels ist ein feinverästeltes System des kommerziellen Zahlungsverkehrs über die Landesgrenzen hinaus. Es ist in sich logisch aufgebaut und entspricht in seiner Gesamtheit größeren Gesetzen und Zusammenhängen, so daß es - abgesehen von dem praktischen Nutzen, den eine gründliche Vertiefung gewährt - auch in rein geistiger Hinsicht eine Freude ist, sich damit zu beschäftigen. Wir kennen im Außenhandel drei Hauptformen der Zahlungsabwicklung. Jede von ihnen dient der Erfüllung unterschiedlicher wirtschaftlicher Zwecke und stellt daher den mit der Durchführung der Zahlung befaßten Banken unterschiedliche Aufgaben.

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1. Bezahlung gegen offene Rechnung (clean payment) Der Verkäufer ist für seine Forderung innerhalb des Zahlungsvorganges nicht gesichert. Über diese Zahlungsform, die der Bezahlung von Rechnungen im Inland entspricht, ist im folgenden nicht viel zu sagen. Die Banken haben bei einem clean payment - auch open account genannt - lediglich einen Uberweisungsauftrag des Käufers auszuführen, der meist mit einem Devisenkauf beim Käufer und/oder einem Devisenverkauf beim Verkäufer verbunden ist.

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2. Kasse gegen Dokumente Das ist Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Ubergabe der Transportdokumente und eventuell anderer Dokumente. Der Verkäufer hat bei Absendung der Ware keine Sicherheit dafür, daß der Käufer wirklich bezahlen wird; aber er gibt, jedenfalls bei Verwendung von Traditionspapieren - die Ware nicht aus der Hand, ehe die von ihm beauftragte Bank die vereinbarte Bezahlung (oder Akzeptleistung) hereingeholt hat. Umgekehrt hat der Käufer bei Einlösung der Inkassodokumente noch keine unbedingte Gewißheit, daß der Verkäufer auch das richtige Gut abgeschickt hat; er muß die Dokumente bezahlen, ehe er die Ware besichtigen kann.

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3. Das Dokumentenakkreditiv Hier handelt es sich um die Verpflichtungserklärung einer Bank, Zug um Zug gegen die das exportierte Gut repräsentierenden - und/oder eventuelle andere - Dokumente den Kaufpreis an den Verkäufer auszuzahlen. Der Verkäufer ist optimal besichert. Eine unbedingte Sicherheit für den

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Einleitung

Käufer, daß das richtige Gut in vertragsgemäßer Qualität versandt wurde, besteht auch hier nicht. Den größten Teil der folgenden Ausführungen wird das Dokumentenakkreditiv mit seinen Besonderheiten einnehmen. Es birgt im Aufbau und in der Abwicklung praktisch und rechtlich die meisten Schwierigkeiten in sich, stellt an die Sachkenntnis aller Beteiligten die größten Anforderungen und steht seit langem im Mittelpunkt der Diskussion über die Banktechnik des Außenhandels. Um bei der Darstellung der Zahlungsvorgänge eine bessere Ubersicht zu gewährleisten, sollen im folgenden alle diejenigen Fragen, die sowohl für das Inkasso als auch für das Akkreditiv Bedeutung haben können, nicht beim Inkasso, sondern zusammenhängend in dem Abschnitt über das Dokumentenakkreditiv dargestellt werden. Das gilt für eine Reihe von dokumentären Fragen (z. B. Verlust der Dokumente, Konnossementsgarantien o. ä.), die Möglichkeiten der Auflösung der Vertragsbeziehungen usw. Damit werden unnötige Wiederholungen in den einzelnen Abschnitten vermieden. Die Frage, wann das Akkreditiv verwendet wird und wann eine der beiden anderen Formen in Betracht kommt, ist in den folgenden Ausführungen noch näher zu beantworten. Grundsätzlich kann man aber hier schon sagen: Je ruhiger die Zeiten und je sicherer die Bahnen sind, in denen der internationale Handelsverkehr verläuft, um so weniger haben es die Exporteure und Importeure, die sich oft aufgrund langer Erfahrungen gegenseitig kennen, nötig, sich zu sichern. Infolgedessen sparen sie die mit dem Dokumenteninkasso oder mit dem Akkreditiv verbundenen Kosten und begnügen sich mit einfacher Rechnungserteilung (clean payment). Werden die Zeiten dagegen unsicher und hat der Handelsverkehr Erschütterungen (wie z. B. durch Kriege) erfahren, dann sind die Exporteure auf Sicherheit bedacht und wenden gern die zusätzlichen Kosten daran, um ihre Kaufpreisforderung durch Dokumenteninkasso hereinzuholen oder sie durch Akkreditiv sichern zu lassen. So konnte man beobachten, daß in den ersten Jahren nach Dokumenteninkasso sowie vor allem der Import und Export gegen offene Rechnungserteilung haben in ihrem Volumen die Akkreditivgeschäfte weit überflügelt - eine Entwicklung, die übrigens auf die Rentabilitätslage der Banken im Auslandsgeschäft nicht ohne Einfluß geblieben ist. Wo das dem letzten Krieg über 80% des deutschen Außenhandels auf Akkreditivbasis abgewickelt wurden. Vierzig Jahre nach dem Zweiten Weltkrieg hingegen ist der Prozentsatz derjenigen Außenhandelsgeschäfte, die über Akkreditive abgewickelt werden, ganz erheblich zurückgegangen 1 , und das

1 Statistische Unterlagen über die Aufteilung der Zahlungswege im Außenhandel liegen nicht vor. Durch Hochrechnungen kommt man aber in der Branche zu einer Schätzung, nach der weltweit etwa 15-20% des Außenhandels auf dokumentärer Basis bezahlt werden; innerhalb des Bereichs der EG und der EFTA sowie im Außenhandelsbereich der USA dürfte der Prozentsatz erheblich darunter, im Außenhandel mit der Dritten Welt dagegen erheblich höher liegen. Im Ost-West-Handel stellt das Akkreditiv noch immer die wichtigste Zahlungsform dar, vgl. Klümper, Finanzierungsprobleme in Ost-West-Handel und -Kooperation, 1976, S. 64.

Einleitung

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Akkreditiv verwendet wird, dient es oft nicht nur dem Zahlungsverkehr, sondern bietet zusätzlich eine zweckmäßige Grundlage für eine Importbzw. Exportfinanzierung 2 . Eine erhebliche Rolle spielen die dokumentären Abwicklungsformen im Handelsverkehr mit den Entwicklungsländern und im Verkehr der Entwicklungsländer untereinander. Bei Ländern mit Devisenbewirtschaftung oder sonstigen staatlichen Ingerenzen (Quoten usw.) dient ein Bankakkreditiv außer der Zahlungssicherung auch als Prüfstein dafür, daß alle Zahlungsvoraussetzungen nach Maßgabe der im Lande des Geschäftspartners geltenden Vorschriften beachtet wurden. Seit dem Zweiten Weltkrieg sind in immer steigender Zahl Standby Letters of Credit in Gebrauch gekommen. Erstmalig wurden sie jetzt auch in die seit 1. Oktober 1984 anwendbaren „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (Revision 1983)" (ERA)3 ausdrücklich aufgenommen. Standby Letters of Credit tragen zwar den Namen „Akkreditive" (Letters of Credit), dienen aber ganz anderen Zwecken. Eingebürgert haben sie sich deshalb, weil die Banken in den USA keine Bankgarantien geben dürfen (Rdn. 8/10). Nun wird derselbe Zweck, den eine Bankgarantie erfüllen könnte, für die US-Banken dadurch erreicht, daß man die Transaktion in die Form eines Dokumentengeschäfts kleidet 4 . Die Bank erklärt in der Sprache eines Akkreditivs, daß sie sich unwiderruflich verpflichtet, eine bestimmte Summe gegen die Einreichung bestimmter Dokumente zu zahlen. Vielfach sind diese „Dokumente" lediglich die Erklärung des Begünstigten, daß der Vertragspartner (Akkreditivsteller) seine Verpflichtungen nicht erfüllt habe. Probleme, die Standby Letters of Credit betreffen, haben nach Staatsumwälzungen - so z.B. nach der islamischen Revolution im Iran - besonders große Bedeutung gewonnen, nachdem die iranische Regierung nach dem Umsturz in einer Woche fest abgeschlossene Geschäfte im Gegenwert von rd. US-$ 7 Milliarden annulliert hatte 5 .

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Vgl. Bandomir, Wie aktuell ist das Dokumentenakkreditiv? Bank-Betrieb 1971, 314. 3 IHK Publ. Nr. 400. Harfield, „A Plague on Both Your Houses", Journal of Commercial Bank Lending, Jan. 1977, S. 27; Harfield, The Increasing Domestic Use of the Letter of Credit, U.C.C.L.J. 1972, S. 251; Kozolchyk, the Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees, Arizona Law Review 1982, 319. 5 Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind. ZIP 1984, S. 1303; vgl. auch Sion, La garantie bancaire internationale et les enseignementes du droit américain, Revue de la Banque 1984, Numéro spécial Mars 1984, S. 5 ff. 4

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ERSTER ABSCHNITT RECHTSQUELLEN

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche und Sondervereinbarungen In diesem Buch wird der Außenhandel nur unter privatrechtlichen Aspekten behandelt. Natürlich hat der Themenkreis „Außenhandel" auch eine öffentlich-rechtliche Seite. Oft haben es die Staaten für notwendig gehalten, durch öffentlich-rechtliche Maßnahmen in den Waren- und Zahlungsverkehr ihres Landes mit dem Ausland einzugreifen. Besonders in Zeiten politischer Labilität oder wirtschaftlicher Krisen werden staatliche Maßnahmen ergriffen, um den Außenhandel zu „lenken". Erinnert sei hier an die umfangreiche deutsche Devisen- und Außenwirtschaftsgesetzgebung, die in den politischen und wirtschaftlichen Not- und Krisenzeiten zwischen 1920 und 1950 zu beobachten war. Entsprechend der Zweckgebundenheit solcher staatlichen Bemühungen um die Lenkung des Außenhandels unterliegen die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einem steten Wandel. Eine Abhandlung, die sich mit dieser öffentlich-rechtlichen Seite des Außenhandels befassen würde, könnte immer nur vorübergehenden Wert haben. Die hier vorgelegte Darstellung der Zahlungsseite des Außenhandels beschränkt sich daher in juristischer Hinsicht auf die privatrechtlichen Aspekte; außerdem sind die Banktechnik des Außenhandels und kreditwirtschaftliche Überlegungen einbezogen. Das Außenwirtschaftsgesetz der Bundesrepublik Deutschland 1 ist außer Betracht gelassen. In die innerstaatliche Gesetzgebung der einzelnen Länder haben Akkreditiv, Inkasso und die Bankgarantie kaum Eingang gefunden. Auch die Bundesrepublik Deutschland hat keine gesetzliche Regelung vorgenommen 2 . Die Enthaltsamkeit der Gesetzgebung findet ihren Grund vor allem darin, daß das Akkreditiv zu großer wirtschaftlicher Bedeutung erst gelangt ist, als die umfassenden Kodifikationen des Zivil- und Handelsrechts - z. B.

1 BGBl 1961 I S. 481. Das (nicht unter akkreditivrechtlichen Aspekten erlassene) Außenwirtschaftsgesetz nebst Durchführungsbestimmungen ist aber wegen der Genehmigungs- bzw. Meldepflicht für die konkreten Geschäftsvorfälle zu beachten. 2 Dagegen sind in der DDR einige grundsätzliche Bestimmungen über das Akkreditiv in dem Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge vom 5.2.1976 (GBl 161) enthalten. Vgl. hierzu Schütze, Zum internationalen Bankrecht der DDR, WM 1976, 970 (971); zu den Gegebenheiten bei der Bankgarantie vgl. insoweit Rdn. 9/7.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

das BGB und das HGB - bereits geschaffen waren. Außerdem hätte sich das Akkreditiv in den vergangenen Jahrzehnten, in denen es sich in der Praxis des Handelsverkehrs zu seiner jetzigen Form entwickelt hat, nicht als Materie für die Gesetzgebung geeignet; es wäre durch gesetzliche Fixierung vorzeitig in Formen gefaßt worden, die den oft raschen Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht hätten gerecht werden können. Hinzu kommen die besonderen Schwierigkeiten, denen sich ein nationaler Gesetzgeber gegenübersieht, wenn er es unternimmt, Materien zu regeln, die nahezu ausschließlich internationale Bedeutung haben. Eine nationale gesetzliche Regelung des Akkreditivs als spezifisches Instrument für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Außenhandel hätte in besonderem Maße auf diese Intemationalität Rücksicht zu nehmen, um die Brauchbarkeit des Akkreditivs nicht zu schmälern. Zwar gibt es auch Akkreditive im innerstaatlichen Handelsverkehr; diese sind aber praktisch von geringer Bedeutung. In der neuesten Entwicklung läßt sich eine zusätzliche Tendenz erkennen. Das ungeheure Anwachsen des Außenhandels in der ganzen Welt macht es immer weniger möglich, jedes Akkreditiv von hochqualifizierten Kräften gewissermaßen als Juwelierarbeit bis ins letzte Detail individuell auszufeilen und dann später in der Abwicklung in jedem Einzelfall dem auf die individuelle Situation zugeschnittenen Ermessen der Banken größeren Spielraum zu lassen (frühere englische Tendenz). Heute heißt es dagegen: Weg von individueller Gestaltung! Hin zur Standardisierung! Vermeidung individueller Entscheidungsnotwendigkeiten! Verwendung von Formularen mit Durchschlägen! Einsatz moderner Telekommunikationsmittel! Diesen Forderungen hat die Entwicklung Rechnung getragen und sich in flexibler Weise den neuen Gegebenheiten angepaßt. Bei der Betrachtung der neuesten Fassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) und der Einheitlichen Richtlinien für Inkassi (ERI) ist darauf noch zurückzukommen (Rdn. 1/13). In der Bundesrepublik Deutschland bilden die Rechtsgrundlagen für Akkreditiv, Dokumenteninkasso und Bankgarantie die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts. Wichtiger noch ist eine Reihe nichtgesetzlicher Regelungen, insbesondere internationaler Natur, die getroffen worden sind, um im Außenhandel dem Bedürfnis nach einer Vereinheitlichung des grenzüberschreitenden Zahlungsverkehrs Rechnung zu tragen. Diese internationalen Regelungen beschränken sich eng auf die Zahlungswege, mit denen sie sich befassen, so daß Fragen, die zwar im Zuge der Abwicklung eines dokumentären Geschäfts auftauchen, aber sich nicht direkt aus diesem Dokumentengeschäft herleiten (z. B. Vertretungsmacht, Nichtigkeit, Anfechtung, Konkurs- und Zwangsvollstreckungsprobleme usw.), natürlich weiterhin nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht zu beurteilen sind. Dort, wo die internationalen Regeln (ERA und ERI) anwendbar sind, gehen sie, soweit sich ihre Reichweite erstreckt, dem jeweiligen nationalen Recht vor.

I. I n n e r s t a a t l i c h e s R e c h t , H a n d e l s b r ä u c h e u. S o n d e r v e r e i n b a r u n g e n

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A. Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive An erster Stelle sind hier die speziell auf das Akkreditiv zugeschnittenen 1/11 Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive zu nennen 3 . Sie haben ihre Vorläufer in Bankenvereinbarungen auf nationaler Ebene, von denen für Deutschland das „Regulativ des Akkreditivgeschäfts der Berliner Stempelvereinigung" in der ursprünglichen Fassung vom 1. 1. 1923 und in der revidierten Form vom 1. 1. 1931 zu nennen ist. Dieses Regulativ wurde in Deutschland von fast allen Banken angewendet. Die „Einheitlichen Richtlinien", als erste internationale Vereinbarung, sind ein Ergebnis des 7. Kongresses der IHK 1933 in Wien. Sie wurden zunächst nur in Belgien, Deutschland, Frankreich, Holland, Italien, Rumänien und der Schweiz und ab 15.3.1934 auch in den USA von den Bankenverbänden der genannten Länder angenommen und von den Banken eingeführt, d. h. in der Praxis zur Grundlage und zum Vertragsinhalt der Akkreditivverträge gemacht. Nach langwierigen Vorbereitungen, die der Verfeinerung des Systems galten, wurden die Einheitlichen Richtlinien auf dem 13. Kongreß der IHK abgeändert und als „Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (Revision 1951)" angenommen und den Banken der angeschlossenen Staaten zur Anwendung empfohlen. Dieser Empfehlung der IHK waren laut Mitteilung der Deutschen Gruppe der Internationalen Handelskammer von 1963 in fast 80 Ländern sämtliche Bankverbände derselben gefolgt. Bedeutsam war, daß England und einige Mitglieder des Commonwealth die ERA zunächst überhaupt nicht angenommen hatten und sie nur von denjenigen ihrer Bankfilialen anwenden ließen, die ihren Sitz in Ländern hatten, in denen die ERA galten. Die Zurückhaltung Englands lag in erster Linie daran, daß der in den ERA aufgestellte Rahmen für die Ermessensfreiheit der Banken sich nicht ganz mit der diesbezüglichen Auffassung der englischen Banken und dem englischen case law in Einklang bringen zu lassen schien. Die englischen Banken wollten sich im Interesse ihrer Kunden eine größere Handlungsfreiheit bewahren, um im Einzelfall die am geeignetsten erscheinende Form der Geschäftsabwicklung wählen zu können4. Echte sachliche Differenzen zwischen der englischen Auffassung vom Akkreditiv (Letter of Credit) und den Regeln der ERA bestanden nur in geringem Umfang. Nach abermals langen Vorbereitungen wurden im Jahre 1962 die ERA 1/12 wiederum revidiert. Die ERA (Revision 1962), von der IHK zur Einführung

3 Zuletzt E R A (Revision 1974), gültig vom 1. 10. 1975 bis 30. 9. 1984 (IHK Publ. Nr. 290); nunmehr E R A (Revision 1983), gültig seit 1 . 1 0 . 1 9 8 4 (IHK Publ. Nr. 4 0 0 ; Vergleich zur Revision 1974: I H K Publ. Nr. 411; Einführung: I H K Publ. Nr. 415); vgl. auch die Vorauflage S. 4 Fn 5. 4 Megrah, Documentary Credits - Some Aspects of the Law and Practice, Gilbert Lectures on Banking, 1951, S. 3 ff; Megrah, Risk Aspects of the Irrevocable Credit, Gilbert Lectures on Banking, 1958, S. 40. Vgl. auch Rdn. 2/224.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

in die Praxis in den ihr angeschlossenen Ländern ab 1. Juli 1963 empfohlen, stellten die bis 1975 gültige Fassung der ERA dar. Diesmal konnte auch mit England und den übrigen Commonwealth-Ländern volle Übereinstimmung erzielt werden. Laut Mitteilung der IHK waren am 1. April 1966 in fast allen Staaten entweder die Bankverbände insgesamt oder aber einzelne Banken der Empfehlung der IHK zur Annahme der ERA (Revision 1962) gefolgt 5 . Infolge der somit erzielten weltweiten Geltung der ERA spielte sich nunmehr fast der gesamte Welthandel nach Maßgabe der ERA ab, während vor 1963 nur etwa 60% des Handels auf die angeschlossenen Länder entfielen. Offizieller Text der ERA ist seit 1962 der englische; früher war im Streitfall die französische Fassung maßgebend. Nach einem weiteren Jahrzehnt wurden die ERA erneut einer Revision unterzogen, aus der die ERA (Revision 1974), gültig vom 1.10.1974 bis 30. 9.1984, hervorgingen (IHK Publ. Nr. 290). Die Revision 1974 hatte konsequent das Ziel verfolgt, nach und nach alle noch bestehenden Unklarheiten und etwa ländermäßig noch vorhandenen Abweichungen zu beseitigen und in Fällen, die bisher noch dem Ermessen der Akkreditivbanken einen wesentlichen Spielraum boten, den Bereich der Unsicherheit dadurch einzuengen, daß feste Regeln für den Fall aufgestellt werden, daß „... nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen worden sind" (lit. a, Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen ERA, Revision 1974). Dadurch sollten die Beteiligten veranlaßt werden, möglichst viele Ungewißheiten von vornherein durch klare und vollständige Akkreditivformulierung auszuräumen, was natürlich verlangt, daß sie sich schon im vorhinein eine klare Vorstellung von dem praktischen Ablauf des Akkreditivgeschäfts einschließlich der jeweiligen Kreditsicherungsbedürfnisse machen. Unterlassen die Beteiligten es, klare detaillierte Akkreditivbedingungen vorzuschreiben, können sie sich nachher nicht beklagen, wenn ergänzend die Regeln der ERA angewendet werden. 1/13 Die letzte Revision der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" wurde 1983 vorgenommen und ab 1.10.1984 für anwendbar erklärt. Sie ist als Publikation der IHK Nr. 400 veröffentlicht. Maßgebend ist der englische Text. Der - ebenfalls veröffentlichte deutsche Text ist mit den Verbänden der deutschsprachigen Länder abgestimmt. Die „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive" (Revision 1983) werden jetzt abgekürzt als ERA zitiert, während die „Einheitlichen Richtlinien für Inkassi" (IHK Publ. Nr. 322) mit ERI abgekürzt werden. Im Vorwort der neuen Fassung der ERA gibt die IHK Kommission für Banktechnik und -praxis selber eine kurze Charakterisierung der Entwicklungstendenzen, die im Zuge der verschiedenen Fassungen hervorgetreten sind. Danach waren bis 1962 die Richtlinien hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Banken abzusichern, wenn sie in Zweifelsfällen - insbesondere falls der Auftraggeber es versäumt hatte, klare Anweisungen zu 5 Vgl. die Vorauflage S. 6 Fn 7.

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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erteilen - nach bestem Wissen und Gewissen handelten. Ab 1962 wurde der Schwerpunkt in erster Linie darauf gelegt, die „Zweifelsfälle" zu minimieren und die Akkreditivsteller durch sanften Druck zu veranlassen, genaue und vollständige Weisungen zu erteilen und dadurch die Möglichkeit von Zweifelsfällen drastisch zu reduzieren. Die Verwendung von Formularen, die vollständig auszufüllen sind, hat sich für diesen Zweck als sehr nützlich erwiesen. Die Revision 1983 ist maßgebend von der Entwicklung bestimmt, welche die Transporttechnik (Container, kombinierter Transport) genommen hat. Dazu kommen neue Dokumente und neue Methoden der Dokumentenherstellung, außerdem die automatische oder elektronische Datenverarbeitung sowie neue Methoden der Nachrichtenübermittlung. Schließlich sind auch neue Arten von Dokumentenakkreditiven, insbesondere Akkreditive mit hinausgeschobener Zahlung (deferred payment credits) und Standby Letters of Credit berücksichtigt worden6. Die neue Fassung der ERA ist von der vorerwähnten Arbeitsgruppe der IHK, die sich seit jeher um die Förderung des internationalen Handelsrechts bemüht 7 , unter Beteiligung der Banken, des Handels und der Industrie, der Versicherer, der Spediteure und Transporteure erarbeitet worden. An dieser Arbeit haben auch die UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) 8 sowie Banken, die im Ost-West Komitee der IHK vertreten sind, mitgewirkt. Weitere Einzelheiten über das Zustandekommen der Neufassung sind im Vorwort zur IHK Publ. Nr. 400 geschildert. Auf Veranlassung der Bankenkommission der IHK hat dann der Rat der IHK die Neufassung im Juni 1983 angenommen und deren Anwendbarkeit für alle nach dem 30. September 1984 eröffneten Akkreditive vorgesehen. Akkreditive, die vor dem 1. Oktober 1984 eröffnet wurden, sollen weiterhin den ERA (Revision 1974) unterliegen9. Die weltweite Inkraftsetzung der ERA erfolgt dadurch, daß der von der IHK im Rahmen ihrer Ausschüsse ausgearbeitete und vom Rat der IHK 6 Eingehend zu der Neufassung der ERA Doli, Dokumenten-Akkreditive: Richtlinien revidiert, Bank 1984, 431; Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4; Holtij, „Revision 1983" der ERA, BI 8/1983, 17; Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230; Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, OBA1984,231 ; Gutzwiller, Die neuen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive der Internationalen Handelskammer, SchwAG 1985, 24; Boudinot, L a révision des règles et usances relatives aux crédits documentaires, Banque 1983, 609 und 997; Eberth/Ellinger, The Revision of the Uniform Customs, International Banking Law, J a n . 1984,90; Puech, Crédits documentaires: Les différents modes de réalisation selon les regies et usances 1983, Banque 1984, 581; Rowe, Letters of Credit: the I C C revises the rules, International Financial Law Review, J a n . 1983, 17; Schmitthoff, The New Uniform Customs for Letters of Credit, Journal of Business Law 1983,193. Besonders ist das erst kurz vor Drucklegung dieses Buches erschienene Werk von Nielsen, Grundlagen des Akkreditiv-Geschäfts - Revision 1983, 1985, zu erwähnen. 7 Näheres bei Rowe, The Contribution of the I C C to the Development of International Trade Law, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 51 ff. 8 Herrmann, The Contribution of U N C I T R A L to the Development of International Trade Law, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 35ff(47).

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

verabschiedete Text von den Bankenverbänden der einzelnen Länder ihren Mitgliedsinstituten zur Annahme empfohlen wird. In Staaten ohne eigentliche Bankenverbände erfolgt die Annahme mehr oder weniger formlos durch die Institute selber. Solche „Annahmen" sind für die bisherigen Fassungen der ERA in allen westlichen und blockfreien Ländern, aber auch in einigen Ländern des Ostblocks erfolgt 10 . Bei den wenigen Kleinstaaten, in denen eine offizielle Annahme durch keine Stelle erklärt wurde, kann man davon ausgehen, daß dies nicht auf Ablehnung in der Sache, sondern lediglich auf dem Fehlen eines geeigneten formellen Weges beruht. Die Bank für Außenhandel der UdSSR hatte schon im Januar 1975 durch Schreiben Nr. 80 mitgeteilt, daß der Bankrat dieses Instituts 1964 und 1967 beschlossen hat, die ERA und die ERI für das gesamte Arbeitsgebiet der Bank für anwendbar zu erklären. Beide Richtlinien werden also in der UdSSR im Verkehr mit der westlichen Welt schon seit langem angewendet11. Daß dies auch - mit Wirkung ab 1.10.1984 - für die ERA in der Neufassung der Revision 1983 gilt, bestätigte die Bank für Außenhandel der UdSSR den Verfassern mit Schreiben vom 10. 8. 1984. Der Außenhandel zwischen den Comeconländern erfolgt nach anderen Grundsätzen, nämlich nach den „Allgemeinen Bedingungen für die Warenlieferungen zwischen Organisationen der Mitgliedsländer des RGW" 12 . Geltung können die ERA wohl auch für die Volksrepublik China beanspruchen13. Wenn erwähnt wurde, daß die ERA in den einzelnen Ländern „eingeführt" oder „angenommen" worden sind, ist das nicht im Sinne einer Übernahme der Richtlinien in das innerstaatliche Recht durch Gesetz zu verstehen. Rechtlich sind die ERA vielmehr Formulierungen, die von den Bankenverbänden der einzelnen Länder im Rahmen der IHK abgesprochen worden sind. Welchen rechtlichen Charakter diese Absprachen der Bankenverbände haben, gibt Anlaß zu Zweifeln. Es wird die Ansicht vertreten, daß die ERA als AGB anzusehen seien. Andere betonen, daß die ERA Handelsbrauch darstellen. Es findet sich auch als Kombination beider Ansichten die Auffassung, daß es sich bei einzelnen Bestimmungen der ERA um AGB, bei anderen aber um Handelsbrauch handele14. Schließlich 9 Einzelheiten der Übergangsregelung s. Doli, Dokumenten-Akkreditive, Richtlinien revidiert, Bank 1984, 431 (436), sowie auch BdBR 1/16 vom 29. 3. 1984. Für die ERA gilt z. Zt. die 3. vorläufige Länderliste in BdBR 1/35 Ziffer 1 vom 25. 7.1985. 11 Meznerics, Law of Banking in East-West Trade, 1973, S. 33, bezeichnet sie - auch für den dortigen Bereich - als „'Custom law' or usage" 12 A L B / R G W 1968/1975, GBl II 1975 Nr. 14, S. 227; vgl. auch Mück, Die Funktionen des Bankrechts in den Außenhandelsbeziehungen der DDR, 1978, S. 116 ff. 13 Münzel, Chinesische Dokumentenakkreditive, RIW/AWD 1978, 440. 14 Reine AGB nehmen an: Petersen, Die Verpflichtung der Akkreditivbanken zur Aufnahme und Honorierung bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962, 622; Gautschi, Das Akkreditiv im Lichte der neuen internationalen Richtlinien, SchwJZ 1964, 33 und 49 (50); BGE 87 II, 137. Für die Auffassung, daß die ERA Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, die auch Handelsbrauch enthalten, haben sich ausgesprochen: Liesecke, Das Dokumentenakkreditiv in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 1960, 210; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auf-

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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hält man die ERA auch, von allen vorerwähnten Ansichten abweichend, als einem besonderen System rechtlicher Vorschriften zugehörige Regeln, die einer international einheitlichen Auslegung und Anwendung unterliegen 15 . Der BGH hat sich nicht abschließend geäußert 16 . Die Frage, ob die ERA als AGB oder Handelsbrauch zu betrachten sind, ist durchaus nicht nur theoretischer Natur. AGB werden erst durch Vereinbarung zum Vertragsinhalt, während Handelsbrauch auch ohne Vereinbarung Anerkennung findet. Die Ansicht, die ERA seien ausschließlich AGB, wird dem Wesen der Richtlinien nicht gerecht. AGB bezwecken die nähere Ausgestaltung eines Vertragsverhältnisses, dessen rechtliche Struktur primär durch gesetzliche Vorschriften bereits geregelt ist. Mit der Aufstellung der ERA hat man es jedoch unternommen, über die Landesgrenzen hinaus die Auffassungen der Kaufmannschaft über ein seit langem weltweit bekanntes und angewendetes, gesetzlich nicht geregeltes Rechtsinstitut durch Definitionen, Klärung der Terminologie, Abgrenzung der Rechte und Pflichten der Beteiligten und Verfahrensvorschriften für den Geschäftsablauf anzugleichen und zu fixieren, um somit international eine Vereinheitlichung der Akkreditivhandhabung zu erreichen. Die Bemühung, ein Rechtsinstitut generell zu regeln, ist den AGB wesensfremd 17 . Zunächst bestechend ist die Meinung, die ERA enthielten teils Handelsbrauch, teils AGB. Hingewiesen wird dabei auf solche Bestimmungen der ERA, die - fälschlich - als Freizeichnungsklauseln zugunsten der Banken ausgelegt werden, z. B. Art. 15-19 ERA. In der Tat sind Freizeichnungsklauseln - wenn es sich tatsächlich um solche handeln würde - typisch für AGB. In Wahrheit ist, wenn man eine rechtliche Einordnung der einzelnen Artikel der ERA vornehmen will, der Hinweis auf folgenden Gesichtspunkt ange-

lage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 148; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 927; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 26. Auflage 1985, Bank- und Börsenrecht, (11) ERA Einl. Anm. 2; Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäftes, WM 1978,1030 (1032); Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 VIII 2 a; wohl auch Brink, in: Bärmann, Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Band I 1974, Rdn. 276; Borggrefe, Akkreditiv und Grundverhältnis, 1971, S. 29 ff; Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA1984,231 (239); Graf von Westphalen, Die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive (1974) und die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi im Licht des AGB-Gesetzes, WM 1980, 178. Reinen Handelsbrauch sehen in den ERA: Vallenthin in Münchener Kommentar zum BGB, Bd. III, 2. Halbband 1980, Rdn. 43 zu § 783; Schubert, Das Akkreditiv, BB 1952, 128 (129); Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 15 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 9; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 2 5 6 ; Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 136; Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 196 ff. 15 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 49. 16 BGH WM 1958, 456 (459); BGH AWD 1958, 576; BGH WM 1960, 38 (40) = AWD 1960, 17. 17 So insbesondere Schinnerer, Um ein Recht des Internationalen Handels, ZfRV 1968, 185 (189).

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

bracht: Ein Teil der Artikel will den tatsächlichen U m f a n g der Akkreditivgeschäfte, insbesondere den Bereich der Bankenfunktionen, umreißen. Was gehört dazu? Was gehört nicht dazu? Wo sind die Grenzen? Zu den Fixierungen dieser Art gehören z. B. die oben angezogenen Art. 15-19 ERA. Sie umgrenzen die Tätigkeit der Banken bei der Akkreditivabwicklung und sind nicht als „Freizeichnungsklauseln" im Sinne unserer innerdeutschen Terminologie anzusehen. Eine Charakterisierung der ERA oder Teile derselben als AGB kommt mithin nicht in Betracht. Sie wollen international eine generelle Vereinheitlichung der Akkreditivbehandlung erreichen. Definition der Aufgaben aller Beteiligten, Klärung der Terminologie und Verfahrensvorschriften für den Geschäftsablauf stehen bei den ERA im Vordergrund. Eine Interpretation der ERA als AGB würde eine kaum tragbare Unsicherheit hervorrufen. Die Praxis kann eine solche Unsicherheit nicht gebrauchen; sie kann aber auch nicht mit einer Teils-Teils-Lösung leben. Sie m u ß jeden Tag Tausende von Fällen entscheiden, und zwar schnell und sicher. Haarspaltereien dürfen und können den Praktikern bei dem heutigen Massengeschäft nicht zugemutet werden. Der als Hauptbegründung für den AGB-Charakter der ERA angeführte Hinweis, daß Regeln der hier in Rede stehenden Art doch nicht gegen zwingendes nationales Recht verstoßen dürften 1 8 - Beispiel: H a f t u n g für Vorsatz kann nicht ausgeschlossen werden - greift ins Leere, weil ein solcher Ausschluß gar nicht gewollt ist. Da am Zustandekommen internationaler Regeln viele Länder und alle beteiligten Wirtschaftssparten mitwirken, kann es nicht vorkommen, daß Klauseln aufgenommen werden, die gegen zwingendes Recht eines der mitwirkenden Länder verstoßen; die Vertreter dieses Landes hätten das verhindert. Wenn sich hinsichtlich der ERA die AGB-Theorie oder die Teils-TeilsInterpretation durchsetzen sollte, würde man in der Bundesrepublik Deutschland den Versuch heraufbeschwören, das AGBG auf die ERA anzuwenden 19, was nicht sinnvoll erscheint. Ein nationales Gesetz kann nicht als Maßstab an eine internationale Regelung, wie sie ERA und ERI darstellen, angelegt werden. So käme etwa eine Uberprüfung der ERA nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise „unangemessenen Benachteiligung" einer Vertragsseite nicht in Betracht 20 . Auch eine Kontrolle der ERA (oder ERI) nach den nur innerdeutschen Vorschriften des § 276 Abs. 2 BGB oder des § 9 AGBG 18 So Schönle, Die Rechtsnatur der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, NJW 1968, 726. 19 Graf von Westphalen, Die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive (1974) und die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi im Licht des AGB-Gesetzes, WM 1980, 178. 2» Valienthin in Münchener Kommentar zum BGB, Bd. III, 2. Halbband 1980, Rdn. 43 zu § 783, führt zu Recht aus, daß international in aller Form verabschiedete Richtlinien nicht einer gerichtlichen Kontrolle nach national unterschiedlichen Vorstellungen unterliegen; dies würde der Tendenz nach zunehmender Internationalisierung des politischen und wirtschaftlichen Lebens zuwiderlaufen.

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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erscheint nicht zulässig21. Abgesehen davon kann auch nicht angenommen werden, daß nahezu die ganze Welt unter Beteiligung von Banken, Exporteuren, Importeuren, Spediteuren usw. Regeln als bestehend fixiert, die unbillig sind 22 . Die Charakterisierung der ERA als AGB würde die diesbezüglichen Klauseln der AGB der Kreditinstitute zum Teil aus den Angeln heben. AGB können im Verkehr mit Nichtkaufleuten (die auch als Akkreditiv-, Inkasso- oder Garantieauftraggeber vorkommen können) nicht durch Bezugnahme auf andere AGB Gültigkeit erlangen (§§ 2, 24 AGBG). Wenn man also die ERA und ERI zu AGB umfunktioniert, wäre es unmöglich, sie für den ganzen Bereich der Bankenkundschaft durch eine Klausel der AGB der Banken anwendbar zu machen 23 ; das aber wäre ein unbefriedigendes Ergebnis. Auch eine analoge Anwendung des AGBG auf Handelsbräuche (wie ERA und ERI) kann nicht vorgenommen werden 24 . Zutreffend erscheint demnach die Ansicht, daß die ERA in ihrer Gesamtheit Handelsbrauch darstellen. Die Regeln der ERA sind jetzt in der ganzen Welt anerkannt. Sie werden ständig angewendet und beherrschen die Praxis des Akkreditivgeschäfts. Typisch für einen Handelsbrauch ist die Anerkennung einer bestimmten Geschäftshandhabung durch alle fachmännischen Kreise, die sich auf dem betreffenden Gebiet betätigen 25 . Diese Anerkennung der ERA ist unbestritten vorhanden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß zur Annahme eines Handelsbrauchs das Kriterium der zeitlichen Lebensdauer seines Inhalts keine allzu große Bedeutung hat 26 . Handelsbräuche sind wegen ihres natürlichen Zusammenhangs mit der lebendigen Praxis entwicklungsfähig und unterliegen entsprechenden Wandlungen, die jeweils als natürlich gewachsene Veränderungen im lebendigen Zusammenhang mit dem Gesamtgebäude des betreffenden Bereichs Geltung haben 27 . Im übrigen ist unbestritten, daß sich Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Handelsbrauch entwickeln können 28 . Man kann jetzt sagen: Es ist Handelsbrauch, daß Akkreditive nach dem ERA der 21 A. A. Graf von Westphalen, Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive (1974) und die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi im Licht des AGB-Gesetzes, WM 1980,178, der es zu Unrecht für zulässig erachtet, ERA und ERI in jedem Lande noch einmal hinsichtlich ihrer Gültigkeit an den Maßstäben dieses Landes zu messen. Ahnlich Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1982, Rdn. 86 zu § 9. 22 Vgl. dazu die Einführung in IHK Publ. Nr. 411, S. 5 ff. 23 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 6 und 5/257. 2 " Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 1984, Anm. 7 zu § 1. 25 Zum Handelsbrauch allgemein vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, § 346, Anm. 1 und 8 ff. 26 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, § 346 Anm. 9; Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 37. 2? Schinnerer, Um ein Recht des Internationalen Handels, ZfRV 1968, S. 185 (205), spricht in diesem Zusammenhang von einem „festgestellten Handelsbrauch", dessen Handhabung ständig überprüft und den immer neu sich entwickelnden Bedürfnissen des internationalen Handels angepaßt wird; s. auch Stauder, Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in SchwJZ 1970, 95. 28 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, § 346 Anm. 6; Schmidt-Salzer, Die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1967, 129 (135).

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1. Abschnitt: R e c h t s q u e l l e n

IHK in ihrer jeweils geltenden Fassung abgewickelt werden. Damit ist dann auch hinreichend geklärt, daß beschlossene Neuerungen - natürlich vorbehaltlich etwa ausdrücklich getroffener Übergangsregelungen - jeweils ab sofort Gültigkeit besitzen. Die bedeutsamste praktische Konsequenz aus der Annahme eines Handelsbrauchs besteht darin, daß die ERA auch ohne Kenntnis und ohne Unterwerfungswillen der Beteiligten unmittelbar zwischen den Beteiligten Geltung haben. Einer vorherigen Vereinbarung bedarf es nicht. Bei der Unklarheit, die früher hinsichtlich des Charakters der ERA bestand, hatte sich als Routine eingebürgert, die Anwendung der ERA bei jedem einzelnen Akkreditivgeschäft - meist formularmäßig - zu erwähnen. Jetzt sagt Art. 1 ERA ausdrücklich, daß in jedes Akkreditiv (und damit natürlich auch in jeden Auftrag zur Eröffnung eines Akkreditivs) ein Hinweis aufzunehmen ist, „daß das Akkreditiv gemäß den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1983, ICC Publikation Nr. 400 eröffnet worden ist". Die Anwendbarkeit der ERA wird aber auch dann nicht in Frage gestellt, wenn die Bezugnahme auf die ERA durch einen anderen klaren Wortlaut, z. B. dadurch erfolgt, daß das Akkreditiv „gemäß den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für DokumentenAkkreditive in ihrer derzeit geltenden Fassung" eröffnet wird29. Mit diesen Formulierungen soll an das Vorhandensein der ERA erinnert und jeder Zweifel an ihrer Anwendbarkeit ausgeschlossen werden. Sie sind nicht rechtsbegründend für die Anwendbarkeit. Die ERA gelten auch ohne einen derartigen Hinweis30. Der Hinweis erfolgt aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit und kann daher nicht als Argument für eine Charakterisierung der ERA als AGB verwendet werden. Schon seit vielen Jahren erhält die IHK zahlreiche Anfragen wegen Auslegung der ERA und einschlägiger Detailfragen. Die Bankenkommission der IHK hat die Aufgabe übernommen, solche - abstrakten - Anfragen zu beantworten; selbstverständlich werden nicht konkrete Streitfälle entschieden. Die Bankenkommission der IHK übernimmt also nicht etwa die Aufgabe eines Schiedsgerichts. Sie beantwortet aber in allgemeiner Form gestellte theoretische Fragen aus dem Gebiet der dokumentären Außenhandelsgeschäfte. Die Stellungnahmen der Bankenkommission sind zunächst als „Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission" (IHK Publ. Nr. 371) und - in richtiger Kennzeichnung ihrer Rechtsnatur umbenannt - als „Opinions (1980-1981) of the ICC Banking Commission" (IHK Publ. Nr. 399) veröffentlicht worden. Soweit angebracht und erforderlich, wurden die bis 1983 abgegebenen Stellungnahmen der ICC Banking Commission in den Text der Revision 1983 der ERA eingearbeitet. Die Stellungnahmen der ICC Banking Commission folgen der international hervorgetretenen Auffassung der Exporteure, Importeure und Banken und genießen bei allen Beteiligten hohes Ansehen und Anerkennung. 29 IHK Publ. Nr. 411, S. 10. 3» Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 928. Vgl. auch Art. 9 Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. 7. 1973 (BGBl I S. 856).

I. Innerstaatliches Recht, H a n d e l s b r ä u c h e u. S o n d e r v e r e i n b a r u n g e n

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B. Standardformulare für Dokumentenakkreditive Neben den ERA kommt in der Praxis den Standardformularen für die Eröffnung von Dokumentenakkreditiven besondere Bedeutung zu. Die erste Fassung dieser Formulare war von der IHK zugleich mit den ERA (Revision 1951) als Muster für die entsprechenden Formulare der Banken abgefaßt und zur Anwendung empfohlen worden. Bis zur Revision 1962 der ERA hatten die Formulare jedoch lediglich in einzelnen Ländern - darunter Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien - Annahme gefunden, so daß nur in diesen Ländern die Bankenformulare einheitlich danach ausgerichtet waren. Durch die Revision 1962 der ERA wurden die Formulare, die noch auf der Revision 1951 fußten, zum Teil überholt. Die Diskrepanz zwischen den ERA 1962 und den Standardformularen wurde in der Folgezeit beseitigt: Im November 1970 beschloß die IHK neue Standardformulare, die sie zur Einführung in die Bankenpraxis empfahl; später wurden diese Formulare verbessert31. Anläßlich der Revision 1983 der ERA paßte die IHK die Formulare erneut den veränderten Bedingungen an 32 .

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C. Einheitliche Richtlinien für Inkassi Für das Inkassogeschäft gab es bis 1957 keine einheitlichen internationalen Regeln. Nachdem sich jedoch die ERA im Akkreditivgeschäft außerordentlich gut bewährt hatten, arbeitete die IHK auch entsprechende „Einheitliche Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren" aus und empfahl sie ihren Mitgliedsstaaten zur Einführung in die Bankpraxis ab 1.1.1958 33. Diese Richtlinien für das Inkasso fanden jedoch 1958 weit weniger Akzeptanz als zur selben Zeit die Richtlinien für Dokumentenakkreditive. Der Grund für die nur zögernde Übernahme der Inkasso-Richtlinien dürfte darin gelegen haben, daß das Inkasso nicht im gleichen Maße wie das Akkreditiv rechtlich ein institutum sui generis ist und sich daher stets leichter unter die geltenden allgemeinen Grundsätze des Zivil- und Handelsrechts der einzelnen Länder subsumieren ließ. Auch das Inkasso bietet aber gelegentlich Auslegungszweifel bezüglich der Rechte und Pflichten der einzelnen Beteiligten. Es dient nicht der Sicherheit des Außenhandels, wenn solche Fälle je nach dem anzuwendenden Recht von Land zu Land eine unterschiedliche Beurteilung erfahren. Außerdem ist zu bedenken, daß eine große Zahl von Tatbeständen und Problemen beim Akkreditiv und beim Inkasso parallel liegen, so daß sich anbot, diese beiden nah verwandten Rechtsformen des internationalen Handels aus dem gleichen Geiste heraus aufeinander abgestimmt zu ordnen. 3' I H K Publ. Nr. 268, später Nr. 323. 32 Die endgültige Fassung stand bei Drucklegung dieses Buches noch nicht zur Verfügung. 33 I H K Publ. Nr. 192.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

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Nach zehn Jahren unterzog die IHK die Inkasso-Richtlinien von 1957 einer Revision, beschloß eine Neufassung und empfahl diese zur Annahme ab 1.1.1968 34 . Eine weitere Revision wurde 1978 vollzogen und ab 1.1.1979 in Kraft gesetzt 35 . Dabei erhielten die Richtlinien als neuen Namen die Bezeichnung „Einheitliche Richtlinien für Inkassi", abgekürzt ERL Die ERI sind inzwischen von den Bankenverbänden bzw. von Einzelbanken fast aller Länder angenommen worden. Es fehlt nach dem neuesten Stand vom 17. 12.1984 kein im Außenhandel bedeutsames Land, mit Ausnahme von Indien, Indonesien, Iran und Irak sowie Kuba und der Volksrepublik China 36 . 1/23 Mit Rücksicht darauf, daß die ERI jünger sind als die ERA und im Jahr 1958 im Vergleich zu den ERA nur von einer geringeren Anzahl von Ländern angenommen waren, hatte man sie zunächst rechtlich auch anders eingestuft als die ERA, nämlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Seither ist viel Zeit vergangen; die Praxis hat eine spürbare Weiterentwicklung genommen. Die ERI sind jetzt, ebenso wie die ERA, von den Bankenverbänden bzw. Banken der maßgeblichen Länder angenommen, weshalb - im Gegensatz zu früheren Auflagen - hier auf die Aufzählung der annehmenden Länder verzichtet wird. Banken, Exporteure, Importeure und Spediteure machen in ihrem Bewußtsein keinen Gewichtungsunterschied mehr zwischen ERA und ERI. Sie werden gleichermaßen allgemein angewendet. Unter diesen Umständen dürften die ERI dahin zu charakterisieren sein, daß ihr Inhalt - neben einer abgrenzenden Beschreibung des Inkassogeschäftes - insgesamt nunmehr als Handelsbrauch aufzufassen sind, und zwar in dem Sinne, daß die Durchführung von Inkassogeschäften nach Maßgabe der jeweils geltenden Fassung der ERI diesen Handelsbrauch darstellt, sofern nicht besondere Ubergangsregelungen oder der einzelne Inkassoauftrag etwas anderes bestimmen 37 . Entsprechend der bei Akkreditiven zweckmäßigen Bezugnahme auf die ERA (Rdn. 1/19 und 2/33) dürfte es im Interesse der Klarheit und Sicherheit sinnvoll und sachdienlich sein, auch in den Inkassoaufträgen und bei der weiteren Abwicklung der Inkassi jeweils ausdrücklich auf die ERI Bezug zu nehmen, obwohl das in der jetzigen Fassung der ERI (im Gegensatz zu Art. 1 ERA) noch nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. In die nächste Fassung der ERI wird eine solche Vorschrift mit Sicherheit aufgenommen werden. Schon heute ist in allen Formularen für Inkassogeschäfte diese Bezugnahme ausdrücklich enthalten. 34 IHK Drucksache Nr. 470/154, später IHK Publ. Nr. 254. Wheble, Uniform Rules for Collections, Journal of the Institute of Bankers 1979, 31. 36 Für die ERI gilt z. Zt. die 6. vorläufige Länderliste in BdBR 1/8 Ziffer 3 vom 7. 2.1985. 3' Einen Handelsbrauch nehmen an: O L G Hamburg M D R 1970, 335; B G H WM 1976, 292; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 1 ff; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1089, setzt E R A und ERI in ihrer Rechtsnatur gleich, so daß er auch die ERI als A G B ansieht, die teilweise auch Handelsbräuche enthalten; ebenso Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 4 2 , und Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 265, die Abgrenzungen des Tätigkeitsbereichs der Banken (Art. 16 ERI) entgegen der hier vertretenen Meinung (Rdn. 1/16) als Freizeichnungsklauseln charakterisieren. 35

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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Eine Überprüfung der ERI anhand nationaler Bestimmungen, insbesondere von § 9 AGBG, erscheint aus denselben Gründen wie bei den ERA (Rdn. 1/17) als nicht zulässig.

D. Incoterms usw.; Uniform Commercial Code der USA Hier sind auch die erstmals im Jahr 1936 von der IHK veröffentlichten 1/24 sogenannten Incoterms (International Commercial Terms) anzuführen, in denen die international handelsübliche Auslegung von Vertragsformeln für das Auslandsgeschäft zusammengefaßt wurde. Diese Zusammenstellung überarbeitete man 1953 38 . Nach mehreren Ergänzungen erfolgte dann 1980 die heute noch gültige Neufassung 3 9 . Auch für den Handel mit den U S A kann jetzt auf die Incoterms Bezug genommen werden 40 . Bei den Incoterms handelt es sich nicht um Handelsbräuche. Sie sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und müssen demnach, um für das einzelne Vertragsverhältnis maßgebend zu sein, ausdrücklich vereinbart werden; die generelle Bezugnahme im einzelnen Vertrag ist erforderlich, aber auch ausreichend41. In diesem Zusammenhang sind auch die „Schlüsselwörter des internationalen Handels" zu beachten, welche die IHK nach dem letzten Stand in fünf Sprachen veröffentlicht hat 42 . Sie wollen - weder Handelsbrauch noch AGB - lediglich dem Sachbearbeiter im Außenhandel als praktikables Mittel bei der Bearbeitung fremdsprachlicher Texte dienen. Weil häufig darauf Bezug genommen wird, sei hier noch Art. 5 des Uni- 1/25 form Commercial Code (U.C.C.) der USA erwähnt, ein Gesetz, das - zumindest in dem hier interessierenden Zusammenhang - alle Einzelstaaten der U S A angenommen haben 43 . Für Materien, die in den ERA oder ERI geregelt

38 I H K Publ. Nr. 274. 3 9 I H K Publ. Nr. 350. Zur Geschichte der Incoterms ausführlich Eisemann/Melis, Incoterms Ausgabe 1980,1982, S. 17 ff; vgl. ferner Liesecke, Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3, S. 26 f, und Ramberg, Incoterms 1980, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 137 ff. 4 0 Früher galten in den U S A die von den Incoterms zum Teil abweichenden "Revised American Foreign Trade Definitions". Seit die U S A an der Neufassung der Incoterms mitgewirkt und dieselben ebenfalls angenommen haben, ist die amerikanische Sonderregelung fortgefallen. Auch die früher in der I H K Publ. Nr. 16 veröffentlichten Trade Terms sind zum großen Teil in den Incoterms aufgegangen, vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, S. Auflage 1976, Rdn. 50, 53, femer Koller, Großkomm. HGB, 4. Auflage 1984, Rdn. 12 vor § 373; Eisemann/ Melis, Incoterms Ausgabe 1980, 1982, S. 19 mit Fn 5. « O L G München AWD 1958, 60 = NJW 1958, 426; O L G Hamburg M D R 1964, 601; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, auf dem Gebiet des Überseekaufes, WM 1966, 174; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, § 346 Rdn. 54. 4 2 I H K Publ. Nr. 373. "3 Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 48 f.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

sind, gehen diese dem U.C.C. vor44. Der U.C.C. regelt aber auch Bereiche der dokumentären Geschäfte, die in ERA und ERI nicht erfaßt sind. In solchen Fällen gilt dann, wenn Recht der USA anwendbar ist, der U.C.C. Hier ist z. B. an U.C.C. § 5-114(2) zu denken; diese Bestimmung befaßt sich mit der Frage, in welchen Fällen eine Bank in den USA die Honorierung eines Akkreditivs mit der Begründung ablehnen kann, es läge eine Dokumentenfälschung oder ein sonstiges betrügerisches Verhalten (fraud) vor45. Nicht ganz problemlos ist das Verhältnis des U.C.C. zu den Incoterms. Beide definieren Klauseln und Begriffe aus dem dokumentären Bereich; ihre Definitionen stimmen aber nicht genau überein. Es kann daher im Geschäftsverkehr mit den USA zweifelhaft sein, ob die Definitionen der Incoterms oder diejenigen des U.C.C. gelten sollen, weshalb bei Geschäften dieser Art eine ausdrückliche Verweisung auf eine der beiden Definitionen zweckmäßig erscheint. Dies kann in allgemeiner Form geschehen (z. B.: „Für dieses Akkreditiv gelten die ERA und die Incoterms der IHK"). Besonders vorsichtige Juristen in den USA empfehlen sogar, bei großen Objekten von einer Verweisung abzusehen und ohne Verwendung der Abkürzungen (z. B. FOB) die volle Definition der jeweils in Betracht kommenden Klauseln in den Text der Dokumente aufzunehmen. E. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute 1/26

Die Erstellung von Akkreditiven, die Herauslegung von Garantien und die Durchführung von Inkassi bedingen stets die Mitwirkung von Kreditinstituten. Somit bedürfen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen - jeweils in der ab 1.1. 1984 geltenden Fassung - besonderer Erwähnung. Da beide Allgemeine Geschäftsbedingungen auf den hier interessierenden Gebieten in der Sache im wesentlichen übereinstimmen, wird in diesem Buch der Einfachheit halber stets auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB) Bezug genommen. Die AGB, die übrigens in Nr. 28 Abs. 1 u. a. die ERA und die ERI als für die entsprechenden Geschäfte maßgeblich erklären46, gelten, wie deren

44 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 8; Kozolchyk, Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979, 265 (270). 45 Im Staat New York hat man bis vor kurzem die Ansicht vertreten, daß U.C.C. § 5-114 dort nicht anwendbar sei, weil die ERA (U.C.R) dem U.C.C. vorgingen (U.C.C. § 5-114 befaßt sich u. a. mit der Zurückweisung von Dokumenten wegen "fraud"). Inzwischen hat das Gericht entschieden, daß diese Bestimmung auch im Staat New York anwendbar ist, "because it codifies the common law and is neither inconsistent with the U.C.R nor concerns a subject provided for in the U.C.R", vgl. United Bank v. Cambridge Sporting Goods Corp., 41 N.Y. 2nd 245,258 N. 2; 360 N.E. 2nd 943, 947 N. 2; 392 N.Y.S. 2nd 265, 269 N. 2 (1976). 46 Über die Vereinbarkeit der Nr. 28 AGB mit dem AGB-Gesetz vgl. Graf von Westphalen, Die AGB der Privatbanken im Licht der jüngsten Judikatur und Literatur, WM 1980, 1406 (1426).

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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Präambel zu entnehmen ist, für den Geschäftsverkehr zwischen der Bank und ihren Kunden, gleichgültig, ob es sich um Vollkaufleute, Minderkaufleute oder Privatpersonen handelt. Speziell für das Akkreditivgeschäft ergibt sich daraus folgendes: Im Verhältnis der Akkreditivbank zum Auftraggeber gelten die AGB in 1/27 jedem Fall. Entweder war der Auftraggeber schon vorher Kunde der Bank oder die Geschäftsverbindung wird durch Erteilung und Annahme des Akkreditivauftrags hergestellt. Dabei ist es belanglos, ob die Bank für den Auftraggeber zur Abwicklung des Geschäftes ein Konto einrichtet - was durchweg der Fall sein wird - oder nicht. Maßgebend für die Begründung des Kundenverhältnisses ist der Abschluß eines Vertrages, welcher für Auftraggeber und Bank wechselseitige bankgeschäftliche Vertragspflichten begründet. Es genügt zur Anwendbarkeit der AGB, wenn die Bank dem Firmenkunden - Aufträge zur Eröffnung von Akkreditiven dürften überwiegend von Kaufleuten erteilt werden - die Möglichkeit gewährt, Kenntnis vom Inhalt der AGB zu nehmen, z. B. durch Aushang in ihren Geschäftsräumen 47 . Mitunter wird im Text der gedruckten Auftragsformulare für Akkreditive 48 , welche die Kunden von den Banken zur Benutzung erhalten und dann bei ihren Aufträgen verwenden, ausdrücklich hingewiesen auf die AGB, deren Nr. 28 Abs. 1 die ERA zum Bestandteil des Vertrages machen; Entsprechendes gilt für die ERL Sofern es sich bei dem Auftraggeber um einen Inländer handelt, ist ein 1/28 Streit über die Verbindlichkeit der AGB ausgeschlossen. Bei Aufnahme der Geschäftsverbindung durch einen Ausländer galt früher uneingeschränkt dasselbe 49 , was heute jedoch in Frage gestellt wird 50 . Daß Banken in allen Ländern stets nur aufgrund von AGB arbeiten, wissen Kaufleute in der ganzen Welt, so daß von ihnen erwartet werden kann, daß sie damit als selbstverständlich rechnen. Natürlich muß einem Ausländer die Möglichkeit gegeben werden, von den AGB der Bank inhaltlich Kenntnis zu nehmen. Dafür ist es ausreichend, wenn die Bank den ausländischen Kunden formularmäßig auf das Vorhandensein von AGB und die Möglichkeit einer für ihn zumutbaren Kenntnisnahme hinweist, wobei es ihm dann überlassen bleibt, ob er den Text anfordert oder nicht. Für die Verbindlichkeit der AGB kommt es nicht darauf an, ob der Kunde tatsächlich Kenntnis von ihrem Inhalt genommen hat oder nicht, sondern nur darauf, daß die Bank sie klar zur Vertragsgrundlage gemacht und dem Kunden eine reale Möglichkeit

" Vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1982, § 2 Rdn. 36 und 41. Uber die Geltung von AGB im Verhältnis zu Privatkunden ausführlich Schröter, Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bank 1978, 81. Vgl. Muster Rdn. 10/3. *» RG BankArch 1928/1929, 203; BGB NJW 1960, 1661: OLG Hamburg DB 1967, 35; Schütz, Bankgeschäftliches Formularbuch, 18. Ausgabe 1969, S. 3; Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1982, Rdn. 3 vor § 12 und Rdn. 23 Anh. zu § 2. so BGH WM 1976, 1311 = NJW 1976, 2075; Schröter, Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bank 1978, 81 (84).

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

zur Kenntnisnahme geboten hat 51 . Die AGB der deutschen Banken, deren Text einheitlich ist, liegen auch in englischer, französischer und spanischer Ubersetzung vor 52 . Sie werden dem ausländischen Kunden auf dessen Anfordern üblicherweise in derjenigen dieser Sprachen übersandt, in der auch die übrige Korrespondenz mit ihm geführt wird. Die Ubersetzungen dienen lediglich der Orientierung; rechtlich maßgebend bleibt der deutsche Text, da sich in Ubersetzungen eine restlose Kongruenz der Rechtsbegriffe nicht erzielen läßt 53 . 1/29 Darüber, ob die nach deutscher Rechtsauffassung geltende Verbindlichkeit der AGB von ausländischen Gerichten immer anerkannt werden würde, liegen keine richtungsweisenden Erfahrungen vor. Möglicherweise stoßen Klauseln, welche die Verantwortlichkeit desjenigen beschränken, der die AGB aufgestellt hat, auf Ablehnung 54 . Aus diesem Grund ist empfohlen worden, Ausländern bei Aufnahme der Geschäftsverbindung ein Exemplar der AGB zuzusenden und sich eine Empfangsbestätigung oder Einverständniserklärung geben zu lassen. Dieses Verfahren - das dann auch bei jeder Änderung oder Ergänzung der AGB wiederholt werden müßte - begegnet praktischen Schwierigkeiten, weil eine sichere Kontrolle und der spätere Nachweis über den Versand der Geschäftsbedingungen und den Eingang der Bestätigungsschreiben kaum durchführbar ist und überdies möglicherweise wettbewerbliche Gründe entgegenstehen. Einige Banken beschreiten aus Vorsicht diesen Weg 55 , obwohl es das Argument entwertet, daß jeder Kaufmann wissen muß, daß Banken überall aufgrund ihrer AGB arbeiten und daß er selbst die Initiative zu ergreifen hat, wenn er sich für Details interessiert. 1/30 Die AGB gelten, wie zuvor erwähnt, für die Rechtsbeziehungen zwischen der Bank und ihrem Kunden. Der Begünstigte aus einem Akkreditiv ist jedoch in dieser Eigenschaft nicht „Kunde" der Akkreditivbank. Kunde ist lediglich der Akkreditivauftraggeber, auf dessen Veranlassung hin die Bank tätig wird. Infolgedessen können die AGB gegenüber dem Begünstigten, sei dieser nun Inländer oder Ausländer, nicht in gleicher Weise durch das bloße Vorhandensein der Möglichkeit, von den AGB Kenntnis zu neh51 Vgl. dazu auch Mälzig, Arnn. zu OLG Stuttgart NJW 1954, 605; Schmidt-Salzer, Die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1967,129 (135). Dies gilt auch dann, wenn der Kunde der deutschen Sprache nicht mächtig ist, OLG Bremen WM 1973, 1228. •52 BdBR 111/26 vom 24. 5. 1984. 53 Der Auffassung des OLG Stuttgart AWD 1962, 260, und von Schmidt-Salzer, Die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1967, 129 (132), die AGB müßten in der Sprache der sonstigen Korrespondenz übersandt werden, kann nicht gefolgt werden; das hätte zur Folge, daß der Ubersetzungstext allein verbindlich wäre. 54 Vgl. z. B. für das italienische Recht Pfister, Allgemeine Geschäftsbedingungen nach italienischem Recht, AWD 1965, 221, und Pesce, Allgemeine Geschäftsbedingungen, lästige Klauseln und Vertragsgestaltung im deutsch-italienischen Handelsverkehr, NJW 1971, 2111, sowie Grunsky, Italienische Rechtsprechung zum Handels- und Wirtschaftsrecht, R I W / AWD 1977, 723. 55 Vgl. auch Schröter, Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bank 1978, 81 (85).

I. Innerstaatliches Recht, Handelsbräuche u. Sondervereinbarungen

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men, als vereinbart gelten. Wenn die Bank darauf Wert legt, daß die AGB auch im Verhältnis zum Begünstigten gelten sollen, bedarf dies einer besonderen Vereinbarung. Diese kommt durch formularmäßige Aufnahme eines Hinweises auf die AGB in den Text der Akkreditiveröffnung und widerspruchslose Entgegennahme dieses Hinweises durch den Begünstigten zustande. Eine ausdrückliche Zustimmung oder Empfangsbestätigung seitens des Begünstigten ist nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland nicht erforderlich 56 . Vielfach sind mehrere Banken an der Abwicklung eines Akkreditivgeschäfts beteiligt. Naturgemäß ist jede Bank daran interessiert, ihre eigenen AGB den Beziehungen zu den übrigen Akkreditivbeteiligten zugrunde zu legen. Das gilt nicht nur im Verhältnis der Banken zum Akkreditivauftraggeber oder -begünstigten, sondern auch im Verhältnis der - in- und ausländischen - Banken untereinander. Gedankenlose Verwendung von Formularen, die den Hinweis auf die jeweiligen AGB enthalten, kann zu Schwierigkeiten führen, wenn die AGB inhaltlich voneinander abweichen. In der Rechtspraxis wird der Versuch gemacht, in solchen Fällen - je nach Lage des Einzelfalles - entweder die zuletzt unwidersprochen in Bezug genommenen AGB überhaupt jede Wirkung zu versagen oder aber sie - das ist die herrschende Meinung - nur insoweit den Vertragsbeziehungen zugrunde zu legen, als sie inhaltlich übereinstimmen 57 . Alles dies erscheint unbefriedigend. Sinnvoll ist es, unter Kreditinstituten jeweils die AGB desjenigen Instituts gelten zu lassen, welches im konkreten Einzelfall sachlich als Bank tätig ist, denn auch bei der Zusammenarbeit zweier Banken ist in der Sache fast immer die eine Bank Kunde der anderen, deren bankgeschäftliche Dienste sie in Anspruch nimmt. Primär - aber widerleglich - ist dies daraus zu schließen, bei welcher Bank das Konto geführt wird, über das das Geschäft gezogen wird, oder welche Bank der anderen Bank ihre Dienste zur Verfügung stellt 58 . Diese bereits in früheren Auflagen dieses Buches vertretene Auffassung ist später durch Urteile des BGH bestätigt worden 59 . Die Ergebnisse dieser Entscheidungen, die erfreulicherweise eine lange Zeit bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen, lassen sich für den Geltungsbereich des Rechts der Bundesrepublik Deutschland wie folgt zusammenfassen: - Die AGB gelten im Verkehr der inländischen Banken untereinander; sie gelten auch im Geschäftsverkehr deutscher Banken mit ausländischen Kreditinstituten. 56

Vgl. dazu auch Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumentenakkreditivs, 1965, S. 9 f. Vgl. BGH LM Nr. 3 , 4 , 5 , 6 zu § 150 BGB; BGHJR1964,221; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 4. Auflage 1965, § 346 Rdn. 88; Schmidt-Salzer, Die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1967, 129 (134); Pleyer/Battes, Geltung und Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Verkehr der Banken untereinander, DB 1971, 1289 (1290); Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 4. Auflage 1982, § 2 Rdn. 102 mit weiteren Nachweisen. 58 Vgl. auch Zahn, Nationale Rechtselemente im Widerstreit mit der internationalen Praxis des Außenhandels, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 246 ff (250). 59 BGH WM 1971, 987 = NJW 1971, 2126 mit Anmerkungen von Schmidt-Salzer in NJW 1971, 2126 und von Pleyer/Ungnade in NJW 1972, 681.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

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- Grundsätzlich gelten die Bedingungen deijenigen Bank, die in der Sache für das andere Institut die banktypischen Leistungen erbringt. - Im Verhältnis zu ausländischen Kreditinstituten finden die deutschen AGB Anwendung, wenn die deutsche Bank für das ausländische Institut als Bank tätig wird, formularmäßig auf ihre AGB hingewiesen und das ausländische Institut dem nicht widersprochen hat. Einer Versendung der AGB und eines ausdrücklichen Einverständnisses der ausländischen Bank mit dem AGB bedarf es nicht 60 .

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Die Praxis der deutschen Banken hat sich auf diese höchstrichterlichen Entscheidungen einzustellen, vor allem auch darauf, daß möglicherweise die AGB einer ausländischen Bank gelten, wenn diese als Bank im konkreten Einzelfall für das deutsche Institut tätig wird. Will man die Anwendung der ausländischen AGB in solchen Fällen vermeiden, muß der Anwendung derselben ausdrücklich vorher widersprochen werden. Die deutschen Banken tun gut daran, wenn sie der Geltung der AGB im Einzelfalle ihre Aufmerksamkeit widmen und gegebenenfalls eine ausdrückliche Vereinbarung treffen, um hinterher keine unliebsamen Überraschungen zu erfahren 61 . Das Problem einander widersprechender AGB läßt sich im speziellen Fall des Akkreditivgeschäfts noch auf andere Weise lösen. Wie noch später im Zusammenhang mit der Erörterung intemationalprivatrechtlicher Fragen auszuführen sein wird (Rdn. 1/43), unterliegen die rechtlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Banken einem bestimmten Recht. Das kann sowohl das Recht des Landes sein, in dem die Akkreditivbank ihren Sitz hat, als auch des Leindes, in dem die zweite Bank domiziliert. Anknüpfungspunkt für das anwendbare Recht ist bei schuldrechtlichen Beziehungen der Parteiwille. Daraus läßt sich die weitere Folgerung ziehen, daß nach dem Parteiwillen die AGB deijenigen Bank, die ihren Sitz in dem Lande hat, dessen Recht nach den internationalprivatrechtlichen Regeln im Einzelfalle für die Abwicklung des Akkreditivs anwendbar ist, auch für das Rechtsverhältnis zwischen beiden Banken maßgebend sein sollen 62 . Dabei wird nicht verkannt, daß die AGB kein „Recht" im Sinne der Normen des internationalen Privatrechts darstellen, sondern Bestandteil des jeweiligen Einzel Vertrages sind. Andererseits ist ihnen als typischen Vertragsbedingungen ein gewisser normativer Charakter eigentümlich, der ihre Gleichstellung mit dem „Recht" rechtfertigen kann. Diese Überlegungen sind freilich nur dann 60

Vgl. BdBR 111/49 vom 13. 7. 1978. Schröter, Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bank 1978,81 (85). Im übrigen sei noch daraufhingewiesen, daß die vom BGH entschiedenen Fälle (s. Fn 57) nach deutschem Recht beurteilt worden sind. Erfahrungen darüber, ob die vom BGH aufgestellten Grundsätze auch gelten, wenn ausländisches Recht anzuwenden ist oder ein ausländisches Gericht einen Rechtsstreit zu entscheiden hat, liegen - soweit bekannt - bisher nicht vor. Vgl. auch BGH WM 1973, 1238 (1240), und BdBR 111/49 vom 13. 7. 1978. 62 Ahnlich Pleyer/Battes, Geltung und Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Verkehr der Banken untereinander, DB 1971,1289 (1294); BGH WM 1976,1311 = NJW 1976, 61

II. Internationales Privatrecht

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möglich, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben und die Frage, wessen AGB gelten sollen, nur deswegen auftaucht, weil die unüberlegte Verwendung von Formularen Verwirrung gestiftet hat.

F. Besondere Bedingungen der Kreditinstitute für die Abwicklung von Außenhandelsgeschäften Es hat sich eingebürgert, daß Kreditinstitute neben den AGB für ein- 1/34 zelne - die Abwicklung von Import- und Exportgeschäften unterstützende - Geschäftsarten zusätzlich zu den EFtA und ERI ihren Kunden gegenüber noch besondere Bedingungen zugrunde legen. Solche Bedingungen gelten nur dann, wenn sie ausdrücklich zwischen den Beteiligten vertraglich vereinbart sind. Eine derartige Vereinbarung kann auch formularmäßig (z. B. auf der Rückseite der Auftragsformulare für Akkreditiveröffnungen, Inkassi oder Bankgarantien) oder stillschweigend durch lang anhaltende Übung zustande kommen; letzteres gilt nach Nr. 26 Abs. 1 Satz 1 AGB aber nur für Vollkaufleute im Rahmen ihres Handelsgewerbes. Ohne weiteres gelten besondere Bedingungen also nicht. Der Inhalt derartiger zusätzlicher Vereinbarungen betrifft meist technische Dinge, manchmal aber auch materiellrechtliche Absprachen; hier ist insbesondere eine Sicherstellungsklausel, enthaltend etwa die Abtretung von Ansprüchen des Kunden an die Bank (z. B. bei der Akkreditivbedienung, beim Inkasso und - hinsichtlich der Rückforderungsansprüche - bei der Stellung von Bankgarantien), zu erwähnen 63 .

II. Internationales Privatrecht Der internationale Waren- und Zahlungsverkehr bringt es mit sich, daß die Beteiligten den Rechtskreisen verschiedener Staaten angehören. Damit erhebt sich für das seiner Natur nach mehrgliedrige Akkreditiv - aber auch im Zusammenhang mit Bankgarantien - die Frage, welchem Recht die einzelnen Rechtsverhältnisse insoweit, als ihr Inhalt nicht durch die ERA geregelt ist, unterliegen; sie wird durch das internationale Privatrecht beantwortet. Die gefestigte Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland basiert auf dem Grundsatz der Parteiautonomie1. Dem Warengeschäft zwischen Exporteur und Importeur liegt ein Kaufvertrag zugrunde, in dem in der Regel ein bestimmter Zahlungsweg vereinbart wurde. Im einzelnen sind beim Akkreditiv voneinander zu trennen die Rechtsverhältnisse, die bestehen zwischen 2075; Kranke, Zur Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr mit Auslandsbeziehung, N J W 1977, 992; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 26. Auflage 1985, Bank und Börsenrecht, (8) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, Einl. Anm. 4 C. 63 Vgl. hierzu Rdn. 2 / 3 7 , Rdn. 3 / 4 und Rdn. 9/71 mit Fn 1. i Palandt/Heldrich. BGB. 44. Auflage 1985, Vorbem. 2 a vor Art. 12 EGBGB.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

a) den Parteien des Kaufvertrags, b) dem Käufer und den zum Zweck der Zahlungsabwicklung eingeschalteten Banken, c) dem Verkäufer und diesen Banken sowie d) den beteiligten Banken untereinander.

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Für Dokumenteninkassi und Bankgarantien gilt dies sinngemäß. Alle diese Rechtsbeziehungen sind schuldrechtlicher Natur. Nach deutschem und auch ausländischem internationalem Privatrecht bestimmt sich im Schuldrecht das anwendbare Recht in erster Linie nach dem Willen der vertragschließenden Parteien2. Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden. Oft findet sich in den Verträgen, wie sie in der Praxis über die Landesgrenzen hinaus abgeschlossen werden, keine ausdrückliche Vereinbarung über das anzuwendende Recht. Ob eine stillschweigende Abrede vorliegt, ist aus den Umständen zu ermitteln. Dabei sind alle Tatsachen zu berücksichtigen, die dem Vertrag zugrunde liegen und die einen Schluß auf den Parteiwillen bezüglich der Rechtsanwendung zulassen. Dieser Weg versagt allerdings sehr oft, weil die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung voraussetzt, daß sich die Parteien über das anwendbare Recht überhaupt Gedanken gemacht haben. Auch dies läßt sich häufig - selbst unter Zuhilfenahme der Umstände des Einzelfalls - nicht feststellen. In derartigen Fällen hilft man sich dann mit der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen. Damit wird darauf abgestellt, welchen Inhalt eine Vereinbarung über die Rechtsanwendung sinnvollerweise gehabt hätte, wenn sich die Parteien überhaupt mit der Frage befaßt hätten, welchem Recht der Vertrag unterliegen soll. Auch bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens, die eine vernünftige Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses voraussetzt, sind alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen 3 . Als solche kommen namentlich in Betracht: Vereinbarung desselben Erfüllungsortes für die beiderseits zu erbringenden Leistungen oder eines einheitlichen Gerichtsstands, Abschlußort des Vertrags, die Vertragssprache, Bezugnahme auf Geschäftsbedingungen oder Usancen 4 . 2 BGHZ 73,391 (393) = BGH WM 1979,615; Soergel/Kegel, BGB, Bd. 8,11. Auflage 1983, Rdn. 324, 331 vor Art. 7 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 44. Auflage 1985, Vorbem. 2e vor Art. 12 EGBGB; Kegel, Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, in: Aktuelle Fragen aus modernem Recht und Rechtsgeschichte, 1966, S. 215 ff (216); Pikart, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Außenhandelsrecht, WM 1964, 338. Ähnlich liegt es im anglo-amerikanischen Recht, vgl. dazu Gutteridge-Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 212 ff; für Frankreich: Stoufflet, Le Crédit Documentaire, 1957, Nr. 115; weitere Hinweise auf ausländische Rechtsordnungen vgl. Martiny in Münchener Kommentar, Band 7 1983, Rdn. 6 vor Art. 12 EGBGB. 3 Martiny in Münchener Kommentar, Band 7 1983, Rdn. 34 ff vor Art. 12 EGBGB. 4 Diese Kriterien dienen auch häufig dazu, den Schluß auf eine stillschweigende Parteivereinbarung zu ziehen; die Grenzen zwischen stillschweigendem und hypothetischem Parteiwillen sind fließend, vgl. Martiny in Münchener Kommentar, Band 7 1983, Rdn. 34 ff vor Art. 12 EGBGB.

II. Internationales Privatrecht

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Ergibt schließlich die Abwägung aller Umstände kein Indiz für die 1/37 Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, weil ebensoviel für die Anwendung des einen wie des anderen Rechts spricht, wird an den Erfüllungsort der jeweils zu erbringenden vertraglichen Leistung angeknüpft, was bei gegenseitigen Verträgen zu der als mißlich empfundenen Konsequenz führt, daß ein Vertrag zwei Rechtsordnungen unterliegen kann5. Dies veranlaßt das Schrifttum zum Teil dazu, nicht an den Erfüllungsort der einzelnen Vertragsleistungen anzuknüpfen, sondern an den Schwerpunkt des gesamten Schuldverhältnisses6, was sich aber nicht allgemein durchgesetzt hat. Nach den vorstehenden Grundsätzen, die an den Parteiwillen anknüpfen, ist jeweils im Einzelfall festzustellen, welches Recht auf den zwischen Exporteur und Importeur abgeschlossenen Kaufvertrag anzuwenden ist. Hier wird man meist geneigt sein, mangels ausdrücklicher Vereinbarung einen hypothetischen Parteiwillen der Kaufvertragsparteien anzunehmen, nach dem grundsätzlich das Recht des Verkäufers für den ganzen Vertrag maßgeblich sein soll. Die Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur hierüber sind jedoch geteilt 7 . In der Praxis stellen sich hinsichtlich der Zahlungsabwicklung inter- 1/38 nationalprivatrechtlicher Probleme im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien und ihren Banken sowie den Banken untereinander relativ selten. Mit Hilfe der ERA und ERI und mit der Entwicklung von Handelsbräuchen ist in rechtlicher und banktechnischer Hinsicht eine fast vollständige internationale Angleichung der Handhabung von Dokumentenakkreditiven und Inkassi erreicht worden. Ist aber der Inhalt von zwei Rechtsordnungen identisch, spielt es keine Rolle, welche von beiden anzuwenden ist. Sollte im Einzelfall die Auslegung der ERA und ERI durch Praxis und Gerichte in den einzelnen Ländern möglicherweise noch differieren oder sollten sich an den einzelnen Handels- und Bankplätzen unterschiedliche zusätzliche Handelsbräuche entwickelt haben, werden immer verschiedene Auffassungen in Einzelfragen möglich bleiben. Aus diesem Grund und wegen der außerhalb des Zahlungsbereichs liegenden Gebiete ist es daher nicht müßig, die Bankposition bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs unter intemationalprivatrechtlichen Gesichtspunkten einer genauen Betrachtung zu unterziehen. Es gibt Rechtsfragen, die außerhalb der Reichweite von ERA und ERI liegen und für die deshalb die Frage des anwendbaren Rechts immer noch zu prüfen bleibt (z. B. Vertretungsmacht, Verpfändungsformalien, Nichtigkeit, Anfechtung usw.). In der hier vorgelegten Untersuchung soll jedoch nur der dokumentäre Zahlungsbereich behandelt werden. 5 Palandt/Heldrich, BGB, 44. Auflage 1985, Vorbem. 2 b und 6 a vor Art. 12 EGBGB. 6 Vgl. von Caemmerer, Anm. zu BGH J Z 1959, 361 in J Z 1959, 362 (363); auch BGH J Z 1955, 702 (wohl Einzelentscheidung); ablehnend Soergel/Kegel, BGB, Bd. 8,11. Auflage 1983, Rdn. 374 mit weiteren Nachweisen vor Art. 7 EGBGB, insbesondere BGHZ 43,165; BGHZ 73, 393. i Vgl. dazu Soergel/Kegel, BGB, Bd. 8, 11. Auflage 1983, Rdn. 406 f und 369 vor Art. 7 EGBGB, mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; auch OLG Düsseldorf WM 1971, 171.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

Eine Erörterung des Problems wird dadurch erleichtert, daß es sich bei der Bankentätigkeit im Außenhandel im Prinzip um sich ständig wiederholende Vorgänge handelt, die weitgehend typisiert sind und dadurch insbesondere bei in der Regel fehlender ausdrücklicher Vereinbarung über das anzuwendende Recht die Ermittlung des stillschweigenden oder hypothetischen Parteiwillens vereinfachen und erleichtern. Dabei kann im folgenden naturgemäß nur auf die typischen Geschäftsvorfälle eingegangen werden; abweichende Beurteilungen im Einzelfall sind immer möglich. Beim Akkreditiv unterliegt der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Akkreditivauftraggeber und der Akkreditivbank (Rdn. 2/29) dem Recht, das am Sitz der Bank gilt. Grundsätzlich legen die Banken Wert darauf, in ihren Rechtsbeziehungen zu ihren Kunden das eigene Recht zur Geltung zu bringen 8 ; dies kommt in Nr. 26 AGB zum Ausdruck9. Falls er nicht schon vorher Kunde der Bank war, tritt der Auftraggeber spätestens mit Erteilung des Akkreditivauftrags (Inkassoauftrags, Garantieauftrags) in eine Geschäftsverbindung mit der Akkreditivbank (Einreicherbank, Garantiebank), so daß die AGB für den Vertrag zwischen Auftraggeber und Bank maßgeblich sind. Zwischen diesen Parteien ist das internationale Privatrecht nur dann von Bedeutung, wenn Akkreditivbank und Akkreditivauftraggeber nicht in ein und demselben Staate domizilieren, weil nur dann überhaupt ein Fall mit "Auslandsberührung" vorliegt10. Auch im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem gilt in der Regel das am Sitz der Bank geltende Recht, sofern das Akkreditiv bei der Akkreditivbank benutzbar ist11. Anders liegt es indessen zum Teil, wenn - wie meist der Fall - in den Akkreditivvorgang eine andere Bank, häufig eine solche im Lande des Begünstigten, als Zahlstelle eingeschaltet ist. Im Grundsatz kann man davon ausgehen, daß nach dem Parteiwillen für das Akkreditiv das Recht am Platze desjenigen Instituts gelten soll, bei dem es zahlbar ist. Denn an diesem Ort soll sich das Akkreditivgeschäft im wesent« Vgl. dazu Soergel/Kegel, BGB, Bd. 8, 11. Auflage 1983, Rdn. 357 vor Art. 7 E G B G B ; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 3. Auflage 1980, Rdn. 69. 9 Nr. 26 A G B hat folgenden Wortlaut: „(1) Die Geschäftsräume der kontoführenden Stelle der Bank sind für beide Teile Erfüllungsort, wenn der Kunde Kaufmann ist, der nicht zu den in § 4 des Handelsgesetzbuches bezeichneten Gewerbetreibenden gehört, oder es sich bei ihm um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen handelt oder sich sein Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland befindet. Das am Erfüllungsort geltende Recht ist maßgebend für alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und der Bank und zwar auch dann, wenn der Rechtsstreit im Ausland geführt wird. (2) Ist der Kunde Kaufmann, der nicht zu den in § 4 Handelsgesetzbuch bezeichneten Gewerbetreibenden gehört, oder handelt es sich bei ihm um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so kann die Bank nur am Gerichtsstand des Erfüllungsortes verklagt werden." 10 Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 3. Auflage 1980, Rdn. 9; Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982,226; dazu auch Stoufflet, Le Crédit Documentaire, 1957, Nr. 120 ff. » Vgl. dazu B G H WM 1955, 765 (766) = J Z 1955, 702; von Caemmerer, Anm. zu B G H J Z 1959, 361 in J Z 1959, 362; Steindorff, Das Akkreditiv im internationalen Privatrecht der Schuldverträge, in: Festschrift für von Caemmerer, 1978, S. 761 ff (762); Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (227).

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liehen abwickeln, insbesondere soll dort die Einreichung der Dokumente durch den Begünstigten und die Auszahlung des Akkreditivbetrags erfolgen. Das besagt: Bei Akkreditiven, die bei einer zweiten Bank zahlbar gestellt sind, gilt das Recht am Orte der Zahlstellenbank 12 , während bei Akkreditiven, bei denen die zweite Bank nur als Avisbank („Durchleitungsstelle") fungiert, wo also die eigentliche Benutzung des Akkreditivs bei der Akkreditivbank erfolgt, das Recht der Akkreditivbank anzuwenden ist13. Das Recht am Orte der Zahlstellenbank gilt auch für die Beziehungen zwischen Begünstigtem und bestätigender Bank, die j a nicht unbedingt gleichzeitig auch Zahlstelle zu sein braucht (Rdn. 2/166). In den soeben erwähnten Fällen, in denen nicht das Recht der Akkreditivbank gilt, kann diese in eine mißliche Position geraten. Denn sowohl bei bestätigten wie bei im Ausland zahlbar ausgestellten Akkreditiven haftet die Akkreditivbank dem Begünstigten, und Streitigkeiten zwischen beiden würden nach der aufgestellten Regel nicht nach ihrem Recht zu beurteilen sein. Diese Konsequenz läßt sich dadurch vermeiden, daß in das Akkreditiv eine Bestimmung aufgenommen wird, die das Akkreditiv dem Recht am Orte der Akkreditivbank unterwirft. Als ausreichend erscheint es, im Akkreditiv als Gerichtsstand den Sitz der Akkreditivbank zu bezeichnen. Hingegen führt die Angabe, daß der Erfüllungsort am Sitz der Akkreditivbank sein sollte, leicht zu Mißverständnissen, weil sich durch die Zahlbarstellung im Ausland der Erfüllungsort der Akkreditivbank für ihre Verpflichtung aus dem Akkreditiv grundsätzlich nicht ändert, während der Begünstigte möglicherweise irregeführt wird, sofern er Zahlstellenort und Erfüllungsort nicht richtig unterscheidet. Erfüllungsort im juristischen Sinne ist der Sitz der Bank, so daß die Erwähnung des Erfüllungsorts lediglich wiederholt, was ohnehin Rechtens ist (§ 269 BGB). Es lohnt sich nach allem durchaus für die ein Akkreditiv eröffnende Bank, sich über das anzuwendende Recht Gedanken zu machen und sich hierüber rechtzeitig zu äußern; auch die Vereinbarung eines internationalen Gerichtsstands ist möglich 14 . Bei sogenannten frei negoziierbar gestellten Akkreditiven (Rdn. 8/13 ff) 1/41 kann allerdings der Grundsatz, für die Rechtsanwendung sei der Sitz der zahlenden Bank maßgebend, keine Anwendung finden. Zwar ist in einem solchen Fall die negoziierende Bank mit den gleichen Aufgaben betraut wie

12 Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458; a. A. Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (227). 13 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 214; Stoufflet, Le Credit Documentaire, 1957, Nr. 117, 118; zum Teil abweichend: von Caemmerer, Anm. zu BGH JZ1959,361 in JZ1959,362 (363); Käser, Das Dokumenten-Akkreditiv in Rechtsprechung und Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 21 (1956), 73 (118); Steindorff, Das Akkreditiv im internationalen Privatrecht der Schuldverträge, in: Festschrift für von Caemmerer, 1978, S. 761 ff (780); Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (227). 14 Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (229).

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

eine von vornherein namentlich in das Akkreditiv eingeschaltete Zahlstelle. Da aber die Akkreditivbank bei Akkreditiveröffnung noch nicht wissen kann, welche Bank die Dokumente negoziieren, d. h. ihre ad incertas personas gerichtete Offerte zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags als Zahlstelle annehmen wird, kann es nicht dem Willen der Akkreditivbank entsprechen, das Akkreditiv von vornherein dem am Sitz der ihr einstweilen noch unbekannten negoziierenden Bank geltenden Recht zu unterstellen. Das gilt vor allem deshalb, weil der Begünstigte die Dokumente nach seinem freien Willen in seinem oder jedem beliebigen dritten Lande einer Bank zur Negoziierung andienen kann. Maßgebend bleibt in diesen Fällen das für die Akkreditivbank geltende Recht. Es dient der Klarstellung, wenn dies durch Aufnahme in den Akkreditivtext den Beteiligten noch besonders ins Gedächtnis gerufen wird. Die Zahlbarstellung eines Akkreditivs ist, und darauf ist nochmals hinzuweisen, nur ein Indiz für den Parteiwillen über das anzuwendende Recht. Auch andere Umstände können zu dessen Ermittlung dienen. Den Ausschlag kann z. B. auch die Tatsache geben, daß das Warengeschäft, einschließlich der Akkreditivstellung, den Regeln einer bestimmten Produktenbörse unterworfen ist15. Bei dem Aufbau eines Akkreditivs sollten die Parteien im übrigen darauf achten, daß das Akkreditiv keine Bestimmungen enthält, die als Tatsachen für die Beurteilung des Parteiwillens bezüglich des anzuwendenden Rechts dienen können, aber auf die Vereinbarung verschiedener Rechte hinweisen. Ist beispielsweise ein unbestätigtes Akkreditiv in Düsseldorf eröffnet und zahlbar gestellt und durch eine Londoner Bank dem Begünstigten avisiert für ein Geschäft, das erkennbar den Regeln der London Metal Exchange unterworfen ist, kann es mangels einer ausdrücklichen Parteivereinbarung streitig werden, ob mit Rücksicht auf die Börsenregeln englisches oder mit Rücksicht auf die Zahlbarstellung deutsches Recht gilt. Solche Zweifel durch einen klaren Text auszuschließen, kann nur im Interesse aller Beteiligten liegen. In der Regel ist davon auszugehen, daß im Verhältnis der Banken untereinander der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Akkreditivbank und einer zweiten eingeschalteten Bank dem Recht der zweiten Bank unterliegt, sofern das Akkreditiv bei dieser Bank zahlbar gestellt ist. Das Schwergewicht des Vertrags liegt am Orte der Niederlassung der zweiten Bank, also da, wo die Ausführung des Geschäfts tatsächlich erfolgt 16 . Ist die zweite Bank nur avisierende „Durchleitungsstelle" für das Akkreditiv, gilt das Recht der Akkreditivbank. 15 Für das Akkreditiv als solches und für eine eventuell beigefügte Tratte kann auch verschiedenes Recht zur Anwendung gelangen, weil die Tratte ihren eigenen Gesetzen folgt, vgl. etwa Art. 91 ff WG; dazu auch Sevem, Conflict of Laws and Negotiable Instruments, Journal of the Institutes of Bankers, 1960, 369 (373). 16 BGH WM 1957,1047 (1048); BGH JZ1955,702; vgl. auch Soergel/Kegel, BGB, Bd. 8,11. Auflage 1983, Rdn. 357 (insbesondere Fn 7 mit umfangreichen Nachweisen) vor Art. 7 EGBGB; von Caemmerer, Die Vollmacht für schuldrechtliche Geschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, RabelsZ 24 (1959), 201.

III. Die öffentliche Hand als Partner in dokumentären Geschäften

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Für das Inkasso gelten ganz ähnliche Regeln wie für das Akkreditiv. Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Inkassoauftraggeber und der von ihm mit dem Inkasso direkt beauftragten Bank (Einreicherbank) wird im allgemeinen aus den oben erwähnten Gründen dem Recht der Einreicherbank unterliegen. Sind zwei oder mehr Banken an dem Inkassovorgang beteiligt (Rdn. 3/8), gilt mangels anderweitiger Vereinbarung im Verhältnis der Banken untereinander das Recht der beauftragten Bank. Bei der Bankgarantie kann als Regel angenommen werden, daß im Verhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebank ebenso wie im Verhältnis zwischen dieser und dem Garantiebegünstigten das Recht der Garantiebank gilt 17 . Bei indirekten Garantien (Rdn. 9/62) findet zwischen der (ausländischen) Zweitbank, die auf der Basis eines Auftrags der (inländischen) erstbeauftragten Bank (ohne deren abstrakte Verpflichtung) gestellt wird, und dem Garantiebegünstigten das Heimatrecht der Zweitbank Anwendung, während zwischen der erstbeauftragten Inlandsbank und der ausländischen Zweitbank, soweit es das zwischen diesen bestehende Geschäftsbesorgungsverhältnis anbelangt, nach den Grundsätzen des deutschen Internationalen Privatrechts und mangels gegenteiliger Absprache das Recht der Zweitbank Geltung beansprucht 18 . Sofern im Rahmen des Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen der erstbeauftragten Bank und der Zweitbank - auf Verlangen der Zweitbank - eine Rückgarantie erstellt wird, gilt mangels individualvertraglich abweichender Absprachen grundsätzlich das am Geschäftssitz der erstbeauftragten Bank geltende Recht 19 .

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III. Die öffentliche Hand als Partner in grenzüberschreitenden dokumentären Geschäften In den bisherigen Ausführungen war davon auszugehen, daß alle Beteiligten (Käufer, Verkäufer, Akkreditivbank, durchleitende Bank) dem privaten Sektor angehören. Besondere rechtliche Gesichtspunkte können sich ergeben, wenn eine der genannten Funktionen nicht von einem privaten Partner, sondern von einem Partner wahrgenommen wird, der dem staatlichen Sektor zuzurechnen ist. Ein Staat (und die dem Staat gleichgestellten Institutionen dieses Staates) können nicht vor ausländischen Gerichten verklagt werden. Dieser Grundsatz der sog. Immunität (sovereign immunity) wurde z. B. in Artikel 27 »

Vgl. L G Frankfurt a.M. N J W 1963, 450 (451). Vgl. Rdn. 9 / 1 0 1 mit Fn 24; Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, W M 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 15; s. auch Rdn. 9 / 3 4 und Nr. 2 6 AGB. 19 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 320 f; vgl. dazu Rdn. 9 / 6 3 f; siehe in diesem Zusammenhang auch BGH W M 1985,1563 = ZIP 1985, 58 = VersR 1 9 8 5 , 4 4 , wonach für die Entscheidung über Schadensersatzansprüche aus der Inanspruchnahme von Bankgarantien die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht worden ist; diesem Urteil liegt allerdings kein mehrstufiges Garantieverhältnis zugrunde, vgl. insoweit O L G München W M 1985, 189. 18

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

II der Europäischen Konvention über Staatenimmunität von 1972 geregelt1. Für die USA gilt sec. 1604 des Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA), wonach "foreign states, including their agencies and majority owned corporations" grundsätzlich nicht der Gerichtsbarkeit der USA unterliegen. In Großbritannien wird dieses Problem in sec. 14 II (a) des State Immunity Act entsprechend behandelt. Der Gedanke der Immunität schließt nicht aus, daß man in einzelnen bilateralen Verträgen auf die Anerkennung der Immunität wieder verzichtete 2 . Für die in diesem Buch behandelten Sachgebiete ist grundsätzlich davon auszugehen, daß ausländische Staaten und die ihnen gleichgestellten Institutionen, falls nicht besondere Verträge dies ausschließen oder einschränken, Immunität genießen. Problematisch ist, wo die Grenzen des Bereichs der Immunität liegen. Die öffentliche Hand tritt im internationalen Akkreditivgeschäft sowohl als Akkreditivsteller wie auch als Akkreditivbegünstigter in Erscheinung: 1/46 Die öffentliche Hand ist Käufer und somit Akkreditivsteller, wenn ein Staat - etwa das Verteidigungsministerium, das Energieministerium, die Staatliche Postverwaltung oder eine Institution, die dem Staat so nahe steht, daß sie hoheitliche Immunität beanspruchen kann - z. B. Ausrüstungsgegenstände für seine Streitkräfte, Kraftwerke, Baustoffe, Hafenanlagen oder ähnliches einkauft. Der staatliche Käufer kann die vorgesehenen bzw. erforderlichen Akkreditive über eine in- oder ausländische Bank stellen; auf dem dokumentären Sektor gelten dann für das Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem die allgemeinen Regeln. Das Verhältnis ausländischer öffentlich-rechtlicher Käufer zu den Banken ihres Landes richtet sich nach innerstaatlichem Recht; es ist nicht Gegenstand dieser Ausführungen. Probleme haben sich aber in folgenden Fällen ergeben: In manchen Ländern - insbesondere in Entwicklungsländern - übt deren Staatsbank sowohl die hoheitlichen Aufgaben einer Notenbank aus als auch die dem Privatsektor zuzuordnenden Funktionen einer Hausbank für die laufenden Bankgeschäfte ihres Staates und seiner Institutionen, während die meisten Staaten diese Funktion getrennt von mindestens zwei verschiedenen Instituten wahrnehmen lassen. Es ist vorgekommen, daß dann, wenn in einem Staat nur ein Geldinstitut vorhanden ist, das die Funktion sowohl einer Notenbank als auch einer kommerziellen Außenhandelsbank wahrnimmt, diese Institute bei Rechtsstreitigkeiten im Ausland versuchten, sich vor ausländischen Gerichten auch bei dem kommerziellen Bereich zuzuordnenden Fällen auf ihre Immunität als Staatsorgan zu berufen. Die Gerichte der Lieferantenländer haben sich demgegenüber eindeutig auf den Stand1 Art. 27 Nr. 2 der European Convention on State Immunity vom 16. 5.1972, abgedruckt in: Council of Europe, European Conventions and Agreements, Vol. III 1972-1974. Die deutschsprachige Übersetzung findet sich im Österr. BGBl 1976, S. 1809. Hierzu und zum Folgenden vgl. auch Strebel, Staatenimmunität, RabelsZ 44 (1980), 66 (75). 2 So etwa im Vertrag zwischen den USA und Iran vom 15.8.1955 (in Kraft getreten am 1.1. 1979), der aber seit der im Spätjahr 1979 eingetretenen Verschlechterung der politischen Beziehungen beider Staaten praktisch nicht mehr beachtet wurde, vgl. Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet worden sind, ZIP 1984, 1303.

III. Die öffentliche Hand als Partner in dokumentären Geschäften

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punkt gestellt, daß eine Bank - und sei es eine Notenbank die sich auf dem Gebiet des kommerziellen Bankgeschäfts betätigt, für diesen Sektor auch den für Geschäftsbanken geltenden Regeln unterliegt. Kommt die eine derartige Doppelfunktion ausübende Bank ihren Verpflichtungen aus im Auftrag ihres Staates bzw. seiner Institutionen gestellten Akkreditiven nicht nach, kann sie sich gegen Klagen und Pfändungen, die diesen Bereich betreffen, nicht auf Immunität berufen; ihre Guthaben können im Ausland nach den normalen Vorschriften gepfändet werden. Die genannten Institute können sich nicht darauf berufen, daß sie als Notenbanken hoheitliche Immunität genießen (die ihnen im Bereich der echten Notenbanktätigkeit durchaus zustünde) oder darauf, daß ihre Guthaben als Deckung für den Banknotenumlauf ihres Landes unantastbar seien. Den in dieser Richtung in der Bundesrepublik Deutschland, in Großbritannien und in den USA ergangenen Urteilen und ihren Begründungen ist in vollem Umfang beizupflichten3. Es kommt auch vor, daß die öffentliche Hand in Akkreditiven (häufig auch bei Bankgarantien und Standby Letters of Credit) als Begünstigter erscheint. In zahlreichen Ausschreibungen, vor allem nahöstlicher Länder, wird verlangt, daß den Angeboten zugleich die Bietungsgarantie einer Bank aus dem Leinde der ausschreibenden Behörde beigefügt wird, deren Wortlaut oftmals sogar vorgeschrieben ist. Die garantierende Bank wird dann wiederum durch eine Gegengarantie oder einen Standby Letter of Credit einer Bank aus dem Lande des Bieters und potentiellen späteren Lieferanten rückgedeckt. Ausländische staatliche Stellen sind mithin oft die direkten oder indirekten Begünstigten derartiger Bietungsgarantien usw. Zumeist sind diese Gegengarantien oder Standby Letters of Credit abrufbar „auf erstes Anfordern" gegen die bloße Erklärung der ausländischen Bank, daß sie an die begünstigte öffentliche' Stelle gezahlt habe. Letztere hatte ihrerseits nach dem Wortlaut der Garantie von der Garantin Zahlung verlangen können gegen die bloße Erklärung, daß die zugrunde liegende Verpflichtung vom Partner des Grundgeschäfts (z. B. die Verpflichtung zum Abschluß eines dem Angebot entsprechenden Liefervertrags) nicht erfüllt worden sei - ob dies nun zutraf oder nicht4. Bei Akkreditiven, in denen die öffentliche Hand als direkt oder indirekt

3 BVerfG W M 1 9 8 3 , 7 2 2 = R I W 1 9 8 3 , 6 1 3 = N J W 1 9 8 3 , 2 7 6 6 mit Anm. von Seidel-Hohenveldem in R I W 1983, 613; OLG Frankfurt a. M. IPRax 1983, 68 (70) mit Anm. von Albert, Arrestverfahren gegen ausländische staatliche Unternehmen am Vermögensgerichtsstand, IPRax 1 9 8 3 , 5 5 ; ferner Grämlich, Staatliche Immunität und Zugriff auf iranische Konten in der Bundesrepublik, N J W 1981, 2618 mit ausführlichen Nachweisen; Grämlich, Staatliche Immunität für Zentralbanken?, RabelsZ 45 (1981), 5 4 5 (549, 556, 5 5 8 ) ; Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria (1977) 2 W.L.R. 5 3 6 = 1 All E.R., 881; vgl. hierzu Schanze, Relativierung der Immunität ausländischen Staatsvermögens in England: Variante der Nigeria-Zementfälle vor dem Court of Appeal, AG 1977, 81. 4 Nicht zu Unrecht hat man derartige dokumentäre Geschäfte als suicide credits bezeichnet, vgl. z. B. Getz, Enjoining the International Standby Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, Harvard International Law Journal 1 9 8 0 , 1 8 9 (196). Im übrigen hierzu ausführlich Rdn. 2 / 3 6 3 , ferner Rdn. 9 / 2 1 mit Fn 12.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

Begünstigte aus einem Akkreditiv (insbesondere aus einem Standby Letter of Credit) erscheint, sind besondere Probleme aufgetreten, wenn ein systemverändernder politischer Umsturz stattfand, der die Kontinuität auf der Käuferseite in Frage stellte oder gar aufhob. In der Folge solcher Entwicklungen kommt es vor, daß die neue Regierung einerseits sich von den Verpflichtungen ihrer Vorgängerin lossagt, willkürlich Kontrakte annulliert usw., auf der anderen Seite aber versucht, formal bestehende Rechte aus der Vergangenheit mißbräuchlich auszunutzen - z. B. Standby Letters of Credit und Garantien unberechtigt abzurufen. In Fällen derartiger politischer Wandlungen besteht für die Gerichte in den Lieferantenländern eine große Versuchung, den Interessen ihrer Landsleute besonders kräftigen Schutz angedeihen zu lassen. Dies würde in den hier erwähnten Fällen bedeuten, sie durch Urteile oder gegebenenfalls durch einstweilige Verfügungen (injunctions) von dem Zwang zu erlösen, aufgrund dokumentärer Verpflichtungen, deren Voraussetzungen dem Wortlaut nach erfüllt werden, Zahlungen zu leisten, die ihnen nach den kommerziellen Zusammenhängen nicht hätten abverlangt werden dürfen. Die Gerichte (vor allem die US-amerikanischen, die im Zusammenhang mit dem Iran über zahlreiche Fälle dieser Art mit sehr hohen Streitwerten zu entscheiden hatten) haben diesen Weg ausnahmslos nicht eingeschlagen; sie haben vielmehr durchweg an der Trennung zwischen Grundgeschäft (Warengeschäft) und Akkreditiv bzw. zwischen Grundgeschäft (Leistung einer Anzahlung gegen Übernahme der Verpflichtung zur Rückzahlung unter gewissen Umständen) und Bankgarantie/Standby Letter of Credit festgehalten und damit allen Bemühungen, die Strenge dokumentärer Verpflichtungen aufzuweichen, widerstanden 5 . Eine Bevorzugung der Partei aus dem eigenen Lande war in westlichen Ländern in keinem Fall zu beobachten. In den über diese Fragen geführten Prozessen hat man gegen die Verbindlichkeit der Akkreditive bzw. Garantien zunächst mit dem Argument zu operieren versucht, das Akkreditiv sei nicht mehr verbindlich, weil es nach dem Umsturz an der Identität des Begünstigten fehle; ein Standby Letter of Credit z. B., der zugunsten des "Imperial Government of Iran, Ministry of War" eröffnet worden war, könne nach dem Umsturz nicht mehr vom "Government of Iran, Ministry of Defence, successor of the Imperial Government" in Anspruch genommen werden. Die Gerichte sind dieser Argumentation nicht gefolgt, sondern haben erklärt, daß der Iran als solcher aus Akkreditiv, Standby Letter of Credit oder Garantie begünstigt sei, wobei es keine Rolle spiele, wenn der Staat seinen oder dessen Regierung ihren Namen ändere 6 ; allein durch den Namenswechsel falle die Identität des Begünstigten noch nicht fort. 5 Hier sei als Beispiel lediglich eines der bekanntesten Urteile US-amerikanischer Gerichte erwähnt: American Bell International v. Islamic Republic of Iran, 474 F. Supp., 420 (S.D.N.Y 1979). Vgl. im übrigen Rdn. 2 / 3 6 3 . - Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303 (1306).

III. Die öffentliche Hand als Partner in dokumentären Geschäften

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An zweiter Stelle hat man in diesen den Iran betreffenden Fällen das Argument ins Feld geführt, alle Standby Letters of Credit seien von Anfang an als „unübertragbar" gestellt worden; aus diesem Grund könne ein Ubergang der Berechtigung als Begünstigter von der alten Regierung auf die neue Regierung nicht stattfinden. Auch dieses Argument haben die USamerikanischen Gerichte nicht gelten lassen: Privatrechtliche Übertragung und Regierungswechsel als Folge einer Staatsumwälzung lägen auf verschiedenen Ebenen und könnten daher miteinander nicht in Verbindung gebracht werden. Man müsse vielmehr den Gedanken heranziehen, die Unübertragbarkeit eines Akkreditivs verbiete nur die vertragliche Ubertragung durch den Begünstigten auf einen Dritten, schließe aber die Rechtsnachfolge kraft Gesetzes nicht aus; eine Staatsumwälzung sei aber eher einer Rechtsnachfolge als einer vertraglichen Übertragung gleichzusetzen7. Man könnte sich im übrigen fragen, ob nun der Zweifel hinsichtlich der 1/50 Berechtigung oder Nichtberechtigung einer neuen Regierung dadurch beseitigt wird, daß die Regierung im Lande des Lieferanten die neue Regierung des Partnerlandes diplomatisch anerkennt. Im diplomatischen und politischen Bereich sowie hinsichtlich der Eigentumsrechte tritt durch die Anerkennung die neue Regierung als Vertreterin des betreffenden Staates an die Stelle der alten. Dagegen wird man für den vertraglichen Bereich im privaten kommerziellen Sektor die Anerkennung einer Regierung durch die Regierung eines anderen Staates - einen anderen Zwecken dienenden politischen Akt der Exekutive - nur als widerlegbares Indiz dafür ansehen können, daß die neue Regierung rechtlich die Stelle der alten Regierung eingenommen hat. Es bleibt die Möglichkeit offen, daß für den kommerziellen Bereich der Nachweis geführt wird, die neue Regierung unterscheide sich in ihrem Gesamtcharakter - vor allen Dingen in ihrem wirtschaftlichen Verhalten im Außenhandel - so sehr von der alten, daß trotz der erfolgten politischen Anerkennung die Identität des Akkreditivbegünstigten nicht gegeben sei, so daß die neue Regierung im kommerziellen Bereich auch nicht die der alten Regierung früher eingeräumten Rechte ausüben könne8. Das habe aber mit dem Namenswechsel nichts zu tun. Angesichts dieser vagen Rechtslage erscheint es ratsam, wenn auch in der Praxis wohl nur schwer durchsetzbar, bei in Frage kommenden Ländern in Verträge mit der öffentlichen Hand einen Hinweis aufzunehmen, daß (nur) die jetzt vertragschließende Regierung als Vertragspartner gemeint sei, oder aber klar zu sagen, daß man den betreffenden ausländischen Staat als solchen als Partner ansehe.

7 Vgl. Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303 (1306) mit weiteren Nachweisen. 8 Vgl. Getz, Enjoining the International Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, Harvard International Law Journal 1980,189 (211), wo in Fn 124 auch eine genaue Darlegung der Regierungsmaßnahmen Irans und der USA gegeben wird.

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1. Abschnitt: Rechtsquellen

In einigen Fällen sind Gerichte in den USA so weit gegangen, zugunsten des Akkreditivstellers gegen die Akkreditivbank eine notice injunction9 zu erlassen; darunter ist folgendes zu verstehen: Wenn ein normales Akkreditiv mit den verlangten Dokumenten bedient oder wenn eine auf erstes Anfordern zahlbare Bankgarantie abgerufen wird, zahlt die Bank unverzüglich, d. h. ohne den Auftraggeber vorher zu benachrichtigen oder gar zu fragen. Soweit in den hier erörterten Fällen den Banken durch einstweilige Verfügung aufgegeben wurde, vor der Zahlung ausnahmsweise den Akkreditiv-(Garantie-)Steller zu benachrichtigen und außerdem mit der Zahlung einige (3,10 oder 20) Tage zu warten, taten die Gerichte dies nicht etwa, um einer Aufweichung der strengen Bindung der Beteiligten an dokumentäre Verpflichtungen Vorschub zu leisten, sondern nur, um - gerade im Dienste einer geordneten Abwicklung des dokumentären Geschäfts - dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, die Ordnungsmäßigkeit des Abrufs, d. h. in praxi die Vertretungsmacht der den Abruf aussprechenden Personen, nachzuprüfen und sich davon zu überzeugen, daß der Übermittlungsweg (Telekommunikationsmittel, Verschlüsselungstechnik usw.) in Ordnung ist und nicht mißbraucht wurde. Dem Antragsteller (Lieferanten, Empfänger der Anzahlung) wird - als Nebenwirkung - Gelegenheit gegeben, innerhalb dieser Frist eventuell andere Wege zu seiner Verteidigung zu beschreiten z. B. den Erlaß einer temporary injunction (etwa: einstweilige Verfügung mit einstweiligem Zahlungsverbot) zu beantragen oder sich mit seinem Vertragspartner in irgendeiner Weise zu arrangieren. Den im Zusammenhang mit dem Iran in den USA ergangenen Gerichtsentscheidungen ist eine hohe grundsätzliche Bedeutung beizumessen. Sie sind ein wichtiges Argument gegen alle Versuche, die Strenge dokumentärer Verpflichtungen aufzuweichen, und stärken die für den internationalen Handel unerläßliche strenge Auffassung von der Unerbittlichkeit dokumentärer Verpflichtungen.

9 S. auch Rdn. 2/363.

ZWEITER ABSCHNITT DOKUMENTENAKKREDITIV

I. Grundformen und Rechtsnatur des Akkreditivs Einfache Akkreditive sind schon sehr frühzeitig benutzt worden1. Ein Handelshaus ersuchte ein befreundetes Korrespondenzhaus in einer anderen Stadt, vornehmlich im Ausland, einer näher bezeichneten Person auf deren Verlangen für Rechnung des Auftraggebers eine bestimmte Geldsumme auszuzahlen. Von dieser Praxis hört mein schon in den Reiseberichten aus der Blütezeit hanseatischen Handels. Ahnliche Akkreditive waren in etwas abgewandelter Form - noch bis vor kurzem in Benutzung als Reisekreditbriefe, die letztlich durch Reiseschecks wie auch durch normale Bankschecks verdrängt wurden2. Der wesentliche Inhalt eines derart einfachen „Reiseakkreditivs" besteht darin, daß der Auftraggeber seinen Korrespondenten unter bestimmten Voraussetzungen - das ist zunächst lediglich der Ausweis über die Person des Empfängers - beauftragt, dem Begünstigten für seine Rechnung eine bestimmte Geldsumme auszuzahlen. Diese in der Praxis kaum noch vorkommende Form des Akkreditivs bezeichnet man als Barakkreditiv3. In dem Maß, in dem sich das Akkreditiv in der Folgezeit zu einem nahezu ausschließlich auf den internationalen Handel bezogenen Zahlungsinstrument entwickelte, nahm es gleichzeitig auch Elemente des Dokumenteninkassos (Rdn. 3/1 ff) in sich auf. Als Ergebnis bildete sich das heute im Außenhandel (ganz vereinzelt auch im Binnenhandel) benutzte Dokumentenakkreditiv heraus; seinem wirtschaftlichen Zweck entsprechend wird es 1 Zur historischen Entwicklung des Akkreditivs u.a. Finkelstein, Legal Aspects of Commercial Letters of Credit, 1930, S. 1 ff; Kozolchyk, Commercial Letters of Credit in the Americas, 1966, S. 4 ff; Grader van der Maas, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963, S. 6 f; Pennington/Hudson/Mann, Commercial Banking Law, 1978, S. 312 ff; Trimble, The Law Merchant and the Letter of Credit, Harvard Law Review 1947/1948,981; Ellinger, Documentary Letters of Credit, 1970, S. 24 ff; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 29 f; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 53 ff; Kozolchyk, Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979, 265. 2 Vgl. Achterberg/Lanz, Enzyklopädisches Lexikon für das Geld-, Bank- und Börsenwesen, 3. Auflage 1967/68. S. 1422; Brink, in: Bärmann, Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Bd. I 1974, Rdn. 270 f; Lipfert, Nationaler und internationaler Zahlungsverkehr, 2. Auflage 1970, S. 108, 183. 3 Grader van der Maas, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963, S.3; Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978, 1030; historische Beispiele bei Finkelstein, Legal Aspects of Commercial Letters of Credit, 1930, S. 330 ff.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

mitunter auch als Warenakkreditiv4 bezeichnet. Im Gegensatz zum ursprünglichen Barakkreditiv muß der Begünstigte sich nicht nur legitimieren, sondern zwecks Empfangnahme des Geldes darüber hinaus noch bestimmte Schriftstücke vorlegen. Da das Dokumentenakkreditiv dazu dient, die Geldseite eines Warengeschäfts in ihrer Abwicklung zu sichern, handelt es sich bei diesen Unterlagen notwendigerweise um - die Versendung des verkauften Gutes betreffende - dokumentäre Nachweise, die in der Regel zugleich die rechtliche Verfügungsgewalt über den Kaufgegenstand verkörpern. Das Wesen des Dokumentenakkreditivs besteht demnach in der vertraglichen - für Rechnung des Auftraggebers übernommenen - Zusicherung einer Bank 5 , unter eigener Haftung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes an einen bestimmten Empfänger unter der Voraussetzung der Einreichung vorgeschriebener Dokumente einen bestimmten Betrag in einer festgelegten Währung zu zahlen. Mithin sind bei einem Dokumentenakkreditiv, das in der Regel der Bezahlung einer Ware dient, in seiner Grundform drei Beteiligte vorhanden: der Akkreditivauftraggeber (Käufer/Importeur), die Akkreditivbank (Bank des Käufers/Importeurs) und der Akkreditivbegünstigte (Verkäufer/Exporteur) 6 . Als vierte Beteiligte tritt in aller Regel eine Bank im Land des begünstigten Verkäufers hinzu. Diese Bank kann zwei ganz verschiedene Funktionen haben: Entweder ist sie die Bank, deren der Verkäufer (Exporteur) sich bedient, um der Akkreditivbank die Dokumente vorzulegen und für ihn die Akkreditivsumme in Empfang zu nehmen, wobei der Exporteur sich die eingereichten Dokumente in der Regel bis zur Höhe der Akkreditivsumme ganz oder teilweise bevorschussen läßt (Rdn. 2/199). In diesem Fall ist die Bank im Land des Verkäufers für den Verkäufer - und nur für diesen - tätig. Oder aber die Bank im Land des Verkäufers (Exporteurs) ist als Beauftragte der Akkreditivbank tätig - sei es als Durchleitungsstelle oder als Zahlstelle (d. h. in diesen beiden Fällen ohne eine eigene dokumentäre Haftung zu übernehmen); sei es, daß sie sich selbständig in noch näher zu erörternder Weise (durch Bestätigung des Akkreditivs, Rdn. 2/78 ff) neben der Akkreditivbank auch noch aus eigener Haftung zur Zahlung an den Begünstigten verpflichtet. 4 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 140; zum Sprachgebrauch sowie zur begrifflichen Abgrenzung vgl. Schneider, Akkreditive im gebundenen und freien Zahlungsverkehr mit dem Ausland, 1955, S. 32 ff. 5 Es besteht - ungeachtet Art. 2 ERA, wonach ein Akkreditiv im Sinne der ERA von einer Bank eröffnet sein muß, kein sachlicher Grund, daß mit Banken Akkreditive eröffnen können. In der Bundesrepublik Deutschland kommen aber andere Stellen für die Eröffnung von Dokumentenakkreditiven praktisch nicht in Frage, da hierfür gar kein Bedarf besteht. In anderen Ländern, in denen das Banken- und Finanzsystem anders aufgebaut ist als unser Universalbanksystem (z. B. in den USA), kann es auch vorkommen, daß andere Stellen Dokumentenakkreditive eröffnen oder Garantien hinauslegen, die denselben Zwecken dienen wie Bankakkreditive und Bankgarantien; es handelt sich dann etwa um Finanzgesellschaften und auch Versicherungen. 6 Vgl. Art. 2 ERA. Ausführlicher Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 56 ff.

I. Grundformen und Rechtsnatur des Akkreditivs

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Durch Übertragung des Akkreditivs oder durch andere Maßnahmen z.B. durch Koppelung einer Remboursfinanzierung mit einem Akkreditivvorgang - kann sich der Kreis der Beteiligten noch erweitern (Rdn. 2/178 f, 2/191 und 5/15 f). Dessen ungeachtet bleiben essentielle Akkreditivparteien eines Dokumentenakkreditivs, das im Rahmen der Abwicklung eines Kaufvertrages letztlich als Zahlungsweg für die Bezahlung der Ware dienen soll, immer: der Käufer, die Bank des Käufers, der Verkäufer und in der Regel die Bank im Lande des Verkäufers. Dabei wird die Bank des Käufers für den Käufer - und nur für diesen - tätig, während die Bank im Lande des Verkäufers (als avisierende Bank, als Zahlstelle oder als bestätigende Bank) im Rahmen der Akkreditivabwicklung nur für die Bank des Käufers, nicht aber als Beauftragte des Verkäufers auftritt. Es wird sich noch erweisen, wie wichtig die Beachtung dieses Grundsatzes ist (Rdn. 2/150 ff), der übrigens entsprechend auch für das Dokumenteninkasso (Rdn. 3/6) und den Letter of Credit (Rdn. 8/1 ff) gilt. Hat die Käuferseite (Käufer oder dessen Bank) im Land des Lieferanten eine Bank eingeschaltet, mit welcher der Verkäufer ohnehin in Geschäftsverbindung steht (was aus Zweckmäßigkeitsgründen häufig der Fall sein dürfte), haben alle bankgeschäftlichen Beziehungen zwischen der Zweitbank und dem Begünstigten mit der Akkreditivabwicklung nichts zu tun und ändern an dem vorerwähnten Grundsatz nichts. Auf die Möglichkeit von Konflikten ist später einzugehen (Rdn. 2/235). Das Akkreditiv macht den Verkäufer unabhängig von der ZahlungsFähigkeit und Zahlungswilligkeit des Käufers. Der Verkäufer erhält für seine Kaufpreisforderung eine Sicherung, indem ihm eine Bank ein nur von der Dokumenteneinreichung abhängiges Zahlungsversprechen gibt, wobei es dann der Bank überlassen bleibt, sich für den Gegenwert bei dem Käufer zu erholen. Der Verkäufer verlangt nun nicht unbedingt nur deshalb ein Akkreditiv, weil er Anlaß hätte, dem Käufer mit Mißtrauen gegenüberzustehen. Meistens veranlaßt einfach die mangelnde Kenntnis der Person und der Vermögensverhältnisse des - meist ausländischen - Käufers den Verkäufer dazu, auf Akkreditivbasis zu verkaufen. Außerdem hat sich in der Praxis vielfach eine Verbindung zwischen dem Akkreditiv und einer Finanzierung des Außenhandelsgeschäfts entwickelt, wobei einerseits das Zahlungsversprechen der Akkreditivbank als wertvolle Grundlage für eine Kreditgewährung an den Exorteur in Betracht kommt und andererseits die bei Abwicklung des Akkreditivs in die Hand der Bank gelangenden Dokumente, welche zumeist das Eigentum an der Ware verkörpern, als Grundlage eines Bankkredits an den Importeur dienen können (Rdn. 2/383 ff). Aus diesem Grund vermag oft selbst das beste Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer das Akkreditiv nicht zugunsten eines Inkassogeschäfts oder eines clean payment (Rdn. 4/1 ff) zu verdrängen. Ein einfaches Beispiel soll die Durchführung des Geschäfts erläutern: Der Käufer (Importeur) schließt mit dem Verkäufer (Exporteur) einen Kaufvertrag über ein bestimmtes Exportgut ab. In diesem Vertrag vereinbaren die Parteien u. a., daß und in welcher Form der Käufer die Bezahlung

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

des Kaufpreises durch Stellung eines Akkreditivs sichern soll (sog. Akkreditivklausel im Kaufvertrag, Rdn. 2/16 ff). Entsprechend dieser Vereinbarung beauftragt der Käufer eine Bank, das Akkreditiv zugunsten des Verkäufers zu „eröffnen" oder „hinauszulegen". Die Akkreditivbank eröffnet das Akkreditiv durch Abgabe ihres Zahlungsversprechens unter den festgelegten Bedingungen und teilt die Eröffnung dem Exporteur entweder direkt oder über eine Bank in dessen - oder einem dritten - Lande mit. Nunmehr sendet der Exporteur die Ware ab und reicht die Versanddokumente usw. der Akkreditivbank oder, falls eine Bank in seinem Land - oder einem dritten - Land eingeschaltet ist, bei dieser Bank ein, u. U. zusammen mit einem auf den Importeur oder auf die Akkreditivbank gezogenen, zahlungshalber hingegebenen Wechsel. Gleichzeitig kehrt die Bank dem Verkäufer den Gegenwert aus, was je nach Lage des Falles vorschußweise oder endgültig geschieht. Die Dokumente gibt sie an die Akkreditivbank weiter, die ihr dafür den Gegenwert anschafft. Die Akkreditivbank ihrerseits erholt sich Zug um Zug gegen Aushändigung der Dokumente bei dem Importeur; dieser ist dann durch den Besitz der Dokumente zur Empfangnahme der Ware ermächtigt. Das Beispiel läßt erkennen, wo sich beim Akkreditiv die obenerwähnten Ansatzpunkte für ein gleichzeitiges Kreditgeschäft finden: Dem Verkäufer dient das zu seinen Gunsten abgegebene Zahlungsversprechen einer Bank als Grundlage dafür, in seinem Lande einen Kredit zu erlangen, mit dessen Hilfe er die verkaufte Ware beschaffen oder herstellen kann. Das Risiko der Bank beschränkt sich dann darauf, daß ihr Kreditnehmer die Ware bereitstellt und auch tatsächlich absendet. Dem Käufer ermöglicht die Abwicklung eines Außenhandelsgeschäfts über Akkreditiv ebenfalls die Aufnahme eines Kredits, dessen er schon bedarf, wenn die Bank - wie es meist vorkommt - das Akkreditiv ohne Bareinschuß des Käufers eröffnen soll. Ohne Besicherung würde der Kunde den Kredit möglicherweise nicht erhalten. Wird das Geschäft über Dokumentenakkreditiv abgewickelt, dienen die von der Bank aufzunehmenden Dokumente als Kreditbesicherung, da sie ja bei Inanspruchnahme des Akkreditivs zwangsläufig in die Hand der Bank gelangen. Der Kredit ermöglicht also die Akkreditivstellung und überbrückt außerdem die Reisezeit der Dokumente bzw. der Ware. In der Praxis ist dann Uberleitung in einen sogenannten Anschlußkredit (Rdn. 2/389 ff und Rdn. 6/1) leicht möglich, der den Zeitraum überbrückt, den der Importeur zum Weiterverkauf, zur Umladung an den Endabnehmer und zur Hereinholung seines Verkaufspreises (bar oder in Form von Wechseln) benötigt. Es besteht begründeter Anlaß, darauf hinzuweisen, daß ein Akkreditiv einem Kreditgeber keineswegs eine unbedingt verläßliche Absicherung für den gewährten Kredit verschafft. Immer bleibt noch ein Risiko, d. h. die Kreditgewährung sowohl an einen Verkäufer wie auch an einen Käufer bleibt ein Vertrauensgeschäft auch dann, wenn ein Akkreditiv vorliegt. Die kreditgewährende Bank muß also jedesmal in eine sorgfältige Kreditprüfung eintreten, deren Ergebnisse je nach Bonität des Kunden natürlich sehr unterschiedlich ausfallen können.

I. Grundformen und Rechtsnatur des Akkreditivs

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In diesem Zusammenhang ist noch zu erwähnen, daß es Kredite im Auslandsgeschäft gibt, bei denen die Sicherheit für die Kreditgewährung in erster Linie in der verkauften und versandten Ware selbst gefunden werden muß (Rdn. 2/389 ff). Solange der Kredit nicht abgedeckt ist, besitzt die kreditgebende Bank entweder die Dokumente, die die Ware verkörpern, oder die Ware selbst oder - anschließend - die abgetretenen Forderungen des Importeurs gegen die Endabnehmer der Waren. Dieses Charakteristikum ist vor allem dann gegeben, wenn es sich bei Exporteur oder Importeur um Händlerfirmen handelt; diese bewegen auf der Basis relativ geringen Eigenkapitals große Warenmengen, deren Substanz - oder ihr Gegenwert unbedingt zur Abdeckung des Kredits benötigt wird. Man denke etwa an den Import von - relativ leicht verwertbaren Waren wie - Kaffee, Tee, Wolle, Baumwolle oder Erz. Im Hinblick auf die Möglichkeit von Preisschwankungen verlangen kreditgebende Banken oft einen Einschuß des Auftraggebers in Höhe der erfahrungsmäßigen Schwankungsbreite, damit bei einem etwa notwendig werdenden Verkauf durch die Bank ein Erlös mindestens in Höhe des Restdebetsaldos erzielt wird. Es gibt aber auch Akkreditive, bei denen die verschickte Ware selbst gar keine isolierte Verwertbarkeit besitzt, also auch eine Kreditabdeckung aus dem Verkauf der versendeten Ware gar nicht möglich ist. Dies gilt etwa für Kraftwerksanlagen und andere Großobjekte, deren Einzelteile in Teilpartien verladen wurden, die für sich überhaupt nicht verwertet werden können, z. B. eine maßgefertigte Turbinenhälfte. In solchen Fällen kann die Sicherheit für den Kredit nicht in der verschifften Ware selbst gefunden werden. Trotzdem haben derartige Akkreditive einen Sinn, freilich nicht den der unmittelbaren Kreditbesicherung aus der verladenen Ware. Diese Akkreditive geben aber dem Verkäufer und seiner Bank die Gewißheit, daß das Gesamtgeschäft „in Ordnung" ist, daß alle formalen Dinge, wie Importgenehmigung, Devisenbewilligung, Verläßlichkeit der Endfinanzierung usw. vorliegen und daß die Teillieferungen unter Bankhaftung bezahlt werden. Bei Großprojekten handelt es sich übrigens meist um Finnen, über deren Leistungswillen, Leistungsfähigkeit und Abwicklungsmoral keine Zweifel bestehen. Mithin können auch Akkreditive, bei denen zur Besicherung die verladene Ware nicht unmittelbar herangezogen werden kann, ihren guten Sinn haben. Akkreditive können vielfältig ausgestaltet werden. An dieser Stelle sollen nur einige Grundbegriffe erwähnt werden: In der Regel werden Akkreditive unwiderruflich eröffnet, d.h. die Akkreditivbank verpflichtet sich unwiderruflich, dem Begünstigten bei Vorlage der geforderten Dokumente den Akkreditivbetrag auszuzahlen. Ganz selten kommen aber auch widerrufliche Akkreditive vor, bei denen die Akkreditivbank ihr Zahlungsversprechen widerrufen kann; daß die Sicherheit des Begünstigten, die Akkreditivsumme zu erhalten, dann sehr viel geringer ist, liegt auf der Hand (Rdn. 2/70 ff und 2/139 ff). Akkreditive sind grundsätzlich unübertragbar, d. h. der Begünstigte kann seine durch das Zahlungsversprechen der Bank gesicherte Position nicht auf einen anderen übertragen; die Möglichkeit zur Abtretung des Auszah-

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lungsanspruchs wird dadurch allerdings nicht berührt (Rdn. 2/190 ff). Akkreditive können aber auch übertragbar eröffnet werden, was zur Folge hat, daß ein vom Begünstigten zu bestimmender anderer, ein Zweitbegünstigter, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglich Begünstigten treten kann (Rdn. 2/97 ff und 2/178 ff). Weitere Akkreditivbegriffe resultieren aus der Tatsache, daß, wie oben schon erwähnt, in den Akkreditivvorgang eine weitere - zumeist im Lande des Begünstigten domizilierende - Bank eingeschaltet sein kann. Dabei sind drei mögliche Hauptfunktionen dieser Bank zu unterscheiden: 1. Sie teilt dem Begünstigten die Eröffnung des Akkreditivs durch die Akkreditivbank lediglich mit, sie avisiert ihm die Eröffnung, ohne eine Haftung zu übernehmen oder Zahlstelle zu sein. 2. Sie teilt - ohne Haftungsübernahme - die Akkreditiveröffnung mit und ist Zahlstelle (für die Akkreditivbank); auch in diesem Fall übernimmt sie keine eigene Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Begünstigten. 3. Sie bestätigt dem Begünstigten das Akkreditiv. Durch die Bestätigung verpflichtet sie sich selbständig neben der Akkreditivbank, bei Andienung der Dokumente den Akkreditivbetrag an den Begünstigten zu zahlen. Der Vorteil für den Begünstigten liegt in diesem Fall einmal darin, daß er durch die Haftung zweier Banken doppelt gesichert ist, zum anderen in dem Vorzug, daß er mit der bestätigenden Bank in der Regel eine Schuldnerin im eigenen Lande erhält (Rdn. 2/78 ff und 2/167 ff). Beim Ausbruch von Kriegen und in ähnlichen Situationen hat dies oft eine große Rolle gespielt. In der Regel ist eine bestätigende Bank auch Zahlstelle. Dies muß aber nicht notwendigerweise so sein. Es gibt auch 4. Fälle, in denen eine bestätigende Bank nicht Zahlstelle ist. Früher geschah dies häufig bei echten Rembourskrediten (Rdn. 5/7 ff). Zahlstelle war dann die - meist an einem anderen Ort in einem anderen Währungsgebiet liegende - Remboursbank (Kaffeeverkauf von Brasilien nach Deutschland gegen englische Kunde auf Basis eines Rembourskredits, gewährt von einer Londoner Bank im Auftrag eines deutschen Kreditinstituts, das wiederum von einem deutschen Käufer beauftragt war). Hauptplatz für solche Rembourskredite war früher London. In jüngerer Zeit sind die echten Rembourskredite nicht mehr so häufig vorgekommen; sie wurden zum Teil durch Währungsbarkredite (Rdn. 6/1 ff) ersetzt.

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Avisiert die Zweitbank das Akkreditiv lediglich, wird im Gegensatz zur Bestätigung keine Verbindlichkeit dieser Bank gegenüber dem Begünstigten begründet, und zwar auch dann nicht, wenn sie Zahlstelle ist. Gleichwohl spielt es eine Rolle, ob die Zweitbank lediglich als Durchleitungsstelle für die dem Begünstigten zu machende Mitteilung von der Eröffnung des Akkreditivs und später für die vom Begünstigten der Akkreditivbank einzureichenden Dokumente dient oder ob sie - ohne das Akkreditiv bestätigt zu haben - als Zahlstelle fungieren soll. Dies letztere hat für den Begünstigten den Vorteil, daß er die Dokumente bei der Zahlstellenbank einreichen

I. Grundformen und Rechtsnatur des Akkreditivs

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kann, die sie mit verbindlicher Wirkung prüft und dann - bei Aufnahme der Dokumente - für Rechnung der Akkreditivbank den Akkreditivbetrag an den Begünstigten auszahlt (Rdn. 2/86 ff). Wie bereits erwähnt, sind an einem Akkreditiv notwendigerweise zumindest drei Parteien beteiligt: Akkreditiv-Auftraggeber (Käufer), Akkreditivbank und Begünstigter (Verkäufer). Es hat nicht an Versuchen gefehlt, das diese drei Rechtssubjekte wirtschaftlich verbindende Akkreditivgeschäft, das funktionell der Zahlungssicherung, der Zahlung und häufig auch der Kreditbesicherung dient 7 , in seiner Gesamtheit rechtlich zu qualifizieren. Die meisten der bisher vorgeschlagenen Lösungen können dogmatisch jedoch nicht befriedigen: Die früher anzutreffende Meinung, es handele sich beim Akkreditiv um einen Vertrag zugunsten Dritter 8 , wird heute nicht mehr vertreten. Dasselbe gilt für die Annahme eines Treuhandvertrages 9 ; dabei wax allerdings nicht an ein fiduziarisches Rechtsverhältnis gedacht, sondern daran, daß die Bank eine Mittlerstellung zwischen Käufer und Verkäufer einnehmen sollte 10 . Da aber das Herbeiführen der Akkreditiveröffnung eine Leistungspflicht des Käufers gegenüber dem Verkäufer ist, zu deren Durchführung er sich der Akkreditivbank bedient, steht die Bank eindeutig als Beauftragte auf der Seite des Käufers. Sie besorgt sein Geschäft, indem sie für ihn eine Verbindlichkeit gegenüber dem Verkäufer eingeht, die - wenn sie einmal unwiderruflich existent geworden ist - einen objektiv fixierten, vom Akkreditivsteller (Käufer) nachträglich nicht mehr zu beeinflussenden Inhalt hat. Rechte oder Pflichten der Bank als arbiter zwischen Käufer und Verkäufer oder eine wie immer geartete rechtliche Verpflichtung, die Interessen des Verkäufers zu betreuen und auf einen Ausgleich zwischen ihm und dem Käufer hinzuwirken, kommen nicht in Betracht 11 . Dem steht nicht entgegen, daß die Banken - ihre Angehörigen sind schließ-

7 Ausführlich Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 916 ff; ferner Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S.54 ff; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 46 ff. Demgegenüber besitzt die Bankgarantie ausschließlich Sicherungs- und Garantiefunktion (Rdn. 9/1 und 9/14). 8 Wolff, Das Akkreditiv, J W 1922, 770; weitere Nachweise bei Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 57 Fn 241. 9 So Jacobsohn, Der Kauf gegen Bankaccreditiv, Gruchot 66 (1922) 24 (36); ferner Witzmann, Das Akkreditiv als Zahlungsmittel im internationalen Verkehr und seine Bedeutung für die Volkswirtschaft, 1930, S. 21. 10 Mißverständlich der Titel von Möhring, Die vermittelte Akkreditivstellung, BankArch 1926/1927,150. 11 Vgl. Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen 1968, S. 261 ff (267). Zumindest Anlaß zu Mißverständnissen gibt BGHZ 28, 129 (130) in der Begründung zu einer an sich sachlich befriedigenden Entscheidung, wo es heißt: „... Die Akkreditivbank übernimmt mit der Akkreditivbestätigung eine Mittlerrolle zwischen Käufer und Verkäufer und muß deshalb unparteiisch zwischen beiden stehen. Damit würde es sich nicht vertragen, wenn sie einseitig die Interessen des Käufers... wahrnehmen wollte". Diese Formulierung war von der Literatur zum Teil übernommen worden; vgl. z. B. die von Schlegelberger/Hefermehl, HGB, noch in der 4. Auflage 1965, Anh. zu § 365 Rdn. 93, vertretene Auffassung, die aber in der 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365 Rdn. 155 ff, aufgegeben wurde.

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

lieh Geschäftsleute und keine Formalitätswächter - im Rahmen ihres Kundendienstes sich alle Mühe geben, den Ablauf der Geschäfte zu fördern, Schwierigkeiten zu beheben und in sachdienlicher Weise behilflich zu sein. In der Literatur finden sich Stimmen, die den Akkreditivvorgang unter dem Aspekt der bürgerlich-rechtlichen Anweisung (§ § 783 ff BGB) sehen12. Es handele sich dabei nicht um eine echte Anweisung, sondern um eine solche im weiteren Sinne, also eine bloße Zahlungsermächtigung des Käufers an die Bank, die durch eine Annahmeerklärung seitens der Bank zu einer Zahlungsverpflichtung der Bank gegenüber dem Begünstigten werde. Diese Auffassung wird dem Charakter des Akkreditivs ebenfalls nicht gerecht: Die Vorschriften des BGB über die Anweisung passen nicht für das Akkreditiv. Schon die technische Trennung von „Anweisung" = Akkreditivauftrag und „Annahme der Anweisung" = Akkreditiveröffnung oder -bestätigung zeigt, daß man den Vorschriften des BGB über die Anweisung nur wenig über das Akkreditiv entnehmen kann. Es findet sich auch keine Vorschrift, die ohne Zwang auf den Akkreditivvorgang angewendet werden könnte. Dies gilt insbesondere für § 784 BGB 13 , weil für das Akkreditiv gerade typisch ist, daß die Akkreditivbank Einwendungen aus dem „Inhalt der Anweisung" (= Akkreditivauftrag) dem Begünstigten nicht entgegenhalten kann14. Beim Akkreditiv ist das Zahlungsversprechen der Bank gegenüber dem Begünstigten, das rechtlich als Schuldversprechen (§ 780 BGB) zu qualifizieren ist (Rdn. 2/132), von ihrem Auftragsverhältnis zum Käufer streng zu trennen, damit nicht die Sicherheit des Begünstigten dadurch beeinträchtigt wird, daß die Bank sich durch Berufung auf Umstände, die das Auftragsverhältnis betreffen, ihrer Zahlungspflicht gegenüber dem Begünstigten entziehen kann. In der Bundesrepublik Deutschland ist, wie schon früher erwähnt (Rdn. 1/8), das Akkreditiv gesetzlich nicht geregelt. Man hat es hier mit einem eigenständigen, aus wirtschaftlichen Notwendigkeiten geborenen Rechtsinstitut zu tun, das sich - schon auf Grund seiner Internationalität unabhängig von den nationalen Rechten entwickelt hat. Ebenso wie sich Wechsel und Scheck vom Anweisungsrecht des BGB gelöst haben und einer eigenen - vom Gesetzgeber sanktionierten - Gesetzlichkeit gefolgt sind, unterliegt auch das Akkreditiv eigenen Gesetzen, die im kodifizierten deut-

12 So Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 920 f, vgl. auch Staudinger/Müller, BGB, 10./11 .Auflage 1975, Vorbem. 11 vor § 783 und § 783 Anm. 12 d; Hartmann, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag nach den einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (Revision 1962) und dem schweizerischen Recht, 1974, S. 15 f; ablehnend unter eingehender dogmatischer Begründung Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 62 ff. 13 § 784 Abs. 1 BGB: „Nimmt der Angewiesene die Anweisung an, so ist er dem Anweisungsempfänger gegenüber zur Leistung verpflichtet; er kann ihm nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Annahme betreffen oder sich aus dem Inhalte der Anweisung oder dem Inhalte der Annahme ergeben oder dem Angewiesenen unmittelbar gegen den Anweisungsempfänger zustehen." 14 Vgl. jedoch Witte-Wegmann, Störungen im Dreiecksverhältnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, J u S 1975, 137 (140).

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag

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sehen Recht bisher keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden haben. Jeder Versuch einer rechtlichen Qualifikation des Dokumentenakkreditivs führt dahin, daß es sich hier um ein Rechtsinstitut eigener Art handelt15. Es ist festzustellen, daß ein Dokumentenakkreditiv sich als Zahlungsversprechen einer Bank mit einem durch die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive und Handelsbrauch typisierten Inhalt darstellt, wobei ergänzend etwaige AGB und die von den Beteiligten ausdrücklich oder stillschweigend gewählte nationale Rechtsordnung heranzuziehen sind16. Die Frage, wie die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen am Akkreditiv beteiligten Parteien zu beurteilen sind, wird später zu untersuchen sein (Rdn. 2/28 f, 2/132 f, 2/150 f, 2/167 und 2/185 ff).

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag Die in einem schuldrechtlichen Vertrag enthaltene Vereinbarung der Par- 2/16 teien über die Stellung eines Akkreditivs wird als Akkreditivklausel1 bezeichnet. Fast ausnahmslos handelt es sich um Export- oder Importverträge, die Warenlieferungen, oft auch mit Dienstleistungen kombiniert, zum Gegenstand haben; doch sind auch andere Verträge denkbar2. Da das Akkreditiv von dem zugrunde liegenden Vertrag rechtlich unabhänggig ist, könnte es überflüssig erscheinen, die Akkreditivklausel hier überhaupt zu erörtern. Sie bildet jedoch nicht nur die notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Akkreditivs, sondern enthält auch die für seine spätere Ausgestaltung wesentlichen Elemente, weshalb eine nähere Betrachtung geboten erscheint, dies auch deswegen, weil die Bank im Hinblick auf Gesichtspunkte einer zweckmäßigen späteren Abwicklung und möglicherweise auch wegen einer Akkreditivfinanzierung gehalten sein kann, ihrem Kunden - unverbindliche - Anregungen für die Ausgestaltung der Akkreditivklausel zu geben 3 . Aus der Akkreditivklausel resultiert die Verpflichtung des Käufers, 2/17

Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/264. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/264 f; zur rechtlichen Beurteilung im Ausland vgl. Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, 1976, S. 22 ff. Für den anglo-amerikanischen Raum vgl. Gutterridge/Megrah, T h e Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 21 ff, ferner Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 31 f. 1 Ausführlich hierzu Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1047 ff. 2 So z. B. insbesondere Werk- oder Werklieferungsverträge, vgl. Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 145; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 5 9 ; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 1. 3 Ausführlich hierzu Stötter, Zur Abfassung der Akkreditivklausel im Kaufvertrag, R I W / AWD 1981, 86. 15 16

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

zugunsten des Verkäufers ein Akkreditiv eröffnen zu lassen 4 . Die Vereinbarung eines Akkreditivs besagt aber nicht, daß der Käufer bereits mit dessen Eröffnung durch die Bank seine kaufvertragliche Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises erfüllt habe. Das Akkreditiv soll den Kaufpreisanspruch des Verkäufers sichern und den Zahlungsweg fixieren: Die Eröffnung des Akkreditivs - wie auch seine Bestätigung - geschieht erfiillungshalber, also nicht an Erfüllungs Statt 5 . Daraus ergibt sich, daß der Kaufpreisanspruch des Verkäufers gegen den Käufer erst erlischt, wenn der Verkäufer durch die Bank aufgrund des gestellten Akkreditivs tatsächlich Zahlung erhält 6 . Die Akkreditivklausel begründet eine Pflicht der Parteien, den vorgesehenen Weg der Zahlungsabwicklung über das Akkreditiv auch tatsächlich zu beschreiten. Der Verkäufer muß die Kaufpreiszahlung durch Benutzung des gestellten Akkreditivs hereinholen (Rdn. 2/25); er darf den Käufer nicht unmittelbar oder auf einem anderen Weg auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen, solange er nicht den ernsthaften Versuch gemacht hat, aus dem Akkreditiv Zahlung zu erhalten 7 . Gelingt das dem Verkäufer nicht, haftet ihm der Käufer außerhalb des Akkreditivs aus dem Kaufvertrag unmittelbar auf Zahlung des Kaufpreises. Zur Geltendmachung bedarf es einer vorherigen Klage gegen die Akkreditivbank nicht 8 ; es genügt der Nachweis, daß ein ernsthafter Versuch, von der Bank gegen ordnungsgemäße Dokumente Zahlung zu erhalten, erfolglos geblieben ist. Die Ausgestaltung des Akkreditivs richtet sich nach dem Inhalt der Akkreditivklausel. Deren Abfassung bietet, worauf nicht nachdrücklich genug hingewwiesen werden kann, für den Verkäufer die einzige Gelegenheit, auf den Inhalt des Akkreditivs Einfluß zu nehmen; denn die Akkreditivstellung selbst geschieht auf Veranlassung des Käufers durch eine Bank, wobei die Bank im Auftrag des Käufers ausschließlich nach dessen Weisungen tätig wird und folglich Weisungen des Verkäufers in bezug auf den 4 Soll das Akkreditiv am Ort der Niederlassung des Verkäufers benutzbar sein, wird aus den Umständen entnommen, daß dieser Ort auch der Leistungsort für die Verbindlichkeiten des Verkäufers sein soll, O L G Düsseldorf WM 1971,168. 5 R G Z 92,225; B G H WM 1956, 753 (755) = BB1956,546; B G H Z 55,340 = B G H WM 1971, 385 (386) = BB 1971, 371 (372) = N J W 1971, 979; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd.III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1055; Schlegelberger/Heferaiehl, HGB, 5.Auflage 1976, Anh.zu § 365, Rdn. 247; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/270; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 34 ff. 6 Zur Frage der Verjährung des Kaufpreisanspruchs B G H Z 55,340 = BGH WM 1971,385 = BB 1971,371 = NJW 1971,979; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd.III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1058 f; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (259). 7 Daß der Verkäufer von dem einmal fixierten Zahlungsweg nicht ohne weiteres abweichen darf, kann auch im Falle der Zwangsvollstreckung Bedeutung gewinnen; dazu Rdn. 2/413 ff; vgl. auch Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (259). 8 Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 64; vgl. ebenso für die Hingabe eines Wechsels zahlungshalber Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz, 13. Auflage 1981, Einleitung Rdn. 41; Stranz, Wechselgesetz, 14. Auflage 1952, Art. 89, Anm. 24; vgl. auch Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (259).

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag

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Inhalt des Akkreditivs nicht entgegennimmt. Ist das Akkreditiv dann gestellt, ist der Verkäufer auf die Alternativen beschränkt, das ihm zugehende Akkreditiv entweder in der gestellten Form anzunehmen oder als dem Kaufvertrag nicht entsprechend durch Erklärung gegenüber dem Käufer abzulehnen. Wenn er das Akkreditiv nicht für vertragsgemäß hält und sich mit den Abweichungen auch nicht einverstanden erklären will, muß er den Käufer unverzüglich auffordern, das Akkreditiv durch entsprechende Änderungen (amendments)9 in Ordnung bringen zu lassen. Aus rein kaufmännischen Gründen (z. B. wegen eines seit Abschluß des Kaufvertrags eingetretenen Preisanstiegs) wird er ein nicht vertragsgemäßes Akkreditiv möglicherweise als willkommenen Anlaß benutzen, von dem (ihm inzwischen lästigen) Kaufvertrag, je nachdem mit oder ohne Fristsetzung, zurückzutreten (Rdn. 2/22 f)10. Der Verkäufer sollte sich bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages eine klare Vorstellung darüber machen, wie das Akkreditiv im einzelnen beschaffen sein muß, damit seine Interessen ausreichend gewahrt sind und eine reibungslose Abwicklung des Geschäftes gewährleistet ist. Dazu gehören nicht nur die Erwägungen bezüglich der Art des Akkreditivs, seiner Laufzeit, der Wahl des Transportweges, des Transportmittels, der Art der Transport- und Versicherungsdokumente, der Kostenverteilung usw., sondern oft auch Kreditüberlegungen. Letzteres ist besonders wichtig, weil die Einzelheiten der Bedingungen des Akkreditivs für die Bereitschaft der Banken zur Kreditgewährung im Rahmen der Import- oder Exportfinanzierung wesentliche Bedeutung erlangen können. In der Wirtschaftspraxis hat sich mit Recht eine mehr oder weniger 2/19 umfangreiche Ausgestaltung der Akkreditivklausel eingebürgert11. Ihre Klarheit und Vollständigkeit trägt mit dazu bei, spätere Differenzen zwischen den Vertragsparteien gar nicht erst aufkommen zu lassen12. Mitunter sind jedoch auch Kurzfassungen der Klausel anzutreffen wie „Bankakkreditiv", „Kasse gegen Akkreditiv", „Zahlung gegen Akkreditiv", „Zahlung durch Akkreditiv" oder „Akkreditiv gegen Duplikatfrachtbrief"; diese For-

9 Zur Form und Rechtsgültigkeit eines vom Verkäufer veranlaßten „amendment" sei auf die Ausführungen Rdn. 2/121 ff über die Abänderungsvereinbarungen zwischen dem Käufer und der Akkreditivbank verwiesen; vgl. außerdem Art. 10 d ERA. 10 Vgl. dazu im gleichen Sinne Panoutsos v. Raymond Hadley Corporation of New York (1917) 2 K. B. 473. Das englische Gericht gewährt in diesem Urteil einem Verkäufer das Rücktrittsrecht allerdings auch dann noch, wenn er unter dem nicht vertragsmäßigen Akkreditiv in Kenntnis der Abweichungen Teillieferungen geleistet hat. Dem wird man sich nach deutscher Rechtsauffassung kaum anschließen können; vielmehr dürfte in der Absendung der Teillieferungen ohne Vorbehalt eine stillschweigende Billigung der vom Käufer im Akkreditivauftrag vorgenommenen Abweichungen gegenüber der Akkreditivklausel im Kaufvertrag liegen. Ebenso Soproma S. p.a. v.Marine & Animal By-Products Corporation (1966) 1 Lloyd's Rep.367. Vgl. dazu auch Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966,458 (460). 11 So auch Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 59 f. 12 Nielsen, Zahlungsbedingungen im Auslandsgeschäft, Bank 1980, 80 (85).

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

mulierungen sind oft unzweckmäßig13, da sie in ihrer allgmein gehaltenen Textierung dem Käufer einen zu weiten Ermessensspielraum belassen. Solche kurzen, vagen Klauseln genügen allenfalls dann, wenn in der betreffenden Branche insoweit feste Handelsbräuche entstehen (so z. B. bei Produktenbörsen)14 oder wenn bereits eine ständige Geschäftsverbindung zwischen den Vertragsparteien existiert, aus der sich eine gewohnheitsmäßige Ausgestaltung der einzelnen Akkreditive ergibt. In solchen Fällen kann sogar trotz Fehlens einer Akkreditivklausel im Kaufvertrag eine Verpflichtung des Käufers, ein Akkreditiv eröffnen zu lassen, bestehen15. Dringend zu empfehlen ist es, daß die Akkreditivklausel Angaben darüber enthält, ob das Akkreditiv widerruflich oder unwiderruflich, übertragbar oder nicht übertragbar sein soll, ferner eine Abrede über eine eventuelle Bestätigung; auch sollten die gegebenfalls als Zahlstelle dienende Bank bezeichnet, die geforderten Dokumente aufgeführt sowie das Erstellungs- und Verfalldatum des Akkreditivs genannt werden16. Schließlich ist zu empfehlen, schon in der Akkreditivklausel die Geltung der - jeweils gültigen - ERA zu verankern17. 2/20 Nach der Rechtsprechung braucht in der Akkreditivklausel des Kaufvertrages das Wort Akkreditiv" nicht unbedingt enthalten zu sein. Vielmehr können u. U. auch andere Klauseln, wie z. B. „Banküberweisung gegen Duplikatfrachtbrief" oder „Zahlung bei Vorlage der Dokumente", die Auslegung zulassen, daß zwischen den Parteien eine Akkreditivstellung vereinbart worden ist18. Diese Auffassung darf jedoch nicht zu einer ofberflächlichen Textabfassung bei Vertragsschluß führen. J e klarer die Akkreditivklausel den wohlüberlegten, zweckmäßig gestalteten Willen der Vertrags13 Es trifft daher auch nicht zu, wenn Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der angloamerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 35, derartige Klauseln unter Hinweis auf einen Ausnahmefall - R G Z 96,255 - als „üblich" bezeichnet. In diesem Zusammenhang ist auf die von der Economic Commission for Europe (ECE) der U N empfohlene Liste von Abkürzungen für Zahlungsmodalitäten in Kaufverträgen (payterms) vom September 1980/März 1982 hinzuweisen. Darin wurden unter Ziff. 1 und 2 Abkürzungen für die verschiedenen Arten von Dokumentenakkreditiven und Inkassi vorgeschlagen (z.B. „ C O N C R E D O C " fürconfirmed irrevocable ¿ocumentary credit mit vertraglich noch festzulegendem Zahlungszeitpunkt). >4 So etwa die dokumentären Vorschriften in den §§ 16 ff der Bedingungen der Bremer Baumwollbörse (Stand August 1984) und in den Rules 108 ff - i.Vm. den Definitionen in den By-Laws 1 (12 ff) - der Liverpool Cotton Association, Limited (Stand August 1984); in beiden Fällen sind u. a. die Transport- und Versicherungsdokumente bis ins einzelne spezifiziert. Vgl. auch Sieveking, Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V., 1979, § 51 Rdn. 1 ff sowie §§ 32 ff. 15 Vgl. auch Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1047. 16 Liesecke, Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3, S.20 ff; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 61. 17 So auch Stötter, zur Abfassung der Akkreditivklausel im Kaufvertrag, RIW/AWD 1981, 86; vgl. auch Art. 1 Satz 3 ERA. 18 RGZ 105, 32 (34); ebenso Sinason-Teicher Inter American Grain Corporation v. Oilcakes & Oilseeds Trading Company, Ltd. (1954) 1 Lloyd's Rep. 376; Wiele, Das DokumentenAkkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 35; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 75; vgl. auch BGH WM 1955, 765 = BB 1955,462.

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag

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paxteien wiedergibt, desto eher ist eine ordnungsgemäße, reibungslose Geschäftsabwicklung gewährleistet. Die Akkreditivklausel im Kaufvertrag beinhaltet einen stillschweigenden Aufrechnungsausschluß; der Käufer muß also auf jeden Fall zunächst einmal zahlen, auch wenn das Akkreditiv nachher gar nicht gestellt und die Ware ohne Akkreditiv ausgeliefert worden ist19. Zeitlich gilt der Ausschluß der Aufrechnung mindestens bis zum Ablauf der vorgesehenen Gültigkeitsdauer des Akkreditivs20. Der Käufer ist dem Verkäufer gegenüber aus dem Kaufvertrag verpflich- 2/21 tet, das Akkreditiv in allen Einzelheiten entsprechend dem Inhalt der Akkreditivklausel stellen zu lassen. Bei dieser Verpflichtung, die eine vertragliche Erfüllungshandlung des Käufers, nämlich die Sicherung und Abwicklung der Kaufpreiszahlung, betrifft, handelt es sich um eine Hauptpflicht21, die eine Vorleistungspflicht des Käufers darstellt 22 . Welche Rechte dem Verkäufer erwachsen, wenn der Käufer seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Akkreditivstellung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des jeweils zugrundeliegenden Rechts. Nach deutschem Bürgerlichen Recht und Handels recht gilt folgendes: Ist es dem Käufer objektiv unmöglich, das Akkreditiv stellen zu lassen, 2/22 wird er von seiner Verpflichtung zur Akkreditivstellung gemäß § 275 BGB frei23. Objektive Unmöglichkeit liegt z.B. vor, wenn Akkreditivstellungen in der im Kaufvertrag vereinbarten Form nachträglich von hoher Hand verboten oder an eine Genehmigung geknüpft werden, die der Käufer aus irgendwelchen von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht zu erlangen vermag. Ist kein Akkreditiv gestellt, so entfällt nach § 323 BGB die Verpflichtung des Verkäufers gegenüber dem Käufer aus dem Kaufvertrag, die Ware zu liefern. Der Käufer kann auch nicht verlangen, daß der Verkäufer die Ware gegen Barzahlung liefert; wenn der Verkäufer sich aber angesichts 19 B G H Z 60, 262 (264) = WM 1973, 483 (484) = BB 1973, 675 (676) = N J W 1973, 899 (900) = DB 1973, 814; vgl. auch Rdn. 2/333; O L G Düsseldorf DB 1972, 1018; 1973, 2294; Liesecke, Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3, S. 21. 2 0 B G H Z 60, 262 (s. Fn. 19); Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten Akkreditiv, 1980, S. 64; vgl. auch Schneider, Entwicklungstendenzen im Recht des Dokumenten-Akkreditivs, Sparkasse 1976, 214. Wegen der unterschiedlichen Rechtslage bei der Garantie vgl. Rdn. 9/67. 21 R G Z 103, 376 (380); B G H Z 60, 262 (s. Fn. 19); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1050; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 242; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/270. 22 R G Z 102, 155; B G H WM 1955, 765 (767); B G H WM 1965, 102 (103) = AWD 1965, 31; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1049; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 241; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 62 f. 23 R G Z 92, 225; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 246; für das Schweizer Recht Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 73 f; a. M. Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1054, der unter Anwendung von § 139 BGB Nichtigkeit des gesamten Vertrages annimmt.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

der veränderten Umstände seinerseits zur Lieferung gegen Barzahlung bereit findet, ist der Käufer zur Abnahme der Ware und ihrer Bezahlung verpflichtet. Die auf der Seite des Käufers eingetretene Unmöglichkeit, das Akkreditiv vereinbarungsgemäß stellen zu lassen, befreit den Käufer nur von seiner Vorleistungspflicht bezüglich der Zahlungsabwicklung, nicht aber überhaupt von seiner Verpflichtung, gegen Abnahme der Ware den Kaufpreis zu zahlen24. Anders sieht es aus, wenn der Käufer aus Gründen, die er zu vertreten hat, nicht in der Lage ist, das Akkreditiv stellen zu lassen, z. B. wenn sich in Anbetracht seiner schlechten Vermögensverhältnisse keine Bank bereit findet, das Akkreditiv für ihn zu eröffnen. Da die Akkreditivstellung eine besondere Art der Zahlungsabwicklung darstellt und die Ursache des Unvermögens des Käufers, das Akkreditiv stellen zu lassen, hier einer fehlenden Zahlungsfähigkeit gleichgesetzt werden muß, ist dieser Fall so zu behandeln, als wenn der Käufer einer Zahlungsverpflichtung nicht nachkommen könnte. Infolgedessen gelten nicht die Vorschriften über die Unmöglichkeit (§ 325 BGB), sondern die über den Verzug (§§ 284 ff, 326 BGB). Das bedeutet, daß der Käufer - wenn das Recht der Bundesrepublik Deutschland anwendbar ist - hinsichtlich der Akkreditivstellung zunächst durch Mahnung in Verzug gesetzt werden muß (§ 284 BGB) 25 . Der Käufer kann gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB auch ohne Mahnung in Verzug geraten, wenn sich aus dem Kaufvertrag, insbesondere aus der Akkreditivklausel, ein Zeitpunkt ergibt, nach welchem die Akkreditivstellung keinen Sinn mehr hat (Verschiffungsfrist26 oder Laufzeit des Akkreditivs o. ä.) oder wenn der Käufer die Stellung des Akkreditivs definitiv verweigert27. Kommt der Käufer in Verzug, muß ihm der Verkäufer normalerweise eine Nachfrist setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf er zum Rücktritt vom Vertrag oder zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung berechtigt ist 28 . Wenn die Erfüllung des Vertrages infolge des Verzugs für den Verkäufer kein Interesse mehr hat, stehen ihm die genannten Rechte gemäß § 326 Abs. 2 BGB auch ohne Nachfristsetzung zu 29 . Dies wird in der Praxis häufig der Fall sein, insbesondere dann, wenn

24 R G Z 91, 46 (47); Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 246. 2 5 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn.243; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 270. 2 6 Pavia & Co. S.p. A. v.Thurmann Nielsen (1952) 2 Q.B. 84; Sinason-Teicher Inter American Grain Corporation v. Oilcakes & Oilseeds Trading Company, Ltd. (1954) 1 Lloyd's Rep. 376; siehe auch Ian Stach Ltd. v. Baker Bosley Ltd. (1958) 2 W.L.R.419. Vgl. hierzu Smart, Chorley & Smart Leading Cases in the Law of Banking, 5. Auflage 1983, S. 247 ff. 2 7 R G Z 51, 347; 129, 143; B G H Z 2, 310 = N J W 1951, 918; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 243. 28 Vgl. R G Z 103, 376 (380); O L G Nürnberg N J W 1966, 2272. 2 9 In R G Z 104,373 (375) ist als Beispiel für einen Fortfall des Interesses des Verkäufers der Fall genannt, daß der Verkäufer aufgrund der Verzögerung sein Gegenakkreditiv zurückgezogen oder die Möglichkeit verloren hat, ein solches stellen zu lassen.

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag

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der Käufer erst mit dem Ablauf der Verschiffungsfrist oder der vorgesehenen Laufzeit des Akkreditivs in Verzug gerät. Außer den Rechten aus § § 325 f BGB besitzt der Verkäufer möglicherweise auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung30. Das vorstehend geschilderte Verfahren entspricht in der Praxis nicht der 2/23 Regel. Im Außenhandelsgeschäft spielen feste Termine und Fristen eine besondere Rolle31. Daher wird in den Akkreditivklauseln vielfach ein fester Termin genannt, bis zu welchem die Akkreditivstellung erfolgt sein muß. Häufig ist auch „sofortige Akkreditivstellung" ausbedungen, oder es ergibt sich aus den Umständen, daß der Käufer unverzüglich oder bis zu einem bestimmten Termin das Akkreditiv stellen zu lassen hat. Daß der Käufer das Akkreditiv sofort eröffnen lassen muß, wird man insbesondere dann annehmen dürfen, wenn in der Akkreditivklausel die Stellung eines Akkreditivs mit kurzer Laufzeit vorgesehen ist: Hier haben die Vertragsparteien erkennbar alsbaldigen Versand der Ware gewollt. In allen diesen Fällen liegt en Fixgeschäft im Sinne des § 376 HGB vor32. Der Verkäufer ist, wenn ihm das Akkreditiv nicht sofort oder zu dem festgesetztem Termin gestellt wird, ohne Fristsetzung zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Verzögerung vom Käufer verschuldet ist oder nicht 33 . Liegt ein Verschulden vor, hat der Verkäufer die Wahl zwischen dem Rücktritt vom Vertrag und dem Verlangen nach Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Wählt er das letztere, kann er auf Erfüllung des Vertrages nur noch bestehen, wen er dieses Verlangen dem Käufer sofort nach Fristablauf mitteilt. Hat der Käufer die Verzögerung nicht verschuldet, bleibt dem Verkäufer nur das Recht, vom Vertrag zurückzutreten3*. Unabhängig davon, ob ein Fixgeschäft vorliegt oder nicht, muß der Käufer im Verhältnis zum Verkäufer die Verspätung bei der Akkreditivstellung auch dann gegen sich gelten lassen, wenn sie nicht von ihm selbst, sondern von der mit der Akkreditivstellung beauftragten Bank verursacht worden ist. Denn diese Bank ist im Verhältnis zum Verkäufer Erfüllungsgehilfin des

30 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1052; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (259). 31 Vgl. BGH WM 1969,1028. 32RGZ 96, 255; 104, 39 (41); 104, 373 (375); BGH WM 1958, 456 (458); OLG Nürnberg NJW 1966, 2272 (2273); BAG NJW 1967, 414 (415); Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 245; Liesecke, Die neuere Rechtssprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (460) mit Hinweisen auf die ausländische Gerichtspraxis; aber auch OLG München NJW 1958, 752. 33 Insbesondere kann es dem Verkäufer nicht zur Last gelegt werden, wenn er die Akkreditivstellung nicht anmahnt; er ist dazu nicht verpflichtet. Vgl. dazu RG J W 1921, 1313; 1922, 647; RG BankArch 1920/1921, 345; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 245. 34 Vgl. zum Vorstehenden auch Schmitthoff, the Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 256.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Käufers35. Es genügt also nicht, daß der Käufer seiner Bank rechtzeitig den Akkreditivauftrag erteilt; er ist dem Verkäufer gegenüber auch dafür verantwortlich - daß die Bank unter Berücksichtigung der notwendigen Arbeitszeit - den Auftrag vor Ablauf der mit dem Verkäufer vereinbarten Frist ausführt36. 2/24 Eine Bank, die einen Auftrag zur Eröffnung eines Akkreditivs erhält, muß entweder unverzüglich dem Verkäufer ihre Nachricht über die Akkreditiveröffnung zuleiten oder ihrem Auftraggeber unverzüglich mitteilen, daß sie den Auftrag zur Akkreditiveröffnung ablehnt37. Hat die Bank den Auftrag zur Akkreditivstellung angenommen, ergibt sich für sie aus dem oben Gesagten als Rechtspflicht das Gebot, dem Käufer in seinem Außenverhältnis zum Verkäufer eine Vertragserfüllung durch Stellung des vereinbarten Akkreditivs zu ermöglichen; sie darf von seinen Weisungen nicht abweichen und hat den Auftrag zur Akkreditiveröffnung ohne Verzögerung zu bearbeiten. 2/25 Aber nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer bringt die Akkreditivklausel gewisse Pflichten mit sich. Dazu gehört zunächst, daß dieser alles tun muß, damit der Käufer das Akkreditiv auch stellen kann. So muß er dem Käufer etwa notwendige Einzelheiten über Art, Beschaffenheit und Formulierung der Dokumente mitteilen, wenn die Vereinbarungen der Parteien im Kaufvertrag insoweit bewußt unvollständig geblieben sind38. Das kann der Fall sein, wenn bei Abschluß des Kaufvertrages noch Unklarheit z. B. über Art und Weg der Warenversendung und damit über die zu beschaffenden Dokumente bestand. Unterläßt der Verkäufer derartige Mitwirkungshandlungen, gerät er seinerseits in Verzug. Das kann dazu führen, daß der Käufer vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Aus der Akkreditivklausel im Kaufvertrag resultiert ferner die Verpflichtung des Verkäufers gegenüber dem Käufer (nicht gegenüber der Akkredi3 5 RGZ 103, 3 7 6 (379); BGH W M 1955, 765 (767); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1083; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, R d n . 2 4 3 ; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 V I I I 2 b (1);Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, R d n . 5 / 2 7 0 ; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, W M 1966, 4 5 8 (460). 3 6 Dagegen braucht der Käufer entgegen R G BankArch 1920/1921, 252, nicht auch den Akkreditivbetrag bei der Akkreditivbank angeschafft zu haben, um seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verkäufer zu genügen. Das Verhältnis zwischen Bank und Käufer berührt den Verkäufer nicht. 3 7 RGZ 103, 3 7 6 (379); 105, 32 (34); Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, W M 1966, 4 5 8 (460). Für den Fall, daß die Akkreditiveröffnung mit einer Kreditinanspruchnahme verbunden werden soll, vgl. Rdn. 2/117 ff. 3 8 Entsprechendes ergibt sich aus einem Urteil des Schweizer Cour de Justice Civile in Semaine Judiciaire 1 9 6 8 , 6 3 3 u. 649: Eine Bank hatte versucht, ein Akkreditiv dadurch unbenutzbar zu machen, daß sie pflichtwidrig die ihr obliegende Benennung des zu wählenden Schiffs unterließ, und zwar nicht deshalb, weil Verschiffungsgesichtspunkte dies nahelegten, sondern weil sie sich aus anderen Gründen aus ihrer Akkreditivverpflichtung herauswinden wollte. Das Gericht charakterisierte dieses Verhalten als positive Vertragsverletzung; vgl. auch Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 1052.

II. Akkreditivklausel im Kaufvertrag

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tivbank), der Akkreditivbank diejenigen Dokumente, gegen die Zahlung geleistet werden soll, vollständig und rechtzeitig einzureichen. Ebenso wie die Akkreditivstellung auf seiten des Käufers ist die fristgerechte Dokumenteneinreichung als Hauptverpflichtung des Verkäufers aus dem Kaufvertrag anzusehen 39 . Kommt der Verkäufer dieser Pflicht nicht nach, gilt Entsprechendes wie bei einer Pflichtverletzung des Käufers 40 . Auf die obigen Ausführungen (Rdn. 2/22 f) kann insoweit verwiesen werden. Die Pflicht zur Dokumenteneinreichung besteht nur gegenüber dem 2/26 Käufer, nicht aber gegenüber der akkreditivstellenden Bank. Da aber die Bank (z. B. bei Kreditgewährung) ein Interesse daran haben kann, daß der im Akkreditiv begünstigte Verkäufer auch ihr gegenüber zur Dokumenteneinreichung verpflichtet ist, läßt sie sich oftmals von dem Käufer (am besten formularmäßig bei Erteilung des Auftrags zur Akkreditiveröffnung) seine Ansprüche gegen den Verkäufer aus dem Grundgeschäft abtreten. Dann können Käufer und Verkäufer ohne Einwilligung der Bank keinen anderen Weg der Zahlung vereinbaren, was für die Bank wichtig ist, wenn sie eine Anzahlung finanziert hat. Eine solche Abtretung kann auch im Interesse des Käufers liegen: Im Falle der Abtretung können seine Gläubiger nicht mit gerichtlichen Eilmaßnahmen (z. B. mit einer einstweiligen Verfügung) eingreifen; dies wäre insbesondere dann zu befürchten, wenn der Lieferungsanspruch des Käufers - etwa infolge einer geleisteten Anzahlung - bereits einen wirtschaftlichen Wert verkörpert. Wie schon erwähnt (Rdn. 2/21), ist die Pflicht des Käufers, das Akkreditiv 2/27 zu stellen, eine Vorleistungspflicht. Infolgedessen greift § 321 BGB41 in dem seltenen Fall ein, daß bei dem Verkäufer eine so wesentliche Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse eintritt, daß seine Fähigkeit zur Lieferung ernstlich bezweifelt werden muß. Dem Käufer droht also Nichtlieferung durch den Verkäufer. Könnte er sich nicht auf § 321 BGB berufen, müßte er trotz einer solchen die Lieferung in Frage stellenden Verschlechterung der Vermögenssituation des Verkäufers das Akkreditiv stellen lassen und abwarten, ob der Verkäufer zu liefern noch in Lage ist oder nicht. Die Akkreditivstellung und die damit verbundenen Aufwendungen des Käufers wären vergeblich, wenn der Verkäufer später nicht leisten würde; ein Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer ließe sich wegen dessen schlechter Vermögenslage kaum realisieren. Bei Vermögensverfall des Verkäufers kann daher der Käufer je nach Lage des Falles vor Stellung des

39 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1048; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 249. « V g l . OLG Nürnberg NJW 1966, 2272; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 249. 41 § 321 BGB lautet: „Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlüsse des Vertrags in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird."

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Akkreditivs verlangen, daß ihm durch den Verkäufer eine Sicherheit (z. B. in Form einer Liefer- und Leistungsgarantie einer Bank) gegeben wird42. Obwohl die Erfüllung des Akkreditivs letztlich auf dem Kaufvertrag basiert, gewinnt das Akkreditivverhältnis zwischen Bank und Begünstigtem ab Akkreditiveröffnung eine rechtliche Unabhängigkeit vom Kaufvertrag; in Art. 3 ERA wird dies ausdrücklich festgestellt. Beide Rechtsverhältnisse - Kaufvertrag und Akkreditiv - bestehen rechtlich nebeneinander. Nicht einmal die Nichtigkeit des Kaufvertrages ergreift ohne weiteres auch das Zahlungsversprechen der Bank aus dem Akkreditiv43.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank A. Rechtsnatur des Akkreditivauftrags 2/28

Es ist nicht überflüssig zu prüfen, welches Recht auf das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Akkreditivbank anzuwenden ist. Die ERA befassen sich in erster Linie mit dem Verhältnis der Akkreditivbank zum Begünstigten und klären die Beziehungen zwischen Auftraggeber und Akkreditivbank nur zum Teil1. Da Auftraggeber und Akkreditivbank zumeist in demselben Lande domizilieren, ist in Ergänzung der ERA 2 das Recht dieses Landes auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien anzuwenden, und zwar unabhängig davon, welches Recht den übrigen Akkreditivbeziehungen zugrunde gelegt werden muß (Rdn. 1/39). 2/29 Bei dem Rechtsverhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber (Käufer) und Akkreditivbank handelt es sich nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, d. h. einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung - hier „eine wirtschaftliche Leistung geistiger Art" - zum Gegenstand hat (§ § 631 ff, 675 BGB) 3 . Inhalt dieses Vertrages ist die Verpflichtung der Bank, gegenüber dem Begünstigten (Verkäufer) ein selbständiges, durch die fristgerechte Einreichung bestimmter vorgeschrie4 2 KIenke, Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983, S. 296; Wiele, Das DokumentenAkkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 36. Gegen die Anwendung des § 321 BGB Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 80. « R G Z 97, 144; R G Z 106, 304 = DJZ 1923, 631. In beiden Fällen war der Kaufvertrag im Hinblick auf Gesetze über die Warenbewirtschaftung nichtig; trotzdem behielten die Akkreditive ihre Verbindlichkeit. Es bleibt aber zu prüfen, ob der Begünstigte unter solchen Umständen nicht verpflichtet wäre, auf seine Rechte aus dem Akkreditiv zu verzichten, zumindest aber die Inanspruchnahme zu unterlassen. 1 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 64; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (460). 2 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 65. 3 So die nahezu einhellige Meinung: R G Z 114, 268 (270); B G H WM 1958, 1542 (1543); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 923; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 155; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 V I I I 2 b 2; Hagenmüller, Der Bankbetrieb, 4. Auflage, Bd. II 1978, S. 315;

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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bener Dokumente bedingtes abstraktes Schuldversprechen abzugeben, auf Grund dessen der Verkäufer - unabhängig sowohl von seinen Rechtsbeziehungen zum Käufer als auch von dem zwischen dem Käufer und der Bank bestehenden Rechtsverhältnis - Zahlung des Akkreditivbetrages von der Bank verlangen kann, sofern er dieser die vorgeschriebenen Dokumente fristgerecht einreicht. Im Unterschied zum Dokumenteninkasso, das rechtlich als Dienstvertrag (§§ 611 ff BGB) zu qualifizieren ist (Rdn. 3/6), schuldet die Akkreditivbank dem Auftraggeber nicht nur eine Tätigkeit, sondern einen Erfolg (Akkreditivstellung); gerade das aber kennzeichnet den Werkvertrag. Aus dem Vorgesagten folgt, daß der - in der Praxis so bezeichnete Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank rechtlich als Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zu qualifizieren ist. Die Anneihme des Angebots geschieht in der Regel durch schlüssige Handlung, indem die Bank dem Kunden eine Kopie ihres an den Begünstigten oder an die (von ihr beauftragte) Zweitbank (Rdn. 2/149) gerichteten Akkreditiveröffnungsschreibens übersendet4. B. Verbindlichkeit und Form des Akkreditivauftrags Der Auftrag zur Akkreditiveröffnung ist eine Willenserklärung, deren 2/30 Wirksamkeit auf den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften (§§116 ff BGB) basiert. Wesentlicher Inhalt des Vertragsangebots des Käufers an die Bank ist seine Bitte, die Bank möge sich unter besonders spezifizierten Bedingungen ihrerseits dem Verkäufer gegenüber verpflichten, an diesen Zahlung zu leisten5. Ein rechtsverbindlicher Akkreditivauftrag muß von vertretungsberech- 2/31 tigten Personen erteilt werden. Es kommt vor, daß der Auftraggeber es versäumt, den Auftrag zu unterzeichnen, oder daß der Auftrag die Unterschrift von Personen trägt, die eine rechtsverbindliche Erklärung für den Auftraggeber nicht abgeben können. In beiden Fällen liegt ein verbindliches Vertragsangebot des Auftraggebers nicht vor; derjenige, der den Akkreditivauftrag in dieser Form im Namen des Auftraggebers bei der Bank einreicht, handelt als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Entsprechendes gilt bei telefonisch durch nicht alleinvertretungsberechtigte Personen übermittelten Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/272; Eisemann/Eberth, Das DokumentenAkkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 64 f; Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, 1976, S. 34; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 29 mit eingehenden Nachweisen (Fn 85); Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978,1030 (1033); entsprechend für das österreichische Recht unter Hinweis auf § 1151 Abs. 2 ABGB Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 39 f; Möhring, Die vermittelte Akkreditivstellung, BankArch 1926/1927,150 (151) hält dagegen einen Kommissionsvertrag nach § 406 HGB für gegeben. * Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/272. Zur Annahme des Akkreditivauftrags durch die Bank, vgl. Rdn. 2/125.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Aufträgen. Die Wirksamkeit des Vertrages mit der Bank hängt von der Genehmigung des Auftraggebers ab (§ 177 BGB) . In allen Fällen, in denen nach Lage der Dinge nicht auszuschließen ist, daß sich auf Grund eines nicht rechtswirksam erteilten Auftrags Schwierigkeiten ergeben können, tut die Bank gut daran, mit der Eröffnung des Akkreditivs zu warten, bis der Auftrag in rechtsverbindlicher Form vorliegt. Bei sofortiger Eröffnung läuft die Bank sonst Gefahr, daß der Käufer der Ausführung des Auftrags nachträglich widerspricht. Dann aber ist es für die Bank zu spät, weil sie sich dem Begünstigten gegenüber bereits gebunden hat. Ist die Bank im Einzelfall jedoch sicher, daß der Käufer die Ausführung des Auftrags später genehmigt, wird sie das Akkreditiv ohne weiteres Abwarten eröffnen. In der widerspruchslosen Entgegennahme der von der Bank dem Käufer übersandten Kopie des Akkreditiveröffnungsschreibens liegt die stillschweigende Genehmigung des zunächst von nicht vertretungsberechtigten Personen erteilten Akkreditivauftrags; damit ist nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts der vorstehend näher beschriebene Werkvertrag (Rdn. 2/29) zustande gekommen 6 . Wenn der Käufer es über einen längeren Zeitraum geduldet hat, daß die Akkreditivaufträge von Sachbearbeitern erteilt werden, die zur rechtsgeschäftlichen Vertretung nicht berechtigt sind, dürfte darin die Erteilung einer Spezialvollmacht zu sehen sein; es liegt dann ein verbindlicher Auftrag vor7, und der Käufer kann sich dann nicht auf die Unverbindlichkeit des Akkreditivauftrags berufen 8 . 2/32 Für den Akkreditivauftrag ist keine bestimmte Form vorgesehen. Der Auftrag kann also sowohl mündlich oder fernmündlich - was beides in der Praxis eine ganz große Ausnahme ist - als auch schriftlich oder fernschriftlich erteilt werden. Eine mündliche Auftragserteilung wird eine Bank jedoch nur gelten lassen, wenn im Ausnahmefall besondere Umstände (und auch die Bonität des Kunden) sie dazu bewegen. Auch die freie Schriftform ist aus der Praxis im Laufe der Zeit fast völlig verdrängt worden. Diese beiden Arten der Auftragserteilung bergen so viele Quellen für Mißverständnisse und Unklarheiten in sich, daß sie einen reibungslosen Ablauf des seinem Wesen nach formstrengen Akkreditivgeschäftes nicht gewährleisten. Der Umfang des Akkreditivverkehrs hat deshalb zu einer formularmäßigen Bearbeitung der Akkreditivaufträge der Käufer an die Banken9 - wie übrigens auch der von den Banken eröffneten Akkreditive10 - geführt. Gewichtige Stimmen in der Literatur gehen daher unter Hinweis auf die Formstrenge des Akkreditivgeschäfts und die Verkehrsüblichkeit der Verwen-

6 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 936. Es kann sich dabei um eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht handeln, vgl. Palandt/ Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, §§ 170-173 Anm. 4. 8 Entsprechendes gilt bei Änderungen von Akkreditiven, vgl. Rdn. 2/122. 9 Muster eines Akkreditivauftrags Rdn. 10/3. 10 Zu ähnlichen Überlegungen in der anglo-amerikanischen Praxis des Letter of Credit, vgl. Gutteridge/Meghrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 53 ff. 7

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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dung von Formularen bereits von einem gewillkürten Erfordernis der Schriftform aus 1 1 . Von der Internationalen Handelskammer wurden Standardformulare als Muster veröffentlicht 12 ; an diese lehnen sich die Formulare der Banken an. Die von der Internationalen Handelskammer zur Anwendung empfohlenen Formulare betreffen Aufträge zur Akkreditiveröffnung; sie enthalten in vorgedruckten Spalten sämtliche Punkte, zu denen Angaben des Akkreditivauftraggebers und Weisungen an die Bank in Betracht kommen. Den Standardformularen für die Akkreditiveröffnung entsprechen die in der Praxis für den Akkreditivauftrag benutzten Formulare (Rdn. 10/3). Durch deren Verwendung wird erreicht, daß der Auftraggeber veranlaßt wird, bereits im Akkreditivauftrag zu allen wesentlichen Punkten Angaben zu machen und Weisungen zu erteilen. Die Ubereinstimmung beider Formulartypen bietet die Gewähr dafür, daß die Bank die für ein ordnungsgemäßes Akkreditiv erforderlichen Weisungen auch vollständig erhält und dann das Akkreditiv entsprechend den Weisungen des Akkreditivauftraggebers eröffnen kann. U m klarzustellen, daß die E R A in ihrer derzeitigen Fassung maßgebend sind, sollten die Akkreditivauftraggeber gemäß Art. 1 Satz 2 E R A schon in ihren Auftragstext die Worte

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„Dieses Akkreditiv unterliegt den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (Revision 1983), Publikation Nr. 400 der Internationalen Handelskammer" 1 3 aufnehmen, die dann in den Text des Akkreditiveröffnungsschreibens und gegebenenfalls in den Text des an eine zwischengeschaltete zweite Bank gerichteten Auftrags übernommen werden. Durch diese Textgestaltung, die zumeist schon formularmäßig berücksichtigt ist, werden die - ohnehin geltenden (Rdn. 1/19) - Regeln der E R A dem Kunden ins Gedächtnis zurückgerufen. Wenn im weiteren Verlauf einer Akkreditivabwicklung - sinngemäß gilt dies auch für andere dokumentäre Geschäfte, wie den Standby Letter of Credit und die Bankgarantie - später Mißhelligkeiten auftauchen, wird gelegentlich der Gedanke ausgesprochen, man müsse die Akkreditivbanken mehr als bisher verantwortlich machen, wenn Akkreditive usw. unzweckmäßig oder gar mit völlig törichtem Inhalt gestellt worden seien. Es wird damit eine Beratungspflicht der Banken zur Diskussion gestellt, die zu einer erweiterten Haftung der Banken für sachgemäße Beratung führen

'1 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 937; Eisemann/ Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 66. 12 I H K Pubi. Nr. 323. 13 In englisch (Original): „Subject to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (1983 Revision), International Chamber of Commerce, Publication Nr. 400". In französisch (Ubersetzung): „Soumis aux Règles et Usances Uniformes relatives aux Crédits Documentaires (Revision 1983), Publication No. 400 de la Chambre de Commerce Internationale".

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

soll14. Diesem Gedanken ist entgegenzutreten. Der Käufer erteilt seinen Auftrag zur Stellung eines Akkreditivs unter seiner alleinigen Verantwortung. Die Banken sind zwar bereit, ihre Kunden - im Rahmen des Kundendienstes - hinsichtlich der Akkreditivgestaltung zu beraten. Wie aber das Akkreditiv nachher tatsächlich textiert wird, muß der Auftraggeber selbst entscheiden. Bestimmend für den Akkreditivtext sind nämlich nicht allein der Wille des Auftraggebers (und seiner Bank), sondern auch die Forderungen des Vertragspartners - des späteren Begünstigten. Was zwischen den Parteien vereinbart wird, hängt nicht allein von Gesichtspunkten akkreditivrechtlicher Perfektion ab, sondern auch von der jeweiligen Verhandlungsstärke der Beteiligten. Diese kann aber nur der Auftraggeber beurteilen. Er muß entscheiden, welche Wünsche für ihn unverzichtbar sind und welche Forderungen der Gegenseite er akzeptieren muß, um das ganze Geschäft nicht in Frage zu stellen. Die Rolle der Bank beschränkt sich auf unverbindliche - Beratung; später muß sie für sich entscheiden, ob sie den Akkreditivauftrag annehmen soll oder nicht, wobei dann möglicherweise nicht nur Kreditgesichtspunkte, sondern in Ausnahmefällen auch Unzweckmäßigkeiten der Akkreditivtextierung bei der Bank so große Bedenken hervorrufen können, daß sie sich zur Ablehnung des Auftrags veranlaßt sieht. C. Inhalt der Weisungen für die Akkreditiveröffnung 1. Allgemeine

Grundsätze

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Die Weisungen des Käufers im Akkreditivauftrag müssen, wie es in Art. 5 Abs. 1 ERA heißt, „vollständig und genau" sein; „zu weit gehende Einzelheiten" sind zu vermeiden (Art. 5 Abs. 2 ERA). Die Bank, welche die Weisungen des Käufers zur Grundlage für ihr eigenes Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten macht, steht in keiner direkten Beziehung zu dem Warengeschäft zwischen Käufer und Verkäufer und braucht daher auch keine Kenntnis von Einzelheiten dieses Geschäfts zu haben15. „The bank deals in finance, not in goods."16 2/36 Der Käufer soll einerseits im Akkreditivauftrag die Bank nicht mit detaillierten Vorschriften überlasten, deren Erfüllung für den eigentlichen Akkreditivzweck gar nicht erforderlich ist. Es ist z. B. für eine Verschiffung 14 Ellinger, Fraud in Documentary Credit Transactions, Journal of Business Law 1981, 258 (268); vgl. auch Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303 (1311). 15 Vgl. dazu auch Gutteridge, The Rayner Case, Journal of the Institute of Bankers 1943, 66 (67); McLaughlin, The Letter of Credit Provisions of the Proposed Uniform Commercial Code, Harvard Law Review 1949/1950, 1373 (1377) hebt mit Recht hervor, daß Einreden der Bank aus dem Warengeschäft selbst dann nicht zulässig sind, wenn die Bank sich von der mangelhaften Qualtität der Ware überzeugt hat. Uber Ausnahmen vgl. Rdn. 2/350 ff. Vgl. auch Art. 3 f ERA. 16 Schmitthof, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 248; vgl. auch Art. 4 ERA.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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nach Südamerika in der Regel gleichgültig, ob die Ware in Hamburg, Bremen oder Rotterdam aufs Schiff gebracht wird; man sollte also nicht „Hamburg" verlangen, wenn „Nordseehafen" genügt. Andererseits muß aber der Akkreditivauftrag alle notwendigen Angaben auch vollständig enthalten 17 . Nur dann hat die Bank die Möglichkeit, dem Begünstigten den präzisen Inhalt des Akkreditivs mitzuteilen und ihm genau zu sagen, wie die Dokumente, zu deren Honorierung sie sich verpflichtet, beschaffen sein müssen. Die Gliederung und Vollständigkeit von Akkreditivaufträgen soll den Kunden durch die von den Banken zur Verfügung gestellten Formulare erleichtert werden 18 ; die Banken können aber mangels Sachkenntnis vom Warengeschäft in den Formularen nicht mehr als einen allgemeinen Rahmen für die einzelnen Bedingungen des Akkreditivs bieten. Die sinnvolle Anpassung des Akkreditivs an das Warengeschäft liegt außerhalb ihrer Kompetenz und Verantwortung; sie ist ausschließlich Sache des Akkreditivauftraggebers. Die Ausfüllung des Vordrucks erfordert daher auf Seiten des Käufers Umsicht und Sorgfalt und die Berücksichtigung aller Besonderheiten des Einzelfalles. Je klarer die Weisungen des Auftraggebers sind, um so weniger kommen die Banken in die ihnen nicht erwünschte Lage, nach eigenem Ermessen über die Aufnahme von Dokumenten entscheiden und damit eine ihnen nicht genehme und vielfach auch nicht zumutbare Verantwortung übernehmen zu müssen. Aus vielerlei Gründen empfiehlt es sich, daß der Käufer bereits bei Ertei- 2/37 lung des Akkreditivauftrags formularmäßig seine Ansprüche gegen den Verkäufer aus dem Grundgeschäft an die Akkreditivbank abtritt 19 . Dadurch werden viele - im voraus meist gar nicht vollständig zu übersehende - Zusammenhänge juristisch in den Bereich undisputierbarer Klarheit gezogen (z. B. Legitimationsfragen, Eigentumsübergang, Kontinuität dinglicher Sicherheiten, Indossamentsfragen, Zwangsvollstreckung). Auf jeden Fall ist eine solche Abtretung vorzusehen, wenn der Käufer bei der Akkreditivbank Kredit in Anspruch nimmt. Die Bank sollte sich dann nicht auf die möglicherweise schwächere Wirkung der allgemeinen Pfandklausel nach Nr. 19 Abs. 2 AGB verlassen2«. Unabhängig von einer besonderen Ausgestaltung im Einzelfall sind bei dem Aufbau eines Akkreditivauftrages grundsätzlich folgende Punkte zu berücksichtigen: 2. Benennung des Begünstigten Der Auftraggeber kann eine Herauslegung des Akkreditivs gegenüber 2/38 der richtigen Person oder Firma nur dann herbeiführen, wenn er Namen 17 Frhr. v. Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 282; Bontoux, Les documents, seul instrument de vérification du banquier, Revue de la Banque 1972, 248. 18 Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 133. w Vgl. zur Abtretung auch Rdn. 2/26, 2/119 und 2/194. 20 Bei einem Inkasso gilt hinsichtlich Nr. 44 AGB Entsprechendes, vgl. Rdn. 3/3 (Fn 10) und 3/19.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

und Anschrift des Begünstigten in seinem Akkreditivauftrag so genau und vollständig angibt, daß Verwechslungen ausgeschlossen sind. Nur dann sieht sich die Bank in der Lage, ihr Zahlungsversprechen gegenüber dem auch tatsächlich vom Auftraggeber gewollten Geschäftspartner abzugeben. Die zutreffende Benennung des Begünstigten ist besonders wichtig, wenn es sich um eine Konzernfirma handelt; der Käufer muß dann eindeutig erkennen lassen, welche Firma des Konzerns begünstigt sein soll - ob beispielsweise die Produktionsfirma oder eine ihr konzernmäßig verbundene, aber rechtlich selbständige Vertriebs-, Handels- oder Exportfirma. Letztere tragen oft einen ähnlichen oder fast gleichen Namen und unterscheiden sich vielfach lediglich durch einen geringfügigen Zusatz. Zur korrekten Bezeichnung des Begünstigten gehört selbstverständlich auch seine exakte Anschrift21. 2/39 Hat der Auftraggeber der Bank - entgegen Art. 5 Abs. 1 ERA - Namen und Anschrift der begünstigten Person oder Firma unrichtig oder unvollständig angegeben, ist es keinesfalls Sache der Bank, hier die etwa noch notwendigen Erkundigungen einzuziehen. Lediglich bei offensichtlicher Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit ist der Bank der Versuch einer Klärung zuzumuten22. Im übrigen liegt das Risiko, daß die Bank aufgrund einer unvollständigen Firmen- oder Adressenangabe das Akkreditiv zugunsten eines falschen Begünstigten eröffnet oder daß sonstige Schwierigkeiten bei der Abwicklung entstehen, bei dem Auftraggeber23; dieser wird von der Bank ohnehin durch Ubersendung einer Durchschrift des Akkreditiveröffnungsschreibens unterrichtet und erhält damit Gelegenheit zur nachträglichen Vervollständigung oder Richtigstellung24. 3. Angaben

2/40

über Art, Menge

und Beschaffenheit

der

Ware

Hier soll der Auftraggeber sich auf das Notwendige beschränken, dies aber vollständig und genau sagen. Eine noch so ins einzelne gehende Warenbezeichnung bietet für den Käufer allerdings noch keine absolute Sicherheit dafür, daß tatsächlich die richtige Ware in vereinbarter Qualität versandt wird; auch die Quantität ist nicht unbedingt sichergestellt. Die Bank prüft später bei der Dokumentenaufnahme nicht, ob die versandte Ware die im Akkreditiv geforderte Art und Qualität hat; sie befaßt sich, so wie in Art. 4 ERA ausdrücklich geregelt, nur mit Dokumenten, also weder mit Waren noch gar mit dem zugrundeliegenden Kaufvertrag25; sie prüft also nur, ob die in den Dokumenten - zu Recht oder Unrecht - enthalte21 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 87; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 71. 2 2 So im Ergebnis auch Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 86. 2 3 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 87; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 42 und S. 71; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs , 1965, S. 86. 2 4 Muster Rdn. 10/4. 2 5 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 31.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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nen Angaben mit den Bedingungen des Akkreditivs übereinstimmen. Darin liegt aber für den Käufer keine absolute Sicherheit, tatsächlich auch die von ihm gekaufte Ware zu erhalten: Die bei Inanspruchnahme des Akkreditivs einzusendende Rechnung stellt lediglich die Behauptung des Verkäufers dar, die dort beschriebene Ware versandt zu haben - mehr nicht, aber auch nicht weniger, was je nach dem Standing des Verkäufers unterschiedlich zu beurteilen ist; in den Versanddokumenten beschränkt sich der Frachtführer daneben durchweg auf Angaben bezüglich des äußerlichen Zustands der Ware und ihrer Verpackung (Rdn. 2/266). Strebt der Käufer danach, mittels der vom Begünstigten einzureichenden Dokumente größtmögliche Gewähr für die vertragsgemäße Art, Menge und Qualität der Ware zu erlangen, kann er, anstatt überhöhte Anforderungen an die Warenbeschreibung auf Rechnung und Versandpapier zu stellen, als Zusatzdokument die Abnahmebescheinigung einer Warenprüfstelle verlangen 26 . Hingewiesen sei allerdings darauf, daß solche Dokumente ihren Zweck manchmal nur beschränkt erfüllen, da sie im allgemeinen auf Stichproben beruhen und der Aussteller jede Verbindlichkeit auszuschließen pflegt. In aller Regel wird es genügen, wenn im Akkreditivauftrag für die vom Begünstigten einzureichenden Dokumente (Rechnung und Versanddokumente) eine Warenbezeichung verlangt wird, die alle wesentlichen Merkmale der Ware klar aufführt; dabei empfiehlt es sich, diejenige Sprache und Bezeichnung zu wählen, in welcher der Verkäufer die Rechnung aller Voraussicht nach ausstellen wird 27 . Technische Einzelheiten sind auch aus diesem Grunde zu vermeiden, 2/41 weil oft für technische Daten im Lande des Begünstigten nicht die gleichen Bezeichnungen wie im Lande des Käufers gelten, so daß leicht Mißverständnisse und Verzögerungen entstehen. Auch sind die mit der Akkreditivabwicklung befaßten Banken oft gar nicht in der Lage zu entscheiden, ob die aus den Dokumenten ersichtlichen technischen Angaben inhaltlich dasselbe besagen wie die in anderen Worten abgefaßten Angaben des Käufers 28 . Läßt sich die genaue Warenmenge bei Akkreditiveröffnung noch nicht übersehen oder ist nach der Warenart eine exakte Mengenabmessung (z. B. bei Verladung in Ballen o. ä.) nicht möglich, soll der Käufer seine Angaben mit dem Zusatz „ungefähr" oder „circa" versehen. Ist dies geschehen oder 26 Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 50 f; vgl. auch Rdn. 2/307. 27 Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 138 f; vgl. auch Beckmann, Die Bedeutung der Vertragssprache im Internationalen Wirtschaftsverkehr, RIW/ AWD 1981, 79, zur sprachlichen Problematik auch Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA 1984,231 (234). 28 Vgl. hierzu J. H. Rayner and Company, Limited v. Hambro's Bank Limited (1943) 1 K. B. 37: In dem sog. Coromandel Case war ein Letter of Credit gestellt worden, benutzbar gegen Versanddokumente über die Verschiffung von „Coromandel groundnuts". Eingereicht wurden Konnossements über „machine-shelled groundnut kernels". Das Gericht bestätigte die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung dieser Konnossemente, obgleich die Faktura die Bezeichnung „Coromandel groundnuts" enthielt.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

hat der Käufer einen ähnlichen Ausdruck gebraucht, sind die Banken gemäß Art. 43 a ERA berechtigt und verpflichtet, Dokumente zu Lasten des Käufers aufzunehmen, auch wenn sie eine Über- oder Unterschreitung der angegebenen Warenmenge um maximal zehn Prozent ausweisen. Fehlt ein derartiger Zusatz, darf die Akkreditivbank bei der Warenmenge nach Art. 43 b Satz 1 ERA lediglich eine Toleranz von bis zu fünf Prozent zulassen, sofern die Menge nicht in einer bestimmten Anzahl von Verpackungseinheiten oder Stücken angegeben ist (Art. 43 b Satz 2 ERA)29. 4. Bestimmung der Akkreditivsumme

und der Währung;

Währungsrisiko

2/42

Damit die Bank durch das Akkreditiv die Forderung des Verkäufers sichern kann, muß der Käufer ihr angeben, wie hoch sie ist und in welcher Währung die Forderung fakturiert wird. Etwa zuzuschlagende Nebenkosten sind zu spezifizieren, weil die Banken nicht unter allen Umständen verpflichtet sind, Rechnungen mit Nebenkosten zu honorieren, selbst wenn sich der Gesamtbetrag pro Wareneinheit im Rahmen des Akkreditivs hält (Rdn. 2/237). Soll die genaue Höhe des Akkreditivbetrages im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch nicht endgültig fixiert werden - etwa weil die zu verschiffende Menge nur „circa" bestimmt ist - , muß die Angabe des Akkreditivbetrages mit dem Zusatz „circa" o. ä. versehen werden. Dann darf die Akkreditivsumme bis zu zehn Prozent nach oben oder unten abweichen (Art. 43 a ERA). Fehlt der Zusatz, ist die Bank später bei der Bedienung des Akkreditivs berechtigt und ihrem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, keine Überschreitung der Akkreditivsumme zuzulassen 30 . 2/43 Besondere Aufmerksamkeit ist im Außenhandel dem Währungsrisiko zuzuwenden 31 . Fakturiert wird je nach der im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarung in der Währung des Exportlandes, derjenigen des Importlandes oder in einer Drittwährung (z. B. US-$ oder jC-Stg.)32. Das Kursrisiko 33 liegt 29 Vgl. aber hierzu Moralice (London), Ltd. v. E. D. & F. Man (1954) 2 Lloyd's Rep. 526: Wenn das Akkreditiv die Vorlage von Dokumenten über 500 t Zucker verlangt, reicht ein Konnossement über 499,700 kg - was einer Fehlmenge von 300 kg entspricht - nicht aus; die sog. rule of insignificance (de minimis non curat lex) fand hier keine Anwendung; in diesem Zusammenhang mag bedenkenswert sein, daß Großbritannien die ERA - seinerzeit in der Revision von 1951, deren Art. 35 Abs. 2 dem heutigen Art. 43 b ERA entspricht - damals noch nicht angenommen hatte. Vgl. femer Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 94 (insbesondere Fn 92 mit weiteren Nachweisen); Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (261). 30 Art. 43 b Satz 1 ERA; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 73 f. Wegen Unterschreitung Rdn. 2/240. 31 Vgl. hierzu Heidemann, Währungsrisiken und ihre Abwehr, Bank 1980, 463; zur Kurssicherung ferner Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 36 ff; Wittgen, Währungsrisiko und Devisenkurssicherung, 1977, S. 22 ff; Robertz, Wertsicherungs- und Preisanpassungsklauseln im Aussenwirtschaftsverkehr, 1985, S. 5 ff. 32 Mangels anderer Vereinbarungen dürften Fremdwährungsschulden grundsätzlich durch Anschaffung im Heimatland der geschuldeten Währung zu begleichen sein. 33 Vgl. dazu ausführlich Lipfert, Nationaler und internationaler Zahlungsverkehr, 2. Auflage 1970, S. 104 ff; Heidemann, Währungsrisiken im Außenhandel und ihre Abwehr, 1980, S. 60 ff; Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 36 ff.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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im ersten Fall beim Käufer (Importeur), im zweiten Fall beim Verkäufer (Exporteur), während im letzten Fall beide Seiten ein Risiko tragen. Bei kurzfristigen Geschäften läßt sich das Kursrisiko durch ein Devisentermingeschäft eliminieren 34 ; die Wahl der Währung spielt dann kursmäßig keine große Rolle. Sie kann aber immer noch für den Kaufpreis von Bedeutung sein, da sich manchmal für Abschlüsse in verschiedenen Währungen unterschiedliche Preise entwickeln; im allgemeinen wird die Preisdifferenz betragsmäßig den Kosten für die Devisentermindeckung entsprechen. Das Kursrisiko läßt sich auch durch Aufnahme eines Währungsbarkredits ausschließen (Rdn. 2/46). Wollen Verkäufer und Käufer bei einem Geschäft, bei welchem sie sich 2/44 wegen langer Lieferfristen oder der Einräumung von langen Zahlungszielen nicht mit einem Devisentermingeschäft helfen können, das Kursrisiko unabhängig von der Wahl deijenigen Währung machen, in der fakturiert wird, können sie dies durch eine Kursfixierung tun. Das gleiche gilt, wenn sie in einer Drittwährung fakturieren, also weder in der Währung des Exportlandes noch in der Währung des Importlandes. Durch die Kursfixierung, die primär in den Kaufvertrag und nicht erst in das Akkreditiv gehört, bestimmen die Parteien, welche Währung sie als festen Wertmesser zugrundelegen wollen und welche Währung nachgiebig sein soll35. Hier treten häufig Mißverständnisse und Schwierigkeiten auf. Es ist z. B. nicht eindeutig, bei einem Export von Belgien in die Bundesrepublik Deutschland in US-Dollar zu fakturieren und als Kursfixierung hinzuzusetzen: „US-$ 1,- = bfrs 60". Ebenso unklar erscheint es, wenn bei demselben Geschäft in deutscher oder belgischer Währung fakturiert und der Kurs durch die Klausel „DM 1,- = bfrs 20" fixiert wird. In beiden Fällen ist die Kursfixierung nicht eindeutig, weil sie die feste gegenüber der nachgiebigen Währung nicht klar genug erkennen läßt. Richtig ist es zu schreiben: „US-$ 1,- = z. Z. bfrs 60" bzw. „DM 1,- = z. Z. bfrs 20". Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, daß der US-$ bzw. die DM fest und der bfr nachgiebig sein, also das Risiko der Kursschwankung tragen soll36. Im übrigen ist anzumerken, daß sich die von deutschen Exporteuren mit 2/45 ihren Abnehmern vereinbarten Währungsklauseln in der Vergangenheit im Ergebnis deswegen nicht immer bewährt haben, weil sich die Käufer oft34 Praxisbezogene Hinweise auch bei Sexauer, Devisenkurssicherungsgeschäfte - die Absicherung von Währungsrisiken, ZKredW 1984,187 ff; Haebringer, Risiko-Finanzen-Inkasso im Außenhandelsgeschäft, 1957, S. 138 f, 169 ff; Zahn, Banktechnik des Außenhandels, 7. Auflage 1980, S. 41 f; Robertz, Wertsicherungs- und Preisanpassungsklauseln im Aussenwirtschaftsverkehr, 1985, S. 41 ff. 35 Der Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau e. V. empfiehlt folgende - der hier vertretenen Auffassung entsprechende - Währungsklausel: „Die Preise verstehen sich in US-$ (hfl; ffrs; usw.) und sind errechnet auf der Basis einer Kursrelation von 1 US-S = DM Sollte sich zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung bei (Bank in der Bundesrepublik Deutschland) die Kursrelation geändert haben, so ist vom Käufer derjenige Betrag in US-S anzuschaffen, der dem auf der ursprünglichen Kursrelation errechneten DM-Betrag entspricht". 36 Vgl. dazu auch Lehmann, Die Exportfinanzierung durch die Kreditbanken, BankArch 1939,252 (254); Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 38 f.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

mals (insbesondere bei DM-Aufwertungen) einfach weigerten, den Währungsverlust zu tragen, und dieser dann aus Kulanzgründen ganz oder teilweise von der deutschen Seite übernommen werden mußte37. Diese Handhabung entsprach keineswegs der Rechtslage. Dennoch sollte wenigstens zur Verbesserung der Verhandlungsposition auf die Vereinbarung eindeutiger Währungsklauseln nicht verzichtet werden. 2/46 Zur Kurssicherung bei langfristigen Exportforderungen, für die wegen der langen Laufzeit ein Devisentermingeschäft nicht möglich ist, kommt die Aufnahme eines Fremdwährungskredites in der Währung und mit der Laufzeit der Exportforderung in Betracht38. Der als Kredit aufgenommene Fremdwährungsbetrag wird sofort in Landeswährung umgewechselt und der Kredit bei Fälligkeit mit der dann auf die Exportforderung eingehenden Valuta zurückgezahlt. Das Risiko der glatten Abwicklung liegt beim Exporteur. Die Kurssicherungskosten sind gleich der Zinsdifferenz zwischen den Währungszinsen für den Fremdwährungskredit und den Habenzinsen für das DM-Guthaben. Die Zinsen, die der Käufer für die Stundung eventuell zahlt, sind mit einzukalkulieren. Schließlich besteht in der Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit, bei längerfristigen Geschäften das Risiko des Wechselkurses durch eine Hermes-Wechselkursversicherung abzufangen39. Diese ist allerdings auf US-S, £-Stg. und sfrs beschränkt und deckt nur den zwei Jahre übersteigenden Zeitraum40; während der zweijährigen Vorlaufzeit müßte eine Absicherung über den Devisenterminmarkt erfolgen. 5. Benennung

2/47

der Dokumente

Nach Art. 22 a ERA muß der Akkreditivauftrag genau angeben, gegen welche Dokumente das Akkreditiv benutzbar sein soll. Daraus folgt, daß die beauftragte Bank die Ausführung eines Akkreditivauftrags verweigern kann, wenn und solange der Auftraggeber die einwandfreie, klare Spezifikation der Dokumente unterläßt. Summarische Ausdrücke wie „erstklassig", „gut bekannt", „qualifiziert", „unabhängig" oder „offiziell" sollten zur Klassifizierung der Dokumentenaussteller in der Praxis nicht mehr gebraucht werden (Art. 22b Satz 1 ERA). Wird entgegen dem Vorgesagten doch einmal ein Akkreditiv unter Verwendung dieser nicht als ausreichend angesehenen Kennzeichnung der Dokumente eröffnet, honorieren die Banken gemäß Art. 22 b Satz 2 ERA die Dokumente so, wie sie ihnen präsentiert werden, d. h. ohne Prüfung auf 3 7 Vgl. auch Sexauer, Devisenkurssicherungsgeschäfte - die Absicherung von Währungsrisiken, ZKredW 1984, 187. 3 8 Kämmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 3 8 ; vgl. auch Rdn. 6/1 ff. 3 9 Vgl. Dormans, Wechselkurssicherung durch Versicherung - Das Angebot der Hermes, Bank-Betrieb 1 9 7 2 , 1 5 6 ; Zahn, Neue Probleme bei Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, in: Fragen des Auslandsgeschäfts, 1979, S. 113 f. 40 Wegen Einzelheiten vgl. das Merkblatt der Hermes-Kreditversicherungs-AG über die Gewährung von Wechselkursgarantien und Wechselkursbürgschaften für Ausfuhrgeschäfte.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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Handelsüblichkeit und ohne eigene Verantwortung, vorausgesetzt, daß sie in ihrer äußeren Aufmachung den anderen Bedingungen des Akkreditivs entsprechen. Obgleich diese Vorschrift die Banken entlastet, ist ihr eigentlicher Sinn darin zu sehen, daß sie die Auftraggeber schon im Stadium der Auftragserteilung zur gebotenen Präzision veranlassen soll. Die ERA kennen zwei Kategorien von Dokumenten. Zur ersten gehören 2/48 Transportdokumente, Art. 25-34 ERA (Rdn. 2/242 ff), Versicherungsdokumente, Art. 35-40 ERA (Rdn. 2/297 ff)41 sowie Rechnungen (Fakturen), Art. 41 ERA (Rdn. 2/230 ff). Für diese Gruppe legen die ERA die wesentlichen handelsüblichen Charakteristika fest. Das hat für den Akkreditivauftraggeber den Vorteil, daß er Zusatzangaben bezüglich dieser Dokumente nur zu machen braucht, soweit diese wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles Merkmale aufweisen sollen, die nicht im Rahmen der fixierten Handelsüblichkeit liegen 42 . Die zweite Gruppe von Dokumenten wird in Art. 23 ERA unter der Sam- 2/49 melbezeichnung „andere Dokumente" nur kurz erwähnt. Es handelt sich hier um - jeweils besonderen Zwecken dienende - Zusatzdokumente wie z. B. Konsulatsfakturen, Ursprungszeugnisse, Qualitäts-, Gewichts- oder Analysenzertifikate. Hinsichtlich dieser Dokumente sollten nach Art. 23 Satz 1 ERA Aussteller sowie Wortlaut oder Inhaltsmerkmale im Akkreditiv festgelegt werden. Mangels besonderer Weisungen werden diese Dokumente von den Banken in der Form aufgenommen, in der sie präsentiert werden, ohne daß auch nur auf die Handelsüblichkeit von Aufmachung und Inhalt geachtet würde 43 . Das heißt, daß solche Dokumente auch vom Begünstigten selbst ausgefertigt sein können, falls im Akkreditiv nicht angegeben ist, wer das betreffende Dokument ausstellen soll. Erforderlich ist lediglich, daß die in den Dokumenten erwähnten Waren bzw. Dienstleistungen sich auf diejenigen des Akkreditivs bzw. der Handelsrechnung beziehen (Art. 23 Satz 2 ERA). Aufjeden Fall empfiehlt es sich, daß der Auftraggeber bei Erteilung des Akkreditivauftrags an die Bank für jedes Dokument sorgfältig prüft, ob und welche Anforderungen er stellen will. Hier sei auf einige Punkte hingewiesen, deren Beachtung für den Akkre- 2/50 ditivauftraggeber bei Abfassung des Akkreditivauftrags besonders wichtig erscheint. Ist die Akkreditiveröffnung (nicht auf Basis eines vollen Bareinschusses des Auftraggebers erfolgt, sondern) mit einer Kreditgewährung 41 Nur bei den - allerdings am häufigsten vorkommenden - Akkreditiven, denen eine Warenlieferung unter CIF-Bedingungen zugrunde liegt. Bei anderen Lieferbedingungen, wie FOB, FAS, C & F, geht die Versicherung zu Lasten des Käufers und wird in der Regel auch von diesem besorgt; vgl. auch Rdn. 2/297 ff. 42 Zu den einzelnen Dokumenten Rdn. 2/230 ff; Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkrediti ve, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 13 ff, und Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (240); femer Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 103 ff; Schinnerer/ Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 77 ff; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 136 ff. 43 Vgl. dazu im einzelnen Rdn. 2/307 f.

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

der Bank an ihn verbunden (Rdn. 2/117 ff), nimmt der Auftraggeber die im Hinblick auf die Kreditsicherung erforderlichen Vorschriften, die er im Einvernehmen mit seiner Bank abklärt, in seinen Akkreditivauftrag auf: 2/51 a) Der Auftraggeber soll eingeben, wie das Transportdokument aufgemacht sein soll (z. B. auf den Namen des Auftraggebers oder der Bank ausgestellt oder auf den Namen des Absenders - blanko - indossiert). Dabei ist rechtzeitig zu klären, welche besonderen Erfordernisse sich unter dem Gesichtspunkt der Kreditsicherung ergeben. Oft dienen die Dokumente nämlich der kreditgebenden Bank als Sicherheit für eine Finanzierung des Importgeschäfts. Die insoweit hinsichtlich der Indossierung bestehenden formalen Erfordernisse sind vorausschauend in den Akkreditivauftrag einzuarbeiten44. 2/52 b) Im Seeverkehr hat der Auftraggeber unter den verschiedenen Konnossementsarten eine klare Wahl zu treffen (Art. 26 ERA). Auch muß er sich über die Verladung an Deck (Art. 28 ERA), die Umladung (Art. 29 ERA) und die Bezahlung der Frachtkosten und den darüber vom Absender zu führenden Nachweis (Art. 31 ERA) eindeutig äußern. Den genannten Bestimmungen der ERA ist gemeinsam, daß sie den Ermessensrahmen der Banken für den Fall unklarer Angaben durch den Käufer eingrenzen. 2/53 c) Nach Art. 34 ERA nehmen die Banken nur „reine" Verladedokumente (clean documents) auf. Mitunter besteht in Handelskreisen Uneinigkeit darüber, ob eine bestimmte Klausel die Dokumente, z. B. ein Konnossement, „unrein" macht. Kommt ein solcher Fall nach Lage der Verhältnisse in Betracht, stellt der Käufer zweckmäßigerweise im Akkreditivauftrag ausdrücklich klar, ob ein Dokument mit dieser Klausel von der Bank als ordnungsmäßig anerkannt werden soll oder nicht45. 2/54 d) Die von der Transportversicherung zu deckenden Risiken soll der Käufer im einzelnen angeben (Art. 38 ERA). Die Bezeichnungen „usual risks", „customary risks" oder auch „all risks" schützen ihn durchaus nicht immer hinreichend, Art. 38, 39 ERA (Rdn. 2/305). Besser ist es, die Risiken aufzuzählen und dabei insbesondere die für den einzelnen Warentransport typischen Gefahren zu berücksichtigen46. Auch gegen eine ihm unerwünschte Selbstbeteiligung (Franchise) muß sich der Käufer im eigenen Interesse durch eine klare Angabe schützen (Art. 40 ERA). Hat die Bank Kredit gewährt, ist sie selbst stärkstens an einem ausreichenden Versicherungsschutz interessiert. Es nützt der Bank nichts, wenn ihr das Sicherungsgut zwar gehört, aber auf dem Meeresboden ruht. Ist eine den Wünschen der Bank entsprechende Versicherung in den Vereinbarungen zwischen Käufer und Verkäufer nicht zu erreichen, kommt in Betracht, daß die Bank vom Kreditnehmer den Abschluß einer Zusatzversicherung verlangt (Rdn. 2/305). « V g l . dazu Rdn. 2/263 f. 4 5 Vgl. im einzelnen zu dem Problem der „reinen" Dokumente Rdn. 2/267 f. Vgl. auch Rdn. 2/297 ff.

III. A k k r e d i t i v a u f t r a g des K ä u f e r s an die B a n k

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e) Besondere Sorgfalt sollte der Auftraggeber auf die von ihm aufzustellenden Erfordernisse verwenden, wenn er eines der „anderen Dokumente" des Art. 23 ERA, wie z. B. Konsulatsfaktura, Ursprungszeugnis, Qualitäts-, Gewichts- oder Analysenzertifikat, verlangt. Ist für diese eine nähere Beschreibung nicht gegeben, werden sie nämlich, wie schon erwähnt, von den Banken wie präsentiert (as tendered) angenommen; dies gilt selbst dann, wenn sie - mangels anderer Angaben des Auftraggebers - vom Begünstigten ausgestellt wurden47.

2/55

6. Angaben über den Warentransport Wenn es im Einzelfalle zweckmäßig ist, kann der Käufer besondere Vor- 2 / 5 6 Schriften bezüglich der Art der Warenverladung machen (An-Deck-Verladung; Verladung unter Charterpartie und dgl.). Das vom Begünstigten vorgelegte Transportdokument hat dann die Einhaltung dieser Weisungen erkennen zu lasssen (Rdn. 2/244 ff). Der Akkreditivauftrag muß Angaben darüber enthalten, von welchem 2 / 5 7 Abladeort auf welchem Transportweg zu welchem Bestimmungsort die Ware vom Begünstigten versandt werden soll. Diese Details sind unerläßlich, weil sonst nicht zu erkennen ist, über welchen Frachtweg sich das Konnossement erstrecken soll (Rdn. 2/256). Hinsichtlich der Angaben über den Transport sollten der Käufer und der 2 / 5 8 Begünstigte rechtzeitig Bestimmungen fixieren, die das Nötige klar sagen, aber überflüssige Einengungen vermeiden und später nicht zu Schwierigkeiten führen können. An anderer Stelle (Rdn. 2/36) ist bereits erwähnt worden, daß es z. B. für einen Export aus der Bundesrepublik Deutschland nach Übersee gewöhnlich belanglos ist, in welchem von mehreren in Frage kommenden Nordseehäfen die Ware verschifft wird. Schränkt der Käufer in seinem Akkreditivauftrag die Wahlmöglichkeit des Begünstigten zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Häfen unnötig ein, so nimmt er - möglicherweise zu seinem (des Käufers) eigenen Schaden - dem Begünstigten damit die Gelegenheit, einen zeit- und kostengünstigeren Verschiffungsweg zu wählen. Der Käufer muß der Klarheit wegen darauf achten, daß seine Angaben bezüglich des Transportweges sinnvoll zu den von ihm für das Akkreditiv geforderten Dokumenten passen. Hat er z. B. ein sog. Durchkonnossement (through bill of lading) gefordert, sollte die Angabe über den Transportweg auch den vorgesehenen Fluß- oder Landtransport mitumfasen und darf sich nicht auf die Angabe des Seeweges zwischen zwei Häfen beschränken 48 . Umgekehrt darf der Käufer unter einem einfachen Seekonnossement nicht als Transportweg in den Akkreditivauftrag einen Weg aufnehmen, der den Transport vom Sitz des Verkäufers zum Abladehafen und vom Löschungshafen zum Sitz des Käufers umfaßt. Art. 25, 26 und 29 ERA regeln im ein-

48

Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R, 4 2 ; vgl. auch Rdn. 2/308. Vgl. die Ausführungen - auch zum unechten - Durchkonnossement Rdn. 2/246 ff.

66

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

zelnen, welche Dokumente die Banken aufnehmen und welche nicht. Vor allem aber sollte der Akkreditivauftrag nicht einen Bestimmungsort angeben, der gar nicht erreicht werden kann, weil er nicht über einen Hafen, Bahnhof o. ä. verfügt. Eine Bank ist, wenn die Dokumente einen vom Akkreditiv abweichenden Bestimmungsort ausweisen, nicht verpflichtet und häufig auch nicht in der Lage zu prüfen, ob es sich hierbei um den dem Wohnsitz des Käufers nächstgelegenen und für seinen Güterverkehr zuständigen Bestimmungsort handelt. Es kann daher in der Praxis (insbesondere beim Landtransport) später zur - unnötigen und lästigen - Zurückweisung der Dokumente kommen, wenn in dieser Frage bei Erteilung des Akkreditivauftrags nicht sorgfältig verfahren worden war. Denkbar ist auch die Angabe von zwei Bestimmungsorten, die - bei einer einheitlichen Lieferung - alternativ oder - bei Teillieferungen - kumulativ benutzt werden können49. 2/60 Schließlich muß sich der Käufer bei Erteilung des Akkreditivauftrags darüber klar äußern, ob Teilverladungen50 ausgeschlossen sein sollen oder nicht. Wenn er die Teilverladung verbieten will, muß er eine entsprechende Weisung erteilen (Art. 44 a ERA); wurde nichts gesagt, sind Teilverladungen zulässig. 2/61 Die Notwendigkeit von Teilverladungen besteht immer dann, wenn es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag51 handelt oder wenn die Warenmenge die geschlossene Verladung auf einem Schiff oder in einem Eisenbahntransport usw. nicht zuläßt. Wo Teilverladung ausgeschlossen ist, können nur Dokumente honoriert werden, welche die gleichzeitige Verladung der gesamten Warenmenge des Akkreditivs auf ein und demselben Transportmittel, z. B. für dieselbe Reise auf demselben Schiff, ausweisen52. Die Teilverladung darf nicht ausgeschlossen werden, wenn bei einem übertragbaren Akkreditiv (Rdn. 2/97) die Übertragung in Teilbeträgen in Betracht gezogen wird (Art. 54 e Satz 2 ERA). Wegen der Besonderheiten, die sich für Dokumente des kombinierten Transports (combined transport documents) ergeben, wird hier auf deren spätere ausführliche Behandlung verwiesen (Rdn. 2/292 ff).

2/59

7. Gültigkeitsdauer des Akkreditivs; Verladefrist; Dokumentenabsendungsfrist a) Gültigkeitsdauer des Akkreditivs 2/62

Das - von dem Verladetermin (Rdn. 2/65) streng zu unterscheidende Verfalldatum des Akkreditivs ist der letzte Tag, an dem der Begünstigte das Akkreditiv benutzen kann. Vgl. hierzu Decisions ( 1 9 7 5 - 1 9 7 9 ) of the I C C Banking Commission, R. 63. Hierzu vgl. auch Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 96; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 90. 5 1 Ausführlich Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 9 6 ff. 5 2 Zur Bedeutung von Verladefristen bei Teilverladungen Rdn. 2 / 6 8 . 49

50

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

67

Alle Akkreditive, ob sie nun unwiderruflich oder widerruflich sind, müssen ein Verfalldatum tragen (Art. 46 a ERA). Fehlt ein solches Datum und ist dem Begünstigten gleichwohl die Eröffnung des Akkreditivs von der Bank bekanntgegeben worden, hat diese Mitteilung zunächst nur informatorischen Charakter. Verbindlich wird das Akkreditiv für die Bank erst, wenn sie die - eventuell auf Befragen - vom Akkreditivauftraggeber nachgereichte Angabe des Verfalldatums dem Begünstigten zur Kenntnis gebracht hat (Art. 14 i. V m. Art. 46 a ERA)53. Fehlt das Verfalldatum, machen die Banken den Begünstigten zweckmäßigerweise auf die Unverbindlichkeit aufmerksam, ohne hierzu rechtlich allerdings verpflichtet zu sein54. Es gibt keinen Handelsbrauch für die maximale Gültigkeitsdauer eines 2/63 Akkreditivs. Mangels besonderer Umstände - die insbesondere bei großen Investitionsgüterexporten häufig vorliegen - sollten Akkreditive nicht länger als sechs Monate laufen, da sie sonst ihren Charakter als Instrument zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs verlieren und zum Finanzierungsinstrument werden. Auch gibt es (vor allem im Ausland) Banken, die eine Laufzeit von mehr als sechs Monaten grundsätzlich ablehnen, es sei denn, daß es sich um die Ausfuhr von Investitionsgütern handelt, bei denen die Notwendigkeit einer längeren Gültigkeitsdauer schon aus der Natur des Einzelfalles zwingend folgen kann 55 . Die Angabe der Gültigkeitsdauer sollte, sofern in das Akkreditiv eine Zweitbank eingeschaltet wird, zugleich erkennen lassen, wo das Akkreditiv bis zum Ablauf gültig sein soll (Rdn. 2/86). Verfalldatum und Verladefrist sind nach Art. 48 b Satz 1 ERA voneinan- 2/64 der unabhängig; ein Hinausschieben des Verfalldatums hat keine entsprechende Verlängerung der Verladefrist zur Folge56. Die Akkreditivbank muß eine gewollte Fristverlängerung sowohl für das letzte Verschiffungsdatum als auch für die Gültigkeitsdauer des Akkreditivs jeweils gesondert ausdrücklich angeben (Rdn. 2/210)57. Wenn innerhalb der Laufzeit des Akkreditivs Dokumente eingereicht 53 So auch Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 92; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 75; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 207. 54 A. A. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 92; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 207. 55 Vgl. hierzu Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 254 f; Offshore International S. A. v. Banco Central S. A. and Hijos de S. Barreras S. A. (1976) 2 Lloyd's Rep. 402; in der Regel wird man bei längerfristigen Liefergeschäften auf andere Formen, wie etwa Wechsel oder Bankgarantien, ausweichen, vgl. Axmann, Preisfaktoren, Zahlungsbedingungen und Zahlungssicherung im Außenhandel, DB 1973, Beilage Nr. 8, S. 5 ff. 56 Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, OBA 1979, 294 (299); Schinnerer, The Importance of Dating in Documentary Credits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 165 ff (168 f). 57 Ausführlich hierzu Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 88 ff; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 74 ff.

2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

68

wurden, die nicht akkreditivgerecht sind, ist die Bank keinesfalls berechtigt, dem Begünstigten zwecks Anschaffung akkreditivkonformer Dokumente eine das Verfalldatum des Akkreditivs überschreitende Nachfrist einzuräumen 58 . b)

Verladefrist

2/65

Die Verladefrist besagt, bis zu welchem Tage die Ware verladen sein muß. Den Nachweis über die Einhaltung der Frist erbringt die Datierung des Transportdokuments (Art. 50b, 47b, 48b ERA) 59 . Das Verfalldatum des Akkreditivs ist sinnvoll auf die Verladefrist abzustimmen. In der Regel muß die Laufzeit des Akkreditivs etwas länger bemessen werden als die Verladefrist; andernfalls kann der Begünstigte die Verladefrist nicht voll ausnutzen, da er die Dokumente spätestens bis zum Verfalltage des Akkreditivs bei der Bank präsentieren muß und zwischen Verschiffung/Verladung und Einreichung der Dokumente je nach den technischen Gegebenheiten und Formalitäten sowie nach der Entfernung zwischen Verschiffungshafen und Sitz der Bank eine entsprechende Frist benötigt. Eine Verlängerung der Verladefrist kann und muß unabhängig von einem Hinausschieben des Verfalldatums erfolgen (Rdn. 2/64). 2/66 Gibt der Käufer kein Datum für den Ablauf der Verladefrist an, sondern beschränkt sich entgegen Art. 50 c Satz 1 ERA auf Anweisungen wie „prompt", „unmittelbar", „baldmöglichst" o. ä., muß der Begünstigte die Versendung nach Art. 50 c Satz 2 ERA innerhalb von 30 Tagen ab Datum also nicht Zugang - des Akkreditiveröffnungsschreibens der eröffnenden Bank an den Begünstigten vornehmen. Eine Relativierung der Verladefrist durch Hinzufügung des Ausdrucks „am oder um den" oder ähnlicher Ausdrücke zum Enddatum ist nach Art. 50 d ERA dahin auszulegen, daß die Verladung innerhalb eines zeitlichen Spielraums von fünf Tagen vor oder nach dem gemäß Art. 50 c Satz 2 ERA angegebenen Datum zu erfolgen hat 60 . Weitere Auslegungsbestimmungen für nicht absolut eindeutige Zeitangaben enthalten die Art. 46 c, 52 und 53 ERA, auf die hier ausdrücklich verwiesen wird. 2/67 Wichtig ist, daß der Käufer im Akkreditivauftrag den Ablauf von Fristen nicht an Stelle einer Datumsangabe an den Eintritt von Ereignissen knüpfen darf, die den mit der Akkreditivabwicklung befaßten Banken entweder gar nicht bekannt werden oder von ihnen zumindest im Zeitpunkt der Dokumentenaufnahme nicht sicher festgestelllt werden können. Zum Beispiel finden sich in Akkreditivaufträgen hin und wieder dem Akkreditivgeschäft wesensfremde Klauseln, welche das Recht des Begünstigten zur Inanspruchnahme des Akkreditivs davon abhängig machen wollen, daß die 58

Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 52. Ist eine Legalisierung von Dokumenten notwendig, kann diese in jedem Fall innerhalb der - verlängerten - Gültigkeitsdauer des Akkreditivs erfolgen. 60 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 46. 59

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

69

Ware bis zu einem bestimmten Tage am Bestimmungsort angekommen sein muß. Ein solches Akkreditiv wird eine Bank nicht eröffnen. Dagegen wäre ein Akkreditiv, in welchem die Bank dem Begünstigten Zahlung gegen Vorlage einer Empfangsbestätigung des Akkreditivauftraggebers verspricht, als zulässig anzusehen. Allerdings wird damit das Gebiet der echten Akkreditive schon weitgehend verlassen: Die Trennung zwischen Waren-und Zahlungsgeschäft ist beseitigt; denn der Akkreditivauftraggeber hat die Möglichkeit, die Erteilung der Empfangsbescheinigung und damit die Zahlung an den Begünstigten davon abhängig zu machen, daß er die Ware vorher daraufhin geprüft hat, ob der Begünstigte kontraktgemäß geliefert hat61. Soll das Akkreditiv der Abwicklung eines Sukzessivlieferungsgeschäftes 2/68 dienen, ist bezüglich der Fristen für die einzelnen Lieferungen folgendes zu beachten: Wenn im Akkreditiv nach Maßgabe des Akkreditivauftrags feste Lierfertermine genannt sind, bringt eine Fristversäumnis bei der Verladung einer einzelnen Teilpartie das Akkreditiv - sofern darin nichts anderes vorgeschrieben wurde - nicht nur für diesen Teil, sondern auch für die nachfolgenden Teillieferungen zum Erlöschen (Art. 45 ERA). Im Interesse eines reibungslosen Geschäftsablaufs sollte der Akkreditivauftraggeber daher feste Termine für die einzelnen Teillieferungen nur dann verlangen, wenn dies wesentlich ist und wenn zu übersehen ist, daß der Begünstigte die Fristen auch einzuhalten vermag. Der Auftraggeber kann allerdings auch von der Regel des Art. 45 ERA abweichende Weisungen erteilen (Art. 45 ERA, letzter Halbsatz), also die Bank etwa anweisen, jede Teillieferung als Einzelgeschäft zu behandeln; in diesem Fall wären bei Fristversäumnis oder selbst bei Ausbleiben einer Teillieferung die Dokumente über nachfolgende termingerechte Teilverladungen wieder aufzunehmen62. Werden bei Sukzessivlieferungsgeschäften im Akkreditivauftrag überhaupt keine Angaben bezüglich der Fristen für die einzelnen Teillieferungen gemacht, enthält folglich auch das Akkreditiv keine Terminvorschriften für die Versendung, und der Begünstigte kann für alle Teillieferungen die gesamte Akkreditivfrist in Anspruch nehmen63. Aus dem Vorstehenden folgt, daß sich bei Sukzessivlieferungsgeschäften der Käufer bei Abfassung des Akkreditivauftrags sehr genaue Vorstellungen über die Fristen machen muß, damit die tatsächliche Abwicklung des Geschäfts im Ergebnis seinen Wünschen entspricht. c)

Dokumentenabsendungsfrist

Außer der Gültigkeitsdauer des Akkreditivs und der Verladefrist muß u. U. noch eine dritte Frist angegeben werden. Ist z. B. ein Akkreditiv bis 61 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 6 0 Fn 151. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 97; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 91. 6 3 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 97 f. 62

2/69

70

2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

zum 30. 9. gültig und ist als letztes Verladedatum der 31. 8. angegeben, kann - wenn die Verladung z. B. schon am 25.7. erfolgt - eine Dokumenteneinreichung am 28. 8. praktisch viel zu spät sein, weil die Ware längst im Bestimmungshafen angekommen ist, aber dort - wegen Nichtvorhandenseins der Dokumente - nicht in Empfang genommen werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt fordert Art. 47 a ERA, daß jedes Akkreditiv, das ein Transportdokument vorschreibt, auch eine genau bestimmte Frist ab Ausstellungsdatum des Transportdokuments festsetzen soll, innerhalb welcher die Dokumente vorgelegt werden müssen. Ist eine derartige Frist nicht festgesetzt, weisen die Banken Transportdokumente zurück, die ihnen später als 21 Tage nach ihrem Ausstellungsdatum vorgelegt werden. Dessen ungeachtet muß die Vorlage natürlich immer innerhalb der Gültigkeitsdauer des Akkreditivs erfolgen; die 21-Tage-Frist verlängert die Gültigkeitsdauer des Akkreditivs nicht. 8. Angaben über Unwiderruflichkeit oder Widerruflichkeit des Akkreditivs

2/70

2/71

Der Akkreditivauftrag soll angeben, ob das Akkreditiv widerruflich oder unwiderruflich eröffnet werden soll. Fehlt eine Weisung hierüber, eröffnet die Bank ein widerrufliches Akkreditiv, d. h. sie behält sich vor, das Akkreditiv jederzeit und ohne vorherige Nachricht an den Begünstigten zu ändern oder zu annullieren64. Die Bank wird bei Unvollständigkeit des Akkreditivauftrags im Rahmen ihres Kundendienstes dieserhalb allerdings in der Regel beim Auftraggeber zurückfragen. Enthält das Akkreditiv selbst keine Angabe über die Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit, gilt es nach Art. 7 c ERA als widerruflich. Für die Entscheidung, ob ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv gewählt wird, sind wirtschaftliche Überlegungen maßgebend, die der Käufer vor Erteilung des Akkreditivauftrags - meist im Rahmen der Akkreditivklausel des Kaufvertrags - mit dem Verkäufer abstimmt. Ohne an dieser Stelle die rechtliche Erörterung des Unterschiedes zwischen einem widerruflichen und einem unwiderruflichen Akkreditiv vorwegzunehmen, kann man feststellen, daß das unwiderrufliche Akkreditiv dem Verkäufer größere Sicherheit bietet als das widerrufliche. Wegen der in ihm liegenden festen Verpflichtung der Bank ist es allerdings auch etwas teurer als das widerrufliche; die Kosten erhöhen sich um die Unwiderruflichkeitsprovision der Bank 65 . Der Begünstigte verlangt die größere Sicherheit, die in einem unwiderruflichen Akkreditiv liegt, nicht immer nur aus eigenem Sicherungsbedürfnis. Sein Wunsch nach einem unwiderruflichen Akkreditiv kann auch dadurch hervorgerufen sein, daß er bei seiner Bank zum Einkauf oder zur Herstellung der verkauften Ware Kredit aufgenommen hat oder aufneh64 Vgl. dazu Art. 7 ERA und ausführlich Rdn. 2/141. 6 5 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 75; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 113.

III. A k k r e d i t i v a u f t r a g d e s Käufers an d i e Bank

71

men will, zu dessen Besicherung er das unwiderrufliche Akkreditiv benötigt 66 . Ein widerrufliches Akkreditiv dürfte von den Banken dagegen nur in Ausnahmefällen als Kreditunterlage akzeptiert werden. Die enge Nachbarschaft zwischen widerruflichem Akkreditiv und Doku- 2/72 menteninkasso (Rdn. 3/1 ff) legt die Frage nahe, wann der Verkäufer, wenn ihm ein unwiderrufliches Akkreditiv unnötig oder nicht erreichbar erscheint, ein widerrufliches Akkreditiv fordert, anstatt sich mit dem Einzug der Forderung auf dem Inkassoweg zu begnügen. Während der Laufzeit eines widerruflichen Akkreditivs ist eine Sicherheit für den Begünstigten ebensowenig vorhanden wie bei einem Inkasso; denn das Widerrufsrecht der Akkreditivbank erlischt erst in dem Augenblick, in dem sie Zahlung leistet (Rdn. 2/145). Natürlich wird die Bank nur dann zahlen, wenn der auftraggebende Käufer ihr den Gegenwert angeschafft hat oder wenn sie bereit ist, dem Käufer den Akkreditivbetrag zu kreditieren. Einen Vorzug gegenüber dem Inkasso bietet das widerrufliche Akkreditiv für den Verkäufer dann, wenn es bei einer Bank im Lande des Begünstigten in Anspruch genommen werden kann 67 . In diesem Fall erlischt das Widerrufsrecht der Akkreditivbank nach Art. 9 b (i) ERA bereits mit der Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung durch die zweite Bank; das Widerrufsrecht bei einem deferred payment credit erlischt bereits mit Aufnahme der akkreditivgerechten Dokumente (Art. 9b (ii) ERA). Bei einem Inkasso dagegen bekommt der Begünstigte erst dann Klarheit, ob die Dokumente honoriert werden, wenn sie über die Inkassobank dem Käufer präsentiert sind und dieser über ihre Bezahlung entschieden hat. Praktisch besteht demnach der Vorteil des widerruflichen Akkreditivs, das im Lande des Begünstigten in Anspruch genommen werden kann, gegenüber dem Inkasso in einem Zeitgewinn für den Verkäufer: Er erhält im Zweifel sein Geld früher als beim Inkasso 68 . Es liegt daher nahe, widerrufliche Akkreditive so aufzumachen, daß sie 2/73 im Lande des Begünstigten (oder eventuell einem dritten Lande) in Anspruch genommen werden können. Geschieht dies nicht, kann mit Rücksicht auf die Kostenersparnis und die Vereinfachung des Geschäftsablaufes von einer Akkreditivstellung überhaupt abgesehen und die Kaufpreisforderung genausogut im Wege eines Inkasso realisiert werden - es sei denn, daß die Akkreditivstellung eine nicht im Bereich der dokumentären Zahlungssicherung liegende Bedeutung gewonnen hat (z. B. im Hinblick auf Devisenbewirtschaftung oder Einfuhrbeschränkungen). 9. Angaben

über die Einschaltung

anderer

Banken

Eine Bank kann ein Akkreditiv nicht nur zugunsten eines Begünstigten 2/74 in ihrem eigenen Lande, sondern auch zugunsten eines Verkäufers in jedem 66

Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 115. Damit ist es dem Letter of Credit (Rdn. 8/1 ff) angenähert. 68 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 74 f. 67

72

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

beliebigen anderen Lande eröffnen. So kann z. B. eine Hamburger Bank ein Akkreditiv direkt zugunsten eines in Mexiko ansässigen Exporteurs eröffnen. Regelmäßig aber wird in einem derartigen Fall zusätzlich noch eine in Mexiko ortsansässige Bank eingeschaltet. Dies bietet erhebliche geschäftlich-praktische und rechtliche Vorteile. Die Einschaltung der Bank im Lande des Begünstigten kann auf verschiedene Weise erfolgen: 2/75 - Avisierung: Die von der Akkreditivbank eingeschaltete Zweitbank teilt, ohne selbst eine Haftung zu übernehmen, dem Begünstigten lediglich mit (advises, notifies), daß die Akkreditivbank das Akkreditiv eröffnet hat. Beim Letter of Credit ist damit häufig die Bereitschaftserklärung verbunden, die Dokumente - je nachdem, ob mit oder ohne Tratte - bei Einreichung unter dem Obligo des Begünstigten zu negoziieren (Rdn. 8/ 5). Die avisierende Bank kann - muß aber nicht - auch Zahlstelle sein, so daß das Akkreditiv bei ihr benutzbar ist. 2/76 - Bestätigung: Die zweite Bank übernimmt selbst durch Erklärung gegenüber dem Begünstigten zugleich mit der vorgenannten Mitteilung neben der Akkreditivbank gesamtschuldnerisch die Haftung für die Erfüllung des in der Akkreditiveröffnung liegenden Schuldversprechens, d. h. sie bestätigt (confirms) das Akkreditiv (Rdn. 2/167 ff). Eine Bank, die ein Akkreditiv bestätigt, ist regelmäßig auch Zahlstelle. 2/77

Die Auswahl der Zweitbank 69 geht in sehr vielen Fällen auf eine in den Kaufvertrag aufgenommene Anregung des Verkäufers zurück, wenngleich dieser an sich keinen Anspruch darauf hat, die Zweitbank zu bestimmen. Eigentlich ist es ausschließlich Sache der Akkreditivbank, die zwischengeschaltete Zweitbank auszuwählen, weil diese im Verhältnis zum Akkreditivauftraggeber ihre Erfüllungsgehilfin wird 70 . Im Zusammenhang mit der Devisenbewirtschaftung und den damit verbundenen zahlreichen Formalitäten hat sich in der Praxis jedoch vielfach die Übung herausgebildet, daß der Begünstigte seine eigene Bankverbindung angibt, damit das Akkreditiv über diese Bank läuft. Diese Praxis ist im Grunde widersprüchlich, weil so die Hausbank des Begünstigten zum Geschäftsbesorger und damit zum verlängerten Arm der Käuferseite wird, was manchmal für diese Bank zu Interessenkollisionen und Arger mit der Kundschaft führen kann 71 . Gleichwohl sprechen manche Vorteile für diese Handhabung; mit einem Außenhandelsgeschäft sind u. U. umfangreiche und Arbeit verursachende Nebenderen rechtliche Stellung Rdn. 2/150 und 2/157. Vgl. dazu näher Rdn. 2/157. Vgl. dazu die für diese Situation bezeichnend mißverständlichen Ausführungen von von Petersdorff-Campen, Akkreditivanspruch und Bankvertrag, DB 1958, 947, und Ottersbach, Akkreditivanspruch und Bankvertrag, DB 1958,1384, die eine Haftung der Bestätigungsbank nicht nur aus der Akkreditivbestätigung, sondern darüber hinaus auch aus dem allgemeinen Bankvertrag zwischen der Bestätigungsbank und dem Begünstigten als deren Kunden herleiten. Vgl. auch Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv , WM 1966, 458 (466). 70 71

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

73

Vorgänge verbunden (z. B. Kurssicherungen, Vertreterprovisionszahlungen, Frachtregulierungen, sonstige Nebenkosten, Exportvergünstigungen, Retouren, Devisenbonus). In Zeiten einer Devisenbewirtschaftung erleichtert es die Abwicklung, wenn als Zweitbank diejenige Bank eingeschaltet wird, die für den Begünstigten ohnehin als Außenhandelsbank tätig ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich auf längere Sicht nach dem zumindest in der Bundesrepublik Deutschland längst erfolgten Abbau der Devisenbewirtschaftung wieder die alte Übung durchsetzen wird, der zufolge die Akkreditivbanken die Bankverbindung im Lande des Begünstigten oder einem Drittlande selbst aus dem Kreise ihrer Korrespondenten auswählen, ohne sich dabei von Wünschen des Begünstigten leiten zu lassen. a) Bestätigtes

Akkreditiv

Ist im zugrunde liegenden Kaufvertrag oder in sonstiger Weise die 2/78 Abwicklung der Bezahlung durch bestätigtes Akkreditiv vereinbart worden, muß der Käufer bei Erteilung des Akkreditivauftrags an seine Bank ihr dies ausdrücklich vorschreiben72. Ohne eine solche ausdrückliche Weisung beauftragt die Akkreditivbank die Zweitbank lediglich, das Akkreditiv dem Begünstigten ohne Übernahme eines eigenen Obligos zu avisieren, unabhängig davon, ob die Zweitbank die Funktion einer Zahlstelle übernimmt oder nicht. Gelegentlich soll laut Kaufvertrag das Akkreditiv nicht durch eine Bank im Lande des Begünstigten, sondern durch eine Bank in einem dritten Lande bestätigt werden. Normalerweise ist dieses dritte Land dann das Land derjenigen Währung, auf die das Akkreditiv lautet. Beispielsweise werden südamerikanische US-$-Akkreditive zugunsten deutscher Begünstigter häufig durch eine New Yorker Bank bestätigt. Eventuell ist mit einer solchen Bestätigung in einem Drittlande (z. B. USA) die Finanzierung des Geschäfts durch einen Rembourskredit (Rdn. 5/7 ff) verbunden. In früheren Zeiten war London ein besonders bedeutender Platz für Remboursgeschäfte. Da vor 1914 rund 45 Prozent des Welthandels in Pfund Sterling abgewickelt wurde, bot sich London als Remboursplatz von selbst an. Entsprechend der in Art. 10 b ERA verwendeten Ausdrucksweise wird in 2/79 diesem Buch das Wort „bestätigen" nur gebraucht, wenn die - bestätigende - Zweitbank sich auch ihrerseits verpflichtet, bei Vorlage der im Akkreditiv geforderten Dokumente Zahlung an den Begünstigten zu leisten73. Erfreu72 Über Bestätigungen von Akkreditiven, die - ohne daß ein Auftrag der Akkreditivbank vorliegt - auf Wunsch des Begünstigten vorgenommen werden, vgl. Rdn. 2/172. " Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 982 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 214; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 81; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 67 f; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 126 ff; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 116 f; Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der angloamerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 30 ff; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 247.

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

licherweise kommt es heute nur noch selten vor, daß der Ausdruck „bestätigt" („confirmed") im gleichen Sinne wie „unwiderruflich" („irrevocable") gebraucht wird und daß beide Ausdrücke sowohl im Verhältnis der Akkreditivbank zum Begünstigten als auch im Verhältnis der Zweitbank zum Begünstigten benutzt werden, was als falsch zu bezeichnen ist 74 . Unabhängig von der Wortwahl muß in Zweifelsfällen immer genau geprüft werden, ob eine Verpflichtung nur für die Akkreditivbank oder für beide Banken begründet werden soll. Um Mißverständnisse auszuschließen, sollten sich die Akkreditivauftraggeber bemühen, eine klare Trennung vorzunehmen und von „unwiderruflich" nur im Zusammenhang mit der Akkreditivstellung durch die erste Bank zu sprechen, den Ausdruck „bestätigt" aber nur zu verwenden, wenn die Begründung einer zusätzlichen akkreditivmäßigen Verpflichtung durch die Zweitbank beabsichtigt ist. 2/80 Die in aller Regel auf die Wünsche des Begünstigten zurückgehende Weisung des Käufers im Akkreditivauftrag, das Akkreditiv von einer Bank im Lande des Verkäufers bestätigen zu lassen, beruht auf dem Bestreben des Exporteurs, die Sicherheit für die Zahlung des Kaufpreises nicht nur im Lande des Käufers bei der Akkreditivbank, sondern auch im eigenen Lande (d. h. in der Regel auch im eigenen Währungsgebiet) zu haben. Nicht selten kennt der Begünstigte die Akkreditivbank im Ausland gar nicht und kann infolgedessen auch nicht übersehen, ob die Abwicklung des Geschäftes mit dieser Bank reibungslos vor sich gehen wird. 2/81 Aber selbst wenn - was meistens der Fall sein wird - der Begünstigte keinen Anlaß zu Mißtrauen gegenüber der Akkreditivbank hat, kann ihm doch an einer Bestätigung des Akkreditivs durch eine Bank in seinem Lande gelegen sein: Auf diese Weise erhält er die Gewähr dafür, daß ihm nach Einreichung der Dokumente bei dieser Bank der Akkreditivbetrag ohne weiteren Zeitverlust endgültig ausgezahlt wird. Zusätzliche Bedeutung erlangt die Bestätigung, wenn im Lande des Käufers Transferschwierigkeiten für Zahlungen nach dem Ausland bestehen. In diesem Falle gewinnt der Begünstigte durch die inländische Akkreditivbestätigung die Sicherheit, sofort bei Präsentierung der Dokumente in seinem eigenen Lande Zahlung zu erhalten; zwischenzeitlich im Lande des Akkreditivauftraggebers aufgetretene Transferschwierigkeiten können ihm nichts anhaben. Ohne die Bestätigung kann es ihm geschehen, daß die Zahlung aus devisenrechtlichen Gründen unvermutet hinausgeschoben wird. Durch die vorbehaltslose Bestätigung hat der Begünstigte demnach den bedeutsamen Vorteil, der Sorge um Währungs- oder politische Schwierigkeiten im Land des Akkreditivauftraggebers enthoben zu sein. Die Bestätigung durch eine Bank im eigenen Land ist für den Begünstigten oftmals noch wichtiger, wenn während der Laufzeit von Akkreditiven ein Krieg aus-

7 4 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 82; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 257.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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bricht; die bestätigende Zweitbank muß dann die Akkreditive bedienen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst sich bei der Akkreditivbank erholen kann oder nicht 75 . Ferner ist noch zu bedenken, daß eine Bestätigung das Akkreditiv in seiner Eigenschaft als Kreditunterlage verbessern kann, was wichtig für den Fall ist, daß der Begünstigte das bestätigte Akkreditiv als Grundlage für die Aufnahme eines Kredits bei Banken oder Lieferanten verwenden will. Ein bestätigtes, bei der bestätigenden Bank benutzbares Akkreditiv 2/82 untersteht, wenn nicht ausdrücklich das Gegenteil vereinbart ist, dem Recht des Landes der bestätigenden Bank76. Das wird zumeist das Recht desjenigen Landes sein, in welchem auch der Begünstigte seinen Sitz hat. Dieser - dem Begünstigten entgegenkommende - Gesichtspunkt des anwendbaren Rechts allein braucht aber nicht das entscheidende Motiv dafür zu sein, ein Akkreditiv bestätigen zu lassen; denn auch ein unbestätigtes Akkreditiv kann dem Recht des Landes der Zweitbank unterworfen werden, z. B. durch Zahlbarstellung 77 oder durch ausdrückliche Erklärung. Ein kurzes Wort ist noch über das bankgeschäftliche Verhältnis der 2/83 Akkreditivbank zur bestätigenden Bank zu verlieren. Die „Bestätigung" eines Akkreditivs im Auftrag einer anderen - meist ausländischen - Bank ist in der Sache eine Krediteinräumung der bestätigenden Bank an die Akkreditivbank. Der Übernahme eines solchen Auftrags gehen daher bei der bestätigenden Bank die bei einer Kreditgewährung üblichen Überlegungen voraus. Dabei ist nicht nur zu unterscheiden, in welcher Höhe die eine Bank der anderen für Akkreditivbestätigungen eine Kreditlinie einräumen will, sondern - im Zusammenhang mit dem Länderrisiko 78 - auch, wie hoch das Geamtobligo aller Debitoren in dem betreffenden Land werden darf. Femer ist zu prüfen, welches Transferrisisko, welche politischen Gesichtspunkte, welche Währungsüberlegungen, welche geschäftlichen Reziprozitäten der Banken untereinander usw. bestehen. Sowohl die Gewährung solcher Kredite als auch deren Inanspruchnahme sind wichtige Entscheidungen der beiderseitigen Banken. Die meisten Banken setzen sich selbst Limite, bis zu welcher Höhe sie in den verschiedenen Ländern und in den verschiedenen Währungen Kredite insgesamt in Anspruch nehmen wollen. b) Unbestätigtes

Akkreditiv

Häufig begnügen sich Käufer und Verkäufer damit, ein unbestätigtes Akkreditiv zu vereinbaren. Damit verzichtet der Verkäufer zwar auf einen 75 Zum wirtschaftlichen Hintergrund der Bestätigung eingehend Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 69 f. 76 Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226. 77 Dazu Rdn. 2/160 f und Rdn. 1/40, femer Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 mit weiteren Nachweisen; indirekt tangiert die Frage nach dem anwendbaren Recht auch das Problem des Länderrisikos (Rdn. 2/83). 78 Vgl. hierzu Cramer, Das internationale Kreditgeschäft der Banken, 1981, S. 77 f; Bresser, Das Auslandsgeschäft - Aufgaben, Chancen und Risiken, ZKredW 1980, 262.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Teil der Sicherheit, die ihm ein bestätigtes Akkreditiv gewähren würde; ein unbestätigtes Akkreditiv ist jedoch billiger als ein bestätigtes, weil die Bestätigungsprovision der Zweitbank entfällt. Beim unbestätigten Akkreditiv - und das ist der wichtigste Unterschied zum bestätigten - tritt die Zweitbank in keinerlei vertragliche Beziehungen zum Begünstigten. Vielmehr steht sie nur mit der Akkreditivbank in einem Vertragsverhältnis79; diese erteilt ihr den Auftrag, dem Begünstigten das Akkreditiv lediglich zu avisieren (to advise, to notify), wodurch eine eigene Verbindlichkeit der Zweitbank nicht begründet wird (Art. 8 ERA). Eine wie auch immer geartete Haftung der - hier nur als technische Durchgangsstelle fungierenden (Rdn. 2/160)80 - Zweitbank gegenüber dem Begünstigten kann aus dem Avis nicht hergeleitet werden81, und zwar selbst dann nicht, wenn sie die vom Begünstigten eingereichten Dokumente überprüft. Insoweit handelt es sich um eine - für die Akkreditivbank nicht verbindliche - dem Kulanzbereich der durchleitenden Zweitbank zuzuordnende Tätigkeit, die im allseitigen Interesse zweckmäßig ist, da kleine Fehler und Unebenheiten kurzerhand beseitigt werden können und unter Umständen die zeitraubende Hin- und Hersendung der Dokumente vermieden wird82. Die avisierende Bank ist nach Art. 8 ERA verpflichtet, die augenscheinliche Echtheit des ihr erteilten Auftrags zu prüfen, indem sie sich darüber vergewissert, daß der Auftrag von einer tatsächlich existierenden Bank und von für diese vertretungsberechtigten Personen erteilt wurde83. 2/85 Mitunter legt der Begünstigte Wert darauf, bei einem unbestätigten Akkreditiv von der avisierenden Zweitbank eine Ankaufszusage zu erhalten. Hierbei handelt es sich um eine vertragliche Verpflichtung der Zweitbank, auf die in dem Akkreditiv näher bezeichneten akkreditivgerechten Dokumente bei termingerechter Vorlage einen bestimmten Betrag zu zahlen. Der Begünstigte wird durch die Ankaufsvereinbarung so gestellt, als wenn ein bestätigtes Akkreditiv vorläge; im Verhältnis zwischen ankaufender Zweitbank und Akkreditivbank verbleibt es dagegen beim lediglich avisierten Akkreditiv. Das Risiko der Honorierung der Dokumente wird damit vom Begünstigten auf die Zweitbank verlagert, weshalb sich diese

79 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 80. 80 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 65; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 115; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs , 1965, S. 123. 81 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/260; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 115; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 113 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 66. A. A. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 81; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 986; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 196 mit weiteren Nachweisen. »2 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 66. 83 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (234).

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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nur in begründeten Ausnahmefällen und nach sorgfaltiger Prüfung aller Einzelheiten des Akkreditivs zur Abgabe einer Ankaufszusage entschließen wird. c)

Zahlbarstellung

Wenn neben der Akkreditivbank eine Zweitbank in die Akkreditivab- 2/86 Wicklung eingeschaltet wird, muß Klarheit geschaffen werden, wo das Akkreditiv zahlbar gestellt sein soll, d. h. wo es „benutzbar" ist. Sofern sich dies nicht aus den sonstigen Bedingungen des Akkreditivs von selbst ergibt (z. B. in der Regel bei bestätigten Akkreditiven, Rdn. 2/167), sollten Auftraggeber und Akkreditivbank von vornherein darauf achten, daß sowohl der Akkreditivauftrag als auch später das Akkreditiveröffnungsschreiben den Ort nennen, an dem das Akkreditiv für den Begünstigten benutzbar sein soll. Fehlt eine entsprechende Angabe, ist das - nicht bestätigte Akkreditiv stets nur bei der eröffnenden Bank zahlbar 84 . Zahlstelle 85 ist entweder die Akkreditivbank selbst oder diejenige Bank, 2/87 die als Vertreterin der Akkreditivbank für diese die Dokumente gegenüber dem Begünstigten prüft und aufnimmt sowie Zug um Zug gegen Aufnahme der Dokumente den Akkreditivbetrag an den Begünstigten auszahlt. Die aus dem Akkreditiv zur Zahlung verpflichtete Bank stellt dem Begünstigten das Geld bei der Zahlstelle zur Verfügung und gibt ihm Gelegenheit, dort die Dokumente einzureichen und dort das Geld in Empfang zu nehmen. Die Zahlstelle ist nicht identisch mit dem Erfüllungs- oder Leistungsort im Rechtssinne, also dem Ort, an dem die Akkreditivbank als Schuldnerin ihre Leistungshandlung vorzunehmen hat 86 . Die Zahlstellenangabe macht die Geldschuld der Akkreditivbank nicht zu einer Bringschuld, sondern beläßt sie als Schickschuld und bestimmt nur den Uberweisungsweg 87 . Erfüllungsort ist, wie immer im Zweifel bei Schickschulden, der Wohnsitz des Schuldners 88 , d. h. hier der Sitz der Akkreditivbank. Ist die eingeschaltete Zweitbank Zahlstelle, bringt dies für den Begün- 2/88 stigten, sofern diese Bank ihren Sitz in seinem Lande hat, viele Vorteile mit sich, selbst wenn die Zweitbank das Akkreditiv nicht bestätigt hat, sondern nur Avisbank ist, also keine selbständige Verpflichtung aus dem Akkreditiv

84 Eisemann/Eberth, Das Dokuraenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 79 und - zu dem rechtlichen Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Zahlstelle - S. 80 mit weiteren Nachweisen (Fn 57). 85 Ausführlich hierzu Schinnerer, Die Stellung der Zahlstelle im Dokumenten-Akkreditiv, in: Festschrift für Reimer, 1976, S. 237 ff. 86 Vgl. RGZ 106, 99 (100); OLG Hamburg JW 1938, 1891 (1892); OLG Kiel OLGE 41, 96; OLG Dresden OLGE 41, 244; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 62; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 979; Nielsen,in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/306. 87 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/306. 88 Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 3 a zu § 269.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

gegenüber dem Begünstigten übernimmt89. Folgende drei Punkte sind hier besonders hervorzuheben: 1. Zur Wahrung der Einreichungsfrist für die Dokumente genügt es, wenn der Begünstigte die Dokumente vor Ablauf des Akkreditivs bei der Zahlstelle einreicht. Gewöhnlich wird dies der Klarheit wegen durch einen ausdrücklichen Hinweis in Akkreditivauftrag und Akkreditiveröffnungsschreiben festgelegt, etwa durch den Zusatz „benutzbar bis . . . bei der (Name der Zweitbank)". Wann die Dokumente von der Zweitbank an die Akkreditivbank weitergereicht werden, ist im Hinblick auf die Wahrung der Akkreditivfrist unmaßgeblich. Der Vorteil für den Begünstigten ist offensichtlich: Er kann, da die Zweitbank sich normalerweise in seinem Lande befindet, die Laufzeit des Akkreditivs länger ausnutzen, als wenn er die Dokumente so rechtzeitig versenden müßte, daß sie mit Sicherheit vor Verfall bei der Akkreditivbank im Lande des Akkreditivauftraggebers eingehen. 2. Die als Zahlstelle bestimmte Zweitbank gilt sowohl unter einem bestätigten als auch unter einem unbestätigten Akkreditiv als von der Akkreditivbank stillschweigend beauftragt und bevollmächtigt, die Dokumente für sie gegenüber dem Begünstigten verbindlich zu prüfen und im Falle ihrer Ordnungsmäßigkeit sofort den Akkreditivbetrag zu Lasten der Akkreditivbank an den Begünstigten auszuzahlen90. Der Begünstigte braucht also auf das Geld nicht zu warten, bis die Akkreditivbank selbst die Dokumente erhalten, nach Prüfung über ihre Aufnahme entschieden und dann den Betrag bei der Zweitbank angeschafft hat91. Die Prüfung durch die Zahlstellenbank ist gegenüber dem Begünstigten - auch mit Wirkung für die Akkreditivbank - verbindlich. Das besagt aber noch nichts über das Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Zahlstellenbank. Auch wenn die Zahlstellenbank die Dokumente mit verbindlicher Wirkung für die Akkreditivbank geprüft, aufgenommen und bezahlt hat, besteht immer noch die Möglichkeit, daß die Akkreditiv-

8 9 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/306. Nur für den deferred payment credit (Rdn. 2/108) vertritt Grader van der Maas, Le Crédit documentaire à paiement différé, Revue de la Banque 1964,286, die Ansicht, daß die Avisbank, die Zahlstelle ist, aber das Akkreditiv nicht bestätigt hat, dem Begünstigten selbständig auf Zahlung hafte, wenn sie die Dokumente in ihrer Funktion als Zahlstelle aufgenommen habe (vgl. auch Epschtein/Bontoux, Sécurités et Précarités du Crédit documentaire, 1964, S. 245). Dem ist aber nicht zu folgen, weil die Avisbank zu keiner Zeit wie eine Bestätigungsbank haftet. Gerade dies macht den in rechtlicher Hinsicht grundlegenden Unterschied zwischen bestätigtem und nicht bestätigtem Akkreditiv aus. So auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 64 f; Blondeel, Le crédit documentaire à paiement différé, Revue de la Banque 1964, 53 (56); vgl. auch Zeidler in der Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in Bank-Betrieb 1964,294 (295); Hahn, Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968, S. 45. 9 0 BGH WM 1984, 1214. Vgl. etwa Art. 41b ERA; nicht so deutlich Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 79, und Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/305. 91 Vgl. dazu Rdn. 2/166, wo auch dargestellt wird, wie zu verfahren ist, wenn die Zweitbank nicht Zahlstelle ist, femer Rdn. 2/203.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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bank dann, wenn die Dokumente wirklich mit einem Mangel behaftet sind (also die Zahlstellenbank einen Fehler gemacht hat), diesen Mangel rügt und die Zahlstellenbank verantwortlich macht. Aus diesem Grunde sind Zahlstellenbanken besonders vorsichtig und wählen - wenn auch nur der geringste Zweifel besteht - lieber einen der in Rdn. 2/312 ff dargelegten Wege. In Art. 3 c ERA (Revision 1974) war gesagt, daß bei unwiderruflichen Akkreditiven „Verpflichtungen dieser Art... ohne die Zustimmung aller Beteiligten weder geändert noch annulliert werden" können und daß „die teilweise Annahme von Änderungen ... ohne die Zustimmung aller Beteiligten unwirksam" ist. Man mußte sich bisher fragen, ob die Benennung als Zahlstelle zu den „Verpflichtungen dieser Art" gehörte und ob die Zahlstellenbank durch ihre Benennung als Zahlstelle ein eigenes Recht erlangte, Zahlstelle zu sein und es auch zu bleiben, so daß ihr die Funktion als Zahlstelle ohne ihre Zustimmung nicht wieder genommen werden konnte, oder ob es sich bei der Benennung einer Bank als Zahlstelle um ein technisches Detail handelte, das Akkreditivbank und Begünstigter ohne Mitwirkung der Zahlstellenbank einvernehmlich ändern konnten. Diese Frage ist durch Art. 10 d ERA eindeutig in dem Sinne geklärt, daß die Zahlstelle auch gegen ihren Willen diese Funktion wieder verlieren kann, sofern sich Akkreditivbank, Begünstigter und gegebenenfalls Bestätigungsbank hierüber einig sind 92 . Die Aberkennung der Zahlstelleneigenschaft kann sich für die Zahlstellenbank dann nachteilig auswirken, wenn sie dem Begünstigten den Akkreditiverlös ganz oder teilweise bevorschußt hatte 93 .

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3. Wenn nicht eine andere Klausel im Akkreditiv auf einen gegenteiligen 2/92 Parteiwillen schließen läßt, gilt in der Regel für die Akkreditivabwikklung das Recht am Ort der Zahlstelle als vereinbart, da dort der Schwerpunkt für die technische Geschäftsabwicklung liegt. Das hat für den Begünstigten den Vorteil, daß sich eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der Akkreditivbank nach dem Recht seines Landes richtet und ein eventuell notwendiger Prozeß vor einem Gericht seines Landes zu führen ist9". Sind die drei genannten Auswirkungen der Zahlbarstellung vorteil- 2/93 haft für den Begünstigten, so bleibt zum Schluß eine vierte zu erwähnen, die ein Risiko für ihn darstellt: 4. Eine Bank, die ihr Akkreditiv bei einer anderen Bank zahlbar stellt, erfüllt ihre Zahlungsverpflichtung mit schuldbefreiender Wirkung, wenn 9 2 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984,230 (235); Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, 5. 10. 93 Vgl. Rdn. 2/204. 9 4 Vgl. dazu im einzelnen und über abweichende Ausgestaltung des Akkreditivs Rdn. 1/40; Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (227).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

sie dem Begünstigten den Gegenwert der Dokumente gegen deren Einreichung bei der Zahlstelle zur Verfügung hält 95 . Die Zahlstellenvereinbarung ist Teil des Vertrages zwischen der Akkreditivbank und dem Begünstigten. Der Begünstigte kann nicht später einseitig diese Vereinbarung aufheben und von der Akkreditivbank ohne deren Zustimmung Zahlung auf einem anderen Zahlungswege unter Umgehung der Zahlstelle verlangen96. Befürchtet oder erkennt also der Begünstigte, daß die Zahlstelle die Gutschrift - etwa zwecks Aufrechnung, sei diese nun verboten oder erlaubt (Rdn. 2/333) - auf einem debitorischen Konto oder einem gepfändeten Konto oder - wegen devisenrechtlicher Vorschriften - auf einem Sperrkonto vornehmen wird, ist er nicht berechtigt, der Akkreditivbank dies entgegenzuhalten und von ihr Zahlung auf anderem Wege zu fordern. Er läuft in diesem Falle Gefahr, daß die Akkreditivbank den Akkreditivbetrag zwar bei der Zahlstelle anschafft, dieser Betrag trotz Einreichung ordnungsgemäßer Dokumente aber nicht zu seiner Verfügung steht. Um dies zu vermeiden, muß er entweder sich mit der Akkreditivbank auf eine andere Zahlungsform einigen oder das Akkreditiv unbenutzt lassen („austrocknen") und mit dem Käufer eine andere Zahlungsabwicklung vereinbaren. Die Akkreditivbank wird unter dem Gesichtspunkt des Kundendienstes - dem Wunsche des Begünstigten, die Zahlstelle zu ändern, meist nachkommen, wenn nicht der Wille ihres Auftraggebers oder eigene schutzwürdige Interessen der Bank dagegen stehen; eine Rechtspflicht der Bank zur Änderung der Zahlstelle wird man allerdings nur unter besonders gelagerten Umständen annehmen können. Einer Zustimmung der ursprünglich als Zahlstelle eingesetzten Bank zur Änderung des Zahlungsweges bedarf es nicht (Rdn. 2/91). 2/94

Kann die Auszahlung bei der vorgesehenen Zahlstelle zum Zeitpunkt der Dokumenteneinreichung überhaupt nicht erfolgen, etwa weil die Zahlstelle nicht mehr besteht oder weil sie aus anderen Gründen (z. B. infolge Beschlagnahme) verhindert ist, den Akkreditivbetrag auszuzahlen, entfällt die Verpflichtung der Akkreditivbank, dem Begünstigten die Akkreditivsumme bei dieser Zahlstelle zur Verfügung zu halten, wegen von ihr nicht zu vertretender Unmöglichkeit nach § 275 BGB. Gleichwohl bleibt die Zahlungsverpflichtung der Akkreditivbank bestehen. Die Zahlstellenvereinbarung ist, da sie nur der technischen Abwicklung des Geschäftes dient, nicht als so wesentlicher Bestandteil des Geschäftes anzusehen, daß die Unmöglichkeit der Geschäftsabwicklung über eine bestimmte Zahlstelle die Erfüllung der Akkreditivverpflichtung als solcher unmöglich machen und die Bank von ihrer Verpflichtung befreien würde97. 9 5 A. A. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/307; femer Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 63 Fn 165. Anders allerdings beim bestätigten Akkreditiv, sofem nicht die Bestätigungsbank ausdrücklich als Zahlstelle benannt ist. Vgl. dazu Rdn. 2/166. 9 6 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/307. Vgl. auch Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 2 c zu § 275.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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Die Akkreditivbank muß unter diesen Umständen dem Begünstigten den Gegenwert des Akkreditivs Zug um Zug gegen Einreichung der Dokumente auf anderem Wege zur Verfügung stellen. Dabei ist es im Verhältnis zum Begünstigten unmaßgeblich, ob sie den Akkreditivbetrag - was bei den in normalen Zeiten üblichen Postlauffazilitäten allerdings kaum praktisch wird - bereits vorzeitig bei der Zahlstelle angeschafft hatte und diesen Betrag aufgrund der veränderten Umstände selbst nicht zurückerhalten kann. Die Zahlstelle ist Auszahlungsstelle für die Akkreditivbank und nicht Annahmestelle des Begünstigten. Die Vorausanschaffung des Akkreditivbetrages bei der Zahlstelle geschieht aufgrund einer internen Vereinbarung zwischen den beiden Banken; gegenüber dem Begünstigten steht sie unter dem eigenen Risiko der Akkreditivbank. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß der Akkreditivauftraggeber, der die Bank veranlaßt hat, das Akkreditiv an einem bestimmten Ort zahlbar zu stellen, die mit der Ausführung dieses Auftrags verbundenen notwendigen Auslagen gemäß §§ 675, 670 B G B zu erstatten hat, auch wenn dies wegen besonderer Umstände zu einer Doppelzahlung führt 98 . Abweichendes könnte nur gelten, wenn die Vorausanschaffung nicht auf Erwägungen des Kundendienstes beruhte, sondern aus - hiervon unabhängigen - Gesichtspunkten erfolgte, die allein im Verhältnis der Korrespondenzbanken untereinander begründet s i n d " . d)

Zusammenfassung:

aa) Das unbestätigte Akkreditiv ist mangels anderweitiger Vereinbarung bei der Akkreditivbank zahlbar. Wünscht der Begünstigte eine Zahlbarstellung in seinem eigenen Land oder in einem Drittland, muß er den Käufer veranlassen, in seinen Akkreditivauftrag eine entsprechende Bestimmung aufzunehmen. Sollte die Akkreditivbank auf Anwendung des an ihrem eigenen Sitz geltenden Rechts bestehen wollen, müßte sie mit dem Akkreditivauftraggeber vereinbaren, daß das Akkreditiv zwar im Lande des Begünstigten bzw. in dem von diesem gewünschten Drittland zahlbar gestellt wird, Gerichtsstand aber der Sitz der Akkreditivbank ist. bb) Bestätigte Akkreditive sind mangels anderslautender Weisung sowohl bei der eröffnenden als auch bei der bestätigenden Bank zahlbar (Art. 10 b (i) und (ii) ERA); eine nachträgliche Änderung könnte nur im Einvernehmen zwischen eröffnender Bank, Begünstigtem und bestätigender Bank erfolgen (Art. 10d ERA). In der Praxis wird normalerweise die bestätigende Bank als Zahlstelle benannt. Eine besondere Zahlstellenangabe bei einem bestätigten Akkreditiv ist vor allem dann erforderlich, wenn das Akkreditiv weder bei der eröffnenden noch bei der bestätigen-

9 8 Über die Frage, ob die Akkreditivbank im Falle einer solchen doppelten Zahlung Regreß bei dem Käufer als ihrem Auftraggeber nehmen kann, liegen, soweit ersichtlich, bisher keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor. " S o im Ergebnis auch Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/307; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 979.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv den, sondern bei einer dritten Bank zahlbar sein soll. Das kommt etwa in Betracht, wenn die bestätigende Bank nicht die Hausbank des Begünstigten oder ihr Sitz von diesem weit entfernt ist. Beispiel: Ein Akkreditiv ist auf Veranlassung eines deutschen Auftraggebers in der Bundesrepublik Deutschland zugunsten eines mexikanischen Begünstigten eröffnet und im Hinblick auf die vereinbarte Akkreditiv-Währung von einer Bank in New York bestätigt worden. Hier wird der Begünstigte im Interesse einer vereinfachten Geschäftsabwicklung darauf Wert legen, daß eine Bank in Mexiko als Zahlstelle benannt wird. Dann ist das Akkreditiv weder bei der eröffnenden noch bei der bestätigenden Bank, sondern bei der mexikanischen Bank zahlbar. 10. Angaben bezüglich der Übertragbarkeit des Akkreditivs

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Gemäß Art. 54 ERA hat der Auftraggeber die Möglichkeit, der Akkreditivbank die Weisung zu erteilen, ein übertragbares Akkreditiv zu eröffnen. Dem Begünstigten soll dadurch die Befugnis eingeräumt werden, seine Rechte aus dem Akkreditiv durch Weisung an die Zahlstelle, aber ohne weitere Mitwirkung des Akkreditivauftraggebers, ganz oder teilweise auf einen von ihm selbst ausgewählten Dritten - oder mehrere Dritte - übertragen zu lassen 100 . Weist der Auftraggeber die Bank ohne weitere Präzisierung an, ein „übertragbares Akkreditiv" zu eröffnen, ist das Akkreditiv auch teilweise übertragbar, wenn nicht der Auftraggeber ausdrücklich Teilverladungen ausschließt (Art. 54 e ERA). U m die Teilübertragung zu verhindern, m u ß der Auftraggeber daher bereits im Akkreditivauftrag entweder die Teilverladung 101 oder - was allerdings kaum vorkommt - die Teilübertragung untersagen. Der Auftraggeber entschließt sich im allgemeinen nur ungern dazu, ein übertragbares Akkreditiv stellen zu lassen. Seine Akkreditivbereitschaft beruht weitgehend auf dem Vertrauen in die Vertragstreue seines ihm persönlich oder wenigstens dem Namen nach bekannten Partners; die Bezahlung aus dem Akkreditiv erfolgt, bevor der Auftraggeber die Ware erhalten hat und auf ihren vertragsgemäßen Zustand untersuchen kann. Dieses Vertrauen überträgt sich nicht ohne weiteres auf jeden beliebigen Dritten, auf den der Begünstigte das Akkreditiv übertragen läßt, zumal der Akkreditivauftraggeber diesen Zweitbegünstigten in der Regel nicht kennt. Der Auftraggeber wird sich jedoch hinsichtlich der Ubertragbarkeit häufig den praktischen Bedürfnissen des einzelnen Geschäftes oder den Geschäftsgewohnheiten der verschiedenen Branchen anpassen und dem Wunsch des Begünstigten nach Stellung eines übertragbaren Akkreditivs entsprechen müssen. Seinem Sicherungsbedürfnis kommt die Bestimmung des Art. 54 e

100 Zur rechtlichen Seite der Übertragung vgl. im einzelnen Rdn. 2/185 f; ausführlich Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 45 ff. 101 Früher sprach man in diesem Zusammenhang häufig von „Teilbarkeit" des Akkreditivs. In Anlehnung an den Wortlaut des Art. 54 ERA sollte dieser Ausdruck vermieden werden.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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Satz 1 ERA entgegen, wonach ein Akkreditiv nur einmal übertragen werden kann. Der Akkreditivauftraggeber darf also insoweit beruhigt sein, als das Akkreditiv nur von Personen benutzt werden wird, deren Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit wenigstens sein erstbegünstigter Vertragspartner kennt. Auch für die Banken kann die Übertragbarkeit eines Akkreditivs mit 2/99 Komplikationen verbunden sein, weshalb es letztlich ihrem eigenen Schutz dient, daß ihre doppelte Zustimmung erforderlich ist: Zunächst einmal muß die eröffnende Bank grundsätzlich bereit sein, das Akkreditiv in Ubereinstimmung mit Art. 54 a ERA übertragbar zu stellen; außerdem braucht diejenige Bank, die später auf Verlangen des Begünstigten nach Art. 54c ERA die Übertragung auf den Zweitbegünstigten vornehmen soll (in der Praxis meist die Zahlstelle, gelegentlich aber auch die eröffnende Bank selbst), den Übertragungsauftrag nur dann auszuführen, wenn sie mit der gewünschten Übertragung, insbesondere mit der Person des Zweitbegünstigten, einverstanden ist102. Sie wird eine Weigerung in aller Regel nur dann aussprechen, wenn die Person des Zweitbegünstigten oder frühere Erfahrungen mit ihm hierzu Anlaß bieten oder wenn die vorgeschlagenen Modalitäten sie in Schwierigkeiten führen könnten. Dabei ist die Bank nicht verpflichtet, für die Verweigerung ihrer Zustimmung zur Übertragung Gründe anzugeben103. Dem Begünstigten bietet ein übertragbares Akkreditiv den Vorteil, seine 2/100 Zulieferanten für ihre Forderungen unmittelbar an dem Zahlungsanspruch aus dem Akkreditiv beteiligen zu können, ohne daß ihm - abgesehen von einer Übertragungsprovision - besondere Kosten entstehen und ohne daß der Akkreditivauftraggeber die Namen der Zulieferanten und deren Preise erfährt. Würde der Begünstigte die Namen seiner Zulieferanten preisgeben und den Auftraggeber veranlassen, besondere Akkreditive zu deren Gunsten stellen zu lassen, liefe er Gefahr, für die Zukunft aus dem Zwischenhandel ausgeschaltet zu werden. Ohne die Übertragungsmöglichkeit müßte der Begünstigte seinen Zulieferanten möglicherweise anderweitige Sicherheiten für ihre Forderungen stellen104. Hierzu sind die Begünstigten in vielen Fällen finanziell nicht stark genug. Oft handelt es sich bei ihnen, auch wenn sie in der Form einer selbständigen Firma auftreten, wirtschaftlich nur 102 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 234; Eisemann/ Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 133 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 92, insbesondere Fn 272; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 75; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 121; Baumhöfener, Die doppelte Zustimmung der Akkreditivbank zur Übertragung von Dokumentenakkreditiven, WM 1969, 1462. Lediglich deklaratorische Bedeutung wird der zweiten Zustimmung beigelegt durch Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1035; vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 166. 1 0 3 Geßler in der Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in AWD 1968, 452, der eine Begründungspflicht gegenüber dem Akkreditivauftraggeber annimmt, kann insoweit nicht gefolgt werden. 104 Vgl. dazu z. B. Rdn. 7/2.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

um Vermittler oder Agenten; oder sie sind zwar echte Eigenhändler, aber finanziell bei weitem nicht in der Lage, Mittel oder Sicherheiten, die außerhalb des speziellen Geschäfts liegen, für ihre gesamten Umsätze aufzubringen. Praktisch sind sie vielmehr darauf angewiesen, die Finanzierung oder Sicherheit ihrer Deckungsgeschäfte mit den Zulieferanten in der speziellen Transaktion selbst zu suchen, d. h. in dem ihnen von den ausländischen Käufern gestellten Bankakkreditiv. Dazu bietet sich in erster Linie die Übertragung des zu ihren Gunsten eröffneten Akkreditivs und nur in zweiter Linie die Teilabtretung des Zahlungsanspruchs (Art. 55 ERA, Rdn. 2/ 190 ff) oder die Eröffnung eines sog. Gegenakkreditivs (back-to-back credit) 105 an. 77. Angaben bezüglich des Übermittlungswegs flir Akkreditiveröffnung und Dokumente a) Übermittlungsweg flir Akkreditiveröffnung 2/101

In Ermangelung einer abweichenden Weisung durch den Käufer ist die Bank berechtigt, die Akkreditiveröffnung im normalen Geschäftsgang durch briefliche Mitteilung an den Begünstigten vorzunehmen 106 . Das gilt selbst dann, wenn die Laufzeit für das Akkreditiv sehr kurz bemessen ist und nur eine Akkreditiveröffnung durch Telekommunikationsmittel (Rdn. 2/130)107 den reibungslosen Geschäftsablauf gewährleisten würde. Will daher ein Käufer - unter entsprechend erhöhtem Kostenaufwand - die Eröffnung in beschleunigter Form durchgeführt haben, muß sein Auftrag eine entsprechende Weisung enthalten. In der Praxis geschieht das dadurch, daß der Käufer auf dem Formular unter mehreren, üblicherweise vorgedruckten Arten der Akkreditiveröffnung (Brief, Telekommunikation) die von ihm gewünschte Art kenntlich macht 108 . Das von der Bank bei Einschaltung einer Zweitbank einzuhaltende Verfahren ist in Art. 12 ERA geregelt. b) Übermittlungsweg flir Dokumente

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Ebenso, wie der Käufer der Akkreditivbank vorschreiben kann, auf welchem Wege sie das Akkreditiv eröffnen soll, kann er im Akkreditivauftrag 105 Vgl. dazu Rdn. 7/1 ff; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 166 ff. 106 Vgl. hierzu Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 124 f. Wenn die Weisung des Auftraggebers offensichtlich unzweckmäßig ist, fragt in der Praxis die Bank (ohne daß allerdings eine dahingehende Rechtspflicht für sie besteht) bei dem Auftraggeber fernmündlich nach. 107 Die mündliche und fernmündliche Eröffnung eines Akkreditivs ist nach h. M. abzulehnen; vgl. hierzu Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 124 f, insbesondere Fn 7. Bei Zeitknappheit kann eine fernmündliche Mitteilung als (noch unverbindliche) Vororientierung wertvoll sein; sie sollte dann auch klar als solche bezeichnet und damit lediglich die Zusendung des eigentlichen Akkreditivs angekündigt werden. ms Muster Rdn. 10/3.

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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auch den für die Dokumente vorgesehenen Übermittlungsweg bestimmen. In Betracht kommt die Übersendung durch gewöhnliche Post (ordinary mail), die in der Praxis als Ausnahmefall zu bezeichnen ist, und durch Luftpost (air mail) oder auf einem anderen Wege, der jedoch nur dann sinnvoll und akzeptabel erscheint, wenn er schneller ist als der Warentransport. Im innereuropäischen Verkehr spielt der Zeitunterschied meist keine wesentliche Rolle. Für Importe aus Übersee dagegen kann eine Übermittlung mit gewöhnlicher Post bedeuten, daß die Dokumente wochenlang reisen, während sie mit Luftpost bereits in wenigen Tagen bei der Akkreditivbank eintreffen können. Da es für die akkreditivgemäße Einreichung der Dokumente nicht auf deren Absendung, sondern ihren Eingang bei der Akkreditivbank ankommt (Rdn. 2/208), bedeutet die Dokumentenversendung durch gewöhnliche Post allerdings, daß der Käufer, wenn das Akkreditiv in seinem Lande zahlbar ist, verständlicherweise den Gegenwert um die Dauer der Übersendung der Dokumente später aufzubringen hat, als wenn die Versendung per Luftpost erfolgt, bei der die Reise nur wenige Tage dauert. In Anbetracht des schnellen Transports der Ware in heutiger Zeit vielfach als Luftfracht oder Roll-on/Roll-off, mit Containerschiffen, um nur einige moderne Transportarten zu nennnen - benötigt der Empfänger die Dokumente sehr kurzfristig. Akkreditivauftraggeber und Begünstigter können sich dann z. B. auf ein Akkreditiv mit Dokumentenversendung durch Luftpost, aber später terminierter Auszahlung des Akkreditivbetrages (Rdn. 2/108), z. B. „90 Tage dato Konnossement", einigen. Bei der Bestimmung des Übermittlungsweges müssen die Beteiligten 2/103 genau darauf achten, auf welchen Ort das Verfalldatum des Akkreditivs bezogen wird. Es ist widersinnig und oft praktisch undurchführbar, in einem Akkreditiv nach Übersee mit kurzer Laufzeit eine Versendung der Dokumente mit gewöhnlicher Post zu verlangen, wenn das Akkreditiv bei der Akkreditivbank zahlbar ist; die Dokumente müssen nämlich innerhalb der Laufzeit des Akkreditivs bei der Akkreditivbank ankommen, was mit gewöhnlicher Post eventuell gar nicht möglich ist. Die Weisungen hinsichtlich des Übermittlungsweges richten sich an den, den es angeht, also an die zur Entgegennahme und Weiterleitung der Dokumente eingeschaltete Bank oder, falls eine solche Bank nicht beteiligt ist, unmittelbar an den Begünstigten. Sie stellen aber keine Hauptbedingung in dem Sinne dar, daß Akkreditivbank und Akkreditivauftraggeber zur Zurückweisung der Dokumente berechtigt wären, wenn der Begünstigte oder die Zweitbank einen anderen als den vorgeschriebenen - aber praktisch unschädlichen - Übermittlungsweg gewählt hatten; denn dieser hat nichts mit dem materiellen Inhalt des Akkreditivs zu tun, sondern betrifft nur die Technik seiner Abwicklung. Die bei der finanzeilen Abwicklung von Warengeschäften zwischenge- 2/104 schalteten Banken tragen der angesprochenen Entwicklung Rechnung, indem sie bereits bei Eröffnung eines Akkreditivs auf Weisung des Auftraggebers die Übersendungsart für die später anzudienenden Dokumente festlegen, d. h. sie schreiben im Akkreditiv beispielsweise vor, daß sämtliche Dokumente in einer Sendung mit Luftpost auszusenden sind, oder ein Satz

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Originaldokumente durch einen (oftmals namentlich genannten) Kurierdienst übermittelt werden soll und der zweite Satz Originaldokumente durch Luftpost nachzusenden ist. Vereinzelt ist aber auch dem Begünstigten des Akkreditivs besonders daran gelegen, daß der Abnehmer der Ware bzw. dessen Bank, die in seinem Auftrag ein Akkreditiv eröffnet hat, schnell in den Besitz der Dokumente kommt, die der Begünstigte selbst erst sehr spät, z. B. von der Reederei oder über den Spediteur, erhalten hat. In derartigen Fällen bestimmt der Begünstigte alsdann häufig von sich aus, daß die Dokumente auf seine Kosten durch Einsatz eines Kurierdienstes der Akkreditivbank übermittelt werden. Nur wenn das Akkreditiv bei der Zweitbank zahlbar gestellt war, kann diese Bank nach Honorierung der Dokumente ihrerseits durch Luftpost oder Telekommunikationsmittel von der Akkreditivbank sofortige Zahlung verlangen; sie braucht sich nicht bis zur Ankunft der Dokumente bei der Akkreditivbank vertrösten zu lassen, auch wenn die Dokumente versehentlich per Schiff weitergeleitet wurden. Der Zahlung der Akkreditivbank, die ja die Dokumente noch nicht gesehen hat, kann allerdings in einem solchen Fall nicht die Bedeutung einer Genehmigung der aufgenommenen - möglicherweise nicht akkreditivgerechten - Dokumente beigemessen werden; insoweit ist die Akkreditivbank erst nach tatsächlicher Prüfung zu einer verbindlichen Äußerung in der Lage. 2/105 Erreichen die Dokumente infolge eines Versehens bei der Übermittlung überhaupt nicht mehr vor Verfall des Akkreditivs diejenige Bank, bei der sie honoriert werden sollen (Akkreditivbank oder Zahlstelle), verfällt das Akkreditiv, wenn der Begünstigte bei dem Akkreditivauftraggeber und der Akkreditivbank nicht rechtzeitig die Zustimmung zu einer Verlängerung erwirkt hat (Art. 10 d ERA). Dabei wird der Akkreditivauftraggeber seine Zustimmung in der Praxis davon abhängig machen, daß entweder die Dokumente rechtzeitig vor der Ware ankommen, um ihm die alsbaldige Einlösung der Ware zu ermöglichen, oder daß ihm eine Konnossementsgarantie 109 gestellt wird, die er an Stelle der verspäteten Dokumente dem Frachtführer zwecks Empfangnahme der Ware am Bestimmungsort andienen kann 110 . 12. Angaben über Zeit und Form der Zahlung; Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung (deferred payment credit) 2/106

Der Akkreditivauftrag muß auch angeben, zu welcher Zeit und in welcher Form die Honorierung der geprüften Dokumente aus dem Akkreditiv erfolgen soll. Dabei sind in der Praxis mehrere Varianten möglich, von denen hier nur die wichtigsten genannt werden sollen. 109

Näheres über derartige Konnossementsgarantien Rdn. 9/57 ff. Uber Gesichtspunkte, unter denen die Akkreditivbank unter Umständen einer avisierenden Bank bzw. einer Zahlstellenbank den Übermittlungsweg für die Dokumente im Verkehr von Bank zu Bank vorschreibt, vgl. Rdn. 2/103 und 2/156. 110

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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Üblicherweise - und der Natur des Akkreditivs entsprechend - erfolgt Zahlung Zug um Zug gegen Aufnahme (Rdn. 2/345) der vom Begünstigten eingereichten bzw. über eine Bank präsentierten Dokumente durch Kontoübertrag von Bank zu Bank im bargeldlosen Zahlungsverkehr. In dieser Form wickeln sich die meisten Akkreditive ab, und zwar auch dann, wenn die Akkreditivbank dem Akkreditivauftraggeber zur Einlösung des Akkreditivs einen Kredit gewährt. Dieser Kredit wird außerhalb des Akkreditivs vereinbart und abgewickelt (Rdn. 2/388). Das Akkreditiv kann auch in der Form eröffnet werden, daß die Akkredi- 2/107 tivbank (nicht Zahlung verspricht, sondern) sich verpflichtet, vom Akkreditivauftraggeber Zug um Zug gegen Aushändigung der Dokumente dessen Akzept einzuholen. Früher erschien es unklar, ob die Akkreditivbank in diesem Fall nur dafür verantwortlich war, daß der Akkreditivauftraggeber das Akzept Zug um Zug gegen die Dokumentenübergabe leistete, oder ob sie auch dafür haftete, daß der Wechsel später Einlösung fand. Diese Frage ist in Art. 10 a (iii) ERA sinnvollerweise dahingehend geregelt, daß die akkreditiveröffnende oder ein Akkreditiv bestätigende Bank auch für die spätere Einlösung des Wechsels haftet111. In der Praxis - insbesondere im Verkehr mit den angelsächsischen Ländern - sind häufig Akkreditive zu beobachten, in denen sich die Bank nicht zur sofortigen Zahlung an den Begünstigten gegen Einreichung der Dokumente verpflichtet, sondern lediglich die Verpflichtung übernimmt, eine vom Akkreditivauftraggeber auf sie gezogene Tratte zu akzeptieren. Bei derartigen Tratten handelt es sich in der Regel um Zieltratten112. Ein solches Bankakzept, das sich zu besonders günstigen Bedingungen unterbringen läßt, ermöglicht es dem Begünstigten, durch Diskontierung sogleich den Akkreditivbetrag zu erhalten. Der Vorteil für die Akkreditivbank und den Akkreditivauftraggeber besteht darin, erst bei Fälligkeit der Tratte effektive Zahlung leisten zu müssen. Für den Fall, daß der Begünstigte dem Akkreditivauftraggeber ein Zah- 2/108 lungsziel einräumen will, haben sich im Akkreditivgeschäft noch andere Formen entwickelt. Bei dem deferredpayment credit (Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung), der trotz gravierender kaufmännischer Bedenken113 in die ERA Eingang gefunden hat (Art. 9 b (ii), Art. 10 a (ii) und b (ii), Art. 11 a, Art. 16f, Art. 19, Art 41b) 114 , handelt es sich darum, daß die Akkredi tivln Wegen Haftung der Bank für die Einlösung eines in Ausführung eines Inkassoauftrages eingeholten Akzeptes Rdn. 3/13. Über deferred acceptance credits vgl. Zeidler, BankBetrieb 1968, 349. 112

kredit.

Zu Sichttratten vgl. Rdn. 5/1; vgl. im übrigen auch Rdn. 5 / 7 ff zum sog. Rembours-

113 Stauder, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in: Liber Amicorum Schnitzer, 1979, S. 4 3 3 ff (436); Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, W M 1976, 2 5 8 (260); Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1979, S. 9 9 ff; Zahn, in: Banktechnik des Außenhandels, 7. Auflage 1980, S. 2 0 ; Zahn, Neue Probleme bei Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, in: Fragen des Auslandsgeschäfts, 1979, S. 107 ff (126 f). 1,4 Dazu ausführlich Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, W M 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 6 ff.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

bank sich nicht wie beim normalen Akkreditiv zur Zahlung Zug um Zug gegen Einreichung der Dokumente verpflichtet, sondern - ohne Akzeptierung eines Wechsels - Zahlung zu einem näher zu bestimmenden Zeitpunkt - oder auch ratenweise für mehrere Termine - nach Einreichung der Dokumente verspricht 115 . Die akkreditivmäßige Verpflichtung der Bank soll hier dem Begünstigten gewährleisten, daß er zum vorgesehenen Termin bzw. zu den vorgesehenen Terminen tatsächlich Zahlung erhält, und zwar auch dann, wenn der bereits im Besitz der Ware befindliche Akkreditivauftraggeber Mängelrügen geltend macht 116 . Gegen die Zulässigkeit des Akkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung bestehen keine rechtlichen Bedenken; wegen der Einzelheiten muß auf die einschlägige Literatur verwiesen werden 11 ?. Ungeachtet seiner rechtlichen Zulässigkeit hat sich der deferred payment credit - seine Entstehung ist auf Devisenvorschriften zurückzuführen - in der Wirtschaftspraxis nur zögernd eingeführt. Schiebt man die Zahlung hinaus, ermöglicht man es dem Akkreditivauftraggeber, die Ware vor dem später liegenden Zahlungstermin in Empfang zu nehmen und zu besichtigen. Das verführt ihn dazu, mit echten oder auch nur herbeigeredeten Argumenten Schwierigkeiten zu machen und zu versuchen, Streitigkeiten aus dem Warengeschäft in die Akkreditivabwicklung hereinzuziehen, mit einstweiligen Verfügungen sein Heil zu versuchen usw. Wenn die deferred payment credits in den Text der E R A aufgenommen wurden, darf dies also nicht dahin verstanden werden, daß diese Akkreditivform damit als problemlos anerkannt wäre oder gar empfohlen würde. Die Erwähnung dieser Akkreditivart in den E R A stellt vielmehr klar, daß das Hinausschieben der tatsächlichen Zahlung an der Akkreditivstrenge nicht das geringste ändert und die unbedingte Zahlungspflicht der Bank in vollem U m f a n g bestehen läßt. Es empfiehlt sich daher, deferred payment credits nur vorsichtig einzusetzen und - wenn eine Finanzierung des Akkreditivauftraggebers über die Lieferung hinaus in Betracht gezogen werden soll - nach Möglichkeit die Ubergabe der Dokumente gegen Bankakzept vorzusehen. Der Umstand, daß die Kosten dann geringfügig höher sind (Akzeptprovision, halbe Wechselsteuer) wiegt weniger schwer als die durch einen deferred payment credit entstehenden Risiken. Folgerichtig haben sich auch maßge-

115 Vgl. dazu Rdn. 2/102 und Rdn. 2/331. Der Käufer, der die Ware in der Regel vor dem Termin der hinausgeschobenen Zahlung besichtigen kann und an ihr etwas auszusetzen findet, wird danach trachten, die Bank von der Zahlung abzuhalten. Vgl. Zahn, Neue Probleme bei Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, in: Fragen des Auslandsgeschäfts, 1979, S. 126. " 7 Ausführlich Stauder, Das Dokumentenakkredtiv mit hinausgeschobener Zahlung, in: Liber Amicorum Schnitzer, 1979, S. 433 ff; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 166 f, insbesondere Fn 68; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 13 f; Eberth/Ellinger, Deferred Payment Credits and the New Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, International Banking Law Oct. 1983, 50; Eberth/Ellinger, Deferred Payment Credits: A Comparative Analysis of Their Special Problems, Journal of Maritime Law and Commerce 14 (1983), 387. 116

III. Akkreditivauftrag des Käufers an die Bank

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bende ausländische Stimmen gegen die Verwendung des Akkreditivs mit hinausgeschobener Zahlung gewandt 118 . Die Banken sollten ihren Kunden wenn möglich abraten, sich dieser Finanzierungsform zu bedienen. Es kommt vor, daß Akkreditive mit deferred payment über eine Zweit- 2/109 bank (meist im Lande des Begünstigten) geleitet werden. Hat diese Bank das Akkreditiv bestätigt, haftet sie natürlich auch, wenn sie die Dokumente als akkreditivgerecht akzeptiert hat, zum vorgesehenen Zeitpunkt für die Zahlung. H a t sie jedoch das Akkreditiv nur avisiert (notified), begründet die Erklärung der Zweitbank, daß sie als im Akkreditiv benannte Zahlstelle (und damit als Beauftragte der Akkreditivbank) die Dokumente als akkreditivgerecht akzeptiere, noch keine Haftung der Zweitbank für die hinausgeschobene Zahlung. Zahlungspflichtig zum vorgesehenen Zeitpunkt ist nur die Akkreditivbank. Hierauf wird ausdrücklich hingewiesen, weil gelegentlich die Meinung vertreten wird, daß durch Aufnahme der Dokumente eine zusätzliche Haftung der durchleitenden Bank entstünde 119 . Ein deferred sight credit ist gegeben, wenn der Begünstigte statt der Bar- 2/110 Zahlung einen Sichtwechsel erhält mit der Auflage, diesen erst eine gewisse Zeit, nachdem der Auftraggeber die Warendokumente erhalten hat, einzureichen 120 . Der über den deferred payment credit und den deferred sight credit noch hinausgehende deferred acceptance credit sieht nach Fristablauf keine Barzahlung, sondern zum vereinbarten späteren Termin die Begebung eines Zielwechsels vor; damit ist man wohl an der äußersten Grenze des im Rahmen eines Akkreditivs noch Vorstellbaren angelangt, wobei von einer derartigen Gestaltung allerdings dringend abzuraten ist121. 13. Besondere Angaben Soweit Akkreditivauftraggeber und Begünstigter für das Akkreditiv im 2/111 Einzelfall zusätzliche oder solche Bedingungen vereinbart haben, die von den ERA bzw. den Standardklauseln der Formulare abweichen, muß der Auftraggeber der Bank entsprechende klare Weisungen erteilen. Es können da beispielsweise eine von der Norm abweichende Art der Kostenverteilung zwischen Akkreditivauftraggeber und Begünstigtem, besondere Transportbedingungen oder das Verlangen nicht handelsüblicher Dokumente in Betracht kommen. Eine Aufstellung aller in der Praxis vorkommenden Sonderregelungen zu geben, ist schlechterdings nicht möglich. 118 Vgl. z. B. Bontoux, Réflexions sur une type de crédit documentaire: „Le Crédit à paiement différé (deferred credit)", Banque 1983,1285, der auch ausdrücklich auf den Mißbrauch von einstweiligen Verfügungen hinweist, zu dem der Käufer geradezu eingeladen wird. Ferner Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1979, S. 100 f, unter Hinweis darauf, daß der deferred payment credit vom Käufer durch Pfändung des Auszahlungsanspruchs usw. mißbraucht werden könne. Vgl. auch Martin, Les problèmes actuels du crédit documentaire, Revue de la Banque 1983, 623 (628). 119 Wie hier: Blondeel, Le crédit documentaire à paiement différé, Revue de la Banque 1964, 53, mit Literaturangaben (auch zur gegenteiligen Auffassung). 120 Harfield, Bank Crédits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 48 f. 121 Zeidler in der Besprechung der 4. Auflage in Bank-Betrieb 1968, 349.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Hier ist insbesondere folgendes zu beachten: Es gibt im Sinne der ERA zwei Arten von Dokumenten (Rdn. 2/48 f), nämlich einmal diejenigen, über welche die Art. 25-41 ERA detaillierte Vorschriften enthalten, und „andere Dokumente" (Art. 23,42 ERA). Sagt das Akkreditiv über die erste Kategorie von Dokumenten keine Einzelheiten, sind insoweit die ERA maßgebend, womit eine sachgemäße Standardisierung und Klarheit postuliert ist. Dokumente der zweiten Kategorie werden, sofern nicht Aussteller, Wortlaut oder Inhaltsmerkmale im Akkreditiv bestimmt wurden, einfach so aufgenommen, wie präsentiert (Art. 23 ERA); der Auftraggeber sollte daher bei solchen Dokumenten genau überlegen, ob es nicht sachdienlich ist, im Akkreditivauftrag und folglich auch im Akkreditivtext Einzelheiten vorzuschreiben. Ausdrücklich darauf hinzuweisen ist, daß die Akkreditivbank die vom Auftraggeber vorgeschriebenen Sonderbestimmungen so in das Akkreditiv aufnimmt, wie sie im Auftrag angegeben wurden, ohne etwa den Begünstigten zu konsultieren oder auch nur ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Der Akkreditivauftraggeber muß daher im eigenen Interesse bei der Formulierung dieser Einzelheiten selbst darauf achten, sachlich nicht von den zwischen ihm und dem Begünstigten getroffenen Vereinbarungen abzuweichen, was erfahrungsgemäß gerade bei Zusatzwünschen leicht der Fall sein kann.

IV. Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank A. Formelle und sachliche Prüfung 7. Prüfung im Interesse des Akkreditivauftraggebers (Käufers) 2/112

Liegt der Bank der Auftrag eines Kunden zur Akkreditiveröffnung vor, unterzieht sie ihn einer formellen und sachlichen Prüfung. Obwohl die Beweggründe und Gesichtspunkte für diese Prüfung vielfältig und verschiedenartig sein mögen, sind sie doch vor allem im Rahmen des Kundendienstes zu suchen. Die Bank stellt ihre Erfahrungen auf dem Gebiete des Außenhandels dem Kunden bei der Akkreditivabwicklung zur Verfügung. Sie berät ihn oft, wenn ihr eine Akkreditivstellung in der vom Käufer gewünschten Form nach den Besonderheiten des einzelnen Geschäftes nicht zweckentsprechend oder unvollständig zu sein scheint. Es wäre jedoch irrig, aus dieser oft vorgenommenen freiwilligen beratenden Tätigkeit eine Vertragspflicht der - hinsichtlich des zugrunde liegenden Warengeschäfts nicht branchenkundigen - Bank zur Beratung und Betreuung des Kunden bei der Erteilung des Akkreditivauftrags herleiten zu wollen1. Die Abfassung eines Vertragsangebotes ist Sache dessen, der das Angebot macht, während sich die Überlegungen des Partners primär 1 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S.67; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3.Auflage 1976, S.32 Fn 31; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 966.

I V B e h a n d l u n g d e s A k k r e d i t i v a u f t r a g s b e i der B a n k

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darauf beschränken, ob er das Angebot in der ihm vorliegenden Form einnehmen kann und will. Eine Verpflichtung, auf eine Abänderung des Vertragsangebotes hinzuwirken, besteht jedoch nicht (Rdn. 2/34). Auch aus dem allgemeinen Verhältnis zwischen Kunden und Bank (Bankvertrag) läßt sich eine solche Verpflichtung der Bank zur Kundenberatung bei der Entgegennahme von Akkreditivaufträgen und eine etwa korrespondierende Haftung der Bank nicht herleiten. Beim Akkreditiv wäre eine solche Verpflichtung auch deshalb undenkbar, weil die Bank, der das Vertragsangebot des Käufers für den Akkreditiv-Geschäftsbesorgungsvertrag zugeht, mit dem zugrunde liegenden Warengeschäft nicht näher vertraut ist und infolgedessen die Absichten und die wahren Interessen des Käufers bei der Akkreditivgestaltung und -abwicklung von sich aus nicht beurteilen kann. Vielleicht liegt dem Käufer (z. B. wegen seit Kaufvertragsabschluß gefallener Preise) sogar daran, daß der Verkäufer das Akkreditiv nicht in Anspruch nimmt. Deshalb bezieht sich auch Art. 15 ERA, der die Bank bei der dokumentären Prüfung zu „angemessener Sorgfalt" verpflichtet, nicht auf den ihr erteilten Akkreditivauftrag, sondern lediglich auf die Abwicklung des Akkreditivs, d. h. auf die Prüfung derjenigen Dokumente und Schriftstücke, die im Zuge der Durchführung des Auftrags in die Hände der Bank gelangen. Soweit also die Bank den Akkreditivauftrag im Interesse des Käufers 2/113 prüft, liegt diese Tätigkeit im freiwilligen Ermessen der Bank, ohne daß für sie daraus ein Obligo erwächst (Rdn. 2/34). Die Bank kann, wenn sie eine Unstimmigkeit oder Unzweckmäßigkeit im Akkreditivauftrag zu sehen glaubt und als Ursache dafür Unkenntnis des Käufers vermutet, diesen darauf ansprechen. Das gilt etwa, wenn der Käufer die Laufzeit des Akkreditivs kürzer als die Verschiffungsfrist bemißt, wenn er unter einem CIFKontrakt die Versicherungspolice anzufordern unterläßt oder wenn er unzweckmäßige Bestimmungen bezüglich des Ablade- oder Bestimmungsortes trifft. Entgegnet der Käufer der Bank, daß er ihrer Anregung nicht folgen möchte - und sei es auch nur in der geheimen Absicht, dem Verkäufer die Bedienung des Akkreditivs zu erschweren, um sich selbst aus dem Vertrag lösen zu können -, ist damit die Angelegenheit für die Bank erledigt. Solange es ihre eigene Rechtsstellung gegenüber dem Begünstigten nicht berührt, sind Vernunft und Zweckmäßigkeit im Akkreditivauftrag keine Gesichtspunkte, unter denen die Bank von sich aus die Initiative zu ergreifen hätte. Erkennt die Bank, daß der Text des Akkreditivauftrags offensichtliche Fehler, Widersprüche oder Unvollständigkeiten aufweist (z. B. Verschreiben, Verwechseln von Währungen und dergleichen), wird man die Bank allerdings für verpflichtet halten müssen, den Kunden auf den Fehler aufmerksam zu machen. Diese Pflicht würde nicht nur aus § 347 HGB, sondern auch aus dem mit dem Kunden bestehenden Bankvertrag 2 herzuleiten 2 In der Präambel der A G B verpflichten sich die Banken, die Aufträge des Kunden mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu erledigen und dabei das Interesse des Kunden zu wahren, soweit sie dazu im Einzelfall imstande sind.

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

sein3. Eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Bank unter diesem Gesichtspunkt dürfte jedoch im allgemeinen an der Beweisfrage über das tatsächliche Erkennen des Fehlers scheitern, da eine Haftung der Bank dafür, daß sie solche Irrtümer auch tatsächlich bemerkt, nicht besteht 4 . 2. Prüfung

im eigenen

Interesse

der

Bank

2/114

Anders als die von der Bank im Kundeninteresse anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen ist die Prüfung zu beurteilen, welche die Bank unter dem Gesichtspunkt ihrer eigenen Stellung im Akkreditivgeschäft (mit und auch ohne Kreditengagement) vornimmt. Sie muß prüfen, ob sie in der Lage und willens ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die für sie mit der Übernahme des vom Käufer erteilten konkreten Akkreditivauftrags verbunden sind. Um sich vor Schaden zu bewahren, muß die Bank sichergehen, daß die Bedingungen des Akkreditivs sie selbst in keine untragbare oder auch nur zweifelhafte Rechtslage bringen, insbesondere, daß die Bedingungen nur eine eindeutige Auslegung zulassen. Dazu gehört, daß der Begünstigte ihr konveniert, daß die Fristen klar abgegrenzt wurden, daß die Dokumente, zu deren Aufnahme sich die Bank verpflichtet, richtig ausgewählt sowie vollständig und richtig beschrieben sind und daß der Akkreditivbetrag nach Währung und Höhe eindeutig bestimmt ist. Insoweit haben die bereits besprochenen Währungsklauseln (Rdn. 2/42 ff) eine gewisse Bedeutung für die Zahlungsverpflichtung der Bank, weil die Bank sich nicht der Gefahr aussetzen sollte, zu Lasten des Akkreditivauftraggebers einen Betrag an den Begünstigten zahlen zu müssen, den entweder der Begünstigte als zu niedrig oder der Akkreditivauftraggeber als zu hoch beanstandet. 2/115 Schwierigkeiten, die der Akkreditivbank für ihr Außenverhältnis zum Begünstigten oder zur Zweitbank infolge von Unvollständigkeiten oder Unklarheiten erwachsen können, sind durch die formularmäßige Auftragserteilung 5 seltener geworden; die Formulare sind durchweg so aufgebaut, daß sie dem Auftraggeber für unvollständige und unklare Anweisungen, die sich zu seinem eigenen Schaden und zum Nachteil der Bank auswirken können, wenig Gelegenheit geben. Eine wirkliche Lücke bilden allerdings nicht ausgefüllte Spalten im Formular. Im Einzelfalle können Schwierigkeiten auch durch die vom Auftraggeber zu den formularmäßigen Bedingungen des Akkreditivs erteilten Zusatzanweisungen entstehen. Ein Beispiel hierfür wurde bereits an anderer Stelle (Rdn. 2/67) erwähnt: Man kann das Akkreditiv in aller Regel nicht von der Ankunft der Ware zu einem

3 Canans, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 966; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/285; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 94. 4 Wegen gewisser Bestrebungen, die Haftung der Banken für eine sachgemäße Akkreditivtextierung zu erweitem, vgl. Rdn. 2 / 3 4 5 Muster Rdn. 10/3.

IV Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank

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bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abhängig machen. Eine Vielzahl weiterer, ähnlich gelagerter Fälle ist denkbar; sie aufzuzählen, würde den Rahmen dieses Buches sprengen. Auf jeden Fall muß eine Bank gerade bei den Zusatzanweisungen ihres Auftraggebers sorgfältig prüfen, inwieweit sie später zu Differenzen führen könnten. Zu den Überlegungen, die die Bank mit Rücksicht auf das Außenverhält- 2/116 nis anstellt, kann auch die Frage der Rechts- und Sittenwidrigkeit des Grundgeschäftes hinzutreten. Diese Frage braucht zwar das Akkreditiv nicht zu berühren, weil das Akkreditiv gegenüber dem Grundgeschäft ein selbständiges Rechtsgeschäft ist (Art. 3, 4 ERA) 6 . Wenn der Auftrag des Käufers erkennen läßt, daß das zwischen ihm und dem Begünstigten abgeschlossene Grundgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, wird die Bank in dieser Richtung eine Prüfung anstellen und die Annahme des Akkreditivauftrags ablehnen. Derartige Fälle ereignen sich vor allem in Krisenzeiten, manchmal aber auch zu anderen Zeiten, etwa bei illegaler Kapitalflucht auf der Basis eines nur zum Schein abgeschlossenen Warengeschäftes. Es ist eine Frage des Einzelfalles, ob eine Bank ihre Mithilfe bei der Abwicklung derartiger Geschäfte aus rechtlichen Erwägungen oder schon im Hinblick auf ihr Standing auch ohne Vorliegen einer Rechtspflicht versagen will. Eine Rechtspflicht, sich von der Ordnungsmäßigkeit des Grundgeschäftes zu überzeugen und in dieser Richtung Nachforschungen anzustellen, besteht für die Banken nicht, falls nicht eine solche Pflicht öffentlich-rechtlich (z. B. durch Devisengesetze des eigenen Landes) begründet ist 7 . Wenn die Bank von vornherein die Gesetzund/oder Sittenwidrigkeit des Grundgeschäftes nach den Grundsätzen der für sie geltenden Rechtsordnung positiv kennt (z. B. Drogenhandel), ist sie verpflichtet, die Akkreditiveröffnung abzulehnen, da sie sich andernfalls der Gefahr der Beihilfe zu strafbaren Handlungen aussetzt 8 . Zweifelhaft ist, ob eine Bank bei der Durchführung eines Akkreditivs mitwirken darf, das zwar nach den Devisengesetzen des eigenen Landes erlaubt, aber nach den Vorschriften eines anderen beteiligten Landes verboten ist9. Treffen im Einzelfall gesetzwidriges Verhalten des Käufers (Auftraggebers) und ein Verstoß gegen die Devisengesetze des Käuferlandes zusammen, dürfte es sich für die Bank verbieten, die Honorierung von Dokumenten zu versprechen, auch wenn sie formal akkreditivgerecht sind 10 .

6 Vgl. Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn.28. Uber die Fortdauer der Bankhaftung aus einem Akkreditiv bei wegen Gesetzesverstoßes nichtigem Grundgeschäft s. RGZ 97, 114; RG DJZ 1923, 631; s. auch Rdn. 2/352. 7 Zur Devisengesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland vgl. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/490 ff. 8 Vgl. dazu Rdn. 2/352. 9 In diesem Zusammenhang ist insbesondere an das Abkommen von Bretton Woods zu erinnern, das zur Beachtung ausländischen Devisenrechts zwingen kann. Ausführlich hierzu Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/528 ff. Vgl. United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada (1982) 2 W.L.R. 1039; dazu Laidlaw, in: Journal of the Institute of Bankers 1982,213.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Banken werden es in der Praxis ablehnen, Akkreditive im Einzelfall fremdem Recht zu unterwerfen, wenn sie damit in die Lage kommen können, innerhalb dieses Geschäftes selbst gegen das betreffende ausländische Recht (vorwiegend Devisenbestimmungen und Embargolisten) zu verstoßen. Die Grenzen der Sittenwidrigkeit eines Geschäftes sind schwer zu bestimmen. Grundsätzlich neigen aber die Banken dazu, sich mit Grenzfällen möglichst wenig zu befassen, weil diese meist schon in den Bereichjener Geschäfte gehören, deren Durchführung ganz unabhängig von der Frage der Sittenwidrigkeit mit dem guten Ruf der Bank nicht vereinbar ist und letztendlich zu Schwierigkeiten für die Bank führen kann. 3. Prüfung unter Krediterwägungen

2/117

Mit der Annahme eines Akkreditivauftrages durch die Bank ist grundsätzlich noch keine Kreditgewährung an den Auftraggeber verbunden. Vielmehr kann eine Bank nach § 669 BGB11 verlangen, daß der Auftraggeber ihr den Akkreditivbetrag in voller Höhe einschießt, ehe sie dem Begünstigten gegenüber ihr Zahlungsversprechen abgibt 12 . Rechtlich besteht demnach zwischen Akkreditiv und Kreditgeschäft keine unmittelbare Verknüpfung 13 . Gleichwohl werden beim Akkreditiv häufig die rechtlichen von den wirtschaftlichen Erwägungen überlagert; die Mehrzahl der Akkreditive ist in irgendeiner Form mit einer Kreditgewährung der Bank an den Akkreditivauftraggeber verbunden. Dabei kann sich die Kreditgewährung darauf beschränken, daß die Bank bei Akkreditiveröffnung auf einen eigenen Einschuß des auftraggebenden Kunden ganz oder teilweise verzichtet, von dem Kunden aber dann in dem Augenblick, in welchem sie selbst aus dem Akkreditiv in Anspruch genommen wird, in voller Höhe des Akkreditivbetrages Zahlung verlangt; in diesem Fall leiht sie dem Kunden zwar ihren Kredit, aber noch nicht ihr Geld. In vielen Fällen tritt die Bank bei Fälligkeit des Akkreditivs jedoch zusätzlich mit ihrem Geld in Vorlage, indem sie dem Kunden eine Finanzierung des Postlaufs und eventuell auch noch eine Anschlußfinanzierung ermöglicht, damit er die importierte Ware zunächst absetzen und die Bank anschließend aus dem Verkaufserlös oder mittels der für die Ware eingehenden Wechsel befriedigen kann. Die mit dieser Anschlußfinanzierung zusammenhängenden Fragen werden in einem besonderen Abschnitt behandelt (Rdn. 2/389 ff). Einfach sind die Überlegungen der Bank, wenn der Kunde für den

11 Bei dem Rechtsverhältnis zwischen Käufer und Akkreditivbank handelt es sich, wie oben unter Rdn. 2/29 ausgeführt, um einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. •2 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 187. 13 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S.36, und II.Teil, 3. Auflage 1976, S. 27.

IV Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank

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Gegenwert des Akkreditivs ohne weiteres in blanko gut ist oder wenn er den Kredit mit Sicherheiten außerhalb des speziellen Geschäftes einwandfrei besichert, so etwa im Rahmen einer gesicherten Kreditlinie, in die das Akkreditiv einbezogen wird. Emsthaft zur Diskussion steht das Kreditproblem erst in den Fällen, in 2/118 denen die Bank die Sicherheit für den Kredit ganz oder wenigstens zum Teil im Rahmen des dem Akkreditiv zugrunde liegenden Geschäftes selbst finden muß. In diesem Falle ist die Importware selbst die hauptsächliche Sicherheit für den in Rede stehenden Kredit14. Damit kann sich die Bank nur bei finanziell starken Importeuren begnügen; diese Sicherheit reicht als solche nicht voll aus, da eine Marge zugunsten der Bank nicht vorhanden ist. Wird nämlich später die Ware vom Kunden nicht aufgenommen, muß die Bank die Ware eventuell selbst verwerten und mit dem Erlös den Kredit abdecken. Im Zweifel wird aber, wenn der Kunde die Ware vertragswidrig nicht aufnimmt oder nicht aufnehmen kann, der mögliche Verkaufserlös unter dem Einkaufspreis liegen. Die Bank gewährt in diesem Falle dem Kunden in Höhe der möglichen Preisschwankung letztlich einen Blankokredit. Sie wird das aber nur tun, wenn sie davon überzeugt ist, daß die finanziellen Verhältnisse des Importeurs ausreichen, um Preisschwankungen aufzufangen. Vielfach lassen sich die Banken vor Herauslegung des Akkreditivs nachweisen, daß die Ware an solvente Abnehmer zu festen Preisen vorverkauft wurde, womit Preisverluste weitgehend ausgeschlossen sind. Wollen die Banken in der Kreditgewährung so weit nicht gehen, verlangen sie vom Kunden einen Einschuß; der Kunde muß dann einen bestimmten, mindestens die denkbaren Preisschwankungen deckenden Prozentsatz des Gegenwertes des Akkreditivs aus eigenen Mitteln einschießen, während die Bank lediglich den Rest kreditiert. Dieser Einschuß wird je nach Kunde, Warenart und Markt- oder Konjunkturlage verschieden zu bemessen sein; in der Praxis liegt er etwa zwischen 10 und 25% des Akkreditivgegenwerts. Wie die Verknüpfung von Kreditgeschäft und Akkreditivgeschäft im ein- 2/119 zelnen durchgeführt wird (Zugriff auf die Transportdokumente, Indossierung der Verladepapiere, Sicherungseigentum bzw. Pfandrecht an der Ware, Zessionen, Hereinnahme der Abnehmerwechsel), ist an anderer Stelle zu erörtern (Rdn. 2/389 ff) 15 . Hier interessiert nur, daß die Bank, welche die Importware als Sicherheit für den Kredit heranziehen will, von vornherein den ganzen Ablauf des Akkreditivgeschäftes so anlegen muß, daß ihr - auf dem Umweg über die Dokumente 16 - möglichst während der gesamten Dauer des Geschäftsablaufes der Zugriff auf die Ware rechtlich 14 Nielsen, Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983,131. 15 Zu bedenken ist aber, daß Waren, über die ein Traditionspapier ausgestellt ist, ohne dessen Ubergabe übereignet werden können, vgl. hierzu Mauer, Sicherungseigentum und Konnossement, AWD 1960, 256. 16 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 189.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

u n d tatsächlich ununterbrochen erhalten bleibt 1 7 . Auf diesen Krediterwäg u n g e n basieren viele Rechtsgrundsätze u n d M a ß n a h m e n der Akkreditivpraxis, obgleich Akkreditiv u n d K r e d i t g e s c h ä f t theoretisch - wie schon erwähnt - rechtlich nichts miteinander zu tun haben. Die Erkenntnis der wirtschaftlichen Verbindung der G e s c h ä f t e bei Aufrechterhaltung der rechtlichen Trennung dient j e d o c h in h o h e m M a ß e der gedanklichen Klarheit bei der Betrachtung d e s Dokumentenakkreditivs. I m übrigen sollte die B a n k im Zweifel d a r a u f Wert legen, daß ihr ein kreditnehmender K ä u f e r bei Erteilung des A u f t r a g s zur H e r a u s l e g u n g eines Akkreditivs seine Ansprüche g e g e n den Verkäufer a u s d e m G r u n d g e s c h ä f t abtritt (was h ä u f i g f o r m u l a r m ä ß i g geschieht) 1 8 . 2/120 E s ist nicht i m m e r einfach, d a s Sicherheitsstreben der k r e d i t g e b e n d e n B a n k wirklich restlos zu realisieren, d a sich aus technischen G r ü n d e n , z. B. bei U m l a d u n g der Ware v o m Schiff auf die E i s e n b a h n zwecks Weitervers e n d u n g an die E n d a b n e h m e r , Zwischenstadien ergeben, in denen sich mitunter eine U n t e r b r e c h u n g im rechtlichen B e s t a n d der dinglichen Sicherheit nicht vermeiden läßt 1 9 . Derartige Unterbrechungen bei P r ü f u n g d e s Akkreditivauftrags vorauszusehen u n d ihnen womöglich durch Ä n d e r u n g des Akkreditivinhalts oder durch A u f n a h m e anderweitiger Besicherungvorschriften zu b e g e g n e n , ist für die B a n k e n von entscheidender Wichtigkeit. K a n n eine B a n k im Einzelfall auf die ununterbrochene rechtliche Fortdauer einer dinglichen Sicherheit nicht verzichten - d. h. auch nicht für 4 8 Stunden z u m Zwecke der U m l a d u n g - , m u ß die Ware beispielsweise unter Ink a u f n a h m e der höheren K o s t e n über einen konzessionierten L a g e r h a l t e r (Rdn. 2 / 3 9 7 f) geleitet werden, d a m i t dieses Ziel erreicht wird. A u c h die Vorschriften über die Versicherung des I m p o r t g u t e s sind mit anderen A u g e n zu sehen, wenn mit d e m Akkreditivgeschäft eine Kreditg e w ä h r u n g v e r b u n d e n ist (Rdn. 2 / 3 0 5 ) . Bei einer K r e d i t e i n r ä u m u n g verlangt die Bank, d a ß der Versicherungsschutz alle in Betracht k o m m e n d e n Risiken einschließt u n d im Schadensfalle eine ausreichende Versicherungss u m m e zur A b d e c k u n g des Kredits v e r f ü g b a r wird. H ä l t die B a n k a u f g r u n d der P r ü f u n g des Akkreditivauftrags die Versicherung nicht für ausreichend, wird sie die Akkreditiveröffnung auf Kreditbasis ablehnen oder d a v o n a b h ä n g i g machen, daß der A u f t r a g g e b e r den M a n g e l durch entsprechende Ä n d e r u n g e n der Versicherungsklausel behebt. N o t f a l l s verlangt die B a n k eine Zusatzversicherung (Rdn. 2 / 3 0 5 ) .

17 Nielsen, Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983,131. 18 Vgl. auch Rdn. 2/194. 19 Vgl. auch Mauer, Vereinfachte formularmäßige Sicherstellung bei Importkrediten, ZKredW 1961, 239, dem bei der von ihm befürworteten stärkeren Schematisierung der Sicherheitenstellung bei Importakkreditiven nicht in vollem Umfang gefolgt werden kann.

IV Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank

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B. Änderungen des Akkreditivauftrags 1. Praktische Handhabung bei Änderungen Ist die Bank bei der Prüfung des Akkreditivauftrags zu dem Ergebnis 2/121 gelangt, daß gewisse Abänderungen entweder zweckmäßig oder in ihrem eigenen Interesse notwendig sind, verständigt sich in der Praxis normalerweise der zuständige Sachbearbeiter der Bank mit dem Käufer oder dessen Sachbearbeiter; er teilt ihm - zumeist telefonisch - mit, aus welchem Grunde die Bank den Akkreditivauftrag in der vorliegenden Form nicht annehmen kann oder will oder eine Änderung vorschlägt. Kommt eine Einigung über die Abänderung zwischen den Partnern zustande, führt die Bank den Auftrag anschließend in der veränderten Fassung aus. Die Änderung, die nach Art. 5 ERA in sich vollständig und genau sein muß, wird üblicherweise schriftlich bestätigt; falls die Mitteilung der Bank über die Änderung von der tatsächlich vereinbarten Änderung abweicht, ist der Auftraggeber nach Nr. 8 Abs. 3 AGB gehalten, die Abweichung unverzüglich zu beanstanden. 2. Verbindlichkeit der Änderungen Für die Verbindlichkeit von Abänderungen des Akkreditivauftrags gilt 2/122 Entsprechendes wie für die Verbindlichkeit des Auftrags selbst (Rdn.2/31). Das bezieht sich nicht nur auf die Form der Übermittlung - Art. 12 ERA erwähnt ausdrücklich auch Akkreditivänderungen 2 0 - , sondern auch auf den Fall, daß die Änderung auf Seiten des Akkreditivauftraggebers durch nicht vertretungsberechtigte Personen in Auftrag gegeben bzw. vereinbart wird. Von den Weisungen des Akkreditivauftraggebers darf die Bank aus eigener Machtvollkommenheit grundsätzlich nicht abweichen. Sie ist vielmehr gehalten, sich im Bedarfsfall vor Eröffnung eines abgeänderten Akkreditivs mit dem Käufer in Verbindung zu setzen (§§ 675, 665 BGB). Nur in besonders gelagerten Fällen, beispielsweise wenn mit dem Auf- 2/123 schub Gefahr verbunden ist, kann die Bank nach § 665 BGB von den Weisungen des Auftraggebers ohne vorherige Rücksprache abweichen, sofern sie den Umständen nach annehmen durfte, daß der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung gebilligt hätte. Mag diese Ausnahme auch gesetzlich zulässig sein, so muß doch daraufhingewiesen werden, daß eine Abweichung vom Akkreditivauftrag ohne Einvernehmen mit dem Akkreditivauftraggeber für die Bank erhebliche Risiken in sich birgt und auch dem formalen Wesen des Akkreditivgeschäfts, bei dem die Bank insbesondere das zugrunde liegende Warengeschäft in der Regel nicht kennt, widerspricht. Nur in seltenen Fällen wird die Bank über die Inter-

20 Für das Verhältnis von Akkreditivbank zur Zweitbank vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 8.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

essen ihres Kunden so genau unterrichtet sein, daß sie erkennen kann, wo seine konkreten Weisungen seinen wahren Absichten zuwiderlaufen. Aber selbst bei genauer Kenntnis besteht noch die Gefahr, daß die Bank die Situation falsch einschätzt. Weicht sie von den Weisungen des Akkreditivauftrags ab und widerspricht der Auftraggeber, drohen der Bank Schadensersatzansprüche; zudem braucht der Auftraggeber das weisungswidrig ausgeführte Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen21. Die - abgeänderte Akkreditiveröffnung ist genehmigt, wenn der Auftraggeber die Kopie der Akkreditiveröffnung erhält, ohne unverzüglich zu widersprechen22. 2/124 Wenn eine Bank angewiesen wird, ein Akkreditiv in der gleichen Weise wie ein früheres Akkreditiv zu eröffnen, zu bestätigen oder zu avisieren (in der Praxis mitunter als Vergleichsakkreditiv bezeichnet), gilt nach der Regel des Art. 13 Satz 1 ERA diese Bezugnahme auf das frühere Akkreditiv für dieses in seiner ursprünglichen Form, also ohne Berücksichtigung späterer Änderungen, die das in Bezug genommene Akkreditiv erfahren hat. Sollen die Änderungen des vorangegangenen Akkreditivs auch für das zweite Akkreditiv gelten, muß auf die zu berücksichtigenden Änderungen ausdrücklich hingewiesen werden23. Nach Möglichkeit sollten aber, um Irrtümer und Mißverständnisse von vornherein auszuschließen, die Banken zu vermeiden suchen, daß ihnen Akkreditivaufträge in dieser Form erteilt werden (Art. 13 Satz 2 ERA). C. Abschluß des Akkreditiwertrags 2/125

Bei Eingang des Akkreditivauftrags eines Kunden gegen Guthaben oder - dies kommt allerdings selten vor - eines Nichtkunden gegen gleichzeitigen vollen Einschuß muß die Bank unverzüglich erklären, ob sie den Auftrag annehmen - also den Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Auftraggeber abschließen - will oder nicht; sie darf jedoch eine angemessene Frist zur Prüfung des Auftrags für sich in Anspruch nehmen. Erklärt sich die Bank innerhalb dieser Frist nicht, gilt ihr Schweigen nach § 362 HGB als Annahme des Angebots 24 . In der Praxis hat es sich eingebürgert, die Annahme des Auftrags nicht ausdrücklich, sondern nur durch konkludente Handlung zu erklären, indem die Bank dem Akkreditivauftraggeber eine Kopie ihres an den ausländischen Begünstigten gerichteten Akkreditiveröffnungsschreibens zuschickt25. Unterbleibt die Absendung einer solchen Kopie und gibt die Bank dem Auftraggeber auch sonst keine Nachricht, kann sie sich später zum Beweis dafür, daß sie die Akkreditiv21

Vgl. zum entsprechenden Problem bei Abweichungen vom Akkreditiv Rdn. 2/217. 22 Vgl. Nr. 8 Abs. 3 AGB. 23 Vgl. auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 50. 24 BGH WM 1983, 1385 = NJW 1984, 866 = ZIP 1984, 40; BGH WM 1955, 765 = BB 1955,462; Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 45. 25 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 937; Eisemann/ Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 68.

IV Behandlung des Akkreditivauftrags bei der Bank

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eröffnung habe ablehnen wollen, nicht darauf berufen, sie habe dem Auftraggeber keinen Durchschlag zukommen lassen und der Auftraggeber habe daraus auf die Ablehnung schließen müssen. Der Vertrag gilt vielmehr bei Schweigen nach § 362 HGB als zustande gekommen; der Auftraggeber hat gegen die Bank einen Anspruch auf alsbaldige Akkreditiveröffnung entsprechend den erteilten Weisungen oder, falls die Akkreditivstellung infolge Ablaufs einer im Kaufvertrag vereinbarten, der Bank bekannten Frist nicht mehr möglich ist, gegen die Bank einen Schadensersatzanspruch26. In den meisten Fällen will der Akkreditivauftraggeber im Zusammen- 2/126 hang mit der Akkreditiveröffnung Kredit in Anspruch nehmen. Eine Kreditinanspruchnahme liegt nicht nur dann vor, wenn der Auftraggeber die Bank bittet, ihm Geld vorzustrecken; sie ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Auftraggeber von der Bank verlangt, daß sie für ihn ohne Einschuß des vollen Deckungsbetrages eine Haftung (ein Obligo) übernimmt, was durch die Akkreditiveröffnung geschieht (Rdn. 2/132). Ist - und das entspricht der Regel - ein solcher Kreditfall gegeben, gilt der die Annahme des Akkreditivauftrags betreffende Grundsatz des § 362 HGB erst dann, wenn die Kreditfrage zwischen Akkreditivauftraggeber und Bank vorher geklärt wurde 27 . Andernfalls kommt der auf Eröffnung des Akkreditivs gerichtete Geschäftsbesorgungsvertrag nur zustande, wenn die Bank ihn ausdrücklich annimmt, d. h. wenn sie Kreditgewährung und Akkreditiveröffnung zusagt. Die beiden Vorgänge sind wirtschaftlich so eng miteinander verknüpft, daß eine Trennung nicht möglich erscheint. Einem Kunden oder Nichtkunden, der eine Bank ohne Geldanschaffung mit einer Akkreditiveröffnung beauftragt, braucht die Bank, wenn sie ihm keinen Kredit gewähren und deshalb das Akkreditiv nicht eröffnen will, eine Antwort zwar nicht zu erteilen 28 ; im Interesse der Klarstellung wäre ihr aber zu empfehlen, sich der Mühe einer abschlägigen Antwort zu unterziehen. D. Buchungen Mit der Annahme des Akkreditivauftrags korrespondiert eine Reihe von 2/127 Buchungsvorgängen, in denen sich das eingeleitete Geschäft im Verhältnis zwischen Bank und Auftraggeber niederschlägt29. In jedem Fall belastet die Bank zur Erfassung des Obligos ein auf den Namen des Auftraggebers lautendes Akkreditiv-Unterkonto seines laufenden Kontos und erkennt dafür ein Sammelkonto, auf dem sie alle für ihre

26

BGH WM 1983,1385 = NJW 1984, 866 = ZIP 1984,40 = DB 1984, 399. Dies ist auch schon der Fall, wenn noch nicht in Anspruch genommene Teile einer bestätigten Kreditlinie zur Verfügung stehen. 28 A. A. Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 51. 29 Lindner, Das Akkreditiv in Buchung und Bilanz, Bank-Betrieb 1962,34; für Frankreich: Stoufflet, Le Crédit Documentaire, 1957, mit Supplément 1958, Nr. 49. Vgl. auch Scholz, Das Akkreditiv in der Bankbilanz, ZKredW 1954,597. 27

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

sämtlichen Kunden eingegangenen Akkreditivverpflichtungen erfaßt; dieses Konto kann man als Akkreditiv-Verpflichtungs-Konto bezeichnen. Die Obligobuchungen erfolgen in derselben Währung, auf die das Akkreditiv lautet. Wird das Akkreditiv von einer Zweitbank bestätigt, belastet diese in entsprechender Weise ein auf den Namen der Akkreditivbank lautendes Akkreditiv-Debitoren-Konto und erkennt dagegen ein Sammelkonto. Die Verfügungsfreiheit des Akkreditivauftraggebers über sein laufendes Konto bleibt hiervon unberührt. Allerdings kann die Bank auf dem laufenden Konto einen internen Vermerk (Sperrvermerk) in Höhe des Akkreditivbetrages anbringen. Der Vermerk hat den Zweck, der Bank die Übersicht über die Verbindlichkeiten des Auftraggebers zu erhalten und ihn bei übermäßiger Inanspruchnahme seines Guthabens oder seines offenen Kredits an seine Verpflichtung aus dem Akkreditivauftrag zu erinnern und gegebenenfalls von ihm unter Berufung auf Nr. 19 Abs. 1 AGB die Stellung von Sicherheiten zu verlangen. Hat der Auftraggeber bei Akkreditiveröffnung oder während der Laufzeit des Akkreditivs einen Einschuß zu leisten, wird dieser Betrag zu Lasten seines laufenden Kontos einem auf seinen Namen lautenden AkkreditivDeckungs-Konto (weiteres Unterkonto des laufenden Kontos) gutgebracht, wo er im Guthaben des Auftraggebers verbleibt, aber im beiderseitigen Einvernehmen als spezielle Sicherheit der Bank nach Nr. 19 Abs. 1 AGB seiner Verfügungsgewalt entzogen und für die Akkreditivabwicklung festgelegt ist. Lautet das Akkreditiv nicht auf Deutsche Mark, sondern auf Währung, und hat die Bank für den vom Akkreditivauftraggeber eingeschossenen Betrag die Währung zu dessen Lasten angeschafft, bringt sie diese einem Akkreditiv-Währungs-Deckungs-Konto (Unterkonto des laufenden Kontos) gut, für das im übrigen das gleiche wie für das zuvor erwähnte Akkreditiv-Deckungs-Konto gilt. Kursschwankungen treffen in diesem Falle den Auftraggeber. 2/128 Wird das Akkreditiv vom Begünstigten bedient, erfolgt die Auszahlung an ihn zu Lasten des laufenden Kontos des Auftraggebers oder des Akkreditiv-Deckungs-Kontos, je nachdem, ob der Auftraggeber den Akkreditivbetrag vorzeitig angeschafft hat oder nicht. Die Buchungen zur Festhaltung des Obligos werden ausgeglichen. Wird das Akkreditiv vom Begünstigten nicht in voller Höhe in Anspruch genommen und verbleibt daher dem Auftraggeber nach Verfall des Akkreditivs ein Guthaben auf dem Akkreditiv-Deckungs-Konto, fällt die Zweckbindung des Betrages fort; er wird von der Bank daher wieder dem für den Auftraggeber geführten laufenden Konto gutgebracht. Gleichzeitig werden in diesem Fall auch die zur Festhaltung des Obligos vorgenommenen Buchungen ausgeglichen. 2/129 Abschließend ist noch zu erwähnen, daß der Auftraggeber sich durch die vorzeitige Abbuchung des Akkreditivbetrages auf ein AkkreditivDeckungs-Konto zinsmäßig nicht schlechter stellt, als wenn der Betrag auf seinem laufenden Konto verblieben wäre. Ist die Abbuchung aus einem Guthaben auf laufendem Konto erfolgt, werden dem Auftraggeber wäh-

V E r ö f f n u n g des A k k r e d i t i v s

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rend der Laufzeit des Akkreditivs bis zur Inanspruchnahme die Habenzinsen weiterhin auch auf den Deckungsbetrag gutgebracht; hat die Belastung auf dem laufenden Konto einen Debetsaldo herbeigeführt oder erhöht, werden das laufende Konto und das Deckungskonto zinsmäßig kompensiert. Anders kann die Lage allerdings dann sein, wenn der Auftraggeber die Akkreditivdeckung in Währung anzuschaffen hat. In diesem Falle ist die Zinskompensation davon abhängig, ob und in welcher Höhe die Bank ihrerseits den im Ausland für Rechnung des Auftraggebers angeschafften Währungsbetrag verzinst erhält.

V Eröffnung des Akkreditivs Liegt der vollständige Akkreditivauftrag vor und hat die Bank die- 2/130 sen angenommen, erfolgt die Eröffnung des Akkreditivs. Schon früher (Rdn. 2/24) wurde darauf hingewiesen, daß die Bank im Interesse des Auftraggebers verpflichtet ist, das Akkreditiv unverzüglich zu eröffnen. Sie muß daher die Eröffnung ohne - auch nur fahrlässige - Verzögerung im Rahmen ihres gewöhnlichen Geschäftsbetriebs vornehmen1. Bei der Eröffnung wird sie stets das Wort „Akkreditiv" verwenden, müßte sich aber unter Umständen auch dann als aus einem Akkreditiv verpflichtet betrachten, wenn diese Bezeichnung in ihrer Erklärung nicht erscheint, letztere aber alle wesentlichen Merkmale eines Akkreditivs enthält2. Bleibt der übernommene Auftrag aus von der Bank zu vertretenden Gründen unangemessen lange unausgeführt bei ihr liegen, kann der Auftraggeber die Bank durch Mahnung in Verzug setzen (§ 284 BGB). Unter den Voraussetzungen des § 326 BGB 3 ist er berechtigt, von dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. In Akkreditivaufträgen findet sich häufig die Weisung des Käufers, das Akkreditiv solle „sofort", „schnellstens", „telegrafisch", durch ein anderes Telekommunikationsmittel oder bis zu einem datumsmäßig genau bezeichneten Zeitpunkt eröffnet werden4. In derartigen Fällen ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Bank und Auftraggeber als Fixgeschäft im Sinne des § 376 HGB anzusehen5. Verzögert sich hier die Eröffnung des Akkreditivs, kann der Auftraggeber ohne weiteres vom Vertrag zurücktreten, gleichgültig, ob die Verzögerung auf einem Verschulden der Bank beruht oder nicht. Bei Verschulden der Bank ist der Auftraggeber darüber hinaus berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.

1 Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 2 b zu § 121. 2 BGH W M 1955, 765 (767) = BB 1955, 462. 3 Vgl. dazu Rdn. 2 / 2 2 . * Vgl. dazu Rdn. 2 / 1 0 1 . 5 Vgl. dazu auch Rdn. 2 / 2 3 .

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Die vorbezeichneten Rechte stehen dem Auftraggeber allerdings nur zu, wenn er sich seinerseits vertragsgemäß verhält. Dazu gehört insbesondere, daß er der Bank den vorgesehenen Einschuß leistet oder von ihr verlangte sonstige Sicherheiten stellt, wenn sie die Eröffnung des Akkreditivs davon abhängig gemacht hat. 2/131 In der Praxis geht der Eröffnung oft - aufgrund zunächst noch unvollständiger Angaben des Auftraggebers - eine vorläufige Unterrichtung an den Begünstigten voraus. Diese Ankündigung begründet nach Art. 14 Satz 1 ERA noch keine Haftung der Bank, sondern benachrichtigt den Begünstigten von der bevorstehenden Akkreditiveröffnung nur unverbindlich (without responsibility). Unverbindlich in diesem Sinne ist eine Mitteilung auch dann, wenn in ihr begriffsnotwendige Bestandteile des Akkreditivs fehlen oder wenn der Text unvollständig (incomplete) oder unklar (not clear), insbesondere wenn kein Verfalldatum angegeben ist (Art. 46a ERA). Da hier leicht Mißverständnisse auftreten können, wird den Banken dringend empfohlen, eine bloß unverbindliche Vorankündigung auch als solche ausdrücklich zu kennzeichnen und den - vielleicht nicht sachkundigen Begünstigten darauf hinzuweisen, daß es sich noch nicht um eine rechtlich bindende Erklärung handelt 6 . Das gilt insbesondere dann, wenn die Vorankündigung bereits das Verfalldatum nennt, das nach Art. 46 a ERA eine unabdingbare Voraussetzung für die verbindliche Eröffnung eines Akkreditivs ist (Rdn. 2/62). In der Regel verwenden die Banken zur Akkreditiveröffnung Formularsätze, die mehrere Durchschläge (mit jeweils sinngemäßer Abänderung des gedruckten Textes) enthalten. Auf diese Weise ist sichergestellt, daß sich keine Übertragungsfehler oder sonstige Divergenzen einschleichen7.

A. Akkreditiwerpflichtung der Bank 1. Rechtsnatur

2/132

der

Akkreditivverpflichtung

Das Akkreditiv stellt ein abstraktes Schuldversprechen der Bank im Sinne des § 780 BGB dar 8 . Die Bank verpflichtet sich gegenüber dem Begünstigten zur Zahlung des Akkreditivbetrages, sofern ihr die im Akkre6 Strenger die Auffassung von Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 121 (insbesondere Fn 2), die eine Rechtspflicht der Banken zum Hinweis auf die Unverbindlichkeit der Vorankündigung annehmen; vgl. auch Rdn. 2/62. 7 Wegen der von der IHK erarbeiteten Standardformulare vgl. Rdn. 2/33. 8 Herrschende Auffassung: RGZ 106, 304 (307); 107, 7 (9); 144, 133 (136); BGHZ 60, 262 (264) = WM 1973, 483 (484) = BB 1973, 675 (676) = NJW 1973, 899 (900); OLG Nürnberg NJW1966,2272 (2273); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 984; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 198; von Caemmerer, Anm. zu BGH JZ 1959, 361, inJZ 1959,362; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/291; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 59; Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich

V Eröffnung des Akkreditivs

103

ditiv genannten Dokumente fristgerecht vorgelegt werden. Aus dem Wesen dieses Schuldversprechens folgt, daß es rechtlich losgelöst ist sowohl vom Kaufvertrag zwischen Akkreditivauftraggeber und Begünstigtem als auch vom Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber und Akkreditivbank 9 . Dies gilt nicht nur für unwiderrufliche, sondern - wie noch zu zeigen sein wird - auch für widerrufliche Akkreditive (Rdn. 2/143).

2. Recht der Bundesrepublik

Deutschland

Bestimmungen darüber, wann das Akkreditiv tatsächlich als eröffnet 2/133 betrachtet werden kann, sind in den ERA nicht enthalten; insoweit muß das jeweils geltende nationale Recht herangezogen werden 10 . Nach deutschem Recht kommt ein abstraktes Schuldversprechen durch einen Vertrag zustande, der das von dem Grundgeschäft losgelöste Leistungsversprechen zum Gegenstand hat11. Mit Wirksamwerden der Akkreditiveröffnung besteht daher zwischen der Akkreditivbank und dem Begünstigten ein Vertragsverhältnis; zur Beurteilung der gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien finden mithin die (strengeren) Vertragsregeln und nicht nur Deliktsregeln (§§ 823 ff BGB) Anwendung. Trotz des Vertragscharakters übernimmt der Begünstigte der Bank gegenüber keine vertragliche Verpflichtung zur Einreichung der Dokumente. Das Akkreditiv ist erst dann eröffnet, wenn die dahingehende Mitteilung der Bank als Angebot zum Abschluß eines das Schuldversprechen beinhaltenden Vertrages dem Begünstigten zugegangen ist (§§ 130, 145 BGB). Einer ausdrücklichen Annahme dieses Angebots durch den Begünstigten bedarf es nicht, da dies nicht verkehrsüblich ist (§ 151 BGB); der Begünstigte tut seinen Annahmewillen konkludent dadurch kund, daß er der Akkreditiveröffnung nicht widerspricht 12 . Diese Rechtslage hat zur Folge, daß die Bank in der kurzen Zeitspanne 2/134 zwischen Absendung des Akkreditivs und dessen Ankunft beim Begünstigten das Akkreditiv noch widerrufen kann und, falls eine dahingehende Weiund der Schweiz, 1976, S. 36; vgl. auch Ellinger, Documentary Letters of Credit, 1970, S. 75; ferner Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 259 (insbesondere Fn 8), und Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 33. In diesem Zusammenhang von Interesse Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 187 ff, der die Auffassung vertritt, daß das Akkreditiv - ebenso wie die „Bankgarantie auf erstes Anfordern" (Rdn. 9/19 f) - eine „stereotypisierte Zahlungsgarantie" kausaler Natur sei (S. 189 f), die als von der Praxis entwickeltes instrumentum sui generis den durch § 780 BGB gesetzten engen Rahmen längst gesprengt habe; eine abstrakte Verpflichtung eigener Art wird angenomnmen auch von Borggrefe, Akkreditiv und Grundverhältnis, 1971, S. 21 f. 9 Art. 3 ERA; Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978,1030 (1035); Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (459). 10 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 125. 11 Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Vorbem. l b vor § 780. 12 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/292.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

sung ihres Auftraggebers vorliegt, auch widerrufen muß. Ein Akkreditiv ist dann nicht zur Entstehung gelangt, weil eine empfangsbedürftige Willenserklärung nicht wirksam wird, wenn dem Erklärungsempfänger vor dem Zugang oder gleichzeitig mit dem Zugang der Erklärung über die Akkreditiveröffnung ein Widerruf zugeht (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entspricht das Akkreditiv den zwischen Käufer und Verkäufer im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarungen nicht, kann der Begünstigte der Akkreditiveröffnung gegenüber der Bank widersprechen; rechtlich gesehen lehnt er damit das Vertragsangebot der Bank ab. Er wird das aber nur tun, wenn er einen Weg sucht, von dem ihm möglicherweise unangenehm gewordenen Warengeschäft mit dem Käufer loszukommen. Sofern das Akkreditiv, welches die Bank im Auftrag des Käufers eröffnet hat, nicht der zwischen Käufer und Verkäufer vereinbarten Akkreditivklausel entspricht, ist der Verkäufer u. U. berechtigt, wegen Nichteinhaltung der Akkreditivklausel vom Kaufvertrag zurückzutreten (Rdn. 2/22). Ein Rücktrittsrecht des Verkäufers dürfte allerdings nur gegeben sein, wenn das Akkreditiv in so wesentlichen Punkten von den kaufvertraglichen Vereinbarungen abweicht, daß dem Verkäufer nicht zugemutet werden kann, dieses Akkreditiv zu akzeptieren. Im Regelfall wird der Verkäufer bei Abweichungen des gestellten Akkreditivs vom Kaufvertrag nicht gegenüber der Bank widersprechen. Denn damit würde er die Sicherheit verlieren, die ihm auch ein im Sinne des Kaufvertrages nicht ganz ordnungsgemäßes Akkreditiv bietet; ein mangelhaftes Akkreditiv ist meist immer noch besser als gar keines. Der Verkäufer wird daher dem Käufer gegenüber die Mängel des Akkreditivs unverzüglich rügen und fordern, daß der Käufer das Akkreditiv durch seine Bank vertragsgerecht ändern läßt. Sieht der Verkäufer von der sofortigen Rüge ab, muß er das Akkreditiv so, wie es eröffnet worden ist, gegen sich gelten lassen; dem Käufer gegenüber kann er sich später nicht mehr darauf berufen, daß das - nicht unverzüglich gerügte - Akkreditiv nicht dem Kaufvertrag entspreche. 3. Ausländische

2/135

Rechtsordnungen

In ausländischen Rechten werden zu der Frage, wie und wann die Zahlungsverpflichtung der Akkreditivbank entsteht, Ansichten vertreten, die von der deutschen Auffassung abweichen13. So wird etwa gesagt, die

13 Vgl. z. B. für Frankreich und Belgien die Zusammenstellung bei van der Gucht, La saisiearrêt en matière de crédit documentaire irrévocable, Revue de la Banque 1952, 162 (173); Kiibler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 184 mit Nachweisen; Cour de Cassation, Urteil v. 20.10.1953, Bulletin des Arrêts, Chambres Civiles, 1953 III Nr. 310; Cour de Cassation, Urteil v. 5.7.1983, Banque 1984,245; für Österreich: Schinnerer, Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für das Dokumentenakkreditiv, ÖBA 1962,245 (249); für die USA: Finkelstein, Legal aspects of Commercial Letters of Credit, 1930, S. 283; Käser, Das DokumentenAkkreditiv in Rechtsprechung und Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 21 (1956), 73 (84); Käser, Die gesetzliche Regelung des Akkreditivs und Rembourses

V Eröffnung des Akkreditivs

105

Akkreditivverpflichtung der Bank entstehe bereits in dem Augenblick, in dem diese das an den Begünstigten gerichtete Akkreditiveröffnungsschreiben absende, oder: das Akkreditiv sei kein Vertrag zwischen Bank und Begünstigtem, sondern werde durch einseitige Verpflichtungserklärung der Bank wirksam; das Akkreditiveröffnungsschreiben müsse daher dem Begünstigten nur zugehen, bedürfe aber keiner Annahme mehr. Der Zeitpunkt der Entstehung der Zahlungsverpflichtung ist vor allem für die Frage wesentlich, bis wann die Akkreditivbank (oder der Akkreditivauftraggeber über die Akkreditivbank) die Möglichkeit hat, das Akkreditiv noch einseitig zu ändern oder zurückzurufen. 4. Eröffnung

durch

ausländische

Zweigniederlassungen

Eine besondere rechtliche Situation hat sich durch den häufig vorkom- 2/136 menden Fall ergeben, daß Zweigniederlassungen ausländischer Banken ein Akkreditiv eröffnen mit der Maßgabe, daß das Akkreditiv auch am Ort dieser Zweigniederlassung benutzbar sein soll. Da die Zweigniederlassung kein selbständiges Rechtssubjekt darstellt, ist der Inhaber der im Ausland domizilierenden Hauptniederlassung Träger der Rechte und Pflichten, die aus dem Betrieb der Zweigniederlassung erwachsen 14 . Die von der Zweigniederlassung eingegangene Akkreditivverpflichtung ist eine Verpflichtung der Gesamtbank. Wenn daher der Begünstigte bei Einreichung akkreditivgerechter Dokumente aus kommerziellen Gründen keine Zahlung von der Zweigniederlassung erhalten kann, etwa weil diese nicht mit den nötigen finanziellen Mitteln ausgestattet ist, muß die Bank die Dokumente an der Hauptniederlassung einlösen. Problematisch wird der Fall, wenn die Zweigniederlassung das Akkredi- 2/137 tiv deshalb nicht einlösen kann, weil zwischen Eröffnung des Akkreditivs und Benutzung desselben durch den Begünstigten infolge hoheitlicher Maßnahmen die Zweigniederlassung an der Auszahlung des Akkreditivbetrages gehindert ist. In Betracht kommen hier hauptsächlich folgende Fälle: Beschlagnahme der Zweigniederlassung, wenn z. B. zwischen dem Staat, in dem diese sich befindet, und dem Staat, in dem der Sitz der Hauptniederlassung liegt, ein Krieg ausbricht; Nationalisierung von Zweigniederlassungen ausländischer Banken; Änderungen der Devisenbewirtschaftung nach Akkreditiveröffnung. Es ist fraglich, ob auch in solchen Fällen das Akkreditiv von der Hauptniederlassung eingelöst werden muß. Ein allgemein gültiger, international anerkannter Rechtsgrundsatz, auf den man sich vorbehaltlos verlassen könnte, ist zu dieser Frage nicht festzustellen. Das liegt vor allem daran, daß hoheitliche Eingriffe auf der einen Seite oft entsprechende hoheitliche Maßnahmen auf der anderen Seite zur Folge haben,

in den USA, ZKredW 1961,1089; für Italien: Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 186 mit Nachweisen. il RGZ 107, 44 (45); 116,330 (332); 130, 23 (25, 32); Würdinger, Großkomm. HGB, 3. Auflage 1967, § 13 Anm. 11.

106

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

durch die dann unabhängig von der rein zivilrechtlichen Beurteilung etwas über die Haftung der Hauptniederlassung bestimmt wird15. 2/138 In Anbetracht der unsicheren Rechtslage sollen hier nur einige Beispiele gegeben werden, wie in der Praxis derartige Fälle abgewickelt worden sind: Bei der Nationalisierung der ausländischen Banken in Tansania haben sich die Mutterhäuser, soweit bekannt, mit den Gläubigern ihrer tansanischen Niederlassungen arrangiert. Zuvor hatte sich Ahnliches in Ägypten zugetragen. In keinem Fall wurde die Rechtslage bis zu Ende ausdiskutiert. Das Reichsgericht hatte sich in Beschlagnahmefällen, die allerdings keine Akkreditive betrafen, auf den Standpunkt gestellt, die Hauptniederlassung müsse grundsätzlich für die Verbindlichkeiten, die in der Zweigniederlassung entstanden sind, einstehen16. Man war dann jedoch unter Berücksichtigung des Versailler Vertrages, in dem die deutsche Regierung derartige Beschlagnahmen anerkannt hatte, zu dem Ergebnis gelangt, daß die anerkannte Beschlagnahme einer Bankniederlassung im Ausland der Klageerhebung gegen die Hauptniederlassung in Deutschland entgegenstehe. Im Schreiben einer englischen Bank mit Zweigniederlassungen im Ausland heißt es, daß das Stammhaus in London für alle bei den ausländischen Zweigniederlassungen begründeten Verbindlichkeiten einstehe, vorausgesetzt, daß die Bank of England durch Erteilung der erforderlichen Devisengenehmigung ihre Zustimmung zur Bezahlung gebe. Uber die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Devisengenehmigung erteilt oder verweigert werden würde, wurden keine verbindlichen Angaben gemacht. B. Unwiderrufliches und widerrufliches Akkreditiv 1.

2/139

Rechtsnatur

Ein Akkreditiv kann unwiderruflich oder widerruflich eröffnet werden (Art. 7 a ERA). Das Akkreditiv - genauer: die im Akkreditiveröffnungsschreiben der Akkreditivbank an den Begünstigten enthaltene Verpflichtungserklärung der Bank - soll nach Art. 7 b ERA die ausdrückliche Angabe enthalten, ob das Akkreditiv unwiderruflich oder widerruflich ist. Fehlt eine solche Angabe, gilt das Akkreditiv als widerruflich (Art. 7 c ERA), und zwar auch dann, wenn ein Verfalldatum angegeben wurde (vgl. Art. 46 a ERA). Das unwiderrufliche Akkreditiv ist, wie oben schon ausgeführt (Rdn. 2/132), ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB. Durch die Unwiderruflichkeit erlangt der Begünstigte die Gewißheit, daß er - die Bonität der verpflichteten Bank vorausgesetzt - für seine Lieferung 15 Vgl. dazu Bandomir, Risikoaspekte bei Akkreditivbestätigungen, Bank-Betrieb 1967,169 (174). 16 RGZ 107, 44: auf die Londoner Zweigniederlassung einer deutschen Großbank gezogener, in London zahlbarer Wechsel; RGZ 130, 23: beschlagnahmtes Konto, das bei der Zweigniederlassung einer deutschen Bank im Elsaß geführt wurde. Vgl. auch RGZ 116, 330.

V. Eröffnung des Akkreditivs

107

nach Erfüllung der Bedingungen des Akkreditivs unter allen Umständen Zahlung erhalten wird, da die Bank ihr Zahlungsversprechen nicht zurückziehen kann. Will die Bank bei einem unwiderruflichen Akkreditiv die Leistung von der Zurverfügungstellung von Mitteln aus einem staatlichen Kreditprogramm abhängig machen, muß dies in den Akkreditivtext und damit in das Akkreditiveröffnungsschreiben an den Begünstigten ausdrücklich aufgenommen werden. Gegenüber dem Grundsatz der unwiderruflichen Verpflichtung der 2/140 Akkreditivbank spielen die - seltenen - Ausnahmefälle, in denen die Bank trotz der Unwiderruflichkeit des Akkreditivs die Zahlung der Akkreditivsumme an den Begünstigten durch Widerruf des Akkreditivs aus wichtigem Grund (Rdn. 2/340) zu verweigern berechtigt ist, praktisch eine untergeordnete Rolle. Das gleiche gilt hinsichtlich der in ganz engen Grenzen bestehenden Möglichkeit für den Käufer, in begründeten Fällen durch Erwirkung gerichtlicher Eilmaßnahmen den Begünstigten an der Benutzung des Akkreditivs zu hindern. In diesen ganz seltenen Sonderfällen, die später in anderem Zusammenhang noch ausführlich erörtert werden (Rdn. 2/350 ff), beruhen die Gründe, aus denen aus dem Akkreditiv u. U. nicht geleistet wird, fast ausnahmslos auf Umständen, die in der Sphäre des Begünstigten liegen. Festzuhalten ist der fundamentale Grundsatz, daß ein Begünstigter, der seine Verpflichtungen loyal erfüllt, in dem unwiderruflichen Akkreditiv - stets die rechtzeitige Vorlage akkreditivgerechter Dokumente vorausgesetzt - eine uneingeschränkte Sicherheit für seine Kaufpreisforderung erblicken kann. Dies ist deswegen so stark zu betonen, weil den vielfältigen Versuchen, die Strenge der Akkreditivhaftung aufzuweichen, nachdrücklich entgegengewirkt werden muß. Im Zweifel sollte man sich daher stets für die zuverlässige Verbindlichkeit eines Akkreditivs entscheiden. Ebenso wie das unwiderrufliche Akkreditiv beinhaltet auch das - selten 2/141 vorkommende - widerrufliche Akkreditiv ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB17. Seine Besonderheit besteht darin, daß die Bank ihr Zahlungsversprechen unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs abgibt (Art. 9 a ERA)18. In Art. 46 a ERA wird bestimmt, daß alle - also auch widerrufliche - Akkreditive ein Verfalldatum haben müssen. Beim widerruflichen Akkreditiv heißt es in der Praxis zur Klarstellung üblicherweise „gültig bis..., sofern nicht vorher annulliert". Die Widerruflichkeit wird üblicherweise durch folgende Worte zum Ausdruck gebracht: „Dieses Akkreditiv ist widerruflich und kann jederzeit ohne 17 RGZ107,7 (9); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 989; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 204. 18 Vgl. die Hinweise in Fn 18; ferner Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (260). Der abweichenden Ansicht, die u. a. von Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978,1030 (1031) vertreten wird, wonach ein widerrufliches Akkreditiv zwischen der Akkreditivbank und dem Begünstigten „keinerlei rechtlich bindende Verpflichtungen" begründe, kann nicht gefolgt werden. Ausführlich hierzu Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 33 f.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Nachricht an den Begünstigten abgeändert oder annulliert werden." Eine solche Formulierung findet sowohl im Auftrag der eröffnenden Bank an die Bank, bei der das Akkreditiv benutzbar ist, als auch im Text des Akkreditiveröffnungsschreibens an den Begünstigten Verwendung. Solange eine Bank unter einem widerruflichen Akkreditiv von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht oder sobald sie das Widerrufsrecht verloren hat, gilt für die rechtliche Einordnung des widerruflichen Akkreditivs und für seine Abwicklung dasselbe, wie für das unwiderrufliche Akkreditiv. Nur der Vollständigkeit halber sei vermerkt, daß Akkreditiveröffnungen ebenso wie alle anderen Erklärungen nach §§ 119,123 BGB wegen Irrtums oder Drohung angefochten werden können. Dann hat man es aber nicht mit speziellen akkreditivrechtlichen, sondern mit allgemeinen Rechtsvorschriften zu tun. 2. Innen- und Außenverhältnis

2/142

beim widerruflichen

Akkreditiv

Beim widerruflichen Akkreditiv ist zwischen dem Innenverhältnis (Auftraggeber/Käufer - Bank) und dem Außenverhältnis (Bank - Begünstigter/Verkäufer) zu unterscheiden 1 9 . Der Auftraggeber kann im Innenverhältnis - aus dem mit der Bank bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag - der Bank die Weisung erteilen, das Akkreditiv zu widerrufen. Im Regelfall teilt dann die Bank dem Begünstigten den Widerruf unverzüglich mit. Damit hat das Akkreditiv im Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem aufgehört zu existieren. Da die Widerruflichkeit zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem von vornherein vereinbart war, kommen irgendwelche Ansprüche des ehemaligen Begünstigten gegen die Bank, insbesondere Regreßansprüche, nicht in Betracht. Die Bank ihrerseits braucht sich selbst dann, wenn sie von den vertraglichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Begünstigtem Kenntnis hat, nicht darum zu kümmern, ob der Auftraggeber im Verhältnis zum Begünstigten materiell zum Widerruf berechtigt war. Spricht die Bank trotz rechtzeitiger Weisung des Auftraggebers den Widerruf nicht aus, bleibt sie dem Begünstigten aus dem Akkreditiv verpflichtet; sie verliert allerdings gegenüber dem Auftraggeber wegen Nichtbefolgens der erteilten Widerrufsweisung ihren Erstattungsanspruch. Auch in diesem Fall hat der Auftraggeber nicht die Möglichkeit, das Akkreditiv von sich aus durch seine eigene Erklärung gegenüber dem Begünstigten zu widerrufen; er kann in das Außen Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem nicht unmittelbar gestaltend eingreifen 20 . 19 So auch Schücking, Importkreditsicherung, 1980, S. 27. Diese Trennung wird nicht immer hinreichend beachtet; vgl. z. B. Gautschi, Das Akkreditiv im Lichte der neuen internationalen Richtlinien, SchwJZ 1964,33, der die Ansicht vertritt, daß auch beim unwiderruflichen Akkreditiv der Auftraggeber zum Widerruf gegenüber dem Begünstigten berechtigt sei, allerdings nur solange die Bank es dem Begünstigten noch nicht verbindlich bestätigt habe. 20 Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber dem Begünstigten

V Eröffnung des Akkreditivs

109

Umgekehrt ist die Bank, die ein Akkreditiv eröffnet hat, dem Begünstig- 2/143 ten gegenüber im Außenverhältnis auch ohne eine entsprechende Weisung des Auftraggebers berechtigt, das Akkreditiv zu widerrufen. Normalerweise hat die Bank hierzu aber keinen Grund und wird deshalb auch ohne Anlaß keinen Widerruf aussprechen. Praktisch kommt ein Widerruf gegen den Willen des Auftraggebers nur dann in Betracht, wenn die Bank beabsichtigt, sich gleichzeitig auch von dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Auftraggeber zu lösen. Die Tatsache, daß das Akkreditiv dem Begünstigten gegenüber widerruflich ist, besagt jedoch nicht, daß die Bank ihrem Auftraggeber gegenüber jederzeit willkürlich den Geschäftsbesorgungsvertrag kündigen darf; das Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Bank richtet sich - unabhängig von der Widerruflichkeit des Akkreditivs im Außenverhältnis - nach den allgemeinen Grundsätzen des jeweils anwendbaren Rechts. Kommt aber etwa ein Akkreditivauftraggeber der Aufforderung der Bank, den Akkreditivbetrag vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise einzuschießen, nicht nach, oder liegen nach Nr. 17 AGB die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Geschäftsverbindung mit dem Auftraggeber vor, ist damit der Grund für eine Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages seitens der Bank gegeben 21 . Mit der Kündigung ist die Weisungsbefugnis des Auftraggebers im Hinblick auf die Akkreditivausgestaltung beseitigt; die Bank kann dann das Akkreditiv widerrufen, ohne sich dadurch dem Auftraggeber gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen. Rein theoretisch ist natürlich auch möglich, daß eine Bank einmal im Außenverhältnis ein Akkreditiv (aus Irrtum, durch Verwechslung usw.) gegenüber dem Begünstigten widerruft, ohne daß entweder eine Weisung des Auftraggebers oder gleichzeitig eine begründete Auflösung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Auftraggeber vorliegt. In einem solchen Fall kann es sein, daß die Bank gegenüber ihrem Auftraggeber vertragswidrig handelt und dann diesem (nicht dem Begünstigten) möglicherweise wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig wird22. 3.

Widerruf

Nach Art. 9 a ERA kann die Bank das widerrufliche Akkreditiv jederzeit 2/144 ohne vorherige Nachricht an den Begünstigten abändern oder annullieren. In der Praxis teilt die Bank, wenn sie widerrufen will, dem Begünstigten einen Widerruf regelmäßig unverzüglich mit 23 . Unterläßt die Akkreditivbank dies jedoch und wartet mit dem Widerruf, kann der Begünstigte die Benutzung des Akkreditivs ausnahmsweise durch einstweilige Verfügung verbieten lassen kann, Rdn. 2/350 ff. 21 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1246. 2 2 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 41; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 74; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 111. 2 3 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 54.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

daraus keinerlei Rechte herleiten, und zwar selbst dann nicht, wenn die Möglichkeit frühzeitiger Mitteilung bestanden hatte 24 . Der Widerruf der Bank beruht in der Regel auf einer Weisung des Käufers; primär ist es auch dessen Aufgabe, den Verkäufer über den Widerruf zu informieren. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dem der Kaufvertrag unterliegt. Normalerweise erfolgt eine Widerrufsweisung des Käufers nicht ohne Anlaß, sondern hat ihren Grund in Unstimmigkeiten zwischen Käufer und Verkäufer im Rahmen des Kaufvertrages. Mit diesem hat die Bank jedoch nichts zu tun 25 ; ihre Funktion beschränkt sich auf den Akkreditivvorgang. 2/145 Wichtig ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Widerrufsmöglichkeit für die Bank endet. Ein Widerruf ist nicht mehr möglich, wenn der Akkreditivvorgang zwischen der Bank und dem Begünstigten bereits abgewickelt ist, wenn also die Bank gezahlt, akzeptiert oder negoziiert hat 26 . Problematisch bleibt die Frage, wie der exakte Zeitpunkt, an dem das Widerrufsrecht der Bank erlischt, fixiert werden muß. In Betracht kommen folgende Stationen der Akkreditivabwicklung: Versendung der Ware durch den Verkäufer, Einreichung der Dokumente bei der Bank und Aufnahme der Dokumente durch die Bank nach erfolgter Prüfung. Die Versendung der Ware durch den Verkäufer kann den maßgeblichen Endpunkt für die Widerrufsmöglichkeit nicht bestimmen, da sich dieser Vorgang völlig außerhalb der Beziehungen zwischen Bank und Begünstigtem abspielt; er ist auf das Akkreditivverhältnis ohne Einfluß. 2/146 Mit Einreichung der Dokumente erfüllt der Begünstigte die Bedingung, unter der das Zahlungsversprechen der Bank steht. Vereinzelt wurde daher die Ansicht vertreten, die Bank verliere ihr Widerrufsrecht zu diesem Zeitpunkt 27 . Dem kann aus folgenden Erwägungen nicht zugestimmt werden: Gemäß Art. 9 b ERA wird der Widerruf des Akkreditivs dann, wenn dieses einer Filiale der Akkreditivbank oder einer anderen Bank übermittelt und bei ihr benutzbar gemacht worden ist, erst wirksam, wenn er bei der Filiale oder der anderen Bank eingegangen ist. Hat die Filiale oder die andere Bank im Zeitpunkt des Eingangs des Widerrufs das Akkreditiv bereits bedient, verbleibt ihr das Recht, sich für ihre Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung bei dem Verpflichteten zu erholen. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, daß die Filiale oder andere Bank den Widerruf zu beachten hat, selbst wenn die Dokumente bereits bei ihr eingereicht worden sind und von 24 Etwas anderes kann nur unter ganz besonderen Umständen gelten, etwa wenn der Begünstigte im Vertrauen auf den Fortbestand des Akkreditivs umfangreiche Dispositionen trifft und der Akkreditivbank dies bekannt ist, vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 205; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 989. 25 Vgl. Art. 3 ERA. 26 R G Z 107, 7 (9); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 989; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 206; vgl. auch Art. 9 b ERA. So Cour de Cassation, Urteil v. 12.1.1959, Bulletin des Arrets, Chambres Civiles, 1959 III Nr. 14; Hahn, Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968, S. 42.

V Eröffnung des Akkreditivs

111

ihr als akkreditivgerecht angesehen werden (aber noch nicht honoriert wurden) ; beachtet sie den Widerruf nicht, verliert sie das Recht, Rembours zu verlangen. Daraus läßt sich der Schluß ziehen, daß es nach den Intentionen der ERA für das Ende der Widerrufsfrist nicht auf die Einreichung der Dokumente bei der Bank ankommt, sondern lediglich darauf, ob die Bank gezahlt, akzeptiert oder negoziiert, also die ihr eingereichten Dokumente tatsächlich als akkreditivkonform aufgenommen hat 28 . Noch ein weiteres Argument spricht für diese Lösung: Nach Art. 9 a ERA ist der Widerruf ohne Mitteilung an den Begünstigten wirksam. Im Zeitpunkt der Dokumenteneinreichung kann sich die Bank bereits dafür entschieden haben, die Dokumente nicht zu honorieren. Die Einreichung der Dokumente durch den Begünstigten kann diesen Entschluß der Bank nicht zunichte machen. Die gegenteilige Annahme würde einen Wettlauf zwischen Widerruf und Einreichung in Gang setzen und praktisch der Bank entgegen Art. 9 a ERA einen Zwang auferlegen, dem Begünstigten den Widerruf schnellstens mitzuteilen, um das Widerrufsrecht nicht zu verlieren. Nach alledem erlischt das Widerrufsrecht der Bank dem Begünstigten gegenüber erst dann, wenn die Bank die Dokumente nach erfolgter Prüfung aufgenommen und gezahlt, akzeptiert oder negoziiert hat. Die Dokumentenaufnahme (= Billigung der Dokumente als akkreditivgerecht) ist als ein der Bedienung des Akkreditivs vorangehender faktischer Tatbestand, nicht als rechtsgeschäftliche Willenserklärung zu werten29. Bei einem deferred payment credit (Rdn. 2/108) sind im Falle eines Widerrufs gewisse Komplikationen allerdings nicht auszuschließen30. Es kommt vor, daß der Begünstigte eine gewisse Zeit nach Einreichung 2/147 der Dokumente bei der Bank anfragt, ob er mit der Auszahlung der Akkreditivsumme rechnen könne. Hat die Bank zu diesem Zeitpunkt bereits die Prüfung der Dokumente abgeschlossen und sieht sie die Dokumente als akkreditivgerecht an, kann sie die Bezahlung der Dokumente zusagen. Diese Zusage steht, was die Zulässigkeit eines Widerrufs betrifft, rechtlich der Zahlung gleich, deren bankmäßiger Durchführung dann nur noch technische Bedeutung zukommt. Entsprechend der genannten Zusage der Bank disponiert der Begünstigte, und es würde ihn unzumutbar belasten, wenn auch nach einer derartigen Zusage die Bank - etwa aufgrund einer danach noch eingehenden Weisung des Auftraggebers - noch eine Widerrufsmöglichkeit hätte. Liegt eine solche Weisung noch im Bereich des Möglichen, werden die Banken, im Eigen- und im Kundeninteresse, darauf achten, nicht vorschnell verbindliche Einlösungszusagen zu geben; wenn möglich und angebracht werden sie vor einer derartigen Zusage an den Begünstigten bei dem Auftraggeber Rückfrage halten. Zeidler in der Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in Bank-Betrieb 1964,294 (295). Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (466, 469). 3 0 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (234). 28

29

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

C. Akkreditivstellung mit Einschaltung einer weiteren Bank 2/148

Im Auslandsgeschäft kommt das Akkreditiv zwar häufig in seiner Grundform als Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber (Käufer), Akkreditivbank (Bank des Käufers) und Begünstigtem (Verkäufer) vor (Rdn. 2/3). Oft wird aber aus den schon früher dargelegten Erwägungen zwischen der Akkreditivbank und dem ausländischen Begünstigten noch eine Bank in dessen Land oder auch eine Bank in einem dritten Land eingeschaltet (Rdn. 2/3 und 2/74 ff). Diese Einschaltung einer Zweitbank kann entweder durch die Akkreditivbank erfolgen; dann ist die Zweitbank der Käuferseite zuzurechnen. Sie ist Erfüllungsgehilfin der Akkreditivbank im Sinne von § 278 BGB. Es kann aber auch sein, daß die Zweitbank vom Begünstigten eingeschaltet wird, der sich ihrer bedient, um durch sie die Vorlegung der Dokumente bei der Akkreditivbank bewirken zu lassen, was zumeist mit einer Bevorschussung durch die Zweitbank verbunden ist; in diesem Fall ist die Zweitbank der Seite des Begünstigten (Verkäufers) zuzurechnen. Hier wird zunächst der Fall behandelt, daß die Zweitbank von der Akkreditivbank eingeschaltet wird; dies kann in verschiedenen Formen geschehen. 7. Form und Inhalt des Auftrags

2/149

Der Auftrag einer Bank, dem Begünstigten ein zu seinen Gunsten eröffnetes Akkreditiv mitzuteilen (und dieses gegebenenfalls auch zu bestätigen), wird in der Regel schriftlich - meist an Hand von Formularen31 - einer ausländischen Korrespondenzbank erteilt. Da man hier immer häufiger den Weg über Telekommunikationsmittel (Telex, Telegramm, Kabel oder elektronischen Datenfernverkehr, vgl. auch S.W.I.ET.) - meist mit nachfolgender schriftlicher Bestätigung - wählt, liegen mißverständliche Doppeleröffnungen oder -bestätigungen im Bereich des Möglichen. Um derartige Mißverständnisse auszuschalten, ist in Art. 12 ERA das einzuhaltende Verfahren genau geregelt32. Die Telekommunikationsmittel33 gebrauchende Bank muß im Text der Nachricht unbedingt klarstellen, ob diese bereits den endgültigen Akkreditivtext und den bindenden Auftrag zur verpflichtenden Weiterleitung an den Begünstigten enthält oder ob es sich zunächst nur um eine unverbindliche Unterrichtung im Hinblick auf das nachfolgende, noch schriftlich eintreffende endgültige - und dann erst verbindliche - Akkreditiv handelt. Soll das Telekommunikationsmittel nur eine unverbindliche Unterrichtung darstellen, muß es unbedingt die Worte „vollständige Einzelheiten folgen" (füll details to follow) oder eine Angabe ähnlicher Bedeutung enthalten; zum selben Ergebnis führt auch der Hinweis, daß das " Muster Rdn. 10/4. 32 Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, W M 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 11; Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 2 3 0 (235). 3 3 In der Praxis wird es sich meist um Telex handeln.

V. Eröffnung des Akkreditivs

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Akkreditiv erst nach Eingang der schriftlichen Bestätigung wirksam sein soll (Art. 12 a ERA). Fehlt einer dieser Hinweise, wird die Telekommunikation bereits als bindender Auftrag (operative credit instrument) angesehen (Art. 12 b ERA). Die Akkreditivbank ist der Zweitbank gegenüber natürlich verpflichtet, angekündigte Einzelheiten auch tatsächlich rechtzeitig folgen zu lassen. Tut sie das nicht ordnungsmäßig, macht sie sich gegenüber der Zweitbank sowie möglicherweise auch gegenüber ihrem Auftraggeber regreßpflichtig (Art. 12 e ERA). Um Doppeleröffnungen zu vermeiden, ist auf einem Akkreditiv, das schon durch Telekommunikationsmittel vorangekündigt war, deutlich sichtbar der Vermerk „Bestätigung unseres Telex usw. vom... " anzubringen. Der Eingang der schriftlichen Bestätigung der Akkreditivbank bei der Zweitbank ist dann auch der Zeitpunkt, von dem an eine Änderung des Akkreditivs nur noch im Einvernehmen aller Beteiligten möglich ist - also auch des Begünstigten, obgleich dieser die Bestätigung erst später erhält 34 . Sofern das Telekommunikationsmittel von der eröffnenden Bank als das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs bestimmt ist, soll nach Art. 12 c ERA darin klar angegeben werden, daß das Akkreditiv gemäß den ERA, ICC-Publikation Nr. 400, eröffnet wurde. Für die Avisierung etwaiger Änderungen des Akkreditivs muß sich die Akkreditivbank stets der ursprünglich eingeschalteten Zweitbank bedienen (Art. 12 d ERA). Auf die Folgen einer Bezugnahme auf frühere Parallelgeschäfte (Art. 13 ERA) wurde bereits hingewiesen (Rdn. 2/124). Gewisse Probleme können sich aus der für moderne Ubermittlungstechniken erforderlichen ausschließlichen Großschreibung (z. B. S.W.I.FT.) oder Kleinschreibung (z. B. telex) 35 sowie durch die Übermittlung von Umlauten (z. B. ce) ergeben. 2. Rechtliche Stellung der im Verhältnis zur Akkreditivbank

Zweitbank (Innenverhältnis)

Zwischen der Akkreditivbank und der von ihr in das Akkreditiv ein- 2/150 geschalteten Zweitbank kommt - ebenso wie zwischen dem Akkreditivauftraggeber und der Akkreditivbank (Rdn. 2/29) - ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB zustande 36 . Inhalt des Vertrages zwischen 3 4 Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, OBA 1979, 294; Schinnerer, The Importance of Dating in Documentary Crédits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 165. 3 5 Näheres s. Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (235). 36Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 972; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 192; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 77; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 132. Ausführlich über die Rechtsbeziehungen zwischen Akkreditivbank und Zweitbank Gutzwiller, Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Korrespondenzbank, SchwJZ 1984,157, sowie - allerdings noch ausschließlich auf der Basis der ERA (Revision 1974) - Baise, Le rôle de la banque notificatrice dans les opérations de crédit documentaire irrévocable, Revue de la Banque 1977, 35.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

den beiden Banken bildet für die Zweitbank die Verpflichtung, sich weisungsgemäß zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem in das Akkreditiv einzuschalten. Diese Geschäftsbesorgung durch die Zweitbank kann in der Übernahme verschiedener Funktionen bestehen: a) Entweder leitet die Zweitbank das Akkreditiv nur durch (advising bank), ohne das Akkreditiv zu bestätigen und ohne Zahlstelle zu sein (Zahlstelle bleibt dann die Akkreditivbank), Rdn. 2/160 ff; b) oder die Zweitbank leitet das Akkreditiv durch, bestätigt dieses nicht, ist aber Zahlstelle, Rdn. 2/163; c) oder die Zweitbank leitet das Akkreditiv durch und bestätigt dieses, jedoch ohne Zahlstelle zu sein (dieser Fall ist selten), Rdn. 2/166; d) oder die Zweitbank leitet das Akkreditiv durch, bestätigt dieses und ist auch Zahlstelle, Rdn. 2/167 ff. 2/151

Hat die Zweitbank den ihr angetragenen Auftrag der Akkreditivbank nach Maßgabe eines der Punkte a) bis d) angenommen, ist sie verpflichtet, sich weisungsgemäß zwischen Akkreditivbank und Begünstigtem in die Abwicklung des Akkreditivs einzuschalten. Dafür verpflichtet sich die Akkreditivbank, der Zweitbank die bei Ausführung des Auftrags entstehenden Auslagen zu ersetzen37 und ihr die anfallende Provision zu zahlen. Ist das Akkreditiv bei der Zweitbank benutzbar - d. h. ist die Zweitbank Zahlstelle -, muß die Akkreditivbank dieser die zur Aufnahme der Dokumente erforderlichen Mittel rechtzeitig anschaffen. In der Praxis gibt die eröffnende Bank der Zahlstellenbank zweckmäßigerweise ihre Informationen über den technischen Weg der Geldanschaffung im Text des Auftragsformulars, aber so, daß sie auf dem für den Begünstigten bestimmten Durchschlag nicht erscheinen. Oftmals haben Banken bei ihren Korrespondenzbanken Linien für die Aufnahme von Dokumenten; dann kann eine Geldanschaffung oder Kreditvereinbarung u. U. bei jedem einzelnen Vorgang entfallen. 2/152 Es kommt zuweilen vor, daß die Zweitbank den ihr von der Akkreditivbank erteilten Auftrag nicht annehmen kann oder will. Das kann vielerlei Gründe haben, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll. In solchen Fällen war die Zweitbank nach Auftragsrecht bisher verpflichtet, das Akkreditiv unverzüglich an die eröffnende Bank zurückzugeben; sie durfte das Akkreditiv nicht in einer anderen Form herauslegen, als es der ihr erteilte Auftrag beinhaltete, insbesondere also ein Akkreditiv, welches nach dem Auftrag der Akkreditivbank „bestätigt" werden sollte, nicht als „unbestätigtes" Akkreditiv übermitteln. Nach der neu eingeführten Bestimmung des Art. 10 c ERA gilt dies künftig nicht mehr: Die Zweitbank ist - sofern nicht eine gegenteilige Weisung der Akkreditivbank vorliegt - in

3 7 Zum Umfang des Auslagenersatzes vgl. Petersen, Die Haftung der bestätigenden Bank aus einem unwiderruflichen Dokumentenakkreditiv, WM 1961, 1182 (1183).

V. Eröffnung des Akkreditivs

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diesem Fall vielmehr berechtigt, ein ihr zur Bestätigung aufgegebenes Akkreditiv dem Begünstigten lediglich zu avisieren; sie muß die Akkreditivbank hiervon aber unverzüglich unterrichten. In Fällen, in denen eine Bank glaubt, daß sie vor Ausführung der in Auf- 2/153 trag gegebenen Bestätigung eines Akkreditivs von der eröffnenden Bank eine Barsicherheit verlangen will und auch erhält - dies wird praktisch, wenn die auftraggebende Bank von Devisenbewirtschaftung betroffen ist, oder wenn sie ihre Linien erschöpft hat oder aus anderen Gründen ihre Aufträge nicht mehr ohne Sicherheitsleistung unterbringen kann -, ist für das technische Verfahren folgendes zu beachten: Die Akkreditivbank beauftragt die Zweitbank, ihr Akkreditiv dem Begünstigten mitzuteilen und zu bestätigen. Gleichzeitig schafft sie der bestätigenden Bank den Barbetrag zur Einlösung ihres Zahlungsversprechens aus dem Akkreditiv an. Die bestätigende Bank belastet das laufende Konto der eröffnenden Bank mit dem Akkreditivbetrag. Den angeschafften Barbetrag bringt sie einem internen Konto gut (nicht einem Konto der Akkreditivbank), das nicht als Konto oder Unterkonto der Akkreditivbank bezeichnet sein sollte. Das interne Konto dient dann als Besicherung der Aufwandsersatzverpflichtung der Akkreditivbank gegenüber der bestätigenden Bank. Nur so kann erreicht werden, daß der angeschaffte Barbetrag in der Zwischenzeit bis zur Einlösung der Dokumente nicht dem Zugriff etwaiger Gläubiger der Akkreditivbank zugänglich ist. Boudinot 38 schlägt für Fälle, in denen solche Vorsicht erforderlich ist, als Formulierung des Auftrages der Akkreditivbank an die bestätigende Bank einen Text vor, der in deutscher Ubersetzung wie folgt lautet: „Wir überweisen Ihnen als Barunterlage einen Betrag in Höhe von..., den Sie bei sich verbuchen und zur Bezahlung des Akkreditivs verwenden werden, und zwar bis zum Betrag der Dokumente, die Ihnen ordnungsgemäß präsentiert werden. Für den Fall, daß das Akkreditiv nicht in Anspruch genommen wird..., werden Sie die noch zur Verfügung stehenden Beträge unserem Konto wieder gutbringen."

38 Exportation: les crédits documentaires „provisionnés", Banque 1982,1355. In der französischen Diskussion ist ein Streit darüber entstanden, ob eine durchleitende Bank (die das Akkreditiv nicht bestätigt hat) aus eigener Verpflichtung für die Einlösung der Dokumente haftet oder nicht. Die Haftung bejahen: Epschtein/Bontoux, Réflexions sur le crédit documentaire irrévocable non confirmé, Revue de la Banque 1974, 484; Bontoux, Irresponsibilité de la banque notificatrice d'un crédit documentaire domicilié à ses caisses, Revue de la Banque 1976, 1170; Bontoux, Réflexions sur un type de crédit documentaire: „Le crédit à paiement différé (deferred credit)", Banque 1983, 1285. Dagegen wendet sich Faraggi, Différence entre les crédits documentaires irrévocables confirmés et non confirmés, Banque 1984, 449 mit weiteren Literaturhinweisen. Faraggi stellt sich auf den Standpunkt, daß immer nur die Akkreditivbank haftet - auch nach Aufnahme der Dokumente und deren Billigung durch die durchleitende Zweitbank. Bei Akkreditiven mit deferred payment würde die Annahme einer Haftung der nur durchleitenden Bank eine unheilvolle Rolle spielen; diese Bank könnte einstweiligen Verfügungen und sonstigen Schwierigkeiten ausgesetzt sein. All dies ist ein Grund mehr, den schon an anderer Stelle (Rdn. 2/108) ausgesprochenen Rat zu wiederholen, von deferred payment crédits abzusehen und statt dessen lieber ein Bankakzept vorzusehen.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

2/154

Hat die Zweitbank als Zahlstelle die Dokumente als akkreditivgerecht aufgenommen, schickt sie diese an die Akkreditivbank. Ist letztere nun der Meinung, die Dokumente seien nicht akkreditivkonform, hätten also nicht aufgenommen werden dürfen, muß sie unter Angabe der Gründe unverzüglich rügen und gleichzeitig mitteilen, daß sie die Dokumente zur Verfügung der anderen Bank halte oder dieselben an sie zurückschicke, Art. 16 d ERA (Rdn. 2/312 ff) 39 . Gleichzeitig wird sie den Auslagenersatz verweigern oder einen bereits geleisteten Vorschuß zurückfordern 40 ; ein Stornorecht besitzt sie gegenüber der Zweitbank allerdings nicht, was bedeutet, daß sie nicht ohne weiteres das Konto ihrer Korrespondenzbank in Höhe des von ihr auf die Dokumente schon eingeschossenen Betrages belasten darf 41 . Sofern die Akkreditivbank ihre Rüge nicht unverzüglich nach angemessenem Prüfungszeitraum (Art. 16 c und d ERA) ausspricht, ist ihr Rügerecht erloschen 42 . 2/155 Aus der Sicht des Akkreditivauftraggebers bilden die beiden zusammenwirkenden Banken sozusagen ein Team; im Verhältnis zueinander sind sie aber Vertragspartner, zwischen denen sich auch gegensätzliche Auffassungen und Interessen ergeben können, insbesondere bei Kreditgewährung. Das Verhältnis dieser beiden Banken untereinander wird durch Art. 16 ERA geregelt. Die eröffnende Bank muß der bestätigenden Bank bzw. der Zahlstellenbank etwaige Beanstandungen unverzüglich mitteilen; tut sie dies nicht, ist sie auf jeden Fall zur Zahlung an die Zweitbank verpflichtet 43 . Im übrigen muß sie die beanstandeten Dokumente zur Verfügung der Zweitbank halten. Sie darf über die Dokumente und/oder die Ware nicht in irgendeiner Weise verfügen 44 . Sie darf an ihnen auch kein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht wegen anderweitiger Forderungen gegen die Zweitbank oder gegen den Begünstigten geltend machen. Aus Hinweisen der Zweitbank auf etwaige Mängel der Dokumente oder aus Vorbehalten, die diese gegenüber dem Begünstigten ausgesprochen hat, darf sie keine Rechte für sich im Verhältnis der Banken untereinander ableiten.

3a BGH NJW 1985,550 (551). 40 BGH WM 1984,1214 = ZIP 1984,1194, mit ausführlicher Besprechung durch Nielsen, Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985,149. Diese Praxis ist auch in England gerichtlich anerkannt, vgl. grundlegend Westminster Bank v. Banca Nazionale di Credito and Others (1928) 31 LI. L. Rep. 306 in folgendem Auszug (auch zitiert bei Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 160): „... if parties keep documents which are sent them . . . in consequence of some mandate which they themselves have issued, and keep them for an unreasonable time, that may amount to a ratification of what has been done as being done within their mandate". « So - im Gegensatz zu BGH WM 1984,1214 - zutreffend Nielsen, Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985, 149 (151). 42 Ausführlich Nielsen, Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985, 149 (153). « V g l . auch Opinions (1980-1981) of the ICC Banking Commission, R. 72. 44 Vgl. BGE 90 II 302 mit Anmerkung von Reichwein, Vom unerlaubten Gebrauch nichtkonformer Akkreditivdokumente, SchwJZ 1965, 56.

V Eröffnung des Akkreditivs

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In Fällen, bei denen es angebracht ist, empfiehlt es sich, daß die Akkredi- 2/156 tivbank der Zweitbank vorschreibt, daß die Dokumente direkt bei ihr einzureichen sind. Diese Vorschrift hat den Zweck, zu verhindern, daß die Zweitbank die Dokumente über eine dritte Bank präsentiert; die Einschaltung einer Drittbank könnte die Zweitbank u. U. dann vornehmen wollen, wenn sie vermeiden möchte, daß ihr der Akkreditivbetrag auf ihrem debitorischen Konto bei der Akkreditivbank gutgeschrieben wird. Ein solches Verhalten wäre zwar äußerst illoyal; es wäre aber mangels einer entgegenstehenden Auftragsklausel im oben aufgezeigten Sinne rechtlich nicht unzulässig. Möglicherweise hat die Akkreditivbank der ausgewählten Zweitbank gerade deshalb das konkrete Geschäft zugewiesen, um den sonst nur schwierig zu erreichenden - Ausgleich des debitorischen Kontos der Zweitbank herbeizuführen45. Eintreten kann eine solche Situation insbesondere dann, wenn die Zweitbank in einem Land domiziliert, das Schwierigkeiten mit seiner Zahlungsbilanz hat. 3. Verhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber und Zweitbank Zwischen dem Akkreditivauftraggeber und der Zweitbank entstehen 2/157 keine unmittelbaren rechtlichen Beziehungen; im Verhältnis zum Auftraggeber fungiert die Zweitbank lediglich als Erfüllungsgehilfin der Akkreditivbank 46 . Falls dem Akkreditivauftraggeber durch ein pflichtwidriges Verhalten der Zweitbank Schaden erwächst, besteht die Möglichkeit der Schadensliquidation im Drittinteresse seitens der Akkreditivbank 47 . Zum Ausgleich für die Haftungsbeschränkung zugunsten der Akkreditivbank ist diese verpflichtet, die ihr aus fehlerhafter Akkreditivabwicklung gegen die Zweitbank möglicherweise zustehenden Ansprüche auf Verlangen an den Auftraggeber abzutreten 48 . Diese in Nr. 9 Abs. 1 Satz 3 AGB enthaltene Verpflichtung erlangt gerade im Hinblick auf das Fehlen unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und der Zweitbank erhebliche Bedeutung. Unabhängig von dieser Bestimmung der AGB wird die Akkreditivbank schon von sich aus dem Auftraggeber die Abtretung etwaiger Ansprüche gegen die Zweitbank anbieten, um sich selbst aus einem ihr nicht genehmen Prozeß herauszuhalten. Hat - was häufig vorkommt - der Akkreditivauftraggeber durch eigene 2/158 Zum Aufrechnungsverbot vgl. Rdn. 2/333. Nur teilweise übereinstimmend Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 974, und Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 195; a. A. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/303; vgl. ferner Frhr. v. Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 275 ff. "Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 977, Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 194; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 78. 48 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 977, nimmt - über das hier Gesagte hinausgehend - direkte Schadensersatzansprüche des Käufers gegen die Zweitbank aus Schutzpflichtverletzung an. Hierzu ausführlich Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 78 Fn 47. 45

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Initiative die Auswahl der Zweitbank veranlaßt, ist eine Haftung der Akkreditivbank für das Verhalten der Zweitbank ausgeschlossen. Auch wenn die Akkreditivbank die Zweitbank von sich aus gewählt hat, haftet sie aufgrund Art. 20 b ERA nicht für etwa von dieser Bank gemachte Fehler; gleichwohl wird man annehmen müssen, daß sie für sorgfältige Auswahl einzustehen hat 49 . 4. Rechtliche Stellung der Zweitbank im Verhältnis zum Begünstigten (Außenverhältnis) 2/159

Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Begünstigten und der Zweitbank richten sich danach, welche Funktion dieser Bank im Akkreditivvorgang zugewiesen wurde, insbesondere danach, ob sie das Akkreditiv nur avisiert oder auch bestätigt hat und ob sie Zahlstelle (Rdn. 2/75 ff) ist oder nicht. a) Unbestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Akkreditivbank

2/160

Wird die Bank im Lande des Begünstigten beauftragt, dem Begünstigten das von der Akkreditivbank eröffnete Akkreditiv nur anzuzeigen (to advise, to notify), ohne daß sie eine eigene Haftung übernimmt (Art. 8 ERA) und ohne daß sie Zahlstelle ist (Rdn. 2/75,2/84 und 2/87), teilt die Zweitbank dem Begünstigten lediglich mit, daß die Akkreditivbank zu seinen Gunsten ein Akkreditiv eröffnet habe, welches bei der Akkreditivbank benutzbar sei. Dadurch wird keine akkreditivmäßige Haftung der Zweitbank gegenüber dem Begünstigten begründet. Der größeren Klarheit halber weist die Zweitbank üblicherweise hierauf sogar noch ausdrücklich hin ("without adding our confirmation"). Alle Mitteilungen der Akkreditivbank, die ihr während der Laufzeit und der späteren Abwicklung des Akkreditivs gemacht werden, leitet sie an den Begünstigten weiter. Eine Haftung der avisierenden Zweitbank besteht lediglich insoweit, als sie mit ihrer Anzeige gegenüber dem Begünstigten praktisch die Ordnungsmäßigkeit der Unterschriften der Akkreditivbank gutheißt 50 , damit also auch bestätigt, daß die Akkreditivbank tatsächlich existiert. Das Akkreditiv bleibt mangels anderweitiger Vereinbarung bei der Akkreditivbank zahlbar. Die Zweitbank ist nicht ohne weiteres Zahlstelle, sondern handelt nur als verlängerter Arm der Akkreditivbank; sie wird bei der Akkreditivabwicklung nicht aus eigenem Recht tätig 51 . Die Akkreditiv4 9 Vgl. auch Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 17; zum Verhältnis der Freizeichnungsklauseln des Art. 12 E R A (Revision 1974) und Nr. 9 A G B zu § 11 Nr. 7 A G B G ausführlich Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 975. Vgl. femer auch Frhr. v. Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 2 7 2 ff; Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive" (ERA), ZIP 1 9 8 4 , 2 3 0 (239); vgl. auch Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 15 ff. so Decisions ( 1 9 7 5 - 1 9 7 9 ) of the I C C Banking Commission, R. 5. 51 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 78.

V Eröffnung des Akkreditivs

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bank ist nicht verpflichtet, die Überweisung des Geldes später über die Zweitbank vorzunehmen, wenn das auch praktisch üblich ist, weil im Zweifel die Dokumente über sie vorgelegt werden. Die Zweitbank berücksichtigt dieses, wenn der Begünstigte mit Kreditwünschen an sie herantritt. Unter einem solchen unbestätigten, bei der Akkreditivbank zahlbaren Akkre- 2/161 ditiv verlädt der Begünstigte die Ware und reicht dann der Zweitbank direkt oder über eine dritte Bank - die Dokumente zur Weiterleitung an die Akkreditivbank ein. Dabei genügt es zur Fristwahrung nicht, wenn die Dokumente am letzten Gültigkeitstage des Akkreditivs der Zweitbank präsentiert werden, bei der Akkreditivbank jedoch erst nach Verfall des Akkreditivs eintreffen 52 . Denn die Zweitbank ist - weil nicht Zahlstelle - nicht ohne besondere Vereinbarung Stellvertreterin der Akkreditivbank in dem Sinne, daß die ihr gegenüber vorgenommenen Handlungen in bezug auf die Fristwahrung als der Akkreditivbank gegenüber rechtzeitig vorgenommen gelten. Die Zweitbank hat bei einem solchen Akkreditivgeschäft keinen Anlaß, die Dokumente vor der Weiterleitung daraufhin zu prüfen, ob sie akkreditivgerecht sind. Auch aus einem bereits anderweitig begründeten BankKunden-Verhältnis zwischen ihr und dem Begünstigten läßt sich eine solche rechtliche Verpflichtung nicht ableiten, was natürlich die Möglichkeit für eine unverbindliche Dokumentenprüfung unter Gesichtspunkten des Kundendienstes nicht ausschließt 53 , die in der Praxis denn auch regelmäßig stattfindet. Oft ist mit der Akkreditivabwicklung ein Kreditgeschäft zwischen der 2/162 durchleitenden Zweitbank und dem Begünstigten verbunden, wenn etwa diese Bank dem Begünstigten nach Dokumenteneinreichung den Akkreditivbetrag ganz oder teilweise vorschießt, bis die Akkreditivbank den Gegenwert nach Prüfung der Dokumente angeschafft hat. In solchen Fällen prüft die Zweitbank die Dokumente schon aus eigenem Interesse auf ihre Ordnungsmäßigkeit. Die Krediteinräumung hat aber hier wie stets mit dem Akkreditivgeschäft selbst nichts zu tun und bedeutet nicht die widerspruchslose Aufnahme der Dokumente für oder durch die Akkreditivbank. Kommt diese später zu dem Ergebnis, daß die Dokumente nicht akkreditivgerecht sind, und verweigert sie aus diesem Grunde die Honorierung, teilt die Zweitbank dies dem Begünstigten mit und verlangt von ihm gegen Rückgabe der Dokumente den vorschußweise gezahlten Betrag zurück. Das gleiche geschieht, wenn die Akkreditivbank unter einem widerruflichen, bei ihr selbst zahlbaren Akkreditiv nach Einreichung der Dokumente bei der Zweitbank von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch macht, die Zweitbank aber dem Begünstigten den Akkreditivbetrag bereits zur Verfügung gestellt hatte. Daß die Akkreditivbank zu diesem Zeitpunkt noch zur Ausübung ihres Widerspruchsrechts befugt ist, wurde bereits früher 52 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 79. 53 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 79.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

dargelegt (Rdn. 2/146). Die im Zusammenhang mit einem widerruflichen Akkreditiv erfolgende Krediteinräumung der Zweitbank an den Begünstigten geschieht also stets unter vollem Risiko der Zweitbank, worüber diese sich vor Erteilung ihrer Kreditzusage im klaren sein muß. b) Unbestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Zweitbank Anders ist die Sachlage, wenn ein unbestätigtes Akkreditiv bei der Zweitbank zahlbar gestellt ist. Welche Wirkungen die Zahlbarstellung hat, wurde schon oben ausführlich erörtert (Rdn. 2/86 ff). Mit der Zahlbarstellung soll eine Verlagerung der technischen Abwicklung des unbestätigten Akkreditivs auf die Zweitbank erreicht werden54. Infolgedessen ist dann für die Frage der fristgerechten Einreichung der Dokumente allein maßgebend, ob die Dokumente vor Ablauf des Akkreditivs bei der Zweitbank vorgelegt werden, also dort, wo das Zug-um-ZugGeschäft „Akkreditivbetrag gegen Dokumente" vollzogen werden soll. Da ferner der Zweitbank im Zweifel nicht zugemutet werden kann, die Dokumentenprüfung unter anderen als den an ihrem Ort geltenden Grundsätzen vorzunehmen, darf in der Zahlbarstellung der Ausdruck eines Partei willens gesehen werden, daß für Fragen der Akkreditivabwicklung, insbesondere der Dokumentenaufnahme, diese Grundsätze im Verhältnis aller Beteiligten zueinander Anwendung finden sollen55. 2/164 Schließlich ist in der Zahlbarstellung eine Vollmachtserteilung seitens der Akkreditivbank an die Zweitbank zu erblicken, stellvertretend für sie die Dokumente zu prüfen und dem Begünstigten gegenüber für ordnungsmäßig zu erklären, d. h. über ihre Aufnahme zu entscheiden (Art. 16 a ERA). Die Entscheidungsbefugnis der Zahlstellenbank kann dabei natürlich nicht weiter reichen, als eine eigene Entscheidung der Akkreditivbank reichen würde. Die Akkreditivbank hat es im Einverständnis mit den Beteiligten der Zahlstellenbank überlassen, für sie die Feststellung zu treffen, ob der Begünstigte die Bedingungen des Akkreditivs erfüllt hat und ob damit sein Zahlungsanspruch gegen die Akkreditivbank fällig geworden ist. Sie ist aber nicht befugt, mit Wirkung für die Akkreditivbank fehlerhafte Dokumente zu genehmigen, weil sie den Fehler für belanglos hält. Nur für den Bereich, in dem der Bank ein Ermessensspielraum zusteht, ist die Ausübung des Ermessens durch die Zahlstellenbank für die Akkreditivbank bindend. Nimmt sie aber - vielleicht irrtümlich - fehlerhafte Dokumente auf, gelten diese nicht infolge der Aufnahme durch die Zahlstellenbank als von der Akkreditivbank genehmigt. Ist die Akkreditivbank in einem solchen Fall mit der Aufnahme und Honorierung der Dokumente durch die

2/163

5 4 Bei sog. frei negoziierbaren Akkreditiven (vgl. dazu Rdn. 8/13 ff) wird eine bestimmte Zahlstelle nicht benannt. Die negoziierende Bank ist aber mit den gleichen Aufgaben betraut wie eine von vornherein namentlich in das Akkreditiv eingeschaltete Zahlstelle; sie ist, wie diese, Erfüllungsgehilfin der Akkreditivbank (zu international-privatrechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang vgl. Rdn. 1/41). 55 Vgl. dazu R G Z 119, 259 und die Einschränkung Rdn. 1/41.

V Eröffnung des Akkreditivs

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Zweitbank nicht einverstanden, weil die Dokumente in Wahrheit nicht akkreditivgerecht sind, kann sie - unter Angabe der Gründe - ihrerseits die Annahme der Dokumente ablehnen und muß diese dann der Zweitbank zur Verfügung stellen (Art. 16 d ERA) 56 . Die Zurückweisung der Dokumente durch die Akkreditivbank führt - wenn sie berechtigt ist - dazu, daß die Zahlstellenbank ihrerseits gegenüber dem Begünstigten die Aufnahme der Dokumente wegen Irrtums anfechten und von diesem den ausgezahlten Akkreditivbetrag Zug um Zug gegen Rückgabe der fehlerhaften Dokumente zurückverlangen kann. Erfolgte eine Zahlung aus dem Akkreditiv irrtümlich gegen mangelhafte Dokumente, stehen der auszahlenden Bank gegen den Begünstigten das Recht auf Anfechtung wegen Irrtums und ein Anspruch auf Rückzahlung des Betrages aus ungerechtfertigter Bereicherung zu 57 . Die Lage ist dieselbe, als wenn eine Akkreditivbank nichtakkreditivgerechte Dokumente selbst irrtümlich aufgenommen hätte 58 . Es ist - wie bei der Dokumentenaufnahme durch eine Akkreditivbank - genau zu unterscheiden zwischen kleinen Fehlern, die bei der Dokumentenaufnahme bemerkt und genehmigt werden, und solchen echten Mängeln, die bei der Aufnahme nicht bemerkt, aber später erkannt werden, so daß die Aufnahme der Dokumente nur irrtümlicherweise erfolgt ist. Die Beweisführung dürfte hier oft schwierig werden. Hält der Begünstigte seine von der Zahlstellenbank zurückgewiesenen 2/165 Dokumente für akkreditivgerecht, muß er seine Meinungsverschiedenheiten mit der Akkreditivbank klären. An dieser Auseinandersetzung ist die Zahlstellenbank, deren Stellung sich auf die einer Beauftragten der Akkreditivbank beschränkt, rechtlich nicht beteiligt. Zu beachten ist allerdings, daß - wie schon gesagt - die Entscheidungen der Zweitbank über die Ordnungsmäßigkeit der Dokumente im Rahmen des Ermessensspielraums einer aufnehmenden Bank 59 für die Akkreditivbank bindend sind (Art. 16 a ERA). Uber diesen Rahmen hinausgehende Entscheidungen der Zweitbank sind dagegen für die Akkreditivbank nicht verbindlich, wenn sie fehlerhaft waren. Der Gedanke, daß die Zweitbank nur als Beauftragte der Akkreditivbank tätig wird und daß alle Streitigkeiten bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Dokumente und deren Honorierung zwischen dem Begünstigten und der Akkreditivbank (nicht der Zahlstellenbank) auszutragen sind, nötigt zu besonderer Aufmerksamkeit gegenüber dem bereits früher erwähnten Grundsatz, daß im Zweifel das Akkreditiv dem Recht am Sitz der als Zahlstelle bestimmten Bank unterworfen ist 60 . Es braucht dem Willen der Akkreditivbank durchaus nicht immer zu entsprechen, ihre Vgl. dazu Rdn. 2/315. Ein solcher Anspruch steht der Zahlstellenbank gegen den Begünstigten erst recht dann zu, wenn die Zahlstellenbank ohne die erforderliche Ermächtigung der Akkreditivbank versehentlich Zahlung an den Begünstigten leistet, vgl. L G Wiesbaden ZIP 1982, 307, und 1984, 697. 58 Vgl. dazu Rdn. 2/315 ff. 59 Vgl. dazu Rdn. 2/225. 6 0 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 62; s. Rdn. 1/40. 56

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Vertragsbeziehungen zu dem Begünstigten durch die Bestimmung der Zweitbank als Zahlstelle etwa einer ausländischen Rechtsordnung zu unterstellen, deren Inhalt sie vielleicht nicht genau kennt. Selbst wenn die Akkreditivbank bereit ist, eine für den Begünstigten günstig gelegene Zahlstelle zu vereinbaren, muß sie bei der Akkreditiveröffnung prüfen, ob sie nicht trotzdem auf der Anwendung der an ihrem eigenen Sitz geltenden Rechtsgrundsätze bestehen und eine von dem oben aufgestellten Grundsatz abweichende Bestimmung hinsichtlich der Rechtsanwendung in den Akkreditivtext aufnehmen soll. c) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Akkreditivbank 2/166

Solche Akkreditive kommen sehr selten und nur dann vor, wenn besondere Umstände (z. B. devisenrechtliche Gründe) vorliegen. Die bestätigende Bank braucht erst zu zahlen, wenn akkreditivgerechte Dokumente bei der Akkreditivbank eingegangen sind. In diesem Fall gilt auch im Verhältnis zur bestätigenden Bank das Recht am Ort der Akkreditivbank. d) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei Zweitbank

2/167

Eine selbständige Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten hat die Zweitbank nur dann übernommen, wenn sie das von ihr dem Begünstigten mitgeteilte Akkreditiv ihrerseits „bestätigt" hat 61 . Sie ist Auszahlungsstelle für die Akkreditivbank, aber nicht Annahmestelle für den Begünstigten. Das Wesen der Bestätigung liegt darin, daß die Zweitbank selbständig neben der Akkreditivbank gegenüber dem Begünstigten 62 die Verpflichtung übernimmt, bei Vorlage akkreditivgerechter Dokumente am Zahlstellenort die versprochene Leistung zu erbringen (Rdn. 2 / 7 8 ff). Die Zahlung muß unverzüglich nach Aufnahme der Dokumente erfolgen; keinesfalls kann die Zweitbank die Zahlung hinauszögern mit der Begründung, daß ihr eine angemessene Frist für die Remboursierung durch die Akkreditivbank zustünde. Akkreditivbank und bestätigende Bank sind gegenüber dem Begünstigten Gesamtschuldner63. Die Bestätigung ist ebenso wie die Akkreditiveröffnung - ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB 6 4 , hinsichtlich dessen Entstehung auf das oben zur Akkreditiveröffnung Gesagte verwiesen werden kann (Rdn. 2/132). 6 1 Dies gilt sogar dann, wenn die „Zweitbank" das Akkreditiv einer Nichtbank bestätigte, vgl. Gutteridge/Megrah, T h e Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 8 f; Barclays Bank D. C. O. v. Mercantile National Bank, 3 3 9 F. Supp. 4 5 7 (N. D. Ga. 1972), affd 481 F. 2 d 1224 (5th Cir. 1973) = (1973) 2 Lloyd's Rep., 541. 6 2 Eine Bestätigung oder eine andere gleichwertige Erklärung, die von der Zweitbank gegenüber der Akkreditivbank abgegeben wird, kann nicht als Bestätigung im Sinne von Art. 10 b E R A gelten, vgl. Decisions ( 1 9 7 5 - 1 9 7 9 ) of the I C C Banking Commission, R. 4. 63 Canaris, Großkomm. H G B , 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 9 8 7 ; Schlegelberger/Hefermehl, H G B , 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 211; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 135; vgl. hierzu auch Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 117 f. Canaris, Großkomm. H G B , 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 984; Schlegelber-

V. Eröffnung des Akkreditivs

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Um Mißverständnisse zu vermeiden, sollte jede bestätigende Bank 2/168 darauf achten, daß sie dem Begünstigten gegenüber ausdrücklich ihre „Bestätigung" erklärt. Notwendig ist der Gebrauch dieses Wortes allerdings nicht; aus den Umständen kann sich ergeben, daß trotz Verwendung anderer Vokabeln 65 die Zweitbank eine selbständige Verpflichtung übernehmen will 66 . Keinesfalls kann man aber sagen, die Zweitbank hafte - weil die Sicherungsfunktion des Akkreditivs dies erfordere - im Zweifel stets als Bestätigungsbank, wenn sie nicht ausdrücklich dem Begünstigten mitgeteilt habe, daß sie eine Verpflichtung ihrerseits nicht übernehme 67 . Auch hier gilt der allgemeine Grundsatz, daß eine vertragliche Verpflichtung nur dann entsteht, wenn eine entsprechende Willenserklärung abgegeben wird, die von dem Erklärungsempfänger als ausdrückliche Verpflichtung verstanden werden kann. Ein bloßes Schweigen der Zweitbank (d. h. Übermittlung des Akkreditivs ohne ausdrückliche Hinzufügung der Erklärung, sie übernehme keine eigene Haftung) erfüllt diese Voraussetzung für die Entstehung einer Verpflichtung nicht. Schwierigkeiten bereitet die Frage nach dem Zeitpunkt, in welchem die Verpflichtung einer bestätigenden Bank wirksam wird. Man wird davon ausgehen können, daß zumindest in der Bundesrepublik Deutschland die Wirksamkeit mit der - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgten Annahme der Bestätigungserklärung durch den Begünstigten eintritt (§ 151 Satz 1 BGB) 6 8 . Bestätigt werden können sowohl unwiderrufliche als auch widerrufliche 2/169 Akkreditive. Rechtlich begegnet die Bestätigung eines widerruflichen Akkreditivs keinen Bedenken; in der Praxis wird sie kaum vorkommen 69 . Mit Recht wird sie daher in den ERA nicht erwähnt, was aber nicht besagt, daß sie unzulässig sei; die ERA sind in dieser Hinsicht durch Parteivereinbarungen ergänzbar. Lautet der Akkreditivauftrag des Käufers dahin, das Akkreditiv von einer Bank im Lande des Verkäufers - oft auch von einer Bank an einem Firmenplatz in einem dritten Lande, z. B. London oder New York - bestäti-

ger/Hefermehl, H G B , 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 211; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 81; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 135. 6 5 Z. B. „daß wir Ihre Verfügungen bis zum angegebenen Höchstbetrag entsprechend den Bedingungen des Akkreditivs schützen werden". Schlegelberger/Hefermehl, H G B , 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 212; Canaris, Großkomm. H G B , 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 9 8 6 ; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, W M 1 9 6 6 , 4 5 8 (462); Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 61 f; Blondeel, Le crédit documentaire àpaiement différé, Revue de la Banque 1964, 53. So aber Canaris, Großkomm. H G B , 3. Auflage, Bd. I I I / 3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 986. Vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, Ö B A 1979, 294 (302); Schinnerer, T h e Importance of Dating in Documentary Crédits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 165 ff (170 f). 6 9 Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S. 31. 67

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gen zu lassen, teilt die Akkreditivbank der Zweitbank die Akkreditiveröffnung zur Weiterleitung an den Begünstigten mit und beauftragt sie gleichzeitig, das Akkreditiv ihrerseits zu bestätigen. Alsdann avisiert die Zweitbank, wenn sie zur Übernahme dieses Auftrags bereit ist, dem Begünstigten gegenüber schriftlich das von der ersten Bank eröffnete Akkreditiv und übermittelt zugleich ihre Bestätigung. 2/170 Hinsichtlich der Bestätigung durch die Zweitbank bestehen zwei Möglichkeiten: Die Akkreditivbank kann die Zweitbank beauftragen, dem Begünstigten das Akkreditiv zu bestätigen; die Akkreditivbank kann die Zweitbank hierzu aber auch lediglich ermächtigen: 1. Die Akkreditivbank erteilt expressis verbis den Auftrag zur Bestätigung; dies ist der am häufigsten vorkommende Fall. Art. 10 b ERA spricht hier davon, daß die Akkreditivbank die Zweitbank ersucht (requests), dem Begünstigten das Akkreditiv zu bestätigen. Wird ein solcher Auftrag erteilt und angenommen 70 , muß die angesprochene Zweitbank ihn auf Kosten der Akkreditivbank, die letztlich vom Käufer getragen werden, ausführen. Sofern sie die Bestätigung aus Gründen des Risikos oder aus sonstigen Erwägungen nicht abgeben will, ist sie zwar nach Art. 10 c ERA berechtigt - sofern das Ersuchen der Akkreditivbank nichts anderes vorschreibt - das Akkreditiv auch ohne Bestätigung zu avisieren. Es kann sein, daß dies - z. B. aus Fristwahrungsgründen - sachlich erforderlich ist. In der Praxis wird sich die angesprochene Bank darum bemühen, von der Akkreditivbank neue Weisungen einzuholen. Es ist zu leicht möglich, daß bei Unterlassen einer ausdrücklichen Weisung für den Fall der Ablehnung die Konsequenzen nicht voll bedacht worden sind. Die Akkreditivbank hat dann die Wahl, entweder das Akkreditiv ohne Bestätigung mitteilen zu lassen; sie kann aber auch das Akkreditiv über eine andere Bank leiten, bei der sie noch eine freie Linie hat, die eine Bestätigung ermöglicht71. 2/171 2. Es kann auch sein, daß die eröffnende Bank die Zweitbank lediglich ermächtigt (authorises), dem Akkreditiv ihre eigene Bestätigung hinzuzufügen, ohne hierzu einen Auftrag zu erteilen. Ob die Bestätigung tatsächlich erfolgt, hängt zunächst davon ab, ob der Begünstigte eine Bestätigung überhaupt wünscht72, für die er dann die Kosten trägt. Ferner kommt es darauf an, ob die Zweitbank bereit ist, der ersten - sei es unter Krediterwägungen oder unter Transfergesichtspunkten - eine Linie zur Verfügung zu stellen. Will die Zweitbank trotz Vorliegens einer dahingehenden Ermächtigung die Bestätigung nicht vornehmen, obwohl der Begünstigte dies wünscht, sollte sie bei der Akkreditivbank Rückfrage halten (Rdn. 2/170). 7 0 und nur dann ist die Akkreditivbank berechtigt, das Akkreditiv als bestätigt und unwiderruflich zu bezeichnen, vgl. Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 3. 7 1 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 82. 7 2 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 82 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 67.

V Eröffnung des Akkreditivs

125

Will die Zweitbank auch die Avisierung ablehnen, muß sie die Akkreditivbank hiervon unverzüglich unterrichten73. Die Ermächtigung der Zweitbank durch die Akkreditivbank hat letztlich, worauf hier nochmals ausdrücklich hingewiesen werden soll, nicht die Bedeutung, die Bestätigung oder Nichtbestätigung in das Belieben der zweiten Bank zu stellen; sie bezweckt vielmehr, es der Zweitbank zu ermöglichen, daß sie die Entscheidung entsprechend dem Wunsch des Begünstigten trifft, dessen Willensbildung wesentlich durch Kostengesichtspunkte bestimmt werden dürfte; man spricht dann in der Praxis von einer sog. Eventualbestätigung. Gemeinsam ist den Fällen 1 und 2, daß mangels gegenteiliger Vereinbarung die bestätigende Bank die Akkreditivbestätigung auf die mit der Akkreditivbank eventuell vereinbarte Kreditlinie derselben anrechnet. 3. Die eröffnende Bank erteilt der Zweitbank weder einen Auftrag noch 2/172 eine Ermächtigung zur Akkreditivbestätigung, sondern beauftragt die zweite Bank lediglich, das Akkreditiv dem Begünstigten zu avisieren (to advise); dabei setzt sie üblicherweise ausdrücklich - meist formularmäßig - hinzu, daß eine Haftungsübernahme durch die Zweitbank nicht in Auftrag gegeben ist ("without adding your confirmation"). Dennoch ist denkbar, daß die Zweitbank und der Begünstigte ohne Unterrichtung der Akkreditivbank eine Bestätigung des Akkreditivs vereinbaren, wobei in diesem Fall die Kosten selbstverständlich zu Lasten des Begünstigten gehen74. In der Praxis kommen solche Fälle mitunter vor. Sie beruhen im allgemeinen darauf, daß Käufer und Verkäufer sich über die Kostenfrage nicht haben einigen können oder daß in der Zwischenzeit Umstände eingetreten sind, die es dem Verkäufer geraten erscheinen lassen, sich das ursprünglich als unbestätigt vorgesehene Akkreditiv auf seine Kosten bestätigen zu lassen. Auf das Rechtsverhältnis zwischen Akkreditivbank und Zweitbank ist diese Bestätigung ohne jeden Einfluß75. Eine Bank, die unter solchen Umständen, d. h. ohne Auftrag der Akkredi- 2/173 tivbank, ohne Zahlstelle zu sein eine Akkreditivbestätigung erteilt, muß sich vorher über die damit verbundenen Risiken klarwerden76. Diese liegen darin, daß die Zweitbank, die das Akkreditiv ohne Auftrag oder Ermächtigung der Akkreditivbank bestätigt hat, u. U. über die Aufnahme der Dokumente und die Auszahlung des Gegenwerts entscheiden muß, ohne die in Art. 10 b ERA vorgesehene Vollmacht der Akkreditivbank zu haben. Sie weiß nicht, ob die Akkreditivbank die von ihr getroffenen Maßnahmen 73 Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 2, S. 10. 74 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 83; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 70. Auf die einzureichenden Dokumente bezogen, spricht man auch von einer Ankaufszusage der avisierenden Zweitbank. 75 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 70. 76 Die Bestätigung erfolgt dann auf eigenes Risiko der Zweitbank, vgl. Decisions (19751979) of the ICC Banking Commission, R. 3.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

akzeptieren wird. Das ist besonders wichtig in den Fällen, in denen das ursprüngliche Akkreditiv bei der eröffnenden Bank zahlbar gestellt war, was zugleich die Entscheidung über die Dokumentenaufnahme - insbesondere in Ermessensfällen - in der Hand dieser Bank läßt. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch das Transferrisiko, das bei einem ohne Auftrag oder Ermächtigung bestätigten Akkreditiv für die Zweitbank erheblich größer sein kann, als wenn sie die Bestätigung unterlassen hätte. 2/174 Unter einem von der Zweitbank bestätigten Akkreditiv, über dessen Zahlbarstellung nichts gesagt ist (Rdn. 2/86), kann sich der Begünstigte nach seiner Wahl an diejenige der beiden Banken halten, deren Inanspruchnahme ihm am zweckmäßigsten erscheint. Beide sind ihm aufgrund ihrer jeweils selbständigen Schuldversprechen als Gesamtschuldner zur Zahlung verpflichtet. Ist der Zahlungsverkehr zwischen seinem Lande und dem Lande der bestätigenden Bank abgebrochen, hält er sich an die Akkreditivbank; die Akkreditivbank kann die Zahlung nicht unter Hinweis darauf verweigern, daß sie den Betrag bereits bei der bestätigenden Bank angeschafft habe und ihr dieser dort infolge von Krieg, Besetzung, Konkurs oder aus anderen Gründen nicht mehr zur freien Verfügung stünde. Eine solche Bereitstellung hat für die Akkreditivbank keine schuldbefreiende Wirkung77. Umgekehrt gilt das gleiche: Der Begünstigte kann nach seiner Wahl die bestätigende Bank auf Zahlung in Anspruch nehmen, auch wenn diese Bank keine Möglichkeit mehr hat, sich wegen des von ihr zu zahlenden Betrages bei der Akkreditivbank zu erholen78. Die bestätigende Bank ist allerdings im letzteren Falle, wenn das Akkreditiv auf die Währung des Importlandes oder eine sonstige Fremdwährung lautet, nicht verpflichtet, unter erhöhten Kosten und - zumeist - unter Verstoß gegen die geänderten Devisenvorschriften die vertragsgemäße Fremdwährung effektiv zu beschaffen. Sie muß in Übereinstimmung mit den inzwischen erlassenen Gesetzen das Akkreditiv so bedienen, wie es für Währungsverpflichtungen der in Betracht kommenden Art dann für sie gesetzlich vorgeschrieben ist, eventuell also auch in Landeswährung (§ 244 BGB)79. Die Bestimmung einer Währung im Akkreditiv ist insoweit nicht als unabdingbare Akkreditivbedingung aufzufassen; die Unmöglichkeit der effektiven Zahlung in der Akkreditivwährung gibt der verpflichteten Bank nicht die Berechtigung, wegen Unmöglichkeit der Leistung die Bedienung des Akkreditivs abzulehnen. Die Währungsklausel ist insoweit nur als Wertmesser aufzufassen (Rdn. 2/43). Devisengesetze tragen dem häufig dadurch Rechnung, daß sie andere Arten der Zahlung zulassen und vorschreiben. 2/175 In der Praxis hat sich allgemein die Übung entwickelt, bestätigte Akkre77 Vgl. aber zum unbestätigten Akkreditiv mit Zahlbarstellung bei der Zweitbank und zum bestätigten Akkreditiv mit ausdrücklicher Zahlbarstellung bei der zweiten oder einer dritten Bank Rdn. 2/93 f. 78 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 83 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 67 (insbesondere Fn 181); Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 20. Vgl. auch Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, §§ 244, 245 Anm. 4 b.

V. Eröffnung des Akkreditivs

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ditive zahlbar zu stellen, und zwar üblicherweise bei dem bestätigenden Institut. Rein rechtlich wäre es für den Begünstigten natürlich vorteilhafter, wenn keine Zahlstelle benannt wäre, so daß dann - was aber kaum mehr der Fall ist - das Akkreditiv sowohl bei der eröffnenden Bank als auch bei der bestätigenden Bank benutzbar wäre. Die Gründe sind leicht einzusehen: Nur wenn jede der beiden Banken selbständige Zahlstelle für ihre eigene Zahlungsverpflichtung ist, hat der Begünstigte ungehindert entsprechend der jeweiligen Zweckmäßigkeit die Möglichkeit, nach seiner freien Wahl die eine oder die andere Bank auf Zahlung in Anspruch zu nehmen, und zwar auf direkte Zahlung an ihn selbst. Ist das Akkreditiv für beide Zahlungsversprechen bei nur einer Bank zahlbar gestellt, heißt das, daß der Gegenwert dem Begünstigten bei dieser Bank zur Verfügung gehalten werden muß, gleichgültig, ob der Begünstigte die Dokumente bei der Akkreditivbank oder bei der bestätigenden Bank präsentiert. Kann aber der Begünstigte bei der Zahlstelle aufgrund hoheitlicher Eingriffe oder sonstiger Umstände (z. B. Pfändungen) zwar in einer für diese schuldbefreienden Weise, aber nicht zu seiner eigenen freien Verfügung Zahlung erhalten, ist für ihn auch das Zahlungsversprechen der anderen Bank wertlos, da diese nicht Zahlstelle ist. Denn er kann außer in den bereits erwähnten Ausnahmefällen (Rdn. 2/94) nicht von der Akkreditivbank verlangen, daß sie ihm in Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeit das Geld anstatt über die Zahlstelle auf andere Weise anschafft, damit er frei darüber verfügen kann. Der praktisch bedeutsame Vorteil eines bestätigten Akkreditivs ohne besondere Zahlbarstellung gegenüber einem unbestätigten besteht also neben der Tatsache, daß zwei Banken dem Begünstigten auf Zahlung haften, außerdem noch darin, daß jede der beiden Banken Akkreditivbank und bestätigende Bank - auch Zahlstelle für ihre eigene Verpflichtung ist. Auf diesen Vorteil wird in der Praxis (durch Zahlbarstellung bei der bestätigenden Bank) meistens verzichtet, sofern für die Beteiligten, insbesondere den Begünstigten, nach Lage der Verhältnisse von vornherein feststeht, daß die Dokumenteneinreichung auf alle Fälle doch nur bei der bestätigenden Bank erfolgen wird. Dies ergibt sich oft schon daraus, daß der Begünstigte bei der bestätigenden Bank einen Kredit aufgenommen hat. Für Vorhaben, die von der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) finan- 2/176 ziert sind, gibt es gelegentlich Akkreditive, für welche die KfW dem von der ausländischen Akkreditivbank eingeschalteten deutschen Kreditinstitut eine eingeschränkte Rembourszusage erteilt. Im Hinblick auf diese Einschränkung empfiehlt es sich für die Beteiligten, den Inhalt der Rembourszusage in der Akkreditivbestätigung oder im Avis zu berücksichtigen und erforderlichenfalls in ihre Formulierung einzuarbeiten 80 . Für internationale Institute, wie z. B. die Weltbank (International Bank for Reconstruction and Development -IBRD-) und ihre Tochtergesellschaft, die International Development Association -IDA-, gilt Entsprechendes (Rdn. 5/10). 80 Vgl. jedoch die neuen Grundsätze der KfW betr. Haftungsbeteiligungen bei Akkreditivbestätigungen deutscher Banken zugunsten deutscher Exporteure im Rahmen der bilateralen Entwicklungshilfe, BdBR 1/34 vom 18. 7. 1985 Ziffer 2.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv e) Bestätigtes Akkreditiv, benutzbar bei einer dritten Bank

2/177

Denkbar sind auch Fälle, in denen ein Akkreditiv von einer Bank im Lande des Importeurs eröffnet, von einer Bank im Lande des Exporteurs bestätigt und in einem dritten Land zahlbar gestellt ist. Praktisch wird das in Fällen, in denen der Kaufvertrag weder in der Währung des Käuferlandes noch in der Währung des Verkäuferlandes, sondern in einer dritten Währung abgeschlossen ist (mexikanischer Verkäufer verkauft Terpentin gegen englische Pfunde an deutschen Käufer - dann kann das Akkreditiv von einer Bank in der Bundesrepublik Deutschland eröffnet, von einer Bank in Mexiko bestätigt und bei einer Bank in London in englischen Pfunden zahlbar sein). Praktisch kam das früher oft in Betracht, wenn das Geschäft über echte Rembourskredite finanziert wurde. Diese werden heute allerdings häufig durch Währungsbarkredite ersetzt. D. Übertragbares Akkreditiv 1. Wirtschaftliche Bedeutung

2/178

Für übertragbare Akkreditive besteht in der Praxis dann Bedarf, wenn der Exporteur (Verkäufer) nicht selbst der Erzeuger des verkauften Exportgutes ist. Massengüter, wie Kaffee, Kakao, Wolle, Baumwolle, Tee und dergleichen werden in den Erzeugerländern von Exportfirmen aufgekauft und dann meist in zusammengefaßten größeren Partien ins Ausland verkauft. Diese Handelsfirmen sind oft gar nicht in der Lage, aus eigenen Mitteln oder aus aufgenommenen Krediten die Zeit zwischen Anlieferung der Ware durch die Erzeuger (u. U. kleine Landwirte) und Eingang des Exporterlöses zu finanzieren. Die Kreditbereitschaft der Banken gegenüber diesen Exporthandelsfirmen würde nicht ausreichen, um back-to-back credits81 zu eröffnen. In diesen Fällen wird mit übertragbaren Akkreditiven gearbeitet. Der Exporthändler kann dann, ohne eigene Mittel einzusetzen oder anderweitige Sicherheiten bereitstellen zu müssen, das zu seinen Gunsten eröffnete Akkreditiv durch dessen gänzliche oder teilweise Übertragung als Basis für die sofortige Bezahlung seiner Zulieferanten benutzen. Ein Vorteil gegenüber dem Gegenakkreditiv liegt darin, daß schädliche Abweichungen zwischen Einkaufs- und Verkaufsakkreditiv nicht eintreten können. Nachteilig ist dagegen, daß der Käufer zwar seinen Vertragspartner kennt, nicht aber dessen Zulieferanten. Er muß sich also auf die gewissenhafte und sorgfältige Auswahl durch den Erstbegünstigten verlassen. Das ist auch der Grund, warum ein übertragbares Akkreditiv nur einmal übertragbar ist - der Exporthändler ist dann für die sorgfältige Auswahl seines Zulieferanten verantwortlich. Eine beliebig häufige Weiterübertragung wäre nicht akzeptabel. Übertragbare Akkreditive kommen häufig für Massengüter, wie die oben beispielsweise angeführten, in Betracht; sie sind nicht risikolos und verlangen besondere Sorgfalt bei der Bearbeitung. 81

Gegenakkreditive, vgl. Rdn. 7/1 ff.

V Eröffnung des Akkreditivs

129

2. Durchfiihrung der Übertragung In Art. 54 ERA ist die Möglichkeit, ein übertragbares Akkreditiv zu eröff- 2/179 nen, ausdrücklich vorgesehen. Dies bedeutet, daß „der Begünstigte berechtigt ist, die zur Zahlung oder Akzeptleistung aufgeforderte oder jede andere zur Negoziierung berechtigte Bank zu ersuchen, das Akkreditiv im ganzen oder zum Teil einem Dritten oder mehreren Dritten (Zweitbegünstigten) verfügbar zu stellen" (Art. 54 a ERA). Diese Berechtigung ist nur dann gegeben, wenn nach Art. 54 b ERA die eröffnende Bank das Akkreditiv ausdrücklich als „übertragbar" bezeichnet hat 8 2 . Der Käufer veranlaßt durch seine Weisung im Akkreditivauftrag, daß das Akkreditiv als übertragbares Akkreditiv eröffnet wird. Eine Ubertragbarstellung ohne eine solche Weisung darf die Bank nicht vornehmen. Dies wäre im Innenverhältnis zum Käufer eine eigenmächtige Maßnahme der Bank, die der Käufer nicht anzuerkennen braucht; die Bank erlangte insoweit keinen Erstattungsanspuch gegen ihn. Folglich würde sie u. U. auf den angedienten Dokumenten bzw. der Ware sitzenbleiben, da sie sich gegenüber dem Begünstigten nicht auf die Abweichung vom Akkreditivauftrag berufen kann 8 3 , und sich möglicherweise dem Käufer gegenüber schadensersatzpflichtig machen. Hat die Bank das Akkreditiv auf ausdrückliche Weisung des Käufers übertragbar eröffnet, endet damit die Einflußmöglichkeit des Käufers; bei der späteren Durchführung der Übertragung wirkt er nicht mehr mit. Die Übertragung m u ß der Bank in geeigneter Form etwa durch Aushändigung einer über die Übertragung ausgestellten Urkunde - nachgewiesen werden 84 . Das übertragbare Akkreditiv ist ein diffiziles - um nicht zu sagen: sensi- 2/180 bles - Instrument und hat daher in Art. 54 ERA eine zwar eingehende, aber auch komplizierte, auf den Erfahrungen der Praxis fußende Regelung erhalten. Nach Art. 54 e ERA darf die Übertragungserklärung gegenüber dem Zweitbegünstigten grundsätzlich keine vom Akkreditiv in seiner ursprünglichen Form abweichenden Bedingungen enthalten 8 5 . Indessen sind mit Rücksicht auf den kommerziellen Zweck des Instruments der Übertragbarkeit - unmittelbare Beteiligung der Zulieferanten des Begünstigten - nach Art. 54 e und f ERA folgende Änderungen zulässig: Es dürfen der Akkreditivbetrag und die Preise pro Wareneinheit ermäßigt sowie die Gültigkeitsdauer des Akkreditivs und die Verladungsfrist verkürzt werden 8 6 . Dem Erstbegünstigten steht das Recht zu, die ermäßigte Rechnung des Zweitbegünstigten nach Einreichung bei der Bank durch seine eigene 82 Vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1^79, S. 163 ff; Pennington/Hudson/Mann, Commercial Banking Law, 1978, S. 322 f. 83 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1034. 84 OLG Düsseldorf WM 1976,115; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 234. 85 Wann insbesondere eine Änderung der Lieferungsbedingungen (CIF, FOB o. ä.) eine unzulässige Abweichung vom Inhalt des ursprünglichen Akkreditivs bedeutet, ergibt sich aus den Ausführungen unter Rdn. 2/279 ff. Sß Vgl. auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 59.

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

(um die Gewinnspanne erhöhte) Rechnung zu ersetzen. Auf diese Weise kassiert er den Unterschiedsbetrag, ohne daß der Käufer den Namen seines Zulieferanten und die Höhe seiner Gewinnspanne erfährt - immer vorausgesetzt, daß das Transportdokument neutral aufgemacht ist. 2/181 Bei der Übertragung auf den Zweitbegünstigten kann auf Wunsch der Name des Erstbegünstigten an die Stelle des Akkreditivauftraggebers gesetzt werden, damit - zur Sicherung wettbewerblicher Diskretion - der Zweitbegünstigte den Namen des Endabnehmers der Ware nicht erfährt (es sei denn, daß dessen Name nach den Originalbedingungen auf einem anderen Dokument erscheinen müßte, das der Zweitbegünstigte beizubringen hat; hierauf ist von den Beteiligten rechtzeitig zu achten). Kommt der Erstbegünstigte der Aufforderung der übertragenden Bank, seine Rechnung an die Stelle derjenigen des Zweitbegünstigten zu setzen, nicht rechtzeitig 87 nach, ist die Bank nach Art. 54 f ERA berechtigt, die Faktura des Zweitbegünstigten ohne weitere Verantwortlichkeit gegenüber dem Erstbegünstigten an die Akkreditivbank weiterzuleiten. Der Erstbegünstigte verliert damit den Schutz der Geheimhaltung seiner Bezugsquellen. Dagegen behält er bis zum Ablauf des Originalakkreditivs das Recht, seine Faktura nachzureichen und den Differenzbetrag zu erheben, da er insoweit Begünstigter aus dem Akkreditiv bleibt. Den unliebsamen Schwierigkeiten, die beim Fakturenaustausch entstehen können, begegnen die Banken zweckmäßigerweise dadurch, daß sie sich die Faktura des Erstbegünstigten schon vor der Übertragung einreichen lassen. Nach der Regel des Art. 54 e Satz 2 ERA ist ein übertragbares Akkreditiv grundsätzlich sowohl ganz als auch in einzelnen Teilen - an denselben oder an mehrere Zweitbegünstigte - übertragbar. Mehrere Teilübertragungen, die natürlich zusammengenommen den Gesamtbetrag des Akkreditivs nicht überschreiten dürfen, gelten als eine einheitliche Übertragung. Der Grundsatz, daß eine Weiterübertragung durch den Zweitbegünstigten unzulässig ist88, gilt auch für übertragene Teilakkreditive. Bei der Übertragung mehrerer Teile des Akkreditivs an verschiedene Zweitbegünstigte kann jeder von ihnen, unabhängig vom Verhalten der anderen Lieferanten, seinen Anteil am Akkreditivgegenwert beanspruchen, sobald er den von ihm geforderten Lieferanteil erbracht und die darüber ausgestellten Dokumente präsentiert hat. 2/182 Der Käufer kann die Übertragbarkeit einzelner Teile des Akkreditivs dadurch ausschließen, daß er die Teilverladung untersagt (Art. 54 e Satz 2 erster Halbsatz ERA). Der Begünstigte hat in diesem Fall nur die Möglichkeit, das Akkreditiv einmal im ganzen zu übertragen. Auch kann er dann das Akkreditiv nicht zu einem Teil selbst bedienen und zu einem weiteren Teil durch einen anderen bedienen lassen. Die Regel, daß ein übertragbares Akkreditiv nur einmal übertragen werden darf, heißt nur, daß der Zweitbe-

87 d. h. auf erstes Anfordern, aber möglicherweise nach Ablauf der in Art. 46 a u n d Art. 47 a ERA festgelegten Fristen, vgl. Opinions (1980-1981) of the I C C Banking Commission, R. 83. 88 So auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 56.

V Eröffnung des Akkreditivs

131

günstigte nicht eine weitere Übertragung an einen Dritten vornehmen kann 89 . Es dürfte aber nicht auszuschließen sein, daß der Zweitbegünstigte auf das Akkreditiv verzichtet oder es an den Erstbegünstigten zurücküberträgt und dieser dann eine erneute Übertragung vornimmt, für deren Auswahl er sich dann auch erneut verantwortlich fühlen wird. Die Bankkosten für die Übertragung hat mangels gegenteiliger Vereinbarung der Erstbegünstigte zu tragen (Art. 54 d Satz 1 ERA). Vor Bezahlung dieser Kosten ist die Bank zur Übertragung selbst dann nicht verpflichtet, wenn sie dieser bereits zugestimmt hat (Art. 54 d Satz 2 ERA). Übertragung an einen Zweitbegünstigten in einem dritten Land ist nach 2/183 Art. 54 g ERA zulässig, wenn sie nicht im ursprünglichen Akkreditiv (sog. Grundakkreditiv) ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Diese Einschränkungsmöglichkeit liegt durchaus im Interesse des Käufers, dem es vielfach nicht gleichgültig ist, aus welchem Land die Ware und damit auch die Dokumente stammen. Bei Übertragungen an einen dritten Ort kann auf Wunsch des Erstbegünstigten eine Verlagerung der Zahlstelle erfolgen. Unbeschadet des Rechts der übertragenden Bank, sich seinem Begehren auf Übertragung überhaupt zu verschließen, kann der Erstbegünstigte bestimmen, ob die Zahlung oder Negoziierung bei der übertragenden Bank oder bei einer Bank an dem Platz vorgenommen werden soll, an den das Akkreditiv übertragen wird. Veranlaßt der Erstbegünstigte die Verlagerung der Zahlstelle, kann er gleichzeitig bestimmen, daß die Verladefristen und die Laufzeit des Akkreditivs gegenüber dem Zweitbegünstigten verkürzt werden. Hat er dem Zweitbegünstigten die volle Laufzeit des Originalakkreditivs eingeräumt, ihm also gestattet, die Dokumente erst am letzten Tag der Gültigkeit des Originalakkreditivs bei der Zahlstelle am eigenen Ort einzureichen 90 , hat er nach Art. 54 g ERA das Recht, seine eigene Rechnung auch noch nach Ablauf der Akkreditivfrist einzureichen 91 ; die Einreichung erfolgt bei der übertragenden Bank, d. h. nicht bei der Bank, bei der das übertragene Akkreditiv für den Zweitbegünstigten benutzbar war 92 . Das Datum der Rechnung darf dann ohne weiteres dasjenige der nachträglichen Einreichung sein93. Was die eigenen Interessen der eingeschalteten Banken anbelangt, ist für 2/184 diese dadurch Sorge getragen, daß bei übertragbaren Akkreditiven die Zustimmung der Banken zweimal erforderlich ist 94 . Zunächst einmal muß 89 Der Auffassung von Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 93, daß eine mehrmalige Übertragung zwar in Art. 46 ERA (Revision 1974) nicht geregelt, dennoch aber außerhalb dieser Bestimmung zulässig sei, kann nicht gefolgt werden; sie könnte dazu führen, daß dem Käufer dann ein ihm nicht genehmer Akkreditivpartner aufgezwungen würde (Rdn. 2/98). 90 Vgl. dazu Götte, Das übertragbare Akkreditiv, Bank-Betrieb 1963, 110 (112). 91 Allerdings wohl nur dann, wenn der Zweitbegünstigte von seinem Recht, das Akkreditiv erst am Ende der Laufzeit zu bedienen, auch Gebrauch gemacht hat, dem Zweitbegünstigten ein früherer Rechnungsaustausch also tatsächlich nicht möglich war, vgl. Götte, Das übertragbare Akkreditiv, Bank-Betrieb 1963, 110 (112). 92 Vgl. hierzu auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 94 f. 93 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 94 Fn 284. ¡"Vgl. auch Rdn. 2/99.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

die das Akkreditiv eröffnende Bank bereit sein, in dem jeweils konkret vorliegenden Fall überhaupt ein übertragbares Akkreditiv zu eröffnen. Wenn ihr die Zusammenhänge nicht passen, kann sie die Eröffnung in übertragbarer Form ablehnen. Ein zweites Mal ist die Zustimmung der Bank erforderlich, wenn später der Erstbegünstigte die Übertragung an einen namentlich benannten Zweitbegünstigten in Auftrag gibt. Wenn der Bank die Person des Zweitbegünstigten aus irgendwelchen Gründen nicht genehm ist, kann sie die konkret gewünschte Übertragung wiederum ablehnen. Sie wird das immer dann tun, wenn ihre Erfahrungen mit dem ihr aufgegebenen Zweitbegünstigten oder Kenntnisse über ihn dies nahelegen. Zur Angabe von Gründen ist die Bank im Falle einer Weigerung nicht verpflichtet. 3. Rechtsnatur der Übertragung 2/185

Hinsichtlich der rechtlichen Natur der Übertragung eines Dokumentenakkreditivs hat sich in der einschlägigen Literatur inzwischen die Meinung durchgesetzt, daß es sich keinesfalls um eine Abtretung handele 9 5 . Art. 54 ERA läßt klar erkennen, daß dem Zweitbegünstigten ein eigenständiger direkter Zahlungsanspruch gegen die Bank verschafft werden soll. Dieser ist nach Durchführung der Übertragung in seinem Bestand von dem Verhalten des Erstbegünstigten unabhängig. Das übertragene Akkreditiv wird so interpretiert, als sei das urprüngliche Akkreditiv in Höhe des übertragenen Teils von Anfang an zugunsten des Zweitbegünstigten eröffnet worden. Man wird daher die Übertragung rechtlich als eine von der Akkreditivbank - und, falls das Akkreditiv durch eine Zweitbank bestätigt war, von der Bestätigungsbank - zugunsten des Zweitbegünstigten abgegebenes abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB qualifizieren 96 . Nicht die Rechtsnatur, sondern nur das Zustandekommen dieses Schuldversprechens weicht von dem der normalen Akkreditiveröffnung oder -bestätigung ab: Der Käufer verspricht im Kaufvertrag dem Verkäufer, in das Akkreditiv eine Ermächtigung aufnehmen zu lassen, aufgrund derer der Verkäufer im Wege einer von ihm vorzunehmenden Änderung (amendment) das ursprüngliche Akkreditiv so umgestalten können soll, daß es im Rahmen der Übertragbarkeitsgrenzen - zugunsten des Zweitbegünstigten hinsichtlich der zu übertragenden Summe und zugunsten des Erstbegünstigten hinsichtlich der Differenzsumme aufgespalten wird. Diese

95 Vgl. hierzu eingehend die 5. Auflage dieses Buches, S. 93 f; femer Hahn, Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968, S. 53 ff; neuere Hinweise bei Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 137 ff. 96 So die herrschende Meinung, vgl. Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1036; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 234; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 138 f; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/385; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 VIII3 a 2; Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978, 1030 (1037).

V Eröffnung des Akkreditivs

133

Abrede im Kaufvertrag zwischen Käufer und Verkäufer (Erstbegünstigtem) wird durch eine besondere Übertragbarkeitserklärung der Akkreditivbank in das zugunsten des Erstbegünstigten eröffnete Akkreditiv übernommen, so daß die Vereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer auch in das Akkreditiv selbst Eingang findet. Tritt nun der Begünstigte mit der Bitte um Übertragung des Akkreditivs 2/186 an die Bank heran und stimmt die Bank dem zu, kommt es rechtlich zu einer Vereinbarung zwischen Begünstigtem und Bank: Die Bank verpflichtet sich, in Höhe des zu übertragenden Akkreditivs ein selbstschuldnerisches Zahlungsversprechen gegenüber dem Zweitbegünstigten abzugeben. Mit der Abgabe dieses Versprechens erfüllt die Bank nicht nur ihre Verpflichtung aus dieser Vereinbarung mit dem Erstbegünstigten, sondern zugleich auch ihre Verpflichtung aus dem ursprünglichen Akkreditiv, d. h. aus dem zunächst gegenüber dem Erstbegünstigten abgegebenen Zahlungsversprechen. Im Rahmen des letzteren ist die Übertragung in Höhe des übertragenen Akkreditivs eine im Sinne des § 364 BGB erfolgende Leistung an Erfüllungs Statt; sie ist jedoch auflösend bedingt: Nimmt der Zweitbegünstigte das übertragene Akkreditiv nicht innerhalb der für ihn vorgesehenen Zeit in Anspruch und erlischt demzufolge das dem Zweitbegünstigten gegenüber abgegebene Akkreditivversprechen, hat der Erstbegünstigte innerhalb der Gültigkeitsdauer des Originalakkreditivs (Grundakkreditivs) noch die Möglichkeit, dieses durch Einreichung akkreditivgerechter Dokumente selbst zu benutzen 97 . Überträgt die Bank auf Wunsch des Erstbegünstigten einen Teil des Akkreditivs auf einen Zweitbegünstigten, vermindert sich ihre Akkreditivverpflichtung gegenüber dem Erstbegünstigten um den übertragenen Teil; dem Erstbegünstigten verbleibt insoweit nur noch der durch Akkreditiv gesicherte Anspruch auf den Zwischenhandelsnutzen. Die Bank nimmt eine Teilung des ursprünglich einheitlichen Schuldverhältnisses in zwei oder mehrere rechtlich voneinander vollkommen unabhängige Schuld Verhältnisse mit verschiedenen Gläubigern vor98. Daraus folgt im übrigen, daß eine zwischen Bank, Akkreditivauftraggeber und Erstbegünstigtem vereinbarte Abänderung oder Annullierung des Akkreditivs, sofern sie den übertragenen Teil berührt, ohne die Zustimmung des Zweitbegünstigten nicht mehr möglich ist. 4. Übertragung bei Einschaltung

einer

Zweitbank

Ist eine zweite avisierende oder bestätigende Bank in den Akkreditivvor- 2/187 gang eingeschaltet, gilt - unabhängig davon, ob die Zweitbank Zahlstelle 97 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 95; Schönle, Bank- u n d Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 VIII 3 a 3; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 123. 98 So auch im Ergebnis Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 264 f; vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Crédits, 6. Auflage 1979, S. 167, sowie Lison, Crédits documentaires transférables, Revue de la Banque 1952, 1 (5).

134

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

für das von der Akkreditivbank übertragbar eröffnete Akkreditiv ist oder nicht - folgendes: Der Erstbegünstigte richtet das Verlangen, das Akkreditiv auf einen Dritten zu übertragen, in der Praxis immer an die zweite (avisierende oder bestätigende) Bank. Diese Bank nimmt das Übertragungsverlangen in offener Stellvertretung für die Akkreditivbank entgegen, prüft es und nimmt die Übertragung durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung gegenüber dem Zweitbegünstigten vor. Es ist heute unbestritten und entspricht dem Wesen des Geschäftes, daß in dem Auftrag an die Zweitbank, dem Begünstigten ein übertragbares Akkreditiv zu avisieren oder zu bestätigen, die Ermächtigung seitens der Akkreditivbank an die Zweitbank enthalten ist, namens der Akkreditivbank als deren Stellvertreterin die Zustimmung zur Übertragung auf den Zweitbegünstigten gemäß Art. 54 c ERA auszusprechen und die Übertragung vorzunehmen. Durch die Erklärung der Zweitbank erhält der Zweitbegünstigte einen Anspruch aus abstraktem Schuldversprechen gegen die Akkreditivbank (und unter einem bestätigten Akkreditiv auch gegen die bestätigende Bank). Die erfolgte Übertragung - und zwar ohne Nennung des Namens des Zweitbegünstigten99 und des Betrages - muß der Akkreditivbank von der ausführenden Bank umgehend mitgeteilt werden, damit der Erstbegünstigte, wenn die bestätigende Bank nicht alleinige Zahlstelle ist, insoweit nicht mehr seinerseits bei der Akkreditivbank die Dokumente präsentieren kann. Bei Inanspruchnahme wird der dem übertragenen Teil des Akkreditivs entsprechende Teil des Akkreditivbetrags an den Zweitbegünstigten, der anteilige Rest an den Erstbegünstigten ausgezahlt. Hat die Zweitbank einer Übertragung des Akkreditivs nicht zugestimmt, braucht sie einer Bitte des Begünstigten, das Akkreditiv zu übertragen, unter Berufung auf Art. 54 c ERA nicht zu entsprechen, ohne daß sie hierfür noch eine zusätzliche Begründung geben müßte 100 . 5. Übertragbares widerrufliches

2/188

Akkreditiv

Art. 54 ERA unterscheidet nicht zwischen widerruflichem und unwiderruflichem Akkreditiv. Daraus ist zu schließen, daß Übertragungen auch unter widerruflichen Akkreditiven möglich sind101. Allerdings wird der ohnehin nicht hohe Sicherungswert eines widerruflichen Akkreditivs durch die Übertragbarkeit weiter geschwächt; der Erstbegünstigte kann unter einem widerruflichen Akkreditiv dem Zweitbegünstigten nur einen durch den Widerruf seitens der Bank auflösend bedingten Anspruch gegen die Akkreditivbank verschaffen. Ein solcher bedingter Anspruch ist als Siche-

9 9 Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 137 f; vgl. auch Decisions ( 1 9 7 5 - 1 9 7 9 ) of the I C C Banking Commission, R . 57. 100 Decisions ( 1 9 7 5 - 1 9 7 9 ) of the I C C Banking Commission, R . 58. 1 0 1 Ausführlich hierzu Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 140 ff.

V Eröffnung des Akkreditivs

135

rung für die Kaufpreisforderungen der Zulieferanten gegen den Erstbegünstigten von nur geringem Wert, weshalb eine Übertragung widerruflicher Akkreditive in der Praxis kaum vorkommt. Allerdings ist zu bedenken, daß ein übertragenes widerrufliches Akkreditiv nicht von dem Erstbegünstigten, sondern nur von der Akkreditivbank widerrufen werden kann (Art. 9 a ERA); allein der Käufer, nicht aber der Erstbegünstigte ist befugt zu einer Anweisung an die Bank, den Widerruf gegenüber dem Zweitbegünstigten auszusprechen (Rdn. 2/144). Wenn der Erstbegünstigte vorhat, seinem Lieferanten durch Akkreditivübertragung eine Sicherheit zu bieten, tut er gut daran, sich unter allen Umständen ein unwiderrufliches Akkreditiv stellen zu lassen, damit er nicht später die unangenehme Überraschung erlebt, daß sein Zulieferant die Sicherheit in Form der Übertragung eines nur widerruflichen Akkreditivs ablehnt und andere Sicherheiten verlangt oder nicht lieferungsbereit ist. 6. Abgrenzung zum Gegenakkreditiv (back-to-back credit) Sofern ein Akkreditiv nicht als im Sinne von Art. 54 b ERA übertragbar 2/189 bezeichnet wurde, ist, wie an anderer Stelle schon ausgeführt, seine Übertragbarkeit ausgeschlossen (Rdn. 2/179). Nun kann sich aber der Begünstigte der Situation gegenübersehen, daß seine Zulieferanten zu einer Belieferung ohne Besicherung ihres Zahlungsanspruchs nicht bereit sind. Er kann dann versuchen, auf die Verwendung von Gegenakkreditiven (back-to-back credits) auszuweichen, die rechtlich einen anderen Charakter und ein anderes Gewicht als übertragbare Akkreditive haben102. Gegenakkreditive bergen sowohl für den Exporteur als auch für die Banken erheblich höhere Risiken in sich als übertragbare Akkreditive. Ist ein Akkreditiv nicht übertragbar, bleibt es dem Begünstigten unbenommen, den wirtschaftlich einer Übertragung ähnlichen Effekt dadurch zu erreichen, daß er die Bestätigungsbank beauftragt, ein neues Akkreditiv zugunsten des Vorlieferanten zu eröffnen. Wegen der Bedeutung, welche derartige Gegenakkreditive in der Exportwirtschaft erlangt haben, werden sie in einem gesonderten Abschnitt dieses Buches behandelt (Rdn. 7/1 ff). E. Abtretung des Zahlungsanspruchs des Begünstigten aus nicht übertragbarem Akkreditiv Ein Akkreditiv wird zugunsten eines bestimmten, genau bezeichneten 2/190 Begünstigten herausgelegt. Es kann, sofern das Akkreditiv nicht ausdrücklich übertragbar gestellt ist, nur von dem Begünstigten, und von niemand 1 0 2 Zur Abgrenzung von Gegenakkreditiv und Übertragung eingehend Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 183 ff, ferner Ryan, Letters of Credit, 1981, S. 256 ff.

136

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

anderem, in Anspruch genommen werden. Schließlich ist ein Akkreditiv immer noch weitgehend Vertrauenssache, so daß es dem Akkreditivauftraggeber nicht gleichgültig sein kann, wer aus dem Akkreditiv berechtigt ist. Nun ergibt sich aus kaufmännischen Gründen gelegentlich das Bedürfnis, daß auf Seiten des Begünstigten nicht dieser selbst, sondern - für ihn - Dritte auftreten. Zunächst einmal kann der Begünstigte einen Dritten widerruflich oder auch unwiderruflich bevollmächtigen, in seinem Namen das Akkreditiv zu bedienen und für ihn die Akkreditivsumme in Empfang zu nehmen 103 . Der Begünstigte bleibt dann trotz der Einziehungsermächtigung immer noch Vertragspartner; seine Verantwortung und auch seine rechtliche Haftung bestehen unverändert fort. Es kann aber der legitime Bedarf gegeben sein, den Anspruch auf Zahlung aus dem Akkreditiv - der entsteht, wenn der Begünstigte das Akkreditiv ordnungsgemäß durch Einreichung der vorgeschriebenen Dokumente bedient hat - an einen Dritten abzutreten. Ob dies zulässig ist oder nicht, war lange Zeit umstritten, wird jedoch heute eindeutig bejaht 104 . Eine solche Abtretung des „reinen Zahlungsanspruchs" ist nach Art. 55 ERA rechtlich zulässig; sie beeinträchtigt weder die durchaus schutzwürdigen Interessen des Käufers an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Begünstigten (Verkäufers)105 noch die der Akkreditivbank. Die Zulässigkeit der Abtretung gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt, daß einer solchen Abtretung nicht andere zivilrechtliche Hindernisse entgegenstehen (z. B. § 399 BGB), was aber in der Praxis selten sein dürfte. 2/191 Ausdrücklich weist Art. 55 ERA darauf hin, daß die Abtretung den Bestimmungen der anzuwendenden Rechtsordnung unterliegt. Für das Recht der Bundesrepublik Deutschland ergeben sich insoweit keine Schwierigkeiten106: Die Abtretung des Zahlungsanspruchs erfolgt durch einen zwischen Begünstigtem und Abtretungsempfänger abzuschließenden Abtretungsvertrag, der auch ohne Unterrichtung der Akkreditivbank oder der Zahlstelle als Drittschuldnerin und ohne Wahrung sonstiger Formerfordemisse wirksam ist; indessen muß eine Benachrichtigung dringend empfohlen werden, da anderenfalls trotz Abtretung mit für den Verpflichteten (Akkreditivbank oder bestätigende Bank) schuldbefreiender Wirkung 103 Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 164 ff; vgl. auch Eberth/Ellinger, Assignment and Presentation of Documents in Commercial Credit Transactions, Arizona Law Review 1982, 277 (298). im Noch durch BGH WM 1959, 970 (972) in Frage gestellt, wurde die Abtretung schon durch Einführung des Art. 47 ERA (Revision 1974) klar geregelt: Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 139; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/389; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 92; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1031; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 124 f; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 157 ff; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 8 VIII3 c; vgl. auch OLG Karlsruhe IPRax 1982, 102. 105 LG Frankfurt WM 1976, 515 (519). 106 OLG Karlsruhe IPRax 1982, 102 (103).

V. Eröffnung des Akkreditivs

137

an den Begünstigten gezahlt werden kann. Auch die Frage, ob die Benachrichtigung zweckmäßigerweise der Akkreditivbank oder der Zahlstellenbank oder beiden zuzuleiten ist, sollte sorgfältig geprüft werden 107 . Die Abtretung von Teilansprüchen an mehrere Zessionare ist zulässig108. Die in der Akkreditivpraxis am häufigsten tangierten ausländischen Rechtsordnungen lassen ebenfalls die Abtretung des Zahlungsanspruches zu109, stellen aber teilweise erhöhte materiellrechtliche bzw. formale Anforderungen 110 . Eine Abtretung des Zahlungsanspruchs wird der Begünstigte in der Regel nur vornehmen, um die Durchführung des dem Akkreditiv zugrundeliegenden Warengeschäfts zu ermöglichen. Der Zessionar muß sich jedoch darüber im klaren sein, daß - im Hinblick auf mögliche Einwendungen der Bank - seine Rechtsstellung wesentlich schwächer ist als bei einer Übertragung des Akkreditivs111. Insbesondere ist die Fälligkeit der abgetretenen Forderung bedingt durch die rechtzeitige Vorlage der Dokumente, auf die nur der Begünstigte, nicht aber der Zessionar Einfluß hat112. Wenn ein deutscher Exporteur den reinen Zahlungsanspruch aus einem 2/192 Akkreditiv zur Kreditsicherung an eine Bank oder einen anderen Gläubiger privatschriftlich ohne Beachtung weiterer Formalitäten abgetreten hat, kann es sein, daß sich diese Forderung gegen einen Schuldner richtet, in dessen Land aufgrund der dort geltenden Rechtsordnung für die Gültigkeit einer Zession über das deutsche Recht hinausgehende besondere Erfordernisse vorgeschrieben sind. Bislang geht man in solchen Fällen davon aus, daß eine derartige Zession überhaupt unwirksam sei, weil die betreffende ausländische Rechtsordnung gelte und diese eben die (nach deutschem Recht gültige) Zession wegen Formmangels nicht als wirksam anerkenne lla . Daß es in der Mehrzahl der hier in Betracht kommenden Fälle 107

Ausführlich hierzu Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. S/390. OLG Karlsruhe IPRax 1982,102; hierzu ausführlich Nielsen, Abtretung von Teilansprüchen aus Akkreditiven an mehrere Kreditgeber, IPRax 1982, 91. 109 Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 264; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 170 ff; Eisemann/Eberth, Das DokumentenAkkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 141, insbesondere Fn 34 mit weiteren Nachweisen. 110 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 141. 111 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 142; vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 172 ff (insbesondere die Ausführungen zu dem in erster Instanz vom Handelsgericht Wien entschiedenen, in zweiter Instanz jedoch durch Vergleich beendeten Prozeß Singer & Friedlander v. Creditanstalt Bankverein); Wilson, The Singer & Friedlander/Creditanstalt Bankverein Litigation, International Business Lawyer 1983,33; Curtin, How Safe are Letters of Credit?, Euromoney July 1981, 28; zur Teilabtretung OLG Karlsruhe IPRax 1982, 102, und Nielsen, Abtretung von Teilansprüchen aus Akkreditiven an mehrere Kreditgeber des Begünstigten, IPRax 1982, 91. 112 Vgl. Harfield, Identity Crisis in Letter of Credit Law, Arizona Law Review 1982, 239 (246); Eberth/Ellinger, Tender of Documents by Assignee of Letter of Credit, International Banking Law Feb. 1983, 107. 113 Vgl. z. B. Gerth, Rechtsfragen der Abtretung gesicherter Forderungen nach französischem Recht, WM 1984, 793 (795). 108

138

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

untunlich wäre, die ausländischen Formerfordernisse immer zu erfüllen, liegt auf der Hand; die Abtretung würde unnötiges Aufsehen erregen. Außerdem sind die Abtretungen im Verhältnis von Exporteur und seinen Gläubigern in AGB oder sonst allgemein geltenden Abmachungen enthalten, welche die Erfüllung ausländischer Formalerfordernisse erschweren. Wünschenswert wäre daher eine Regelung, wonach der deutsche Schuldner (Begünstigter) und sein deutscher Gläubiger die Zession als inter partes gültig betrachten können. 2/193 Die Abtretung des reinen Zahlungsanspruchs beeinträchtigt weder die Interessen des Käufers noch diejenigen der Akkreditivbank. Die Einreichung der Dokumente bleibt allein Sache des Begünstigten, der also insoweit auch allein die tatsächliche und rechtliche Verantwortung trägt114. Die Akkreditivsumme wird, soweit eine Abtretung des Zahlungsanspruchs erfolgt ist, an den Zessionar ausgezahlt, nachdem der Begünstigte unter seiner Verantwortung die vorgeschriebenen Dokumente eingereicht hat. Die Akkreditivbank kann, wenn der Begünstigte zufällig bei ihr im Debet steht, dem Zessionar nicht entgegenhalten, ihr stünden gegen den Begünstigten Aufrechnungs- oder Zurückbehaltüngsrechte zu, da sie sich auch dem Begünstigten gegenüber nicht auf solche Rechte berufen könnte (Rdn. 2/ 333). 2/194 Es ist wichtig, darauf hinzuweisen, daß die Abtretung des reinen Zahlungsanspruchs ganz wesentlich die Interessen der HaushanV. des Begünstigten berühren kann, über die normalerweise die Dokumente bei der Akkreditivbank vorgelegt werden. In der Mehrzahl der Fälle hat sich der Verkäufer (Begünstigte) das Geschäft von seiner Bank - u. U. schon während der Produktionsdauer - vorfinanzieren lassen, wobei die Bank darauf vertraut, daß sie später mit der Vorlegung der Dokumente und der Einziehung des Akkreditivbetrags beauftragt wird und ihr dadurch die Akkreditivsumme automatisch zufließt, mit welcher der dem Verkäufer gewährte Kredit abgedeckt wird. Wurde aber der reine Zahlungsanspruch vor Dokumenteneinreichung - ohne ihr Wissen (was die Vorlage der Dokumente über eine weitere Bank voraussetzt) - an einen Dritten abgetreten, kann eine Kreditrückführung aus der hereingeholten Akkreditivsumme nicht erfolgen. Auch aus diesem Grunde empfiehlt sich der in diesem Buch schon an anderer Stelle gegebene Ratschlag, daß die Bank sich, wenn sie solche Geschäfte bevorschußt, formularmäßig die Ansprüche aus dem Grundgeschäft und die Ansprüche auf die Zahlung aus dem Akkreditiv abtreten läßt (Rdn. 2/37 und 2/119). Exporteure, d. h. die Begünstigten aus Akkreditiven, sollten Ansprüche auf Auszahlung der Akkreditivsumme nur abtreten, um die Finanzierung des speziellen Warengeschäfts abzuwickeln, um also dazu in Anspruch genommene Bank- oder Lieferantenkredite abzudecken. Es wäre nicht zu 114 Dokumente des Begünstigten würden es auch dann sein, wenn man - zu Unrecht, da es sich u m einen höchstpersönlichen u n d daher nicht abtretbaren Anspruch handelt - davon ausgehen wollte, daß der Anspruch auf Vorlage der Dokumente abtretbar sei; so Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 161 f.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

139

vertreten, wenn sich der Exporteur durch Abtretungen nach dritter Seite selbst um die Möglichkeit bringen würde, das konkrete Geschäft aus den Eingängen des Akkreditivs korrekt zu Ende zu führen. Kreditgeber, deren Sicherheit in der Abtretung eines solchen „reinen Zahlungsanpruchs" liegen soll, werden diese Situation wegen der darin liegenden hohen Risiken besonders sorgfältig prüfen. Die Akkreditivbank, welcher eine Abtretung des Zahlungsanspruchs 2/195 vom Begünstigten angezeigt wird, ist nicht verpflichtet, die Wirksamkeit der - vielleicht im Ausland vorgenommenen - Abtretung zu prüfen, also beispielsweise die Frage, ob für die Abtretung des Zahlungsanspruchs aus einem avisierten Akkreditiv das Recht am Sitz der Zahlstelle oder dasjenige am Sitz der ausländischen Akkreditivbank gilt. Es empfiehlt sich, daß die Bank jegliches Risiko für sich vermeidet, indem sie in ihrer Abtretungsbestätigung darauf hinweist, daß die Abtretung dem gemäß Art. 55 ERA anzuwendenden Recht unterliegt, und daß sie ihre Haftung für die Wirksamkeit der Abtretung ausschließt.

F. Verpfändung des Zahlungsanspruchs des Begünstigten Was abtretbar ist, kann auch verpfändet werden (argumentum e contra- 2/196 rio § 1274 Abs. 2 BGB). Mithin läßt sich der - wie erwähnt (Rdn. 2/190) abtretbare - reine Zahlungsanspruch aus einem Akkreditiv durch den Begünstigten verpfänden. Auch hierin liegt für ihn die Möglichkeit, die ihm zustehende Forderung wirtschaftlich zu verwerten, etwa als Sicherheit für gewährten Bankkredit. In der Praxis dürfte die Verpfändung dann eine Rolle spielen, wenn der Zahlungsanspruch für eine aus dem Akkreditiv verpflichtete Bank (Akkreditivbank oder Bestätigungsbank) als Sicherheit dienen soll 115 ; die Abtretung würde in diesem Fall wegen Vereinigung von Forderung und Schuld zum Untergang des Auszahlungsanspruchs führen.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten A. Einreichung der Dokumente 7. Einreichung durch den Begünstigten oder durch einen Dritten Im Regelfall 1 reicht der Begünstigte selbst der (eröffnenden, bestätigen- 2/197 den, avisierenden) Bank die Dokumente ein. Er nimmt dabei unter entsprechender Kennzeichnung - wichtig ist insbesondere die Akkreditivnummer - auf das Akkreditiv Bezug und fordert die Bank zur Zahlung des Akkreditivbetrages auf. Verzögerungen und Fehlleitungen, die durch 1 1 5 Zu eng Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 162 f. 1 Über die Verpflichtung des Begünstigten zur Benutzung des Akkreditivs Rdn. 2 / 1 7 und 2 / 2 5 .

140

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ungenügende oder falsche Kennzeichnung entstehen, hat der Begünstigte sich selbst zuzuschreiben; er allein trägt das Risiko des Dokumentenversands2. 2/198 Dagegen, daß der Begünstigte die Dokumente durch einen Bevollmächtigten in seinem Namen und für seine Rechnung einreichen läßt, ist nichts einzuwenden3. Oft wird im Interesse der Zeitersparnis ein Teil der Dokumente im Namen des Begünstigten von Reedern oder Maklern in den Hafenstädten den Banken direkt zugeleitet. Das ist durchaus zulässig, ohne daß die Bank verpflichtet wäre, einen Nachweis der Vollmacht zur Einreichung zu verlangen; auf ausreichende Kennzeichnung ist hier jedoch besonderer Wert zu legen. Zweckmäßigerweise avisiert der Begünstigte die Einreichung von dritter Seite der Bank rechtzeitig; erforderlich ist dies jedoch nicht. Die Bank sollte stets den Erhalt der Dokumente datiert quittieren. Die Erteilung einer derartigen Empfangsbestätigung bezieht sich lediglich auf den Erhalt der Dokumente; sie besagt nicht, daß diese auch bereits als akkreditivgerecht akzeptiert worden seien 4 . Die Einreichung von Dokumenten in Vollmacht für einen Dritten durch Nichtbanken berechtigt, auch wenn eine Faktura des Begünstigten beigefügt ist, für sich allein noch nicht zur Entgegennahme des Gegenwertes für den Begünstigten. Trotz Hereingabe der Dokumente durch einen Bevollmächtigten wird die Bank Zahlung nur an den Begünstigten leisten, wenn nicht im Einzelfall eine Zession5 nachgewiesen ist oder die Vollmacht sich ausdrücklich auch auf das Inkasso des Akkreditivbetrages bezieht 6 . 2/199 Nicht selten bedient sich der Begünstigte zur Einreichung der Dokumente bei der Akkreditivbank der Mitwirkung einer anderen Bank, die mit dem eigentlichen Akkreditivbereich nichts zu tun hat (vorlegende Bank [collecting bank]) 7 . Beispiel: Ein Hamburger Importeur hat zugunsten eines mexikanischen Exporteurs durch eine Hamburger Bank ein Akkreditiv in US-$ eröffnen und von einer New Yorker Bank avisieren und bestätigen lassen. Der mexikanische Exporteur wird nun in der Regel die Einrei-

2 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 144; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/312. 3 So im Ergebnis auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 102; femer Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 161 f. Nicht statthaft ist dagegen die Einreichung der Dokumente durch Dritte im eigenen Namen. Es handelt sich hier um eine Obliegenheit des Begünstigten, deren Ausübung dieser nicht auf Dritte übertragen kann. So auch Eberth/Ellinger, Assignment and Presentation of Documents in Commercial Credit Transactions, Arizona Law Review 1982, 277 (290), welche die gegenteilige Ansicht von Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1033 zu Recht ablehnen mit der Begründung, daß den berechtigten Belangen des internationalen Handels mit Erteilung einer Vollmacht zur Einreichung Genüge getan wird. * Vgl. RGZ 97, 144. s Vgl. Rdn. 2/190 ff. 6 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 102. 7 Zur Fristwahrung ist es allerdings erforderlich, daß die Dokumente rechtzeitig bei der zu ihrer Aufnahme ermächtigten Bank eintreffen, vgl. Eisemann/Eberth, Das DokumentenAkkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 145 f.

VI. B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

141

chung der Dokumente in New York über seine mexikanische Hausbank vornehmen. Diese handelt dann gegenüber der New Yorker Bank in eigenem Namen als beauftragter Treuhänder des Exporteurs. Als Legitimation genügt bei Banken der Besitz der Dokumente. Es ist Handelsbrauch, daß der Besitz der Dokumente eine Bank (nicht jedoch andere Dritteinreicher) auch ohne weiteres zur Entgegennahme der Akkreditivsumme ermächtigt 8 . Nach Nr. 19 Abs. 2 AGB erlangt die vorlegende Bank an den ihr übergebenen Dokumenten und an dem später eingehenden Akkreditivbetrag ein Pfandrecht. Noch stärker und - auch gegenüber Dritten - besser legitimiert ist die Stellung der vorlegenden Bank natürlich, wenn sie sich bei Übernahme des Auftrags zur Vorlegung der Dokumente und Hereinholung des Akkreditivbetrages den Zahlungsanspruch des Begünstigten aus dem Akkreditiv hat abtreten lassen. Die New Yorker Bank muß in dem vorstehend geschilderten Fall, wenn die mexikanische Bank Zahlung an sich verlangt, an diese zahlen; eine direkte Zahlung an den Begünstigten, der ja nicht Dokumenteneinreicher ist, unter Umgehung der vorlegenden Bank wäre nicht zulässig. Die Bank in New York würde übrigens damit möglicherweise ein Kreditengagement der mexikanischen Bank gefährden. Die Beachtung des kreditmäßigen Aspekts ist schon deswegen wichtig, weil die vorlegende Bank dem Kunden (Begünstigten) auf die Dokumente häufig einen Vorschuß gewährt hat. Daraus ergibt sich folgendes: Läuft eine Dokumentenvorlage über eine 2/200 Kette von mehreren Banken, handelt jede Bank in der Bankenkette aus eigenem Recht in eigenem Namen - also nicht als Bevollmächtigte oder Unterbevollmächtigte des Auftraggebers (Exporteurs). Der Exporteur hat (bei Bedienung eines Akkreditivs) nur einen Anspruch gegen die erste beauftragte Bank, aber nicht gegen jede einzelne Bank in der Kette. Seit er den Auftrag erteilt und die Dokumente der Bank übergeben hat, kann er selber - schon mangels Besitzes der Dokumente - keinen Anspruch gegen die Akkreditivbank mehr geltend machen. Selbstverständlich muß die Akkreditiv-(Inkasso-)Summe an den ursprünglichen Auftraggeber (Exporteur) auf demselben Weg (also eventuell über die ganze Bankenkette) zurückfließen, auf dem die Dokumente vorgelegt wurden 9 . Eine Zahlung, die aus der genannten Kette ausbricht, ist nicht zulässig und verpflichtet möglicherweise zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Etwa ins Auge gefaßte Kreditgewährungen sind stets auf der Basis des collecting-Vorgangs zu prüfen. In Fällen einer Dokumenteneinreichung über mehrere Banken ist den beteiligten Banken im übrigen zu empfehlen, die Frage einer etwa in Betracht kommenden Gebührenteilung untereinander rechtzeitig zu klären.

8 9

Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 102 f. Vgl. die parallele Situation beim Inkasso (Rdn. 3/19).

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

2. Geschlossene Einreichung und Einreichung in Einzelsendungen 2/201

Wünschenswert ist es, daß der Begünstigte die Dokumente mit entsprechendem Anschreiben geschlossen in einer Sendung vorlegt. Oft läßt sich aber nicht vermeiden, daß der Bank die Dokumente getrennt in verschiedenen Sendungen nacheinander zugehen. Beispielsweise erhält sie die Konnossemente oft direkt vom oder über einen Reeder oder Spediteur und die übrigen Dokumente vom Begünstigten. Auch kommt es vor, daß die Versicherungspapiere von der Versicherung direkt der Bank zugeleitet werden. Nach bestehendem Handelsbrauch müssen die Banken das zulassen. Sie behalten eingehende Dokumente bei sich, bis die Einreichung vollständig ist, und zahlen alsdann den Akkreditivbetrag aus oder weisen die Dokumente zurück. Bis zu diesem Zeitpunkt verwahren sie die Dokumente für den Begünstigten nach den gesetzlichen Vorschriften über die unentgeltliche Verwahrung 10 . Soll eine Rücksendung an den Begünstigten erfolgen, ist der Bank anzuraten, bei ihr von dritter Seite eingereichten Dokumenten die Zustimmung des Einreichers zur Aushändigung an den Begünstigten einzuholen oder die Dokumente auf demselben Weg zurückzusenden, auf dem sie gekommen sind, also eventuell über die dritte Seite. 2/202 Wünschenswert - wenn auch im Hinblick auf den damit verbundenen Mehraufwand an Zeit in der Praxis nicht immer durchführbar - wäre es, jedes einzelne Dokument schon bei Eingang zu prüfen und festgestellte Mängel unverzüglich zu rügen, damit diese möglicherweise noch rechtzeitig abgestellt werden können. Verpflichtet ist die Bank zur Rüge zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht; sie kann mit der Prüfung warten, bis sämtliche Dokumente eingereicht worden sind. Liegen vor Ablauf des Akkreditivs nicht alle Dokumente in akkreditivgerechter Form vor, verfällt das Akkreditiv11. Nur dann, wenn Teileinreichungen sich ausnahmsweise als - durch den sachgemäßen Ablauf des Geschäftes nicht gerechtfertigter - Mißbrauch darstellen sollten, kann die Bank die Teileinreichungen zurückweisen und dem Begünstigten die ordnungsgemäße geschlossene Einreichung anheimstellen. 3. Bank, bei der die Einreichung erfolgt 2/203

In der Praxis reicht der Begünstigte dann, wenn ihm das Akkreditiv durch eine Bank in seinem oder einem dritten Lande - mit oder ohne deren Bestätigung - übermittelt worden ist, fast immer dieser Bank die Dokumente ein, auch wenn das Akkreditiv dort nicht zahlbar gestellt wurde. Ist das Akkreditiv bei einer dritten Bank zahlbar, kann die Einreichung auch

1» P a l a n d t / T h o m a s , BGB, 44. Auflage 1985, Einf. 1 vor § 688. 11 Ausführlich Eisemann/Eberth, Das Dokumentenakkreditiv Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 151 ff.

im

Internationalen

V I . B e n u t z u n g des A k k r e d i t i v s d u r c h d e n B e g ü n s t i g t e n

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direkt dort erfolgen. Legt der Begünstigte die Dokumente nicht selbst direkt, sondern über eine andere Bank vor, hat nur diese - nicht mehr der Begünstigte - einen Anspruch auf Auskehrung des Akkreditivbetrags (Rdn. 2/199). Es kommt vor, daß der Begünstigte bei bestätigten und bei unbestätigten 2 / 2 0 4 Akkreditiven die Dokumente unter Umgehung der zweiten Bank unmittelbar der Akkreditivbank präsentiert und von dieser aufgrund ihres Zahlungsversprechens Zahlung begehrt 12 . In diesem Fall verliert die zweite Bank zwar den Anspruch auf die Dokumentenaufnahmeprovision an die erste Bank; der Begünstigte gewinnt aber dadurch nichts, da für ihn die Spesenbelastung nicht geringer wird. Gegen die Direkteinreichung bei der ersten Bank ist vom rechtlichen Standpunkt aus nichts einzuwenden, weil es - sofern nicht eine bestimmte Zahlstelle vereinbart wurde - keine rechtliche Verpflichtung für den Begünstigten gibt, sich der Durchleitungsfunktion der zweiten Bank zu bedienen oder im Falle eines bestätigten Akkreditivs das Zahlungsversprechen der zweiten Bank statt desjenigen der ersten Bank in Anspruch zu nehmen 13 . Praktisch kommt eine Direkteinreichung in normalen Zeiten allerdings kaum vor, da die Einschaltung der Zweitbank dem Begünstigten eine Erleichterung der Geschäftsabwicklung bringt und gewöhnlich sogar auf seine Veranlassung hin vorgenommen wurde. In außergewöhnlichen Zeiten (z. B. Krieg oder Besetzung im Lande der Zweitbank) kann eine direkte Einreichung bei der Akkreditivbank aber durchaus sinnvoll sein. Ist die Zweitbank Zahlstelle, stellt die Akkreditivbank auch bei Direkteinreichung den Akkreditivbetrag bei der Zahlstelle zur Verfügung, worauf insbesondere mit Rücksicht auf etwa erfolgte (aber der Akkreditivbank nicht notwendigerweise bekannte) Bevorschussungen und mit diesen verbundene Abtretungen sorgfältig geachtet werden muß. Allerdings ist die Zahlstelle nicht dagegen geschützt, daß Begünstigter und Akkreditivbank ohne ihr Wissen (aber ohne Böswilligkeit auf seiten der Akkreditivbank) sich auf einen anderen Zahlungsweg einigen (Rdn. 2/91 und 2/93). In Fällen, wo dies denkbar erscheint, sollte die Zahlstelle für etwaige Vorschüsse vom Exporteur Sicherheit verlangen. Die Berechtigung des Begünstigten, gegen Einreichung der Dokumente 2 / 2 0 5 Zahlung von der Bestätigungsbank verlangen zu können, wird auch durch eine im Akkreditiv enthaltene Passage, wonach die Akkreditivbank den Gegenwert erst nach Erhalt akkreditivgerechter Dokumente anzuschaffen verpflichtet war, nicht in Frage gestellt. Eine insoweit im Akkreditiv enthaltene Komplikation darf nicht zu Lasten des Begünstigten gehen; der Hinweis auf die Anschaffung des Gegenwertes ist insoweit nur als interne Remboursabrede unter den Banken zu betrachten.

12 Darin liegt aber noch keine Umgehung einer etwa vereinbarten Zahlstelle, sofern die Akkreditivbank auch im Fall der Direkteinreichung Zahlung über die Zahlstelle leistet, Rdn. 2 / 93 und 2/175. 13 Vgl. dazu eingehend Rdn. 2/175.

144

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

4. Gültigkeitsdauer des Akkreditivs; Verladefrist; Dokumentenabsendungsfrist 2/206

Jedes Akkreditiv muß mit einem Verfalldatum - dem letzten Datum für die Präsentation der Dokumente - versehen sein (Art. 46 a ERA). Die Bank - mag es sich um die Akkreditivbank, die bestätigende Bank oder eine dritte, als Zahlstelle eingesetzte Bank handeln - braucht Dokumente nur zu honorieren, wenn sie ihr innerhalb der im Akkreditiv angegebenen Gültigkeitsdauer eingereicht wurden (Rdn. 2/62 ff), spätestens an dem Tage, mit dessen Ablauf das Akkreditiv verfällt (Art. 46 b ERA). Diese Frist verlängert sich nach Art. 48 a ERA ausnahmsweise dann bis zum nächsten Bankarbeitstag, wenn der jeweilige letzte Vorlagetermin auf einen Tag, der kein Bankarbeitstag ist, fällt. Im einzelnen gelten hier die Art. 46 und Art. 48 sowie Art. 51-53 ERA. Sofern nichts anderes bestimmt ist, darf das Ausstellungsdatum der Dokumente auch vor dem Datum der Akkreditiveröffnung liegen (Art. 24 ERA)>4. 2/207 Oft nennt das Akkreditiv einen - vor dem Verfalltag des Akkreditivs liegenden - letzten Verladetag. In diesem Fall muß z. B. das Konnossement ausweisen, daß die Verladung innerhalb der Verladefrist erfolgt ist. Konnossemente, die später datiert sind als am letzten Verladetag, werden nicht angenommen. Wurde - was unerwünscht ist - der letzte Verladetag nicht mit einem Datum, sondern mit - an und für sich nicht wünschenswerten Ausdrücken wie „prompt", „unverzüglich", „baldmöglichst" oder ähnlichen gekennzeichnet, wird dies nach Art. 50 c ERA dahin ausgelegt, daß die Verladung innerhalb von 30 Tagen - gerechnet ab Datum der Akkreditiveröffnungsanzeige der eröffnenden oder einer avisierenden Bank an den Begünstigten - verlangt wird. Sind außer dem Konnossement noch andere Dokumente vorgeschrieben, dürfen diese auch nach dem letzten Verladetag datiert sein, sofern sie nur innerhalb der Laufzeit des Akkreditivs ausgestellt sind und beigebracht werden. 2/208 Wenn auf einem Akkreditiv vermerkt ist „gültig bis 17. Januar 1986 in Frankfurt", müssen die Dokumente spätestens an diesem Tag vor Beendigung der bekanntgegebenen Schalterstunden bei der Bank eingegangen sein. Einwurf in den Briefkasten der Bank am letzten Gültigkeitstage des Akkreditivs nach Schalterschluß genügt nicht mehr; die Frist ist dann abgelaufen. Bei Einreichung in letzter Minute wird daher empfohlen, sich nicht mit Einwerfen in den Briefkasten kurz vor Schalterschluß zu begnügen, sondern wegen der Wichtigkeit der Fristwahrung eine klare physische Entgegennahme der Dokumente durch quittierte Ubergabe an die zuständige Stelle der Bank herbeizuführen. Die Einreichung der Dokumente muß so rechtzeitig erfolgen, daß die Bank die Entgegennahme noch in banküblicher Weise bewerkstelligen kann 15 . Die Dokumente müssen vollständig sein; es genügt nicht, wenn der Großteil vor Ablauf der Frist eingereicht 14

Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn.5/313. E i s e m a n n / E b e r t h , Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 147; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 104. 15

V I . B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

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wird und nur einige wenige Unterlagen nachgereicht werden. Eine etwaige Verspätung durch Verzögerung bei der Post geht eindeutig zu Lasten des Begünstigten (Rdn. 2/197) 16 . Der Begünstigte trägt auch das Risiko der Fristversäumnis durch Zufall, 2/209 höhere Gewalt oder Verschulden Dritter (z. B. Poststreik, Verkehrsunfall, Geiselnahme); er wird in solchen Fällen den Käufer bitten, eine Verlängerung des Akkreditivs zu veranlassen. Einen Rechtsanspruch auf Verlängerung hat er nicht. Es wäre für den Begünstigten auch nicht ohne Risiko, sich darauf zu verlassen, daß der Käufer einer ersichtlich ohne jeden Mißbrauch angebotenen gleichwertigen Ersatzlösung (z. B. Einreichung bei einer anderen erreichbaren Filiale derselben Bank; telegrafische oder telefonische Unterrichtung) zustimmen wird, selbst wenn sie für ihn keinen Nachteil brächte und er möglicherweise im Einzelfall sogar zur Zustimmung verpflichtet wäre. Die Akkreditivbank wird in solchen Fällen die Aufnahme der Dokumente je nach Lage des Falles entweder ablehnen oder sie nur unter Vorbehalt annehmen (möglicherweise zum Inkasso). Zur Kontrolle und Beweissicherung versehen die Banken in der Regel eingehende Korrespondenz dieser Art mit einem Eingangsstempel, der eine Stundenangabe trägt. Ohne Zustimmung des Käufers ist die Bank ihrerseits im Rahmen der Akkreditivabwicklung nicht berechtigt und mit seiner Zustimmung auch nicht verpflichtet, eine wenn auch noch so kurze Fristverlängerung zu gewähren, sei die Entschuldigung des Begünstigten für die Verspätung noch so glaubhaft und plausibel. Sowohl das Verfalldatum wie auch das Verladedatum sind verlänge- 2/210 rungsfähig. Eine derartige Verlängerung muß von der Akkreditivbank ausgesprochen werden, die aber insoweit nur im Auftrag ihres Kunden tätig werden darf. Die Verlängerung erfolgt für beide Fristen unabhängig voneinander; die Verlängerung der Verladefrist zieht also nicht automatisch eine Verlängerung des Verfalldatums nach sich17 - und umgekehrt. Bei der Verlängerung der Einreichungsfrist müssen nach Art. 48 b ERA nur die Verladepapiere innerhalb der Verladefrist ausgestellt sein18, während die anderen Dokumente ruhig ein späteres - aber innerhalb der verlängerten Gültigkeitsdauer liegendes - Datum tragen dürfen. Diese Regelung gilt auch dann, wenn das festgesetzte Verfalldatum einen Tag betrifft, an dem die Banken aus anderen als den in Art. 19 ERA angeführten Gründen geschlossen sind und demgemäß das Verfalldatum automatisch auf den nächstfolgenden Arbeitstag hinausgeschoben wird (Art. 48 b ERA). Unterhält eine Bank, bei der ein Akkreditiv zahlbar ist, eine Filiale im 2/211 Lande des Exporteurs oder hat sie dort einen Agenten bestellt, kann zwar der Exporteur bei dieser Filiale oder dem Agenten die Dokumente einreichen und den Auftrag erteilen, sie an die Akkreditivbank weiterzuleiten. Zur Wahrung der Einreichungsfrist genügt aber eine derartige Vorlage 16 Vgl. Consolidated Aluminium Group v. Bank of Virginia and Graf-Comm. Inc., International Banking Law March 1984, 118. 17 Wegen zwischenzeitlicher Pfändungen Rdn. 2 / 4 1 0 . i« Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 47.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

mangels anderweitiger Vereinbarung selbst dann nicht, wenn die Filiale oder der Agent speziell zum Zwecke der Entgegennahme von Dokumenten eingesetzt wurde. Banken pflegen Einrichtungen dieser Art nur zu unterhalten, um dem Exporteur eine technische Hilfe bei der Dokumentenvorlage zu geben. Soll die Dokumentenvorlage bei der Filiale oder dem Agenten auch zur Wahrung der Einreichungsfrist genügen, bedarf es dazu schon deshalb einer entsprechenden Bestimmung im Akkreditivtext. Nachträglich kann sie nur mit Zustimmung des Käufers getroffen werden. Der Käufer hat nämlich ein berechtigtes Interesse daran und gegenüber dem Exporteur auch einen Anspruch darauf, daß die Dokumente fristgerecht bei der zahlenden Bank selbst vorliegen, damit diese sie nach Einlösung an ihn weiterreichen kann. Die Weiterleitung würde sich aber verzögern, wenn die Dokumente erst am Verfalltag des Akkreditivs der Filiale oder dem Agenten vorgelegt und erst nach Verfall des Akkreditivs an die zahlende Bank weitergeleitet würden. Unabhängig von der Frage der Fristwahrung bestehen aber keine Bedenken dagegen, daß Akkreditivbank oder Zahlstellenbank ihre Filiale oder ihren Agenten im Lande des Begünstigten ermächtigen, in ihrem Namen die Dokumente als akkreditivgerecht verbindlich zu akzeptieren. 2/212 Ebenso wie eine verspätete Dokumenteneinreichung berechtigt u. U. auch eine verfrühte Einreichung die Bank zur Zurückweisung. Verfrüht ist die Einreichung dann, wenn im Akkreditiv entweder ein Termin für die früheste Bedienung des Akkreditivs bestimmt ist und die Dokumente vor diesem Termin präsentiert werden oder wenn ein Termin für die früheste Verladung bestimmt ist und der Begünstigte die Ware vor diesem Termin absendet, um dann das Akkreditiv zu bedienen. Dagegen, daß der Begünstigte Verladedokumente einreicht mit einem Ausstellungsdatum, das vor demjenigen der Akkreditiveröffnung liegt, ist nichts einzuwenden19. 2/213 Wie vorstehend ausgeführt, müssen sowohl der im Akkreditiv vorgeschriebene letzte Verladetermin als auch die Gültigkeitsdauer des Akkreditivs beachtet werden. Außerdem darf aber auch zwischen Verladung der Ware und Einreichung der Dokumente bei der Bank nicht ein unangemessen langer Zeitraum liegen. Früher bezeichnete man Dokumente, wenn der Abstand zwischen Verschiffung und Dokumentenvorlage zeitlich zu lang war, als „stale" und überließ es den Banken, im Einzelfall festzustellen, ob die Dokumente stale waren oder nicht. Jetzt bestimmt Art. 47 a ERA, innerhalb welcher Frist ab Ausstellungsdatum der Transportdokumente die Dokumente vorgelegt werden müssen. Entweder muß die Vorlagefrist im Akkreditivtext enthalten sein, oder die Frist wird mit 21 Tagen bemessen (Rdn. 2/262). Die Beachtung der Fristenvorschrift ist besonders wichtig bei Akkreditiven mit hinausgeschobener Zahlung (deferred payment credits, Rdn. 2/108). Ist z. B. das Akkreditiv zahlbar gestellt „60 Tage nach Rechnungsdatum, welches nicht vor dem Verladetag liegen darf", kann der Begünstigte nicht bis zum 59. Tage warten, bis er 19 Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 50.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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die Dokumente mit einer Rechnung, datiert am 59. Tage, vorlegt. Nur die Zahlung ist 60 Tage hinausgeschoben. Die Dokumente müssen zügig im Geschäftsgang nach Verladung unter Beachtung von Art. 47 a ERA vorgelegt werden, weil sie sonst ihren eigentlichen Zweck verfehlen, nämlich der Bank bzw. dem Empfänger die erforderlichen Dispositionen zu ermöglichen 20 .

B. Grundsätze der Dokumentenaufnahme 7. Aufnahme oder Zurückweisung der Dokumente Unter Aufnahme der Dokumente ist deren Anerkennung durch die Bank 2 / 2 1 4 als akkreditivgerecht zu verstehen 21 ; kann die Bank die ihr eingereichten Dokumente nicht als akkreditivgerecht anerkennen, m u ß sie diese als dem Akkreditiv nicht entsprechend zurückweisen. Bevor die Bank die Entscheidung über Aufnahme oder Zurückweisung trifft, hat sie die vorgelegten Dokumente anhand des Akkreditivtextes sorgfältig zu prüfen; Art. 15 ERA spricht insoweit von „angemessener Sorgfalt". Dieser Begriff entspricht der „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" im Sinne des § 347 HGB 2 2 . Die Prüfung der Dokumente durch die Bank wird von dem Grundsatz der 2 / 2 1 5 Dokumentenstrenge beherrscht. Dieser besagt: Die Bank hat die formelle Ubereinstimmung der vorgelegten Dokumente mit dem Wortlaut der Bedingungen des Akkreditivs genau zu prüfen; sie darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen 23 . Noch ein zweiter Grundsatz ist hier zu beachten: Dokumenten- und Warengeschäft haben, von der Akkreditiv-, Bestätigungs- oder Zahlstellenbank her gesehen, nichts miteinander zu tun; die Aufnahme der Dokumente beruht lediglich auf der Prüfung der Dokumente ohne Rücksicht auf das dem Akkreditiv zugrunde liegende Warengeschäft, was auch

20 Epschtein, La Nature de la Garantie Apportée par le Crédit Documentaire, Banque 1970, 147. 21 In diesem Sinne ist der Begriff der Dokumentenaufnahme in diesem Buch zu verstehen. Zum Rechtscharakter der Dokumentenaufnahme s. Rdn. 2 / 3 4 5 ; Nielsen, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 574 ff (576 ff). 22 Vgl. demgegenüber Nr. 5 Abs. 1 AGB. 23 BGH WM 1970,552 = NJW 1970,992; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 962; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 181; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn.5/316; Schinnerer/ Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 107 ff; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 147 f; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (262); Peters, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäftes, WM 1978, 1030 (1034); Eberth, Erscheinungen im Recht und in der Praxis des Dokumenten-Akkreditivs, in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1976, S.34 ff; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 89 ff; Arora, The dilemma of an issuing bank: to accept or reject documents tendered under a letter of credit, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quartely 1984, 81.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

in den ERA wiederholt zum Ausdruck kommt (Art. 3 und Art. 4). Aus diesem letztgenannten Grundsatz folgt, daß sich die Prüfung der Banken nicht darauf erstreckt, ob das zugrunde liegende Warengeschäft ordnungsgemäß oder schlecht oder etwa gar nicht erfüllt wurde. Selbst bei dem Nachweis vollständiger und ordnungsgemäßer Erfüllung des Warengeschäfts darf die Bank nicht akkreditivgerechte Dokumente nicht aufnehmen. Umgekehrt ist es für die Bank auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie aufgrund ihr zuteil gewordener Informationen die Vermutung hegt, daß in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen24. 2/216 Darüber hinaus prüfen die Banken auch nicht, ob die Dokumente (trotz Ubereinstimmung mit dem Akkreditivtext) formelle und/oder materielle Mängel aufweisen, die sie für eine gute Abwicklung des Warengeschäftes als ungeeignet erscheinen lassen 25 . Vielmehr prüfen die Banken lediglich, ob die Dokumente mit den Bedingungen des Akkreditivs übereinstimmen 26 . Um akkreditivgerecht zu sein, müssen die Dokumente ein in den hauptsächlichen Punkten im Akkreditiv vorgeschriebenes oder sonst feststehendes äußeres Erscheinungsbild haben, bei dessen Ermittlung im wesentlichen ihr Wortlaut entscheidet; dies ergibt sich insbesondere aus Art. 16 a ERA, wonach es auf die äußere Aufmachung der Dokumente (on their face) ankommt. An diesem Grundsatz ist unbedingt festzuhalten. Die gelegentlichen Versuche in Literatur 27 und Rechtsprechung28, das Prinzip der Dokumentenstrenge aufzulockern und zu fordern, daß die Banken die Dokumente auch unter dem Gesichtspunkt prüfen müssen, ob deren 24 Vgl. United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada (1982) 2 W.L.R., 1039, wonach die Akkreditivbank selbst bei Kenntnis fraudulösen Verhaltens eines oder beider Kontraktpartner verpflichtet bleibt, wenn nur das Konnossement den Akkreditivbedingungen entspricht; hierzu Laidlaw, Letter of Credit: Conformity with Documents, Journal of the Institute of Bankers 1982,170; ferner Smart, Chorley & Smart Leading Cases in the Law of Banking, 5. Auflage 1983, S. 234 ff. 25 Vgl. Art. 17 ERA. Nach Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 109 f haftet die prüfende Bank für die „Sorgfalt eines ordentlichen Urkundenfachmannes". Die englische Rechtsprechung lehnt in dieser Frage eine starre Regelung ab und behält sich die Entscheidung von Fall zu Fall vor; vgl. die vorsichtige Formulierung von Scrutton, L. J . - (1919) 3 Legal Decisions Affecting Bankers, S. 213 f - in dem allerdings aus der Zeit vor der Annahme der ERA durch Großbritannien stammenden Urteil in Sachen National Bank of Egypt v. Hannevig's Bank (1919) 1 LI. L. Rep. 69: „In some cases the obligation of a banker, under such a credit, may need very careful examination. I only say at present that to assume that for one-sixteenth per cent of the amount he advances, a bank is bound carefully to read through all bills of lading presented to it in ridiculously minute type and full of exceptions. To read through the polices and exercise a judgment as to whether the legal effect of the bill of lading and the policy is, on the whole, favourable to their clients, is an obligation which I should require to investigate considerably before I accepted it in that unhesitating form...". Vgl. femer Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 250 f. 26 O L G Hamburg RIW 1984, 393; Bontoux, Les documents, seul instrument de vérification du banquier, Revue de La Banque 1972, 248. 27 So andeutungsweise Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 110. 28 RGBankArch 1923/1924,93, wo die Auffassung vertreten wurde, daß schon die bloßen Bedenken bezüglich der materiellen Ordnungsmäßigkeit der Dokumente die Bank zum Nachprüfen verpflichten würden.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

149

Inhalt mit dem gewünschten Geschäftsablauf übereinstimmt, wie er aus dem Inhalt des Akkreditivs zu ersehen ist, verkennen die Kompetenz der Banken. Eine Prüfung in diesem Sinne würde eine Kenntnis sowohl der Branche wie auch des speziellen Warengeschäfts voraussetzen, die von den Banken nicht verlangt werden kann und die sie auch gar nicht haben wollen. Im übrigen stellt Art. 15 ERA klar, daß die aufnehmenden Banken nicht nur die Ubereinstimmung der Dokumente mit den Bedingungen des Akkreditivs zu kontrollieren haben; sie müssen außerdem noch prüfen, ob die Dokumente, deren jedes für sich akkreditivgerecht ist, sich untereinander nicht widersprechen. Der erkennbare Inhalt eines Dokuments darf mithin nicht unvereinbar sein mit dem Inhalt eines anderen Dokuments 29 . Immer wieder ist die Frage aufgetaucht, inwieweit die Bank von den Wei- 2/217 sungen des Akkreditivauftrags, die im Akkreditiv ihren Niederschlag gefunden haben, bei Aufnahme der Dokumente abzuweichen berechtigt ist. In diesem Zusammenhang sei § 665 BGB erwähnt, auf dessen Problematik im Akkreditivgeschäft bereits im Rahmen der Untersuchung, inwieweit die Bank vom Akkreditivauftrag bei Eröffnung des Akkreditivs abweichen kann, eingegangen worden ist (Rdn. 2/123) 30 . Es muß davor gewarnt werden, daß Banken unter Berufung auf § 665 BGB - ohne die vorherige Zustimmung des Akkreditivauftraggebers - Dokumente unter Abweichung von den Bedingungen des Akkreditivs aufnehmen. Bedauerlicherweise finden sich in einer Entscheidung des BGH 31 folgende Ausführungen: „Geringfügige Abweichungen müssen dem Begünstigten (und ebenso der Bank gegenüber ihrem Auftraggeber) gestattet sein, wenn eine vernünftige Beurteilung der vorgelegten Papiere zu dem sicheren Ergebnis führt, daß der Zweck der Akkreditivbestimmungen erreicht ist", oder wenn die Bank auch ohne Hinzuziehung von Fachkennem „völlig einwandfrei beurteilen könne, daß die Abweichung nicht erheblich und für den Empfänger der Ware (ihren Auftraggeber) unschädlich sei". Der BGH hieß es gut, daß eine Bank statt der geforderten zwei fachen Ausfertigung eines Dokuments nur eine Ausfertigung als akkreditivgerecht angenommen und honoriert hatte. Derartigen Ansätzen, die Dokumentenstrenge aufzuweichen, muß entschieden entgegengetreten werden 32 . Wenn, wie in diesem Urteil des BGH, die zweifache Ausfertigung verlangt wird, ist kein Raum für eine „vernünftige Beurteilung" oder für „Zweckmäßigkeitserwägungen" seitens der Bank. Wird nur eine Ausfertigung angedient, während das Akkreditiv zwei verlangt, sind die Bedingungen des Akkredi29 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 11. 30 § 665 BGB lautet wie folgt: „Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, daß der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist." 31 WM 1960, 38 (39) = AWD 1960,17 = BB 1960,25; vgl. auch Pikart, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Außenhandelsrecht, WM 1964, 338 (345). 32 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 151 f.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

tivs nicht erfüllt, was zur Zurückweisung der Dokumente führen muß33. Die Beteiligten hätten sich hier rechtzeitig eine zweckmäßigere Fixierung der Bedingungen des Akkreditivs überlegen sollen. 2/218 Als Zahlungsinstrument des Außenhandels lebt das Akkreditiv von seiner formalen Strenge. Einerseits müssen alle Beteiligten unbedingt darauf vertrauen können, daß die Bedingungen des Akkreditivs uneingeschränkt voll erfüllt werden. Andererseits darf die Bank auch nicht mehr verlangen, als der Text des Akkreditivs vorschreibt, auch wenn das nach ihrem eigenen Urteil sachgemäß erscheint. Würde den Banken eine Ermessensbefugnis im Sinne der erwähnten Entscheidung des BGH eingeräumt, schwände das Vertrauen in die Verläßlichkeit der dokumentären Abwicklung dahin, weil dieses Abweichen von der Formstrenge einen ständigen, den Gebrauch von Akkreditiven wirtschaftlich in Frage stellenden Unsicherheitsfaktor schaffen würde: Der Käufer wüßte nicht mehr, ob er tatsächlich die geforderten Dokumente erhält, der Verkäufer wäre versucht, Dokumente einzureichen, die es nach seiner Ansicht „ebensogut tun" wie die im Akkreditiv verlangten, und schließlich würde den Banken ein Ermessensrahmen eingeräumt, den sie gar nicht beanspruchen wollen und den die ERA tendenziell gerade einschränken. Mit einem Aufweichen der Dokumentenstrenge würde man allen Akkreditivbeteiligten einen schlechten Dienst erweisen und durch Zerstörung von Sicherheit und Vertrauen die Finanzierungsmöglichkeiten der Importeure und Exporteure beeinträchtigen. In vollem Umfang ist den Worten Lord Sumners in einer englischen Entscheidung zu folgen: „Im Dokumentengeschäft ist kein Raum für Dokumente, die beinahe dieselben sind oder die es ebensogut tun."34 Es wäre verfehlt, die hier vertretene strenge Auffassung etwa als rücksichtslos zu bezeichnen. Man darf nicht 33 Ausführlich hierzu - unter Anführung weiterer ähnlicher Entscheidungen ausländischer Gerichte - Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 151 f; für eindeutige Dokumentenstrenge auch Nielsen, Dokumentenstrenge im Akkreditivgeschäft bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962, 778; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 2 0 ; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 181; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (262). 34 Equitable Trust Company of New York v. Dawson Partners, Ltd. (1927) 27 LI. L. Rep.,49: „It is both common ground and common sense that in such a transaction the accepting bank can only claim indemnity if the conditions on which it is authorised to accept are in the matter of the accompanying documents strictly observed. There is no room for documents which are almost the same, or which will do just as well. Business could not proceed securely on any other lines. The bank's branch abroad, which knows nothing officially of the details of the transaction thus financed, cannot take upon itself to decide what will do well enough and what will not. If it does as it is told, it is safe; if it declines to do anything else, it is safe; if it departs from the conditions laid down, it acts at its own risk. The documents tendered were not exactly the documents which the defendants had promised to take up, and prima facie they were right in refusing to take them." Ebenso: English, Scottish and Australian Bank, Ltd. v. Bank of South Africa (1922) 13 Ll.L. Rep. 21; J . H. Rayner and Company, Limited v. Hambro's Bank, Limited (1943) 1 K.B. 37; London & Foreign Trading Corporation v. British & North European Bank (1921) 9 LI. L. Rep. 116; Michael Doyle & Associates Ltd. v. Bank of Montreal, International Banking Law J u l y 1983, 20. Vgl. femer Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 88 ff.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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vergessen, daß die Beteiligten es selber in der Hand haben, von vornherein durch rechtzeitiges Nachdenken - vielleicht auch durch frühzeitige Abstimmung mit der Hausbank - für eine solche Formulierung der Bedingungen des Akkreditivs zu sorgen, welche die reibungslose Durchführbarkeit des Akkreditivs gewährleistet. Auch ist die Zeitspanne zwischen Akkreditiveröffnung und Andienung der Dokumente fast immer lang genug, um es dem Begünstigten zu ermöglichen, über den Käufer für eine Abänderung des Akkreditivs Sorge zu tragen. 2. Andienung korrekter oder mangelhafter Dokumente Im Laufe ihrer Entwicklung haben die ERA hinsichtlich der in Frage 2/219 kommenden Dokumente eine gewisse Systematik entwickelt, die zu folgender Unterscheidung zwischen den einzelnen Dokumenten führt: Es gibt einmal Dokumente, für welche die ERA gewisse klar fixierte Regeln aufstellen, die bei Prüfung dieser Dokumente automatisch anzuwenden sind, auch wenn die Einzelheiten im Akkreditiveröffnungsschreiben nicht erscheinen. Hinsichtlich dieser Dokumente haben alle Beteiligten davon auszugehen, daß die in den ERA genannten Kriterien von den aufnehmenden Banken automatisch verlangt werden. Sie müssen also, wenn sie nicht gelten sollen, im Akkreditiveröffnungsschreiben ausdrücklich abgeändert bzw. außer Kraft gesetzt werden. Mit den Dokumenten dieser Gruppe befassen sich Art. 25-41 ERA (Rdn. 2/48). Daneben gibt es aber Dokumente, die in diesen Artikeln der ERA nicht aufgezählt sind. Die ERA nennen sie in Art. 23 „andere Dokumente"; hier kommen u. a. Lagerscheine, Lieferscheine, Konsulatsfakturen, Ursprungszeugnisse, Gewichts- oder Analysenzertifikate in Betracht, aber auch zahlreiche sonst denkbare Dokumente (Rdn. 2/49). Für diese Dokumentenart stellen die ERA keinerlei Erfordernisse auf. Die Banken nehmen sie so an, wie sie präsentiert werden, sofern sich ihr Inhalt auf die in Handelsrechnung oder Akkreditiv erwähnten Waren oder Dienstleistungen bezieht (Art. 23 ERA). Hat also der Käufer oder die Akkreditivbank hinsichtlich der Dokumente dieser Art einen konkreten Wunsch, muß dieser im Akkreditiveröffnungsschreiben klar zum Ausdruck gebracht werden. Die aufnehmenden Banken stellen hinsichtlich dieser Dokumente keine besonderen Anforderungen, auch wenn sie selber solche für zweckmäßig halten würden, sondern nehmen sie mit der vorerwähnten Einschränkung so auf, wie sie angedient werden. Ganz allgemein sei noch auf folgendes hingewiesen: Das hier zum Ausdruck gebrachte harte Bestehen auf Dokumentenstrenge soll keinesfalls zu einer unflexiblen doktrinären Haltung der Banken führen. Schließlich wollen sie ihren Kunden helfen und nicht aus theoretischen Gründen den Geschäftsablauf erschweren. Infolgedessen halten die Banken in Fällen, bei denen es sich praktisch einrichten läßt, bei ihrem Auftraggeber Rückfrage, ob er bereit ist, einen bestimmten Mangel der Dokumente zu akzeptieren (z. B. eine nicht zulässige Mengenabweichung). Ist der Kunde einverstanden - aber nur dann - , nehmen die Banken auch nicht ganz

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

akkreditivgerechte Dokumente auf. Käufer und Begünstigter haben darauf aber keinen Anspruch. 2/220 Nimmt eine Bank mangelhafte Dokumente auf, sind hinsichtlich ihrer Haftung gegenüber dem Auftraggeber folgende Fälle zu unterscheiden: Ist der Mangel für die Bank aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes der Dokumente trotz sorgfältiger Prüfung nicht erkennbar (z. B. eine gefälschte Unterschrift auf einem Konnossement), besteht gegenüber dem Auftraggeber keine Haftung der Bank für einen Schaden, der diesem durch den Mangel etwa erwächst. Dies folgt aus Art. 17 ERA, welcher das Risiko einer solchen nicht erkennbaren Mangelhaftigkeit dem Auftraggeber anlastet. Hätte die Bank dagegen bei Anwendung angemessener Sorgfalt den Mangel erkennen können oder müssen, ließ es jedoch bei der Dokumentenprüfung an der gebotenen Sorgfalt fehlen, muß sie dem Auftraggeber für einen daraus resultierenden Schaden einstehen. Fahrlässiges Verhalten wird durch die in Art. 17 ERA enthaltenen Freizeichnungsklauseln nicht gedeckt 35 . 2/221 Wenn durch diese Bestimmung die Haftung der Bank „für Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit, Verfälschung oder Rechtswirksamkeit irgendwelcher Dokumente oder für die allgemeinen und/oder besonderen Bedingungen, die in den Dokumenten angegeben oder denselben hinzugefügt sind", ausgeschlossen wird, geht dies nicht so weit, daß die Bank für formelle und materielle Mängel der Dokumente, die aus deren äußerem Erscheinungsbild ersichtlich sind, überhaupt nicht einzustehen hat. Dem widerspricht schon Art. 15 ERA, der den Banken die Prüfung der Dokumente „mit angemessener Sorgfalt" zur Pflicht macht. Die Freizeichnungsklausel soll die Bank vielmehr nur dann schützen, wenn sie trotz sorgsamer Prüfung Dokumente aufnimmt, deren äußere Erscheinung zwar einen korrekten Eindruck macht, die sich später aber formell oder materiell als mangelhaft erweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich keineswegs immer eindeutig entscheiden läßt, ob ein vorgelegtes Konnossement etwa der Form nach ordnungsgemäß ist oder ob eine Klausel in einer Versicherungspolice den Wert der Versicherung so beeinträchtigt, daß die Police nicht mehr als akkreditivgerecht gelten kann. In solchen Fällen ist die Bank gezwungen, nach entsprechender Auslegung des Textes über die Aufnahme der Dokumente zu entscheiden 36 . Dabei können Fehl35 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 109 f; Schlick, Der Haftungsausschluß der Banken in Bezug auf die Echtheit der Dokumente im Akkreditivgeschäft, 1968, S. 156 ff, entschuldigt die Banken dagegen bei leichter Fahrlässigkeit. 36 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 111 ff; Eisemann/ Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 158 f; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (263). Vgl. in diesem Zusammenhang auch die interessante Entscheidung BGH WM 1958, 587, der folgender Sachverhalt zugrunde lag: Firma A hatte zugunsten der Firma B ein Bankakkreditiv eröffnen lassen, auszahlbar gegen Dokumente über den Versand von 1001 Milchpulver und ein Analysen- und ein Prüfungszertifikat, aus denen sich ergeben sollte, daß das Pulver im Sprühverfahren (spray process) hergestellt war. Der Akkreditivbank wurden die Dokumente und die

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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entscheidungen vorkommen; die Bank kann die Usancen des einzelnen Warengeschäfts oder bestimmter Branchen, die Üblichkeit und Bedeutung von Versicherungsklauseln oder die von Land zu Land verschiedenen Gepflogenheiten bezüglich der Aufmachung von Dokumenten gar nicht im einzelnen kennen. Das Risiko solcher Fehlentscheidungen soll gemäß Art. 17 ERA der Auftraggeber tragen, der es ja weitgehend in der Hand hat, rechtzeitig durch angemessene Präzisierung seines Akkreditivauftrags derartige Ermessensentscheidungen der Bank überflüssig zu machen. Am Ende ihrer Prüfung muß die Bank sich darüber klarwerden, ob sie die 2/222 Dokumente aufnimmt oder nicht. Diese Entscheidung ist grundsätzlich nicht in ihr Ermessen gestellt; es gilt vielmehr folgendes: Kommt die Bank - gegebenenfalls nach Auslegung des nicht eindeutigen Akkreditiveröffnungsschreibens - zu der Uberzeugung, daß die Dokumente mit dem Akkreditiveröffnungsschreiben und den sonstigen Erfordernissen übereinstimmen, muß sie die Dokumente aufnehmen und durch Auszahlung des Akkreditivbetrages honorieren. Gelangt die Bank dagegen zu der Uberzeugung, daß die vorgelegten Dokumente den Anforderungen des möglicherweise auszulegenden - Akkreditiveröffnungsschreibens und auch den ergänzend heranzuziehenden ERA nicht entsprechen, ist sie dem Begünstigten gegenüber berechtigt und dem Käufer gegenüber mangels anderweitiger Vereinbarung verpflichtet, die Dokumente - welche so lange, als sie noch nicht eingelöst wurden, im Eigentum des Begünstigten verbleiben 37 - zurückzuweisen und zurückzugeben. Mit den Fällen, in denen die Bank die Dokumente weder eindeutig aufnehmen noch klar zurückweisen muß, sondern wo sie für die Aufnahme oder Nichtaufnahme einen gewissen Ermessens- und/oder Auslegungsspielraum hat, befaßt sich der nächste Abschnitt. 3. Ermessen und Auslegung Bei der Honorierung von Dokumenten, die zur Bedienung von Akkredi- 2/223 tiven eingereicht werden, gibt es einen Bereich, in dem es für die Banken klar ist, ob sie die Dokumente aufnehmen oder zurückweisen müssen. Ihre eigenen Überlegungen und auch ihre eigenen Interessen (z. B. bei Kreditgewährung) bleiben unberücksichtigt. Daneben gibt es eine zweite Sphäre, in der keine klare Pflicht zur Aufnahme oder Ablehnung der Dokumente

Zertifikate präsentiert, wobei auf den Zertifikaten diejenigen Worte, die sich auf das Sprühverfahren bei der Herstellung bezogen, in Anführungsstriche gesetzt waren. Die Bank beanstandete die Dokumente nicht und zahlte den Betrag zu Lasten ihres Auftraggebers an den Begünstigten aus. Daraufhin wies der Auftraggeber die Dokumente zurück und verklagte die Bank auf Rückzahlung des Betrages mit der Begründung, daß sie die Anführungsstriche übersehen habe; solche Anführungsstriche aber besagten, daß die von ihnen eingeschlossenen Bemerkungen nur eine fremde Meinung wiedergäben, nicht aber auf einem eigenen Urteil dessen beruhten, der das Zertifikat ausgestellt habe. Der BGH hat die Bank antragsgemäß verurteilt. 37 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 12.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

besteht, sondern in der es den Banken nach pflichtgemäßem Ermessen freisteht, wie sie sich verhalten sollen; sie können also wählen, was sie tun werden. In den letzten Jahrzehnten hat sich das Dokumentengeschäft stark ausgeweitet. Es ist inzwischen zu einem echten Massengeschäft geworden. I m m e r m e h r wird die Abwicklung von Akkreditivgeschäften in den Außenhandelsfirmen u n d den Banken als Routinegeschäft behandelt. Sowohl bei den Export- u n d Importfirmen als auch bei den Banken werden diese Geschäfte in ihrer Abwicklung nicht m e h r im Bereich der Geschäftsleitungen, sondern in besonderen qualifizierten Fachabteilungen bearbeitet, wobei es gar nicht erwünscht ist, daß allzuviele Dinge nach „bestem Wissen u n d Gewissen" zu entscheiden sind. Das Geschäft wird erleichtert u n d vereinfacht, wenn f ü r möglichst weite Bereiche feste Regeln bestehen u n d konkrete Einzelentscheidungen nicht getroffen werden müssen. M a n k a n n diese Entwicklung an den Revisionen verfolgen, denen der Text der E R A im Laufe der Zeit unterzogen wurde. Für i m m e r zahlreichere Situationen wurde die Formulierung „Die Banken können Dokum e n t e zurückweisen, wenn sie..." durch die Fassung ersetzt „Die Banken weisen D o k u m e n t e zurück, wenn sie...". Die Export- und Importfirmen sowie die Banken h a b e n diese Entwicklung begrüßt. Für die Banken wurde im Akkreditivgeschäft der Bereich, in d e m sie in die Notwendigkeit kamen, eigene Ermessensentscheidungen zu treffen, immer kleiner, was die Bearbeitung der Akkreditivgeschäfte vereinfachte. 2/224 In England bestand ursprünglich eine andere Grundtendenz. Entsprechend d e m englischen Rechtssystem, das im Gegensatz zu den kontinentalen Rechten weniger auf Gesetzesrecht als auf case law beruht, in d e m j e d e r Einzelfall nach den bei ihm konkret gelagerten U m s t ä n d e n u n d nach sog. precedents (d. h. ähnlich gelagerten, früher entschiedenen Fällen) behandelt wird, hatten Außenhandelskaufleute u n d Banken in England eine Auffassung, die auch bei der Bearbeitung von d o k u m e n t ä r e n Geschäften stärker die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigte, d. h. wo ein viel größerer Bereich d e m pflichtgemäßen Ermessen der Banken anheimgegeben wurde, als es auf d e m Kontinent der Fall war (Rdn. 1/11). Lange hat Großbritannien an dieser Tradition festgehalten. Es hat lange gezögert, die E R A anzuerkennen, weil die englischen Banken meinten, sie würden den Interessen ihrer K u n d e n besser dienen, wenn die Banken einen größeren Entscheidungsfreiraum besäßen u n d damit flexibler arbeiten könnten. Schließlich hat aber auch in Großbritannien die Entwicklung in Richtung Massengeschäft den Entschluß der Außenhandelskreise u n d Banken herbeigeführt, die Standardisierung der Regeln für das Akkreditivgeschäft mitzumachen und die E R A anzunehmen. Dies ist bereits im J a h r e 1962 geschehen, wobei d a n n eine Reihe britischer Grundsätze u n d Gewohnheiten in die E R A eingearbeitet worden ist 3 8 .

38 Vgl. dazu Rdn. 1/11 f und den Hinweis bei Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 92 Fn 13, daß aufgrund der Natur des englischen

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Heute arbeitet praktisch die ganze Welt nach den ERA der IHK, die den Ermessensspielraum der Banken stark einschränken, indem sie deren Ermessensentscheidung weitgehend durch klare und feste Mußvorschriften ersetzen. Ermessensentscheidungen sind heute in den ERA nur noch in Art. 41 b 2/225 (Handelsrechnungen, welche die Akkreditivsumme übersteigen), Art. 14 (Vorunterrichtung des Begünstigten zwecks Abklärung von unvollständigen oder unklaren Weisungen) und Art. 49 (Annahme von Dokumenten außerhalb der Schalterstunden) ausdrücklich genannt 39 . Sie können sich aber auch sonst noch - nicht zuletzt auch aus den konkreten Weisungen für das einzelne Geschäft - ergeben. Außerdem macht im Einzelfall oftmals eine einzelne individuell getroffene Formulierung im Akkreditiveröffnungsschreiben zwecks deren Auslegung eine Ermessensentscheidung der Bank erforderlich, was mitunter überhaupt erst bei Einreichung der Dokumente erkennbar wird, so daß niemandem ein Vorwurf gemacht werden kann, nicht für rechtzeitige Klärung gesorgt zu haben. Soweit die Entscheidung über die Aufnahme von Dokumenten oder deren Auslegung oder sonst ihr Verhalten in das Ermessen der Bank gestellt ist, wird keineswegs Willkür zugelassen; es gibt aber eine Sphäre, in der die starre Regel aufhört und die Bank jeweils von Fall zu Fall pflichtgemäß, und dann auch für den Käufer verbindlich, entscheidet, ob sie die ihr präsentierten Dokumente aufnehmen will oder nicht. In die Entscheidung fließen vielerlei Gesichtspunkte ein, z. B. Branche des Verkäufers und des Käufers, Warenart, Umfang des Geschäftes, beteiligte Länder, weltpolitische Lage usw., vor allem auch das Standing und die Eigenart der Beteiligten; eine einheitliche Linie ist daher schwer zu ziehen. Uber den Umfang der Entscheidungsbefugnis der Banken herrschen je nach Ländern und Plätzen, ja sogar nach Bankinstituten, unterschiedliche Traditionen und Ansichten. Allgemein dürfte hier folgende grundsätzliche Überlegung anzustellen 2/226 sein: Da der Begünstigte das Akkreditiv in der Regel geraume Zeit vor der Inanspruchnahme kennt, hat er fast immer die Möglichkeit, es sorgfältig zu studieren und rechtzeitig über den Käufer Abänderungen (amendments) von Einzelheiten herbeizuführen (Hafen ändern, Teilverschiffung gestatten, Verpackung anders regeln, Analysenvorschrift ändern oder streichen usw.)40. Auf diese Weise kann rechtzeitig mit Zustimmung von Käufer und Akkreditivbank fast jede Unstimmigkeit beseitigt werden. Macht der Begünstigte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, hat er die unangenehmen Folgen seiner Saumseligkeit mit Recht selbst zu tragen. In solchen Fällen werden die Banken, sofern die Fälle überhaupt in das Gebiet der Rechts englische Gerichte ohne Anerkennung abstrakter Regeln jeweils von Fall zu Fall die Grenzen des Ermessens der Bank zu bestimmen pflegen. 39 Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA 1984, 231 (253). 40 Vgl. Rdn. 2/121 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Ermessensentscheidung hineinragen, im Zweifel zu einer strengen, d. h. für den Begünstigten nachteiligen Einstellung neigen. Wie andere Fälle anzusehen sind, wird jeweils bei der Behandlung der einzelnen Dokumente (Rdn. 2/230 ff) erörtert. 2/227 Festzuhalten ist hier, daß die Bank innerhalb ihrer Ermessensfreiheit, unbeschadet etwaiger Meinungsverschiedenheiten über deren Reichweite, nach ihrem pflichtgemäßen Sachverstand wirklich frei entscheidet. Dabei sollte die Bank zwar alle technischen und rechtlichen Finessen der bankmäßigen Akkreditivsphäre kennen; sie muß aber nicht mit den Einzelheiten der verschiedenen Warenbranchen vertraut sein. Die pflichtgemäße Entscheidung der Bank in diesem Ermessensrahmen hat der Käufer gegen sich gelten zu lassen; die Ermessensfreiheit der Bank in diesem Zusammenhang ist feststehender Handelsbrauch, auf den oft noch ausdrücklich im Akkreditiv Bezug genommen wird, meist durch Verweisung auf die ERA, die, wie schon erwähnt, in ihrer historischen Entwicklung den Ermessensspielraum der Banken immer mehr einzuschränken bestrebt waren (Rdn. 1/12). 2/228 In der Praxis kamen Ermessensentscheidungen früher gelegentlich auch dann vor, wenn der Akkreditivauftrag zu allgemein gehalten war (etwa der bloße telegrafische Auftrag zur Eröffnung eines unwiderruflichen Akkreditivs gegen „handelsübliche Dokumente" über die Verschiffung einer näher bezeichneten Ware); derartige Vorgänge sind durch Art. 22 a ERA, der eine ausreichende Präzisierung der vorzulegenden Dokumente bestimmt, ausgeschlossen worden. Es gibt aber auch Fälle, in denen sich die Angaben im Akkreditiv erst bei Vorkommen der Dokumente als doppeldeutig erweisen. Hier darf und muß die Bank pflichtgemäß ihre Entscheidung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes treffen. Die Art. 15 ff und Art. 22 ff ERA stellen insoweit eine Reihe von Grundsätzen auf, die jedoch nicht erschöpfend sind und auch keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Zur Erteilung nachträglicher Weisungen gegen den Willen der Bank ist der Akkreditivauftraggeber nicht berechtigt. Wenn die technische Möglichkeit gegeben ist und nicht andere Gesichtspunkte, die aus einem etwaigen Kreditverhältnis herrühren, entgegenstehen, wird aber die Bank dem Akkreditivauftraggeber bei Zweifelsfällen freiwillig Gelegenheit bieten, ihr seine Wünsche mitzuteilen, damit der wirtschaftliche Geschäftsablauf nicht aus formalrechtlichen Gründen unnötig gehemmt wird41. 2/229 Zusammenfassend ist festzustellen, daß bei der Abwicklung eines Akkreditivs die Banken insoweit an den Wortlaut des Akkreditivauftrags gebunden sind, als dieser einen klaren Willen des Auftraggebers erkennen läßt. Darüber hinaus haben die Banken dem Akkreditivauftraggeber gegenüber nur die pflichtgemäße Handhabung ihres Ermessens, nicht aber das Ergebnis ihrer Entscheidung zu verantworten. Soweit die ERA noch einen Ermessensrahmen einräumen oder ein Auslegungsspielraum

•Ii

Wegen Rückfragen beim Käufer Rdn. 2 / 3 2 8 f.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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besteht, muß sich die Entscheidung der Bank innerhalb dieses Rahmens bewegen. Die Abgrenzung der Verantwortung hat im Laufe der Jahre in Einzelfällen gelegentlich zu Streitigkeiten und Zweifeln geführt. Eine Reihe von wichtigen und in der Praxis vorkommenden Problemen, die eine einwandfreie Abwicklung des Akkreditivs gefährden und deshalb inzwischen auch zumeist in irgendeiner Form in den ERA geregelt wurden, soll bei der Prüfung der verschiedenen Gattungen von Dokumenten behandelt werden. C. Prüfung der einzelnen Dokumente 1. Rechnung

(Faktura)

Bei der Rechnung handelt es sich um das die Durchführung eines Kauf- 2/230 Vertrages maßgeblich kennzeichnende Dokument. Sie gehört daher zu dem Kreis derjenigen Dokumente, für welche die ERA konkrete Richtlinien aufstellen (Art. 41). Selbstverständlich muß die Rechnung von dem Begünstigten ausgestellt und, sofern das Akkreditiv nichts anderes vorschreibt, an den Akkreditivauftraggeber (Käufer) gerichtet sein. Das ist in der Praxis nicht so einfach, wie es klingt. Konzerne bestehen oft aus vielen Firmen, deren Namen nur ganz geringfügige Abweichungen aufweisen. Die Rechnung darf nicht generell an die Konzerngruppe oder an irgendeine Konzernfirma gerichtet sein. Sie muß als Adressatin exakt die Firma ausweisen, die im Akkreditiv als Auftraggeberin genannt ist (vgl. Art. 41 a ERA). Ferner muß die Faktura auf diejenige Währung lauten, die im Akkreditiv angegeben ist42. Es genügt nicht, wenn eine Rechnung, die in einer anderen Währung als der im Akkreditiv verlangten ausgestellt ist, durch einen auf der Rechnung angebrachten Vermerk ergänzt wird, der besagt, daß nicht der vom Akkreditiv abweichende Währungsbetrag, sondern der zur Zeit der Akkreditivstellung geltende Gegenwert in der Akkreditiv Währung maßgebend sein soll43. Für den die Ware betreffenden Inhalt der Rechnung44 gilt folgendes: Das 2/231 mindeste, was man verlangen kann, ist die im Wortlaut der Rechnung liegende klare Bestätigung des Absenders, daß die von ihm in Rechnung

42 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (248). 43 Thierbach, Probleme des Dokumenten-Akkreditiv-Verkehrs, Bank-Betrieb 1962, 22, weist darauf hin, daß unter einem auf Währung lautenden Akkreditiv eine DM-Faktura auch dann nicht aufgenommen werden kann, wenn sie den Vermerk trägt: „The DM-prices shown in this invoice represent our legal Claims. The foreign currency équivalence is given for information only." 44 Nur noch vereinzelt verlangen die Importländer eine sog. Konsulatsfaktura, mit der das Konsulat die Ubereinstimmung von Rechnungsbetrag und Handelswert im Ausfuhrland bestätigt. Vgl. hiemi Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 38.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gestellte Lieferung den Erfordernissen des Akkreditivs entspricht. Behauptet er dies selbst nicht einmal oder bestätigt er sogar in seiner Faktura ausdrücklich, daß die berechnete Ware nicht der im Akkreditiv vorgeschriebenen entspreche, ist die Bank zur sofortigen Zurückweisung der Dokumente berechtigt und verpflichtet. Bei der in der Rechnung ausgewiesenen Ware muß es sich um die im Akkreditiv genannte Ware handeln, auch wenn im Kaufvertrag (beispielsweise nach Maßgabe allgemeiner Lieferungsbedingungen) die Ersatzlieferung einer anderen Ware (z. B. von einem anderen Hersteller, als im Akkreditiv genannt) vorbehalten war45. 2/232 Besonderer Wert ist in der Praxis darauf zu legen, daß die Bezeichnung der Ware in der Rechnung mit der Beschreibung im Akkreditiv wörtlich übereinstimmt (Art. 41 c ERA)4ä, zumal schon kleine Abweichungen die Banken vor erhebliche Probleme stellen können47. Auf eine genaue Warenbezeichnung in Faktura kann selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die

45 BGH W M 1970, 552 = N J W 1970, 992. 46 Wieviel Sorgfalt die Banken darauf verwenden müssen nachzuprüfen, ob Übereinstimmung der Warenbezeichnung in der Faktura mit der im Akkreditiv geforderten Beschreib u n g besteht, zeigt mit besonderer Deutlichkeit der als „Truck-Case" bekanntgewordene Rechtsstreit Bank Melli Iran v. Barclays Bank (Dominion, Colonial & Overseas) (1951) 2 LI. L. Rep. 367; (1951) 2 T. L. R. 1057, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag: Eine englische Firma hatte an einen persischen Abnehmer 100 Lastwagen (trucks) verkauft. Bank Melli hatte daraufhin ein unwiderrufliches, von Barclays Bank bestätigtes Akkreditiv zugunsten des englischen Verkäufers eröffnet. In den Akkreditivbedingungen hieß es, Bezahlung werde gegen Einreichung von Versanddokumenten über die Verladung von 100 neuen (new) Lastwagen erfolgen. Eingereicht wurden mehrdeutige Dokumente: die Rechnung bezeichnete die Lastwagen als „in new condition"; das Regierungszertifikat erwähnte die Lastwagen als „new, good"; die delivery order enthielt die Bezeichnung „new-good". Barclays Bank honorierte die Dokumente und belastete Bank Melli. Nach Lieferung der Lastwagen stellte sich heraus, daß sie zwar „neu" (d. h. ungebraucht) waren, aber vor der Lieferung einen Winter über ungeschützt im Freien gestanden hatten, wodurch sie verrosteten und unbrauchbar wurden. Daraufhin wollte die Bank Melli im Auftrag des Importeurs der Belastung ihres Kontos durch Barclays Bank widersprechen. Sie berief sich zu diesem Zwecke darauf, Barclays Bank habe Dokumente aufgenommen, die nicht akkreditivgerecht seien. Im Prozeß entschied die Kings Bench Division zugunsten Bank Melli. McNair, J., führte in der Urteilsbegründung folgendes aus: „I now proceed to examine the documents tendered. (1) The invoice tendered was in the following terms: To 100 'one ton' Chevrolet trucks in new condition ex site at Belcele near Antwerp, Belgium... £ 40 000.1 feel no d o u b t at all that the phrase 'in new condition' is not or may not be synonymous with the term 'new'. It is, of course, true that the term 'new' is capable of different meanings in relation to different subject-matters. For example, the term 'new' when applied to wine, as in the phrase 'putting new wine into old bottles', has clearly a different meaning from that it bears when applied to a motor car; but 'in new condition' in relation to a motor vehicle seems to me to be essentially different from 'new'." Auch eine Rechnung, die „ secondhand"-goods ausweist, kann nicht als akkreditivgerecht angesehen werden, wenn der Zusatz im Akkreditiv fehlt, vgl. Opinions (1981-1982) of the I C C Banking Commission, R. 80; vgl. auch International Banking Corporation v. Irving National Bank, 283 Fed. Rep. 103, femer Soproma S. p. A. v. Marine & Animal By Products Corporation (1966) 1 Lloyd's Rep. 367; weitere Beispiele bei Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 2 4 . n Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 104 f; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 98.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Warenbeschreibung in den übrigen Dokumenten (z. B. Analysezertifikat o. ä.) keinen Zweifel daran läßt, daß mit der in der Faktura gewählten Bezeichnung die im Akkreditiv geforderte Ware gemeint ist. Ubereinstimmung zwischen Rechnung und Akkreditiv ist auch in den übrigen Punkten wie Preis, Menge usw. erforderlich. Falls im Akkreditiv bei Akkreditivbetrag, Warenmenge oder Preis Ausdrücke wie „etwa", „circa" oder ähnliche Worte verwendet wurden, ist nach Art. 43 a ERA eine Abweichung von 10% - jeweils nach oben oder unten - erlaubt. Auch ohne diese Angaben darf die Warenmenge (und nur diese) nach oben oder unten bis zu 5% abweichen, wenn nicht im Akkreditiv jegliche Abweichung ausgeschlossen oder die Warenmenge mit einer bestimmten Anzahl von Verpackungseinheiten oder Stücken angegeben ist, Art. 43 b ERA (Rdn. 2/40 f). Es ist nicht zwingend vorgeschrieben, daß die Rechnung rechtsgültig 2/233 unterschrieben sein muß; jedoch wird häufig zwecks Festlegung klarer Verantwortlichkeiten die Unterschrift des Ausstellers unter der Rechnung verlangt. Die Banken sind nicht verpflichtet, die Zeichnungsberechtigung der Unterzeichner und/oder die Echtheit der Unterschriften zu prüfen; beide Kriterien betreffen nicht das formale äußere Erscheinungsbild, sondern den materiellen Inhalt der Dokumente, für den die Banken nach Art. 17 ERA keine Haftung übernehmen. Ubersteigt der Rechnungsbetrag die Akkreditivsumme, weil der Waren- 2/234 preis höher ist, als im Akkreditiv angegeben, kann die Bank die Honorierung der Dokumente ablehnen (Art. 41 b ERA)48; tut sie dies, steht es ihr frei, eine der unter Rdn. 2/318 ff behandelten Ersatzlösungen aufzugreifen. Eine Kombination von Honorierung der Dokumente zum Akkreditivpreis und Inkasso derselben Dokumente wegen des Mehrpreises ist nicht zulässig. Übersteigt der Rechnungsbetrag die Akkreditivsumme, weil die Waren menge höher ist, als im Akkreditiv genannt oder nach der Toleranzregel des Art. 43 ERA statthaft, bestehen sachlich keine Bedenken, die Einreichung in Höhe des Akkreditivs aus diesem zu honorieren und wegen der Restmenge einen Inkassoauftrag entgegenzunehmen49; der Wortlaut des Art. 41 b ERA schließt ein derartiges Verfahren nicht aus. Manche Banken lassen sich in diesem Fall zwei getrennte Rechnungen ausstellen. Wegen der

48 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 105; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 132 f. So auch Scrutton, L.J., in Donald H. Scott and Company Limited v. Barclay's Bank Limited (1923) 2 K. B. 1: „The only remaining point is a suggestion that a bill was tendered for more than the amount in the letter of credit. As to that, in my view, for the amount in excess over the letter of credit no bill was drawn against the credit, but there was only a request to collect and the fact that such a request to collect was made did not afford any reason for rejecting the documents drawn against the credit itself." A. A. jedoch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 133.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Schwierigkeiten, die jedoch bei einer Verbindung von Akkreditiv und Inkasso auftreten können, ergeben sich folgende Überlegungen: 2/235 Das Akkreditiv ist ein in sich selbständiges Rechtsverhältnis (Rdn. 2/29), bei dem die Einreichung der Dokumente nicht mit der Auflage verbunden werden kann, daß sich die Bank von dem Begünstigten ein neues Rechtsverhältnis in Form des Inkassoauftrages aufdrängen lassen muß. Bei der Bank träte durch die Übernahme des Inkassoauftrages eine Interessenkollision ein, weil sie im Rahmen des Akkreditivs die Interessen des Käufers zu wahren hat, während sie bei dem Inkasso die Belange des Begünstigten vertreten müßte. Daher ist von einer auf denselben Dokumenten beruhenden Kombination Akkreditiv/Inkasso grundsätzlich abzuraten. Es empfiehlt sich vielmehr, das Akkreditiv mit textgerechten Dokumenten bedienen zu lassen und wegen des Mehrbetrages für die überschießende Warenmenge eine gesonderte Faktura zum Inkasso hereinzunehmen. Diese hat dann - was in geeigneter Weise klarzustellen ist - mit den Akkreditivdokumenten rechtlich nichts zu tun; bei der Durchführung des Inkasso darf insbesondere die Akkreditivbank an den Versanddokumenten, die aufgrund des Akkreditivs aufgenommen sind, kein Pfandrecht geltend machen, um die Hereinholung des Inkasso-Teilbetrages zu erzwingen. 2/236 Es ist durchaus denkbar, daß der Rechnungsbetrag die Akkreditivsumme aus anderen Gründen als wegen Mehrpreis oder Mehrmenge übersteigt. Beispielsweise kann die Lieferfirma bei einer von ihr zu erbringenden unteilbaren Leistung (z. B. Lokomotive, Brücke, Kraftwerk, Großmaschine) wegen bestehender Preisgleitklauseln oder Gewichtsverschiebungen aus dem Lieferkontrakt einen Anspruch auf einen erhöhten, die Akkreditivsumme übersteigenden Preis haben. Wenn in einem solchen Fall diese Gleitklauseln usw. nicht in das Akkreditiv aufgenommen waren, würde die Kombination von Akkreditiv und Inkasso dem Wesen des Akkreditivs widersprechen; die Bank ist nicht verpflichtet und auch nicht berechtigt, die Dokumente mit dem Akkreditivbetrag zu honorieren und wegen des Restes einen Inkassoauftrag in der Weise entgegenzunehmen, daß die Aushändigung der ganzen Dokumente nur gegen zusätzliche Bezahlung der Inkassobeträge erfolgen darf. Hier ist eine Änderung des Akkreditivs durch den Auftraggeber unvermeidbar. Anderenfalls sollte es gegen Auszahlung des niedrigen Akkreditivbetrages bedient werden, während eine Verrechnung der Preisdifferenzen auf nichtdokumentärer Basis außerhalb des Akkreditivs erfolgt. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß bei Großobjekten der genannten Art dem Akkreditiv nur noch beschränkt die Bedeutung einer Kaufpreissicherung durch Zug-um-Zug-Bezahlung der Dokumente zukommt (Rdn. 2/ 331); es stellt eher den Rahmen für einen Zahlungsplan unter Bankenhaftung dar. In solchen Fällen gelten für die Akkreditivabwicklung besondere Gesichtspunkte, die nicht allgemein erörtert, sondern nur aus dem individuellen Fall entwickelt werden können. Die bei Handelswaren (commodities) notfalls mögliche Befriedigung der Bank aus der Ware ist

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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bei der Lieferung von Großanlagen, die auch noch in Teilsendungen verschifft werden, nicht möglich. Gelegentlich kann die Ordnungsmäßigkeit der Faktura auch zweifelhaft 2/237 werden, weil sich zwar der Rechnungsbetrag in der Gesamtsumme im Rahmen des Akkreditivs hält, die einzelnen Rechnungsposten in ihrer Aufteilung aber nicht dem Wortlaut des Akkreditivs entsprechen. Beispiel: Das Akkreditiv lautet auf „US $10000 für 10 Tonnen Ware, die Tonne zu US-$1000". Es wird eine Rechnung präsentiert über US-$10000; als Einzelposten sind angegeben: „10 Tonnen Ware zu je US-$960 = US-$9600; Lagergeld für 10 Tage je US-$40 = US-$400." Grundsätzlich wird man sagen müssen, daß eine solche Rechnung nicht aufnahmefähig ist. Es könnte beispielsweise Differenzen wegen der Versicherung des Warenwertes geben (Rdn. 2/297 ff). Auch sonst braucht es dem Käufer durchaus nicht gleichgültig oder angenehm zu sein, wenn vom Verkäufer zwar der Preis pro Wareneinheit einseitig gesenkt wird, dafür aber Lagerkosten oder sonstige Nebenkosten zugeschlagen werden, die im Akkreditiv nicht erwähnt und im Zweifel zwischen Käufer und Verkäufer auch nicht vereinbart wurden. Man braucht nur an den Fall zu denken, daß der Käufer Kommissionär ist, dessen Nutzen nach dem Netto-Warenpreis berechnet wird. Solche und ähnliche Umstände wird der Käufer der Bank nicht angeben. Die Bank hat mithin im Zweifel davon auszugehen, daß sie die Interessenlage des Käufers in dieser Hinsicht nicht zu beurteilen vermag und daß sie daher ohne seine Zustimmung eine Faktura der oben beschriebenen Art nicht aufnehmen darf. Inwieweit von diesem Grundsatz wegen Geringfügigkeit der Abweichungen Ausnahmen zulässig sind, muß dann von Fall zu Fall entschieden werden. Denkbar ist schließlich auch, daß dem - mit dem Akkreditiv übereinstimmenden - Rechnungsendbetrag ein in der Rechnung enthaltener Rechenfehler (z. B. in der Multiplikation) zugrunde liegt. Sofern dieser Fehler offensichtlich ist, wird der Bank, die ja an und für sich nur zur Prüfung des äußeren Erscheinungsbildes der ihr vorgelegten Dokumente verpflichtet ist (Rdn. 2/216), dennoch erhöhte Vorsicht anzuraten sein 50 . Alle diejenigen Nebenkosten, die der Verkäufer entsprechend den in das 2/238 Akkreditiv aufgenommenen Lieferungsbedingungen entrichtet hat, dürfen selbstverständlich auf der Faktura erkennbar vom Brutto-Warenpreis abgesetzt werden, auch wenn dies im Akkreditiv nicht noch einmal ausdrücklich betont ist. Lautet also in dem vorigen Beispiel das Akkreditiv auf CIF, kann der Begünstigte ohne weiteres folgende Faktura einreichen: „10 Tonnen Ware = US-$ 10000; Netto-Warenpreis je Tonne US-$ 900 = US-$ 9000; Frachtkosten je Tonne US-$50 = US-$500; Versicherungskosten je Tonne US-$50 = US-$500." In diesem Falle ist aus dem Akkreditiv erkennbar, daß die Nebenkosten für Fracht und Versicherung auf CIF-Basis in den Kaufpreis einkalkuliert sind; damit entfällt das Argument, die Aufteilung

so

Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 40.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

des Preises in der Faktura sei nicht vom Wortlaut des Akkreditivs gedeckt und die Faktura aus diesem Grunde nicht aufnahmefähig. 2/239 Es ist unzweckmäßig, daß die Rechnung - oder auch ein anderes Dokument - nicht ausschließlich die vorgeschriebene Ware betrifft, sondern auch noch andere Posten enthält. Eine ausdrückliche Vorschrift, daß alle eingereichten Dokumente sich auf keine anderen als die im Akkreditiv genannten Lieferungen oder Leistungen beziehen dürfen, ist zwar in den ERA nicht enthalten; zur Vermeidung unnötiger Komplikationen sollte aber in der Praxis darauf hingewirkt werden, daß die vorzulegenden Dokumente sich nur auf diejenige Ware beziehen, die Gegenstand des Akkreditivs ist. 2/240 Endlich kann noch die Faktura in ihrer Gesamtsumme den Akkreditivbetrag unter schreiten. Handelt es sich in solch einem Falle um eine Teilverladung und entspricht das Verhältnis zwischen Rechnungsbetrag und Teilmenge dem Verhältnis zwischen der gesamten Warenmenge und dem Gesamtpreis, hängt die Ordnungsmäßigkeit der Faktura nur davon ab, ob der Teilversand nach den Akkreditivbedingungen zulässig ist oder nicht (vgl. Art. 44 a ERA). Beruht aber der ermäßigte Rechnungsbetrag auf einem Preisnachlaß, der im Text des Akkreditivs nicht erwähnt war, ist mangels ausdrücklicher Zustimmung des Käufers die Bank verpflichtet, die Dokumente zurückzuweisen 51 . Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn im Einzelfall der Grund für die Preisunterschreitung eindeutig als akkreditivunschädlich erkennbar ist; letzteres dürfte aber normalerweise nicht zutreffen, da die Ursache für den Preisnachlaß ein Qualitätsmangel der Ware sein könnte und der Käufer selbst auch bei gleichbleibender Qualität möglicherweise kein Interesse an einem Preisnachlaß hat, wenn er, wie schon erwähnt, nur vermittelnd an dem Geschäft beteiligt ist (Rdn. 2/337) und die Höhe seiner Vergütung sich nach dem tatsächlich erhobenen Warenpreis richtet. 2/241 Sind im Akkreditivtext dem Akkreditivbetrag dagegen Worte beigesetzt, die erkennen lassen, daß der genannte Betrag nur die Obergrenze der Inanspruchnahme darstellen soll 52 , wird die Bank auch eine Faktura über einen geringeren als den im Akkreditiv genannten Betrag aufnehmen, sofern das Akkreditiv keine Angaben über Menge und Preis pro Einheit der zu liefernden Ware enthält. Eine Unterschreitung des Akkreditivbetrages ist allerdings dann nicht gegeben, wenn die Differenz im Rahmen der Toleranzgrenzen des Art. 43 ERA liegt 53 .

51 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 105; vgl. auch Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 44. 52 Z. B. „bis zu", „höchstens", „nicht über" („up to", „to the extent of", „not exceeding"). 53 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 105 f.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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2. Transportdokumente Als Transportdokumente bezeichnen die ERA in der Uberschrift zu 2/242 Abschnitt Dl Dokumente, welche die Verladung an Bord oder die Versendung oder die Übernahme der Ware ausweisen. Die Bedeutung, welche den Transportdokumenten bei der Abwicklung eines Akkreditivs zukommt, zeigt sich allein schon darin, daß ihnen in den ERA ein größerer Abschnitt (Art. 25 bis Art. 34) mit eigener Uberschrift gewidmet ist. Die genannten Vorschriften behandeln in dieser Reihenfolge zunächst die allgemeinen Transportdokumente (mit Ausnahme von Seekonnossementen und Postversanddokumenten, Art. 25 ERA), dann die Seekonnossemente (Art. 26 ERA) und schließlich die Postversanddokumente (Art. 30 ERA). Ergänzt werden die Spezialbestimmungen durch Art. 27 bis Art. 29 und Art. 31 bis Art. 34 ERA, deren allgemeine Vorschriften für sämtliche Transportdokumente gelten54. a) Seekonnossement (marine bill oflading) Das unter einem Akkreditiv am häufigsten vorkommende Transport- 2/243 dokument ist das Seekonnossement, weil das Akkreditiv nach wie vor seine überragende Bedeutung im Uberseegeschäft besitzt55. Im Konnossement anerkennt der die Urkunde ausstellende Verfrachter - dies kann anstelle der im Akkreditiv genannten Reederei auch der Schiffseigentümer sein56 - den Empfang der zu befördernden Güter und verpflichtet sich, diese im Bestimmungshafen an den als berechtigt ausgewiesenen Inhaber des Konnossements gegen Rückgabe einer quittierten Ausfertigung des Konnossements auszuliefern57. Das Konnossement kann als Rekta-, Inhaber- oder - was am häufigsten der Fall ist - als Orderkonnossement ausgestellt werden58. Wegen der praktischen Bedeutung der Seekonnossemente sollen, obwohl damit von der vorerwähnten Systematik der ERA abgewichen wird, die Grundsätze der Prüfung von Transportdokumenten im folgenden an dieser Dokumentenart erörtert werden. Für die Dokumente anderer Transport-

54 Eingehend zu der in den ERA gegenüber der ERA (Revision 1974) vollständig geänderten Systematik der Transportdokumente IHK Publ. Nr. 411, S. 46 ff, ferner Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 17 ff, und Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (241). 55 Vgl. hierzu und zum folgenden Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1964,1282, sowie Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258. 56 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 26. 57 Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, Anm. 3 vor § 642; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, Anm. 3 vor § 642; Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 8; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 41 ff. 58 Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, Anm. 19 vor § 642; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, Anm. 4 vor § 642; Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 13 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

arten - u. a. Eisenbahnduplikatfrachtbriefe, Flußladescheine, Frachtbriefdoppel, Posteinlieferungsscheine, Postversandbescheinigungen, Luftfrachtbriefe (air waybills) und andere Dokumente ähnlicher Art - gelten sie entsprechend, sofern sie nicht auf spezifische Besonderheiten des Seeverkehrs zurückgehen oder sich Abweichungen aus dem Unterschied der Rechtsnatur der einzelnen Dokumente ergeben 5 9 . Das Konnossement m u ß „richtig" sein, d. h. es m u ß der Wahrheit entsprechen. Verantwortlich hierfür ist der Aussteller. Das Ausstellen unrichtiger Dokumente (z.B.mit unrichtigem Verladedatum) ist nach internationaler und nach deutscher Auffassung sittenwidrig und verpflichtet zum Schadensersatz nach § 826 BGB. Ein Revers des Abladers des Inhalts, daß er den Reeder von allen Folgen der Ausstellung des unrichtigen (z. B. vordatierten) oder vorzeitig ausgehändigten Konnossements freistellt, ist nichtig, gleichgültig, ob er vor oder nach der Ausfertigung des Konnossements übergeben wurde. Wer sich auf solche Geschäfte einläßt, soll und m u ß damit rechnen, daß er den Schaden nicht abwälzen kann 6 0 . aa) Art des Konnossements 2/244

Wenn im Akkreditiv ein Konnossement verlangt ist, m u ß auch ein - in allen Teilen leserliches 61 - Konnossement vorgelegt werden. Spediteurübernahmebescheinigungen - diese enthalten handelsüblich nur die Bezeichnung des Gutes aufgrund der Angaben des Auftraggebers 6 2 genügen nicht 6 3 ; etwas anderes gilt nur, wenn die Ausstellung des Dokuments durch einen Spediteur erfolgt, der als Frachtführer oder als Agent eines namentlich genannten Frachtführers handelt (Art. 26 c [iv] ERA). Das Konnossement m u ß zwar eines der im Akkreditiv genannten Art sein, aber nicht notwendigerweise den Begünstigten als Verlader ausweisen 64 . Dagegen darf es keine Waren einschließen, die nicht Gegenstand des Akkreditivs sind 65 . Üblicherweise wird die Art des Konnossements (z.b. „an Bord") im Akkreditiv ausdrücklich vorgeschrieben. Fehlt eine ausdrückliche Vorschrift, lassen vielfach die in das Akkreditiv aufgenommenen Lieferungsbedingungen des Kaufkontraktes (CIF, FOB usw.) auf das vorzulegende Konnossement schließen; aus den Incoterms 6 6 kann zu jeder Lieferungsklausel die entsprechende Konnossementsart entnommen werden. 59 Zu Postversanddokumenten vgl. Art. 30 ERA; zu anderen - sog. allgemeinen - Transportdokumenten Rdn. 2 / 2 8 5 . 60 BGHZ 60,102 = BGH WM 1973,241 = AWD 1973,405 mit zahlreichen Hinweisen auf in- und ausländische Literaturstellen. 61 BGH WM 1983, 1083 (1085) = NJW 1983, 2772 = ZIP 1983, 1466 mit kritischer Stellungnahme von Hensen, Zur Einbeziehung von AGB in den Vertrag, ZIP 1984, 145. 62 Vgl. § 7 c Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. 63 BGH WM 1970, 158; BGH WM 1977, 171 = R I W / A W D 1977, 106 = NJW 1977, 499; vgl. auch Weber, Warenpapiere ohne Traditionsfunktion, 1978, S. 140 f. 64 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 64. 65 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 65. 66 Vgl. hierzu Eisemann/Melis, Incoterms Ausgabe 1980, 1982, S. 21 ff.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Ist im Akkreditiv - was in der Praxis allerdings kaum vorkommt - weder 2/245 eine bestimmte Art von Seekonnossement vorgeschrieben noch das vorzulegende Konnossement aus dem sonstigen Wortlaut des Akkreditivs deutlich zu ersehen, kann nach Art. 26 a (ii) ERA ein An-Bord-Konnossement vorgelegt werden. Konnossemente, die unter einer Charterpartie 67 ausgestellt sind, Konnossemente reiner Segelschiffe 68 sowie Spediteurkonnossemente 69 sind zurückzuweisen (Art. 26 c ERA). Dasselbe gilt für Konnossemente, die ausdrücklich eine tatsächlich erfolgte Verladung an Deck bekunden, falls das Akkreditiv diese nicht expressis verbis erlaubt (Art. 28 a ERA). Eine die Verladung an Deck „gestattende" Bestimmung im Konnossement allein bewirkt noch nicht, daß das Konnossement nicht aufnahmefähig ist (Art. 28 b ERA). Aus Art. 25 b ERA folgt, daß auch - vorbehaltlich anderer Bedingungen 2/246 des Akkreditivs - aufnahmefähig sind sog. Durchkonnossemente (through bills of lading), die von Schiffahrtsgesellschaften oder deren Agenten ausgestellt sind, selbst wenn sie mehrere verschiedenartige Transportarten umfassen. Das Durchkonnossement70 ist dadurch gekennzeichnet, daß der ausstellende Verfrachter (im Binnenverkehr: Frachtführer) die volle Verantwortung für die ganze Reise der zur Beförderung übernommenen Ware trägt. Er hat für den Schaden einzutreten, der durch Verlust oder Beschädi67 Von einer Charterpartie spricht man, wenn Gegenstand des Vertrages zwischen Ablader und Reeder nicht das Verladegut, sondern das Beförderungsmittel ist. Der Reeder übernimmt nicht die Verladung und den Transport (unter den handelsüblichen Bedingungen), sondern stellt dem Ablader lediglich ein Schiff oder einen Teil des Schiffsraumes zur Verfügung. Verladung und Transport geschehen durch den Ablader unter dessen eigenem Risiko. Charterpartien kommen besonders dann vor, wenn mehrere Ablader desselben Gutes zusammen eine volle Schiffsladung an das gleiche Reiseziel zu transportieren haben (z. B. Weizen von Kanada zur Bundesrepublik Deutschland). Die Charterkosten sind dann oft pro rata billiger als die Frachtkosten unter einem normalen Frachtvertrag. Dafür teilen sich die Ablader in die sonst zu Lasten des Reeders gehenden Risiken. 68 Hierzu zählen - und das ist im Hinblick auf moderne Energiesparmaßnahmen wichtig weder Segelschiffe mit zusätzlichem Motorantrieb noch „wind assisted" Motorschiffe, vgl. IHK Publ. Nr. 411, S. 49. Wegen Nichtübereinstimmung von Chartervertrag und Konnossement unter einer Charterpartie vgl. BGH NJW 1959, 720. Vgl. aber auch Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (265); Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/348. 69 Englische Banken betonen gelegentlich im Akkreditiv durch den Zusatz „Steam Ship Company's B/L", daß sie keine Spediteurkonnossemente aufnehmen. Das ist an sich überflüssig, hat zu Mißverständnissen und damit zum Prozeß geführt, weil der Begünstigte diesen Zusatz so verstanden hat, als dürfe er nur bei der Linienschiffahrt verladen, eine Einschränkung, die er mit dem Abnehmer nicht vereinbart hatte. Vgl. Enrico Fürst & Co. v. W. E. Fischer, Ltd. (1960) 2 Lloyd's Rep. 340 = AWD 1961, 180; dazu auch Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1964, 1282 (1285). Ein Spediteurkonnossement liegt dann nicht vor, wenn es von einer Firma, die auch Speditionsgeschäfte betreibt, nicht in ihrer Eigenschaft als Spediteur, sondern als Frachtführer ausgestellt wurde; dann darf aber auch in dem Konnossement nicht auf die ADSpB Bezug genommen werden, vgl. Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum DokumentenAkkreditiv, 1984, S. 73. 70 Vgl. hierzu Heini, Das Durchkonnossement, 1957, S. 17 ff; Franken, Dingliche Sicherheiten und Dokumente des kombinierten Transports, 1982, S. 158 ff; Weber, Warenpapiere ohne Traditionsfunktion, 1978, S. 141 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gung des Gutes in der Zeit zwischen Annahme des Gutes und Ablieferung an den Empfänger entsteht (§§ 429, 606 HGB). Da beim Durchkonnossement die Ware naturgemäß umgeladen wird, haftet der Verfrachter damit auch für die Beförderung des Gutes auf dem Teilabschnitt, auf dem er nicht selbst als Beförderer tätig wird71. 2/247 In der Praxis kommen häufig sog. unechte Durchkonnossemente vor, über deren Aufnahmefähigkeit im Akkreditivgeschäft Zweifel bestehen. Unechte Durchkonnossemente sind Konnossemente mit sog. Speditionsklauseln72, wonach der ausstellende Verfrachter seinerseits lediglich die Beförderung bis zu einem Umladehafen übernimmt, die Weiterbeförderung der Ware durch einen anderen Verfrachter jedoch nur als Spediteur veranlaßt73. Das besagt, daß er die Verantwortung für Verlust und Beschädigung des Gutes nur für den Abschnitt der Reise trägt, in dem er selbst die Beförderung vornimmt, nicht aber für die restliche Reise bis zum Bestimmungsort; für diesen Teil übernimmt er lediglich die Spediteurhaftung. Das unechte Durchkonnossement stellt demnach eine Kombination eines „Normalkonnossements" mit einem nach Art. 26 c (iv) ERA nicht aufnahmefähigen Spediteurkonnossement dar; es entspricht damit nicht den Anforderungen der ERA 74 . Dennoch sehen die Banken in der Praxis diese Form des Konnossements meist als annehmbar an75. Mag auch der Wortlaut der ERA diese Handhabung nicht decken, besteht doch ein großes praktisches Bedürfnis für die Anerkennung derartiger Dokumente. Wenn eine Ware in verschiedenen Etappen ihren Bestimmungsort erreichen soll, finden sich nur wenige Verfrachter, die auch für die Teilstrecken, auf denen sie nicht selbst den Transport übernehmen wollen oder können, die Verfrachterverantwortung zu 71 Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, Anhang I zu § 656, Anm. 4; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, § 656 Anm. 26; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/343; Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 36. Zum Unterschied zwischen Durchkonnossementen und Dokumenten des kombinierten Transports vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 31. 72 Eine solche Klausel lautet z. B.: „When the ultimate destination at which the Carrier may have engaged to deliver the goods is other than the vessel's port of discharge, the Carrier acts as Forwarding Agent only." 73 Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, Anhang I zu § 656 Anm. 5; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, § 656, Anm. 27; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/344; Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 48. ™ Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 997; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 168; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 107; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/344. Wegen vorgedruckter Konnossementsklauseln s. Rdn. 2/270. 75 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/345; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 80, insbesondere Fn 223; Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 59; Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 49; dies entspricht auch der englischen Praxis, vgl. Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 98.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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tragen bereit sind; sie stellen daher unechte Durchkonnossemente aus. Wird z.B. eine Ware von Mexiko über London nach Rotterdam verschifft, ist der Verfrachter, der den Transport von Mexiko nach London bewerkstelligt, zwar bereit, die Haftung für diese Teilstrecke zu übernehmen, nicht aber auch als Verfrachter für den Transport von London nach Rotterdam einzustehen. Er verpflichtet sich regelmäßig nur, als Spediteur dafür Sorge zu tragen, daß die Ware in London ordnungsmäßig auf ein Schiff nach Rotterdam umgeladen wird. Die Aufnahme unechter Durchkonnossemente durch die Banken ent- 2/248 spricht in der Regel den Interessen des Käufers. Dieser ist an der Ware interessiert, und auch ein unechtes Durchkonnossement weist nach, daß die Ware tatsächlich vom Verkäufer auf den Weg gebracht worden ist. Für den Käufer ist dieser Nachweis das Wichtigste. Unter Kreditgesichtspunkten birgt die Aufnahme eines unechten Durchkonnossements für die Banken allerdings gewisse Risiken. Während das echte Durchkonnossement, das der Bank vom Begünstigten angedient wird, dieser den Zugriff auf die Ware am letzten Bestimmungsort gestattet, ist dies beim unechten Durchkonnossement nicht der Fall, da zum Empfang der Ware am Bestimmungsort nur derjenige legitimiert ist, der das Konnossement des zweiten (oder letzten) Verfrachters in Händen hat. Dieses Konnossement erhält die Bank - sofern sie seine Aushändigung überhaupt verlangt - aber erst, nachdem sie bereits gegen das unechte Durchkonnossement gezahlt hat. Sie besitzt daher für ihre Aufwendungen keine kontinuierliche dingliche Sicherheit an der Ware76. Dieser Gesichtspunkt mag in Einzelfällen dazu führen, daß Banken unechte Durchkonnossemente zurückweisen; unter Akkreditivgesichtspunkten sind sie dabei rechtlich gedeckt. Alle Schwierigkeiten und Unsicherheiten werden jedoch vermieden, wenn die Beteiligten rechtzeitig vor Fixierung der Bedingungen des Akkreditivs den konkreten Ablauf des Geschäftes, einschließlich der technischen Gegebenheiten der Beförderung, bis zu Ende durchdenken, so daß im Akkreditivauftrag in den Fällen, in denen Durchkonnossemente zu erwarten sind, klar zum Ausdruck gebracht wird, ob unechte Durchkonnossemente aufgenommen werden sollen oder nicht. Dann können sich alle Beteiligten, insbesondere auch die Bank bezüglich ihrer Kreditsicherheiten, auf diese Sachlage einstellen; unangenehme Überraschungen für Verkäufer und Käufer, die durch die Möglichkeit entstehen, daß die Banken derartige Dokumente zurückweisen könnten, werden vermieden. In Art. 26 b (ii) ERA ist bestimmt, daß auch sog. Kurzform-Transport- 2/249 dokumente (short form transport documents) sowie Blanko-Rückseite-Transportdokumente (blank back transport documents) aufgenommen werden dürfen. Das sind Konnossemente in abgekürzter Form, in denen Teile der Bestimmungen über den Transport nicht enthalten sind, sondern durch Verweisung auf ein anderes Dokument oder andere Quellen gekenn76

Vgl. dazu ausführlich Rdn. 2 / 3 8 9 ff.

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2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

zeichnet werden. Fehlt eine - expressis verbis erforderliche - Bezugnahme dieser Art, muß die Bank ein derartiges Konnossement als nicht akkreditivgerecht zurückweisen 77 . Das Konnossement gehört zu den Papieren, die durch Indossament übertragen werden können, wenn sie an Order gestellt sind. Es ist eines der sog. Traditionspapiere, die in § 363 HGB erschöpfend aufgeführt werden. Der Charakter als Traditionspapier macht das Konnossement erst geeignet zur Besicherung von Krediten. Dasselbe gilt für die übrigen in § 363 H G B genannten Papiere, deren Aufzählung Ausschließlichkeitscharakter hat; es können also nicht beliebige andere Papiere durch den Willen der Beteiligten zu Traditionspapieren gemacht werden (Rdn. 2/294). bb) Containerverkehr 2/250

In ständig zunehmendem Maße werden Güter, die sich nach Größe und Beschaffenheit dafür eignen, in großen, wiederverwendbaren Behältern, sog. Containern, befördert 78 . Der Container wird schon im Landesinnem, etwa beim Verkäufer oder einem Spediteur, beladen und versiegelt, als Ganzes auf das Schiff gebracht und im Bestimmungsland zum Käufer transportiert; erst dort verläßt die Ware den Behälter wieder. Zu diesem Haus-zu-Haus-Verkehr tritt noch der sog. mixed-Verkehr, bei dem der Container beispielsweise vom Spediteur mit Gütern verschiedener Absender gepackt wird. Der wirtschaftliche Vorteil dieser Beförderungsart liegt in der starken Erhöhung der Umschlaggeschwindigkeit, die zu Zeitersparnis, Entlastung der Häfen, geringeren Frachtkosten und geringerem Verlust an Gütern führt 79 . In Zukunft dürfte ein weiterhin zunehmender Teil der Warenbeförderung im Uberseeverkehr auf diese Weise erfolgen. 2/251 Die rechtliche - und damit auch die dokumentäre - Behandlung des Containerverkehrs ist allerdings hinter seiner technischen Entwicklung noch immer zurückgeblieben 80 . Probleme entstehen insbesondere dadurch, daß der Container schon im Landesinnem fest verschlossen wird 81 , der Reeder - wenn er den Container auf das Schiff übernimmt - von seinem Inhalt mithin keine Kenntnis mehr erlangen kann. Er muß sich insoweit vielmehr vollständig auf die Angaben des Abladers verlassen 82 . Eine 77 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationeilen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 108; vgl. auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 28. 78 Vgl. z.B. The Development of International Container Transport: Its Application in Developing Countries, IHK Publ. Nr. 314. 79 Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 102 ff. 80 Vgl. - auch zum folgenden - Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (268); femer: Mankabady, Some Legal Aspects of the Carriage of Goods by Container, International and Comparative Law Quarterly 1974, 317. 81 In der Praxis kommt es mitunter vor, daß in die Container-Dokumente Angaben über die in den Containern enthaltenen Kollis aufgenommen werden. Vgl. dazu und zu Haftungsfragen: Liesecke, Verfrachterhaftung beim Behälter(Container)-Verkehr, BB 1965,1435 (1436). Zur Verfrachterhaftung auch BGH RIW/AWD 1980, 873 = NJW 1981,1159 = DB 1980,2386, ferner Zschoche, Die Per-Package-Limitation beim Transport in Containern, NJW 1978, 2421. 82 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Bescheinigung über den Containerinhalt durch örtliche Spediteure würde zuviel Unruhe und Ungewißheit in den Dokumentenverkehr tragen. In Art. 32 ERA wird daher bestimmt, daß - sofern das Akkreditiv keine abweichenden Angaben enthält - Transportdokumente auch dann aufzunehmen sind, wenn sie eine Klausel wie „shipper's load and count" oder „said by shipper to contain" oder Worte ähnlicher Bedeutung enthalten. Art. 26 b (iv) ERA besagt, daß die Banken auch solche Dokumente nicht zurückweisen, die sich auf Ladungen in Containern oder auf Paletten beziehen, sofern im Akkreditiv nicht etwas anderes vorgeschrieben ist. Den Begriff der Dokumente des sog. kombinierten Transports, das einen 2/252 kombinierten Transport mit mindestens zwei verschiedenen Beförderungsarten (z.B. Land und See) vorsieht, behandelt Art. 26 b (i) ERA. Hauptanwendungsfall ist die Containerverladung. Der kombinierte Transport muß im Akkreditiv nicht mehr ausdrücklich vorgesehen sein. Sofern er nur im Akkreditiv nicht ausdrücklich untersagt wird, weisen die Banken Dokumente nicht zurück, die Überschriften wie „Combined transport bill of lading", „Combined transport document", „Combined transport bill of lading or port-to-port bill of lading" oder ähnliche Überschriften tragen. Mit diesen Regeln ist den praktischen Bedürfnissen weitgehend Rechnung getragen. Die an und für sich problematische Frage, wer eigentlich zur Ausstellung von Containerdokumenten 83 befugt sein soll (nur Reeder oder auch Spediteure), ist nicht generell entschieden. Wegen des Inhalts des Containers muß man sich auf die Angaben des Abladers verlassen, wie es auch in anderen Fällen ohne Containerverladung vorkommen kann (vgl. Art. 32 ERA). Besondere Maßnahmen (z.B. Einschaltung einer Kontrollfirma) bleiben für den Einzelfall immer möglich. Ein gewisses Risiko besteht bei der Containerverladung auch für die ein 2/253 Warengeschäft finanzierenden Banken. Die durch das Konnossement repräsentierte Ware dient ihnen im Regelfall als Sicherheit für einen dem Importeur im Zusammenhang mit einem Akkreditivgeschäft gewährten Kredit; das Konnossement gestattet der Bank zum Zwecke ihrer Befriedigung notfalls den Zugriff auf die Ware (Rdn. 2/395 f). Aus den obengenannten Gründen besitzt ein Container-Konnossement jedoch keine Beweiskraft dafür, daß eine bestimmte Ware in einer bestimmten Menge verladen wurde. Die Bank weiß letztlich nicht, was eigentlich verladen worden ist und ob sie durch den Besitz des Konnossements auch tatsächlich die erwartete Sicherheit erlangt. Letzteres ist u. U. dann nicht der Fall, wenn der Container Waren enthält, die nicht im Eigentum des Verkäufers stehen; die finanzierende Bank sollte daher überwachen, daß ihre Kreditmittel auch tatsächlich zur Bezahlung der zu liefernden Ware verwendet werden. Für fraudulöse Machenschaften zwischen Käufer und Verkäufer zum Auflage 1979, S. 111 ff; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (268); Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 9 5 . 83 Zum Containerkonnossement s. Grönfors, Container Bills of Lading - A New Trend in Documentation, in: Festschrift für Schmitthoff, 1973, S. 187 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Schaden der Bank kann sich hier ein weiter Spielraum ergeben, der die Empfehlung nahelegt, Dokumentengeschäfte mit Containerverladung vorsorglich nur mit unbedingt zuverlässigen Kunden abzuwickeln84, wenn auch in der Praxis keine erwähnenswerte Erhöhung des Risikos im Containerverkehr festzustellen ist 85 . Im übrigen ist die Bank gehalten, ihr Augenmerk auch auf die Haftung des Verfrachters zu richten86. cc) Unterschrift 2/254

Die ERA sagen nichts darüber, ob ein Konnossement unterschrieben sein muß, weil hierüber international keine einheitliche Auffassung festzustellen ist. Nach deutschem Recht (§ 642 Abs. 1 HGB in Verbindung mit § 126 Abs. 1 BGB) muß ein Konnossement, um rechtswirksam und damit aufnahmefähig zu sein, vom Aussteller oder seinem Vertreter handschriftlich unterzeichnet sein 87 ; dies gilt nach § 445 Abs. 2 HGB übrigens auch für den Ladeschein. Die Gültigkeit ausländischer Konnossemente richtet sich dagegen nach dem am Ausstellungsort geltenden Recht; maßgeblich ist also das Recht des Landes, in dem das Konnossement ausgefertigt wird88. Läßt dieses faksimilierte Konnossemente zu, wie z.B. die Niederlande, sind auch diese aufnahmefähig. Darüber hinaus läßt sich in der Praxis eine gewisse auf allgemeine Anerkennung von Faksimileunterschriften gerichtete Tendenz feststellen 89 , die indes rechtlich noch nicht untermauert werden kann 90 . In diesem Zusammenhang sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt, daß das Konnossement ein Datum tragen muß, das als Verladedatum betrachtet wird; auch muß das Schiff namentlich genannt sein (Art. 27 b ERA). 2/255 Vermerke, durch die das Konnossement geändert wird (z. B. „received for shipment" in „on board") müssen gesondert datiert und unterschrieben bzw. gegengezeichnet sein, weil die Abänderung später vorgenommen sein kann und infolgedessen im Zweifel von der ursprünglichen Unterschrift nicht gedeckt ist. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Bank gemäß den besonderen Bedingungen des Einzelakkreditivs sowohl zur Aufnahme des ursprünglichen als auch zur Aufnahme des abgeänderten Konnossements 84 Vgl. auch Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (268). 85 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 9 5 . 86 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 9 5 ; Liesecke, Verfrachterhaftung beim Behälter(Container)-Verkehr, BB 1965, 1435. 87 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/331; Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, § 642 Anm. 11; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, § 642 Anm. 11. 88 Nach Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/331 ist hier Art. 92 W G entsprechend anzuwenden. 89 Schaps/Abraham, Das Seerecht in der Bundesrepublik Deutschland, Seehandelsrecht, 4. Auflage 1978, § 642 Anm. 11 mit weiteren Hinweisen ¡Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/331. 90 Die Economic Commission for Europe (ECE) der U N hat 1979 eine Empfehlung ausgearbeitet, welche sich mit den Möglichkeiten einer Ersetzung der Unterschrift auf Handelsdokumenten durch andere Formen der Authentisierung befaßt.

VI. B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

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berechtigt wäre. Eine fehlende Unterschrift unter der Abänderung macht das Konnossement äußerlich unvollständig. Das erklärt sich aus folgender Überlegung: Wenn im Akkreditiv dem Begünstigten die Wahl zwischen mehreren Arten von Konnossementen belassen ist, geht die Bank davon aus, daß der Begünstigte ihr ein Konnossement der Art, wie es sich nach seinem Wortlaut darstellt, einreicht. Im Falle eines „An Bord"-Vermerks auf einem ursprünglich anderslautenden Konnossement reicht der Begünstigte demnach ein An-Bord-Konnossement ein. Als solches ist das Konnossement aber nur dann ordnungsgemäß, wenn der nachträgliche „An Bord"Vermerk gesondert datiert und unterschrieben ist, zumindest aber mit dem Handzeichen des Frachtführers oder seines Agenten versehen wurde (Art. 27 b Satz 1 ERA). Das Datum des Vermerks gilt dann als Zeitpunkt der Verladung an Bord des namentlich genannten Schiffes und somit als Beweismittel für die Einhaltung der Verschiffungsfrist (Art. 27 b Satz 2 ERA)91. Nur wenn das Konnossement bereits vor der Änderung den klaren Anforderungen des Akkreditivs entsprach (z. B. ein Längsseits-Konnossement unter einem FAS-Kontrakt) und die Abänderung eine nicht verlangte Mehrleistung erkennen läßt (z. B. der „An Bord"-Vermerk auf einem solchen Konnossement), ist die Formgültigkeit der Abänderung belanglos; das Konnossement ist aufnahmefähig, wenn es als Längsseits-Konnossement unterschrieben war, der „An Bord"-Vermerk dagegen keine zusätzliche Unterschrift trägt. Ob die Unterschrift echt, gefälscht oder von nichtberechtigten Personen vollzogen ist, brauchen die Banken nicht zu prüfen (Art. 15 ERA); es muß nur überhaupt eine Unterschrift vorhanden sein. dd) Transportweg Die Konnossemente und/oder sonstigen Verladepapiere müssen den im 2/256 Akkreditiv verlangten Transportweg bis zum angegebenen Bestimmungsort decken. Wie oben schon erwähnt, sollte das Akkreditiv in dieser Hinsicht unnötige Einschränkungen vermeiden, also z. B. nicht einen bestimmten Hafen an der Nordsee benennen, wo „Nordseehafen" sachlich genügen würde (Rdn. 2/36 und 2/58). ee) Voller Satz Konnossemente Die eingereichten Konnossemente müssen mangels anderslautender 2/257 Spezialregelungen erkennbar den vollen Satz (füll set) der ausgefertigten Konnossemente darstellen. Das ist heute handelsüblich 92 . Es ist also bedeutungslos, ob dies - was in aller Regel geschieht - im Akkreditiv aus91 Vgl. auch Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, ÖBA 1979, 294 (297). 92 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 96, insbesondere Fn 26 mit Hinweis auf Donald H. Scott and Company Ltd. v. Barclay's Bank, Limited (1923) 2 K.B. 1.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

drücklich gesagt wurde oder nicht. Zur Honorierung einzelner Ausfertigungen sind die Banken weder verpflichtet noch berechtigt. Davon unberührt bleibt die unten noch zu erörternde Sonderregelung für den Fall, daß ein Teil der Dokumente auf dem Reiseweg verlorengeht (Rdn. 2/374 ff). Unter einem vollen Satz sind sämtliche Originalausfertigungen des über einen Warentransport ausgestellten Konnossements zu verstehen, die die Rechte an der verschifften Ware verkörpern. Damit nachgewiesen werden kann, wie viele Originale ausgefertigt worden sind, muß jede einzelne Konnossementsausfertigung einen Vermerk enthalten, aus dem sich die Stückzahl der Originale ergibt. 2/258 Unberücksichtigt bleiben beim vollen Satz die Kopien und diejenigen Originale, die gelegentlich für den Reeder und den Frachtführer ausgestellt werden, wenn sie als nicht negoziierbar (not negotiable) gekennzeichnet sind, aus ihnen also keine Rechte an der Ware hergeleitet werden können. Damit aber die übrigen Originale (nämlich diejenigen, die negoziierbar sind) zusammengenommen einen vollen Satz bilden, muß sich aus ihrem Text ergeben, daß eine Anzahl weiterer Ausfertigungen vorhanden ist, diese aber nicht negoziierbar sind. Werden dagegen z. B. einer Bank drei Ausfertigungen eines Konnossements präsentiert, auf denen lediglich vermerkt ist, daß sich außer diesen drei Ausfertigungen noch zwei weitere in der Hand des Reeders oder des Frachtführers befinden, muß die Bank die Dokumente zurückweisen; es ist nicht zu erkennen, ob die drei Ausfertigungen einen vollen Satz darstellen. Solange nicht der Aussteller erklärt und mit seiner Unterschrift bestätigt hat, daß nur die besagten drei Ausfertigungen negoziierbar sind, besteht die Gefahr, daß auch die zwei weiteren Ausfertigungen negoziierbar sind, Dritte also durch Indossierung (Übertragung) dieser Ausfertigung Eigentum an der Ware erwerben können. 2/259 In der Praxis trifft man vereinzelt auf Akkreditive, die nicht gegen den vollen Satz, sondern ausdrücklich gegen „%-Konnossemente" benutzbar sind, während eine negoziierbare Ausfertigung mit der Ware reist. Es handelt sich um Fälle, bei denen wegen der Kürze des Seeweges der Ware angenommen werden kann, daß die über die Banken geleiteten Dokumente später als die Ware am Bestimmungsort eintreffen. Die Erfahrung lehrt, daß solche Akkreditive für alle Beteiligten Unsicherheit schaffen und Schaden anrichten können; die Akkreditivbank kann ein Akkreditiv, unter dem nicht alle negoziierbaren Ausfertigungen des Konnossements in ihre Hände gelangen, nicht als sichere Grundlage für einen Kredit an den Importeur ansehen, was immer dann zu Mißhelligkeiten führt, wenn der Importeur außerhalb des speziellen Geschäftes keine vollwertigen Kreditsicherheiten zu bieten hat. Eine weitere Schwierigkeit auf seiner Seite droht, wenn er über die frühzeitig eingetroffene Ware bereits teilweise verfügt hat und erst aus den später eintreffenden Dokumenten (z. B. einem Qualitätszertifikat) gewisse Mängel der Ware ersieht. Auch der Exporteur kann in eine wenig erfreuliche Situation geraten, nämlich dann, wenn die Akkreditivbank ihm die eingereichten Dokumente wegen Fehlerhaftigkeit unbezahlt zurückgibt und er die Ware wieder an sich bringen möchte, aber

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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das dem Kapitän für den Importeur mitgegebene negoziierbare dritte Konnossement nicht zurückrufen kann. Vollends prekär wird die Lage des Exporteurs, wenn in solch einem Falle seine Hausbank das Akkreditiv bevorschußt hatte und den Kredit zurückfordert, weil (wegen später entdeckter Mängel) das Akkreditiv nicht bedient werden konnte. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß Akkreditive stets nur gegen den vorgeschriebenen Satz Konnossemente benutzbar gestellt werden sollten, selbst wenn technische Probleme aufzutreten drohen, weil die Ware schneller als die Dokumente am Bestimmungsort eintreffen wird. Diese Probleme lassen sich entweder über eine Konnossementsgarantie (Rdn. 9/57 ff) oder durch bestimmte Weisungen an den Kapitän, wie er bis zum Eintreffen der Dokumente am Bestimmungsort für den Verbleib der Ware zu sorgen hat, oder auch durch Einschaltung einer Bank am Bestimmungsort meist einwandfrei lösen. ff) Verladefrist; stale documents An-Bord-Konnossemente müssen durch Datierung erkennen lassen, daß 2/260 die Ware rechtzeitig, d.h. spätestens an dem im Akkreditiv bestimmten letzten Tage der Versandfrist, verschifft worden ist 93 . Im Zweifel gilt das Datum der Ausstellung des Konnossements 94 oder im Falle eines An-BordVermerks nach Art. 27 b ERA das Datum eines solchen Vermerks (Art. 47 b [iii] ERA). Der später angebrachte An-Bord-Vermerk muß nach den unter Rdn. 2/255 gemachten Angaben gestaltet sein; dann ist dessen Datum an Stelle des Ausstellungsdatums maßgebend für die Einhaltung der Versandfrist (Art. 27 b ERA)95. Etwas anderes gilt, wenn der An-BordVermerk nicht im Akkreditiv gefordert war und das Konnossement auch in der früher ausgestellten Fassung schon den Bedingungen des Akkreditivs entsprochen hatte. Verkauft also der Exporteur FAS und ist das im Akkreditiv geforderte Längsseits-Konnossement rechtzeitig vor Ablauf der Versandfrist ausgestellt, kann ein später vom Frachtführer angebrachter An-Bord-Vermerk auch nach Ablauf dieser Frist hinzugefügt sein, ohne daß die Aufnahmefähigkeit des Dokuments beeinträchtigt wird. Konnossemente dürfen nicht stale sein; andernfalls müssen die Banken 2/261 sie mangels besonderer Vereinbarung mit ihrem Auftraggeber zurückweisen. Stale documents sind solche Dokumente, die zwar innerhalb der 93 Zur Verladung auf „lash ships" bzw. „seabees ships" vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 29. Wegen Verlängerung Rdn. 2 / 6 5 und Rdn. 2/210. 94 Wurde die Frist nicht eingehalten, muß die Bank mangels anderweitiger Vereinbarung mit dem Akkreditivauftraggeber die Dokumente zurückweisen, darf also nicht von sich aus über die Stichhaltigkeit der für die Verspätung angegebenen Gründe entscheiden. Dazu sehr instruktiv Stein v. Hambro's Bank of Northern Commerce, (1922), 10 LI. L. Rep. 529: In dem hier zugrunde liegenden Fall hatte die Bank ein Konnossement, das eine verspätete Verschiffung aufwies, aufgenommen, weil sie den Grund der Verspätung (Hafenstreik) für beachtenswert hielt. Das Gericht sah hierin eine nicht akkreditivgerechte Eigenmächtigkeit der Bank, die daher zur Schadensersatzleistung verurteilt wurde. Vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 102. 95 Vgl. hierzu auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 52.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Laufzeit des Akkreditivs eingereicht werden, bei denen aber zwischen ihrer Ausstellung und ihrer Einreichung bei der Bank eine unangemessen lange Frist verstrichen ist 96 . Nach Art. 41 ERA (Revision 1962) konnten die mit der Zahlung, Negoziierung oder Akzeptierung befaßten Banken die Dokumente zurückweisen, wenn sie ihnen nach ihrem Urteil mit „übermäßiger Verzögerang" präsentiert waren. Der Grund, warum eine rechtzeitige Einreichung der Versanddokumente so wichtig ist, ist darin zu erblicken, daß unbedingt vermieden werden muß, daß die Dokumente später als die Ware ankommen, weil sonst bei Ankunft der Ware im Bestimmungshafen kein legitimierter Empfänger die Ware in Empfang nehmen kann. Bei Bemessung der Höchstfrist für die Einreichung der Versanddokumente wird in der Praxis die vermutliche Reisezeit der Ware in Betracht gezogen, die natürlich ebenfalls verschieden sein kann. 2/262 Darüber, was unter einer „unangemessen langen Frist" oder einer „übermäßigen Verzögerung" zu verstehen ist und nach welchen Grundsätzen die Banken ihr Ermessen ausüben sollten, bestand früher keine Ubereinstimmung 97 , so daß das den Banken insoweit zugestandene Ermessen von diesen unterschiedlich gehandhabt wurde. Art. 47 a ERA schließt insoweit jede Rechtsunsicherheit aus: In jedem Akkreditiv - ob dieses nun die Einreichung eines füll set oder nur %-Dokumente vorsieht 98 - muß neben dem Verfalldatum genau bestimmt sein, innerhalb welcher Frist ab Ausstellungsdatum 99 des Verladedokuments die Einreichung zu erfolgen hat. Mangels solcher Vorschrift hat die Einreichung innerhalb von 21 Tagen nach dem Ausstellungsdatum des Verladedokuments zu geschehen 100 , und zwar auch dann, wenn das Akkreditiv als solches noch länger in Kraft ist, sein Verfalldatum also erst später liegt (Art. 46 a ERA)101. Der Akkreditivauftraggeber hat es damit selbst in der Hand, durch klare Vorschriften z.B. „vorzulegen innerhalb von 14 Tagen nach Ausstellung der Verschiffungsdokumente" - Komplikationen auszuschließen. Die ausdrückliche Weisung, daß auch stale documents aufgenommen werden dürfen, kann heute - weil zu vage - nicht mehr als ausreichend erachtet werden und wäre ergänzungsbedürftig 102 , weshalb sie bei Akkreditiven besser nicht mehr verwendet werden sollte103. Die Frist zur Einreichung der Transportdokumente, ob sie nun auf einer

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Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 116 f. ? Vgl. Sanders v. McLean, (1883), 11 Q. B. D. 327 (337). 98 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 53. 99 Da das effektive Verladedatum mit dem Datum der Ausstellung des Konnossements nicht identisch ist, kann bei Auseinanderklaffen von Verlade- und Ausstellungsdatum der mit Art. 47 a ERA angestrebte Zweck wirtschaftlich unterlaufen werden (betr. Dokumenteneinreichungsfrist, die ab Konnossementsausstellungsdatum rechnet). 100 Zur Fristberechnung vgl. auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 105; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 116. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 49. i° 2 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 90. 103 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 54. 9

VI. B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

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Weisung des Akkreditivauftraggebers oder mangels einer solchen auf Art. 47 a ERA beruht, ist eine Notfrist, die sich weder infolge gesetzlicher Bestimmungen noch aus den in Art. 48 a ERA genannten Gründen verlängert 104 . Wenn im Einzelfall die Ware durch irgendein Mißgeschick früher ankommt als die Dokumente, hilft man sich - um die Ware überhaupt ausladen und übergeben zu können - mit Bankgarantien (Rdn. 9/57 ff). gg) Indossament Das Konnossement ist eine Urkunde, durch die sich der Verfrachter 2/263 verpflichtet, das zur Beförderung über See übernommene Gut an den durch das Konnossement legitimierten Empfänger gegen Zahlung der Fracht und Rückgabe des Konnossements auszuhändigen (§§ 642 ff HGB). Der Seefrachtführer verpflichtet sich, demjenigen, der ihm das Gut zur Beförderung übergibt - also dem Ablader - ein Konnossement auszuhändigen, welches auf dessen Verlangen an Order zu stellen ist. Fehlt die Orderklausel, stellt das Konnossement ein Rektapapier dar. Rektakonnossemente kommen in der Praxis sehr selten vor. Sie können nicht durch Indossament mit den diesem eigenen Wirkungen übertragen werden. Übertragung an Dritte durch Abtretungserklärung und Übergabe des Konnossements ist natürlich möglich; einer solchen Übertragung fehlt aber die die Stellung des neuen Gläubigers sichernde Wirkung des Indossaments. Zur Sicherung von Bankkrediten sind Rektakonnossemente daher ungeeignet. Im Wortlaut eines Akkreditivs ist fast immer eine genaue Weisung 2/264 darüber enthalten, wer aus dem Konnossement berechtigt sein soll. Üblicherweise wird ein Konnossement „an Order - blanko indossiert" verlangt. Die frühere Regel des Art. 21 ERA (Revision 1962), nach dem die Banken mangels anderweitiger Vorschrift verlangen konnten, daß der Name des Akkreditivbegünstigten auf dem Konnossement als Ablader oder als Indossant erschien, ist schon in den ERA (Revision 1974) ersatzlos weggefallen. Es kann also die Order des Abladers, aber auch die eines Spediteurs oder die eines Dritten gewählt werden 105 . Sofern die Ware als Kreditsicherheit dienen soll (Rdn. 2/392), wird vielfach ein Konnossement gefordert, das an die Order der Akkreditivbank ausgestellt oder an diese indossiert ist. Wenn das Konnossement an Order ausgestellt ist, kann es durch Indossament übertragen werden (§ 363 Abs. 1 HGB). Das Indossament auf dem Orderkonnossement, durch das nach § 364 Abs. 1 HGB alle Rechte aus dem indossierten Papier auf den Indossatar übergehen 106 , hat eine vielfältige Wirkung: Zunächst begründet es (zwar keine textgemäße

104 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 51; Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, OBA 1979, 294 (301). 105 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/333. 106 Stengel, Die Traditionsfunktion des Orderkonnossements, 1975, S. 46 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Haftung des Verfrachters, wohl aber) eine Vermutung dafür, daß der Verfrachter das Ladegut so übernommen hat, wie es in dem Konnossement beschrieben ist (vgl. § 656 HGB). Bestreitet der Verfrachter dies, trifft ihn die Beweislast. Das Indossament legitimiert den Indossatar zur Entgegennahme der Sendung. Der Verfrachter ist seinerseits verpflichtet, ihm die Ware gegen Aushändigung des quittierten Konnossements zu übergeben. Das Indossament auf einem Konnossement begründet jedoch nicht die aus einem Indossament auf einem Wechsel oder Scheck sich ergebende Garantiehaftung der Zwischenindossanten: Der Indossatar kann aus dem Konnossement also nur gegen den Aussteller vorgehen; gegen seinen unmittelbaren Vormann besitzt er Ansprüche allenfalls aus dem Kausalverhältnis, das dem Erwerb des Konnossements zugrunde lag, aber nicht aus dem Indossament. 2/265 Das (Rekta- oder Order-)Konnossement ist, ebenso wie der Ladeschein und der Orderlagerschein der staatlich konzessionierten Lagerhalter, ein Traditionspapier (Rdn. 2/259). Dadurch wird es möglich, den Besitz von Waren, die sich auf hoher See befinden, ohne körperliche Übergabe zu übertragen. Die Übergabe des Papiers ersetzt die Übergabe des Gutes; beim Rektakonnossement an den Berechtigten, beim Orderkonnossement an den durch Indossament Legitimierten. Für die Pfandbestellung gilt Entsprechendes (§§ 929 BGB; 647 HGB). Der gutgläubige Indossatar eines Konnossements erwirbt den Besitz und folglich auch das Eigentum an den im Konnossement verbrieften Waren auch dann, wenn das Konnossement gestohlen war. War die im Konnossement verbriefte Ware unterschlagen, wird der Indossatar Eigentümer kraft guten Glaubens (§§ 929, 932 BGB). War dagegen das Gut gestohlen, verloren oder abhandengekommen, erwirbt der Indossatar durch die Übergabe zwar das Eigentum an der Konnossementsurkunde, aber im Hinblick auf § 935 BGB nicht das Eigentum an der Ware. Konnossemente müssen demnach, um zur Aufnahme geeignet zu sein, das im Akkreditiv geforderte Indossament tragen. Sie dürfen weder gar nicht noch blanko indossiert sein, wenn ein bestimmtes Indossament verlangt war, noch an eine bestimmte Order lauten, wenn sie blanko oder gar nicht indossiert sein sollten 107 . Ein Blankoindossament an Stelle einer bestimmten Order würde einem Dritten die Möglichkeit geben, sich durch Einsetzung seines Giros in die Indossamentenkette einzureihen; umgekehrt würde eine bestimmte Order an Stelle eines Blankoindossaments die Legitimation aus dem Dokument auf eine Person übertragen, der sie nach dem Willen der Akkreditivbank und ihres Auftraggebers vielleicht nicht zusteht oder die zumindest aus dem Dokument nicht ersichtlich sein soll. Selbst wenn durch ein vom Akkreditiveröffnungsschreiben abweichendes Indossament zunächst nur der Akkreditivbank Nachteile drohen (im Hinblick auf eine Kreditsicherung), darf sie mit Rücksicht auf den formalen Charakter des Akkreditivs die Dokumente mit nicht akkreditivgerechtem Giro nicht ohne Zustimmung ihres Auftraggebers auf107 So auch O'Halloran, The ABC of Commercial Letters of Credit, 1952, S. 21.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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nehmen, weil das im Akkreditiv geforderte Indossament auf dessen Auftrag zurückgeht. hh) Warenbezeichnung Die auf dem Konnossement angegebene Warenbezeichnung braucht 2/266 keine Detailangaben über die Ware zu enthalten. Auch kann die Mengenbezeichnung (kg, t) eine andere sein, sofern nur die Menge selbst dieselbe ist108. Es genügt, daß sich die detaillierte vollständige Waren- und Mengenangabe allein aus der Rechnung ergibt, wenn alle Dokumente zusammen dem vollen Wortlaut des Akkreditivs entsprechen109. Die Zulässigkeit einer mehr allgemein gehaltenen Warenbezeichnung im Konnossement (nicht in der Rechnung) beruht z.T. darauf, daß die Reedereien für die Konnossemente Warentypenbezeichnungen geprägt haben, welche die verladene Ware üblicherweise nicht in allen Einzelheiten bezeichnen, wie dies im Kaufvertrag zwischen Käufer und Begünstigtem geschieht und entsprechend akkreditivgerecht in die Rechnung aufgenommen wird. Die den Banken aufgebürdete Entscheidung, ob eine auf dem Konnossement angeführte Warenbezeichnung mindestens die wesentlichen der im Akkreditiv vorgeschriebenen und auch in der beigefügten Rechnung enthaltenen Wareneigenschaften erkennen läßt, ist nicht immer leicht zu treffen. Den Banken wird aber selbst dann, wenn sich ihre Entscheidung später als objektiv falsch herausstellt, selten der Vorwurf gemacht werden können, sie hätten es an der sorgfältigen Prüfung fehlen lassen, und nur in diesem Falle wäre das Verlangen des Käufers der Bank gegenüber auf Zurückweisung der Dokumente berechtigt110. 108 Anders noch The London & Foreign Trading Corporation v. British & North European Bank (1921) 9 LI .L. Rep. 116. Hier stand das Gericht auf dem Standpunkt, eine Bank dürfe unter einem Letter of Credit über 5001 Mehl ein Konnossement, in welchem die gleiche Menge Mehl umgerechnet in 5895 bags angegeben ist, nicht aufnehmen, selbst wenn auf der beigefügten Rechnung eine ordnungsmäßige Umrechnung der 5895 bags in 5001 vorgenommen sei. Vgl. dazu auch Megrah/Ryder, Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982, S. 553. 109 Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (465); Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 55. Für England vgl. Midland Bank, Ltd. v. Seymour (1955) 2 LI. L. Rep. 147 = Journal of the Institute of Bankers 1955, 293 (298); Soproma S. p. A. v. Marine & Animal By-Products Corporation (1966) 1 LI. L. Rep. 367; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 112 ff; Megrah, Risk Aspects of the Irrevocable Credit, Gilbart Lectures on Banking, 1958, S. 23; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 252 f. Für die USA vgl. Laudisi v. American Exchange National Bank, 239 N.Y. 234. Nach früherer englischer Auffassung waren nur Konnossemente aufnahmefähig, in denen Waren- und Mengenbezeichnung mit der des Akkreditivs übereinstimmte. In dem sog. Coromandel Case - J . H. Rayner and Company, Limited v. Hambro's Bank, Limited (1943) 1 K. B. 37, vgl. aber auch Rdn. 2/41 mit Fn 28 - war ein Letter of Credit gestellt worden, benutzbar gegen Versanddokumente über die Verschiffung von „Coromandel groundnuts". Angedient wurden Konnossemente über „machine shelled groundnut kemels". Das Gericht bestätigte die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung dieser Konnossemente, obgleich die Faktura die Bezeichnung „Coromandel groundnuts" enthielt. 110 Sehr weitgehende Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Akkreditivbank stellt das Handelsgericht St. Gallen SchwJZ 1985,11, auf, das die Individualisierbarkeit der Ware durch das Konnossement verlangt.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ii) Reines Konnossement (clean bill of lading) 2/267

Banken dürfen für ihre Auftraggeber grundsätzlich nur Dokumente aufnehmen, die rein (clean) sind. Hierbei handelt es sich nach Art. 34 a E R A u m solche Dokumente, die keine hinzugefügten - einen mangelhaften Zustand der Ware und/oder der Verpackung ausdrücklich vermerkenden Klauseln oder Angaben enthalten. Art. 34 b ERA besagt, daß nur reine Dokumente aufnahmefähig sind, sofern im Akkreditiv nicht ausdrücklich einschränkende Klauseln oder Vermerke enthalten sind, die angenommen werden dürfen. Die Banken sehen eine Bedingung des Akkreditivs, nach der ein Transportdokument die Klausel „clean on board" enthalten soll, als erfüllt an, wenn das Transportdokument den Anforderungen des Art. 34 a und b und des Art. 27 b ERA genügt (Art. 34 c ERA). Die Schwierigkeit dieser Regelung liegt darin, daß nicht immer leicht beurteilt werden kann, ob eine Angabe auf dem Versanddokument einen Qualitätsmangel an der Ware oder Verpackung erkennen läßt. Einige Anhaltspunkte waren früher in Art. 18 Abs. 3 ERA (Revision 1951) gegeben; dort hieß es, daß Klauseln, die nicht ausdrücklich besagen, daß Ware oder Verpackung unzulänglich sind, sowie Klauseln, denen zufolge der Frachtführer für in der Ware oder Verpackung begründete Risiken nicht haftet, sowie endlich Klauseln, denen zufolge der Frachtführer von Gewicht, Maß, Güte oder technischer Spezifikation der Ware keine Kenntnis hat, die Dokumente noch nicht unrein machen. Schon bei den ERA (Revision 1962) hat man diesen Versuch einer Abgrenzung der unschädlichen von den insoweit schädlichen Klauseln aufgegeben; das war zu begrüßen, da eine so allgemein gehaltene und die praktischen Möglichkeiten nicht erschöpfende Aufzählung der noch zulässigen Grenzfälle die Unsicherheit eher erhöhte als verringerte. Statt dessen hat die IHK zu der Problematik der reinen Konnossemente eine besondere Broschüre herausgegeben über die in der Praxis vorkommenden Klauseln, die in irgendeiner Weise den Konnossementsvermerk „shipped in apparent good order" einschränken, ohne direkt den Zustand der Ware oder der Verpackung als „mangelhaft" (defective) zu bezeichnen111. Damit soll erreicht werden, daß Käufer und Verkäufer sich schon bei Vertragsabschluß Gedanken darüber machen, welche dieser Klauseln sie für die spezielle Warengattung als zulässig in das Akkreditiv aufnehmen wollen, um späteren Auslegungsschwierigkeiten bei der Bedienung des Akkreditivs zuvorzukommen. 2/268 Endgültig gelöst ist das Problem clean oder unclean, das in der Praxis 112 und Literatur 113 immer wieder zu strittigen Abgrenzungsversuchen geführt 1"

The Problem of Clean Bills of Lading, IHK Publ. Nr. 283. National Bank of Egypt v. Hannevig's Bank, Ltd. (1919) LI. L. Rep. 69; British Imex Industries, Ltd. v. Midland Bank, Ltd. (1958) 1 Q. B. 542 = AWD 1958,59 mit Anmerkung Eisemann; (1957) 2 Lloyd's Rep. 591; vgl. auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 23, R. 24 und R. 25. 113 Vgl. schon Haage, Das Abladegeschäft, 4. Auflage 1958, S. 96 ff; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 103 ff; Koller, Großkomm. HGB, 4. Auflage 1984, Rdn. 56 f vor § 373. 112

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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hat, noch nicht. Es werden immer Fälle vorkommen, in denen die Akkreditivbanken nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden haben, ob einzelne Vermerke nach Art. 34 ERA noch oder nicht mehr zulässig sind. Dabei darf sich ihre Entscheidung sicherlich nicht allein darauf stützen, ob das Wort „mangelhaft" in dem Vermerk enthalten ist. Vielmehr wird im Zweifel ein Vermerk unabhängig von der Wortwahl das Dokument immer dann unclean machen, wenn er auf eine die Ware oder ihre Verpackung betreffende Tatsache hinweist, die einen während des Transportes drohenden oder bereits eingetretenen Schaden erkennen läßt. Andererseits kann gerade auch ein scheinbar negatives Merkmal die vertragsgemäß geforderte Warenkategorie bestätigen 114 . Ausdrücklich ist daraufhinzuweisen, daß Klauseln, wonach Inhalt, Qualität und Gewicht unbekannt seien, die Aufnahme von Konnossementen nicht beeinträchtigen 115 . Dasselbe gilt für einen Stempelaufdruck auf der Vorderseite des Konnossements, mit welchem eine auf der Rückseite des Konnossements abgedruckte, die Haftung des Verfrachters einschränkende Frachtbedingung wiederholt wird 116 . Den Banken ist es selbstverständlich unbenommen, im Zweifelsfall unbeschadet ihres Rechts zur eigenen Ermessensentscheidung die Meinungsäußerung des Käufers beizuziehen und diese zu befolgen, wenn sie (unter Kreditgesichtspunkten) kein eigenes Interesse an dem ordnungsmäßigen Zustand der Dokumente haben. Neben den Klauseln, die ein Konnossement unrein machen, berechtigen 2/269 und verpflichten auch solche Klauseln die Banken zur Zurückweisung der Dokumente, die eine andere wesentliche Eigenschaft des Konnossements aufheben, einschränken oder ihr widersprechen 117 . Nach heute allgemein anerkannter Meinung macht die sog. Caspiana-Klausel ein Konnossement nicht unclean. Sie besagt, daß der Schiffsführer, falls die Löschung der Ware in dem im Konnossement genannten Bestimmungshafen durch höhere Gewalt unmöglich wird, berechtigt ist, die Ware im nächstgelegenen geeignet erscheinenden Hafen zu löschen 118 . Entgegen der von Londoner Banken gelegentlich geäußerten Auffassung ist in England gerichtlich entschieden worden 119 , daß es dem berechtigten Interesse der Schiffsführer entspreche und daher auch ohne spezielle Klausel als zulässig erachtet werden müsse, die Ladung an einem anderen

114 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 113. HS Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/351. "6 OLG Frankfurt WM 1978, 886. Ii? Vgl. BGH WM 1960,1405 = NJW1961,665 und BGH WM 1961,320 = AWD1961,103 = NJW 1961, 823 (Klausel betr. den Haftungsausschluß wegen Untergewicht). 118 Vgl. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 112, insbesondere Fn 147 mit weiteren Nachweisen. 1 9 1 G. H. Renton & Co. Ltd. v. Palmyra Trading Corporation of Panama (1957) A. C. 149 (164); (1956) 2 LI. L. Rep. 379 (387). Über das erstinstanzliche Urteil hierzu, welches der entgegenstehenden Auffassung der Londoner Banken entsprach, war in „The Times" vom 8.10.1955 berichtet worden.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

als dem vorgesehenen Bestimmungsort zu löschen, wenn die Löschung aus von den Schiffsführern nicht zu vertretenden Umständen am Bestimmungsort unmöglich sei. In ähnlicher Weise äußern sich auch kontinentale Autoren 120 . Dem ist zu folgen, denn auch vom Standpunkt des deutschen Rechts werden durch eine solche Klausel in billigenswerter und zumutbarer Weise die Interessen der Schiffsführer gewahrt. Damit kommt der Caspiana-Klausel nur noch deklaratorische Bedeutung zu; sie ist also im Grunde überflüssig, hindert aber nicht die Aufnahme des Konnossements. Diese dürfte jedoch nicht erfolgen, wenn es eine Klausel enthielte, die es dem freien Ermessen des Schiffsführers überließe, statt des vorgesehenen Bestimmungsorts einen anderen zu wählen. Abschließend sei noch darauf hingewiesen, daß die Incoterms ebenfalls mit dem Begriff des reinen Konnossements operieren 121 . kk) Vorgedruckte Klauseln 2/270

Die Banken sind nicht verpflichtet, das ganze Konnossement daraufhin durchzulesen, ob es - insbesondere auf der Rückseite - vorgedruckte Klauseln enthält, welche die Verbindlichkeit des geschriebenen Textes modifizieren, in Frage stellen oder aufheben 122 . Die Banken, die nach Art. 15 ERA zur Prüfung der Dokumente nur hinsichtlich deren äußerer Aufmachung (on their face) verpflichtet sind, haben lediglich zu prüfen, ob die schriftlichen, in das Formular eingesetzten speziellen Angaben über die versandte Ware mit den Erfordernissen des Akkreditivs übereinstimmen. Sie brauchen nicht damit zu rechnen, daß der gedruckte Text des Konnossements bereits Angaben über den Zustand der Ware und ihrer Verpackung enthält 123 , und daher nur Klauseln zu berücksichtigen, die - schriftlich oder durch Stempel - auf dem Konnossement deutlich sichtbar vermerkt wurden. Handelsüblich ist es, Sonderklauseln nur auf der Vorderseite des Konnossements anzubringen; eine im allgemeinen gedruckten Text befindliche Klausel, welche An-Deck-Verladung oder Umladung (transhipment) „vorbehält", steht, selbst wenn das Akkreditiv die An-Deck-Verladung nicht 120 Liesecke, Das Konnossement nach der Revision 1962 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", WM 1964, 1282 (1283); Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, auf dem Gebiet des Uberseekaufes, WM 1966, 174 (180); Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 170. 121 Vgl. Eisemann/Melis, Incoterms Ausgabe 1980, 1982, S. 151. >22 Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (263); Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 155 f; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 106, insbesondere Fn 328; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 109 ff; British Imex Industries, Ltd. v. Midland Bank, Ltd. (1958) 1 Q. B. 542 = AWD 1958, 59 mit Anm. Eisemann; (1957) 2 Lloyd's Rep., 591 (597). 123 Gleichwohl kommen solche Klauseln vor, z. B. die Klausel „on deck at shipper's risk"; sie wälzt sämtliche aus der An-Deck-Verladung erwachsenen Risiken auf den Ablader ab. Abgesehen davon aber, daß eine Bank diese Klausel, ohne sich haftbar zu machen, übersehen darf, ist sie in der Bundesrepublik Deutschland unwirksam, BGHZ 6,127 (135) = BB 1952, 787 = NJW 1952, 1134.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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ausdrücklich gestattet oder die Umladung ausdrücklich verbietet, einer Aufnahme nicht entgegen (Art. 29 c [i], 28 b ERA) 1 2 4 . Zurückzuweisen sind nach Art. 28 a ERA nur solche Konnossemente, aus denen sich konkret ergibt, daß die Ware akkreditivwidrig an Deck verladen wurde 125 . Entsprechendes dürfte für kleingedruckte Klauseln gelten, die es dem Aussteller gestatten, das Konnossement als unechtes Durchkonnossement (Rdn. 2/247 f) zu verwenden; auch hier kommt es darauf an, ob im konkreten Fall ein Durchkonnossement erforderlich ist oder nicht 126 . Um die dokumentäre Geschäftsabwicklung nicht zu stören, sollten überflüssige Angaben über die Verladeart zweckmäßigerweise gar nicht in das Konnossement aufgenommen werden. Reedereien lehnen es deshalb häufig auch ab, derartige Angaben in einem Konnossement zu machen. In diesem Zusammenhang sind schließlich nochmals die Kurzform- 2/271 Transportdokumente (short form bills of lading) und die Blanko-RückseiteTransportdokumente (blank back transport documents) zu erwähnen (Rdn. 2/249). Derartige Konnossemente, die nicht den vollen Text der Transportbedingungen in Form auf der Rückseite abgedruckter Klauseln, sondern nur noch einen Hinweis auf die Geltung bestimmter Bedingungen enthalten, deren Wortlaut bei der Reederei eingesehen werden kann, sind nach Art. 26 b (ii) ERA ausdrücklich zugelassen. 11) Umladung Nach Art. 29 a ERA, der den Begriff definiert, bedeutet Umladung 2/272 (transhipment) eine Ausladung und Wiederverladung während des Verlaufs des Transports vom Verladehafen oder Ort der Versendung oder Übernahme bis zum Löschungshafen oder Bestimmungsort, und zwar entweder von einem Beförderungsmittel oder Schiff auf ein anderes Beförderungsmittel oder Schiff innerhalb derselben Beförderungsart oder von einer Beförderungsart auf eine andere Beförderungsart. Konnossemente, in denen die Umladung der Ware während des Transports vorgesehen ist oder aus denen sich eine vor der Einreichung bereits erfolgte Umladung ergibt, sind aufnahmefähig, vorausgesetzt, daß der gesamte Transport durch dasselbe Transportdokument gedeckt ist (Art. 29 b ERA). Etwas anderes gilt nur, wenn die Umladung im Akkreditiv ausdrücklich für unzulässig erklärt wurde. In diesem Fall dürfen die Banken Konnossemente, die eine vor der Einreichung erfolgte Umladung erkennen

124 Vgl. auch O L G Frankfurt R1W/AWD 1978, 750. 1 2 5 Liesecke, Das Konnossement nach der Revision 1962 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", WM 1964, 1282 (1287); auch O L G Hamburg, Urteil vom 1. 7.1957 - 2 U 2 8 / 5 7 - , nicht veröffentlicht. Vgl. aber dazu auch die amerikanischen Entscheidungen Re The Peter Helms, (1938), A. M. C. 1220, und Givaudan Delawanna, Inc. v. S. S. Blijdendijk, Her Engines, etc. and Nederlandsch-Amerikaansche Stoomvart Maatschappij, (1950), A. M. C. 1235; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 117 ff. 1 2 6 Zur Frage der Geltung von Klauseln, die infolge Kleindrucks nur schwer entzifferbar sind, vgl. B G H WM 1983, 1083 (1085).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

lassen oder in denen Umladung während der Reise vorgesehen ist, nicht akzeptieren 127 . Sie nehmen aber Dokumente auf, in denen die Umladung durch eingedruckte Klauseln - nur vorbehalten, nicht aber ausdrücklich als vorgesehen vermerkt ist (Art. 29 c [i] ERA) 1 2 8 . Der Aufnahme nicht entgegen stehen trotz Umladeverbots auch Dokumente, wenn das Akkreditiv ein Dokument des kombinierten Transports (Rdn. 2/292 ff) oder einen Transport von einem Übernahmeort bis zu einem endgültigen Bestimmungsort durch verschiedene Beförderungsarten einschließlich Seetransport vorschreibt (Art. 29 c [ii] ERA); Umladeverbot und kombinierter Transport schließen einander aus. Trotz Umladeverbots sind schließlich auch solche Dokumente aufnahmefähig, nach denen sich die Waren in Containern, Anhängern, „LASH"-Leichtern usw. befinden und unter demselben Transportdokument befördert werden (Art. 29 c [iii] ERA) oder als Empfangs- bzw. Bestimmungsort Container Freight Station oder Container Yard angeben, sofern diese zum Verlade- bzw. Bestimmungshafen gehören oder mit ihm verbunden sind (Art. 29 c [iv] ERA). 2/273 Das Konnossement muß auch bei einer nach Art. 29 b ERA zulässigen Umladung den Abladehafen als Ausstellungsort angeben und darf nicht im Umladehafen ausgestellt sein. Das gilt zunächst selbstverständlich unter einem CIF-Kontrakt, unter welchem der Käufer einen Anspruch daraufhat, daß ihm aus dem Konnossement der Nachweis über die Kostendeckung für Fracht und Versicherung für die gesamte Reise und nicht nur für einen Teil derselben erbracht wird. Es ist aber auch bei Kontrakten mit anderen Lieferklauseln anzunehmen, weil andernfalls der Wortlaut des Akkreditivs durch das Konnossement nicht erfüllt ist. Nur wenn das Akkreditiv einen bestimmten Abladehafen nicht benennt, entfällt auch die Verantwortung der Banken dafür, daß der Ausstellungsort des Konnossements der Abladeund nicht der Umladehafen ist. mm) Teilverladung (part shipment) 2/274

Sollen Teilverladungen ausgeschlossen sein, muß dies im Akkreditiv ausdrücklich gesagt werden; ist nach dem Akkreditiv die Teilverladung der Ware nicht ausdrücklich verboten, nehmen die Banken Konnossemente, aus denen sich die Versendung nur eines Teiles der gegen Akkreditiv verkauften Ware ergibt, auf (Art. 44 a ERA) 1 2 9 . Sofern das Akkreditiv Teilverladung gestattet, ergeben sich für die aufnehmende Bank in der Regel keine Probleme. 2/275 Das Zahlungsversprechen der Bank unter einem Akkreditiv ist in bezug 127 Als transhipment gilt nicht die Umladung vom Leichter aufs Schiff und umgekehrt, vgl. Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 31. 128 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 100 f; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 4 0 ; Schinnerer/ Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 123; Soproma S. p. A. v. Marine & Animal By-Products Corporation Ltd. (1966) 1 LI. L. Rep. 367; vgl. auch O L G Frankfurt R I W / A W D 1978, 750. 129 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 4 1 ; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 125.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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auf die Warenmenge und den Gesamtpreis grundsätzlich nur nach oben hin begrenzt. Den Begünstigten trifft der Bank gegenüber mithin keine Verpflichtung, das ihm abgegebene Zahlungsversprechen in voller Höhe oder, was nach Art. 44 a ERA zulässig ist, auch nur mit einem Teilbetrag in Anspruch zu nehmen. Zwar wird er sich dem Akkreditivauftraggeber gegenüber in vielen Fällen vertragswidrig verhalten, wenn er sich einzelne Teillieferungen bezahlen läßt, um dann die Lieferungen einzustellen und das Akkreditiv in Höhe des Restbetrages verfallen zu lassen; mit dieser den Kaufvertrag betreffenden Auseinandersetzung ist die Bank aber nicht befaßt. Sie honoriert bis zur oberen Grenze ihres Zahlungsversprechens alle Dokumente aus Teillieferungen, die ihr vor Ablauf des Akkreditivs präsentiert werden, und prüft nur, ob die einzelnen Dokumente, abgesehen von der Warenmenge und dem Gesamtpreis (der Stückpreis muß stets dem Akkreditiv entsprechen) mit dem Wortlaut des Akkreditivs übereinstimmen. Diesen Grundsatz wird man selbst dann anwenden müssen, wenn Gegenstand der Lieferung eine nur als Ganzes brauchbare Anlage ist, der Begünstigte von dieser Anlage am letzten Tage der Verschiffungsfrist einen Teil verlädt und mit Sicherheit erkennen läßt, daß er den Rest nicht mehr unter dem Akkreditiv versenden kann und will. Würde die Bank in solch einem Falle die Bedienung des Akkreditivs in Höhe des Wertes der fristgemäßen Teilverschiffung verweigern, würde sie dem dokumentären Charakter des Akkreditivs (vgl. Art. 3 und Art. 4 ERA) untreu und übernähme - wenn auch im mutmaßlichen Interesse des Auftraggebers - ein oft aussichtsloses Prozeßrisiko, wodurch ihr internationales Ansehen Schaden leiden würde. Denn der Wortlaut des Akkreditivs, unter welchem Teilverschiffungen zugelassen sind, spräche gegen sie, und ob hinsichtlich des Akkreditivs ein auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützter Einwand aus § 242 BGB durchgreifen würde, erscheint sehr zweifelhaft (Rdn. 2/338). Es ist Sache der Kaufvertragsparteien, in derartigen Fällen für eine entsprechende Ausgestaltung des Akkreditivinhalts Sorge zu tragen 130 . Mehrere Verladungen auf ein und demselben Schiff für dieselbe Reise 2/276 werden nach Art. 44 b ERA auch dann nicht als Teilverschiffungen angesehen, wenn die Transportdokumente unterschiedliche Ausstellungsdaten tragen und/oder Verladungen auf demselben Schiff für dieselbe Reise in verschiedenen Häfen erfolgen. Sie sind also auch zulässig, wenn Teilverschiffungen ausgeschlossen wurden 131 , wobei aber dann das zeitlich zuletzt ausgestellte Transportdokument noch innerhalb der Verladefrist des Art. 47 a E R A liegen muß 132 . Wurden Teilverladungen ausdrücklich im Akkreditiv ausgeschlossen, ist 2/277 130

Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 125. Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 121 f; Schinnerer, Bedeutung einer Datums-Angabe im Dokumentengeschäft, ÖBA1979,294 (298); Schinnerer, The Importance of Dating in Documentary Credits, in: Liber Amicorum Eisemann, 1978, S. 165 ff (168); Rosenthal & Sons Ltd. v. Esmail (1965) 1 W. L. R. 1117. 132 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 47. 131

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2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

besondere Aufmerksamkeit erforderlich. Nach Art. 44 b ERA sind zwar auch dann die dort vorgesehenen Möglichkeiten zulässig (an verschiedenen Tagen datierte Konnossemente; Verladungen auf demselben Schiff in verschiedenen Häfen), weil sie gar nicht als „Teilverladungen" im Sinne der ERA anzusehen sind. Dies gilt aber nur dann, wenn die Anwendbarkeit dieser Grundsätze nicht durch andere Vorschriften im Akkreditiveröffnungsschreiben unmöglich gemacht wird; z.B. wenn ein bestimmter Abladehafen (oft unnötigerweise) ausdrücklich vorgeschrieben ist. Die Zulässigkeit der Teilverladung hebt die Bestimmung über den Abgangsort der Ware nicht auf und gestattet nicht automatisch die Verladung an verschiedenen Orten. Nur wenn im Akkreditiv kein bestimmter Hafen benannt ist, sondern die diesbezüglichen Angaben allgemein gehalten sind, z.B. „Europäischer Helfen" oder „Atlantikhafen", dürfen Banken unter einem Akkreditiv, bei dem Teilverschiffungen verboten sind, ohne weiteres Konnossemente aufnehmen, aus denen hervorgeht, daß die Verladung in verschiedenen Häfen der genannten Art erfolgte. 2/278 An dieser Stelle ist schließlich noch auf Art. 45 ERA hinzuweisen. Danach kann, wenn in den Bedingungen des Akkreditivs Inanspruchnahme und / oder Verladungen in Raten innerhalb bestimmter Zeiträume vorgeschrieben sind und eine Rate nicht innerhalb des für sie vorgeschriebenen Zeitraums in Anspruch genommen und/oder verladen worden ist, das Akkreditiv für diese betreffende und jede weitere Rate nicht mehr benutzt werden, sofern in den Bedingungen des Akkreditivs nichts anderes bestimmt ist. Das Vorgesagte gilt auch dann, wenn der Begünstigte die Zeiträume für vorgesehene Teilinanspruchnahmen und/oder Teilverladungen auch nur teilweise ungenutzt verstreichen läßt 133 . Ob die einzelnen Teillieferungen mangels ausdrücklicher Vereinbarung einen gleichen oder annähernd gleichen Anteil der Gesamtwarenmenge ausmachen müssen, ist in den ERA nicht erwähnt und wird sich nur von Fall zu Fall nach den besonderen Umständen entscheiden lassen. Grundsätzlich kann man nur sagen, daß der Begünstigte seiner Verpflichtung zur termingerechten Sukzessivlieferung 134 beispielsweise dann nicht nachkommt, wenn er infolge Warenknappheit zunächst eine minimale, zum selbständigen Weiterverkauf ungeeignete Warenmenge auf den Weg bringt. Da hinsichtlich der Teilverladung in der Praxis noch viele Fragen ungeklärt sind, wird insoweit nachdrücklich eine klare Regelung im Text des einzelnen Akkreditivs empfohlen. Nach Art. 44 d ERA sind Teilverladungen dann nicht gegeben, wenn die Transportdokumente durch denselben Frachtführer oder dessen Agenten ausgestellt sind und übereinstimmende Ausstellungsdaten sowie denselben Abgangs- und Bestimmungsort ausweisen. Wenn Teilverladung nicht gestattet ist, darf eine Ausladung in verschiedenen Häfen, auch wenn sie auf derselben Reise angelaufen werden, nicht erfolgen, da dies als unzulässige Teilverschiffung anzusehen wäre. 1 33 134

Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 45. Zur Sukzessivlieferung ausführlich Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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nn) Lieferungsbedingungen Das Seekonnossement muß hinsichtlich der Regelung der Frachtkosten 2/279 dem Wortlaut des Akkreditivs oder den im Akkreditiv genannten Lieferungsbedingungen (z.B. CIF, FOB, FAS, C & F)135 entsprechen. Erfolgt die Versendung der Ware unter einem CIF-Kontrakt, müssen die Rechnung die CIF-Klausel und das Konnossement einen Vermerk enthalten, daß die Fracht bezahlt ist. Der Vermerk kann durch Stempel oder auf andere Weise angebracht sein (Art. 31 b ERA). Die Vermerke „Fracht vorauszahlbar" oder „Fracht im voraus zu zahlen" oder Worte ähnlicher Bedeutung genügen, wie in Art. 31 c ERA ausdrücklich festgestellt, als Nachweis erfolgter Frachtzahlung nicht. Dokumente mit einem solchen Vermerk berechtigen und verpflichten die Bank, die insoweit keinen Ermessensspielraum besitzt, zur Zurückweisung. Dasselbe gilt für den Vermerk „Fracht zahlbar in..."136. Die Klausel „Fracht zahlbar bei Dampferankunft" (freight payable at 2/280 destination) ist mangels gegenteiliger Weisung im Akkreditiv auf einem Konnossement bei normalem Akkreditiv auch unter einem CIF-Kontrakt zulässig, sofern der Frachtbetrag auf der Rechnung erkennbar abgesetzt wurde. Die CIF-Klausel besagt nur, daß die Frachtkosten usw. zu Lasten des Verkäufers gehen; wann, wo und wie sie zu entrichten sind, wird nicht bestimmt. Die technische Bezahlung kann daher dem Käufer überlassen bleiben, sofern sich nur der Kaufpreis um diese Kosten ermäßigt. Es darf allerdings keine Unvereinbarkeit mit speziellen Akkreditivbedingungen oder anderen zu präsentierenden Dokumenten bestehen (Art. 31 a ERA). Hinsichtlich Rembours-Akkreditiven oder eines gegen Nachsichttratten benutzbaren Akkreditivs wird empfohlen, eine Vereinbarung zwischen Käufer und Begünstigtem, derzufolge die Frachtkosten bei Dampferankunft vom Käufer zu zahlen sind, in das Akkreditiveröffnungsschreiben aufzunehmen. In diesen Fällen könnte sich der Käufer sonst weigern, Konnossemente mit dem Vermerk „freight payable at destination" aufzunehmen, da der Begünstigte ihm in Höhe des vollen CIF-Preises eine Hinausschiebung der Bezahlung zugestanden hat. Er braucht nicht zu dulden, daß er bei Dampferankunft in Höhe der Transportkosten vorausbelastet wird, wenn der Wechsel - wie üblich - zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig ist137. im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 96 ff. 13.5 Vgl. dazu im einzelnen Eisemann/Melis, Incoterms Ausgabe 1980,1982, S. 22 ff; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 95 f; Koller, Großkomm. HGB, 4. Auflage 1984, Rdn. 13 ff vor § 373; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 8 ff. 136 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 21. 137 Vgl dazu auch die bei Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 119 f auszugsweise wiedergegebene Entscheidung Dixon, Irmaos & Cia Ltda. v. Chase National Bank of the City of New York, C. C. A. 2d (1944) F. 2 d 759, (1944) cert. denied, 324 U.S. 850, 65 Sup. Ct. 687. Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 120 f halten nicht nur unter einem gegen Nachsichttratten benutzbaren Letter of Credit, sondern ganz allgemein unter einem CIF-Akkreditiv nicht bezahlte Frachtdokumente nicht für aufnahmefähig.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Haben Käufer und Verkäufer schon im Kaufvertrag vereinbart, daß die Fracht bei Dampferankunft zu bezahlen ist, sollte dies der Klarheit wegen auch im Akkreditiv stehen und dabei zugleich angegeben werden, in welcher Währung die Frachtzahlung erfolgen soll; das gilt zumindest dann, wenn der eigentliche Akkreditivbetrag nicht in der Währung des Ankunftslandes der Ware zu zahlen ist, wohl aber die Fracht. Eine entsprechende Klausel lautet: „freight payable at destination in the currency of the country of destination"138. Hat der Käufer dies bestimmt, ist klar, daß die Frachtkosten in einer anderen Währung als der Akkreditivbetrag gezahlt werden sollen. Das Konnossement muß in diesem Falle die Klausel wiederholen. Es muß als nicht eindeutig zurückgewiesen werden, wenn es nur den Vermerk „freight payable at destination" ohne Währungsangabe enthält. 2/281 Mit Art. 31 d ERA wird ausdrücklich klargestellt, daß die Banken Verladedokumente annehmen, die durch aufgestempelte oder in anderer Weise angebrachte Vermerke auf zusätzliche, durch Ein- bzw. Ausladen oder ähnliche Vorgänge verursachte Kosten und Auslagen hinweisen, sofern dies nicht ausdrücklich im Akkreditiveröffnungsschreiben ausgeschlossen wurde. Natürlich darf die Akkreditivsumme insgesamt nicht überschritten sein; es handelt sich hier nur um eine interne Verschiebung hinsichtlich Warenwert und die Fracht betreffende Nebenkosten139. 2/282 Gelegentlich tragen Dokumente unter einem CIF-Akkreditiv zwar den Bezahlt-Vermerk für Fracht und Versicherung und einen „On Board"Vermerk, lauten aber auf eine andere Lieferungsbedingung (z. B. FAS), nach der die Gefahr des zufälligen Unterganges der Ware früher als unter einem CIF-Kontrakt vom Verkäufer auf den Käufer übergeht. Meist ist dies der Fall, wenn der Begünstigte unter anderen Bedingungen eingekauft hat, als er im Export weiterverkauft. Derartige Dokumente dürfen von den Banken mangels Zustimmung des Käufers nicht aufgenommen werden140; aber selbst bei Vorliegen dieser Zustimmung brauchen die Banken sie nicht aufzunehmen, wenn sie selbst aus Gründen der Kreditsicherung ein Interesse an der genauen Einhaltung der Bedingungen des Akkreditivs haben. Dafür ist folgende Überlegung maßgebend: Bei den Verträgen auf FAS-Basis trägt der Käufer das Verladerisiko, während unter einem CIF-Kontrakt der Verkäufer die Ware auf seine Kosten und Gefahr über die Reeling zu schaffen hat. Da dieses Risiko durch den Versicherungsschutz nie völlig ausgeschlossen wird und den Banken auch gar nicht zugemutet werden kann, den Umfang des Versicherungs138 Vgl. auch Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/334. 139 Der Sachverhalt ist von dem in Rdn. 2/237 erwähnten Tatbestand zu unterscheiden. Vgl. auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 88, insbesondere Fn 256. 140 Anderer Ansicht Nash, Transferable Credits,Journal of the Institute of Bankers 1 9 5 2 , 1 5 (21). Vgl. in diesem Zusammenhang auch Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, auf dem Gebiet des Uberseekaufes, W M 1966, 174 (175), zum sog. unechten oder uneigentlichen FOB-Geschäft.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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schutzes im Einzelfall nachzuprüfen, würde die Annahme von FAS-Dokumenten eine Vertragsänderung zum Nachteil des Käufers (und gegebenenfalls der nach Sicherheit strebenden Bank) bedeuten. Eine solche Änderung kann der Verkäufer dem Käufer und der Bank nicht einseitig aufzwingen. Ein CIF-Vertrag ist also nicht dadurch erfüllt, daß FAS geliefert und zusätzlich der Nachweis über Bezahlung der Fracht- und Versicherungskosten erbracht wird. Es kommt nicht darauf an, daß die Dokumente im Wortlaut die 2/283 Lieferungsbedingungen wiedergeben, wie sie im Akkreditiv stehen; maßgebend ist vielmehr, daß Käufer und Akkreditivbank materiell, d.h. in bezug auf Kosten und Gefahrtragung, nicht schlechter gestellt sind, als sie nach den Lieferungsbedingungen im Akkreditiv gestellt sein müssen 141 . Der Verkäufer kann also CIF verkauft haben und gleichwohl unter dem Akkreditiv direkt oder durch einen Zulieferanten FOB-Dokumente anliefern, die die Vermerke „Fracht bezahlt" und „on board" (oder einen entsprechenden Vermerk) tragen und denen eine bezahlte Versicherungspolice beigefügt ist. In diesem Falle entsteht keine Benachteiligung des Käufers oder der Akkreditivbank, weil die Gefahr des zufälligen Unterganges bei FOB-, C & F- und CIF-Kontrakten in gleicher Weise auf den Käufer übergeht, wenn die Ware im Abladehafen die Reeling des Schiffes passiert hat. b) Postversanddokumente Früher nur in Art. 24 ERA (Revision 1974) den „anderen Verlade- 2/284 dokumenten" zugeordnet, sind Posteinlieferungsschein und Postversandbescheingung in Art. 30 ERA jetzt gesondert berücksichtigt worden; diese Bestimmung findet sich - systematisch wohl nicht ganz geglückt - inmitten der für Transportdokumente allgemein geltenden Vorschriften der Art. 2734 ERA. Die erwähnten Postversanddokumente sind aufnahmefähig, wenn sie „an dem Ort, der im Akkreditiv als Versandort der Ware vorgeschrieben ist, gestempelt oder anderweitig authentisiert und datiert" zu sein scheinen (Art. 30 ERA). Damit wird der Begriff der Teilverladung weiter konkretisiert: Es stellt keine (gegebenenfalls unzulässige) Teilverladung dar, wenn einzelne Warenpartien, die unter demselben Akkreditiv zum Versand kommen, bei verschiedenen Postämtern des Versandortes aufgegeben werden. c) Allgemeine Transportdokumente Die ERA (Revision 1974) hatten die Verladedokumente aufgeteilt in 2/285 Seekonnossemente (Art. 19 ff), Dokumente des kombinierten Transports (Art. 23) und andere Verladedokumente (Art. 24 f). In der jetzt geltenden Fassung der ERA werden in Art. 25 die allgemeinen Transportdokumente, soweit es sich nicht um Seekonnossemente oder Postversanddokumente

i+i Insoweit ist Nash, Transferable Credits, Journal of the Institute of Bankers 1952,15 (21) zuzustimmen.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

handelt, vorangestellt. Es handelt sich hier um eine Auffangvorschrift für Dokumente des kombinierten Transports des Art. 23 ERA (Revision 1974) und - mit Ausnahme der Postversanddokumente - der anderen Verladedokumente des Art. 24 ERA (Revision 1974) u2 ; mithin fallen unter Art. 25 ERA u.a. Eisenbahnduplikatfrachtbriefe, Flußladescheine, Frachtbriefdoppel, Luftfrachtbriefe (air waybills) und andere Dokumente ähnlicher Art. Wie bei Seekonnossementen (Art. 26 a ERA) sind auch für die allgemeinen Transportdokumente in Art. 25 a ERA zunächst diejenigen Kriterien aufgeführt, die zwingend erforderlich sind, um die Dokumente überhaupt aufnahmefähig zu machen. Die Dokumente müssen ihrer äußeren Aufmachung nach durch einen namentlich genannten Frachtführer oder seinen Agenten ausgestellt zu sein scheinen (Art. 25 a [i] ERA), aus dem vollen Satz der an den Absender ausgestellten Originale bestehen, falls mit mehr als einem Original ausgestellt (Art. 25 a [iii] ERA), und - das hätte als Selbstverständlichkeit keiner Erwähnung mehr bedurft - alle anderen Akkreditivbedingungen erfüllen (Art. 25 a [iv] ERA); anstelle des An-Bord-Vermerks des Seekonnossements (Art. 26 a (ii) ERA) genügt es hier, wenn die Versendung oder Übernahme der Ware bzw. die Verladung an Bord ausgewiesen wird (Art. 25 a (ii) ERA). 2/286 Die der Aufnahme der allgemeinen Transportdokumente nicht entgegenstehenden Merkmale sind in Art. 25 b ERA genannt. Danach sind Dokumente aufnahmefähig, die 1. eine Überschrift wie „Combined transport bill of lading", „Combined transport document", „Combined transport bill of lading or port-to-port bill" oder eine sinngemäß ähnliche Überschrift bzw. Kombination von Überschriften tragen (Art. 25 b [i] ERA), 2. einige oder sämtliche Beförderungsbedingungen durch Hinweis auf eine andere Quelle oder ein anderes Dokument als das Transportdokument selbst aufzeigen (Kurzform-Transportdokument/short form transport document, Blanko-Rückseite-Transportdokument/blank back transport document) (Art. 25 b [ii] ERA), 3. einen vom Verladehafen unterschiedlichen Übernahmeort und/oder einen von dem Löschungshafen unterschiedlichen endgültigen Bestimmungsort ausweisen (Art. 25 b [iii] ERA), 4. sich auf Ladungen in Containern oder auf Paletten sowie ähnliche Ladungen beziehen (Art. 25 a [iv] ERA). 2/287

Die Aufnahmefähigkeit des allgemeinen Transportdokuments ist auch dann gegeben, wenn es den Hinweis „intended" oder einen ähnlichen Vorbehalt bezüglich des Schiffes oder eines anderen Transportmittels und/ i 4 2 Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 17; Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (242).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

189

oder des Verladehafens und/oder des Löschungshafens enthält (Art. 25 b [v] ERA) i«. Ein allgemeines Transportdokument darf mangels ausdrücklicher Weisung im Akkreditiv nicht aufgenommen werden, wenn es einer Charterpartie unterworfen ist und/oder das befördernde Schiff ausschließlich durch Segel angetrieben wird (Art. 25 c [i] und [ii] ERA). Dasselbe gilt für allgemeine Transportdokumente, die durch einen Spediteur ausgestellt wurden, es sei denn, der Spediteur hat als Frachtführer oder als Agent eines namentlich genannten Frachtführers gezeichnet oder es handelt sich um die von der IHK anerkannte FIATA Combined Tremsport Bill of Lading (Art. 25 d ERA). Im Eisenbahnverkehr ist 1981 ein neuer internationaler Eisenbahn- 2/288 duplikatfrachtbrief eingeführt worden. Dieser erhält von der Deutschen Bundesbahn bei der Annahme anstelle des Tagesstempels einen maschinellen Buchungsaufdruck, dessen Rechtswirkung deijenigen des Tagesstempels gleichzusetzen ist. In einer Anmerkung zu Art. 27 ERA (Revision 1951) war gesagt, daß anstelle eines Eisenbahnfrachtbriefduplikats eine Spediteurempfangsbescheinigung mit Benennung des Empfängers der Ware in Verbindung mit einer Empfangsbescheinigung der Eisenbahn aufnahmefähig sein sollte, wenn ein Frachtbriefdoppel aus dem Grunde nicht zu erlangen war, daß die verladene Ware keinen ganzen Waggon füllte und deshalb mit anderen Gütern zusammen verladen werden mußte. Diese Passage kam später in den ERA (Revision 1962) in Fortfall; sie wurde auch in die späteren Fassungen der ERA nicht mehr aufgenommen. Damit hat sich aber an dem bisher bestehenden Rechtszustand nichts geändert: Nach wie vor genügen in solchen Fällen anstelle des Frachtbriefdoppels die genannten Dokumente. Der Luftfrachtverkehr 144 gewinnt laufend an Bedeutung. Übliches 2/289 Transportdokument ist der Luftfrachtbrief (air waybill). Hier ist in der Praxis die Frage akut geworden, ob von einem Spediteur unterzeichnete oder den Stempel eines Spediteurs tragende Luftfrachtbriefe unter einem Akkreditiv aufnahmefähig sind, sofern nicht ausdrücklich der Frachtbrief einer Luftverkehrsgesellschaft als Frachtführerin verlangt ist. Die ERA enthalten hierzu keine Stellungnahme. Infolgedessen sind der Beurteilung diejenigen Vorschriften zugrunde zu legen, die generell die Frage regeln, wer üblicherweise einen Luftfrachtbrief ausstellen kann. Nach den einschlägigen internationalen Abkommen hat der Absender den Luftfrachtbrief auszustellen. Da in der Praxis regelmäßig der Luftfrachtführer den Luftfrachtbrief auf Verlangen des Absenders ausstellt, wird vermutet, daß der

143

S. 75 ff.

Ausführlich hierzu Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984,

144 Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr - Warschauer Abkommen in der Fassung von Den Haag vom 28.9.1955 - (BGBl. 1958 II, S. 291) nebst Zusatzabkommen vom 18.11.1961 zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführte Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 1963 II, S. 1159).

190

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Luftfrachtführer als Beauftragter des Absenders handelt. Luftfrachtführer kann nach den hier in Betracht kommenden Bestimmungen auch ein Spediteur sein145. Die Unterzeichnung durch den Luftfrachtführer kann durch einen Stempel ersetzt werden 146 . Allein daraus ist allerdings nicht zu folgern, daß die von Spediteuren unterzeichneten oder unterstempelten Luftfrachtbriefe aufgenommen werden können 147 . Vielmehr darf die Aufnahme eines von einem Spediteur unterfertigten Luftfrachtbriefes nur unter einer der nachgenannten Voraussetzungen erfolgen 148 : - Es wird ein Vordruck eines Luftfrachtführers verwendet, und ein Spediteur unterzeichnet als Agent dieses Luftfrachtführers 149 . - Ein Luftfrachtbrief wird zwar von einem als Spediteur bekannten Unternehmen ausgestellt; aus dem Dokument geht jedoch eindeutig hervor, daß der Spediteur als Frachtführer handelt und das Dokument als solcher unterzeichnet. Auf mißverständliche Zusätze (z.B. „House", „Consolidator") ist in diesem Falle zu verzichten. 2/290

Angemerkt sei hier noch, daß die Einreichung eines „füll set" der Luftfrachtbriefe meist nicht möglich ist, weil ein Original vom Aussteller zurückbehalten wird 150 . Eine Charterpartie dürfte, sofern sie sich im Rahmen des Art. 25 ERA hält, zulässig sein151. Im übrigen gilt als Verladedatum das Datum des Luftfrachtbriefs; nur wenn dieser Nummer und Datum eines bestimmten Fluges enthält, ist letzteres als Verladedatum zu betrachten 152 . Wird im Akkreditiv die Vorlage des Luftfrachtbriefs einer bestimmten Luftverkehrsgesellschaft vorgeschrieben, ist der Luftfrachtbrief - unter Berücksichtigung des für alle Dokumente geltenden Grundsatzes der Dokumentenstrenge (Rdn. 2/215) - nur dann akkreditivgerecht, wenn er seiner äußeren Aufmachung nach von dieser Luftverkehrsgesellschaft oder von einem Dritten ausdrücklich als Agent dieser Luftverkehrsgesellschaft ausgestellt wurde. 2/291 Der Vollständigkeit halber sei hier darauf aufmerksam gemacht, daß die allgemeinen Transportdokumente des Art. 25 ERA fast alle nicht zu den sog. Traditionspapieren gehören. Sie können auch nicht durch Vereinbarung aller Beteiligten dazu gemacht werden, da, wie schon früher erwähnt (Rdn. 2/249), die Aufzählung in § 363 HGB Ausschließlichkeitscharakter hat. Bei Verwendung von Nicht-Traditionspapieren muß im Falle der Kreditgewährung eine andere Form der Besicherung gewählt werden als bei den Traditionspapieren (z.B. beim Konnossement). 145 146 147

Ii« i« 150

Zusatzabkommen vom 18.11.1961 (vgl. Fn 144). Art. 6 Abs. IV Warschauer Abkommen (vgl. Fn 144). So im Ergebnis Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 5 8 . Vgl. Mitteilung des BdB Nr. 17/83 vom 22.3.1983 (F 3 6 / F 36.1 - D l / R o ) . Vgl. auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 34. Dazu Thierbach, Probleme des Dokumenten-Akkreditiv-Verkehrs, Bank-Betrieb 1962,

22 (23). 151 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 35. •52 Vgl. Opinions (1980-1981) of the ICC Banking Commission, R. 77.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

191

d) Kombinierte Transportdokumente Früher war es im internationalen Verkehr - da Export und Import damals 2 / 2 9 2 vorwiegend von in den Seestädten ansässigen Exporthändlern und Importhändlern durchgeführt wurden - fast immer möglich, den Transport vom Absendeort bis zum Bestimmungsort in nur einer Transportart (Straße, Eisenbahn, Binnenschiffahrt, Seefahrt, Luftfahrt) durchzuführen. Die technische Entwicklung der letzten Jahrzehnte - insbesondere der steigende Direktexport der Hersteller - hat jedoch einen immer stärkeren praktischen Bedarf für einen kombinierten Transport (combined transport)153 bewirkt. Die Absender wollen ihre Ware von einem inländischen Absendeort in einem Arbeitsgang über zwei oder mehrere Transportarten zum ausländischen Bestimmungsort auf den Weg bringen dergestalt, daß sich die verschiedenen Beförderungsarten lückenlos aneinander anschließen 154 . Die Verwendung von Containern und Paletten hat diesen Bedarf noch verstärkt. Zwangsläufig verlangte die Entwicklung eines kombinierten Transports die Schaffung entsprechender Dokumente 1 5 5 . Infolgedessen hat man sich schon seit geraumer Zeit intensiv bemüht, ein 2 / 2 9 3 einheitliches kombiniertes Dokument 1 5 6 zu entwickeln, das von einem Combined Transport Operator (CTO) ausgestellt wird 157 . Als Ergebnis dieser Bemühungen fand das kombinierte Transportdokument (ebenso wie der Paletten- und Containerverkehr) erstmalig in Art. 23 ERA (Revision 1974) offiziell Erwähnung. Außerdem hat die IHK, um die Entwicklung in der gewünschten Richtung voranzutreiben, inzwischen sog. Einheitliche Richtlinien für ein kombiniertes Transportdokument (ERCT) herausgegeben 1 5 8 . Die E R C T sind noch nicht - wie die ERA - Handelsbrauch (Rdn. 1/18), sondern nur ein standardisiertes Vertragsangebot der Verlader an ihre Auftraggeber, das durch Aufnahme in die abzuschließenden Kontrakte über den kombinierten Transport dann Wirksamkeit erhalten kann 1 5 9 . Die E R C T sollen die am kombinierten Transport Beteiligten

153

Auch multimodaler (multimodal) oder intermodaler (intermodal) Transport genannt. Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 108 ff; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (268). 155 Ausführlich hierzu Helm, Das Dokument des kombinierten Transports - ein neues Wertpapier - , in: Festschrift für Hefermehl, 1976, S. 57 ff; ferner Franken, Dingliche Sicherheiten und Dokumente des kombinierten Transports, 1982, S. 158 ff; Zum Unterschied zwischen Dokumenten des kombinierten Transports und Durchkonnossementen vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 31. 156 Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 49 f; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 94 ff; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 147 f. 157 Wheble, Documentary Credits - Uniform Customs 1974 Revision, Journal of the Institute of Bankers 1975, 266; Gleisberg, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 71 f. 158 IHK Pubi. Nr. 298. 159 Horn, Internationale Zahlungen und Akkreditive, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 22. 154

192

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

mithin zu einheitlichen vertraglichen Regelungen im internationalen Verkehr veranlassen. Man war auch auf den Gedanken gekommen, eine internationale Konvention zustande zu bringen, die dann über die nationalen Gesetzgebungen einheitlich in die verschiedenen Rechte Eingang gefunden hätte 160 . Dies wäre zwar in Verhandlungen zwischen den westlichen und auch den östlichen Industrieländern voraussichtlich möglich gewesen; auf Seiten der Entwicklungsländer ergaben sich aber erhebliche Schwierigkeiten (Aufnahme öffentlich-rechtlicher Vorschriften sowie politischer und handelspolitischer Ziele, z. B. Regeln über Bevorzugung der Versicherungswirtschaft oder der Schiffahrt in Entwicklungsländern), so daß diese Pläne zurückgestellt werden mußten. 2/294 Was den deutschen Rechtskreis anbelangt, bietet die Anwendung der ERCT gewisse Schwierigkeiten, die in erster Linie in folgenden Punkten zu suchen sind: Zunächst einmal ist es sehr zweifelhaft, ob Nr. 1 c ERCT, in der die ERCT sich selbst den Charakter der Unabdingbarkeit beimessen, innerhalb der deutschen Rechtsordnung rechtlich beachtlich ist. Ferner muß, wie schon mehrfach erwähnt (Rdn. 2/249 und 2/291), davon ausgegangen werden, daß der Kreis der begebbaren Orderpapiere durch § 363 HGB erschöpfend festgelet wurde. Es ist nicht möglich, eine Urkunde durch privatrechtliche Vereinbarung zum Traditionspapier hochzustufen; dies könnte nur durch Gesetz erfolgen (§§ 424, 450, 650 HGB)161. Das in den ERCT vorgesehene Indossament auf einem an Order gestellten kombinierten Transportdokument würde nur die Bedeutung einer normalen Zession haben, welche nicht die Rechtswirkung eines Indossaments im Sinne des HGB besäße. Die hier vorgesehene Orderklausel stellt letztlich also nur einen Hinweis auf die normale Abtretung dar. Die Unmöglichkeit, ohne Mitwirkung des Gesetzgebers das kombinierte Transportdokument zum Traditionspapier zu machen, gewinnt besondere Bedeutung, wenn im Einzelfall ein Kredit besichert werden soll; alle Vorteile, die sich aus dem Charakter eines Dokumentes als Traditionspapier ergeben, stehen dann nicht zur Verfügung. Auch die in Nr. 11 f ERCT vorgesehene Haftung für Schadensfälle mit unbekanntem Schadensort ist nicht unproblematisch 162 . Ferner scheint die haftungsmäßige Abgrenzung zwischen dem CTO und der Transportversicherung noch nicht vollständig geklärt zu sein. Meinungsverschiedenheiten bestehen schließlich insoweit, als einige Befürworter (an der Spitze Kanada und Australien) ein Einheitshaftungssystem mit scharfer Haftung befürworten, während andere (z. B. Japan und England) für das sog. net work system eintreten, das die Haftung auf die einzelnen Frachtführer verteilt 163 . 160 Zur historischen Entwicklung ausführlich Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 118 ff. 161 So auch Helm, Das Dokument des kombinierten Transports - ein neues Wertpapier - , in: Festschrift für Hefermehl, 1976, S. 71; a. A. Franken, Dingliche Sicherheiten und Dokumente des kombinierten Transports, 1982, S. 53 ff. 162 Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 122. i ß3 Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 123.

VI. B e n u t z u n g d e s Akkreditivs durch d e n B e g ü n s t i g t e n

193

Trotz der vorgebrachten Bedenken müssen die Bestrebungen, ein wirk- 2/295 lieh einsatzfähiges kombiniertes Transportdokument zu schaffen, positiv betrachtet werden. Am Ende dieser noch nicht abgeschlossenen Entwicklung sollte es möglich sein, nur ein einziges (kombiniertes) Transportdokument für den ganzen Transport zu verwenden 164 . Dies wäre eventuell durch Fortentwicklung der nationalen Rechtsvorschriften über die Konnossemente zu erreichen, indem zu den dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften noch zusätzliche Voraussetzungen erarbeitet werden. Die ERA haben sich jedenfalls in Art. 25-34 bemüht, die Bestimmungen für Transportdokumente so zu gestalten, daß Dokumente des kombinierten Transports in vollem Umfang einbezogen werden. Schon jetzt bereitet die versicherungsmäßige Deckung kombinierter Transporte durch die sog. kombinierte Transportversicherung rechtlich keine Schwierigkeiten mehr 165 . Art. 25 b (i) und Art. 26 b (i) ERA bestimmen, daß die Banken die Dokumente über kombinierte Transporte (also auch Container-Dokumente) mangels anderweitiger Weisung so annehmen, wie sie präsentiert werden. Dies gilt, sofern ein Teil der Reise durch Seetransport erfolgt, auch dann, wenn An-DeckVerladung grundsätzlich vorbehalten ist, solange sie nur nicht positiv im kombinierten Transportdokument ausgewiesen wird (Art. 28 b ERA). Das Dokument für den kombinierten Transport (combined transport bill of lading) wird zuweilen mit dem Durchkonnossement (through bill of lading) verwechselt, da beide Dokumente verschiedene Beförderungsarten umfassen müssen (beim kombinierten Transport) oder können (beim Durchkonnossement). Ihr Unterschied liegt jedoch darin, daß letzteres von einem Seeverfrachter ausgestellt sein muß, während dies bei ersterem nicht notwendigerweise der Fall ist 16ß . Ist ein Dokument des kombinierten Transports von einer Schiffahrtsgesellschaft ausgestellt und verbietet auch nicht die Umladung der Ware, kann es als akkreditivgerecht betrachtet werden, wenn das Akkreditiv ein Durchkonnossement verlangt 167 . Hinsichtlich des Containertransports muß man sich darüber klarsein, 2/296 daß die Bestimmungen der Art. 25 b (iv) und Art. 26 b (iv) ERA eine weitreichende praktische Bedeutung haben. Der Container wird am binnenländischen Absendeort gepackt und verschlossen und dann zum Seehafen transportiert. Der Reeder übernimmt einen verschlossenen Behälter, über dessen Inhalt er nichts aussagen kann. Er kann nur bescheinigen, einen Container erhalten zu haben „said to contain...". Es fehlt dem Konnossement die Bedeutung, daß der Reeder die Empfangnahme bestimmter konkreter Güter bestätigt. Hierauf ist - auch bei der Bearbeitung von Kreditwünschen - besonders zu achten.

164

Norf, Das Konnossement im gemischten Warenverkehr, 1976, S. 144. Menge, Transportversicherung, 1982, S. 25 f. 166 Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 31. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 32. 165

194

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv 3.

Versicherungsdokumente

2/297

Die Versicherungsdokumente gehören zu denjenigen Dokumenten, über welche die ERA besondere Vorschriften enthalten (Art. 35-40). Zu den für die Bedienung eines Akkreditivs im Außenhandelsverkehr handelsüblichen Unterlagen gehört unter einem CIF-Kontrakt stets ein dokumentärer Nachweis über die Versicherung der Waren 168 . Dieser muß nach Art. 35 a ERA vom Inhalt her dem Akkreditiv entsprechen und von einer Versicherungsgesellschaft, einem Versicherer (underwriter) oder deren Agenten ausgestellt bzw. unterzeichnet sein, wobei auch eine vorgedruckte Unterschrift zulässig ist 169 ; von Maklern ausgestellte Versicherungsdokumente (broker's cover notes) dürfen nach Art. 35 b ERA nur dann aufgenommen werden, wenn dies im Akkreditiv ausdrücklich zugelassen ist. Als Dokument kommt üblicherweise eine Versicherungspolice, unter Umständen aber auch ein Versicherungszertifikat 170 in Betracht. Welches Dokument von der Bank verlangt wird, hängt in erster Linie von der Ausgestaltung des Akkreditivs ab; dieses bestimmt, ob auch ein Versicherungszertifikat genügt 171 . In der Praxis wird man auf ein Zertifikat praktisch nur dann ausweichen, wenn im Zuge einer dauernden Geschäftsverbindung mit laufenden Lieferungen die Versicherungsrisiken durch eine Generalpolice abgedeckt sind 172 . Eine möglicherweise aufkommende Divergenz wird auf jeden Fall dann vermieden, wenn das Musterformular des Deutschen Transport-Versicherungs-Verbands e.V „Certificate (policy) of marine insurance" benutzt wird 173 . Auf jeden Fall müssen die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente mit Rücksicht auf dessen formalen Charakter der Bank selbst dann vorgelegt werden, wenn ausreichender Versicherungsschutz in anderer Weise nachgewiesen wurde 174 . 2/298 Häufig begegnet man Versicherungsdokumenten, die von einer konsortialführenden Versicherungsgesellschaft im Namen und für Rechnung eines Konsortiums unterzeichnet sind, wobei sich aus dem Text des Dokuments ergibt, daß die Konsorten nur in Höhe ihrer jeweiligen Quote haften;

168 Vgl. IHK Publ. Nr. 350, Incoterms CIF A. 7 (S. 50 ff). Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 37 und R. 38. 170 Hierzu Enge, Transportversicherung, 1982, S. 183 ff. 171 Versicherungszertifikate, die mit den übrigen Dokumenten übereinstimmen, betragsmäßig ausreichen, den wesentlichen Inhalt der Police wiedergeben und deren Vorhandensein nachweisen, werden im Bereich des United Kingdom von den Banken auch dann aufgenommen, wenn dies im Akkreditiv nicht ausdrücklich verboten ist und das Zertifikat von Lloyd's oder dem Institute of London Underwriters ausgefertigt wurde, vgl. Gutteridge/ Megrah, The Law of Banker's Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 125. So im Ergebnis auch Donald H. Scott and Company, Limited v. Barclays Bank, Limited, (1923) 2 K. B. 1, ferner Wilson, Holgate & Company, Limited v. Belgien Grain and Produce Company, Limited, (1920) 2 K.B. 1. Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 125. 173 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (247). Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 178.

VI. B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

195

die einzelnen Mitglieder des Konsortiums und ihre Quoten werden indessen meist nicht genannt. Auch derartige Versicherungsdokumente sind aufnahmefähig, weil sich im Ernstfall die Namen und Haftungsquoten der Mitversicherer über den Konsortialführer ohne weiteres feststellen lassen. Die Versicherungsdokumente müssen, sofern das Akkreditiv nichts 2/299 Abweichendes vorschreibt, auf die Akkreditivwährung lauten (Art. 37 a ERA) und mindestens den CIF- bzw. ClP-Wert der Waren zuzüglich 10% decken (Art. 37 b ERA). Der CIF-Wert der Waren ist derjenige Wert, der den Nettowarenpreis (nach Abzug von etwaigem Skonto, Rabatt oder Diskont) und die Kosten für Transport und Versicherung bis zum Bestimmungshafen umfaßt 175 . Es ist also der Endpreis auf der Faktura abzüglich bzw. zuzüglich aller etwa auf der Faktura angeführten, nicht mit der Warenpreiskalkulation zusammenhängenden Posten. Dies können etwa sachliche Nebenkosten (z. B. für Konsulatsfaktura) sein, die zur Ermittlung des CIF-Wertes vom Endpreis abzuziehen sind, oder persönliche Vergütungen (z.B. gelegentlich, soweit devisenrechtlich zulässig, als „unechte" Preisnachlässe verrechnete Vermittlungsprovisionen), die hinzuzusetzen sind. Ob der Endpreis in der Faktura sichtbar in den Netto-Warenpreis und die CIFBeträge aufgeteilt wurde oder nicht, ist belanglos, da in jedem Falle davon ausgegangen werden kann, daß bei einer CIF-Kalkulation die Kosten für Fracht und Versicherung im endgültig berechneten Warenpreis enthalten sind. Bei dem ClP-Wert der Waren handelt es sich um denjenigen Wert, der neben dem Warennettowert die Fracht- und Versicherungskosten bis zum Bestimmungsort einschließt 176 . Läßt sich der CIF- bzw. der ClP-Wert aus den Dokumenten nicht ermitteln, muß die Versicherung für den gesamten Transport mindestens entweder den Betrag der Endsumme aus dem Akkreditiv oder den Rechnungsbetrag 177 decken, und zwar je nachdem, welcher von beiden höher ist (Art. 37 b ERA). Gelegentlich findet man Akkreditive, in denen ein Versicherungsdoku- 2/300 ment über den „vollen Warenwert" angefordert wird. Dieser Ausdruck sollte der Klarheit wegen vermieden werden 178 , da er nicht erkennen läßt, ob damit der CIF-Wert der Waren, der Brutto-Warenwert (unter Einschluß etwa gewährter Preisnachlässe) oder der volle Rechnungsbetrag (CIF-Wert der Waren zuzüglich aller sonstigen fakturierten Kosten) gemeint ist. Im Zweifel wird man davon ausgehen dürfen, daß die Parteien die Mindestversicherungsgrenze auf den vollen Rechnungsbetrag (füll invoice) haben festsetzen wollen. Um aber Meinungsverschiedenheiten auszuschließen, empfiehlt es sich, in jedem Falle wörtlich zum Ausdruck zu bringen, ob der „CIF-Wert der Waren", der „volle Rechnungsbetrag" oder, was praktisch wohl selten vorkommt, der „Brutto-Warenwert" als versichert nachgewiesen werden soll.

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Vgl. IHK Publ. Nr. 350, Incoterms, S. 48 ff. Vgl. IHK Publ. Nr. 350, Incoterms, S. 114 ff. Vgl. auch Tanvaco and others v. Lucas and others, (1861) 30 L. J. Q. B. 234. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/361.

196

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

2/301

Lautet ein Versicherungsdokument auf eine Versicherungssumme, die den CIF- oder ClP-Wert bzw. den vollen Rechnungsbetrag um mehr als 10 % übersteigt, ist es nur dann aufnahmefähig, wenn die überschießenden Versicherungskosten offensichtlich vom Ablader ohne Anrechnung auf den Warenpreis übernommen worden sind. Andernfalls müßte die Bank das Dokument zurückweisen, weil es möglicherweise eine ihrem Auftraggeber, dem Käufer, zum Nachteil gereichende Abweichung von den Akkreditivbedingungen enthält. Art. 40 ERA bestimmt, daß Versicherungsdokumente, in denen die Deckung einer Franchise oder einer Abzugsfranchise unterworfen ist, aufgenommen werden, wenn eine prozentmäßige Begrenzung der Deckung nicht ausdrücklich im Akkreditiv ausgeschlossen wurde. 2/302 Nicht verlangt wird von den Banken eine Nachprüfung, in welchem Land und für welche Dauer (Nachweis durch Datierung nach Art. 36 ERA) die Versicherung abgeschlossen ist; sie sind jedoch gehalten, die äußere Übereinstimmung des Versicherungsdokuments mit dem Konnossement dokumentär zu prüfen und dabei insbesondere festzustellen, ob die Versicherung sich über den gesamten Transportweg erstreckt. 2/303 Akkreditive ohne ausdrückliche Vorschriften hinsichtlich der Versicherung sind die Ausnahme. In der Regel bringt der Käufer im Akkreditivauftrag spezielle Wünsche bezüglich des Versicherungsdokuments zum Ausdruck. Nach diesen hat sich die Bank genau zu richten. Dem entspricht Art. 38 a ERA, wonach die zu deckenden Risiken im Akkreditiv ausdrücklich bezeichnet und unscharfe allgemeine Ausdrücke wie „übliche Risiken" oder „handelsübliche Risiken" nicht mehr verwendet werden sollten, ihr Gebrauch aber einer Aufnahme der Versicherungsdokumente durch die Banken letztlich nicht entgegensteht. Die Banken nehmen Versicherungsdokumente in der vorgelegten Form auch dann auf, wenn im Einzelfall eine solche Spezifizierung unterblieben ist (Art. 38 b ERA). Die vermeintliche Deckung „aller Risiken" 179 führt in der Praxis zu Zweifeln, ob damit auch besondere Risiken gedeckt sind 180 ; sollte letzteres einmal nicht der Fall sein, werden die Banken durch Art. 39 ERA freigestellt, und zwar selbst dann, wenn bestimmte Risiken angabegemäß ausgeschlossen sind. 2/304 Im übrigen herrscht über den materiellen Inhalt der Versicherungsdokumente, d.h. über den Umfang der Risikodeckung, der verlangt werden muß, bei Banken und Kaufleuten stets einige Unklarheit. Dies hat seine Ursache nicht so sehr in der Unfähigkeit der Sachbearbeiter-zum Studium der Versicherungsbedingungen - wenngleich die Versicherungsklauseln ihre wirkliche Bedeutung manchmal schwer erkennen lassen -, als vielmehr in der Tatsache, daß der Inhalt gleichlautender Klauseln in verschiedenen Ländern zuweilen eine unterschiedliche Bedeutung hat. Freilich erwachsen Zur Klausel „all risks" eingehend Menge, Transportversicherung, 1982, S. 129 ff. Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 107; ausführlich Enge, Transportversicherung, 1982, S. 129 ff, und Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 134 ff. Vgl. auch British and Foreign Marine Insurance Company, Limited v. Gaunt, (1921) 2 A. C. 41. 179

180

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

197

den Banken bei der Akkreditivabwicklung aus diesem Umstand - wenn kein eigenes Kreditengagement besteht - keine Gefahren, da die Banken für den materiellen Inhalt der Versicherung nicht verantwortlich gemacht werden können181. Vielmehr sind sie - dem in Art. 15 ERA niedergelegten Grundsatz entsprechend - lediglich verpflichtet nachzuprüfen, ob die vom Käufer im Akkreditivauftrag angegebenen besonderen Versicherungsklauseln in den Versicherungsdokumenten auch tatsächlich erscheinen182. Mangels anderweitiger Angabe im Akkreditiv weisen die Banken Versicherungsdokumente zurück, die ein späteres Datum tragen als dasjenige, welches im Transportdokument für die Verladung an Bord, die Versendung oder die Übernahme der Waren angegeben ist, es sei denn, daß das Versicherungsdokument die versicherten Risiken ausdrücklich spätestens ab dem zeitlich vor dem Ausstellungsdatum liegenden Verlade-, Versendungsoder Ubernahmezeitpunkt in Deckung nimmt (Art. 36 ERA)183. Immer dann, wenn mit dem Akkreditivgeschäft ein Kreditengagement 2/305 verbunden ist, haben die Banken ein eigenes Interesse daran zu wissen, ob das Versicherungsdokument in der vorgelegten Form wirklich alle diejenigen Risiken deckt, die bei der in Frage kommenden Transportart und angesichts der Beschaffenheit der Ware und des Reiseweges eintreten können. In diesem Fall reicht die oben skizzierte formale und auf das Außere des Dokuments (on its face) beschränkte Prüfung der Versicherungsbedingungen nicht aus. Es wäre daher an dieser Stelle erforderlich, eine umfassende Darstellung über die materielle Seite des Versicherungsschutzes einzufügen. Darauf muß jedoch verzichtet werden, weil eine solche Darstellung den Rahmen dieses Buches überschreiten würde und zudem außerhalb der mit der Akkreditivabwicklung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Fragen läge. Nur soviel sei gesagt, daß eine Bank, die aus Krediterwägungen selbst an dem materiellen Versicherungsschutz interessiert ist, gut daran tut, sich nie auf die allgemein gehaltenen Versicherungsklauseln, wie „gewöhnliche", „übliche" oder „alle" Risiken zu verlassen; sie muß im Einzelfall prüfen, welche Risiken tatsächlich gedeckt sind. Die Bank muß sich vergewissern, welche Bedeutung die jeweilige Versicherungsklausel nach dem für die betreffende Versicherung geltenden

181 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1000. Zu einer anderen Auffassung scheint die englische Rechtsprechung zu neigen: In dem Urteil Borthwick v. Bank of New Zealand, (1900) Com. Cas. 1, wird festgestellt, die Bank sei dem Käufer gegenüber verpflichtet, unter einem Letter of Credit nur solche Versicherungsdokumente aufzunehmen, die für die betreffende Warenart handelsüblich seien, d.h. die typischen Risiken des betreffenden Warentransports decken; vgl. auch Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 128 f. 182 So auch Ehlers/Luttmer, Die neuen Institute Cargo Clauses und deren Auswirkungen auf den internationalen Handel und den deutschen Transportversicherungsmarkt, Die Versicherungspraxis 1982, 117 und 143 (insbesondere 144 Fn 16). 183 Vgl. auch Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 46; Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, OBA 1979, 294 (297); Schinnerer, The Importance of Dating in Documentary Credits, in: Liber Ami corum Eisemann, 1978, S. 165 ff (167).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Recht hat 184 . Die bestechend klingende Klausel „all risks" z.B. bedeutet keineswegs, daß „alle Risiken" gedeckt sind. Gedeckt sind „alle Transportrisiken, abzüglich der ausgeschlossenen Risiken". Dem Studium der Ausschlüsse sollte besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Es kommen in der englischen Sachversicherung auch „all risks"-Policen vor, die - trotz der einladenden Überschrift - nur für die ausdrücklich aufgeführten Risiken Deckung gewähren. Ist nach eingehender Prüfung geklärt, welche Risiken gedeckt sind und welche nicht, muß entschieden werden, ob die eingereichten Versicherungsdokumente akkreditivgerecht sind oder nicht, und ob sie unter sicherungsrechtlichen Grundsätzen akzeptiert werden können, woraus sich dann zwangsläufig ergibt, ob die Dokumente insoweit aufgenommen werden können oder zurückgewiesen werden müssen. Ungeachtet dessen sollten die Banken vom Käufer bei der Kreditgewährung schon vor der Akkreditiveröffnung die Aufnahme ausreichender Versicherungsvorschriften in das Akkreditiv verlangen185. Wenn dies nicht oder nicht mehr möglich ist, müssen sie unter Kreditgesichtspunkten die zusätzliche ausdrückliche Deckung der ihnen noch deckungsbedürftig erscheinenden Risiken sicherheitshalber fordern (Schutzdeckung). Eine besonders sorgfältige Prüfung der Frage der Transportversicherung ist am Platze, wenn die Versicherung in einem Lande abgeschlossen wird, bei dem sich infolge eines andersartigen Wirtschaftssystems Sondergesichtspunkte ergeben 186 . 2/306 Von besonderer Bedeutung ist für die Banken auch die Frage, ob und in 184 Die in den verschiedenen Ländern üblichen Versicherungsbedingungen sind keineswegs identisch, befinden sich aber in einem - noch nicht sehr weit gediehenen - Prozeß der Annäherung, wobei natürlich der Entwicklung auf dem Londoner Markt besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird. In den sechziger Jahren wurden bei der Prüfung von Transportversicherungspolicen in der Praxis vielfach die sog. Gleichwertigkeitstabellen (gemeinsam herausgegeben von der International Union of Marine Insurance und der IHK) als Handwerkszeug herangezogen, die inzwischen durch Änderung der wichtigsten nationalen Allgemeinen Transportversicherungsbedingungen überholt sind und nicht erneut zusammengestellt wurden. Die „Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen" gelten jetzt in der Fassung von 1973, nochmals (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der englischen Bedingungen) geringfügig geändert 1984, zitiert als A D S 1973/1984. In dem wichtigen englischen Bereich sind neue „Institute Cargo Clauses" zu Beginn des Jahres 1982 in Kraft getreten, abgekürzt I C C 1982. Im einzelnen vgl. Luttmer, Erneuerung der ADS-Güterversicherung 1973 - eine leichte Kursänderung war vonnöten - , Versicherungswirtschaft 1983, 1635; Enge, Transportversicherung, 1982, S. 123 ff; Enge, Neue Institute Cargo Clauses, Zeitschrift für Versicherungswesen 1982, 65; Ehlers/Luttmer, Die neuen Institute Cargo Clauses und deren Auswirkungen auf den internationalen Handel und den deutschen Transportversicherungsmarkt, Die Versicherungspraxis 1982, 117 und 143 mit weiteren Literaturhinweisen; Brown, Analysis of Marine Insurance Clauses, Book 1, The Institute Cargo Clauses, 1982. Wichtig ist der Hinweis, daß die Abgrenzungen der Aufgaben und Risiken weder in den deutschen noch in den englischen Allgemeinen Transportversicherungsregelungen mit den Incoterms übereinstimmen, da die Zielsetzungen dieser Bestimmungen unterschiedlich sind. Klarstellung im Einzelfall durch eindeutige Fassung des Akkreditiveröffnungsschreibens ist geboten. 185 Vgl. dazu Rdn. 2 / 5 4 und 2/120. 186 Eine praxisorientierte Darstellung der deutschen und englischen Güterversicherungsbedingungen (ADS Güterversicherung 1973 und Institute Cargo Clauses) ist bei Enge, Transportversicherung, 1982, S. 113 ff und S. 124 ff zu finden.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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welcher Weise politische Risiken gedeckt sind. Dabei handelt es sich einmal um die Risiken Streik, Aufruhr, innere Unruhen usw. als politische Risiken geringerer Schwere, die auch für Reisen über Land mitversichert werden können, und zum anderen um die Risiken von Krieg, Bürgerkrieg und kriegsähnlichen Ereignissen, die international nur während der Dauer des Aufenthalts der Güter in See- oder Luftfahrzeugen (nur ausnahmsweise bei Landaufenthalten zum Zwecke der Weiterbeförderung) versichert sind. Zu einem richtigen Versicherungsschutz gehört deshalb die Dreiteilung in a) Seegefahren in dem gewählten Bedingungsumfang (z. B. „übliche Risiken"), b) Streik, Aufruhr, innere Unruhen usw. für die gesamte Dauer des Transports und der damit verbundenen Lagerungen und c) Krieg, Bürgerkrieg und kriegsähnliche Ereignisse während der Beförderung mit einem Transportmittel zur See oder in der Luft. 4. Andere

Dokumente

Hinsichtlich „anderer Dokumente" - es handelt sich hier also um Doku- 2/307 mente, die weder Rechnungen (Fakturen) noch Transportdokumente oder Versicherungsdokumente sind - sollen nach Art. 23 ERA Aussteller und Wortlaut bzw. ausreichende Inhaltsmerkmale im Akkreditiv angegeben werden. Es handelt sich hier, wie früher in Art. 33 ERA (Revision 1974) beispielhaft erwähnt, in der Hauptsache um Lagerscheine, Lieferscheine, Konsulatsfakturen, Ursprungszeugnisse, Gewichts-, Qualitäts- und Analysezertifikate usw., zu denen auch Bescheinigungen von Kontrollfirmen gehören, die im Rahmen eines Akkreditivs aufnahmefähig sind187. Fehlen spezielle Angaben im Akkreditiv, nehmen die Banken diese Dokumente ohne Verbindlichkeit so auf, wie sie ihnen präsentiert werden. Hatte der Käufer über ihren Inhalt allerdings Angaben in das Akkreditiv aufnehmen lassen, sind die Banken zu sorgfältiger Beachtung dieser Angaben verpflichtet188. Dabei verlangt Art. 23 ERA aber, daß es aufgrund der Inhaltsmerkmale dieser Dokumente möglich ist, die darin genannten Waren bzw. Dienstleistungen auf das Akkreditiv, insbesondere auf eine darin vorgeschriebene Rechnung zu beziehen. Die Bedeutung des Art. 23 ERA, der gegenüber Art. 33 ERA (Revision 2/308 1974) eine materielle Änderung nicht enthält189, liegt darin, daß die Banken bei diesen Dokumenten nicht einmal prüfen müssen, ob sie handelsüblich sind, während sie bei den Standard-Dokumenten (Art. 25-41 ERA) auch 187 Ausführlich hierzu Grader van der Maas, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963, S. 188 ff; Hartmann, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, 1974, S. 72 ff; vgl. auch BGH WM 1958, 1542. 188 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 134 ff; vgl. auch Equitable Trust Company of New York v. Dawson Partners, Ltd., (1927) 27 LI. L. Rep. 49. 189 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (240).

200

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ohne besondere Vorschrift wenigstens auf die Handelsüblichkeit achten (Rdn. 2/48 f) 190 . Die früher bei den aufnehmenden Banken liegende Entscheidungsmöglichkeit191 wurde beseitigt. Diese anderen Dokumente können also auch ersichtlich nicht handelsüblich sein, etwa wenn ein solches Dokument (z.B. ein Qualitäts- oder Ursprungszertifikat) vom Begünstigten selbst ausgefertigt wurde, statt von einer dritten Stelle. Wichtig ist allerdings, daß das vorgelegte Dokument überhaupt dem Typus des im Akkreditiv genannten Zusatzdokuments entspricht. Ein Ursprungszertifikat, welches das Ursprungsland der zu verschiffenden Ware gar nicht nennt oder nur unbestimmt bezeichnet, z.B. „südamerikanisches Land" oder „osteuropäisches Land", wäre kein Zeugnis über den „Ursprung" der Ware; das Zertifikat wäre nicht akkreditivgerecht und daher zurückzuweisen. Wird ein „offizielles Gewichtszertifikat" verlangt, muß die Bank Gewichtszertifikate, die keinen öffentlichen Bezug haben, ablehnen192. Die im Akkreditiv vorgesehene Bürgschaft oder Garantie einer anderen Bank braucht die Akkreditivbank weder bonitätsmäßig noch inhaltlich zu überprüfen193. 2/309 Werden Zusatzdokumente im Sinne des Art. 23 ERA bei der Bank eingereicht, ohne daß sie im Akkreditiv angefordert waren, kann die Bank sie nach Belieben an den Akkreditivauftraggeber weiterreichen oder zurückweisen194. Sie selbst wird sich sachlich nicht mit ihnen befassen. Allerdings kann sie nicht auch die übrigen unter dem Akkreditiv geforderten Dokumente zurückweisen und die Bezahlung des Akkreditivs verweigern, weil Zusatzdokumente eingeliefert sind, die sie nicht aufnehmen will; sie kann dem Begünstigten nicht zum Vorwurf machen, daß er mehr getan hat, als von ihm verlangt war, sofern er nur in diesem Rahmen das Verlangte ordnungsgemäß ausgeführt hat. Falls sich allerdings aus dem Wortlaut eines solchen zusätzlichen, unangefordert eingereichten Dokumentes Erkenntnisse ergeben, die zu der Annahme führen, daß die anderen Dokumente falsche oder irreführende Angaben enthalten, sind die Banken berechtigt, den ganzen Satz der Dokumente zurückzuweisen. War es früher selbstverständlich, daß Dokumente im „Original" vorzulegen waren, hat die technische Entwicklung zu einer Erweiterung des Begriffs geführt: Nach Art. 22 c ERA werden, sofern das Akkreditiv insoweit keine abweichenden Feststellungen enthält, als Originaldokumente auch solche angesehen, die durch reprographische Systeme, durch automatisierte oder computerisierte Systeme bzw. als deren Produkt oder als 190 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 3 6 4 ; vgl. auch Schütze, Zur Auslegung von Artikel 34 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1963, 578. 191 Art. 31 E R A (Revision 1962). 192 O L G Düsseldorf WM 1976, 115; vgl. auch Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (240). 193 Decisions (1975-1979) of the I C C Banking Commission, R. 43. 1B4 Abweichend Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 118; Zusätzliche Dokumente dürften nach dem Grundsatz der strikten Observanz der Akkreditivbedingungen von den Banken nicht aufgenommen werden.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

201

Durchschläge (!) erstellt sind oder erstellt zu sein scheinen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn diese Dokumente als Originale gekennzeichnet sind und, soweit erforderlich, authentisiert zu sein scheinen195. Zur Anforderung weiterer, im Akkreditiv nicht aufgeführter Dokumente sind die Banken nicht berechtigt 196 . D. Prüfungszeitraum für die Bank Nach Art. 16 c ERA steht der eröffnenden Bank eine angemessene Frist 2/310 zur Prüfung eingereichter Dokumente zu, die mit dem Erhalt der Dokumente zu laufen beginnt (Art. 16 b ERA)197. Ohne daß es dort ausdrücklich gesagt ist, muß man dasselbe Recht auch der Zweitbank im Verhältnis zum Begünstigten zuerkennen; Entsprechendes gilt im Verhältnis der beiden Banken zueinander. Was unter einer „angemessenen" Frist verstanden werden muß, besagt die angeführte Bestimmung nicht. Es ist kaum möglich, für den Prüfungszeitraum allgemein einen exakten Zeitraum festzulegen198; dafür sind die Einzelfälle zu unterschiedlich gelagert199. Üblicherweise bearbeiten die Banken eingereichte Dokumente im normalen Geschäftsgang unter Berücksichtigung ihrer organisatorischen Möglichkeiten unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern200. Dabei müssen zahlreiche Arbeitsgänge erledigt werden, an denen innerhalb eines Hauses möglicherweise mehrere Stellen beteiligt sind. Infolgedessen wird man davon ausgehen können, daß ein angemessener Prüfungszeitraum normalerweise zwei bis drei Bankarbeitstage umfaßt. Dies schließt jedoch nicht aus, daß im Einzelfall die Dokumente eine besonders umfangreiche Bearbeitung oder aber Rückfragen verschiedener Art erforderlich machen, wodurch die Prüfungszeit sich um einen oder mehrere Tage verlängern kann, ohne deshalb als unangemessen lang gelten zu müssen. So hat der Cour d'Appel de Paris201 einen Prüfungszeitraum von acht Tagen für zulässig erachtet, während man in England in einem - wohl als Ausnahme zu betrachtenden - Fall202 sogar 195 S. hierzu Rdn. 2 / 2 5 4 mit Fn 90. 196 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 118 f, insbesondere Fn 165. 197 Schinnerer, Bedeutung einer Datumsangabe in Dokumentengeschäft, OBA 1979,294 (295). 198 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 161; Liesecke, Neuere Therorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976,258 (262). 199 Vgl. auch Ebert, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 12 f; Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA 1984,231 (252). 200 Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 2 b zu § 121. 201 Droit Maritime Français 1968,93. 202 Bank Melli Iran v. Barclays Bank (Dominion, Colonial & Overseas), (1951) 2 Lloyd's Rep. 367.

202

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

sechs Wochen zugestand203. Keinesfalls darf aber die Bank nach Erhalt der Dokumente untätig bleiben oder ihre Entscheidung willkürlich hinauszögern; letzteres würde eine Absprache unter den Beteiligten voraussetzen204. 2/311 Während des Prüfungszeitraumes besitzen die Banken die Dokumente treuhänderisch für den Begünstigten 205 . Sie sind nicht berechtigt, Dokumente, die bei ihnen schon frühzeitig vollständig vorkommen206, ohne Abgabe einer Stellungnahme bis zum Ablauf des Akkreditivs bei sich liegen zu lassen und erst dann dem Begünstigten ihre Entscheidung über die Aufnahme mitzuteilen: Die dem Begünstigten eingeräumte Frist zur Einreichung der Dokumente darf nicht etwa mit dem Prüfungszeitraum der Bank gleichgesetzt werden. Diese muß sich nach Erhalt der Dokumente ohne schuldhaftes Zögern entscheiden und darf damit nicht bis zum Ende der Laufzeit des Akkreditivs zuwarten. Dadurch erhält der Begünstigte die für ihn bedeutsame Möglichkeit, gerügte Mängel der Dokumente noch vor Ablauf des Akkreditivs abzustellen. Sind Teillieferungen nicht ausgeschlossen, werden eingereichte Dokumente über Teile der Lieferung sofort geprüft; dem Einreicher wird das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt. Einer Bestätigung der Bank über die Hereinnahme bestimmter Dokumente wird nur ausnahmsweise die Bedeutung beigemessen werden können, daß die Dokumente als akkreditivgerecht akzeptiert sind und andernfalls die Pflicht bestanden hätte, die Dokumente unverzüglich zu rügen. In einer bloß routinemäßigen Quittung kann allerdings keinesfalls eine Billigung der Dokumente, wohl aber ein Beweis für die Fristwahrung gesehen werden207.

E. Behandlung mangelhafter Dokumente 7.

2/312

Zurückweisung

Nicht akkreditivgerechte Dokumente sind zurückzuweisen. Dies hat, wie schon die vorangegangene Bearbeitung, ebenfalls unverzüglich zu geschehen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern 208 . Während eine derartige Verpflichtung bisher nur für die Akkreditivbank gegenüber der eingeschalteten Zweitbank in den ERA fixiert war209, im Verhältnis zum Begünstigten dagegen nicht bestand und insoweit allenfalls

203 Dagegen Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 162. 2 0 4 Eberth, Erscheinungen im Recht und in der Praxis des Dokumenten-Akkreditivs in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1976, S. 40. 205 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 214. 206 Wegen getrennter Einreichung Rdn. 2 / 2 0 1 f. 20? Vgl. R G Z 9 7 , 1 4 4 . 208 Vgl. Rdn. 2 / 3 1 0 , Fn 199. 209 Vgl. Art. 8 e ERA (Revision 1974).

VT. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

203

aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden konnte 210 , erlangt nach Art. 16 d ERA nunmehr deijenige, welcher die Dokumente bei der Akkreditivbank eingereicht hat, also die Zweitbank oder der Begünstigte, gegen die Akkreditivbank einen Anspruch auf unverzügliche Unterrichtung über die Zurückweisung der Dokumente. Die Beanstandungen sind „durch Telekommunikationsmittel oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellem Wege" an denjenigen zu richten, welcher die Dokumente der Akkreditivbank zugeleitet hat, also an die Zweitbank, wenn diese die Dokumente vom Begünstigten entgegengenommen und an die Akkreditivbank weitergeleitet hat, andernfalls an den Begünstigten (Art. 16 d Satz 1 ERA). War man schon bisher der Ansicht, daß die Dokumentenrüge bezüglich der aufgeführten Beanstandungen vollständig sein mußte, ein Nachschieben von Gründen also nicht für zulässig angesehen wurde211, ist auch diese Frage jetzt durch Art. 16 d Satz 2 ERA eindeutig in dem Sinne geklärt, daß die zur Begründung der Nichtannahme aufgezählten Beanstandungen vollzählig angegeben werden müssen; ihre Unvollständigkeit ginge zu Lasten der Akkreditivbank, da weitere Ablehnungsgründe nicht mehr nachgeschoben werden können. Außerdem muß die Akkreditivbank mitteilen, ob sie die Dokumente zur Verfügung des Einreichers (der Zweitbank oder des Begünstigten) hält oder an den Einreicher zurücksendet (Art. 16d Satz 2 ERA). Eine rechtswirksame und umfassende Rüge nicht akkreditivgerechter Dokumente setzt also in der Praxis seitens der Akkreditivbank voraus 212 - die Unverzüglichkeit der Mitteilung an den Einreicher (Zweitbank oder Begünstigten), - den Gebrauch eines schnellen Nachrichtenmittels, - Aufzählung sämtlicher zu beanstandender Punkte und - Erklärung über Zurverfügunghaltung oder Rücksendung der Dokumente. Das Akkreditiv erlischt durch die Zurückweisung von Dokumenten 2/313 nicht. Folglich ist die Bank sowohl ihrem Auftraggeber als auch dem Begünstigten gegenüber verpflichtet, die fristgerechte Beseitigung der Dokumentenmängel durch den Begünstigten zuzulassen, damit dieser das Akkreditiv noch vor Verfall ordnungsgemäß bedienen kann. Die Bank, von der stets

210 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984,230 (238). 211 Vgl. Vorauflage S. 144, femer Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 128; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 162; vgl. auch Bank of Taiwan, Limited v. Union National Bank of Philadelphia 1 Fed. Rep. 2d 65 (3rd Cir. 1924); Continental National Bank et al. v. National City Bank of New York 69 Fed. Rep. 2d 312 (9th Cir. 1934); Dovenmuehle, Inc. v. East Bank of Colorado Springs N. A. (1977) 563 Pac. Rep. 2d, 24. 212 Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 13 ¡Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (238); Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 63.

204

2. Abschnitt: D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

eine loyale Einstellung zur Abwicklung des Akkreditivs erwartet werden kann, muß demnach dem Begünstigten bis zum Ablauf des Akkreditivs die Möglichkeit offenhalten, ordnungsmäßige Dokumente einzureichen, falls sie nicht im Einzelfall aus anderen Gründen als verspätet (undue delay) zurückzuweisen sind; dies ist z. B. dann der Fall, wenn sie den Fristen nach Art 47a ERA nicht genügen213. Allerdings dürfte sich die Bank dann sofort endgültig vom Akkreditiv lösen, ohne den Ablauf des Akkreditivs abzuwarten, wenn der Begünstigte - was praktisch kaum vorkommt - ausdrücklich erklären würde, seine Einreichung sei endgültig und werde nicht mehr verbessert oder ergänzt214. 2/314 Keinesfalls kann die Bank vor Ablauf des Akkreditivs bei Einreichung mangelhafter Dokumente ohne weiteres das Akkreditiv für nicht bedient erklären und nunmehr sogleich an den Dokumenten ein Pfandrecht nach Nr. 19 Abs. 2 AGB wegen etwaiger Forderungen geltend machen, die ihr gegen den Einreicher aus anderen Gründen (z. B. aus fälligen Krediten) zustehen. Zweifelhaft ist dagegen, ob die Bank mangelhafte Dokumente, deren Mängel nicht vor Ablauf des Akkreditivs beseitigt wurden, nunmehr nach Nr. 19 Abs. 2 AGB als Pfand für andere Forderungen gegen den Einreicher betrachten darf. Hier wird man - Entscheidungen darüber liegen, soweit ersichtlich, nicht vor - davon ausgehen müssen, daß zwischen Einreicher und Akkreditivbank eine stillschweigende Vereinbarung zustande kommt, wonach die Einreichung der Dokumente bei der Bank treuhänderisch zum Zweck der Prüfung nach Maßgabe des Akkreditivs erfolgt ist 215 . Die Bank darf die Dokumente daher auch nur zu diesem Zweck benutzen, muß sie also bei Nichtannahme zunächst einmal dem Einreicher zur Verfügung halten oder an ihn zurückgeben216. Dem entspricht auch die Regelung des Art. 16e ERA für das Verhältnis zwischen zwei Banken: Stellt die Akkreditivbank Mängel an den ihr von der Zweitbank übersandten Dokumenten fest, müssen diese der Zweitbank zur Verfügung gehalten oder an sie zurückgesandt werden. Keinesfalls darf die eröffnende Bank für ihre Zwecke Gebrauch von den Dokumenten machen217. Unter den gegebenen Umständen sei den Begünstigten empfohlen, rechtzeitig - d. h. vor Einreichung der Dokumente - in dieser Beziehung Klarheit zu schaffen, damit nicht durch Nr. 19 Abs. 2 AGB Schwierigkeiten mit der Bank entstehen, 2 1 3 Zu der Problematik einer Abänderung des Akkreditivs infolge fehlerhafter Dokumente unter Überschreitung der Akkreditivfrist vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 14. 214 Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bank sich bei einem Betrugsversuch des Begünstigten von ihrem Zahlungsversprechen lösen kann, Rdn. 2/358 ff. 2>5 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 214. 216 Vgl. RGZ 126, 343 (348); BGH WM 1968,695, wo der Bank das Pfandrecht an einem ihr zur Diskontierung vorgelegten Wechsel, dessen Diskontierung sie ablehnt, abgesprochen wird; vgl. auch BGH WM 1985,688; Liesecke, Die Sicherheiten der Bank nach Nr. 19 ff AGB in der neueren Praxis, WM 1969, 548 (551); Schütz, Bankgeschäftliches Formularbuch, 18. Ausgabe 1969, S.22,380. Dies läßt sich auch auf den hierin Rede stehenden Fall übertragen. 217 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 994; BG AWD 1964, S.396; Epschtein, Du mauvais usage des documents irreguliers, Revue de la Banque 1964, 587.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

205

zumal nach Lage der Sache in solchen Fällen wenig Zeit zur Verfügung steht, um etwaige Differenzen zu klären. Hat die Bank (Akkreditiv- oder eingeschaltete Zweitbank) gegen man- 2/315 gelhafte Dokumente den Akkreditivbetrag an den Begünstigten ausgezahlt, kann dies zwei Ursachen haben: Entweder hat die Bank den Mangel bemerkt und nicht als gravierend angesehen. Wenn sie dann trotzdem die Dokumente aufnimmt und honoriert, kann das bedeuten, daß sie die mangelhaften Dokumente als ordnungsmäßig akzeptiert, also auf ihr Rügerecht verzichtet. Einen solchen Verzicht - ob dieser nun ausgesprochen wurde oder in einer konkludenten Handlung liegt, die erkennen läßt, daß die Bank den Mangel akzeptiert - kann sie nicht widerrufen. Der Verzicht ist endgültig. Hat sie dagegen den Mangel gar nicht erkannt und die Dokumente aufgenommen, weil sie diese irrtümlich für ordnungsmäßig hielt, wird sie ihre Aufnahmeerklärung wegen Irrtums anfechten und danach trachten, den ausgekehrten Betrag gegen Rückgabe der Dokumente zurückzuerhalten. Ihren Irrtum wird die Bank spätestens dann bemerken, wenn ihr der Käufer bzw. die Akkreditivbank die Abnahme der Dokumente und die Erstattung der Auslagen verweigert. Sie ficht gegenüber dem Begünstigten dann ihre frühere Erklärung, die 2/316 Dokumente als akkreditivkonform aufnehmen zu wollen, wegen Irrtums nach § 119 BGB an und fordert den ausgekehrten Akkreditivbetrag nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurück218. Eine andere rechtliche Interpretation dieses Vorgangs hält die Anfechtungserklärung für überflüssig mit dem Argument, daß eine aufnehmende Bank nur gegen akkreditivkonforme Dokumente zu zahlen brauche; sei die Zahlung gegen mangelhafte Dokumente erfolgt, habe sie auf eine Nichtschuld gezahlt und könne deshalb ohne weiteres das Gezahlte zurückverlangen 219 . Dieser Auffassung wird im Interesse der Rechtssicherheit nicht zu folgen 218 Ausführlich hierzu Nielsen, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 574 ff; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 996; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966,458 (469); Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 142. Nach BGH WM 1963, 834 = BB 1963, 879 = NJW 1963, 1870, geht der Anspruch der Bank von vornherein nur auf Rückzahlung Zug um Zug gegen Rückgabe der Dokumente. Zur englischen Rechtslage in derartigen Fällen vgl. im übrigen Megrah, Undecided Cases in Banking, in: Gilbart Lectures on Banking, 1960, S. 13 ff; ferner Megrah/Ryder, Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982, S. 558. 219 Vgl. Liesecke, Die neuere Rechtssprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (469). Die Auffassungen in Frankreich darüber, ob der Bank ein Rückforderungsanspruch zusteht, sind geteilt: vgl. Stoufflet, Le Crédit Documentaire, 1957 (mit Supplément 1958) Nr. 448 ff; Cordier, Traite Documentaire et Crédit Documentaire, 1959 Nr. 215, je mit Nachweisen über die uneinheitliche Rechtsprechung. Die im Text vertretene Auffassung war in frühen Auflagen dieses Buches ebenfalls zu finden. Nur die 5. Auflage hatte sich im Anschluß an Liesecke auf den Standpunkt gestellt, daß eine Anfechtung nicht erforderlich sei. Im Hinblick auf die überzeugenden Ausführungen von Nielsen, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß unter Berücksichtigung der verschiedenen Entwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 574 ff, wird nunmehr wieder die ursprüngliche Auffassung vertreten.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

sein, weil sonst nicht erkennbar würde, in welchen Fällen die Bank die Mängel zwar gesehen, aber genehmigt hat, und in welchen Fällen vorhandene Mängel aus Irrtum nicht gesehen wurden, so daß die Voraussetzungen von § 119 BGB vorliegen. Die Bank muß schon deswegen danach streben, die Rückzahlung des Akkreditivbetrages vom Begünstigten zu erreichen, um nicht in etwaige Auseinandersetzungen zwischen Käufer und Verkäufer aus dem Kaufvertrag (z. B. wegen einer nicht dem Kaufvertrag entsprechenden Fassung des Akkreditivs) hineingezogen zu werden; man darf nicht vergessen, daß in dem hier behandelten Stadium die Mangelhaftigkeit der Dokumente und auch eventuell der Ware noch nicht feststeht, sondern nur von einer Partei behauptet wird. Versagt dieser Weg, kann die Bank mit Hilfe der in ihrem Besitz befindlichen Dokumente, an denen ihr ein Pfandrecht wegen Forderungen aus diesem konkreten Geschäft zusteht, den Versuch machen, sich - soweit die Verkaufserlöse es zulassen - aus der verschifften Ware zu befriedigen (Nr. 20, 21 AGB); eine etwa noch offene Restforderung müßte sie dann, wie zuvor beschrieben, gegenüber dem Begünstigten gerichtlich geltend machen. 2/317 Nicht akkreditivgerechte Dokumente, deren Aufnahme die Bank ablehnt, muß sie zur Verfügung halten oder an den Einreicher zurückgeben. Händigt sie entgegen diesem Grundsatz derartige Dokumente ohne Zustimmung der einreichenden Stelle dem Akkreditivauftraggeber treuhänderisch oder zu dessen Verfügung aus, handelt sie gegenüber dem Begünstigten pflichtwidrig und ist dann nach Art. 16 e ERA verpflichtet, die im Akkreditiv versprochene Leistung zu erbringen. Die Abrechnung zwischen Auftraggeber und Akkreditivbank richtet sich in diesem Falle nach dem zwischen ihnen bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag; der Begünstigte ist durch Art. 16 e ERA nicht festgelegt. Die Bank ist nicht berechtigt, an den zurückgewiesenen Dokumenten wegen Forderungen, die sie aus anderen Rechtsgründen gegen den Begünstigten etwa hat, ein Zurückbehaltungsrecht oder ein Pfandrecht nach Nr. 19 Abs. 2 AGB geltend zu machen. Trotz Bestehens solcher Forderungen muß sie die Dokumente, die ihr nur zur Prüfung im Rahmen des Akkreditivgeschäfts überlassen waren, dem Einreicher zurückgeben (Rdn. 2/222). 2. Ersatzlösungen 2/318

In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle entdecken die Banken etwaige Mängel an den eingereichten Dokumenten rechtzeitig, bevor sie aus dem Akkreditiv den Gegenwert an den Begünstigten auskehren. Da die Einlösung dem Grundsatz der Dokumentenstrenge unterliegt und die Akkreditivbanken nicht Sachwalter des Begünstigten sind, könnten sie unter diesen Umständen ohne weiteres von ihrem Recht zur Zurückweisung der Dokumente Gebrauch machen. Praktisch tun sie dies aber ungern, weil die Dokumentenmängel kommerziell möglicherweise unbedeutend sind und den reibungslosen Ablauf des Warengeschäftes im Grunde nicht beeinträchtigen, eine Zurückweisung also den wirtschaftlichen Interessen nicht

V I . B e n u t z u n g des A k k r e d i t i v s d u r c h d e n B e g ü n s t i g t e n

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nur des Begünstigten, sondern vielleicht auch des Akkreditivauftraggebers zuwiderlaufen würde. In der Praxis wird sich die Bank, bei der die Dokumente vorgelegt werden, daher zunächst bemühen, über den Begünstigten eine fristgerechte Behebung der Mängel oder aber deren Genehmigung durch den Käufer zu erreichen220. Hat sie damit keinen Erfolg, bieten sich als Abhilfe Ersatzlösungen an, die im Laufe der Entwicklung der Akkreditivpraxis steigende Bedeutung gewonnen haben: a)

Bankgarantie

Die erste Möglichkeit, von der heute allerdings nicht mehr häufig 2/319 Gebrauch gemacht wird, besteht darin, daß die Bank zum Ausgleich des Dokumentenmangels von dem Begünstigten eine ihr angebotene Bankgarantie entgegennimmt. Diese kann für zwei Fälle in Frage kommen. Die Garantie soll inhaltliche oder formale Mängel der Dokumente dadurch ausgleichen, daß die Garantiebank der den Akkreditivbetrag auszahlenden Bank für sämtliche Schäden einzustehen verspricht, die dieser durch die Aufnahme nicht akkkreditivgerechter Dokumente entstehen können. Über die Annahme derartiger Garantien entscheidet die um Zahlung gebetene Bank nach eigenem Ermessen - und im Zweifel ablehnend. Denn die Aufnahme nach Inhalt oder Form mangelhafter Dokumente birgt für sie stets das Risiko, nicht den Interessen des Käufers gemäß zu handeln und in unangenehme Auseinandersetzungen mit diesem verwickelt zu werden221. Häufig sollen Bankgarantien aber auch fehlende oder infolge Postverzö- 2/320 gerung nicht rechtzeitig bei der zahlenden Bank eintreffende Dokumente ersetzen. Gehen sämtliche Dokumente auf dem Wege vom Begünstigten zur Bank verloren, ist allerdings im allgemeinen kein Raum für eine Bankgarantie222 ; der Erhalt der Dokumente ist für den Käufer von größter Wichtigkeit, weil er nur mit Hilfe der Papiere seinerseits über die Ware verfügen und sich in deren Besitz setzen kann. Eher schon werden Garantien akzeptiert, die lediglich das verspätete Eintreffen der Dokumente infolge einer vom Begünstigten nicht zu vertretenden Verzögerung des Postlaufs decken. Eine Rechtspflicht der zahlenden Bank, sich mit einer derartigen Garantie zu begnügen, besteht aber auch hier nicht, und im Zweifel wird auch in diesem Fall die Bank die Garantie nicht akzeptieren, sofern sie nicht positiv weiß, daß es dem Käufer gleichgültig ist, ob er die Dokumente entsprechend später erhält. Am ehesten werden Garantien noch für den Fall verwendet, daß bei getrennter Versendung der Dokumente - dabei handelt es sich meist um die Versendung der mehreren Ausfertigungen eines Konnossements - eine einzelne Ausfertigung auf dem Wege vom Begünstigten zur Bank verlorenBrüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 159. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 164. 2 2 2 Vgl. dazu Rdn. 2/375. 220 221

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

geht. Wie später noch zu erörtern ist (Rdn. 2/375 mit Fn 333 und 9/57 ff), hält man hier die Bank für verpflichtet, eine akzeptable Bankgarantie, welche die für diesen Fall möglichen Risiken der aufnehmenden Bank abdeckt, anzunehmen 223 . b) Zahlung unter Vorbehalt 2/321

Sind die vom Begünstigten angedienten Dokumente nicht in vollem Umfang akkreditivgerecht - und davon wird man in der Regel bei etwa 50 Prozent aller unter Akkreditiven eingereichten Dokumente auszugehen haben 224 hält die Bank die Mängel jedoch für so unbedeutend, daß sie der Uberzeugung ist, der Käufer (und die Akkreditivbank, wenn die zahlende Bank eine zweite eingeschaltete Bank ist) werde sie nicht beanstanden, findet sie sich in der Praxis häufig bereit, die Dokumente „unter Vorbehalt" aufzunehmen und zu bezahlen. Dabei verknüpft sie die Zahlung mit der Bedingung, den ausgezahlten Betrag vom Begünstigten ohne weiteres zurückfordern zu könnnen, wenn der Käufer (und/oder die Akkreditivbank) mit den Dokumenten wider Erwarten nicht einverstanden sein sollte 225 . Dieser Vorbehalt betrifft, wenn zwei Banken eingeschaltet sind, allein das Verhältnis zwischen der unter Vorbehalt aufnehmenden Zweitbank und dem - den Vorbehalt durch Entgegennahme der Zahlung stillschweigend akzeptierenden 226 - Begünstigten (Art. 16 f ERA); die Akkreditivbank ist in diesem Fall hieran im Verhältnis zum Begünstigten nicht beteiligt 227 . Rechtlich stellt sich hier die - in den ERA nicht geregelte, aber in Art. 16 f angedeutete 228 - Situation wie folgt dar: Der Begünstigte hat, da er keine akkreditivgerechten Dokumente einreicht, die Bedingungen des Akkreditivs nicht erfüllt; somit ist die Bank zur Zahlung an ihn nicht verpflichtet. Wenn sie sich dennoch zur Zahlung unter dem Akkreditiv bereit findet, weil ihr die Mängel der Dokumente als unwesentlich erscheinen, hat sie die Möglichkeit, mit ihrem Auftraggeber (dem Käufer) eine Abänderung des Akkreditivs zu vereinbaren in der Weise, daß die Bedingungen des 223 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 994 stützt sich insoweit auf § 242 BGB. 224 Eberth, Rechtsfragen der Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, WM 1983, 1302. 225 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/366; Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 170; vgl. auch Banque de l'Indochine et de Suez S.A.v.J. H. Rayner (Mincing Laue) Ltd., All E. R. 1983,468; Schmitthoff, Uncommon Documentary Credit Cases, Export Sept. 1982, 3. 226 A.A. offenbar Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 130 Fn407, wonach der Begünstigte dem Vorbehalt ausdrücklich zustimmen muß, sowie Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 136. 22' Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 165; Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 163; Eberth, Rechtsfragen der Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, WM 1983, 1302 (1303). 228 Und daher von der ICC Banking Commission auch nicht entschiedene, vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission R. 16.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Akkreditivs so modifiziert werden, daß die eingereichten Dokumente diese modifizierten Bedingungen in vollem Umfang erfüllen 229 . Eine ausdrückliche oder stillschweigende230 - Zustimmung der übrigen Akkreditivbeteiligten führt in rechtlicher Hinsicht zu der Konsequenz, daß die Bank zur Zahlung an den Begünstigten unter dem nunmehr geänderten Akkreditiv verpflichtet ist, weil der Begünstigte für dieses geänderte Akkreditiv ordnungsgemäße Dokumente eingereicht hat231. Ihre Zahlungsverpflichtung hat die Bank bereits durch Auszahlung des Akkreditivbetrages an den Begünstigten erfüllt; der bei der Zahlung ausgesprochene Vorbehalt erledigt sich. Die vereinbarte Akkreditivänderung ist nur wirksam, wenn ihr - außer 2/322 dem Käufer als Auftraggeber - eröffnende Bank, Begünstigter und gegebenenfalls die bestätigende Bank zustimmen (Art. 10 d ERA). Die Zustimmung kann entweder ausdrücklich oder - was in der Praxis häufig vorkommt - stillschweigend232 gegeben werden. Die stillschweigende Zustimmung gilt als erteilt, wenn der Käufer (gegenüber der Akkreditivbank) oder die Akkreditivbank (gegenüber der Zweitbank) die Dokumente nach tatsächlichem Eingang nicht unverzüglich beanstandet und die in Art. 16 a ERA niedergelegten Pflichten erfüllt. Will man stillschweigende Zustimmung in der Unterlassung einer unverzüglichen Beanstandung annehmen, ist eine gewisse Vorsicht geboten, weil mit der Möglichkeit eines Verlustes oder einer verspäteten Ankunft der Dokumentensendung gerechnet werden muß; zumindest die Zustimmung des Begünstigten sollte ausdrücklich erfolgen 233 . Daher empfiehlt es sich, Vorbehalte - insbesondere von zwischengeschalteten Zweitbanken -, auch wenn der Kunde drängt, nicht vorschnell aufzuheben. Es ist sicherer, so lange zuzuwarten, bis die Gewißheit gegeben ist, daß die Dokumente effektiv angekommen und angenommen worden sind und nicht gemäß Art. 16 d ERA retoumiert oder zur Verfügung gestellt werden. Hat die Akkreditivbank nach effektivem Erhalt der Dokumente vorbehaltlos gezahlt oder nicht unverzüglich ihre Beanstandung geltend gemacht, kann sie nicht später auf einen von der Zweitbank gegenüber dem Begünstigten gemachten Vorbehalt zurückkommen. Hat eine Zahlstellenbank nicht akkreditivgerechte Dokumente unter 2/323 Vorbehalt aufgenommen, sendet sie diese unter Aufführung der Unstimmigkeiten an die Akkreditivbank, worauf diese die oben (Rdn. 2/312 ff) beschriebenen Möglichkeiten hat. Negoziierende oder durchleitende Ban2 2 9 Zur Handhabung in der Praxis vgl. Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 130. 2 3 0 Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S.250; Eberth, Erscheinungen im Recht und in der Praxis des Dokumenten-Akkreditivs in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1976, S. 40; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976,258 (263). 2 3 1 Eberth, Rechtsfragen der Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, WM 1983, 1302 (1305) sieht in der Vorbehaltsabsprache keine Akkreditivänderung, sondern lediglich eine Zusatzvereinbarung. 2 3 2 Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 233. 2 3 3 Opinions (1980-1981) of the I C C Banking Commission, R. 71.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ken geben in geeigneten Fällen gegenüber der Akkreditivbank folgenden Hinweis: „Wir bitten Sie, von den Dokumenten nur gegen Zahlung des Gegenwerts Gebrauch zu machen", wodurch die Dokumentenübersendung den Charakter einer Überlassung zu treuen Händen gewinnt. 2/324 Wird die Zustimmung zur Änderung des Akkreditivs von einem der übrigen Akkreditivbeteiligten verweigert, bleibt es beim ursprünglichen Akkreditiv. Dessen Bedingungen hat der Begünstigte jedoch nicht erfüllt, so daß er gegen die Bank keinen Zahlungsanspruch besaß. Die „Zahlung unter Vorbehalt" ist demnach auf eine Nichtschuld erfolgt. Dies löst im Gegensatz zu anderen Fällen keinen Anspruch der Bank gegen den Begünstigten aus ungerechtfertigter Bereicherung aus (Rdn. 2/316), sondern einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch: In der Zahlung unter Vorbehalt und deren Annahme liegt nicht nur die Abrede, eine Akkreditivänderung anzustreben, sondern zugleich die Vereinbarung, daß der Akkreditivbetrag als Schuld zurückgezahlt werden muß, wenn die Akkreditivänderung von einem der übrigen Beteiligten nicht gutgeheißen wird. Die Dokumente sind dem Begünstigten Zug zum Zug gegen Rückzahlung des Akkreditivbetrages wieder zur Verfügung zu stellen. Aus diesen Überlegungen folgt: Der Begünstigte hat gegen die Bank keinen Anspruch auf Zahlung unter Vorbehalt, da die Bank nicht verpflichtet ist, mit dem Begünstigten eine Abänderung des Akkreditivs zu vereinbaren. Umgekehrt ist aber der Begünstigte auch nicht verpflichtet, eine Zahlung unter Vorbehalt anzunehmen; insbesondere kann er sich dann weigern, wenn er die Beanstandungen der Bank für unbegründet erachtet. 2/325 Wenn die Bank unter Vorbehalt zahlt, bevorschußt sie die Dokumente, was einer Kreditgewährung an den Begünstigten gleichkommt. Die Bank wird daher diese Art der Zahlung in erster Linie unter Kreditgesichtspunkten betrachten müssen und sie ablehnen, wenn das Standing des Begünstigten eine Kreditgewährung nicht zuläßt234. Dieser darf eine Weigerung der Bank, unter Vorbehalt zu zahlen, nicht als Kränkung auffassen, insbesondere dann nicht, wenn er die Annahme nicht widerlegen kann, daß eine eventuell erforderliche Rücknahme der Dokumente mit anschließendem, unter Umständen verlustreichem Notverkauf der Ware über seine finanziellen Kräfte gehen würde. c) Einzug des Dokumentengegenwerts durch Inkasso

2/326

Die Bank kann schließlich die Aufnahme der Dokumente unter dem Akkreditiv verweigern, gleichzeitig aber einen Inkassoauftrag von Seiten des Begünstigten übernehmen und dann die Dokumente dem Käufer zum Inkasso vorlegen235, für das dann die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi

234 Ausführlich hierzu Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 268 ff. 235 Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 130; Kramberg, Rechtsverhältnisse im Akkreditivgeschäft unter besonderer Berücksichtigung der Importfinanzierung durch die Bank, ÖBA 1956, 354.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

211

(Revision 1978) gelten236. Das Akkreditiv würde sich damit von selbst erledigen und erlöschen. Weder für den Begünstigten noch für die Bank besteht eine Pflicht zu einem Ausweichen auf einen Inkassoauftrag; diese Lösung kommt nur in Betracht, wenn beide Seiten sie von sich aus wünschen237. Bei dieser Handhabung wird die Bank rechtlich von einem Sachwalter des Käufers zu einem Sachwalter des Verkäufers, was optisch zunächst störend erscheinen mag, aber doch meist den Interessen aller Beteiligten, einschließlich des Käufers, am besten dient und deshalb in der Regel unbedenklich ist. Einen Anspruch auf Zahlung gegen die Bank hat der Begünstigte erst dann, wenn das Inkasso mit Erfolg durchgeführt ist. Die Bank kann jedoch die Inkassopapiere bevorschussen; das ist dann eine durch die Inkassopapiere gesicherte Kreditgewährung. Verweigert der Käufer die Bezahlung, muß sich der Begünstigte selbst mit ihm auseinandersetzen; er hat keinen Anspruch auf Zahlung des Inkassobetrages gegen die Bank, denn der Inkassoauftrag ist, wie an anderer Stelle ausgeführt (Rdn. 3/6), ein Dienstvertrag nach §§ 611 ff BGB, der eine Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) zum Inhalt hat und im Rahmen dessen die Bank nur ihre Tätigkeit, nicht aber einen Erfolg schuldet. Die hier unter rechtlichen Gesichtspunkten vorgenommene scharfe Tren- 2/327 nung zwischen „Zahlung unter Vorbehalt" und „Inkasso" läßt sich in der Praxis zuweilen nicht mit gleicher Präzision durchführen. Beide Ersatzlösungen vermischen sich je nach dem Standpunkt der Beteiligten im Akkreditivvorgang238, wobei die rechtliche Trennung noch dadurch erschwert wird, daß die Beteiligten insoweit keine besonderen Überlegungen anstellen, sondern unter praktischen Aspekten versuchen, das defekte Akkreditivgeschäft vernünftig abzuwickeln. Reicht z. B. der Begünstigte bei der Zahlstelle mangelhafte Dokumente ein, ist diese eventuell nur bereit, die Einlösung der Dokumente auf dem Wege des Inkasso vorzunehmen, womit der Begünstigte auch einverstanden sein mag. Sie übersendet der Akkreditivbank die Dokumente unter Hinweis auf die festgestellten Mängel, aber nach Möglichkeit nicht ausdrücklich als gesonderten Inkassovorgang, sondern unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Akkreditiv. Die Akkreditivbank ihrerseits schafft der Zahlstellenbank den Akkreditivgegenwert an, nachdem sie sich zuvor der Zustimmung des Käufers vergewissert hat. Umgekehrt mag die Zahlstellenbank unter Vorbehalt auf das Akkreditiv Zahlung leisten, die Akkreditivbank im Hinblick auf die Mängel der Dokumente aber nur bereit sein, dem Käufer die Dokumente als Inkasso vorzulegen. Ausdrückliche Vereinbarungen über diese oder jene Art der Abwicklung fehlen meist völlig, was aber in der Praxis dennoch kaum zu Schwierigkeiten führt: Lehnt der Käufer als letztes Glied der Kette die mangelhaften Dokumente ab, ergibt sich sowohl beim Inkasso als auch bei der Zah-

236 Anders ohne nähere Begründung Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 163 Fn 59. 237 BGH WM 1958, 222 (224). 23» Slongo, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, 1980, S. 188.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

lung unter Vorbehalt, daß der Begünstigte den eventuell an ihn ausgezahlten Betrag, den er in beiden Fällen nur vorschußweise erhalten hat, zurückerstatten muß. 3. Rückfragen beim Käufer

2/328

In der Praxis hält eine Bank häufig Rückfrage bei ihrem Auftraggeber, ehe sie fehlerhafte oder unvollständige Dokumente zurückweist oder sich zu einer der genannten Ersatzlösungen entschließt. Es ist - insbesondere bei geringfügigen Mängeln - durchaus denkbar, daß der Käufer die Dokumente trotz der Mängel unter dem Akkreditiv aufgenommen zu sehen wünscht. Die Bank ist zu einer solchen Rückfrage nicht verpflichtet, auch wenn sie technisch dazu in der Lage wäre, was aber oft (z. B. in Übersee) gar nicht der Fall ist. Unter Akkreditivgesichtspunkten bestehen gegen eine solche Rückfrage keine Bedenken239. Ob dies auch mit Rücksicht auf ein etwa vorhandenes Kreditengagement gilt, ist von der Bank gesondert zu entscheiden240. 2/329 Hat die Bank eine Rückfrage an den Käufer gerichtet, liegt darin diesem gegenüber von vornherein die Erklärung ihrer Bereitwilligkeit, die Dokumente zu honorieren, wenn der Käufer zustimmt. Hat die Bank aber etwa aus Kreditgesichtspunkten eigene Wünsche in der Angelegenheit, müßte sie dies spätestens bei der Rückfrage dem Käufer gegenüber zum Ausdruck bringen. Der Käufer ist nicht berechtigt, die Bank (z. B. auf Veranlassung des zurückgewiesenen Begünstigten) einseitig im Rahmen seiner vertraglichen Weisungsbefugnis zur Aufnahme fehlerhafter Dokumente anzuweisen. Vielmehr ist die Zustimmung der Bank erforderlich, da dem Auftraggeber eine Weisungsbefugnis nur im Rahmen des bereits bestehenden Vertrages zusteht. Es würde aber eine Änderung des Vertragsinhalts bedeuten, wenn der Käufer die Bank unter Abweichung von dem ursprünglichen Akkreditiv anwiese, Dokumente aufzunehmen, die sich inhaltlich von den ursprünglich geforderten unterscheiden und zu deren Aufnahme sich die Bank infolgedessen nicht verpflichtet hat. Die Aufnahme nicht akkreditivgerechter Dokumente durch die Bank im Einvernehmen sämtlicher Beteiligter stellt immer eine Akkreditivänderung dar, zu deren Wirksamkeit eben auch die Zustimmung der Bank erforderlich ist (Art. 10d ERA). 2/330 Wenn die Bank keinerlei eigene Interessen an der Ordnungsmäßigkeit der Dokumente hat, d. h. wenn zu Kreditüberlegungen kein Anlaß besteht, kann möglicherweise je nach Lage des Einzelfalles ihre Weigerung, der Aufnahme nicht akkreditivgerechter Dokumente zuzustimmen, eine unzulässige Rechtsausübung gegenüber ihrem Auftraggeber darstellen, zu der sie nach § 242 BGB nicht berechtigt ist. 239 Wegen einer möglichen Überlassung der Dokumente „zu treuen Händen" an den Importeur s. Rdn. 3/10 f; die dort zum Dokumenteninkasso angestellten Erörterungen gelten auch für das Akkreditiv. 240 Vgl. hierzu auch Kramberg, Rechtsverhältnisse im Akkreditivgeschäft unter besonderer Berücksichtigung der Importfinanzierung durch die Bank, ÖBA 1956,354 (357).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

213

Aus der in der Rückfrage beim Käufer liegenden Bereitschaftserklärung der Bank gegenüber diesem kann der Begünstigte noch keine Rechte für sich selbst ableiten; ihm gegenüber ist die Bank erst dann zur Aufnahme der nicht ordnungsgemäßen Dokumente verpflichtet, wenn sie ihm (aufgrund der Zustimmung des Käufers) ihre Bereitwilligkeit zur Aufnahme erklärt hat. F. Auszahlung des Akkreditivbetrags; Leistung bzw. Einholung des versprochenen Akzepts; Aufrechnung Hält die Bank die Dokumente nach pflichtgemäßer Prüfung für ord- 2/331 nungsgemäß, muß sie den Akkreditivbetrag an den Begünstigten zahlen oder das in der Akkreditiveröffnung versprochene Wechselakzept leisten bzw. vom Akkreditivauftraggeber oder dem im Akkreditiv benannten Dritten einholen. Nach Art. 10 a (iii) und Art. 10 b (iii) ERA haftet die eröffnende Bank bzw. die bestätigende Bank auch für die spätere Einlösung des Akzepts; ihre Haftung endet also nicht schon mit der Einholung des Akzepts, sondern erst mit der Einlösung des Wechsels. Bei Akkreditiven mit Barzahlung wird im Normalfall unverzüglich nach Aufnahme der Dokumente gezahlt; man kann dann von Sichtakkreditiven sprechen241. Der Zahlungszeitpunkt kann ausnahmsweise aber auch früher oder später liegen. Zahlt die Bank, bevor sie die Dokumente aufgenommen hat, handelt es sich um eine Kreditgewährung an den Begünstigten 242 . Erfolgt dagegen die Zahlung der Bank vereinbarungsgemäß erst innerhalb einer gewissen Frist - oder auch in Teilbeträgen zu mehreren Terminen nach Dokumentenaufnahme, liegt ein Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung (deferredpayment credit) vor (Art. 10a (ii) und 10b (ii) ERA)243. In einem derartigen Fall dürfte die Bank auch schon vor Fristablauf zur Zahlung berechtigt sein (§271 Abs. 2 BGB), kann dann aber vom Auftraggeber die Anschaffung des Gegenwerts erst nach Ablauf der vereinbarten Zahlungsfrist verlangen 244 ; eine kreditweise erfolgende Bevorschussung des Begünstigten wäre als der für die Bank rechtlich sicherste Weg allerdings vorzuziehen. Die Auszahlung hat ohne Rücksicht auf inzwischen etwa eingetretene Wechselkursänderungen in derjenigen Währung zu erfolgen, in der das Akkreditiv eröffnet war. Auch wenn wegen zwingender Devisengesetze und Zahlungsabkommen die Auszahlung technisch in einer anderen Währung

241

Vgl. z.B. Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S.31. Vgl. in diesem Zusammenhang Akkreditive mit Red Clause und Green Clause (Rdn. 8/24); Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12; Megrah/Ryder, Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982, S. 545. 2« Hierzu Rdn. 2/108. 244 Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 8, insbesondere Fn 48 mit eingehenden Nachweisen. 242

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

erfolgt, bleibt die Akkreditivwährung im Zeitpunkt der Zahlung der verbindliche Wertmesser; erforderlichenfalls hat die Akkreditivbank den Fehlbetrag nachzuschießen oder den Mehrbetrag einzubehalten. Wenn für derartige Nachschüsse die Devisengenehmigung verweigert wird, wie das in den Nachkriegsjahren sogar in europäischen Staaten mitunter der Fall war, ist dies theoretisch weder kaufmännisch noch wirtschaftlich oder rechtlich zu vertreten; praktisch müssen derartige Devisenbestimmungen aber beachtet werden, so daß je nachdem der Begünstigte oder der Käufer letztlich den Schaden hat. Wird die Auszahlung für die Bank unmöglich, verfällt das Akkreditiv insoweit unbenutzt. Diese Bank steht dem Begünstigten gegenüber nicht mehr im Obligo (Art. 19 ERA). Ob damit auch die andere am Akkreditiv beteiligte Bank ihrer Zahlungsverpflichtung ledig ist, läßt sich nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilen. 2/332 Stehen zahlende Bank und Begünstigter außerhalb des Akkreditivverhältnisses nicht in Geschäftsbeziehungen, ergeben sich hinsichtlich der Auszahlung des Akkreditivbetrages keine weiteren Probleme. Der Akkreditivbetrag wird dem Begünstigten in bar oder durch Scheck ausgezahlt oder nach seinen Wünschen überwiesen. Ist der Begünstigte dagegen Kunde der Bank, erhebt sich die Frage, inwieweit die sonstigen Beziehungen der Beteiligten die Auszahlung des Akkreditivgegenwertes beeinflussen können. In normalen Fällen wird der Betrag dem Kunden mit dessen Einverständnis auf laufendem Konto gutgeschrieben, gleichgültig, ob dies debitorisch oder kreditorisch ist. 2 / 3 3 3 Es kann aber auch sein, daß dem Begünstigten - obwohl er bei der auszahlenden Bank im Debet steht - daran gelegen ist, den Akkreditivbetrag zur freien Verfügung ausgezahlt zu erhalten, etwa weil er seinerseits mit Hilfe des zu erwartenden Akkreditivbetrages seine Zulieferanten befriedigen muß. Die Frage, ob die Bank hier mit einer ihr gegen den Begünstigten zustehenden anderweitigen Forderung gegen die Forderung des Begünstigten aus dem Akkreditiv aufrechnen kann, dürfte zu verneinen sein 245 ; dies gilt auch für ihr vom Auftraggeber abgetretene Schadensersatzansprüche gegen den Begünstigten 246 . Das Akkreditivgeschäft ist ein in sich geschlossenes Geschäft. Das Verhältnis zwischen Begünstigtem und Akkreditiv- oder Zahlstellenbank beruht nicht auf dem zwischen ihm und den

245 BGHZ 60, 262 (264) = BGH WM 1973, 483 (484) = BB 1973, 675 (676) = NJW 1973, 899 (900) = MDR 1973, 577 (578); so auch die wohl überwiegende Meinung in der Literatur: Horn, Internationale Zahlungen und Akkreditiv, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 9 ff (16); Angersbach, Beiträge zum Institut des DokumentenAkkreditivs, 1965, S. 150 f; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im DokumentenAkkreditiv, 1980, S. 112 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 223, insoweit, als die Gegenforderung aus dem Grundgeschäft resultiert und der Bank abgetreten wurde; a. A. Conans, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1009, femer Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum DokumentenAkkreditiv, 1984, S. 21; abwägend Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (267). 246 Witte-Wegmann, Störungen im Dreiecksverhältnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, JuS 1975,137 (142).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Banken bestehenden allgemeinen Bankvertrag, aus dem die sonstigen Forderungen der Banken gegen ihn in der Regel resultieren, sondern auf dem Akkreditivauftrag des Käufers. Diesen Auftrag haben die Banken zu erfüllen, nicht aber eigene außerhalb des Akkreditivs liegende Interessen zu verfolgen. Das Akkreditiv soll dem Begünstigten die Gewähr dafür bieten, daß er den Gegenwert für seine Warenlieferung auch tatsächlich in die Hand bekommt. Vielleicht hat er auf das Akkreditiv einen Kredit von dritter Seite (Lieferant oder Bank) erhalten, deren Sicherheit in der Gewißheit besteht, daß der Akkreditivbetrag dem Begünstigten - oder dem Kreditgeber nach Abtretung des Zahlungsanspruches gegen die Akkreditivbank zur freien Verfügung ausgezahlt werden wird. Dieser Sicherheitseffekt würde aber vereitelt, wenn die auszahlende Bank die Möglichkeit der Aufrechnung hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es häufig von Zufällen abhängt und dem Einfluß des Begünstigten entzogen ist, bei welcher Bank das Akkreditiv eröffnet und welche Bank von der Akkreditivbank als Zahlstelle ausgewählt wird. Steht der Begünstigte z. B. bei der letztgenannten Bank im Debet, würde diese allein durch den Zufall, daß sie Korrespondenzbank der Akkreditivbank ist, eine Aufrechnungsmöglichkeit gewinnen, die ihr eine günstige Rechtsposition gewährt, während der Begünstigte durch denselben Zufall seine Dispositionen gestört sähe. Im Akkreditivversprechen ist daher ein Aufrechnungsverzicht der Akkreditivbank gegenüber dem Begünstigten bezüglich solcher Forderungen zu sehen, die mit dem Akkreditiv nichts zu tun haben 247 . Die Zahlstellenbank, die den Auftrag hat, den Akkreditivbetrag an den Begünstigten auszuzahlen, fungiert hinsichtlich dieses Betrages nur als Durchleitungsstelle und kann daher gleichfalls mit einer Forderung, die sie zufällig gegen den Begünstigten hat, nicht aufrechnen und die Auszahlung an diesen verweigern. Von selbst versteht sich allerdings, daß die Banken insoweit aufrechnen können, als ihre Forderungen gegen den Begünstigten das Akkreditiv selbst betreffen, z. B. wenn sie einen Vorschuß auf das Akkreditiv gewährt haben 248 . Um bei der Auszahlung unliebsame Überraschungen auf beiden Seiten auszuschalten, sollte die Bank auf eine rechtzeitige Klärung des Zahlungsmodus bedacht sein. Bei gutem Willen und vertrauensvoller Zusammenarbeit zwischen Bank und Kunde dürfte sich stets ein Kompromiß finden lassen, der einerseits dem Wunsch der Bank, überfällige Kredite abgedeckt zu sehen, und andererseits dem Bedarf des Begünstigten nach liquiden Mitteln gerecht wird. Bei der Abwicklung des Akkreditivs unter Banken tauchen im Zusam- 2/334 menhang mit der Frage der Aufrechnung ebenfalls Probleme auf. In der Praxis ereignet sich hin und wieder folgender Fall: Die (z. B. deutsche) Akkreditivbank eröffnet ein Akkreditiv zugungsten eines ausländischen 2 4 7 Der in der Akkreditivabrede liegende Aufrechnungsausschluß zwischen Käufer und Verkäufer kann sich auch bei Nichtausnutzung des Akkreditivs auf den Kaufvertrag auswirken, vgl. B G H Z 6 0 , 2 6 2 (264) = B G H WM 1973,483 (484) = BB 1973,675 (676) = N J W 1973, 899 (900) = M D R 1973,577 (578). 2 « Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 223 a. E.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Begünstigten und stellt es bei einer ihrer Korrespondenzbanken in dessen Leinde zahlbar. Gegen diese Bank hat die Akkreditivbank aufgrund anderer Geschäfte eine fällige Forderung. Die Zahlstellenbank nimmt die Dokumente des Begünstigten auf und honoriert sie, schickt die Dokumente jedoch nicht unmittelbar an die Akkreditivbank weiter, sondern läßt sie von einer dritten Bank (z. B. über London) negoziieren. Diese reicht ihrerseits die Dokumente bei der Akkreditivbank ein und verlangt Auszahlung des Akkreditivbetrages. Der Sinn dieser Manipulation der Zahlstellenbank ist folgender: Normalerweise würde die Akkreditivbank der Zahlstellenbank den auf das Akkreditiv verauslagten Betrag auf dem bei ihr geführten debitorischen - Konto gutschreiben und damit durch Einstellung in das Kontokorrent den Debetsaldo der Korrespondenzbank ausgleichen oder vermindern. Dies wird praktisch dadurch verhindert, daß die eingeschaltete Bank die Dokumente bei der Akkreditivbank einreicht und dies nur unter der Voraussetzung tut, daß ihr der volle Akkreditivgegenwert, den sie ihrerseits schon an die Zahlstellenbank vorschußweise ausgekehrt hat, bezahlt wird. Der Akkreditivbank soll dadurch die Möglichkeit genommen werden, mit der Akkreditivsumme den fälligen Debetsaldo der Korrespondenzbank auszugleichen. 2/335 Bei diesem - unter Banken wenig kooperativen - Verfahren wird die Frage akut, ob die Akkreditivbank dem Zahlungsanspruch der einreichenden dritten Bank mit ihrer Altforderung gegen die Zahlstellenbank im Wege der Aufrechnung begegnen kann. Dies scheitert schon aus praktischen Gründen, weil die dritte Bank die Dokumente nur gegen volle Zahlung herzugeben bereit ist. Aber auch rechtlich dürfte hierfür keine Grandlage gegeben sein, da die dritte Bank „bona fide holder" ist und aufgrund des Akkreditivs und mit Hilfe der in ihren Händen befindlichen Dokumente, unabhängig von den außerhalb des Akkreditivs liegenden Rechtsverhältnissen zwischen Akkreditiv- und Zahlstellenbank, Zahlung verlangen kann. Auch hier ist - wie im Verhältnis zwischen auszahlender Bank und Begünstigtem - das Akkreditiv von den sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten rechtlich scharf zu trennen. Aus der Negoziierung der Dokumente durch eine dritte Bank kann sich eine weitere Gefahr für die Akkreditivbank ergeben. Hat sie nämlich dem Begünstigten im Hinblick auf das Akkreditiv einen Kredit gewährt249 und weiß die - in voller Höhe - negoziierende dritte Bank davon nichts, entsteht für die Akkreditivbank die mißliche Situation, daß sie dieser den vollen Akkreditivbetrag auskehren muß, wenn sie die Dokumente von dieser Bank herausbekommen will. Wie sie den Vorschuß von dem Begünstigten wieder hereinholt, ist dann ihre Sache. Um diese nachteiligen Konsequenzen zu vermeiden, empfiehlt es sich, daß die Akkreditivbank, wenn die Gefahr derartiger unschöner Manipulationen besteht, geeignete Vorkehrungen trifft. Sie kann z. B. im Akkreditiv ausdrücklich vorschreiben, daß die Dokumente von der Zahlstellenbank Z. B. einen Packing Credit, vgl. Rdn. 8/23 ff.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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nur direkt bei ihr eingereicht werden dürfen. Dabei empfiehlt es sich, eine etwa vorgesehene bona-fide-holder-Klausel zu streichen. Außerdem sollte sie gegebenenfalls im Akkreditiv erwähnen, daß sie dem Begünstigten eine Anzahlung (Vorschuß) auf das Akkreditiv gewährt hat, um so den guten Glauben einer eventuell eingeschalteten dritten negoziierenden Bank zu zerstören.

G. Einwendungen der Bank gegen den Zahlungsanspruch des Begünstigten Grundsätzlich sind Akkreditive nach ihrem Wortlaut zu bedienen. Nur 2/336 unter sehr eng begrenzten Umständen ist die Bank berechtigt, trotz Einreichung akkreditivgerechter Dokumente die Auszahlung des Akkreditivbetrags zu verweigern. Aus der Natur des Akkreditivs als abstraktem Schuldversprechen (Rdn. 2/132) mit dem Zweck, dem Begünstigten eine möglichst große Sicherheit für die Erlangung des Kaufpreises zu gewährleisten, folgt, daß die Bank dem Begünstigten weder Einwendungen aus dem Kaufvertrag zwischen Käufer und Begünstigtem noch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Käufer und Bank oder zwischen den beiden Banken entgegenhalten kann 250 . Dies entspricht allgemeiner Auffassung 251 und kommt auch deutlich in den ERA zum Ausdruck (Art. 3 und Art. 4 ERA). Trotz der strengen Trennung von Akkreditivversprechen der Bank einer- 2/337 seits und dem Warengeschäft andererseits sind jedoch Fälle möglich, in denen die Bank berechtigt und verpflichtet 252 ist, die Zahlung unter Berufung auf das Grundgeschäft zu verweigern. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn sich das Zahlungsbegehren des Verkäufers als arglistig darstellt. Wie jeder Forderung kann auch einer Akkreditivforderung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengesetzt werden. Hierbei sind allerdings strengste Maßstäbe anzulegen; Zweifel oder ein bloßer Verdacht seitens der Bank reichen hierfür nicht aus 253 . Als einen Fall unzulässiger Rechtsausübung bezeichnet es der BGH 254 , wenn der Verkäufer zur Ver-

250 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 22 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 223. 251 Rdn. 2/132, insbesondere Fn 8 und 9. " 2 Canaria, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1024; Borggrefe, Akkreditiv und Grundverhältnis, 1971, S. 27; Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 159, 201; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980, S. 131 f; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (263); Bontoux, Saisie-Arrèt et Crédit Documentaire, Banque 1985, 73. Anders noch die Vorauflage S. 155, welche die Bank nur für berechtigt, nicht aber für verpflichtet hielt. 253 Nielsen, Aktuelle Fragen der Zahlungssicherung im Außenhandel, 2. Auflage 1983, S.67. 254 BGH WM 1955, 765 (768) = BB 1955,462 (463); vgl. auch BGH WM 1964,223.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

tragserfüllung offensichtlich ganz ungeeignete Ware geliefert hat; an den „offenbaren Wirtschaftsschädling"255 brauche die Akkreditivbank nicht zu leisten256. Den Einwand unzulässiger Rechtsausübung kann die Bank dem Verkäufer auch dann entgegensetzen, wenn er Zahlung von ihr verlangt, obwohl das Warengeschäft gesetzwidrig (z. B. unerlaubter Waffenhandel), sittenwidrig257 oder wenn es nur zum Schein abgeschlossen ist (z. B. um eine verbotene Kapitalausfuhr zu tarnen). Die Mithilfe bei der Abwicklung derartiger Geschäfte würde die Bank möglicherweise sogar der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen258. 2/338 Fälle, in denen die Bank mit Erfolg den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung geltend machen kann, sind praktisch außerordentlich selten. Primär ist davon auszugehen, daß der Bank die Berufung auf das Warengeschäft grundsätzlich versagt ist; eine Aufweichung dieses Grundsatzes würde die Funktionsfähigkeit des Akkreditivs gefährden. Mit Recht hat daher der BGH schon vor geraumer Zeit entschieden, daß die Bank dem Begünstigten im Rahmen des Akkreditivgeschäfts selbst dann keine Einwendungen aus dem Kaufvertrag entgegensetzen kann, wenn ihr der Käufer seine Ansprüche gegen den Begünstigten (Verkäufer) abgetreten hat 259 . Aus dem Grundsatz, daß dem Begünstigten keine Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen den beiden Banken entgegengesetzt werden können (Rdn. 2/155), folgt auch, daß sich die Bestätigungsbank nicht darauf berufen kann, sie könne von der Akkreditivbank, z. B. aufgrund von neuerlich erlassenen Devisenvorschriften, keine Deckung erhalten260. 2 5 5 Ähnlich die Begriffe des „unscrupulous seller" in Sztejn v. Henry Schröder Banking Corporation, (1941) 31 N.Y. Supp. (2d) 631, 634, sowie des „delinquent seller" in Maurice O'Meara v. National Park Bank, (1925) 39 A. L. R., 239 N. Y. 386; 146 N. E. 636. 256 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1021. Kritisch Witte-Wegmann, Störungen im Dreiecksverhältnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, JuS 1975,137 (141). Bei der Entscheidung eines besonders gelagerten Falles hatte der BGH es ebenfalls als unzulässige Rechtsausübung seitens des Verkäufers angesehen, wenn dieser Zahlung von der Bank verlangte, obwohl das Nichtbestehen eines Kaufpreisanspruchs des Verkäufers gegen den Käufer rechtskräftig festgestellt worden war: WM 1958, 696 (697). 257 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1019. 258 Nielsen, Aktuelle Fragen der Zahlungssicherung im Außenhandel, 2. Auflage 1983, S. 68. 259 BGHZ 28, 129 = BGH WM 1959, 25 = BB 1959, 13 = NJW 1959, 191; kritisch zur Begründung dieses Urteils Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S.261 ff, (267 ff), der in Fällen des Rechtsmißbrauchs die Einwendungen aus dem abgetretenen Ausspruch zum Zuge kommen läßt. Vgl. auch Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 185; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 62 ff; American Steel Co. v. Irving National Bank, (1920) 266 Fed. Rep. 41. 260 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 226; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1010; Liesecke, Die neuere Rechtssprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (467); von Caemmerer, Anm. zu BGH J Z 1959, 361 in J Z 1959, 362 (364 mit Fn. 22); Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 26, insbesondere Fn 54; Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1955, S.58 f;Cass. 23.3.1955,J.C.P. 1955,

VT. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Der Vollständigkeit halber ist noch zu erwähnen, daß es der Bank bei 2/339 Vorliegen entsprechender Voraussetzungen unbenommen ist, ihr Zahlungsversprechen - also die Herauslegung des Akkreditivs - wegen Irrtums anzufechten (§ 119 BGB) 261 . Sie hat auch ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) 262 , wenn Käufer und Verkäufer in gegenseitigem Einvernehmen sie durch betrügerische Manipulationen zur Eröffnung des Akkreditivs bewogen haben 263 . Hat dagegen nur der Käufer (d. h. nicht der Begünstigte) die Bank durch Täuschung (z. B. durch Erschleichen eines Kredits) zur Abgabe des Zahlungsversprechens veranlaßt, kann die Bank mit Wirkung gegenüber dem Begünstigten nach § 123 Abs. 2 BGB nur dann anfechten, wenn dem Begünstigten die Täuschung bekannt war oder bekannt sein mußte, was ihm praktisch nur selten nachzuweisen sein wird264. Hin und wieder kommt es vor, daß der Begünstigte von ihm selbst oder 2/340 von einem Dritten gefälschte oder betrügerisch ausgestellte Dokumente vorlegt, sich also im Rahmen der eigentlichen Akkreditivabwicklung arglistig verhält. In derartigen Betrugsfallen ist die Akkreditivbank zur Zurückweisung der Dokumente verpflichtet265. Selbst wenn der Begünstigte nach erfolglosem Betrugsversuch bei einer zweiten Dokumenteneinreichung ordnungsgemäße Dokumente vorlegt, ist die Bank berechtigt, die Honorierung der akkreditivgerechten Dokumente abzulehnen. Dem Zahlungsanspruch des Begünstigten kann die Bank mit dem Einwand der allgemeinen Arglist begegnen; ihr kann nicht zugemutet werden, sich mit einem Betrüger geschäftlich einzulassen. In einem solchen Fall versuchten Betruges ist die Bank auch berechtigt, sich sofort und endgültig durch einseitige Erklärung gegenüber dem Begünstigten von ihrem Akkreditivversprechen zu lösen. Man kann hier von einem Widerruf der Akkreditivverpflichtung aus wichtigem Grund sprechen. Der Versuch des Begünstigten, im Wege betrügerischer ManipuNr. 8838 mit Anm. Cabrillac, Marin Banque 1959, 821; Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 191 mit Hinweis auf eine Entscheidung des Appellationsgerichts Rom vom 30.4.1942. Die noch in RGZ 144,133 (137) vertretene gegenteilige Auffassung ist heute absolut überholt. 261 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 142; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1007; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 99. 262 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 144. 263 Vgl. dazu auch BGH DB 1967,242. 264 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 145; a. A. Schmitthoff, The Tender of Ineffective Documents, Export Nov. 1982,4. 265 Dagegen wurde die Einlösung der Dokumente durch die Bank gutgeheißen in einem Fall, in dem der Bank zwar gefälschte Dokumente eingereicht wurden, der Begünstigte aber von der Fälschung nichts wußte, vgl. United City Merchants (Investments) Ltd. and Glass Fibres and Equipments Ltd. v. Royal Bank of Canada, Vitrorefuerzos S. A. and Banco Continental S. A., (1979) 1 Lloyd's Rep. 267 (Q. B.) rev'd (1979) 2 Lloyd's Rep. 498 (Q. B.) afPd on other grounds, (1982) Q.B. 208, (1981) 3 W. L.R. 242 (C. A.) rev'd, (1982) 2 W. L.R. 1039 (H.L.). Hierzu auch Cansler, International Letters of Credit - The American Accord Case - Fraud Exception Limited, Texas International Law Journal 1982,229.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

lationen die Auszahlung des Akkreditivbetrages zu erreichen, stellt einen solchen „wichtigen Grund" dar. Der Betrugsversuch des Begünstigten erschüttert das gegenseitige Vertrauen - Grundlage jedes Akkreditivgeschäfts - so sehr, daß es für die Bank angesichts des Verhaltens des Begünstigten unzumutbar ist, sich ihm gegenüber weiterhin als an ihr Versprechen gebunden zu betrachten. 2/341 Ist nicht die Akkreditivbank, sondern eine zweite in das Akkreditivgeschäft eingeschaltete Bank (Avisbank, Bestätigungsbank, Zahlstelle) von dem Betrugsversuch des Begünstigten betroffen, dürfte diese Bank aufgrund ihrer Sorgfaltspflicht im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet sein, der Akkreditivbank umgehend von dem Vorfall zwecks Warnung Kenntnis zu geben, damit der Betrugsversuch nicht bei dieser wiederholt werden kann. Erfolgt betrügerische Vorlage aufgrund eines Letter of Credit (Rdn. 8/1 ff), sollte die Bank denselben gegenüber dem Begünstigten widerrufen. 2/342 Die Bewertung eines arglistigen Verhaltens des Begünstigten braucht nun freilich nicht bei beiden Banken (Akkreditivbank, Bestätigungsbank) und dem Käufer die gleiche zu sein. Daraus können unter einem bestätigten Akkreditiv, aus welchem beide Banken dem Begünstigten gegenüber selbständig verpflichtet sind, Divergenzen entstehen. Zum Beispiel kann die bestätigende Bank den Wunsch haben, sofort zurückzutreten, während möglicherweise die Akkreditivbank und der Käufer aus kommerziellen Gründen noch zur Aufnahme ordnungsgemäßer Dokumente bereit sind oder dem Begünstigten noch Gelegenheit zur fristgemäßen Nachreichung ordnungsgemäßer Dokumente geben wollen. Ebenso ist es umgekehrt denkbar, daß die bestätigende Bank zwar die Dokumente zurückweist, aber - etwa aus Krediterwägungen - nicht gleichzeitig ihr Akkreditivversprechen widerruft, während Akkreditivbank und Käufer das Akkreditiv aufgrund der hierzu vorliegenden Berechtigung zu annullieren wünschen. Fraglich erscheint, ob es im Falle derartiger Divergenzen erforderlich ist, daß die beiden Banken sich über den Widerruf der jeweiligen Akkreditivversprechen einigen, ob also die Bestätigungsbank nur mit Zustimmung der Akkreditivbank widerrufen kann und umgekehrt die Akkreditivbank nur im Einvernehmen mit der Bestätigungsbank. Akkreditiv- und Bestätigungsbank haften dem Begünstigten als Gesamtschuldner (Rdn. 2/167). Nach § 425 BGB wirkt eine Tatsache, die nur einen der Gesamtschuldner betrifft - hier der nur von einer der beiden Banken ausgesprochene Widerruf aus wichtigem Grund -, grundsätzlich nur für und gegen den betreffenden Gesamtschuldner; das Gesetz erwähnt beispielhaft die dem Widerruf vergleichbare Kündigung. Aus der gesetzlichen Regelung des Gesamtschuldverhältnisses folgt daher, daß jede der beiden Banken sich unabhängig von der anderen von ihrem Zahlungsversprechen dem Begünstigten gegenüber lösen kann 266 . 2/343 Auf das Verhältnis zwischen den beiden Banken findet § 356 BGB, der 266 Vgl. jedoch Hahn, Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968, S. 48.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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die Ausübung des Rücktrittsrechts bei einer Mehrzahl von Beteiligten als unteilbar statuiert, keine Anwendung. Diese Vorschrift betrifft nur den Fall, daß an einem Vertrag auf einer Seite mehrere beteiligt sind; sie will vermeiden, daß der Rücktritt eines der Beteiligten zum Erlöschen des ganzen Vertragsverhältnisses für die anderen Beteiligten führt 267 . Akkreditivbank und Bestätigungsbank sind dem Begünstigten indessen durch zwei selbständige Schuldversprechen verpflichtet (Rdn. 2/167). Der Rücktritt einer der beiden Banken führt nicht notwendig zum Erlöschen des Vertragsverhältnisses zwischen der anderen Bank und dem Begünstigten 268 . Die Anwendung des § 356 BGB würde im übrigen auch zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen, daß die Bestätigungsbank bei Betrugsversuchen des Begünstigten an ihrer Akkreditivverpflichtung festgehalten würde, wenn die Akkreditivbank, aus welchem Grande auch immer, einem Widerruf nicht zustimmt. Umgekehrt könnte sich die Akkreditivbank aus dem Akkreditiv nicht lösen, wenn die Bestätigungsbank am Akkreditiv festhielte. Mit einem derartigen Verhalten der Bestätigungsbank müßte z. B. dann gerechnet werden, wenn sie dem Begünstigten im Hinblick auf das Akkreditiv einen Kredit gewährt hat. Es wäre aber für die Akkreditivbank schlechterdings nicht zumutbar, wenn sie durch eine Entscheidung, welche die Bestätigungsbank allein unter Kreditgesichtspunkten trifft, an das Akkreditiv gebunden bliebe. Aus dem Vorstehenden folgt, daß die Bestätigungsbank, die ihr Zahlungsversprechen widerruft, gegenüber dem Begünstigten als selbständig Verpflichtete aus dem Akkreditiv ausscheidet. In diesem Widerruf liegt aber nur ein Widerruf ihrer Bestätigung, nicht aber zugleich eine Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der am Akkreditiv festhaltenden Akkreditivbank. Diese Kündigung ist der Akkreditivbank gegenüber zu erklären und liegt in der Regel in der Mitteilung der Bestätigungsbank an die Akkreditivbank, daß sie ihre Bestätigung widerrufen habe. Der zur Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages berechtigende wichtige Grund ist durch das betrügerische Verhalten des Begünstigten gegeben. In der Regel wird in einem solchen Falle die Akkreditivbank - wenn sie überhaupt das Akkreditiv bestehen läßt - für technische Abwicklung über eine andere Bank sorgen. Wenn die Akkreditivbank ihr Zahlungsversprechen gegenüber dem 2/344 Begünstigten widerruft, berührt das zwar rechtlich die Verpflichtung der Bestätigungsbank gegenüber dem Begünstigten grundsätzlich nicht. Andererseits kündigt natürlich die Akkreditivbank gleichzeitig den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bestätigungsbank. Der wichtige Grand, der dies rechtfertigt, liegt stets in dem Fehlverhalten des Begünstigten. Obgleich die Akkreditivbank die Bestätigungsbank nicht anweisen kann, daß diese ihr Zahlungsversprechen ebenfalls widerruft, wird die Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages in der Praxis immer auch zu diesem Wider267 Staudinger/Kaduk, BGB, 10./11. Auflage 1978, § 356 Anm. 1. 268 Vgl. dazu auch RGZ 151, 304 (311).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ruf führen, weil die Bestätigungsbank das Akkreditiv ohne die Akkreditivbank nicht zu Ende abwickeln kann: Einmal steht sie nicht in Rechtsbeziehungen zum Akkreditivauftraggeber, zum anderen erhielte sie für ihre an den Begünstigten aufgrund ihrer selbständigen Akkreditivverpflichtung erfolgende - spätere - Zahlung keinen Auslagenersatz. Entzieht sich eine Bank unberechtigt ihrer aus dem gestellten Akkreditiv gegenüber dem Begünstigten bestehenden Verpflichtung, indem sie grundlos vom Akkreditiv zurücktritt oder unberechtigt die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente verweigert, steht dem Berechtigten gegen die Bank nach deutschem Recht wahlweise entweder die Klage auf Erfüllung oder die Klage auf Ersatz des Verzugsschadens einschließlich Zinsen offen. Nach amerikanischem Recht269 besäße er nur einen verzinslichen Schadensersatzanspruch. Der Schaden wird - ohne Rücksicht auf den Einkaufspreis - aus der Differenz von Akkreditivsumme und Marktwert der Dokumente berechnet. Der Fall, daß in Ländern, in denen ein und dasselbe Institut nicht nur die Notenbankfunktion wahrnimmt, sondern auch kommerzielle Geschäfte (z. B. Akkreditivstellungen) vornimmt, ist in Rdn. 1/45 ff behandelt 270 . H. Anfechtung der Dokumentenaufnahme; Rückforderung irrtümlich gezahlter Akkreditivbeträge 2/345

Manchmal kommt es vor, daß eine Akkreditivbank (oder Zahlstellenbank) vorhandene Mängel von Dokumenten trotz Prüfung nicht erkennt, folglich also die Dokumente aufnimmt und honoriert. Man muß sich fragen, ob hier Raum ist für eine spätere Korrektur, wenn sich letztendlich herausstellt, daß die Dokumente mangelhaft waren - sei es, daß die Akkreditivbank den Mangel (unter Beachtung von Art. 16 d ERA) gegenüber der Zahlstelle, sei es, daß der Auftraggeber ihn gegenüber der Akkreditivbank rügt. Nielsen hat zutreffend daraufhingewiesen, daß zur Beantwortung dieser Frage zunächst der Rechtscharakter der Dokumentenaufnahme zu prüfen sei271. Nach Nielsen handelt es sich bei Dokumentenaufnahme und 269 Käser, das Dokumenten-Akkreditiv in Rechtsprechung und Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 21 (1956), 73 (108); vgl. auch Eberth/Ellinger, Measure of Damages for Bank's Wrongful Dishonour of Letters of Credit, International Banking Law July 1983,14. 270 Trendtex Trading Corporation Ltd. v. Central Bank of Nigeria, (1977) 2 W. L.R. 536 = 1 All E. R. 881; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commerical Credits, 6. Auflage 1979, S. 217; BVerfG WM 1983, 722 = RIW 1983, 613 = NJW 1983, 2766 mit Anmerkungen von Seidl-Hohenveldern in RIW 1983, 613, sog. restriktive personelle Immunität. Vgl. auch BG IPRax 1982, 155, ferner Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984,1303. 271 Nielsen, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Wemer, 1984, S. 573 ff, bietet eine grundlegende Untersuchung des Anfechtungsproblems, der sich die nachfolgende Darstellung weitgehend anschließt. Die in der Vorauflage S. 146 (das Zitat bei Nielsen

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Honorierung nicht nur um „eine tatsächliche Handlung ..., die sich bei nachträglicher Feststellung der Nichtübereinstimmung von Dokumenten und Akkreditivbedingungen formlos jederzeit berichtigen" ließe, sondern um einen „rechtsgeschäftlichen Vorgang". Dem ist zuzustimmen. Die Dokumentenaufnahme stellt einen Austausch gegenseitiger rechtsgeschäftlicher Erklärungen dar: Die Einreichung der Dokumente, verbunden mit der Aufforderung zur Akkreditivhonorierung, beinhaltet die stillschweigende Erklärung des Begünstigten, die Dokumente seien akkreditivgerecht; in der ausdrücklichen Billigung der Dokumente (die meist unterbleibt) und/ oder Zahlung des Akkreditivbetrages liegt die Erklärung der aufnehmenden Bank (Akkreditivbank oder Zahlstelle), daß sie die Dokumente als akkreditivkonform anerkenne. Dieselbe Bedeutung einer Billigung der Dokumente kommt dem Verhalten der Bank zu, wenn sie eine im Akkreditiv - statt Zahlung - vorgesehene Akzeptleistung oder Akzeptbeschaffung vornimmt. Auf die Unterschiede der einzelnen möglichen Abwicklungsformen (z. B. deferred payment credit) kommt es für den dokumentären Bereich nicht an, eventuell aber für nebenher bestehende zusätzliche abstrakte Verpflichtungen (z. B. Wechselakzeptierungen). Folgt man der Beurteilung von Dokumenteneinreichung und Akkredi- 2/346 tivhonorierung in dem vorstehend beschriebenen Sinn, ist die Honorierung kein bloß tatsächlicher Vorgang, der ohne weiteres korrigiert werden kann, so daß sich dann ein Rückzahlungsanspruch wegen geleisteter Zahlung auf eine Nichtschuld ergäbe 272 , sondern eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die - wenn die Voraussetzungen einer solchen Anfechtung vorliegen - wegen Irrtums anfechtbar ist. Die Anfechtung muß erklärt und mit Gründen versehen werden; nach deutschem Recht sind die §§ 119 ff BGB maßgebend. Mit Rücksicht auf den besonderen Charakter des Dokumentengeschäfts und im Hinblick darauf, daß es sich fast immer um grenzüberschreitende Geschäftsvorfälle handelt, sollte man nun nicht allzu technisch denken oder sich zu eng an Details der deutschen Rechtsauffasung klammern. Vielmehr müssen der Geist und die wahren Ziele des dokumentären Geschäfts in den Vordergrund gestellt werden. Insoweit sind von der Durchleuchtung von Einzelfragen zwei Grundsätze voranzustellen: Man darf - und hierin kann man Nielsens gegenteiliger Meinung nicht folgen - die Zubilligung der Anfechtungsmöglichkeit nicht von dem zufälligen subjektiven Erkenntnisstand der agierenden Bank abhängig machen. Das würde zu untragbaren Unklarheiten in der Abwicklung und zu unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten führen. Exporteure, Importeure und Banken müssen klare Kriterien an die Hand bekommen, nach denen sie Akkreditivabwicklungen als Massengeschäfte ohne Haarspaltereien und ohne allzu großen Zeitverlust bearbeiten können. Desweiteren dürfen sich keine Lösungen ergeben, die zwischen mehrere beteiligte Banken gewissermaßen einen Keil treiben. Für S. 577 Fn 5 gibt irrtümlich S. 132 an) vertretene Interpretation des Rechtscharakters der Dokumentenhonorierung wird nicht aufrechterhalten. 272 So Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (466); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 996.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Akkreditivbank und durchleitende Bank(en) muß die Anfechtungsfrage mit parallelen Ergebnissen behandelt werden, es sei denn, daß nur eine der Banken in banküblicher Weise sorgfältig gearbeitet, die andere aber echte Fehler begangen hat. 2/347 Wenn nun der Honorierung einer Dokumenteneinreichung die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zukommt, daß die aufnehmende Bank die aufgenommenen Dokumente als akkreditivgerecht akzeptiere, ist sie an diese Erklärung hinsichtlich aller Mängel gebunden, die bei banküblicher Prüfimg zu erkennen waren bzw. zu erkennen gewesen wären. Der Begünstigte muß davon ausgehen können, daß die Bank auf eine Rüge der erkennbaren Mängel verzichtet, wobei es für ihn gleichgültig ist, ob dies infolge nachlässiger Arbeit oder bewußt (etwa aufgrund einer Abstimmimg mit dem Auftraggeber) geschieht. Handelt es sich aber um nicht erkennbare Mängel - d. h. stellt sich erst später heraus, daß die Dokumente im Gegensatz zum äußeren Anschein im Sinne der für das Akkreditiv letztendlich maßgebenden Regeln nicht akkreditivgerecht waren - , hat sich die Bank über verkehrswesentliche Eigenschaften der Dokumente geirrt (§ 119 Abs. 2 BGB); sie kann also ihre - in der Honorierung liegende - Billigungserklärung anfechten und die auf deren Basis erfolgte Zahlung zurückverlangen. Unter dieser Allgemeinregel lassen sich auch die jeweils verschiedenen Abläufe der außer dem Barakkreditiv vorkommenden Abwicklungsformen sowie etwaige Sondersituationen unterbringen (z. B. deferred payment credit; falsche Auslegung der ERA usw.) Der Begünstigte muß die Anfechtung hinnehmen, da er ja die von ihm selbst eingereichten Dokumente unbestreitbar gekannt hat (§ 122 Abs. 2 BGB). Es kann nicht gesagt werden, daß die vorstehend gekennzeichnete Auffassung eine unzumutbare Härte für die Banken darstelle, weil sie an einer einmal abgegebenen Erklärung definitiv festgehalten werden. Sie hätten Gelegenheit nehmen können, von vornherein auf eine sachgemäße und klare Formulierung des Akkreditivs zu dringen; sie hätten bei Inanspruchnahme die Möglichkeit gehabt, bei Auftauchen auch nur der geringsten Zweifel eine Dokumentenaufnahme und Honorierung nur unter Vorbehalt vorzunehmen oder die Aufnahme überhaupt abzulehnen bzw. sie bis zum Eingang eingeholter Weisungen hinauszuschieben. Verläßlichkeit im Rechtsverkehr muß hier den Vorrang haben. 2/348 Die vorstehend erläuterten Grundsätze gelten auch, wenn die Einreichung der Dokumente nicht direkt bei der Akkreditivbank erfolgt, sondern noch eine Zahlstelle (gleichgültig, ob diese bestätigt hat oder nicht) dazwischengeschaltet ist. Hat die Zahlstellenbank Dokumente mit erkennbaren Mängeln aufgenommen, müssen - allerdings nur im Verhältnis zum Begünstigten - die Akkreditivbank und der Akkreditivauftraggeber dies gegen sich gelten lassen273. Im Auftragsverhältnis zwischen Akkreditivbank und 273 Anders Nielsen, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 573 ff (538).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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Zahlstelle freilich kann die Akkreditivbank geltend machen, daß ihr Auftrag nicht sachgemäß ausgeführt sei. Allerdings muß sie Art. 16d ERA berücksichtigen, d. h. sie muß die Mängel sofort rügen und erklären, daß sie die Dokumente zur Verfügung der Zahlstellenbank hält. Das Rügerecht der Akkreditivbank gegenüber der Zahlstellenbank besteht nach Fristablauf nicht mehr. Da aber Art. 16 d ERA nur das Verhältnis unter den Banken betrifft, wird das Anfechtungsrecht der Akkreditivbank gegenüber dem Begünstigten juristisch durch Art. 16d ERA zeitlich nicht berührt. Zeitlicher Spielraum wird dadurch aber kaum gewonnen, denn die Anfechtung gegenüber dem Begünstigten müßte im Sinne von § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern" - also auch sofort nach Kenntnisnahme von dem Mangel erfolgen. Praktisch wird eine Anfechtung gegenüber dem Begünstigten selten in Betracht kommen, weil die Akkreditivbank ihr Verhalten üblicherweise mit ihrem Auftraggeber abstimmt und Gelegenheit hat, die Dokumente gleich nach Art. 16d ERA zurückzuweisen. Der Klarheit halber sei hinzugefügt, daß bei Akkreditiven, die deferred payment vorsehen, die Zahlungspflicht der Akkreditivbank bei Fälligkeit - da verspätet - nicht durch eine bloße Anfechtungserklärung betreffend die Dokumentenaufnahme aus der Welt geschafft werden kann 274 . Das als abstrakte Verpflichtung übernommene Zahlungsversprechen muß eingehalten werden; etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Regeln über offensichtlichen Rechtsmißbrauch anwendbar sind (Rdn. 2/358 ff). Zu untersuchen bleiben noch die Möglichkeiten einer Anfechtung, wenn 2 / 3 4 9 das Akkreditiv nicht durch Zahlung (sofort oder hinausgeschoben) zu honorieren war, sondern wenn gegen Dokumenteneinreichung die Akzeptleistung der Bank oder eines Dritten vorgeschrieben wurde. Der eigentliche Akkreditivvorgang ist mit der Akzeptleistung und der Ubergabe des Akzeptes beendet (bei Akzeptleistung durch Dritte unter Haftung der Akkreditivbank für die Einlösung). Durch die Akzeptierung des Wechsels hat der Akzeptant eine abstrakte Verpflichtung begündet, die mit einer Anfechtung aus dem dokumentären Bereich nicht beseitigt werden kann. Das führt zu einer Umkehrung der Prozeßsituation: Der Akzeptant muß den Wechsel einlösen; danach kann er gegen den Begünstigten auf Rückzahlung des Geldes klagen. Nur der Nachweis offensichtlichen Rechtsmißbrauchs läßt eine andere Beurteilung zu (Rdn. 2/361), aber das auch nur dann, wenn sich der Wechsel noch in der Hand des Missetäters befindet. Mit Recht weist Nielsen darauf hin 275 , daß bei Akkreditiven, die Akzeptleistung vorsehen, nur eröffnende Banken und bestätigende Banken (nicht aber bloße Zahlstellenbanken) innerhalb des Wechselankaufsvertrages zum Ankauf der vorgesehenen Akzepte without recourse (ohne wechselrechtliches Rückgriffsrecht gegen den Aussteller) verpflichtet sind, daß aber im 274 Vgl. Rdn. 2/108, in der von der Benutzung von Akkreditiven mit deferred payment abgeraten wird. 275 Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 573 ff (589).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Rahmen eines Letter of Credit bzw. eines frei negoziierbaren Akkreditivs die negoziierende Bank nicht verpflichtet ist, die Wechsel without recourse anzukaufen, was sie vorsichtshalber ihren Kunden gegenüber meist von vornherein auch ausspricht. Wechselrechtlicher Regreß und dokumentärer Regreß bestehen unabhängig voneinander und gehen jeder seinen eigenen Weg. Auch demjenigen, der auf wechselrechtlichen Regreß verzichtet hat, verbleibt die Möglichkeit, im dokumentären Bereich die Dokumentenaufnahme unter den oben gekennzeichneten Voraussetzungen anzufechten - freilich auch nur mit Folgen im dokumentären Bereich, nicht aber mit Auswirkungen auf nebenher laufende abstrakte Verpflichtungen. I. Möglichkeiten des Käufers, die Auszahlung des Akkreditivbetrages an den Begünstigten zu verhindern; gerichtliche Eilmaßnahmen 2/350 Es kann vorkommen, daß der Begünstigte wegen Unregelmäßigkeiten beim Zustandekommen des Akkreditivs oder wegen besonderer Umstände, insbesondere wegen seines eigenen Verhaltens, das Akkreditiv materiell gar nicht in Anspruch nehmen dürfte. Weitere Gründe, aus denen der Akkreditivauftraggeber (Käufer) den Wunsch haben kann, in den normalen Ablauf des Geschäftes von sich aus mit Gegenmaßnahmen einzugreifen, sind unter Rdn. 2/354 ff, 2/358 ff und 2/364 f erörtert. In solchen Fällen wird der Akkreditivauftraggeber zu verhindern suchen, daß der Begünstigte das Akkreditiv in Anspruch nimmt. Gelingt ihm dies nicht, wird er bestrebt sein, auf die Akkreditivsumme Zugriff zu nehmen; der Akkreditivauftraggeber versucht dann den Anspruch zu pfänden, den der Begünstigte - Zug um Zug gegen Einreichung akkreditivgerechter Dokumente - gegen die Bank auf Auszahlung des von ihm, dem Käufer, bei der Bank für den Begünstigten bereitgestellten Geldes erwirbt 276 . Es gilt zu prüfen, wie diese Korrekturbestrebungen im Hinblick auf den Charakter des Akkreditivs als eines abstrakten Schuldversprechens zu beurteilen sind. Der an sich naheliegende Gedanke, daß der Käufer seine Ansprüche gegen den Verkäufer an die Bank abtritt, um diese dann zu veranlassen, mit der ihr zedierten Forderung gegen den Auszahlungsanspruch des Verkäufers aufzurechnen, scheidet von vornherein wegen der Abstraktheit des Akkreditivs aus277. 2/351 Ein Prozeß über die Berechtigung der Gegenansprüche des Akkreditivauftraggebers (Käufers) wird wohl kaum innerhalb der Laufzeit des Akkre276 Beim Inkasso versucht der Käufer aufgrund der Ansprüche, die er gegen den Verkäufer zu haben glaubt, entweder die bei der Bank angekommenen Dokumente oder den Ansprach des Verkäufers oder der zwischengeschalteten Einreicherbank gegen die Inkassobank auf Auszahlung des zuvor von ihm selbst eingezahlten Geldes zu pfänden, Rdn. 3/22 ff. 277 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 217, S. 223; Ermann, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S.261 ff (271); Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 185; vgl. auch Rdn. 2/333, insbesondere Fn 245.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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ditivs zu Ende geführt werden können. Mithin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen ausnahmsweise gerichtliche Eilmaßnahmen (einstweilige Verfügung, Arrest) angewendet werden können, obwohl diese im Hinblick auf eine kurze Laufzeit des Akkreditivs wiederum leicht nicht nur zu einer vorläufigen Regelung, für die sie ihrem Wesen nach bestimmt sind, sondern zur endgültigen Blockierung und damit letztendlich zur Zerstörung der Rechte des Begünstigten durch Fristablauf führen, während eine Versagung dieser Maßnahme bewirken würde, daß der Begünstigte sich unter dem Aspekt des Kaufvertrages vielleicht entgegen der materiellen Rechtslage - zunächst einmal in den Besitz der Akkreditivsumme setzen kann. Eine einstweilige Verfugung (§§ 935 ff ZPO) - sie dient hier der Sicherung eines Anspruchs auf eine Verzichtsleistung - käme dann in Betracht, wenn der Akkreditivauftraggeber (Käufer) zum Begünstigten (Verkäufer) den Verzicht auf die Rechte aus einem auf Veranlassung des Auftraggebers gestellten (vorgeleisteten) Akkreditiv verlangen will. Der Arrest (§§ 916 ff ZPO) wird erwogen, wenn dem Käufer gegen den Begünstigten (Verkäufer) ein auf Geld gerichteter Anspruch zusteht, dessen Realisierung ohne den Arrest gefährdet wäre; durch den Arrest wird der Zahlungsanspruch des Begünstigten aus dem Akkreditiv gegen die Bank beschlagnahmt (§ § 928, 930, 829 ZPO, Art. 55 ERA). Der besseren Übersicht wegend sollen hier vom Sachverhalt her folgende Fallgruppen unterschieden werden: 1. Fehler beim Zustandekommen des Akkreditivs Wo die Nichtberechtigung des Begünstigten sich (nicht aus Zusammen- 2/352 hängen des Grundgeschäftes, sondern) aus dem Zustandekommen des Akkreditivs selbst ergibt, hat der Akkreditivauftraggeber ein Recht, zu verlangen, daß der Begünstigte das Akkreditiv nicht in Anspruch nimmt. Fälle dieser Art sind z. B. gegeben, wenn der Auftraggeber das Akkreditiv irrtümlich für eine falsche Firma (Firma X statt Firma Y) oder über eine falsche Menge (4001 statt 401) oder mit einem falschen Preis (DM 150,50 statt DM 115,50) oder mit falscher Laufzeit (bis 15.November statt bis 15.Juni) eröffnen ließ. Akkreditivauftrag und Akkreditiveröffnung können unter den gesetzlichen Voraussetzungen und mit den gesetzlichen Folgen wegen Irrtums angefochten werden. Die Anfechtung ist zu erklären. Hat sich der Fehler erst bei der Bank eingeschlichen, hat auch diese gegenüber dem Begünstigten ein Anfechtunsrecht und nach erfolgter Anfechtung einen Anspruch auf Nichtbenutzung. In der Praxis gibt es in der Regel keine Schwierigkeiten; die Irrtümer werden normalerweise im allseitigen Einvernehmen berichtigt, ohne daß es zu Rechtsstreitigkeiten kommt. Ein Anfechtungsrecht ist ebenfalls gegeben, wenn der Begünstigte durch eine kriminelle Handlung (z.B. Erpressung, Betrug) den Akkreditivauftraggeber zur Stellung des Akkreditivs durch eine Bank veranlaßt hat oder wenn das Akkreditiv der Durchführung illegaler oder sittenwidriger Geschäfte (z. B. Drogenhandel) dient; in derartigen Fällen ist eine Mitwirkung für die

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Bank schlechterdings unzumutbar 278 , so daß sie - auch bei Einvernehmen zwischen Käufer und Verkäufer - von sich aus die Einlösung ablehnen kann. Voraussetzung ist allerdings, daß die Gesetzes- bzw. Sittenwidrigkeit von beiden das Akkreditiv berührenden Rechtsordnungen (Rdn. 1/39 f) als fundamentaler Vorstoß gegen unumstößliche Rechtsprinzipien gewertet wird 279 . In all diesen Fällen können die Erklärungen über Stellung und Eröffnung des Akkreditivs bzw. über den Auftrag zur Akkreditiveröffnung usw. nach Maßgabe der §§ 119,123 BGB angefochten werden 280 , was dazu führt, daß diese Erlärungen als von Anfang ein nichtig zu betrachten sind (§ 142 Abs. 1 BGB). Zum Schadensersatz ist der Anfechtende nicht verpflichtet, da der aus dem Akkreditiv begünstigte Anfechtungsgegner seine Nichtberechtigung kennt oder kennen mußte (§ 122 Abs. 2 BGB). 2. Nichtigkeit des Kaufvertrags 2/353

Der Grund für den Wunsch des Käufers, das Akkreditiv wieder aus der Welt zu schaffen, kann seine Ursache auch darin haben, daß der Kaufvertrag nichtig oder mit Erfolg angefochten ist. Hier bieten die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff BGB) eine geeignete Handhabe 281 . Dadurch, daß der Käufer durch die Akkreditivbank ein Akkreditiv stellen ließ, hat der Begünstigte das Akkreditivbenutzungsrecht erlangt. Bei der Stellung des Akkreditivs handelt es sich um eine Leistung des Käufers, die bei Nichtigkeit oder Fortfall des Kaufvertrages ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Da die Akkreditiveröffnung der Bank zu Lasten des auftraggebenden Käufers geht und dessen Vermögen durch die Verpflichtung, der Bank deren Aufwand zu ersetzen, belastet wird, andererseits aber der Verkäufer durch denselben Vorgang zusätzlich einen Anspruch gegen die Bank erlangt hat und damit bei ihm eine Vermögensmehrung eingetreten ist, liegen hier die Voraussetzungen des § 812 BGB vor 282 . Der Käufer kann dem Begünstigten die Herausgabe des durch die Akkreditivstellung Erlangten

278 RGZ 106,304 (307); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1019; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn.226; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (262); Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 141 f. 279 Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 92. 280 Schlegelberger/Hefermehl,HGB, 5.Auflage 1976, Anh. zu § 365,Rdn.220; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, S. 138 f; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984, S. 191. 281 A. A. Witte-Wegmann, Störungen im Dreiecksverhältnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, JuS 1975, 137 (140), wonach ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nur dann zuerkannt wird, wennn die Nichtigkeit des Valutaverhältnisses auf das Akkreditiv übergreift. 282 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd.III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1071; Staudinger/ Lorenz, BGB, 12. Auflage 1979, § 812 Rdn.49; Palandt/Thomas, BGB, 44. Auflage 1985, § 812 Anm. 5 B c cc.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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fordern283. Die „Herausgabe" besteht darin, daß der Begünstigte auf sein Akkreditivbenutzungsrecht verzichtet. Dieser Verzicht ist der Bank gegenüber auszusprechen; der Anspruch des Käufers richtet sich also darauf, daß der Begünstigte der Bank gegenüber auf sein Akkreditivbenutzungsrecht verzichtet284, was dadurch zum Ausdruck kommt, daß er daß Akkreditiv nicht in Anspruch nimmt. Die Durchführung eines dem Käufer (Akkreditivauftraggeber) zustehenden Bereicherungsanspruchs dieser Art kann durch einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten (§§ 935, 940 ZPO) vorläufig gesichert werden. Das Gericht wird an den - mit den im Verfahren zur Erlangung einer einstweiligen Verfügung zulässigen Beweismitteln zu erbringenden - Nachweis, daß der Kaufvertrag nichtig oder mit Erfolg angefochten ist, die schärfsten Anforderungen stellen; es gelten die unter Rdn. 2/366 gemachten Ausführungen über die Voraussetzungen gerichtlicher Eilmaßnahmen. Haben die Streitigkeiten über Nichtigkeit oder Erfolg der Anfechtung des Grundvertrages den Charakter kommerzieller Auseinandersetzungen, kommen einstweilige Verfügungen oder Arreste nicht in Frage. 3. Kaufoertragsprobleme (Schadensersatz,

Rückabwicklung)

Der Wunsch des Käufers, die Auszahlung des Akkreditivs zu verhindern, 2 / 3 5 4 kann auch andere als die bisher genannten Ursachen haben. So können dem Käufer gegen den Verkäufer aus dem Grundgeschäft Ansprüche auf Schadensersatz zustehen; ferner kann er vom Kaufvertrag zurückgetreten sein oder gewandelt haben (etwa § § 325, 326, 467 BGB), was zu Rückabwicklungsansprüchen führt (§§ 346 ff BGB). Derartige Fälle kommen in der Außenhandelspraxis zuweilen vor. Ansprüche können - vor Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten - auch dann entstehen, wenn sich mehrere Geschäfte aneinanderreihen (Rdn. 2/68) oder wenn das Akkreditiv so aufgebaut ist, daß Zahlung an den Begünstigten erst erfolgen soll, nachdem der Käufer bereits in den Besitz der gelieferten Ware gekommen ist und sie bereits prüfen konnte (deferred payment credit, Rdn. 2/108). Denkbar ist auch, daß der Käufer über Dritte verläßliche Nachrichten über den nicht vertragsgemäßen Zustand der abgesendeten (aber vom Käufer noch nicht besichtigten) Ware erhalten hat. In all diesen Fällen ist bei dem Käufer regelmäßig der verständliche Wunsch vorhanden, den Verkäufer daran zu hindern, Zahlungen aus einem ihm zwar formell, aber nicht materiell zustehenden Akkreditiv zu erhalten. Rechtlich handelt es sich hier nicht um Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (Rdn. 2/353), sondern um solche, die ihre Wurzel in dem noch existenten, aber möglicherweise in ein Rückabwicklungsstadium getretenen Kaufvertrag haben. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, daß das

283 Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten Akkreditivs, 1965, S. 145. 284 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd.III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1013; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976; Anh. zu § 365, Rdn. 217.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Akkreditiv von dem ihm zugrunde liegenden Warengeschäft scharf zu trennen ist (Art. 3 ERA), erhebt sich die Frage, ob und wie der Käufer mit Hilfe von Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages die Benutzung des Akkreditivs unterbinden oder die - bereits an den Begünstigten ausgezahlte - Akkreditivsumme wieder zurückholen kann. Durch gerichtliche Eilmaßnahmen gegenüber dem Begünstigten würde, wenn man sie zulassen sollte, diesem die Möglichkeit genommen, das Akkreditiv zu benutzen; die Auszahlung des Akkreditivbetrags wäre zunächst einmal blockiert. 2/355 Grundsätzlich ist in Fällen der hier erörterten Art kein Raum für einstweilige Verfügungen und Arreste. Es wäre höchst unerwünscht und im Interesse der Rechtssicherheit geradezu gefahrlich, wollte man es dem Käufer ermöglichen, durch derartige einseitige Maßnahmen den Begünstigten an der Benutzung des Akkreditivs zu hindern. Man würde damit nicht nur in das Verhältnis Käufer/Verkäufer eingreifen, sondern auch vielfältige andere Zusammenhänge (z. B. Kreditbeziehungen) tangieren. Arreste und einstweilige Verfügungen sind auch deshalb bedenklich, weil es zum Erwirken eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung lediglich der „Glaubhaftmachung" bedarf (§ 920 Abs. 2 ZPO), die in der Praxis häufig durch bloße eidesstattliche Versicherung - meist des Antragsstellers erfolgt; das Gericht prüft die Richtigkeit der Angaben des Antragstellers im einzelnen nicht nach. Bei schwierigen Fragen, etwa ob die gelieferte Ware mangelhaft ist oder nicht, wird zwar der Käufer die Mängel behaupten und deren Vorliegen an Eides Statt versichern; ob sie aber tatsächlich vorliegen und zum Schadensersatz oder Rücktritt berechtigen, kann in der Regel nur durch eingehende Uberprüfung festgestellt werden, die im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung gerade nicht stattfindet. 2/356 Die zutage getretenen Aufweichungsbestrebungen widersprechen dem Wesen des Akkreditivs: Der Verkäufer soll unabhängig von allen aus dem Kaufvertrag herrührenden Streitigkeiten zwischen ihm und dem Käufer die Sicherheit haben, daß er zunächst einmal für seine in Rede stehende individuelle Lieferung bezahlt wird285. Gerade deshalb ist die Bank mit ihrer selbständigen, vom Warengeschäft unabhängigen Zahlungsverpflichtung in die Abwicklung eingeschaltet. Fehlende Berechtigung des Verkäufers aus dem Kaufvertrag darf keinesfalls ohne weiteres mit rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme gegenüber der Bank gleichgesetzt werden 286 . Nach der Struktur des Akkreditivs soll der Käufer Regreßansprüche der hier erörterten Art aus dem Kaufvertrag erst dann gegen den Verkäufer geltend machen können, wenn dieser bereits gegen Einreichung der Dokumente Zahlung von der Bank erhalten hat: „Erst zahlen, dann prozessie-

285 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn.206; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (273). 286 Schönle, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SchwJZ 1983, 53 und 73 (74). Vgl. auch Cour de Cassation, Urteil vom 14.10.1981, Semaine Juridique 1982 II Nr. 19815.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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ren"287. Wenn der Käufer oder der Verkäufer dies nicht für annehmbar hält, hätten die Parteien einen anderen Vertrag für das Grundgeschäft abschließen müssen. Mit der Akkreditivabrede ist die Akkreditivstrenge akzeptiert und vereinbart. Die bewährte Konstruktion des Akkreditivgeschäfts, die gewissermaßen die Prozeßsituation umkehrt, wäre gefährdet, wenn der Käufer ohne weiteres durch Arrest oder einstweilige Verfügung störend in die Abwicklung des Akkreditivs eingreifen könnte. In kosequenter Fortsetzung der Rechtsprechung des BGH, die Einwendungen aus dem Warengeschäft gegen den Akkreditivanspruch des Begünstigten grundsätzlich nicht zuläßt (Rdn. 2/337 mit Fn 254), kann man daher sagen, daß Ansprüche aus dem Kaufvertrag, auch als Rückabwicklungsansprüche nach erfolgtem Rücktritt, als Grundlage für das Ausbringen eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung prinzipiell nicht geeignet sind. Daher entfällt für den Käufer grundsätzlich die Möglichkeit, mit der Begründung, ihm stünden aus dem Warengeschäft Ansprüche gegen den Begünstigten zu, die Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten durch gerichtliche Eilmaßnahmen zu verhindern oder den Akkreditivbetrag im Rahmen der Akkreditivabwicklung anzuhalten. Auch Mängel im Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Akkreditivbank sind nicht geeignet, die Ansprüche des Begünstigten aus dem Akkreditiv zu beeinträchtigen288. Uber die rechtssystematische Einordnung der Auffassung, daß sich die 2/357 grundsätzliche Unzulässigkeit gerichtlicher Eilmaßnahmen schon aus der Natur des Dokumentenakkreditivs und des Dokumenteninkasso ergebe, sind vielfältige rechtliche Erwägungen angestellt worden. Mit guten Gründen wird von einem in der Akkreditivvereinbarung liegenden pactum de non petendo289 (Verpflichtung, keine Gegenansprüche gegen denjenigen zu erheben, der die Rechte aus dem Akkreditiv in Anspruch nimmt) oder auch von einem venire contra factum proprium290 (Vorgehen im Widerspruch zum eigenen Verhalten) gesprochen. Es dürfte tatsächlich der Hinweis auf den eigentlichen Charakter der dokumentären Geschäfte genügen (Rdn. 2/3 ff), um die Möglichkeit eines Eingreifens der hier in Rede stehenden Art für den Regelfall auszuschließen291. Die Vereinbarung einer dokumentären Zahlungsabwicklung besagt eben, daß sich Verkäufer und Käufer darüber einig sind, die Zahlungsabwicklung vom Grundgeschäft losgelöst vorzunehmen. Dadurch wird, wie schon angedeutet, einvernehmlich die Prozeßsituation bei eventuellen gerichtlichen Auseinandersetzungen 287 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1978, Rdn.5/369; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (267); Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984, S. 192 f. 288 Schönle, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SchwJZ 1983,53 (58) und 73; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984, S. 191. 289 Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (268). 290 Gautschi, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, 2. Auflage 1964, Art. 407 Rdn. 20 a. 291 Ahnlich Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 206 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

umgekehrt; der Verkäufer erhält bei Akkreditiv und Dokumenteninkasso einen Prozeßvorsprung 292 . 4. Unzulässige Rechtsausübung; Rechtsmißbrauch 2/358

Eine andere Auffassung kann nur Platz greifen, wenn die Inanspruchnahme des Akkreditivs sich offensichtlich als eine unzulässige mißbräuchliche Rechtsausübung darstellen würde. Hier ist vor allem an kriminelles Verhalten des Begünstigten zu denken, z. B. an die betrügerische Versendung einer zur Erfüllung des Kaufvertrags offensichtlich völlig ungeeigneten Ware 293 (Kisten mit Steinen statt Maschinenteilen, Säcke mit Eselsmist statt Rosinen) oder eine Scheinverladung; außerdem an Fälle, in denen der Begünstigte zur Erschleichung der Akkreditivsumme gefälschte Dokumente einreicht, unrichtige Dokumente selbst ausstellt oder bewußt benutzt. Eine Ausnahme kann auch dann gelten, wenn der Akkreditivauftraggeber ohne eine gerichtliche Eilmaßnahme rechtlos bleiben würde etwa bei der Ausnutzung eines Akkreditivs in betrügerischer Absicht durch einen in wirtschaftlicher Hinsicht leistungsunfahigen Gläubiger 294 . 2/359 In zahlreichen Prozessen, die j üngst in den USA geführt worden sind, verlangten die Gerichte als Basis für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung, daß „fraud in the transaction" nachgewiesen wurde. Der Betrug (fraud) mußte danach notwendigerweise „in the transaction" geschehen, wobei unter transaction die Abholung des Akkreditiv-(Garantie-)Betrags verstanden wurde. Es genügte also nicht der Nachweis, daß sich der Vertragspartner an irgendeiner Stelle der Geschäftsbeziehung fraudulös verhalten hatte. Der Rechtsmißbrauch mußte vielmehr einen unmittelbaren Bezug zur Abholung des Akkreditiv-(Garantie-)Betrages haben. Ohne diesen Zusammenhang wurde der Nachweis, daß der Geschäftspartner sich betrügerisch verhalten habe, nicht als für eine gerichtliche Eilmaßnahme ausreichend angesehen. Selbst die vollständige Annullierung des Hauptgeschäfts, also totale Nichtlieferung, mußte nicht unbedingt die Abholung eines Garantiebetrages aus Standby Letters of credit für Anzahlungsgarantien zu einer mißbräuchlichen Handlung (fraud) machen. Diese Unterscheidung erscheint zutreffend. Man sollte auch im deutschen Rechtssystem fol292 Wessely, Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975, Rdn. 154; vgl. auch die dort unter Rdn. 165 ff erwähnten Beispiele. 293 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn.227; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S.261 ff (262 f); Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, auf dem Gebiet des Überseekaufes, WM 1966,178 (182). 294 LG Düsseldorf WM 1975, 67 (vgl. auch Bank-Betrieb 1975, 115). Wie hier: Hamzeh M al as & Sons v. British Imex Industries Ltd., (1958) 2 Q. B. 127 = AWD 1958,59; Frey v. Sherburne and National City Bank, (1920) 193 App. Div. 849; Tuela v. Rodriguez, B.L. J . 1966,42; Grob v. Manufacturers Trust Co. 29 N. Y. Supp. (2d) 916 (1941); Zahn, Nationale Rechtselemente im Widerstreit mit der internationalen Praxis des Außenhandels, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 246 ff (253 f). Zur Rechtslage in Italien und Frankreich vgl. Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 193 f; vgl. auch Martin, Les problèmes actuels du crédit documentaire, Revue de La Banque 1983, 623 (631 ff).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

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genden Standpunkt einnehmen: Ein Nachweis, daß der Vertragspartner sich generell als Gauner erwiesen, er also an irgendeiner Stelle der Geschäftsabwicklung Rechtsmißbrauch getrieben habe, genügt nicht. Vielmehr muß verlangt werden, daß dieser Mißbrauch im Zusamenhang mit dem Ziel steht, unberechtigterweise an den Akkreditiv-(Garantie-)betrag heranzukommen295. Die Bank ist nicht verpflichtet, in derartigen Fällen von sich aus den Arglisteinwand zu erheben oder gar Nachforschungen anzustellen; sie kann sich stets darauf berufen, das Warengeschäft gehe sie nichts an. Es ist Sache des Käufers, seine Interessen wahrzunehmen. Infolgedessen muß auch dem Käufer die Möglichkeit gegeben sein, aus eigenem Recht mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung die Auszahlung des Akkreditivbetrages zu verhindern, wenn der Begünstigte durch die Benutzung des Akkreditivs seine durch die Akkreditivstellung erworbene Rechtsposition gröblich mißbrauchen würde296. Es muß aber nochmals betont werden, daß hier nur solche Fälle angesprochen sind, in denen die Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten dem Rechtsempfinden aller billig und gerecht Denkenden297 geradezu ins Gesicht schlagen würde. Nur in solchen klarliegenden Fällen darf der Grundsatz durchbrochen werden, daß der Dokumentengeschäft vom Warengeschäft völlig losgelöst und nach seinem Wortlaut zu erfüllen ist 298 . Keinesfalls darf der Käufer das Akkreditiv durch gerichtliche Eilmaßnahmen schon dann für den Begünstigten unbenutzbar machen können, wenn Meinungsverschiedenheiten nur kommerzieller Natur zwischen den Parteien bestehen oder wenn der Behauptung, die vom Käufer verladene Ware sei zur Erfüllung des Kaufvertrages völlig ungeeignet, lediglich ein vom Käufer gehegter Verdacht zugrunde liegt 299 . Meist ist die vorstehend gekennzeichnete Ausnahmesituation eines 2/360 öffentlichen Rechtsmißbrauchs gar nicht gegeben, so daß primär der Grundsatz gilt: In der Regel kann innerhalb der Akkreditivabwicklung gegen Akkreditivbegünstigte weder mit Arresten noch mit einstweiligen Verfügungen vorgegangen werden300. Dies ist hier mit allem Nachdruck 295 Zu Vorstehendem Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten staatlicher Stellen oder in ihrem Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984,1303. 2 9 6 O L G Düsseldorf J W 1927,1496; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, W M 1976, 2 5 8 (267); Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S.261 ff (273); Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 195; vgl. auch Bontoux, Saisie-Arrêt et Crédit Documentaire, Banque 1985, 73. » ? Vgl. Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Auflage 1979, § 138 Anm. 7. 298 Sztejn v.J. Henry Schröder Banking Corporation, (1941) 31 N.Y. Supp. (2d) 631 ; Ellinger, Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff (264 ff). 299 Vgl. dazu BGH W M 1963, 8 4 4 ; ferner, sehr streng wie hier, Discount Records Ltd. v. Barclays Bank Ltd. and Another, (1975) 1 All E. R. 1071 = W. L. R. (1975) 315; vgl. auch Holden, Irrévocable credit: no injunction to stop payment, Journal of the Institute of Bankers, 1975, 298. 3 0 0 LG Düsseldorf W M 1975, 67; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 168 ff.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

festzustellen, weil die doch ganz seltenen Ausnahmefälle301 in der Literatur gemeinhin einen viel zu breiten Raum einnehmen, so daß man fast den Eindruck gewinnt, die Ausnahme sei die Regel und die Regel sei die Ausnahme. Man darf den Gerichten keine für sie unzumutbaren Unterscheidungsaufgaben aufbürden. Alle Beteiligten sollten den Grundsatz beherzigen, daß im Zweifel eine einstweilige Verfügung bzw. ein Arrest nicht zulässig ist. Oft steckt hinter den lautstarken Bemühungen des Käufers um eine einstweilige Verfügung im Grunde nur das Bestreben, aus kommerziellen, nicht mit dem Akkreditiv zusammenhängenden Gründen (z. B. Preisverfall) aus einem für ihn lästig gewordenen Kontrakt herauszukommen. Keinesfalls kann - wie schon mehrfach betont - hingenommen werden, daß über Streitigkeiten lediglich kommerzieller Art in gerichtlichen Eilverfahren entschieden werden soll. 2/361 Liegt tatsächlich ausnahmsweise einmal ein Fall unzulässiger Rechtsausübung vor, dann ist in rechtlicher Hinsicht zu bemerken, daß es in richtig verstandener Würdigung des Wesens einer einstweiligen Verfügung erforderlich ist, dem Gericht die Nichtberechtigung des Begünstigten endgültig liquide nachzuweisen302. Mit den bloßen, durch eigene eidesstattliche Erklärung erhärteten Behauptungen des Käufers darf man sich nicht begnügen, um ein Akkreditiv praktisch gegenstandslos zu machen. In einschränkender, den Bedürfnissen der Praxis und dem eigentlichen Sinn des Gesetzes Rechnung tragender Abänderung von § 920 Abs. 2 ZPO muß eine nur durch Urkundenbeweis darstellbare liquide Beweisbarkeit verlangt werden303. Neben diesem als Urkundenbeweis zu erbringenden Nachweis über die Berechtigung des erhobenen Anspruchs ist dann noch die Glaubhaftmachung erforderlich, daß die Realisierung des Anspruchs ohne gerichtliche Eilmaßnahme gefährdet wäre. Diese Auffassung vermeidet es, zwischen „Beweis" und „Glaubhaftmachung" eine dem Gesetz nicht bekannte Zwischenstufe der Beweisführung schaffen zu müssen304. 301 Kozolchyk, Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979,265 (279); Frhr. v. Marschall, Recent Developments in the Field of Standby Letters of Crédits, Bank Guarantees and Performance Bonds, in: Current Problems of International Trade Financing, 1983, S. 260 ff (280). 302 Canaris, Großkomm. HGB, 3.Auflage, Bd.III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn.l065a; Nielsen,in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn.5/369 ff; Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S.195; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (271); Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 168 ff; vgl. auch Heinsius, Zur Frage des Nachweises der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern mit liquiden Beweismitteln, in: Festschrift für Wemer, 1984, S. 229 ff (232 f); Dallèves, Execution forcée dans les opérations d'accréditif, SchwAG 1985, 14 (23); Pilger, Einstweiliger Rechtsschutz des Käufers und Akkreditivstellers wegen Gewährleistung durch Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten?, RIW/AWD 1979,588 (589) stellt dagegen die erhöhten Beweisanforderungen in Frage. 303 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1065a; Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten durch den Akkreditivauftraggeber, RIW/AWD 1976, 678 (682). 304 Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (273).

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

235

Es gibt Akkreditive, bei denen die aufgenommenen Dokumente nicht 2/362 durch Bezahlung honoriert werden, sondern durch Akzeptleistung seitens der Akkreditivbank oder durch Akzeptleistung seitens des Käufers (wobei die Akkreditivbank dann für die Einlösung des Akzeptes haftet). Man hat nun auch versucht, mit einstweiligen Verfügungen die Einlösung des Wechsels untersagen zu lassen. Selbst wenn mißbräuchliches Verhalten dem Begünstigten vorläge und auch nachgewiesen werden könnte, käme eine einstweilige Verfügung nicht in Betracht. Die Begründung für ihre Ablehnimg müßte darauf gestützt werden, daß sich der Begünstigte im Rahmen des Akkreditivverhältnisses zwar rechtsmißbräuchlich verhalten, das Akkreditivverhältnis aber mit Einholung des verlangten Akzepts seine Erledigung gefunden habe und nicht mehr existiere; mithin sei es nicht möglich, einen Rechtsmißbrauch im Rahmen dieses - gar nicht mehr bestehenden - Rechtsverhältnisses einzunehmen305. Die Wechsel sind also bei Fälligkeit einzulösen. Dagegen ist mit gerichtlichen Eilmaßnahmen nichts auszurichten. Abschließend ist noch festzustellen, daß bei mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Bank aus einem Akkreditiv im Hinblick auf die insoweit unterschiedliche Beurteilung derartiger Tatbestände in verschiedenen Rechtskreisen der Bestimmung des internationalprivatrechtlich anwendbaren materiellen Rechts (Rdn. 1/35 ff) und Verfahrenrechts besondere Bedeutung zukommt306. 5. Gerichtliche Eilmaßnahmen

beim Standby Letter of Credit

Erhebliche Bedeutung haben einstweilige Verfügungen (preliminary 2/363 injunetions) im Zusammenhang mit Standby Letters of Credit (Rdn. 8/10 ff) gewonnen, weil der Begünstigte hier zur Inanspruchnahme der Bank meist lediglich seine Erklärung, daß der Auftraggeber nicht vereinbarungsgemäß gezahlt habe, vorzulegen braucht. Gerichte in den USA haben sich in letzter Zeit des öfteren mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen in solchen Fällen der Erlaß einer einstweiligen Verfügung zulässig ist, die den Banken die Honorierung des Standy Letter of Credit verbietet307. Auch die US-Gerichte legten, wie 305 Boudinot, La jurisprudence et le crédit documentaire, Banque 1982,1061. 306 Übersichtlich behandelt von Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982,226. 307 U. a. American Bell International, Inc. v. Islamic Republic of Iran, 474 F. Supp. 420 (S. D. N. Y. 1979); Itek Corporation v. The First National Bank of Boston and Bank Melli Iran, 511 F. Supp. 1341 (D. Mass. 1981) = International Banking Law Nov. 1983, 67; hierzu Olson, Payment Provisions and Performance Guarantees: Letters of Credit, in: Doing Business in High Risk Countries: Contract Negotiation and Dispute Resolution, 1982, S. 27 ff (30). Weitere Entscheidungen sind zitiert bei Horn, Securing International Commerical Transaction: Standby Letters of Credit, Bonds, Guarantees and Similar Sureties, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S.275 ff (291 ff), femer bei Weisz/Blackman, Standby Letters of Credit After Iran: Remedies of the Account Party, University of Illinois Law Review 1982,355 (insbesondere 356 Fn 5).

236

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

schon oben für den deutschen Rechtskreis gefordert (Rdn. 2 / 3 5 5 f), hierbei sehr strenge Maßstäbe an. Grundsätzlich darf die zur Zahlung verpflichtete Bank nicht daran gehindert werden, ihre Zusage einzulösen 308 . In den konkreten Fällen wurde der Erlaß einer einstweiligen Verfügung von dem Nachweis abhängig gemacht, daß das gesamte Geschäft durch betrügerische Maßnahmen des Verkäufers in Frage gestellt sei 3 0 9 oder daß dem Kläger (Käufer) ein nicht wieder gutzumachender Schaden drohe 310 . Ob der Erlaß einer notice injunction (mit welcher der Bank auferlegt wird, bei ihrer Inanspruchnahme vor der Zahlung den Auftraggeber zu unterrichten, um ihm Gelegenheit zu geben, die Mißbräuchlichkeit der Inanspruchnahme kurzfristig nachzuweisen) 3 1 hier einen gangbaren Weg für die künftige Entwicklung bieten kann 312 , ist eine Frage, mit der sich die amerikanischen Gerichte in Zukunft sicherlich noch befassen werden 313 . Häufig wird 308 Zum Gesamtkomplex der US-Rechtsprechung in den Iranfällen vgl. Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten öffentlicher Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303. Vgl. auch Opinions (1980-1981) of the ICC Banking Commission, R. 86, femer Bolivinter Oil S. A. v. Chase Manhattan Bank N. A. and Others (1984) 1 W. L. R.392. Empfehlungen für das zweckmäßige Verhalten der Banken bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme aus einem Standby Letter of Credit sowie im Zusammenhang mit (drohenden) einstweiligen Verfügungen gibt Thorup, Injunctions Against Payment of Standby Letters of Credit: How Can Banks Best Protect Themselves, Banking Law Journal 1984, 6. 309 Intraworld Industries, Inc., and Vacanze in Paradiso Hotels, S. A., v. Girard Trust Bank and Paulette Cymbalista, 336 Atl. Rep. 2d 316 (Pa. 1975); Bossier Bank & Trust Co. v. Union Planters National Bank of Memphis, 550 F. 2d 1077 (6th Cir. 1977). Wollte man die Zahlungspflicht dennoch bejahen, käme dies nach Kozolchyk, Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979, 265 (283) einer Belohnung des Betrügers gleich. 31» Willliam Caulfield et al. v. The Board of Education, 583 F. 2d 605 (2d Cir. 1978). 311 KMW International v. Chase Manhattan Bank, N. A., 606 F. 2d 10 (2d Cir. 1979); Stromberg-Carlson Corporation v. Bank Melli Iran, 467 F. Supp. 530 (S.D.N.Y. 1979); Getz, Enjoining the International Standby Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, Harvard International Law Journal 1980,189 (193, insbesondere Fn 25); Franke III, Enjoining the „Suicide" Letter of Credit: KMW International v. Chase Manhattan Bank, Willamette Law Review 1980, 253 (260). Vgl. auch Rdn. 1/51. 312 Ausführlich hierzu Weisz/Blackman, Standby Letters fo Credit After Iran: Remedies of the Account Party, University of Illinois Law Review 1982, 355 (363); Eberth, Der Standby Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (56). 313 In der Literatur haben die bisher - vor allem im Zusammenhang mit der Irankrise ergangenen Urteile zu kontroversen Stellungnahmen geführt. Eine zusammenfassende Darstellung findet sich bei Zahn, Auswirkungen eines staatlichen Umsturzes auf Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten staatlicher Stellen oder in deren Auftrag eröffnet sind, ZIP 1984, 1303. Für eine restriktive Anwendung einstweiliger Verfügungen haben sich ausgesprochen u. a. Driscoll, The Role of Standby Letters of Credit in International Commerce: Reflections After Iran, Virginia Journal of International Law 1980, 459 (503), ferner Reed, A Reconsideration of American Bell International, Inc. v. Islamic Republic of Iran, 474 F. Supp. 420 (S. D. N. Y. 1979), Columbia Journal of Transnational Law 1981, 301. Einem großzügigeren Gebrauch der einstweiligen Verfügung zugeneigt sind u. a. offenbar Getz, Enjoining the International Standby Letters of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, Harvard International Law Journal 1980, 189 (221), und Weisz/Blackman, Standby Letters of Credit After Iran: Remedies of the Account Party, University of Illinois Law Review 1982, 355. Vgl. auch Symons, Letters of Credit: Fraud, good Faith and the Basis for Injunction Relief, Tulane Law Review 1979/1980,338.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

237

in den USA die Auffassung vertreten, daß der Gesetzgeber durch eine entsprechende Ergänzung des U.C.C. § 5-114 (2) Abhilfe schaffen müsse 314 ; mitunter hält man die Einführung von allgemeinen Richtlinien für die Banken für ausreichend 315 . Die hier geschilderte Problematik gerichtlicher Eilverfahren könnte möglicherweise dann vermieden werden, wenn der Käufer gegen eine mißbräuchliche Inanspruchnahme des Standby Letter of Credit seitens des Begünstigten durch eine von letzterem beizubringende Rückzahlungsgarantie (vgl. Rdn. 9/65) für den Fall abgesichert würde, daß sich die Inanspruchnahme letzten Endes als unberechtigt herausstellen sollte. Denkbar wäre auch eine versicherungsmäßige Deckung des Risikos ungerechtfertigter Inanspruchnahme. Jede dieser beiden Maßnahmen würde das zugrunde liegende Geschäft allerdings nicht unwesentlich verteuern 316 . 6. Gerichtliche Eilmaßnahmen

wegen Ansprüchen aus anderem

Rechtsgrund

Die Ausführungen zu Rdn. 2/352 bis 2/362, wonach der Käufer (Akkredi- 2/364 tivauftraggeber) grundsätzlich keine Möglichkeit hat, unter Berufimg auf solche Ansprüche, die ihren Rechtsgrund in dem dem Akkreditiv zugrunde liegenden Geschäft (z.B. Kaufvertrag) haben, durch einstweilige Verfügung oder Arreste in die Abwicklung des Akkreditivs einzugreifen, beruhen auf dem Grundsatz, daß Akkreditiv und Grundgeschäft streng getrennt zu sehen sind. Zu prüfen ist aber die Rechtslage für den Fall, daß die Gegenansprüche des Käufers (Akkreditivauftraggebers) gegen den Lieferanten (Begünstigten) auf anderen Rechtsgründen als dem Grundgeschäft beruhen, sich also z. B. aus früheren Geschäften herleiten. Grundsätzlich muß man davon ausgehen, daß sich in solchen Fällen der Käufer (Akkreditivauftraggeber) gegenüber dem Verkäufer (Begünstigten) in der gleichen Position befindet, wie dessen andere Gläubiger auch. Er kann gerichtlich gegen ihn vorgehen (Rdn. 2/419 ff), auch mit gerichtlichen Eilmaßnahmen. Aber wie und in welchen Grenzen? Aus dem Wesen des Akkreditivs lassen sich keine Gesichtspunkte herleiten, die den Käufer im Hinblick auf andere Rechtsbeziehungen in seiner normalen Rechtsposition gegenüber dem Verkäufer einschränken könnten. Das pactum de non petendo (Rdn. 2/357) besagt, daß der Käufer die Abwicklung des Akkredi3 1 4 Vgl. z. B. Weisz/Blackman, Standby Letters of Credit After Iran: Remedies of the Account Party, University of Illinois Law Review 1 9 8 2 , 3 5 5 (383); Note, „Fraud in the Transaction": Enjoining Letters of Credit During the Iranian Revolution, Harvard Law Review 1979/ 1 9 8 0 , 9 9 2 (1015); Becker, Standby Letters of Credit and the Iranian Cases: Will the Independence of the Credit Survive?, Uniform Commercial Code Law Journal 1981,335, hält eine Gesetzesänderung für nicht sinnvoll, weil die Banken dann veranlaßt würden, durch umfangreiche Formulierungen des Standby Letter of Credit die möglichen Einwendungen des Auftraggebers von vornherein auszuschließen. 315 Harfield, The Standby Letter of Credit Debate, Banking Law Journal 1977,293. 316 Frhr. v. Marschall, Recent Developments in the Field of Standby Letters of Credit, Bank Guarantees and Performance Bonds, in: Current Problems of International Trade Financing, 1983, S. 260 ff (282).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

tivs auf keine wie immer geartete Weise behindern darf. (Unter diesem Gesichtspunkt darf er z. B. nicht die noch beim Begünstigten befindlichen, zur Einreichung unter dem Akkreditiv bestimmten Dokumente pfänden, deren Pfändung durch einen anderen Gläubiger nichts im Wege stünde.) Weiter geht das pactum de non petendo aber nicht. Es darf nicht auf andere Rechtsbeziehungen ausgedehnt werden. Der unter Rdn. 2/358 ff erörterte Gesichtspunkt der mißbräuchlichen Benutzimg eines Akkreditivs kann hier in der Regel außer Betracht bleiben; die Benutzung eines Akkreditivs wird nicht schon dadurch mißbräuchlich, daß sich der Verkäufer in einem anderen Geschäft mißbräuchlich verhalten hat. Einem solchen anderweitigen mißbräuchlichen Verhalten könnte man nur dann eine solche Bedeutung beimessen, wenn im Einzelfall das betrügerische Verhalten in einem anderen Geschäft - Lieferung von Kisten mit Steinen statt Maschinenteilen; betrügerische Benutzung gefälschter oder mit unrichtigem Inhalt selbst angefertigter Dokumente - ausreicht, um den gleichen Mißbrauch auch für das laufende Geschäft als bewiesen anzusehen. Dann ist aber wieder ein Mißbrauch im Rahmen dieses Akkreditivs bzw. dessen Grundgeschäfts die Basis des Eingreifens. Es darf nicht verkannt werden, daß der Käufer (Akkreditivauftraggeber) möglicherweise erst nach Eröffnung des (neuen) Akkreditivs von dem mißbräuchlichen Verhalten des Lieferanten in anderen Fällen erfährt, z. B. wenn die betrügerische Falschbelieferung aus früheren Kontrakten usw. erst nach Eröffnung des in Rede stehenden neuen Akkreditivs dem Käufer zur Kenntnis gelangt ist. Der angenommene Fall liegt also durchaus im Bereich der Möglichkeiten. Generell kann man aber davon ausgehen, daß Rechtsbeziehungen aus anderen Zusammenhängen nicht in das Akkreditivverhältnis hereinreichen und daher keine Basis für gerichtliche Eilmaßnahmen abgeben können. 2/365 Die hier hervortretende methodische Frage, wie scharf die Trennung zwischen dem Akkreditiv und seinem Grundgeschäft einerseits und anderen Geschäften zwischen den Beteiligten andererseits zu ziehen sind, ist praktisch weniger wichtig, als sie scheinen mag, weil der Käufer, ebenso wie andere Gläubger des Lieferanten, innerhalb des neuen Akkreditivverhältnisses gar keine Zugriffsmöglichkeiten für einen Arrest und keinen eine einstweilige Verfügung rechtfertigenden Verfügungsanspruch hat. Wie schon gesagt, ist von dem Grundsatz auszugehen, daß der Akkreditivauftraggeber hinsichtlich seiner Ansprüche aus Rechtsgründen, die mit dem Akkreditiv und seinem Grundgeschäft nicht zusammenhängen, ebenso gestellt sein muß wie andere Gläubiger des Lieferanten - nicht besser, aber auch nicht schlechter. Das führt zu folgendem Ergebnis: Der Akkreditivbegünstigte, der das zu seinen Gunsten eröffnete Akkreditiv benutzt, hat gegen diejenige Bank einen Anspruch, der er unter Übergabe der im Akkreditiv geforderten Dokumente den Inkassoauftrag zur Einziehung der Akkreditivsumme gegeben hat (collecting bank, vorlegende Bank); d.h. er hat in diesem Stadium - schon mangels Besitzes der Dokumente - keinen unmittelbaren, also pfändbaren, Anspruch gegen die Akkreditivbank oder die bestätigende Bank. Am klarsten wird der Sachstand, wenn man ihn kostenmäßig betrachtet: Die collecting bank legt die Dokumente im eige-

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

239

/

nen Namen - direkt oder über andere Banken - der Zahlstelle vor und nimmt von dieser den Akkreditivbetrag im eigenen Namen entgegen. Der Akkreditivbetrag muß der vorlegenden Bank rückwärts auf demselben Weg zufließen, den der Einzugsauftrag und die Dokumente von der vorlegenden Bank zur Zahlstelle genommen haben. Die sich eventuell aneinanderreihenden Einziehungsaufträge werden in gleicher Weise erledigt. Die vorlegende Bank bringt den hereingeholten Betrag ihrem Auftraggeber (Begünstigter; Kunde) auf dessen Konto gut, das debitorisch oder kreditorisch sein kann (meist ist es debitorisch, weil der Kunde sich in der Regel das Geschäft hat bevorschussen lassen). Das sich dann - nach Aufgehen im Kontokorrent - ergebende Guthaben unterliegt der Pfändung. War das Konto (oder auch ein anderes Konto des Kunden, vgl. Ziffer 19 Abs. 2 AGB) im Debet, erreicht die Pfändung den Akkreditivbetrag gar nicht oder nur teilweise. Das besonders vereinbarte bzw. AGB-Pfandrecht der Bank (Rdn. 2/384) geht dem Pfändungspfandrecht des Käufers (oder eines anderen Gläubigers) vor 317 . Aus der Tatsache, daß das so ist, erklärt sich überhaupt das Bestreben des Pfändungsgläubigers, an die Akkreditivsumme heranzukommen, ehe sie bei der collecting bank eintrifft. 7. Prozessuale Seite der gerichtlichen Eilmaßnahmen Ein Arrest (§§ 196 ff ZPO) wird bei Vorliegen eines Arrestgrundes erlas- 2/366 sen, wenn ein Arrestanspruch gegeben ist; ein Gläubiger kann einen Arrest mithin nur gegen seinen Schuldner ausbringen lassen. Eine einstweilige Verfiigung (§ § 935 ff ZPO) wird erlassen, wenn zu besorgen ist, daß die Verwirklichung der Rechte des antragstellenden Gläubigers gegen seinen Schuldner vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Es müssen ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vorliegen. Ein Gläubiger, der Gegenansprüche zu haben glaubt, kann gerichtliche Eilmaßnahmen nur gegen seinen Schuldner - nicht gegen Dritte - in Gang setzen. Die Inanspruchnahme eines Akkreditivs erfolgt nur selten direkt bei der 2/367 (häufig im Ausland domizilierenden) eröffnenden Bank. Normalerweise übergibt der Begünstigte die Dokumente (direkt oder über seine Hausbank) der zwischengeschalteten avisierenden Bank mit der Bitte, dieselben (wenn sie Zahlstelle ist) selbst zu honorieren, anderenfalls mit dem Auftrag, gegen die Dokumente für ihn bei der Akkreditivbank den Gegenwert einzuziehen. Bei Banken beinhaltet der Besitz der Dokumente ohne weiteres die Ermächtigung sowohl zur Einreichung der Dokumente als auch zur Entgegennahme ihres Gegenwertes (Rdn. 2/199 und 3/8 ff). Die hier zu behandelnden gerichtlichen Eilmaßnahmen machen es erforderlich zu klären, wer wessen Schuldner und wer wessen Gläubiger ist. Sind zwischen Begünstigtem und Akkreditivbank zwei Banken eingeschaltet, übergibt der Begünstigte die Dokumente seiner Hausbank mit dem Auftrag, das Akkreditiv für seine Rechnung in Anspruch zu nehmen; 317 BGHZ 11,37.

240

2. A b s c h n i t t : D o k u m e n t e n a k k r e d i t i v

die Bank nimmt den Auftrag an. Dann hat der Begünstigte gegen die Bank einen Anspruch darauf, daß sie diesen Werkvertrag sachgemäß durchführt, und ihm den erlangten Akkreditivbetrag gutbringt. Wenn jetzt die Hausbank als Treuhänderin des Begünstigten die Dokumente an die Zahlstellenbank weiterleitet und Zug um Zug dagegen die Auskehrung des Akkreditivbetrages fordert, hat sie (und nur sie und nicht der Begünstigte) im eigenen Namen einen Anspruch auf Auszahlung des Akkreditivbetrages. Reicht nun die Zahlstellenbank die Dokumente an die Akkreditivbank weiter, handelt sie ihrerseits nicht als Bevollmächtigte der Hausbank, sondern im eigenen Namen in Abwicklung des ihr von der Akkreditivbank erteilten Auftrags, als Zahlstelle zu fungieren; legitimiert durch den Besitz der Dokumente, verlangt sie von der Akkreditivbank Remboursierung. Der Begünstigte hat nach Auftragserteilung und Dokumentenübergabe einen Ansprach nur gegen seine Hausbank, nicht aber gegen die außerdem tätigen übrigen Banken318. Jeder Beteiligte gewinnt gegen den nächsten Beteiligten in der Einzugskette einen eigenen Anspruch. Die Banken machen mithin nicht den Anspruch des Begünstigten als dessen Bevollmächtigte geltend. 2/368 Beim Einzug von /ntoiodokumenten gilt Entsprechendes (Rdn.3/22)319. Der Verkäufer besitzt einen Anspruch nur gegen die erste von ihm mit dem Inkasso beauftragte Einreicherbank. Auch hier hat jeder beteiligte nur einen Anspruch gegen den nächsten in der Einzugskette Wirkenden. 2/369 Für die Entstehung der hier erörterten Ansprüche in der Vorlegungsbzw. Inkassokette spielt es mithin keine Rolle, ob der Begünstigte seine Ansprüche aus dem Grundgeschäft und/oder aus dem Akkreditiv an seine Hausbank (entweder durch ausdrückliche Erklärung oder nach Nr. 19 oder Nr. 44 AGB) abgetreten bzw. verpfändet hat oder nicht. Trotzdem empfielt es sich, eine ausdrückliche Abtretung des Zahlungsanspruchs aus dem Akkreditiv (bzw. des zum Inkasso in Auftrag gegebenen Anspruchs) formularmäßig in den Text des Auftrags des Begünstigten an seine Bank (collecting bank) aufzunehmen, damit die Möglichkeit einer anderen Auffassung von vornherein ausgeschlossen ist. Logischerweise darf der eingezogene Gegenwert der Dokumente nur auf demselben Weg zurückfließen, auf dem die Dokumente gekommen sind. Nur wenn man sich hierauf verlassen kann, sind die Dokumente als Kreditsicherheit für die vom Begünstigten spätestens bei Absendung der Ware von seiner Hausbank benötigten Kredite bzw. für die von den Banken untereinander eingeräumten Kreditlinien geeignet (Rdn. 2/118 ff, 2/162, 2/199, 2/334 und 3/24). 2/370 Nach allem ist bei Anträgen auf Erlaß von einstweiligen Verfügungen oder Arresten jeweils genau zu prüfen, ob sie auch gegen den richtigen Schuldner erstrebt werden. Die einstweilige Verfügung ist - sofern das Recht der Bundesrepublik

318 BGE 108 III 94. Der von Walder-Bohner, Fragen der Arrestbewilligungspraxis, 1982, S. 14 ff, vertretenen weitergehenden Auffassung kann nicht gefolgt werden. 319 Vgl. R G Z 72,100.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

241

Deutschland zur Anwendung kommt 3 2 0 - grundsätzlich nicht gegen die Bank, sondern gegen den Begünstigten zu richten321, dem verboten wird, die Akkreditivsumme in Empfang zu nehmen. Daß die Bank nicht Antragsgegnerin einer solchen einstweiligen Verfügung sein kann, ergibt sich schon daraus, daß das Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Antragsteller (Akkreditivauftraggeber) nicht streitig im Sinne des § 940 Abs. 1 ZPO ist oder, wenn dies der Fall wäre, daß die Rechte des Antragstellers gegenüber der Bank durch die Bedienung des Akkreditivs nicht gefährdet würden (bei einer pflichtwidrigen Auszahlung des Akkreditivbetrages an den Begünstigten ständen der Bank keine Aufwandsersatzansprüche gegen den Auftraggeber zu) 322 . Die Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt an den Begünstigten. Der Akkreditivbank wird sie ebenfalls zugestellt, weil sie eine Stellung hat, die derjenigen des Drittschuldners bei Pfändung einer Forderung vergleichbar ist (§ 829 ZPO) 323 . Der Verzichtsanspruch (gemäß Rdn. 2/358 ff) ist ein Anspruch des Käufers (nicht der Bank) aus dem Grundgeschäft gegen den Begünstigten 324 . Infolgedessen muß auch der Käufer die einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten (nicht gegen die Bank) erwirken. Leider war in der Praxis auch in der Bundesrepublik Deutschland zu beobachten, daß untere Gerichte vereinzelt eine einstweilige Verfügung

320 z u der Frage, nach welcher Rechtsordnung sich das Verfahrensrecht richtet, vgl. Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226 (230); über verschiedene Rechtsordnungen ausführlich Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 1979, S. 173 ff. 321 Herrschende Meinung, vgl. OLG Düseidorf WM 1978,359 (360) = RIW/AWD 1979, 568 (569); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2.Bearb.) 1981, Rdn. 1025; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 229; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (468); Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten durch den Garantie-Auftraggeber, RIW/AWD 1981, 439 (441); besonders ausführlich Nielsen, Aktuelle Fragen der Zahlungssicherung im Außenhandel, 2. Auflage 1983, S. 69 ff, sowie unter eingehender Berücksichtigung maßgeblicher ausländischer Rechtsordnungen Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 171 ff. Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 20 f, halten die einstweilige Verfügung als Ausnahmeregelung für problematisch, schließen aber die Bank als Antragsgegnerin nicht aus; so auch Schönle, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SchwJZ 1983,53 und 73 (76); vgl. ferner Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, 1976, S. 205 ff. 322 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1025,949 (jeweils mit weiteren Nachweisen); OLG Dusseldorf WM 1978, 359 (360) = RIW/AWD 1979, 568 (569). Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß nach dem Recht verschiedener anderer Länder (z. B. USA, Frankreich) die einstweilige Verfügung auch gegen die Akkreditiv-(Garantie-)Bank gerichtet werden kann, ohne daß hiergegen rechtliche Bedenken bestünden; vgl. etwa Bontoux, Saisie-Arrêt et Crédit Documentaire, Banque 1985, 73. 323 Vgl. Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (272); ablehnend Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/372. 324 Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (468); Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S. 261 ff (271).

242

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gegen die Akkreditivbank erließen und ihr verboten, die zur Bedienung des Akkreditivs eingereichten Dokumente einzulösen. Dem ist entgegenzutreten. Es ist richtig, die einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten zu richten und eine Ausfertigung der Bank zuzustellen 325 . Ist eine Zustellung an die Bank nicht erfolgt, braucht diese die einstweilige Verfügung nicht beachten 326 . 2/371 Da es nicht der Sinn einer einstweiligen Verfügung ist, daß der Antragsteller durch sie eine endgültige Befriedigung seiner - tatsächlichen oder nur behaupteten - Ansprüche erhält, darf sie nicht zur Folge haben, daß der Begünstigte seine akkreditivrechtliche Position vollständig verliert. Wenn man ihm pauschal untersagen wollte, das Akkreditiv zu benutzen, würde mit der einstweiligen Verfügung aber fast immer bewirkt werden, daß der Begünstigte das Akkreditiv unbenutzt verfallen lassen muß. Das geht unnötig weit; bei der regelmäßig kurzen Laufzeit der Akkreditive und dem meist langwierigen Verfahren vor Gericht wird der Begünstigte es selten erreichen, daß die einstweilige Verfügung noch während der Laufzeit des Akkreditivs aufgehoben oder gegenstandlos wird. Es genügt, wenn die einstweilige Verfügung dem Begünstigten die Entgegennahme der Akkreditivsumme untersagt, ohne ihm darüber hinaus auch noch die fristgerechte Einreichung der Dokumente zu verbieten 327 . Nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung in diesem Sinne bleibt die Akkreditivsumme bis auf weiteres bei der Bank, und die Beteiligten haben ohne unnötigen Rechtsverlust Gelegenheit, mit aller gebotenen Sorgfalt über die Berechtigung der vom Antragsteller (Käufer) behaupteten Ansprüche zu prozessieren. 2/372

Arreste werden in der Praxis versucht a) beim Akkreditiv, wenn der Akkreditivauftraggeber selbst das auf seine Veranlassung und für seine Rechnung von der aufnehmenden Bank bereitgehaltene Geld dadurch wieder zurückzuholen sucht, daß er den nackten Zahlungsanspruch pfändet, der für den Begünstigten Zug um Zug gegen Einlieferung der Dokumente entsteht 328 ;

325 Vgl. z. B. die bei J . Schneider, Akkreditive im gebundenen und freien Zahlungsverkehr mit dem Ausland, 1955, S. 97 ff, erörterte einstweilige Verfügung des LG Mannheim vom 1.10.1953 - 3 Q 35/53 -. Zutreffend die ablehnende Entscheidung OLG Düsseldorf WM 1978, 359; Erman, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditivverpflichtung der Bank, in: Festschrift für Rittershausen, 1968, S.261 ff (272); Nielsen, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv, 1984, S. 98, mißt einer Zustellung an die Bank keine Rechts Wirkung bei. 3 2 6 A. M. Schönle, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SchwJZ 1983,53 und 73 (76). 3 2 7 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 169. 328 Vgl. in diesem Zusammenhang für das United Kingdom die sog. Mareva Injunction, genannt nach der Entscheidung Mareva Compania Naviera S. A. v. Inernational Bulk Carriers S. A. (1975) 2 Lloyd's Rep. 509. Ausführlich hierzu Megrah/Ryder, Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982, S.581 ff;Goode, Reflections on Letters of Credit - II, The autonomy of the credit and the Mareva injunction, Journal of Business Law 1980, 378; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S.435 f; Graf von Bemstorff, Einstweiliger Rechtsschutz in England mit

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

243

b) beim Inkasso, wenn der Käufer die zwecks Durchführung eines Inkasso eingetroffenen Dokumente bei der vorlegenden Bank zu pfänden wünscht (§ 847 ZPO) oder wenn er das von ihm selbst Zug um Zug gegen Aushändigung der Dokumente an die vorlegende Bank gezahlte Geld dadurch zurückzuholen trachtet, daß er den vermeintlichen Anspruch seines Lieferanten gegen diese Bank pfändet. In beiden Fällen scheitert der Arrest, gegen den die gleichen Argumente vorzubringen sind wie gegen die einstweilige Verfügung (Rdn. 2/370 f) 329 , außerdem meist schon an der einfachen Tatsache, daß ein direkter Anspruch des Verkäufers (beim Akkreditiv) gegen die negoziierende Bank bzw. (beim Inkasso) gegen die vorlegende Bank gar nicht besteht. Hierfür gibt es zwei Gründe: Einmal hat in den meisten Fällen der Verkäufer seine Rechte aus dem Grundgeschäft und (beim Akkreditiv auch) aus der zu seinen Gunsten erfolgten Akkreditiveröffnung an seine Bank durch besonderen Vertrag oder nach Maßgabe der Nr. 19, 44 AGB abgetreten bzw. verpfändet, was freilich im Ausland mitunter zu Beweisschwierigkeiten führt oder mit Zessions- bzw. Verpfändungsvorschriften kollidiert. Außerdem und das ist noch wichtiger - muß berücksichtigt werden, daß fast nie ein direkter Anspruch des Verkäufers gegen die negoziierende Bank bzw. gegen die Inkassobank besteht, weil in der Regel andere Banken dazwischengeschaltet sind. Gelder des Verkäufers können nur als Guthaben auf seinem Konto bei derjenigen Bank von einer Arrestverpfändung erfaßt werden, der er die Dokumente zur Bedienung des Akkreditivs bzw. zur Durchführung des Inkasso gegeben hat, da der Verkäufer selbst nur gegen diese Bank einen Anspruch besitzt (Rdn. 3/23). Eine Bank, der eine zu Unrecht gegen sie selbst gerichtete gerichtliche 2/373 Eilmaßnahme zugestellt wird, ist freilich in einer wenig beneidenswerten Lage. Sie muß die gerichtliche Verfügung, auch wenn sie unberechtigt ist, zunächst einmal beachten; damit kann sie sich keinesfalls regreßpflichtig machen. Allerdings hat sie sorgfältig zu prüfen, ob sie nicht verpflichtet ist, in Wahrung der Rechte und Interessen aller am Akkreditiv bzw. Inkasso Beteiligten gegen die gerichtliche Eilmaßnahme Widerspruch nach § § 924 Abs. 1 und 2,936 ZPO einzulegen 330 ; ein Vorwurf kann ihr, wen sie dies tut, von keiner Seite gemacht werden, zumal die vollziehende Wirkung von einstweiliger Verfügung und Arrest durch den Widerspruch nicht gehemmt Hilfe der Mareva-Injunction, RIW 1983,160; Carl, Arrest und Sicherung von Beweismaterial im englischen Recht (Zur Entwicklung von „Mareva-Injunction" und „Anton Piller-Order"), IPRax 1983, 141; Basse, Die Mareva-Injunction in Großbritannien und ihre neuere Entwicklung, RIW 1984,688. 3 2 9 Nicht so ablehnend gegenüber dem Arrest Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1065 ff, ferner Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/373; für den Arrest Aden, Der Arrest in Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten durch den Akkreditivauftraggeber, RIW/AWD 1976, 678. 330 z u dieser Frage wurde in der Literatur und Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bisher noch nicht ausdrücklich Stellung genommen. Vgl. aber Thorup, Injunctions Against Payment of Standby Letters of Credit: How Can Banks Best Protect Themselves, Banking Law Journal 1984, 6.

244

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

wird (§§ 924 Abs. 3, 936 ZPO). Die ihr durch das Verfahren entstehenden Kosten kann sie im Rahmen ihres Anspruchs auf Aufwendungsersatz gegenüber ihrem Auftraggeber geltend machen (vgl. auch Rdn. 9/87). Manchmal haben Banken, gegen die - nach ihrer Meinung unzulässige Arreste oder einstweilige Verfügungen erlassen worden waren, den Akkreditivbetrag bzw. die Inkassosumme nach § 372 BGB wegen „Ungewißheit über die Person des Gläubigers" bei Gericht hinterlegt, was übrigens nur in DM (kontenmäßig), nicht aber in Fremdwährung möglich ist, wenn man nicht ausländische Banknoten in natura hinterlegen will. Die Gerichte lehnen die Annahme solcher Hinterlegeungsbeträge oftmals ab, und zwar mit der Begründung, es läge keine Ungewißheit über die Person des Gläubigers vor, sondern nur eine Ungewißheit darüber, ob an einen feststehenden Gläubiger gezahlt werden müsse oder nicht; das aber sei kein Hinterlegungsgrund33 K. Verlust der Dokumente 2/374

Auf dem Weg vom Verkäufer zum Käufer machen die Dokumente oft eine lange, durch Zwischenstationen unterbrochene Reise. Wenn sie hierbei ganz oder teilweise verloren gehen, führt dies in rechtlicher Hinsicht zu unterschiedlichen Konsequenzen, je nachdem, in welcher Phase des Geschäftsablaufs der Verlust eintritt. 1. Verlust beim

Begünstigten

Gehen die Dokumente verloren, bevor sie den Bereich des Begünstigten verlassen haben, also bei ihm selbst oder auf dem Wege von ihm zur collecting bank (Hausbank), bleibt ihm die Möglichkeit, Ersatzdokumente zu beschaffen. Wenn er diese noch rechtzeitig, d. h. innerhalb der Vorlegungsfrist, einreicht, wird man die Bank als zur Aufnahme verpflichtet halten müssen332. Ist die Vorlegungsfrist bereits abgelaufen, verfällt das Akkreditiv, falls die Frist nicht bis zu einem Zeitpunkt, der dem Begünstigten die Einreichung der Ersatzdokumente ermöglicht, verlängert wurde; die Verlängerung stellt eine nur mit Zustimmung aller Beteiligten mögliche Änderung des Akkreditivs dar (Rdn. 2/121). 2. Verlust auf dem Weg vom Begünstigten zur Bank

2/375

Gehen die Dokumente oder ein Teil derselben auf dem Weg vom Begünstigten zu derjenigen Bank verloren, bei der entsprechend den Bedingungen des Akkreditivs die Einreichung erfolgen soll (Akkreditivbank selbst; 331 RGZ 103,286; BGHZ 7, 303 = BB 1952,901 = NJW 1953,19. 332 Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 146; Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 24.

VI. Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten

245

zweite, d. h. avisierende oder bestätigende Bank ohne Rücksicht auf Zahlbarstellung; drittte Bank, die als Zahlstelle eingesetzt ist), verfällt das Akkreditiv unbenutzt. Grundsätzlich trägt der Begünstigte bis zum Augenblick der Andienung der Dokumente bei einer zu deren Aufnahme vorgesehenen Bank die Gefahr des zufälligen Untergangs. Das gilt auch, wenn er sich einer am Akkreditivvorgang nicht beteiligten Bank zur Weiterleitung der Dokumente bedient, z. B. wenn er seine Hausbank beauftragt, die Dokumente an diejenige Bank zu senden, bei der das Akkreditiv benutzbar ist; die Hausbank ist dann Erfüllungsgehilfin, deren etwaiges Verschulden der Begünstigte sich zurechnen lassen muß (§ 278 BGB). In vielen Fällen wird jedoch auch hier die Möglichkeit bestehen, rechtzeitig vor Ablauf des Akkreditivs Ersatzdokumente zu beschaffen. Dies ist Sache des Begünstigten. In diesem Stadium verlorene Dokumente lassen sich grundsätzlich nicht durch eine Bankgarantie ersetzen333. Dabei ist es unerheblich, ob den Begünstigten ein Verschulden an dem Verlust trifft oder nicht. Gerät er in Zeitnot, bleibt ihm nichts anderes übrig, als Auftraggeber und beteiligte Banken um ihre Einverständnis zur Akkreditivverlängerung - und damit zu einer Änderung des Akkreditivs - zu bitten, zu der diese aber nicht verpflichtet sind. Verfällt das Akkreditiv infolge des Verlustes der Dokumente durch zeitli- 2/376 chen Ablauf, verbleibt dem Verkäufer die Forderung gegen den Käufer aus dem Kaufvertrag, sofern die Ware rechtzeitig versandt war. Er verliert nur die in den Zahlungsweg über das Akkreditiv verlagerte besondere Sicherheit für seine Forderung. Die Verfügungsmöglichkeit über die Ware wird er sich in den meisten Fällen durch entsprechende Ersatzmaßnahmen erhalten können, da wirklich verlorene Dokumente nicht in die Hand des Käufers oder eines unbefugten Dritten geraten und somit ein Übergang des Eigentums an der noch unbezahlten Ware auf den Käufer oder einen sonstigen Nichtberechtigten kaum stattfinden kann. Gingen die Dokumente dagegen nicht verloren, sind aber durch Diebstahl oder Unterschlagung in unrechte Hände gelangt, gelten allerdings für die Berechtigung des Inhabers der Dokumente die allgemeinen Vorschriften (§ 935 BGB, § 365 HGB, Art. 16, 17 WG). 3. Verlust bei den am Akkreditiv beteiligten Banken oder im Verkehr unter diesen

Gehen die Dokumente im Geschäftsbetrieb einer der am Akkreditiv vor- 2/377 gang beteiligten Banken (Akkreditiv-, Bestätigungs- oder Avisbank gleichgültig, ob Zahlstelle oder nicht -) oder auf der Reise zwischen zwei solchen Banken verloren, gilt folgendes: Tritt der Verlust der Dokumente bei der Avisbank ein, die nicht Zahlstelle für das Akkreditiv, sondern nur „Durchleitungsstelle" ist, oder gehen die 333 Vgl. aber zum Verlust von Konnossementsausfertigungen bei getrennter Versendung Rdn. 2/381 und Rdn. 9/57 ff.

246

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Dokumente auf dem Wege von dieser Avisbank zur Akkreditivbank verloren, trägt - rechtlich betrachtet - das Risiko des Verlustes noch der Begünstigte 334 . Grundsätzlich ist es Sache des Begünstigten, die Dokumente derjenigen Bank einzureichen, bei der das Akkreditiv benutzbar ist. An diesem Gundsatz ändert sich auch nichts dadurch, daß die Akkreditivbank sich zur Mitteilung der Akkreditiveröffnung an den Begünstigten einer zweiten Bank bedient. Die Verpflichtung, den Akkreditivbetrag an den Begünstigten zu zahlen, hat die Akkreditivbank nur unter der Voraussetzung übernommen, daß die Dokumente innerhalb der Laufzeit des Akkreditivs bei ihr oder der Zahlstelle vorkommen; die Einreichung der Dokumente bei der Avisbank löst noch nicht die Zahlungsverpflichtung der Akkreditivbank aus. 2/378 Eine andere Beurteilung greift mit Sicherheit dann Platz, wenn die Akkreditivbank dem Begünstigten im Akkreditiv ausdrücklich vorschreibt, daß er die Dokumente bei der Avisbank einreichen solle. Eine solche Weisung kommt in der Praxis hin und wieder vor, z. B. wenn die Avisbank der Akkreditivbank eine Kreditlinie eingeräumt hat und daher ein eigenes Interesse daran hat, die Dokumente in die Hand zu bekommen. In einem solchen Fall muß sich der Begünstigte zur Weiterleitung der Dokumente der Avisbank bedienen, selbst wenn er die Möglichkeit hätte, auf anderem vielleicht sichererem - Wege die Dokumente unmittelbar bei der Zahlstelle vorzulegen. Wird aber dem Begünstigten der Weg vorgeschrieben, auf dem er die Dokumente vorlegen muß, wäre es unbillig, ihm das Verlustrisiko für diesen Weg aufzubürden. Die Avisbank ist hier eine von der Akkreditivbank ausdrücklich zur Entgegennahme der Dokumente vorgeschriebene Stelle; mit Einreichung bei dieser verlassen daher die Dokumente die Sphäre und den Verantwortungsbereich des Begünstigten; die Gefahr des zufälligen Untergangs geht auf die Akkreditivbank bzw. den Käufer über 335 . Eine Weisung an den Begünstigten, sich der Avisbank zur Übermittlung der Dokumente an die Akkreditivbank zu bedienen, ist in rechtlicher Hinsicht nicht schon in der Tatsache zu sehen, daß das Akkreditiv dem Begünstigten überhaupt von einer zweiten Bank avisiert wird. Dennoch steht dieser Fall dem soeben erörterten sehr nahe, weil die Kundschaft - auch ohne rechtliche Verpflichtung - in der Praxis ohnehin davon ausgeht, daß die Einreichung der Dokumente über die avisierende Bank zu erfolgen habe. Es mag daher überspitzt erscheinen, zwischen beiden Fällen einen Unterschied zu machen; immerhin hat die Akkreditivbank durch die Auswahl der Avisbank eine sich praktisch auswirkende, wegleitende Auswahl vorgenommen. Urteile, welchen ein derartiger Sachverhalt zugrunde liegt, sind bisher nicht bekannt geworden. Dies ist wohl daraus zu erklären, daß 3 3 4 So auch Schinnerer/Avaiicini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S. 24; Eisemann/ Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 145. 3 3 i Schinnerer/Avancini, Bankverträge III.Teil, 3. Auflage 1976, S.24; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 149.

VI. B e n u t z u n g d e s A k k r e d i t i v s durch d e n B e g ü n s t i g t e n

247

in der Regel durch das Zusammenwirken der beiden Banken allseitig befriedigende praktische Lösungen gefunden werden. Schließlich ist die Ware ordnungsmäßig versandt worden und häufig sogar schon beim Käufer eingetroffen. Keinem Zweifel unterliegt es, daß bei Benutzung eines Letter of Credit (Rdn. 8/1 ff) das Risiko des Dokumentenverlustes beim Begünstigten liegt, bis die Dokumente bei der aus dem Letter of Credit verpflichteten Bank vorkommen. Hat der Begünstigte die Dokumente bei der Zahlstelle, d. h. der Bank, bei 2/379 der das Akkreditiv benutzbar war, fristgerecht eingereicht und die aufnehmende Bank sowohl die Dokumente vor dem Verlust geprüft als auch den Gegenwert an den Begünstigten ausgekehrt, ist dieser frei von jeder Verantwortung und Gefahrtragung im Falle des späteren Verlustes. Er kann sich auf das Ergebnis der Dokumentenprüfung berufen336, und der Käufer muß sich dieses Ergebnis nicht nur von ihm, sondern auch von der zahlenden Bank entgegenhalten lassen, da sie eine Bank seines Vertrauens ist. Selbst wenn also die Zahlstellenbank nach Zahlung den späteren Verlust der Dokumente verschuldet hat, behält sie ihren Erstattungsanspruch gegen die Akkreditivbank, die ihrerseits den Akkreditivbetrag vom Käufer verlangen kann. Der Bank fallen, wenn sie den Verlust zu vertreten hat, lediglich die Mehrkosten für Ersatzdokumente, für notwendige Garantien usw. zur Last, während im Falle des Dokumentenverlustes durch Zufall oder höhere Gewalt der Käufer als Geschäftsherr der ganzen Transaktion diese Kosten zu tragen hat (Art. 18 ERA)337. Diese Grundsätze gelten natürlich erst recht für die Akkreditivbank. Wurden die Dokumente von ihr oder der Zahlstelle ordnungsgemäß entgegengenommen, sind sie - auch schon vor der Prüfung - aus dem Herrschaftsbereich des Begünstigten in den Herrschaftsbereich des Käufers, mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen, übergegangen. In allen Fällen ist eine Bank verpflichtet, den durch den Dokumenten- 2/380 verlust drohenden Schaden nach besten Kräften abzuwenden. Sie muß also unverzüglich entsprechende Nachrichten hinausgehen lassen und für die reibungslose Abwicklung des irregulär gewordenen Geschäftes zweckentsprechend nach Lage des Einzelfalles sorgen. Diese Verpflichtung stellt einen Teil der Sorgfaltspflicht dar, die der Bank im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Käufer obliegt. Sie umfaßt die Unterstützung bei Durchführung des Aufgebotsverfahrens nach § § 946 ff ZPO für die verlorengegangenen Dokumente, die Mithilfe bei der Besorgung von Ersatzdokumenten und nach Lage des Falles die Stellung einer Bankgarantie (Rdn. 2/319), mit deren Hilfe der Käufer Zugang zur Ware erhält, falls diese eher als die Ersatzdokumente am Bestimmungsort eintrifft. Um die Schwierigkeiten, die durch den Dokumentenverlust entstehen können, von vornherein zu vermeiden, besteht bei Banken meist die 336

Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 24. Frhr. v. Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 286.

248

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Übung, die verschiedenen Ausfertigungen der Dokumente getrennt zu versenden. Seit einiger Zeit machen sich allerdings, vor allem in den USA, Bestrebungen bemerkbar, auf die Versendung von Duplikat-Dokumenten im Hinblick auf die geringe Zahl der Verlustfälle zu verzichten und diese Duplikate lediglich zum Zweck der Beweissicherung drei Monate bei der erstaufnehmenden Bank aufzubewahren. Dieses Verfahren wird sich in der Bundesrepublik Deutschland, vermutlich aber auch in vielen anderen Ländern, wohl nicht durchsetzen. Die Duplikate dienen nämlich für den Fall des Verlustes der Originale nicht nur der Beweissicherung, sondern auch der Abwendung eines Zeitverlustes, der zusätzliche Kosten und Risiken zur Folge haben kann; im übrigen werden die Duplikate vom Käufer oft auch aufgrund behördlicher Vorschriften, für interne Zwecke oder zur Weitergabe an Geschäftspartner benötigt. In manchen Fällen werden die weiteren Ausfertigungen für die Abwicklung von Rembourskrediten (Rdn. 5/7 ff) gebraucht. 2/381 Sofern bei Versendung der Dokumente ein Teil der Ausfertigungen sein Ziel nicht erreicht und infolgedessen kein „füll set" vorgelegt werden kann, muß die Bank trotzdem die Teileinreichung honorieren, wenn ihr für den fehlenden Rest vom Verkäufer eine akzeptable Bankgarantie beigebracht wird 338 . Die Annahme einer solchen Garantie ist in diesem Falle nicht in ihr Belieben gestellt 339 . Die getrennte Versendung mehrerer Ausfertigungen wurde im Interesse des Käufers gerade im Hinblick auf die Möglichkeit von Verlusten vorgenommen; es wäre widersinnig, die Honorierung nur deshalb abzulehnen, weil dieser Fall tatsächlich eingetreten ist. Eine einwandfreie Bankgarantie schützt demnach den Begünstigten allgemein auch für den Fall, daß ein Teil der Ausfertigungen schon auf dem Wege von ihm zur zweiten Bank oder von der „Durchleitungsstelle" zur Zahlstelle verlorengeht, sofern nur ein Satz ordnungsgemäß ankommt. Gegen diese Auffassung könnte man einwenden, dem Käufer müsse die Ablehnung einer Bankgarantie dieser Art wenigstens dann freistehen, wenn er die Ware seinerseits auf dokumentärer Basis weiterverkauft hat und nun ein Akkreditiv, welches zu seinen Gunsten eröffnet ist, nicht bedienen kann. Dieser Einwand erscheint indessen nicht stichhaltig. Da der Nachweis vertragsgemäßen Verhaltens sich jederzeit mit Hilfe des nicht verlorengegangenen Teiles der Dokumente auch gegenüber dem Dritterwerber der Ware bzw. gegenüber dessen Bank erbringen läßt, kann man gute Gründe dafür anführen, daß eine unter dem Einkaufsakkreditiv anzuerkennende Garantie auch unter dem sich unmittelbar anschließenden Verkaufsakkreditiv nicht zurückgewiesen werden darf. Es gibt Auslandsbanken, die bei der Abwicklung deutscher Exporte eine Übersendung aller Dokumentenausfertigungen in einer Postsendung vor338 Vgl. die Ausführungen Rdn. 9/57 ff. 339 So wohl Klenke, Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983, S. 152 f; a. A. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 183; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 152 f; offen bleibt die Frage bei Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/136.

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

249

schreiben. Solchen Weisungen kann gefolgt werden, wenn das deutsche Kreditinstitut Zahlstelle ist, weil das Versendungsrisiko ab der Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente bei der ausländischen Akkreditivbank liegt. Ist das Akkreditiv aber im Ausland zahlbar, erfolgt der Dokumentenversand - trotz der vorbezeichneten Weisung - in der Regel in zwei verschiedenen Luftpostsendungen. 4. Verlust auf dem Weg von der Akkreditivbank

zum Käufer

Gehen schließlich die Dokumente auf dem Weg von der Akkreditivbank 2/382 zum Käufer ohne erkennbares Verschulden eines Beteiligten verloren, haftet wegen des dadurch ausgelösten Schadens nicht die Bank; vielmehr trägt sie, ebenso wie die Bank im Lande des Begünstigten, in dem entsprechenden Falle nur die Beweislast dafür, daß Dokumente eingereicht waren, die dem Akkreditiv entsprachen. Für den Verlust kann sie nach Nr. 12 AGB nicht verantwortlich gemacht werden. Sie ist aber aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht gehalten, in der oben bereits erörterten Art und Weise dabei mitzuwirken, daß der Schaden des Käufers entweder ganz abgewendet oder zumindest so gering wie möglich gehalten wird. Die dadurch entstehenden Mehrkosten gehen zu Lasten des Käufers.

VII. Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen Akkreditivauftraggeber und Akkreditivbank A. Akkreditiv gegen Deckung in Geld Mit der Entgegennahme der Dokumente und der Auszahlung des Akkre- 2/383 ditivbetrages an den Begünstigten sowie der Erfüllung im Einzelfall vereinbarter Nebenpflichten hat die Akkreditivverpflichtung der Akkreditivbank gegenüber dem Begünstigten (Rdn. 2/132) nach § 362 BGB ihre Erledigung gefunden. Im Anschluß daran wird der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Akkreditivauftraggeber und der Akkreditivbank (Rdn. 2/29) abgewickelt. Handelt es sich um ein Akkreditiv, für das der Auftraggeber bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung oder auf Anfordern der Bank vor Fälligkeit den Gegenwert angeschafft hatte, händigt die Bank bei Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrages dem Auftraggeber Zug um Zug gegen Bezahlung der Dokumentenaufnahme-Provision sowie etwaiger weiterer noch nicht bezahlter Provisionen, Auslagen und Spesen die Dokumente zur freien Verfügung aus. Dabei sind eventuell bestehende formelle Übertragungsvorschriften (z. B. Indossierung des Konnossements) zu beachten. Der Auftraggeber wird dadurch in die Lage versetzt, die Ware in Empfang zu nehmen. Falls die Bank aus anderen Zusammenhängen ihrer Geschäftsverbin- 2/384 dung mit dem Kunden (Akkreditivauftraggeber) gegen diesen fällige For-

250

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

derungen oder einen Anspruch auf Verstärkung ihrer Sicherheiten besitzt, wird sie möglicherweise unter Berufung auf die allgemeine Pfandklausel der Nr. 19 Abs. 2 AGB ein Pfandrecht an den hereinkommenden Dokumenten geltend machen, die Dokumente daher also nicht ohne weiteres dem Auftraggeber zur freien Verfügung aushändigen. Dieses Pfandrecht wird der Bank in der einschlägigen Literatur überwiegend zuerkannt1. Dem ist beizupflichten, da in der Anschaffung des Gegenwertes für ein Akkreditiv bei der Bank keine ausdrückliche oder stillschweigende Parteivereinbarung liegt, aufgrund derer die aufzunehmenden Dokumente von der Haftung für alle außerhalb des Akkreditivs liegenden Verbindlichkeiten des Auftraggebers gegenüber der Bank frei sein sollen. Dazu führen folgende Überlegungen: 2/385 Wenn ein Kunde mit fälligem Debetsaldo seiner Bank einen Geldbetrag anbietet, damit sie mit diesem einen bei ihr zahlbar gestellten Wechsel oder ein auf sie für den Kunden zukommendes Inkasso einlöst, erklärt sich die Bank mit der Annahme des Geldes bereit, den Wechsel bzw. das Inkasso getrennt von ihren übrigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden zu behandeln und mit dem fraglichen Geldbetrag einzulösen. Sie verzichtet darauf, das Geld statt für diesen Zweck zur Abdeckung eines falligen Kredites des Kunden zu verwenden2. Daß sie darüber hinaus beim Inkasso die mit dem Geld des Kunden eingelösten Dokumente nicht als Pfand nach Nr. 19 Abs. 2 AGB behalten darf, sondern sie an den Kunden zur freien Verfügung herausgeben muß, ergibt sich bereits aus dem Verlangen des Exporteurs, von dem der Inkassoauftrag ausgegangen ist (Rdn. 3/1 ff). 2/386 Es läge nahe, die Trennung auch des Akkreditivs von den sonstigen Geschäften vorzunehmen, wenn eine Bank von ihrem Auftraggeber die Anschaffung des Gegenwerts für ein von ihr zu eröffnendes Akkreditiv verlangt und der Auftraggeber den Betrag auch einzahlt. Aber mit der Entgegennahme des Gegenwertes für ein Akkreditiv übernimmt die Bank im Verhältnis zum Auftraggeber keineswegs stillschweigend die Verpflichtung, ihm die später vorkommenden Dokumente nach erfolgter Einlösung ohne Rücksicht auf seine sonstigen Verpflichtungen frei auszuhändigen. Die Verpflichtung zur Einlösung der Dokumente hat mit der Geldanschaffung des Auftraggebers nichts zu tun; sie ist vielmehr bereits durch die Akkreditiveröffnung selbständig gegenüber dem Begünstigten übernommen. Im Gegensatz zu der vorerwähnten Wechseleinlösung muß die Bank die Akkreditivdokumente schon aufgrund der von ihr gegenüber dem Begünstigten eingegangenen Akkreditivverpflichtung einlösen, und zwar unabhängig davon, ob der Auftraggeber den Gegenwert eingezahlt hat 1 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 970; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 189; Liesecke, Die Sicherheiten der Bank nach Nr. 19 ff AGB in der neueren Praxis, WM 1969, 546 (551); Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 35; Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB1964,332 (334); z. T abweichend Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 39 ff. 2 BGH WM 1985, 688 (689); vgl. auch Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1547; Lwowski, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 2/9.

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

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oder nicht. Der Zweck einer Anschaffung des Akkreditivbetrages durch den Auftraggeber besteht mithin nicht darin, ihm die Freistellung der Dokumente zu sichern, sondern in einer Sicherung der Bank für ihre selbständige Zahlungsverpflichtung, die sie für Rechnung des Auftraggebers nach außen übernommen hat; die Bank will nicht machtlos dagegen sein, daß sich während der Laufzeit des Akkreditivs ein Debetsaldo des Auftraggebers erhöht oder sein Guthaben verringert und eine Einlösung des Akkreditivs dann nur im Wege einer zwangsläufigen Krediteinräumung an den Auftraggeber möglich wird. Die Umbuchung des Akkreditivbetrages vom laufenden Konto des Auftraggebers auf das Akkreditiv-Deckungs-Konto ist lediglich eine buchhalterische Ordnungsmaßnahme, die es Bank und Auftraggeber ermöglicht, ohne Berücksichtigung des Akkreditivs in ihren Geschäftsbeziehungen sachgemäß zu disponieren; sie hat aber nicht die Bedeutung einer Parteivereinbarung, derzufolge der Akkreditivwert als bezahlt anzusehen ist und gleichzeitig die später hereinkomnmenden Dokumente von jeder Haftung freigestellt sein sollen. Die Anschaffung des Gegenwertes für ein Akkreditiv und seine Ver- 2/387 buchung auf dem Akkreditiv-Deckungs-Konto sind daher ohne Einfluß auf die Geltung der allgemeinen Pfandklausel der Nr. 19 Abs. 2 AGB, wonach einer Bank alle in ihre Hand gelangenden Vermögenswerte eines Kunden als Pfand für dessen jeweilige Verpflichungen dienen. Dies entspricht der Billigkeit: Der Akkreditivauftraggeber hat zwar ein berechtigtes Interesse daran, die Transportdokumente ausgehändigt zu bekommen, um den Zugang zur Ware zu erhalten. Aber wenn er seine Vereinbarungen mit der Bank einhält und keinen Kredit überfällig werden läßt, hat die Bank nach Bedienung des Akkreditivs keinen Grund, die Dokumente zurückzuhalten, und ist sogar verpflichtet, sie dem Auftraggeber auszuhändigen. Nur wenn die Bank während der Laufzeit des Akkreditivs aus irgendwelchen Gründen Ansprüche gegen den Auftraggeber erwirbt, die beispielsweise auf die Nichteinhaltung getroffener Kreditvereinbarungen durch den Auftraggeber zurückzuführen sind, darf sie die Dokumente zumindest so lange zurückhalten, bis der Auftraggeber anderweitig ausreichende bankmäßige Sicherheiten stellt. Tut er dies, wird die Bank sich nicht mehr weigern, die Dokumente freizustellen; sie könnte sich in diesem Fall selbst schaden und möglicherweise sogar arglistig handeln, wenn sie gleichwertige Sicherheiten ablehnen und durch die Einhaltung der Dokumente den Auftraggeber in der Fortführung seines Betriebs behindern würde. Die Frage des Pfandrechts der Bank an den Dokumenten wurde in diesem Zusammenhang mehr um der grundsätzlichen Klarstellung als um der praktischen Bedeutung willen so ausführlich erörtert. Bei loyaler Zusammenarbeit zwischen Bank und Auftraggeber werden sich in der Praxis kaum jemals Schwierigkeiten dieser Art ergeben, weil beide Seiten bemüht sind, den berechtigten Interessen des Partners entgegenzukommen. Dies geschieht üblicherweise in der Form, daß die Bank dem Auftraggeber auch bei vertragswidrig entstandenem Debetsaldo den Weiterverkauf der Ware ermöglicht und im Einvernehmen mit ihm den Erlös so aufteilt, daß sie dem Auftraggeber alle zur Durchführung des in Frage stehenden Importge-

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

schäftes notwendigen Mittel - eventuell zuzüglich einer festzusetzenden Marge - beläßt und nur den eigentlichen Reingewinn zur Abdeckung seines anderweitig überfälligen Kredites verwendet. Dem Akkreditivauftraggeber sei für derartige Fälle empfohlen, rechtzeitig mit entsprechenden Vorschlägen an die Bank heranzutreten, damit es nicht in dem Augenblick zu unangenehmen Überraschungen für beide Partner kommt, wenn das Akkreditiv bedient ist und die Ware bereits anrollt.

B. Akkreditiv in Verbindung mit einem Kreditgeschäft 2/388

In der Mehrzahl der Fälle werden Akkreditive eröffnet, ohne daß der Auftraggeber den Gegenwert - sei es ganz oder teilweise - sofort in Geld anschafft. Die darin liegende Kreditgewährung an den Auftraggeber wirkt sich je nach dem Inhalt der Vereinbarung unterschiedlich auf die Abwicklung des Geschäfts zwischen ihm und der Bank aus. 7. Kredit während der Laufzeit des Akkreditivs Häufig vereinbart die Bank mit dem Auftraggeber, für den sie das Akkreditiv ohne Einschuß des Gegenwerts eröffnet, daß dieser zahlt, sobald die Bank aufgrund der Inanspruchnahme des Akkreditivs selbst zur Zahlung verpflichtet ist. Hier stellt die Bank dem Auftraggeber (Käufer) nur ihre eigene Kreditwürdigkeit, nicht aber ihr Geld zu Verfügung. Die Kreditgewährung hat avalen Charakter3; man spricht auch von einem Akkreditivkredit4 oder - etwas allgemeiner - von Kreditleihe5. Der Anspruch des Auftraggebers auf Aushändigung der Dokumente entsteht - ebenso wie bei einem im voraus schon bei Auftragserteilung durch Barzahlung abgedeckten Akkreditiv - sofort nach deren Aufnahme, sofern der Auftraggeber unter Einhaltung seiner Vereinbarung mit der Bank den Akkreditivbetrag angeschafft hat. Der vertraglich festgelegte Zahlungszeitpunkt ist unterschiedlich, und zwar je nachdem, ob Postlaufkredit, Einschuß bei Meldung der Versandbereitschaft durch den Begünstigten oder sonstige Einzelheiten vereinbart wurden. 2.

2/389

Anschlußfinanzierung

Eine grundlegende Änderung der Akkreditivabwicklung tritt dann ein, wenn der Akkreditivauftraggeber eine Finanzierung wünscht, die noch über den Zeitpunkt der Einlösung der Dokumente durch die Bank hinausKemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 95. Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 96; vgl. auch Hariield/Earle III/Dahl, Letters of Credit: Loans in Disguise, Journal of Commercial Bank Lending Feb. 1982, 17. 5 Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 12 I; Schiicking, Importkreditsicherung, 1980, S. 32 f; Suda, Die Kreditleihe im Außenhandel, 1958, S. 12 f. 3 4

V I I . A b w i c k l u n g z w i s c h e n A k k r e d i t i v a u f t r a g g e b e r u. A k k r e d i t i v b a n k

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reicht (Importfinanzierung)6. Er strebt beispielsweise an, die Aus- und Umladung der Ware, den Zeitraum der Weiterlieferung an seine Abnehmer sowie die von diesen in Anspruch genommenen Zahlungsziele durch die Akkreditivbank finanzieren zu lassen. In diesen Fällen stellt die Bank dem Auftraggeber dann nicht nur ihre eigene Kreditwürdigkeit zur Verfügung, sondern tritt außerdem anschließend für ihn auch mit Geld in Vorlage. Man spricht dann von einer Anschlußfinanzierung. Ist der Auftraggeber finanziell so stark, daß er den Kredit auf alle Fälle ohne Rücksicht auf den Ablauf des konkreten vorliegenden Geschäfts abdecken kann - d. h. ist der Auftraggeber ohne weiteres in blanko für den Kreditbetrag gut - , oder läßt sich der Kreditbetrag in einer ohnehin (z. B. durch eine Grundschuld oder Wertpapiere) gesicherten allgemeinen Kreditlinie unterbringen, ohne daß für das betreffende Einzelgeschäft noch besondere Überlegungen anzustellen wären, braucht sich die finanzierende Bank nicht um eine besondere Konstruktion für die Anschlußfinanzierung zu bemühen. Wirklich aktuell wird das Problem der Anschlußfinanzierung, wenn erst die Durchführung des speziellen Geschäfts die Rückzahlung des Kredits ermöglicht, der Akkreditivauftraggeber also auf den Erlös aus dem Weiterverkauf der mittels des Akkreditivs gekauften Ware angewiesen ist, um den Kredit zurückzahlen zu können. Derartige Geschäfte, die sich durch ihre vollständige Durchführung wirtschaftlich von selbst erledigen, bezeichnet man auch als seif liquidating. Dieser Art von Anschlußfinanzierungen kommt besondere Bedeutung 2/390 zu, wenn der Import nicht von einer großen Produktionsfirma (Hüttenwerk importiert Schrott), sondern von einem Importhändler durchgeführt wird, dessen Eigenmittel im Verhältnis zum Gesamtvolumen der gleichzeitig laufenden Importe und zur Größe der Einzelgeschäfte im allgemeinen relativ klein sind. Hier hängt die Rückzahlung des Kredits oft tatsächlich von der programmgemäßen Durchführung des betreffenden Einzelgeschäfts ab. Bei der Finanzierung von Importen der letztgenannten Art ergeben sich für die finanzierende Bank wirtschaftliche und rechtliche Risiken. Zur Minderung des wirtschaftlichen Risikos (z. B. Preisverfall) verlangen die Banken in der Regel von dem Akkreditivauftraggeber einen Einschuß und oder wenigstens - den Nachweis, daß die bankseitig finanzierte Importware zu festen Preisen an solvente Abnehmer fest vorverkauft wurde, so daß das Preisrisiko weitgehend ausgeschaltet ist. „Meinungskäufe"7 sollten die Auftraggeber nicht mit fremdem Geld, sondern mit eigenen Mitteln - oder (wenn auf dem Kreditweg) mit reichlichem Einschuß - finanzieren, und das auch nur in einem klug bemessenen Rahmen. Bei der Abwicklung ist Wert darauf zu legen, daß der rechtliche Bestand der der Bank zustehenden dinglichen Sicherheit zu keinem Zeitpunkt des Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/86. Die Ware ist hier nicht fest vorverkauft, so daß der Importeur das Risiko der Preisveränderung trägt. Dazu ist er nur bereit, wenn er „meint", daß die Preisentwicklung für ihn günstig ausfallen werde. 6

7

254

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

technischen Importablaufs unterbrochen wird, damit der Bank sowohl die dingliche Berechtigung als auch die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die als Sicherheit dienende Ware lückenlos erhalten bleibt 8 . Für den deutschen Rechtskreis liegen hierin spezielle Probleme, da nach deutschem Recht (§ § 1205,1206 BGB) ein Pfandrecht ohne Besitz oder Mitbesitz wirksam weder entstehen noch aufrechterhalten werden kann9 und zudem die Technik der Importabwicklung eigentlich fast immer dazu zwingt, dem Schuldner zeitweise (zwecks Umladung usw.) den Besitz der Dokumente bzw. der Ware zu überlassen. Um für die Bank eine kontinuierliche Sicherung aufrechtzuerhalten, müssen die Beteiligten im Geltungsbereich des deutschen Rechts häufig die Rechtsform der Sicherungsübereignung benutzen10. 2/391 Erwägungen darüber, wie die Abwicklung des Importgeschäfts bei gleichzeitiger Kreditgewährung vor sich gehen soll, sind bereits bei Erteilung des Akkreditivauftrags (d. h. bei Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen Auftraggeber und Bank) anzustellen (Rdn. 2/117 f). Akkreditivauftraggeber und Bank sollten den technischen Ablauf des Imports von Anfang an bis zum Ende klar vor Augen haben. In diesem frühen Stadium bedarf es keiner großen Mühe, die Vereinbarungen den Besonderheiten des einzelnen Geschäfts sinnvoll anzupassen. Vor allem hat dann auch der Auftraggeber die Möglichkeit, die Verträge mit seinen Abnehmern so zu gestalten, daß sie sich in die Vereinbarungen mit seiner Bank mühelos einfügen. Die Finanzierung von Importgeschäften setzt für die Bank stets Vertrauen in den Kunden voraus. Sie muß sich darauf verlassen können, daß kriminelle Handlungen oder vorsätzliche Unredlichkeiten unterbleiben und daß - was technisch fast immer im Bereich des Möglichen liegt - der Kunde sie weder selbst noch über Spediteure usw. in irgendeiner Weise hintergeht. Die im folgenden dargestellten üblichen Formen des Geschäftsablaufs setzen daher eine ordnungsgemäße Abwicklung mit korrekten Partnern voraus, welche die Bank im Bestand ihrer Sicherheiten nicht beeinträchtigen und sich selbst damit die Tür für die Finanzierung künftiger Geschäfte offenhalten. 2/392 Im Hinblick auf die anzustrebende rechtliche Kontinuität ihrer Sicherheit sollte die Bank bei den Abmachungen mit dem Akkreditivauftraggeber unbedingt darauf achten, daß das Eigentum an den Dokumenten und 8 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/86; Nielsen, Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983,131. Zum internationalen Privatrecht insoweit ausführlich Reithmann, Internationales Privatrecht, 3. Auflage 1980, Rdn. 345 ff. 9 Es gibt auch fremde Rechte, die ein nur durch Vertrag (also ohne Verschaffung von Besitz oder Mitbesitz) begründetes Pfandrecht an beweglichen Sachen kennen; vgl. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/78. Für diese Rechtskreise gelten andere Überlegungen. 10 Liesecke, Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3, S. 19; ausführlich zu Importsicherungsverträgen Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/106 ff; femer Nielsen, Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983, 131 (135).

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

255

damit - jedenfalls bei Verwendung von Traditionspapieren - auch an der Ware unmittelbar vom Begünstigten auf die finanzierende Bank übergeht 11 . Auszuschalten ist der Umweg des Eigentums über das Vermögen des Auftraggebers. Nur auf diese Weise wird sichergestellt, daß - auch wenn ein Auftraggeber ausnahmsweise während der Laufzeit des finanzierten Geschäfts in Zahlungsschwierigkeiten gerät - der Bank die Sicherheit erhalten bleibt, so daß sie die Chance hat, sich im etwaigen Konkurs des Auftraggebers als absonderungsberechtigte Gläubigerin zu erholen 12 . Dies kann mit einiger Sicherheit nur dadurch erreicht werden, daß die Bank auf kürzestem Wege, d. h. direkt vom ausländischen Ablader (Indossierung der Konnossemente in blanko oder namentlich an die Bank), das Eigentum ein der Ware erwirbt 13 und mit Hilfe der von ihr eingelösten Dokumente bis zur Abdeckung des Kredits die ungehinderte und ununterbrochene Zugriffsmöglichkeit auf die Ware behält. Im Zuge der Abwicklung des Importgeschäfts kommt jedoch der 2/393 Moment, in dem der Akkreditivauftraggeber die Ware an seine Kunden, die Unterabnehmer, liefern, d. h. weiterübertragen muß (z. B. muß der Kakao-Importeur den fest vorverkauften Kakao nach Ankunft vom Schiff in Empfang nehmen, ihn dann auf die Bahn umladen und an die Schokoladenfabriken weiterleiten). Dies geschieht meist dadurch, daß der Auftraggeber mit Zustimmung der Bank das Eigentum an der Ware auf den Unterabnehmer überträgt. Die Bank kann dem zustimmen, da der Unterabnehmer entweder bar zahlt oder seinerseits die vom Auftraggeber auf ihn gezogenen Wechsel akzeptiert. Mit dem erhaltenen Barbetrag bzw. dem Diskonterlös für die vom Unterabnehmer akzeptierten Wechsel deckt der Akkreditivauftraggeber seinen im Wege der Allschlußfinanzierung bei der Bank aufgenomenen Kredit ab14. Vor der Diskontierung von Wechseln prüft die Bank natürlich die Bonität des Unterabnehmers. Räumt der Akkreditivauftraggeber dem Unterabnehmer ein offenes Zahlungsziel ein, begibt er also keine Wechsel, wird der Kredit der Bank (statt bisher durch Eigentum an der Ware) durch Abtretung der Forderung gegen den Unterabnehmer gesichert; Auftraggeber und Bank müssen sich entscheiden, ob ihnen die Qualität des Abnehmers genügt. In diesem Zusammenhang ist noch zu erwähnen, daß eine zusätzliche Besicherung der Bank durch Ubertragung des vom Auftraggeber vorbehaltenen Eigentums möglich ist15, 11 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/109; zur Problematik im Containerverkehr Rdn. 2/253. 12 Diesem Zweck dienen die sog. Importsicherungsverträge; ausführlich hierzu Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/106 ff und Rdn. 5/121 f. Eine Darstellung des englischen Rechts zu dieser Frage findet sich bei Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 182 ff; wesentliche sachliche Abweichungen vom deutschen Recht ergeben sich nicht, wohl aber Besonderheiten im formellen Verfahren, die hier im einzelnen nicht erörtert werden können. Zum Konkurs des Käufers vgl. im übrigen Rdn. 2/423 ff. 13 Diesem Ergebnis steht auch die Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts in Semaine Judiciaire 1984, 89, nicht entgegen (der anderslautende Leitsatz wird vom Inhalt des Urteils insoweit nicht getragen). n Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/111. 15 Vgl. Eberding, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 4/355 .

256

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

ohne daß allerdings hier auf nähere Einzelheiten eingegangen werden kann. Im Verhältnis zur Bank trägt auf jeden Fall der Akkreditivauftraggeber das Risiko einer Kreditgewährung an seinen Unterabnehmer. 2/394 In der Praxis wird es immer wieder Fälle geben, in denen eine kurzfristigte Unterbrechung der dinglichen Sicherstellung der Bank nicht völlig vermieden werden kann. So muß der Akkreditivauftraggeber (Importeur), wenn die Ware ankommt, diese in manchen Fällen unter Benutzung der Dokumente in Empfang nehmen, aufteilen und nach Umladung an seine Drittabnehmer weitersenden. Der Ablauf des Geschäfts wird erleichtert, vereinfacht und verbilligt, wenn die Situation des Auftraggebers so gut ist, daß die Bank keine Bedenken zu haben braucht, ihm zwecks Umladung die Dokumente auf kurze Zeit ohne Sicherheit zu überlassen, den Kredit also vorübergehend blanko zu gewähren. In kürzester Frist treten dann Barzahlungen, Akzepte der Abnehmer oder Zessionen an die Stelle der von der Bank durch die Dokumentenüberlassung aufgegebene Sicherheit. Kommt nach Lage des Einzelfalles auch eine kurzfristige Aufgabe der Sicherheiten nicht in Betracht, müssen andere Abwicklungsformen angewendet werden, bei denen die dingliche Besicherung der Bank nicht unterbrochen wird: a) Verwendung von

2/395

Traditionspapieren

Wenn es sich bei den von der Bank aufzunehmenden Dokumenten um Traditionspapiere - Ladeschein (§ 450 HGB), Konnossement (§ 650 HGB) und indossablen Lagerschein (Orderlagerschein, § 424 HGB) - handelt, gilt folgendes: Der von der Bank verlangte direkte Erwerb des Eigentums vom Begünstigten setzt eine entsprechende Abrede zwischen Bank und Akkreditivauftraggeber bei der Krediteinräumung voraus. Inhalt dieser normalerweise schriftlichen Abrede ist, daß der Auftraggeber der Bank den Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Begünstigten abtritt, was meist in stiller Form geschieht. Ferner muß vereinbart und in den Akkreditivtext aufgenommen werden, daß die Dokumente auf den Namen der Bank ausgestellt oder an sie indossiert oder blanko indossiert und ihr direkt (d. h. nicht über den Kunden) übermittelt werden. Die dingliche Einigimg zwischen Bank und Begünstigtem kommt dann im Augenblick der Dokumentenaufnahme zustande, in dem die Bank die Offerte des Begünstigten, die in der Regel als „an den, den es angeht" gerichtet anzusehen ist, für sich selbst und nicht für den Auftraggeber annimmt. Gegen diese Konstruktion wird gelegentlich eingewendet, der Begünstigte habe, um seiner Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zu genügen, nicht den Willen zur Eigentumsübertragung auf die Bank16. Es kann jedoch dem Begünstigten gleichgültig sein, ob der Auftraggeber seinerseits eine Bank oder einen sonstigen Dritten berechtigt, das Angebot zur Über16 Eisele, Akkreditiv u n d Konkurs, 1976, S. 113; vgl. auch die Hinweise bei Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 36.

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

257

tragung des Eigentums an Stelle des Auftraggebers für sich selbst anzunehmen. Die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Begünstigten wird davon nicht berührt. Der Begünstigte braucht bei einer solchen Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Bank einen möglichen Anspruch des Auftraggebers auf nochmalige Lieferung nicht zu befürchten. Bei dieser Sachlage ist es mithin durchaus gerechtfertigt, hier ein Angebot „an den, den es angeht" anzunehmen17. Unabhängig davon bleibt es den Beinken überlassen, hilfsweise mit dem Auftraggeber zu vereinbaren, daß das Eigentum ein der Ware, falls die Ware oder die Dokumente wider Erwarten direkt bei dem Auftraggeber ankommen sollten, im selben Augenblick auf die Bank weiterübertragen wird. Versäumt die Bank es, vor Aufnahmne der Dokumente eine eigentums- 2/396 rechtliche Regelung mit dem Akkreditivauftraggeber zu treffen, erwirbt sie im Zeitpunkt der Dokumentenaufnahme nach Nr. 19 Abs. 2 AGB an den Dokumenten lediglich ein Pfandrecht, während sie das Eigentum dem Auftraggeber verschafft. Bei dieser rechtlichen Gestaltung ist die Bank durch ihr Pfandrecht nur so lange gesichert, wie sie die Dokumente in Händen hält. Gibt sie den Besitz an den Dokumenten auf, ist ihr Kredit ungesichert (§ 1253 BGB). Der Kredit wird erst durch besondere Maßnahmen wieder neu unter Deckung gebracht, wenn etwa der Auftraggeber die ihm aus den Weiterverkäufen gegen seine Unterabnehmer zustehenden Forderungen formgerecht an die Bank abtritt oder die ihm von den Unterabnehmern eingereichten Wechsel von der Bank diskontieren läßt; im letzteren Fall wird normalerweise der Diskonterlös zur Kreditrückführung verwendet werden. Die in diesem Absatz erwähnten Maßnahmen lassen sich bei einem zwischenzeitlich eingetretenen Konkurs des Akkreditivauftraggebers in der Regel nicht mehr durchführen (Rdn. 2/426). Die Kreditvereinbarungen zwischen der Bank und dem Akkreditivauftraggeber sollten tunlicherweise in jedem Fall eine Regelung darüber einschließen, was nach Ankunft der Ware hinsichtlich der Einlagerung, des Weiterverkaufs, der Weiterversendung usw. zu geschehen hat. Selbstverständlich kommt diesen Vereinbarungen eine besondere Bedeutung zu, wenn die Bank bei Aufnahmne der Dokumente nur pfandrechtlich gesichert ist. Aber auch dann, wenn sie in diesem Fall später das Sicherungseigentum an der Ware erworben hat, liegt es in ihrem Interesse, die beherrschende Aufsicht über den weiteren Verbleib des Sicherungsguts zu behalten1». 17 So auch Liesecke, Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenten-Inkasso und Dokumenten-Akkreditiv, in: Festschrift für Fischer, 1979, S. 397 ff (410f); Würdinger/Röhricht, Großkomm. HGB, 3. Auflage 1970, Rdn. 216 vor § 373; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band II, 1965, S. 174 f; Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 36 ff; vgl. auch BGH WM 1959, 561 (563). 18 Verfügt die Bank die Einlagerung der Ware bereits zu einem Zeitpunkt, in welchem die Ware zwar schon angekommen ist, die Dokumente sich aber noch nicht in ihren Händen befinden, handelt sie als Nichtberechtigte; der Mangel wird durch die Vorweisung der später angekommenen Dokumente geheilt (analog § 185 Abs. 2 BGB); vgl. BGH WM 1957, 1092 = BB 1957, 802 = NJW 1957, 1553.

258

2/397

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Für die Behandlung der Ware nach ihrer Ankunft kommen folgende Möglichkeiten in Betracht: aa) Einlagerung der Ware bei Dritten

Bank und Akkreditivauftraggeber können sich dahin einigen, die Ware zunächst zur Verfügung der Bank bei einem Dritten - in Betracht kommen für diesen Zweck primär konzessionierte Lagerhalter - einzulagern; die Bank erhält einen blanko oder auf sie indossierten Orderlagerschein 19 und erteilt je nach Eingang der Zessionen aus dem Weiterverkauf Freistellungen auf die eingelagerte Ware oder Teile derselben 20 . Unter einer solchen Vereinbarung kann die Bank die Transportdokumente an den Auftraggeber herausgeben, damit dieser für sie die Einlagerung zur Verfügung der Bank besorgt; ihre Rechte werden dadurch nicht beeinträchtigt. Der Bank ist zu empfehlen, die üblicherweise vom Begünstigten blanko an sie indossierten Orderlagerscheine mit ihrem Namen auszufüllen und dem Auftraggeber ein Vollmachtsindossament zu erteilen, damit die Legitimation aus dem Konnossement der wahren Rechtslage entspricht und ein gutgläubiger Eigentumserwerb durch Dritte ausgeschlossen ist. In den seltenen Fällen, in denen die Dokumente bei Ankunft auf den Auftraggeber indossiert waren, müßte die Bank, wenn sie einen Mißbrauch mit Sicherheit vermeiden will, den Auftraggeber veranlassen, die Dokumente, ehe sie ihm ausgehändigt werden, auf die Bank zu indossieren und ihm dann ihrerseits lediglich ein Vollmachtindossament zu geben. Oft wird man auf eine derartige Handhabung jedoch verzichten können, weil die Bank darauf vertrauen darf, der Auftraggeber werde den Lagerschein so ausstellen lassen bzw. indossieren, daß die auf dem Konnossement fehlende Legitimation der Bank als Herausgabeberechtigte nunmehr durch den Lagerschein gegeben ist. 2/398 Hat die Bank mangels rechtzeitig getroffener Sicherungsvereinbarungen an den Transportdokumenten nur ein Pfandrecht erworben, erlischt ihre Sicherheit mit der Herausgabe der Dokumente, weil das Pfandrecht an den Besitz geknüpft ist (§ 1253 BGB). Die Bank muß sich in diesem Falle überlegen, ob sie bis zum Eintreffen eines Lagerscheines rechtlich ungesichert bleiben oder zunächst einen Sicherungsübereignungsvertrag mit dem Auftraggeber nachholen, die Dokumente entsprechend vom Auftraggeber auf die Bank indossieren lassen und sie ihm erst dann zur Empfangnahme und Einlagerung der Ware aushändigen will. Sie kann auch noch eine dritte Möglichkeit wählen und selbst die Einlagerung der Ware besorgen, indem 19 Ausführlich über Orderlagerscheine und Sicherungsübereignung Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band II, 1965, S. 200 ff; vgl. das vom BdB nach dem Stand vom 1.6.1981 herausgegebene und seither laufend ergänzte „Verzeichnis der zur Ausstellung indossabler Orderlagerscheine ermächtigten Firmen im Bundesgebiet und in Berlin (West)" (sog. konzessionierte Lagerhalter). 20 Im eigenen Interesse muß die Bank darauf achten, inwieweit die Ware bei Eigentumsübergang wegen der vom Lagerhalter erbrachten Auslagen mit dessen Pfandrecht belastet ist. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/110 gibt einem an die Bank ausgestellten Lagerschein den Vorzug.

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

259

sie einem Spediteur die Dokumente aushändigt und ihn beauftragt, die Ware zur Verfügung der Bank bei einem konzessionierten Lagerhalter einzulagern. Der (Order-)Lagerschein kann bei diesem Verfahren auf den Namen der Bank ausgestellt werden; er kann aber auch auf den Akkreditivauftraggeber lauten (und gegebenenfalls von diessem auf die Bank indossiert werden). Die eigentumsrechtlichen Verhältnisse ändern sich dadurch nicht. Eigentümer bleibt, wer im Zeitpunkt der Honorierung der Dokumente bzw. des Eintreffens der Ware Eigentum erworben hat, selbst wenn ein Indossament auf einem Orderlagerschein eine andere Person legitimiert. Hatte z. B. die Bank bei Eintreffen der Dokumente das Eigentum (nicht für sich, sondern) für den Auftraggeber erworben, bleibt dieser mangels einer neuerlichen Vereinbarung auch dann Eigentümer der Ware, wenn er die Ware einlagert und den Orderlagerschein auf die Bank indossiert. Letztere ist dann Pfandgläubigerin, hat also hinsichtlich der Lagerdokumente die gleiche Rechtsstellung wie bei den Transportdokumenten. Damit die Legitimation aus dem Lagerdokument keinen Zweifel an der Rechtsstellung der Beteiligten aufkommen läßt, ist unter allen Umständen darauf zu achten, daß eine klare diesbezügliche Vereinbarung zwischen Bank und Auftraggeber mit der Einlagerung einhergeht21. bb) Einlagerung der Ware beim Akkreditivauftraggeber Soll die Ware beim Akkreditivauftraggeber selbst eingelagert werden, 2/399 was insbesondere dann vorkommt, wenn sich das Reiseziel der Ware am eigenen Kai des Auftraggebers oder an dessen eigener Bahnanlage befindet, verliert die Bank mangels einer vorherigen Vereinbarung mit der Herausgabe der Dokumente jede Deckung. Ihr Pfandrecht an den Dokumenten und damit an der Ware erlischt durch Besitzaufgabe; die Ware steht im lastenfreien Eigentum des Auftraggebers. Es muß mithin eine Regelung getroffen werden, kraft derer die Bank das Sicherungseigentum an der Ware erhält, bis der Auftraggeber die Kaufpreisforderungen gegen seine Abnehmer an die Bank abgetreten hat. Wurde zwischen Bank und Akkreditivauftraggeber jedoch - wie oben 2/400 angeraten (Rdn. 2/395) - rechtzeitig, am besten bereits im Zeitpunkt der Akkreditiveröffnung, vereinbart, daß die Bank mit der Hereinnahme der Dokumente Eigentum an ihnen und der Ware erwerben soll, kann die Bank die Dokumente ohne weiteres herausgeben und damit einen Einlagerungsauftrag an den Akkreditivauftraggeber verbinden. Hierin liegt keine Aufgabe ihres Eigentums; ihre dingliche Sicherheit bleibt mithin unberührt. Die Bank wird in Fällen dieser Art zweckmäßigerweise die absprachegemäße Einlagerung der Ware durch den Auftraggeber überwachen. Dabei sollte man insbesondere darauf achten, daß die der Bank übereignete Ware, sofern - was in der Praxis häufig geschieht - der Auftraggeber sie zusammen mit Waren lagert, die ihm selbst oder Dritten gehören, deutlich 21

Vgl. hierzu auch Mauer, Sicherungseigentum und Namenslagerschein, BB 1959, 872.

260

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gekennzeichnet oder gesondert gelagert wird. Geschieht dies nicht, berührt dies zwar grundsätzlich nicht die dingliche Berechtigung der Bank, führt aber später zu Schwierigkeiten, wenn es darum geht festzustellen, welche der beim Auftraggeber befindlichen Waren der Bank zur Sicherheit übereignet sind und welche nicht22. Besondere Vorsicht ist bei Massengütern (z. B. Getreide) bezüglich der Vermischung der Ware mit anderen Warenbeständen des Auftraggebers geboten. Lagert der Auftraggeber die Ware in einem Silo ein, in welchem sich auch ihm gehörendes weiteres Getreide befindet, erlangt die Bank an dem Siloinhalt nur Miteigentum nach Brachteilen. Häufig wird sich diese Art der Einlagerung nicht vermeiden lassen, da geeignete Räumlichkeiten für eine gesonderte Lagerung fehlen; die Bank muß dann besonderen Wert auf die Kenntlichmachimg ihres Miteigentumsrechts an dem Lagerinhalt legen. J e nach Lage des Einzelfalles wird die Bank entscheiden, ob sie sich durch gelegentliche Kontrollen von der Aufrechterhaltung einer ordnungsmäßigen Lagerung überzeugen will. 2/401 Zug um Zug gegen Einreichung der Zessionen und Rechnungskopien manchmal auch schon für Teilpartien generell im voraus - erteilt die Bank Freigabeerklärungen für die eingelagerte Ware und gibt damit dem Akkreditivauftraggeber die Möglichkeit, die Ware umzupacken und an die Unterabnehmer zu versenden. Eine effektive Kontrolle, ob der Auftraggeber die freigegebenen Warenmengen wirklich an die Unterabnehmer, für die sie bestimmt sind, weiterleitet, dürfte die Bank praktisch kaum ausüben können. Darin liegt ein gewisses Risiko, weil die der Bank abgetretenen Forderungen erst im Augenblick der Absendung der Ware an die Unterabnehmer frei von der Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) werden und wertlos bleiben, wenn die Ware nicht tatsächlich an die Drittschuldner zum Versand gelangt. cc) Umladung der Ware durch Spediteur 2/402

Ist die Abwicklung des Warengeschäfts so weit vorbereitet, daß die Ware unmittelbar vom Bestimmungsort des Importgeschäfts an die Unterabnehmer weitergeleitet werden kann, treffen Bank und Akkreditivauftraggeber häufig eine dementsprechende Abmachimg. Danach sendet die Bank die Dokumente unmittelbar an einen Spediteur, gleichgültig, ob sie an ihnen Eigentum oder nur ein Pfandrecht hat. Mit der Ubersendung verbindet sie den Auftrag an den Spediteur, die Ware umzupacken und in den vorgeschriebenen Mengen und auf dem vorgeschriebenen Wege an die Unterabnehmer weiterzusenden. Voraussetzung für die Sicherstellung der Bank ist dabei, daß sie entweder bereits zu dem Zeitpunkt, in welchem sie die Ware durch den Auftrag an den Spediteur (wirtschaftlich zugunsten des

2 2 Zur Ausgestaltung des Sicherungsübereignungsvertrages bei Warenlagern, insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit des Sicherungsguts, vgl. BGH WM 1962, 740 = BB 1962, 732 = MDR 1962, 648; BGH WM 1963, 504 = BB 1963, 537 = MDR 1963, 586; ausfuhrlich dazu Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band II, 1965, S. 150 ff; Eberding, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 4/276 ff.

V I I . Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

261

Akkreditivauftraggebers, freistellt, im Besitze der Zessionen und Rechnungskopien ist oder aber dem Spediteur einen Inkassoauftrag erteilt, demzufolge er die Aushändigung der Ware an den Unterabnehmer nur Zug um Zug gegen Bezahlung oder Akzeptleistung durch diesen vornehmen darf. b) Verwendung

von Frachtdokumenten,

die nicht Traditionspapiere

sind

Erfolgt die Versendung der Ware unter einem Versanddokument dieser 2/403 Art (z. B. Frachtbrief, Posteinlieferungsschein, Spediteurübernahmebescheinigung), ist die Stellung der Bank bezüglich ihrer Sicherheit zwar nicht unbedingt rechtlich, aber doch in jedem Fall praktisch schwächer als bei der Verwendung von Traditionspapieren23. Die Bank hat die Möglichkeit, durch Vereinbarung mit dem Akkreditivauftraggeber das Sicherungseigentum an der Ware zu erwerben, indem sie sich von ihm den Herausgabeanspruch gegen den Spediteur abtreten läßt. Da aber unter einem solchen Dokument versandte Ware unmittelbar an die Adresse des Auftraggebers gerichtet und diesem ausgeliefert wird, hat die Bank nur selten die Möglichkeit, mit Hilfe des Transportdokuments die Inbesitznahme der Ware durch den Auftraggeber zu verhindern. Sie müßte dazu schon in den ganzen geplanten Geschäftsablauf eingreifen und den Warentransport umleiten, wozu sie aber selbst als Inhaberin des Duplikatfrachtdokuments nicht von sich aus berechtigt ist, sondern der Mitwirkung des Begünstigten als des Absenders der Ware bedarf24. Meist wird sich das angesichts der kurzen Reisedauer der Ware per Bahn, Post, Flugzeug o. ä. gar nicht einrichten lassen, weil die Ware schon am Bestimmungsort angekommen ist, ehe die Bank mit Hilfe des aufgenommenen Duplikatfrachtdokuments überhaupt eine Umleitung erwirken könnte. Es ist daher in all diesen Fällen für die Bank unerläßlich, rechtzeitig vor dem Transport der Ware Sicherungsvereinbarungen mit dem Akkreditivauftraggeber zu treffen, die der Bank das Sicherungseigentum an der Ware von dem Zeitpunkt an, in welchem das Eigentum auf den Auftraggeber übergehen würde, verschaffen25 und außerdem festlegen, in welcher Form die Ware beim Auftraggeber unter Wahrung der Rechte der Bank eingelagert oder von ihm an die Unterabnehmer versandt werden soll. Für die Vereinbarung gelten alle Überlegungen, die bereits oben im Zusammenhang mit den Fragen der Einlagerung der Ware beim Auftraggeber angestellt wurden (Rdn. 2/399 ff). In diesem Zusammenhang kann möglicherweise die Ubergabe des Dokuments als Abtretung des Herausgabeanspruchs gedeutet werden26. 23 Weber, Warenpapiere ohne Traditionsfunktion, 1978, S. 78. So etwa § 72 Abs. 7 EVO; vgl. dazu Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/ 104. 2 5 Nielsen, Die Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983, 131 (135); Weber, Warenpapiere ohne Traditionsfunktion, 1978, S. 79 f. 26 Franken, Dingliche Sicherheiten und Dokumente des kombinierten Transports, 1982, S. 182 ff. 24

262

2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

c) Versicherung der Ware bis zur Übereignung an Unterabnehmer

2/404

Damit die Bank bis zur Überleitung ihrer dinglichen Sicherheit an der Ware in die Sicherheit der zedierten Kaufpreisforderungen gegen die Unterabnehmer auch für den Schadensfall geschützt ist, muß sie darauf achten, daß bis zum Zeitpunkt des Übergangs der Gefahrtragung auf die Unterabnehmer hinreichender Versicherungsschutz besteht. Gewöhnlich begnügt sich die Bank damit, den Akkreditivauftraggeber vor der Kreditgewährung vertraglich zu verpflichten, die Ware während des genannten Zeitraumes ständig auf seine Kosten versichert und die Versicherungspolice zur Verfügung der Bank zu halten. Dabei muß auch der Umladevorgang (vom Schiff auf Kai, vom Kai auf Eisenbahn usw.) mitversichert sein. Es bleibt der Bank unbenommen, die Versicherung auf Kosten des Auftraggebers selbst zu veranlassen, wenn sie dies im Einzelfall für zweckmäßig hält, oder sich - im Fall einer zu ihren Gunsten erfolgten Sicherungsübereignung - einen Sicherungsschein27 zu beschaffen. d) Inkasso abgetretener Forderungen gegen Unterabnehmer durch die Bank

2/405

Am einfachsten ist die Einziehung der abgetretenen Forderungen des Akkreditivauftraggebers gegen dessen Unterabnehmer für die Bank, wenn der Auftraggeber seine Unterabnehmer im Kaufvertrag verpflichtet, die Beträge auf sein Konto bei der kreditgewährenden Bank zu überweisen; die Bank hat dann nur Zahlstellenfunktion28. Gibt der Auftraggeber als Grund für dieses Verfahren jedoch ausdrücklich die Forderungsabtretung an, haben die Unterabnehmer keine Wahl mehr, auf welchem Zahlungswege sie den Kaufpreis entrichten wollen: Sie kennen die Abtretung und können daher, anders als bei einer stillen Zession nach § 407 BGB, mit schuldbefreiender Wirkung nur noch an die bezeichnete Bank bezahlen. Die Bank kann den Auftraggeber auch von vornherein veranlassen, den Weiterverkauf der Ware wiederum auf dokumentärer Basis durchzuführen, wodurch der Gegenwert ebenfalls zu ihr gelenkt wird. Angewiesen ist die Bank auf dieses Verfahren jedoch nur dann, wenn sie die Versendung der Ware an die Unterabnehmer dem Akkreditivauftraggeber überläßt. Überträgt sie die Weiterversendung einem Spediteur, kann sie - wie schon erwähnt (Rdn. 2/402) - damit einen Inkassoauftrag verbinden, indem sie den Spediteur beauftragt, den Unterabnehmem die Waren bzw. die Transportdokumente, die sie zum Empfang der Ware berechtigen, nur gegen Zahlung des Kaufpreises oder Hergabe des Akzeptes auszuhändigen und Barbeträge bzw. Akzept an sie (und nicht an den Auftraggeber) zu leisten. Wenn die Bank den Unterabnehmern von sich die Freistellungsscheine auf den Spediteur ausstellt, mit denen sie von diesem die Herausgabe der eingelagerten Ware verlangen können, ist sie selbst zur Durchführung des Inkasso in der Lage, indem sie den Unterabnehmern die Freistellungsscheine Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises oder Akzept27Näheres bei Eberding, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 4/370. 28 Vgl. dazu allgemein Herget, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 4/761.

VII. Abwicklung zwischen Akkreditivauftraggeber u. Akkreditivbank

263

leistung aushändigt oder durch eine von ihr mit dem Inkasso beauftragte andere Bank aushändigen läßt. C. Abnahme der Dokumente durch den Akkreditivauftraggeber Der Verpflichtung der Bank, die Dokumente an den Akkreditivauftrag- 2/406 geber herauszugeben, entspricht auf Seiten des Auftraggebers die Abnahmepflicht29. Allerdings besteht diese Pflicht nur, wenn es sich bei den von der Bank honorierten und an den Auftraggeber weitergeleiteten Dokumenten um akkreditivgerechte Dokumente handelt. Ob das der Fall ist, muß der Auftraggeber prüfen; etwaige Mängel kann er rügen. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Bank im Rahmen der ERAnoch vereinzelt nach ihrem Ermessen, in der Hauptsache aber nach gewissen Auslegungskriterien entscheiden muß, ob vom Begünstigten vorgelegte Dokumente noch akkreditivkonform sind oder nicht; dies wurde im einzelnen bereits erörtert (Rdn. 2/233 ff). Insoweit ist der Auftraggeber an die Entscheidung der Bank gebunden. Mithin kann er nur diejenigen Mängel an den Dokumenten oder sonstige Abweichungen der Bank vom Akkreditivauftrag rügen, die außerhalb des Ermessensspielraums der Bank und ihrer Entscheidungsbefugnis liegen. Sind solche Mängel vorhanden, braucht der Auftraggeber das von der Bank ausgeführte Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen. Er kann Zug um Zug gegen Rückgabe der Dokumente den von ihm der Akkreditivbank angeschafften Akkreditivbetrag zurückverlangen und Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens fordern, sofern der Schaden mit der Aufnahme der nicht akkreditivgerechten Dokumente ursächlich zusammenhängt, die Bank schuldhaft gehandelt hat und eine Freizeichnung zugunsten der Bank nicht vorliegt. Diese Rechte stehen dem Auftraggeber jedoch nur dann zu, wenn er die Dokumente unverzüglich nach Empfang gerügt hat. Rügt er nicht innerhalb einer nach Lage der Verhältnisse angemessenen Prüfungsfrist, gelten die Abweichungen der Dokumente vom Akkreditiv als genehmigt. Diese Auffassung wird in Literatur30 und Rechtsprechimg31 weitgehend 29 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 188; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/290; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs , 1965, S. 94; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 969, sieht in der Entgegennahme der Dokumente durch den Käufer dagegen lediglich eine G\ä.uhigeiobliegenheit. 30Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 188; Uesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966,458 (461); Graf v. Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 131; Eberth, Erscheinungen im Recht und in der Praxis des Dokumenten-Akkreditivs in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum DokumentenAkkreditiv, 1976, S. 26 ff (42); Schinnerer/Avancini, Bankverträge III. Teil, 3. Auflage 1976, S. 36 f; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 162. A. A. Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 948, der aber letztlich über die Verwirkung zu einem ähnlichen Ergebnis kommt. 31 BGH WM 1963, 844, unter Aufgabe von RGZ 114, 268.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

geteilt. Sie entspreicht auch dem berechtigten Interesse der Bank, unverzüglich zu erfahren, ob das von ihr abgewickelte Zahlungsgeschäft als endgültig gelten kann, gleichgültig, wie das Warengeschäft weiter verläuft. Die Akkreditivbank muß j a auch nach Art. 16 d ERA ihrerseits der am Akkreditiv beteiligten Zweitbank unverzüglich erklären, ob die dort aufgenommenen und häufig bevorschußten Dokumente genehmigt sind oder nicht (Rdn. 2/407). 2/407 In der Praxis ist gelegentlich folgende - dem Vorgesagten nicht entgegenstehende - Handhabung anzutreffen, auf welche die Akkreditivauftraggeber freilich keinen Anspruch haben und der die Banken nur dann nähertreten können, wenn sich der Einzelfall dafür eignet, insbesondere die Ware schon eingetroffen ist und es sich bei dem Auftraggeber um einen verläßlichen Kunden handelt: Der Auftraggeber weist die Dokumente wegen Mangelhaftigkeit zurück. Alsdann überläßt die Bank dem Auftraggeber die Dokumente zu treuen Händen, damit er die Ware besichtigen kann. Wenn der Auftraggeber dann feststellt, daß die Ware in Ordnung ist und daß der Mangelhaftigkeit der Dokumente sachlich keine Bedeutung beizumessen ist, gibt er seinen Standpunkt auf, genehmigt die Dokumente in der vorliegenden Form und vereinbart mit der Bank, daß diese dieselben doch noch aufnimmt. In diesem Fall liegt eine von allen Beteiligten gebilligte Änderung des Akkreditivs (Rdn. 2/121) vor. Hat der Auftraggeber der Akkreditivbank Geldbeträge mit der ausdrücklichen Abbrede angeschafft, daß sie zur Bedienung des Akkreditivs dienen sollen, darf die Bank diese Beträge, wenn das Akkreditiv nicht benützt wird, nicht nach Nr. 19 Abs. 2 AGB zum Ausgleich eines etwa bestehenden Debetsaldos des Auftraggebers verwenden; sie muß dem Käufer die Beträge wieder freigeben32.

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs im Zusammenhang mit Akkreditiven A. Zwangsvollstreckung 2/408

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Käufers (Akkreditivauftraggebers) oder Verkäufers (Begünstigten), die auf die in Kaufvertrag und Akkreditiv wurzelnden Ansprüche ihrer Schuldner zielen, sind in der Praxis sehr selten. Das hat, abgesehen davon, daß an Akkreditivgeschäften meist solvente Partner beteiligt sind, verschiedene Ursachen: Wie die bisher angestellten Überlegungen und Erörterungen gezeigt haben, ist die Materie des Akkreditivs außerordentlich kompliziert: ein Bündel von Rechtsbeziehungen zwischen allen Akkreditivbeteiligten, die einerseits rechtlich voneinander unabhängig, andererseits aber doch wirtschaftlich eng miteinander verzahnt sind. Es besteht daher weitgehend Unsicherheit darüber, welche Ansprüche im einzelnen pfändbar sind und welche Pfän32 BGH WM 1973, 167; s. auch Rdn. 2/385 mit Fn 2.

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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düngen Aussicht haben, zur Befriedigung des Gläubigers zu führen. Hierzu kommt die Komplizierung durch die Internationalität des Akkreditivvorgangs; der pfändende Gläubiger muß sein Recht möglicherweise im Ausland verfolgen1. Trotz der nicht allzu großen praktischen Bedeutung der Zwangsvollstreckung beim Akkreditivgeschäft ist diese Materie hier wenigstens in ihren Grundzügen zu behandeln, dient doch die Untersuchung der Rechtslage bei Zwangsvollstreckung und Konkurs stets der Vertiefung der bei der Erörterung des materiellen Rechts gefundenen Ergebnisse. Dabei soll der Vereinfachung wegen lediglich die Situation bei Akkreditiven unter Benutzung von Traditionspapieren beleuchtet werden, weil diese in der Praxis am häufigsten vorkommen. 7. Pfändung durch Gläubiger des Käufers

Der Gläubiger des Käufers kann verschiedene Ansprüche als Gegen- 2/409 stand einer Pfändung in Betracht ziehen: a) Anspruch des Käufers gegen die Bank auf Rückzahlung des zur Deckung des Akkreditivs eingeschossenen Betrags

Hat der Käufer zur Deckung des Akkreditivs einen Betrag eingeschossen, entsteht damit ein durch die Nichtbenutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten aufschiebend bedingter 2 RückZahlungsanspruch des Käufers gegen die Akkreditivbank, der pfändbar ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Betrag dem Käufer auflaufendem Konto oder auf Akkreditiv-DeckungsKonto gutgebracht wurde. Solange der Begünstigte zur Ausnutzung des Akkreditivs berechtigt ist, kann der Käufer den Betrag von der Bank nicht zurückfordern, weil dieser vereinbarungsgemäß nach Nr. 19 Abs. 2 AGB als Pfandsicherheit für den Aufwendungsersatzanspruch der Bank gegen den Käufer aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag dient (Rdn. 2/387). Pfändet der Gläubiger in das betreffende Konto, was grundsätzlich zulässig ist, geht seinem Pfändungspfandrecht das Vertragspfandrecht der Bank vor. Wird das Akkreditiv vom Begünstigten in Anspruch genommen, bleibt die Pfändung durch den Gläubiger erfolglos, weil die Bank aufgrund ihres Pfandrechts den eingeschossenen Betrag an sich zieht und zur Befriedigung ihrer Ansprüche wegen Bedienung des Akkreditivs verwendet. Die Pfändung kann indessen zum Erfolg führen, wenn das Akkreditiv 2/410 vom Verkäufer nicht oder nur teilweise benutzt wird; dann ist die vorstehend (Rdn. 2/409) erwähnte Bedingung eingetreten, und der Käufer kann die Rückzahlung des nicht ausgenutzten Betrages von der Bank verlangen - nach Abzug von Provision und Spesen, falls diese noch nicht gezahlt sein sollten3. Aus der allgemeinen Pflicht des Drittschuldners 1

Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/401. Schücking, Importkreditsicherung, 1980, S. 96. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 2 ; Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, 1976, S. 238 f. 2

3

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

(Bank), alles zu unterlassen, was dem Pfändungsgläubiger schaden kann, folgt, daß die Bank nach erfolgter Pfändung durch Gläubiger des Käufers die Laufzeit des Akkreditivs nicht verlängern4 und auch den Akkreditivbetrag nicht verändern darf. Letzteres würde eine Beeinträchtigung des Pfändungspfandrechts darstellen, die ohne Zustimmung des Gläubigers diesem gegenüber unwirksam wäre. Zu beachten ist, daß auch das allgemeine Pfandrecht der Bank nach Nr. 19 Abs. 2 AGB, das wegen möglicher anderweitiger Ansprüche besteht, dem Pfandungspfandrecht des Gläubigers vorgeht5. 2/411 Ein Rückzahlungsanspruch des Käufers kommt auch zum Zuge, wenn ein widerruflich eröffnetes Akkreditiv widerrufen wird; der Akkreditivauftrag hat damit im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Akkreditivsteller (Käufer) aufgehört zu existieren (Rdn. 2/142). Es erhebt sich hier die Frage, ob der Gläubiger das Widerrufsrecht des Käufers pfänden kann, um durch Ausübung des Widerrufs - den alsdann die Bank gegenüber dem Begünstigten erklärt - die Freigabe des Deckungsbetrages zu erreichen. Dies ist mit der überwiegenden Meinung zu verneinen6: Das Widerrufsrecht ist nicht pfändbar. Durch den Widerruf macht sich der Käufer dem Verkäufer gegenüber aus dem Kaufvertrag möglicherweise schadensersatzpflichtig. Die Vereinbarung im Kaufvertrag, daß die Kaufpreiszahlung über ein widerrufliches Akkreditiv erfolgen soll, enthält in der Regel zugleich die ausdrückliche oder stillschweigende Abmachung, daß der Käufer von sich aus der Bank die Weisung zum Widerruf entweder überhaupt nicht oder nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, etwa bei illoyalem Verhalten des Verkäufers, erteilen können soll. Meist wird die widerrufliche Form des Akkreditivs nur deswegen gewählt, um die - höheren - Kosten des unwiderruflichen Akkreditivs zu sparen. Gibt der Käufer der Bank, ohne hierzu dem Verkäufer gegenüber materiell berechtigt zu sein, die Anweisung zum Widerruf, kann dem Verkäufer, je nach Lage des Falles, ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder positiver Vertragsverletzung oder auch ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag erwachsen. Würde der Gläubiger des Käufers aufgrund seiner Pfändung der Bank die Weisung zum Widerruf des Akkreditivs erteilen können, geschähe dies unter der Haftung des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfassen stets nur das Vermögen des Schuldners in seinem derzeitigen Bestand, dürfen aber nicht dazu führen, daß dem Schuldner ein Schaden aufgebürdet wird, der über die mit der ein-

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Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 32. Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (461); Schücking, Importkreditsicherung, 1980, S. 117; Lücke, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, 1976, S. 239; Michalek, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BISchK 1970, 129 (132). 6 Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332 (334); Schücking, Importkreditsicherung, 1980, S. 104; im Ergebnis auch Michalek, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BISchK 1970, 129 (132). Bejaht wird die Pfändungsmöglichkeit durch Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 28 f. 5

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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zelnen Maßnahme verbundene direkte Beeinträchtigung des Schuldnervermögens hinausgeht 7 . b) Anspruch des Käufers gegen die Bank auf Herausgabe der von dieser aufgenommenen Dokumente Hat der Verkäufer das Akkreditiv bereits benutzt, steht dem Käufer 2/412 gegen die Bank ein Anspruch auf Herausgabe der von ihr aufgenommenen Dokumente zu. Dieser Anspruch ist, wenn die Bank durch ein Geschäft „an den, den es angeht" (Rdn. 2/395) Eigentum an den Dokumenten erworben hat, schuldrechtlicher Natur und beruht dann nach § 667 BGB auf dem zwischen Käufer und Bank bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag (Rdn. 2/29). Hatte die Bank die Dokumente dagegen für den Käufer hereingenommen, so daß dieser direkt Eigentümer wurde (Rdn. 2/396), besitzt er gegen die Bank einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe der Dokumente nach § 985 BGB. Beide Herausgabeansprüche sind von Dritten pfändbar mit der Folge, daß die Dokumente von der Bank nach § 847 ZPO an den Gerichtsvollzieher herausgegeben werden müssen. Hat die Bank anderweitige Forderungen gegen den Käufer, geht das ihr nach Nr. 19 Abs. 2 AGB zustehende Pfandrecht an den Dokumenten dem Pfandungspfandrecht des Gläubigers vor (Rdn. 2/384) 8 . Die Bank ist zur Herausgabe der Dokumente ein den Gerichtsvollzieher nur gegen Erstattung ihrer Aufwendungen - insbesondere Akkreditivprovision und Deckungsbetrag, falls die Bank die Akkreditivsumme vorgeschossen hat - verpflichtet 9 . Im Fall der Pfändung muß der Pfändungsgläubiger gegebenenfalls die entsprechenden Beträge an die Bank zahlen, wozu er allerdings nur dann bereit sein wird, wenn diese niedriger sind als der aus der Verwertung der Ware zu erwartende Erlös. Die mit der Pfändung der Herausgabeansprüche bezweckte zumindest teilweise Befriedigung des Gläubigers setzt daher praktisch voraus, daß der Schuldner den Akkreditivbetrag oder jedenfalls einen wesentlichen Teil desselben schon bei der Bank angeschafft hatte oder daß ein zu erwartender Weiterverkaufsnutzen erheblich ist. c) Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus dem Kaufvertrag Hat der Gläubiger die unter Rdn. 2/412 erörterte Pfändung ausgebracht, 2/413 ist er nicht dagegen geschützt, daß der Käufer mit dem Verkäufer eine Geschäftsabwicklung außerhalb des Akkreditivs vereinbart und damit der Pfändung ausweicht. Die Pfändung der Rechte des Käufers aus dem Akkreditiv beeinträchtigt aufgrund der Unabhängigkeit des Akkreditivs vom '

Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 98. Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 2 ; Dallèves, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, SchwAG 1985, 14 (19). 9 Vgl. dazu Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 43. Auflage 1985, Anm. 7 B b zu § 829; Wieczorek/Rössler/Schütze, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Vierter Band, 2. Auflage 1981, Anm. G II b zu § 829; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 2 . 8

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

Warengeschäft (Rdn. 2/29) nicht die Befugnis des Käufers, zusammen mit dem Verkäufer den Kaufvertrag hinsichtlich des Zahlungswegs zu ändern. Wird die Zahlung dann außerhalb des Akkreditivs abgewickelt, geht die Pfändung der Herausgabeansprüche gegen die Bank hinsichtlich der Dokumente ins Leere 10 . Der Gläubiger muß sich daher überlegen, ob er die Möglichkeit hat, eine Umgehung des Akkreditivs durch Käufer und Verkäufer zu verhindern oder für sich unschädlich zu machen. In Betracht kommt hier eine - die Pfändung der Herausgabeansprüche gegen die Bank ergänzende - Pfändung der Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus dem Kaufvertrag. Dabei ist zwischen zwei Ansprüchen zu unterscheiden: 2/414

aa) Nach § 433 BGB schuldet der Verkäufer die Verschaffung des Eigentums an der Ware und deren Ubergabe. Bei einem Warengeschäft, das sich mit Hilfe von Traditionspapieren - in Betracht kommt hier insbesondere das Konnossement - abwickeln soll, kann in der Regel als vereinbart gelten, daß der Verkäufer seinen Pflichten genügt, wenn er dem Käufer Eigentum an den die Ware repräsentierenden Dokumenten verschafft und diese Papiere dem Käufer übergibt11. Ist im Kaufvertrag vereinbart, daß der Verkäufer die Dokumente einer Bank andienen soll, erfüllt er seine vertraglichen Pflichten, wenn er der Bank die Dokumente übergibt und gleichzeitig eine Einigungsofferte, gerichtet „an den, den es angeht" (Rdn. 2/395) abgibt. Aus dem Inhalt des dem Akkreditiv zugrunde liegenden Kaufvertrags ergibt sich demnach ein Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Ubergabe der Dokumente an die Bank und Abgabe einer auf Übertragung des Eigentums gerichteten Einigungserklärung. Ob dieser Anspruch isoliert pfändbar ist, erscheint zweifelhaft12. Die ZPO regelt die Pfändung eines Anspruchs, gerichtet auf Leistung über einen Dritten, nicht. Die unmittelbare Anwendung der einschlägigen §§ 829, 847 ZPO ist nicht möglich: beide Vorschriften betreffen nur den Fall, daß der Drittschuldner verpflichtet ist, die Leistung unmittelbar an den Schuldner zu erbringen. Eine entsprechende Anwendung der § § 829, 847 ZPO, etwa dergestalt, daß dem Verkäufer als Drittschuldner verboten würde, zugunsten des Käufers an die Bank zu leisten, und ihm aufgegeben würde, die Dokumente an den Gerichtsvollzieher herauszugeben, müßte letztlich schon daran scheitern, daß der Verkäufer aus dem Akkreditiv ein Recht (aber keine Pflicht) gegenüber der Bank hat, ihr die Dokumente anzudienen. Die Befugnisse des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung gehen aber nicht so weit, daß er in Rechte des Drittschuldners eingreifen darf 13 . Im übrigen kann der Pfändungsgläubiger keine weitergehenden 10 Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 44 f. 11 Staudinger/Köhler, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch Teil II, 12. Auflage 1978, § 433 Rdn. 38, 40, 70; vgl. auch Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht, 2. Auflage 1964, § 650 HGB Rdn. 1 ff. 12 Im Ergebnis ablehnend Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 54 ff. 13 Wieczorek/Rössler/Schütze, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Vierter Band, 2. Auflage 1981, Anm. G III b 1 zu § 829.

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Rechte erlangen, als sie der Schuldner zuvor besaß, und ebenso wie der Käufer (Schuldner) vom Verkäufer (Drittschuldner) lediglich die Andienung der Dokumente bei der Bank verlangen durfte, könnte der den Anspruch einziehende Gläubiger nur dasselbe beanspruchen. bb) Nach Lage der Verhältnisse kommt es dem Pfändungsgläubiger in 2/415 dem hier vorliegenden Zusammenhang ausschließlich darauf an, die Pfändung der dem Käufer zustehenden Herausgabeansprüche gegen die Bank vor einer einverständlichen Umgehung des Akkreditivs durch Käufer und Verkäufer zu schützen. Zu diesem Erfolg verhilft die Pfändung eines zweiten aus dem Kaufvertrag resultierenden Anspruchs des Käufers gegen den Verkäufer. Früher wurde bereits erwähnt (Rdn. 2/17), daß dem Verkäufer neben seiner erfüllungshalber begründeten Akkreditivforderung gegen die Bank ein Kaufpreisanspruch gegen den Käufer zusteht. Dementsprechend hat auch der Käufer zwei Ansprüche gegen den Verkäufer: den auf Andienung der Dokumente bei der Bank und einen solchen auf Lieferung der Ware. Der letztgenannte Anspruch wird zwar von dem erstgenannten überlagert; er ist aber von Bedeutung, wenn die Leistung der Dokumente an die Bank unmöglich wird, etwa wenn die Bank die Schalter geschlossen hat. Dieser „überlagerte" Anspruch ist nach den Regeln der §§ 829, 847 ZPO pfändbar. Seine Pfändung verhindert, daß Käufer und Verkäufer eine Umgehung des Akkreditivs vereinbaren. Träfen sie dennoch eine solche Absprache, wäre diese zwecklos, weil infolge der Pfändung des „überlagerten" Lieferungsanspruchs dem Verkäufer eine außerhalb des Akkreditivs bezahlte Lieferung unmittelbar an den Käufer verboten ist. Die vorstehend gekennzeichnete Pfändung schützt den Gläubiger auch vor einer einverständlichen Aufhebung des gesamten Kaufvertrags, weil der Käufer (Schuldner des Pfändungsgläubigers) damit entgegen dem Gebot des § 829 ZPO über seinen Lieferungsanspruch verfügen würde; dies wäre dem Pfändungsgläubiger gegenüber unwirksam14. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Gläubiger eines Käufers, der 2/416 14 OLG München OLGE 20, 194 (195); OLG Kiel OLGE 20, 379; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 20. Auflage 1983, § 829 Rdn. 89 ff; Wieczorek/Rössler/Schütze, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Vierter Band, 2. Auflage 1981, § 829 Anm. G III b. Die von Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332 (335) vertretene Auffassung, der Gläubiger könne die Ansprüche des Käufers aus dem Kaufvertrag pfänden und sodann Herausgabe der Dokumente an sich selbst verlangen, wenn er dem Verkäufer Bezahlung der Dokumente anbiete oder ihm seinerseits ein Akkreditiv stelle, erscheint nicht zutreffend. Im Angebot des Gläubigers an den Verkäufer, das Warengeschäft außerhalb des Akkreditivs abzuwickeln, läge ein Angebot, den Kaufvertrag des Verkäufers mit dem Käufer zu ändern (vgl. dazu Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 58 ff). Zu einem solchen Vorgehen ist der Gläubiger nicht berechtigt, da er als solcher nur die bereits bestehenden Vertragsrechte seines Schuldners durch seinen Zugriff erfassen, nicht aber die Rechtsverhältnisse seines Schuldners zu Dritten mit Wirkung gegenüber diesen ändern kann. Außerdem würde der Gläubiger des Käufers durch ein solches Angebot praktisch versuchen, sich selbst an die Stelle der Bank zu setzen. Damit wäre aber diese als Prüfstelle für die Ordnungsmäßigkeit der Dokumente ausgeschaltet und dem Käufer die Sicherheit genommen, daß der Verkäufer seinen kaufvertraglichen Verpflichtungen entsprechend leistet. Dem Schuldner würde ein im Rahmen der Zwangsvollstreckung unzulässiger Schaden aufgebürdet (Rdn. 2/411).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

nach Maßgabe des Kaufvertrags dem Verkäufer ein Bankakkreditiv gestellt hat, folgende Pfändungsmöglichkeiten besitzt: - Vor Benutzung des Akkreditivs durch den Begünstigten ist pfandbar der RückZahlungsanspruch des Käufers gegen die Bank hinsichtlich eines zur Akkreditivdeckung eingeschossenen Betrages. Diese Pfändung ist wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn das Akkreditiv entweder unbenutzt bleibt oder wenn - ohne Einflußmöglichkeit des pfändenden Gläubigers - ein widerrufliches Akkreditiv widerrufen wird. - Pfandbar sind die Ansprüche des Käufers gegen die Bank auf Herausgabe der Dokumente. - Pfändbar ist schließlich der „überlagerte" Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Lieferung der durch die Dokumente repräsentierten Ware. Diese Pfändung, die theoretisch auch allein möglich wäre, ist nur sinnvoll im Zusammenhang mit der gleichzeitig erfolgenden Pfändung der Herausgabeansprüche des Käufers gegen die Bank wegen der Dokumente. Von praktischer Bedeutung ist sie nur als Zusatzpfändung, die nach dem oben Ausgeführten den Gläubiger vor einer Umgehung des Akkreditivs durch Käufer und Verkäufer schützen soll. Würde der Lieferungsanspruch allein gepfändet, könnten die Beteiligten das Warengeschäft über das Akkreditiv abwickeln, ohne daß der Gläubiger irgendwelche Zugriffsmöglichkeiten auf die Dokumente und damit die Ware erhielte. 2/417

Zweckmäßigerweise pfändet der Gläubiger alle die genannten Ansprüche gleichzeitig, da von vornherein feststeht, wie sich Akkreditivund Warengeschäft im einzelnen letztlich abwickeln werden. Nur die Pfändung sämtlicher hier denkbaren Ansprüche gewährt dem Gläubiger die größtmögliche Sicherheit für alle in Betracht kommenden Eventualitäten. Hinsichtlich der drittgenannten Möglichkeit dürfte es für die Praxis genügen, wenn der Pfändungsbeschluß „alle Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer aus dem (näher zu bezeichnenden) Kaufvertrag" als gepfändet nennt 15 und dem Verkäufer als Drittschuldner verbietet, unmittelbar an den Käufer zu leisten, zugleich aber ausspricht, daß der Verkäufer nicht gehindert sei, die Dokumente der Bank auf dem im Akkreditiv vorgesehenen Wege anzudienen. Letzteres erscheint wichtig, um klarzustellen, daß nur der „überlagerte" Lieferungsanspruch gepfändet ist. Ob die ausgebrachten Pfändungen auch zum Erfolg, d.h. letztlich zur Befriedigung des Gläubigers führen, dürfte weitgehend davon abhängen, ob und wieweit der Käufer bereits Zahlungen auf das Warengeschäft geleistet hat (entweder durch Einschuß bei der Akkreditivbank oder als Anzahlung an den Verkäufer). Denn wie schon erwähnt (Rdn. 2/409), geht dem Pfändungspfandrecht des Gläubigers das Pfandrecht der Bank an den Dokumenten hinsichtlich aller Ansprüche der Bank gegen den Käufer vor, 15 Zu den Anforderungen, welche an die Bestimmbarkeit der zu pfändenden Forderung gestellt werden müssen, vgl. Stöber, Forderungspfändung, 7. Auflage 1984, Rdn. 512 ff.

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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so daß der Gläubiger nur dann auf die Dokumente Zugriff nehmen kann, wenn er gleichzeitig die Bank wegen ihrer durch die Dokumente gesicherten Ansprüche befriedigt. Ahnliches gilt im Verhältnis zum Verkäufer: Der Gläubiger des Käufers 2/418 kann den Besitz an den Dokumenten nur erlangen, wenn er den Verkäufer durch Zahlung zu deren Herausgabe veranlaßt. Eine Pfändung ist also allein dann sinnvoll, wenn der aus einer Verwertung der Ware im Zwangsvollstreckungsverfahren zu erwartende Erlös den Betrag, den der Gläubiger aufwenden muß, um an die Dokumente und damit an die Ware heranzukommen, erheblich übersteigt. Das ist aber nur der Fall, wenn der Käufer zuvor wenigstens eine nennenswerte Anzahlung auf die Ware geleistet hatte oder wenn die Preise enorm gestiegen sind. Wenn die Anzahlung mit Bankkredit erfolgt ist, muß die Bank darauf achten, daß die mit ihrem Kunden getroffenen Abmachungen es ausschließen, daß bei der späteren Abwicklung des Geschäfts die Zahlungen um sie herumgeleitet werden und ihr Kredit unabgedeckt bleibt. Hat sich - wie hier mehrfach empfohlen - die Bank die Forderung aus dem Grundgeschäft (formularmäßig) abtreten lassen, sind solche Manipulationen weitgehend ausgeschlossen. 2. Pfändung durch Gläubiger des Verkäufers Auch für eine Pfändung durch Gläubiger des Verkäufers stehen mehrere 2/419 Rechte und Ansprüche des Verkäufers zur Verfügung: a) Recht des Verkäufers auf Vorlegung der Dokumente und sein dadurch bedingter Zahlungsanspruch gegen die Bank Aufgrund der zu seinen Gunsten erfolgten Akkreditiveröffnung erlangt der Verkäufer das Recht, die erforderlichen Dokumente bei der Bank vorzulegen, und einen durch die Vorlegung aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch gegen die Bank. Bei Behandlung der Frage, ob die Akkreditivbenutzungsberechtigung des Verkäufers pfändbar ist, wurde mitunter zwischen übertragbar gestellten (dann pfändbaren) und nicht übertragbaren (dann nicht pfändbaren) Akkreditiven unterschieden 16 ; zugrunde liegt hierbei die Vorstellung, daß das, was übertragbar sei, grundsätzlich auch gepfändet werden könne (§ 851 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz ist hier jedoch nicht anwendbar, weil bei einem übertragbaren Akkreditiv der Verkäufer selbst gar nichts „übertragen" kann. Ist ein Akkreditiv übertragbar gestellt, dann bedeutet dies, daß es dem Verkäufer gestattet sein soll, eine Änderung des Akkreditivs dadurch herbeizuführen, daß er die Akkreditivbank ersucht, statt des Originalakkreditivs ein oder 16 Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 79 ff; Geßler, Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293; Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332; Liesecke, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458 (464).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

mehrere andere Akkreditive zugunsten anderer von ihm benannter Begünstigter zu eröffnen (Rdn. 2/179). Die „Übertragung" besteht demnach in einer Abänderung des Originalakkreditivs, die nicht der Verkäufer, sondern - entgegen dem Grundsatz, daß die Änderung eines Akkreditivs der Zustimmung aller Beteiligten bedarf (Art. 10 d ERA) - die Bank auf alleinigen Wunsch des Verkäufers vorzunehmen berechtigt ist. Mithin kommt es allein darauf an, ob der Gläubiger das Recht des Verkäufers pfänden kann, mit der Bank eine Akkreditivänderung vereinbaren zu können. Dagegen spricht die Überlegung, daß es dem Gläubiger in der Zwangsvollstreckung nur gestattet ist, auf ein bestehendes Vertragsverhältnis seines Schuldners zuzugreifen, nicht aber ein solches Verhältnis zu ä n d e r n 17. Es folgt daraus, daß die Akkreditivbenutzungsstellung des Verkäufers weder bei einem übertragbaren noch bei einem nicht übertragbaren Akkreditiv pfändbar ist 18. Theoretisch denkbar, aber praktisch nicht vorkommend, ist allenfalls eine Pfändung mit der Wirkung, daß der Pfändungsgläubiger berechtigt ist, seinerseits die Dokumente des Begünstigten einzureichen 19 ; große praktische Bedeutung dürfte einer derartigen Pfändung nicht beizumessen sein, da der Pfändungsgläubiger Schwierigkeiten haben wird, auf rechtlich einwandfreie Weise den Besitz der Dokumente des Begünstigten zu erlangen. b) Der „reine" Zahlungsanspruch des Verkäufers gegen die Bank 2/420

Der „reine" (oder nackte) Zahlungsanspruch des Verkäufers gegen die Bank ist nach Art. 55 ERA abtretbar (Rdn. 2/190 f) und daher gemäß § 851 Abs. 1 ZPO auch pfändbar 2(>. Eine solche isolierte Pfändung hindert indessen nicht, daß der Verkäufer im Einvernehmen mit dem Käufer das " S. auch Rdn. 2/411 Fn 7. 18 OLG Hamburg BB 1978, 63; Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1046; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 237; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/404; Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 163. Michalek, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BISchK 1970, 129 (145), und Dallèves, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, SchwAG 1985,14 (19 mit Fn 30), halten die Pfändung dagegen in der Schweiz für zulässig. iy Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 163. 20 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1044; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 238; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/404; Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditivverkehr, BB 1964, 332; Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 101 ff; Geßler, Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293; van der Gucht, La saisie-arrêt en matière de crédit documentaire irrévocable, Revue de la Banque 1952, 162 (185) im Anschluß an Cour dAppel de Paris, Urteil vom 16.6.1950, Gaz. Pal. 1950,2,304. Poullet, La saisie-arrêt parle donneur d'ordre de la creance née d'un credit documentaire ou d'une garantie à première demande, 1983, S. 35, stellt fest, daß - was in der Regel der Fall sein dürfte - die der Pfändung zugrunde liegende titulierte Forderung auf einem anderen Sachverhalt basieren müsse als auf demjenigen, welcher dem Akkreditiv zugrunde liegt. Zur Rechtslage bei Pfändungen bei bestätigten Akkreditiven vgl. Bandomir, Risikoaspekte bei Akkreditivbestätigungen, BankBetrieb 1967, 169 (174).

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

273

Warengeschäft unter Umgehung des Akkreditivs abwickelt. Dann tritt die Bedingung für die Auszahlung des Akkreditivbetrages durch die Bank nicht ein; die Pfändung bleibt erfolglos21. Aber auch dann, wenn Käufer und Verkäufer sich weiterhin an die Akkreditivklausel im Kaufvertrag gebunden halten, geht die Pfändung letztlich ins Leere, weil der Pfändungsgläubiger auf die Vorlegung der Dokumente keinen Einfluß nehmen kann 22 und weil natürlich eventuelle Rechte der Bank dem Pfändungspfandrecht vorgehen. c) Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer aus dem Kaufvertrag Neben dem aus dem Akkreditiv resultierenden bedingten Anspruch 2/421 gegen die Bank auf Zahlung des Akkreditivbetrages steht dem Verkäufer aus dem Kaufvertrag der Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen den Käufer zu (Rdn. 2/17), der freilich oftmals (meist formularmäßig) an eine kreditgebende Bank abgetreten ist (Rdn. 2/190); das kann die avisierende oder bestätigende Bank bzw. die Zahlstelle oder auch eine später mit der Dokumentenvorlage beauftragte andere Bank sein. Auch dieser Anspruch ist pfändbar 23 . Jedoch ist eine solche Pfändung allein sinnlos, wenn noch das Akkreditiv läuft und wenn es dann letztlich bedient wird; durch die Zahlung der Bank an den Verkäufer aufgrund des Akkreditivs erlischt trotz Pfändung - die Kaufpreisforderung aus dem Kaufvertrag. Denn die bloße Pfändung des Kaufpreisanspruchs, durch die der Verkäufer nicht gehindert ist, das zahlungshalber gestellte Akkreditiv zu bedienen, erfaßt nicht die Rechtsposition des Verkäufers im Verhältnis zur Bank aus der Dokumentenaufnahme. Kaufpreisanspruch gegen den Käufer und Zahlungsanspruch gegen die Bank aus der Dokumentenaufnahme sind auch hier streng zu trennen. Ein für den Pfandungsgläubiger befriedigendes Ergebnis läßt sich nur erreichen, wenn der Gläubiger des Verkäufers bei diesem gleichzeitig sowohl den Zahlungsanspruch gegen die Bank als auch die Kaufpreisforderung gegen den Käufer rechtzeitig pfändet 24 . Dadurch wird die Möglichkeit, daß Verkäufer und Käufer das Akkreditiv zum Nachteil des Gläubigers umgehen, ausgeschaltet, weil nach § 829 Abs. 1 ZPO der Käufer dann nicht mehr in der Lage ist, mit gegenüber dem Gläubiger schuldbefreiender Wirkung den Kaufpreis an den Verkäufer zu entrichten 25. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß der Gläubiger des Verkäufers zweck- 2/422 mäßigerweise gleichzeitig den Zahlungsanspruch des Verkäufers gegen die Bank aus dem Akkreditiv sowie den Kaufpreisanspruch des Verkäufers 21 Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 105. 22 Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 104. 23 So OLG Hamburg BB 1978, 63. Die von Kremers in der Anmerkung BB 1978, 64 vertretene gegenteilige Auffassung ist abzulehnen. 24 Geßler, Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293 (296). 25 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1045; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/405; Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967, S. 109, 112; Schütz, Abtretung und Pfändung im Akkreditiv verkehr, BB 1964, 332 (335).

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

gegen den Käufer pfänden sollte, um so Verkäufer und Käufer die Möglichkeit zu nehmen, das Warengeschäft außerhalb des Akkreditivs und damit unter Umgehung der bezüglich des Zahlungsanspruchs gegen die Bank ausgebrachten Pfändung abzuwickeln26. Vor Ergreifung solcher Maßnahmen ist sorgfältig die wirtschaftliche Seite zu prüfen. Nur wenn der Käufer große Anzahlungen geleistet hat oder wenn der Warenpreis exorbitant gestiegen ist, sind die genannten Maßnahmen wirtschaftlich attraktiv.

B. Konkurs 1. Konkurs des Käufers 2/423

Bei der Betrachtung des Konkurses des Käufers (Akkreditivauftraggebers) sind zu untersuchen dessen Auswirkungen sowohl auf den Kaufvertrag mit dem Verkäufer (Begünstigten) als auch auf den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank. Für die Bank ist dabei die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag (Akkreditivstellung) mit dem Käufer von besonderer Wichtigkeit, wenn der Käufer keinen ein Risiko voll deckenden Einschuß geleistet hat, das Akkreditivgeschäft also zumindest teilweise mit einer Krediteinräumung verbunden ist. a) Auswirkungen des Käuferkonkurses auf den Kaufvertrag Der Konkurs des Käufers ist für den Verkäufer von geringer Bedeutung, wenn die Eröffnung des Konkursverfahrens erst stattfindet, nachdem das Akkreditiv durch den Verkäufer benutzt wurde; durch die Benutzung des Akkreditivs und die Auszahlung des Akkreditivbetrags seitens der Bank hat für den Verkäufer die ordnungsmäße Abwicklung des Warengeschäfts ihre Erledigung gefunden 27. War bei Eröffnung des Käuferkonkurses das Akkreditiv zwar eröffnet, aber vom Begünstigten noch nicht benutzt, befindet dieser sich ebenfalls in einer günstigen Situation. Unabhängig von der Frage, ob dem Konkursverwalter zu diesem Zeitpunkt noch die Wahlmöglichkeit nach § 17 K O zusteht, die Erfüllung des Kaufvertrages vom Verkäufer zu verlangen oder abzulehnen28, kann der Begünstigte aufgrund des Akkreditivs die Doku-

26 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/404 f; Geßler, Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 163 mit Fn 736. 27 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 60 f. 2 8 Das Wahlrecht des Konkursverwalters wird von der herrschenden Meinung bejaht, vgl. etwa Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1075; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 257; Liesecke, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258 (267); Liesecke, Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenten inkasso und Dokumenten-Akkreditiv, in: Festschrift für Fischer, 1979, S. 397 ff (414); Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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mente der Bank andienen und von ihr volle Zahlung verlangen 29. Sofern der Konkursverwalter in Ausübung seines Wahlrechts die Erfüllung des Kaufvertrags ablehnt, macht die Zahlung an den Begünstigten die Bank zur einfachen Konkursgläubigerin 30. Das Akkreditiv ist in dieser Situation für den Verkäufer mithin besonders wertvoll, weil er durch die Akkreditivstellung von den Vermögensverhältnissen des Käufers hinsichtlich der Akkreditivsumme unabhängig wird. Wenn jedoch das Akkreditiv bei Konkurseröffnung noch nicht eröffnet 2/424 war, kann dies für den Verkäufer nachteilige Folgen haben. Wählt der Konkursverwalter, dem auch in diesem Stadium nach § 17 KO das Recht zusteht, entweder vom Verkäufer Erfüllung des Kaufvertrages zu verlangen oder diese abzulehnen 31, die Erfüllung, muß er dem Verkäufer das im Kaufvertrag vereinbarte Akkreditiv durch die Akkreditivbank stellen lassen. Damit ist jedoch der Verkäufer wiederum vom Konkurs weitgehend unabhängig; er wird Massegläubiger und erhält nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO Befriedigung vor den normalen Konkursgläubigern 32. Lehnt der Konkursverwalter dagegen die Erfüllung ab, wird die Bank ein Akkreditiv zugunsten des Verkäufers nicht mehr eröffnen; dieser ist auf Schadensersatzansprüche gegen die Konkursmasse angewiesen (§ 26 Satz 2 KO), wobei der Verkäufer das sogenannte positive Vertragsinteresse - sowohl den effektiven Schaden als auch etwa entgangenen Gewinn - geltend machen kann33. Natürlich muß der Konkursverwalter die Bank von der Konkurseröffnung unverzüglich benachrichtigen34, damit sie nicht in Unkenntnis des Konkurses das Akkreditiv eröffnet; geschieht letzteres, ist die Bank nur durch die in ihrer Hand befindlichen Sicherheiten, zu denen auch die nach Konkurseröffnung von dem Begünstigten eingereichten Dokumente gehören35, gesichert, im übrigen aber ist sie einfache Konkursgläubigerin (§ § 23, 27 KO in Verbindung mit § 674 BGB). b) Auswirkungen des Käuferkonkurses auf den Geschäfisbesorgungsvertrag

Nach § 23 Abs. 2 KO läßt der Konkurs des Käufers den zwischen ihm und 2/425 der Akkreditivbank bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag (Rdn. 2/29) Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 53; Schücking, Importkreditsicherung, 1980, S. 40 f; Eisele, Akkreditiv und Konkurs, 1976, S. 101. 29 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 8 ; Obermüller, Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 2. Auflage 1982, Rdn. 808 f, hält die Bank allerdings bei einem widerruflichen Akkreditiv für verpflichtet, ihr Widerrufsrecht auszuüben. 30 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/408. 31 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 28 f. 32 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 8 ; Eisele, Akkreditiv und Konkurs, 1976, S. 99; Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-AkkreditivGeschäft, 1969, S. 30 33 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 31 ff. 34 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1078; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 254. 35 Vgl. auch unten Fn 45.

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2. Abschnitt: Dokumentenakkreditiv

erlöschen, und zwar unabhängig davon, ob das Akkreditiv bereits eröffnet war oder nicht36. Zugunsten der Bank gilt der Geschäftsbesorgungsvertrag allerdings so lange als fortbestehend, bis sie von der Konkurseröffnung Kenntnis erlangt hat oder erlangt haben muß (§ 23 Abs. 1 Satz 2 K O in Verbindung mit § 674 BGB). Daraus ergeben sich folgende rechtliche Konsequenzen: aa) Konkurseröffnung vor Akkreditiveröffnung Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt (§ 23 Abs. 2 KO) 3 7 . Die Bank hat nach § 812 BGB einen ihr vom Käufer eingeschossenen Betrag abzüglich ihrer bereits verdienten Provision und der entstandenen Auslagen 38 an die Konkursmasse herauszugeben 39 , sofern ihr nicht an dem Betrag wegen anderweitiger Forderungen gegen den Käufer nach Nr. 19 Abs. 2 AGB ein Pfandrecht zusteht (Rdn. 2/384), das ihr im Konkurs ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gewährt (§ 48 KO). Hat sie vom Käufer keinen Einschuß erhalten, ist sie bezüglich ihrer (Neben-)Ansprüche aus dem Akkreditivgeschäft (Provision, Auslagen) mangels anderer Sicherheiten einfache Konkursgläubigerin. bb) Konkurseröffnung nach Akkreditiveröffnung 2/426

Auch in diesem Fall erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag. Dessen ungeachtet bleibt das bereits eröffnete Akkreditiv gegenüber dem Begünstigten bestehen und kann, wenn es unwiderruflich ist, von der Bank nicht widerrufen werden. Handelt es sich ausnahmsweise um ein widerrufliches Akkreditiv nach Art. 7 a (i) ERA, kann die Bank - notfalls auch gegen den Willen des Konkursverwalters40 - von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen und wird dies verständlicherweise immer tun; die Konkurseröffnung ist als ausreichender Grund für den Widerruf anzusehen41. Wegen bereits entstandener Provisions- und Aufwendungsersatzansprüche ist die Bank einfache Konkursgläubigerin, sofern sie nicht vor Konkurseröffnung wirksame Sicherheiten erlangt hatte, die ihr ein Absonderungsrecht gewähren. Der Konkursverwalter kann durchaus ein wirtschaftliches Interesse daran haben, trotz des Konkurses das Warengeschäft mit dem Verkäufer durchzuführen. Er hat dann nach § 17 K O die Möglichkeit, vom Verkäufer Erfüllung zu verlangen 42 und den an sich erloschenen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank neu abzuschließen43. In diesem Falle werden 36 Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, Konkursoidnung, 9. Auflage 1979, § 23 Rdn. 14. 37 Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Auflage 1980, § 17 Rdn. 18. 38 M. Obermüller, Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 2. Auflage 1982, Rdn. 805. 39 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1078. 4 0 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 96. « M. Obermüller, Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 2. Auflage 1982, Rdn. 808. « Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1079; a.A. Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Auflage 1980, § 17 Rdn. 20. 43 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 87.

VIII. Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Kaufvertrag und Akkreditiv normal abgewickelt; die Entscheidung des Konkursverwalters für Aufrechterhaltung des Kaufvertrages schließt eine positive Entscheidung für das vorgesehene Akkreditiv mit ein. Die Bank ist hinsichtlich aller ihrer Ansprüche nach Maßgabe des § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO Massegläubigerin44. Verfährt der Konkursverwalter nicht in dieser Weise, sondern distanziert 2/427 er sich sowohl von dem Kaufvertrag als auch von dem Akkreditiv (Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank), bleibt die Bank wegen ihrer bereits entstandenen Ansprüche gegen den Käufer Konkursgläubigerin. Sie wickelt nunmehr das Geschäft mit dem Begünstigten nach Maßgabe des für sie verbindlich bleibenden Akkreditivs ab, nimmt die Dokumente auf, honoriert sie45 und befriedigt sich dann aus der Verwertung der durch die Dokumente repräsentierten Ware. Bringt diese nur einen Mindererlös, ist die Bank wegen des Ausfalls einfache Konkursgläubigerin. Ein Mehrerlös dürfte hier praktisch kaum erzielt werden können, weil der Konkursverwalter voraussichtlich lukrative Geschäfte für Rechnung der Masse abwickeln würde. Die Dokumente dienen der Bank aufgrund ihres Pfandrechts nach Nr. 19 Abs. 2 AGB in jedem Falle als Sicherheit, die auch im Konkurs des Akkreditivauftraggebers Bestand hat 46 . Die Situation der finanzierenden Bank unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht so sehr von der Lage eines Factors, der die Forderungen seines Kunden angekauft und bevorschußt hat; ihm wird bei einer Kollision mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt des Lieferanten seines Kunden ebenfalls der Vorrang zuerkannt47. Man kann daher im Akkreditivgeschäft von dem Grundsatz ausgehen, daß die Akkreditivbank, solange sie die Dokumente in Händen hat, aus dem Konkurs des Käufers ein Schaden letztlich nur insoweit erwachsen dürfte, als ihre Forderungen gegen den Käufer den Erlös aus der Verwertung der durch die Dokumente repräsentierten Ware übersteigen48. 44 Eisele, Akkreditiv und Konkurs, 1976, S. 107; Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft, 1969, S. 87. 45 Vgl. auch Baird, Standby Letters of Credit in Bankruptcy, University of Chicago Law Review 1982, 130 (144); McLaughlin, Letters of Credit as Preferential Transfers in Bankruptcy, Fordham Law Review 1982, 1033 (1084). 4 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/393; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 175 ff. 11 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/393; Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 182; Hahn, Die Übertragung von Dokumentenakkreditiven, 1968, S. 111 ff; wohl auch Eisemann/Eberth, Das DokumentenAkkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 143.

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7. Abschnitt: Gegenakkreditiv

zumal er sich dann auch gegenüber seiner Bank möglicherweise aus positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen würde12. Die Banken stehen den back-to-back credits zurückhaltend gegenüber, weil sich trotz aller Vorsicht aus den genannten und anderen Gründen Unstimmigkeiten einschleichen können, mit denen vorher nicht gerechnet wurde13. In manchen Ländern sind nur die sog. merchant banks geneigt, den back-to-back credits näherzutreten14. Ein Vorgang, in welchem die das Gegenakkreditiv bearbeitende Bank nicht in der Lage ist, das Verkaufsakkreditiv unmittelbar aus den auf das Einkaufsakkreditiv eingereichten Dokumenten in Anspruch zu nehmen (etwa wenn der Zwischenhändler die Ware noch verarbeiten, veredeln oder umpacken muß), läßt sich dokumentär nicht über einen back-to-back credit im engeren Sinne abwickeln. Das Verkaufsakkreditiv ist hier nicht mehr als alleinige Sicherheit für das Einkaufsakkreditiv ausreichend; vielmehr sind andere geeignete Sicherheitsabreden (z.B. Sicherungsübereignungen, Verpfändungen, gegebenenfalls unter Einschaltung des Spediteurs oder Lagerhalters) erforderlich. Häufig werden aber auch derartige Verkaufsakkreditive noch als Gegenakkreditive bezeichnet15.

12 Wassermann, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven, 1981, S. 176. 13 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 13. 14 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/394; Macartney-Filgate, Merchant and other Banking Houses, Journal of the Institute of Bankers 1961, 447. 'S So Käser, Das Dokumenten-Akkreditiv in Rechtsprechung und Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika, Rabeis Z 21 (1956), 73 (97); vgl. auch Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 192 ff.

A C H T E R ABSCHNITT ANGLO-AMERIKANISCHE RECHTSFORMEN DOKUMENTÄRER GESCHÄFTE

I. Letter of Credit Der Letter of Credit (auch Commercial Letter of Credit genannt) des angloamerikanischen Rechtskreises1 entspricht im wesentlichen dem deutschen Akkreditiv 2 , schließt aber, da er zumeist gegen (Sicht- oder Ziel-)Tratten benutzbar gestellt wird, begrifflich den Rembours (Rdn. 5 / 7 ff) mit ein. Ein Letter of Credit ist das von einer Bank im Auftrag ihres Kunden abgegebene Versprechen, Tratten, die ihr unter bestimmten Bedingungen, d. h. begleitet von den im Letter of Credit näher bezeichneten Dokumenten, innerhalb der festgesetzten Frist eingereicht werden, durch Zahlung oder Akzeptleistung in der vorgeschriebenen Währung zu honorieren 3 . Hierbei handelt es sich in der Regel um die Leistung, die im Rahmen eines zwischen dem Begünstigten und dem Auftraggeber abgeschlossenen Vertrags über den Verkauf von Waren seitens des Auftraggebers zu erbringen ist; zugrunde liegen können aber auch andere Verträge als Warenverkäufe 4 . Charakteristisch sind für den Letter of Credit daher sowohl die dem Begünstigten erteilte Ermächtigung, Tratten auf die Bank zu ziehen („We hereby authorise you to draw") als auch das Einlösungsversprechen (bona fideKlausel: „We hereby agree with the drawers, endorsers and bona fide holders that drafts drawn under and in compliance with the terms of this

1 Ryan, Letters of Credit, 1981, S. 11 ff; zur Entstehung s. Kozolchyk, Letters of Credit, in: International Encyclopedia of Comperative Law, Vol. I X Commercial Transactions and Institutions, 1979, Chapter 5, S. 1 ff, insbesondere Fn 3; Kozolchyk, The Legal Nature of the Irrevocable Commercial Letter of Credit, American Journal of Comperative Law, 1965/1966, 395; Kozolchyk, Legal Aspects of Letters of Credit and Related Secured Transactions, Lawyer of the Americas 1979, 265 (268). 2 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/395; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 70; U. Schneider, Entwicklungstendenzen im Recht des Dokumenten-Akkreditivs, Sparkasse 1976, 214 (217); Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanischen Documentary Letter of Credit, 1958, S. 75 ff, und Ellinger, Documentary Letters of Credit, 1970, S. 5 ff, betonen dagegen die Unterscheidungsmerkmale. 3 Vgl. auch U.C.C. Article 5 - Letters of Credit. 4 Joseph, Letters of Credit: The Developing Concepts and Financing Functions, Banking Law Journal 1977, 816; Harfield, The Increasing Domestic Use of the Letter of Credit, Uniform Commercial Code Law Journal 1972, 251 (252), spricht von einem „spectrum of transactions", das durch einen Letter of Credit abgedeckt werden kann. Vgl. auch Murray, Letters of Credit in Nonsale of Goods Transactions, Business Lawyer 1974/1975, 1103.

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

credit the same shall be duly honored on the presentation to the drawees")5. Empfehlenswert ist, daß auch in einem Letter of Credit auf die Geltung der ERA verwiesen wird, in deren Art. 2 er in der Form des Standby Letter of Credit ausdrücklich erwähnt ist6. Was den Aufbau und die Abwicklung eines Letter of Credit betrifft, kann nahezu ausnahmslos auf die über das Akkreditiv gemachten Ausführungen (Rdn. 2/1 ff) 7 verwiesen werden. Viele Unterschiede, die früher einmal bestanden, sind gegenstandslos geworden, nachdem die englischen Banken sich 1963 entschlossen hatten, die ERA (Revision 1962) für anwendbar zu erklären, was freilich auch darauf zurückgeführt werden konnte, daß in den ERA (Revision 1962) viele bis dahin ungeklärte Probleme - zum Teil im englischen Sinne - gelöst worden waxen8. Die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten eines Letter of Credit entsprechen im allgemeinen den beim Akkreditiv geschilderten9. Der Letter of Credit kann ebenso wie das Akkreditiv widerruflich (revocable) oder unwiderruflich (irrevocable), bestätigt (confirmed) oder nicht bestätigt (non-confirmed), übertragbar (transferable) oder nicht übertragbar (non-transferable) gestellt werden10; auch die Teilverladung (part shipment) folgt in beiden Fällen (zugelassen oder nicht zugelassen) denselben Regeln. Bei Sukzessivlieferungsverträgen - aber auch in anderen Fällen, in denen in vorgeschriebenen oder offenen Abständen mehrfach Dokumente und Tratten eingereicht werden - spricht man von einem revolving c r e d i t u , bei dem die Dokumentenaufnahme für sukzessive Lieferungen auf einen Maximalbetrag für eine bestimmte Periode limitiert werden kann. Ferner ist beim Letter of Credit leider - in derselben Weise und aus denselben Ursachen wie beim Akkreditiv - die sprachliche Verwechslung der Begriffe „Unwiderruflichkeit" und „Bestätigung" anzutreffen12, die aber Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/395. Vgl. auch Harfield, Letters of Credit - Survey of United States Law, in: Balossini, Norme ed Usi Uniformi Relativi ai Crediti Documentaxi, Bd. III 1978, S,. 433 ff (434). 7 Aus diesem Grunde wurde auch die anglo-amerikanische Literatur zum Letter of Credit dort, wo sie auf das Akkreditiv anzuwenden ist, an den entsprechenden Stellen im Zweiten Abschnitt angeführt. 8 Ellinger, Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff (249). 9 Vgl. die allgemeinen Feststellungen zum Wesen des Letter of Credit in Pavia & Co., S. p. A. v. Thurman-Nielsen L. R. (1952) 2. Q. B. D. 85; weitere Erläuterungen mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung bei Megrah/Ryder, Paget's Law of Banking, 9. Auflage 1982, S. 529 ff; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 26 f, 38 ff, 45 ff; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 51 ff; Frost, Das Dokumentenakkreditiv und der „letter of credit", 1948, S. 51 ff; Wiele, Das DokumentenAkkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 1958, S. 75 ff. 10 Auch hier besteht, wie beim Akkreditiv (Rdn. 2/178 und 2/190), ein Unterschied zwischen der Übertragung eines Letter of Credit und der bloßen Abtretung des Zahlungsanspruchs, vgl. Ellinger, litters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff (268). 11 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 14; Shaterian, Export-Import Banking, 2. Auflage 1956, S. 437 f; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 51. 12 Rdn. 2/79; Angersbach, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1965, 5 6

I. Letter of Credit

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hier wie dort keinen Einfluß darauf hat, daß sachlich die Unwiderruflichkeit von der eröffnenden Bank und die Bestätigung von der eingeschalteten zweiten Bank erklärt werden13. Das gilt selbst dann, wenn gelegentlich die eröffnende Bank ihr Schreiben an die zweite Bank noch wie früher mit den Worten „Please open your confirmed irrevocable credit" anstatt, wie es heute allgemein üblich ist, mit den Worten „We hereby establish our irrevocable credit... Please add your confirmation" beginnt 14 . Soweit bei der Abwicklung des Letter of Credit von Banken im angloamerikanischen Raum früher anders verfahren wurde als von Banken derjenigen Länder, die sich den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive schon vor 1963 angeschlossen hatten, beruhte dies, wie schon oben erwähnt (Rdn. 1/11), nicht auf wesentlichen sachlichen Abweichungen des Letter of Credit vom Akkreditiv, sondern auf einer abweichenden Praxis der Banken15. Da heute sowohl in England als auch in den übrigen anglo-amerikanischen Ländern sowie den weiteren Ländern, die mit dem Letter of Credit arbeiten - z.B. denjenigen des Fernen Ostens - , generell die ERA gelten, erübrigt es sich, auf die inzwischen überholten Abweichungen hier noch einzugehen. Auch der Letter of Credit ist befristet, wobei etwa zwei Jahre überschreitende Laufzeiten kaum vorkommen. Soll ein längerer Zeitraum durch einen Letter of Credit abgedeckt werden, ist es üblich, ihn ebenfalls nur für eine kürzere Frist zu eröffnen, jedoch in einem side letter eine Prolongation in Aussicht zu stellen (Wohlwollenserklärung). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang allein die Tatsache, daß worauf schon immer hingewiesen wurde (Rdn. 8/1) - der Letter of Credit das Dokumentenakkreditiv und den Rembours durch die Benutzbarkeit gegen Tratten unter einem Begriff vereint. Daraus ergibt sich je nach den wechselrechtlichen Vereinbarungen folgendes: Der Letter of Credit kann von der eröffnenden Bank (issuing bank) gegen Sicht tratten (oder Quittungen) benutzbar gestellt und dem Begünstigten in dieser Form über eine in seinem (oder einem dritten) Lande domizilierende Bank (advising oder confirming bank) mitgeteilt oder bestätigt werden. Diese Form des Letter of Credit entspricht dem Dokumentenakkreditiv. S. 24 f; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 16 ff; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 257; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 40 f, 44 ff; besonders deutlich in The Cape Asbestos Co., Ltd. v. Lloyd's Bank, Ltd. (1921) W. N. 274, wo folgender Satz in dem Eröffnungsschreiben der Bank an den Begünstigten als die Widemiflichkeit des Letter of Credit kennzeichnend angesehen wird: „This is merely an advice of the opening of the above-mentioned credit, and is not a confirmation of the same." 13 Megrah, Documentary Credits - Some Aspects of Law and Practice, Gilbart Lectures on Banking, 1951, S. 15. 14 Trimble, The Law Merchant and the Letter of Credit, Harvard Law Review 1947/1948, 981 (987). In diesem Zusammenhang sei erwähnt, daß die National Association of Councils on International Banking in den USA bemüht ist, das Verfahren der Remboursierung unter den an einem Letter of Credit beteiligten Banken durch „U.S. Practices and Procedures Governing Bank to Bank Reimbursements under Letters of Credit" einheitlich zu regeln. 15 Vgl. z. B. Donald H. Scott and Company Ltd. v. Barclays Bank Ltd., L. R. (1923) 2 K. B. 1.

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

Daß der Begünstigte die Möglichkeit hat, Dokumente16 und Tratte nicht selbst bei der Bank, die ihm den Letter of Credit übermittelt hat, einzureichen, sondern von einer anderen Bank negoziieren zu lassen, damit diese Bank (presenting bank) die Abwicklung des Akkreditivs besorgt, ist gegenüber dem Akkreditiv sachlich nichts Besonderes (Rdn. 2/119); auch in der Bundesrepublik Deutschland hat der Verkäufer die Möglichkeit, sich die Dokumente von einer Bank seiner Wahl bevorschussen zu lassen und diese Bank mit der Präsentation der Dokumente bei der bestätigenden oder avisierenden Bank in seinem oder einem dritten Lande zu beauftragen. Hier wie dort ist der Verkäufer bis zur Annahme der Dokumente nur Kreditnehmer; im Falle der Zurückweisung der Dokumente durch die Akkreditivbank muß er den Kredit zurückzahlen. Eine Diskontierung von Sichttratten without recourse ist in diesem Falle widersinnig, im Ergebnis wirkungslos und kommt auch praktisch nicht vor17. Eine Ausnahme gegenüber dem Akkreditiv kann hinsichtlich der Wahrung der Einreichungsfrist bestehen, wenn die eröffnende Bank ausdrücklich die rechtzeitige Negoziierung bei einer vom Verkäufer ausgewählten Bank als fristgemäße Einreichung anerkennt. Sie verpflichtet sich in diesem Falle zur Honorierung der Tratten, „if presented or negotiated on or before..". In diesem Fall spricht man von einem negotiation credit1*. Eine entsprechende Form des Akkreditivs ist in Art. 10 b (iv) und 11 d ERA vorgesehen, aber in der Bundesrepublik Deutschland nicht gebräuchlich. Der Letter of Credit kann auch gegen Zii/tratten benutzbar gestellt werden, die von der Akkreditivbank oder einer Remboursbank zu akzeptieren sind. Die Abwicklung entspricht einem Akkreditiv, das mit einem Rembours verbunden ist (Rdn. 5/15 f). Der Verkäufer kann schon vor Akzeptierung die Tratte zusammen mit den Dokumenten von der Akkreditivbank oder einer von dieser beauftragten Bank negoziieren oder die akzeptierte Tratte von der Akkreditivbank oder einer Bank seiner Wahl diskontieren lassen, während der Käufer die Wechselsumme erst bei Fälligkeit anzuschaffen braucht. In der heute üblichen Form des Letter of Credit teilt die eröffnende Bank dem Verkäufer den Letter of Credit - üblicherweise durch eine Korrespondenzbank, ausnahmsweise auch direkt - in der Weise mit, daß ihm das Original des Kreditbriefes ausgehändigt wird. Bei der späteren Bedienung des Akkreditivs hat er die freie Wahl, Kreditbrief und Dokumente jeder beliebigen Bank zur Negoziierung zu präsentieren. Die eröffnende Bank verpflichtet sich mit anderen Worten jeder beliebigen Bank (paying bank) 1 6 Sieht der Letter of Credit nur die Vorlage eines Wechsels, nicht aber sonstiger Dokumente vor, spricht man auch von einem Clean Letter of Credit, vgl. Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 32; Small, Letters of Credit for the Commercial Lender, Journal of Commercial Bank Lending Aug. 1980, 3. 17 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 0 . 18 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 53, 81 ff; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 42 ff, 260 f.

II. Standby Letter of Credit

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gegenüber zur Aufnahme der angekauften, von den Dokumenten begleiteten Tratte und zum Ersatz der Aufwendungen sowie der vom Käufer zu tragenden Spesen und Provisionen19. In der Praxis ist freilich gelegentlich zu beobachten, daß Banken dem vom eröffnenden Bankinstitut erteilten Auftrag, dem Verkäufer das Original des Kreditbriefes auszuhändigen, nicht entsprechen, sondern dem Verkäufer nur eine Kopie zukommen lassen; auf diese Weise wollen sie erreichen, daß der Verkäufer sich dieser Bank bei der späteren Einreichung und Negoziierung der Dokumente bedient. Der Verkäufer braucht sich auf dieses Vorgehen nicht einzulassen; er hat einen Anspruch auf Herausgabe des Originalkreditbriefes. Wie beim negotiation credit ist auch beim Letter of Credit die Dokumenteneinreichungsfrist mangels anderweitiger Vereinbarung gewahrt, wenn der Begünstigte Dokumente und Tratte vor Ablauf der Gültigkeit des Letter of Credit bei der Bank seiner Wahl eingereicht hat. Allen Formen des Letter of Credit gemeinsam ist die im Zusammenhang mit dem Rembours (Rdn. 5/15 f) eingehend erörterte Wechselwirkung zwischen der dokumentären und der wechselmäßigen Haftung des Verkäufers.

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II. Standby Letter of Credit Unter einem Standby Letter of Credit wird im anglo-amerikanischen 8/10 Rechtskreis, insbesondere in den USA, die Verpflichtung einer Bank verstanden, an den Begünstigten Zahlung zu leisten für den Fall, daß ein Dritter seinen vertraglichen Pflichten gegenüber dem Begünstigten nicht nachkommt. Der Standby Letter of Credit unterscheidet sich mithin vom Letter of Credit dadurch, daß er nicht, wie dieser, zur Sicherung der Bezahlung einer Warenlieferung o. ä. dient, sondern - etwa wie eine Bürgschaft oder Garantie - eine Schadloshaltung des Begünstigten bezweckt1. Diesem Anspruch muß nicht notwendigerweise ein Warenverkauf zugrunde liegen; es kann sich auch um Verträge anderer Art, z. B. eine Ausschreibung oder einen Grundstückskaufvertrag, handeln2. Ausgelöst wird die Zahlungspflicht der Bank allerdings nicht durch das vertragliche Fehlverhalten des Standby-Auftraggebers, sondern dadurch, daß hierüber ein Schriftstück vorgelegt wird3. Historisch ist die Entwicklung des Standby Letter of Credit darauf zurückzuführen, daß den amerikanischen Banken das Bürgschafts- und Vgl. hierzu Shaterian, Export-Import Banking. 2. Auflage 1956', S. 402 f. Eberth, Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (31); Ellinger, Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff (247). 2 Ellinger, Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 241 ff (247); Kozolchyk, Letters of Credit, in: International Encyclopedia of Comperative Law, Vol. IX Commercial Transactions and Institutions, 1979, Chapter 5, S. 27 f. 3 Riesenfeld, Recent Developments in the Law Relating to Letters of Credit, in: Festschrift für von Caemmerer, 1978, S. 997 ff (1002). 19 1

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

Garantiegeschäft seit jeher grundsätzlich untersagt ist; dieses überschreitet den Geschäftsbereich der Banken4 und fallt statt dessen in den Aufgabenbereich der Surety Companies5. Da den Banken aber das Recht zur Eröffnung von Akkreditiven (Letters of Credit) gesetzlich zusteht6 und auch diese letztlich eine garantieähnliche Zahlungsverpflichtung der Banken gegenüber den Begünstigten beinhalten7, gingen sie in den letzten Jahrzehnten dazu über, die wirtschaftliche Funktion der Bürgschaft oder Garantie in die Form eines Letter of Credit zu kleiden8. Ernsthafte Einwendungen dagegen wurden nicht erhoben; die amerikanische Rechtsprechung hat den - mitunter noch nicht als solchen bezeichneten9 - Standby Letter of Credit mehrfach bestätigt10. Er konnte sich im amerikanischen Bankgeschäft fest etablieren und spielt dort in der Außenhandelsfinanzierung heute eine bedeutsame Rolle11. Die Rechtsgrundlagen des Letter of Credit12 gelten auch für den Standby Letter of Credit13. 8/11 In seiner Konstruktion weist der Standby Letter of Credit gegenüber dem Letter of Credit und damit auch gegenüber dem Akkreditiv keine begrifflichen Unterschiede auf14. Die Inanspruchnahme der Bank steht auch hier unter dem Grundsatz der Dokumentenstrenge (Rdn. 2/215)15, 4 Ultra-vires-Doktrin, vgl. hierzu Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 156; Horn, Securing International Commercial Transactions: Standby Letters of Credit, Bonds, Guarantees and Similar Sureties, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 275 ff (282). Vgl. auch Sion, La garantie bancaire internationale et les enseignements du droit américain, Revue de la Banque 1984, Numéro spécial Mars, S. 8. 5 Hierzu ausführlich Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 154 f. 6 U. C. C. § 5 - 102(3). 7 Harfield, Bank Crédits and Accepatances, 5. Auflage 1974, S. 155; Ellinger/Barry, Standby Letters of Credit, International Business Lawyer 1978, 604 (621); Lord, The NoGuaranty Rule and the Standby Letter of Credit Controversy, Banking Law Journal 1979, 46. 8 Zur historischen Entwicklung des Standby Letter of Credit vgl. z. B. Lord, The NoGuaranty Rule and the Standby Letter of Credit Controversy, Banking Law Journal 1979, 46; Ellinger/Barry, Standby Letters of Credit, International Business Lawyer 1978, 604. 9 Auch Guaranty Letter of Credit. 10 U. a. Barclays Bank D. C. O. v. Mercantile National Bank, S. 339 F. Supp. 457 (N. D. Ga. 1972) affd 481 F. 2 d 1224 (5th Cir. 1973); Wichita Eagle & Beacon Pub. Co. v. Pacific National Bank, 343 F. Supp. 332 (N. D. Cal. 1971); New Jersey Bank v. Palladino, 389 A 2d 454 (N.J. 1978); United Bank of Denver v. Quadrangle Ltd., 596 P 2d 408 (Colo. App. 1979). 11 Eberth, Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (34). Ausführliche Hinweise auf die neuere amerikanische Literatur bei Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 5 Fn 19. 12 Ausführlich zu diesem Eberth, Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (36). 13 Kozolchyk, The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees, Arizona Law Review 1982, 319 (332). 14 Amold/Bransilver, The Standby Letter of Credit - The Controversy Continues, Uniform Commercial Code Law Journal 1978, 272 (277). Insbesondere kann der Standby Letter of Credit, widerruflich oder unwiderruflich sein (Rdn. 8/2). Mithin ist er mangels entsprechender Angaben nach Art. 7 c ERA widerruflich, was seinen Sicherungszweck allerdings nahezu aufhebt, vgl. Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 6 mit Fn 31. 15 Ellinger, Letters of Credit, in: The Transnational Law of International Commercial

II. Standby Letter of Credit

337

setzt also voraus, daß die von dem Begünstigten der Bank eingereichten Dokumente exakt den im Standby Letter of Credit vorgeschriebenen entsprechen. In der Regel wird der Anspruch aus dem Standby Letter of Credit davon abhängig gemacht, daß der Begünstigte der Bank eine Erklärung vorlegt, wonach der Auftraggeber seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist. Es handelt sich bei dieser Erklärung nicht - wie beim Akkreditiv - um ein Warendokument, sondern um ein bloßes statement, das sich gewöhnlich auf eine (nicht erbrachte) Dienstleistung bezieht. Während die einzureichende Erklärung bisher häufig von dem Begünstigten selbst abzugeben war, gehen ernstzunehmende Bestrebungen dahin, künftig die Vorlage von Erklärungen, welche von neutraler dritter Seite ausgestellt wurden, zu verlangen 16 . Auf jeden Fall ist weitestgehende Ubereinstimmung des Textes von Standby Letter of Credit und Erklärung erforderlich 17 . Mit Interesse wird die weitere Entwicklung des Standby Letter of Credit, insbesondere unter dem Aspekt der hier relativ häufigen einstweiligen Verfügungen (Rdn. 2/363) 18 , zu verfolgen sein19. Die enge Verwandtschaft des Akkreditivs mit dem Standby Letter of 8/12 Credit sowie die zunehmende Verbreitung des letzteren hat dazu geführt, daß seine schon unter Geltung der ERA (Revision 1974) praktizierte Einbeziehung 20 nunmehr in Art. 1 und 2 ERA ihre ausdrückliche Bestätigung gefunden hat. Ungeachtet der darin erfolgten Gleichstellung von Akkreditiv und Standby Letter of Credit sind die ERA auf ihn nur insoweit anwendbar, als sich dies aus Sinn und Zweck der einzelnen Bestimmungen ergibt 21 . Die Einbeziehung des Standby Letter of Credit hat, ohne daß dieser hier ausdrücklich genannt wird, in den ERA die Formulierung insbesondere der Art. 23 (Erwähnung von Dienstleistungen in Dokumenten), Art. 44 a (Zulässigkeit von Teilinanspruchnahmen) und Art. 45 (Zulässigkeit von Inanspruchnahmen in Raten) beeinflußt. Ungeachtet des garantieähnlichen Charakters des Standby Letter of Credit empfiehlt es sich für die Transactions, 1982, S. 241 ff (258 ff); Ellinger/Barry, Standby Letters of Credit, International Business Lawyer 1978, 604 (635). 16 Wheble, „Problem Children" - Stand-by Letters of Credit and Simple First Demand Guarantees, Arizona Law Review 1982, 301 (317); Ellinger/Barry, Standby Letters of Credit, International Business Lawyer 1978, 604 (640). 17 Insurance Company of North America v. Heritage Bank, 595 E 2d 171 (3rd Cir. 1979); Flagship Cruises Ltd. v. New England Merchants National Bank of Boston, 569 F. 2d 699 (1st Cir. 1978); ausführlich dazu Eberth, Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (50). 18 Vgl. Eberth, Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981), 29 (57). 19 Vgl. Herber, Die Arbeiten des Ausschusses der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL), R I W / A W D 1980, 81 (84). 20 Vgl. Decisions (1975-1979) of the ICC Banking Commission, R. 1. 21 IHK Publ. Nr. 411, UCP 1974/1983 Revisions Compared and Explained, 1984, S. 11; ausführlich Eberth, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 4, S. 4 ff; femer Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, S. 230 (232); Schinnerer, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, OBA 1984, 231.

338

8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

Banken nicht, neben den ERA - vgl. deren Art. 1 - zusätzlich die Geltung etwaiger eigener Avalbedingungen zu vereinbaren22. In den USA wird verschiedentlich eine gesetzliche Regelung für den Standby Letter of Credit gefordert23; zumindest dürfte, nachdem die Gerichte schon viel zur Ausformung des Standby Letter of Credit getan haben24, mit einer die bisherigen Grundsätze weiter entwickelnden Rechtsprechung zu rechnen sein. Die wachsende Bedeutung des Standby Letter of Credit ist nicht zuletzt auch darauf zurückzuführen, daß er - ursprünglich in den USA beheimatet (Rdn. 8/10) - in zunehmendem Maße auch in anderen Ländern Verwendung findet25.

III. Negoziierungskredit (drawing authorisation) 8/13

Unter der im anglo-amerikanischen Rechtskreis entwickelten Gewohnheit, alle dokumentären Zahlungsgeschäfte im Außenhandel unter Beifügung von Tratten abzuwickeln, haben sich in der Praxis neben den Letters of Credit und den glatten Inkassi die drawing authorisations herausgebildet, die man in der Bundesrepublik Deutschland meist Negoziierungskredite nennt1. Bekannt sind im wesentlichen zwei Arten von Negoziierungskrediten, die authority to puchase (auch authority to pay genannt) und die order to negotiate. Die Terminologie ist aber bis heute noch nicht einheitlich, und auch die Zahlungsgeschäfte, die sich hinter diesen Bezeichnungen verbergen, sind verschieden, und zwar je nach den Usancen der Banken, die vorwiegend mit Negoziierungskrediten arbeiten (das sind vor allem die Banken im Fernen Osten). So gibt es Banken, die eine der genannten Bezeichnungen angenommen haben und darunter je nach Vereinbarungen mit ihren Kunden Geschäfte einleiten, die der Sache nach widerrufliche oder unwiderrufliche Akkreditive (Letters of Credit) oder auch wirkliche Negoziierungskredite sind, bei denen aber die Tratten einmal auf die Bank, ein anderes Mal auf den Käufer gezogen werden. Wenn im folgenden versucht wird, das Wesen der Negoziierungskredite zu umreißen und auch sachlich zwischen der authority to purchase und der 2 2 Nielsen, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230 (232). 2 3 Vgl. u. a. Katskee, The Standby Letter of Credit Debate - The Case für Congressional Resolution, Banking Law Journal 1975, 697 (712); a. A. Harfield, „A Plague on Both Your Houses" (Alternative Approaches to the Regulation of New Uses of Bank Credit),Journal of Commercial Bank Lending Jan. 1977, 27 (41), ferner Arnold/Bransilver, The Standby Letters of Credit - The Controversy Continues, Uniform Commercial Code Law Journal 1978,272 (288). 2 4 Kozolchyk, The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees, Arizona Law Review 1982, 319 (368). 2 5 Frhr. v. Marschall, Recent Developments in the Field of Standby Letters of Credit, Bank guarantees and Performance Bonds, in: Current Problems of International Financing, 1983, S. 260 if (267). i Hagenmüller, Der Bankbetrieb, 4. Auflage, Bd. II 1978, S. 347 ff; Unger, Bankbetriebslehre (I), 1975, S. 1165 ff; Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 71.

III. N e g o z i i e r u n g s k r e d i t

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Order to negotiate zu unterscheiden, muß man sich dabei dessen bewußt sein, daß man nicht mit den Gepflogenheiten aller Banken übereinstimmt 2 . Es erscheint aber zweckmäßig, eine einheitliche Begriffsbildung anzustreben, bei der als Akkreditive (Letters of Credit) alle Geschäfte - aber auch nur sie - bezeichnet werden, die sachliche Akkreditive, d.h. Zahlungsversprechen von Banken, sind, und umgekehrt die Bezeichnung für Negoziierungskredite denjenigen Geschäften - und nur ihnen - vorbehalten bleibt, die sie rechtfertigen und sich je nach ihrem Inhalt auch unter sich deutlich voneinander unterscheiden. In diesem Sinne haben die folgenden Ausführungen vorwiegen definitorischen Charakter. Allerdings stützen sie sich immerhin darauf, daß schon heute die überwiegende Zahl der Banken als Negoziierungskredite terminologisch und sachlich diejenigen Geschäfte behandelt, die auch hier darunter verstanden werden. Als Negoziierungskredite bezeichnet man folgende Geschäfte 3 :

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a) Aufgrund einer Vereinbarung - Geschäftsbesorgungsvertrag - mit dem Käufer ermächtigt dessen Bank ihre Korrespondenzbank im Lande des Verkäufers, zu ihren - der Bank des Käufers - Lasten die vom Verkäufer auf den Käufer gezogenen und zusammen mit den Transportdokumenten hereingereichten Tratten anzukaufen; die Korrespondenzbank teilt dem Verkäufer mit, daß und mit welchem Inhalt ihr die Ankaufsermächtigung erteilt worden ist, ohne dadurch für sich oder die Bank des Käufers eine vertragliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Verkäufer zu begründen. Die Ankaufsermächtigung wird als authority topurchase oder authority topay bezeichnet 4 . b) Die Bank des Käufers beauftragt ihre Korrespondenzbank im Lande des Verkäufers, die vom Verkäufer auf die Korrespondenzbank gezogene und zusammen mit den Dokumenten eingereichte Tratte für ihre Rechnung anzukaufen. In diesem Falle spricht man von einer order to negotiate5. Vertragliche Beziehungen werden auch dabei durch die Mitteilung von der Eröffnung zwischen den Banken und dem Verkäufer nicht begründet. Bei der authority to purchase kauft die Korrespondenzbank die auf den 8/15 Käufer gezogene Tratte stets sofort zu Lasten der Bank des Käufers an und sendet sie zusammen mit den Dokumenten an diese Bank weiter. Die Bank des Käufers zieht den Wechselbetrag bei diesem ein. Nachsichttratten läßt sie vom Käufer akzeptieren. Sie versieht folglich die Tratte, wenn sie blanko 2 Die Gleichstellung der authority to purchase mit der order to negotiate findet sich vereinzelt auch in der älteren Literatur, z. B. bei Triegler, Die Technik des Außenhandels, 1948, S. 228 f; klar abgegrenzt dagegen schon bei Wiele, Das Dokumenten-Akkrediti v und der angloamerikanische Documentary Letter of Credit, 1958, S. 106 f. 3 Vgl. auch Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 155; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 210 f. * Klenke, Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983, S. 155. 5 manchmal auch als authority to negotiate bezeichnet, vgl. Zeidler in der Besprechung der 4. Auflage dieses Buches in Bank-Betrieb 1968, 349 (350).

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

indossiert ist, nicht mit ihrem Giro; sie giriert nur, wenn der Verkäufer die Tratte an sie indossiert hat, was in der Praxis eigentlich nie vereinbart wird, weil ein solches Indossament die ankaufende Bank unnötigerweise der Girantenhaftung aussetzen würde. 8/16 Bei der order to negotiate läuft das Geschäft ebenfalls wie vorstehend geschildert ab, wenn der Auftrag an die Korrespondenzbank nicht die Akzeptleistung durch diese Bank mit einschließt, d.h., wenn das Geschäft mit Sichttratten abgewickelt wird. Ist dagegen Akzeptleistung vereinbart, nimmt die Korrespondenzbank Dokumente und Tratte auf, akzeptiert die Tratte, diskontiert sie dem Verkäufer und sendet nur die Dokumente an die Bank des Käufers. Gleichzeitig teilt sie dieser Bank das Datum der Wechselfälligkeit mit und fordert zu diesem Tage (oder einige Tage früher) die Anschaffimg des Wechselbetrages, den die Bank des Käufers ihrerseits rechtzeitig beim Käufer einzieht. Das Akzept behält die bezogene Korrespondenzbank enttweder im Portefeuille oder läßt es rediskontieren, ws in den meisten Ländern bei Akzepten dieser Art zu besonders günstigen Sätzen möglich ist. Hier hat man es mit einer besonderen, allerdings in der Bundesrepublik Deutschland nicht sehr verbreiteten Art eines Rembourses zu tun. 8/17 Vom Standpunkt des Verkäufers aus betrachtet dient die Eröffnung eines Negoziierungskredites nur der Bereitstellung eines Zahlungsweges, die Banken begründen grundsätzlich keine Zahlungsverpflichtungen für sich, was in dem Eröffnungsschreiben dem Verkäufer gegenüber meist auch ausdrücklich betont wird. Unwiderrufliche Negoziierungskredite sind der Sache nach in Wahrheit Akkreditive (Letters of Credit), weil sie wie diese eine feste Zahlungsverpflichtung für die Bank begründen 6 . 8/18 Negoziierungskredite dürfen mangels besonderer Vereinbarung vom Verkäufer nicht mit „without recourse "-Tratten bedient werden, so daß der Aussteller immer bis zur endgültigen Wechseleinlösung verpflichtet bleibt 7 . Dies versteht sich bei der authority to purchase aus der Tatsache, daß der Wechsel auf den Käufer gezogen ist und die Banken sich im Falle der Nichteinlösung des Wechsels durch den Käufer jederzeit den Rückgriff auf den Verkäufer freihalten wollen. Bei der order to negotiate ist die Ausstellerhaftung des Verkäufers jedenfalls dann, wenn die Tratte von der Bank in seinem Lande akzeptiert ist, bedeutungslos, weil sich jeder Wechselinhaber wegen Zahlung an die bezogene Bank halten und von dieser auch bezahlt wird. Da aber - wie schon an anderer Stelle erwähnt (Rdn. 5/19) - durch die Klausel „without recourse" die Diskontfähigkeit der Wechsel gemindert, bzw. bei vielen erstklassigen Banken aufgehoben ist, muß auch in diesem Fall der Ausschluß der Ausstellerhaftung auf dem Wechsel unterbleiben 8 . 6 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5 / 4 0 0 . 7 Vgl. Ashton, Banking Instruments: The Bill and the Credit, Journal of the Institut of Bankers 1962, 24 (27); Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 81; Stoufflet, Le Crédit Documentaire, 1957, Nr. 13, 15, 16. 8 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 81 f.

III. Negoziierungskredit

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Für den Käufer unterscheiden sich Negoziierungskredite in ihren Aus- 8/19 Wirkungen nur dann von einem glatten Inkasso, wenn die Einreichung von Nachsichttratten vorgesehen ist 9 . Sie bedeuten dann für ihn eine Anschlußfinanzierung mit Hilfe des ihm von seiner Bank (bei der authority to purchase) oder in deren Auftrag von der Korrespondenzbank (bei der order to negotiate) eingeräumten Wechselankaufkredits. Aus diesem Grunde kommen Negoziierungskredite besonders häufig gegen Nachsichttratten vor. Ihre wirtschaftliche Bedeutung liegt darin, dem Verkäufer bei Warenlieferung sofort zu seinem Gelde, dem Käufer aber gleichzeitig zur Einräumung eines Zahlungszieles zu verhelfen, damit er in der Zeit zwischen der Ankunft der Dokumente und der Wechselfälligkeit den Weiterverkauf der Ware betreiben und aus dem Erlös den Wechsel einlösen kann. Wann man in der Praxis bei Verwendung von Nachsichttratten den 8/20 Negoziierungkredit als authority to purchase und wann als order to negotiate aufbaut, ist häufig eine Frage der gewohnheitsmäßigen Übung ohne sachliche Erwägungen. Das ist auch gerechtfertigt, da in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle die Zuverlässigkeit des Käufers einen reibungslosen Geschäftsablauf gewährleistet. Immerhin aber lassen sich folgende Überlegungen anstellen: Ist der Käufer seiner Bank für einen Kredit in blanko gut oder hat er den Kredit hinreichend abgesichert, kann die Bank unbedenklich die order to negotiate wählen. Erscheint dagegen der Kredit nicht unbedingt sicher für die Bank, tut sie besser daran, eine authority to purchase zu eröffnen: dann akzeptiert der Käufer. Zwar mag in diesem Fall für die Bank keine Möglichkeit bestehen, den Wechsel günstig zu rediskontieren, aber derr Wechsel kann ihr in jedem Fall als eine gewisse Sicherheit dienen. Der Käufer wird sich im Zweifel stärker bemühen, den von ihm akzeptierten Wechsel bei Fälligkeit zu bezahlen und damit seinen Verpflichtungen gegenüber der Bank nachzukommen, als wenn er von der Wechselhaftung und allen mit der Nichteinlösung eines Akzepts durch den Bezogenen verbundenen Folgen nicht betroffen ist, sondern nur seiner Bank zur Abdeckung des eingeräumten Kredits verpflichtet wäre, wie dies nach der order to negotiate der Fall ist. Bei der Abwicklung eines Negoziierungskredites kann die Bank im 8/21 Lande des Verkäufers der Bank des Käufers Weisungen erteilen, wann die Dokumente frühestens dem Käufer ausgehändigt werden dürfen. Bei der order to negotiate kommt das praktisch nicht vor, weil die Bank des Käufers aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages in jedem Falle der akzeptierenden Bank auf Ersatz der Auslagen haftett und es ihr daher überlassen bleiben kann, ob sie dem Käufer die Dokumente schon vor Einlösung aushändigt. Bei der authority to purchase dagegen finden sich derartige Weisungen fast immer, und zwar gehen sie nicht nur auf die negoziierende

Über die Möglichkeit, den Rückgriff auf den Aussteller im Negoziierungsvertrag auszuschließen, vgl. Rdn. 5/19. 9 Vgl. Klenke, Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983, S. 155.

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

Bank, sondern auch auf den Verkäufer selbst zurück. Beide sind im Falle der Nichteinlösung des Wechsels durch den Käufer dem wechselrechtlichen Rückgriff - die Bank als Girant, der Verkäufer als Aussteller - ausgesetzt und haben für den Fall ihrer Inanspruchnahme ein Interesse daran, die Dokumente ausgehändigt zu bekommen, um sich an der Ware schadlos zu halten. 8/22 Im Rahmen von Negoziierungskrediten kommen folgende Weisungen, die von der Bank des Käufers zu beachten sind, in Betracht 10 : D / P = documents against payment, Dokumente gegen Bezahlung (seltener auch D / C = documents against cash, Dokumente gegen Kasse); D/A = documents against acceptance, Dokumente gegen Akzept. Sichttratten sind naturgemäß immer D / P zu behandeln. Zieltratten werden gewöhnlich D / A behandelt. Ist aber bei ihnen D / P vorgeschrieben, darf die Bank dem Käufer nur dann nach Akzeptleistung, aber vor Wechselfälligkeit die Dokumente aushändigen, wenn sie sich zugleich den Wechselbetrag (auch vor Fälligkeit des Wechsels) anschaffen läßt. Händigt sie die Dokumente ohne Bezahlung gegen Sicherungsvereinbarung oder trust receipt (Rdn. 3/14) aus, weil die Ware vor Wechselfälligkeit angekommen ist und dem Käufer die Inbesitznahme ermöglicht werden soll, tut sie dies auf ihr eigenes Kreditrisiko. Es ist Sache des Verkäufers, die Wechselfalligkeit auf das Datum der Ankunft der Ware richtig abzustimmen. Kommt die Ware vor Wechselfalligkeit an, muß die Bank u. U. Zollbehandlung, Lagerung usw. (zu Lasten ihres Auftraggebers) selbst besorgen, wenn der Käufer nicht vorzeitig zahlt und die Bank das in der Aushändigung der Dokumente ein den Käufer liegende Kreditrisiko nicht übernehmen will.

IV. Packing Credit (anticipatory credit) 8/23

Es würde den Rahmen der vorliegenden Darstellung überschreiten, wenn man versuchen wollte, alle besonderen Klauseln anzuführen, die sich branchenüblich im Akkreditivverkehr der Welt herausgebildet haben, aber jeweils nur für spezielle Arten von Geschäften Bedeutung gewinnen. Hier soll daher nur auf eine Besonderheit eingegangen werden, die vor allem im Rohstoffgeschäft (Baumwolle, Reis, Wolle usw.) mit dem Fernen Osten Bedeutung gewonnen hat, den sogenannten Packing Credit1.

10 Vgl. Chorley/Holden, Law of Banking, 6. Auflage 1974, S. 224. 1 Grader van der Maas, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963, S. 131 ff; Unger, Bankbetriebslehre (I), 1975, S. 1172 f; Brüggemann, Die Banktechnik des Auslandsgeschäfts, 6. Auflage 1981, S. 132 f; Klenke, Auslandsgeschäfte der Kreditinstitute, 1983, S. 156; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 184 ff; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12; Schmitthoff, The Export Trade, 7. Auflage 1980, S. 261 f.

IV. Packing Credit

343

Von einem Packing Credit - auch anticipatory credit genannt - spricht man, wenn das Akkreditiv eine Klausel enthält, derzufolge die Bank im Lande des Verkäufers berechtigt (nicht verpflichtet) ist, dem begünstigten Verkäufer das Akkreditiv unter Haftung der akkreditiveröffnenden Bank bis zu einer bestimmten Höhe zu bevorschussen. Der Vorschuß soll dem Verkäufer die finanziellen Mittel zur Verpackung und zum Versand der Ware geben2. Der Packing Credit dient regelmäßig nicht wie das übertragbare Akkreditiv oder das Gegenakkreditiv der Finanzierung der Einkaufsgeschäfte des Verkäufers mit seinen Unterlieferanten3, sondern nur der technischen Durchführung des Exportes selbst. Er ist ein echter Kredit im Rahmen eines Akkreditivs. Seine Gewährung ist daher von den üblichen Krediterwägungen und Sicherheitsüberlegungen abhängig, die der Bank im Lande des Verkäufers überlassen bleiben, da sie über dessen Kreditwürdigkeit besser unterrichtet ist als die Akkreditivbank. Für die Absicherung des unter einem Packing Credit gewährten Vor- 8 / 2 4 schusses haben sich im Laufe der Zeit einheitliche Formeln herausgebildet, die entsprechend der Farbe, in der sie üblicherweise, besonders von den australischen Banken, in den für Packing Credits vorgesehenen Formularen früher geschrieben und später gedruckt wurden, als Red Clause oder Green Clause bezeichnet werden4. Beide Klauseln5 stehen entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung6 nicht notwendig in der Form zueinander im Gegensatz, daß die Red Clause einen dinglich gesicherten Packing Credit bezeichnet, die Green Clause dagegen einen Packing Credit, der ohne dingliche Sicherung gegen die bloße schriftliche Verpflichtungserklärung des Verkäufers gegeben wird, umgehend den Versand der Ware vorzunehmen und derr Bank die akkreditivgemäßen Dokumente einzureichen. Es gibt einerseits Banken, die sowohl die eine als auch die andere Form des Packing Credit durch eine rotgedruckte7 Klausel in das

2 South African Reserve Bank v. Samuel & Co., Ltd. (1931) 40 LI. L. Rep. 291; zustimmend u. a. Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12, und Hemes, Overseas Commercial Credits, Journal of the Institute of Bankers 1925, 61 (79). 3 Ausnahmen sind jedoch möglich, vgl. Eisemann/Eberth, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage 1979, S. 166, insbesondere Fn 67. 4 Grader van der Maas, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive, 1963, S. 132 ff; Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 184 ff; Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers* Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12. 5 Nach Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12, standen beide Klauseln im Begriff, aus der Bankpraxis zu verschwinden. In letzter Zeit sind sie jedoch wieder verstärkt zu beobachten. 6 Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12. 7 z. B. folgende rotgedruckte Klausel für einen ungesicherten Vorschuß, wie er sich im Formular einer englisch-australischen Bank findet: „You above mentioned Branch/es are also authorised to grant to the accredité/s an overdraft facility not exceeding £ current at any one time in anticipation of the discount by such Branch/es of drafts accompanied by documents as above contemplanted, which overdraft it is intended shall be discharged out of the proceeds of discount of such drafts. It is understood that the granting and continuing of any overdraft is optional on the part of the Bank who shall not be in any way concerned to enquire

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8. Abschnitt: Anglo-amerikanische Rechtsformen

Akkreditiv aufnehmen 8 ; andererseits gibt es Banken, die nur grüngedruckte Klauseln verwenden; und es gibt schließlich Banken, die in dem oben angeführten Sinne eine Trennung zwischen der roten und der grünen Klausel vornehmen. Es kann daher leicht zu Mißverständnissen führen, wenn europäische Banken ihren Korrespondenzbanken im Fernen Osten im Akkreditiv lediglich die Weisung geben, einen Packing Credit unter einer Red Clause oder einer Green Clause zu gewähren (z. B. „Red Clause £-Stg. 5000 permitted"). Die Banken sollten vielmehr im einzelnen angeben, unter welchen Bedingungen ihre Korrespondenzbank zur Gewährung des Packing Credits befugt sein soll; erhält die Korrespondenzbank nur unklare Angaben, sollte sie sich - insbesondere vor einer Bestätigung - durch Rückfrage bei der Akkreditivbank um eindeutige Weisungen bemühen. 8/25 Zweckmäßigerweise lauten die Angaben der Akkreditivbank an die Korrespondenzbank im Lande des Begünstigten etwa wie folgt: a) Packing Credit in Höhe von ¿G-Stg gegen Verpflichtungserklärung, die Dokumente fristgemäß nachzureichen, gestattet (ungedeckter Kredit); oder b) Packing Credit in Höhe von .£-Stg gegen Lagerschein (Warehouse Receipt) und Verpflichtungserklärung, die Dokumente fristgemäß nachzureichen, gestattet (gedeckter Kredit); oder c) Packing Credit in Höhe von ,£-Stg gegen Trust Receipt (oder Banksicherheiten wie Zessionen, Pfandrechte usw.) und Verpflichtungserklärung, die Dokumente fristgerecht nachzureichen, gestattet (gedeckter Kredit). Soweit der Akkreditivbank bekannt ist, daß die Korrespondenzbank in einem Lande, in dem Packing Credits vornehmlich vorkommen, die unter b) und c) beispielhaft angeführten Absicherungen der Packing Credits nach festen Usancen vornimmt, kann es sich im Einzelfalle erübrigen, dieser Bank spezielle Anweisungen über die Art der Absicherung zu machen. Es genügt dann folgende Mitteilung im Anschreiben: „Abgesicherter Packing Credit in Höhe von £-Stg gegen zusätzliche Verpflichtungserklärung, die Dokumente fristgerecht nachzureichen, gestattet." into nor be concerned with the circumstances in which cheques relative to such overdraft may be drawn, nor be concerned nor responsible for the application of any moneys so advanced to the aforesaid accredité/s. I/we, for the consideration aforesaid hereby assume liability to you for the repayment on demand of all amounts owing to the Bank in respect of such overdraft facilitiy, together with all interest charges and expenses which may at any time be due to the Bank in respect thereof." 8 Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 184; Shaterian, ExportImport Banking, 2. Auflage 1956, S. 433 ff; Epschtein-Bontoux, Sécurités et Précarités du Crédit documentaire, 1964, S. 238, machen daher bei Erörterung der Red Clause keinen Unterschied zwischen gesicherten und ungesicherten Krediten.

IV. Packing Credit

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Da die Gewährung eines Packing Credit durch die Akkreditivbank 8/26 immer auf Veranlassung des Käufers geschieht, trägt der Käufer das Kreditrisiko; deshalb kommen Packing Credits gewöhnlich auch nur dann vor, wenn der Verkäufer als Agent, Vertreter oder Tochterfirma des Käufers im Exportland tätig ist und der Käufer daher Veranlassung hat, ihm bei der Bereitstellung der flüssigen Mittel zur Durchführung des Transportes usw. behilflich zu sein9. Das findet seinen Ausdruck darin, daß die Akkreditivbank, sobald sie von der Korrespondenzbank in Höhe eines ausgezahlten Packing Credit belastet wird, den Käufer weiterbelastet oder zumindest einen Anspruch darauf erhält. Läßt also der Begünstigte, nachdem er den Vorschuß erhalten hat, das Akkreditiv verfallen, geht der Schaden zu Lasten des Käufers, der allerdings gegen die Akkreditivbank einen Anspruch auf Abtretung der Kreditforderung und der vom Begünstigten für den Packing Credit gestellten Sicherheiten hat. Kreditgewährender Teil ist hier also wirtschaftlich der Käufer, während die Banken ihre Dienste nur zur Durchleitung zur Verfügung stellen. Das bedingt eine Zweckverbindung für die den Vorschuß leistende Bank. Sie darf den Vorschuß nur zur Abwicklung des spezifizierten Exportgeschäftes gewähren. Deshalb muß sie ohne Übernahme eines dahingehenden besonderen Auftrags aber noch nicht die Verwendung des Vorschusses überwachen. Nur darf sie den Vorschuß weder zur Abdeckung eines überfälligen Kredits des Verkäufers verwenden noch wissentlich eine willkürliche Verwendung des Betrages zur anderweitigen Kreditabdeckung durch den Verkäufer fördern; sie darf einem Auftrag des Verkäufers, den noch nicht beanspruchten Vorschuß Abdeckung eines überfalligen Debetsaldos auf sein laufendes Konto zu übertragen, mithin keine Folge leisten. In diesem Sinne wird der Packing Credit auch von der amerikanischen höchstrichterlichen Rechtsprechung beurteilt 10 , nachdem einige Jahre zuvor eine Entscheidung ergangen war, die die Bank von jeder Verantwortung für die Verwendung des Vorschusses freistellte 11 .

Ähnlich Shaterian, Export-Import Banking, 2. Auflage 1956, S. 433 ff. Grace v. Corn Exchange Bank Trust Co., 287 N.Y. 94; 38 N.E. (2d) 449 (1941); zustimmend Harfield, Bank Credits and Acceptances, 5. Auflage 1974, S. 185 f. il Oelbermann et al. v. National City Bank of New York, 79 Fed. Rep. (2d) 534 (2nd Cir. 1935) modified 298 U.S. 638, cert, denied 298 U.S. 654 (1936); vgl. dazu Gutteridge/Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, 6. Auflage 1979, S. 12 f (Fn 6). 9

10

NEUNTER ABSCHNITT BANKGARANTIE

I. Wirtschaftliche Einordnung der Bankgarantie 9/1

9/2

Neben dem Akkreditiv kommt der Bankgarantie1 im Außenhandel eine erhebliche Bedeutung zu. Im Zuge der Ausweitung und Verfeinerung des internationalen Wirtschaftsverkehrs hat sich dieses Instrument in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg weltweit immer mehr verbreitet2. Heute dürfte es im zwischenstaatlichen Handel wohl kaum ein größeres Geschäft geben, bei dem es nicht in irgendeiner Form zur Stellung von Bankgarantien kommt3. Als Schöpfung der Handelspraxis dient die Bankgarantie dazu, dem Begünstigten bestimmte Risiken unterschiedlichster Art aus dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft ohne Stellung von Bardepots abzunehmen4. In allen Fällen steht das Sicherungsbedürfnis des Begünstigten im Vordergrund. Die Sicherungsfunktion ist eines der Wesensmerkmale der Bankgarantie. Die Beschränkung auf diese Funktion bildet den entscheidenden Unterschied zum Akkreditiv, das mit der Besicherung von Kaufpreiszahlungen aus Außenhandelsgeschäften regelmäßig auch die Fixierung eines Zahlungsweges verbindet5. Wegen der Verwendbarkeit der Bankgarantie kommen in der Bundesrepublik Deutschland praktisch als Garanten ausschließlich Bankinstitute in Frage, da deren Leistungsfähigkeit und Vertragstreue Leistungswilligkeit ohne Zweifel gegeben sind. Dem Wesen einer abstrakten Bankgarantie entspricht es, daß der Begünstigte die durch sie erlangte Sicherheit im Ernstfall schnell und ohne Schwierigkeiten in Anspruch zu nehmen vermag. Unabhängig von den 1 Vereinzelt wird auch der Begriff „Vertragsgarantien verwendet, um damit anzudeuten, daß neben Banken andere Garantiegeber in Betracht kommen können, vgl. Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 167; Stumpf, Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien (Bankgarantien) der Internationalen Handelskammer, RIW/AWD 1979, 1. 2 Schinnerer/Avanrini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 288; Trost, Problemlösung beim Bankgarantiegeschäft durch Umstrukturierung des Geschäftstypus?, RIW/AWD 1981, 659. 3 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Hemdeisverkehr, 1982, S. 31 ff. 4 Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 6, weist zutreffend auf die besondere Bedeutung der Bankgarantie für Lander mit unterschiedlicher Marktordnung (Ost-West-Handel) hin. 5 Vgl. hierzu auch Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1102; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/131.

I. Wirtschaftliche Einordnung der Bankgarantie

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grundvertraglichen Beziehungen soll der Begünstigte in der Lage sein, ohne weiteren zeitlichen oder verfahrensmäßigen Aufwand die Garantieleistung zu erhalten. Dieser international anerkannte Grundsatz findet in der Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern seine typische Ausprägung und wird in dieser Form weltweit6 einheitlich verwendet7. Die Unabhängigkeit der Bankgarantie von dem Grundgeschäft beruht keinesfalls auf der Absicht, eine Vertragspartei einseitig zu begünstigen; sie ist vielmehr das Ergebnis einer kaufmännischen Risikoverteilung, die den Verhältnissen beim Dokumentenakkreditiv ähnelt8. Während etwa der begünstigte Importeur durch eine ihm gestellte Bankgarantie (z. B. Anzahlungsgarantie) die Möglichkeit erhält, sich im Fall der Nichterfüllung des Grundgeschäfts durch den Lieferanten wegen etwaiger Vorleistungen ohne weiteres schadlos zu halten, bringt eine vom Exporteur gestellte Bankgarantie diesem Liquiditätsvorteile, indem er auf diese Weise die früher übliche Einrichtung eines verpfändeten Bardepots vermeidet9. Demgemäß kommt der Bankgarantie über die Sicherungsfunktion hinaus auch eine Liquiditätsfunktion zu10. Die durch die Bankgarantie für den Begünstigten geschaffene Möglichkeit des schnellen Zugriffs auf die Mittel seines Vertragspartners bewirkt eine Vertauschung der Parteirollen. Während ein Abnehmer von Waren oder Leistungen, zu dessen Gunsten keine Bankgarantie gestellt ist, im Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung durch den Lieferanten auf den Prozeß6 Nach Schinnerer, Zum Problem der Aufstellung von Regeln für Garantien, die im internationalen Handel Verwendung finden, OBA 1978, 57, und Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/172, sind Bankgarantien zu etwa acht Zehntel mit der Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern ausgestattet; Faashaus, Garantie-Probleme mit arabischen Banken, Bank 1978, 607, geht sogar davon aus, daß nahezu neun Zehntel aller Garantien im internationalen Handel auf erstes Anfordern zahlbar gestellt sind. In den folgenden Ausführungen wird daher der Begriff der Bankgarantie in diesem Sinne verwendet, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt ist. 7 Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 8, und Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/142, weisen auf die weltweit fast formularmäßige Verwendung dieser Klausel hin; vgl. auch Stockmayer, Zur unzulässigen Rechtsausübung bei Zahlung auf eine mißbräuchlich angeforderte Bankgarantie, AG 1980, 327; Poullet, Les garanties contractuelles dans le commerce international, D.P.C.1.1979, 387 (393). 8 Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (254). 9 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 34; Berlioz, Les garanties dans les relations économiques internationales, J.C.P., éd. C.I., 1980, Nr. 13324. '"Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (255), bezeichnet die Liquiditätsfunktion sogar als das eigentliche Charakteristikum der Bankgarantie; vgl. auch von Caemmerer, Bankgarantien im Außenhandel, in: Festschrift für Riese, 1964, S. 295 ff (298) ; Auhagen, Die Garantie einer Bank auf „erstes Anfordern" zu zahlen, 1966, S. 39 f; Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 109 mit Fn 12, heben die mit dem Bardepot möglicherweise verbundenen devisenrechtlichen Schwierigkeiten hervor, die beim Transfer in das Land des Begünstigten und nach Entlassung beim Retransfer auftreten können, durch die Bereitstellung einer Bankgarantie aber entfallen; vgl. auch Zahn, Banktechnik des Außenhandels, 7. Auflage 1980, S. 37.

9/3

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9. Abschnitt: Bankgarantie

weg angewiesen ist und hierbei die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der den Regreßanspruch stützenden Tatsachen zu tragen hat, genügt wenn ihm eine Bankgarantie mit der Klausel „auf erstes Anfordern" gestellt ist - zur Erlangung des Garantiebetrags bereits die Mitteilung an die Bank, die Leistung aus der Bankgarantie werde beansprucht, ohne daß Nachweise über den Eintritt des Garantiefalls erforderlich wären. Sollte der Lieferant, der den Garantieauftrag erteilt hat, die Inanspruchnahme für unberechtigt halten, muß er sich das unter der Bankgarantie gezahlte Geld von dem Begünstigten zurückholen. In einem etwaigen Prozeß hat er seinen Standpunkt darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dieses von den Parteien gewollte Ergebnis einer Umkehrung der Prozeßsituation wird zuweilen treffend mit der Formel „Erst zahlen, dann prozessieren"11 umrissen. Eine besondere Situation kann sich in diesem Zusammenhang dann ergeben, wenn die Zahlung aus einer Bankgarantie in ein Land erfolgt, das der Devisenbewirtschaftung unterliegt. Falls sich später herausstellt, daß die Bankgarantie zu Unrecht in Anspruch genommen war, kann die Rücküberweisung der Garantiesumme mit Schwierigkeiten (Verzögerungen und Kursverlusten) verbunden sein, weshalb dieser Punkt bereits bei der Erstellung der Bankgarantie in Betracht gezogen werden sollte12. In der Vergangenheit hat es nicht an Versuchen gefehlt, den international anerkannten, durch die Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern typisierten, abstrakten Charakter der Bankgarantie aufzuweichen. Insbesondere in den letzten Jahrzehnten führte eine Reihe angeblich mißbräuchlicher Inanspruchnahmen von Bankgarantien dazu, daß sich Rechtsprechung und Literatur wiederholt mit dem Problem des hiergegen gerichteten einstweiligen Rechtsschutzes zu befassen hatten13; in der Literatur wurden vereinzelt Stimmen laut, die sich für eine Änderung der bisherigen Handhabung aussprechen14. Ohne den späteren Ausführungen vorzugreifen, erscheint es angebracht, bereits an dieser Stelle die besondere Problematik hervorzuheben, mit der eine grundlegende Reform des Garantiegeschäfts, so wie es derzeit gehandhabt wird, verbunden ist. Versteht man die Bankgarantie als das Produkt verschiedener Komponenten, die sich aus der - ein11 Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22 (26); Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/131. 12 S. hierzu im einzelnen Rdn. 9/124. » Vgl. dazu ausführlich Rdn. 9/127 ff. 14 Während sich Stumpf, Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien (Bankgarantien) der Internationalen Handelskammer, RIW/AWD 1979, 1, für die Einführung einer neuen Garantieform auf der Grundlage der am 20. Juni 1978 vom Verwaltungsrat der Internationalen Handelskammer - IHK Publ. Nr. 460/288 - 470/329 - angenommenen Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien ausspricht, setzt sich Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153, für eine Reform des Bankgarantiegeschäfts unter Berufung auf die vom BGH (WM 1976,422; NJW 1979,1500) zum Bürgschaftsrecht geäußerte Meinung ein, und Trost, Bankgarantien im Außenhandel: Die „Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" der Internationalen Handelskammer von 1978, 1982, behandelt, von den Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien der Internationalen Handelskammer ausgehend, die Frage einer möglichen Umstrukturierung des Bankgarantiegeschäfts, wobei er im Ergebnis zutreffend auf die mangelnde „Akzeptanz der Beteiligten" hinweist.

II. Rechtsnatur der Bankgarantie

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vernehmlich ausgehandelten oder zumindest aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen hingenommenen - Interessen- und Risikolage ergeben, kann nicht ausgeschlossen werden, daß eine Umbildung der Bankgarantie in der von den Reformern gewünschten Richtung dieses Instrument in seiner zukünftigen Verwendbarkeit in Frage stellen würde1S. Die Banken haben sich bisher aus der Reformdiskussion darüber, wie eine Bankgarantie letztlich ausgestaltet werden sollte, weitgehend herausgehalten. Welche Garantie gestellt und wie sie im einzelnen gehandhabt werden soll, ist primär eine Sache der Exporteure und Importeure. Die Banken übernehmen die Garantien meist in der Form, wie sie von ihren Kunden in Auftrag gegeben werden - immer vorausgesetzt, daß der jeweilige Kunde für eine solche Garantie unter Kreditgesichtspunkten entweder blanko gut ist oder entsprechende Sicherheiten stellt. Das einzige, was Banken nicht hinnehmen können, ist eine Aufweichung der Dokumentenstrenge und eine dadurch herbeigeführte Rechtsunsicherheit. Es darf keine Vorbehalte geben, die aus der Bankgarantie selbst nicht klar ersichtlich sind und nicht aus ihr selbst gelöst werden können.

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II. Rechtsnatur der Bankgarantie Die Bankgarantie erfüllt in erster Linie kommerzielle Zwecke. In ihrer universalen Erscheinung1 entzieht sie sich weitgehend dem nationalen Recht. Bemühungen, die Bankgarantie dogmatisch einzuordnen, erliegen leicht der Gefahr, die im Vordergrund stehende Praxisbezogenheit zu vernachlässigen. Eine Bestimmung der rechtlichen Grundlagen der Bankgarantie nach nationalem Recht setzt voraus, daß die Zwecke, denen sie dienen soll, in dem erforderlichen Umfang berücksichtigt werden2.

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A. Bankgarantie als Vertragstyp eigener Art Der Garantievertrag ist im Recht der Bundesrepublik Deutschland nicht geregelt. Diese Feststellung gilt für die Rechtsordnungen der meisten anderen Staaten ebenfalls. Lediglich in einigen Ländern des Ostblocks sind

15 Dazu eingehend Graf von Westphalen, Neue Tendenzen bei Bankgarantien im Außenhandel?, WM 1981, 294; siehe auch Dohm, Contre-garantie et injonction de ne pas payer, D.P.C.I. 1980, 262 (271); von Mettenheim, Die mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingungsloser Bankgarantien, RIW/AWD 1981, 581 (582); Nielsen Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (254); Schinnerer, Garantie oder Bürgschaft, ÖBA 1972,439 (444). 1 Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (614); Dohm, Anmerkung zur Entscheidung des Cour de justice de Genève vom 24.6.1983, SchwAG 1984, 177 (178). 2 Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 7.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

gesetzliche Regelungen - wenn auch teilweise nur in Ansätzen - vorhanden3. Im Rechtssystem der Bundesrepublik Deutschland stellt die Bankgarantie - im Unterschied zu unselbständigen Gewährleistungsversprechen, wie sie etwa im Kauf- und Werkvertragsrecht vorkommen4 - einen selbständigen Vertrag dar, der rechtlich unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit zu beurteilen ist5. Der Garantievertrag kommt zwischen dem garantierenden Kreditinstitut und dem jeweiligen Begünstigten zustande; er ist formfrei, jedoch wird in der Praxis die Garantieerklärung stets schriftlich abgefaßte. Mit dem Abschluß des Garantievertrags wird eine abstrakte, von dem Grundgeschäft unabhängige Verpflichtung7 der garantierenden Bank begründet, im Falle der Inanspruchnahme aus der Bankgarantie eine Zahlung von Geld bis zur Höhe des in der Garantie angegebenen Betrages zu erbringen. Hinsichtlich der Unabhängigkeit vom Grundgeschäft ist die Bankgaran3 Vgl. hierzu im einzelnen Kleiner, Bankgarantie, 3. Auflage 1979, S. 122 ff; Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (614); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, W M 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 6,15; Schinnerer/ Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 287; Hein, Der Zahlungsanspruch des Begünstigten einer Bankgarantie „auf erstes Anfordern", 1982, S. 55 ff; Meznerics, Law of Banking in East-West-Trade 1973, S. 129 ff; Roesle, Die Internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, 1983, S. 91 ff; Frhr. v. Marschall, Bankgarantien, Bonds u n d Standby Letters of Credit als Sicherheiten im Außenhandel, in: Zum Deutschen u n d Internationalen Schuldrecht, 1983, S. 66 ff (69). 4 S. hierzu Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 173; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 52 f, jeweils mit weiteren Nachweisen. 5 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1106; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 276; Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, W M 1968, 21 (24); Finger, Formen u n d Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206 (208); Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 54 f, 93 ff; Nielsen, in: Bankrecht u n d Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/137. 6 Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (619); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, W M 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 15; von Caemmerer, Bankgarantien im Außenhandel, in: Festschrift für Riese, 1964, S. 295 ff (306); Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 301; a. A. Finger, Formen u n d Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206 (208); wohl auch Stötter, Das Garantieversprechen (Garantievertrag), DB 1971,2145 (2146), der unter Hinweis auf die besondere Schutzwürdigkeit des Garanten in Anlehnung an die Bürgschaftsvorschriften für eine gesetzliche Schriftform eintritt; für die Bankgarantie käme dieser Ansicht wegen § 350 H G B allerdings keine Bedeutung zu. ? Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 278; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 93; Nielsen, in: Bankrecht u n d Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/137; Finger, Formen u n d Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206 (207); Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 290 ff; Kemmer/Rädlinger, Technik der Außenhandelsfinanzierung, 4. Auflage 1979, S. 108; Zahn, Banktechnik des Außenhandels, 7. Auflage 1980, S. 36; Kleiner, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien u n d unwiderruflichen Akkreditiven, SchwJZ 1976,353. Zur Unabhängigkeit der Zahlungsverpflichtung eines Garanten von dem Bestand der Hauptschuld vgl. auch BGH W M 1955, 265 (266); N J W 1967, 1020 (1021); Schröter, in: Bankrecht u n d Bankpraxis, 1979, Rdn. 4/1169 ff.

II. Rechtsnatur der Bankgarantie

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tie ein abstraktes Zahlungsversprechen im Sinne von § 780 BGB. Dies führt zu der bereits erwähnten Umkehrung der Prozeßführungs- und Beweislast in einer etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten über die materielle Berechtigung der Garantieinanspruchnahme. Im übrigen geht die Bankgarantie jedoch über den Anwendungsbereich des § 780 BGB hinaus. Die garantierende Bank ergänzt nicht etwa - wie dies bei § 780 BGB der Fall ist - ihre eigene kausale Verpflichtung durch ein zusätzliches abstraktes Versprechen, sondern sie steht für die Leistung eines Dritten ein 8 . Sie sichert dem Begünstigten eine Leistung zu, die er, wenn er die im Wortlaut der Garantieerklärung genannten Voraussetzungen erfüllt hat, zunächst einmal ohne Rücksicht darauf erhalten soll, ob die durch die Bankgarantie gesicherte Verpflichtung aus dem Grundgeschäft wirklich entstanden oder eventuell später weggefallen ist. Die Bankgarantie gilt damit auch und gerade bei Eintreten von „nicht typischen Zufällen" 9 , weshalb der Leistungspflicht der Bank in der Rechtsprechimg und Literatur zuweilen ein höherer Grad von Abstraktheit zugesprochen wird, als sie einem Zahlungsverprechen gemäß § 780 BGB beizumessen ist10. Verschiedene Stufen der Abstraktheit gibt es genau genommen zwar nicht; die hier geäußerten Gedanken sollten aber als Mahnung verstanden werden, allen Aufweichungstendenzen gegenüber besonders wachsam zu sein. Diese Abstraktheit der Bankgarantie findet ihre typische Ausprägung in der Verpflichtung der garantierenden Bank, grundsätzlich auf erste Anforderung des Begünstigten Zahlung zu leisten, ohne die materielle Berechtigung dieses Verlangens zu prüfen. Einreden oder Einwendungen aus dem abstrakten Garantiegeschäft selbst kann die Bank dem Begünstigten natürlich entgegenhalten. Die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs des Begünstigten gegen die Bank wird dadurch herbeigeführt, daß dieser mit der Behauptung, der Garantiefall sei eingetreten, die Garantiesumme oder Teile davon abruft. Wenn der Begünstigte die Bankgarantie, ohne weitere Erklärungen abzugeben, in Anspruch nimmt, liegt darin bereits die Behauptung, der Garantieauftraggeber habe seine Verpflichtungen nicht erfüllt; die Bankgarantie verliert also durch das Fehlen der schriftlichen Fixierung dieser Erklärung nicht ihren Charakter als abstraktes dokumentäres Geschäft. Zuweilen wird in den Garantietexten die ausdrückliche Erklärung des Begünstigten gefordert, der Garantieauftraggeber habe seine Verpflichtungen aus dem Grundgeschäft nicht erfüllt. Dem Begünstigten kann im Garantietext auch

8 Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten durch den Garantie-Auftraggeber, R1W/AWD 1981, 439 (440). 9 BGH WM 1955, 265 (266); OLG Stuttgart WM 1977, 881. 10 Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968,21 (24); von Caemmerer, Bankgarantien im Außenhandel, in: Festschrift für Riese, 1964, S. 295 ff (301); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 14; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 55, 85; LG Stuttgart WM 1981, 633 (635).

9/9

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9. Abschnitt: Bankgarantie

die Verpflichtung auferlegt werden, seine Beanstandungen im einzelnen aufzuführen und zu präzisieren oder die Bescheinigung einer objektiven Stelle beizubringen, aus der sich das Vorliegen von Vertragsverletzungen ergibt. Sofern die Garantieerklärung solche zusätzlichen Erfordernisse vorschreibt, sind diese zu erfüllen11. Für die garantierende Bank ist naturgemäß der Prüfungsaufwand um so geringer, je allgemeiner die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bankgarantie abgefaßt sind. 9/10 Ein Blick über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus zeigt, daß die Bankgarantie in der dargestellten Form weltweit Anerkennung gefunden hat12. Allerdings ist im internationalen Bereich eine unterschiedliche Verwendung der Bezeichnung „Garantie" zu beobachten. So verbindet etwa der anglo-amerikanische Rechtskreis mit dem Wort „guarantee" die Vorstellung einer akzessorischen Sicherheit, während die von dem gesicherten Grundgeschäft unabhängige Garantie als „contract of indemnity" bezeichnet wird13. In diesem geographischen Raum erscheinen Zusagen, die unserer Bankgarantie entsprechen, auch oft in der Form eines Letter of Credit (Rdn. 8/1 ff) oder Standby Letter of Credit (Rdn. 8/10 ff), einer Sonderform des Akkreditivs, die seit der Revision 1983 auch den ERA unterliegt. In manchen Ländern wird das Wort „Garantie" als Sammelbegriff verwendet, der sowohl akzessorische wie auch selbständige vom Grundgeschäft unabhängige Verpflichtungen umfaßt; zuweilen stellt sich die Garantie als besondere Form der Bürgschaft dar, wobei den Parteien die Möglichkeit eingeräumt wird, die Abhängigkeit von dem gesicherten Grundgeschäft abzubedingen14. Diese sprachliche Vielfalt hat im Interesse des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs zu einer Vereinheitlichung der Garantietexte geführt, die insbesondere mit der international anerkannten und verwendeten Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern („on first demand", „sur première demande") jedwede Zweifel in bezug auf die Unabhängigkeit des abstrakten Zahlungsversprechens beseitigt.

11

Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/140. Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 6; ihm folgend Frhr. v. Marschall, Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, in: Dokumenten-Akkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 27 ff (31); Bontoux, Les garanties bancaires dans le commerce international, Banque 1982, 171 (172); Vasseur, Garantie indépendante, Répertoire Dalloz, Droit commercial, 2. Auflage 1984, Nr. 1 ff; Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 288 f. 13 Auhagen, Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern" zu zahlen, 1966, S. 15 ff; Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (617); Kleiner, Bankgarantie, 3. Auflage 1979, S. 128 f; vgl. auch das israelische „Guarantee Law" aus dem Jahr 1967, das ein der Bürgschaft ähnelndes Instrument regelt. 14 Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 15, mit weiteren Hinweisen. 12

II. Rechtsnatur der Bankgarantie

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B. Abgrenzung zur Bürgschaft Im Gegensatz zur Bankgarantie ist die Bürgschaft gemäß § § 765 ff BGB 9/11 gegenüber der durch sie gesicherten Hauptschuld streng akzessorisch15. Die Bürgschaftsverpflichtung hängt vom Bestand der jeweiligen Hauptschuld ab; der Bürge kann gegenüber dem Begünstigten sämtliche Einreden und Einwendungen geltend machen, die dem Hauptschuldner gegen den Begünstigten aus dem Grundgeschäft zustehen (§ 768 BGB). Bei der Bankgarantie ist dies nicht der Fall. Dieser Unterschied kann in der Praxis im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen, zumal die Übergänge zwischen beiden Vertragstypen fließend sind16 und anerkannt ist, daß die Bürgschaft mit Garantieelementen verquickt werden17 und der Bürge auf die Geltendmachung der Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners wirksam verzichten kann18. Dessen ungeachtet haben Rechtsprechung und Literatur einige Grundsätze entwickelt, die im Regelfall zur Abgrenzung herangezogen werden können. Zunächst kommt es nicht allein auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung an19. Die verwendeten Ausdrücke können jedoch ein wichtiges Indiz dafür sein, ob eine Bürgschaft oder eine Garantie gewollt war20. Darüber hinaus kann ein eigenes sachliches Interesse des aus dem Grundgeschäft Verpflichteten an der Übernahme der Verbindlichkeit durch den Garanten für das Vorliegen einer Garantie sprechen und umgekehrt das fehlende Eigeninteresse einen Anhaltspunkt für eine Bürgschaft bieten21. Für das hier behandelte Thema ist festzustellen, daß die aufgezeigten 9/12 Abgrenzungskriterien zwar für den nationalen Bereich gelten, für die Bestimmimg von Sicherungsversprechen auf dem Gebiet des Außenhandels jedoch oft ungeeignet sind. Im Außenhandel werden nahezu ausschließlich abstrakte Bankgarantien verwendet. Mit der Stellung einer solchen Bankgarantie verfolgt eine Bank - wenn man von der Avalprovision isCanaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1124; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 278; Kleiner, Bankgarantie, 3. Auflage 1979, S. 31 ff; Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 295 ff; Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22 (24); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 13; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 55 ff. 16 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1124. 17 BGH NJW 1979, 1500. 'S Nach der Rechtsprechung des BGH (WM 1979,691 = BB 1979,907 = JZ1979,422; WM 1984,44 = ZIP 1984,32; WM 1985,511 = ZIP 1985,470) ist beispielsweise die Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern, die regelmäßig als Indiz für das Vorliegen einer abstrakten Garantieerklärung gilt, mit dem Wesen der Bürgschaftsverpflichtung vereinbar; vgl. auch OLG Schleswig WM 1984, 651; Merz, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, WM 1977, 1270 (1271), WM 1980, 230 (231). 19 BGH WM 1955,265 (266); BGH WM 1982, 632; Uesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 21 (24); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1124; Koziol, Der Garantievertrag, 1981, S. 9. 20 Vgl. hierzu OLG Hamburg ZIP 1982, 1429 (1431) = WM 1983, 188 (189) und die Revisionsentscheidung des BGH WM 1982, 1324. 21 BGB WM 1956, 1193; Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 3 c vor § 765.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

als Entgelt für ihre Tätigkeit absieht - kein eigenes Interesse, sie wird vielmehr im Rahmen einer Geschäftsbesorgung für den jeweiligen Auftraggeber tätig und handelt damit notwendig in dessen Interesse 22 , das insoweit wiederum nur darin zu sehen ist, daß die mit seinem Vertragspartner bei Abschluß des Grundgeschäfts ausgehandelte abstrakte Sicherheit gestellt wird. Die garantierende Bank muß größten Wert darauf legen, in jeder Weise aus dem Grundgeschäft, das sie grundsätzlich nicht zu beurteilen vermag, herausgehalten zu werden und die abstrakte Ausgestaltung ihrer Verpflichtung deutlich zu machen 23 . Für sie müssen ihre Pflichten und Rechte (insbesondere der Erstattungsanspruch im Falle der Inanspruchnahme) zweifelsfrei feststehen. Die Vermutung, daß im Interesse des Verpflichteten im Zweifelsfall eine Haftungserklärung als Bürgschaft zu werten sei, kann für eine Bankgarantie nicht gelten 24 . Der Bank ist aus den bereits dargelegten Gründen daran gelegen, daß Klarheit darüber herrscht, unter welchen Voraussetzungen ihre Verpflichtung besteht. Der Begünstigte will sichergestellt wissen, daß die Erfüllung seiner Ansprüche gegen die garantierende Bank nicht etwa durch die Berufung auf Gegenrechte irgendwelcher Art, die aus den Beziehungen zu seinem Abnehmer (oder Lieferanten) stammen, behindert oder auch nur verzögert werden kann. Dieses Ergebnis läßt sich im Hinblick auf den „national unterschiedlichen Regelungsgehalt" 25 der Bürgschaft nur durch ein in seiner Abstraktheit weltweit anerkanntes Sicherungsversprechen, die Bankgarantie, erzielen. 9/13 Bei der Behandlung des Verhältnisses der Bankgarantie zur Bürgschaft ist noch kurz auf die Frage einzugehen, ob die Vorschriften des Bürgschaftsrechts analog auf die Bankgarantie angewendet werden können. Einigkeit

22Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1106; Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (610); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 7; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 175; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 57; BGH WM 1982, 1324. 23 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 57; Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 300; Finger, Formen und Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206 (207); Pleyer, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, in: feduci (hrsg.), Les garanties bancaires dans les contrats intemationaux, colloque de Tours 1980,1981, S. 185 (190); Dohm, Mesures conservatoires dans le cadre des garanties bancaires ,,à première demande", SchwAG 1982, 53 (57). 24 Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 300; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 58; a. A. Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (610); wohl auch BGH WM 1982, 1324, der in seiner Revisionsentscheidung unter Bestätigung des Urteils des OLG Hamburg ZIP 1982,1429 = WM 1983,188, einerseits feststellt, daß die zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantieversprechen entwickelten Rechtsgrundsätze auch dann gelten, wenn das Sicherungsversprechen im Bereich des Außenhandels abgegeben worden ist, andererseits aber einräumt, daß das Kriterium des eigenen wirtschaftlichen Interesses bei einer Bankgarantie als Abgrenzungsmerkmal ungeeignet sei. 25 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 58 mit Fn 31.

II. Rechtsnatur der Bankgarantie

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besteht darüber, daß die auf dem Grundsatz der Akzessorietät basierenden Vorschriften, wie etwa die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB, die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Hauptschuld nach § 767 BGB oder der Leistungsbefreiungstatbestand des § 776 BGB, für die abstrakte Bankgarantie nicht gelten 26 . Desgleichen kann die die Zeitbürgschaft betreffende Spezialnorm des § 777 BGB nicht auf die befristete Bankgarantie ausgedehnt werden 27 . Dagegen spricht sich die Literatur 28 überwiegend für eine entsprechende Anwendung des § 774 BGB aus - gesetzlicher Übergang der gesicherten Forderung des Begünstigten gegen den Garantieauftraggeber auf die garantierende Bank im Fall der Befriedigung des Begünstigten - , und zwar mit der Begründung, daß die Interessenlage des Garanten mit der des Bürgen insoweit völlig übereinstimme 29 . In der Praxis dürfte der Frage der Anwendbarkeit des § 774 BGB eine nur ganz untergeordnete Bedeutung zukommen, da der Bank gegen den Garantieauftraggeber bereits ein Aufwendungsersatzanspruch nach § § 675,670 BGB zusteht, so daß, falls dieser Anspruch wegen einer etwaigen Insolvenz des Auftraggebers ins Leere geht, mit einem zusätzlichen Forderungserwerb gemäß § 774 BGB nichts gewonnen ist. Auch das Argument, mit der gesicherten Forderung könnten - über § § 412,401 BGB - weitere, neben der Bankgarantie gegebene Sicherheiten erworben werden, dürfte kaum zum Tragen kommen, da der internationale Handelsverkehr in der Regel allein auf die abstrakte Bankgarantie abstellt 30 , die dem Sicherungsbedürfnis des Begünstigten in vollem Umfang Rechnung trägt. Sollte der Garant im seltenen Einzelfall dennoch ein Interesse daran haben, bei Leistung etwaige Ansprüche des Begünstigten gegen den Garantieauftraggeber zu erwerben, empfiehlt es sich, nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 774 BGB zu setzen, sondern vorsorglich eine ausdrückliche Abtretung dieser Ansprüche vorzunehmen, die schon bei Garantiestellung vereinbart werden sollte31. 26 Vgl. im einzelnen hierzu Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 59 ff. 27 Braudel, Die rechtzeitige Inanspruchnahme befristeter Sicherheiten, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 41 ff (45). 28 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1112; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 288; Marwede, Anm. zu OLG Frankfurt a. M. BB 1975,985, in BB 1975, 985 (988); Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 61 ff mit weiteren Hinweisen (Fn 44); a. A. Schönle, Bankund Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 28 II 1; anders auch Finger, Formen und Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969,206 (208), der der Bank lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung des Anspruchs aus dem Grundverhältnis einräumt. 29 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1112. 30 So zu Recht Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 62, der im übrigen auf die rechtlichen Schwierigkeiten hinweist, die sich zwangsläufig aus der „Internationalitat" eines Rückgriffs auf zusätzliche Sicherheiten ergeben können. Desgleichen wird an dieser Stelle auf die geringe praktische Bedeutung der analogen Anwendung des § 774 BGB auf den in der Literatur behandelten Fall, daß - etwa bei konzemverbundenen Unternehmen - der Garantieauftraggeber mit dem Exporteur nicht identisch ist, hervorgehoben. 31 Vgl. auch Rdn. 9/74.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

C. Verwandtschaft zum Akkreditiv 9/14

Es wurde bereits festgestellt, daß sich die Bankgarantie und das Akkreditiv in einem wesentlichen Punkt voneinander unterscheiden. Während das Akkreditiv im Rahmen der vereinbarten Abwicklung des Grundgeschäftes auch eine Zahlungsfunktion übernimmt, indem ein die Stelle des Zahlungspflichtigen eine Bank tritt, die gegen Vorlage bestimmter Dokumente Zahlung leistet, dient die Bankgarantie im Außenhandel dazu, die mit einer etwa nicht vertragsgemäßen Erfüllung des Grundgeschäfts verbundenen Risiken abzusichern; der Bankgarantie kommt damit nur eine Sicherungsfunktion zu (Rdn. 9/1). 9/15 Unabhängig davon weist die Bankgarantie in verschiedener Hinsicht Parallelen zum Akkreditiv auf, die dazu führen, daß - ungeachtet der unterschiedlichen Funktion - auf den meisten Gebieten von einer Gleichbehandlung beider Rechtsinstitute auszugehen ist32. Eine wichtige Ubereinstimmung besteht insbesondere in der Unabhängigkeit von dem zugrunde liegenden garantierten Geschäft33. In den umstrittenen „Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" der Internationalen Handelskammer fehlt eine entsprechende Definition34; es läßt sich jedoch feststellen, daß in ihrer Abstraktheit die Leistungspflicht der Bank aus einer Garantie mit der aus einem Akkreditiv rechtlich identisch ist. Der sich aus der Unabhängigkeit vom Grundgeschäft ergebende Ausschluß von Einreden und Einwendungen aus dem Grundgeschäft läßt es angezeigt erscheinen, die Problematik des einstweiligen Rechtsschutzes für den Fall einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme der Bankgarantie oder des Akkreditivs einheitlich zu behandeln. In der Rechtsprechung und Literatur wird dieses Thema dagegen mit unterschiedlichen Ergebnissen oftmals „zweispurig"35 erörtert36. Weitere Berührungspunkte ergeben sich, wenn eine Bankgarantie als Voraussetzung für die Inanspruchnahme zusätzlich zur Zahlungsaufforderung dokumentäre Nachweise vorsieht. Im Unterschied zum Dokumentenakkreditiv, bei dem sich gängige Dokumentenformen herausgebildet 32 Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten durch den Garantieauftraggeber, RIW/AWD 1981, 439 (440); siehe auch von Caemmerer, Bankgarantien im Außenhandel, in: Festschrift für Riese, 1964, S. 295 ff (303); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 25; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 63 ff. 33 Fü r das Akkreditiv ergibt sich dies ausdrücklich aus Art. 3 ERA. 34 In den Erläuterungen zu Art. 2 der „Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" der Internationalen Handelskammer heißt es unter anderem: „Dieser Artikel versucht nicht, die Rechtsnatur der Garantie ... zu behandeln; er zeigt auch nicht die Rechtsfolgen auf, die sich aus der Rechtsnatur ergeben können" (IHK Pubi. Nr. 325). 35 Vgl. hierzu Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten durch den Garantieauftraggeber, RIW/AWD 1981,439 (440); Poullet, Le saisie-arrêt par le donneur d'ordre de la créance née d'un crédit documentaire ou d'une garantie à première demande, 1983, S. 2 f. 36 Einzelheiten s. Rdn. 9/127 ff.

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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haben, fehlt es im Garantiebereich an einer vergleichbaren Entwicklung, weshalb Art und Umfang der Nachweise individuell bestimmt werden müssen37.

III. Typische Elemente der Bankgarantie Die inhaltliche Gestaltung des Bankgarantietextes ist keine Routine- 9/16 angelegenheit; ihr kommt eine entscheidende Bedeutung zu, da durch den Text der Garantieerklärung die Art und der Umfang der Haftving, die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme sowie die Person des Berechtigten festgelegt werden. Der Garantietext ist deshalb mit größter Sorgfalt abzufassen. Der Wortlaut der Bankgarantie wird meist von den Partnern des Grundgeschäfts ausgehandelt; oftmals schreibt der Begünstigte den Text auch einseitig vor, wie beispielsweise bei öffentlichen Ausschreibungen. Hierbei kann es zu Schwierigkeiten kommen, wenn die Bank des Garantieauftraggebers aus irgendwelchen Gründen nicht bereit ist, das Obligo in der vorgelegten Form zu übernehmen. In anderen Fällen wird die Garantieerklärung von der Bank selbst formuliert. Dadurch wird in der Regel ein eindeutiger Garantietext erstellt; es kann aber zu Komplikationen führen, wenn der Garantieauftraggeber unzulängliche Angaben über das Grundgeschäft macht1. Für den Text der Bankgarantie ist ein bestimmtes Aufbauschema nicht zwingend vorgegeben. In der Praxis haben sich aber einige typische Elemente herausgebildet, die der Klarheit und Eindeutigkeit der Garantiehaftung dienen. A. Präambel Aus rechtlicher Sicht ist es nicht erforderlich, die Garantieerklärung mit 9/17 einem Vorspruch zu versehen, der Hinweise auf das Grundgeschäft enthält. Es ist jedoch üblich und zweckmäßig, in der Einleitung den Anlaß für die Garantieübernahme kurz darzustellen, damit keine Zweifel bei der Zuordnung auftreten können2. In jedem Fall muß klar zum Ausdruck kommen, daß das Grundgeschäft lediglich unter Ordnungsgesichtspunkten erwähnt wird und mit dem Inhalt der eigentlichen Garantieverpflichtung nichts zu tun hat. Es empfiehlt sich deshalb, die Präambel bereits räumlich - durch einen gesonderten Absatz - von den übrigen Formulierungen zu trennen

37 Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (256, 265); vgl. auch die Ausführungen Rdn. 9/22 ff. 1 Vgl. hierzu Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 306 f. 2 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/141; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 49; Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 307.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

und den nachfolgenden Garantietext etwa mit den Worten „Dies vorausgeschickt, übernehmen wir...." abzugrenzen 3 . Dagegen sollten Formulierungen, wie „.... Im übrigen wird auf den Vertrag zwischen der Firma X (Exporteur und Garantieauftraggeber) und der Firma Y (Abnehmer der Ware oder Leistung und Garantiebegünstigter) Bezug genommen" nicht verwendet werden, um jeden Anschein einer rechtlichen Verbindung des Grundgeschäfts mit der abstrakten Bankgarantie zu vermeiden 4 . B. Zahlungsklausel 9/18

Die Zahlungsklausel beinhaltet den eigentlichen Kern der Bankgarantie und nennt die Voraussetzungen, unter denen der Begünstigte Zahlung von der garantierenden Bank verlangen kann. Den allgemeinen Gepflogenheiten entsprechend setzt sich die Zahlungsklausel aus mehreren Bestandteilen zusammen, die unter anderem genaue Angaben über die Art, Höhe, Währung und Ort der Zahlung, die Person des Begünstigten und die Form der Inanspruchnahme enthalten. Der wichtigste Teil der Klausel ist in dem Versprechen der Zahlung auf erstes Anfordern zu sehen. 7. Zahlung auf erstes Anfordern

9/19

Mit der Klausel, daß auf erstes Anfordern („on first demand", „sur première demande") 5 Zahlung geleistet werde, stellt die Bank zweifelsfrei den abstrakten Charakter ihrer Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten klar. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine standardisierte Formulierung, die aufgrund jahrzehntelanger Übung in der ganzen Welt im wesentlichen gleich beurteilt wird 6 . In der Praxis wird zuweilen die Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern durch Zusätze wie „unter Verzicht auf jedwede Einreden und Einwendungen" oder „ohne jeden Widerspruch" („without any objection", „sans aucune contestation") 7 ergänzt. Derartige Zusätze erhöhen nicht etwa den Grad der Abstraktheit des ZahlungsVersprechens, sondern wiederholen lediglich mit anderen Worten, was die Klausel der Zahlung

3 Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 308; Moschner, Bemerkungen zur Gestaltung von Bankgarantien, OBA 1983, 128 (133 f). 4 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 49. 5 Vgl. hierzu Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 9, mit weiteren fremdsprachlichen Beispielen. 6 Stockmeyer, Zur unzulässigen Rechtsausübung bei Zahlung auf eine mißbräuchlich angeforderte Bankgarantie, AG 1980, 326 (327); Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 8; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 81, 89; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/142. 7 Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 9, mit fremdsprachlichen Beispielen; ebenso Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 314 (Fn 166).

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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auf erstes Anfordern bereits zum Ausdruck bringt8. Schwierigkeiten können allerdings dann auftreten, wenn der Begünstigte mit solchen Zusätzen die - nicht zutreffende - Vorstellung verbinden sollte, die Bank habe ihm gegenüber auch auf eigene Rechte (z.B. die Möglichkeit der Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung durch den Begünstigten) verzichtet. Es empfiehlt sich daher, die Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern ohne die vorerwähnten Ergänzungen zu verwenden und einen im Einzelfall etwa erforderlichen Verzicht auf eigene Rechte der Bank in einer gesonderten Vereinbarung mit dem Begünstigten zu regeln. Bezüglich der Frage, ob die Garantiebank bei formell ordnungsgemäßer Inanspruchnahme der Bankgarantie mit eigenen Ansprüchen gegenüber dem Begünstigten aufrechnen kann, gelten Besonderheiten, auf die an anderer Stelle noch einzugehen ist9. Die Klausel der Zahlung auf erstes Anfordern hebt deutlich hervor, daß 9/20 der Begünstigte im Garantiefall der Bank gegenüber sein auf die Garantie gestütztes Zahlungsverlangen unmißverständlich zum Ausdruck bringen muß, um die Fälligkeit der Leistung aus der Bankgarantie herbeizuführen. Eine darüber hinausgehende Erklärungspflicht besteht mangels dahingehender Vorschriften im Garantietext für den Begünstigten nicht. Er ist insbesondere nicht gehalten, substantiiert die Gründe darzulegen, die ihn dazu bewogen haben, auf die Bankgarantie zurückzugreifen10. 2.

Zusatzbedingungen

In der Praxis kommt es häufig vor, daß der Begünstigte über die bloße 9/21 Zahlungsaufforderung hinaus in einer gesonderten Erklärung der Bank gegenüber ausdrücklich bestätigen muß, sein Vertragspartner habe die ihm obliegenden Verpflichtungen aus dem Grundgeschäft nicht oder nicht vollständig erfüllt11. Es ist eventuell ausdrücklich vorgeschrieben, daß diese 8 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 88; a. A. Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 315, die der Klausel „unter Verzicht auf alle Einwendungen" eine erheblich größere Bedeutung zumessen als der Formel, auf erste Anforderung zu zahlen. 9 Vgl. hierzu im einzelnen Rdn. 9/115. 10 Vgl. hierzu Auhagen, Die Garantie einer Bank auf „erstes Anfordern" zu zahlen, 1966, S. 37 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 284; Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 9 ff (Fn 38); Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 130; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/142; Brändel, Die rechtzeitige Inanspruchnahme befristeter Sicherheiten, in: Festschrift für Werner, 1984, S. 41 ff (49); a. A. wohl Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1130, der „eine gewisse Substantiierung der Behauptung" fordert, wobei „allerdings keine zu strengen Anforderungen gestellt werden" dürfen, „weil sonst die Funktionsfähigkeit der Garantie" auf erstes Anfordern „gefährdet werden könnte". 11 Es sind auch Formulierungen gebräuchlich, die speziell auf die jeweils vorliegende Garantieart abstellen, so etwa, daß „trotz Zuschlags nicht zu den Bedingungen des Angebots abgeschlossen worden sei", „die Anzahlung zwar geleistet, die entsprechende vertragliche Leistung aber nicht erbracht worden sei" oder „die vertraglichen Leistungen in der vorgesehenen Frist nicht erbracht worden seien".

360

9. Abschnitt: Bankgarantie

Erklärung die Vertragsverstöße erschöpfend aufzählen und im einzelnen spezifizieren muß. Diese Erklärung kann - wenn sie nicht den Tatsachen entspricht - mißbräuchlich sein und dazu dienen, in prozessualen Auseinandersetzungen (z. B. über Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes) die Beweisführung zu erleichtern und gegebenenfalls die Einleitung strafrechtlicher Schritte zu ermöglichen12. Ob allerdings der damit letztlich verfolgte Zweck, das Risiko einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme der Bankgarantie zu mindern, erreicht wird, erscheint fraglich, da für die Garantiebank lediglich der Zugang der geforderten formellen Erklärung maßgebend ist; eine materielle Prüfungspflicht oder ein Prüfungsrecht der Garantiebank wird hierdurch nicht begründet. 3. Dokumentäre Nachweise

9/22

Um dem Garantieauftraggeber einen Schutz vor mißbräuchlichen Inanspruchnahmen zu geben, können die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bankgarantie dahin erweitert werden, daß die Zahlungsaufforderang des Begünstigten von der Vorlage bestimmter zusätzlicher Dokumente begleitet sein muß 13 . Hier besteht die Möglichkeit, objektive Kriterien in den Garantietext einzubauen; es kann z.B. die Leistung aus der Bankgarantie von der Vorlage einer Bescheinigung einer neutralen Stelle abhängig gemacht werden, so daß der Begünstigte die Bedienung der Bankgarantie nicht durch bloße einseitige Erklärung erreichen kann. J e nach Art und Umfang der im Einzelfall vorgesehenen Nachweise wird unter Umständen die ursprüngliche Aufgabe der Bankgarantie Ersatz des Bardepots durch eine liquide Sicherheit - verwischt. Um den wirtschaftlichen Wert der Bankgarantie nicht zu gefährden, muß sich deshalb die Auswahl geeigneter dokumentärer Nachweise an dieser Liquiditätsfunktion ausrichten, ganz abgesehen davon, daß sich überzogene Vorstellungen auf diesem Gebiet bei dem jeweiligen Vertragspartner kaum durchsetzen lassen dürften. 9/23 Grundsätzlich sind nur solche dokumentären Nachweise geeignet, die den abstrakten Charakter der Bankgarantie unangetastet lassen. Im Gegensatz zu den Verhältnissen beim Dokumentenakkreditiv fehlt es an typischen Garantiedokumenten; diese müssen im Einzelfall individuell bestimmt werden u . Es kommen beispielsweise Abnahmeprotokolle, Nach12 Schütze, Zur Geltendmachung einer Bankgarantie „auf erstes Anfordern" RIW/AWD 1981, 83 (84); vgl. auch Greif von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 124, der in diesem Zusammenhang von einer „Selbstbindung" des Begünstigten spricht, der bei wahrheitswidrigen Erklärungen Gefahr läuft, daß dieses Verhalten in einem späteren Prozeß als „schriftliche Lüge" gewertet wird. 13 Insoweit besteht eine Parallele zu dem in der US-amerikanischen Praxis gebräuchlichen Standby Letter of Credit, der dem Begünstigten eine Sicherheit in der Weise bietet, daß dieser gegen Vorlage bestimmter, sich im einzelnen aus dem Standby Letter of Credit ergebender Dokumente Zahlung beanspruchen kann; vgl. im einzelnen Rdn. 8/10 ff. 1 * Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (256, 265); vgl. auch Rdn. 9/109.

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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weise über den Versand der Ware durch Transportdokumente oder Zertifikate über einen etwaigen Schaden oder einen Funktionsmangel, die von bestimmten, im voraus genau bezeichneten Sachverständigen ausgestellt sein müssen, in Betracht 15 . In allen Fällen müssen die Dokumente präzise und erschöpfend aufgezählt werden, so daß die Bank bei der Inanspruchnahme allein anhand des Garantietextes prüfen kann, ob die vorgelegten zusätzlichen Nachweise „garantiegerecht" sind. Pauschale Bezugnahmen und Verweisungen auf das der Garantie zugrunde liegende Rechtsgeschäft oder auf sonstige außerhalb des Garantieverhältnisses getroffene Regelungen 16 sind demnach ungeeignet. Bei der Prüfung der dokumentären Nachweise geht die Bank - parallel zu den Gegebenheiten beim Dokumentenakkreditiv (Rdn. 2/215 ff)- nach dem Grundsatz der Dokumentenstrenge vor, demzufolge sie die Dokumente lediglich auf ihre formale Ordnungsmäßigkeit prüft 17 . Dagegen findet eine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit der vom Begünstigten vorgelegten Nachweise nicht statt. In der Praxis wurde wiederholt die Frage erörtert, ob auch der Schieds- 9/24 spruch aus einem Schiedsverfahren in die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Bankgarantien einbezogen werden könne18. Hierbei handelt es sich um eine Gestaltungsform, die wegen der unter Umständen schwierigen Definition der bei Inanspruchnahme vorzulegenden Dokumente nicht zu empfehlen ist. Besonders nachteilig wirkt sich in diesem Zusammenhang die möglicherweise relativ lange Laufzeit eines Schiedsverfahrens aus, ein Umstand, der nicht nur der Liquiditätsfunktion der Bankgarantie widerspricht19, sondern auch bei den Banken zu zusätzlichen kreditmäßigen Überlegungen führen kann. An dieser Sachlage ändert auch

15 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1132; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/144; Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (256); Vasseur, Garantie indépendante Répertoire Dalloz, Droit commercial, 2. Auflage 1984, Nr. 61. 16 Vgl. hierzu Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 11 ; Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (256); siehe auch Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 309; Entscheidung 1° Paris, 5 e Ch., sect. A, vom 24.11.1981, Société anonyme Opinter France c. Banque Nationale de Paris et autres, Semaine Juridique 1982, II, 19876, mit Anmerkung von Stoufflet. 17 Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1109; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 285; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 182 f; Graf von Westphalen: Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 130 ff; OLG Hamburg WM 1978,260, mit kritischer Stellungnahme von Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/144, der im übrigen zur Verdeutlichung des Grundsatzes der Dokumentenstrenge empfiehlt, einen Hinweis auf die sinngemäße Anwendung der ERA in den Garantietext aufzunehmen. 18 Vgl. etwa Eisemann, Arbitrage et garanties contractuelles, Revue de l'arbitrage 1972,379. 19 Nielsen, Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253 (256); kritisch auch Frhr. v. Marschall, Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, in: Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 27 ff (37).

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9. Abschnitt: Bankgarantie

die vereinzelt vorgeschlagene Variante, anstelle eines Schiedsspruchs lediglich den Nachweis der Einleitung eines Schiedsverfahrens als Auszahlungsvoraussetzung zu verlangen, grundsätzlich nichts. Sofern im Einzelfall dennoch ein Schiedsspruch als zusätzlicher dokumentärer Nachweis in Betracht gezogen werden sollte, muß der Garantietext selbst genaue Angaben über das zuständige Gericht, den maßgeblichen Tenor, den Tagungsort, die Unterschriften, die Beglaubigungen usw. enthalten, so daß bei einer etwaigen Inanspruchnahme keine diesbezüglichen Zweifel entstehen können 20 . Es ist nicht zulässig, sich mit einer pauschalen Verweisung auf Richtlinien der Internationalen Handelskammer und deren Schiedsgerichtsordnung zu begnügen 21 . 9/25 Es bleibt anzumerken, daß zusätzliche dokumentäre Nachweise in ihrer formalisierten Art wohl dazu beitragen können, das Risiko einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme von Bankgarantien zu vermindern; ihre Bearbeitung stellt aber für die Garantiebank eine zusätzliche und kostenintensive Belastung dar. 4. Effektivklauseln 9/26

Als Effektivklausel wird eine in der Zahlungsklausel enthaltene Formulierung bezeichnet, die in unterschiedlicher Intensität das Grundgeschäft zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten in das Garantieverhältnis einbezieht. Eine solche Verknüpfung liegt beispielsweise dann vor, wenn sich die garantierende Bank etwa verpflichtet, auf erstes Anfordern zu zahlen „sofern ein Schaden eingetreten ist" oder „falls die Firma X Y (Begünstigte) die vertraglichen Verpflichtungen nicht vereinbarungsgemäß erfüllt hat" 2 2 . Derartige Klauseln führen zu Schwierigkeiten, weil offenbleibt, welche rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen im Garantiefall an die Bezugnahme auf das Grundverhältnis Vorliegen eines Schadens, Vertragsverletzung seitens des Garantieauftraggebers - gestellt werden sollen'. Aus dem Wortlaut einer solchen Bankgarantie läßt sich das Element der Unklarheit nicht eindeutig beseitigen; der Garantietext muß erst unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ausgelegt werden 23 .

20 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/144; Hadding/Häuser/Welter, Sonderdruck Bürgschaft und Garantie in der Reihe Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1983, S. 696. 21 Vgl. hierzu Graf von Westphalen, Neue Tendenzen bei Bankgarantien im Außenhandel?, WM 1981, 294 (299); Schinnerer, Zum Problem der Aufstellung von Regeln für Garantien, die im internationalen Handel Verwendung finden, ÖBA 1978, 51 (60); Trost, Bankgarantien im Außenhandel: „Die Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" der Internationalen Handelskammer von 1978, 1982, S. 47 ff. 2 2 Weitere Beispiele bei Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/145, und Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 179. 23 Während Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1131, dem Begünstigten hinsichtlich des Eintritts des Garantiefalls eine volle Nachweispflicht auferlegt, der eine entsprechende Prüfungspflicht der Bank gegenübersteht, begnügt sich die Gegen-

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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Dies führt im Ergebnis dazu, daß eine schnelle Inanspruchnahme der Bankgarantie durch den Begünstigten sehr erschwert ist, weshalb - im Interesse des Begünstigten wie auch des Garanten - Effektivklauseln grundsätzlich nicht in Bankgarantien aufgenommen werden sollten. Hiervon zu unterscheiden ist, wie bereits dargelegt (Rdn. 9/21), die formalisierte Bestätigung des Begünstigten oder eines Dritten, daß der Schaden in bestimmter Höhe eingetreten sei oder der Garantieauftraggeber seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt habe 24 . Gegen Bestätigungen dieser Art bestehen keine Bedenken. 5. Garantiebetrag

und

Währung

Nach § 49 Abs. 1 AWG ist in der Bundesrepublik Deutschland das Ein- 9/27 gehen von Geldschulden in fremder Währung bei Rechtsgeschäften zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden gestattet. Damit unterliegt die Übernahme einer Bankgarantie gegenüber einem gebietsfremden Begünstigten sowohl in Deutscher Mark wie auch in fremder Währung grundsätzlich keinen Beschränkungen. Der Garantiebetrag und die Währung sollten wegen ihrer Bedeutung in der Garantieerklärung in Worten wiederholt werden. Eine etwa erforderliche Erstreckung der Haftung auf Zinsen und sonstige Nebenkosten kann in der Weise erfolgen, daß entweder die Garantiesumme entsprechend erhöht oder ein bestimmter Pauschalbetrag zusätzlich in die Bankgarantie aufgenommen wird 25 . Daneben ist auch die Angabe eines festen Zinssatzes denkbar, aufgrund dessen der Haftungsumfang unter Berücksichtigung der Laufzeit der Bankgarantie errechnet werden kann. In der Praxis besteht zuweilen das Bedürfnis, Verbindlichkeiten aus sich 9/28 fortwährend wiederholenden Lieferungen (z.B. aufgrund von Sukzessivlieferungsverträgen) bis zu einer bestimmten Höchstsumme der jeweils noch ausstehenden Beträge sicherzustellen. Gegen diese Fallgestaltung bestehen keine Bedenken, sofern der maximale Garantiebetrag eindeutig bestimmt und die übrigen Bedingungen der Zahlungsklausel klar festgelegt sind 26 . Dagegen kommt eine Bankgarantie, die ohne Nennung eines Gesamtbetrages von dem Begünstigten beliebig oft in Anspruch ge-

meinung insoweit mit der Glaubhaftmachung, so Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153 (2156) mit weiteren Nachweisen. Hadding/ Häuser/ Welter, Sonderdruck Bürgschaft und Garantie in der Reihe Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1983, S. 695, heben in diesem Zusammenhang zu Recht die Gefahr hervor, daß die Garantiebank hierbei leicht in die - grundsätzlich nicht in Betracht kommende - Rolle eines Schiedsrichters gedrängt werden kann. 24 Dieser Sachverhalt liegt beispielsweise den Entscheidungen des BGH WM 1979, 457 (Kreditsicherungsgarantie) und des OLG Celle ZIP 1982, 43 (Gewährleistungsgarantie) zugrunde. 25 S. hierzu Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/148. 2 ® Vgl. beispielsweise die der Entscheidung des BGH WM 1984, 689 = ZIP 1984, 685 = MDR 1984, 735 zugrunde liegende Garantie, die monatliche Inanspruchnahmen in einer bestimmten Höhe während eines bestimmten Zeitraumes vorsah.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

nommen werden kann, wegen der mangelnden Abgrenzbarkeit des damit verbundenen Haftungsumfangs grundsätzlich nicht in Betracht27. 6. Ermäßigung des Garantiebetrages

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Es kann sich im Einzelfall als zweckmäßig erweisen, eine bedingte Herabsetzung des Garantiebetrages in die Überlegungen einzubeziehen28. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn sich das Grundgeschäft über einen langen Zeitraum erstreckt und Teilleistungen vorgesehen sind. Durch die Ermäßigung des Garantiebetrages nach Maßgabe der erledigten Teillieferungen wird nicht nur das Risiko der Inanspruchnahme vermindert, es können auch Kostengründe oder eine entsprechende Entlastung des Avalkreditrahmens ausschlaggebend sein. Infolge der Unabhängigkeit vom Grundgeschäft bleibt die Bankgarantie, ohne eine ausdrückliche Vorschrift dieser Art, ungeachtet etwaiger Teilerfüllungen zunächst in vollem Umfang in Kraft. Soll eine Ermäßigung des Garantiebetrages Platz greifen, müssen die hierfür maßgebenden Kriterien in der Garantie selbst benannt werden. Dies kann etwa in der Weise geschehen, daß die Garantiebank ermächtigt wird, den Garantiebetrag bei Vorlage bestimmter Dokumente - beispielsweise Verschiffungspapiere bezüglich jeder Teillieferung - automatisch zu reduzieren29. Die Ermäßigung erfolgt dann unabhängig davon, ob die jeweilige Teilleistung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht oder nicht. Da der abstrakte Charakter der Bankgarantie gewahrt bleiben muß, kommen für die Ermäßigung nur dokumentäre Nachweise in Betracht (Rdn. 9/22 ff). Falls die Bankgarantie keine Reduzierungsklausel enthält, kann eine Ermäßigung des Garantiebetrages - wie im übrigen auch jede andere nachträgliche, für den Begünstigten nachteilige Änderung der Bankgarantie - grundsätzlich nur im nachgewiesenen Einverständnis mit dem Begünstigten vorgenommen werden.

27 Schinnerer/Avancini, Bankverträge II. Teil, 3. Auflage 1978, S. 305; Moschner, Bemerkungen zur Gestaltung von Bankgarantien, ÖBA 1983, 128 (135). 28 Denkbar ist auch, daß sich der Garantiebetrag während der Laufzeit der Garantie erhöhen soll. Hierfür gelten die Ausführungen bezüglich der Ermäßigung des Garantiebetrages sinngemäß. 29 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/149; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 2. Auflage 1978, S. 181 f. Es könnte folgende Klausel in die Garantie aufgenommen werden: „Bei Teillieferungen ermäßigt sich der Garantiebetrag automatisch um den anteiligen Fakturenwert einer jeden Teillieferung, und zwar bei Vorlage der Versanddokumente (Kopien) bei uns". Falls für den Nachweis jeder Teillieferung die Einreichung ordnungsgemäßer Dokumente unter einem bestimmten Akkreditiv maßgebend sein soll, muß Wert darauf gelegt werden, daß die Garantiebank mit der zur Zahlung unter diesem Akkreditiv verpflichteten Bank identisch ist. In diesem Fall kann allerdings dann keine sofortige Ermäßigung des Garantiebetrags erfolgen, wenn die Dokumente unter Vorbehalt aufgenommen worden sind.

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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C. Befristung Entgegen den für das Dokumentenakkreditiv geltenden Regeln 30 ist die 9/30 Übernahme einer unbefristeten Bankgarantie zwar möglich, es entspricht jedoch den internationalen Gepflogenheiten, die Gültigkeit der Verpflichtungserklärung durch ein kalendermäßig bestimmtes Verfalldatum zeitlich zu begrenzen. Dies ist schon mit Rücksicht auf die insoweit geltende Verjährungsfrist, die gemäß § 195 BGB dreißig Jahre beträgt, dringend geboten. Zur Wahrung der Rechte aus einer befristeten Bankgarantie reicht es 9/31 nicht aus, daß der Garantiefall innerhalb der gesetzten Frist eingetreten ist. Vielmehr muß der garantierenden Bank auch die Inanspruchnahme seitens des Begünstigten vor Ablauf des Verfalldatums zugegangen sein31. Dies sollte zur Vermeidung von Unklarheiten ausdrücklich in den Garantietext aufgenommen und dabei gleichzeitig festgelegt werden, daß eine Inanspruchnahme schriftlich zu erfolgen hat 32 . Sofern die Zahlung aus der Bankgarantie davon abhängt, daß zusätzlich zur Inanspruchnahme dokumentäre Nachweise zu führen sind, müssen die erforderlichen Dokumente ebenfalls vor Ablauf des Verfalldatums vorgelegt werden33. Hieraus ergibt sich, daß der Begünstigte jeweils das Risiko des Postlaufs zu tragen hat. Das Risiko der fristgerechten Inanspruchnahme trägt der Begünstigte auch in den Fällen, in denen dieser eine entsprechende Erklärung gegen30 S. Art. 46 ERA. 31 Vgl. hierzu OLG Hamburg RIW/AWD 1978, 615 (616); OLG Stuttgart WM 1979, 733 (734) = RIW/AWD 1980, 729 (730); Käser, Garantieversprechen im internationalen Handelsverkehr, RabelsZ 35 (1971), 601 (622); Koziol, Der Garantievertrag, 1981, S. 47; Horn, Securing International Commercial Transactions: Standby Letters of Credit, Bonds, Guarantees and Similar Sureties, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 275 (287); Poullet, Les garanties contractuelles dans le commerce international, D. P. C. I. 1979, 387 (419); Roesle, Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, 1983, S. 114 (mit Fn 2); Canaris, Großkomm. HGB, 3. Auflage, Bd. III/3 (2. Bearb.) 1981, Rdn. 1126, mit weiteren Nachweisen (Fn 30). Im anglo-amerikanischen Bereich genügt es dagegen, wenn lediglich der Garantiefall innerhalb der vereinbarten Frist liegt, so Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 17 (Fn 112), Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/164. 32 Es könnte - kombiniert mit dem Erlöschensgrund der Rückgabe (siehe hierzu die Ausführungen Rdn. 9/39) - etwa folgende Klausel Verwendung finden: „Unsere Garantie erlischt mit der Rückgabe dieser Urkunde an uns, spätestens jedoch a m . . . , wenn und soweit uns eine schriftliche Zahlungsaufforderung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zugegangen ist". Vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Frankfurt a. M. WM 1983, 516 (517), wonach bei Verwendung einer derartigen Klausel die Ausschlußfrist nicht außer Kraft gesetzt wird, wenn vor Ablauf die Garantie mit einem Teilbetrag in Anspruch genommen wird; der Restbetrag kann nach Fristablauf nicht mehr gefordert werden. Nach § 127 Satz 2 BGB genügt zur Wahrung der Schriftform, soweit kein anderer Wille erkennbar ist, die telegraphische Übermittlung; hierzu gehört auch das Femschreiben, vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 2 zu § 127. Sofern ein in der Garantie genanntes Verfalldatum auf einen Sonnabend, Sonntag oder einen gesetzlichen Feiertag fällt, ist unter Zugrundelegung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 193 BGB eine Inanspruchnahme auch dann noch fristgemäß, wenn sie der garantierenden Bank am nachfolgenden Werktag zugeht. 33 Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 114.

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9. Abschnitt: Bankgarantie

über der Garantiebank infolge höherer Gewalt nicht rechtzeitig abgeben kann 34 . Unter Bezugnahme auf den Grundsatz der Dokumentenstrenge hat die Rechtsprechung im Zusammenhang mit den Unruhen im Libanon eine Fristverlängerung nach Treu und Glauben nicht zugelassen und hervorgehoben, daß die Garantiebank in der Regel gar nicht beurteilen könne, ob ein Fristversäumnis auf Ereignissen höherer Gewalt oder auf anderen Gründen beruht 35 . Mit seinem etwaigen Schadensersatzanspruch ist der Begünstigte nach Wegfall der Bankgarantie auf des Grundverhältnis angewiesen 36 . 9/32 Es ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, daß der mit der Befristung einer Bankgarantie verfolgte Zweck - Erlöschen der Garantiehaftung zu dem angegebenen Zeitpunkt - in der Praxis nicht in allen Fällen erreicht werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn aufgrund unabweisbarer Umstände im Einzelfall die Geltung ausländischen Rechts hingenommen werden mußte und das betreffende Land unter Berufung auf einschlägige gesetzliche Bestimmungen, sonstige Regelungen oder auch herrschende Usancen eine Befristung nicht anerkennt, sondern dem jeweiligen Begünstigten (zumeist staatlichen Stellen) entweder generell oder nur in bezug auf bestimmte Garantiearten die Möglichkeit eröffnet, eventuelle Ansprüche auch nach Fristablauf zu erheben 37 . Die sich hieraus ergebende Problematik tritt vornehmlich im indirekten Garantiegeschäft (Rdn. 9/62 ff) auf. Seit geraumer Zeit ist zu beobachten, daß vor allem Begünstigte aus Ländern Nordafrikas sowie des Nahen und Fernen Ostens entweder nur eigene Garantietexte akzeptieren, die überhaupt keine Befristung enthalten, oder Befristungen zwar zulassen, nach Verfall der Garantie jedoch zögern, die Originalurkunde zurückzugeben bzw. der jeweiligen auftraggebenden Bank Haftentlassung zu erteilen und damit versuchen, eine Fristverlängerung zu erreichen 38 . 34 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/164; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 114 f. 35OLG Stuttgart WM 1979, 733 (735) = R I W / A W D 1980, 729 (731): „Müßte sie (die Bank) erst prüfen, ob eine Partei z. B. infolge höherer G e w a l t . . . an der Einhaltung der Garantiefrist verhindert war, so käme ihr dabei eine dem Wesen der Bankgarantie widersprechende Schiedsrichterrolle zu." 36 OLG Stuttgart WM 1978, 1056 (1058). 37 Vgl. im einzelnen Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973, Sonderbeilage Nr. 2, S. 17; Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/164; Vasseur, Garantie indépendante, Repertoire Dalloz, Droit commercial, 2. Auflage 1984, Nr. 76 ff; Stumpf, Frequent abuses of contract guarantees and attempts at remedying such abuses, in: Festschrift für Eisemann, 1978, S. 141 ff (145); Gavalda/Stoufflet, La lettre de garantie internationale, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1980, Nr. 22. 38 Soweit ersichtlich, pflegen etwa Banken in Jordanien ihre ausländischen Garantieauftraggeber erst dann aus der Haftung zu entlassen, wenn sie ihrerseits die Garantieurkunden von dem Begünstigten zurückerhalten haben. Eine ähnliche Handhabung ist auch von Banken in Ägypten, dem Irak, Kuwait und in Saudi-Arabien bekannt geworden. Im Garantiegeschäft mit dem zuletzt genannten Land werden allerdings zumeist Direktgarantien verlangt, die regelmäßig dem Recht dieses Landes unterstellt werden müssen, so daß sich auch insoweit Zweifel ergeben, zu welchem Zeitpunkt die Garantie ihre Erledigung gefunden hat; vgl. hierzu auch

III. Typische Elemente der Bankgarantie

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Wegen des nur schwer kalkulierbaren Risikos einer Inanspruchnahme, das insoweit auch nach Fristablauf unter Berücksichtigung des jeweils eventuell in Betracht kommenden Auslandsrechts fortbesteht, wird die deutsche Garantiebank das Avalobligo grundsätzlich nicht schon bei Fristablauf ausbuchen, sondern die Rückgabe der Originalurkunde abwarten und bis dahin auch die Avalprovision weiterberechnen. Ob und inwieweit in Ausnahmefällen eine Ermäßigung oder ein Erlaß der Provision erwogen werden kann, richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles39. Zur Vermeidung von unnötigen Kredit- und Provisionsbelastungen sowie kosten- und zeitaufwendigen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten nach Ablauf von Garantiefristen wäre es wünschenswert, wenn Garantiebefristungen eine offizielle internationale Anerkennung fänden. Ob die diesbezüglichen Bemühungen einzelner nationaler Bankenverbände erfolgreich sein werden, läßt sich derzeit allerdings nicht abschätzen. D. Anwendbares Recht Im internationalen Bankgarantiegeschäft domizilieren - soweit es sich 9/33 um Direktgarantien handelt - die Garantiebank und der Begünstigte jeweils in verschiedenen Ländern. Für das Rechtsverhältnis zwischen beiden Parteien können daher die Vorschriften verschiedener Rechtsordnungen maßgebend sein. Sofern diese Bestimmungen in wesentlichen Punkten voneinander abweichen, kommt der Frage, nach welchem Recht die Rechtsbeziehung zwischen der Garantiebank und dem Begünstigten zu beurteilen ist, eine entscheidende Bedeutung zu. Die Bankgarantie ist dem Schuldrecht zuzuordnen. Nach deutscher 9/34 Rechtsauffassung steht den Parteien auf diesem Gebiet grundsätzlich die Möglichkeit der Rechtswahl offen40. In der Praxis wird jedoch häufig von der Aufnahme einer Klausel hinsichtlich des anwendbaren Rechts in den Garantietext abgesehen41. Sofern im Einzelfall auch keine Anhaltspunkte Gnichtel, The Intricacies of Performance Guarantees in Saudi Arabia, Banking Law Journal 1983, 354. 39 Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/164; vgl. hierzu auch Schütze, Zur Nichtriickgabe von Garantieurkunden nach Erlöschen der Garantieverpflichtung, WM 1982, 1398 (1401). 4° Palandt /Heldrich, BGB, 44. Auflage 1985, Anm. 2 a vor Art. 12 EGBGB; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, 5. Auflage 1976, Anh. zu § 365, Rdn. 280; Finger, Bankgarantien und deutsches Internationales Privatrecht, AWD 1969, 486 (489); Schwung, Die Grenzen der freien Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht, WM 1984, 1301; Schmidt-Dencker, Die Korrespondenzbank im Außenhandel, 1982, S. 15; vgl. auch BGH R I W / A W D 1977, 48 (Vereinbarung deutschen Rechts für eine Bürgschaft). •"Nielsen, in: Bankrecht und Bankpraxis, 1979, Rdn. 5/151; Finger, Bankgarantien und deutsches Internationales Privatrecht, AWD 1969, 486 (489); Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 1982, S. 319; Hom, Securing International Commercial Transactions: Standby Letters of Credit, Bonds, Guarantees and Similar Sureties, in: The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 275 ff (283).

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für eine stillschweigende Vereinbarung erkennbar sind, ist hilfsweise auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen 42 . Unter Zugrundelegung der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Auslegungskriterien gilt hiernach im Zweifel das Heimatrecht der Garantiebank, da bei ihr der Schwerpunkt des durch eine einseitige LeistungsVerpflichtung geprägten Rechtsverhältnisses liegt und sie die für die Bankgarantie typische Leistung erbringt 43 . Die Aufnahme einer Rechtswahlklausel zugunsten des Heimatrechts der Garantiebank sollte dann in Betracht gezogen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die möglicherweise den Ansatzpunkt zu einer abweichenden Auslegung bieten können. Hierzu zählt etwa die Verpflichtung der Garantiebank, im Garantiefall Zahlung auf ein bestimmtes Konto des Begünstigten bei einer ausländischen Bank zu leisten. Wenngleich hierdurch nach deutschem Recht der Erfüllungsort im Zweifel unberührt bleibt, kann nicht ausgeschlossen werden, daß ausländische Gerichte insoweit zu einem anderen Ergebnis gelangen 44 . Eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts des Begünstigten ist im internationalen Bankgarantiegeschäft nicht üblich 45 und kann zu erheblichen Komplikationen führen, da aus der Sicht der Garantiebank nicht abzusehen ist, wie der von ihr hinausgelegte Garantietext im Ausland beurteilt wird. Sofern sich in Ausnahmefällen die Unterstellung der Bankgarantie unter ausländisches Recht nicht vermeiden läßt, wird sich die Garantiebank durch eine entsprechende Freistellungserklärung des Auftraggebers absichern. Die Geltung des Grundsatzes der Privatautonomie ist allerdings auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen der Garantiebank und dem Begünstigten beschränkt. Normen des öffentlichen Rechts, wie etwa De-