Wohnungseigentumsgesetz: Kommentar [5. neu bearbeitete Auflage] 9783504385088

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Jennißen . WEG . Wohnungseigentumsgesetz

WEG

Wohnungseigentumsgesetz herausgegeben von

Rechtsanwalt

Dr. Georg Jennißen Köln bearbeitet von

RiLG Dr. Dr. Andrik Abramenko, Idstein Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen Notar Dr. Jörn Heinemann, Neumarkt i.d.OPf. VorsRiLG Dr. Johannes Hogenschurz, Köln RA Dr. Georg Jennißen, Köln Notar Thomas Krause, Staßfurt RiOLG Dr. Hendrik Schultzky, Fürth VorsRiLG Dr. Martin Suilmann, Berlin Notar Prof. Dr. Maximilian Zimmer, Wernigerode 5. neu bearbeitete Auflage

2017

Zitierempfehlung: Bearbeiter in Jennißen (Hrsg.), WEG, 5. Aufl., § . . . Rz. . . .

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-9 43 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45076-2 ©2017 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur 5. Auflage Wiederum nach etwas mehr als zwei Jahren erscheint die 5. Auflage dieses immer noch jungen Kommentars. Die Neuauflage ermöglichte es, die Erläuterungen weiter zu vertiefen und die zu fast allen WEG-Vorschriften umfangreich ergangene neue Rechtsprechung sowie die einschlägige Literatur auf aktuellstem Stand einzuarbeiten. Vor allem die Gerichte haben in der Zwischenzeit mit wichtigen, teilweise überraschenden neuen Erkenntnissen für Weiterbildungsbedarf gesorgt. Beispielhaft genannt seien nur die Entscheidungen des BGH zur Bezugnahme auf außerhalb des Protokolls befindliche Dokumente bei der Auslegung von Beschlüssen, zur Formfreiheit des dinglichen Vorkaufsrechts, zur Darlehensaufnahme durch den Verband, zum Immobilienerwerb durch die Eigentümer, zum Thema „Nachzügler“ und Abnahme des Gemeinschaftseigentums, zum Anspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung, zur Vermietung an Touristen, Asylbewerber und Flüchtlinge oder zur Haftung der Wohnungseigentümer bzw. des Verbandes wegen unterlassener oder verzögerter Beschlussfassung. Der Gesetzgeber hat eine Novellierung des § 22 WEG im Hinblick auf die Förderung der Barrierefreiheit und der Elektromobilität angekündigt. Dieser Ausblick findet bereits Niederschlag in der Kommentierung zu § 22 WEG. Gegenüber der 4. Auflage hat sich das Autorenteam nicht verändert, allerdings hat in dankenswerter Weise Dr. Dr. Andrik Abramenko die Kommentierung von § 10 noch zusätzlich übernommen und stark erweitert. Mit ca. 1600 Seiten zählt der Kommentar zu den großen Werken dieses Rechtsgebiets. Der respektable Umfang erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass der rechtsuchende Leser bei seiner Recherche fündig wird. Die Erläuterungen sind dabei bestrebt, nicht lediglich herrschende Meinungen zu referenzieren, sondern auch Ansätzen abseits des Mainstreams angemessenen Raum zu bieten und neue Argumentationslinien aufzuzeigen, wo dies hilfreich erscheint. Dieser Ansatz wird dem Anschein nach von der Praxis geschätzt. Zur Freude von Herausgeber, Autorenteam und Verlag ist der Kommentar in der Rechtsprechung angekommen und hat Niederschlag in vielen Entscheidungen, vor allem auch des BGH, gefunden; auch die Literatur setzt sich mit dem Werk regelmäßig auseinander. Köln, im Oktober 2016

Georg Jennißen

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Vorwort zur 1. Auflage Wer einen Kommentar zu einem Rechtsgebiet herausgibt, das bereits mehrfach kommentiert wurde, riskiert den Vorhalt, „dass schon alles gesagt ist – nur nicht von jedem“. Mit diesem Einwand ist hier schon deshalb nicht zu rechnen, weil das Werk anlässlich der WEG-Novelle erstellt wurde und deshalb, zumindest soweit die neuen Vorschriften betroffen sind, auf keine vergleichbaren Ausführungen zurückgegriffen werden konnte. Es mag nicht die erste Kommentierung sein, die auf aktuellem Rechtsstand am Markt verfügbar ist – zum Zeitpunkt des Erscheinens ist es vermutlich aber die umfangreichste. Welchen Stellenwert dieser Kommentar über sein Volumen hinaus erlangen wird, haben Herausgeber und Autoren nicht zu beurteilen. Indes haben wir die einzelnen Vorschriften mit dem erforderlichen Tiefgang bearbeitet, um gerade auch dort, wo neue Argumentationslinien nach der Reform besonders wichtig sind, dem Leser praktikable Lösungen anbieten zu können. Wir hoffen deshalb, dass die Ausführungen gleichermaßen für Verwalter, Rechtsanwälte, Richter und für die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung Bedeutung haben werden. Zum Redaktionsschluss – Herbst 2007 – gab es naturgemäß noch keine Rechtsprechung und noch wenig praktische Erfahrungen mit den novellierten Vorschriften. Soweit das Gesetz unverändert blieb, wurden Rechtsprechung und Literatur umfangreich ausgewertet. Wenn „alte“ Rechtsprechungslinien auf neue Normen anwendbar oder zumindest argumentativ relevant blieben, haben wir Wert darauf gelegt, dies herauszuarbeiten. Schließlich, in den Bereichen der Terra incognita des neuen Wohnungseigentumsrechts, haben Herausgeber und Autorenteam versucht, sich möglichst deutlich zu positionieren, um auch die weitere Rechtsentwicklung (mit) voranzutreiben. Köln, im Oktober 2007

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Georg Jennißen

Inhaltsübersicht

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Vorworte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Allgemeine Literaturübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Wohnungseigentumsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 Grundbuchvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Teilung durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 12 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 13 Rechte des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 15 Gebrauchsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 16 Nutzungen, Lasten und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 18 Entziehung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 19 Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht

3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 23 Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 25 Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 29 Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 Wohnungserbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 32 Voraussetzungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten . . . . . . . . . § 35 Veräußerungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 36 Heimfallanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 37 Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 39 Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 40 Haftung des Entgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte . . . . . . . . . . . § 42 Belastung eines Erbbaurechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht

III. Teil Verfahrensvorschriften § 43 Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift . . . . . . . . . . § 45 Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 46 Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 47 Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 48 Beiladung, Wirkung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 49 Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 50 Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 51–58 weggefallen

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59, 60 weggefallen § 61 Veräußerung ohne Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 62 Übergangsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 64 Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 49a GKG (Wohnungseigentumssachen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gerichtskostengesetz (Auszug)

1471

IX

Abkürzungsverzeichnis (Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl. 2015) AO

Abgabenordnung

BAnz. BauGB BayObLGZ BB BDSG BeckOK BeurkG BewG BGB BGBl. BGH BlGBW BNotO BWNotZ

Bundesanzeiger Baugesetzbuch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesdatenschutzgesetz Beck Online-Kommentar Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesnotarordnung Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DNotZ DV DWE

Deutsche Notar-Zeitschrift Durchführungsverordnung Zeitschrift „Der Wohnungseigentümer“

EigZulG EStDV EStG EStR

Eigenheimzulagengesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien

FGPrax

Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit

GBO GmbHG GrEStG GVBl.

Grundbuchordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

HeizkV h.M.

Heizkosten-Verordnung herrschende Meinung

InsO

Insolvenzordnung

JR Justiz JZ

Juristische Rundschau Die Justiz Juristen-Zeitschrift

KG Komm.

Kammergericht (Oberlandesgericht für Berlin) Kommentar

XI

Abkürzungsverzeichnis

MaBV MDR MHRG MietRB MittBayNot MittRhNotK MünchKomm

Makler- und Bauträgerverordnung Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz zur Regelung der Miethöhe Der Mietrechts-Berater Mitteilungen des Bayer. Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar zum BGB

NJW NJW-RR NotBZ NZM

Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Mietrecht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

PiG PuR

Partner im Gespräch (Schriftenreihe) Zeitschrift „Praxis und Recht“

RG Rpfleger

Reichsgericht Der Deutsche Rechtspfleger

UStG

Umsatzsteuergesetz

VerwG VGH VOB

Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verdingungsordnung für Bauleistungen

WE WEM WiStG WKSchG WuH WuM

Zeitschrift „Wohnungseigentum“ Zeitschrift „Wohnungseigentümer-Magazin“ Wirtschaftsgesetz Wohnraumkündigungsschutzgesetz Zeitschrift „Wohnung und Haus“ Wohnungswirtschaft und Mietrecht

ZMR ZPO ZRP ZVG ZWE

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für Wohnungseigentum

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Allgemeine Literaturübersicht Abramenko, Handbuch WEG, 2. Aufl., Bonn 2014 Bärmann, Kommentar zum WEG, 13. Aufl., München 2015 Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., München 2010 Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums mit Mustern und Formularen, 6. Aufl., München 2013 Belz, Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Stuttgart 1996 Becker/Ott/Suilmann, Wohnungseigentum, Grundlagen – Systematik – Praxis, 3. Aufl., Köln 2015 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl., München 2002 Deckert/Briesemeister/Gottschlag, Die Eigentumswohnung, Loseblattsammlung, Freiburg Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 5. Aufl., München 2014 Drasdo, Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG, Köln 2011 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Bonn 2014 Hügel/Elzer, Wohnungseigentumsgesetz, München 2015 Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., Münster 2011 Jennißen, Die Verwalterabrechung nach dem WEG, 7. Aufl., München 2013 Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, 2. Aufl., München 2010 Köhler, Das neue WEG, Köln 2007 Köhler (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Köln 2013 Lützenkirchen (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Mietrecht, 5. Aufl., Köln 2015 Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Aufl., Köln 2016 Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, Berlin 1977 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 6. Aufl., München 2015 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, Handbuch und Kommentar zum WEG, 11. Aufl., Bonn 2014 Riecke/Schmid, WEG - Kommentar, 4. Aufl., Köln 2014 Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, Köln 1975 Röll/Sauren, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 9. Aufl., Köln 2008 Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, Textausgabe mit Erläuterungen, 6. Aufl., München 2014 Sauren, WEG-Verwalter, 4. Aufl., München 2009 Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl. Berlin 2012 Staudinger, BGB, Band 1 und 2 zum WEG, 2005 Timme, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2014 Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 9. Aufl., München 2004 Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl., Köln 2015 XIII

Wohnungseigentumsgesetz BGBl. I 1951, 175, 209, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 5.12.2014 (BGBl. I S. 1962).

I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen (1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, daß das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend.

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum (1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. (2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) (weggefallen) § 4 Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. 1

Wohnungseigentumsgesetz

(3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne daß dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, daß Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. § 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. § 7 Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) (aufgehoben) (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. 2

Wohnungseigentumsgesetz

Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. § 8 Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, daß mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. (2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. § 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher (1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt. (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts.

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze (1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insbesondere des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarun3

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gen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie auf Grund eines mit solcher Mehrheit gefaßten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluß gestimmt oder an der Beschlußfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. (8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1.

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§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, daß das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. § 12 Veräußerungsbeschränkung (1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, daß ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. (3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. Der Bewilligung gemäß § 19 der Grundbuchordnung bedarf es nicht, wenn der Beschluss gemäß Satz 1 nachgewiesen wird. Für diesen Nachweis ist § 26 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. § 13 Rechte des Wohnungseigentümers (1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 berechtigt. An den sonstigen Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil nach Maßgabe des § 16. § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: 1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, daß dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; 2. für die Einhaltung der in Nummer 1 bezeichneten Pflichten durch Personen zu sorgen, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der im Sonder- oder Miteigentum stehenden Grundstücks- oder Gebäudeteile überläßt; 5

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3. Einwirkungen auf die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, soweit sie auf einem nach Nummer 1, 2 zulässigen Gebrauch beruhen; 4. das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen. § 15 Gebrauchsregelung (1) Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung regeln. (2) Soweit nicht eine Vereinbarung nach Absatz 1 entgegensteht, können die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch beschließen. (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. § 16 Nutzungen, Lasten und Kosten (1) Jedem Wohnungseigentümer gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Anteil bestimmt sich nach dem gemäß § 47 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragenen Verhältnis der Miteigentumsanteile. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils (Absatz 1 Satz 2) zu tragen. (3) Die Wohnungseigentümer können abweichend von Absatz 2 durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, und die Kosten der Verwaltung nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. (4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. (5) Die Befugnisse im Sinne der Absätze 3 und 4 können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (6) Ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, ist nicht berechtigt, einen Anteil an Nutzungen, die auf einer solchen Maßnahme beruhen, zu beanspruchen; er ist nicht verpflichtet, Kosten, die durch eine solche Maßnahme verursacht sind, zu tragen. Satz 1 ist bei einer Kostenverteilung gemäß Absatz 4 nicht anzuwenden. (7) Zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2 gehören insbesondere Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 18 und der Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4. 6

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(8) Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 gehören nur dann zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2, wenn es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6) handelt. § 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht. § 18 Entziehung des Wohnungseigentums (1) Hat ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht, daß diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann, so können die anderen Wohnungseigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Die Ausübung des Entziehungsrechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 liegen insbesondere vor, wenn 1. der Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 obliegenden Pflichten verstößt; 2. der Wohnungseigentümer sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 16 Abs. 2) in Höhe eines Betrags, der drei vom Hundert des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet; in diesem Fall steht § 30 der Abgabenordnung einer Mitteilung des Einheitswerts an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder, soweit die Gemeinschaft nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, an den anderen Wohnungseigentümer nicht entgegen. (3) Über das Verlangen nach Absatz 1 beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mehr als der Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Die Vorschriften des § 25 Abs. 3, 4 sind in diesem Fall nicht anzuwenden. (4) Der in Absatz 1 bestimmte Anspruch kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. § 19 Wirkung des Urteils (1) Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, berechtigt jeden Miteigentümer zur Zwangsvollstreckung entsprechend den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Ausübung dieses Rechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, daß er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. (3) Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich. 7

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3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung (1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach Maßgabe der §§ 21 bis 25 und dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28, im Falle der Bestellung eines Verwaltungsbeirats auch diesem nach Maßgabe des § 29. (2) Die Bestellung eines Verwalters kann nicht ausgeschlossen werden. § 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer (1) Soweit nicht in diesem Gesetz oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer etwas anderes bestimmt ist, steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind. (3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen. (4) Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. (5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere: 1. die Aufstellung einer Hausordnung; 2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums; 3. die Feuerversicherung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Neuwert sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht; 4. die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung; 5. die Aufstellung eines Wirtschaftsplans (§ 28); 6. die Duldung aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. (6) Der Wohnungseigentümer, zu dessen Gunsten eine Maßnahme der in Absatz 5 Nr. 6 bezeichneten Art getroffen wird, ist zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. (7) Die Wohnungseigentümer können die Regelung der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs sowie der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. (8) Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt.

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§ 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau (1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahmen über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden. (2) Maßnahmen gemäß Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 555b Nummer 1 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden. Die Befugnis im Sinne des Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4. (4) Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gemäß § 21 Abs. 3 beschlossen oder gemäß § 21 Abs. 4 verlangt werden. § 23 Wohnungseigentümerversammlung (1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können, werden durch Beschlußfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. (2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, daß der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist. (3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluß gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluß schriftlich erklären. (4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. § 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift (1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahr einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muß von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefaßten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, 9

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falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. (7) Es ist eine Beschluss-Sammlung zu führen. Die Beschluss-Sammlung enthält nur den Wortlaut 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung, 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und 3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1. Juli 2007 ergangen sind. Die Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Sind sie angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies anzumerken. Im Falle einer Aufhebung kann von einer Anmerkung abgesehen und die Eintragung gelöscht werden. Eine Eintragung kann auch gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Die Eintragungen, Vermerke und Löschungen gemäß den Sätzen 3 bis 6 sind unverzüglich zu erledigen und mit Datum zu versehen. Einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, ist auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. (8) Die Beschluss-Sammlung ist von dem Verwalter zu führen. Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen anderen für diese Aufgabe bestellt haben. § 25 Mehrheitsbeschluß (1) Für die Beschlußfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, gelten die Vorschriften der Absätze 2 bis 5. (2) Jeder Wohnungseigentümer hat eine Stimme. Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie das Stimmrecht nur einheitlich ausüben. (3) Die Versammlung ist nur beschlußfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten. (4) Ist eine Versammlung nicht gemäß Absatz 3 beschlußfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein. Diese Versammlung ist ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlußfähig; hierauf ist bei der Einberufung hinzuweisen. (5) Ein Wohnungseigentümer ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlußfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist. § 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters (1) Über die Bestellung und Abberufung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit. Die Bestellung darf auf höchstens fünf Jahre vorgenommen werden, im Falle der ersten Bestellung nach der Begründung von Wohnungseigentum aber auf höchstens drei Jahre. Die Abberufung des Verwalters kann auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig vor, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt. Andere Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung des Verwalters sind nicht zulässig. 10

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(2) Die wiederholte Bestellung ist zulässig; sie bedarf eines erneuten Beschlusses der Wohnungseigentümer, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefaßt werden kann. (3) Soweit die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muß, genügt die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluß, bei der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind. § 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters (1) Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, 1. Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen; 2. die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen; 3. in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderliche Maßnahmen zu treffen; 4. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen, soweit es sich um gemeinschaftliche Angelegenheiten der Wohnungseigentümer handelt; 5. alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen; 6. eingenommene Gelder zu verwalten; 7. die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gemäß § 43 anhängig ist; 8. die Erklärungen abzugeben, die zur Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 bezeichneten Maßnahmen erforderlich sind. (2) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen aller Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Wohnungseigentümer gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 3. Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sofern er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss mit Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer ermächtigt ist; 4. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 zu vereinbaren, dass sich die Gebühren nach einem höheren als dem gesetzlichen Streitwert, höchstens nach einem gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes bestimmten Streitwert bemessen. (3) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Gemeinschaft gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 11

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3. die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung gemäß Absatz 1 Nr. 2 zu treffen; 4. die Maßnahmen gemäß Absatz 1 Nr. 3 bis 5 und 8 zu treffen; 5. im Rahmen der Verwaltung der eingenommenen Gelder gemäß Absatz 1 Nr. 6 Konten zu führen; 6. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 eine Vergütung gemäß Absatz 2 Nr. 4 zu vereinbaren; 7. sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Fehlt ein Verwalter oder ist er zur Vertretung nicht berechtigt, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen oder mehrere Wohnungseigentümer zur Vertretung ermächtigen. (4) Die dem Verwalter nach den Absätzen 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Befugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (5) Der Verwalter ist verpflichtet, eingenommene Gelder von seinem Vermögen gesondert zu halten. Die Verfügung über solche Gelder kann durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden. (6) Der Verwalter kann von den Wohnungseigentümern die Ausstellung einer Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde verlangen, aus der der Umfang seiner Vertretungsmacht ersichtlich ist. § 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. (3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahrs eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluß jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. (5) Über den Wirtschaftsplan, die Abrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. § 29 Verwaltungsbeirat (1) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirats beschließen. Der Verwaltungsbeirat besteht aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. (2) Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben. 12

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(3) Der Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegungen und Kostenanschläge sollen, bevor über sie die Wohnungseigentümerversammlung beschließt, vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit dessen Stellungnahme versehen werden. (4) Der Verwaltungsbeirat wird von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen.

4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 (1) Steht ein Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu, so können die Anteile in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf Grund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht). (2) Ein Erbbauberechtigter kann das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 teilen. (3) Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend.

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen (1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. (2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht). (3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend. § 32 Voraussetzungen der Eintragung (1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist. (2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Dauerwohnrecht gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Dauerwohnrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landes13

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regierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 2 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 2 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (3) Das Grundbuchamt soll die Eintragung des Dauerwohnrechts ablehnen, wenn über die in § 33 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Angelegenheiten, über die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Abs. 1) und über die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Abs. 4) keine Vereinbarungen getroffen sind. § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts (1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden. (2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden. (3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über: 1. Art und Umfang der Nutzungen; 2. Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile; 3. die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks; 4. die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 5. das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen. § 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten (1) Auf die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen sowie auf die Ansprüche der Dauerwohnberechtigten auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung sind die §§ 1049, 1057 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. (2) Wird das Dauerwohnrecht beeinträchtigt, so sind auf die Ansprüche des Berechtigten die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. § 35 Veräußerungsbeschränkung Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte zur Veräußerung des Dauerwohnrechts der Zustimmung des Eigentümers oder eines Dritten bedarf. Die Vorschriften des § 12 gelten in diesem Fall entsprechend.

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§ 36 Heimfallanspruch (1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte verpflichtet ist, das Dauerwohnrecht beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer oder einen von diesem zu bezeichnenden Dritten zu übertragen (Heimfallanspruch). Der Heimfallanspruch kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden. (2) Bezieht sich das Dauerwohnrecht auf Räume, die dem Mieterschutz unterliegen, so kann der Eigentümer von dem Heimfallanspruch nur Gebrauch machen, wenn ein Grund vorliegt, aus dem ein Vermieter die Aufhebung des Mietverhältnisses verlangen oder kündigen kann. (3) Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren von dem Eintritt der Voraussetzungen an. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Eigentümer dem Berechtigten eine Entschädigung zu gewähren hat, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen über die Berechnung oder Höhe der Entschädigung oder die Art ihrer Zahlung getroffen werden. § 37 Vermietung (1) Hat der Dauerwohnberechtigte die dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeoder Grundstücksteile vermietet oder verpachtet, so erlischt das Miet- oder Pachtverhältnis, wenn das Dauerwohnrecht erlischt. (2) Macht der Eigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so tritt er oder derjenige, auf den das Dauerwohnrecht zu übertragen ist, in das Miet- oder Pachtverhältnis ein; die Vorschriften der §§ 566 bis 566e des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn das Dauerwohnrecht veräußert wird. Wird das Dauerwohnrecht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert, so steht dem Erwerber ein Kündigungsrecht in entsprechender Anwendung des § 57a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zu. § 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis (1) Wird das Dauerwohnrecht veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seiner Berechtigung aus dem Rechtsverhältnis zu dem Eigentümer ergebenden Verpflichtungen ein. (2) Wird das Grundstück veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Rechtsverhältnis zu dem Dauerwohnberechtigten ergebenden Rechte ein. Das gleiche gilt für den Erwerb auf Grund Zuschlages in der Zwangsversteigerung, wenn das Dauerwohnrecht durch den Zuschlag nicht erlischt. § 39 Zwangsversteigerung (1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß das Dauerwohnrecht im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks abweichend von § 44 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung auch dann bestehen bleiben soll, wenn der Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast die Zwangsversteigerung in das Grundstück betreibt. (2) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung derjenigen, denen eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast zusteht. (3) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 ist nur wirksam für den Fall, daß der Dauerwohnberechtigte im Zeitpunkt der Feststellung der Versteigerungsbedingungen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Eigentümer erfüllt hat; in Ergänzung einer Verein15

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barung nach Absatz 1 kann vereinbart werden, daß das Fortbestehen des Dauerwohnrechts vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig ist. § 40 Haftung des Entgelts (1) Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten, die dem Dauerwohnrecht im Range vorgehen oder gleichstehen, sowie öffentliche Lasten, die in wiederkehrenden Leistungen bestehen, erstrecken sich auf den Anspruch auf das Entgelt für das Dauerwohnrecht in gleicher Weise wie auf eine Mietforderung, soweit nicht in Absatz 2 etwas Abweichendes bestimmt ist. Im übrigen sind die für Mietforderungen geltenden Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden. (2) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß Verfügungen über den Anspruch auf das Entgelt, wenn es in wiederkehrenden Leistungen ausbedungen ist, gegenüber dem Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast wirksam sind. Für eine solche Vereinbarung gilt § 39 Abs. 2 entsprechend. § 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte (1) Für Dauerwohnrechte, die zeitlich unbegrenzt oder für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren eingeräumt sind, gelten die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3. (2) Der Eigentümer ist, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, dem Dauerwohnberechtigten gegenüber verpflichtet, eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek löschen zu lassen für den Fall, daß sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, und die Eintragung einer entsprechenden Löschungsvormerkung in das Grundbuch zu bewilligen. (3) Der Eigentümer ist verpflichtet, dem Dauerwohnberechtigten eine angemessene Entschädigung zu gewähren, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. § 42 Belastung eines Erbbaurechts (1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend. (2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

III. Teil Verfahrensvorschriften § 43 Zuständigkeit Das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, ist ausschließlich zuständig für 1. Streitigkeiten über die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander; 2. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümern; 3. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 4. Streitigkeiten über die Gültigkeit von Beschlüssen der Wohnungseigentümer; 5. Klagen Dritter, die sich gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder gegen Wohnungseigentümer richten und sich auf das gemeinschaftliche Eigentum, seine Verwaltung oder das Sondereigentum beziehen; 6. Mahnverfahren, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Antragstellerin ist. Insoweit ist § 689 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden. 16

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§ 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift (1) Wird die Klage durch oder gegen alle Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Gegners erhoben, so genügt für ihre nähere Bezeichnung in der Klageschrift die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks; wenn die Wohnungseigentümer Beklagte sind, sind in der Klageschrift außerdem der Verwalter und der gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 bestellte Ersatzzustellungsvertreter zu bezeichnen. Die namentliche Bezeichnung der Wohnungseigentümer hat spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu erfolgen. (2) Sind an dem Rechtsstreit nicht alle Wohnungseigentümer als Partei beteiligt, so sind die übrigen Wohnungseigentümer entsprechend Absatz 1 von dem Kläger zu bezeichnen. Der namentlichen Bezeichnung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf es nicht, wenn das Gericht von ihrer Beiladung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 absieht. § 45 Zustellung (1) Der Verwalter ist Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer, wenn diese Beklagte oder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 beizuladen sind, es sei denn, dass er als Gegner der Wohnungseigentümer an dem Verfahren beteiligt ist oder aufgrund des Streitgegenstandes die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten. (2) Die Wohnungseigentümer haben für den Fall, dass der Verwalter als Zustellungsvertreter ausgeschlossen ist, durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen Ersatzzustellungsvertreter sowie dessen Vertreter zu bestellen, auch wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist. Der Ersatzzustellungsvertreter tritt in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer zustehenden Aufgaben und Befugnisse ein, sofern das Gericht die Zustellung an ihn anordnet; Absatz 1 gilt entsprechend. (3) Haben die Wohnungseigentümer entgegen Absatz 2 Satz 1 keinen Ersatzzustellungsvertreter bestellt oder ist die Zustellung nach den Absätzen 1 und 2 aus sonstigen Gründen nicht ausführbar, kann das Gericht einen Ersatzzustellungsvertreter bestellen. § 46 Anfechtungsklage (1) Die Klage eines oder mehrerer Wohnungseigentümer auf Erklärung der Ungültigkeit eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer und die Klage des Verwalters ist gegen die Wohnungseigentümer zu richten. Sie muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben und innerhalb zweier Monate nach der Beschlussfassung begründet werden. Die §§ 233 bis 238 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. (2) Hat der Kläger erkennbar eine Tatsache übersehen, aus der sich ergibt, dass der Beschluss nichtig ist, so hat das Gericht darauf hinzuweisen. § 47 Prozessverbindung Mehrere Prozesse, in denen Klagen auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer erhoben werden, sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die Verbindung bewirkt, dass die Kläger der vorher selbständigen Prozesse als Streitgenossen anzusehen sind. § 48 Beiladung, Wirkung des Urteils (1) Richtet sich die Klage eines Wohnungseigentümers, der in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1 oder Nr. 3 einen ihm allein zustehenden Anspruch geltend macht, nur gegen einen oder einzelne Wohnungseigentümer oder nur gegen den Verwalter, so sind die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, es sei denn, dass ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind. Soweit in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 3 oder Nr. 4 der Verwalter nicht Partei ist, ist er ebenfalls beizuladen. 17

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(2) Die Beiladung erfolgt durch Zustellung der Klageschrift, der die Verfügungen des Vorsitzenden beizufügen sind. Die Beigeladenen können der einen oder anderen Partei zu deren Unterstützung beitreten. Veräußert ein beigeladener Wohnungseigentümer während des Prozesses sein Wohnungseigentum, ist § 265 Abs. 2 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (3) Über die in § 325 der Zivilprozessordnung angeordneten Wirkungen hinaus wirkt das rechtskräftige Urteil auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie den beigeladenen Verwalter. (4) Wird durch das Urteil eine Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen, so kann auch nicht mehr geltend gemacht werden, der Beschluss sei nichtig. § 49 Kostenentscheidung (1) Wird gemäß § 21 Abs. 8 nach billigem Ermessen entschieden, so können auch die Prozesskosten nach billigem Ermessen verteilt werden. (2) Dem Verwalter können Prozesskosten auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft, auch wenn er nicht Partei des Rechtsstreits ist. § 50 Kostenerstattung Den Wohnungseigentümern sind als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Kosten nur die Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu erstatten, wenn nicht aus Gründen, die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängen, eine Vertretung durch mehrere bevollmächtigte Rechtsanwälte geboten war. §§ 51 bis 58 (weggefallen)

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59 u. 60 (weggefallen) § 61 Fehlt eine nach § 12 erforderliche Zustimmung, so sind die Veräußerung und das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen wirksam, wenn die Eintragung der Veräußerung oder einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch vor dem 15. Januar 1994 erfolgt ist und es sich um die erstmalige Veräußerung dieses Wohnungseigentums nach seiner Begründung handelt, es sei denn, daß eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung entgegensteht. Das Fehlen der Zustimmung steht in diesen Fällen dem Eintritt der Rechtsfolgen des § 878 Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht entgegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen der §§ 30 und 35 des Wohnungseigentumsgesetzes. § 62 Übergangsvorschrift (1) Für die am 1. Juli 2007 bei Gericht anhängigen Verfahren in Wohnungseigentumsoder in Zwangsversteigerungssachen oder für die bei einem Notar beantragten freiwilligen Versteigerungen sind die durch die Artikel 1 und 2 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 370) geänderten Vorschriften des III. Teils dieses Gesetzes sowie die des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. 18

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(2) In Wohnungseigentumssachen nach § 43 Nr. 1 bis 4 finden die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 543 Abs. 1 Nr. 2, § 544 der Zivilprozessordnung) keine Anwendung, soweit die anzufechtende Entscheidung vor dem 31. Dezember 2015 verkündet worden ist. § 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse (1) Werden Rechtsverhältnisse, mit denen ein Rechtserfolg bezweckt wird, der den durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen entspricht, in solche Rechtsformen umgewandelt, so ist als Geschäftswert für die Berechnung der hierdurch veranlaßten Gebühren der Gerichte und Notare im Falle des Wohnungseigentums ein Fünfundzwanzigstel des Einheitswerts des Grundstücks, im Falle des Dauerwohnrechts ein Fünfundzwanzigstel des Wertes des Rechts anzunehmen. (2) (gegenstandslos) (3) Durch Landesgesetz können Vorschriften zur Überleitung bestehender, auf Landesrecht beruhender Rechtsverhältnisse in die durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen getroffen werden. § 64 Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.

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I. Teil Wohnungseigentum

§1 Begriffsbestimmungen (1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgen für die Praxis . . . . . . . . . . . 3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum . . 4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffe 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) . . . . . . .

. . . .

_ _ _ _ __ _ _ _ 1 2 3 7

. 8 . 10 . 16 . 18 . 19

2. Teileigentum (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . 3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch . 5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt . . . . . . 6. Gemeinschaftliches Eigentum a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftlicher Gebrauch . . . . . aa) Das Grundstück . . . . . . . . . . . . bb) Überbau . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und -vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; H. Blank, Tierhaltung in Eigentums- und Mietwohnungen, NJW 2007, 729; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Böhringer, Der WEGPersonenverband als Teilnehmer am Grundstücksverkehr, NotBZ 2008, 179; Bub, Das Verwaltungsvermögen, ZWE 2007, 15; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Derleder, Gemeinschaftsnutzung in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlagen, NJW 2007, 812; Drabek, Der „werdende“ Eigentümer in der Verwaltungspraxis, ZWE 2015, 198; Friecke/Wolter, Zum öffentlich-rechtlichen Nachbarschutz in Wohnungseigentümergemeinschaften, ZfBR 2013, 218; Drasdo, Wohnungseigentum bei Hotelanlagen, ZfIR 2014, 613; Einhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum?, WE 2004, 58; Froese, Das Wohnungseigentum als verfassungsrechtliches Eigentum, ZWE 2015, 250; Gröhn/Hellmann-Stieg, Der Wohnungseigentümer als Nachbar im Sinne des öffentlichen Baurechts, BauR 2010, 400; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der

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§ 1 Rz. 1 | Begriffsbestimmungen Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Auswirkungen auf die Gestaltung von Gemeinschaftsordnung im Bauträgervertrag, BTR 2005, 229; Hügel, Zuordnung eines Sondernutzungsrechts zum Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung, NZM 2004, 766; Hügel, Die Umwandlung von Teileigentum zu Wohnungseigentum und umgekehrt, ZWE 2008, 120;Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen der Nichterrichtung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, NZM 2010, 730; Köster/Sankol, Die Insolvenzfähigkeit der Eigentümergemeinschaft, ZfIR 2006, 741; Rapp, Abnahme und Gewährleistung des Gemeinschaftseigentums, MittBayNot 2012, 169; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; F. Schmidt, Roma locuta – Gedanken über die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nach dem Beschluss des BGH v. 2.6.2005, NotBZ 2005, 309; F. Schmidt, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beim Wohnungseigentum: wer gegen wen?, WE 2009, 78; W. Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnungsanlagen, ZMR 2010, 822; F. Schmidt, Erläuterungen zum Begriff des Sondereigentums, ZWE 2007, 206; W. Schneider, Das neue WEG-Handlungsbedarf für Erbbaurechtsausgeber, ZfIR 2007, 168; W. Schneider, Das vernachlässigte Wohnungserbbaurecht, ZMR 2006, 660; D. Schultz, Zur Anbringung von Rauchwarnmeldern im Wohnungseigentum, ZW 2009, 383; Wenzel, Die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung von Mängelrechten beim Ersterwerber, NJW 2007, 1905; Wicke, Das WEG-Verwaltungsvermögen: Bruchteilseigentum, Gesamthandsvermögen, Gemeinschaftseigentum, ZfIR 2005, 301.

I. Allgemeines 1 Die Überschrift des I. Teils („Wohnungseigentum“) ist insoweit missverständlich, als dieser

Teil nicht nur das Wohnungseigentum, sondern auch das Teileigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht umfasst. Die Vorschrift des § 1 bietet neben der (überflüssigen) Anordnung der Zulässigkeit in Abs. 1 eine Reihe von Begriffsbestimmungen, die für das Wohnungs- und Teileigentum von zentraler Bedeutung sind.

1. Wohnungs- und Teileigentum 2 Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich nur in

der Zwecksetzung (näher unter Rz. 22), sodass die nachfolgenden Ausführungen über Wohnungseigentum auch für das Teileigentum gelten, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt ist. Wohnungseigentum einerseits und Teileigentum andererseits unterscheiden sich lediglich in der vom teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung bzw. dieser angeschlossenen Gemeinschaftsordnung oder von den Miteigentümern durch Vereinbarung getroffenen Zweckbestimmung und meist in der baulichen Ausgestaltung der betroffenen Räume.1 Bei einer gemischten Nutzung für Wohnzwecke und andere Zwecke hat das Grundbuchamt unter Berücksichtigung der überwiegenden Nutzung zu entscheiden, ob Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbücher angelegt werden.2 Zur zweckwidrigen Nutzung vgl. Rz. 24; zur Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum vgl. Rz. 25. a) Wohnungs- und Teileigentum als Eigentum

3 Das Wohnungs- und Teileigentum ist dem Eigentum3 an einem Grundstück grundsätzlich

gleichgestellt. Es besteht aus dem Sondereigentum und dem Miteigentum an einem Grundstück. Das Sondereigentum ist als Alleineigentum ausgestaltet, das aus der gemeinschaftlichen Berechtigung der Miteigentümer des Grundstücks gelöst ist. Zu dessen Abgrenzung

1 KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109; vgl. MittBayNot 2008, 209. 2 KG v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109; vgl. MittBayNot 2008, 209. 3 Zur Eigenschaft als Eigentum i.S.d. Art. 14 Abs. 1 GG vgl. Froese, ZWE 2015, 250.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 7 § 1

tritt der Aufteilungsplan an die Stelle der Vermessung und katastermäßigen Erfassung.1 Wohnungs- und Teileigentum ist dabei zunächst echtes – wenn auch durch die erforderliche Rücksichtnahme der Wohnungseigentümer aufeinander eingegrenztes – Eigentum i.S.d. BGB2 und nicht etwa, wie das Erbbaurecht (vgl. § 1 Abs. 1 ErbbauG), ein grundstücksgleiches Recht3 an einem Grundstück. Auch handelt es sich nicht um ein bloßes Recht an einem Grundstück, wie etwa das Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) oder das Dauerwohnrecht (§ 31 Abs. 1). An der Einordnung als Eigentum hat auch die Stärkung des gesellschaftsrechtlichen Elements durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den BGH in der Entscheidung vom 2.6.20054 und nunmehr die Anerkennung durch den Gesetzgeber mit der WEG-Novelle nichts geändert5 (im Einzelnen § 10 Rz. 76 ff.). Wohnungseigentum umfasst nicht nur das Alleineigentum des Wohnungseigentümers an 4 bestimmten Räumen, sondern (zwingend) auch einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück und den Gebäudeteilen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (nachf. Rz. 26). Es treffen beim Wohnungseigentum also das Alleineigentum des einzelnen Wohnungs- 5 eigentümers an den ihm gehörigen Räumen und sein Bruchteilseigentum an dem im Miteigentum aller Wohnungseigentümer stehenden Grundstück und den Gebäudeteilen zusammen. Das gemeinschaftliche Eigentum ist dabei eine besonders ausgestaltete Form des Bruchteils- 6 eigentums (§§ 1008 ff. BGB).6 Ebenso wie der Miteigentümer für das Bruchteilseigentum nicht isoliert auf sein Eigentum verzichten kann7 (vgl. § 928 BGB), kann auch der Wohnungseigentümer nicht auf das Wohnungseigentum verzichten,8 zumal § 11 WEG die Möglichkeit der Aufhebung der Gemeinschaft noch weiter einschränkt als bei der Bruchteilsgemeinschaft (vgl. § 11 WEG). Eine Dereliktion würde schließlich auch eine einseitige und unzulässige Verfügung über das Gesamthandvermögen darstellen.9 b) Miteigentum, Sondereigentum und Gemeinschaft Während in der Vergangenheit Wohnungseigentum in der Regel in erster Linie, wenn auch 7 nicht ausschließlich, als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums (Bruchteilseigentum) aufgefasst wurde,10 muss nunmehr davon ausgegangen werden, dass das Rechtsinstitut des Wohnungseigentums dreigliedrig aufzufassen ist, nämlich bestehend aus der unauflöslichen Verbindung von Bruchteilsmiteigentum am Gemeinschaftseigentum 1 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 2 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 395 = MDR 1992, 484; Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 15 (dort auch zu abweichenden Auffassungen). 3 Abweichend etwa Grziwotz in Erman, BGB, § 1 WEG Rz. 3. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = MDR 2005, 1156. 5 Wie hier Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 1. 6 BGH v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, MDR 1989, 1088 = NJW 1989, 2354 (2355); BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647 (1648), zu abweichenden Theorien, etwa Bärmann, NJW 1989, 1057; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 5 ff., einen gesellschaftsrechtlichen Ansatz wählt Junker, Die Gesellschaft nach dem WEG, 1993; zu den verschiedenen Auffassungen ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, Einl. zum WEG, Rz. 5 ff.; zuletzt BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547. 7 BGH v. 10.5.2007 – V ZB 6/07, MDR 2007, 1125 = NJW 2007, 2254. 8 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = DNotZ 2007, 845; vgl. auch Zimmer, NotBZ 2009, 397; ein solches Bedürfnis besteht mitunter bei sogen. „Schrottimmobilien“, vgl. etwa Rapp in Becksches Notarhandbuch, A III 1. 9 Im Einzelnen Zimmer, NotBZ 2009, 398. 10 Etwa Augustin in RGRK/BGB, § 1 WEG Rz. 8.

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§ 1 Rz. 8 | Begriffsbestimmungen (nachf. Rz. 26), dem Sondereigentum an Räumen (nachf. Rz. 19) und der Teilhabe an der Gemeinschaft (gesellschaftsrechtliches Element)1 (nachf. Rz. 17). Diese Bestandteile sind dabei akzessorisch und untrennbar miteinander verbunden.2

2. Rechtsnatur des Wohnungseigentums a) Grundsatz 8 Trotz der Bezeichnung „Wohnungseigentum“ oder „Teileigentum“ in § 1 Abs. 2 und 3 als

erstes Glied der Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum, steht bei juristischer Betrachtung der Miteigentumsanteil im Vordergrund. Das Wohnungseigentum zeichnet sich durch die Möglichkeit aus, das Miteigentum mehrerer Personen am Grundstück in der Weise zu beschränken, dass jedem Miteigentümer abweichend von § 93 BGB das Sondereigentum an bestimmten Räumen eines auf dem Grundstück errichteten (oder zu errichtenden) Gebäudes3 eingeräumt wird (§ 3 Abs. 1). Folgerichtig bezeichnet § 6 Abs. 1 das Sondereigentum als zu dem Miteigentum gehörend. Werden die Sondereigentumsrechte aufgehoben, verbleibt es beim Miteigentum i.S.d. §§ 1008 ff. BGB (vgl. § 4 Rz. 23). Die Verbindung von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum bedeutet mithin die Stärkung des Miteigentums am (eigenen) Sondereigentum und die Schwächung des Miteigentums an dem Sondereigentum der anderen Miteigentümer.4

9 Wohnungs- und Teileigentum ist danach zunächst als modifiziertes Miteigentum aufzufas-

sen. Modifiziert deshalb, weil bei Wohnungseigentum die Vorschriften des WEG Anwendung finden und nach § 10 Abs. 2 Satz 1 WEG erst bei Fehlen einer Regelung im WEG die Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) greifen. b) Folgen für die Praxis

10 Aus der oben genannten Bewertung des Wohnungs- und Teileigentums als echtes Eigentum

ergibt sich Folgendes:

11 Der Wohnungseigentümer hat im Hinblick auf sein Sondereigentum Alleinbesitz, ihm ste-

hen Besitzschutzansprüche (vgl. Rz. 27c) und, im Hinblick auf seine Eigentümerstellung, auch die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB zu. Hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums bestehen die Ansprüche aus § 1011 BGB. Für Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gegenüber Nichtwohnungseigentümer auf Aktiv- und Passivseite kann sowohl die Zuständigkeit des einzelnen Wohnungseigentümers bestehen, nicht selten aber auch die Eigentümergemeinschaft als solche in Betracht kommen.

11a Der Wohnungseigentümer hat die öffentlich-rechtlichen Befugnisse des Eigentümers, er ist

also (ohne Ermächtigung der weiteren Wohnungseigentümer) befugt, gegen nachbarrechtliche Bauvorhaben vorzugehen.5

12 Wohnungseigentum ist veräußerlich.6 Mit der Veräußerung gehen die Anteile am Gemein-

schaftsvermögen auf den Erwerber über, ohne dass dies einer gesonderten Erklärung bedarf

1 So bereits Bärmann, NJW 1989, 1057; Röll in MünchKomm/BGB, Vor § 1 WEG Rz. 21. 2 Bärmann/Pick, Einl. WEG Rz. 8. 3 Zum gesetzlich nicht geregelten Begriffs des Gebäudes vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG v. 19.4.2016 – 2 Wx 12/16. 4 Augustin in RGRK/BGB, § 1 WEG Rz. 9. 5 OVG Hamburg v. 29.4.2004 – 2 Bf 132/00, NVwZ-RR 2005, 707; im Einzelnen Gröhn/Hellmann-Sieg, BauR 2010, 400. 6 Zur unentgeltlichen Überlassung von Wohnungseigentum an einen Minderjährigen vgl. etwa BGH v. 9.7.1980 – V ZB 16/79, BGHZ 78, 28 = MDR 1981, 37 = NJW 1981, 109.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 14 § 1

oder abweichende Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber möglich wären. Der schuldrechtliche Veräußerungs- und Erwerbsvertrag muss notariell beurkundet werden (§ 311b BGB). Der dingliche Vollzug bedarf der Auflassung nach § 925 BGB und der Eintragung im Grundbuch nach § 873 BGB. Besonderheiten sind dort zu beachten, wo die Veräußerung auf noch zu errichtendes Woh- 12a nungseigentum gerichtet ist. Neben dem eigentlichen Kaufvertrag unterliegt auch die Baubeschreibung dem Beurkundungserfordernis des § 311b BGB.1 Insoweit wird nicht selten von der Erleichterung des § 13a BeurkG Gebrauch gemacht, dh der Kaufvertrag verweist auf eine bereits anderweitig beurkundete Urkunde, die die Baubeschreibung zum Inhalt hat. In diesem Fall können die Beteiligten auf ein erneutes Verlesen und Beifügen der Baubeschreibung verzichten. Bei noch zu errichtendem Wohnungseigentum bedarf neben der Baubeschreibung auch die 12b Gemeinschaftsordnung der notariellen Beurkundung, soweit sie noch nicht im Grundbuch vollzogen ist und weitere im Kaufvertrag selbst nicht genannte Pflichten enthält und die über die gesetzlichen Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander hinausgeht2 oder von dem gesetzlichen Inhalt abweicht. Soll Wohnungseigentum zu einem Zeitpunkt veräußert werden, in dem noch keine Tei- 12c lungserklärung in notarieller Form vorliegt und die auch nicht mit der Veräußerung beurkundet werden soll, ist darauf zu achten, dass der Gegenstand der Veräußerung hinreichend bestimmt ist.3 Bei der Veräußerung und Belastung von Wohnungs- und Teileigentum in einem förmlich 13 festgelegten Sanierungsgebiet bedarf es der sanierungsrechtlichen Genehmigung nach § 144 BauGB, auch wenn das Wohnungseigentum in diesem Zusammenhang nicht gesondert erwähnt ist.4 Der Erwerb von Wohnungseigentum stellt ferner einen Eigentumserwerb an einem „Grundstück“ i.S.v. § 1 Abs. 1 und § 2 GrEStG dar. Dass der Erwerb des Wohnungseigentums auch zugleich die Mitgliedschaft an einer Personenvereinigung vermittelt (Rz. 17), ändert daran nichts. Der Nießbrauch an Wohnungseigentum ist der Nießbrauch an einer Sache und nicht etwa, wie der Nießbrauch an einer Gesellschaftsbeteiligung, ein Nießbrauch an einem Recht.5 Besonderheiten gelten beim Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen. Auch bei einer Schenkung an einen Minderjährigen bedarf es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nach §§ 107, 108 BGB. Zwar sind die gesetzlichen Verpflichtungen, etwa zur Tragung der Grundsteuer nicht rechtlich nachteilig, allerdings übernimmt der Minderjährige mit dem Erwerb des Wohnungseigentums auch die Verpflichtungen im Rahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft, was im Hinblick auf die damit einhergehenden Pflichten bereits als rechtlich nachteilig anzusehen ist.6 Wohnungseigentum ist in gleicher Weise wie ein Grundstück belastbar, etwa mit Grund- 14 pfandrechten (vgl. § 1114 BGB) und Vormerkungen (aber nicht hinsichtlich des Anspruchs auf Einräumung von Gemeinschaftseigentum an einer einzelnen Wohnung)7; bei Dienstbarkeiten gilt Folgendes: Wohnungs- und Teileigentum kann herrschendes Grundstück (§ 1018 1 BGH v. 23.9.1977 – V ZR 90/75, MDR 1978, 214 f. = NJW 1978, 102. 2 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 79. 3 Zum Vorkaufsrecht des Mieters bei Verkauf des Grundstücks vor der bereits beabsichtigten Bildung des Wohnungseigentums vgl. BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MietRB 2014, 67 f. = MDR 2014, 206 f. 4 LG Berlin v. 9.6.1995 – 85 T 136/95, Rpfleger 1996, 342; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3890; das gesetzliche Vorkaufsrecht der Gemeinde nach § 24 BauGB gilt zwar auch für den Verkauf von Miteigentumsanteilen, dagegen aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 24 Abs. 2 BauGB nicht für den „Kauf von Rechten nach dem WEG“. 5 BGH v. 7.3.2002 – V ZB 24/01, MDR 2002, 1003 = NJW 2002, 1647. 6 BGH v. 30.9.2010 – V ZB 206/10, MDR 2011, 25 = MietRB 2011, 16 = NJW 2010, 3643. 7 BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189.

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§ 1 Rz. 15 | Begriffsbestimmungen BGB), aber auch dienendes Grundstück einer Grunddienstbarkeit sein.1 Als dienendes Grundstück kommt ein einzelnes Wohnungseigentum aber nur dann in Betracht, wenn die Belastung sich auf die rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse beschränkt, die dem jeweiligen Sondereigentümer allein zustehen.2 War das Grundstück vor Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum bereits mit Dienstbarkeiten oder Grundpfandrechten belastet, werden diese mit Aufteilung zu Gesamtrechten;3 im Grundbuch sind diese mit einem Mithaftvermerk (§ 48 GBO) einzutragen.4 Aber auch nach Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum kann das Grundstück mit Gesamtrechten belastet werden, dies ist insbesondere von Bedeutung für Dienstbarkeiten, die zu ihrer Wirksamkeit der Gesamtbelastung des Grundstücks bedürfen. Die Gesamtbelastung muss dabei nach § 4 Abs. 2 WGV in der Weise eingetragen werden, dass sie als Gesamtbelastung erkennbar ist.5 Zur Begründung der Dienstbarkeit ist die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich.6 Für die rechtsgeschäftliche Löschung der Dienstbarkeit bedarf es ebenfalls der Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer, der einzelne Wohnungseigentümer verliert insoweit seine alleinige Verfügungsbefugnis.7 Das Erlöschen einer Dienstbarkeit, die zu ihrer Wirksamkeit die Bestellung an allen Wohn- und Teileigentumsrechten bedarf, etwa bei Belastung aller Wohnungseigentumseinheiten mit einem Wegerecht zugunsten eines Dritten, im Rahmen der Zwangsvollstreckung führt aber zugleich zum Erlöschen des Rechts an allen Wohnungseigentumseinheiten. 15 Das Wohnungseigentum kann Gegenstand der Immobiliarvollstreckung (Zwangsversteige-

rung, Zwangsverwaltung und Zwangshypothek) sein. An die Stelle des Grundstücks (vgl. § 1113 BGB) tritt bei Wohnungs- und Teileigentum der dem Wohnungs- oder Teileigentum unterliegende Raum und seine Bestandteile (vgl. § 5). Hinzu kommt als Grundstück im Sinne des § 1113 BGB die anteilige Mitberechtigung am Grundstück. Für die im Rahmen der Zwangsvollstreckung bedeutsame Frage der Zubehöreigenschaft (§ 1120 ff. BGB) können neben den Erzeugnissen des Gemeinschaftseigentums die § 1120 ff. BGB für die dem Wohnungseigentum unterliegenden Räume entsprechend gelten. Für die zum Haftungsverband des Grundpfandrechts zählenden Ansprüche gehören auch auf das Wohnungseigentum entfallende Abrechnungsguthaben des einzelnen Wohnungseigentümers nach dem Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses der Wohnungseigentümer. Ebenfalls zum Zubehör des Sondereigentums zählen die nach zahlreichen Landesbauordnungen anzubringenden Rauchwarnmelder, soweit diese jedoch in den Gemeinschaftseigentum unterliegenden Flächen angebracht sind, handelt es sich um Zubehör des Gemeinschaftseigentums.8 Gemeinschaftseigentum liegt aber auch dort vor, wo Rauchmelder auf Beschluss der Wohnungseigentümer im Bereich des Sondereigentums angebracht sind.9

15a Eine Vollstreckung in das Verwaltungsvermögen wegen Forderungen gegen den einzelnen

Wohnungseigentümer ist nicht zulässig.10 Zur Frage der Pfändung des Verwaltungsvermögens wegen Forderungen gegen den Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft, vgl.

1 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, MDR 1989, 896 = NJW 1989, 2391 (auch zugunsten einer anderen Wohnung derselben Anlage); OLG Hamm v. 7.10.1980 – 15 W 187/80, MDR 1981, 142 = Rpfleger 1980, 469. 2 OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04. 3 BGH v. 24.1.1992 – V ZR 274/90, MDR 1992, 482 f. = NJW 1992, 1390. 4 BayObLG v. 27.4.1995 – 2Z BR 31/95, Rpfleger 1995, 455. 5 Vgl. Elzer, ZWE 2011, 19. 6 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 151. 7 BayObLG v. 30.6.1983 – BReg.2 Z 47/83, MDR 1983, 935 = Rpfleger 1983, 434; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 150. 8 Im Einzelnen Schultz, ZWE 2009, 383; Schneider, ZMR 2010, 822. 9 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NJW 2013, 3092 = ZfIR 2013, 514 mit Anm. Greupner. 10 Schultzky in NK/BGB, § 10 WEG Rz. 49.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 17 § 1

§ 10 Rz. 189 ff., § 11 Rz. 16 ff. Zur Unzulässigkeit der Aufhebungsklage und der Pfändung des Aufhebungsanspruchs, § 11 Rz. 3 ff.

3. Das gesellschaftsrechtliche Element beim Wohnungs- und Teileigentum Mit § 10 Abs. 6 Satz 1 und 2 WEG und der darin enthaltenen ausdrücklichen Anerkennung 16 der Eigentümergemeinschaft als teilrechtsfähige Vereinigung ist nunmehr auch gesetzlich anerkannt, dass das Wohnungseigentum „mehr“ ist, als eine besondere Form des Bruchteilseigentums, auf das die Vorschriften des WEG und ergänzend die über die Gemeinschaft (§ 10 Abs. 2 Satz 1 WEG i.V.m. §§ 741 ff. i.V.m. §§ 1008 ff. BGB) anwendbar sind. Auf die sich daraus im Einzelnen ergebenden Konsequenzen wird näher in § 10 (dort Rz. 56 ff.) eingegangen. Jeder Wohnungseigentümer ist zugleich Mitglied der Eigentümergemeinschaft und damit 17 auch Mitglied eines personenrechtlichen Verbands („Verband eigener Art“).1 Daneben besteht aber auch die Teilnahme an der Bruchteilsgemeinschaft, die ihre Daseinsberechtigung durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht etwa verloren hat. Folglich bleiben die bisherigen Grundsätze des Wohnungseigentums, soweit nicht Teilrechtsfähigkeit vorliegt, weiterhin anwendbar. Der Gesetzgeber bringt diese Differenzierung zwischen Bruchteilsgemeinschaft und teilrechtsfähiger Gemeinschaft dadurch zum Ausdruck, dass die teilrechtsfähige Wohnungsgemeinschaft als „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ bezeichnet wird, während dort, wo die Teilrechtsfähigkeit nicht vorliegt, sondern die oder der Wohnungseigentümer nach den Grundsätzen der (modifizierten) Gemeinschaft aufgefasst werden, die Bezeichnung „Wohnungseigentümer“ verwendet wird. Ungeachtet der seit der Entscheidung des BGH2 und der WEG-Novelle in der Literatur geführten Diskussion um die gesellschaftsrechtlichen Elemente der Wohnungseigentümergemeinschaft ist Wohnungseigentum aus Sicht des Wohnungseigentümers zunächst und in erster Linie Eigentum. Die damit verbundenen Mitgliedschaftsrechte sind aus Sicht des Wohnungseigentümers in der Regel von untergeordneter Bedeutung. Allerdings ergibt sich aus der Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auch, dass diese grundbuchfähig ist, sie kann also selbst Grundbesitz innerhalb,3 etwa eine Hausmeisterwohnung, und außerhalb der eigenen Gemeinschaft, etwa zusätzliche Stellplätze, erwerben,4 soweit dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich ist (Rz. 32). Ebenso können für die Gemeinschaft Rechte an Grundstücken eingetragen werden, wie etwa ein Verfügungsverbot5 oder eine Zwangssicherungshypothek.6 Auch die Kreditaufnahme, soweit im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung, kann durch die Gemeinschaft der Eigentümer vorgenommen werden.7 Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer wird bei Rechtsgeschäf1 So Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 1. So ist etwa die von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossene Gebäudeversicherung eine „Fremdversicherung“ i.S.d. §§ 74 ff. VVG, soweit sie sich auf das Sondereigentum erstreckt, vgl. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 420/06, MietRB 2008, 174 = ZMR 2008, 401. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = MDR 2005, 1156. 3 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 210. 4 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270; Abramenko, ZWE 2010, 193. 5 Vgl. etwa KG v. 11.10.2013 – 1 W 195/13, 1 W 196/13, NotBZ 2013, 470 – Löschung hat durch alle Wohnungseigentümer zu erfolgen, und zwar auch dann wenn der Verwalter durch Mehrheitsbeschluss bevollmächtigt wurde. 6 OLG München v. 25.4.2013 – 34 Wx 146/13, MDR 2013, 812 = MietRB 2013, 209 = ZWE 2013, 425 – der Vollstreckungstitel muss auf die Wohnungseigentümergemeinschaft lauten, nicht etwa „die Wohnungseigentümer“. 7 Vgl. Pick in Bärmann, Einl. WEG Rz. 35; Elzer, NZM 2009, 57; Derleder, ZWE 2010, 10.

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§ 1 Rz. 17a | Begriffsbestimmungen ten durch den Verwalter vertreten (§ 27 Abs 3 S. 1 Nr. 7). Für Grundbuchzwecke genügt auch hier die Vorlage des Ermächtigungsbeschlusses i.S.d. § 26 Abs 3.1 Für eine sichere Gestaltung wird allerdings die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung durch alle Wohnungseigentümer vorgeschlagen.2 17a Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist zudem nicht etwa Schuldner grundstücks-

bezogener Kosten und Gebühren nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder. Sehen einschlägige Vorschriften eine gesamtschuldnerische Haftung der Miteigentümer vor, schulden die Miteigentümer (nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer) als Gesamtschuldner (z.B. § 6 KAG NW i.V.m. § 44). Eine nur quotale Haftung des einzelnen Wohnungseigentümers nach § 10 Abs. 8 scheidet aus.3

4. Untrennbarkeit von Sondereigentum, Miteigentumsanteil und Verwaltungsvermögen 18 Die Verbindung von Sondereigentum und Miteigentumsanteil sowie die Beteiligung am

Verwaltungsvermögen bilden ein untrennbares Ganzes und können nicht in ihre Bestandteile aufgelöst werden.4 Die rechtsgeschäftliche Begründung eines isolierten Miteigentumsanteils, der nicht mit einem Sonder- oder Teileigentum verbunden ist, ist damit unzulässig.5 Allerdings kann sich ein isolierter Miteigentumsanteil ausnahmsweise bei sogen Begründungsmängeln im Rahmen der Begründung des Wohnungseigentums (dazu § 2 Rz. 15) ergeben.

II. Begriffe 1. Wohnungseigentum (Abs. 2) 19 Wohnungseigentum ist nach § 1 Abs. 2 WEG das Sondereigentum an einer Wohnung

i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. Von dem Teileigentum unterscheidet es sich dadurch, dass Teileigentum an „nicht zu Wohnzwecken“ dienenden Räumen begründet werden kann (nachf. Rz. 22). Maßgebend für die Unterscheidung ist nicht etwa die tatsächliche Nutzung, sondern die bauliche Ausgestaltung der Räume und die vorgenommene Zweckbestimmung in der Teilungserklärung. Die Einordnung als Wohnungs- oder Teileigentum hat dabei dinglichen Charakter und bedeutet damit zugleich die Festlegung des gesetzlichen Inhalts des Eigentums.6 Nach anderer Ansicht handelt es sich dabei um eine Regelung der Wohnungseigentümer untereinander mit Vereinbarungscharakter (§§ 5 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 3).7

20 Eine gesetzliche Begriffsbestimmung für das Merkmal „Wohnung“ enthält weder das WEG

noch das BGB. Gewöhnlich wird die Wohnung als die Summe der Räume, welche die Führung eines Haushalts ermöglichen, aufgefasst.8 Daher kann etwa an einer Toilette allein kein 1 2 3 4 5

OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270. Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 11. VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/08, ZMR 2010, 410. BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547. BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = ZWE 2010, 459. 6 Rapp in Staudiner, BGB, § 1 WEG Rz. 1. 7 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 27; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG, zum Streitstand Rz. 26; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 f. = NZM 2007, 294 f. 8 Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 991; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 2.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 23 § 1

Wohnungseigentum begründet werden,1 auch wenn sie zu Wohnzwecken dienen mag. Zu dem sogen. Kellermodell s. Rz. 24. Für die Annahme einer Wohnung ist es daher erforderlich, dass eine Haushaltsführung möglich ist, wozu Wasserversorgung, Kochgelegenheit und Toilette vorhanden sein müssen.2 Unproblematisch ist auch die Begründung von Wohnungseigentum an Doppelhaushälften oder sogar freistehenden Häusern als Ganzen.3 Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 5 verwiesen. Zur Abgeschlossenheit s. § 3 Rz. 21 ff. Nicht zu fordern ist, dass die Räume zwingend nebeneinander und angrenzend sein müssen, zur „Wohnung“ können damit auch Räume gehören, die außerhalb der räumlich als Wohnung betrachteten Räume liegen.4 Der Begriff „Wohnung“ setzt den Begriff eines Gebäudes voraus. Der Begriff des Gebäudes 21 ist im Wohnungseigentumsgesetz nicht definiert. Grundsätzlich wird darunter ein nach allen Seiten abgeschlossenes Bauwerk verstanden, das einer Nutzung zugängliche Räume enthält.5 Zum Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum muss das Gebäude (§ 3) noch nicht fertig gestellt sein, es muss noch nicht einmal mit dem Bau begonnen sein. Wohnungseigentum kann auch aufgrund des genehmigten und mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung versehenen Bauplans begründet werden.

2. Teileigentum (Abs. 3) Teileigentum ist das Sondereigentum an den Räumen, die nicht zu Wohnzwecken dienen, 22 i.V.m. dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem das Sondereigentum gehört (Abs. 3). Mit dieser negativen Inhaltsbestimmung ist bei Teileigentum jede nicht wohnungsmäßige Nutzung denkbar. Teileigentum wird in der Regel dort gebildet, wo das Gebäude allein gewerblichen Zwecken dienen soll, etwa Bürogebäuden oder aber eine gemischte Nutzung vorgesehen ist, wie etwa bei Ladengeschäften im Erdgeschoss und Wohnraumnutzung in den darüber liegenden Geschossen. Anders als bei Wohnungseigentum ist das Vorhandensein einer Toilette oder Waschgelegenheit hier nicht erforderlich.6 Daher kann Teileigentum etwa auch an einem Hotelzimmer begründet werden, selbst wenn zur Nutzung weitere Einrichtungen eines Hotels, etwa der Frühstücksraum, erforderlich sind.7

3. Gemischtes Wohnungs- und Teileigentum Neben der häufiger vorkommenden gemischten Nutzung einer Wohnungseigentumsanlage 23 für Wohn- und andere Nutzungszwecke ist auch die gemischte Nutzung einer Sondereigentumseinheit8 möglich und auch im Grundbuch einzutragen, wenn eine Nutzung sowohl zu Wohnzwecken als auch zu anderen Zwecken in der Teilungserklärung bestimmt ist. Damit 1 OLG Düsseldorf v. 4.2.1976 – 3 W 315/75, NJW 1976, 1458; Bärmann/Pick, § 1 WEG Rz. 2 m.w.N. 2 OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = Rpfleger 1986, 374; OLG Nürnberg v. 14.5. 2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301 = NZM 2012, 867. 3 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 – die konstruktiven Teile können jedoch kein Sondereigentum sein. 4 OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301 = NZM 2012, 867. 5 Etwa Morvillus in Meikel, GBO, Einl. B Rz. 137 m. w. Nachw.; dazu können auch sogen. „schwimmende Häuser“ zählen, soweit eine feste Verankerung mit dem Grund und Boden vorliegt; vgl. Schleswig-Hollsteinisches OLG v. 19.4.2016 – 2 Wx 12/16. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 3; OLG Naumburg NotBZ 2005, 231. 7 Ebenso LG München II v. 21.2.2008 – 6 T 6592/07; abw. LG Halle v. 2.3.2004 – 2 T 78/03, NotBZ 2004, 242; wie hier etwa Häublein, NotBZ 2004, 243, Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 8 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 11.

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§ 1 Rz. 24 | Begriffsbestimmungen ist bei einer alternativen Nutzung der Räume zu Wohn- oder anderen Zwecken auch möglich die Nutzung gänzlich offen zu lassen. Für die Grundbucheintragung (Wohnungs- oder Teileigentum) hat das Grundbuchamt im Sinne des überwiegenden Nutzungszwecks zu entscheiden; auf die Bezeichnung in der Teilungserklärung kommt es dabei nicht an.1 Bei der Veräußerung kann allerdings die Veräußerung eines zu Wohnzwecken dienenden Raumes, für den eine andere Nutzungsart in der Teilungserklärung bestimmt ist, ein Rechtsmangel sein.2

4. Zweckbestimmungswidriger Gebrauch 24 Nach § 15 WEG können die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sondereigentums re-

geln. Es handelt sich dann um eine Nutzungsbeschränkung (z.B. „Hobbyraum“) mit Vereinbarungscharakter, die eine abweichende Nutzung nur zulässt, wenn diese abweichende Nutzung bei „typisierender Betrachtung“ nicht mehr stört, als die vorgesehene Nutzung. So darf etwa ein in der Teilungserklärung als Teileigentum und „Hobbyraum“ ausgewiesener Raum nicht zu Wohnzwecken (soweit nicht nur vorübergehend) genutzt werden, weil die Wohnnutzung eine intensive Nutzung bedeuten würde.3 Zulässig sind dabei Zweckvereinbarungen, die entweder bestimmte Nutzungen ausschließen (sog. negative Zweckvereinbarung) oder solche, die eine bestimmte Nutzung ausdrücklich vereinbart (sog. positive Zweckvereinbarung). Im Falle einer negativen Zweckvereinbarung besteht die Notwendigkeit, den Kreis der ausgeschlossenen Nutzungen hinreichend konkret zu bezeichnen, denn anderenfalls muss erst im Wege der Auslegung – letztverbindlich durch ein Gericht – entschieden werden, in welcher Weise das Sondereigentum genutzt werden darf.4 Möglich ist damit insbesondere auch die Vereinbarung einer negativen Nutzungsbeschränkung für bestimmte Gewerbe in der Weise, dass bestimmte Gewerbe, etwa einer „Spielhalle“ unzulässig sind.5 Liegt eine positive Zweckvereinbarung, etwa die Bestimmung zur Nutzung als Ferienwohnung oder für betreutes Wohnen,6 nicht vor, stellt sich die Frage, ob die in der Teilungserklärung vorgenommene Bestimmung als Wohnungseigentum bereits dann zu einer zweckwidrigen Verwendung führt, wenn das Wohnungseigentum für gewerbliche Zwecke genutzt und umgekehrt Teileigentum für Wohnzwecke genutzt wird. Dies ist zu bejahen.7 Eine zweckwidrige Nutzung einer Wohnung für gewerbliche Zwecke oder umgekehrt kann zu Unterlassungsansprüchen der anderen Wohnungseigentümer führen. Allerdings ist zu beachten, dass hierfür eine Beeinträchtigung erforderlich ist. Bei Teileigentum ist der Gebrauch als Wohnung grundsätzlich unzulässig.8 Etwas anderes kann gelten, wenn die 1 BGH v. 5.3.2010 – V ZR 62/09, MDR 2010, 737 = MietRB 2010, 170 = NZM 2010, 407. 2 BGH v. 28.2.1997 – V ZR 27/96, MDR 1997, 538 f. = NJW 1997, 1778. 3 BGH v. 16.6.2011 – V ZA 1/11, ZfIR 2011, 757; die Überlassung von Wohnungseigentum an Asylbewerber stellt i.d.R. keine zweckwidrige Nutzung dar, es sei denn es liegt im Einzelfall eine übermäßige Inanspruchnahme vor; auch fehlt es der Eigentümergemeinschaft an der Beschlusskompetenz zu einer Untersagung; vgl. AG Laufen v. 4.2.2016 – 2 C 565/15 WEG, Grundeigentum 2016, 401. 4 Vgl. etwa Pick in Bärmann, § 15 Rz. 37, der unter Vertragsgestaltungsgesichtspunkten tendenziell zu einer positiven Zweckvereinbarung rät; dem ist aber nicht zuzustimmen, weil die positive Nutzung zukünftigen, nicht vorhersehbaren, Nutzungen entgegenstehen kann. Problematisch (aber zulässig) ist etwa die Vereinbarung der Untersagung derartiger Gewerbe, die geeignet seien, dass Ansehen der übrigen Wohnungseigentümer zu beeinträchtigen, so OLG Hamm v. 25.9.1989 – 15 W 314/88, RPfleger 1990, 17. 5 OLG Hamm v. 25.9.1989 – 15 W 314/88, RPfleger 1990, 17. 6 Zu den Grenzen vgl. BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 (Betreutes Wohnen). 7 BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. 8 BayObLG v. 7.7.2004 – 2Z BR 89/04, ZMR 2004, 925; OLG Zweibrücken v. 14.12.2005 – 3 W 196/05, MDR 2006, 744 (Nutzung eines als Keller bezeichneten Teileigentums als Wohnung).

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Begriffsbestimmungen | Rz. 25 § 1

Zweckbestimmung des Teileigentums einen Gebrauch zulässt, der nicht weniger störend ist, als der Gebrauch zu Wohnzwecken.1 Nutzungsrechte sind der Auslegung zugänglich. Eine anderweitige Nutzung ist jedenfalls dann erlaubt, wenn diese das Gemeinschaftsverhältnis nicht mehr als die vereinbarte Nutzung beeinträchtigt. Auch der im Wohnungseigentum ausgeübte Betrieb eines Gewerbes führt nicht zwangsläufig zu einer solchen Beeinträchtigung.2 Maßgeblich ist allein, ob die Ausübung eine wesentlich höhere Beeinträchtigung zur Folge hat als in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen.3

5. Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum und umgekehrt Die Umwandlung des Wohnungseigentums in Teileigentum und umgekehrt ist eine Ge- 25 brauchsregelung i.S.d. § 15 WEG und erfordert die Vereinbarung durch alle Eigentümer4 (§§ 5 Abs 4, 10 Abs 3), sowie der Zustimmung derjenigen zu deren Gunsten Wohnungseigentum dinglich belastet ist (zur Vollmacht in der Teilungserklärung vgl. § 2 Rz. 11a).5 Die bloße Änderung der tatsächlichen Nutzung, eine dahingehende Beschlussfassung oder auch bauliche Veränderungen führen nicht zu einer Umwandlung.6 Ob die Eintragung der Zweckänderung im Grundbuch zur Wirksamkeit erforderlich ist oder ob die Eintragung nur zur Herbeiführung der Wirkungen des § 10 Abs. 3 erforderlich ist,7 ist streitig (vgl. § 10 Rz. 61) aber wohl zu bejahen.8 Möglich ist auch eine vorweggenommene Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Umwandlung, die stillschweigend erfolgen kann, etwa durch (ausdrückliche) Zustimmung zu Umbaumaßnahmen, wie dem Umbau des im Teileigentum stehenden Speichers zu Wohnzwecken.9 Die Einhaltung der Form des § 4 ist nicht erforderlich. Der Zustimmung dinglich gesicherter Gläubiger am gesamten Grundstück bedarf es dagegen nicht.10 Es bedarf auch keines geänderten Aufteilungsplanes oder einer neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung,11 auch wenn die Anforderungen an Teileigentum und Wohnungseigentum sich unterscheiden mögen, mithin Teileigentum auch dort gebildet werden kann, wo Wohnungseigentum nicht gebildet werden könnte (etwa fehlende Küche, vgl. Rz. 20), beschränkt sich die Zwecksetzung der Abgeschlossenheit in der Abgrenzung von 1 2 3 4

5 6 7 8 9 10 11

BayObLG v. 10.11.2004 – 2Z BR 169/04, FGPrax 2005, 11 = NZM 2005, 263. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I-3 Wx 40/07, WuM 2008, 114. OLG Düsseldorf v. 14.11.2007 – I-3 Wx 40/07, BeckRS 2007, 19186 = NJW-Spezial 2008, 35. Vgl. etwa BGH v. 4.12.2014 – V ZB 7/13, ZfIR 2015, 492 m. Anm. Ott = DNotZ 2015, 483 = NotBZ 2015, 308 = MDR 2015, 640 = MietRB 2015, 173; OLG Frankfurt v. 31.7.2014 – 20 W 111/14, ZWE 2015, 320; BGH v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, MDR 2004, 84 = DNotZ 2004, 145; Armbrüster, ZMR 2005, 244; OLG Celle v. 30.5.2000 – 4 W 53/00, ZWE 2001, 33; KG v. 17.2.2015 – 1 W 370/14, NotBZ 2015, 386; zur Frage, ob ein neuer Aufteilungsplan erforderlich ist, vgl. OLG Bremen v. 27.11.2001 – 3 W 52/01, ZWE 2002, 184 = NZM 2002, 610 (verneinend). Demharter, GBO, Anh. Zu § 3 Rz. 91; dies gilt auch für Vormerkungsberechtigte oder des Berechtigten bei einem Verfügungsverbot nach § 938 ZPO, vgl. KG v. 17.2.2015 – 1 W 370/14, NotBZ 2015, 386 KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, MietRB 2004, 236 = FGPrax 2004, 216. Vgl. etwa BGH v. 11.5.2012 – V ZR 189/11, ZWE 2012, 361 (mit dem Hinweis darauf, dass auch eine langjährige unbeanstandete Nutzung einen Anspruch auf Mitwirkung bei der Änderung nicht begründet); OLG Frankfurt v. 31.7.2014 – 20 W 111/14, ZWE 2015, 320. BGH v. 4.12.2014 – V ZB 7713 = ZfIR 2015, 492; zur Frage ob die Umwandlung in einem Gebiet mit Erhaltungssatzung der Genehmigung unterliegt, vgl. § 2 Rz. 14a. Vgl. aber KG v. 1.3.2004 – 24 W 158/02, MietRB 2004, 236 = FGPrax 2004, 216. Demharter, GBO Anh. zu § Rz. 91. Str., wie hier etwa Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 3; a.A. etwa Hügel, RNotZ 2005, 149; KG v. 23.4.2013 – 1 W 343/12 = MDR 2013, 837 = MietRB 2013, 210 = ZWE 2013, 322; Rapp, RNotZ 2013, 383; Demharter, GBO Anh. zu § 3 Rn. 91 mit Verweis auf BayOblG Rpfleger 1998, 194.

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§ 1 Rz. 26 | Begriffsbestimmungen Sonder- und Gemeinschaftseigentum; diese Abgrenzung ist bei der Umwandlung aber problemlos auch ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung möglich.

6. Gemeinschaftliches Eigentum a) Grundsatz 26 Nach § 1 Abs. 5 ist gemeinschaftliches Eigentum das Grundstück sowie alle Teile, Anlagen

und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Sondereigentum“ fehlt. Der Begriff lässt sich jedoch aus der Gegenüberstellung zum gemeinschaftlichen Eigentum erklären.1 Gegenstand des Sondereigentums sind die durch Vertrag oder Teilungserklärung bestimmten Räume sowie die dazu gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum unzulässig beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird (§ 5 Abs. 1). Damit kann gemeinschaftliches Eigentum als all das aufgefasst werden, was nicht Sondereigentum ist. Dabei besteht eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum.2 Lässt sich also nicht sicher feststellen, ob eine bestimmte Einrichtung oder „Sache“ im Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers oder im Gemeinschaftseigentum steht, gilt nach Abs 5 die Vermutung für das Vorliegen von Gemeinschaftseigentum.

26a Zu beachten ist auch § 5 Abs. 2, wonach bestimmte Teile, Anlagen und Einrichtungen des

Gebäudes nicht im Sondereigentum stehen können und damit zwingend gemeinschaftliches Eigentum sind. In der Regel handelt es sich dabei um solche Teile, die für den Bestand oder die Sicherheit des Gebäudes von besonderer Wichtigkeit sind. b) Gemeinschaftlicher Gebrauch

27 Gemeinschaftliches Eigentum sind zunächst alle Teile, Anlagen und Einrichtungen des Ge-

bäudes, die zwingend dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen. Teile eines Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein.3 Dies sind etwa Bestandteile des Gebäudes, die für die Sicherheit und Standfestigkeit des Gebäudes erforderlich sind, Treppenaufgänge in Mehrfamilienhäusern, Zufahrtswege usw., aber auch Wohnungseingangstüren4 (vgl. im Einzelnen § 5 Rz. 22 ff.).

27a Auch wenn Gemeinschaftseigentum in den Räumen des Sondereigentums an- bzw. unter-

gebracht ist, handelt es sich dabei um Gemeinschaftseigentum.5 Räume, die der gemeinschaftlichen Versorgung bzw. dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner dienen und damit wesentlicher Bestandteil des Gebäudes sind, sind deshalb nicht zwingend gemeinschaftliches Eigentum. Die Sondereigentumsfähigkeit kommt dann in Betracht, wenn die Räumlichkeit nicht ausschließlich demselben Zweck wie die gemeinschaftliche Anlage dient.6 Ob die Räumlichkeit auch anderen Zwecken zu dienen bestimmt ist, richtet sich in

1 Hügel in Bamberger/Roth, § 1 WEG Rz. 7; Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 7 ff. 2 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 3 AG Schwäbisch Hall v. 18.7.2008 – 5 GR 33/06, Zum Gemeinschaftseigentum an einer freistehenden Garage; vgl auch § 5 Rz. 51, 73, 82 mit weiteren Beispielen Rz. 61 ff. 4 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, ZfIR 2014, 14 = MDR 2014, 18 = NotBZ 2014, 105 = MietRB 2014, 9. 5 AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78. 6 BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 f.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 28 § 1

erster Linie nach den Nutzungsangaben im Aufteilungsplan.1 Eine sekundäre zweckfremde Nutzung ist damit nicht ausgeschlossen. Maßgebend ist allein, ob die Räumlichkeit nach ihrer Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch ihrer Größe, objektiv geeignet ist, noch andere, zumindest annähernd gleichwertige Nutzungszwecke zu erfüllen; untergeordnete oder lediglich periphere Nutzungsmöglichkeiten müssen indes außer Betracht bleiben.2 Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören weiterhin die Sondernutzungsrechte i.S.d. §§ 15 27b Abs. 1, 10 Abs. 3. Teilweise wird neben Sonder- und Teileigentum einerseits und Gemeinschaftseigentum andererseits (abgesehen vom Verbandsvermögen der Gemeinschaft) noch eine weitere Form des Eigentums in Gestalt eines sogen. Mitsondereigentums für zulässig gehalten.3 Danach soll bestimmtes Sondereigentum mehreren (jedoch nicht allen) Wohnungseigentümern nebeneinander aber als Einzelberechtigung zustehen. Abgesehen von den begrifflich abgeschlossenen Möglichkeiten der besonderen Eigentumsformen des WEG als Ausnahme vom Eigentumsbegriff des BGB,4 fehlt es auch an der praktischen Notwendigkeit einer derartigen Eigentumsform. Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung in ausreichendem Maße Nutzungsbefugnisse für einzelne Wohnungseigentümer begründen.5 Eine besondere Form des Eigentums wird aber ganz überwiegend für das sogen. Nachbar- 27c eigentum anerkannt. Das Nachbareigentum ist zwar im Gesetz ebenfalls nicht vorgesehen, wird aber dann anerkannt, wenn an sondereigentumsfähigen Gegenständen Miteigentum mehrerer Personen besteht. Dies soll etwa bei nicht tragenden (damit nicht zwingend Gemeinschaftseigentum) Trennwänden zwischen zwei Wohnungseigentumseinheiten vorliegen.6 Die Anerkennung eines derartigen Miteigentums käme vor allem dem praktischen Bedürfnis der Wohnungseigentümer entgegen, denn nur so kann etwa eine Trennwand der Gemeinschaft entzogen und der gemeinsamen Nutzung der betroffenen Miteigentümer zugewiesen werden. Der BGH7 lehnt eine solche Form des Eigentums jedoch mit der Begründung ab, dass hierfür jede gesetzliche Grundlage fehle. Auf derartige (im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer) stehenden Einrichtungen (vor allem Trennwände) finden die §§ 921, 922 Satz 3 BGB entsprechende Anwendung. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob zwischen Miteigentümern von Wohnungs- oder Teileigentum nachbarrechtliche Ansprüche, etwa nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehen können. Dies hat der BGH bejaht und zwar auch im Verhältnis zwischen den Mietern.8 aa) Das Grundstück Das Grundstück steht (zwingend) im Eigentum der Gemeinschaft der Wohnungseigentü- 28 mer. Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören damit auch die Früchte des Grundstücks, also etwa das Obst der Gartenbäume (§ 953 BGB). 1 OLG Schleswig, Beschl. v. 30.10.2002 – 2 W 39/02, ZMR 2004, 68 f. 2 OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2006, 504 (spezifischer Charakter eines Kellerraumes mit zentraler Heizungsanlage geht nicht dadurch verloren, dass er auch sekundär als Abstelloder Lagerraum genutzt wird). 3 Erstmals Hurst, DNotZ 1986, 131 ff. 4 Vgl. BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, ZfIR 2016, 276 = MDR 2016, 147 = NotBZ 2016, 139 = MietRB 2016, 41 mit Hinweis auf die Möglichkeit eine „lotrecht“ geteilten Sondereigentums und damit gespaltenes Eigentum, wie es im Nachbarrecht, vgl. BGH v. 27.3.2015 – V ZR 216/13, NJW 2015, 2489 = MDR 2015, 700, bekannt ist. 5 Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 29. 6 Vgl. ausführlich Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 30. 7 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17 = NJW-RR 2012, 85 (Hebevorrichtung eines Duplexparkers). 8 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, MDR 2014, 23 ff. = NJW 2014, 458 mit Anm. Ott = ZfIR 2014, 70; dies gilt aber nicht bei Beeinträchtigungen durch oder von Gemeinschaftseigentum.

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§ 1 Rz. 28a | Begriffsbestimmungen 28a Ein Wohnungseigentümer kann nicht vom Miteigentum an dem Grundstück ausgeschlos-

sen sein. Grundstück in diesem Sinne ist das Grundstück i.S.d. GBO (§ 3 Abs. 1 GBO), mithin auch die unbebaute Fläche des Grundstücks. Soll auf mehreren Grundstücken (Flurstücken), die im Grundbuch nicht unter einer laufenden Nummer eingetragen sind, eine Wohnungseigentumsanlage errichtet werden, so müssen diese Grundstücke gem. § 890 Abs. 1 BGB vereinigt werden1 oder ein Grundstück dem anderen als Bestandteil zugeschrieben werden (§ 890 Abs. 2 BGB).2 Die Vereinigung setzt nicht zwingend voraus, dass die zu vereinigenden Grundstücke aneinander angrenzen müssen, sie müssen jedoch demselben Eigentümer gehören (§ 5 GBO). Die Verbindung von Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken ist aufgrund ausdrücklicher Anordnung in § 1 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.3 Eine katastermäßige Verschmelzung der Grundstücke ist in keinem Falle erforderlich. Die Buchung im gleichen Grundbuchblatt genügt jedoch nicht. bb) Überbau

29 Besondere Probleme stellen sich dann, wenn Wohnungseigentum Gegenstand eines Über-

baus ist. Handelt es sich um einen entschuldigten (§ 912 BGB) oder rechtmäßigen Überbau, gilt der Überbau als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks (§§ 93 f. BGB). Dem steht auch Abs. 4 nicht entgegen.4 Kein Wohnungseigentum kann hingegen bei unrechtmäßigem Überbau auf dem überbauten Grundstück entstehen,5 sodass eine Realteilung des Gebäudes auf der Grundstückslinie erfolgt. Bei Zweifeln hat das Grundbuchamt nicht etwa einen Nachweis zu verlangen, dass entweder ein Überbau nicht vorliegt oder aber der überbaute Teil wesentlicher Bestandteil des aufzuteilenden Grundstücks ist.6

30 Nach §§ 93 f. BGB ist der Eigentümer des Grundstücks auch der des darauf errichteten Ge-

bäudes. Dies gilt im Hinblick auf Abs. 4 auch für den Überbau bei Wohnungseigentum.7 Der Überbau gilt vielmehr als wesentlicher Bestandteil des Stammgrundstücks, so dass rechtlich Wohnungseigentum nur an einem Grundstück begründet wird. Ob das Stammgrundstück von Größe und Wert bedeutend ist, ist dabei nicht maßgebend.8 cc) Veräußerung von realen Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums

31 Eine Verfügung über reale Teile des gemeinschaftlichen Grundstücks kann nur von allen

Wohnungseigentümern insgesamt durch Auflassung vorgenommen werden (§ 10 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 747 Satz 2 BGB). Ein Mehrheitsbeschluss kann die Wohnungseigentümer nicht zu einer Mitwirkung verpflichten, weil es sich nicht um eine Maßnahme der Verwal-

1 OLG Saarbrücken v. 29.6.1988 – 5 W 143/88, Rpfleger 1988, 479. 2 Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 18. 3 Zur Problematik bei Wohnungseigentumsanlagen, die vor Schaffung des § 1 Abs. 4 auf mehreren Grundstücken errichtet wurden, vgl. etwa Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 28. 4 Etwa Heinemann in NK/BGB, § 1 WEG Rz. 6. 5 OLG Hamm v. 28.11.1983 – 15 W 172/83, OLGZ 1984, 54; Bassenge in Palandt, BGB, § 1 WEG Rz. 7; zu Besonderheiten bei einem „nachträglichen“ Überbau, vgl. KG v. 19.8.2015 – 1 W 765/15, FGPrax 2016, 3; etwa anderes gilt aber für sogen. „überhängenden Überbau“, wie etwa Balkone, Erker usw., die auf das Nachbargrundstück hinausragen; hier soll auch bei unrechtmäßigen Überbau das Eigentum am Stammgrundstück entstehen, KG v. 23.7.2015 – 1 W 759/15, MDR 2015, 999 = NotBZ 2016, 43 = MietRB 2015, 332. 6 So aber OLG Karlsruhe v. 23.10.2012 – 14 Wx 7/11, ZWE 2014, 23 = BWNotZ 2013, 117 mit abl. Anm. Sandweg; vgl. auch Zimmer, NJW 2014, 337. 7 Wicke, DNotZ 2006, 252. 8 OLG Stuttgart v. 5.7.2011 – 8 W 229/11, MietRB 2011, 347 = ZWE 2011, 410.

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Begriffsbestimmungen | Rz. 32 § 1

tung handelt, sondern um ein sachenrechtliches Grundgeschäft.1 Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung hat dabei auf allen Wohnungsgrundbüchern gleichzeitig zu erfolgen.2 Sofern auf der abzutrennenden Fläche Sondereigentum besteht, muss dieses zunächst aufgehoben werden.3 Zum Erfordernis der Zustimmung dinglich Berechtigter, vgl. § 5 Rz. 40 ff.; wollen die Wohnungseigentümer in dieser Weise eine Teilfläche veräußern, bedarf es allerdings nicht der Aufhebung und Neubegründung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur der Aufhebung derjenigen Sondereigentumsrechte, die auf der zu veräußernden Teilfläche ruhen. Dabei entstehende isolierte Miteigentumsanteile müssen mit einem oder mehreren Miteigentumsanteilen am Restgrundstück verbunden werden.4 Die Veräußerung einer Teilfläche des Grundstücks kann dabei nur durch alle Wohnungseigentümer erfolgen, diese können den Verwalter bevollmächtigen, die Veräußerung vorzunehmen, allerdings nicht durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung, sondern mitttels rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch die einzelnen Wohnungseigentümer.5

7. Verwaltungsvermögen, sonstiges Vermögen Nicht zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt hingegen aufgrund der ausdrücklichen An- 32 ordnung in § 10 Abs. 7 das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft, also die Gesamtheit der im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums erworbenen Vermögensgegenstände einschließlich der Verbindlichkeiten, da ansonsten diese Vorschrift überflüssig wäre. Entsprechendes gilt für sonstiges gemeinschaftliches Vermögen, wie etwa Gartengerätschaften. Das Verwaltungsvermögen „gehört“ nach dieser Vorschrift der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Seine Verwendung sowie Fragen der Sonderrechtsnachfolge, Pfändung usw. sind in § 10 Abs. 7 geregelt (vgl. im Einzelnen § 10 Rz. 159 ff.). Frühere Auffassungen, die dieses Vermögen den §§ 741 ff. BGB oder den Regelungen über gemeinschaftliches Eigentum nach § 1 Abs. 5 WEG unterwerfen wollten,6 sind damit überholt. Das Verwaltungsvermögen ist der Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtssubjekt zugewiesen. Unabhängig vom Erwerb des Sondereigentums hat der einzelne Wohnungseigentümer an dem Verwaltungsvermögen keinen selbständigen Anteil. Der Wohnungseigentümer kann etwaige Rechte und Auseinandersetzungsansprüche an dem Verwaltungsvermögen nicht selbstständig übertragen. Der „Anteil“ des Wohnungseigentümers am Verwaltungsvermögen kann damit auch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden. Zur Pfändung des Verwaltungsvermögens bedarf es eines Titels gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft. Zum Verwaltungsvermögen kann insbesondere auch Grundeigentum oder Miteigentum gehören, etwa eine private Anliegerstraße oder ein anderer dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienendes Grundstück.7 Der Erwerb durch die Gemeinschaft ist zunächst mit Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer zulässig. Als Verwaltungsmaßnahme ist sie nur dann unzulässig, wenn es sich offenkundig nicht um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung handelt. Damit ist die Gemeinschaft auch grundbuchfähig. Zum Nachweis des ordnungsgemäßen Beschlusses ggü. dem Grundbuchamt durch den, die Gemeinschaft vertretenden Verwalter, bedarf es der Vorlage einer den Anforderungen des 1 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = NJW 2013, 1962; Reymann, ZWE 2013, 315. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz. 38; dort auch zu abweichenden Auffassungen bei Verfügungen über Straßengrund. 3 LG Düsseldorf MitRhNotK 1980, 77. 4 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 5 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, MietRB 2010, 142 = NJW 2010, 1467. 6 Vgl. etwa Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 35 m.w.N. 7 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NZM 2016, 387 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163; OLG München v. 11.5.2016 – 34 Wx 73/15.

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§ 1 Rz. 32 | Begriffsbestimmungen § 29 GBO genügenden Beschlusses. Denkbar ist hier zunächst eine Protokollierung durch den Notar (§ 37 BeurkG), aber auch eine Tatsachenbescheinigung des Notars in entsprechender Anwendung des § 130 AktG1 oder die Ermächtigung nach § 26 Abs. 4 genügt, denn der Nachweis der Beschlussfassung wird in beiden Fällen gleichermaßen sicher und in öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen. Weitergehende Nachweise zum Vorliegen einer ordnungsgemäßen Verwaltungsmaßnahme darf das Grundbuchamt nicht verlangen, weil das Nichtvorliegen nur ausnahmsweise in Betracht kommt und damit die Verfügungsbefugnis i.d.R. vorliegt. Dies hat auch das Grundbuchamt als Erfahrungssatz zu berücksichtigen. Auch die Kreditaufnahme durch die Eigentümergemeinschaft kommt in Betracht.2

1 Abramenko, ZWE 2010, 193. 2 BGH, Urt. v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, BGHZ 195, 22 = ZNotP 2012, 468 = NotBZ 2013, 20.

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1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums

§2 Arten der Begründung Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. I. Begründungsmöglichkeiten . . . . . . . . 1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8 . . . . . . . . . . . . 4. Kombination beider Arten der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt II. Dingliche Belastung . . . . . . . . . . . . . .

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III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse 1. Nach BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nach § 577 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB . . . . . . . . . . . . . b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen . . . . . IV. Begründungsmängel . . . . . . . . . . . . 1. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. 13 . 14 . 14a

. 14c . 15 . 16 . 17

Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Armbrüster, Abweichungen der Bauausführung von Bauträgervertrag und Aufteilungsplan, ZWE 2005, 182; Armbrüster, Änderungsvorbehalte und – vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker/Schneider, Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft und Zustimmung Drittberechtigter, ZfIR 2011, 545; Belz, Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Merle, 2000, 51; Dötsch, (analoge) Anwendung des § 12 WEG in der werdenden Eigentümergemeinschaft?, ZWE 2011, 385; Dreyer, Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594; Köller, Der Genehmigungsvorbehalt für die Begründung von Wohn- und Teileigentum, ZfBR 2009, 130; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Vogel, Probleme bei der Änderung von der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung beim Erwerb vom Bauträger, ZMR 2008, 270.

I. Begründungsmöglichkeiten Die Vorschrift benennt zwei Möglichkeiten der Begründung von Wohnungseigentum, zum 1 einen durch vertragliche Einräumung nach § 3, zum anderen durch Teilung nach § 8. Die Begründungsurkunde hat dabei in der Regel neben den in § 2 genannten dinglichen Begründungsakten (die „Teilungserklärung“) auch einen schuldrechtlichen Vereinbarungsteil (die „Gemeinschaftsordnung“). Die Vorschrift enthält einen numerus clausus der Begründungsmöglichkeiten. Die Begrün- 2 dung von Wohnungseigentum kann danach entweder durch Vertrag der Mitglieder einer bestehenden Eigentümergemeinschaft oder aber durch einseitige Erklärung des Eigentümers erfolgen. Ausgeschlossen ist damit insbesondere eine Begründung von Sondereigentum in der Form des Wohnungseigentums durch eine Verfügung von Todes wegen.1 Der Erblasser hat jedoch die Möglichkeit, durch Teilungsanordnung nach § 2048 BGB, Vermächtnis oder Auflage nach § 2192 BGB die Erben zur Bestellung von Wohnungseigentum zu ver-

1 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1.

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§ 2 Rz. 3 | Arten der Begründung pflichten,1 dies hat jedoch lediglich schuldrechtliche Wirkung2 und macht eine vertragliche Einräumung nach § 3 nicht überflüssig. Ausgeschlossen ist ferner die Begründung von Wohnungseigentum durch richterliche Anordnung, etwa nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG. 3 Die Begründung von Wohnungseigentum sowohl nach § 3 als auch nach § 8 setzt nach dem

gesetzlichen Wortlaut nicht voraus, dass das betreffende Gebäude bereits errichtet ist. Ist das Gebäude noch nicht errichtet, ist der Miteigentumsanteil an dem Grundstück mit den Anwartschaften für das künftige Gemeinschafts- und Sondereigentum verbunden.3 Auch eine Vermietung der Wohnungseinheiten, an denen Sondereigentum entstehen soll, steht einer Begründung des Sondereigentums nicht entgegen. Eine Begrenzung der Anzahl der Wohnungseinheiten einer Anlage besteht nicht.4

4 Bei Vollzug der Teilung im Grundbuch wird das Grundstücksgrundbuch geschlossen und

an seine Stelle treten Wohnungseigentumsgrundbücher.

1. Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum 4a Maßgeblich für das Entstehen von Wohnungseigentum ist unabhängig von der Art und

Weise der Begründung der Zeitpunkt der Eintragung der dinglichen Rechtsänderung in das Grundbuch. Ob das Gebäude zu diesem Zeitpunkt bereits errichtet ist, ist insoweit ohne Bedeutung.5 Ist das Gebäude noch nicht errichtet, fehlt es zwar an einem Gegenstand des Sondereigentums, der Inhaber dieses „substanzlosen“ Sondereigentums ist aber Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft und hat damit etwa das volle Stimmrecht.6 Zweifelhat erscheint, ob es sich bei der bereits im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümergemeinschaft bis zur Errichtung des Gebäudes um Miteigentumsanteile der einzelnen Miteigentümer, verbunden mit einer Anwartschaft auf das Sondereigentum handelt.7 Die Annahme einer Anwartschaft ist deshalb zutreffend, weil das Wohnungseigentum bereits vor Errichtung des Gebäudes übertragen und belastet werden kann.8 Ebenso wie bei der Anwartschaft richtet sich die Veräußerung und Belastung nach den Vorschriften über das Vollrecht. Allerdings unterscheidet sich das hier angenommene Anwartschaftsrecht von anderen Anwartschaftsrechten dadurch, dass das Mitglied der Miteigentümergemeinschaft nicht zwingend einen Anspruch auf Errichtung des Gebäudes haben muss, zumindest ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus dem WEG.9 Ein Anspruch auf Errichtung des Gebäudes kann sich vor allem aus dem Bauträgervertrag ergeben.

1 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 1. 2 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 2 WEG Rz. 3. 3 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; bei der Berechnung der stimmberechtigten Wohnungsanteile sind noch nicht errichtete Wohnungen jedoch zu berücksichtigen, OLG Hamm v. 10.11.2005 – 15 W 256/2005. 4 Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 4. 5 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111. 6 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60. 7 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111; zweifelnd Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 38. 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 10; Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, MietRB 2010, 331 = ZWE 2010, 459. 9 Röll, NJW 1978, 1507; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, ZMR 2006, 60.

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Arten der Begründung | Rz. 7 § 2

2. Begründung des Wohnungseigentums durch vertragliche Einräumung nach § 3 Die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 erfolgt 5 in der Weise, dass sich mehrere Miteigentümer gegenseitig vertraglich Sondereigentum einräumen, wobei für diesen dinglichen Vertrag die Formvorschrift des § 4 Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 BGB gilt. Vorausgesetzt wird damit, dass das Grundstück im Miteigentum mehrerer Personen steht, d.h. bereits formgerecht Miteigentum an dem Grundstück gebildet wurde.1 Liegt Gesamthandseigentum vor, muss dieses zunächst in Bruchteilseigentum umgewandelt werden, und zwar durch Auflassung und Eintragung2 (vgl. § 3 Rz. 6). Das Miteigentum kann jedoch gleichzeitig mit dem Sondereigentum begründet werden, also mit der Einräumung des Sondereigentums zeitlich verbunden werden.3 Eine praktische Bedeutung erlangt die vertragliche Einräumung nach § 3 bei den sog. „Bauherrenmodellen“.4 Bei der vertraglichen Einräumung nach § 3 entsteht eine vollgültige Wohnungseigentümergemeinschaft mit Begründung des Wohnungseigentums durch Grundbucheintragung.5 Eine sog. werdende (faktische) Wohnungseigentümergemeinschaft kommt nach bisher überwiegender Ansicht bei der Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 nicht in Betracht;6 zur Problematik der „werdenden Gemeinschaft“ bei Teilung nach § 3 vgl. dort Rz. 4. Praktische Relevanz erlangt die vertragliche Einräumung von Wohnungseigentum auch für 6 den Fall, dass eine Erbengemeinschaft durch Teilung in Natur nach den §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB aufgehoben werden soll. So bietet die vertragliche Begründung nach § 3 (nach vorheriger Schaffung von Bruchteilseigentum) den Miterben eine Möglichkeit zur Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundvermögens durch Begründung von Wohnungseigentum,7 jedoch nur, sofern dies freiwillig erfolgt.8 Eine Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliches Teilungsurteil im Rahmen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft ist hingegen unzulässig.9 Nach zum Teil vertretener Ansicht soll dies ausnahmsweise dann möglich sein, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Naturalteilung nach dem WEG erforderlich ist.10 Zum Verzicht des Wohnungseigentümers auf das Wohnungseigentum nach § 928 BGB vgl. § 1 Rz. 6. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung von Sondereigentum durch vertragliche 7 Einräumung wird auf die Ausführungen zu § 3 verwiesen.

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Augustin in BGB/RGRK, § 2 WEG Rz. 1. Stürner in Soergel, BGB, § 3 WEG Rz. 2. Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 1; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. Ausführlich dazu: Weitnauer in Weitnauer, Anh. zu § 3 WEG. Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 2 m.w.N.; a.A. etwa Augustin in BGB/RGRK, § 8 WEG Rz. 37. A.A. Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 10; wie hier BayObLG v. 20.4.2000 – 2Z BR 22/00, NJW-RR 2000, 1540 = NZM 2000, 665. Augustin in BGB/RGRK, § 2 WEG Rz. 2. Zur Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß einer Teilungsanordnung des Erblassers, wenn unter den Erben Streit über die Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung besteht: BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 f. = NJW 2002, 2712. Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1. Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 1; Weitnauer in Weitnauer, § 2 WEG Rz. 1; OLG München v. 20.10.1952 – 5 W 1415/52, NJW 1952, 1297. Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 5.

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§ 2 Rz. 8 | Arten der Begründung

3. Begründung des Wohnungseigentums durch Teilung nach § 8 8 Die Begründung von Wohnungseigentum durch Teilung nach § 8 setzt das Bestehen von

Alleineigentum an dem Grundstück voraus. Die Begründung des Wohnungseigentums erfolgt durch einseitige Teilungserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO und hat sich in der Praxis zum Regelfall entwickelt. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann im Falle der Teilung nach § 8 jedoch solange nicht zur Entstehung gelangen, wie der teilende Eigentümer alleiniger Eigentümer aller Wohnungseinheiten bleibt, woran auch der Umstand, dass für die Erwerber bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen und eine Besitzübergabe an diese erfolgt ist, nichts ändert.1 Allerdings kommt es in diesen Fällen zur Entstehung einer sog. werdenden (faktischen) Wohnungseigentümergemeinschaft. Dabei besteht ein Bedürfnis für eine vorverlagerte Anwendung der Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes auf das sog. Anlauf- oder Gründungsstadium einer Wohnungseigentümergemeinschaft jedenfalls im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Erwerbern.2 Vor Entstehen einer Wohnungseigentümergemeinschaft bilden die Erwerber, für die eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen und denen der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden ist, damit eine solche „werdende Gemeinschaft“3 (dazu § 8 Rz. 22).

8a Besondere Bedeutung hat die Frage, ob § 10 auch für die werdende Eigentümergemeinschaft

Anwendung findet (dazu auch § 10 Rz. 166 ff.). Dies ist mit dem BGH4 zu bejahen. Die werdende Eigentümergemeinschaft entsteht, wenn wenigstens ein auf den Erwerb von Wohnungseigentum gerichteter Vertrag geschlossen ist5 und zusätzlich der Erwerb durch Eintragung einer (nach z.T. vertretener Ansicht auch nur beantragter) Eigentumsverschaffungsvormerkung gesichert ist und zudem der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist6 oder zumindest Mitbesitz des Grundstücks besteht. Verhalten sich die Beteiligten bereits vor Entstehen der vorgenannten Anwartschaft entsprechend der Gemeinschaftsordnung kann zudem eine vereinbarte Gemeinschaft vorliegen,7 auf die die Grundsätze der werdenden Gemeinschaft entsprechende Anwendung findet. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft kann damit nicht nur die Rechte der Wohnungseigentümergemeinschaft ausüben, ebenso kann die werdende Eigentümergemeinschaft auch für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft nach § 10 Abs. 8 haften.8 Zur Frage der Befugnis zur Zustimmung nach § 12 WEG vgl. dort Rz. 2.9

9 Die Begründung von Wohnungseigentum durch eine Erbengemeinschaft im Wege der Tei-

lung nach § 8 kann nur dann erfolgen, wenn die Wohnungs- und Teileigentumsrechte, die durch die Aufteilung entstehen, im Eigentum der Erbengemeinschaft verbleiben. Soll hingegen jeder Miterbe ein oder mehrere Wohnungseigentumsrechte zu Allein- oder Miteigentum erhalten, also eine Teilung zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erfolgen,

1 Rapp in Staudinger, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 f. = MietRB 2008, 270 f. = NJW 2008, 2639; nicht jedoch etwa im Zwangsversteigerungsverfahren, vgl. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MietRB 2009, 357 = MDR 2009, 1415. 3 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639 = MittBayNot 2009, 132 = Rpfleger 2008, 564. 4 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MietRB 2004, 107 = MDR 2004, 439 = NJW 2004, 1798; BGH v. 5.6. 2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639. 5 Zu diesem Zeitpunkt kommt bereits die Anwendung des § 577 BGB in Betracht, BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MietRB 2014, 67 = MDR 2014, 206 f. = NZM 2014, 133. 6 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MietRB 2008, 270 = MDR 2008, 1088 f. = NJW 2008, 2639. 7 Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 16. 8 Wenzel, NZM 2008, 625. 9 Dazu neuerdings auch Dötsch, ZWE 2011, 385.

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Arten der Begründung | Rz. 11b § 2

setzt dies neben der Aufteilung in Wohnungseigentum nach § 8 in jedem Fall eine vertragliche Einräumung nach § 3 durch eine Einigung in Form der Auflassung voraus1 (zur Kombination beider Begründungsmöglichkeiten auch nachfolgend Rz. 11). Soll die Teilung nach § 8 durch eine Personengesellschaft erfolgen, hat dies zur Vorausset- 10 zung, dass die entstehenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte der Gesellschaft nach der Aufteilung zum Alleineigentum zustehen.2 Über den Bereich freiwilliger Auseinandersetzung hinaus, kann die Aufhebung einer Miteigentümergemeinschaft dann ausnahmsweise durch Bildung von Wohnungseigentum anstelle der in § 753 BGB vorgesehenen Teilungsversteigerung verlangt werden, wenn sonst einem Miteigentümer eine besondere Härte entstünde.3

4. Kombination beider Arten der Begründung Zulässig ist die Verbindung der Begründungsmöglichkeiten nach § 3 und § 8. Wird zu- 11 nächst Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 gebildet und dabei vereinbart, dass ein Miteigentumsanteil mit mehreren Sondereigentumsrechten (z.B. an mehreren in sich abgeschlossenen Wohnungen) verbunden sein soll, so kann dessen Eigentümer diese dann durch einseitige Teilungserklärung nach § 8 in selbständige Wohnungseigentumsrechte teilen und damit neue Wohnungseigentumsrechte schaffen.4

5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt Die Umwandlung des Gemeinschafteigentums in Sondereigentum ist mit den Formerfor- 11a dernissen des § 4 verbunden, da es sich letztlich um die Einräumung von Sondereigentum handelt und das sachenrechtliche Grundverhältnis betroffen ist. Damit bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und Grundbucheintragung (§ 1 Rz. 25).5 Ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Eigentümer und auch Sonderrechtsnachfolger im Rahmen der Teilungsvereinbarung (vgl. § 3 Rz. 18) ist möglich, auch wenn die damit einhergehende Änderung sachenrechtlicher Art ist. Die dogmatischen Bedenken6 lassen sich durch Annahme einer (widerruflichen) Änderungsvollmacht, die auch vom jeweiligen Erwerber durch Eintritt in die Eigentümergemeinschaft übernommen wird, ausräumen. Eine Umwandlung bzw. Rückführung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum be- 11b darf ebenfalls der Form nach § 47 (vgl. § 4 Rz. 24). Anders verhält es sich etwa bei einer Umwandlung in ein Sondernutzungsrecht8 oder der Vereinigung zweier einem Eigentümer zustehender Wohnungseigentumseinheiten.9 Unter Umständen besteht die Mitwirkungspflicht 1 Commichau in MünchKomm/BGB, § 2 WEG Rz. 9. 2 Commichau in MünchKomm/BGB, § 2 WEG Rz. 10. 3 OLG Frankfurt v. 30.11.2006 – 16 U 34/06, DStR 2007, 868; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 5 m.w.N. 4 Stürner in Soergel, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 5 Etwa KG v. 17.22015 – 1 W 370/14 = NotBZ 2015, 386. 6 Etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 47. 7 BGH v. 5.10.1998 – II ZR 182/97, BGHZ 139, 352 = MDR 1998, 1471 f.; a.A. BayObLG v. 16.12.1997 – 2Z BR 10/97, DNotZ 1999, 665. 8 BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, BayObLGZ 2001, 73. 9 OLG Hamm v. 10.6.1999 – 15 W 11/99, ZfIR 2000, 52; abw. BayObLG v. 17.7.1996 – 2Z BR 58/96, MittBayNot 1997, 366 bei erforderlichem Mauerdurchbruch.

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§ 2 Rz. 12 | Arten der Begründung aller Wohnungseigentümer, wenn mit der Änderung eine Anpassung der rechtlichen Beschreibung im Aufteilungsplan an die tatsächlichen Verhältnisse bezweckt wird.1

II. Dingliche Belastung 12 Die Bildung von Wohnungseigentum wird nicht dadurch behindert, dass das Grundstück

dinglich belastet ist bzw. eine gleichartige Belastung aller Miteigentumsanteile vorliegt. Aus dem zunächst einheitlichen Grundpfandrecht entsteht ein wirtschaftlich gleichwertiges Gesamtpfandrecht an den Wohnungseigentumsrechten2 (vgl. im Einzelnen § 3 Rz. 12 f.). Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Rangklassenprivilegs nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der Eigentümergemeinschaft (vgl. § 3 Rz. 12 f.). Bestand bis zur WEG-Novelle weitgehend Einigkeit darüber, dass zur Begründung von Wohnungseigentum eine Gläubigerzustimmung nach §§ 877, 876 BGB nicht erforderlich war und daher auch vom Grundbuchamt keine Zustimmung des Gläubigers verlangt werden durfte,3 wurde diese Auffassung im Hinblick auf den neu gefassten § 10 Abs. 1 ZVG in Frage gestellt. Durch die Rangklassenprivilegierung der Eigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wird die Gläubigerzustimmung nunmehr teilweise verlangt.4 Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Position, er müsse nämlich im Rahmen der Zwangsversteigerung auch damit rechnen, dass sich sein zu erwartender Versteigerungserlös verringere, weil zu berücksichtigende Forderungen bestehen, die zwischen den Miteigentümern der Wohnungseigentumsgemeinschaft begründet seien. Damit sind seine Rechte unmittelbar durch die Begründung von Wohnungseigentum beeinträchtigt. Diese Auffassung überzeugt nicht. Mit der Rechtsprechung der Obergerichte5 ist davon auszugehen, dass sich die Stellung des eingetragenen Grundpfandrechtsgläubigers durch die Aufteilung in Wohnungseigentum nur tatsächlich und nicht rechtlich verändert. Eine solche rechtliche Änderung wäre aber für die Notwendigkeit der Gläubigerzustimmung erforderlich. Das als Haftungsgrundlage für den Gläubiger zur Verfügung stehende Eigentum erfährt durch die Aufteilung in Wohnungseigentum keine Schmälerung, vielmehr ist die Summe der Teile mit dem Volleigentum identisch. Allein die auf dem Gesetz beruhende Rangklassenänderung, aber nicht die Aufteilung selbst, kann zu einer Beeinträchtigung des eingetragenen Gläubigers führen.6

III. Vorkaufsrechte und Genehmigungserfordernisse 1. Nach BauGB 13 Wie sich aus § 24 Abs. 2 BauGB ergibt, besteht weder bei der Begründung noch bei der Ver-

äußerung von Wohnungseigentum ein gemeindliches Vorkaufsrecht.

1 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 f. = DNotZ 2007, 946 (Vorflur); KG v. 18.7.2001 – 24 W 7365/00, NZM 2001, 1127; Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 92; zur Mitwirkung der Wohnungseigentümer BGH v. 5.10.1998 – II ZR 182/97, MDR 1998, 1471 f. = NJW 1998, 3711. Zum Erfordernis eines Aufteilungsplans vgl. auch BayObLG v. 9.12.1997 – 2Z BR 157/97, BayObLGZ 1997, 347. 2 Grziwotz in Erman, BGB, § 2 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. 3 Vgl. nur BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 4 Etwa Kessler, ZNotP 2010, 335; OLG Frankfurt v. 10.4.2011 – 20 W 69/11, MietRB 2011, 349 = ZfIR 2011, 573. 5 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254; ebenso Schneider, ZNotP 2010, 299; Schneider, ZNotP 2010, 387; Heinemann, ZfIR 2011, 255. 6 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, NJW 2011, 3588.

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Arten der Begründung | Rz. 14b § 2

2. Nach § 577 BGB Bei vermieteten Wohnräumen, an denen nach der Gebrauchsüberlassung an den Mieter 14 Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll, steht dem Mieter im Verkaufsfall ein gesetzliches Vorkaufsrecht aus § 577 BGB zu. Ferner bestehen Kündigungsbeschränkungen nach § 577a BGB gegenüber dem Mieter.1

3. Genehmigungserfordernisse a) Nach dem BauGB Die Aufteilung in Wohnungseigentum unterfällt zunächst nicht § 19 BauGB und den nach 14a Landesrecht erforderlichen Teilungsgenehmigungen. Allerdings bedarf in Gebieten mit Fremdenverkehrsfunktion die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum der Genehmigung der Bauaufsichtsbehörde, wenn dies durch Satzung angeordnet ist (§ 22 Abs. 1 und 5 BauGB). Zweck des Genehmigungsverfahrens ist die Vermeidung unerwünschter Zweitwohnungen.2 Die Genehmigung darf daher auch nur dann versagt werden, wenn durch die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum tatsächlich die Zweckbestimmung des Gebiets für den Fremdenverkehr beeinträchtigt wird. Zu beachten ist für diese Gebiete jedoch die grundbuchrechtliche Sperrwirkung; das Grundbuchamt darf die Aufteilung erst im Grundbuch vollziehen, wenn ihr eine Genehmigung oder ein Negativzeugnis vorgelegt wird;3 das Vorliegen einer das Genehmigungserfordernis begründenden Satzung hat das Grundbuchamt jedoch von Amts wegen zu prüfen. Die Gemeinden dürfen weiter durch Erhaltungssatzung die Begründung von Wohnungs- 14b und Teileigentum von einer Genehmigung abhängig machen (§ 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2), soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen wurde.4 Ob die Genehmigung auch für Fälle späterer Änderungen nach bereits vollzogener Teilung erforderlich ist, ist nicht ganz eindeutig. Nicht erfasst werden Änderungen der Teilungserklärung, die kein neues Sondereigentum schaffen, sondern entweder bestehendes ändern, etwa in der Zusammensetzung des Wohnungseigentums durch Neuzuordnung von Räumen im Sondereigentum oder durch Verkleinerung oder Vergrößerung von Miteigentumsanteilen5. Ob als Änderung die Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum und umgekehrt dem Genehmigungsvorbehalt unterliegt, wird unterschiedlich beurteilt. Dies ist im Hinblick auf den Schutzzweck der Erhaltungssatzung zu bejahen. Ob das Grundbuchamt stets berechtigt ist, eine Genehmigung oder ein Negativattest zu verlangen ohne selbst der Frage nachgehen zu müssen, ob auch das betreffende Grundstück im Geltungsbereich einer entsprechenden Erhaltungssatzung liegt, ist streitig. Die Frage ist zu verneinen, vielmehr hat das Grundbuchamt zunächst zu prüfen, ob für das betreffende Grundstück eine Erhaltungssatzung besteht, wie es auch sonst das Bestehen bestimmter Rechtsnormen festzustellen hat. Dazu gehört auch das Bestehen einer Erhaltungssatzung als Bestandteil der Rechtsordnung. Der Nachweis des6 Bestehens von allgemein bekannt gemachten Vorschriften kann vom teilenden Eigentümer nicht verlangt werden.

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Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 6. BVerwG v. 27.9.1995 – 4c 12/94, MittBayNot 1996, 237. Grziwotz, DNotZ 2004, 674. Derzeit Hamburg, vgl. Köller, ZfBR 2009, 130; Bayern, Berlin. Demharter, GBO, Anhang zu § 3 Rz. 87; OLG München v. 26.8.2015 – 34 Wx 188/15, FGPrax 2015, 255. 6 Wie hier KG v. 8.12.2015 – 1 W 680/15, Grundeigentum 2016, 124; a.A. etwa Demharter, GBO Anh. zu § 3 Rz. 49.

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§ 2 Rz. 14c | Arten der Begründung b) Familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen 14c Die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 stellt stets eine Inhaltsände-

rung des Eigentums dar und bedarf daher bei der Beteiligung Minderjähriger oder der Vertretung durch einen Betreuer der familien- oder betreuungsgerichtlichen Genehmigung.1

IV. Begründungsmängel 15 Die Begründung von Wohnungseigentum kann unter Mängeln leiden. Diese können zu-

nächst in einer fehlerhaften Willensbildung liegen oder aber in einer fehlerhaften, von der rechtsgeschäftlichen Erklärung abweichenden Bauausführung.

1. Willensmängel 16 Die Begründung von Wohnungseigentum, sei es durch einander korrespondierende Wil-

lenserklärungen im Rahmen der vertraglichen Einräumung nach § 3 oder durch einseitige, gegenüber dem Grundbuchamt abzugebende empfangsbedürftige Willenserklärung des Alleineigentümers nach § 8, unterliegt den Bestimmungen über Willenserklärungen nach den §§ 104 ff. BGB, insbesondere den Regelungen über Willensmängel. Liegen Mängel unmittelbar bei der Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 oder § 8 vor, haben diese die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung bzw. der Teilungserklärung zur Folge.2 Dazu zählen etwa die Zuordnung von nicht sondereigentumsfähigen Räumen an einen Miteigentumsanteil3 (§ 5 Rz. 9 ff., 28), die Unbestimmtheit eines Miteigentumsanteils (§ 7 Rz. 18) oder auch die vom Aufteilungsplan abweichende Bauausführung.4

16a Dies gilt insbesondere für die Fälle der mangelnden Geschäftsfähigkeit, der Nichteinhal-

tung der erforderlichen Form (z.B. nach §§ 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 925 BGB)5 und im Fall der Anfechtung der abgegebenen Willenserklärungen, die insoweit eine Erklärung gegenüber allen Wohnungseigentümern erfordert.6 Eine Heilung der Mängel, die unmittelbar beim Begründungsakt auftreten, tritt jedoch insgesamt dann ein, wenn ein Erwerber gutgläubig Wohnungseigentum erwirbt, denn dieses kann nicht nur an einer Wohnung entstehen.7 Diese Folge ergibt sich aus Gründen des Verkehrsschutzes; insoweit kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die sogen. fehlerhafte Gesellschaft entwickelt worden sind.8 Auch vor Erwerb einer Wohnung durch einen gutgläubigen Erwerber kann auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dort zurückgegriffen werden, wo Verwaltungsvermögen und damit Verbandsvermögen (§ 10 Abs. 7) gebildet worden ist. Eine Auflösung dieser faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft kann daher grds. nur „ex nunc“ erfolgen.

1 Str., wie hier Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 6; Stöber in Schöner, Rz. 2580; a.A. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 33; etwas anderes soll bei der Teilung nach § 8 gelten; KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, MDR 2015, 269 = MietRB 2015, 112 = NotBZ 2015, 148. 2 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 7. 3 Zur Zuordnung von Räumen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 f. = MietRB 2005, 8 f. = ZMR 2005, 59. 4 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 59 ff. 5 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 6 OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 75/00, ZMR 2003, 525. 7 Heinemann in NK/BGB, § 2 WEG Rz. 7; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 2. 8 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 56.

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Arten der Begründung | Rz. 20 § 2

2. Von der Erklärung abweichende Bauausführung Nicht selten liegen Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum dann vor, wenn 17 die tatsächliche Bauausführung von den Vereinbarungen oder Erklärungen in dem Aufteilungsplan abweicht. Die möglichen Abweichungen können vielgestaltig sein, sodass stets im Einzelfall zu prüfen ist, wie schwerwiegend die Abweichung ist und welche rechtlichen Folgen die Abweichung nach sich zieht. Liegt eine Abweichung nur innerhalb des Sondereigentums vor, etwa durch vom Plan abweichende Raumaufteilung, entsteht das Sondereigentum entsprechend dem Aufteilungsplan.1 Die Errichtung weiterer Räume, die im Plan nicht vorgesehen sind, führt ohne weiteres zur 18 Begründung von gemeinschaftlichem Eigentum der Wohnungseigentümer.2 Problematisch ist das Unterbleiben der Errichtung von Räumen. Hier entsteht, soweit es sich nach dem Plan um Sondereigentum handeln soll, sogen. isoliertes Miteigentum, das nicht etwa den weiteren Miteigentümern nach § 738 BGB anwachsen könnte, da es an einer gesamthänderischen Bindung fehlt.3 Dieses unerwünschte Miteigentum ist durch Änderung des Gründungsakts in der Weise zu beseitigen, dass das Sondereigentum an diesem Miteigentumsanteil aufgehoben, der Anteil in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugewiesen wird, wobei dingliche Rechte an dem isolierten Miteigentumsanteil erlöschen.4 Zu dieser Änderung des Gründungsakts bedarf es allerdings der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und der dinglich Berechtigten an allen Wohnungseigentumsrechten.5 Erfolgt die vom Plan abweichende Bauausführung, lässt sich die Abgrenzung von gemein- 19 schaftlichem und Sondereigentum aber noch erkennen, entsteht das Sondereigentum entsprechend der tatsächlichen Bauausführung. Es sollte allerdings das Grundbuch berichtigt werden, worauf der einzelne Wohnungseigentümer gegenüber den anderen Miteigentümern einen Anspruch auf Mitwirkung hat. Lässt der Vergleich von Plan und tatsächlicher Bauausführung nicht sicher die Abgrenzung 20 des gemeinschaftlichen Eigentums vom Sondereigentum oder von verschiedenen Sondereigentumseinheiten erkennen, entsteht zunächst gemeinschaftliches Eigentum. Die Eigentümer haben hier auf Begründung eines der Bauausführung entsprechenden Sondereigentums durch Änderung des Gründungsakts hinzuwirken. Hierauf hat der einzelne Miteigentümer einen Anspruch, der sich aus seinem Anwartschaftsrecht auf Begründung von Sondereigentum ergibt. Bis zur Änderung der Teilungserklärung liegen insoweit „isolierte Miteigentumsanteile“ vor.6 Wurde in Abweichung vom Plan, die Abgrenzung zweier Sondereigentumseinheiten vorgenommen, entsteht jedoch Sondereigentum nach Maßgabe des Planes (sogen. „Luftschranken“).7 Der Anspruch auf Anpassung der Teilungserklärung ggü. den weiteren Miteigentümern, kann sich aus § 242 BGB ergeben (ggf. Zug- um Zug gegen eine Ausgleichszahlung).8

1 Bassenge in Palandt, BGB, § 2 WEG Rz. 5. 2 OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69. 3 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459; BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; str. vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 63 m.w.N. 4 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459. 5 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 043/10, ZWE 2010, 459. 6 Vgl. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798; OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, MietRB 2006, 172 = NZM 2006, 586; abw. OLG Dresden v. 5.6. 2008 – 3 W 231/08, ZMR 2008, 812. 7 Vgl. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 8 Vgl. BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798.

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§ 3 Rz. 1 | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum

§3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum (1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuches) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, dass jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuches das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. (2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) weggefallen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abweichung von § 93 BGB . . . . . . . . . 2. Praktische Bedeutung der Teilung nach §3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1) . . . . . . 1. Miteigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften . . . . . . b) Quoten und Anteile . . . . . . . . . . . . c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung . . . a) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . b) Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Form der Erklärung nach § 3 WEG . . 4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung . 5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung – fehlerhafte Bauausführung . . . . . . . . . III. Abgeschlossenheit (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Räume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. 16 . 17 . 19

. 20b . 21 . 23 . 24 . 25

Schrifttum: Basty, Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung, NotBZ 1999, 233; Böttcher, Entwicklungen beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum seit 2007, Rpfleger 2009, 550; Böttcher, Entwicklungen beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum 2015, ZNotP 206, 42; Herrmann, Zum Vollzug der Veräußerung oder des Zuerwerbs von in Wohnungs- oder Teileigentum aufgeteilten Teilflächen, DNotZ 1991, 607; Gottwald/Schiffner, Die Befreiungsvorschrift des § 7 GrEStG unter besonderer Berücksichtigung der Begründung und Aufhebung von Wohnungseigentum, MittBayNot 2006, 125, Hügel, Das unvollendete oder substanzlose Sondereigentum, ZMR 2004, 549; A. Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; F. Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBay 2001, 442; J. Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; von Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungs- oder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Oppermann, Grundstücksübergreifende Tiefgaragen bei Mehrhausanlagen – Zugleich zur Frage der Abgeschlossenheit von Stellplätzen in „offenen“ Tiefgaragen, DNotZ 2015, 662; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203, Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121; Zimmer, Das Legalitätsprinzip im Grundbuchverfahren, NJW 2014, 336.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift gehört neben § 8 zu den zentralen Vorschriften über die Begründung von

Wohnungseigentum. Während § 8 die Begründung durch den (Allein-)Eigentümer regelt, enthält § 3 die Voraussetzungen für die Begründung durch (mehrere) Bruchteilsmiteigen46

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum | Rz. 4a § 3

tümer. Der Vertrag über die Begründung des Wohnungseigentums nach § 3 entfaltet dabei denselben verbindlichen Charakter wie die Teilung nach § 8.1

1. Abweichung von § 93 BGB Die Vorschrift regelt für das Wohnungseigentum die Ausnahme vom Grundsatz des § 93 2 BGB. Nach § 93 BGB können Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass die eine oder andere zerstört oder in seinem Wesen verändert werden, nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. Demgegenüber gestattet § 3 Abs. 1, abweichend von § 93 BGB, dass Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eingeräumt werden kann. Der Grundsatz des § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach das Gebäude wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist und daher als Ganzes nicht Gegenstand anderer als am Grundstück bestehender Rechte sein kann, wird jedoch durch § 3 WEG nicht beseitigt. Durch die Aufteilung werden die Miteigentumsanteile an dem Grundstück mit dem Sondereigentum an den abgeschlossenen Sondereigentumseinheiten verbunden. Wohnungseigentum ist aber echtes Eigentum i.S.d. § 903 BGB,2 es kann mithin veräußert, belastet werden und ist vererblich.

2. Praktische Bedeutung der Teilung nach § 3 Die praktische Bedeutung der vertraglichen Aufteilung nach § 3 ist im Verhältnis zur Auf- 3 teilung nach § 8 eher gering. Die Aufteilung nach § 3 bietet sich etwa dann an, wenn bereits mit Gebäuden bebaute Grundstücke aufgeteilt werden sollen. Im Gegensatz zu § 8, wo der Eigentümer eine einseitige Erklärung zur Aufteilung vornimmt, setzt § 3 eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus. Dies hat insbesondere höhere Notarkosten nach KV 21200 zur Folge3 (vgl. Rz. 25).

II. Teilungsvereinbarung (Abs. 1) Die Teilungsvereinbarung hat dafür zu sorgen, dass Klarheit darüber besteht, wie Gemein- 4 schafts- und Sondereigentum voneinander abgegrenzt sind. Weiter besteht die Aufgabe der Teilungsvereinbarung darin, die Höhe und Anzahl der Miteigentumsrechte zu bestimmen. Sobald die Aufteilung durch mehrere (genauer die Gesamtheit aller) Miteigentümer i.S.d. 4a §§ 1008 ff. BGB vorliegt, handelt es sich um eine Teilungsvereinbarung i.S.d. § 3. Steht das aufzuteilende Grundstück im Eigentum einer Personengesellschaft, einer GbR oder einer Gesamthandsgemeinschaft, fehlt es am Miteigentum i.S.d. § 3, die Aufteilung hat hier nach § 8 zu erfolgen.4 Möglich ist jedoch die in derselben Urkunde vorgenommene Auseinandersetzung der Gesellschaft oder Gemeinschaft und Umwandlung (durch Auflassung nach § 925 BGB) in Bruchteilseigentum (Rz. 6).5 Ob die Aufteilung entsprechend den bisherigen Miteigentumsanteilen erfolgt oder aber von den bis dahin bestehenden Miteigentumsanteilen abweicht, ist dabei unerheblich6 (vgl. Rz. 7 ff.). Die Teilungsvereinbarung nach § 3 ändert 1 OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, MietRB 2009, 105 = ZMR 2009, 214. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237); BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, BGHZ 177, 338 = MDR 2008, 1266 f. = MietRB 2008, 333. 3 Im Einzelnen etwa Kersten in Zimmer/Kersten/Krause, Rz. 585 ff. 4 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4. 5 Vgl. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 4, der eine „Zwischeneintragung“ der Bruchteilseigentümer in das Grundbuch für überflüssig hält. Die Auflassung wäre jedoch in jedem Fall im Grundbuch zu dokumentieren, sodass eine Zwischeneintragung m.E. nicht verzichtbar ist. 6 Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 4.

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§ 3 Rz. 4b | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum durch die Einräumung von Wohnungseigentum das dingliche Recht des Miteigentümers und ist daher ein dinglicher und nicht etwa ein schuldrechtlicher1 Vertrag, insbesondere auch kein Gesellschaftsvertrag, der im Übrigen von der regelmäßig gleichzeitig vereinbarten Gemeinschaftsordnung, die schuldrechtlichen Charakter besitzt, zu unterscheiden ist, insbesondere kann insoweit § 10 Abs. 2 keine Anwendung finden. Gegenstand des Teilungsvertrages ist eine Einigung nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB, die sich als Inhaltsänderung des Bruchteilseigentums erklären lässt. Der Teilungsvertrag bedarf der Mitwirkung und Zustimmung aller Miteigentümer; insbesondere sind die Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft (z.B. § 745 BGB) nicht entsprechend anwendbar. Damit ist auch die Aufteilung durch eine Mehrheit der Miteigentümer ausgeschlossen.2 Eine Verfügung i.S.d. § 23 ZVG liegt in der Aufteilung jedoch nicht, so dass die Aufteilung auch nach Beschlagnahme3 des Grundstücks möglich bleibt.4 Der sich aus der Vereinbarung zur Teilung ergebende Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum kann durch Vormerkung (§ 883 BGB) gesichert werden, sobald das zu errichtende Gebäude und die zu übertragenden Räume bestimmt oder bestimmbar sind.5 4b Auch führt die Aufteilung nach § 3 nicht zu einem Wechsel des Vermieters nach § 566

BGB.6 Im Zeitraum zwischen vertraglicher Begründung7 des Wohnungseigentums und der Eintragung des Wohnungseigentums in das Grundbuch kann eine sogen. „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ bestehen (vgl. im Einzelnen § 8 Rz. 22). Der BGH8 nimmt an, bereits im Gründungsstadium der Wohnungseigentümergemeinschaft seien die zukünftigen Wohnungseigentümer verpflichtet die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Die Mitglieder der werdenden Eigentümergemeinschaft haben damit die gleichen Rechte und Pflichten, als wären sie bereits als Wohnungseigentümer eingetragen. Der BGH hat ein Bedürfnis für die Vorverlagerung der Rechte und Pflichten dieser „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ allerdings damit begründet, dass bei der Teilung nach § 8 WEG, bei der es naturgemäß zunächst noch keine Eigentümergemeinschaft geben kann und bis zur Eintragung des Wohnungsgrundbuchs in das Grundbuch mitunter Jahre vergehen können. Diese Überlegungen mögen auf das nach § 8 begründete Wohnungseigentum zutreffen, für das nach § 3 begründete Wohnungseigentum fehlt es aber bereits an einer Regelungslücke. Anders als bei der Begründung nach § 8 WEG ist hier bereits vor der Teilungsvereinbarung eine Gemeinschaft vorhanden, auf die die §§ 741, 1008 ff., BGB und ggf. vertragliche Vereinbarungen Anwendung finden. Es besteht daher kein Grund, etwa für die Lastenverteilung bereits vor Eintragung die Teilungsvereinbarung heranzuziehen. Im Übrigen haben es anders als bei der Teilung nach § 8 WEG und anschließender Veräußerung die teilenden Eigentümer in der Hand die Wirkungen der Teilung schuldrechtlich auf einen früheren Zeitpunkt zu vereinbaren, es handelt sich dann um eine Miteigentümervereinbarung. Die Grundsätze der werdenden Eigentümergemeinschaft sind also auf die nach § 3 gebildete Wohnungseigentümergemeinschaft nicht anwendbar.9

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BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, MDR 1983, 568 = NJW 1983, 1672. LG Aachen v. 22.12.2009 – 12 O 101/09, ZMR 2011, 819. Dazu Zimmer in NK/BGB, § 1121 BGB Rz. 2. Heinemann in NK/BGB, § 13 WEG Rz. 1; Stöber, § 23 ZVG Rz. 2. BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, DNotZ 1992, 426. Im Einzelnen von Proff, ZNotP 2009, 345. Ausnahmsweise auch dann, wenn eine Verpflichtung zur Begründung nach § 8 WEG vereinbart ist; BGH – 22.11.2013 – V ZR 96/12, MDR 2014, 206 f. = MietRB 2014, 67 f. 8 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270; BGH v. 11.5. 2012 – V ZR 196/11, BGHZ 193, 219 = MDR 2012, 958 = NotBZ 2012, 449 = MietRB 2012, 236. 9 Str., wie hier etwa BayObLG v. 23.1.1992 – AR 2 Z 110/91, NJW-RR 1992, 597; a.A. etwa Klein in Bärmann, § 10 WEG Rz. 19.

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum | Rz. 9 § 3

1. Miteigentum Unter Miteigentum i.S.d. § 3 ist allein das Bruchteilseigentum am Grundstück (§§ 1008 ff. 5 BGB) zu verstehen. a) Aufteilung durch Gesellschaften oder Gesamthandsgemeinschaften Kein Miteigentum in diesem Sinne ist zunächst das Alleineigentum, auch nicht das einer 6 Personengesellschaft, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Grundstück1 oder das Alleineigentum einer Erbengemeinschaft. Sofern eine Gesamthandsgemeinschaft oder eine Personengesellschaft eine Aufteilung vornehmen will, bestehen zwei Möglichkeiten. Zunächst kann die Aufteilung nach § 8 vorgenommen werden (vgl. § 8 Rz. 4). Im Unterschied zur Begründung nach § 3 stehen dann alle neu gebildeten Wohnungseigentumsrechte den Beteiligten in dem gleichen Verhältnis zu, in dem sie bisher Eigentümer des Grundstücks waren. Möglich ist aber auch die Umwandlung in Bruchteilseigentum und Aufteilung nach § 3 durch die Bruchteilsmiteigentümer.2 Die Bildung des Miteigentums muss aber im Zeitpunkt der Vereinbarung nach § 3 noch nicht im Grundbuch vollzogen sein, es genügt die Auflassung in der Teilungserklärung. Spätestens im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher muss das Bruchteilseigentum jedoch vorhanden sein.3 Wurde etwa die Bildung von Wohnungseigentum durch testamentarische Teilungsanordnung (§ 2042 BGB) bestimmt, hat die Erbengemeinschaft zunächst Miteigentum und im Anschluss daran das Wohnungseigentum zu bilden.4 Möglich ist auch eine Teilung durch die Erbengemeinschaft nach § 8 (mit späterer Auseinandersetzung). b) Quoten und Anteile § 3 geht zunächst davon aus, dass das Wohnungseigentum den bereits bestehenden (oder 7 gebildeten) Miteigentumsanteilen zugeordnet wird. Soll jedoch das Wohnungseigentum veränderten Miteigentumsanteilen zugeordnet werden, etwa die Zahl der Miteigentumsanteile verändert werden, z.B. Bildung von zwei Sondereigentumseinheiten (mit zwei Miteigentumsanteilen) bei vorherigem Miteigentum von je 1/4, sind zunächst die Miteigentumsanteile auf die Zahl der geplanten Sondereigentumseinheiten zurückzuführen. Dies setzt eine Vereinbarung der Miteigentümer voraus, ein Vollzug im (zu schließenden) Grundbuch ist jedoch nicht erforderlich.5 In den anzulegenden Wohnungsgrundbüchern werden die zusammengefassten Miteigentumsanteile eingetragen. Sofern die Miteigentumsanteile sich gegenüber den zuvor bestehenden Quoten ändern sol- 8 len, bedarf es einer vorherigen Auflassung, die aber nicht vor der Anlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen werden muss (vgl. Rz. 6), die Bruchteilsmiteigentümer können die Quoten mithin beliebig bestimmen.6 Für das Verhältnis des Miteigentumsanteils untereinander oder das Verhältnis der Größe 9 der Nutzfläche des Sondereigentums zum damit verbundenen Miteigentum gibt es keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben, sodass auch hier grundsätzlich beliebige Vereinbarungen der Miteigentümer zulässig sind. Allerdings erscheint es ratsam, im Hinblick auf die anderen Aufteilungsschlüssel, etwa die Kostenverteilung nach § 16 Abs. 2, das Stimmenverhältnis in der Eigentümerversammlung (sofern es sich abweichend vom Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile richtet) und die Erlösquote bei 1 2 3 4 5 6

Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 6. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. Hügel in Würzburger Notarhandbuch, S. 1003. BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. BGH v. 10.2.1983 – V ZB 18/82, MDR 1983, 568 = NJW 1983, 1672. BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MR 1977, 41 f. = NJW 1976, 1976; ausf. DNotI-Report 2002, 81.

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§ 3 Rz. 10 | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 752, 753 BGB), die Größe des Miteigentumsanteils an dem Verhältnis der Nutzfläche des Wohnungseigentums zur Gesamtnutzfläche aller Wohnungs- und Teileigentumseinheiten auszurichten. Bei grob unbilliger Aufteilung kann dem Wohnungseigentümer ausnahmsweise ein Anspruch aus § 242 BGB auf Anpassung der Miteigentumsanteile zustehen, wenn das Festhalten an den gewählten Anteilen grob unbillig wäre.1 Dagegen scheidet eine Anwendung von § 10 Abs. 2 Satz 3 aus, weil diese Vorschrift allein für schuldrechtliche Vereinbarungen gilt, hier aber eine dingliche Vereinbarung der Zuweisung der Anteile und des Sondereigentums zugrunde liegt (§ 10 Rz. 37 ff.).2 c) Miteigentumsanteil ohne dazugehöriges Sondereigentum 10 Die vertragliche Vereinbarung eines isolierten Miteigentumsanteils am Grundstück ohne

dazugehöriges Sondereigentum ist nicht möglich, ebensowenig ein isoliertes Sondereigentum ohne Miteigentumsanteil.3 Ein solcher isolierter Miteigentumsanteil kann aber ausnahmsweise kraft Gesetzes entstehen. Dies ist etwa dann möglich, wenn die Begründung von Sondereigentum an den gewählten Gebäudeteilen aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist,4 oder aber das Sondereigentum wegen Widerspruchs zwischen wörtlicher Beschreibung und Aufteilungsplan nicht ermittelt werden kann.5 In einem solchen Fall findet keine Anwachsung nach § 738 BGB statt, die Miteigentümer sind vielmehr verpflichtet, die Teilungserklärung in der Weise zu ändern, dass die isolierten Miteigentumsanteile beseitigt werden (dazu auch § 10 Rz. 37 ff.; § 11 Rz. 9).6 Die Beseitigung des Miteigentumsanteils hat in der Weise zu erfolgen, dass er – im Zweifel zu gleichen Anteilen – durch Vereinigung oder Zuschreibung (§ 890 BGB) auf die anderen Miteigentumsanteile übertragen wird. Kann Sondereigentum infolge der „Vertauschung“ des Aufteilungsplans nicht entstehen, so hat jeder Miteigentümer einen Anspruch gegenüber den weiteren Miteigentümern auf Mitwirkung bei der Begründung von Sondereigentum an seiner Wohnung.7

2. Zustimmung Dritter zur Aufteilung 11 Die Zustimmung dinglicher Berechtigter am aufzuteilenden Grundstück ist für die Bildung

von Wohnungseigentum grundsätzlich nicht erforderlich, sofern die dinglichen Rechte am gesamten Grundstück lasten.8 Die Belastungen sind mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher in alle Wohnungsgrundbücher zu übertragen.9 Etwas anderes gilt dann, wenn die Belastung nur auf einem Miteigentumsanteil lastet (vgl. etwa § 1114 BGB). a) Grundpfandrechte

12 Grundpfandrechte (§§ 1113 ff. BGB), die vor Vollzug der Teilung auf dem Grundstück (ins-

gesamt) lasten, setzen sich nach Vollzug der Teilung im Grundbuch (Anlegung der Woh-

1 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137 = MDR 1986, 138; Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 4 m.w.N., der zu Recht davon ausgeht, dass zunächst eine Änderung des Verteilungsschlüssels vorzunehmen wäre. 2 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 4. 3 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = ZfIR 2008, 115; OLG Karlsruhe v. 16.12.2013 – 14 Wx 47/13. 4 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447. 5 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851. 6 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851, im Zweifel ist der isolierte Miteigentumsanteil durch Vereinigung oder Zuschreibung auf die anderen Anteile zu übertragen. 7 OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, ZMR 2008, 905. 8 Nunmehr einhellige Meinung, vgl. nur Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 7. 9 Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 23.

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum | Rz. 16 § 3

nungsgrundbücher) als Gesamtrechte (vgl. § 1132 BGB)1 an allen entstehenden Sondereigentumseinheiten fort. Die Zustimmung des Grundpfandgläubigers ist ebenso wenig erforderlich, wie die Vorlage des Grundschuldbriefes (vgl. § 41 Abs. 2 GBO). Dies gilt auch im Hinblick auf das Rangklassenprivileg des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (im Einzelnen § 2 Rz. 12). Ist das Grundstück vor Vollzug der Aufteilung nicht vollständig mit einem Grundpfand- 13 recht belastet, sondern nur ein ideeller Miteigentumsanteil (§ 1114 BGB), während der andere Miteigentumsanteil nicht oder nicht in gleicher Weise belastet ist,2 bedarf es jedoch der Zustimmung des Gläubigers, da sich der Belastungsgegenstand ändert.3 Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Einschränkung der Möglichkeit des Gläubigers, die Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG zu betreiben4 oder zumindest den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (§ 751 Satz 2 BGB) geltend zu machen, auch dann wenn der Miteigentumsanteil sich bei Aufteilung nicht ändert. b) Dienstbarkeiten Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Dienstbarkeiten, die auf dem Grundstück 14 vor Vollzug der Teilungserklärung begründet sind. Ist jedoch ein dingliches Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) für eine bestimmte Wohnung eingeräumt und wird diese Wohnung durch Teilungserklärung zu Sondereigentum, so setzt sich das Wohnungsrecht nur an diesem Sondereigentum fort, mit der Folge, dass eine Übertragung in die weiteren, nicht vom Wohnungsrecht umfassten Wohnungsgrundbücher nicht erfolgt (vgl. § 46 Abs. 2 GBO).5 c) Vorkaufsrechte Ein am gesamten Grundstück vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher bestehendes ding- 15 liches Vorkaufsrecht setzt sich ebenfalls an den begründeten Wohnungs- und Teileigentumsrechten fort.6

3. Form der Erklärung nach § 3 WEG Die rechtsgeschäftliche Form der Teilungserklärung bestimmt sich nach § 4 Abs. 3 WEG 16 (vgl. im Einzelnen § 4 Rz. 28 ff.). Da es sich im Gegensatz zur Aufteilung nach § 8 WEG bei der Verpflichtung zur Einräumung von Sondereigentum um eine vertragliche Vereinbarung zwischen mehreren Grundstückseigentümern handelt, ist die Form des § 311b Abs. 1 BGB zu beachten. Sollen die entstehenden Sondereigentumseinheiten in das Alleineigentum einzelner Miteigentümer überführt werden, ist auch die Form des § 925 BGB zu beachten, da sich damit auch die Eigentumsverhältnisse am Grundstück ändern.7 Für die Gemeinschaftsordnung selbst ist eine besondere Form nicht vorgesehen. Sie wird jedoch in der Regel in der gleichen Urkunde wie die Aufteilung erklärt und wird im Grundbuch (durch Bezugnahme) eingetragen, damit sie Wirkung auch gegen den Rechtsnachfolger der aufteilenden Miteigentümer entfaltet.8 Eine Verbindung von Teilungserklärung und Ge1 2 3 4 5 6

Zu den Folgen der Entstehung als Gesamtrecht vgl. Zimmer in NK/BGB, § 1132 BGB Rz. 9 ff. Vgl. etwa Zimmer in NK/BGB, § 1114 BGB Rz. 3 f. Weitnauer in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 75, Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 6. Vgl. dazu Zimmer in NK/BGB, § 1114 BGB Rz. 10 ff. OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216 mit Anm. v. Oefele. Zur Ausübung des Vorkaufsrechtes bei Verkauf einer Eigentumswohnung in diesen Fällen, vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 26 m.w.N.; zum Vorkaufsrecht nach § 577 BGB bei beabsichtigter Aufteilung durch den Erwerber vgl BGH v. 22.11.2013 – V ZR 96/12, MDR 2014, 206 = MietRB 2014, 67 = WuM 2014, 98. 7 Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 17. 8 Vgl. KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275 = WuM 2001, 352.

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§ 3 Rz. 17 | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum meinschaftsordnung ist aber nicht zwingend.1 Im Übrigen hat das Grundbuchamt bei der Prüfung der Teilungserklärung keine Befugnis zu einer Kontrolle der Beachtung der §§ 305c ff. BGB. Eine AGB-Kontrolle würde gegen den Bewilligungsgrundsatz verstoßen und kann auch nicht mit dem sogen. Legalitätsprinzip gerechtfertigt werden.2

4. Änderung bestehender Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung 17 Nicht selten besteht das Bedürfnis, die vereinbarte Teilungserklärung zu ändern. Dieser Än-

derungsbedarf kann sich zunächst daraus ergeben, dass die Teilungserklärung von vornherein nicht vollziehbar ist, oder aber, dass sich im Laufe der Zeit die Notwendigkeit der Änderung aufgrund geänderter äußerer Umstände ergibt. Musterbeispiel ist hier die „Umwidmung“ des Kinderspielplatzes in zusätzliche Stellplätze aufgrund geänderter Sozial- und Altersstruktur der Bewohner. Auch der nachträgliche An-, Aus- und Umbau erfordert mitunter die Änderung der Teilungserklärung, etwa der Ausbau eines Spitzbodens, der im Gemeinschaftseigentum steht, durch einen Wohnungseigentümer.

18 Bereits bei Begründung des Wohnungseigentums vereinbarte Änderungsvorbehalte, die es

dem Bauträger (vgl. § 8 Rz. 23 f.) oder bei § 3 WEG einem Vertragsschließenden ermöglichen, Änderungen der Teilungserklärung (und der Gemeinschaftsordnung) vorzunehmen, sind zulässig3 und sinnvoll, derartige Vollmachten müssen aber zumindest im Anwendungsbereich der MaBV und bei Verbraucherverträgen4 begrenzt und möglichst konkret sein. Um eine AGB-Widrigkeit der Klausel zu vermeiden, sollte keine Beeinträchtigung des Sondereigentums, der Sondernutzungsrechte und des Miteigentums des Erwerbers gestattet sein. Auch sollte die Vollmacht befristet sein. Sind derartige Vollmachten zu weit gefasst, kommt im Einzelfall ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB in Betracht, wonach Veränderungen der zugesagten Leistung nur zulässig sind, wenn sie dem anderen Vertragsteil unter Berücksichtigung der Interessen des aufteilenden Eigentümers zumutbar sind.5 Davon zu unterscheiden ist jedoch eine sogen. „verdinglichte Ermächtigung“ des teilenden Eigentümers etwa in der Gemeinschaftsordnung, in der der Bauträger es sich vorbehält, selbst für vorhandene Wohnungseigentümer nachträglich das dingliche Grundverhältnis zu ändern. Eine derartige Vereinbarung ist keine Vereinbarung i.S.d. § 10 Abs. 2 WEG und daher unzulässig.6

18a Die Eigentümer können die Teilungsvereinbarung durch Vertrag ändern. Soweit es um die

Umwandlung von gemeinschaftlichem Eigentum in Sondereigentum oder um die Umwidmung von Wohn- und Teileigentum in Gemeinschaftseigentum geht, ist nicht allein das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (vgl. § 4 Abs. 4, § 10 Abs. 2 S. 2) betroffen, sondern das Grundverhältnis der Mitglieder der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume.7 Es bedarf daher nicht nur der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, sondern zudem der Eintragung der Änderung in das Grundbuch und der Zustimmung dinglich Berechtigter (§§ 876, 877 BGB).8 Aller1 BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712. 2 Sehr str., vgl. Zimmer, NJW 2014, 337 ff. 3 BGH v. 8.11.1985 – V ZR 113/84, NJW 1986, 845; OLG München v. 5.7.2013 – 34 Wx 155/13, MDR 2013, 1025 = MietRB 2013, 270 (Ermächtigung zum Speicherausbau) = ZWE 2013, 355, der Vorbehalt des Vorliegens einer Baugenehmigung ist keine Einschränkung der Ermächtigung. 4 Vgl. BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, MR 2005, 1284 f. = DNotZ 2006, 174; ausführlich Basty, Bauträgervertrag, Rz. 200 ff. 5 OLG München, Beschl. v. 17.2.2009 – 34 Wx 09/08, RNotZ 2009, 329. 6 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165. 7 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 f. = NJW 2007, 2165 ff. 8 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 f. = NJW 2007, 2165 ff. zu etwa erforderlichen Zustimmungen dinglich Berechtigter, vgl. § 2 Rz. 12.

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum | Rz. 20c § 3

dings ist die Zustimmung dinglich Berechtigter dort nicht erforderlich, wo der Gläubiger in seiner dinglichen Rechtstellung nicht betroffen ist.1 Eine Änderung der Teilungsvereinbarung durch Beschluss der Wohnungseigentümer ist nicht möglich und daher nichtig, weil eine solche Beschlusskompetenz nicht, auch nicht durch Öffnungsklausel, vereinbart werden kann.2

5. Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt Die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum bedarf 19 der Form des § 925 BGB und der Eintragung in das Grundbuch (vgl. § 4 Rz. 5). Zur Umwandlung von Teil- in Sondereigentum und umgekehrt (vgl. § 1 Rz. 25). Die nachträgliche Aufspaltung eines Miteigentumsanteils in zwei oder mehrere Anteile be- 20 darf der einseitigen Erklärung des Wohnungseigentümers und ggf. der Zustimmung im Grundbuch eingetragener dinglicher Berechtigter (§§ 876, 877 BGB). Allerdings bedarf die Unterteilung nicht der Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer; dies gilt – vorbehaltlich einer Vereinbarung gemäß § 12 WEG – auch für die nachfolgende Veräußerung der neu geschaffenen Einheiten.3 Etwas anders gilt, wenn zugleich die Zweckbestimmung geändert wird.4 Mitunter kann es erforderlich sein, Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum umzuwan- 20a deln. Dies ist etwa dann nötig, wenn ein nach der Teilungserklärung vorgesehenes (zu errichtendes) Gebäude endgültig nicht mehr errichtet wird. Eine Umwandlung in einen isolierten Miteigentumsanteil ist hier jedoch ausgeschlossen.5 Vielmehr bedarf es hier der Bestandteilszuschreibung.

6. Fehlerhafte Teilungsvereinbarung – fehlerhafte Bauausführung Wie jeder Vertrag kann die Teilungsvereinbarung unter Mängeln leiden. Derartige Mängel 20b können die Teilungsvereinbarung insgesamt umfassen, oder aber nur einzelne oder mehrere Sondereigentumseinheiten. Ist der Teilungsvertrag insgesamt fehlerhaft, können die Vorschriften über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§§ 105 ff. BGB) nicht uneingeschränkt angewandt werden; es bedarf vielmehr einer für die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts angemessenen Beseitigung der Gründungsmängel (vgl. § 2 Rz. 15). Mängel des Teilungsvertrages, die sich nur auf einzelne Sondereigentumseinheiten beschränken, lassen die Wirksamkeit der Aufteilung insgesamt jedoch unberührt.6 Dies trifft insbesondere auch für den Fall der fehlerhaften Unterteilung zu, bei dem nur einzelne Sondereigentumseinheiten nicht wirksam entstanden sind. Hier haben die Wohnungseigentümer ein Interesse daran, dass die Folgen der fehlerhaften Begründung nicht auch auf die weiteren Wohnungseigentumseinheiten übergreifen. Liegt ein Gründungsmangel vor, kann dieser Fehler auch ohne die Beseitigung durch er- 20c neute Vereinbarung mittels gutgläubigen Erwerb durch den Rechtsnachfolger des Grün1 2 3 4

OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, NotBZ 2011, 405. Vgl. etwa Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 50. BGH v. 27.4.2012 – V ZR 211/11, NJW 2012, 2434 = MDR 2012, 959 = MietRB 2012, 197. BGH v. 4.12.2013 – V ZB 7/13, ZfIR 2015, 492 = NotBZ 2015, 308 = MDR 2015, 640 = MietRB 2015, 173. 5 OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = NZM 2010, 749. 6 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107; Elzer in Riecke/Schmid, § 2 WEG Rz. 37.

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§ 3 Rz. 20d | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum dungsmitglieds entfallen.1 In diesem Zusammenhang kann der Erwerber auch durch gutgläubigen Erwerbs (§ 892 BGB) Räume erwerben, die fehlerhaft dem von ihm erworbenen Miteigentumsanteilen zugeordnet sind.2 20d Weicht die tatsächliche Bauausführung vom Aufteilungsplan ab, ist für die Abgrenzung des

Sondereigentums nicht die tatsächliche Bauausführung, sondern der Aufteilungsplan maßgeblich. Dieser soll sicherstellen, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, indem er die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe des Sondereigentums und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich macht. Die tatsächliche Bauausführung und der Besitzstand haben bei der Auslegung der Eintragung außer Betracht zu bleiben. Dies gilt auch für geringfügige Abweichungen.3

III. Abgeschlossenheit (Abs. 2) 1. Allgemeines 21 Die Einräumung von Sondereigentum setzt die Abgeschlossenheit der mit dem Sonder-

eigentum zu verbindenden Raumeinheiten voraus. Das Grundbuchamt hat hinsichtlich vorgelegter Abgeschlossenheitsbescheinigungen eine eigene Prüfungskompetenz.4 Ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass eine Abgeschlossenheit tatsächlich nicht vorliegt, darf das Grundbuchamt den Antrag auf Anlegung von Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern ablehnen. Allerdings berechtigen bloße Zweifel nicht zur Zurückweisung des Antrags oder zum Erlass einer Zwischenverfügung.

22 Mit dem Begriff „in sich abgeschlossen“ (Abgeschlossenheit) sollen Streitigkeiten vermieden

werden, wie sie unter der Geltung des früheren Stockwerkseigentums als Folge unklarer rechtlicher Verhältnisse entstanden waren. Das Erfordernis der Abgeschlossenheit ist dabei keine begriffliche Voraussetzung für die Entstehung von Wohnungs- und Teileigentum, sondern eine aus praktischen Erwägungen geschaffene Sollvorschrift. Durch sie soll gewährleistet werden, dass jeder Sondereigentumsbereich von demjenigen der anderen Wohnungseigentümer und vom Gemeinschaftseigentum eindeutig abgegrenzt ist.5 Eine nähere Erläuterung findet die Abgeschlossenheit in der zu § 7 Abs. 4 Nr. 2 ergangenen Verwaltungsvorschrift v. 19.3.1974.6 Nach Ziff. 5 der vorgenannten Verwaltungsvorschrift liegt die Abgeschlossenheit dann vor, wenn eine Raumeinheit baulich vollkommen von anderen Wohnungen abgeschlossen ist und einen eigenen, abschließbaren Zugang vom Freien, über ein Treppenhaus oder über einen Vorraum besitzt.7 Es handelt sich jedoch hierbei zunächst nur um eine Auslegungshilfe. Die Abgeschlossenheit bei Wohnungseigentum entspricht gleichsam der katastermäßigen Grenze bei Grundstücken. Zur Streitfrage, ob es zur Entste-

1 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325; Elzer in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 37. 2 OLG Saarbrücken v. 9.6.2011 – 4 U 153/10, ZWE 2011, 411. 3 BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/16, NJW 2016, 473 (der Erwerber oder Eigentümer hat dann Anspruch auf Herstellung eines plangerechten Sondereigentums). 4 OLG Düsseldorf v. 15.9.1997 – 3 Wx 313/97, FGPrax 1998, 12 = ZMR 1997, 662. 5 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = MDR 1990, 1017 = WuM 1990, 400; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = DNotZ 1990, 259. 6 BAnz Nr. 58 v. 23.3.1974. 7 Vgl. Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 65; freier Zugang als Voraussetzung der Abgeschlossenheit vgl. LG Bamberg v. 6.4.2006 – 3 T 137/05, MittBayNot 2006, 418, im vorliegenden Fall war der Zugang nur über das Nachbargrundstück möglich; zur Sicherung des Erfordernisses der Abgeschlossenheit durch eine Grunddienstbarkeit vgl. Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 66 mit Beispielen.

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Vertragliche Einräumung von Sondereigentum | Rz. 24 § 3

hung von Sondereigentum notwendig ist, dass dieses gegen das Gemeinschaftseigentum oder anderes Sondereigentum räumlich abgeschlossen ist, wird einerseits vertreten, dass Sondereigentum nicht an durch sog. bloße Luftschranken begrenzten Teilräumen entstehen kann.1 Nach überwiegender Meinung reicht es zur Entstehung von Sondereigentum jedoch aus, dass dieses gegen sonstiges Sondereigentum und gegen das Gemeinschaftseigentum eindeutig abgrenzbar ist.2 Danach kann Sondereigentum auch an unterschiedlichen Teilen eines Raumes bestehen3 (vgl. § 1 Rz. 27a). Das Erfordernis der Abgeschlossenheit bedeutet nach § 3 Abs. 2 Satz 1 ebenso wenig eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Sondereigentum wie die zum Vollzug der Teilung im Grundbuch notwendige Bescheinigung der Abgeschlossenheit des Sondereigentums durch die Baubehörde.4 Die von Anfang an fehlende Abgeschlossenheit oder aber der spätere Wegfall der Abgeschlossenheit hindern weder das Entstehen des Wohnungseigentums, noch fällt das Wohnungseigentum nachträglich weg.5 Bei sogen. gefangenen Räumen, bei denen ein Zugang zum Sondereigentum nicht möglich ist, kann in entsprechender Anwendung des § 917 BGB ein Notwegerecht bestehen.6

2. Räume Die Abgeschlossenheit der Wohnung bzw. des Teileigentums erfordert mithin einen eigenen 23 verschließbaren Zugang vom Gemeinschaftseigentum oder aber vom Nachbargrundstück.7 Die Abgeschlossenheit zum Nachbargrundstück kann jedoch nicht gefordert werden.8 Eine Abgeschlossenheit liegt aber auch dann vor, wenn ein Durchgangsrecht für Dritte besteht, etwa die Befugnis, die Dachluke zum Spitzboden zu nutzen, um Wartungsarbeiten durchzuführen. Auch die Benutzung der Wohnung als Fluchtweg steht der Abgeschlossenheit nicht entgegen.9 Allerdings kann ein Stellplatz oder ein Verbindungsflur nicht Gegenstand von Sondereigentum sein, wenn es sich um den einzigen Zugang zu den zentralen Versorgungseinrichtungen des Gebäudes handelt.10 Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden können, so führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt.11

3. Garagen, Stellplätze, Terrassen und Ähnliches In sich abgeschlossene Garagen können ohne weiteres als Teileigentum ausgestaltet werden. 24 Abs. 2 Satz 2 erlaubt es aber auch, dort Teileigentum zu begründen, wo Garagenstellplätze die Anforderungen an die Abgeschlossenheit nicht erfüllen.12 Voraussetzung für die Fiktion 1 Lutter, AcP 1964, 122 (148). 2 OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, FGPrax 2006, 103 f.; Armbrüster, ZWE 2005, 182 (188, 190). 3 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982, 2983 (sog. Luftschranken). 4 BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982. 5 Vgl. nur Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 7. 6 OLG München v. 2.6.2008 – 32 Wx 044/08, MietRB 2009, 108. 7 LG Bielefeld v. 8.5.2000 – 25 T 237/00, Rpfleger 2000, 387; Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 96. 8 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 6. 9 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 6. 10 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = NJW 1990, 2109. 11 OLG Celle v. 28.5.2008 – 4 W 33/08, ZWE 2009, 128, im vorliegenden Fall ging es gleichfalls darum, dass es nicht darauf ankomme, vom wem die Anbauten finanziert wurden. 12 Allgemein zu Fragen des Stellplatzes bei Begründung von Wohnungseigentum: Heitmann, ZNotP 1998, 415.

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§ 3 Rz. 24a | Vertragliche Einräumung von Sondereigentum als abgeschlossen ist jedoch, dass die Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. Ausreichend für eine derartige Markierung kann auch ein Farbanstrich sein,1 da auch hier eine „dauerhafte Markierung“ dem Wortsinne nach vorliegt. Ein „einfacher Farbanstrich“ soll demgegenüber keine ausreichende Markierung darstellen.2 Auch ein Schild oder ein Schriftzug auf dem Boden sind nicht geeignet, eine dauerhafte Markierung herbeizuführen. Ausreichend sind jedoch Markierungssteine, Markierungsnägel, fest in den Boden eingelassene Begrenzungsschwellen und ähnliche Vorrichtungen. 24a Unzulässig ist die Begründung von Sondereigentum an Stellplätzen außerhalb von „Räu-

men“ etwa auf Grundstücksfreiflächen, weil es sich hierbei zwingend um Gemeinschaftseigentum handelt.3 Entsprechendes gilt für ebenerdige Terrassen,4 Carports oder seitenoffene Stellplätze.5 Das bedeutet aber nicht zwangsläufig den Ausschluss der Sonderrechtsfähigkeit nicht überdachter Gebäudeflächen. § 3 Abs. 2 Satz 2 setzt nicht voraus, dass die markierten Stellplätze (oder Dachterrassen u.Ä.) auch innerhalb umschlossener Räume liegen müssen, damit sie sondereigentumsfähig sind. So ist etwa die Sondereigentumsfähigkeit markierter Stellplätze auf einem Dach zu bejahen,6 ebenso der Wohnung vorgelagerter Balkone.7 Dachterrassen und umschlossene Innenhöfe8 können damit auch insofern sondereigentumsfähig sein, wenn sie nur über die (abgeschlossene) Wohnung zu erreichen sind und damit aus diesem Grunde ihrerseits die Abgeschlossenheit mit dieser Wohnung teilen.9 An einer Doppelstockgarage („Duplexparker“) kann Sondereigentum begründet werden, jedoch nur an der Doppelstockgarage im Ganzen,10 sodass die Eigentümer insoweit eine Regelung nach § 1010 BGB treffen können. Ob darüber hinaus auch der einzelne Stellplatz innerhalb einer Doppelstockgarage sondereigentumsfähig ist, ist umstritten.11 Die Sondereigentumsfähigkeit wird teilweise mit dem Hinweis verneint, es fehle an einer klaren Trennung von Raum und Decke, sodass der einzelne Stellplatz kein sondereigentumsfähiger Raum sei.12 Eine räumliche „Umgrenztheit“ und mithin auch ein sondereigentumsfähiger Raum ist hier jedoch zu verneinen, da eine Abgrenzung wegen fehlender „Umgrenztheit“ nach oben nicht möglich ist, was zur Verneinung der Sondereigentumsfähigkeit führt.13 Wollte man die Sondereigentumsfähigkeit bejahen, müsste man das Vorhandensein von zwei Sondereigentumseinheiten an demselben Raum bejahen, bewegen sich mehrere „Du1 Str., wie hier Grziwotz in Erman, BGB, § 3 WEG Rz. 6; Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 8; a.A. etwa Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 88 ff. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 74. 3 OLG Jena v. 20.12.2004 – 9 W 654/03, Rpfleger 2005, 309; Böttcher, Rpfleger 2005, 649. 4 KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, MDR 2015, 269 = NotBZ 2015, 148 = MietRB 2015, 112; dazu Ott, BWNotZ 2015, 130. 5 Heinemann in NK/BGB, § 3 WEG Rz. 8; für Balkone vgl. LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223/08, RnotZ 2008, 48 mit Anm. Hügel; zur nachträglichen Errichtung von Balkonen, vgl. Elzer in Riecke/ Schmid, § 3 WEG Rz. 82. 6 OLG Frankfurt v. 26.4.1977 – 20 W 307/77; a.A. etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 20; OLG Hamm v. 26.1.1998 – 15 W 502/97, ZMR 1998, 456; wie hier etwa Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 8; KG v. 18.12.1995 – 24 W 7497/94, ZMR 1996, 216. 7 OLG München v. 23.9.2011, ZWE 2012, 37 = DNotZ 2012, 4 mit Anm. Hügel; Dötsch, ZfIR 2011, 882. 8 OLG Hamm v. 5.1.2016 – 1 W 398/15, ZMR 2016, 300 mit Anm. Schneider. 9 LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, ZMR, 2009, 35. 10 OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, ZMR 1999, 500. 11 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 65; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71 jeweils m.w.N. 12 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 715/08, ZNR 2010, 979. 13 A.A. etwa Hügel, NotBZ 2000, 349; Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 71; offen gelassen in BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17; vgl. auch OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = NotBZ 2012, 55 zur Unzulässigkeit der Übertragung des Sondernutzungsrechts an einem Doppelparker an einen Bruchteilseigentümer.

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Formvorschriften | § 4

plexparker“ doch durch die mechanische Vorrichtung in demselben „Raum“. Die Hebevorrichtung selbst – soweit sie mehreren „Duplexparkern“ dient – ist jedoch zwingend Gemeinschaftseigentum, weil sie dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dient.1 Die Hebevorrichtung kann nur dann sondereigentumsfähig sein, wenn sie allein einer „Duplexparker-Einheit“ dient.

IV. Kosten Für die notarielle Beurkundung gilt die Vorschrift des Nr. 21100 KV (2,0-Gebühr mindes- 25 tens 120 Euro) aus dem Wert des bebauten Grundstücks und, sofern das Grundstück noch nicht bebaut ist des Wertes des Grundstückes unter Hinzurechnung der Kosten des zu errichtenden Gebäudes (§ 42 Abs. 1 GNotKG). Das Grundbuchamt erhebt ebenfalls aus demselben Wert eine 1,0-Gebühr nach KV 14110.

§4 Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des BGB entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) . . . . . . . . 1. Einräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung des § 925a BGB . . . cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) . . . . . . . . dd) Bindung an die Einigung . . . . . . b) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . .

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14 17 18 22 23

3. IV. 1. 2. V. 1. 2. 3. 4. 5. 6. VI.

c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Familiengerichtliche Genehmigung . . . § 22 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 172 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmung dinglicher Berechtigter . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 26 26a 27 28 32

33 34 35 36 37 43 47

24

Schrifttum: Elzer, Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum, MietRB 2007, 78; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigen1 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17.

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Formvorschriften | § 4

plexparker“ doch durch die mechanische Vorrichtung in demselben „Raum“. Die Hebevorrichtung selbst – soweit sie mehreren „Duplexparkern“ dient – ist jedoch zwingend Gemeinschaftseigentum, weil sie dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dient.1 Die Hebevorrichtung kann nur dann sondereigentumsfähig sein, wenn sie allein einer „Duplexparker-Einheit“ dient.

IV. Kosten Für die notarielle Beurkundung gilt die Vorschrift des Nr. 21100 KV (2,0-Gebühr mindes- 25 tens 120 Euro) aus dem Wert des bebauten Grundstücks und, sofern das Grundstück noch nicht bebaut ist des Wertes des Grundstückes unter Hinzurechnung der Kosten des zu errichtenden Gebäudes (§ 42 Abs. 1 GNotKG). Das Grundbuchamt erhebt ebenfalls aus demselben Wert eine 1,0-Gebühr nach KV 14110.

§4 Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des BGB entsprechend. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) . . . . . . . . 1. Einräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung des § 925a BGB . . . cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) . . . . . . . . dd) Bindung an die Einigung . . . . . . b) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . .

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1 2

8 9 10 11 13

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3. IV. 1. 2. V. 1. 2. 3. 4. 5. 6. VI.

c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Familiengerichtliche Genehmigung . . . § 22 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 172 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmung dinglicher Berechtigter . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 26 26a 27 28 32

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Schrifttum: Elzer, Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum, MietRB 2007, 78; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigen1 BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MietRB 2012, 13 = MDR 2012, 17.

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§ 4 Rz. 1 | Formvorschriften tumsanlagen; DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 2005, 149; Kreuzer, Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2002, 285; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung – zugleich Besprechung des Beschlusses des BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot, 1998, 77; Röll, Die Errichtung einer Eigentumswohnanlage in mehreren Bauabschnitten, MittBayNot 1993, 5; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern – Bemerkungen zum Beschluss des OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 749; Schüller, Änderungen von Gemeinschaftsordnungen und Teilungserklärungen, RNotZ 2011, 203.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift des § 4 regelt zum einen in Abs. 1 und 2 die Formvoraussetzungen für den

dinglichen Vertrag über die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum, zum anderen in Abs. 3 die formellen Voraussetzungen für den schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag auf Einräumung, Erwerb oder Aufhebung von Sondereigentum. Die Vorschrift gilt darüber hinaus auch für spätere Änderungen bei bereits begründeten Wohnungs- und Teileigentum. Darüber hinaus kann die Vorschrift auch dort Anwendung finden, wo (räumliche) Änderungen nur einzelne Räume betreffen. Allerdings findet die Vorschrift dort keine Anwendung, wo es nicht um Einräumung und Aufhebung des Sondereigentums geht, sondern um die Inhaltsänderung beim bestehenden Sondereigentum etwa nach § 5 Abs. 4, § 10 Abs. 2 oder § 11 Abs. 1 S. 2 (zur Umwandlung von Teil- in Wohnungseigentum vgl. Rz. 5 f.).

II. Anwendungsbereich 2 Wird Sondereigentum begründet, ist dabei zunächst zwischen dem Erwerb des Miteigen-

tumsanteils bzw. der Begründung des Miteigentums nach §§ 1008, 925, 873 BGB und der eigentlichen Einräumung des Sondereigentums zu differenzieren. Nur für Letztere greift die Vorschrift des § 4 ein, d.h. das Bestehen des Miteigentums am Grundstück wird bereits vorausgesetzt. Miteigentum und Sondereigentum können dabei auch gleichzeitig begründet werden, allerdings unter der Voraussetzung, dass jeder Miteigentümer auch Sondereigentum erhält.1

3 Die Vorschrift gilt nur für die vertragliche Begründung von Sondereigentum (§ 3), nicht

aber für die Begründung durch Teilung nach § 8. Ebenfalls nicht unter die Regelung des § 4 fallen auch spätere Änderungen von Vereinbarungen i.S.d. §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 über den Inhalt des Sondereigentums.

4 Für die Veräußerung bereits begründeten Wohnungseigentums sind die allgemeinen Vor-

schriften über die Veräußerung von Miteigentum (insb. § 311b Abs. 1 BGB) direkt heranzuziehen.2 Soll eine Teilfläche des in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks abgetrennt und veräußert werden, so müssen alle Wohnungseigentümer mitwirken.3

5 Die Vorschrift betrifft sowohl die erstmalige als auch die nachträgliche Einräumung und

Aufhebung von Sondereigentum.4 Vom Anwendungsbereich mitumfasst sind damit auch alle nachträglichen Umwandlungen von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt, da es sich hierbei nur um eine Kombination aus (teilweiser) Aufhebung und 1 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 2 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 1; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 10. 3 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1.

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Formvorschriften | Rz. 9 § 4

(teilweiser) Einräumung von Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum handelt1 und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume betroffen ist. Wird demnach Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in 6 der Weise eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, bedarf es der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung und der Eintragung ins Grundbuch, da eine derartige Umwandlung nicht den Regelbereich des § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 WEG betrifft, sondern das sachenrechtliche Grundverhältnis.2 Dies gilt auch dann, wenn einem Wohnungseigentümer bereits ein Sondernutzungsrecht an den Gemeinschaftsräumen zustand.3 Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln und umgekehrt, oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt wird, unterfallen nicht § 10 Abs. 3 und können damit nicht mit einer die Sonderrechtsnachfolger bindenden Wirkung als Inhalt des Sondereigentums vereinbart und daher auch nicht im Grundbuch eingetragen werden.4 Das Gleiche gilt, wenn die Vereinbarung nur eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Eigentumsumwandlung beinhaltet.5 Die Vorschrift des § 4 erlangt damit in praktischer Hinsicht vor allem Geltung für die Fälle, 7 in denen z.B. ein im gemeinschaftlichen Eigentum stehender Raum in Sondereigentum umgewandelt und einem bereits vorhandenen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll, aber auch umgekehrt für die Fälle, in denen z.B. ein Teil des mit einem Miteigentumsanteil verbundenen Sondereigentums aufgehoben und in Gemeinschaftseigentum umgewandelt (dazu unter Rz. 24 f.) oder abgetrennt und einem anderen Wohnungseigentum zugeschlagen werden soll.6

III. Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum (Abs. 1 und 2) Die Einräumung und Aufhebung von Sondereigentum erfolgt nach Abs. 1 wie bei § 873 8 Abs. 1 BGB durch die dingliche Einigung der Beteiligten über die Rechtsänderung und die Eintragung ins Grundbuch.

1. Einräumung Streitig ist, wie die dingliche Einräumung von Sondereigentum (wenn schon Miteigentum 9 nach BGB besteht) zu behandeln ist. Die überwiegende Auffassung nimmt hier lediglich eine Inhaltsänderung des (Mit-)Eigentums, aber keinen Eigentumsübergang an,7 wohingegen andere hierin eine dingliche Neuzuordnung von Eigentum erblicken.8 Ähnlich verhält es sich in den Fällen der Zuordnung von Räumen bestehenden Sondereigentums eines Wohnungseigentümers zu Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers (sog. Neuzuteilung), hier fehlt ebenfalls eine gesetzliche Regelung. Es handelt sich dabei nicht um 1 2 3 4 5

Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 1. OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N. OLG Saarbrücken v. 28.9.2004 – 5 W 173/04 m.w.N. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165 m.w.N. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165 = DNotZ 2003, 536. 6 Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 3. 7 Augustin in RGRK-BGB, § 4 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 2; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 2. 8 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 3.

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§ 4 Rz. 10 | Formvorschriften die Übertragung von Sondereigentum i.S.d. § 873 BGB, da Verfügungsobjekt hier die jeweiligen wohnungseigentumsrechtlich gebundenen Miteigentumsteile sind.1 Bei der Neuzuteilung von Sondereigentum handelt es sich damit ebenfalls um eine Inhaltsänderung der beteiligten Miteigentumsanteile, die der Form des § 4 Abs. 1 und 2 bedarf.2 Um Einräumung von Sondereigentum i.S.d. § 4 Abs. 1 handelt es sich auch bei der Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum.3 a) Einigung 10 Durch die dingliche Einigung über die Einräumung von Sondereigentum wird bestimmt,

welche Bestandteile des Gebäudes vom Miteigentum in Sondereigentum überführt werden, wobei die grundbuchmäßige Beschreibung anhand der Abgeschlossenheitsbescheinigung vorzunehmen ist.4 Für den Fall, dass die Beschreibung der in Sondereigentum zu überführenden Räumlichkeiten in den beurkundeten Erklärungen über die Einräumung des Sondereigentums mit dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan nicht übereinstimmt, kann aufgrund des Vorliegens von widersprüchlichen Erklärungen ein Sondereigentum nicht entstehen. Etwas anderes gilt nur, wenn sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt, welche der beiden Möglichkeiten tatsächlich gewollt sind.5

aa) Form (Abs. 2) 11 Nach § 4 Abs. 2 bedarf die zur Rechtsänderung erforderliche Einigung der Beteiligten der

Form der Auflassung nach § 925 BGB, wonach die entsprechenden Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden müssen. Zuständige Stelle in diesem Sinne ist zunächst jeder Notar (§ 925 Abs. 1 Satz 2 BGB), darüber hinaus können die Erklärungen auch in einem gerichtlichen Vergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan (§§ 248, 254 Abs. 1 Satz 2 InsO) abgegeben werden (§ 925 Abs. 1 Satz 3 BGB).

12 Eine Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB ist zulässig. Im Falle der Abgabe der entsprechen-

den Erklärung durch einen Nichtberechtigten ist eine Nachgenehmigung nach § 185 BGB möglich.6 Bei Vorliegen einer formunwirksamen Einräumung von Sondereigentum besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht, wenn dieses mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist.7 Der Form des § 4 Abs. 2 i.V.m. §§ 873, 925, 311b BGB bedarf es auch, wenn etwa ein Wohnungseigentümer, dem zwei Wohnungen gehören, Räume des einen Sondereigentums dem anderen zuordnet.8 Wohnungseigentümer sind unter den formellen Voraussetzungen nicht gehindert, untereinander den Gegenstand ihres Sondereigentums ohne gleichzeitige Änderung der Miteigentumsanteile zu verändern.9

1 Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 2 OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19 = ZMR 2007, 137; für eine analoge Anwendung Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 11. 3 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = NJW-RR 2005, 10. 4 Zur Bestimmung und Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums ausführlich Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 6 und 7. 5 Weitnauer in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 1. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 925 BGB Rz. 5. 7 KG v. 16.9.1999 – 24 W 8886/97, GE 1999, 1361. 8 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25; OLG Köln v. 31.7.2006 – 16 Wx 98/06, FGPrax 2007, 19. 9 BGH v. 6.6.1986 – V ZR 264/84, MDR 1987, 41 = NJW 1986, 2759.

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Formvorschriften | Rz. 19 § 4

bb) Anwendung des § 925a BGB Eine Anwendbarkeit des § 925a BGB scheidet aus, mit der Folge, dass es einer Vorlage oder 13 gleichzeitiger Errichtung der Urkunde über den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag bei Abgabe der Erklärungen über die Einräumung von Sondereigentum nicht bedarf.1 cc) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit (Abs. 2) § 4 Abs. 2 Satz 2 bestimmt, dass Sondereigentum nicht unter einer Bedingung oder Zeit- 14 bestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden kann. Eine Unwirksamkeit nach Abs. 2 tritt dabei sowohl dann ein, wenn die Bedingung oder 15 Zeitbestimmung für alle Sondereigentumsrechte gelten soll, als auch für die Fälle, dass sie sich nur auf ein einzelnes oder einzelne Sondereigentumsrechte bezieht. Ausgeschlossen wird durch die Regelung in Abs. 2 Satz 2 damit auch die Möglichkeit eines zeitlich begrenzten Erwerbs von Wohnungseigentum i.S.d. „Time-sharing“.2 Als unzulässige Bedingung i.S.d. Abs. 2 gilt u.a. auch die Vereinbarung über die Errichtung 16 eines Gebäudes zu einem bestimmten Zeitpunkt.3 Zulässig ist es hingegen, die Auflassung von einer Rechtsbedingung, wie etwa der Erteilung behördlicher bzw. gerichtlicher Genehmigungen, abhängig zu machen.4 dd) Bindung an die Einigung Eine Bindung an die Einigung erfolgt in den in § 873 Abs. 2 BGB genannten Fallgruppen, 17 und zwar in direkter Anwendung dieser Norm, sofern man in der Einräumung von Sondereigentum eine Neuzuordnung von Eigentum erblickt, ansonsten über die in § 877 BGB enthaltene Verweisung. b) Eintragung Nach Abs. 1 erfordert die Einräumung von Sondereigentum neben der Einigung der Betei- 18 ligten auch die Eintragung ins Grundbuch. Im Regelfall wird die Einigung dabei der Eintragung zeitlich vorausgehen, sie kann ihr aber auch nachfolgen.5 Für die Eintragung im Grundbuch ist nach hier vertretener Auffassung entsprechend dem 19 formellen Konsensprinzip die Bewilligung aller Miteigentümer (§ 19 GBO) in der Form des § 29 GBO erforderlich; § 20 erlangt keine Geltung.6 Dies begründet sich daraus, dass es sich bei der Einräumung von Sondereigentum gerade nicht um eine echte Auflassung handelt. Ansonsten wäre die Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit, wie sie in Abs. 2 Satz 2 festgehalten ist, überflüssig. Aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht anwendbar ist die Regelung des § 22 Abs. 2 GBO über das Zustimmungserfordernis des Eigentümers im Falle der Grundbuchberichtigung.

1 Wie hier etwa Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 4; Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 7; a.A. etwa Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 3; Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 27; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 2 Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 6. 3 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 7. 4 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 3. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 6 Wie hier etwa Briesemeister in Weitnauer, § 4 WEG Rz. 5; Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 4; a.A. etwa Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4.

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§ 4 Rz. 20 | Formvorschriften 20 Im Falle der Ersteinräumung von Wohnungseigentum entsteht dieses erst, wenn sämtliche

gebildete Wohnungseinheiten im Grundbuch eingetragen sind, mithin alle Wohnungsgrundbücher vollständig angelegt sind.1 Das Grundbuchamt hat bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung keine Inhaltskontrolle, insbesondere nicht im Hinblick auf § 305c ff. BGB vorzunehmen.2

21 Ein gutgläubiger Erwerb am einzelnen eingetragenen, wenn auch nicht entstandenen Woh-

nungseigentum ist möglich,3 da der Gute Glaube nur an dem einzelnen Wohnungs-Grundbuch-Blatt bestehen muss.

2. Aufhebung 22 Die Aufhebung von Sondereigentum erfordert ebenso wie dessen Einräumung eine Eini-

gung in der Form des § 925 BGB (Auflassung) und die Eintragung im Grundbuch. Für die Aufhebung erlangen die obigen Ausführungen zur Einräumung von Sondereigentum mithin entsprechende Geltung. Die Aufhebung des Sondereigentums erlangt ihre Wirksamkeit mit der Eintragung im Grundbuch.4 Eine Aufhebung von Sondereigentum durch einseitigen Verzicht entsprechend § 928 BGB gegenüber dem Grundbuchamt ist jedoch ausgeschlossen.5 a) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte

23 Im Fall der Aufhebung aller vorhandenen Sondereigentumsrechte kommt es zur Entste-

hung einer Miteigentümergemeinschaft nach §§ 741 ff., 1008 BGB. Beispiel: Werden sämtliche Wohnungseigentumsrechte aufgehoben, wandelt sich die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zurück in die gewöhnliche Bruchteilsgemeinschaft der Miteigentümer des Grundstücks, was eine Schließung der Wohnungsgrundbücher von Amts wegen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 nach sich zieht.6 b) Teilweise Aufhebung von Sondereigentumsrechten – Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum

24 Bei der teilweisen Aufhebung von Sondereigentum handelt es sich um die Umwandlung

von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum.7 Zum einen kann ein einzelnes Sondereigentum insgesamt aufgehoben werden. Beispiel: Kommt es zur Aufhebung des Sondereigentums an einer Wohnungseinheit, was einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer bedarf, hat dies das Ausscheiden des Sondereigentümers aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und die Entstehung gemeinschaftlichen Eigentums der übrigen Wohnungseigentümer an dem bisherigen Gegenstand des Sondereigentums zur Folge.8 In diesem Fall, sowie auch bei der Unterteilung von Sonder-

1 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 3; Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 1. 2 Vgl. im Einzelnen Zimmer in Lemke, Immobilienrecht, § 19 GBO, Rz. 6. 3 Armbrüster in Bärmann, § 3 WEG Rz. 48. Zum Schicksal einer im Wohnungsgrundbuch eingetragenen Dienstbarkeit vgl. OLG Hamm. v. 22.3.2016 – 15 W 357/15, MietRB 2016, 229. 4 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 11; 5 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 5; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, ZWE 2001, 36 = NJW-RR 2001, 233; BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NZM 2007, 600 = ZfIR 2008, 17. 6 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 19. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 2. 8 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 23.

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Formvorschriften | Rz. 26a § 4

eigentum mit der Folge der Entstehung neuen Gemeinschaftseigentums, bedarf es zur Wirksamkeit der Unterteilung der Auflassung des neuen Gemeinschaftseigentums unter Mitwirkung aller im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer und der Eintragung in das Grundbuch; eine entgegen diesen Grundsätzen eingetragene Unterteilung ist inhaltlich unzulässig und damit nichtig.1 Zudem entsteht nach überwiegender Ansicht ein isolierter Miteigentumsanteil, den die Miteigentümer durch Vereinigung oder Zuschreibung zu beseitigen haben;2 nach a.A. fällt den übrigen Wohnungseigentümern der bisherige Miteigentumsanteil des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers anteilmäßig an.3 Vorzugswürdig ist die erstgenannte Lösung, da für eine „Anwachsung“ jede gesetzliche Grundlage fehlt. Zum anderen ist es möglich, das Sondereigentum auch nur an einzelnen Gegenständen 25 bzw. Teilen des Sondereigentums, z.B. an einzelnen Räumen (Keller) oder Einrichtungen, aufzuheben und in gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer umzuwandeln, was eine Vereinbarung i.S.d. § 5 Abs. 3 darstellt.4 Hierfür ist ebenfalls eine Einigung aller Raumeigentümer und die Eintragung in allen Wohnungsgrundbüchern erforderlich.5 Soll eine abzuschreibende Teilfläche veräußert werden, bedarf es nicht der Aufhebung aller Sondereigentumsrechte, sondern nur derjenigen, die von der Veräußerung „betroffen“ sind.6 c) Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum und umgekehrt Die Umwandlung eines Teileigentums in ein Wohnungseigentum oder umgekehrt bedarf 26 hingegen nicht der Form des § 4 Abs. 1, Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 Abs. 1 BGB, da hier weder die Miteigentumsanteile noch die Grenzen von Sondereigentum und gemeinschaftlichem Eigentum verändert werden, sondern lediglich die Zweckbestimmung.7 Sie stellt eine Inhaltsänderung des jeweiligen Sondereigentums der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer i.S.v. §§ 873, 877 BGB dar und bedarf daher der Mitwirkung aller Wohnungs- und Teileigentümer und der Eintragung in das Grundbuch.8 Die Mitwirkung von Sonderrechtsnachfolgern ist nur dann entbehrlich, wenn sie in der in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ausgeschlossen ist9 (vgl. § 3 Rz. 25).

3. Verzicht Die Eintragung eines Verzichts auf das Wohnungs- oder Teileigentum ist unzulässig.10 Der 26a verzichtswillige Eigentümer ist ausreichend geschützt, da der Ausschluss des Rechts, die Aufhebung der Eigentümergemeinschaft zu verlangen, nicht ihre Unauflöslichkeit zur Folge hat, da diese durch die Aufhebung des Sondereigentums nach § 4, durch Aufhebungsverein1 OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = ZfIR 2008, 115 mit Anm. Böttcher. 2 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, BGHZ 109, 179 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 7 m.w.N. 3 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 23; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 13. 4 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 WEG Rz. 12. 5 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 24. 6 KG v. 25.10.2011 – 1 W 479/11, ZfIR 2011, 839. 7 Schneider in Riecke/Schmid, § 4 Rz. 34. 8 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MittBayNot 2005, 140 = NJW-RR 2005, 10; BayObLG v. 8.5.1974 – BReg.2 Z 17/74, BayObLGZ 1974, 217 (219) = MDR 1974, 847 f.; Elzer, MietRB 2007, 78 (80). 9 BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = NJW-RR 2005, 10. 10 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = ZfIR 2008, 17 (insb. zu den Besonderheiten bei einer „Schrottimmobilie“); vgl. auch § 1 Rz. 6 m.w.N.; Zimmer, NotBZ 2009, 398.

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§ 4 Rz. 27 | Formvorschriften barung sämtlicher Wohnungseigentümer und durch das einseitige Aufhebungsverlangen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 aufgelöst werden kann.1

IV. Schuldrechtlicher Vertrag 27 Den Rechtsgrund für die Einräumung oder Aufhebung des Sondereigentums bildet der

schuldrechtliche Vertrag i.S.d. § 3 Abs. 1, durch den sich der eine Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben. Dieser Vertrag ist zu unterscheiden von den Verträgen über die Verpflichtung zur Einräumung von Miteigentum und zur Veräußerung von bereits begründetem Wohnungseigentum (s. bereits oben Rz. 2 und 4).

1. Form 28 § 4 Abs. 3 bestimmt, dass für diesen gem. § 3 Abs. 1 zwischen den Beteiligten geschlossenen

schuldrechtlichen Vertrag die Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB entsprechend gilt, mit der Folge, dass der Vertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Ein ohne Beachtung der erforderlichen Form geschlossener Vertrag wird wirksam (Heilung der Nichteinhaltung der erforderlichen Form), wenn die Auflassung und die Eintragung in das Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch (§ 7) erfolgen. Der Umfang der mitzubeurkundenden Erklärungen der Beteiligten bestimmt sich nach den für § 311b Abs. 1 BGB festgehaltenen Grundsätzen.2

29 Ebenfalls beurkundungspflichtig ist ein entsprechender Vorvertrag, wobei ein formnichtiger

Vorvertrag entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch formgültigen Abschluss des Hauptvertrages geheilt werden kann.3

30 Im Falle der Formnichtigkeit einer Verpflichtung zur Übertragung eines Miteigentums-

anteils bei gleichzeitiger Einräumung von Sondereigentum kann diese u.U. in eine formlos gültige Verpflichtung zur Einräumung eines Dauerwohnrechts umgedeutet werden.4

31 Die Berufung auf einen Formmangel ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH immer

dann erfolglos, wenn dies mit Treu und Glauben nicht mehr zu vereinbarende, untragbare Ergebnisse zur Folge hätte.5

2. Vormerkung 32 Der schuldrechtliche Anspruch auf Einräumung von Sondereigentum ist im Grundbuch des

im einfachen Miteigentum oder noch im Alleineigentum eines zukünftigen Miteigentümers stehenden Grundstücks durch Vormerkung sicherbar, allerdings nur, soweit ein Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1) vorliegt, durch den das beanspruchte Recht hinreichend genau beschrieben wird.6 Der Anspruch auf Aufhebung des Sondereigentums ist durch Vormerkung in allen Wohnungsgrundbüchern sicherbar.7 Ausführlich zur Sondereigentumsvormerkung Rapp in Staudinger § 4 WEG Rz. 13 ff.

1 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547 = ZfIR 2008, 17. 2 Vgl. etwa Grüneberg in Palandt, BGB, § 311b Rz. 25 ff.; Zimmer, VertragsRKomm, § 311b BGB Rz. 11 ff. 3 Heinemann in NK/BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N. 4 BGH v. 28.11.1962 – V ZR 127/61, MDR 1963, 292 f. = NJW 1963, 339; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 4. 5 Augustin in BGB/RGRK, § 4 WEG Rz. 13; BGH v. 27.10.1967 – V ZR 153/64, BGHZ 48, 396 = MDR 1968, 136 f. = NJW 1968, 39. 6 Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 5. 7 Bassenge in Palandt, BGB, § 4 WEG Rz. 4.

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Formvorschriften | Rz. 36 § 4

V. Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse 1. Behördliche Genehmigung nach § 2 GVO Die vertragliche Begründung von Wohnungseigentum in den neuen Bundesländern erfor- 33 dert nach wohl überwiegender Ansicht eine Genehmigung nach § 2 Grundstücksverkehrsordnung, da die dingliche Rechtsänderung auch eine Veränderung des Restitutionsanspruches mit sich bringe.1 Zukünftig wird diese jedoch nur ausnahmsweise erforderlich sein (§ 30 VermG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 6 GVO).

2. Familiengerichtliche Genehmigung Sowohl die Begründung von Wohnungseigentum durch vertragliche Einräumung nach § 3 34 als auch die einseitige Aufteilung eines Grundstückes in Wohnungs- oder Teileigentum durch den Alleineigentümer nach § 8 bedürfen als Verfügung über ein Grundstück gem. §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 1643 Abs. 1 BGB bei Mitwirkung eines Minderjährigen der Genehmigung des Familiengerichts.2

3. § 22 BauGB § 22 BauGB enthält zum Zwecke der Erhaltung der Siedlungsstruktur von Gemeinden, die 35 durch den Fremdenverkehr bestimmt sind (Fremdenverkehrsgebiete), eine Ermächtigung für die betreffenden Gemeinden, in einem Bebauungsplan oder durch Satzung zu regeln, dass die Begründung oder Teilung von Wohnungseigentum oder Teileigentum der Genehmigung bedarf. Besteht eine Genehmigungspflicht, darf eine Eintragung von Wohnungseigentum nur und erst dann erfolgen, wenn zusammen mit der entsprechenden Urkunde der Genehmigungsbescheid vorgelegt wird, wobei die Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung eine Genehmigung nach § 22 BauGB nicht ersetzen kann.3 Ist eine Genehmigung erforderlich, wird diese jedoch nicht erteilt, besteht für die Miteigentümer lediglich die Möglichkeit, eine verbindliche Nutzungsregelung mit einer Miteigentümervereinbarung nach § 1010 BGB herbeizuführen.4

4. § 172 BauGB Eine Genehmigung nach § 172 BauGB kann dann für die Aufteilung eines Grundstücks in 36 Wohnungs- oder Teileigentum erforderlich sein, wenn die jeweilige Landesregierung durch Rechtsverordnung eine Genehmigungspflicht für ein solches Gebiet (soziales Erhaltungsgebiet) eingeführt hat, für das die Gemeinde eine Erhaltungssatzung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB (Milieuschutz) erlässt (vgl. § 2 Rz. 14b).5

1 Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 9 m.w.N.; Krauß in Beck’sches Notarhandbuch, A IX Rz. 109. 2 Bärmann/Pick, § 4 WEG Rz. 15; Hügel in Bamberg/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 7; Heinemann in NK/ BGB, § 2 WEG Rz. 4; für die Teilung nach § 8 a.A. KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, MDR 2015, 269 = NotBZ 2015, 148 = MietRB 2015, 112. 3 Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 20. 4 Commichau in MünchKomm/BGB, § 4 WEG Rz. 18. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rz. 8 m.w.N.

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§ 4 Rz. 37 | Formvorschriften

5. Grunderwerbsteuer 37 Steuerrechtlich ist bei der Begründung von Sondereigentum eine Unterscheidung danach

vorzunehmen, wie das Sondereigentum begründet wird.

38 Die Begründung des Sondereigentums durch Teilung gem. § 8, für die § 4 nicht gilt, ist er-

werbsteuerfrei. Hier fehlt es bereits an einem Eigentumswechsel und damit an einem Erwerbsvorgang i.S.d. § 1 GrEStG. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes ist nicht erforderlich.

39 Erfolgt die Begründung von Sondereigentum durch vertragliche Einräumung gem. § 3 in

der Form des § 4, so handelt es sich in jedem Fall um einen gegenüber der Grunderwerbsteuerstelle anzeigepflichtigen Vorgang.1 Bei der Bildung von Sondereigentum durch Vertrag gem. § 3 erfolgt eine Befreiung von der grundsätzlich bestehenden Steuerpflicht gem. § 7 Abs. 1 GrEStG, wenn der Erwerb dem bisherigen Miteigentumsanteil entspricht, so dass die Steuer in diesem Fall nicht erhoben wird.2

40 Wird Sondereigentum nachträglich ohne Änderung der Miteigentumsanteile in der Form

eingeräumt, dass eine Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum erfolgt, gilt § 6 GrEStG, d.h., der Vorgang ist grunderwerbsteuerfrei, es sei denn, dass ein Miteigentümer gegen Entgelt zusätzliches Miteigentum erwirbt, das mit Sondereigentum verbunden wird.3

41 Ob im Falle der vertraglichen Einräumung nach §§ 3, 4 zum Grundbuchvollzug eine grund-

erwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes erforderlich ist, wird unterschiedlich beurteilt.4

42 Die Aufhebung von Sondereigentum ist grundsätzlich erwerbsteuerfrei. Dies lässt sich zum

einen damit begründen, dass man in der Aufhebung schon keinen Eigentumswechsel sieht, andernfalls kommt es entsprechend der obigen Ausführungen zu einer Anwendung der Befreiungsvorschrift des §§ 7 Abs. 1, 5 Abs. 2 GrEStG,5 sofern keine Zahlung eines Wertausgleiches erfolgt.

6. Zustimmung dinglicher Berechtigter 43 Die Begründung von Sondereigentum bedarf grundsätzlich dann nicht der Zustimmung

dinglicher Berechtigter in der Form des § 29 GBO, wenn das Grundstück als Ganzes oder alle Miteigentumsanteile mit einem Gesamtrecht belastet sind (dazu bereits § 2 Rz 12; § 3 Rz. 11 ff.),6 dies gilt auch im Hinblick auf das Rangklassenprivileg nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Beispiel: Eine am ganzen Grundstück bestehende Grundschuld wandelt sich bei einer vertraglichen Begründung von Wohnungs- und Teileigentum in eine Gesamtgrundschuld an allen Anteilen um (§§ 1192 Abs. 1, 1132, 1114 BGB).7 Dem Gläubiger bleibt damit die Haftungsgrundlage erhalten. 1 2 3 4

Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 138; Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 23. Dafür etwa Commichau in MünchKomm/BGB, § 4 WEG Rz. 21; Rapp in Staudinger, § 4 WEG Rz. 23; dagegen etwa Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 47; im Grundsatz auch: LG Marburg v. 9.6.1995 – 3 T 98/95, DNotI-Rep 1996, 207. 5 Spiegelberger in Staudinger, BGB, Anh. zum WEG Rz. 204. 6 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250 = NJW 1968, 499; Commichau in MünchKomm/BGB, § 3 WEG Rz. 8 und § 4 WEG Rz. 23; im Übrigen die Hinweise bei § 3 WEG Rz. 11 ff. 7 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 29 m.w.N.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | § 5

Etwas anderes gilt damit, sofern die Belastungen nicht das Grundstück im Ganzen erfassen.1 44 Beispiel: Sollte vor der Aufteilung ein Grundpfandrecht ausnahmsweise nur an einem Miteigentumsanteil bestehen, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers dieses Miteigentumsanteils nach §§ 876, 877 BGB.2 Zu bestehenden Dienstbarkeiten an einem Miteigentumsanteil, z.B. Wohnungsrecht, Vor- 45 kaufsrechte vgl. bereits § 3 Rz. 14 f. Zur Zustimmung dinglicher Berechtigter bei Aufhebung von Wohnungseigentum s. auch 46 OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 778 und Röll, DNotZ 2000, 749– 752 (Entscheidungsbesprechung).

VI. Kosten Der für den Erwerb, die Aufhebung oder Löschung von Sondereigentum zugrunde zu le- 47 gende Geschäftswert bestimmt sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG und entspricht dem Wert des bebauten Grundstücks, bei noch zu errichtendem Gebäude ist der Wert des Gebäudes hinzuzurechnen. Für die Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrages ist eine Gebühr nach Nr. 21100 KV GNotKG (2,0) bei Teilung nach § 3 WEG, für die Teilungserklärung nach § 8 WEG die Gebühr nach Nr. 21200 (1,0) zu erheben. Für die Eintragung der vertraglichen Einräumung und Aufhebung durch das Grundbuch- 48 amt fallen Kosten an, die sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG richten und eine 1,0 Gebühr nach Nr. 14112 KV GNotKG bei Begründung nach § 8 WEG, zusätzlich die Gebühr nach Nr. 14110 KV GNotKG, wenn sich dadurch die Eigentumsverhältnisse ändern.

§5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnittes zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Son1 Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 23. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 30 m.w.N.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | § 5

Etwas anderes gilt damit, sofern die Belastungen nicht das Grundstück im Ganzen erfassen.1 44 Beispiel: Sollte vor der Aufteilung ein Grundpfandrecht ausnahmsweise nur an einem Miteigentumsanteil bestehen, bedarf es der Zustimmung des Gläubigers dieses Miteigentumsanteils nach §§ 876, 877 BGB.2 Zu bestehenden Dienstbarkeiten an einem Miteigentumsanteil, z.B. Wohnungsrecht, Vor- 45 kaufsrechte vgl. bereits § 3 Rz. 14 f. Zur Zustimmung dinglicher Berechtigter bei Aufhebung von Wohnungseigentum s. auch 46 OLG Frankfurt v. 1.10.1999 – 20 W 211/97, DNotZ 2000, 778 und Röll, DNotZ 2000, 749– 752 (Entscheidungsbesprechung).

VI. Kosten Der für den Erwerb, die Aufhebung oder Löschung von Sondereigentum zugrunde zu le- 47 gende Geschäftswert bestimmt sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG und entspricht dem Wert des bebauten Grundstücks, bei noch zu errichtendem Gebäude ist der Wert des Gebäudes hinzuzurechnen. Für die Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrages ist eine Gebühr nach Nr. 21100 KV GNotKG (2,0) bei Teilung nach § 3 WEG, für die Teilungserklärung nach § 8 WEG die Gebühr nach Nr. 21200 (1,0) zu erheben. Für die Eintragung der vertraglichen Einräumung und Aufhebung durch das Grundbuch- 48 amt fallen Kosten an, die sich nach § 42 Abs. 1 GNotKG richten und eine 1,0 Gebühr nach Nr. 14112 KV GNotKG bei Begründung nach § 8 WEG, zusätzlich die Gebühr nach Nr. 14110 KV GNotKG, wenn sich dadurch die Eigentumsverhältnisse ändern.

§5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnittes zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Son1 Commichau in MünchKomm-BGB, § 4 WEG Rz. 23. 2 Elzer in Riecke/Schmid, § 3 WEG Rz. 30 m.w.N.

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§ 5 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums dernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. I. 1. 2. II.

Überblick Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwingender Charakter . . . . . . . . . . . . Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1) Räume (Abs. 1, 1. Alt.) . . . . . . . . . . . . Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehung des Sondereigentums . . . . . Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) . . . . . . . . Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.) . . . . . . . . . . . . .

1. 2. 3. III. 1. 2. 3.

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4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2) . . . . . . 5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4) 1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1) . . . . . . . . . . 2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3) . . . . . . . . 3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum . . . 4. Sondernutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum . . . . . . . .

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Schrifttum: Bielefeld, Verbrauchszähler im Wohnungseigentum: Sonder- oder Gemeinschaftseigentum?, NZM 1998, 249; Brambring, Die Zustimmung von Drittberechtigten zur Änderung der Gemeinschaftsordnung nach der Novelle zum WEG, DNotZ 1979, 155; Conitz, Ist die Heizungszentrale einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei Mitversorgung fremder Wohngebäude sondereigentumsfähig?, Rpfleger 1973, 390; Deckert, Fenster-Eigentum nach wie vor häufig im Streit, WE 1992, 90; Drasdo, Das Sondernutzungsrecht, NJW-Spezial 2011, 225; Drasdo, Ausgewählte Probleme zum Sondernutzungsrecht unter WEG, NJW-Spezial 2014, 353; Eichhorn, Sondereigentum und/oder Gemeinschaftseigentum, WE 2004, 58; Elzer, Aktuelle Entwicklungen zu Grundlagen und Umfang eines Sondernutzungsrechts, MietRB 2012, 373 = NotBZ 2013, 289; Elzer, Überlegungen zum Entwurf einer Gemeinschaftsordnung für eine Mehrhausanlage vor dem Spiegel aktueller BGH-Rechtsprechung, notar 2016, 201; Francastel, Die Begründung von Sondernutzungsrechten in der notariellen Praxis, RNotZ 2015, 385 Gaier, Unterteilung von Wohnungseigentum, FS für Wenzel, 2005, S. 145; Gleichmann, Sondereigentumsfähigkeit von Doppelstockgaragen, Rpfleger 1988, 10; Grziwotz, Die Heizungsanlage – Wärmelieferungsvertrag statt Gemeinschaftseigentum, MietRB 2010, 152; Grziwotz, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum, NotBZ 2013, 161; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum durch den BGH und deren Folgen für die notarielle Gestaltungspraxis, notar 2016, 179; Hogenschurz, Neues zur Begründung von Sondereigentumsrechten im Wohnungseigentumsrecht, ZfIR 2012, 174; Hogenschurz, Sondernutzungsrecht als Sonderbaurecht?, ZMR 2013, 250; Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517; Hügel, Die Mehrhausanlage nach der Reform des WEG, NZM 2010, 8; Hügel, Über die Grenzen des Sondereigentums, DNotZ 2013, 487; Hügel, Sondernutzungsrechte am Sondereigentum, DNotZ 2014, 403; Hügel/Elzer, Vereinbarungen zum Sondereigentum?, DNotZ 2012, 4; Hurst, „MitSondereigentum“ und „-abgesondertes Miteigentum“, noch ungelöste Probleme des Wohnungseigentumsgesetzes, DNotZ 1968, 131; Hurst, Das Eigentum an der Heizungsanlage, DNotZ 1984, 66; Kahlen, Balkone in Wohnungseigentumsanlagen, ZMR 1989, 168; Kruse, Wärmelieferungsverträge (Contracting) in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 65; Lutz, Das gemeinschaftliche Sondernutzungsrecht in der notariellen Praxis, NotBZ 2014, 209; Meffert, Entbehrlichkeit der Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen der Wohnungseigentümer gem. § 5 Abs. 4 Satz 2 und 3 WEG n.F., ZMR 2007, 517; Merle, Die Sondereigentumsfähigkeit von Garagenstellplätzen auf dem nicht überdachten Oberdeck eines Gebäudes, Rpfleger 1977, 196; Müller, Welches Sondereigentum ist „betroffen“ im Sinne von KV Nr. 14160 Ziffer 5?, MittBayNot 2015, 18; Ott, Die Abgrenzung von Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum, MietRB 2004, 126; Ott, Die Sondereigentumsfähigkeit von Terrassen, BWNotZ

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 2 § 5 2015, 130; Rapp, Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung, MittBayNot 1998, 77; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Reinold, Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei der Veräußerung von nicht sondereigentumsfähigen Stellplätzen, MittBayNot 2001, 540; Riecke, Die Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum im Wohnungseigentumsrecht, BTR 2003, 11; Roll, Vereinbarungen über Änderung der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss, DNotZ 1982, 731; Röll, Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, 1975; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnungen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Sondereigentum an Heizungsräumen und deren Zugangsflächen, DNotZ 1986, 706; Röll, Zum Sondereigentum an Eingangsfluren, DNotZ 1987, 238; Röll, Das Eingangsflurproblem und der gutgläubige Erwerb von Wohnungseigentum, MittBayNot 1988, 22; Röll, Zur Frage der Begründung von Sondereigentum an Tiefgaragenstellplätzen, DNotZ 1988, 323; Röll, Garagenstellplätze und Gebäudeeigenschaft, DNotZ 1992, 221; Röll, Sondereigentum an zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Röll, Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts, ZWE 2000, 343; Röll, Ermächtigung zur Begründung von Sondereigentum in der Gemeinschaftsordnung, ZWE 2000, 446; Sauren, Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer 1985, S. 37; Sauren, Mit-Sondereigentum – eine Bilanz, DNotZ 1988, 667; Sauren, Die Sondereigentumsfähigkeit nicht überdachter Garagenstellplätze eines Gebäudes, Rpfleger 1999, 14; Sauren, Sind Beschlüsse, die Vereinbarungen abändern, ohne Zustimmung der dinglich Berechtigten unwirksam (§ 5 Abs. 4 WEG)?, ZMR 2008, 514; Schäfer, Von der Abstellkammer zum Fahrstuhl, Rpfleger 2001, 67; Schlüter, Gehören Thermostatventile zum Sondereigentum?, ZMR 2011, 935; Schmid, Wärmecontracting in der Wohnungseigentümergemeinschaft, CuR 2004, 45; Schmid, Die Heizung und ihre Peripherie, ZMR 2008, 862; Schmid, Heizkörper als Sondereigentum, MDR 2011, 1081; Schmid, Heizkörper als Sondereigentum, MietRB 2011, 362; Schmid, Pflanzen auf Sondernutzungsflächen der Wohnungseigentümer, ZAP 2011, Fach 7, 1137; Schmidt, Sondereigentum an Stellplätzen auf dem Garagenoberdeck, DNotZ 1984, 704; Schmidt, Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, BWNotZ 1989, 49; Schmidt F., Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums, FS für Bärmann/Weitnauer, 1985, u. MittBayNot 1985, 237; Schmidt F., Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 2001, 442; Schmidt, Sichere Gestaltung einer Mehrhausanlage, ZWE 2002, 118; Schmidt, Rohrsanierungen auf Druck der Gebäudeversicherung – Eingriffe in das Sondereigentum, ZMR 2005, 669; Schmitz, Aktuelles zum WEG: Die Sondereigentumsfähigkeit von Heizungsanlagen, MittBayNot 2012, 180; Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9; Schneider, Die sachenrechtliche Zuordnung von Rauchwarnmeldern in Eigentumswohnanlagen, ZMR 2010, 822; Schropp, Gemeinschaftsoder Sondereigentum am Heizwerk sowie an Heizungssträngen und -anlagen, Rpfleger 1974, 91; Schüller, Änderungen von Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen, RNotZ 2011, 203; Schultz, Der Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2011, 21; Suilmann, Blockheizkraftwerk und Gestaltung der Teilungserklärung, ZWE 2014, 302; Suilmann, Blockheizkraftwerk und Gestaltung der Teilungserklärung, in: Grziwotz (Hrsg.), Notarielle Vertragsgestaltung im Immobilienrecht, 2014, 139; Wanderer, Zur eigentumsrechtlichen Einordnung von Heizkostenverteilern, ZMR 2015, 438; Weitnauer, Begründung von Wohnungseigentum und isolierter Miteigentumsanteil, MittBayNot 1991, 143; Weitnauer, Zur Entstehung des WEG, ZWE 2001, 126.

I. Überblick 1. Regelungsinhalt Die Vorschrift regelt Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums unter verschiedenen As- 1 pekten. Während sich die ersten beiden Absätze, insoweit im Zusammenhang mit § 1 Abs. 5, mit der Abgrenzung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum befassen und hierbei auf die baulichen und technischen Voraussetzungen abstellen, enthalten die Abs. 3 und 4 die Möglichkeit, Gemeinschafts- und Sondereigentum sowie den Inhalt des Sondereigentums durch Vereinbarung zu bestimmen. Abs. 1 definiert das Sondereigentum in Anknüpfung an die Raumeigenschaft gem. § 3 2 Abs. 1 und i.V.m. dem Bestandteilsbegriff (§ 93 BGB), wobei im Hinblick auf die Gemeinschaftsbezogenheit des Wohnungs- und Teileigentums der Begriff des Sondereigentums Grziwotz

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§ 5 Rz. 3 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums durch das Gemeinschaftseigentum, das Sondereigentum der anderen Eigentümer und die Gesamtgestaltung des Gebäudes zusätzlich begrenzt wird. 3 Abs. 2 führt zu einer weiteren Beschränkung der Möglichkeit von Sondereigentum, indem

in Ergänzung zu § 1 Abs. 5 das zwingende Gemeinschaftseigentum festgelegt wird. Dies erfolgt einerseits durch Bezugnahme auf bautechnische und baupolizeiliche Kriterien sowie andererseits im Hinblick auf die Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Gebrauchs. Aus der ersten Komponente kann gefolgert werden, dass diesbezüglich wohl keine auf Dauer festgelegten, unabänderlichen Notwendigkeiten bestehen. Vielmehr erweist sich die Vorschrift im Hinblick auf technische Neuerungen und Änderungen der Sicherheitsstandards offen für einen insoweit „dynamischen“ Begriff des Gemeinschaftseigentums.

4 Abs. 3 stellt klar, dass nicht nur Sondereigentum begründet werden kann, sondern dass dies

auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum durch Vereinbarung möglich ist. Zugleich zeigt diese Bestimmung, dass es nicht nur, wie dies häufig wiederholt wird, eine Vermutung für das Gemeinschaftseigentum gibt,1 sondern auch in begrenztem Umfang eine Vermutung für Sondereigentum besteht, die nur durch die ausdrückliche Vereinbarung von Gemeinschaftseigentum wiederum umgekehrt werden kann.

5 Abs. 4 lässt es – ähnlich wie beim Erbbaurecht (vgl. § 2 ErbbauRG) – zu, dass durch Verein-

barung der Inhalt des Sondereigentums festgelegt wird. Auf diese Weise können die Wohnungs- und Teileigentümer mit dinglicher Wirkung ihr körperschaftliches Verhältnis im Sachenrecht festlegen. Anders als beim Erbbaurecht ist nicht das Rechtsverhältnis zwischen (Grund-)Eigentümer und Erbbauberechtigtem (= Gebäudeeigentümer), also eine zweiseitige Vertragsbeziehung betroffen, sondern das Verhältnis der Sondereigentümer, die gleichzeitig Miteigentümer am Gemeinschaftseigentum sind, untereinander, also ein mehrseitiges Rechtsverhältnis. Ferner hat der Gesetzgeber im Rahmen der WEG-Novelle zu Vereinbarungen das Zustimmungserfordernis Dritter, denen am Wohnungs- bzw. Teileigentum Rechte zustehen, geregelt.

2. Zwingender Charakter 6 § 5 ist eine sachenrechtliche Norm und unterliegt deshalb dem sachenrechtlichen numerus

clausus und Typenzwang. Die Vorschrift ist zwingend unabdingbar und kann auch aus Billigkeitserwägungen nicht relativiert werden.2 Allerdings enthält Abs. 3 von diesem strengen sachenrechtlichen Grundsatz eine Ausnahme zugunsten des Gemeinschaftseigentums.3 Zudem lässt Abs. 4 die Festlegung des Inhalts des Sondereigentums durch Vereinbarung zu. Es kann deshalb nicht pauschal gesagt werden, dass die Abgrenzung von Sonder- und Gemein-

1 S. nur BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = DNotZ 1996, 289 = NJW 1995, 2851; OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131; OLG Düsseldorf v. 5.4. 2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765; BayObLG v. 28.9.1981 – BReg.2 Z 68/81, MDR 1982, 148 = DNotZ 1982, 244; OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NZM 2006, 635; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 7; Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 4; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 3 und 6; einschränkend bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230 und OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45; Böttcher, ZNotP 2013, 128 (131); Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 1; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 3; Sauren, § 5 WEG Rz. 1. 3 Nicht umgekehrt (vgl. BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454).

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 8 § 5

schaftseigentum1 unabdingbar ist. Auch die in Abs. 2 enthaltene Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum ist mit gewissen Unschärfen verbunden. Was für die Sicherheit eines Gebäudes erforderlich ist, unterliegt nämlich, wie die zahlreichen Novellierungen der Bauordnungen gezeigt haben, einem Anschauungswandel, so dass die diesbezüglichen Grenzen nicht „versteinert“ sind. Bedeutung hat die vorstehende Streitfrage (Rz. 6) bei (freistehenden) Einfamilienhäusern, 7 bei Reihenhäusern einschließlich Doppelhäusern und bei Mehrhausanlagen. Bei ihnen sind nach herrschender Meinung alle tragenden Teile des Gebäudes wie Fundamente, statisch wesentliche Mauern, Balken- und Trägerkonstruktion, Dach, Schornstein, Bodenplatten und Isolierung der Balkone zwingend Gemeinschaftseigentum.2 Jedenfalls bei freistehenden Häusern, bei denen die jeweiligen Gebäude ausschließlich der Nutzung eines Eigentümers dienen, ist die herrschende Meinung jedoch wenig überzeugend. Die Teile des jeweiligen Gebäudes sind für Bestand und Sicherheit des anderen Gebäudes nicht erforderlich; sie dienen auch nicht dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer. Insofern steht der Gesetzeswortlaut, jedenfalls bei einer teleologischen Einschränkung, der Sondereigentumsbildung an den einzelnen Gebäuden nicht entgegen.3 Folgt man dieser, der h.M. widersprechenden Auffassung, wirken die Vereinbarung von Sondernutzungsrechten an den gesamten Häusern und die Regelungen über das Stimmrecht, die (scheinbar) getrennten Versammlungen sowie die Gebrauchs- und Kostentragung gekünstelt.4 Das Gemeinschaftseigentum besteht nach dieser Auffassung noch am Grundstück, gemeinsamen Zufahrtsflächen und sonstigen Gemeinschaftseinrichtungen wie z.B. einem Spielplatz. Für die Abgrenzung von Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum ist die Grundbuch- 8 eintragung in Verbindung mit den in den Grundakten befindlichen, in Bezug genommenen Unterlagen maßgeblich.5 Eine abweichende Rechtsauffassung der Beteiligten oder des Urkundsnotars ist nicht von Bedeutung.6 Ist im Aufteilungsplan ein Sondereigentum ausgewiesen, obwohl es sich kraft Gesetzes um zwingendes Gemeinschaftseigentum handelt, so

1 Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 1. 2 So BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; OLG Karlsruhe v. 28.12.1977 – 3 W 15/77, OLGZ 1978, 175; OLG Schleswig v. 15.8.1967 – 2 W 87/67, NJW 1967, 2080; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg.2 Z 33/80, DNotZ 1982, 250; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, ZfIR 2000, 376; BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG Düsseldorf v. 5.11.2003 – 3 Wx 235/240/03, DNotZ 2004, 630 = WuM 2004, 111 = ZMR 2004, 280; OLG Düsseldorf v. 2.7.2004 – I-3 Wx 318/03, ZfIR 2004, 778; OLG München v. 26.4.2012 – 34 Wx 558/ 11, BeckRS 2012, 14120 = RNotZ 2012, 445; vgl. auch Rastätter, BWNotZ 1988, 134 (136); Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 1a (anders noch 1. Aufl.); Ruge/Röll in Schreiber, Hdb. Immobilienrecht, 3. Aufl. 2011, Kap. 9 Rz. 117. 3 Ebenso Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 15; Pick in Bärmann/Pick/Merle, 9. Aufl. 2003, § 5 WEG Rz. 42 (a.A. nunmehr Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 32 unter unzutreffendem Hinweis darauf, dass Pick eine ältere Rechtsprechung herangezogen hätte) und bereits Grziwotz in Erman, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Ebenso früher OLG Köln v. 17.7.1961 – 8 W 188/60, NJW 1962, 156 und OLG Frankfurt v. 9.1. 1963 – W 256/62, NJW 1963, 814. 4 S. dazu Hügel, NZM 2010, 8 ff.; Elzer, notar 2016, 201 (202 ff.) und DNotI-Report 2013, 169 ff. Vgl. BGH v. 23.6.2010 – VIII ZR 227/09, MietRB 2010, 288 = NJW 2010, 3228 = NZM 2010, 781 = ZMR 2010, 933 und LG Köln v. 26.11.2009 – 29 S 63/09, MietRB 2010, 270 = IMR 2010, 60. 5 Zu Widersprüchen s. nur OLG Hamm v. 3.11.2011 – 15 Wx 582/10, NJW-RR 2012, 592 = ZMR 2012, 288; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = NZM 2013, 153 = RNotZ 2013, 108 = ZMR 2013, 296 und OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = BeckRS 2012, 17369 = ZfIR 2012, 719 LS. 6 BayObLG v. 23.5.1991 – BReg.2 Z 55/91, MDR 1991, 898 = NJW-RR 1991, 1356.

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§ 5 Rz. 9 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums entsteht Gemeinschaftseigentum; das Grundbuch ist insoweit unrichtig, so dass ihm auch diesbezüglich kein guter Glaube zukommt.1

II. Gegenstand des Sondereigentums (Abs. 1) 1. Räume (Abs. 1, 1. Alt.) 9 Das Gesetz nennt als Gegenstand des Sondereigentums als erstes „die gemäß § 3 Abs. 1 be-

stimmten Räume“. Die Verweisung betrifft sämtliche Räume, aus denen eine Wohnungsoder Teileigentumseinheit gebildet wird. Die zahlreichen Versuche, den Raum eigentumsrechtlich zu definieren, sind in der Sache zutreffend, aber überflüssig. Dies gilt für die Ansicht, dass es sich um den Luftraum innerhalb einer Ummauerung handle,2 aber auch für die Abgrenzung des Raums durch seine Dreidimensionalität, wobei alle Wände von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität gekennzeichnet sein müssen und die Zugänge abschließbar.3 Bei dieser Begriffsbestimmung vermischen sich der Raum und die Frage der Abgeschlossenheit. Auch der Hinweis auf den allgemeinen Sprachgebrauch der „eigenen vier Wände“ ist wenig hilfreich, da der Raum in Form eines Kegels durch zwei Wände, beim Zylinder durch drei Wände und beim Quader durch sechs Seiten abgeschlossen wird. Wie im Baurecht genügt es, den Raum als Teil eines Gebäudes zu kennzeichnen. Es handelt sich um einen allgemein gebräuchlichen Begriff, der nicht näher definiert werden muss.4

10 Entscheidend ist, dass die Raumeigenschaft nicht mit der Frage der Abgeschlossenheit iden-

tisch ist. Einzelne Räume in der Wohnung, die über keine abschließbare Tür verfügen, sind in ihrer Gesamtheit sondereigentumsfähig. Auch der in den Begriff hineininterpretierte Bestandteil, dass die Begrenzungen der Räume „eine gewisse Dauerhaftigkeit und Stabilität aufweisen müssen“,5 vermischt wiederum die Frage der Abgeschlossenheit und der Raumeigenschaft. Es ist deshalb unerheblich, ob es sich bei den Wänden, die Räume abschließen, um Schiebewände handelt. Dies zeigt sich bereits darin, dass sogar die Abgeschlossenheit nicht deshalb zu verneinen wäre, weil mittels einer Schiebewand der Raum nach einer Seite bestimmte Zeiträume geöffnet, aber danach auch wieder mittels eines Schlosses abgesperrt werden könnte.6

11 Das Verhältnis von Raumeigenschaft und Abgeschlossenheit hat Bedeutung für eine vom

Aufteilungsplan abweichende Bauausführung sowie für die Sondereigentumsfähigkeit von Balkonräumen und Dachterrassen.7 Wenn § 3 Abs. 2 Satz 2 die Abgeschlossenheit und –

1 OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, Rpfleger 1986, 131 und OLG München v. 26.9.2005 – 34 Wx 74/05, NJW-RR 2006, 87 = NZM 2006, 704; teilw. abw. OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220 (insoweit Nichtigkeit der Aufteilung). Zur Möglichkeit einer Umdeutung in ein Sondernutzungsrecht und eine Kostentragungsregelung s. nur OLG Hamm v. 30.5.1996 – 15 W 412/95, ZMR 1996, 503. 2 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70). Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 4.2.1994 – 3 Wx 382/93, DNotZ 1995, 82; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 11 („lichter Raum“) und Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 2 („lichter Raum“). 3 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 5. 4 S. nur Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer, BayBO, Art. 2 Rz. 158. 5 So Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 7 unter unzutreffendem Hinweis auf BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611 (1612) = DNotZ 1991, 474, wo es bei der Vorlagefrage an den GmS-OGB allein um die Frage der Abgeschlossenheit im Wohnungseigentumsrecht und im Baurecht ging. 6 Ähnlich Armbrüster, ZWE 2005, 182 (190) im Anschluss an Merle, WE 1992, 11 (12); vgl. auch Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 11, 13 und 15. 7 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 16. S. dazu auch BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, MDR 2016, 147 = NJW 2016, 473 = DNotZ 2016, 278 = GE 2016, 198 = NotBZ 2016, 139 = NZM 2016, 132 = ZfIR 2016, 276 = ZMR 2016, 215 = ZNotP 2015, 421.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 14 § 5

unsystematisch – auch die Raumeigenschaft von Garagenstellplätzen fingiert, darf daraus allerdings nicht geschlossen werden, dass generell für den Begriff des Raumes auf eine Abgeschlossenheit verzichtet werden kann. § 3 Abs. 2 Satz 2 stellt nach der hier vertretenen Auffassung eine Fiktion dar, die eine Sondereigentumsfähigkeit der Garagenstellplätze durch die Fiktion der Raumeigenschaft herstellt.1 Räume sind auch Nebenräume. Diese können in dem Bauwerk liegen, in dem sich auch die 12 abgeschlossene Wohnungs- oder Teileigentumseinheit befindet, wie z.B. Kellerräume, Hobbyräume, Abstellräume, Raum mit WC2 etc. Sie können aber auch außerhalb des vorbezeichneten Gebäudes liegen, wie z.B. eine (Einzel-)Garage, ein Geräteraum, ein Gewächshaus, ein Gartenhaus, eine Blockhütte für eine Sauna, ein Gebäude für ein Schwimmbad, eine Lagerhalle etc. Sie können sich bei einer Mehrhausanlage auch in einem anderen Gebäude als die Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden (z.B. Keller im weiteren Haus, Garage im Garagengebäude). In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge:3 13 – Sondereigentum an Räumen ist nach h.M. nur möglich, wenn die Wohnungs- und Teileigentümer nicht zwingend auf die Benutzung des Raumes angewiesen sind, andernfalls liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Sind die Bewohner nicht zwingend auf die gemeinschaftliche Benützung des Raumes angewiesen, setzt Sondereigentum eine diesbezügliche Erklärung in der Aufteilung (§§ 3, 8) voraus, da andernfalls Gemeinschaftseigentum vorliegt.

2. Gebäudebestandteile der Räume (Abs. 1, 2. Alt.) Als weitere Durchbrechung der in §§ 93 und 94 BGB ausgesprochenen Grundsätze können 14 auch Gebäudeteile der Räume Sondereigentum sein. Diese Einstufung erfolgt – anders als bei Abs. 3 – nicht durch Erklärung der Eigentümer, sondern durch eigentumsrechtliche Zuordnung kraft Gesetzes. Dies spielt allerdings nur eine Rolle, sofern Bestandteile wesentliche sind. Einfache (unwesentliche) Bestandteile können ohnehin Gegenstand besonderer Rechte sein. Insofern ist die Gesetzesformulierung ungenau, wenn lediglich von den zu den Räumen gehörenden Bestandteilen gesprochen wird, die durch den Relativsatz weiterhin eingeschränkt werden. Sie knüpft allerdings teilweise an den Gebäudebestandteilsbegriff nach § 94 Abs. 2 BGB an. Nach diesem Sondertatbestand kommt es nicht darauf an, ob die Bestandteile zur Herstellung einer Baulichkeit notwendig sind; ausreichend ist, dass die Bestandteile durch ihre Verbindung gerade mit dem Gebäude diesem eine besondere Eigenart, ein bestimmtes Gepräge geben. Auch Zubehör (§ 97 BGB) scheidet aus, da bei ihm bereits die Bestandteilseigenschaft fehlt. Nicht sondereigentumsfähig sind auch Scheinbestandteile (§ 95 BGB). Bei einfachen Bestandteilen, Scheinbestandteilen und dem Zubehör besteht normales, das heißt vom Wohnungs- und Teileigentum und dessen Unterteilung in Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängiges Eigentum, das in den normalen („gewöhnliches Eigentum“) Eigentumsformen des Gesamthandseigentums, des Miteigentums und des Alleineigentums bestehen kann.4

1 Nach a.A. setzt § 3 Abs. 2 Satz 2 keine Raumeigenschaft voraus. Wäre dies richtig, müssten Garagenstellplätze auf dem Grundstück ebenfalls sondereigentumsfähig sein. 2 OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MietRB 2012, 301 = MDR 2012, 900 = NJW-RR 2012, 1414 = NZM 2012, 867 = NotBZ 2012, 397 = ZWE 2012, 317. 3 Nach Becker/Ott/Suilmann, WEG, 3. Aufl. 2015, Rz. 12 ff. 4 OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206; Bassenge in Palandt, BGB, § 5 WEG Rz. 1 und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 7.

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§ 5 Rz. 15 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums 15 Voraussetzungen für die Bejahung der Sondereigentumsfähigkeit von Gebäudeteilen der

Räume sind somit: – Es muss sich nach allgemeinen Kriterien um einen wesentlichen Bestandteil eines Raumes handeln, der seinerseits Sondereigentum einer bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheit ist. Zusätzlich muss ein besonderer Zusammenhang („gehörender“) des Bestandteils zu dem Raum vorliegen. Hierzu ist ein räumlicher, nicht nur ein funktionaler Zusammenhang1 erforderlich. Fehlt es nach der hier vertretenen Auffassung an einem konkreten räumlichen Zusammenhang, so liegt ein Bestandteil des Raumes nicht vor. Würde man hierauf verzichten und einen rein funktionalen Zusammenhang genügen lassen, wäre abweichend von sonstigen sachenrechtlichen Kriterien eine Sondereigentumsfähigkeit zu bejahen, die zu einem eigenständigen Bestandteilsbegriff führen würde. Bedeutung hat diese Abgrenzung für diejenigen Bestandteile, die sich außerhalb der Wohnungs- und Teileigentumseinheit befinden, der betreffenden Einheit jedoch dienen. Als Beispiele hierfür werden die Abwasserhebeanlage,2 die Klingelanlage und der eingemauerte Briefkasten genannt. Der enge räumliche Zusammenhang kann freilich auch durch eine Leitung zu den Räumen des Wohnungs- und Teileigentums vermittelt werden. Ähnlich dürfte dies auch sein, wenn zwar nicht durch eine körperliche Leitung, aber auf andere Weise, z.B. durch Funksignale der enge räumliche Zusammenhang hergestellt wird. – Nicht Sondereigentum können Raumbestandteile sein, wenn es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum nach Abs. 2 handelt. Geht man davon aus, dass auch im Rahmen des Abs. 1 die Eigentümer kein Bestimmungsrecht haben, so handelt es sich sowohl bei Abs. 1 als auch bei Abs. 2 um zwingende Vorschriften, bei denen keine Vorrang vor der anderen beanspruchen kann;3 beide Normen schließen sich begrifflich voraussetzungsgemäß aus. Insofern handelt es sich um eine weitere Prüfungsvoraussetzung, dass es sich bei den Gebäudebestandteilen nicht um Gemeinschaftseigentum handelt. – Weitere Voraussetzung ist, dass die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung das Gemeinschaftseigentum oder das Sondereigentum eines anderen Wohnungs- oder Teileigentümers nicht über das in § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestalt des Gebäudes verändert. Einfügen ist dabei die Einpassung des Bestandteils. Die Vereinigung erfolgt in der Weise, dass mit den eingefügten Bestandteilen und dem Raum eine Einheit entsteht. Umgekehrt betrifft die Beseitigung die Aufhebung der Einfügung. Diese Vorgänge dürfen sowohl das Gemeinschaftseigentum als auch anderes Sondereigentum nur im gewöhnlichen Umfang beeinträchtigen. Zusätzlich darf die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht verändert werden, wobei auch hier nicht jede minimale Änderung ausreicht, sondern auch insoweit eine wertende Betrachtung maßgeblich ist. Entscheidend ist in sämtlichen Fällen wie auch sonst im Rahmen der §§ 93 ff. BGB die Verkehrsauffassung. Nicht maßgebend ist, ob durch die Einführung eine feste Verbindung geschaffen wird. Gleichgültig ist ferner, ob eine Einfügung erforderlich ist oder nicht.

16 In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge:4

– Handelt es sich um Bestandteile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, dann liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Handelt es sich um Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer dienen, so liegt Gemeinschaftseigentum vor. 1 Abw. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. Vgl. Häublein, notar 2016, 179 (185). 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 22 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 22. 3 A.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 25. 4 Nach Becker/Ott/Suilmann, WEG, 3. Aufl. 2015, Rz. 16 ff.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 18 § 5

– Handelt es sich um einen Bestandteil des Gebäudes, bei dessen Veränderung auch die äußere Gestalt des Gebäudes verändert würde, liegt Gemeinschaftseigentum vor. – Wird durch die Veränderung, Beseitigung oder Einfügung des Gebäudebestandteils das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das in § 14 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt, liegt wiederum Gemeinschaftseigentum vor. – Ist der Bestandteil im Rahmen der Aufteilung (§§ 3, 8) ausdrücklich zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt worden, tritt auf diese Weise Gemeinschaftseigentum ein. Falls sämtliche Prüfungen dazu führen, dass kein Gemeinschaftseigentum vorliegt, besteht Sondereigentum an den Gebäudebestandteilen, die zu einem Raum gehören, der im Sondereigentum steht.

3. Entstehung des Sondereigentums Die Einräumung von Sondereigentum erfordert die Bewilligung bzw. Einigung darüber so- 17 wie ferner die Eintragung in das Grundbuch (§ 4 Abs. 1). Mit dem grundbuchamtlichen Vollzug ist der rechtliche Begründungsvorgang abgeschlossen. Damit sind nicht zwingend sämtliche Komponenten des Wohnungs- und Teileigentums bereits vorhanden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei der Aufteilung nach § 8 erst, wenn neben dem aufteilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentümer in das Grundbuch eingetragen ist, und bei der Aufteilung nach § 3 bereits mit Eintragung der Aufteilung (s. § 10 Rz. 166 ff.). Dieser Zeitpunkt wird, um die Anwendbarkeit der WEG-Vorschriften zu erreichen, vorverlagert auf den Zeitpunkt der gesicherten Erwerbsposition durch Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten oder noch zu bildenden Wohnungseigentum sowie der Besitzübergabe an der bereits bewohnbaren Wohnungs- oder Teileigentumseinheit (s. § 10 Rz. 166). Sachenrechtlich entsteht Gemeinschafts- und Sondereigentum unabhängig davon, ob eine 18 Eigentümergemeinschaft besteht. Sachenrechtlich ist nämlich erforderlich, dass sich das Alleineigentum des aufteilenden Eigentümers oder das schlichte Miteigentum mehrerer Eigentümer in die beiden Komponenten des Gemeinschafts- und Sondereigentums „aufteilt“. Durch den bestätigten Aufteilungsplan und die Eintragung im Grundbuch liegen beide Komponenten eigentlich fest. Miteigentum, das mit dem Sondereigentum an einer Wohnung verbunden ist, bliebe, würde man allein abstrakt auf die Pläne abstellen, mangels eines Gegenstandes, nämlich des Gebäudes, lediglich eine theoretische Konstruktion. Deshalb wird teilweise davon ausgegangen, dass bis zur Errichtung eines Gebäudes lediglich Miteigentum am Grundstück und eventuell weiteren Komponenten des werdenden Gebäudes (z.B. Fundament etc.) besteht.1 Vertritt man die Ansicht, dass Sondereigentum das Bestehen eines Gebäudes voraussetzt, entsteht Sondereigentum erst mit Errichtung des Gebäudes und sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten. Nach dieser so genannten Fertigstellungstheorie2 entsteht Sondereigentum erst mit Bezugsfertigkeit der letzten gemäß dem bestätigten Aufteilungsplan zu errichtenden Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit einschließlich sämtlicher dazugehöriger Räume. Dies hat zur Konsequenz, dass bei einem steckengebliebenen Bauvorhaben oder bei Entfallen einzelner zum Wohnungs- und Teileigentum gehörender Räume (z.B. Speicherräume, Garagen) Sondereigentum bis zur Änderung der Aufteilung im Grundbuch nicht entstanden ist. Dies gilt auch für diejenigen Wohnungsund Teileigentumseinheiten, die bereits komplett fertiggestellt sind. Bis zum Entstehen von 1 Ausführlich Röll, DNotZ 1977, 69 ff. 2 Diester in Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., § 3 WEG Rz. 14a, b; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 20.12.1985 – 3 Wx 345/85, NJW-RR 1986, 300 = MittRhNotK 1986, 123 = Rpfleger 1986, 131, wonach der Rohbau insgesamt fertiggestellt sein muss.

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§ 5 Rz. 19 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums Wohnungs- und Teileigentum existiert lediglich eine Miteigentümergemeinschaft am Grundstück und dem „Gebäudetorso“, die jederzeit auseinandergesetzt werden könnte. Dies führt insbesondere beim Kauf vom Bauträger zu unerfreulichen Ergebnissen, wenn Erwerber von Erdgeschosswohnungen nach Baufortschritt bereits den Großteil ihrer Wohnungseigentumseinheiten bezahlt haben, aber nach der Fertigstellungstheorie nicht Sondereigentümer sind. Allerdings beruht die „Gefahrengemeinschaft der Käufer der Eigentumswohnungen“ die „zugunsten der Bauträger und ihrer Gläubiger“1 entsteht, nicht in erster Linie auf der Fertigstellungstheorie, sondern auf der „Baufortschrittszahlung“ beim Bauträgerkauf und des damit verbundenen „Käuferfinanzierungsmodells“.2 Gleichwohl ist die Fertigstellungstheorie abzulehnen, da sie auch mit dem Wortlaut von § 5 nicht übereinstimmt. Dieser stellt hinsichtlich des Sondereigentums allein auf „die gem. § 3 Abs. 1 bestimmten Räume“ ab, nicht auf die Gesamtheit sämtlicher sondereigentumsfähiger Räume. 19 Somit sprechen Wortlaut und Schutzzweck für die h.M., die von einer sukzessiven Entste-

hung des Sondereigentums ausgeht. Sondereigentum entsteht danach bereits, wenn die Räume der einzelnen Wohnungs- und Teileigentumseinheit im Rohbau einschließlich der zum Gemeinschaftseigentum abgrenzenden Wände anhand des bestätigten Aufteilungsplans einwandfrei identifizierbar erstellt sind.3 Dabei entsteht das Sondereigentum einer bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheit bereits mit deren eigentumsrechtlich erforderlicher (nicht kompletter) Fertigstellung, also unabhängig vom Entstehen weiteren Sondereigentums. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht eine Anwartschaft.4 Diese Anwartschaft dient ebenso wie die Konstruktion der „werdenden Eigentümergemeinschaft“ dazu, die Risiken der Bruchteilseigentümergemeinschaft, die während dieser Phase nicht mehr passt, zu begrenzen. Die sachenrechtliche Anwartschaft hinsichtlich des Miteigentumsanteils am künftigen Gemeinschaftseigentum des Gebäudes und des alleinigen Eigentums an seinem Sondereigentum entsprechend dem bestätigten Aufteilungsplan führt dazu, dass bis zum endgültigen Scheitern der Errichtung des Gebäudes – die Auseinandersetzung der Gemeinschaft gem. § 11 ausgeschlossen ist, – jeder Miteigentümer selbst die Herstellung entsprechend den Aufteilungsplänen durchführen kann und dies die anderen Miteigentümer nicht ablehnen können sowie ferner – bereits diejenigen weiteren Regeln des WEG gelten, die nicht zwingend das Bestehen des gesamten Sondereigentums voraussetzen.

20 Besondere Bedeutung hat die Streitfrage über die Entstehung des Sondereigentums bei so

genannten Mehrhausanlagen, insbesondere wenn ein Bauträger mehrere Gebäude in zeitlichem Abstand errichtet.5 Werden sämtliche Wohnungen entsprechend der Planung aufgeteilt und nur die Gebäude abschnittsweise errichtet, so ergibt sich gegenüber den oben dargestellten Ansichten keine Besonderheit. Nach h.M. entsteht Sondereigentum jeweils hinsichtlich der bereits hergestellten Wohnungs- und Teileigentumseinheit. Gleiches gilt, wenn zunächst nur die Aufteilungspläne für ein Gebäude vorliegen, dieses im Grundbuch

1 So Röll, DNotZ 1977, 69 (70) und ihm folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 47. 2 Vgl. nur Grziwotz, ZfIR 2013, 2. 3 Ebenso BGH v. 6.6.1986 – V ZR 264/84, MDR 1987, 41 = NJW 1986, 2759 = DNotZ 1987, 208 = MittBayNot 1986, 251 = MittRhNotK 1987, 79; BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; BGH v. 20.5.2011 – V ZR 99/10, MDR 2011, 972 = MietRB 2011, 250 = NJW 2011, 3237 = NZM 2011, 779 = ZfIR 2011, 623 = ZMR 2011, 809; Röll, MittBayNot 1991, 240; Commichau in MünchKomm/BGB, § 1 WEG Rz. 50; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 3 WEG Rz. 14; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 48; Klühs, NZM 2010, 730 f. 4 BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, BGHZ 110, 36 = MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111 = DNotZ 1990, 259 = MittBayNot 1990, 106 = IBR 1990, 186; Wenzel, DNotZ 1993, 297 (299) und Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 49. 5 Gaier in FS für Wenzel, 2005, S. 145 (152 ff.).

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 22 § 5

so eingetragen und gebaut wird. Erst bei einer späteren weiteren Unterteilung durch Abspaltung von Miteigentumsanteilen und einer Verbindung mit Sondereigentum an Einheiten im zweiten Gebäude kann dann wiederum sukzessiv Sondereigentum an den entsprechenden Einheiten des zeitlich später errichteten Gebäudes entstehen. Wird zunächst die Aufteilung für das erste Gebäude im Grundbuch eingetragen, aber ein so genannter überproportionaler Miteigentumsanteil gebildet, setzt die weitere Aufteilung eine Einigung der bisherigen Wohnungs- und Teileigentümer voraus,1 da eine verdinglichte Vollmacht zu Gunsten des Eigentümers des überproportionalen Miteigentumsanteils nicht zulässig ist.2 Wird ein Gebäude oder werden bei mehreren Gebäuden eines oder einzelne nicht gebaut, 21 so bleibt bereits entstandenes Sondereigentum bestehen. Die weiteren Miteigentumsanteile sind rechtlich mit einer Anwartschaft auf Entstehung von Sondereigentum „verbunden“, auch wenn Sondereigentum mangels Errichtung der entsprechenden Räume noch nicht entstanden ist. Sämtliche Wohnungs- und Teileigentümer sind in dieser Lage verpflichtet, sofern die Fertigstellung des Gebäudes bzw. der Bau der weiteren Gebäude endgültig aufgegeben wird, die Aufteilung entsprechend anzupassen. Die Mittragung von Lasten und Kosten ist den Eigentümern der noch nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteile nur insoweit zuzumuten, als noch die Anwartschaft auf die zu errichtenden Sondereigentumseinheiten besteht. Ist dies nicht mehr der Fall, entfällt ab diesem Zeitpunkt ihre diesbezügliche Mitbeteiligung. Haben sie diesbezügliche Kosten und Lasten bereits getragen (z.B. Erschließungs- und Anliegerkosten), steht ihnen ein etwaiger diesbezüglicher Erstattungsanspruch gegenüber dem Gläubiger zu. Erfolgt keine Erstattung, ist wohl darauf abzustellen, wer wirtschaftlich einen Vorteil durch die Zahlung der entsprechenden Kosten hat.3

III. Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums (Abs. 3 und § 1 Abs. 5) 1. Das Grundstück (§ 1 Abs. 5) Zwingendes Gemeinschaftseigentum ist das Grundstück, auch wenn dieses nur zu einem 22 kleinen Teil von dem in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilten Gebäude überbaut ist. Aber auch der überbaute Teil bildet kein Sondereigentum.4 Zum Grundstück gehören auch Bäume und Pflanzen, ebenerdige Terrassen, Stellplätze, auch wenn diese mit Carports überbaut sind, Gartenanteile, Kinderspielplätze etc.5 Bleiben die bebauten Grundstücksflächen im Gemeinschaftseigentum, so gilt dies erst recht für künftig zu bebauende Grundstücksflächen.6 1 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = DNotZ 2003, 538 = NJW 2003, 2165 = NZM 2003, 480 = ZfIR 2003, 518 = ZMR 2003, 748 und BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = MittRhNotK 1997, 360 = WuM 1997, 512; BayObLG v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = FGPrax 2000, 60 = MittBayNot 2000, 228 = MittRhNotK 2000, 166 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, BayObLGZ 2001, 279 = DNotZ 2002, 149 = NJW-RR 2002, 443 = NZM 2002, 70 = Rpfleger 2002, 140 = RNotZ 2002, 107 = ZfIR 2002, 141 = ZMR 2002, 283 = ZWE 2002, 124. 2 So noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 (79); vgl. auch Hügel, DNotZ 2003, 517 ff., der die Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 von der Erteilung einer entsprechenden Vollmacht abhängig machen möchte, was jedoch im Hinblick auf den zwingenden Charakter von § 12 Bedenken begegnet (ebenso Armbrüster, ZMR 2005, 249). Vgl. auch § 12 Rz. 28. 3 Vgl. BGH v. 2.7.1993 – V ZR 157/92, MDR 1993, 1203 = DNotZ 1994, 52 = NJW 1993, 2796 allg. zum sog. Erschließungsvorteil. 4 Vgl. OLG Hamm v. 27.3.1998 – 15 W 332/97, NZM 1999, 179 = NJW-RR 1999, 234 = ZMR 1998, 590. 5 LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029. 6 Vgl. auch LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680.

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§ 5 Rz. 23 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums 23 Das Gemeinschaftseigentum schließt es nicht aus, an Grundstücksflächen Sondernutzungs-

rechte für einzelne Wohnungs- und Teileigentümer zu bestellen. Dies gilt auch dann, wenn es sich um Flächen handelt, die von sämtlichen Eigentümern gemeinsam genutzt werden müssen, wie z.B. als Rettungswege. In diesem Fall sind die jeweiligen Sondernutzungsrechte, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt ist, entsprechend eingeschränkt, da nur ein nicht notwendig gemeinschaftlicher Gebrauch zur Sondernutzung für einzelne Wohnungsund Teileigentümer zur Verfügung stehen kann.

2. Konstruktive und sicherheitsrelevante Teile (Abs. 2) 24 Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sind zwingend

Gemeinschaftseigentum. Es handelt sich dabei zunächst um die konstruktiven Teile des Gebäudes, an denen kein Sondereigentum begründet werden kann. Dazu gehören die Fundamente, tragende Innen- und Außenmauern, die Geschoßdecken,1 die Isolierschichten und das Dach samt Schornstein.2 Es handelt sich um die konstitutiven Teile des Gebäudes.3 Diejenigen Teile des Gebäudes, an denen sämtliche Mitglieder der Gemeinschaft naturgegeben ein schutzwürdiges hohes Interesse haben, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers auch rechtlich der Gemeinschaft der Miteigentümer zustehen. Dies gilt nach h.M. auch für mehrere Gebäude auf einem Grundstück (sog. Mehrhausanlagen), die in Wohnungseigentum aufgeteilt sind (vgl. Rz. 7).

25 Zum zwingenden Sondereigentum gehören diejenigen Teile des Gebäudes, die zu dessen Si-

cherheit erforderlich sind wie, z.B. eine Rettungstreppe, auch wenn es sich bei ihr nicht um ein konstruktiv zwingendes Gebäudeteil handelt, dessen Fehlen zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Gebäudes führen würde. Hinsichtlich der für die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Einrichtungen kommt es nicht darauf an, ob diese auch öffentlich-rechtlich zwingend vorgeschrieben sind. Ausreichend ist, wenn eine Sicherheitseinrichtung nicht nur einem Eigentümer, sondern allen oder zumindest mehreren Eigentümern dient. Dies ist beispielsweise auch bei einem Blitzableiter der Fall, den die Eigentümer auf eigenen Wunsch installieren lassen. Gleiches gilt für ein Feuerlöschgerät, Rettungsleitern, Schneefanggitter und Alarmanlagen.

3. Äußere Gestaltung des Gebäudes (Abs. 1, letzter Halbs.) 26 Bestandteile des Gebäudes, bei deren Veränderung, Beseitigung oder Einfügung die äußere

Gestaltung des Gebäudes verändert wird, sind zwingendes Gemeinschaftseigentum. Hierzu gehören auch Teile, die keine konstruktiven Bestandteile des Gebäudes sind. Entscheidend ist vielmehr, dass der äußere Eindruck, d.h. das Gesamtbild der Anlage, für einen außenstehenden Betrachter und somit auch der wirtschaftliche Wert verändert werden. Der Immobilienverkehr wird nämlich hierauf reagieren. Zur äußeren Gestaltung gehören deshalb vor allem die Außenfassade einschließlich Zieranbringungen (z.B. Holzverkleidungen, Verblendungen, Schnitzereien, Malereien),4 Außenputz und Außenanstrich, die Fenster samt Fensterstock und Rollläden, die Außentüren des Gebäudes (Hauseingangstüre samt Schließanlage, Balkon- und Terrassentüren, Türen von Nebengebäuden),5 Erker, Wintergärten und

1 S. nur AG Wilhelmshaven v. 8.4.2014 – 6 C 331/12, IMR 2015, 73 = ZWE 2014, 449. 2 S. nur AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg v. 11.12.2009 – 72 II 73/07, BeckRS 2010, 02044. 3 So BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, NJW 1968, 1230 f. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 1.7.1994 – 3 Wx 334/94, NJW-RR 1995, 206, wonach es sich um wesentliche Grundstücksbestandteile handeln muss. S. ferner LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114. 4 BVerfG v. 28.7.2014 – 1 BvR 1925/13, NJW 2014, 3147 = NZM 2014, 834 = ZMR 2014, 960. 5 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 f. = NJW 2014, 379 = ZfIR 2014, 15; BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 f. = NJW-RR 2014, 527 = ZWE 2014, 125.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 28 § 5

Balkone hinsichtlich der Außenwände und -brüstungen sowie sonstige die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffende Anbringungen (z.B. Markisen, Außenleuchten, an den Außenwänden angebrachte Pflanzgitter, Schilder, Leuchtschriften etc.). Da das Gesetz nur auf die Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes abstellt, ist es für die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum auch unerheblich, ob die entsprechenden Teile verschönernd oder verunstaltend wirken. Eine Ausnahme von der Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum gilt allerdings, soweit der betreffende Gebäudebestandteil im Eigentum eines Dritten steht. Dies ist dann möglich, wenn es sich um keinen wesentlichen Bestandteil handelt. Beispiel ist die von einem benachbarten Eigentümer auf Grund einer Dienstbarkeit an der Außenfassade angebrachte Werbung.

4. Gemeinschaftseigentum kraft gemeinschaftlichen Gebrauchs (Abs. 2) Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentü- 27 mer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein, sind also zwingend Gemeinschaftseigentum. Dies soll selbst dann gelten, wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. Diese gesetzliche Regelung zeigt, dass ein Raum, in dem sich eine Gemeinschaftseinrichtung befindet, seinerseits nicht zwingend Gemeinschaftseigentum sein muss. Eine Zuordnung von Räumen, in denen sich dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienende Anlagen befinden, zum Sondereigentum ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen.1 Nach überwiegender Ansicht dient eine Anlage oder Einrichtung dann dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung darauf gerichtet ist, der Gesamtheit der Wohnungs- und Teileigentümer einen ungestörten Gebrauch ihrer Wohnungen und der Gemeinschaftsräume zu ermöglichen und zu erhalten.2 Kommt es auf die Zweckbestimmung der Anlage oder Einrichtung an, enthält die Abgrenzung insofern ein Element der Vereinbarung. Ferner ist zu beachten, dass es für die Bejahung von zwingendem Gemeinschaftseigentum nicht ausreicht, dass eine Anlage oder Einrichtung die Wohnungs- oder Teileigentümer nur nutzen. Entscheidend ist vielmehr, dass sich diese im Rahmen des Bedarfs hält, der sich aus dem Interesse der Wohnungs- und Teileigentümer an einem zweckgerechten Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentumseinheiten oder des Gemeinschaftseigentums ergibt.3 Der gemeinschaftliche Gebrauch muss dabei nicht zugunsten der Gesamtheit4 der Wohnungs- und Teileigentümer vorliegen; ausreichend ist, wenn mindestens zwei Wohnungs- oder Teileigentümer auf die Nutzung der Anlage oder Einrichtung angewiesen sind und deshalb die Bildung von Sondereigentum ihren Interessen oder bei einer Anlage mit zwei Einheiten den Interessen auch nur eines Eigentümers zuwider laufen würde. Zu Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungs- 28 eigentümer dienen, gehören auch Räume.5 Neben Räumen sollen auch Flächen und Flure, die als Zugang zu den Gemeinschaftsräumen bestimmt sind oder die zur Bewirtschaftung und Versorgung der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums dienen, weil sich in ihrem Bereich die zentralen Zähl-, Schalt-, Sicherungs- oder Beschickungseinrichtungen der gemeinschaftlichen Wasser-, Wärme- und Energieversorgungsanlagen des Gebäudes befin1 2 3 4

Vgl. OLG Bremen v. 28.4.2016 – 3 W 28/15, BeckRS 2016, 10091. BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455 (456) = DNotZ 1981, 565. Missverständlich BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909. 5 BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (311) = MDR 1979, 656 = NJW 1979, 2391 und BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 25.3. 1992 – 2Z BR 1/92, MDR 1992, 772 = MittBayNot 1992, 331 = DNotZ 1992, 490.

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§ 5 Rz. 29 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums den, zwingend Gemeinschaftseigentum sein.1 Gleiches soll für einen Durchgang zu einem Hinterhaus gelten.2 29 Eine Ausnahme gilt allerdings für Spitzböden. Bei diesen hat es die Rechtsprechung ausrei-

chen lassen, dass sie nur über die darunterliegende Wohnung erreichbar sind, obwohl sie im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn eine Benutzung lediglich durch diesen Sondereigentümer denkbar ist.3

30 Eine weitere Ausnahme wird von der Rechtsprechung dann gemacht, wenn die Anlagen

und Einrichtungen neben der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer auch von außenstehenden Dritten genutzt werden. Beispiel ist die Heizungsanlage. Dient sie allein der Versorgung der Wohnungs- und Teileigentümer ist sie nach h.M. zwingendes Gemeinschaftseigentum.4 Nur das Gemeinschaftseigentum kann nach dieser Auffassung das Mitbenutzungsrecht gewährleisten; ferner soll die Annahme von Gemeinschaftseigentum einer Monopolisierung und Atomisierung der Nutzungsmöglichkeiten vorbeugen.5 Eine Ausnahme soll nach überwiegender Ansicht nur gelten, wenn die Heizungsanlage auch dazu bestimmt ist, über die Einheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft hinaus weitere Gebäude mit Heizwärme zu versorgen.6 Die Gegenansicht nimmt auch hier Gemeinschaftseigentum an und deutet Abs. 2 als Schutzvorschrift zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft, die auf Gewinnerzielung gerichteten Eigeninteressen einzelner Wohnungseigentümer entgegenstehen würde.7 Schwierigkeiten bereitet schließlich die Fallgestaltung, 1 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = DNotZ 1992, 224 (225) = NJW 1991, 2909; BayObLG v. 30.10.2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34; BayObLG v. 7.8.1980 – BReg.2 Z 46/79, DNotZ 1981, 123; BayObLG v. 1.10.1980 – BReg.2 Z 43/79, MDR 1981, 145; BayObLG v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = DNotZ 1986, 494 = MittBayNot 1986, 78; OLG Oldenburg v. 6.2.1989 – 5 W 9/89, RPfleger 1989, 365; BayObLG v. 16.3.1995 – 2Z BR 12/95, NJW-RR 1996, 12 = DNotZ 1995, 631 = MittBayNot 1995, 204; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = DNotZ 1987, 225 = NJW-RR 1986, 1275 = MittRhNotK 1987, 50; OLG Hamm v. 27.2.2001 – 15 W 17/01, NJW-RR 2002, 12 = NZM 2002, 253 = RNotZ 2001, 281; OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NotBZ 2006, 27 = NZM 2006, 142 = ZMR 2006, 60; OLG Naumburg v. 27.10.1998 – 11 U 148/98, ZMR 2000, 251; OLG Düsseldorf v. 12.3.1995 – 3 Wx 72/99, NZM 1999, 772 = WuM 1999, 425 = ZMR 1999, 499; teilw. abw. OLG Bremen v. 12.12.2014 – 2 U 54/14, IMR 2015, 118 = ZWE 2015, 170; OLG Bremen v. 28.4.2016 – 3 W 28/15, BeckRS 2016, 10091; LG Duisburg v. 7.6.2013 – 2 O 334/12, NJW-RR 2014, 267 ff. = NZM 2014, 169 ff. 2 OLG Frankfurt v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414. 3 BayObLG v. 8.5.1991 – BReg.2 Z 33/91, BayObLGZ 1991, 165 = NJW-RR 1992, 81; BayObLG v. 27.4. 1995 – 2Z BR 125/94, NJW-RR 1995, 908 = DNotZ 1996, 27 = MittBayNot 1995, 206; BayObLG v. 14.2.2001 – 2Z BR 3/01, BayObLGZ 2001, 25 = NJW-RR 2001, 801 = NZM 2001, 384 = MittBayNot 2001, 480 = ZfIR 2001, 564 = ZMR 2001, 562; OLG München v. 22.2.2006 – 34 Wx 133/05, MDR 2006, 1400 = MietRB 2006, 166 = NJW-RR 2006, 1022 = NZM 2006, 635 = ZMR 2006, 388; AG Bremen v. 18.2.2011 – 29 C 62/10, BeckRS 2011, 08938. Vgl. auch OLG München v. 5.10.2006 – 32 Wx 121/06, ZMR 2007, 69 und BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = NZM 2010, 624 = ZfIR 2010, 684. 4 BGH v. 2.2.1979 – V ZR 14/77, BGHZ 73, 302 (309) = MDR 1979, 656 = NJW 1979, 2391; KG v. 18.9. 2002 – 24 W 89/01, NJOZ 2003, 72 = WuM 2002, 678 = ZMR 2003, 375; OLG Zweibrücken v. 21.9. 1983 – 2 U 31/83, ZMR 1984, 33; OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = ZMR 2006, 886 (887); Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 36; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 37; Bärmann/Pick § 5 WEG Rz. 22; Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 30. Vgl. auch Schmid, ZMR 2008, 862 f. u. Suilmann in Grziwotz (Hrsg.), Notarielle Vertragsgestaltung im Immobilienrecht, 2014, S. 139 (147 ff.). 5 So ausdrücklich Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 39 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, BGB, § 5 WEG Rz. 39 a.E. 6 BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688 und dem folgend Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 37; ebenso Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 5 WEG Rz. 15. 7 So Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 42.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 31 § 5

in der die Heizungsanlage nicht sämtliche Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, sondern nur einzelne versorgt. Die strengste Auffassung geht davon aus, dass eine Heizungsanlage auch dann Gemeinschaftseigentum ist, wenn sie nur eine Einheit versorgt.1 Nach einer weiteren Ansicht muss die Anlage zumindest zwei Einheiten versorgen, damit die Annahme von Gemeinschaftseigentum gerechtfertigt ist.2 Eine andere Ansicht geht davon aus, dass zwingend Gemeinschaftseigentum anzunehmen ist, wenn die Mehrheit der Einheiten durch die Anlage versorgt wird.3 Allerdings soll davon wiederum bei Mehrhausanlagen im Rahmen einer „Gesamtbetrachtung“ eine Ausnahme gelten.4 Eine davon abweichende Ansicht geht schließlich von der Sondereigentumsfähigkeit von Heizungsanlagen aus, wenn diese nur einem oder mehreren, nicht aber allen Wohnungseigentümern dient.5 Ähnliche Probleme ergeben sich bei einer Antennen- oder sonstigen Rundfunk- und Fernsehprogrammempfangsanlage. Hinsichtlich der Versorgungsanlagen und -einrichtungen bestehen gegen die herrschende 31 Ansicht, die danach differenziert, ob lediglich Wohnungs- und Teileigentümer oder auch außenstehende Dritte versorgt werden, erhebliche dogmatische Bedenken. Die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hängt danach vom Kreis der Bezugsberechtigten, der sich stets ändern kann, ab. Dies gilt selbst dann, wenn man nicht auf die Bezugsberechtigung, sondern auf die diesbezügliche Zweckbestimmung abstellt. Auch dann würde die dingliche Zuordnung von der Zweckbestimmung abhängen und ein Wechsel vom Sonder- zum Gemeinschaftseigentum ohne die üblicherweise sachenrechtlichen Erfordernisse, nämlich Einigung und Eintragung, vonstatten gehen. Aber auch die Gegenansicht, die Gemeinschaftseigentum annimmt, aber bei Mehrhausanlagen wiederum eine sachenrechtlich nicht begründbare und vom eigenen Ausgangspunkt auch inkonsequente Unterausnahme machen will, kann nicht überzeugen. Insofern ist Weitnauer6 zuzustimmen, der die sachenrechtliche Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum nicht davon abhängig macht, ob außenstehende Dritte mitversorgt werden oder ausnahmsweise eine Mehrhausanlage mit getrennten Heizanlagen vorliegt. Es kann keinen Unterschied machen, ob sich die Heizungsanlage auf dem WEG-Grundstück in einem separaten Gebäude befindet oder auf Grund eines dinglichen Rechts errichtet und benutzt wird oder ob sich die Anlage zufällig im gemeinschaftlichen Gebäude befindet. Unstreitig kann aufgrund eines dinglichen Rechts zugunsten eines Dritten an der Anlage dessen Eigentum an ihr begründet werden, so dass entsprechend § 1 Abs. 5 auch kein gemeinschaftliches Eigentum entstehen kann. Handelt es sich bei dem Dritten um den Bauträger, so ist kaum einsichtig, wieso ein Unterschied bestehen soll, wenn er sämtliche Einheiten der Anlage veräußert hat und auf Grund des dinglichen Rechts hinsichtlich der Versorgungseinrichtung weiterhin nutzungsberechtigter Eigentümer ist oder wenn er als Teileigentümer die Einrichtung nutzt und in beiden Fällen die (übrigen) Wohnungs- und Teileigentümer mitversorgt. Es ist deshalb nicht nötig, dass die Heizungsanlage Scheinbestandteil wird.7 Auch die mitunter gemachten, mehr wirtschaft1 So noch BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50. 2 So Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 12 und Schmidt, ZMR 2000, 669 (670); vgl. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527 (528). 3 So Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 45. 4 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 46 und wohl auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 40. 5 BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, NJW-RR 2000, 1032 = MittBayNot 2000, 558 = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; LG Frankfurt/M. v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, NJW-RR 1989, 1166 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 27 f. 6 Weitnauer, MittBayNot 1991, 144 und ihm folgend Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 24. Vgl. auch BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 558 = NJW-RR 2000, 1032 = NZM 2000, 516 = ZMR 2000, 622 = ZfIR 2000, 798 = ZWE 2000, 213; Spielbauer/Then, § 5 WEG Rz. 4 Fn. 30. 7 So aber noch Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 29, wobei beim Scheinbestandteil entgegen seiner Ansicht kein Sondereigentum, sondern eigenständiges Eigentum bestünde.

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§ 5 Rz. 32 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums lichen als eigentumsrechtlichen Erwägungen („Schutzbedürfnis“, „Atomisierung“, „Monopolisierung“) haben keinen Einfluss auf die eigentumsrechtliche Lage, sondern müssen bei der Gestaltung der vereinbarten Gemeinschaftsordnung oder bei Sondernutzungsrechten Berücksichtigung finden. § 5 betrifft nur die eigentumsrechtliche Zuordnung, nicht wirtschaftliche Erwägungen. 32 Es bestehen zusätzliche Bedenken hinsichtlich der Abgrenzung von Sonder- und Gemein-

schaftseigentum im Hinblick auf das Dienen für den gemeinschaftlichen Gebrauch gegenüber der herrschenden Meinung. Die Unterausnahme der Spitzböden (vgl. oben Rz. 29) zeigt, dass schlüssige Abgrenzungskriterien bisher nicht gefunden wurden.1 Allerdings ergibt sich aus Abs. 2 nicht die nahezu zum Dogma erhobene Notwendigkeit, dass gemeinschaftliche Räume nur über Gemeinschaftseigentum zugänglich sein müssen. Hinsichtlich des bestimmungsgemäßen Gebrauchs reicht es aus, dass eine Grunddienstbarkeit die Zugangsmöglichkeit für die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer sichert.2 Dies zeigt sich am Beispiel des gemeinsamen Heizungskellers. Endet der Eingang an der Grundstücksgrenze zum Nachbargrundstück, so bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Zugang mittels einer Grunddienstbarkeit sichergestellt wird. Anders soll dies sein, wenn sich davor noch ein zwei Quadratmeter großer Abstellraum einer angrenzenden Garage auf dem Wohnungseigentumsgrundstück befindet. Dieser muss nach der h.M. im Gemeinschaftseigentum stehen, ohne dass ersichtlich wird, welchen Grund dies hat, wenn die Zugangsmöglichkeit in anderer Weise sichergestellt ist und dadurch der bestimmungsgemäße Gebrauch der Wohnungs- und Teileigentümer gewährleistet ist. Soll § 5 Abs. 2 für die Bildung von Sondereigentum eine absolute Grenze enthalten, die nicht durch Billigkeitserwägungen relativiert werden darf,3 so kann auch die wiederum von der h.M. gemachte Unterausnahme hinsichtlich des zwingenden Gemeinschaftseigentums von Räumen und Anlagen des gemeinschaftlichen Gebrauchs nicht aufrecht erhalten werden, wonach Sondereigentum gegeben sein kann, wenn der Raum auch noch anderen Zwecken dient. Maßgeblich soll danach sein, ob der Raum nach seiner Art, Lage und Beschaffenheit, insbesondere auch nach seiner Größe, objektiv geeignet ist, neben der Unterbringung der dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Anlage (z.B. Beheizungsanlage) noch andere, zumindest annähernd gleichwertige Nutzungszwecke zu erfüllen.4 Sollte diese Ansicht zutreffen, so bestünde Sondereigentum an einem Raum, wenn dieser neben der Heizung zu 51 % als Lagerraum benützt würde, in diesem Fall würde wohl eine Grunddienstbarkeit als Sicherung der Unterbringung und des Zugangs für die gemeinschaftliche Einrichtung ausreichen. Auch hier liegt wieder keine eindeutige eigentumsmäßige Abgrenzung vor. Stellt man auf die bestimmungsgemäße Nutzung ab, so kommt es allein darauf an, ob diese insgesamt sichergestellt ist. Ist dies der Fall, so bestehen gegen die Begründung von Sondereigentum und die Einräumung von Sondernutzungsrechten entgegen der h.M. auch bei Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen, keine Bedenken, wenn dieser Gebrauch dinglich sichergestellt ist.

1 Krit. diesbezüglich auch Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 13. 2 Ähnlich LG Mönchengladbach v. 21.11.2001 – 5 T 158/01, Rpfleger 2002, 201 = ZMR 2002, 703; LG Duisburg v. 7.6.2013 – 2 O 334/12, NJW-RR 2014, 267; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 15.4.1998 – 5 W 145/97-50, MittRhNotK 1998, 361. Zulässig ist auch die Erreichbarkeit von Gemeinschaftseigentum von jeder Sondereigentumseinheit (LG Landau v. 25.6.1985 – 4 T 52/85, Rpfleger 1985, 437; LG Köln v. 25.5.1993 – 11 T 105/93, MittRhNotK 1993, 224. 3 So OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886. 4 So aber OLG Schleswig v. 6.3.2006 – 2 W 13/06, MittBayNot 2008, 45 = NJOZ 2006, 2586 = ZMR 2006, 886.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 35 § 5

5. Gemeinschaftseigentum kraft Vereinbarung (Abs. 3) Das Gesetz gestattet es den Wohnungseigentümern, Bestandteile des Gebäudes, die Gegen- 33 stand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum zu erklären. Es handelt sich um eine Ausnahme zu Abs. 1, wonach die zu sondereigentumsfähigen Räumen gehörenden Bestandteile mit diesen Sondereigentum werden.1 Dies schließt es allerdings nicht aus, Abs. 3 in einem weiteren Umfang zu verstehen und auch die Räume insgesamt in den Anwendungsbereich einzubeziehen, so dass an sondereigentumsfähigen Räumen Gemeinschaftseigentum begründet werden kann.2 Abs. 1 geht davon aus, dass an Räumen in abgeschlossenen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten Sondereigentum besteht. Abs. 3 zeigt, dass hiervon eine Ausnahme gemacht werden kann. Geht man davon aus, dass Räume in der Wohnungs- und Teileigentumseinheit Gemeinschaftseigentum sein können, wie das oben erwähnte Beispiel der Spitzböden zeigt (vgl. Rz. 29), so kann nicht davon gesprochen werden, dass Abs. 3 nur für Bestandteile des Sondereigentums Bedeutung hat. Die Möglichkeit, Bestandteile des Sondereigentums durch Vereinbarung zum Gemein- 34 schaftseigentum zu erklären, bedeutet allerdings nicht, dass hierfür eine Vereinbarung iSv Abs. 4 Satz 1 ausreichend wäre. Diesbezügliche Vereinbarungen betreffen nur den Inhalt des Sondereigentums, nicht die dingliche Zuordnung, also den Gegenstand des Sondereigentums. Erforderlich ist deshalb die Beachtung der Form des § 4, nämlich die in Abs. 3 als „Vereinbarung“ bezeichnete Einigung in Auflassungsform und die Eintragung. In der Praxis ist die Erklärung, dass sondereigentumsfähige Bestandteile der Räume Gemeinschaftseigentum sein sollen, äußerst selten. Praktisch relevant wird dies ausnahmsweise vor allem bei Nebenräumen des Sondereigentums, wie beim Hobbyraum, und ihrer Überführung in Gemeinschaftseigentum.

IV. Inhalt des Sondereigentums (Abs. 4) 1. Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums (Satz 1) Sondereigentum ist echtes Eigentum, dessen Inhalt allerdings – ebenso wie beim Erbbau- 35 recht – mit dinglicher Wirkung ausgestaltet werden kann. Das Sondereigentum beschränkt sich somit nicht auf die in Abschnitt 1 genannten Räume und die dazugehörigen Bestandteile, sondern schließt weitere Regeln der Gemeinschaft mit ein, die durch ihre Verdinglichung auch gegenüber Dritten, insbesondere Sonderrechtsnachfolgern der Wohnungs- und Teileigentümer, wirken.3 Unter Abweichung vom Belastungssystem des § 1010 BGB werden Gemeinschaftsregeln verdinglicht und damit zum Inhalt des Sondereigentums.4 Allerdings beschränkt sich die Möglichkeit der vereinbarungsmäßigen Ausgestaltung des Sondereigentums auf Regelungen zu Vorschriften, die zum 2. Abschnitt gehören, der sich mit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer befasst (§ 10 ff.), und zum 3. Abschnitt, der die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft (§ 20 ff.). Andere Vereinbarungen können nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden.5 Allerdings sind damit nahezu alle Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes umfasst, bis auf diejenigen, die die Begründung des Wohnungseigentums, das Wohnungserbbaurecht, das Dauerwohnrecht 1 Ebenso Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45. 2 Ebenso Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 33; Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 14; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 45; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 136; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 5 WEG Rz. 52 und Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 62. 3 S. nur Ertl, DNotZ 1988, 4 ff.; Röll, Rpfleger 1980, 90 f. 4 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548 und Lüke in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 34. 5 Zutr. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56.

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§ 5 Rz. 36 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums und die Verfahrensvorschriften regeln. Vereinbarungen i.S.v. Abs. 4 Satz 1 können deshalb nicht die sachenrechtliche Zuordnung zum Sonder- und Gemeinschaftseigentum verändern. Deshalb ist eine Ermächtigung für den aufteilenden Bauträger, Gemeinschaftseigentum umzuwandeln, als Inhalt des Sondereigentums nicht möglich.1 36 Die Gemeinschaftsregeln haben prinzipiell schuldrechtlichen Charakter. Hierbei verbleibt

es, wenn sie nicht zum Inhalt des Sondereigentums gemacht, also in das Grundbuch eingetragen werden.2 Aber auch wenn der Vereinbarung eine dingliche Wirkung erst mit Eintragung im Grundbuch zukommt, gelten für sie bereits vorher bestimmte sachenrechtliche Bestimmungen: So ist für die Rechtsübertragung § 873 Abs. 1 BGB zu beachten.3 Eine Bindung unter den Wohnungs- und Teileigentümern kann auf Grund der Anwendung der §§ 873 Abs. 2, 875 BGB bereits vor Grundbucheintragung vorliegen.4 Da die Vereinbarungen Inhalt des Sondereigentums werden, ist § 925 BGB anwendbar. Bei Grundbuchunrichtigkeit ist nach § 894 BGB vorzugehen. Bedenken bestehen hinsichtlich der Anwendung der §§ 891, 892 BGB; sie sollen wegen der überwiegenden Registerfunktion des Grundbuchs hinsichtlich der Verdinglichung von Vereinbarungen ausscheiden.5 Eine isolierte Belastung der verdinglichten Gemeinschaftsrechte ist nicht möglich.6 Bei der Verdinglichung der Vereinbarungen handelt es sich um keine Belastung des jeweiligen Wohnungs- und Teileigentums, sondern um eine Gestaltung des Inhalts des Eigentums. Entsprechenden Vereinbarungen kommt deshalb kein Rang zu.

37 Zu einer Vereinbarung ist die Zustimmung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentümer

erforderlich (§ 10 Abs. 2 Satz 2).7 Da es sich um die Inhaltsbestimmung hinsichtlich des Sondereigentums handelt, gilt § 4 Abs. 1, der die Änderungen zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum betrifft, nicht. Der Vereinbarung sämtlicher Eigentümer stehen die vom aufteilenden Eigentümer getroffenen Bestimmungen, die ebenso zum dinglichen Inhalt des Sondereigentums werden, gleich.8 Bei Beteiligung Minderjähriger bzw. unter Betreuung stehender Personen ist die Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts erforderlich (§§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wenn eine verdinglichte Vereinbarung geändert wird.

38 Die „Verdinglichung“ betrifft Vereinbarungen unterschiedlichen Inhalts hinsichtlich der

im Gesetz genannten Bereiche.9 Sie wird regelmäßig als „Gemeinschaftsordnung“ bezeichnet

1 BayObLG v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, BayObLGZ 1997, 233 = DNotZ 1998, 379 = Rpfleger 1998, 19 = MittBayNot 1998, 99 = WuM 1997, 512; v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, BayObLGZ 2000, 1 = DNotZ 2000, 466 = NJW-RR 2000, 824 = NZM 2000, 668 = WuM 2001, 87 = ZfIR 2000, 718 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 182; OLG München v. 3.4.2007 – 32 Wx 33/07, MietRB 2007, 175 = DNotZ 2007, 946 = ZfIR 2008, 115; anders noch Rapp, MittBayNot 1998, 77 ff.; wie hier nunmehr Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 56. 2 KG v. 17.1.2001 – 24 W 2065/00, NZM 2002, 252 = WuM 2001, 352 = ZMR 2001, 656 = ZWE 2001, 275. 3 So wohl auch BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (277 f.). 4 Vgl. Tasche, DNotZ 1973, 453 (454 f.). 5 So Ertl, DNotZ 1979, 268 ff. 6 BayObLG v. 24.10.1974 – 2 Z 51/74, BayObLGZ 1974, 396 = NJW 1975, 59 und OLG Karlsruhe v. 28.4. 1975 – 11 W 7/75, Rpfleger 1975, 356. 7 S. nur LG Wuppertal v. 19.12.1985 – 6 T 858/85, NJW-RR 1986, 1074. Zur Abgrenzung von einem allstimmigen Beschluss s. LG München I v. 23.1.2014 – 36 S 5934/13, MietRB 2014, 241 = ZWE 2015, 128. 8 Vgl. nur BayObLG v. 20.3.2002 – 2 Z BR 84/01, NZM 2002, 609 = ZMR 2002, 607 = ZfIR 2002, 554 = ZWE 2002, 357. 9 Nicht jedoch Vorkaufsrechte (vgl. OLG Celle v. 7.4.1955 – 4 Wx 1/55, NJW 1955, 953). Zur Streitfrage, ob die Benutzung eines Nachbargrundstücks Inhalt der Vereinbarung sein kann, s. BayObLG v. 10.5. 1990 – BReg.2 Z 33/90, NJW-RR 1990, 1043; OLG Hamm v. 5.12.1996 – 15 W 390/96, DNotZ 1997,

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 40 § 5

und enthält somit die körperschaftliche Verfassung des verdinglichten Mitgliedschaftsrechtes.1 Anders als bei einer Miteigentümervereinbarung wird das Mitgliedschaftsrecht gleichsam verdinglicht und nicht lediglich als Belastung des Eigentums geregelt. Häufige Inhalte sind die Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens, die Bestimmung und die Kompetenzen des Verwalters, die Festlegung einer Nutzungsart, Gebrauchsregelungen einschließlich Sondernutzungsrechte, die Erbringung von (zulässigen) Dienstleistungen2 und Stimmrechtsregelungen. Das Gesetz ermöglicht es den Wohnungs- und Teileigentümern, den dinglichen Inhalt des 39 Sondereigentums durch Vereinbarungen zu bestimmen. Allerdings ist dies nicht notwendig.3 Die Eigentümer können sich auf die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum beschränken, ohne Vereinbarungen hinsichtlich der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und zur Verwaltung zu treffen. In diesem Fall gelten die gesetzlichen Bestimmungen des Wohnungseigentumsrechts.4

2. Zustimmung dinglich Berechtigter zu Vereinbarungen (Satz 2 u. 3) Zur Wirksamkeit einer Vereinbarung, die im Grundbuch eingetragen werden soll, ist sa- 40 chenrechtlich grundsätzlich die Zustimmung der an den betroffenen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten dinglich Berechtigten erforderlich (§§ 876, 877 BGB).5 Eine Ausnahme besteht bereits nach allgemeinen grundbuchrechtlichen Grundsätzen dann, wenn jede rechtliche Beeinträchtigung des am einzelnen Wohnungs- und Teileigentum eingetragenen dinglich Berechtigten ausgeschlossen ist.6 Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung, die zur Bejahung des Zustimmungserfordernisses ausreicht, ist allerdings danach nicht nur bei Grundpfandrechten und Reallasten, sondern auch bei Dienstbarkeiten und Nießbrauchsrechten, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten, Vormerkungsberechtigten, aber auch bei Vorkaufsberechtigten denkbar.7 Ist die Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums werden soll, auf eine Einschränkung des Mitgebrauchs des Gemeinschaftseigentums gerichtet, ist nach diesen allgemeinen Regeln eine rechtliche Beeinträchtigung selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das mit dem Recht des Dritten belastete Wohnungs- und Teileigentum

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972 = NJW-RR 1997, 522 = MittRhNotK 1997, 140 = ZfIR 1997, 303 = ZMR 1997, 150 und LG Kassel v. 3.9.2002 – 3 T 359, 365/02, MittBayNot 2003, 222 = RNotZ 2003, 253. Offen, aber wohl zu verneinen, ist die Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen zu Gunsten Dritter (BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732). Ähnlich Bärmann/Pick, § 5 WEG Rz. 125. Vgl. KG v. 17.12.2001 – 24 W 55/01, NZM 2002, 123 = ZfIR 2002, 559 = ZMR 2002, 300 = ZWE 2002, 273. Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676 = MittBayNot 1998, 348 = MittRhNotK 1998, 134. Vgl. BGH v. 22.4.1999 – V ZB 28/98, BGHZ 141, 224 = MDR 1999, 924 = BauR 1999, 1032 = NJW 1999, 2108 = NZM 1999, 562 = ZfIR 1999, 528 = ZMR 1999, 647 = ZWE 2000, 23; BGH v. 17.4.2002 – IV ZR 226/00, DNotZ 2003, 56 = MDR 2002, 1012 = NJW 2002, 2712 = NZM 2002, 663 = ZfIR 2002, 826 = ZMR 2002, 762 = ZWE 2002, 461. BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773; a.A. Ertl, DNotZ 1979, 267 (283). BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695 = MittBayNot 1984, 129 = NJW 1984, 2409. Vgl. nur BayObLG v. 15.10.1998 – 2Z BR 42/98, BayObLGZ 1998, 255 = DNotZ 1999, 667 = NZM 1999, 126 = ZfIR 1999, 40 = ZMR 1999, 115; BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = MittBayNot 2002, 397 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = RNotZ 2003, 46 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773.

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§ 5 Rz. 41 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums seinerseits begünstigt wird und sich die Vereinbarung somit im Ergebnis sogar wertsteigernd auswirkt (z.B. Zuteilung von Kfz-Stellplätzen an alle Wohnungs- und Teileigentumseinheiten). Diese Rechtslage galt für sämtliche Vereinbarungen bis zur WEG-Novelle 2007. Keine Zustimmung war danach lediglich zu einer Vereinbarung erforderlich, die auf Grund einer „Öffnungsklausel“ getroffen wurden, wonach über Angelegenheiten, die eigentlich durch Vereinbarung entschieden werden müssen, mehrheitlich ein Beschluss gefasst werden kann (vgl. § 10 Rz. 27 ff. u. § 23 Rz. 9). Öffnungsklauseln bedürfen nicht der Zustimmung Drittberechtigter, da es sich nur um eine Verfahrensregelung handelt.1 Das Erfordernis der Zustimmung Drittberechtigter wurde deshalb auf die auf Grund der Öffnungsklausel gefassten Beschlüsse bezogen, ist nunmehr aber umstritten.2 Aufgrund der Regelung in § 5 Abs. 4 sind auch bei Öffnungsklauseln hinsichtlich der Grundpfandgläubiger und Reallasten nur noch Sondernutzungsrechte Gegenstand eines Zustimmungserfordernisses, im Übrigen sind lediglich dinglich Berechtigte, die nicht Grundpfandgläubiger oder Reallastberechtigte sind, betroffen. 41 Abs. 4 Satz 2 und 3 differenzieren seit der WEG-Novelle 2007 hinsichtlich der Zustim-

mungsbedürftigkeit zu einer Vereinbarung nach Abs. 4 Satz 1. Die Unterscheidung erfolgt nach der Art der eingetragenen Rechte: – Die Zustimmung von Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldgläubigern sowie Reallastberechtigten ist grundsätzlich nicht erforderlich.3 Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn Sondernutzungsrechte begründet, aufgehoben, geändert oder übertragen werden.4 Von dieser Ausnahme besteht eine Unterausnahme, wenn bei einer Verfügung über Sondernutzungsrechte gleichzeitig zugunsten des mit dem Drittrecht belasteten Wohnungsoder Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet wird. – Hinsichtlich der übrigen Drittberechtigten, also insbesondere Dienstbarkeits-, Nießbrauchs-, Dauerwohn-, Dauernutzungs-, Vorkaufs- und Vormerkungsberechtigten, bleibt es beim Zustimmungserfordernis, wenn eine rechtliche Beeinträchtigung nicht von vornherein ausscheidet. Insofern gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. Rz. 40).

42 Die gesetzliche Regelung enthält eine Ausnahme von den §§ 876, 877 BGB, deren unbe-

schränkte Anwendung nach Meinung des Reformgesetzgebers zu einer Überdehnung des Schutzes der dinglich Berechtigten führen würde.5

43 Der Zustimmung der Gläubiger von Verwertungsrechten am betroffenen Wohnungs- und

Teileigentum bedarf es nach der gesetzlichen Regelung nur noch bei der „punktuellen“ Verfügung über Sondernutzungsrechte. Vereinbarungen, die keine Sondernutzungsrechte betreffen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit und zur Eintragung im Grundbuch nicht der Zustimmung der Berechtigten von Grundpfandrechten und Reallasten. Diese gesetzliche Anordnung ist unabhängig davon, ob tatsächlich eine rechtliche Beeinträchtigung gegeben sein kann. So bedarf die Nutzungsänderung (z.B. Luxuswohnung in Sozialwohnung, allgemeine Wohnnutzung in eingeschränkte Nutzung, z.B. als Studentenappartements), obwohl sowohl eine rechtliche als auch wirtschaftliche Beeinträchtigung vorliegt, keiner Zustimmung der Drittberechtigten.6 Das diesbezügliche Zustimmungserfordernis kann auch, um die Beleih-

1 Ebenso Wenzel, ZWE 2004, 130 (131) und Hügel, ZWE 2002, 503 (505); a.A. Becker, ZWE 2002, 341 (345). 2 Vgl. nur Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 19 und Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 18e. Zur Nichteintragungsfähigkeit von derartigen Beschlüssen s. OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, MDR 2010, 102 = MietRB 2010, 14. 3 Vgl. auch KG v. 29.11.2010 – 1 W 325/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 79 = BeckRS 2010, 30439. 4 Zur (verneinten) Analogiefähigkeit dieser Vorschrift OLG Düsseldorf v. 17.12.2009 – 3 Wx 225/09, RNotZ 2010, 198 (200). 5 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 14 f.; ähnlich bereits Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (507) und Stiller, ZWE 2005, 3 (4). 6 Teilw. vom Gesetzgeber verkannt; vgl. BT-Drucks. 16/887, 15, wonach es sich um praktisch bedeutungslose Fälle handeln soll.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 44 § 5

barkeit eines Objektes herzustellen, nicht durch Vereinbarung eingeführt werden.1 Eine Zustimmung der Verwertungsgläubiger ist nur bei der Verfügung über Sondernutzungsrechte erforderlich. Werden diese begründet, geändert oder aufgehoben, so ist damit jeweils auch eine Beeinträchtigung des Sondereigentums der belasteten Wohnungs- oder Teileigentumseinheit möglich. Gleiches gilt, wenn die Vereinbarung dazu führt, dass das Sondernutzungsrecht ohne das bisher berechtigte Wohnungs- und Teileigentum, das mit Rechten Dritter belastet ist, übertragen wird.2 Eine Unterausnahme gilt nur, wenn gleichzeitig zugunsten des mit Drittrechten belasteten Wohnungs- und Teileigentums ein Sondernutzungsrecht begründet wird. In diesem Fall wird die fehlende rechtliche Beeinträchtigung vom Gesetzgeber fingiert.3 Allerdings stellt der Gesetzgeber nicht darauf ab, dass ein gleichartiges Sondernutzungsrecht übertragen werden muss, mit der Konsequenz, dass die rechtliche Beeinträchtigung nur dann ausscheiden würde, wenn beispielsweise zugunsten sämtlicher Wohnungsund Teileigentumseinheiten Sondernutzungsrechte an Pkw-Stellplätzen oder Kellerräumen nachträglich zugeordnet würden. Da nicht auf eine Gleichartigkeit abgestellt wird,4 kommt es nur auf die gleichzeitige Begründung von Sondernutzungsrechten an. Deshalb können werthaltige und wertlose Sondernutzungsrechte zugewiesen werden („Sondernutzungsrecht an der Klingel“), um das Zustimmungserfordernis auszuschließen.5 Eine diesbezügliche Einschränkung des ausdrücklichen Wortlauts ist kaum möglich. Auch eine teleologische Reduktion der Vorschrift ist unzulässig.6 Es bleiben somit nur Schadensersatzansprüche der betroffenen Drittberechtigten, wenn eine Änderung in Beeinträchtigungsabsicht erfolgt. In den Fällen einer „Benachteiligungsänderung zur Verhinderung einer Versteigerung“ werden derartige Schadensersatzansprüche allerdings kaum realisierbar sein. Denkbar wäre es, eine Dienstbarkeit für den Grundpfandrechtsgläubiger oder Reallastberechtigten einzuräumen, die nur mit dessen Zustimmung geändert werden könnte. Allerdings würde diese Lösung komplizierter sein als die frühere der Zustimmungsbedürftigkeit nach den §§ 876, 877 BGB. Für die übrigen Drittberechtigten ist im Gesetz keine Ausnahme enthalten. Insofern be- 44 steht für sie das Zustimmungserfordernis (§§ 876, 877 BGB), sofern die Möglichkeit der rechtlichen Beeinträchtigung durch eine Vereinbarung gegeben ist. Dies dürfte in den meisten Fällen der Fall sein, so dass ihre Zustimmung weiterhin erforderlich ist. Dienstbarkeiten, Nießbrauchsrechte, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechte sowie Vorkaufsrechte sind jedenfalls dann rechtlich beeinträchtigt, wenn sie sich auch auf das Sondereigentum beziehen, was überwiegend gegeben ist. Die Wertung des Gesetzgebers, dass diese Rechte ohnehin nicht zahlreich wären und eine Rechtsbeeinträchtigung regelmäßig ausscheide,7 ist unzutreffend. Gleichwohl kann die gesetzgeberische Fehlentscheidung nicht durch eine analoge Anwendung von Abs. 4 Satz 3 und 4 korrigiert werden. Dies würde dazu führen, dass eine ebenfalls auf unzutreffenden Prämissen beruhende gesetzgeberische Fiktion im Wege der Analogie nochmals erweitert würde. Diese Situation gilt entsprechend auch für Vormerkungen.8 Auch diese werden sich überwiegend entweder auf die Verschaffung von Sondereigen1 Ähnlich Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22. 2 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22. 3 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, 5 W 95/10-38, 5 W 96/10-39, MietRB 2011, 216 = NJW-RR 2011, 519. 4 Krit. Demharter, NZM 2006, 489 (490); Hügel/Elzer, § 5 Rz. 51; und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 22. 5 OLG München v. 1.2.2013 – 34 Wx 453/12, MietRB 2013, 148 = FGPrax 2013, 109 = NotBZ 2013, 274 (Sondernutzungsrecht an Tankraum und an Teil des Heizraums). Bei der Aufhebung und Neubegründung besteht dagegen die Zustimmungsbedürftigkeit; vgl. OLG München v. 19.5.2009 – 34 Wx 36/09, MietRB 2009, 233 = Rpfleger 2009, 562 = MittBayNot 2009, 372 = RNotZ 2009, 541 = ZMR 2009, 870. 6 Ebenso Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 148; teilw. abw. Abramenko, Das neue WEG, 2007, § 1 Rz. 14. 7 BT-Drucks. 16/887, 16. 8 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 24; vgl. auch BT-Drucks. 16/887, 16.

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§ 5 Rz. 45 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums tum richten oder auf Rechte, die auch Sondereigentum betreffen. Lediglich wenn Vormerkungen auf Bestellung oder Löschung von Grundpfandrechten und Reallasten gerichtet sind, kann Abs. 4 Satz 2 und 3 angewandt werden, da der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung eines dinglichen Rechts nicht weitergehend geschützt sein kann als das dingliche Recht selbst. 45 In sämtlichen Fällen, in denen nicht bereits Abs. 4 Satz 2 und 3 die Fiktion der fehlenden

Beeinträchtigung enthalten, ist zu prüfen, ob durch eine Vereinbarung i.S.v. Satz 1 eine rechtliche Beeinträchtigung eintritt. Eine Beeinträchtigung liegt nur vor, wenn die Rechtsstellung des Drittberechtigten durch die Vereinbarung rechtlich, dh. nicht nur wirtschaftlich, unmittelbar oder mittelbar nachteilig berührt werden kann.1 Eine rechtliche Betroffenheit scheidet aus, wenn lediglich wirtschaftliche Nachteile vorliegen. Allerdings fällt die Abgrenzung schwer. Bei den hierfür angeführten Beispielen der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels und der Gestattung der Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem Stellplatzsondernutzungsrecht ist bereits höchst fraglich, ob wirklich keine rechtliche Beeinträchtigung vorliegt. Die Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels betrifft beispielsweise den Nießbrauchsberechtigten rechtlich nachteilig.2 Die Errichtung einer Garage oder eines Carports auf einem bisher nur als Stellplatz genutzten Teil des gemeinschaftlichen Grundstücks beeinträchtigt beispielsweise einen Dienstbarkeitsberechtigten, dem am betroffenen Grundstücksteil ein „Mistwegerecht“ zusteht, aber nach der Wertung des Gesetzgebers wohl auch einen Grundpfandrechtsgläubiger an einer nicht begünstigten Wohnungs- und Teileigentumseinheit. Eine lediglich wirtschaftliche Beeinträchtigung wird deshalb in den seltensten Fällen bei einer Vereinbarung, die das Sondereigentum ausgestaltet, vorliegen. Beispiel ist ein Geh- und Fahrtrecht oder ein Leitungsrecht, das durch eine Nutzungsänderung von Appartements (z.B. Studentenwohnheim in Betreutes Wohnen) nicht betroffen wird. Auch Verwaltungsregeln wirken sich auf das Recht von Dienstbarkeitsberechtigten, deren Rechte am Grundstück lasten, regelmäßig nicht aus.3 Anders ist dies, wenn Dienstbarkeiten ein Sondereigentum betreffen (z.B. Wohnungsrecht) und beispielsweise durch eine Änderung der Nutzungsbefugnis das Wohnungsrecht nicht mehr ausgeübt werden könnte.

46 Zusätzlich muss geprüft werden, ob durch die rechtliche Betroffenheit ein Nachteil eintritt.

Wird der Drittberechtigte durch eine Änderung rechtlich begünstigt, besteht das Zustimmungserfordernis nicht. Allerdings darf auch hier die rechtliche Begünstigung nicht mit der wirtschaftlichen verwechselt werden. Deshalb war nach früherer Rechtslage bei der Zuordnung von Sondernutzungsrechten trotz eines möglichen wirtschaftlichen Vorteils die Zustimmung von Grundpfandrechtsgläubigern als Drittberechtigten erforderlich. Ein rechtlicher Nachteil scheidet beispielsweise aus, wenn in einem vom Ausübungsbereich einer Dienstbarkeit nicht betroffenen Grundstücksteil Sondernutzungsrechte beliebiger Art begründet werden. Gleiches gilt aber auch, wenn im Ausübungsbereich der Dienstbarkeit Sondernutzungsrechte ganz oder teilweise aufgehoben werden. Beispiel ist die vereinbarungsgemäße Untersagung der Errichtung von Garagen und Carports auf Kfz-Stellplätzen. Auch Nutzungsregelungen führen meist bei Dienstbarkeiten, die am Gesamtgrundstück lasten, je-

1 S. nur BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 (136) = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3643 = NZM 2000, 1187 = WuM 2000, 682 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; BGH v. 20.1.2006 – V ZR 214/04, MDR 2006, 1163 = MietRB 2006, 239 = NJW-RR 2006, 888 (889) = DNotZ 2006, 520 = Rpfleger 2006, 316; BayObLG v. 5.9.1991 – BReg.2 Z 95/91, BayObLGZ 1991, 313 (317) = NJW-RR 1992, 208 (209) = MittRhNotK 1991, 287; BayObLG v. 19.10.1995 – 2Z BR 99/95, DNotZ 1996, 297 (301) = MittBayNot 1996, 27 und OLG Jena v. 27.7.2011 – 9 W 264/11, BeckRS 2011, 25066; vgl. ausführlich Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 ff. 2 Ebenso Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 3 Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und ihm folgend Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25; vgl. BT-Drucks. 16/887, 16.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 47 § 5

denfalls zu keiner nachteiligen Beeinträchtigung. Anders ist dies bei Nießbrauchsrechten, die Teile des Gesamtgrundstücks oder ein bestimmtes Wohnungs- oder Teileigentum betreffen. Bei ihnen wirken sich geänderte Nutzungsregelungen und eine Veränderung der Lastenverteilungsregelung stets nachteilig auf den Berechtigten aus. Dies gilt auch dann, wenn die Änderung sogar wirtschaftlich positiv für das mit dem Nießbrauch belastete Wohnungs- oder Teileigentum ist. Beispiel ist die Erhöhung des verbrauchsabhängigen Anteils an den Heizkosten, die zunächst eine wesentliche Einsparung der Heizkosten für die nießbrauchsbelastete Einheit bewirkt.1 Hinsichtlich des Vormerkungsberechtigten ist danach zu entscheiden, ob eine Zustimmung als späterer Eigentümer oder Inhaber eines dinglichen Rechts erforderlich wäre.2 Umstritten ist, inwieweit der Inhaber eines dinglichen Vorkaufsrechts durch eine Vereinbarung nachteilig betroffen sein kann. Hierzu wird die Ansicht vertreten, dass er regelmäßig nicht nachteilig beeinträchtigt ist, da sich sein Vorkaufsrecht auf das Wohnungs- oder Teileigentum in dem Zustand bezieht, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, der den Vorkaufsfall auslöst, befindet.3 Diese Ansicht wäre zutreffend, wenn man auch für die Vormerkungswirkung des § 1098 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf abstellen würde.4 Demgegenüber kommt es nach h.M.5 hinsichtlich der Eintragung des Eigentums auf den Zeitpunkt des Entstehens des Vorkaufsrechtes, also auf die dingliche Einigung und Eintragung in das Grundbuch (§ 873 BGB) an. Die Vormerkungswirkung des dinglichen Vorkaufsrechts ist nach dieser Ansicht zeitraumbezogen mit derjenigen nach § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB identisch. Lediglich bei beeinträchtigenden Belastungen soll der Vertragsschluss über den vorkaufsrechtsauslösenden Drittkauf maßgeblich sein. Da die Vereinbarung Inhalt des Sondereigentums wird, betrifft sie den Vormerkungsberechtigten, wenn man der h.M. folgt, nachteilig. § 1098 Abs. 2 BGB zeigt nach der h.M. gerade, dass das vormerkungsberechtigte Eigentum nicht mit dem Inhalt erwerben muss, in dem es sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Drittkaufs befindet.6 Dieser Zeitpunkt betrifft lediglich den tatsächlichen Zustand und die Belastungen im Grundbuch, nicht jedoch den Inhalt des Eigentums selbst.7 Mit einem Unschädlichkeitszeugnis nach Art. 120 Abs. 1 EGBGB, das landesrechtlich zuge- 47 lassen ist,8 kann eine Vereinbarung, die Inhalt des Sondereigentums wird, ohne Zustimmung des betroffenen Drittberechtigten im Grundbuch eingetragen werden. Zuständig für die Erteilung des Unschädlichkeitszeugnisses ist jeweils die landesrechtlich bestimmte Behörde. Ob die Unschädlichkeit mit Wirkung gegen die zustimmungsbedürftigen Drittberechtigten festgestellt werden kann, hängt von der jeweiligen landesrechtlichen Vorschrift ab. Dass für Wohnungs- und Teileigentum die Zustimmung dinglicher Berechtigter zu einer Vereinbarung i.S.d. Abs. 4 Satz 1 nicht erforderlich ist, bestimmt sich ebenfalls nach Landesrecht, wobei auch ohne ausdrückliche Nennung die Rechtsprechung dies teilweise analog zu

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Ebenso wohl Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449) und Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25. Unklar BT-Drucks. 16/887, 16; wie hier Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). So BT-Drucks. 16/887, 16 und ebenso bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). So Reetz in NK/BGB, § 1098 Rz. 27. BGH v. 26.1.1973 – V ZR 2/71, BGHZ 60, 275 (294) = NJW 1973, 1278; Westermann in MünchKomm/BGB, § 1098 WEG Rz. 8; Stürner in Soergel, BGB, § 1098 WEG Rz. 4 und Bassenge in Palandt, BGB, § 1098 WEG Rz. 5 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 1426. 6 So aber BT-Drucks. 16/887, 16 und bereits Böttcher/Hintzen, ZfIR 2003, 445 (449). 7 Ebenso Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 25. 8 Vgl. nur §§ 22 ff. AGBGB BW; BayUnschZG; §§ 20 ff. Bbg AGBGB; BremUZEUGNG; § 35 ff. Hmb AGBGB; §§ 27 ff. HVGG; §§ 1 ff. NdsG über Unschädlichkeitszeugnisse; NRW Gesetz über Unschädlichkeitszeugnisse; UZLG RP; Saarl G Nr. 842 über Unschädlichkeitszeugnisse; §§ 46 ff. SächsJG; UnschZG LSA; §§ 14 ff. AGBGB SH und ThürGWZ. S. dazu nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 739.

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§ 5 Rz. 48 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums den entsprechenden Vorschriften zugelassen hat.1 Ausdrücklich erwähnt wird die Anwendbarkeit des Unschädlichkeitszeugnisses auf Vereinbarungen zum Inhalt des Sondereigentums in § 23a AGBGBBW, Art. 1 Abs. 2 BayGUZ, § 23 BbgAGBGB, § 4 BremUZeugnG, § 27 Abs. 1 Nr. 2 HessVGG, § 4 NRWUnSchädG und § 49 SächsJG.

3. Mit-Sondereigentum, abgesondertes Miteigentum und Nachbareigentum 48 Das Wohnungseigentumsgesetz kennt als wohnungseigentumsrechtliche Eigentumsfor-

men nur das Gemeinschafts- und das Sondereigentum. Eine weitere besondere Eigentumsform ist darin nicht enthalten. Dies schließt freilich nicht aus, dass an Einzelräumen Teileigentum begründet wird und hieran Miteigentum oder Gesamthandseigentum besteht.

49 Unzulässig ist dagegen nach h.M. das so genannte Mit-Sondereigentum. Es betrifft eine sa-

chenrechtliche Untergemeinschaft an den im Sondereigentum stehenden Räumen oder zu den Räumen gehörenden Bestandteilen des Gebäudes. Betroffen sind vor allem Eingangsflure zwischen zwei Einheiten, die nicht Mit-Sondereigentum der Eigentümer dieser Einheiten sein können.2

50 Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit von Mit-Sondereigentum soll beim Nachbareigen-

tum gelten. In diesem Fall lässt es die h.M. zu, dass Sondereigentum nicht nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden ist. An nicht tragenden Zwischenwänden zwischen zwei Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten soll Miteigentum der jeweils angrenzenden Wohnungs- und Teileigentumseinheiten in Form des Mit-Sondereigentums bestehen.3 Allerdings ist die überwiegende Ansicht nicht konsequent, wenn sie auch zu praktisch vernünftigen Ergebnissen führt. Nach a.A. ist bei nichttragenden Zwischenwänden zwischen zwei Einheiten

1 S. nur BayObLG v. 14.1.1988 – BReg.2 Z 160/87, BayObLGZ 1988, 1 = NJW-RR 1988, 592 = MittBayNot 1988, 75; BayObLG v. 8.7.1993 – 2Z BR 45/93, MittBayNot 1993, 368 (370); BayObLG v. 3.7.2003 – 2Z BR 107/03, BayObLGZ 2003, 161 = DNotZ 2003, 936 = NJW-RR 2003, 1523 = NZM 2003, 853 = ZfIR 2003, 781 = ZMR 2004, 683; OLG Hamburg v. 26.3.2002 – 2 Wx 78–102/00, MittBayNot 2002, 399 = NZM 2003, 999; LG München I v. 27.2.2006 – 13 T 201 41/05, NJOZ 2006, 2003; unzulässig nach OLG Köln v. 28.5.1993 – 2 Wx 11/93, ZMR 1993, 428. 2 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 (168) = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 10.11.1987 – BReg.2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; BayObLG v. 24.2.2000 – 2Z BR 155/99, MittBayNot 2000, 588 = NJW-RR 2000, 1032 = NZM 2000, 516 = ZfIR 2000, 798 (800) = ZMR 2000, 622 = ZWE 2000, 213; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = DNotZ 2007, 620 = RNotZ 2007, 279 = WuM 2007, 285 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 31 und Röll, DNotZ 1998, 345 (347). Ausführlich Hurst, DNotZ 1968, 131 ff. 3 S. nur BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = MDR 1981, 216 = DNotZ 1981, 565 = MittBayNot 1981, 78 = NJW 1981, 455; BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314; BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, BGHZ 177, 338 = MDR 2008, 1266 = NJW 2008, 2982 = DNotZ 2009, 50 = NZM 2008, 688 = Rpfleger 2008, 631 = ZfIR 2008, 734 = ZMR 2008, 897; BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NJW 2016, 473 (474) = DNotZ 2016, 278 = NotBZ 2016, 139 = NZM 2016, 132 = ZfIR 2016, 276 = ZMR 2016, 215 = ZWE 2016, 79; OLG München v. 13.9.2005 – 32 Wx 71/05, MDR 2006, 258 = ZMR 2006, 300 = NZM 2006, 344 = NJW-RR 2006, 297; OLG Zweibrücken v. 7.11.1996 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332; BayObLG v. 10.11.1987 – BReg.2 Z 75/86, BayObLGZ 1987, 390 (396) = DNotZ 1988, 316 = MittBayNot 1988, 35 = Rpfleger 1988, 102; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = WuM 2007, 285 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; vgl. auch Sauren, DNotZ 1988, 667 (673) und Stürner in Soergel, BGB, § 5 WEG Rz. 4.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 52 § 5

„normales“ Miteigentum der Nachbarn anzunehmen, da es sich um unwesentliche Bestandteile oder Scheinbestandteile handelt.1 Von den vorstehend genannten Fällen zu unterscheiden ist das abgesonderte Miteigentum, 51 bei dem es sich um eine gemeinschaftliche Berechtigung am Gemeinschaftseigentum handelt.2 Es geht somit um eine Mitberechtigung einzelner Wohnungs- und Teileigentümer am Gemeinschaftseigentum. Betroffen sind z.B. Fahrstuhlanlagen zu bestimmten Wohneinheiten, wenn diese nur bestimmten Einheiten zugeordnet sind. Durch die Zulassung von abgesondertem Miteigentum würden jedoch relative Miteigentumsquoten entstehen, die dem Konzept der §§ 1, 3 und 6 widersprechen; deshalb ist „abgesondertes Mitgemeinschaftseigentum“ nach überwiegender Ansicht insoweit nicht zulässig.3 Probleme können sich ferner bei einer Auseinandersetzung und hinsichtlich der Verwaltung dieses abgesonderten Miteigentums ergeben. Praktisch auftretende Probleme hinsichtlich der Verwaltung, Lastentragung und der Stimmrechte, können durch entsprechende Regelungen der Gemeinschaftsordnung gelöst werden, so dass sie auf diese Weise auch verdinglichter Inhalt des Sondereigentums werden. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit abgesonderten Miteigentums kann bei Mehrhausanlagen anerkannt werden, da sich die vorstehend genannten Probleme dort nicht oder jedenfalls nicht in größerem Umfang als bei den diesbezüglichen Regelungen der Gemeinschaftsordnung ergeben (vgl. Rz. 7).

4. Sondernutzungsrechte Der Begriff „Sondernutzungsrecht“ ist in Abs. 4 erstmals im Gesetz enthalten, wird aller- 52 dings nicht legal definiert.4 Es handelt sich um kein Sondereigentum; in der Praxis wird allerdings häufig von (wirtschaftlichem) Eigentum ausgegangen.5 Dogmatisch liegt eine Sondernutzungsbefugnis vor. Nach § 13 Abs. 3 steht jedem Wohnungs- und Teileigentümer der Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu, desgleichen die sonstigen Nutzungen. Der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer erhält die Befugnis, einen Teil des gemeinschaftlichen Eigentums unter Ausschluss der anderen Wohnungs- und Teileigentümer zu nutzen.6 Das Sondernutzungsrecht enthält somit eine negative und eine positive Komponente, nämlich den Ausschluss der übrigen Eigentümer vom gemeinschaftlichen Gebrauch und die Zuweisung eines exklusiven Nutzungsrechtes an einen oder mehrere Wohnungs- und Teileigentümer.7 Anders als die Regelung des ordnungsgemäßen Gebrauchs 1 So Heinemann in NK/BGB, § 5 WEG Rz. 27. 2 Vgl. dazu Hurst, DNotZ 1968, 131. 3 BGH v. 3.4.1968 – V ZB 14/67, BGHZ 50, 56 = NJW 1968, 1230; BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851 = DNotZ 1996, 289; BayObLG v. 21.7.1980 – BReg.2 Z 33/80, DNotZ 1982, 250 = MittBayNot 1980, 209; OLG Düsseldorf v. 5.5.1975 – 3 W 33/75, Rpfleger 1975, 308; OLG Köln v. 2.6.1982 – 2 Wx 3/82, DNotZ 1983, 106 = NJW 1983, 248; OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/85, MDR 1986, 939 = NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228 = OLGZ 1986, 415. 4 BT-Drucks. 16/887, 16; s. auch Drasdo, NJW-Spezial 2011, 225. 5 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 40 a.E. und Becker/Ott/Suilmann, WEG, 3. Aufl. 2015, Rz. 281. Zur Umdeutung der unwirksamen Sondereigentumseinräumung in ein Sondernutzungsrecht KG v. 16.9.1998 – 24 W 8886/97, GE 1999, 1361 = NZM 1999, 258 = ZfIR 1999, 127. 6 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 (147) = MDR 1979, 299 = NJW 1979, 548; BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 50/86, NJW-RR 1987, 846; KG v. 4.7.2006 – 24 W 201/05, ZMR 2007, 385 (386); Drasdo, NJW-Spezial 2014, 353; Francastel, RNotZ 2015, 385 f. Zur Abgrenzung zur Gebrauchsregelung s. Elzer, MietRB 2012, 373 = NotBZ 2013, 289 f. 7 Bei wirtschaftlich selbstständigen Untergemeinschaften und Entzug der Nutzungsbefugnis für eine Gruppe von Eigentümern ist nur die Zustimmung der anderen Eigentümer erforderlich (OLG München v. 4.6.2014 – 34 Wx 346/13, MietRB 2014, 239 = NJOZ 2014, 1332 = ZMR 2016, 303).

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§ 5 Rz. 52 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums durch sämtliche Eigentümer, für den eine Regelung durch Mehrheitsbeschluss ausreichend ist (§ 15 Abs. 2), bedarf die Zuweisung eines Sondernutzungsrechtes der Vereinbarung unter Zustimmung aller Wohnungs- und Teileigentümer.1 Dies gilt auch für die nachträgliche Eintragung eines bisher nicht gebuchten (schuldrechtlichen) Sondernutzungsrechts.2 Der Vereinbarung steht die einseitige Begründung durch den teilenden Eigentümer (§ 8 Abs. 2) gleich.3 Die Einräumung durch Mehrheitsbeschluss ist nichtig, sofern nicht eine diesbezügliche Öffnungsklausel besteht.4 Sachenrechtlich setzt die Begründung von Sondernutzungsrechten voraus, dass diese klar und eindeutig bezeichnet werden, insbesondere Sondernutzungsflächen mit Hilfe von Plänen und Skizzen, die maßstabsgetreu sein sollten, klar gekennzeichnet werden, wenn das Sondernutzungsrecht im Grundbuch eingetragen wird.5 Dabei muss nicht auf den Aufteilungsplan Bezug genommen werden; weicht der „Sondernutzungsrechtsplan“ vom bestätigten Aufteilungsplan ab, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung hinsichtlich der Sondernutzungsrechte.6 Eine bestimmte Nutzungsart muss dagegen nicht angegeben werden.7 Bei einem Widerspruch zwischen der textlichen Beschreibung und dem Lageplan entsteht das Sondernutzungsrecht nicht.8 Möglich ist auch die

1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 = DNotZ 2000, 854 = NJW 2000, 3500 = NZBau 2001, 19 = NZM 2000, 1184 = ZfIR 2000, 877 = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518; BayObLG v. 19.8.1999 – 2Z BR 62/99, NZM 2000, 350 = ZWE 2000, 261; OLG München v. 11.5. 2012 – 34 Wx 137/12, MietRB 2012, 267 = IMR 2012, 390 = NJW-RR 2013, 135 = NZM 2013, 384; OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, MietRB 2013, 242 = NotBZ 2013, 318 = NJOZ 2013, 1484 = Rpfleger 2013, 514 = ZMR 2013, 845; OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, RNotZ 2014, 42 und Drasdo, NJW-Spezial 2011, 225. Zur späteren Änderung s. BayObLG v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, BayObLGZ 2001, 73 = DNotZ 2002, 142 = NJW-RR 2001, 1164 = NZM 2001, 529 = ZMR 2001, 638 = ZWE 2001, 430 = ZfIR 2001, 480. Zur kostenrechtlichen Behandlung s. OLG München v. 23.4.2015 – 34 Wx 122/15, NJW-RR 2015, 1162 = FGPrax 2015, 184 = NZM 2015, 942 = Rpfleger 2015, 601 = ZfIR 2015, 617 u. Müller, MittBayNot 2015, 18 ff. 2 OLG München v. 27.5.2014 – 34 Wx 149/14, MittBayNot 2014, 530 = NJOZ 2014, 1330 = RNotZ 2014, 485 = ZMR 2015, 469. 3 OLG Düsseldorf v. 2.5.2001 – 3 Wx 101, 123/01, DNotZ 2002, 157 = MittBayNot 2001, 396 = NJW-RR 2002, 1379 = NZM 2002, 73 = ZMR 2001, 838 = ZWE 2001, 443 = ZfIR 2002, 146. Zur Aufhebung durch ein Vermächtnis s. BayObLG v. 9.2.2005 – 2Z BR 223/04, BayObLGZ 2004, 387 = MietRB 2005, 204 = DNotZ 2005, 695 = NJW-RR 2005, 886 = NZM 2005, 344 = Rpfleger 2005, 420 = ZMR 2005, 464. 4 LG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 11 S 41/10, ZWE 2012, 102; LG Hamburg v. 9.4.2014 – 318 S 117/13, IMR 2014, 522. 5 BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334 = MDR 2002, 1001 = DNotZ 2002, 937 = NJW 2002, 2247 = NZM 2002, 606 = ZfIR 2002, 550 = ZMR 2002, 763 = ZWE 2002, 518; BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173 = DNotZ 2012, 684 = NJW-RR 2012, 711 = NotBZ 2012, 297 = NZM 2012, 464 = Rpfleger 2012, 431 = ZMR 2012, 651; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244; OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, DNotZ 2000, 211 = NZM 2000, 662 = ZMR 2000, 123 = ZWE 2000, 80; KG v. 28.5.1999 – 24 W 9020/97, ZMR 2000, 331; OLG Frankfurt v. 5.9. 2006 – 20 W 83/04, DNotZ 2007, 470; BayObLG v. 24.1.2005 – 2Z BR 225/04, NotBZ 2005, 263 = NJOZ 2005, 3203; OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; OLG München v. 28.9.2015 – 34 Wx 84/14, MittBayNot 2016, 229 = ZWE 2016, 19; Jennißen/ Bartholome, NJW 2014, 2160 (2161); vgl. auch OLG Saarbrücken v. 20.4.2004 – 5 W 208/03-50, MittBayNot 2005, 43 = ZMR 2005, 981 und zur (verneinten) Löschung OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = NotBZ 2013, 326. Dies betrifft nicht die Nutzungsvereinbarungen unter mehreren gemeinsam Nutzungsberechtigten OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, MietRB 2010, 301 = NJOZ 2011, 339 = RNotZ 2010, 573. 6 OLG München v. 4.2.2016 – 34 Wx 396/15, IMR 2016, 215 = ZfIR 2016, 289 = ZMR 2016, 305. 7 BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426 und OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271. 8 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365; OLG Frankfurt v. 23.1.2006 – 20 W 195/03, juris; OLG Hamm

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 54 § 5

Begründung eines Sondernutzungsrechts durch nicht im Grundbuch eingetragene Vereinbarung der Wohnungseigentümer.1 Ein derartiges schuldrechtliches Sondernutzungsrecht hat allerdings keine Wirkung gegen die Sondernachfolger der von der Nutzung ausgeschlossenen Wohnungseigentümer.2 Zu ihren Lasten gilt das Sondernutzungsrecht auch dann nicht, wenn sie beim Erwerb des Wohnungs- oder Teileigentums pauschal „in alle Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer“ eintreten.3 Das Sondernutzungsrecht ist Inhalt des Sondereigentums. Es besteht auch dann, wenn es 53 nicht ausdrücklich im Grundbuch eingetragen ist.4 Es genügt die Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Bewilligungsurkunde.5 Allerdings ist eine ausdrückliche Eintragung nicht unzulässig; sie wird sich in vielen Fällen empfehlen. Die Begründung von Sondernutzungsrechten kann entsprechend den beiden Komponenten 54 (vgl. Rz. 52) gleichzeitig oder sukzessive erfolgen.6 Werden der Ausschluss der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer und die Zuweisung gleichzeitig vorgenommen, wird das Sondernutzungsrecht unmittelbar mit einer oder mehreren Wohnungs- und Teileigentumseinheiten verbunden. Dies kann auch unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgen.7 Bis

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5 6 7

v. 13.3.2000 – 15 W 454/99, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = Rpfleger 2000, 385 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 316 = ZWE 2000, 316 und BayObLG v. 25.2.2005 – 2Z BR 184/04, NotBZ 2005, 158. Vgl. aber BayObLG v. 30.5.2003 – 2Z BR 50/03, ZMR 2004, 48. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 = MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = DNotZ 2000, 854 = NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184; vgl. auch BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 10/04, DNotZ 2004, 931 = ZfIR 2004, 814 = ZMR 2005, 382 und BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9 = NZM 2002, 747 = ZfIR 2002, 645 = ZMR 2002, 849 = ZWE 2002, 583. Durch Beschluss kann auch kein faktisches „Sondernutzungsrecht“ begründet werden (OLG München v. 9.5.2007 – 32 Wx 31, 34/07, ZMR 2008, 560). Auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergibt sich kein Sondernutzungsrecht (OLG Düsseldorf v. 25.7.2003 – 3 Wx 133/03, NJW-RR 2003, 1378 = NZM 2003, 787 = WuM 2003, 585 = ZMR 2003, 955). Durch eine langfristige Vermietung entsteht kein Sondernutzungsrecht (LG Hamburg v. 28.10.2015 – 318 S 9/15, BeckRS 2016, 02143 = IMR 2016, 154 = ZWE 2016, 219). Die Zustimmung der Wohnungseigentümer zu einer bestimmten Nutzung kann jedoch zur Verwirkung der Herausgabe- und Räumungsansprüche führen (LG Hamburg v. 9.7.2014 – 318 S 120/13, IMR 2014, 523 = ZMR 2014, 1012 = ZWE 2015, 30). Zum Nutzungsrecht am Sondernutzungsrecht s. OLG München v. 10.3.2014 – 34 Wx 512/13, MietRB 2014, 208 = NJOZ 2014, 1057 = NotBZ 2014, 309 = Rpfleger 2014, 494 = RNotZ 2014, 483. OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, DNotZ 2002, 223 = MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73 und LG München I v. 4.3.2013 – 1 S 8972/12, MietRB 2013, 211 = ZMR 2013, 562. Allerdings handelt es sich bei dem im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrecht ebenfalls nicht um ein dingliches Recht, sondern um ein Nutzungsrecht, das dem begünstigten Eigentümer einen Anspruch auf Gewährung der ausschließenden Gebrauchs- und Nutzungsbefugnis gibt, die gemäß § 10 Abs. 3 gegen Sondernachfolger wirkt und dadurch „verdinglicht“ ist. OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343 = FGPrax 2005, 149; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404 = DNotZ 2002, 223 = NZM 2001, 1135 = RNotZ 2001, 519 = ZfIR 2001, 1012 = ZMR 2002, 73. OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47 = NZM 2006, 867 = Rpfleger 2007, 70; OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NotBZ 2007, 330 = NZM 2008, 214; KG v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = RNotZ 2007, 151 = ZMR 2007, 384; OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271. Vgl. OLG München v. 9.10.2015 – 34 Wx 184/15, IMR 2016, 25 = ZWE 2016, 51 = MietRB 2016, 12. Vgl. OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = DNotZ 2009, 383 = RNotZ 2009, 391. Ausführlich Elzer, NZM 2016, 529 ff. OLG Zweibrücken v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, MietRB 2008, 241 = DNotZ 2008, 531 = NJW-RR 2008, 1395 = Rpfleger 2008, 358 = RNotZ 2008, 348 = ZMR 2008, 667; OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 144/ 11, MittBayNot 2013, 306 = ZMR 2012, 715; LG Koblenz v. 10.2.2003 – 2 T 590/02, NJOZ 2003, 1015 = Rpfleger 2003, 416 und LG Stuttgart v. 10.4.2013 – 10 S 19/12, ZMR 2013, 661 = BeckRS 2013, 15025. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 5.4.2000 – 3 Wx 334/99, NZM 2000, 765 = WuM 2000, 372 = ZMR 2000, 551 = ZWE 2000, 421.

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§ 5 Rz. 55 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums zum Eintritt der Bedingung besteht die gemeinschaftliche Gebrauchsregelung gemäß § 13 Abs. 2. Dies ist nicht der Fall, wenn zunächst zeitlich vorab der Ausschluss sämtlicher Eigentümer vom Mitgebrauch erfolgt (negative Komponente) und dem aufteilenden Eigentümer oder einem Wohnungs- und Teileigentümer das Recht eingeräumt wird, ausschließliche oder gemeinschaftliche Sondernutzungsrechte bestimmten Wohnungs- und Teileigentumseinheiten zuzuordnen.1 Der Zuweisungsvorbehalt muss ohne sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen.2 Umstritten ist, ob die Zuweisungsbefugnis daran gebunden ist, dass der Ermächtigte auch Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist.3 Eine zeitlich unbegrenzte Ermächtigung endet jedenfalls mit der Veräußerung der letzten Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheit.4 Die Zuweisungsbefugnis bis zum „Verkauf“ der letzten Einheit endet bereits beim Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages, nicht erst mit Eigentumsumschreibung.5 Auch wenn einzelne Wohnungs- und Teileigentümer begünstigt werden, bedarf die Zuweisung des Rechts nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer oder dinglich Berechtigter, da sie auf Grund des Ausschlusses (negative Komponente) schon vorher nicht zur Nutzung berechtigt waren.6 55 Eine Nummerierung der Sondernutzungsrechte ist nicht erforderlich; insbesondere müssen

sie nicht die gleiche Nummer wie das Wohnungs- und Teileigentum erhalten, dem sie zugeordnet sind.7 Bei fehlerhafter Zuordnung hat der begünstigte Eigentümer einen Anspruch darauf, dass eine nachträgliche Eintragung der Sondernutzungsrechte in der erforderlichen Form erfolgt.8

56 Der Umfang des Sondernutzungsrechtes bestimmt sich nach dem zulässigen Gebrauch für

die Wohnungseigentümer, der nur einem bestimmten oder mehreren gemeinsam unter 1 Vgl. BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = NJW 2012, 676 = DNotZ 2012, 528 = MietRB 2012, 73 = NZM 2012, 157 = Rpfleger 2012, 247 = ZfIR 2012, 182; OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = BeckRS 2011, 16190; OLG Hamm v. 12.6.2012 – 15 Wx 99/11, MietRB 2012, 299 = FGPrax 2012, 244 = RNotZ 2012, 500 und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rz. 2913. Zu einer diesbezüglichen Vollmacht s. OLG München v. 7.11.2012 – 34 Wx 208/12, NJW-RR 2013, 84 u. 389 = NotBZ 2013, 69 = NZM 2013, 91 = RNotZ 2013, 122 und OLG München v. 20.2.2013 – 34 Wx 439/12, FGPrax 2013, 111 = MittBayNot 2013, 382 = NotBZ 2013, 270. 2 BGH v. 20.1.2012 – V ZR 125/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 173 = DNotZ 2012, 684 = IMR 2012, 240 = NJW-RR 2012, 711 = NZM 2012, 464 = NotBZ 2012, 297 = Rpfleger 2012, 431 = ZMR 2012, 651 und BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = DNotZ 2012, 528 = MittBayNot 2012, 380 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157 = Rpfleger 2012, 247. Vgl. Hogenschurz, ZfIR 2012, 174 (175). 3 So Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 48; a.A. LG München II v. 11.3.2004 – 6 T 4956/03, MittBayNot 2004, 366. 4 BGH v. 2.12.2011 – V ZR 74/11, MDR 2012, 207 = MietRB 2012, 73 = DNotZ 2012, 528 = MittBayNot 2012, 380 = NJW 2012, 676 = NZM 2012, 157 = Rpfleger 2012, 247; OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, MittBayNot 2014, 48 = NotBZ 2013, 485 = NZM 2014, 475 = RNotZ 2014, 42 = ZMR 2014, 139 = ZWE 2013, 420. Zur Vereinbarung einer Zuweisungsbefugnis Elzer, NotBZ 2013, 289 (290) = MietRB 2012, 373 (374). Zur Vertretung des zuweisenden Eigentümers s. KG v. 14.10.2014 – 1 W 358/ 14, NJW-RR 2015, 202 = ZfIR 2014, 880 = MietRB 2015, 239. 5 OLG München v. 10.4.2013 – 34 Wx 31/13, MietRB 2013, 243 = MittBayNot 2013, 378 = NJW-RR 2013, 1484 = NZBau 2013, 708 = NotBZ 2013, 324. 6 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707 = NZM 1998, 409 = MittBayNot 1998, 443 = ZfIR 1998, 235 = ZMR 1998, 365 und OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94, 95, 96/10, NZM 2011, 811 = IMR 2011, 512; vgl. BayObLG v. 12.11.1998 – 2Z BR 95/98, DNotZ 1999, 672 = MittBayNot 1999, 180 = NZM 1999, 426 und BayObLG v. 27.10.2004 – 2Z BR 150/04, BayObLGZ 2004, 306 = DNotZ 2005, 390 = NJW 2005, 444 = NZM 2005, 105 = ZfIR 2005, 325 = ZMR 2005, 300. 7 Ebenso Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl. 2011, Teil 6 Rz. 51; a.A. wohl OLG Düsseldorf v. 12.12.2003 – 3 Wx 323/03, WuM 2004, 110 = ZMR 2004, 611. 8 OLG Hamm v. 13.3.2000 – 15 W 454/90, NJW-RR 2001, 84 = NZM 2000, 659 = ZfIR 2001, 61 = ZMR 2000, 691 = ZWE 2000, 316.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 56 § 5

Ausschluss der übrigen zugeordnet wird.1 Deshalb kann das Sondernutzungsrecht nie weiter gehen als der gemeinschaftliche Mitgebrauch nach § 13 Abs. 2. So darf beispielsweise der Sondernutzungsberechtigte einen Abstellraum nicht zu Wohnzwecken nutzen oder eine an das Haus angebaute Garage als Küche. Eine weitere Beschränkung ergibt sich aus § 14 Nr. 1, wonach auch ein Sondernutzungsrecht nur in der Weise ausgeübt werden darf, dass dadurch keinem anderen Wohnungs- oder Teileigentümer sowie einem anderen Sondernutzungsberechtigten ein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst.2 Hieraus können sich auch Einschränkungen hinsichtlich der alleinigen Nutzungsbefugnis ergeben, wenn beispielsweise eine im Rahmen eines Sondernutzungsrechtes als Nutz- und Ziergarten zugeordnete Grundstücksfläche als Rettungsweg benötigt wird.3 Gleiches gilt, wenn sich unter der betroffenen Fläche (z.B. Pkw-Abstellplatz) Ver- und Entsorgungsleitungen befinden und diese erneuert oder repariert werden müssen.4 Umgekehrt bedeutet dies, dass die Bestellung eines Sondernutzungsrechts nicht ausscheidet, wenn die betreffende Fläche bzw. der betroffene Gebäudeteil auch von anderen Eigentümern, z.B. als Zugang, benutzt werden muss; vielmehr ist das Sondernutzungsrecht insoweit eingeschränkt.5 Die Nutzungsbefugnis besteht ferner nur in dem eingeräumten Rahmen. Ohne ausdrückliche diesbezügliche Gestattung ist eine Umgestaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht zulässig, sofern sich diese nicht im Rahmen der ohnehin erlaubten Sondernutzung hält. Beispiele sind bauliche Veränderungen,6 wie z.B. die Errichtung eines Carports auf einem Kfz-Stellplatz, die Umwandlung eines Autostellplatzes in eine Terrasse,7 die Nutzung einer Gartenfläche als Skulpturgarten,8 die Errichtung einer Terrassenüberdachung,9 das Aufstellen einer Holzwand in einer parkartigen Anlage10 und die Umgestaltung einer Hangfläche in einen Steingarten.11 Diese sind nur erlaubt, wenn sie ausdrücklich ge1 OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315; BayObLG v. 8.9.2004 – 2Z BR 136/04, NJOZ 2004, 4347; OLG Frankfurt v. 23.11.2005 – 20 W 432/03; BayObLG v. 20.10.2004 – 2Z BR 53/ 04, ZMR 2005, 889; OLG Hamburg v. 4.3.2003 – 2 Wx 102/99, ZMR 2003, 524 und KG v. 20.10.1999 – 24 W 9855/98, GE 2000, 131 = NZM 2000, 511 = WuM 2000, 84 = ZMR 2000, 192 = ZWE 2000, 189 = ZfIR 2000, 139. Vgl. auch OLG Hamm v. 6.5.1998 – 15 W 82/98, NZM 1998, 921 = ZMR 1998, 716. 2 Zur Videoüberwachung eines Sondernutzungsrechts s. AG Hamburg-Blankenese v. 9.1.2013 – 539 C 7/12, IMR 2014, 297. 3 OLG Frankfurt v. 2.7.2003 – 20 W 154/03, NJOZ 2004, 315 und OLG Stuttgart v. 20.2.2001 – 8 W 555/00, WuM 2001, 293 = ZMR 2001, 730. Vgl. BayObLG v. 29.1.2004 – 2Z BR 153/03, ZMR 2004, 446 zum Verschließen eines Treppenhauses. 4 Teilw. abw. BayObLG v. 9.4.2002 – 2Z BR 30/02, BayObLGZ 2002, 107 = NJW-RR 2002, 1526 = NZM 2002, 488 = WuM 2002, 440 = ZfIR 2002, 465 = ZMR 2002, 773. 5 OLG Zweibrücken v. 17.1.2011 – 3 W 196/10, MietRB 2011, 183 = IMR 2011, 337 = ZWE 2011, 179. 6 OLG München v. 26.4.2012 – 34 Wx 558/11, RNotZ 2012, 445 = ZfIR 2012, 566 LS. Zu baulichen Veränderungen als Inhalt eines Sondernutzungsrechts s. OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/ 13, NZM 2014, 476 = MDR 2013, 1156 = NotBZ 2013, 320 = MietRB 2013, 272 und Hogenschurz, ZMR 2013, 250 ff. Zur „Einhausung“ eines Treppenaufgangs, durch die die Abgeschlossenheit verloren geht, OLG München v. 31.3.2014 – 34 Wx 3/14, MietRB 2014, 175 = NotBZ 2014, 308. 7 BGH v. 22.6.2012 – V ZR 73/11, MietRB 2012, 356 = BeckRS 2012, 15865 = IMR 2012, 418 = ZMR 2012, 883. 8 LG Hamburg v. 12.12.2012 – 318 S 31/12, MietRB 2013, 245 = BeckRS 2013, 07041 = IMR 2013, 295 = ZMR 2013, 301. 9 BGH v. 7.2.2014 – V ZR 25/13, MDR 2014, 453 = MietRB 2014, 104 ff. = NZM 2014, 245 = ZfIR 2014, 382. 10 OLG Hamburg v. 4.4.2002 – 2 Wx 91/98, ZMR 2002, 621; vgl. auch OLG Köln v. 18.1.2002 – 16 Wx 247/01, NZM 2002, 458; BayObLG v. 30.6.1989 – BReg.2 Z 47/89, DNotZ 1990, 381 und BayObLG v. 1.8.2000 – 2Z BR 41/00, BWNotZ 2002, 154 = NZM 2000, 1235 = ZMR 2000, 779 = ZfIR 2000, 970. S. aber auch BayObLG v. 19.3.1998 – 2Z BR 131/97, NZM 1998, 443 = ZMR 1998, 503. Anders bei einem Gitterzaun statt einer Hecke BGH v. 22.6.2012 – V ZR 73/11, MietRB 2012, 356 = ZWE 2012, 377 = ZMR 2012, 883. 11 BayObLG v. 6.10.2000 – 2Z BR 53/00, NZM 2001, 200 = ZMR 2001, 122 = ZWE 2001, 109.

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§ 5 Rz. 57 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums stattet sind. Die Sondernutzung zur Nutzung als Ziergarten beinhaltet kein Recht zur Einzäunung, wohl aber zur Bepflanzung, wobei, sofern keine Betretungsnotwendigkeit besteht, durch eine entsprechende Bepflanzung ein „lebendiger“ Zaun entstehen kann.1 Das Verbot der Umgestaltung betrifft auch spätere Veränderungen, soweit durch diese die einheitliche Gestaltung des Gebäudes einschließlich der Außenanlagen beeinträchtigt würde. Beispiele sind das Abholzen eines auf einer Nutzungsfläche befindlichen Baumes2 und der Abriss eines Carports, wenn sämtliche sondernutzungsberechtigten Stellplatznutzer einen Carport errichtet haben. Sondernutzungen können durch Vereinbarung nach h.M. auch die Nutzung von Sondereigentum regeln; Bedeutung hat dies für im Bruchteilseigentum stehende Mehrfachparker.3 Die Sondernutzungsbefugnis kann mit der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, zur Instandsetzung und Instandhaltung der dem Sondernutzungsrecht unterliegenden Teile des Gemeinschaftseigentums und der Kostentragung verbunden werden.4 Fehlt eine diesbezügliche Regelung, können sich die entsprechenden Pflichten durch eine Auslegung der Gemeinschaftsordnung ergeben.5 Allerdings ist dies nicht zwingend, da es im Rahmen des Wohnungseigentumsrechts keinen Grundsatz gibt, dass jemand, der ein bestimmtes Gemeinschaftseigentum nicht nutzt oder nicht nutzen darf, auch von der Kostentragungspflicht ausgeschlossen sein muss. Dies zeigen die Beispiele des Treppenhauses und des Aufzugs bei Erdgeschosswohnungen und des autolosen Wohnungseigentümers hinsichtlich der gemeinschaftlich genutzten Parkplätze.6 Ergibt die Auslegung keine Kostentragungspflicht des Sondernutzungsberechtigten, so verbleibt es beim Grundsatz des § 16 Abs. 2.7 Eine diesbezügliche Beschlussfassung ist mangels Beschlusskompetenz nicht zulässig.8 57 Aus dem Wesen des Sondernutzungsrechts als interne Vereinbarung der Wohnungs- und

Teileigentümer über ein grundsätzlich gemeinschaftsbezogenes Nutzungsrecht ergibt sich, dass Berechtigter eines Sondernutzungsrechtes nur ein Wohnungs- und Teileigentümer sein kann, kein außenstehender Dritter.9 Gleichzeitig folgt daraus, dass Sondernutzungsrechte auch für mehrere Wohnungs- und Teileigentümer gemeinsam bestellt werden können.10 Dies erfolgt häufig für einzelne Gebäude und die dazugehörigen Außenflächen bei Mehrhausanlagen, hinsichtlich gemeinschaftlicher Eingangsflure und für Kfz-Stellplätze, Lagerräume sowie Saunen. Wird diesbezüglich kein Berechtigungsverhältnis geregelt, so kommt es auf die Art des Sondernutzungsrechtes hinsichtlich des Verhältnisses mehrerer Sondernutzungsberechtigter an. In einem Gebäude in einer Mehrhausanlage dürften die Miteigentumsanteile der in diesem Haus befindlichen Sondereigentumseinheiten maßgeb-

1 Zur entsprechenden Geltung des Nachbarrechts zwischen den Sondernutzungsberechtigten s. nur AG München v. 5.5.2014 – 485 C 2913/12, MietRB 2014, 300. 2 BayObLG v. 27.7.2000 – 2Z BR 112/99, NZM 2001, 672 = ZMR 2000, 846 = ZWE 2001, 22. Anders LG Hamburg v. 10.9.2010 – 318 S 24/09, NZM 2011, 590 zur üblichen gärtnerischen Pflege. Vgl. Schmid, ZAP Fach 7, 2011, 1137. 3 BGH v. 20.2.2014 – V ZB 116/13, MDR 2014, 520 = NJW 2014, 1879 = DNotZ 2014, 448 = MietRB 2014, 172 = MittBayNot 2014, 442 = NotBZ 2014, 217 = NZG 2014, 576 = NZM 2014, 395 = Rpfleger 2014, 362 = ZfIR 2014, 441 = ZMR 2015, 232 = ZWE 2014, 211; s. dazu Hügel/Elzer, DNotZ 2014, 403 ff. 4 BayObLG v. 18.12.2003 – 2Z BR 203/03, ZMR 2004, 357. Vgl. auch BayObLG v. 27.4.2001 – 2Z BR 70/00, NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 829 = ZWE 2001, 424. 5 S. einerseits BayObLG v. 22.3.2001 – 2Z BR 20/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2001, 819 = ZWE 2001, 612 und andererseits OLG Düsseldorf v. 6.4.1994 – 3 Wx 534/93, NJW-RR 1994, 1167 = WE 1994, 374. 6 Vgl. BGH v. 28.6.1984 – VII ZB 15/83, BGHZ 92, 18 = MDR 1984, 928 = NJW 1984, 2576. 7 KG v. 7.2.2005 – 24 W 81/03, MietRB 2005, 267 = ZMR 2005, 569. 8 BayObLG v. 4.3.2004 – 2Z BR 244/03, MietRB 2004, 238 = NZM 2004, 659 = WuM 2004, 425 = ZMR 2004, 605. 9 OLG Zweibrücken v. 5.6.1986 – 3 W 96/86, NJW-RR 1986, 1338. 10 Vgl. OLG Düsseldorf v. 18.6.2012 – 9 U 228/11, IMR 2012, 380 und Lutz, NotBZ 2014, 209 (210).

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 59 § 5

lich sein. Anders ist dies, wenn Stellplätze oder Lagerräume gemeinschaftlich genutzt werden dürfen. In diesem Fall wird man eher davon ausgehen können, dass es auf die Zahl der Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten ankommt und auf jede ein gleicher Nutzanteil entfällt. Nach h. M. kann ein Sondernutzungsrecht auch dem Bruchteil eines Wohnungs- oder Teileigentums zugeordnet werden kann; auch die entsprechende Regelungsmöglichkeit beim Miteigentum spricht dafür.1 Umstritten ist, ob an denjenigen Teilen des zwingenden Gemeinschaftseigentums gem. 58 Abs. 2, 2. Alt., an denen kein Sondereigentum begründet werden kann, ein Sondernutzungsrecht zulässig ist. Bedeutung hat dies insbesondere im Hinblick auf moderne Formen der Beheizung von Wohnanlagen. Hierzu steht die herrschende Meinung auf dem Standpunkt, dass an der gemeinsamen Heizanlage kein Sondernutzungsrecht begründet werden kann. Sie macht allerdings Ausnahmen, wenn mittels der gemeinsamen Heizungsanlage nicht nur die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Grundstücks, sondern auch externe Dritte versorgt werden (vgl. Rz. 30). Dies ist allerdings inkonsequent. Der Umstand, dass zusätzlich Dritte versorgt werden, ändert nichts daran, dass das gemeinschaftliche Eigentum insoweit dem gemeinschaftlichen Gebrauch dient. Die Mitversorgung Dritter hebt nicht die Notwendigkeit auf, dass die Wohnungs- und Teileigentümer des betroffenen Objektes auf die Heizung angewiesen sind. Nach der hier (vgl. Rz. 31) vertretenen Ansicht schließt die Notwendigkeit des gemeinsamen Gebrauchs ein Sondernutzungsrecht jedoch nicht aus, da dieses, selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, nur in dem Umfang besteht, als der sondernutzungsberechtigte Wohnungs- oder Teileigentümer die Versorgung sämtlicher Wohnungs- und Teileigentumseinheiten im Rahmen der in der betreffenden Gemeinde üblichen Versorgungsbedingungen, insbesondere auch zu dem diesbezüglichen Preis, durchführt. Der gemeinschaftliche Gebrauch der Heizungsanlage, der für die Wohnungs- und Teileigentümer notwendig ist und deshalb diese grundsätzlich zum zwingenden Gemeinschaftseigentum macht, besteht nämlich in der Nutzung dieser Anlage durch den Bezug von Wärme, nicht jedoch in der Möglichkeit, selbst „die Kohlen einzulegen“. Demzufolge kann die Wohnungseigentümergemeinschaft mit einem sondernutzungsberechtigten Wohnungsund Teileigentümer einen Liefervertrag abschließen, ebenso wie dies mit einem außenstehenden Dritten möglich ist. Aus der Einschränkung des Kreises der Berechtigten ergibt sich, dass auch eine Übertra- 59 gung von Sondernutzungsrechten nur innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft möglich ist.2 Besteht für das Sondereigentum eine Veräußerungsbeschränkung nach § 12, gilt diese nicht automatisch auch bei der bloßen Veräußerung eines Sondernutzungsrechtes. Allerdings kann die Einräumung des Sondernutzungsrechtes auch dahingehend beschränkt werden, dass seine Übertragung nur mit Zustimmung entsprechend § 12 möglich ist. Da das im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrecht verdinglicht ist, ist zur Übertragung eine Einigung bzw. eine einseitige Bewilligung, wenn Eigentümer beider betroffenen Einheiten 1 Ebenso BGH v. 10.5.2012 – V ZB 279/11, MDR 2012, 1024 = MietRB 2012, 238 = DNotZ 2012, 769 = FGPrax 2012, 188 = MittBayNot 2013, 133 = NJW-RR 2012, 1157 = NZM 2012, 837 = notar 2012, 290 = Rpfleger 2012, 512 = WuM 2012, 462 = ZfIR 2012, 752 = ZMR 2012, 795; BGH v. 20.2.2014 – V ZB 116/13, MDR 2014, 520 = NJW 2014, 1879 = DNotZ 2014, 448 = MietRB 2014, 172 = MittBayNot 2014, 442 = NotBZ 2014, 217 = NZG 2014, 576 = NZM 2014, 395 = Rpfleger 2014, 362 = ZfIR 2014, 441 = ZMR 2015, 232 = ZWE 2014, 211; OLG Nürnberg v. 3.8.2011 – 10 W 302/11, MDR 2011, 1227 = MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 144 = MittBayNot 2012, 42; a.A. KG v. 30.12.2003 – 1 W 64/03, 1 W 65/03, MietRB 2004, 235 und OLG München v. 21.11.2011 – 34 Wx 357/11, MietRB 2012, 16 = NotBZ 2012, 55. 2 S. nur BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732; OLG München v. 11.5.2012 – 34 Wx 137/12, NJW-RR 2013, 135 = MietRB 2012, 267; OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, NotBZ 2013, 318 = NJOZ 2013, 1484 = Rpfleger 2013, 514 = ZMR 2013, 845 = ZWE 2013, 357 = MietRB 2013, 242; OLG München v. 4.7.2014 – 34 Wx 153/14, MittBayNot 2015, 36 (37) = ZWE 2014, 401 = NotBZ 2014, 472; Drasdo, NJW-Spezial 2014, 353.

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§ 5 Rz. 60 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums dieselbe Person ist, und die Eintragung im Grundbuch erforderlich.1 Grundbuchrechtlich ist für die Einigung die Beurkundung oder die öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben (§ 29 GBO). Die Übertragung kann durch eine Vormerkung auf Erwerb des Nutzungsrechtes gesichert werden.2 Ein Sondernutzungsrecht kann auch geteilt und nur teilweise übertragen werden.3 Ein gutgläubiger Erwerb ist möglich.4 Da es sich nur um eine Gebrauchsregelung handelt, kann das Sondernutzungsrecht nicht belastet werden, insbesondere nicht mit dinglichen Rechten. Umstritten ist, ob eine Belastung des Wohnungs- und Teileigentums, mit dem das Sondernutzungsrecht verbunden ist, mit einer Dienstbarkeit möglich ist, wenn der Ausübungsbereich der Dienstbarkeit ausschließlich das Sondernutzungsrecht betrifft. Dies wird von der h.M. verneint.5 Mit einer Dienstbarkeit kann nämlich nur Eigentum, nicht jedoch eine verdinglichte Gebrauchsbefugnis belastet werden. Hiervon zu unterscheiden ist die Berechtigung eines Dienstbarkeitsberechtigten, dessen Recht das Wohnungs- oder Teileigentum betrifft (z.B. Wohnungsrecht, Mitbenutzungsrecht, Nießbrauchsrecht), im Rahmen der eingeräumten Nutzungsbefugnis auch die entsprechende Gebrauchsregelung (z.B. Kfz-Stellplatz) mitzunutzen.6 Besteht an einer Fläche eine Dienstbarkeit, hindert dies nicht die Einräumung eines Sondernutzungsrechts;7 allerdings kann die Dienstbarkeit der Nutzung durch den Sondernutzungsberechtigten entgegenstehen. 60 Die Löschung eines eingetragenen Sondernutzungsrechts bedarf grundbuchrechtlich ledig-

lich der Bewilligung des betreffenden Wohnungs- und Teileigentümers gemäß § 29 GBO.8 Ggf. müssen die an dem betreffenden Wohnungs- und Teileigentum dinglich Berechtigten der Aufhebung zustimmen. Dies gilt auch bei einer Aufhebung und anschließenden Neubegründung.9 Materiell-rechtlich bedarf die Aufhebung der Vereinbarung sämtlicher Woh1 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145 = MDR 1979, 299 = MittBayNot 1978, 206 = NJW 1979, 548. Zur bloßen obligatorischen Nutzungseinräumung s. OLG Schleswig v. 12.9.2001 – 4 U 110/ 00, ZWE 2002, 427. 2 BayObLG v. 22.1.1979 – 2 Z 77/77, DNotZ 1979, 307. Umstr., aber wohl zu bejahen ist, ob für die Verjährung des Anspruchs auf Bestellung eines Sondernutzungsrechts statt der Regelverjährung nach § 195 BGB die verlängerte Verjährungsfrist für dingliche Rechte an einem Grundstück (§ 196 BGB) entsprechend gilt. 3 BayObLG v. 6.3.1986 – BReg.2 Z 76/85, DNotZ 1988, 30; OLG Köln v. 28.5.1993 – 2 Wx 11/93, ZMR 1993, 428; DNotI-Report 2014, 66. 4 OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138; LG München I v. 14.2.2011 – 1 S 15864/10, MietRB 2011, 217 = IMR 2011, 201 = ZWE 2011, 232 und Böttcher, ZNotP 2013, 162 (163); vgl. OLG Zweibrücken v. 5.11.2012 – 3 W 127/12, MietRB 2013, 47 = FGPrax 2013, 25 = NJW-RR 2013, 85 = MittBayNot 2014, 56 = RNotZ 2013, 301. 5 Str., s. BayObLG v. 30.4.1997 – 2Z BR 5/97, DNotZ 1998, 125 = MittBayNot 1997, 292 = NJW-RR 1997, 1236 = WuM 1997, 386 = ZfIR 1997, 546; BayObLG v. 11.9.1997 – 2Z BR 120/97, BayObLGZ 1997, 282 = DNotZ 1998, 384 = MittBayNot 1998, 34 (35); OLG Schleswig v. 3.8.2011 – 2 W 2/11, MietRB 2012, 112 = NotBZ 2011, 408 = FGPrax 2011, 283 = DNotZ 2012, 359. 6 Nicht allerdings mit dem ausschließlichen Inhalt der Nutzung des Ausübungsbereichs des Sondernutzungsrechts (OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/98, MittBayNot 1999, 378 = MittRhNotK 1999, 240 = NJW-RR 1999, 1389 = NZM 1999, 771 = ZfIR 1999, 524). 7 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = NJW-RR 2013, 1483 = NotBZ 2013, 320. Zur umgekehrten Zuordnung der Ausübungsbefugnis einer Dienstbarkeit an einem fremden Grundstück als Sondernutzungsrecht s. DNotI-Report 2016, 64 f. 8 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MDR 2000, 757 = MittBayNot 2000, 318 = ZfIR 2000, 401; vgl. auch Röll, ZWE 2000, 343 ff. Eine Verwirkung tritt nicht ein (OLG Hamburg v. 12.2.2003 – 2 Wx 41/ 01, ZMR 2003, 522). Zur Amtslöschung s. OLG München v. 8.2.2013 – 34 Wx 305/12, MietRB 2013, 331 = NotBZ 2013, 326. 9 OLG München v. 4.2.2014 – 34 Wx 434/13, MietRB 2014, 145 = IMR 2014, 220 = MittBayNot 2014, 244 = NotBZ 2014, 232 = RNotZ 2014, 232 = ZWE 2014, 164.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 63 § 5

nungseigentümer und der Eintragung im Grundbuch.1 Sie bedarf – anders als die Bewilligung der Löschung (§ 29 GBO) – keiner Form. Ein Aufhebungsbeschluss ist nicht ausreichend.2 Die Aufhebung darf nicht davon abhängig gemacht werden, ob das dann unbeschränkte Gemeinschaftseigentum allen Wohnungseigentümern zugänglich ist.3 Von der Löschung ist der teilweise Entzug eines Sondernutzungsrechts zu unterscheiden. 60a Es handelt sich um den Fall, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten (z.B. Stellplatznachweis, Kinderspielplatz, Besucherparkplätze) einen Teil des Sondernutzungsbereichs benötigt. Ist der betroffene Eigentümer nach Treu und Glauben zur Zustimmung verpflichtet, steht ihm ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs zu.4 Allerdings kommt es hinsichtlich der Höhe des Geldausgleichs auf den Zweck der Nutzung (z.B. Gartenfläche) und nicht die allgemeine baurechtliche Qualität des Grundstücks an.5

V. Übersicht zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum Die nachfolgende Übersicht folgt der h.M. zur Abgrenzung von Sonder- und Gemein- 61 schaftseigentum. Sofern man mit der neueren Literatur (vgl. Rz. 48 ff.) die Unterscheidungen von Nachbarwänden, Mit-Sondereigentum und abgesondertem Gemeinschaftseigentum, der Sondereigentumsfähigkeit von Mehrhausanlagen, der Behandlung der Spitzböden und der Sondereigentumsfähigkeit von Versorgungseinrichtungen für wenig schlüssig hält, ergeben sich Abweichungen, die bei besonders wichtigen Beispielen kurz erwähnt werden.

• Eine Abwasserhebeanlage, die mehreren Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten dient,

ist Gemeinschaftseigentum. Ein Mit-Sondereigentum der nutzenden Eigentümer wird hieran nicht anerkannt.6 Sondereigentum ist sie, wenn sie nur der Abwasserentsorgung einer einzelnen Einheit dient und zusätzlich zu dieser gehört bzw. deren Bestandteil i.S.d. Abs. 17 ist.

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• Eine Abwasserleitung zweier benachbarter Eigentumswohnungen als gemeinsame Lei- 63 tung, die zur Hauptleitung führt, steht im Nachbareigentum der benachbarten Wohnungsund Teileigentümer.8 Auf wessen Wandseite die gemeinsam benutzte Rohrleitung verlegt 1 BGH v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133 = MDR 2001, 80 = DNotZ 2001, 381 = NJW 2000, 3644 = NZM 2000, 1187 = ZfIR 2000, 884 = ZMR 2001, 119 = ZWE 2001, 63; a.A. BayObLG v. 30.3. 2000 – 2Z BR 18/00, BayObLGZ 2000, 96 = MDR 2000, 757 = MittBayNot 2000, 318 = ZfIR 2000, 401 und Streblow, MittRhNotK 1987, 141 (157). 2 AG Wiesbaden v. 6.9.2013 – 92 C 2186/13, MietRB 2014, 109. 3 OLG Düsseldorf v. 22.3.2013 – I-3 Wx 8/13, MDR 2013, 771 = MietRB 2013, 177 = NJW-RR 2013, 1239 = NZM 2014, 136 = RNotZ 2013, 356 = WuM 2013, 314. 4 KG v. 25.1.1999 – 24 W 1354/98, ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; BayObLG v. 5.12.2001 – 2Z BR 126/01, NZM 2002, 259 = ZMR 2002, 368 = ZWE 2002, 270. 5 BGH v. 25.1.1999 – 24 W 1394/98, WuM 1999, 714 = ZMR 1999, 356 = ZWE 2000, 138; KG v. 21.5. 2001 – 24 W 6221/00, MDR 2001, 1109 = WuM 2001, 352 = NZM 2001, 1138 = ZMR 2001, 847 = ZfIR 2001, 482. 6 OLG Schleswig v. 29.9.2006 – 2 W 108/06, MietRB 2007, 149 = DNotZ 2007, 620 = FGPrax 2007, 169 = RNotZ 2007, 279 = ZMR 2007, 726; OLG Hamm v. 23.12.2004 – 15 W 107/04, MietRB 2006, 42 = ZMR 2005, 806; OLG Düsseldorf v. 30.10.2000 – 3 Wx 276/00, NZM 2001, 752 = ZMR 2001, 216 = ZWE 2001, 223 und LG Itzehoe v. 20.9.2011 – 11 S 66/10, MietRB 2012, 301. 7 BayObLG v. 15.1.2003 – 2Z BR 101/02, NJW-RR 2003, 587 = NZM 2003, 239 = WuM 2003, 292 = ZMR 2003, 433 (434); weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 50, wonach ein funktionaler Zusammenhang für die Bejahung von Sondereigentum genügen soll, auch wenn sich die Anlage im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums befindet. 8 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332.

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§ 5 Rz. 64 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums ist, soll unerheblich sein.1 Leitungen, die sich lediglich im Bereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit befinden und diese versorgen, sind nicht von vornherein Sondereigentum dieser Einheit. Zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungsnetz gehören die Leitungen nämlich nicht nur bis zu ihrem Eintritt in den räumlichen Bereich des Sondereigentums, sondern jedenfalls bis zu der ersten für die Handhabung durch den Wohnungsund Teileigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit (Abs. 1).2 Nicht durch Ventile, Eckverbindungen und ähnliche Zwischenstücke unterteilte Leitungen sind danach ohnehin eine einheitliche Sache, an der nur einheitliches Eigentum bestehen kann. Maßgebend ist jedoch, dass Wasser- und Heizungsleitungen erst von dem Punkt an ihre Zugehörigkeit zu dem Gesamtnetz verlieren, an dem sie sich durch eine im räumlichen Bereich des Sondereigentums befindlichen Absperrvorrichtung hiervon trennen lassen.3 (Haupt-)Versorgungsleitungen sind Gemeinschaftseigentum, auch wenn sie sich in einer Wohnung befinden (Abs. 2).4 Rückstausicherungen (Ventile) von Waschmaschinen gehören zum Gemeinschaftseigentum, sofern sie sich im gemeinsamen Waschmaschinenkeller befinden.5 Steckdosen und Lichtschalter sind innerhalb der Wohnung Sondereigentum. Diese Unterscheidung gilt entsprechend auch für andere Leitungen (wie z.B. Wasser-, Strom-, Lüftungs-, Heizungsleitungen) sowie für Kabel. 64

• Eine Alarmanlage, die mehreren Einheiten dient, ist Gemeinschaftseigentum. Eine Aus-

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• Beim Anstrich ist wie beim Putz zwischen Außen- und Innenanstrich zu unterscheiden. Der Außenanstrich betrifft die äußere Gestaltung und ist deshalb Gemeinschaftseigentum (Abs. 1). Dagegen ist der Innenanstrich als Bestandteil von Räumen des Sondereigentums auch selbst Sondereigentum (Abs. 1).

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• Für Antennenanlagen gelten nach h.M. dieselben Grundsätze wie zu Heizungsanlagen, die allerdings auch hier wenig konsequent sind. Im Sondereigentum kann eine Anlage deshalb nur stehen, wenn sie nur einer Einheit dient und ferner Bestandteil i.S.v. Abs. 1 ist, was regelmäßig wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht der Fall sein wird. Sondereigentum soll sie ferner dann sein können, wenn sie auch der „Versorgung“ benachbarter Häuser dient; auch hier müssen aber die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, so dass

nahme gilt, wenn sie nur eine Wohnungs- oder Teileigentumseinheit sichert und Bestandteil i.S.d. Abs. 1 ist, also insbesondere auch die äußere Gestalt des Gebäudes nicht berührt wird.6

1 OLG Zweibrücken v. 7.11.1986 – 3 W 152/86, NJW-RR 1987, 332. Zu einem Lüftungsrohr s. OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, ZMR 2003, 527. 2 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454; vgl. auch BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79; BayObLG v. 31.10.2001 – 2Z BR 68/01, NJOZ 2002, 568; AG Hannover v. 23.4.2007 – 72 II 89/07, ZMR 2008, 670; a.A. noch Dickersbach in 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33. Teilw. einschränkend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 98 (nur soweit Verlegung ohne Eingriff in Gemeinschaftseigentum möglich ist). Zur Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum s. OLG Düsseldorf v. 25.5.1998 – 3 Wx 29/98, NJW-RR 1999, 94 = NZM 1998, 864 = WuM 1998, 737 = ZMR 1998, 652. 3 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454 in Abweichung zu BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = DNotZ 2012, 58 = NJW 2011, 2958 = NZM 2011, 750 = WuM 2011, 648 = ZfIR 2011, 833 = ZMR 2011, 971. S. dazu Hügel/Elzer, DNotZ 2013, 487 ff. 4 BayObLG v. 12.11.1992 – 2Z BR 96/92, WuM 1993, 79 und OLG Hamburg v. 14.3.2003 – 2 Wx 2/00, BeckRS 2003, 09084 = ZMR 2003, 927; noch enger LG München I v. 8.11.2010 – 1 S 10608/10, ZfIR 2011, 114. 5 OLG Köln v. 19.12.1997 – 16 Wx 293/97, WuM 1998, 308; a.A. AG Hannover v. 20.4.2004 – 7 T II 548/ 03, ZMR 2004, 786. 6 Wohl weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 52, der wiederum einen funktionalen Zusammenhang ausreichen lässt.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 68 § 5

auch insoweit wegen der Beeinträchtigung der äußeren Gestalt kaum Sondereigentum anzunehmen sein wird.1 Eine mehrere Einheiten des Gebäudes versorgende Antennenanlage, an die nicht auch Nachbargrundstücke angeschlossen sind, steht nach h.M. im Gemeinschaftseigentum. Gleiches gilt für andere Anlagen des Rundfunk- und Fernsehempfangs.

• Aufzugsanlagen sind nach h.M. grundsätzlich Gemeinschaftseigentum, und zwar auch

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• Umstritten ist die Zuordnung von Balkonen. Teilweise3 wird die Sondereigentumsfähig-

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dann, wenn jedes Haus über eine eigene Aufzugsanlage verfügt. Eine Abweichung soll dann gelten, wenn der Aufzug nur einer einzigen Wohnungs- oder Teileigentumseinheit dient. In diesem Fall können der Raum (Aufzugskabine) sowie die ihm zugeordneten Bestandteile sondereigentumsfähig sein.2 Nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) ist Sondereigentum bei Mehrhausanlagen jeweils getrennt möglich. keit von Balkonen generell verneint. Die h.M. geht davon aus, dass Teile der Balkone sondereigentumsfähig sind.4 Allerdings setzt das Vorliegen von Sondereigentum voraus, dass es gemäß Abs. 1 begründet wird.5 Selbst wenn Gemeinschaftseigentum vorliegt, soll kein Mitgebrauch der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer bestehen,6 da ein faktisches oder stillschweigendes Sondernutzungsrecht desjenigen Eigentümers anzunehmen wäre, der die alleinige Zugangsmöglichkeit zu dem Balkon über sein Sondereigentum hat.7 Die konstruktiven Teile des Balkons, zu denen die Bodenplatte, die Isolierschicht, die Balkonbrüstung und die Decke gehören, stehen im Gemeinschaftseigentum.8 Dies gilt auch für Balkontüren und die

1 Weitergehend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 53; enger BGH v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, NJW 1975, 688. 2 Zur Auslegung einer diesbezüglichen Vereinbarung vgl. Dt. SchiedsG WEG Berlin, Beschl. v. 16.7. 2003 – Sch/S/VIII, ZWE 2004, 186. 3 Vgl. Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 8. Vgl. auch BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, NJW-RR 2001, 800 = NZM 2001, 435 = BauR 2001, 798. Nach LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225-241/ 08, RNotZ 2009, 48 besteht bei fehlender Zuordnung Gemeinschaftseigentum. Zur Umdeutung in eine Kostentragungsregelung s. LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126. Zur Auslegung einer Kostentragungsregel s. BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = MittBayNot 2013, 128 = NJW 2013, 681 = NZM 2013, 88 = WuM 2013, 57 = ZMR 2013, 290 = ZWE 2013, 29 und AG Kiel v. 7.7.2011 – 108 C 341/10, IMR 2011, 509. Zur Begründung von Wohnungseigentum bei überhängenden Balkonen und Erkern s. KG v. 23.7.2015 – 1 W 759/15, MDR 2015, 999 = MittBayNot 2016, 31 = NotBZ 2016, 43 = NJOZ 2015, 1833 = Rpfleger 2016, 23 = ZMR 2015, 882 = ZWE 2015, 361 4 OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 364 = FGPrax 2011, 281 = MittBayNot 2012, 215 = RNotZ 2012, 41 = ZfIR 2011, 881 = ZMR 2012, 118. 5 AA Sondereigentum kraft Zuordnung zur betreffenden Wohnungs- und Teileigentumseinheit, vgl. OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = DNotZ 2012, 364 = FGPrax 2011, 281 = MittBayNot 2012, 215 = RNotZ 2012, 41 = ZfIR 2011, 881 = ZMR 2012, 118 und Schmidt, MittBayNot 2001, 442 (446). Dagegen spricht, dass eine diesbezügliche Vermutung nur für Bestandteile besteht, die nicht Räume sind (so Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 55). Allerdings kann hiergegen wiederum eingewandt werden, dass einzelne Teile des Balkons durchaus Bestandteile der angrenzenden Wohnungs- und Teileigentumseinheit sind und die Frage des Vorliegens eines Raumes streitig ist. 6 S. nur Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 58. 7 BayObLG v. 17.9.2003 – 2Z BR 179/03, MietRB 2004, 79 = NJW-RR 2004, 1240 = NZM 2004, 384 = ZMR 2004, 132. Vgl. Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003, S. 27. Anders für eine Dachfläche BayObLG v. 23.11.1999 – 2Z BR 142/99, NZM 2000, 504 = ZWE 2000, 78. 8 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg.2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; OLG Hamm v. 16.9.1988 – 26 U 57/ 88, ZMR 1989, 98; BayObLG v. 1.10.1998 – 2Z BR 144/98, NZM 1999, 27 = ZMR 1999, 59 = MittBayNot 1999, 288 = ZfIR 1999, 197; OLG Düsseldorf v. 21.12.1998 – 3 Wx 418/98, NZM 1999, 507 = ZMR 1999, 350; OLG Hamburg v. 19.9.2000 – 2 Wx 35/96, ZMR 2001, 133; OLG Düsseldorf v. 25.7. 2003 – 23 U 78/02, BauR 2004, 514; OLG München v. 30.1.2007 – 34 Wx 116/06, DNotZ 2007, 690 =

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§ 5 Rz. 69 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums Türschwellen.1 Dagegen können der Innenputz und der Balkonbelag, sofern es sich nicht um die Isolierschicht handelt, Sondereigentum sein.2 Die Balkontrennwand wird teilweise für gemeinschaftliches Eigentum gehalten;3 allerdings ist unklar, welcher Unterschied zur Nachbarwand besteht. 69

• Der Bodenbelag (Fliesen, Linoleum, Parkett, Teppich) in einem im4 Sondereigentum ste-

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• Ein Carport (auch Remise), also eine Holz-, Stahl-, Aluminium- oder Kunststoffkonstruktion mit einem Dach, die meist nach allen Seiten offen ist, bei der aber auch die Seiten bis auf die Einfahrt geschlossen sein können,6 ist kein Raum und kann deshalb nicht als solcher sondereigentumsfähig sein. In der Praxis werden meist Sondernutzungsrechte, welche die Fläche und den Aufbau betreffen, begründet.

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• Das Dach7 ist gemäß Abs. 2 gemeinschaftliches Eigentum, und zwar unabhängig von der

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• Bei Dachterrassen ist umstritten, ob diese sondereigentumsfähig sind. Dies lässt sich nur bejahen, wenn man auf eine feste allseitige Abgrenzung für einen Raum verzichtet.9 Aller-

henden Raum gehört ebenfalls als Bestandteil zum Sondereigentum. Eine Isolierung gegen Schall, Feuchtigkeit und Wärmeverlust gehört dagegen zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 2).5 Zum Estrich s. dort.

Dachform. Auch ein Flachdach ist deshalb Gemeinschaftseigentum. Zum Dach gehören die konstruktiven Teile, aber auch die Dachabdeckung, wie z.B. Ziegel, Platten, Blech etc., jedenfalls soweit sie Schutz- bzw. Isolierungsfunktion hat.8

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NZM 2007, 369; OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = BeckRS 2011, 24266. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 9.8.1991 – 22 U 20/91, ZMR 1991, 486, das dies auch auf den Anstrich dieser Teile, insbesondere auch der Innenseiten der Balkonbrüstung, annimmt. S. ferner LG Düsseldorf v. 18.5.2001 – 19 T 81/01, NZM 2002, 126 und BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 114/ 03, NJW-RR 2004, 375 = NZM 2004, 106 zu einer Umdeutung bzw. Auslegung. Ausführlich Bielefeld, DWE 1982, 72 ff. Zur Gestaltung der Verglasung s. OLG Düsseldorf v. 20.9.1999 – 3 Wx 230/99, ZWE 2001, 79. OLG Karlsruhe v. 29.5.2009 – 4 U 160/08, IMR 2012, 163; BGH v. 22.12.2011 – VII ZR 120/09, IMR 2012, 162. Vgl. BayObLG v. 20.3.1991 – 2 Z 8/91, BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/91, NJW-RR 1991, 976 und BayObLG v. 5.5.1993 – 2Z BR 29/93, WuM 1993, 488. BGH v. 1.6.2012 – V ZR 195/11, MDR 2012, 898 = NJW 2012, 2725 = BauR 2012, 1641 = NZM 2012, 611 = WM 2013, 660 = ZfIR 2012, 641 = MietRB 2012, 233; BayObLG v. 15.2.1984 – BReg.2 Z 111/83, WuM 1985, 31 und Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 81. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; OLG Düsseldorf v. 27.2.2002 – 3 Wx 348/01, NJW-RR 2002, 805 = NZM 2002, 443 = WuM 2002, 276 = ZMR 2002, 613 (614) = ZWE 2002, 420. OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377 und OLG Düsseldorf v. 7.6. 1999 – 3 Wx 131/99, NZM 1999, 1860 = ZfIR 1995, 854; OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193; OLG Köln v. 21.9.2001 – 16 Wx 153/01, NZM 2002, 125 = ZMR 2002, 377; BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598 = ZMR 1994, 167; BayObLG v. 30.4.1982 – BReg.2 Z 67/81, MDR 1982, 757 = Rpfleger 1982, 278; LG Karslruhe v. 16.12.2014 – 11 S 14/14, ZWE 2015, 421. Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 66. BGH v. 25.1.2001 – VII ZR 193/99, BauR 2001, 798 = MittBayNot 2001, 479 = NJW-RR 2001, 800 = NZBau 2001, 265 = NZM 2001, 435; BayObLG v. 30.3.2000 – 2Z BR 2/00, NJW-RR 2000, 1179 = NZM 2000, 674 = WuM 2001, 89 = ZfIR 2000, 376 = ZMR 2000, 471 = ZWE 2000, 308. Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 11.4.2003 – 3 Wx 254/07, ZMR 2009, 53. OLG Frankfurt v. 9.7.1986 – 20 W 357/85, OLGZ 1987, 23. So OLG Frankfurt v. 9.1.1975 – 20 W 561/74, Rpfleger 1975, 178 und wohl auch LG Köln v. 10.10.2001 – 29 T 321/00, ZMR 2003, 66; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 68 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 26.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 73a § 5

dings ist es dann wenig konsequent, beim Carport die Raumeigenschaft zu verneinen.1 Jedenfalls gehören der Abdichtungsanschluss zwischen Dachterrasse und Gebäude sowie die Isolierschicht zum Gemeinschaftseigentum;2 Gleiches gilt für ein Eisenrohr der Brüstung.3 Anders ist dies hinsichtlich des Terrassenbelags.4 Woh• Dielen, Eingangsräume, Korridore, Flure sind nach h.M., auch wenn sie nur zwei 5 nungs- oder Teileigentumseinheiten dienen (Vorflur), Gemeinschaftseigentum. Gleiches gilt nach h.M. für Flure, die die einzige Verbindung zu zentralen Versorgungseinrichtungen darstellen (vgl. Rz. 32).6

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• Bei Doppelstock-/Duplex- und Mehrfachgaragen ist es umstritten, ob jeder einzelne 73a Stellplatz einzeln oder nur die Garage insgesamt sondereigentumsfähig ist. Die h.M.7 geht davon aus, dass nur die „Garage“ insgesamt Teileigentum sein kann, nicht jedoch der einzelne Stellplatz in Ermangelung der erforderlichen Raumeigenschaft. Nach h.M. ist die Raumeigenschaft hinsichtlich der gesamten Doppelstock- bzw. Mehrfachgarage zu bejahen8 bzw. wird gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 fingiert.9 Lässt man Sondereigentum an der Doppel- bzw. Mehrfachgarage zu, besteht an der Hebebühne und den weiteren konstruktiven Teilen der Doppel- bzw. Mehrfachgarage ebenfalls Sondereigentum und nicht, wovon die früher überwiegende Auffassung ausging, Gemeinschaftseigentum gemäß Abs. 2 als Gebäudebestandteil.10 Strittig ist, ob bei Sondereigentum an der ganzen „Garage“, die im Bruchteilseigentum mehrerer Wohnungs- bzw. Miteigentümer steht, Sondernutzungsrechte an den Einzelstell1 Gegen die Raumeigenschaft von Dachterrassen OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757 = OLGZ 1982, 413; Rapp in Staudinger, BGB, § 5 WEG Rz. 7 und Briesemeister in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 10. 2 BayObLG v. 27.7.1989 – BReg.2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293; BayObLG v. 20.3.1991 – BReg.2 Z 8/ 91, NJW-RR 1991, 976; BayObLG v. 17.12.1993 – 2Z BR 105/93, WuM 1994, 152; BayObLG v. 27.4. 2000 – 2Z BR 7/00, NJW-RR 2001, 305 = NZM 2000, 867 = ZWE 2001, 31. Zu „Abgrenzungspflanztrögen“ s. BayObLG v. 4.6.1998 – 2Z BR 170/97, NZM 1998, 818. 3 LG Stuttgart v. 8.5.2003 – 10 T 495/02, NJOZ 2004, 61. 4 OLG Celle v. 10.10.2006 – 4 W 136/06, ZMR 2007, 55. 5 BayObLG v. 1.10.1980 – BReg.2 Z 43/79, MDR 1981, 145 und OLG Hamm v. 11.6.1986 – 15 W 452/ 85, MDR 1986, 939 = NJW-RR 1986, 1275 = DNotZ 1987, 228. 6 BGH v. 5.7.1991 – V ZR 222/90, MDR 1992, 50 = NJW 1991, 2909 und BayObLG v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = MittBayNot 1986, 78 = DNotZ 1986, 494; BayObLG v. 30.10. 2003 – 2Z BR 184/03, DNotZ 2004, 386 = MittBayNot 2004, 192 = RNotZ 2004, 34. Vgl. auch OLG Frankfurt/M. v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414 für einen Durchgang zu einem Gebäude. S. dazu auch Röll, DNotZ 1986, 706 ff. 7 So BayObLG v. 9.2.1995 – 2Z BR 4/95, BayObLGZ 1995, 53 = MDR 1995, 568 = DNotZ 1995, 622 = NJW-RR 1995, 783; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, NZM 1999, 571 = MittBayNot 2000, 110 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; OLG Jena v. 20.12.2004 – 9 W 654/03, NotBZ 2005, 219 = Rpfleger 2005, 309. Offen gelassen von BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17 = MietRB 2012, 13 = BeckRS 2011, 27182 = BWNotZ 2011, 212. 8 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 70. 9 Hügel in Hügel/Scheel, Hdb. WEG, Teil 1 Rz. 40 und Rapp in Staudinger, BGB, § 3 WEG Rz. 8. 10 So BGH v. 21.10.2011 – V ZR 75/11, MDR 2012, 17 = MietRB 2012, 13 = NJW-RR 2012, 85 = NZM 2012, 422 = BWNotZ 2011, 212 = ZMR 2012, 377; für Gemeinschaftseigentum noch OLG Celle v. 19.8.2005 – 4 W 162/05, NJW-RR 2005, 1682 = NZM 2005, 871; OLG Düsseldorf v. 22.3.1999 – 3 Wx 14/99, MittBayNot 2000, 110 = NZM 1999, 571 = WuM 1999, 426 = ZMR 1999, 500; BayObLG v. 29.11.1974 – 2 Z 54/74, NJW 1975, 740; LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, IMR 2011, 370 und Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 19; für Sondereigentum Häublein, MittBayNot 2000, 112; anders Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 70 (Gemeinschaftseigentum, Sondereigentum oder gewöhnliches Alleineigentum). Zum Gemeinschaftseigentum der Hydraulikanlage, wenn sie für den Betrieb mehrerer Garageneinheiten erforderlich ist s. LG München I v. 5.11.2012 – 1 S 1504/12, MietRB 2013, 84 = RNotZ 2013, 177 = ZMR 2013, 308.

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§ 5 Rz. 74 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums plätzen begründet werden können.1 Diese nunmehr vom BGH2 bejahte Lösung hat den Vorteil, dass sie „versteigerungsfest“ ist. Demgegenüber kann bei einer im Grundbuch der Doppelstockgarage eingetragenen Miteigentümervereinbarung mit einer Nutzungsregelung, die auch einen Sonderrechtsnachfolger hinsichtlich des Miteigentumsanteils bindet (§ 1010 BGB), die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilungsversteigerung aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden (§ 749 Abs. 2 BGB). 74

• Einbaumöbel und Einbauküchen sind nur dann sondereigentumsfähig, wenn sie wesentli-

che Bestandteile des Gebäudes und damit des entsprechenden Wohnungs- oder Teileigentums sind; handelt es sich nur um Zubehör, liegt gewöhnliches Eigentum vor.

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und sonstigen Geräuschdämmung sowie • Der Estrich ist, da er regelmäßig der Trittschall3

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• Farbe s. Anstrich. • Fenster stehen wie Außenmauern grundsätzlich im Gemeinschaftseigentum.4 Inwieweit ein-

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als Isolierung dient, Gemeinschaftseigentum.

zelne Teile dem Sondereigentum zugeordnet werden können oder eine einheitliche Betrachtung erfolgen muss, ist umstritten. Jedenfalls bei echten Doppelfenstern (Zweifachfenster) mit zwei Rahmen kann der Innenflügel zum Sondereigentum erklärt werden; automatisches Sondereigentum besteht hieran nicht.5 Bei Einfachfenstern, insb. Isolier- bzw. Verbundglasfenstern und thermoverglasten Fenstern sind die Fenster insgesamt Gemeinschaftseigentum.6 Ob beim Fensterrahmen hinsichtlich „innen“ und „außen“ in Sonder- und Gemeinschaftseigentum getrennt werden kann, ist fraglich; die wohl h.M. lehnt dies zu Recht ab.7 Außenfensterbänke-, 1 Bejahend bereits OLG Jena v. 24.11.1999 – 6 W 715/99, MittBayNot 2000, 443 = MittRhNotK 2000, 71 = ZWE 2000, 232 und BayObLG v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, NJW-RR 1994, 1427 = DNotZ 1995, 70; a.A. Schöner, Rpfleger 1997, 416 ff.; s. auch Hügel, NotBZ 2000, 349 ff. 2 BGH v. 20.2.2014 – V ZB 116/13, MDR 2014, 520 = NJW 2014, 1879 = DNotZ 2014, 448 = MietRB 2014, 172 = MittBayNot 2014, 442 = NotBZ 2014, 217 = NZG 2014, 576 = NZM 2014, 395 = Rpfleger 2014, 362 = ZfIR 2014, 441 = ZMR 2015, 232 = ZWE 2014, 211, vgl. auch BGH v. 10.5.2012 – V ZB 279/11, MDR 2012, 1024 = MietRB 2012, 238 = DNotZ 2012, 769 = FGPrax 2012, 188 = MittBayNot 2013, 133 = NJW-RR 2012, 1157 = NZM 2012, 837 = Rpfleger 2012, 512 = WuM 2012, 462 = ZfIR 2012, 752 = ZMR 2012, 795; s. dazu Hügel/Elzer, DNotZ 2014, 403 ff. 3 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110; OLG Düsseldorf v. 4.7.2001 – 3 Wx 120/01, NJW-RR 2001, 1594 = NZM 2001, 958 = ZWE 2001, 616 = ZMR 2002, 69 und OLG München v. 12.3.1985 – 9 U 4773/84, Rpfleger 1985, 437; teilw. abw. Happ, WE 2001, 47 ff. 4 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = NJW-RR 2014, 527 = NZM 2014, 396 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125; OLG Karlsruhe v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220; OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, MDR 1992, 258 = NJW-RR 1992, 148; OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = ZMR 1998, 304 und LG Bamberg v. 17.3.2015 – 11 S 18/14, BeckRS 2015, 10603 = ZWE 2015, 367 = MietRB 2016, 79. Zur Instandhaltung s. BayObLG v. 4.9. 2003 – 2Z BR 145/03, ZfIR 2004, 23; LG Dortmund v. 1.4.2014 – 1 S 178/13, ZWE 2015, 40; LG Bamberg v. 17.3.2015 – 11 S 18/14, BeckRS 2015, 10603 = ZWE 2015, 367 = MietRB 2016, 79; LG Koblenz v. 3.7.2014 – 2 S 36/14, IMR 2014, 476; AG Berlin Charlottenburg v. 1.8.2014 – 232 C 315/13, GE 2014, 1599 und AG Berlin-Wedding v. 25.8.2011 – 9 C 221/11, BeckRS 2011, 24014. 5 BayObLG v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZWE 2000, 177 (178) = ZfIR 2000, 132 und OLG Hamm v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, NJW-RR 1992, 148 = MDR 1992, 258; Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 76. 6 BayObLG v. 3.8.2000 – 2Z BR 184/99, NZM 2001, 1081 = WuM 2000, 560; BayObLG v. 14.8.2003 – 2Z BR 112/03, MietRB 2004, 12 f. = ZMR 2003, 951 = ZWE 2004, 171 und OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = ZWE 2011, 38. Zur Regelung der Kostentragungspflicht s. BGH v. 2.3. 2012 – V ZR 174/11, MDR 2012, 702 = MietRB 2012, 172 = NJW 2012, 1722 = NZM 2012, 419 = WuM 2012, 395 = ZMR 2012, 641 und BGH V. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110. 7 S. nur OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NJW-RR 1998, 515 = NZM 1998, 269 = ZMR 1998, 304; LG Lübeck v. 1.7.1985 – 7 T 365/85, NJW 1986, 2514; AG Hannover v. 25.11.2003 – 71 II 302/03, ZMR 2004, 383.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 85 § 5

-simse, -bretter stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen; anders ist dies bei Innenfensterbänken-, -simsen, -brettern. Fenstergitter, die außen vor dem Fenster als Ein- oder Ausbruchsschutz angebracht werden, sind ebenfalls Gemeinschaftseigentum. Zwingendes Gemeinschaftseigentum sind Geschoss- und Zwischendecken einschließlich 78 der Isolierschichten gegen Trittschall und Feuchtigkeit, auch wenn sich diese zwischen zwei Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten befinden.1

• Flure s. Dielen. • Das Fundament eines Gebäudes ist Gemeinschaftseigentum (Abs. 2). • Fußboden s. Bodenbelag. • An Garagen kann Sondereigentum begründet werden. Sie können aber auch im Gemein-

schaftseigentum verbleiben. Stellplätze in einer Sammelgarage können entweder wegen der Bejahung der Raumeigenschaft oder wegen der Fiktion des § 3 Abs. 2 Satz 2 Sondereigentum sein.2 Die Nutzung einer Sammelgarage kann durch eine im Grundbuch eingetragene Miteigentümervereinbarung (§ 1010 BGB), durch Dienstbarkeiten, wenn die Garage eine Teileigentumseinheit bildet, und entsprechend der Regelung von Doppelparkern wohl auch durch eine Gebrauchsregelung mit Sondernutzungsrechten geregelt werden. Die Zufahrtswege und das Tor einer Sammelgarage, in der sich Teileigentumseinheiten befinden, sind nach h.M. auch bei einem eigenen Gebäude Gemeinschaftseigentum.3

79 80 81 82

• Das Grundstück und einzelne Grundstücksflächen sind zwingendes Gemeinschaftseigen- 83 tum (§ 1 Abs. 5).4 Dies gilt auch für ebenerdige Terrassen.5 • Der Grundstücks- bzw. Hausanschluss, der die Verbindung der öffentlichen Anschluss- 84 stelle zu den einzelnen Versorgungsleitungen darstellt, steht im gemeinschaftlichen Eigentum. Eine Ausnahme gilt nach der hier vertretenen Ansicht (vgl. Rz. 7) bei Mehrhausanlagen, wenn jedes Haus über einen eigenen Grundstücks- bzw. Hausanschluss verfügt; die h.M. nimmt auch hier zwingendes Gemeinschaftseigentum an. • Die Heizungsanlage, die mehrere Einheiten versorgt, ist nach h.M. Gemeinschaftseigen-

tum; zu Sondereigentum kann sie danach nur erklärt werden, wenn sie auch fremde Eigentümer versorgt.6 Sondereigentum ist ferner an einer Anlage möglich, die nur einer Einheit dient (z.B. Etagenheizung für eine Einheit; s. Rz. 30). Auch wenn die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum steht, bedeutet dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht, dass 1 OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, NJWE-MietR 1997, 114 = ZMR 1997, 193 und OLG Köln v. 18.5.2001 – 16 Wx 68/01, ZMR 2002, 77; vgl. auch zur Geschossdecke einer Tiefgarage OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/07, NZM 2008, 493 = ZMR 2008, 232. Zum Durchbruch einer im Gemeinschaftseigentum stehenden Wand s. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314. 2 BayObLG v. 4.4.2001 – 2Z BR 141/00, NZM 2001, 893 = ZMR 2001, 820 = ZWE 2001, 372. 3 BayObLG v. 30.3.1993 – 2Z BR 11/93, NJW-RR 1993, 1039; OLG München v. 13.8.2007 – 34 Wx 75/ 07, ZMR 2008, 232 = NZM 2008, 493 und OLG Frankfurt v. 19.12.1994 – 20 W 313/93, ZMR 1995, 166. Vgl. auch OLG Hamm v. 20.5.1976 – 15 W 255/72, NJW 1976, 1752. 4 Vgl. BayObLG v. 30.4.1987 – BReg.2 Z 30/87, ZMR 1987, 310 und Augustin in BGB/RGRK, § 5 WEG Rz. 22. 5 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; LG Frankfurt/M. v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152. 6 Zum Blockheizkraftwerk Suilmann, ZWE 2016, 302 ff. u. Suilmann in Grziwotz, Notarielle Vertragsgestaltung im Immobilienrecht, 2014, 139. Zur Frage, ob sich die Heizungsanlage in einem im Sondereigentum stehenden Raum befinden kann, nunmehr OLG Bremen v. 28.4.2016 – 3 W 28/15, BeckRS 2016, 10091.

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§ 5 Rz. 85 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums nicht einzelne Teile Sondereigentum sein können. So können danach die Heizkörper in einer Einheit samt den Zuleitungen ab der Absperreinrichtung wohl zu Sondereigentum erklärt werden.1 Gleiches soll für das Rohrsystem der Fußbodenheizung gelten.2 Auch die Heizungs- und Thermostatventile an den Heizkörpern, die zur Erfassung des Verbrauchs dienen, sind Gemeinschaftseigentum, da ihr Einbau vorgeschrieben ist (§ 7 Abs. 2 HeizungsanlagenVO; § 12 Abs. 2 EnEV) und sie für die Funktionstüchtigkeit der Anlage erforderlich sind;3 nach der Klarstellung des BGH4 können sie durch die Teilungserklärung oder durch nachträgliche Vereinbarung nicht dem Sondereigentum zugeordnet werden.5 Auch ein Kamin soll grundsätzlich selbst dann im Gemeinschaftseigentum stehen, wenn er nur von einer Einheit genutzt wird;6 dies ist allerdings nur dann richtig, wenn der Kamin von weiteren Einheiten genutzt werden kann. Gegen die Ansicht, die die dingliche Abgrenzung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum hinsichtlich der gesamten Heizungsanlage von wechselnden Benutzungsrechten abhängig macht, bestehen Bedenken. Sie ist in sich nicht schlüssig. Ist die Heizung Gemeinschaftseigentum, müsste dies für die gesamte Anlage gelten. Bei Heizungsrohren kann insoweit auf die Heizungsanlagen-Verordnung und die Energieeinsparverordnung verwiesen werden, wonach „Rohrleitungszubehör“ ebenso zur Heizungsanlage selbst gehört wie andere im funktionalen Zusammenhang stehende Bauteile. Daher erstrecken sich die Betreiberpflichten auch auf die Heizungsrohre. Diesen Verpflichtungen kann die Eigentümergemeinschaft, sofern sie diese selbst übernimmt, aber nur nachkommen, wenn die Rohre im Gemeinschaftseigentum stehen. Zudem ist schwer nachvollziehbar, aus welchem Grund sowohl die Heizungsanlage selbst als auch die Heizkörper und die Thermostatventile nach der Ansicht des BGH, nicht aber die dazwischengeschalteten Heizungsrohre, im Gemeinschaftseigentum stehen sollen. Hierdurch würde die Heizungsanlage als einheitliche Versorgungsanlage unnatürlicherweise aufgespalten. Dies hätte überdies die Konsequenz, dass ein Wohnungseigentümer zwar nicht den Heizkörper, aber die Heizungsrohre entfernen dürfte und auf diese Weise unter Umständen eine Beeinträchtigung des Heizungskreislaufs sowie der Thermostatventile herbeiführen könnte. Steht die Heizungsanlage im Gemeinschaftseigentum, was sie nach der hier vertretenen Auffassung nicht muss, ist es inkonsequent, einzelne Bestandteile zum Sondereigentum zu erklären.7

1 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 313 = DNotZ 2012, 58 MittBayNot 2012, 212 = NZM 2011, 750 = ZfIR 2011, 893. Vgl. auch LG Frankfurt v. 1.3.1989 – 2/9 T 1212/88, MDR 1990, 57; AG Würzburg v. 20.1.2015 – 30 C 444/14, ZMR 2015, 647; Schmid, MietRB 2011, 362 ff.; Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4 ff. und Schmitz, MittBayNot 2012, 180 (181 f.). 2 AG Mettmann v. 30.6.2005 – 7 II a 20/05 WE, ZMR 2006, 240. 3 So OLG Hamm v. 6.3.2001 – 15 W 320/00, NJW-RR 2002, 156 = NZM 2001, 1130 = ZMR 2001, 839 = ZWE 2001, 393; OLG Stuttgart v. 13.11.2007 – 8 W 404/07, ZMR 2008, 243 = NJOZ 2008, 1075 und Riecke, BTR 2003, 11 (13); a.A. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 118. Vgl. Schlüter, ZMR 2011, 935 ff. Zur Einbaupflicht von Wärmezählern s. Pfeifer, MietRB 2013, 157 ff. 4 BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454. 5 Missverständlich BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = MittBayNot 2012, 2121 = NZM 2011, 750 = ZfIR 2011, 893. S. auch Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4 ff.; Grziwotz, MietRB 2010, 152 ff. und Schmid, MDR 2011, 1081 f. vor der Klarstellung des BGH. 6 BayObLG v. 20.8.1998 – 2Z BR 44/98, NZM 1999, 28 = ZMR 1999, 50 und ihm folgend Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 94. 7 So auch Dickersbach, 1. Aufl., § 5 WEG Rz. 33 und Jennißen, ZMR 2011, 974 f.; vgl. auch Schmid, MDR 2011, 1081 ff. sowie nunmehr BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454.

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Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums | Rz. 93b § 5

• Ein Innenhof ist, auch wenn er von Mauern umgeben ist, nicht Sondereigentum.1 Auch

86

• Isolierung s. Bodenbelag. • Bei Jalousien ist zu unterscheiden, ob es sich um Außen- oder Innenjalousien handelt.

87

• Kfz-Stellplätze im Freien können nicht Sondereigentum sein;5 Sondernutzungsrechte sind

89

• Leitungen s. Abwasserleitung. • Loggia s. Balkon. • Eine Markise, die die Außenfront des Gebäudes kennzeichnet, gehört als fassadengestal-

90

• Mülltonnen sind Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), wenn sie sämtlichen Einheiten dienen.

93

• Pflanzen stehen, auch wenn sie im Bereich8 von Sondernutzungsflächen in das Erdreich

93a

• Beim Putz gilt Gleiches wie bei Außen- und Innenwänden. S. Wände.

93b

hier tritt wieder ein Widerspruch auf, wenn man an einer Dachterrasse Sondereigentum zulässt. Sondereigentum ist der Innenhof unstreitig, wenn er allseits von Mauern umfasst und überdacht ist; in diesem Fall liegt ein sondereigentumsfähiger Raum vor.

Außenjalousien stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen.2 Dies gilt nicht für Innenjalousien, selbst wenn sie am Fenster innen angebracht und nach außen sichtbar sind. Bei ihnen gilt nichts anderes als bei Vorhängen. Sie sind regelmäßig nicht einmal Bestandteil und stehen deshalb außerhalb der Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, nämlich in gewöhnlichem Allein- bzw. Miteigentum. Jalousienkästen stehen, wenn sie außen angebracht sind, im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2).3 Dies gilt dann auch für die Gurtführung, wobei nach Ansicht des BGH4 wohl an ihr Sondereigentum begründet werden könnte. hingegen möglich und üblich. Für Stellplätze auf dem Dach eines Gebäudes (z.B. Garagenhaus) bejaht die h.M.6 die Sondereigentumsfähigkeit.

tendes Element zum Gemeinschaftseigentum (Abs. 1), und zwar unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem sie angebracht wurde, sowie ferner, ob sie im Zusammenhang mit einem Sondereigentum (Balkon, Dachterrassenwohnung) steht.7 Die Mülltonne, die lediglich eine Einheit nutzt (z.B. zusätzliche Papiertonne für Büroeinheit), ist deren gewöhnliches Alleineigentum. Für Sondereigentum fehlt die Bestandteilseigenschaft. Ein im Gebäude eingebauter Müllschlucker ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn er nur ein Gebäude „entsorgt“. eingepflanzt sind, im Gemeinschaftseigentum.

1 Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 91 und Riecke/Schmid/Schneider, § 5 WEG Rz. 54; a.A. OLG Hamm v. 5.1.2016 – 1 W 398/15, RNotZ 2016, 166 = ZMR 2016, 300 = ZWE 2016, 167, zu einem Innenhof, der nur durch eine Einheit betreten werden kann. 2 KG v. 19.6.1985 – 24 W 4020/84, ZMR 1985, 344 (345); AG Würzburg v. 22.1.2015 – 30 C 1212/14, ZMR 2015, 420. 3 OLG Saarbrücken v. 4.10.1996 – 5 W 286/95-50, FGPrax 1997, 56 = ZMR 1997, 31. 4 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 319 = DNotZ 2012, 58 = ZfIR 2011, 893. Zur Kritik s. Rz. 85. 5 S. nur BayObLG v. 30.4.1987 – BReg.2 Z 30/87, ZMR 1987, 310. 6 OLG Hamm v. 26.10.1998 – 15 W 502/97, NJW-RR 1998, 516 = NZM 1998, 267 = DNotZ 1999, 216 = MittBayNot 1998, 186 = MittRhNotK 1998, 241 und Merle, Rpfleger 1977, 196 (197); a.A. KG v. 18.12. 1995 – 24 W 7497/94, NJW-RR 1996, 587 = NJWE-MietR 1996, 132 = ZMR 1996, 216. 7 OLG Frankfurt v. 17.8.2006 – 20 W 205/05, NJW-RR 2007, 807 = DNotZ 2007, 469 = NZM 2007, 523. 8 LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554 = NJW-RR 2011, 1029; LG Landau v. 23.3.2011 – 3 S 4/11, BeckRS 2011, 10680.

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§ 5 Rz. 94 | Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums 94

• Rauchwarnmelder sind für die Sicherheit1 des Gebäudes erforderlich, deshalb handelt es

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• Räume können nach Abs. 1 Sondereigentum sein. Dies gilt auch für Nebenräume (z.B.

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sich nach h.M. um Gemeinschaftseigentum.

Keller, Speicher, Abstellkammer, Geräteraum, Garage), die nicht in der abgeschlossenen Einheit liegen.2 Umgekehrt soll der Umstand, dass ein Raum nur über eine Wohnungs-/ Teileigentumseinheit zugänglich ist, dem Bestehen von Gemeinschaftseigentum nach h.M. nicht entgegenstehen (vgl. Rz. 29, 101 zu Spitzböden). Inwieweit Räume, in denen sich Gemeinschaftseinrichtungen befinden (z.B. Heizung, Messgeräte) und die Zugänge zwingendes Gemeinschaftseigentum sind, ist umstritten (vgl. Rz. 28 ff., 32).

• Rohre s. Abwasserleitung. • Rollläden s. Jalousien. • Grundsätzlich handelt es sich bei Sanitärgegenständen, nämlich WC, Waschbecken, Bi-

det, Duschwanne, Badewanne etc., häufig um Zubehör, so dass gewöhnliches Eigentum vorliegt. Sind diese Gegenstände wesentliche Bestandteile, gehören sie zum Sondereigentum der jeweiligen Wohnungs- oder Teileigentumseinheit.

• Satellitenanlage s. Antennenanlage. • Sauna3 und Schwimmbad können bei

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Abgeschlossenheit zum Sondereigentum erklärt werden. Ob dies auch gilt, wenn sie wegen der Funktion des Gebäudes (z.B. Wellnesshotel) erforderlich sind, ist bisher offen.

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• Spitzboden vgl. Rz. 29, 95. • Bei der Sprechanlage ist zwischen den Sprechstellen in der4jeweiligen Wohnungs-/Teil-

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eigentumseinheit, die ab der Möglichkeit der „Abklemmung“ im Sondereigentum stehen (Abs. 1), und der Hausanlage, die im Gemeinschaftseigentum steht, zu unterscheiden.5

sind nicht sondereigentumsfähig, sondern können nur Gemein• Ebenerdige Terrassen 6

schaftseigentum sein. Dies gilt unabhängig davon, ob sie sich am oder auf dem Gebäude befinden.7 1 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512 = Rpfleger 2013, 498 = WuM 2013, 427 = ZfBR 2013, 554 = ZfIR 2013, 511 = ZMR 2013, 642; OLG Frankfurt v. 17.7.2008 – 20 W 325/06, BeckRS 2009, 29947 = ZMR 2009, 864; AG Ahrensburg v. 25.9.2008 – 37 C 11/08, ZMR 2009, 78; AG Rendsburg v. 30.10.2008 – 18 C 545/08, ZMR 2009, 239; AG Kiel v. 15.9. 2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; AG Kiel v. 15.9.2010 – 118 C 175/10, ZWE 2011, 380; AG Heidelberg v. 22.10.2014 – 45 C 52/14, ZMR 2016, 155; AG Heidelberg v. 6.2.2015 – 45 C 105/14, BeckRS 2016, 04069; a.A. AG Hamburg-Wandsbek v. 21.6.2010 – 740 C 31/10, ZWE 2011, 143; differenzierend Schultz, ZWE 2011, 21 (22) und Schneider, ZMR 2010, 822 ff., die von Zubehör und damit einer Sondereigentumsfähigkeit ausgehen, jedenfalls wenn ein befristetes Nutzungsverhältnis besteht und kein Einbau bereits bei der Gebäudeerrichtung erfolgte (so Schneider, ZMR 2010, 822 ff.); offen LG Hamburg v. 5.10.2011 – 318 S 245/10, BeckRS 2011, 25689 = ZMR 2012, 129. 2 Vgl. Grziwotz, MietRB 2013, 127 (131). 3 BGH v. 10.10.1980 – V ZR 47/79, BGHZ 78, 225 = MDR 1981, 216 = NJW 1981, 455. 4 Vgl. BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = DNotZ 2002, 127 = NJW 2001, 1212 = NotBZ 2001, 105 = NZM 2001, 196 = ZfIR 2001, 209 = ZMR 2001, 289 = ZWE 2001, 314. 5 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 6 OLG Köln v. 21.4.1982 – 2 Wx 13/82, MDR 1982, 757; KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, MDR 2015, 269 = NotBZ 2015, 148; LG Frankfurt v. 4.3.1992 – 2/9 T 142/92, ZMR 1993, 184; LG Landau v. 15.4.2011 – 3 S 4/11, NZM 2011, 554; AG Hannover v. 14.3.2006 – 71 II 55/06, ZMR 2007, 152; AG Landau v. 15.12. 2010 – 1 C 41/10, BeckRS 2011, 10661; abw. Commichau in MünchKomm/BGB, § 5 WEG Rz. 23. S. auch Ott, BWNotZ 2015, 130 ff. 7 Abw. Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 117.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | § 6

• Das Treppenhaus samt Zubehör (Stufen, Geländer, Behindertenlift) ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum, sofern es mehr als einer Einheit dient, und zwar auch bei Mehrhausanlagen.1 Sondereigentum ist es nur, wenn es sich in einer Einheit befindet.2

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•

Türen im Innenbereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit sind Sondereigentum 105 (Abs. 1). Dagegen gehören Wohnungsabschlusstüren einschließlich Terrassentüren zum Gemeinschaftseigentum.3 Gleiches gilt für Keller- und Nebeneingangstüren.4 Türöffner und die an der Haustüre angebrachte Sprecheinrichtung sind Gemeinschaftseigentum.5 Dagegen sind die Sprechstellen der Sprechanlage in der jeweiligen Einheit ab der Abklemmmöglichkeit Sondereigentum.6

• Bei Wänden ist zwischen Außen- und Innenwänden sowie bei Letzteren wiederum zwi-

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• Zähler sowie sonstige Messeinrichtungen, sind Sondereigentum, wenn sie sich in einer

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schen tragenden und nicht tragenden Wänden zu unterscheiden. Außenwände sind gemeinschaftliches Eigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen. Gleiches gilt für tragende Innenwände, da sie Bestand und Sicherheit des Gebäudes betreffen. Nur wenn man der Minderansicht folgt (vgl. Rz. 7), kann sich bei Mehrhausanlagen hiervon eine Abweichung ergeben. Nicht tragende Innenwände sind, sofern sie sich nur im Bereich eines Sonder- oder Teileigentums befinden, Sondereigentum. Sofern sie Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten trennen, handelt es sich um Nachbareigentum. Einheit befinden und nur dieser dienen (Abs. 1). Ob dies auch bei einer lediglich funktionalen Zuordnung für im Keller befindliche Geräte gilt, ist fraglich. Sind derartige Einrichtungen für mehrere Einheiten oder für alle notwendig, stehen sie im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn sie sich in einer Einheit befinden.7

§6 Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum.

1 BayObLG v. 15.12.1981 – BReg.2 Z 89/81, DNotZ 1982, 246; v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = DNotZ 1986, 706 = ZMR 1986, 209. 2 Vgl. auch OLG Hamm v. 22.6.1992 – 15 W 252/91, NJW-RR 1992, 1296. Weitergehend Armbrüster in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 112, wonach es nur auf die Erschließungsfunktion, nicht auf die Einbeziehung in die Einheit ankommt. 3 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = IMR 2014, 23 = NJW 2014, 379 = NZM 2014, 40 = ZfIR 2014, 15 = ZWE 2014, 81; BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = NJW-RR 2014, 527 = NZM 2014, 125 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125; OLG Düsseldorf v. 10.9. 1999 – 22 U 35/00, NZM 2000, 193; OLG Düsseldorf v. 4.1.2002 – 3 Wx 293/01, NZM 2002, 571 = ZMR 2002, 445 = ZWE 2002, 279 und OLG Stuttgart v. 20.1.2005 – 2 U 133/04, BauR 2005, 1490. 4 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110. 5 AG Bobingen v. 4.7.1996 – 11 GR 35/96 WEG, NJW-RR 1996, 1297. 6 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 7 OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, MietRB 2004, 290 = WuM 2004, 360 = ZMR 2004, 291. Ohne Differenzierung für Sondereigentum, wenn innerhalb der Wohnung, Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 101. Vgl. nunmehr auch BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | § 6

• Das Treppenhaus samt Zubehör (Stufen, Geländer, Behindertenlift) ist nach h.M. Gemeinschaftseigentum, sofern es mehr als einer Einheit dient, und zwar auch bei Mehrhausanlagen.1 Sondereigentum ist es nur, wenn es sich in einer Einheit befindet.2

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•

Türen im Innenbereich einer Wohnungs-/Teileigentumseinheit sind Sondereigentum 105 (Abs. 1). Dagegen gehören Wohnungsabschlusstüren einschließlich Terrassentüren zum Gemeinschaftseigentum.3 Gleiches gilt für Keller- und Nebeneingangstüren.4 Türöffner und die an der Haustüre angebrachte Sprecheinrichtung sind Gemeinschaftseigentum.5 Dagegen sind die Sprechstellen der Sprechanlage in der jeweiligen Einheit ab der Abklemmmöglichkeit Sondereigentum.6

• Bei Wänden ist zwischen Außen- und Innenwänden sowie bei Letzteren wiederum zwi-

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• Zähler sowie sonstige Messeinrichtungen, sind Sondereigentum, wenn sie sich in einer

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schen tragenden und nicht tragenden Wänden zu unterscheiden. Außenwände sind gemeinschaftliches Eigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen. Gleiches gilt für tragende Innenwände, da sie Bestand und Sicherheit des Gebäudes betreffen. Nur wenn man der Minderansicht folgt (vgl. Rz. 7), kann sich bei Mehrhausanlagen hiervon eine Abweichung ergeben. Nicht tragende Innenwände sind, sofern sie sich nur im Bereich eines Sonder- oder Teileigentums befinden, Sondereigentum. Sofern sie Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten trennen, handelt es sich um Nachbareigentum. Einheit befinden und nur dieser dienen (Abs. 1). Ob dies auch bei einer lediglich funktionalen Zuordnung für im Keller befindliche Geräte gilt, ist fraglich. Sind derartige Einrichtungen für mehrere Einheiten oder für alle notwendig, stehen sie im Gemeinschaftseigentum (Abs. 2), auch wenn sie sich in einer Einheit befinden.7

§6 Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum.

1 BayObLG v. 15.12.1981 – BReg.2 Z 89/81, DNotZ 1982, 246; v. 6.2.1986 – BReg.2 Z 12/85, MDR 1986, 590 = DNotZ 1986, 706 = ZMR 1986, 209. 2 Vgl. auch OLG Hamm v. 22.6.1992 – 15 W 252/91, NJW-RR 1992, 1296. Weitergehend Armbrüster in Weitnauer, § 5 WEG Rz. 112, wonach es nur auf die Erschließungsfunktion, nicht auf die Einbeziehung in die Einheit ankommt. 3 BGH v. 25.10.2013 – V ZR 212/12, MDR 2014, 18 = MietRB 2014, 9 = IMR 2014, 23 = NJW 2014, 379 = NZM 2014, 40 = ZfIR 2014, 15 = ZWE 2014, 81; BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = NJW-RR 2014, 527 = NZM 2014, 125 = WuM 2014, 159 = ZWE 2014, 125; OLG Düsseldorf v. 10.9. 1999 – 22 U 35/00, NZM 2000, 193; OLG Düsseldorf v. 4.1.2002 – 3 Wx 293/01, NZM 2002, 571 = ZMR 2002, 445 = ZWE 2002, 279 und OLG Stuttgart v. 20.1.2005 – 2 U 133/04, BauR 2005, 1490. 4 BGH v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, MietRB 2014, 79 = BeckRS 2014, 02110. 5 AG Bobingen v. 4.7.1996 – 11 GR 35/96 WEG, NJW-RR 1996, 1297. 6 OLG Köln v. 26.8.2002 – 16 Wx 126/02, NZM 2002, 865 = ZMR 2003, 378. 7 OLG Hamburg v. 30.12.2003 – 2 Wx 73/01, MietRB 2004, 290 = WuM 2004, 360 = ZMR 2004, 291. Ohne Differenzierung für Sondereigentum, wenn innerhalb der Wohnung, Armbrüster in Bärmann, § 5 WEG Rz. 101. Vgl. nunmehr auch BGH v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456 = MietRB 2013, 147 = DNotZ 2013, 522 = MittBayNot 2013, 304 = NJW 2013, 1154 = NZM 2013, 272 = Rpfleger 2013, 318 = WuM 2013, 244 = ZfIR 2013, 377 = ZMR 2013, 454.

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§ 6 Rz. 1 | Unselbständigkeit des Sondereigentums I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsgehalt 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1) . . . . a) Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestandteilszuschreibung . . . . d) Verbindung mit Grundstücken . . . e) Reale Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/Sondereigentum (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . III. Weitere praktische Hinweise

. . . . . . . . .

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1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft . . 22 3. Isolierte Miteigentumsanteile . . . . . . . . 23 4. Kein isoliertes Sondereigentum . . . . . . 25 5. Kein Mitsondereigentum . . . . . . . . . . . 26 6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht . . . 26a 7. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . 27 8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum . 28 9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage . . . . . . . . . 28a 10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken . . . . . . . . . 28b

Schrifttum: Böttcher, Veränderungen beim Wohnungseigentum, BWNotZ 1996, 80; Briesemeister, Das Stimmrecht bei unterteiltem Wohnungseigentum in FS Seuß, 2007, S. 39; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Hügel, Der nachträgliche Ausbau von Dachgeschossen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung, RNotZ 2005, 149; Lingk, Die Regelung der Lasten- und Kostentragung im Wohnungseigentumsrecht, RNotZ 2001, 421; Röll, Veräußerung und Zuerwerb von Teilflächen bei Eigentumswohnanlagen, Rpfleger 1990, 277; Schmidt, Balkone als Sondereigentum, MittBayNot 201, 73; Tasche, Kellertausch unter Wohnungseigentümern und verwandte Probleme, DNotZ 1972, 710; Weikart, Bestandsänderungen von Sondereigentumsgrundstücken, NotBZ 1997, 89; Wiedemeyer, Stimmrecht nach Unterteilung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 638.

I. Allgemeines 1 Miteigentumsanteil und Sondereigentum bilden eine rechtliche Einheit. Diese Untrennbar-

keit wird durch § 6 dokumentiert und bildet einen der Hauptgrundsätze des WEG. Gemäß § 6 Abs. 1 kann das Sondereigentum ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. Dies hat zur Konsequenz, dass Verfügungen über das Sondereigentum nur durch gleichzeitiges Verfügen über den mit ihm verbundenen Miteigentumsanteil möglich sind. Darüber hinaus erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 die Rechte an dem Miteigentumsanteil auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. Wird der Miteigentumsanteil belastet, wird von dieser Rechtsänderung stets auch das Sondereigentum erfasst.

2 Eine von § 6 abweichende Verfügung, also z.B. Übertragung von nur Sondereigentum oder

von nur Miteigentumsanteil, ist unwirksam.1 Anders verhält es sich dagegen bei nicht wesentlichen Bestandteilen und Scheinbestandteilen. Da es sich hierbei nicht um Sondereigentum handelt, kann über diese uneingeschränkt verfügt werden.2

II. Regelungsgehalt 1. Untrennbarkeit von Sondereigentum und Miteigentumsanteil (Abs. 1) 3 Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, weder veräußert

noch belastet werden. Das Sondereigentum kann also insbesondere nicht von seinem Miteigentumsanteil getrennt werden und rechtlich selbständig sein.

1 BayObLG v. 24.4.1986 – BReg.2 Z 27/85, BayObLGZ 1986, 86. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 1.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | Rz. 8 § 6

a) Veräußerung Das Wohnungseigentum ist echtes Eigentum i.S.d. BGB. Es kann daher ebenso wie Grund- 4 stücksmiteigentumsanteile rechtsgeschäftlich veräußert werden. Von der Veräußerung des Wohnungseigentums werden neben dem Sondereigentum auch etwaige Sondernutzungsrechte und der Anteil am Verwaltungsvermögen erfasst. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Es bedarf also der notariellen Beurkundung. Dinglich erfolgt die Übertragung des Wohnungseigentums durch Erklärung der Auflassung vor einem Notar (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch. Auch über ein mangels Grundbuchvollzug noch nicht entstandenes Wohnungseigentum 5 kann bereits ein Veräußerungsvertrag geschlossen werden. Der Vertragsgegenstand ist in diesem Fall hinreichend bestimmt zu bezeichnen (vgl. § 28 GBO). Dies kann auch durch Verweisung nach Maßgabe des § 13a BeurkG auf die notariell beurkundete Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung erfolgen. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden.1 Diese ist ggf. als Bestandteil des Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden. Zu unterscheiden von der Veräußerung des Wohnungseigentums ist die Veräußerung von 6 Grundstücksteilflächen. Diese ist nur durch alle Wohnungseigentümer möglich. Die Verfügung einzelner Miteigentümer reicht nicht aus.2 Die Veräußerung einer Grundstücksteilfläche setzt Auflassung, Aufhebung des Wohnungseigentums an der vermessenen und katasteramtlich fortgeschriebenen Teilfläche, Schließung der Wohnungsgrundbücher hinsichtlich der Teilfläche sowie gegebenenfalls Zustimmung und Freigabe durch dingliche Berechtigte voraus. Eine Vormerkung kann nur gleichzeitig in allen Wohnungsgrundbüchern eingetragen werden.3 Unberührt von § 6 Abs. 1 bleibt die Möglichkeit, ideelle Anteile an einem Miteigentums- 7 anteil, der mit einem Sondereigentumsrecht verbunden ist, zu erwerben oder zu veräußern. Wohnungseigentum kann in jeder Rechtsgemeinschaft begründet werden, also z.B. auch in Bruchteilsgemeinschaft.4 Voraussetzung ist hierfür lediglich, dass der mit dem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil durch den Anteilserwerb nicht geändert wird. Das Sondereigentum kann stets nur mit einem Miteigentumsanteil verbunden sein.5 Der Erwerber eines ideellen Anteils an einem Wohnungseigentum wird ideeller Miteigentümer an dem mit dem Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteil. Steht ein eintragungsfähiges Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so soll die Grundbuch- 8 eintragung gem. § 47 GBO in der Weise erfolgen, dass entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird. Da die Verfügungsbefugnis des einzelnen Beteiligten bei den unterschiedlichen Gemeinschaftsarten verschieden sind, dient die Sollvorschrift des § 47 GBO der Verwirklichung des Bestimmtheitsgrundsatzes.6 Als Gemeinschaftsverhältnis für die Erwerber von Wohnungseigentum kommen insbesondere in Frage: (1) Miteigentum (Mitberechtigung) nach Bruchteilen. Die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) ist bei allen Rechten einschließlich Eigentum möglich. Erforderlich ist stets die genaue Angabe der Bruchteile (z.B. zu je 1/ 2 Anteil, je zu 1/ 3 Anteil, etc.). (2) Gesamthandsgemeinschaft. Der Kreis der Gesamthandsgemeinschaften ist im Gesetz abschließend geregelt. Als solche kommen insbesondere in Betracht: BGB-Gesellschaft 1 2 3 4 5 6

BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, MDR 1979, 830 = NJW 1979, 1496. OLG Zweibrücken v. 8.11.1985 – 3 W 210/85, Rpfleger 1986, 93. BayObLG v. 7.2.2002 – 2Z BR 166/01, MittBayNot 2002, 189; a.A. Hoffmann, MittBayNot 2002, 155. Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 3. BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. BGH v. 11.9.1997 – V ZB 11/97, MDR 1997, 1110 = NJW 1997, 3235; OLG Hamm Rpfleger 1973, 250.

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§ 6 Rz. 8a | Unselbständigkeit des Sondereigentums (§§ 705 ff. BGB), OHG (§§ 105 ff. HGB) und KG (§§ 161 ff. HGB), nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB), Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB), eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB), fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff. BGB). 8a Umstritten ist, ob bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende

GbR der Nachweis ihres Bestehens, ihres aktuellen Gesellschafterbestandes sowie die Identität mit der bereits bestehenden GbR in einer den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügenden Form nachzuweisen ist. Eine Ansicht verneint die Nachweiseignung einer Erklärung der Gesellschafter über die rechtlichen Verhältnisse der GbR. Existenz und Identität der Gesellschaft sowie die Vertretungsberechtigung der handelnden Personen seien in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Dieser Nachweis könne durch eine in dem notariellen Kaufvertrag enthaltene Erklärung der für die GbR Handelnden nicht geführt werden, da dieser lediglich die Abgabe der Erklärung, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit beweise.1 Eine zweite Auffassung geht ebenfalls von der Anwendbarkeit der Regelung des § 29 GBO aus. Sie meint aber in Anlehnung an die Grundsätze zur Vollmachtsbestätigung, dass eine anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags erteilte Bestätigung der Existenz, des Gesellschafterbestands und der Vertretungsverhältnisse der GbR durch die für sie Handelnden regelmäßig ausreichend sei, um die Eintragungsvoraussetzungen in der gebotenen Form nachzuweisen.2 Demgegenüber hält Reymann3 einen in der Form des § 29 GBO zu führenden Nachweis der rechtlichen Verhältnisse der GbR nicht für erforderlich.4 Zwar müssten die für die Gesellschaft handelnden Personen bei der Auflassung Erklärungen zur Existenz, Identität und Vertretung der GbR abgeben. Ein Nachweis, dass diese Angaben richtig sind, könne das Grundbuchamt aber grundsätzlich nicht verlangen. Das sei eine Folge der Regelung des § 47 Abs. 2 GBO, auf Grund derer das Recht der GbR grundbuchrechtlich durch die Gesellschafter „mediatisiert“ werde, weshalb es eines auf die GbR bezogenen Nachweises nicht bedürfe. Anders sei es nur dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Unrichtigwerden des Grundbuchs vorlägen. Dieser Auffassung hat sich auch der BGH angeschlossen.5 Er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bei Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch ausreicht, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige 1 OLG München v. 20.7.2010 – 34 Wx 63/10, ZIP 2010, 1496, 1497; OLG Nürnberg v. 8.4.2010 – 10 W 277/10, MDR 2010, 1419 = ZIP 2010, 1344, 1345; OLG Hamm v. 2.11.2010 – I-15 W 440/10, ZIP 2010, 2245, 2247; OLG Rostock v. 14.9.2010 – 3 W 100/10, NotBZ 2011, 64, 66; OLG Köln v. 13.12.2010 – 2 Wx 137/10, FGPrax 2011, 13, 16; KG v. 25.11.2010 – 1 W 417/10, Rpfleger 2011, 200 f.; OLG Bamberg v. 9.2.2011 – 3 W 176/10; OLG Karlsruhe v. 8.4.2011 – 11 Wx 127/10; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169 (182); Heinze, ZNotP 2010, 409 (414) (großzügiger RNotZ 2010, 289 [303]); Lautner, DNotZ 2009, 650 (658); Lautner, MittBayNot 2010, 286 (289); Lautner, MittBayNot 2011, 32 f.; Demharter, EWiR 2010, 489 f.; Schneider, ZfIR 2010, 728 f.; wohl auch Hügel/Knobloch, DB 2010, 2433 (2436). 2 OLG Saarbrücken v. 26.2.2010 – 5 W 371/09, DNotZ 2010, 301 (303); OLG Oldenburg v. 19.7.2010 – 12 W 133/10, ZIP 2010, 1846 f.; OLG Brandenburg v. 7.10.2010 – 5 Wx 77/10, NJW-RR 2011, 166 (168); OLG Dresden v. 21.10.2010 – 17 W 1065/10, NotBZ 2010, 463 f.; Reetz in Hügel, § 47 Rz. 112; Albers, ZfIR 2010, 705 (708); Böttcher, ZfIR 2009, 613 (618); Böttcher, NJW 2010, 1647 (1655); Böttcher, ZNotP 2010, 173 (176 f.); Böttcher, AnwBl. 2011, 1 (5); Böttcher, NJW 2011, 822 (830); Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 286 (strenger aber notar 2009, 429 [437] und notar 2010, 360 [363]); Miras, DStR 2010, 604 (608); Werner, MDR 2010, 721 (723); Zimmer, ZfIR 2010, 332 f.; wohl auch Böhringer, NotBZ 2009, 86 (88 f.); Weimer, NotBZ 2010, 195 f. 3 Reymann, ZNotP 2011, 84 (101 ff.). 4 Im Ergebnis ebenso Ruhwinkel, DNotZ 2010, 304 f.; Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 177 (180); Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 421 (424). 5 BGH v. 28.4.2011 – V ZB 194/10, MDR 2011, 781 = MietRB 2011, 221 = DB 2011, 1323 = DNotIReport 2011, 92 = DStR 2011, 1041 = EWiR 2011, 347 = GWR 2011, 257 = NJW 2011, 1958 = NJW-Spezial 2011, 366 = NotBZ 2011, 219 = NWB 2011, 2112 = StBW 2011, 621 = WM 2011, 1145 = ZIP 2011, 1003.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | Rz. 11 § 6

Gesellschafter sind; weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedürfe es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. b) Belastung Wohnungseigentum ist wie ein Miteigentumsanteil am Grundstück belastbar. In Betracht 9 kommt insbesondere die Bestellung von Grundpfandrechten (§§ 1113 ff. BGB), dinglichen Vorkaufsrechten (§§ 1094 ff. BGB), Reallasten (§§ 1105 ff. BGB), Nießbrauchrechten (§§ 1030 ff. BGB), Dienstbarkeiten (§§ 1018 ff., §§ 1090 ff. BGB) und Dauerwohnrechten (§§ 31 ff.). Mit einem Unterwohnungseigentum kann ein Wohnungseigentum nicht belastet werden.1 Ebenso nicht möglich ist die Bestellung eines Erbbaurechtes, wohl aber die Aufteilung eines Erbbaurechtes in Wohnungs- und/oder Teilerbbaurechte (vgl. § 30). Eine Dienstbarkeit kann zu Lasten eines einzelnen Wohnungseigentums nur bestellt wer- 10 den, wenn sie sich auf das Sondereigentum beschränkt und nicht Rechte betrifft, die der Gemeinschaft in ihrer Gesamtheit zustehen.2 Ist das gemeinschaftliche Eigentum betroffen, z.B. das Gesamtgrundstück, kann die Dienstbarkeit nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer bestellt werden.3 Dies gilt auch, wenn das Recht nur auf einen realen Grundstücksteil oder auf ein Sondernutzungsrecht beschränkt ist.4 c) Verbindung von Wohnungseigentumsrechten Zwei oder mehrere Wohnungseigentumsrechte können rechtlich miteinander verbunden 11 werden, indem sie entweder vereinigt werden (§ 890 Abs. 1 BGB) oder ein Wohnungseigentumsrecht einem anderen als Bestandteil zugeschrieben wird (§ 890 Abs. 2 BGB).5 Formellrechtlich ist beides nur zulässig, wenn keine Verwirrung6 zu besorgen ist (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 GBO). Dies wäre der Fall, wenn mit Eintragung der Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung der Grundbuchstand derart unübersichtlich und schwer verständlich würde, dass der gesamte grundbuchrechtliche Rechtszustand nicht mehr mit der für den Grundbuchverkehr notwendigen Klarheit und Bestimmtheit erkennbar wäre und die Gefahr von Streitigkeiten und Verwicklungen, vor allem im Falle einer Zwangsversteigerung, bestünde.7 Streitig war, ob die Besorgnis einer Verwirrung begründet ist, wenn die Wohnungseigentumsrechte mit verschiedenen Grundpfandrechten belastet sind. In seinem Beschluss vom 26.9.2013 hat der BGH noch entschieden, dass dies nicht der Fall sei.8 Der Gesetzgeber ist mit der Änderung des § 5 GBO mittlerweile jedoch einen anderen Weg gegangen. Gem. §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 6 Abs. 2 GBO soll eine Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung unter1 OLG Köln v. 20.2.1984 – 2 Wx 29/83, MDR 1984, 583 = Rpfleger 1984, 268. 2 BGH v. 19.5.1989 – V ZR 182/87, BGHZ 107, 289 = MDR 1989, 896; OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, NZM 2000, 831. 3 Vgl. OLG Hamm v. 10.1.2006 – 15 W 437/04, DNotZ 2006, 623. 4 BayObLG v. 24.10.1974 – BReg.2 Z 51/74, NJW 1975, 59; OLG Zweibrücken v. 22.12.1998 – 3 W 232/ 98, FGPrax 1999, 44. 5 BayObLG v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, DNotZ 1999, 674; v. 23.3.2000 – 2Z BR 167/99, MittBayNot 2000, 319; OLG Hamm v. 10.6.1999 – 15 W 11/99, MittRhNotK 1999, 344; OLG Hamburg v. 18.3.2004 – 2 Wx 2/03, MietRB 2004, 289 = MittBayNot 2004, 361; KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = NJW-RR 1989, 1360. 6 Siehe hierzu Stöber, MittBayNot 2001, 281 sowie OLG Düsseldorf v. 19.1.2000 – 3 Wx 438/99, MittBayNot 2001, 74; LG München I v. 19.8.2003 – 13 T 15066/03, MittBayNot 2004, 131. 7 Vgl. KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = Rpfleger 1989, 500; OLG Hamm Rpfleger 1968, 121; OLG Düsseldorf DNotZ 1971, 479; BayObLG v. 18.11.1993 – 2Z BR 108/93, DNotZ 1994, 242. 8 BGH v. 26.9.2013 – V ZB 152/12, MDR 2014, 82 f. = MietRB 2014, 44 f. = NJW 2014, 1002 = NotBZ 2014, 97.

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§ 6 Rz. 11a | Unselbständigkeit des Sondereigentums bleiben, wenn die Grundstücke bzw. Wohnungseigentumsrechte im Zeitpunkt der Vereinigung bzw. Bestandteilszuschreibung mit unterschiedlichen Grundpfandrechten oder Reallasten oder mit denselben Grundpfandrechten oder Reallasten in unterschiedlicher Rangfolge belastet sind. Nicht erforderlich ist, dass die Räumlichkeiten neben- oder übereinander liegen; § 5 Abs. 2 Satz 1 GBO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar.1 Sowohl die Vereinigung wie auch die Bestandteilszuschreibung bedürfen eines notariell beglaubigten Antrages des Grundstückseigentümers (§ 29 GBO). 11a Die Zustimmung der übrigen Miteigentümer, des Verwalters oder eines Dritten ist, sofern nicht gem. § 12 vereinbart,2 grundsätzlich nicht erforderlich.3 Da durch die Vereinigung keine Beeinträchtigung der dinglich Berechtigten verbunden sein kann, müssen diese nicht zustimmen.4 Erfordert die Vereinigung eine bauliche Veränderung, insbesondere einen Mauerdurchbruch, so ist zu differenzieren: Ein nichttragendes Gebäudeteil kann ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer beseitigt werden.5 Eine tragende Wand darf als Eingriff in das Gemeinschaftseigentum grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer beseitigt oder verändert werden, §§ 14 Nr. 1, 22 Abs. 1.6 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn eine Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist, weil es etwa an einem Eingriff in die Standsicherheit fehlt. aa) Vereinigung 12 Die nach der Vereinigung entstandenen Räumlichkeiten müssen nicht den Voraussetzungen des

§ 3 Abs. 2 Satz 1 genügen, also nicht abgeschlossen sein.7 Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich.8 Dies gilt auch, wenn in der Wohnungseigentümerversammlung eine Stimme entfällt.9 Voraussetzung der Vereinigung sind allerdings gleiche Eigentumsverhältnisse.10 13 Die vereinigten Wohnungseigentumsrechte verlieren ihre Selbständigkeit und werden nichtwesentliche Bestandteile des einheitlichen Wohnungseigentumsrechts.11 Die bisherigen Belastungen der einzelnen Wohnungseigentumsrechte bleiben jedoch an den entsprechenden Teilwohnungseigentumsrechten bestehen. Sie greifen nicht auf die anderen Wohnungseigentumsteile über.12 In einem solchen Fall ist der Gläubiger des Rechts, das auf dem frühe-

1 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 17; a.A. BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352. 2 Fritsch in Köhler/Bassenge, 2. Aufl., Teil 17 Rz. 19; a.A. Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz 262. 3 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = ZMR 2001, 289; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, MietRB 2004, 292 = ZMR 2004, 366 f.; OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 49/08, ZWE 2009, 25; OLG München v. 2.2.2015 – 34 Wx 408/14, ZfIR 2015, 304. 4 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 261 m.w.N.; OLG München v. 2.2.2015 – 34 Wx 408/14, ZfIR 2015, 304. 5 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, BGHZ 146, 241 = MDR 2001, 497 = ZMR 2001, 289. 6 BGH v. 19.12.1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392 (396) = MDR 1992, 484 = ZMR 1992, 167; BayObLG v. 14.1.1999 – 2Z BR 125/98, FGPrax 1999, 53 = ZMR 1999, 273. 7 BGH v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, MDR 2001, 497 = NJW 2001, 1212; BayObLG BayObLGZ 1971, 102; v. 24.11.1998 – 2Z BR 152/98, ZMR 1999, 266; v. 23.2.2000 – 2Z BR 167/99, ZMR 2000, 468; KG v. 27.6.1989 – 1 W 2309/89, MDR 1989, 1101 = NJW-RR 1989, 1360; v. 19.2.1993 – 24 W 3563/92, NJW-RR 1993, 909; OLG Hamburg v. 19.1.2004 – 2 Wx 78/01, MietRB 2004, 292 = ZMR 2004, 366. 8 Commichau in MünchKomm/BGB, § 6 WEG Rz. 5; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 13. 9 OLG Stuttgart v. 6.6.1977 – 8 W 357/76, OLGZ 77, 431. 10 OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, NJW-RR 1990, 782. 11 Vgl. OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 137; BGH Rpfleger 1978, 52. 12 Vgl. BGH v. 24.11.2005 – V ZB 23/05, MDR 2006, 622 = MittBayNot 2006, 227; OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 137; s.a. BayObLG v. 5.12.2002 – 2Z BR 73/02, DNotZ 2003, 352; OLG Hamm v. 21.1. 2003 – 15 W 461/02, DNotZ 2003, 355.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | Rz. 18 § 6

ren selbständigen Wohnungseigentum gelastet hat, nicht gehindert, einem Zwangsversteigerungsverfahren beizutreten, das das vereinigte neue Wohnungseigentum betrifft. Nach der Vereinigung aufgenommene Belastungen erfassen das ganze – neue – Wohnungseigentum. bb) Bestandteilszuschreibung Die Bestandteilszuschreibung führt dazu, dass das zugeschriebene Wohnungseigentum un- 14 ter Verlust seiner rechtlichen Selbständigkeit nichtwesentlicher Bestandteil des einheitlichen Wohnungseigentums wird. Auf dem Hauptwohnungseigentum lastende Grundpfandrechte erstrecken sich gem. §§ 1192 Abs. 1, 1131 BGB auf das zugeschriebene Wohnungseigentum, gehen aber den bereits auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum eingetragenen Belastungen im Rang nach. Die Pfanderstreckung tritt kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Nachverpfändung bedarf, und erfasst auch die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 800 ZPO. Der Antrag auf Bestandteilszuschreibung löst beim Notar eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 15 Nr. 4 GNotKG aus einem Teilwert (20–25 %) des zugeschriebenen Wohnungseigentums aus. Die Bestandteilszuschreibung ist daher wesentlich kostengünstiger als eine Vereinigung und Nachverpfändung etwaiger Grundpfandrechte. Für die Vereinigung würde eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 Nr. 4 GNotKG aus einem Teilwert der zusammengerechneten Werte der Wohnungseigentumsrechte und für die Nachverpfändung vollstreckbarer Grundschulden eine 1,0 Gebühr nach KV 21200 GNotKG aus dem Grundschuldwert bzw. dem geringeren Wert des Wohnungseigentums anfallen. Grundpfandrechte, die auf dem zugeschriebenen Wohnungseigentum lasten, erfassen nicht 16 das Hauptwohnungseigentum.1 Ebenso bleiben die anderen Rechte, wie etwa Reallasten, Vorkaufsrechte, Dienstbarkeiten, in ihrem bisherigen Umfang bestehen. Neue Belastungen erstrecken sich auf das einheitliche Wohnungseigentum. d) Verbindung mit Grundstücken Ein ganzes Grundstück kann mit einem Wohnungseigentumsrecht vereinigt oder diesem als 17 Bestandteil zugeschrieben werden.2 Gleiches gilt für die Verbindung eines Grundstücks mit dem Wohnungseigentumsgrundstück.3 Nicht möglich ist dagegen die Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit bzw. zu einem Wohnungseigentumsrecht.4 e) Reale Teilung Ein Grundstück kann in der Weise geteilt werden, dass ein Teil im Grundbuch abgeschrie- 18 ben und als selbständiges Grundstück eingetragen wird. Anerkannt ist, dass eine entsprechende Realteilung auch bei Wohnungseigentumsrechten möglich ist, sofern in sich geschlossene Raumeinheiten entstehen. Die Realteilung ist entsprechend § 8 wie eine Aufteilung durch den Alleineigentümer zu behandeln.5 Es bedarf dementsprechend neben des Antrags des Eigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) eines Aufteilungsplans und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung.6 Die Pflicht zur Vorlage eines aktuali1 Vgl. BayObLG v. 19.8.1994 – 2Z BR 75/94, Rpfleger 1995, 151. 2 OLG Hamm v. 12.10.1995 – 15 W 260/95, NJW-RR 1996, 1100; BayObLG v. 23.7.1993 – 2Z BR 69/93, NJW-RR 1994, 403; a.A. OLG Zweibrücken v. 8.2.1990 – 3 W 163/89, DNotZ 1991, 605. 3 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22. 4 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 20. 5 Commichau in MünchKomm/BGB, § 6 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 6 WEG Rz. 3. 6 BayObLG v. 24.2.1994 – 2Z BR 122/93, NJW-RR 1994, 716; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/ 01, ZWE 2001, 395.

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§ 6 Rz. 18a | Unselbständigkeit des Sondereigentums sierten Unterteilungsplanes und einer Abgeschlossenheitsbescheinigung für die neu zu bildenden Einheiten folgt aus einer analogen Anwendung des § 8 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 4.1 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn von vornherein bereits in sich abgeschlossene Räume durch Unterteilung getrennt werden. Sonst kann von der Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht abgesehen werden, auch wenn das Grundbuchamt durch die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht gebunden ist und die Voraussetzungen der Abgeschlossenheit (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1) selbst überprüfen kann.2 Sofern die Teilungserklärung keine anderweitige Regelung enthält, ist eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zur Teilung nicht erforderlich.3 Gleiches gilt für die Weiterveräußerung solcher Teile.4 Dinglich Berechtigte müssen ebenfalls nicht zustimmen.5 18a Erfordert die Unterteilung eine bauliche Veränderung, die sich auf das Gemeinschafts-

eigentum (§ 22 Abs. 1) oder das Sondereigentum anderer Miteigentümer auswirkt, ist deren Zustimmung nach den allgemeinen Grundsätzen erforderlich, wenn ein über das in § 14 Nr. 1 bezeichnete Maß hinausgehender Nachteil vorliegt.6 Ob etwa erforderliche bauliche Veränderungen mit Zustimmung der betroffenen Wohnungseigentümer vorgenommen wurden, hat das Grundbuchamt nicht zu prüfen.7 Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ist nicht erforderlich, u.U. aber eine Genehmigung gem. §§ 22, 172 BauGB.

19 Die Teilung führt nicht zu einer Vermehrung des Stimmrechts, weder bei einem Kopf-8

oder Objektstimmrecht9 noch bei der Geltung des Wertprinzips.10 Belastungen setzen sich nach der Unterteilung an den neuen Einheiten als Gesamtrecht fort.11 Ein der unterteilten Wohnung zustehendes Sondernutzungsrecht steht den beiden Wohnungen gemeinschaftlich entsprechend §§ 741 ff. BGB zu, es sei denn, das Sondernutzungsrecht wurde einer der Wohnungen ausschließlich zugewiesen.12

19a Soll nach der Teilungserklärung die Unterteilung von Wohnungseigentum in entsprechen-

der Anwendung von § 12 der Zustimmung des Verwalters unterworfen werden, muss dies wegen des Ausnahmecharakters deutlich zum Ausdruck kommen. Verlangt die Teilungserklärung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Eingriffen in Geschoßdecken und Wänden die schriftliche Zustimmung des Verwalters unter Erbringung der hierzu erforderlichen technischen und statischen Angaben, bezieht sich dieses Zustim-

1 Vgl. Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 93. 2 OLG München v. 27.5.2011 – 34 Wx 161/10, MietRB 2011, 321 = ZfIR 2011, 584; BayObLG v. 20.10. 1988 – BReg.2 Z 94/88, Rpfleger 1989, 99. 3 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250. 4 BGH v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, MDR 1979, 389 f. = NJW 1979, 870; BayObLG v. 5.12.1985 – BReg.2 Z 67/85, NJW-RR 1986, 244. 5 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 2. 6 OLG München v. 10.4.2006 – 34 Wx 21/06, ZMR 2006, 643. 7 BayObLG v. 15.1.1998 – 2Z BR 30/97, DNotZ 1999, 210. 8 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; v. 24.11.1978 – V ZB 2/78, MDR 1979, 389 f. = NJW 1979, 870; OLG Stuttgart v. 23.2.2004 – 8 W 475/03, ZMR 2005, 478; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. KG v. 15.9.1999 – 25 W 9353/97, NZM 2000, 671; OLG Düsseldorf v. 3.2.2004 – 3 Wx 364/03, ZMR 2004, 696. 9 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = NJW 2004, 3413; OLG Hamm v. 12.3.2002 – 15 W 358/01, ZMR 2002, 859; KG v. 18.11.1998 – 24 W 4180/97, NZM 1999, 850; OLG Düsseldorf v. 24.1.1990 – 3 Wx 571/89, MDR 1990, 633; Wedemeyer, NZM 2000, 638; a.A. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 44. 10 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG, Rz. 71; Wedemeyer, NZM 2000, 638. 11 Heinemann in NK/BGB, § 6 WEG Rz. 16. 12 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 250.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | Rz. 22 § 6

mungserfordernis regelmäßig nicht auch auf die im gleichen Abschnitt geregelte Zulässigkeit der Unterteilung an sich.1

2. Rechtseinheit Miteigentumsanteil/Sondereigentum (Abs. 2) Rechte am Miteigentumsanteil erstrecken sich gem. § 6 Abs. 2 auf das zu ihm gehörende 20 Sondereigentum. Dies bedeutet, dass eine Belastung des Miteigentumsanteils stets eine Belastung des Sondereigentums nach sich zieht.

III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Miteigentumsanteilsgröße Die Größe der Miteigentumsanteile kann durch Vereinbarung der beteiligten Miteigentü- 21 mer ohne Änderung des Sondereigentums verändert werden (Quotenänderung).2 Eine Beteiligung der Miteigentümer, deren Anteile keine Änderung erfahren, ist nicht erforderlich.3 Die Übertragung erfolgt durch Auflassung (§ 925 BGB) und Eintragung in das Grundbuch. Die Grundbucheintragung der Quotenänderung darf nur bei Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen, § 22 GrEStG. Das Verpflichtungsgeschäft ist gem. § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkunden. Es bedarf der Zustimmung der dinglich Berechtigten am verlierenden Miteigentumsanteil.4 Die am erwerbenden Miteigentumsanteil lastenden Grundpfandrechte und Reallasten müssen auf den hinzuerworbenen Anteil erstreckt werden,5 wobei in der Zustimmung zur Quotenänderung regelmäßig auch die Pfanderstreckungserklärung erblickt werden kann.6 Ein Sondernutzungsrecht verbleibt – sofern kein anderweitiger rechtsgeschäftlicher Wille geäußert wurde – beim verlierenden Miteigentumsanteil.

2. Übertragung von Sondereigentum innerhalb der Eigentümergemeinschaft Kein Fall des § 6 Abs. 1 ist es, wenn ein Wohnungseigentümer unter Beibehaltung seines 22 Miteigentumsanteils Gegenstände des Sondereigentums an einen anderen Wohnungseigentümer überträgt oder zwei Wohnungseigentümer unter Beibehaltung ihres jeweiligen Miteigentumsanteils das Sondereigentum vollständig tauschen.7 Zur dinglichen Rechtsänderung sind Auflassung (§ 925 BGB) und Grundbucheintragung erforderlich. Für das Verpflichtungsgeschäft gilt § 311b Abs. 1 BGB. Die am aufnehmenden Miteigentumsanteil lastenden Rechte erstrecken sich kraft Gesetzes auf das hinzugekommne Sondereigentum (§ 6 Abs. 2). Einer Nachverpfändung bedarf es daher nicht.8 Ein Wohnungseigentümer, dem zwei Woh1 OLG München v. 23.7.2013 – 34 Wx 210/13, MDR 2014, 84 = MietRB 2013, 299 = FGPrax 2013, 255 = ZfIR 2013, 747 = ZMR 2013, 2. 2 BGH v. 18.6.1976 – V ZR 156/75, MDR 1977, 41 f. = NJW 1976, 1976; BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290. 3 Grziwotz in Erman, BGB, § 6 WEG Rz. 4. 4 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290. 5 BayObLG v. 16.4.1993 – 2Z BR 34/93, NJW-RR 1993, 1043; OLG Hamm v. 28.5.1998 – 15 W 411/97, MittBayNot 1999, 290; a.A. Streuer, Rpfleger 1992, 181. 6 Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 6 WEG Rz. 9. 7 BayObLG v. 2.2.1984 – BReg.2 Z 125/83, DNotZ 1984, 381; Armbrüster in Bärmann, § 6 WEG Rz. 7. 8 LG Düsseldorf v. 9.1.1986 – 25 T 461 u. 462/85, MittRhNotK 1986, 78.

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§ 6 Rz. 23 | Unselbständigkeit des Sondereigentums nungen gehören, kann ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer Räume des einen Sondereigentums dem anderen Sondereigentum zuordnen.1 Das Erfordernis der Abgeschlossenheit und der etwaige Nachweis ggü dem Grundbuchamt sind keine Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Ab- bzw. der Zuschreibung.2 Das Grundbuchamt kann nicht verlangen, dass die neu zugeordneten Räume so umbenannt werden, dass nicht Räume mit gleicher Nummer zu unterschiedlichen Einheiten gehören.3 Die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ist erforderlich. Bestehen an der Einheit, von der Sondereigentum übertragen werden soll, Sondernutzungsrechte, so gehen diese nur über, wenn eine entsprechende Einigung der beteiligten Wohnungseigentümer erklärt wurde (vgl. § 13 Rz. 24).4

3. Isolierte Miteigentumsanteile 23 Das WEG sieht isolierte Miteigentumsanteile nicht vor.5 Solche können jedoch entstehen,

falls das mit einem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum nicht entsteht oder untergeht.6 Die Existenz der isolierten Miteigentumsanteile rechtfertigt sich dadurch, dass ansonsten die Teilungserklärung unwirksam wäre.

24 Ein isolierter Miteigentumsanteil wächst den übrigen Miteigentümern nicht entsprechend

§ 738 Abs. 1 BGB zu, da sie nicht gesamthänderisch verbunden sind. Vielmehr sind alle Miteigentümer in einem solchen Fall aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, an einer Änderung der Teilungserklärung dergestalt mitzuwirken, dass die Miteigentumsanteile mit den für sie zur Verbindung vorgesehenen Sondereigentumseinheiten verbunden oder auf die übrigen Miteigentumsanteile verteilt werden.7

24a Ein einzelnes Teileigentum kann dadurch aufgehoben werden, dass das Sondereigentum in

gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt und der Miteigentumsanteil einem bestehenden Wohnungseigentum zugeschlagen wird. Dingliche Rechte an dem aufgehobenen Teileigentum erlöschen.8 § 5 Abs. 4 spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil es nicht um Sondernutzungsrechte, sondern um Sondereigentum geht. Weil die Aufhebung von Teileigentum zu einer Inhaltsänderung der übrigen Wohnungseigentumsrechte führt, ist dazu die Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und 2) und die Eintragung in das Grundbuch aufgrund Bewilligung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein Wohnungseigentümer kann den übrigen Wohnungseigentümern nicht einen Teil seines Sondereigentums als Gemeinschaftseigentum „aufdrängen“.9 Ferner bedarf es der Zustimmung der dinglich Berechtigten an allen Wohnungseigentumsrechten und deren grundbuchrechtlicher Bewilligung.10

1 OLG München v. 17.7.2013 – 34 Wx 10/13, MietRB 2013, 329. 2 OLG München v. 30.7.2008 – 34 Wx 049/08, MDR 2008, 1386 = MietRB 2009, 13 = RNotZ 2009, 46. 3 Grziwotz, DNotZ 2009, 405; a.A. OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = MietRB 2011, 19 = ZWE 2010, 421. 4 Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rn 275. 5 Vgl. Röll, WE 1991, 340; Ertl, WE 1992, 219. 6 BGH v. 3.11.1989 – V ZR 143/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 447; v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139. 7 Vgl. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139; OLG Hamm v. 14.8.1990 – 15 W 87/89, NJW-RR 1991, 335; OLG München v. 14.7.2008 – 34 Wx 37/08, NZM 2008, 810; OLG München v. 6.7.2010 – 34 Wx 43/10, MietRB 2010, 331 = NJW-RR 2010, 1525 = NZM 2010, 749– 750. 8 Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94. 9 Demharter, NZM 2000, 1196. 10 Demharter, GBO, Anh. zu § 3 Rz. 94; siehe auch Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 233.

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Unselbständigkeit des Sondereigentums | Rz. 27 § 6

4. Kein isoliertes Sondereigentum Isoliertes Sondereigentum kann infolge der Unselbständigkeit des Sondereigentums bei der 25 Begründung von Wohnungseigentum nicht entstehen.1 Räume, die keinem Miteigentumsanteil zugeordnet werden, verbleiben Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5).2

5. Kein Mitsondereigentum Auch Mitsondereigentumsrecht existiert nicht. Verschiedene Miteigentumsanteile können 26 nicht mit demselben Sondereigentum verbunden werden3 (vgl. aber § 5 Rz. 49 ff.).

6. Kein isoliertes Sondernutzungsrecht Eine – isolierte – Übertragung von Sondernutzungsrechten auf außenstehende Dritte, d.h. 26a losgelöst vom Sondereigentum, dem sie zugeordnet sind, verstößt gegen den wohnungseigentumsrechtlichen Grundsatz der zwingenden Verbindung des Sondereigentums mit einem Miteigentumsanteil.4 In der Teilungserklärung (§ 8) kann dem alleinteilenden Eigentümer die Befugnis ein- 26b geräumt werden, nachträglich Sondernutzungsrechte an bestimmten Räumen zugunsten einzelner Sondereigentumseinheiten zuzuordnen.5 Für den Umfang der Befugnis sind die für Grundbucherklärungen geltenden Grundsätze anzuwenden, es ist auf den Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Die Auslegung muss im Übrigen zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führen.6

7. Zwangsvollstreckung Die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum findet wie bei einem gewöhnlichen 27 Grundstücksmiteigentumsanteil statt (vgl. § 864 Abs. 2 ZPO).7 Sie erfolgt gem. § 866 Abs. 1 ZPO durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung. Gläubiger einer Zwangshypothek kann auch die teilrechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sein,8 zu deren Bezeichnung die in § 10 Abs. 6 S. 4 geforderten Angaben genügen. Soweit den Wohnungseigentümern daneben überhaupt noch eigene Ansprüche zustehen können, müssen diese namentlich als Gläubiger 1 BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 mit Anm. Krause = NJW 2016, 473 = MDR 2016, 147 = MietRB 2016, 41; Niedenführ, LMK 2016, 376927. 2 BGH v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = MietRB 2004, 107 = NJW 2004, 1798. 3 BayObLG v. 13.8.1998 – 2Z BR 75/98, MittBayNot 2000, 230. 4 BGH v. 3.7.2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732; siehe auch LG Schwerin v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, NotBZ 2009, 35. 5 S. etwa OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = FGPrax 2009, 57/58. 6 OLG München v. 27.4.2011 – 34 Wx 149/10, MietRB 2011, 321 = ZWE 2011, 264; vgl. auch BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, BayObLGZ 1993, 259. 7 Armbrüster in Bärmann, § 1 WEG Rz. 204; Bassenge in Palandt, BGB, § 6 WEG Rz. 10; Stürner in Soergel, BGB, § 1 WEG Rz. 3; a.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 1 WEG Rz 64; Stöber in Zöller, § 864 ZPO Rz. 2: Zwangsvollstreckung wie in Grundstück. 8 Vgl. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 f. (237) = NJW 2005, 2061 = DNotZ 2005, 776 = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 mit Anm. Dümig = NotBZ 2005, 327 = FGPrax 2005, 143 = WM 2005, 1423 = ZfIR 2005, 506 mit Anm. Lüke = ZIP 2005, 1233 = EWiR 2005, 715 (Pohlmann) = ZNotP 2005, 381; BT-Drucks. 16/887 S. 56.

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§ 6 Rz. 28 | Unselbständigkeit des Sondereigentums ins Grundbuch eingetragen werden.1 Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung richten sich nach dem ZVG. Hausgeldansprüche werden dort nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 156 ZVG privilegiert. Die Untrennbarkeit von Miteigentumsanteil und Sondereigentum hat zur Folge, dass nicht isoliert der Miteigentumsanteil oder das Sondereigentum gepfändet werden können.2 Auch der „Anteil“ am Verwaltungsvermögen ist nicht selbstständig pfändbar,3 er zählt vielmehr zum Verwaltungsvermögen und kann daher nur durch Zwangsvollstreckung aus einem Titel gegen die Gemeinschaft erfasst werden.

8. Kein Verzicht auf Wohnungseigentum 28 Ein einzelner Eigentümer kann sein Wohnungs- oder Teileigentum nicht durch Verzicht

aufgeben.4 Möglich ist aber ein Verzicht aller Wohnungseigentümer auf das ganze Grundstück.

9. Kein Aufgebotsverfahren gem. § 927 BGB hinsichtlich einzelner Räume einer Wohnungseigentumsanlage 28a Nach § 927 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks, wenn das Grundstück seit

30 Jahren im Eigenbesitz eines anderen ist, im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden. Ob Wohnungseigentum als der zwingend mit einem Sondereigentum verbundene Miteigentumsanteil einem Aufgebotsverfahren zugänglich ist, ist noch nicht abschließend geklärt.5 Keinesfalls möglich ist dies an Teilen des Sondereigentums allein, etwa eines Kellerraums. Ein solcher Raum stellt für sich genommen weder einen realen Grundstücksteil noch einen Miteigentumsanteil dar. Er kann, sofern er nach der maßgeblichen Teilungserklärung nicht zum Gemeinschaftseigentum gehören soll (§ 5 Abs. 3), unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots dem Sondereigentum einer bestimmten Wohnung zugeordnet werden (§ 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1). § 6 schreibt die untrennbare Verknüpfung von Miteigentumsanteil und Sondereigentum gesetzlich fest. Verfügungen über Teile des Sondereigentums ohne gleichzeitiges Verfügen über den damit verbundenen Miteigentumsanteil sind zwar in bestimmten Fällen nicht ausgeschlossen (vgl. Rz. 22). Jedoch würde die Anwendung von § 927 BGB zunächst die Herrenlosigkeit bewirken und erst in zweiter Linie ein Aneignungsrecht (§ 927 Abs. 2 BGB) des Besitzers schaffen, der zudem nicht zwingend Wohnungseigentümer sein müsste. Dies verträgt sich nicht mit dem Wesen der Eigentümergemeinschaft und widerspricht auch dem Verbot isolierten Sondereigentums.6

1 Vgl. BT-Drucks. 16/887, 36. 2 Schneider in Riecke/Schmid, § 6 WEG Rz. 43. 3 KG v. 15.2.1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844; v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975; a.A. BayObLG v. 23.2.1995 – 2Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = DNotZ 1995, 627 = NJW-RR 1995, 852; v. 25.7.1984 – BReg.2 Z 108/83, BayObLGZ 1984, 198 = MDR 1984, 1028 = DNotZ 1985, 416 = Rpfleger 1984, 428. 4 BGH v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122 = MietRB 2007, 264 = NJW 2007, 2547; a.A. Kanzleiter, NJW 1996, 905. 5 Bejahend Grün in Bamberger/Roth, BGB, § 927 BGB Rz. 3; Bärmann/Pick, § 3 WEG Rz. 30; zweifelnd Pfeifer in Staudinger, BGB, § 927 Rz. 4 m.w.N.; auch Bassenge in Palandt, BGB, § 927 BGB Rz. 1, § 6 WEG Rz. 8. 6 OLG München v. 29.7.2010 – 34 Wx 022/10, MietRB 2010, 330 = FGPrax 2010, 263; v. 29.7.2010 – 34 Wx 033/10, Rpfleger 2011, 29.

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Grundbuchvorschriften | § 7

10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken Wohnungseigentum und Teileigentum können nach § 1 Abs. 4 nicht in der Weise begrün- 28b det werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. Soll das Wohnungs- und Teileigentum an mehreren bislang rechtlich selbständigen Grundstücken, begründet werden, bedarf es der vorherigen Zusammenführung zu einem Grundstück im Rechtssinne; dies geschieht entweder durch Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB oder Bestandteilszuschreibung gemäß § 890 Abs. 2 BGB.1 Ein Grundstück im Rechtssinne ist ein im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs unter einer selbständigen laufenden Nummer gebuchter, räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche.2

§7 Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) (aufgehoben) (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 WEG v. 19.3.1974 (BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. 1 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 186. 2 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 185.

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Grundbuchvorschriften | § 7

10. Kein Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken Wohnungseigentum und Teileigentum können nach § 1 Abs. 4 nicht in der Weise begrün- 28b det werden, dass das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. Soll das Wohnungs- und Teileigentum an mehreren bislang rechtlich selbständigen Grundstücken, begründet werden, bedarf es der vorherigen Zusammenführung zu einem Grundstück im Rechtssinne; dies geschieht entweder durch Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB oder Bestandteilszuschreibung gemäß § 890 Abs. 2 BGB.1 Ein Grundstück im Rechtssinne ist ein im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs unter einer selbständigen laufenden Nummer gebuchter, räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche.2

§7 Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) (aufgehoben) (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 WEG v. 19.3.1974 (BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. 1 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 186. 2 Schneider in Riecke/Schmid, § 1 WEG Rz. 185.

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§ 7 | Grundbuchvorschriften

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I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Regelungsgehalt 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) a) Besonderes Grundbuchblatt . . . . . . 4 b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Gemeinschaftliches Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch . . . . . . . . . . . 12 3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4)

a) b) c) d)

5. III. 1. 2.

Eintragungsvoraussetzungen . . . . . . Aufteilungsplan . . . . . . . . . . . . . . . Abgeschlossenheitsbescheinigung . . Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan . . . . f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts Entsprechende Anwendung (Abs. 5) . . . Weitere praktische Hinweise Grundbucheinsicht . . . . . . . . . . . . . . . Kein Zentralgrundbuch . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum: Abramenko, Nochmals zu Aufteilungsplan und abweichender Bauausführung, ZMR 1998, 741; Amann, Amtslöschung on Dientbarkeiten am Gemeinschaftseigentum?, MittBayNot 1995, 267; Becker, Die Rechtsnatur der Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG und das Prüfungsrecht des Grundbuchamtes, NJW 1991, 2742; Bertram, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bielefeld, Abgeschlossenheitsbescheinigung, DWE 1991, 55; Bielefeld, Wider eine Abschaffung der Abgeschlossenheitsbescheinigung bzw. einen Verzicht auf staatliche Mitwirkung beim Aufteilungsplan, NZM 2004, 521; Böhringer, Inhaltlich unzulässige Grundbucheintragungen und Umdeutung von Grundbucherklärungen, MittBayNot 1990, 12; Böhringer, Veränderungen des Wohnungseigentums in Rechtsprechung und Grundbuchpraxis, NotBZ 1999, 154; Böttcher, Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486; Bub, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung, WE 1991, 124; Demharter, Rechtsprechungsübersicht zum Grundbuchrecht, FGPrax 2002, 139; Demharter, Das Zentralgrundbuch – mehr Licht als Schatten?, Rpfleger 2007, 121; Diester, Die Aufgaben der Grundbuchämter nach dem WEG, Rpfleger 1965, 209; Eickmann, Formalverfahren oder Rechtsverwirklichung? Ein Beitrag zu den Fragen um Prüfungsrecht und Prüfungspflicht des Grundbuchamtes, Rpfleger 1973, 341; Ertl, AGB-Kontrolle von Gemeinschaftsordnungen der Wohnungseigentümer durch das Grundbuchamt?, DNotZ 1981, 149; Ertl, Eintragung von Sondernutzungsrechten im Sinne des § 15 WEG, Rpfleger 1979, 81; Ertl, Isoliertes Miteigentum?, WE 1992, 219; Feldhahn, Der Begriff der Abgeschlossenheit nach dem WEG und das Urteil des BayVerwGH v. 8.5.1989, BayVerwBl. 1991, 233; Ganter, Aktuelle Rechtsprechung zum Notarhaftungsrecht, DNotZ 2009, 173; Grziwotz, Pro Raum eine Nummer? – Anforderungen an den Aufteilungsplan, DNotZ 2009, 405; Lotter, Zum Inhalt des Aufteilungsplanes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG, MittBayNot 1993, 144; Meyer-Stolte, Zur Frage der rechtlichen Selbständigkeit in einer Hand vereinigter Wohnungseigentumsrechte und zur Besorgnis der Verwirrung des Grundbuchs, Rpfleger 1989, 502; von Oefele, Das Zentral-Grundbuch: welche Vorteile hätte eine Einführung im Rahmen der WEG-Reform?, WE 2002, 196; von Oefele/Schneider, Zur Einführung des Zentralgrundbuches durch die WE-Reform, DNotZ 2004, 740; von Oefele/Schneider, Noch einmal: Das Zentralgrundbuch – bei Licht betrachtet, ZMR 2007, 753; Pause, Umwandlung von Altbauten: Bruchteilseigentum statt Wohnungseigentum?, NJW 1990, 807; Pause, Begründung von Wohnungseigentum an Altbauten ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, NJW 1990, 3178; Peter, Verbindung von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Teilungserklärung – zur Auslegung von „als Anlage beifügen“ in § 7 IV WEG, BWNotZ 1991, 87; Pfleilschifter/Wüstenberg, Wohnungseigentum ohne Abgeschlossenheitsbescheinigung?, WuM 2004, 635; Röll, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Röll, Sondereigentum an Räumen mit zentralen Versorgungsanlagen und ihren Zugangsräumen, Rpfleger 1992, 94; Röll, Rechenfehler bei der Aufteilung zu Wohnungseigentum, MittBayNot 1996, 175; Röll, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmenger, Begründung, Änderung, Übertragung und Erlöschen von dinglichen und schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten, BWNotZ 2003, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, MittBayNot 1979, 139; Schmidt, Zur Frage, ob auch bei Altbauten die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung mit der Begründung verweigert werden darf, Trennwände und Trenndecken entsprächen nicht den derzeitigen bauordnungsrechtlichen Anforderungen, ZfBR 1990, 109; Schmidt, Zur Funktion der Abgeschlossenheitserklärung gem. § 7 Abs. 3 Wohnungseigentumsgesetz, MittBayNot 1990, 306; Schmidt, Teilungsplanwidrige Errichtung von Eigentumswohnanlagen, MittBayNot 1991, 240; Schmidt, Widerspruch zwischen Aufteilungsplan und Teilungserklärung, ZWE 2000, 67; Schmitz, Rückblick auf ein Jahr neues WEG, ZNotP 2008, 482;

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Grundbuchvorschriften | Rz. 3 § 7 Schneider, Sondernutzungsrechte im Grundbuch, Rpfleger 1998, 9, 53; Schneider, Überlegungen zur Einführung eines „Zentralgrundbuchs“, Rpfleger 2003, 70; Schneider, Beschlussbuch statt Grundbuch, ZMR 2005, 15; Seidl, Zur Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BWNotZ 1990, 95; Stiller, Der Referentenentwurf zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, ZWE 2005, 3; Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141; Trautmann, Die Abgeschlossenheit von Wohnungen in Neubauten nach §§ 3 II 1, 7 IV Nr. 2 WEG seit der Privatisierung bauaufsichtlicher Verwaltungsaufgaben, FS Merle 2000, 313; Trautmann, Zur Reform der Abgeschlossenheitsbescheinigung, ZWE 2004, 318; Trendel, Die Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, BauR 1984, 215; Ulmer, AGBG und einseitig gesetzte Gemeinschaftsordnungen von Wohnungseigentümern, FS Weitnauer 1980, 205.

I. Allgemeines Das Grundbuch ist ein öffentliches Buch über die Rechtsverhältnisse an Grundstücken. 1 Seine Hauptaufgabe besteht darin, dem Immobiliarverkehr eine zuverlässige Grundlage zu bieten. Es ist im Wesentlichen dazu bestimmt, klar und übersichtlich über den dinglichen Rechtszustand an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten Auskunft zu geben.1 Das Grundstücks- und Grundbuchrecht unterteilt sich in materielles und formelles Recht. Das materielle Grundstücksrecht findet sich im Sachenrecht des BGB (§§ 873–1203) sowie in Nebengesetzen (z.B. WEG, ErbbauVO). Es regelt den Inhalt, die Entstehung, die Änderung und die Aufhebung der Rechte an Grundstücken. Demgegenüber enthält das formelle Grundbuchrecht die Vorschriften über die Einrichtung der Grundbücher, die Voraussetzungen der Eintragung und das Eintragungsverfahren. Das formelle Grundbuchrecht ist insb. in der Grundbuchordnung (GBO) sowie der Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung (Grundbuchverfügung – GBV) v. 24.1.19952 normiert. Materielles Grundstücksrecht und formelles Grundbuchrecht sind eng aufeinander abge- 2 stimmt und ergänzen sich gegenseitig. Das Sachenrecht des BGB setzt voraus, dass Grundstücke zu buchen und die an den einzelnen Grundstücken bestehenden privaten Rechte durch das Grundbuch nachzuweisen sind (Grundbuchsystem). In der Regel ist der Erwerb, die Veränderung oder Aufhebung von Eigentum und sonstigen Rechten an Grundstücken nach materiellem Recht ohne Eintragung in das Grundbuch nicht möglich (vgl. §§ 873, 875, 877, 925 BGB, § 867 I ZPO, § 4). Darüber hinaus ist der Inhalt des Grundbuchs für die Beweisvermutung der eingetragenen Rechte (§ 891 BGB) und zur Sicherung des redlichen Rechtsverkehrs als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs (§§ 892, 893 BGB) von Bedeutung. Das Wohnungs- bzw. Teileigentum nach WEG ist echtes Eigentum und kein grundstücks- 3 gleiches Recht. Für die Buchung der Rechtsverhältnisse an ihm werden gem. § 7 Wohnungsbzw. Teileigentumsgrundbuchblätter angelegt. § 7 ist eine Vorschrift des formellen Grundbuchrechts. Durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.20073 neu eingefügt wurden die Sätze 3 bis 6 des § 7 Abs. 4 (vgl. Rz. 21 ff.). Die Besonderheiten der Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher finden sich in der Verordnung über die Anlegung und Führung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher (Wohnungsgrundbuchverfügung – WGV) vom 24.1.1995,4 die ihrerseits die GBV ergänzt.

1 2 3 4

Vgl. OLG Hamm v. 27.6.1986 – 15 W 10/86, DNotZ 1986, 626. BGBl. I, 114. BGBl. I, 370. BGBl. I, 134.

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§ 7 Rz. 4 | Grundbuchvorschriften

II. Regelungsgehalt 1. Anlegung eines besonderen Grundbuchblattes (Abs. 1) a) Besonderes Grundbuchblatt 4 In Abweichung zu § 3 Abs. 1 GBO, nach dem grundsätzlich nur ganze Grundstücke ein ei-

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genes Grundbuchblatt erhalten, normiert § 7 Abs. 1 Satz 1, dass auch im Falle des § 3 Abs. 1 für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt angelegt wird. Auf dem Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch ist gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Jedes Grundbuch gliedert sich in Aufschrift, Bestandsblatt und drei Abteilungen, insgesamt also fünf Teile. § 7 gilt für den Teilungsvertrag (§ 3), ist aber auch – bis auf § 7 Abs. 2 – auf die Teilungserklärung anwendbar, § 8 Abs. 2. Ferner ist § 7 für später einzutragende Veränderungen anzuwenden. In der Aufschrift werden das Amtsgericht, der Grundbuchbezirk sowie die Nummer des Bandes und des Blattes vermerkt (§ 4 GBV). Je nachdem, ob sich das Sondereigentum auf eine Wohnung oder auf nicht zu Wohnzwecken dienende Räume bezieht, setzt das Grundbuchamt in der Aufschrift des Grundbuchblattes unter die Blattnummer in Klammern das Wort „Wohnungsgrundbuch“ oder „Teileigentumsgrundbuch“ (§ 2 Satz 1 WGV).1 Ist mit dem Miteigentumsanteil Sondereigentum sowohl an einer Wohnung als auch an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden und überwiegt nicht einer dieser Zwecke offensichtlich, so wird das Grundbuchblatt als „Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ bezeichnet (§ 2 Satz 2 WGV). Im Bestandsverzeichnis sind gem. § 3 Abs. 1 WGV das Grundstück, der Miteigentumsanteil nach Bruchteilen (§ 47 GBO) sowie das mit dem Miteigentumsanteil verbundene Sondereigentum an bestimmten Räumen und die Beschränkung des Miteigentums durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen; dabei sind die Grundbuchblätter der übrigen Miteigentumsanteile anzugeben. Wegen des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums kann gem. § 7 Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (vgl. Rz. 14); vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) sind gem. § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 WGV jedoch ausdrücklich einzutragen. Bei Einräumung von Sondernutzungsrechten genügt ebenfalls die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung im Bestandsverzeichnis.2 Zweckmäßigerweise sollten diese, insb. wenn sie nicht von ganz unbedeutendem Wert sind, im Bestandsverzeichnis unter schlagwortartiger Umschreibung ihres Inhalts (z.B. Pkw-Stellplatzbenutzungsrecht, Gartenbenutzungsrecht) mitvermerkt werden.3 In der Abteilung I des Grundbuchs sind der Eigentümer und die Grundlage des Erwerbs eingetragen (§ 9 GBV), z.B. Auflassung, Erbschein, öffentliches Testament, Erbvertrag, Erbteilsübertragungsvertrag, Zuschlagsbeschluss, Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs, Ersuchen der zuständigen Behörde usw. Steht das Eigentum mehreren gemeinschaftlich zu, ist auch das Gemeinschaftsverhältnis (§ 47 GBO) angegeben (z.B. Miteigentum zu je 1/ 2 Anteil, in Erbengemeinschaft, in Gütergemeinschaft). Nach der Anerkennung der Rechts-, Partei- und Grunderwerbsfähigkeit der BGB-Gesellschaft hatte der BGH in seinem Beschluss vom 4.12.20084 auch die Grundbuchfähigkeit der 1 Vgl. LG Koblenz v. 31.3.1998 – 2 T 107/98, NZM 1998, 676. 2 Vgl. KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, NJW-RR 1997, 205; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168. 3 Vgl. OLG Hamm v. 27.9.1984 – 15 W 34/83, OLGZ 85, 19; OLG Frankfurt v. 12.6.1996 – 20 W 149/96, NJW-RR 1996, 1168; Ertl, Rpfleger 1979, 81; Röll, MittBayNot 1979, 218. 4 BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, MDR 2009, 274 = DNotZ 2009, 115.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 9 § 7

BGB-Gesellschaft bejaht. Sie wurde als „großes Unglück“1 und „praktisch untauglich“2 kommentiert.3 Der Ruf nach dem Gesetzgeber wurde immer lauter. Mit dem am 18.8.2009 in Kraft getretenen Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie der Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.8.20094 hat der Gesetzgeber das Problem gelöst, in dem er im Wesentlichen zu einem Rechtszustand wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft zurückgekehrt ist. Gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO sind auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft in das Grundbuch einzutragen, wenn für die BGB-Gesellschaft ein Recht eingetragen werden soll. Die zusätzliche Eintragung der Gesellschafter erfüllt eine Doppelfunktion. Einerseits gewährleistet sie eine Identifizierung der berechtigten Gesellschafter, andererseits ist die Eintragung der Gesellschafter Grundbuchinhalt mit materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Konsequenzen. Zum Erwerb von Grundstückseigentum durch eine bereits bestehende GbR s. § 6 Rz. 8a. Der Einzelkaufmann wird mit seinem bürgerlichen Namen, nicht mit seiner Firma eingetra- 7b gen.5 Ist der Eintragung in Abteilung I zu entnehmen, dass der Verkäufer das Eigentum innerhalb der zehnjährigen Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 EStG durch Rechtsgeschäft erworben hat, sollte der Frage einer etwa anfallenden Steuer nachgegangen werden. In Abteilung II des Grundbuches werden bestimmte Belastungen und Beschränkungen ein- 8 getragen (§ 10 GBV). Dabei handelt es sich insb. um alle Lasten und Beschränkungen des Eigentums mit Ausnahme der Grundpfandrechte (z.B. Grunddienstbarkeiten, Nießbrauchrechte, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten), die Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigentümers, z.B. Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsvermerk (§§ 19 Abs. 1, 146 Abs. 1 ZVG), Insolvenzvermerk (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 23 Abs. 3, 32 InsO),6 Nacherbenvermerk (§ 51 GBO), Testamentsvollstreckervermerk (§ 52 GBO), Umlegungsvermerk (§ 54 Abs. 1 BauGB), Sanierungsvermerk (§ 143 Abs. 4 BauGB), die das Eigentum betreffenden Vormerkungen und Widersprüche (§ 12 Abs. 1a, 2 GBV), Vormerkungen und Widersprüche, die ein in Abteilung II eingetragenes oder einzutragendes Recht betreffen (§ 12 Abs. 1b, c GBV), Pfändungsvermerke, soweit das eingetragene Recht gepfändet ist, Vermerke über Veränderungen der vorstehend genannten Eintragungen, wie z.B. Abtretungen, Verpfändungen und die Löschungsvermerke betreffend die in Abteilung II eingetragenen Rechte. Rechte, die ihrer Natur nach nicht an dem Wohnungseigentum als solchem bestehen können (wie z.B. Wegerechte) sind in der Weise einzutragen, dass die Belastung des ganzen Grundstücks erkennbar ist. Die Belastung ist in sämtlichen für die Miteigentumsanteile an dem belasteten Grundstück angelegten Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern einzutragen, wobei jeweils auf die übrigen Eintragungen zu verweisen ist (§ 4 Abs. 1 WGV). In Abteilung III des Grundbuches werden eingetragen die Grundpfandrechte (Hypotheken, 9 Grundschulden, Rentenschulden), die sich auf die Grundpfandrechte beziehenden Vormerkungen und Widersprüche, die Veränderungen der Grundpfandrechte, wie z.B. Teilungen, Abtretungen und die Löschungen und Teillöschungen von Grundpfandrechten sowie die Freigaben aus der Mithaft von Gesamtgrundpfandrechten. Bei der Bildung von Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefen ist kenntlich zu machen, dass der belastete Gegenstand ein Wohnungseigentum (Teileigentum) ist (§ 5 WGV). 1 2 3 4 5 6

Volmer, ZfIR 2009, 97. Kessler, NZM 2009, 190. Krit. etwa auch Hertel, DNotZ 2009, 121. BGBl. I, 2713. BayObLG v. 23.12.1980 – BReg.2 Z 67/80, Rpfleger 1981, 192. Bei Insolvenz eines GbR-Gesellschafters erfolgt keine Eintragung eines Insolvenzvermerks im Grundbuch der grundbesitzenden GbR; vgl. OLG Dresden v. 17.9.2002 – 3 W 1149/02, NotBZ 2003, 159.

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§ 7 Rz. 10 | Grundbuchvorschriften 10 Die Löschung aller in Abteilung II und III eingetragenen Rechte und Verfügungsbeschrän-

kungen erfolgt in der Regel durch Eintragung eines Löschungsvermerks und „Rötung“ (Rotunterstreichung der gelöschten Eintragung), §§ 46 Abs. 1 GBO, 17 Abs. 2 GBV. Die „Rötung“ allein führt nicht zur Löschung des Rechts. Sie ist lediglich ein buchungstechnisches Hilfsmittel, um das Grundbuch übersichtlich zu machen. Es ist daher stets sorgfältig zu überprüfen, ob ein Löschungsvermerk vorhanden ist. Bei Teillöschungen eines Grundpfandrechts erfolgt keine „Rötung“. Es wird nur der gelöschte Betrag in Spalte 3 (Betrag) von dem bisherigen abgeschrieben. Wird ein Grundpfandrecht in vollem Umfang abgetreten, wird der bisherige Gläubiger gerötet und dies in der Veränderungsspalte unter Angabe des neuen Gläubigers eingetragen. Bei Teilabtretungen erfolgt dagegen keine „Rötung“. Es werden lediglich der neue Gläubiger und der abgetretene Betrag in der Veränderungsspalte unter der lfd. Nr. des Hauptrechts vermerkt.

10a Der gutgläubig lastenfreie Erwerb eines Miteigentumsanteils oder einer Wohnungs- bzw.

Teileigentumseinheit erstreckt sich auch auf nicht eingetragene, jedoch eintragungsbedürftige Dienstbarkeiten am Grundstück. Nicht gebuchte Dienstbarkeiten, welche an einzelnen Miteigentumsanteilen nicht fortbestehen können, erlöschen dann insgesamt und damit auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern bzw. Wohnungs- oder Teileigentümern.1

b) Schließung des Grundstücksgrundbuchblattes 11 Das für das Grundstück ursprünglich angelegte Grundbuchblatt wird gem. § 7 Abs. 1 Satz 3

mit Anlegung der Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbücher von Amts wegen geschlossen. Trotz der Schließung des Grundbuchblattes besteht das Grundstück im Rechtssinne fort.2 Es kann auch Gegenstand rechtsgeschäftlicher Verfügungen sein, z.B. bei der Bestellung von Dienstbarkeiten.3 Verfügungsbeschränkungen und Grundstücksrechte, die das Grundstück als Ganzes belasten, sind in allen neu angelegten Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbüchern einzutragen.4 Die Schließung des Grundbuchblattes gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 unterbleibt, wenn auf dem Grundbuchblatt von der Aufteilung nicht betroffene Grundstücke eingetragen sind (§ 6 Satz 2 WGV).

2. Gemeinschaftliches Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuch 12 Nach § 7 Abs. 2 aF konnte bei der Begründung von Wohnungseigentum von der Anlegung

besonderer Grundbuchblätter für jeden Miteigentumsanteil abgesehen werden, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen war. Das Grundbuchblatt war in einem solchen Fall als gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch (Teileigentumsgrundbuch) zu bezeichnen. In der Aufschrift unter die Blattnummer wurden in Klammern die Worte „Gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuch“, „Gemeinschaftliches Teileigentumsgrundbuch“ oder „Gemeinschaftliches Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch“ gesetzt. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Aufteilung nach § 3. § 8 verwies nicht auf § 7 Abs. 2 aF.

13 Durch das Gesetz zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs (DaBaGG) vom 1.10.20135

wurde § 7 Abs. 2 aufgehoben. Die Vorschrift bot aus Sicht der grundbuchamtlichen Praxis kaum Vorteile und war nahezu ohne praktische Bedeutung. Im Hinblick auf die Einfüh-

1 BGH v. 23.7.2015 – V ZB 1/14, NJW-RR 2015, 1497 = MDR 2015, 1228 = NotBZ 2016, 133 = MietRB 2015, 364. 2 OLG Hamm v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, DNotZ 2001, 216; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 22; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 14. 3 OLG Oldenburg v. 27.10.1976 – 5 Wx 44/76, Rpfleger 1977, 22. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 9. 5 BGBl. I, S. 3719.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 14c § 7

rung des Datenbankgrundbuches lässt sich zudem ein gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuchblatt nicht strukturiert darstellen. Der Gesetzgeber hat sich daher entschlossen, die Möglichkeit, ein gemeinschaftliches Wohnungsgrundbuchblatt zu führen, auszuschließen.1 Bestehende gemeinschaftliche Wohnungsgrundbücher sind gem. § 10 Abs. 4 WGV mit der nächsten vorzunehmenden Eintragung, spätestens aber bei der Anlegung des Datenbankgrundbuchs zu schließen. Für jeden Miteigentumsanteil ist sodann gem. § 7 Abs. 1 ein besonderes Blatt anzulegen.

3. Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Abs. 3) Um die Überfüllung und Übersichtlichkeit des Grundbuchs zu vermeiden, lässt § 7 Abs. 3 14 zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums eine Bezugnahme auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung zu. Der Inhalt der Eintragungsbewilligung gilt damit ebenfalls als im Grundbuch eingetragen2 und nimmt dementsprechend am öffentlichen Glauben des Grundbuches teil.3 Dasselbe gilt für den Aufteilungsplan, sofern auf diesen in der Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird.4 Eine in Ansehung der Bewilligung zu weit gefasste Umschreibung dessen im Grundbuch, was nach der Zweckbestimmung als zulässiger Inhalt des Teileigentums gewollt war, kann durch Klarstellungsvermerk des Grundbuchamts richtiggestellt werden.5 Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem 14a Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig.6 Bei Änderung der Teilungserklärung genügt für die Grundbucheintragung jedoch regelmäßig eine schlagwortartige Bezeichnung der Änderung.7 Die ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer erfolgte Unterteilung eines Wohnungseigentums ist unzulässig, wenn Räume, die nach der Teilungserklärung nicht zu Wohnzwecken dienen, nach der Unterteilungserklärung ein neues Wohnungseigentum bilden.8 Auch dann, wenn die tatsächliche bauliche Ausführung in wesentlichem Umfang vom Auf- 14b teilungsplan abweicht, erfolgt die Abgrenzung von Sondereigentum untereinander und ggü. dem gemeinschaftlichen Eigentum nach dem durch die Bezugnahme nach § 7 Abs. 3 WEG zum Grundbuchinhalt gewordenen Aufteilungsplan, denn Ausgangspunkt für die Begründung von Sondereigentum sind nicht die tatsächlich bestehenden Raumverhältnisse, sondern der Grundbuchinhalt.9 Vereinbarte Veräußerungsbeschränkungen i.S.v. § 12 sind wegen § 3 Abs. 2 WGV aus- 14c drücklich einzutragen. Für die Eintragung eines Sondernutzungsrechts genügt die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung.10 Praktische Gründe sprechen dafür, sie durch einen 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Vgl. BT-Drucks. 17/12635, S. 35. OLG München v. 17.7.2013 – 34 Wx 10/13, MietRB 2013, 329; v. 15.7.2013 – 34 Wx 193/13. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZfIR 2004, 1006. BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = ZMR 1995, 521; OLG Frankfurt v. 3.4.1997 – 20 W 90/97, ZMR 1997, 367; Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 26; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 21. OLG München v. 26.8.2014 – 34 Wx 247/14, NJW 2014, 3584. BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, MDR 2008, 71 = MietRB 2008, 42 = NJW 2007, 3777. OLG München v. 9.10.2015 – 34 Wx 184/15, ZWE 2016, 51 = MietRB 2016, 12. BGH v. 4.12.2014 – V ZB 7/13, ZWE 2015, 208 mit Anm. Müller = NotBZ 2015, 308 = MDR 2015, 640 = MietRB 2015, 173. OLG Zweibrücken v. 8.3.2006 – 3 W 246/05, MietRB 2006, 172 = NZM 2006, 586; OLG Frankfurt v. 4.4.2011 – 20 W 75/08, MietRB 2011, 350 = ZWE 2011, 414. OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47.

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§ 7 Rz. 14d | Grundbuchvorschriften aussagekräftigen Eintragungsvermerk im Bestandsverzeichnis anzudeuten. Ein Anspruch der im Grundbuch eingetragenen oder einzutragenden Berechtigten auf einen solchen Eintrag gibt es jedoch nicht.1 14d Werden Sondernutzungsrechte begründet und sollen diese im Grundbuch eingetragen wer-

den, so müssen diese in allen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbüchern eingetragen werden; zu deren genauerer Bezeichnung kann nach Abs. 3 auf die Eintragungsbewilligung verwiesen werden.2 Die Wirkungen der Bezugnahme erfordern nach dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Gebot klarer Grundbucheintragungen, dass das Sondernutzungsrecht ausreichend bestimmt ist; es muss mithin in einer dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Weise genau bezeichnet werden.3 Im Grundbuch genügt der Vermerk „Sondernutzungsrechte sind vereinbart“. Zur Sicherheit des Rechtsverkehrs empfiehlt sich jedoch, die wesentlichen Sondernutzungsrechte im Eintragungsvermerk selbst kenntlich zu machen.4 Eine nachträgliche Änderung, Übertragung oder Aufhebung eines Sondernutzungsrechts ist dann nur noch im Grundbuchblatt des betroffenen Wohnungseigentums einzutragen, an dessen Inhalt sich etwas verändert.5

14e Sollen Sondernutzungsrechte im Fall der Vorratsteilung aufschiebend bedingt durch eine

spätere Zuordnungserklärung des Verwalters begründet werden, müssen die Grundstücksflächen, von deren Mitgebrauch die späteren Wohnungseigentümer durch das Sondernutzungsrecht ausgeschlossen werden, in der zu den Grundakten gelangten Teilungserklärung oder den dieser beigelegten Plänen hinreichend bestimmt bezeichnet sein.6 Wird dem teilenden Eigentümer in der Gemeinschaftsordnung die spätere Zuordnung näher bestimmter Sondernutzungsrechte zu Sondereigentumseinheiten vorbehalten, schließt dies eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Eigentümers bei Bewilligung der Eintragung der Zuweisung nicht aus.7 Ein mangels Antrages und Bewilligung bei dem Verkauf einer Eigentumswohnung durch den teilenden Eigentümer nicht zugeordnetes Sondernutzungsrecht kann nach dem Verkauf der letzten Einheit nicht im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO wegen Unrichtigkeit nachträglich im Grundbuch eingetragen werden.8

4. Der Eintragungsbewilligung beizufügende Anlagen (Abs. 4) a) Eintragungsvoraussetzungen 15 Die Voraussetzungen für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher richten sich zunächst

nach den allgemeinen Grundbuchverfahrensvorschriften. Es bedarf somit eines Antrages nach § 13 GBO und einer Eintragungsbewilligung i.S.d. § 19 GBO. Antragsberechtigt ist jeder einzelne Miteigentümer.9 Die Eintragungsbewilligung ist dagegen von allen Eigentümern abzugeben.10 Im Falle der vertraglichen Aufteilung nach § 4 bedarf es darüber hinaus 1 OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, DNotZ 2007, 47. 2 OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NZM 2008, 214; BayObLG v. 25.9. 1996 – 2Z BR 55/96, NJW-RR 1997, 206; OLG München v. 12.9.2006 – 32 Wx 133/06, FGPrax 2006, 245; KG v. 5.6.1996 – 24 W 2592/95, FGPrax 1996, 178; v. 4.12.2006 – 24 W 201/05, MietRB 2007, 148 (235) = ZMR 2007, 384. 3 OLG München v. 12.4.2013 – 34 Wx 124/13, MDR 2013, 1156 = MietRB 2013, 272 = NJW-RR 2013, 1483 = NotBZ 2013, 320 = NZBau 2013, 710 = ZWE 2013, 321. 4 Vgl. OLG München v. 13.6.2013 – 34 Wx 158/13, MietRB 2013, 271 = ZfIR 2013, 607 = ZWE 2013, 404. 5 OLG Frankfurt v. 16.4.2007 – 20 W 290/05, MietRB 2007, 267 = NZM 2008, 214. 6 OLG München v. 28.9.2015 – 34 Wx 84/14, ZWE 2016, 19. 7 KG v. 14.10.2014 – 1 W 358/14, ZWE 2015, 27 = MietRB 2015, 239. 8 OLG Frankfurt a.M. v. 25.6.2015 – 20 W 54/15, BeckRS 2016, 02606 = MietRB 2016, 46. 9 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 3. 10 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 17 § 7

der materiell-rechtlichen Einigung der Miteigentümer (§ 20 GBO).1 Während der Eintragungsantrag formlos gestellt werden kann, bedürfen Eintragungsbewilligung und Einigung der Form des § 29 GBO. Im Übrigen müssen die teilenden Eigentümer voreingetragen sein (§ 39 GBO). Der Eintragungsbewilligung sind gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 als Anlagen der Aufteilungsplan so- 16 wie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Unter Beifügen der Anlagen in diesem Sinne ist nicht eine Mitbeurkundung i.S.d. §§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG gemeint.2 Der Begriff der Anlage im Sinne von § 7 Abs. 4 bedeutet lediglich, dass dem Eintragungsantrag zusammengehörende Urkunden – Eintragungsbewilligung, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung – beizufügen sind, das heißt, Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen zur Eintragung vorgelegt und die Zusammengehörigkeit mit der Eintragungsbewilligungdeutlich werden.3 Eine irgendwie geartete körperliche Verbindung mit der Teilungserklärung ist somit nicht erforderlich. Es genügt, wenn sie als „andere Voraussetzung der Eintragung“ im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO mit dem Antrag auf Eintragung vorgelegt werden.4 Der Aufteilungsplan (Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist) steht somit als eigenständiges Element neben der Eintragungsbewilligung des Eigentümers und ist nicht ihr Bestandteil.5 Andere Voraussetzungen im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO sind – soweit nicht offenkundig – durch öffentliche Urkunden, nicht deren beglaubigte Abschrift, nachzuweisen. Der Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung bereits mit der Teilungserklärung zugleich beurkundet werden (§§ 9 Abs. 1 Satz 3, 44 BeurkG). Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben (§ 9 Abs. 1 Satz 3 BeurkG). Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden (§ 44 Satz 1 BeurkG), was ebenfalls für Schriftstücke sowie Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gilt, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind. In diesem Fall bedarf es nicht des Nachweises von Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung durch öffentliche Urkunden, weil der Nachweis nicht „andere Voraussetzungen der Eintragung“ betrifft (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO), sondern die Schriftstücke durch Einbeziehung im Wege der Mitbeurkundung Teil der Urkunde geworden sind und der Nachweis deshalb nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt ist. b) Aufteilungsplan Ein Aufteilungsplan ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 eine von der 17 Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die 1 Armbrüster in Bärmann, § 4 WEG Rz. 17; Grziwotz in Erman, BGB, § 4 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Rapp in Staudinger, BGB, § 4 WEG Rz. 4; Stürner in Soergel, BGB, § 4 WEG Rz. 2; a.A. OLG Zweibrücken v. 12.11.1981 – 3 W 96/81, OLGZ 1982, 263; Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 3. 2 A.A. Rapp in Staudinger, BGB, § 74 WEG Rz. 15. 3 OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975; OLG Zweibrücken v. 9.9.1983 – 3 W 84/83, MittBayNot 1983, 242; BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, DNotZ 2003, 275 m. Anm. Schmidt; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 93; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Hügel, NotBZ 2003, 149; Peter, BWNotZ 1991, 87; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 83; Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43. 4 Demharter, GBO, Anh. § 3 GBO Rz. 43. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 7.

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§ 7 Rz. 17a | Grundbuchvorschriften Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist; alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind im Aufteilungsplan mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen. Die Nummern müssen nicht fortlaufend sein, sondern können sich z.B. auch durch Beifügung eines Buchstabens unterscheiden.1 Es kann ausreichen, dass die zu einer Einheit gehörenden Räume farbig umrandet und mit einer Nummer versehen sind.2 Erforderlich ist ein Planmaßstab von mindestens 1:1 000. Das Erfordernis des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 2. Halbs., wonach alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen sind, gilt nur für die Erstaufteilung.3 17a Ein zu einer Wohnung gehörender Balkon soll zum Gemeinschaftseigentum gehören, wenn

er in der Teilungserklärung nicht ausdrücklich mit dem Sondereigentum an der Wohnung verbunden wird und er im Aufteilungsplan nicht mit derselben Nummer bezeichnet ist wie die Wohnung.4 Das OLG München5 geht hingegen mit einer im Vordringen begriffenen Meinung6 davon aus, dass ein Balkon (nicht hingegen dessen Bauteile) als Raum zu der ihm zuordnungsfähigen abgeschlossenen Wohnung der Alleinnutzung dieses Wohnungseigentümers diene und kraft der gesetzlichen Verbundenheit des § 94 BGB auch ohne entsprechende Nummerierung zum Sondereigentum der Wohnung gehöre.

18 Der Aufteilungsplan sichert den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.7 Durch seine

Beifügung wird sichergestellt, dass das Sondereigentum vom gemeinschaftlichen Eigentum klar abgegrenzt wird. Daher muss aus dem Aufteilungsplan die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich sein. Sondereigentum kann nur in den Grenzen entstehen, die sich aus dem zur Eintragung in das Grundbuch gelangten Aufteilungsplan ergeben.8 Der Aufteilungsplan hat regelmäßig Grundrisse der einzelnen Stockwerke einschließlich Keller und Dachgeschoss sowie Schnitte und Ansichten des Gebäudes zu enthalten.9 Nicht erforderlich ist eine Detaildarstellung der inneren Ausgestaltung der Räume.10 Ein Gesamtplan des Grundstücks ist regelmäßig nur dann erforderlich, wenn sich der Standort des Gebäudes nicht anderweitig hinreichend bestimmt angeben lässt, z.B. mehrere Gebäude auf einem Grundstück aufgeteilt werden.11 Ist die Begrenzung des Sondereigentums nach dem Aufteilungsplan und der Bauausführung eindeutig, kann Sondereigentum an einem Raum auch dann entstehen, wenn es an einer tatsächlichen Abgrenzung des Raums gegen fremdes Sondereigentum fehlt.12

18a Aufgabe des Aufteilungsplans ist es nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG, die Aufteilung des Gebäu-

des sowie die Lage und Größe des Sondereigentums und der im gemeinschaftlichen Eigen1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; siehe auch Grziwotz, DNotZ 2009, 405. BayObLG v. 28.9.1981 – BReg.2 Z 68/81, DNotZ 82, 244. OLG Düsseldorf v. 30.11.2015 – I-3 Wx 272/15, BeckRS 2016, 02564. LG Wuppertal v. 28.10.2008 – 6 T 223, 225 bis 241/08, RNotZ 2009, 48 mit Anm. Hügel. OLG München v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, MietRB 2011, 382 = JurionRS 2011, 25890. Schmidt, MittBayNot 2001, 442; Krahl in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 26; Schneider in Riecke/Schmid, § 5 WEG Rz. 37; § 7 WEG Rz. 94. Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 32; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 5; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 mit Anm. Krause = NJW 2016, 473 = MDR 2016, 147 = MietRB 2016, 41. BayObLG v. 19.6.1997 – 2Z BR 71/97, DNotZ 1998, 377. BayObLG v. 31.7.1980 – BReg.2 Z 54/79, DNotZ 1980, 747. Commichau in MünchKomm/BGB, § 7 WEG Rz. 33; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 8; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 16. BGH v. 18.7.2008 – V ZR 97/07, MDR 2008, 1266 = MietRB 2008, 333 = NJW 2008, 2982.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 18b § 7

tum stehenden Gebäudeteile ersichtlich zu machen,1 und nicht, die Rechte der Wohnungsund Teileigentümer über die Bestimmung der Grenzen des jeweiligen Eigentums hinaus zu erweitern oder zu beschränken.2 Werden Genehmigungspläne als Grundlage der Darstellung der Aufteilung des Gebäudes benutzt, kommt Eintragungen des planenden Architekten in diese Pläne daher grundsätzlich nicht die Bedeutung einer Nutzungsbeschränkung zu.3 Soll der Aufteilungsplan ausnahmsweise auch die Nutzung verbindlich regeln, muss dies eindeutig aus der Bezugnahme in der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung hervorgehen.4 Der Anspruch eines Wohnungseigentümers auf erstmalige plangerechte Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums kann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen sein, wenn die tatsächliche Bauausführung nur unwesentlich von dem Aufteilungsplan abweicht.5 Werden nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. Keller- oder Garagen- 18b räume getauscht, verneint die inzwischen ganz herrschende Meinung6 die Notwendigkeit, einen Aufteilungsplan mit neuer Nummerierung vorzulegen. Dafür spricht zunächst das formale Argument, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG nur die (Erst-)Begründung von Wohnungseigentum betrifft. Dies folgt aus § 7 Abs. 1 Satz 1 WEG, der die (erstmalige) vertragliche Einräumung von Sondereigentum regelt. Aber auch der Sache nach bedarf es keines geänderten Aufteilungsplans. Bei späteren Veränderungen tritt das Erfordernis des § 7 Abs. 4 WEG hinter den Grundsatz zurück, dass es möglich sein muss, aus dem Grundbuch alle Veränderungen des Gegenstands und des Umfangs des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums nachzuvollziehen.7 Dies erfordert keinen geänderten Aufteilungsplan, wenn Keller- oder Garagenräume ausgetauscht werden.8 Denn bei derartigen Übertragungen verändern sich die Grenzen nicht. Die neue Zuteilung lässt die Abgrenzung des jeweiligen Sondereigentums vom anderen Sondereigentum sowie vom Gemeinschaftseigentum unberührt.9 Die dingliche Zuordnung ergibt sich aus der Beschreibung in der geänderten Teilungserklärung.10 Der ursprüngliche Aufteilungsplan mag damit zwar an Aussagekraft 1 BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555. 2 Vgl. Klein in Bärmann, § 15 WEG Rz. 9. 3 St.Rspr., vgl. OLG Schleswig v. 7.10.1998 – 2 W 165/98, MDR 1999, 150 = NZM 1999, 79 f.; BayObLG v. 30.11.1999 – 2Z BR 143/99, ZfIR 2000, 554, 555; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, NJWRR 2000, 1400 f.; OLG Hamburg v. 12.2.2003 – 2 Wx 141/01, ZMR 2003, 446; OLG Zweibrücken v. 11.8.2005 – 3 W 21/05, NJW-RR 2005, 1540; OLG Hamm v. 13.2.2006 – 15 W 163/05, MietRB 2006, 321 = NZM 2007, 294, 295; BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = DNotZ 2010, 782 = JZ 2010, 224 = NJW-RR 2010, 667 = NotBZ 2010, 147 = NZBau 2010, 708 = NZM 2010, 407 = ZfIR 2010, 199 = ZMR 2010, 461; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = MK 2013, 38 = NZM 2013, 153 = ZfIR 2013, 77 = ZMR 2013, 296 = ZWE 2013, 211. 4 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 246/11, MietRB 2013, 118 = GuT 2012, 488 = InfoM 2013, 81 = IWR 2013, 65 = NJW-Spezial 2013, 98 = NZM 2013, 153 = WuM 2013, 58 = ZMR 2013, 452 = ZWE 2013, 20 = ZWE 2013, 168. 5 BGH v. 20.11.2015 – V ZR 284/14, NotBZ 2016, 139 mit Anm. Krause = NJW 2016, 473 = MDR 2016, 147 = MietRB 2016, 41. 6 OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21; Rapp in Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl., A III Rz. 99; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 91; Kral in Timme, § 7 WEG Rz. 58; Kral in Hügel, GBO, Wohnungseigentum Rz. 61; von Oefele in Bauer/von Oefele, GBO, V Rz. 348; Grziwotz, DNotZ 2009, 405/407; siehe schon OLG Celle v. 29.3.1974 – 4 Wx 2/74, DNotZ 1975, 42/44. 7 Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 21. 8 OLG München v. 13.8.2010 – 34 Wx 105/10, MDR 2011, 218 = IWR 2010, 66 = MietRB 2011, 19 = MittBayNot 2011, 229 = NJW-RR 2010, 1598 = NotBZ 2010, 469 = NZM 2011, 157 = ZfIR 2010, 742; vgl. auch OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, MittBayNot 2001, 318. 9 Vgl. auch Westermeier, MittBayNot 2004, 265. 10 Vgl. Grziwotz, DNotZ 2009, 405, 408.

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§ 7 Rz. 18c | Grundbuchvorschriften verlieren, weil er durch Nachträge Veränderungen erfahren hat; andererseits ist der Bestimmtheitsgrundsatz nicht berührt, weil die neue Zuordnung sich aus der Änderungsurkunde in Verbindung mit den dortigen Anlagen zu ergeben hat, die ihrerseits dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitserfordernis genügen müssen. 18c Die Behandlung von Sondernutzungsrechten ist nicht die Aufgabe des Aufteilungsplanes.

Zur Bezeichnung einer bestimmten zur Sondernutzung zugewiesenen Fläche kann auf einen Lageplan Bezug genommen werden, der nicht der Aufteilungsplan ist.1 Gleichwohl kann aber auch auf den Aufteilungsplan Bezug genommen werden. Sondernutzungsrechte sind eintragungsfähig, ohne dass hierdurch ein dingliches Recht entsteht. Der Eintragung ins Grundbuch bedürfen sie nur um die Erstreckungswirkung des § 10 Abs. 2 WEG zu erzielen.2 Allerdings sind die räumlichen Ausübungsbereiche von Sondernutzungsrechten im Aufteilungsplan oder in einem gesonderten Sondernutzungsplan nach dem Bestimmtheitsgrundsatz darzustellen, wie sie für Grunddienstbarkeiten verlangt werden.3 Dieser Grundsatz verlangt klare und eindeutige Eintragungen und damit als Eintragungsgrundlage ebenso eindeutige Erklärungen hinsichtlich des betreffenden Grundstücks, des Berechtigten und des Umfangs sowie des Inhalts des einzutragenden Rechts.4 Mangels Bestimmtheit entsteht kein Sondernutzungsrecht.5 Dem steht die Begründung gemeinschaftlicher Sondernutzungsrechte zugunsten von zwei oder mehreren Sondereigentümern nicht entgegen, sofern die mit dem Sondernutzungsrecht belegten Gemeinschaftsflächen von diesen gemeinsam genutzt werden sollen.6 In diesen Fällen bezieht sich das Erfordernis der Bestimmtheit des Umfangs und des Inhalts des einzutragenden Rechts nur auf die erforderliche Abgrenzung zum übrigen Gemeinschaftseigentum und zum Sonder- bzw. Teileigentum der übrigen Gemeinschafter, nicht aber auf etwaige schuldrechtliche Nutzungsvereinbarungen unter den Sondernutzungsberechtigten für die Handhabung des Sondernutzungsrechts.7 Auch wenn der Lageplan für die zugewiesene Fläche vom Aufteilungsplan abweicht, bedingt dies im Bereich gemeinschaftlichen Eigentums nicht die Unzulässigkeit der Vereinbarung, z.B. in Gemeinschaftseigentum stehender Keller mit Raum in nachträglich ausgekragtem Gebäude.8

18d Wird die Anlegung des Wohnungsgrundbuchs unter Verwendung eines nur formell nicht

ordnungsgemäßen Aufteilungsplans vorgenommen (fehlende Original-Unterschrift der Baubehörde auf Bauzeichnung), hindert dies die wirksame Begründung von Wohnungseigentum nicht, wenn der Aufteilungsplan im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen genügt.9 Denn der Zweck des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ist allein in dem Gebot sachenrechtlicher Bestimmtheit begründet (Rz. 18a).

18e Der Aufteilungsplan, der eine Rasenfläche mit Spielgeräten ausweist, stellt keine binden-

de, das Spielen von Hunden ausschließende Nutzungsbeschränkung dar, von der nur durch eine Vereinbarung aller Miteigentümer abgewichen werden könnte. Es handelt sich um einen Plan i.S.d. § 7 Abs. IV Satz 1 Nr. 1, der lediglich den Zweck hat, die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich zu machen. Seiner sachenrechtlichen Abgrenzungsfunktion entsprechend regelt der Aufteilungsplan grundsätzlich nur die räumliche Ab1 2 3 4 5 6 7 8 9

OLG München v. 4.2.2016 – 34 Wx 396/15, BeckRS 2016, 06137. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = ZMR 2000, 771. Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 19. BayObLG v. 13.12.1988 – 2Z 120/88, RPfleger 1989, 194; Schneider in Riecke/Schmid, § 7 WEG Rz. 178. BayObLG v. 16.12.1993 – 2Z BR 112/93, DNotZ 1994, 244. Commichau in MünchKomm/BGB, § 10 WEG Rz. 36; Kreuzer in Staudinger, BGB, § 15 WEG Rz. 13; Lüke in Weitnauer, § 15 WEG Rz. 27. OLG Düsseldorf v. 28.6.2010 – I-3 Wx 54/10, FGPrax 2011, 8 = MietRB 2010, 301 = ZMR 2010, 975. OLG München v. 4.2.2016 – 34 Wx 396/15, BeckRS 2016, 06137. OLG München v. 4.10.2013 – 34 Wx 174/13, MietRB 2013, 354 = ZWE 2013, 450.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 20 § 7

grenzung und nicht die Nutzung der Räumlichkeiten. Soweit eine Nutzung angesprochen ist, handelt es sich in aller Regel um einen bloßen Nutzungsvorschlag, mit dem keine bindende Nutzungsbeschränkung verbunden ist.1 Die Bestimmung der Flurstücksgrenzen hat keine Auswirkungen auf das den Mitgliedern 18f der Eigentümergemeinschaft eingeräumte Sondereigentum, dieses bleibt vielmehr von einer Grenzwiederherstellung unberührt. Wenn eine Grenzbestimmung dazu führt, dass das Gebäude, in dem sich die Eigentumswohnung befindet, in Teilen auf einem benachbarten Grundstück steht, ändert dies nichts am Umfang und Inhalt des eingeräumten Sondereigentums. Ein solcher Überbau ist nach den Regelungen der §§ 912 ff. BGB zu beurteilen und begründet Ansprüche der Grundstückseigentümer untereinander, im Falle einer Wohnungseigentümergemeinschaft also der Summe der Mitglieder, da es um das gemeinschaftliche Eigentum am Grundstück geht.2 c) Abgeschlossenheitsbescheinigung Als weitere Anlage ist der Eintragungsbewilligung gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 die Bescheini- 19 gung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen, beizufügen. Zweck des Abgeschlossenheitserfordernisses ist es, eine eindeutige räumliche Abgrenzung der Sondereigentumsbereiche untereinander sowie zum gemeinschaftlichen Eigentum zu gewährleisten und dadurch Streitigkeiten zu vermeiden. Eine Pflicht des Notars, ohne Vorliegen besonderer Umstände, die inhaltliche Richtigkeit einer ihm vorgelegten Abgeschlossenheitsbescheinigung zu überprüfen, besteht nicht.3 Verfahrensrechtlicher Zweck der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist es, dem Grundbuchamt die Prüfung bautechnischer Fragen zu erleichtern.4 Da sich die Abgeschlossenheit aufgrund der sonstigen in der Grundbuchordnung vorgesehenen Beweismittel (vgl. § 29 GBO) kaum feststellen lässt, sieht § 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 neben dem beizufügenden Aufteilungsplan die Vorlage einer Abgeschlossenheitsbescheinigung der Baubehörde vor.5 Diese Bescheinigung stellt von Rechts wegen lediglich eine Arbeitserleichterung für das Grundbuchamt dar, die diesem „im Regelfall eine weitere Nachprüfung ersparen“ wird.6 Bei der Abgeschlossenheitsbescheinigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt,7 20 sondern um schlicht hoheitliches Handeln.8 Ihre Erteilung beruht auf der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3. 1974.9 Die Verwaltungsvorschrift besitzt keine Rechtsnormqualität,10 sondern dient nur zur verwaltungstechnischen Umsetzung der Gesetzesbestimmung. Sie kann den gesetzlich vorgegebenen Abgeschlossenheitsbegriff nicht abändern, sondern muss sich ihrerseits an ihm messen und sich nach ihm auslegen lassen.11 Die Zuständigkeit der Behörde richtet sich 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BGH v. 8.5.2015 – V ZR 163/14, NJW-RR 2015, 1037 = MDR 2015, 757 = MietRB 2015, 236. VG Leipzig v. 7.1.2015 – 4 K 635/13, ZWE 2016, 102. LG Mainz v. 8.8.2000 – 4 O 106/99, MittRhNotK 2000, 394. Vgl. nur Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7 m.w.N. BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; BayVGH v. 20.11.1997 – 2 B 94.3258, ZMR 1998, 469 = WuM 1998, 423 = NZM 1999, 260. Begründung des Entwurfs des WEG zu § 7 Abs. 4, BR-Drucks. 75/1951 Anl. 2 S. 14. So aber Becker, NJW 1991, 2742. BVerwG v. 11.12.1987 – 8 C 55/85, DNotZ 1988, 702; VG Berlin v. 26.2.1997 – 19 A 766.95, NZM 1998, 732. BAnz. Nr. 58 v. 23.3.1974. Schmidt, DNotZ 1990, 251, 252; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2822; Rapp in Staudinger, BGB, § 59 WEG Rz. 3; offen gelassen von GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = MDR 1993, 344 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48. GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = MDR 1993, 344 = BVerwGE 90, 382 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48.

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§ 7 Rz. 20a | Grundbuchvorschriften nach Landesrecht.1 Die Baubehörde darf die Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht von der Einhaltung bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Vorschriften abhängig machen.2 Gegen die Nichterteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist die allgemeine Leistungsklage statthaft.3 Auch nach Erledigung der Leistungsklage kann die Rechtswidrigkeit der Nichterteilung/ Rücknahme der Bescheinigung festgestellt werden (§ 43 Abs. 1 VwGO), wenn ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht, beispielsweise zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Staat.4 Die Abgeschlossenheitsbescheinigung kann von der ausstellenden Baubehörde ohne Bindung an die §§ 48 ff. VwVfG aufgehoben werden, wenn der zugrundeliegende Aufteilungsplan durch bauliche Veränderungen des Gebäudes unrichtig geworden ist und den Umfang des Sondereigentums sowie des Gemeinschaftseigentums und der zulässigen Nutzung nicht mehr zutreffend darstellt.5 Andererseits darf die Bescheinigung auch nicht beliebig wieder beseitigt werden. Ist die Erklärung richtig, so ist kein rechtlich beachtlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, die Erklärung, an die sich Rechtswirkungen knüpfen, wieder zu beseitigen. Ein Bedürfnis zur Beseitigung einer solchen Erklärung ist nur dann anzuerkennen, wenn und soweit sie inhaltlich falsch ist.6 In der Bescheinigung müssen Grundstücke, die aus dem Aufteilungsplan ersichtlich nicht zur Bebauung vorgesehen sind, nicht benannt werden.7 20a Das Wohnungseigentumsgesetz sieht als einzige Form des Nachweises für die Abgeschlos-

senheit die Bescheinigung nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 vor. Andere Formen des Nachweises über das Vorliegen einer Abgeschlossenheit, z.B. Ermittlungen oder Beweiserhebungen durch das Grundbuchamt, sind diesem versagt.8

20b Bei der Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum ist erneut die Abgeschlos-

senheit des Sondereigentums nachzuweisen, da sich die Anforderungen der Abgeschlossenheit von Teileigentum und Wohnungseigentum unterscheiden. Die zur Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum erforderliche Bewilligung muss in einem erkennbaren Zusammenhang zu der neuen Abgeschlossenheitsbescheinigung stehen. Ein solcher Zusammenhang besteht nicht bei nachträglicher Vorlage einer Abgeschlossenheitsbescheinigung, wenn in der Bewilligung auf eine andere Bescheinigung Bezug genommen wird, die von der Grundbucheintragung abweichende Abgrenzungen des Sondereigentums von dem Gemeinschaftseigentum ausweist.9

d) Ausfertigung des Aufteilungsplanes und Bescheinigung der Abgeschlossenheit durch einen Sachverständigen 21 Im Rahmen der WEG-Reform neu eingefügt wurde eine Öffnungsklausel für die Landes-

regierungen, wonach diese durch Rechtsverordnung bestimmen können, dass und in wel-

1 Zur Rechtmäßigkeit einer Gebührenerhebung für die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung je Sondereigentumsanteil s. VG Düsseldorf v. 13.9.2012 – 4 K 6318/11, NJW-Spezial 2012, 739. 2 GmS-OGB v. 30.6.1992 – GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = BVerwGE 90, 382 = MDR 1993, 344 = NJW 1992, 3290 = ZMR 1993, 25 = DNotZ 1993, 48; BGH v. 10.12.1992 – V ZB 12/90, NJW 1993, 592; BayOblG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477; v. 23.11.1989 – BReg.2 Z 108/89, BayObLGZ 1989, 447, 451 = NJW-RR 1990, 212 = DNotZ 1990, 260. 3 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574. 4 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574. 5 BVerwG v. 8.12.1995 – 8 C 37/93, BVerwGE 100, 83 = NJW 1997, 71 = WuM 1996, 574; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 7. 6 BayObLG v. 20.6.1990 – BReg.2 Z 37/90, MDR 1990, 1017 = BayObLGZ 1990, 168 = NJW-RR 1990, 1356 = DNotZ 1991, 477. 7 LG Duisburg v. 22.6.2007 – 7 T 125/07, ZMR 2007, 888. 8 OLG Frankfurt v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569. 9 KG v. 2.7.2015 – 1 W 558/14, ZfIR 2015, 622 = GE 2015, 1467 = ZMR 2015, 881 = NotBZ 2016, 39 = RNotZ 2015, 504 = MietRB 2015, 366.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 27 § 7

chen Fällen der Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden (§ 7 Abs. 4 Satz 3). Diese Aufgabenübertragung kann generell oder nur für bestimmte Fälle geschehen, etwa bei der Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen oder bei genehmigungsfreien Bauvorhaben.1 § 7 Abs. 4 Satz 3 stellt auf einen „öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständi- 22 gen“ ab, und zwar insb. wegen dessen Unabhängigkeit ggü. dem teilenden Eigentümer. Diese Unabhängigkeit ist nach Auffassung des Gesetzgebers erforderlich, damit die Genauigkeit der Angaben im Aufteilungsplan hinreichend sicher geprüft werden kann. Sie wäre nicht gewahrt, wenn der Bauvorlageberechtigte den Aufteilungsplan ausfertigen oder wenn er die Abgeschlossenheit bescheinigen könnte. Es wäre zu befürchten, dass es bei den Arbeiten vermehrt zu Ungenauigkeiten bei der Kennzeichnung der Eigentumsverhältnisse käme und dass damit auch die Zahl der Streitigkeiten der Wohnungseigentümer und letztlich die Belastung der Gerichte zunähme.2 Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht zwischen öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen. Die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen richtet sich nach § 36 GewO, die öffentliche Anerkennung nach den landesrechtlichen Bauvorschriften. Der neue § 7 Abs. 4 Satz 4 regelt, dass bei einer Wahrnehmung der bisherigen Aufgaben der 23 Baubehörde durch einen Sachverständigen die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974 entsprechend gelten. Dies hat auch zur Folge, dass der Sachverständige eine Abgeschlossenheitsbescheinigung über ein genehmigungsfreies Bauvorhaben erst erteilen darf, wenn die Unterlagen bei der Baubehörde eingegangen sind und mit dem Bauvorhaben nach Ablauf der Wartefrist begonnen werden darf. Vorher lässt sich nicht feststellen, ob die Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit gegeben sind.3 Auf Veranlassung des Rechtsausschusses stellt § 7 Abs. 4 Satz 5 klar, dass die vom Sachver- 24 ständigen erstellten Anlagen nicht der Form des § 29 GBO bedürfen.4 Ihre Form richtet sich allein nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen vom 19.3.1974, d.h. Aufteilungsplan und Abgeschlossenheitsbescheinigung müssen lediglich vom Sachverständigen unterschrieben und mit seinem Stempel versehen und einheitlich bezeichnet sein. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 6 können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsver- 25 ordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. Hiervon hat bisher nur Berlin Gebrauch gemacht und die für das Bauwesen zuständige Senatsverwaltung als die für den Erlass von Rechtsverordnungen gem. § 7 Abs. 4 zuständige Stelle bestimmt.5 Ob und in welchem Umfang die Landesregierungen von der Öffnungsklausel Gebrauch ma- 26 chen, bleibt abzuwarten. Bisher ist dies jedenfalls noch nicht geschehen. Gleiches gilt für die Frage, ob sie tatsächlich zu einer Verwaltungsvereinfachung führt.6 e) Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Aufteilungsplan Teilungserklärung und Aufteilungsplan sind untereinander gleichrangig. Stimmen die text- 27 liche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Auf1 2 3 4 5

BT-Drucks. 16/887, 17. BT-Drucks. 16/887, 17. BT-Drucks. 16/887, 17; kritisch hierzu Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 15. BT-Drucks. 16/3843, 20. Verordnung zur Bestimmung der für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 7 Abs. 4 WEG zuständigen Stelle v. 11.12.2007, GVBl. S. 682. 6 Kritisch zur Neuregelung Köhler, Das neue WEG, Rz. 43; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 16.

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§ 7 Rz. 28 | Grundbuchvorschriften teilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist Sondereigentum nicht entstanden (vgl. § 8 Rz. 19). f) Prüfungsumfang des Grundbuchamts 28 Dem Grundbuchamt obliegt weder im Interesse der Beteiligten, noch in demjenigen des

Rechtsverkehrs eine allgemeine Rechtsfürsorge für die materielle Richtigkeit der im Grundbuch ausgewiesenen Rechtsverhältnisse; es hat sich grundsätzlich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Eintragungsvoraussetzungen in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sind. Nur dann, wenn zu seiner Überzeugung Tatsachen feststehen, aus denen sich ergibt, dass das Grundbuch durch die beantragte und bewilligte Eintragung unrichtig würde, hat es den Eintragungsantrag zurückzuweisen.1 Das Grundbuchamt hat daher nicht die baurechtliche Zulässigkeit des Gebäudes zu prüfen,2 sondern ob die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und ob Inhaltsmängel vorliegen.3 Zu den vom Grundbuchamt zu prüfenden Voraussetzungen gehört etwa neben einer Kontrolle nach §§ 134, 138, 242 BGB4 auch das Vorliegen eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Aufteilungsplanes. Die Prüfungspflicht des Grundbuchamtes erstreckt sich insb. darauf, ob der Aufteilungsplan den Anforderungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 entspricht. Übertriebene Anforderungen an die Genauigkeit darf das Grundbuchamt aber nicht stellen.5 Eine Pflicht zur Prüfung der Abgeschlossenheitsbescheinigung besteht in der Regel nicht. Das Grundbuchamt ist jedoch bei Zweifeln an der Richtigkeit der Abgeschlossenheitsbescheinigung berechtigt, diese im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens selbständig zu überprüfen.6

28a Die beantragte Eintragung ist nur zu vollziehen, wenn Aufteilungsplan und Abgeschlossen-

heitsbescheinigung keine offensichtliche Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit enthalten. Das Grundbuchamt hat keine Ermittlungen darüber anzustellen, ob die technischen Voraussetzungen für die Richtigkeit vorliegen, sondern offenbare Irrtümer und Abweichungen zu beanstanden.7 Das Abgeschlossenheitserfordernis des § 3 Abs. 2 hat dabei den Sinn, die Eigentums- und Benutzungsverhältnisse innerhalb des in Wohnungseigentum aufgeteilten Gebäudes klar zu stellen und langwierige und kostenintensive Streitigkeiten vorzubeugen, die sich aus einer Unklarheit dieser Beziehungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht innerhalb eines Gebäudes ergeben können.8

28b Das Grundbuchamt hat bei der Begründung von Wohnungseigentum zu prüfen, ob der Be-

willigende Verfügungsbeschränkungen unterliegt. Einer Verfügungsbeschränkung unterliegen die Eigentümer von Grundstücken im Bereich einer Erhaltungssatzung im Sinne von § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB, die mit Gebäuden bebaut sind, die ganz oder teilweise Wohnzwecken zu dienen bestimmt sind, wenn eine landesrechtliche Rechtsverordnung bestimmt, dass die Begründung von Wohnungseigentum oder Teileigentum nicht ohne Genehmigung erfolgen darf. Die Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum ist genehmigungspflichtig, wenn das Grundbuchamt im Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Rechtsverordnung nach

1 OLG Düsseldorf v. 30.11.2015 – I-3 Wx 272/15, BeckRS 2016, 02564. 2 Vgl. BGH v. 22.12.1989 – V ZR 339/87, MDR 1990, 325 = NJW 1990, 1111. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 7 WEG Rz. 7; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 18; zum Verfahren des Grundbuchamtes bei unheilbar fehlenden rechtlichen Voraussetzungen der beantragten Eintragung s. OLG München v. 20.9.2011 – 34 Wx 373/11, JurionRS 2011, 26139. 4 Vgl. Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 6; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 18. 5 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 7 WEG Rz. 12. 6 Vgl. BGH v. 14.2.1991 – V ZB 12/90, NJW 1991, 1611; OLG Nürnberg v. 14.5.2012 – 10 W 1797/11, MDR 2012, 900 = MietRB 2012, 301; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 75; Schneider in Riecke/ Schmid, § 7 WEG Rz. 124. 7 Vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2856; OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001; OLG Frankfurt v. 7.4.2011 – 20 W 156/11, JurionRS 2011, 25569. 8 Vgl. dazu OLG Zweibrücken v. 23.2.2001 – 3 W 39/01, FGPrax 2001.

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Grundbuchvorschriften | Rz. 30 § 7

§ 172 Abs. 1 S. 4 BauGB auf einen bereits zuvor gestellten Antrag auf grundbuchrechtlichen Vollzug einer Teilungserklärung die Wohnungsgrundbücher noch nicht angelegt hat. § 878 BGB findet in einem solchen Fall keine entsprechende Anwendung, weil es an einer insoweit erforderlichen Regelungslücke im Gesetz fehlt.1 Die Teilung nach § 8 erfordert keine gerichtliche Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 28c BGB.2

5. Entsprechende Anwendung (Abs. 5) § 7 Abs. 5 stellt klar, dass für Teileigentumsgrundbücher die Vorschriften über Wohnungs- 29 grundbücher entsprechend gelten. Für Wohnungs- und Teilerbbaugrundbücher gelten die Vorschriften der §§ 2 bis 7 WGV entsprechend (§ 8 WGV).

III. Weitere praktische Hinweise 1. Grundbucheinsicht Die Richtigkeitsvermutung (§ 891 BGB) und der öffentliche Glaube (§ 892 BGB) des Grund- 30 buches setzen die Kenntnis des Grundbuchinhalts voraus. Dieser muss dem Betroffenen jederzeit zugänglich sein (formelles Publizitätsprinzip). Gleichwohl ist das Grundbuch kein öffentliches Register wie etwa das Handels-, Genossenschafts-, Vereins- oder Güterrechtsregister, die jedermann zur Einsicht offen stehen. Die Einsicht in das Grundbuch und die Grundakten ist gem. § 12 Abs. 1 GBO vielmehr nur demjenigen gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt. Der Begriff des berechtigten Interesses umfasst auch wirtschaftliche Interessen und ist damit weiter zu verstehen als der des rechtlichen Interesses. Nicht erforderlich ist, dass sich das Interesse auf ein bereits vorhandenes Recht stützt. Es genügt jedes verständliche durch die Sachlage gerechtfertigte Interesse.3 So hat ein Gläubiger des Eigentümers ein Einsichtsrecht in das Grundbuch bei Vorliegen eines vollstreckbaren Titels.4 Die finanzierende Bank ist im Rahmen der Verhandlungen über eine Kreditgewährung zur Grundbucheinsicht berechtigt. Ein Kaufinteressent des Wohnungseigentums ist während konkreter Vertragsverhandlungen einsichtsberechtigt, vorher jedoch nicht. Die engere Familie (Ehegatten, Eltern, Kinder, Lebenspartner) kann unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie (§ 1365 BGB) ein Einsichtsrecht haben. Auch ein öffentliches Interesse kann zur Einsicht berechtigen, wenn der Antragsteller (z.B. Journalist) zu seiner Wahrnehmung befugt ist.5 Die Einsicht ist zu verweigern, wenn sie zu unbefugten Zwecken oder lediglich aus Neugierde begehrt wird. In die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher kann jeder Wohnungs- und Teileigentümer Einsicht nehmen, auch hinsichtlich der anderen Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher.6 Ebenso steht 1 KG v. 8.12.2015 – 1 W 518/15, ZWE 2016, 82 = MietRB 2016, 137. 2 KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, FGPrax 2015, 107 = MDR 2015, 269 = NotBZ 2015, 148 = MietRB 2015, 112. 3 S. BayObLG v. 25.3.1998 – 2Z BR 171/97, NJW-RR 1998, 1241; v. 3.12.1998 – 2Z BR 174/98, DNotZ 1999, 739. 4 Vgl. OLG Zweibrücken v. 18.10.1988 – 3 W 115/88, NJW 1989, 531. 5 OLG Düsseldorf v. 12.6.1991 – 3 Wx 195/91, NJW-RR 1992, 695; s. aber auch KG v. 12.6.2001 – 1 W 132/01, NJW 2002, 223. 6 OLG Düsseldorf v. 15.10.1986 – 3 Wx 340/86, MDR 1987, 417 = NJW 1987, 1651; Grziwotz in Erman, BGB, § 7 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 2; einschränkend Rapp in Staudinger, BGB, § 7 WEG Rz. 2; s. auch OLG München v. 9.10.2015 – 34 Wx 184/15, ZWE 2016, 51 = MietRB 2016, 12; Spieker, notar 2015, 190.

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§ 7 Rz. 31 | Grundbuchvorschriften dem Verwalter ein unbeschränktes Einsichtsrecht in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher zu.1 31 Notare und Rechtsanwälte, die im nachgewiesenen Auftrag eines Notars das Grundbuch

einsehen wollen, sind von der Darlegung eines berechtigten Interesses befreit (§ 43 Abs. 2 GBV). Rechtsanwälten steht im Übrigen ein Einsichtsrecht nur zu, wenn sie ein berechtigtes Interesse ihrer Mandanten darlegen können. Den Notar trifft bei Grundstücksgeschäften nicht nur die Pflicht, das Grundbuch einzusehen (§ 21 BeurkG), er muss auch die rechtliche Bedeutung der festgestellten Eintragungen erkennen und die Gestaltung des Vertrages darauf ausrichten. Er darf das Grundbuch auch durch sachkundige Mitarbeiter einsehen lassen. Soweit dem Notar oder seinem Mitarbeiter dabei ein Fehler unterläuft, etwa ein Recht übersehen wird, können sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben. Der Notar haftet für ein Verschulden seiner Mitarbeiter. Ob eine Verpflichtung zur Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches besteht, hängt von der Art der vorzunehmenden Beurkundung ab. Eine Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches ist jedoch immer sinnvoll, um zu erfahren, ob unerledigte Anträge vorliegen.

31a Mit Urteil vom 4.12.2008 hat der BGH2 entschieden, dass ein Notar beim Verkauf einer Ei-

gentumswohnung ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen braucht, selbst wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf nach Ansicht des BGH in einem solchen Fall auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse.

32 Wer das Recht zur Grundbucheinsicht hat, kann auch Grundbuchauszüge und Abschriften

von Urkunden in den Grundakten (gegen Kostenerstattung) verlangen (§ 12 Abs. 2 GBO).

2. Kein Zentralgrundbuch 33 Die Einführung eines Zentralgrundbuches3 anlässlich der WEG-Reform hat der Gesetz-

geber aus wirtschaftlichen und rechtspolitischen Gründen abgelehnt.4

§8 Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung ggü. dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist.

1 Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, MDR 2009, 235 = MietRB 2009, 74 = NJW 2009, 516. 3 Vgl. hierzu Armbrüster, DNotZ 2003, 493; Armbrüster, ZWE 2003, 355; Kreuzer, ZWE 2003, 145; v. Oefele, WE 2002, 196; v. Oefele/Schneider, DNotZ 2004, 740; Schneider, Rpfleger 2003, 70; Schneider, ZMR 2005, 15; Demharter, Rpfleger 2007, 121. 4 BT-Drucks. 16/887, 13.

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§ 7 Rz. 31 | Grundbuchvorschriften dem Verwalter ein unbeschränktes Einsichtsrecht in die Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher zu.1 31 Notare und Rechtsanwälte, die im nachgewiesenen Auftrag eines Notars das Grundbuch

einsehen wollen, sind von der Darlegung eines berechtigten Interesses befreit (§ 43 Abs. 2 GBV). Rechtsanwälten steht im Übrigen ein Einsichtsrecht nur zu, wenn sie ein berechtigtes Interesse ihrer Mandanten darlegen können. Den Notar trifft bei Grundstücksgeschäften nicht nur die Pflicht, das Grundbuch einzusehen (§ 21 BeurkG), er muss auch die rechtliche Bedeutung der festgestellten Eintragungen erkennen und die Gestaltung des Vertrages darauf ausrichten. Er darf das Grundbuch auch durch sachkundige Mitarbeiter einsehen lassen. Soweit dem Notar oder seinem Mitarbeiter dabei ein Fehler unterläuft, etwa ein Recht übersehen wird, können sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben. Der Notar haftet für ein Verschulden seiner Mitarbeiter. Ob eine Verpflichtung zur Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches besteht, hängt von der Art der vorzunehmenden Beurkundung ab. Eine Einsicht in die Grundakten bzw. die Markentabelle des elektronisch geführten Grundbuches ist jedoch immer sinnvoll, um zu erfahren, ob unerledigte Anträge vorliegen.

31a Mit Urteil vom 4.12.2008 hat der BGH2 entschieden, dass ein Notar beim Verkauf einer Ei-

gentumswohnung ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen braucht, selbst wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf nach Ansicht des BGH in einem solchen Fall auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse.

32 Wer das Recht zur Grundbucheinsicht hat, kann auch Grundbuchauszüge und Abschriften

von Urkunden in den Grundakten (gegen Kostenerstattung) verlangen (§ 12 Abs. 2 GBO).

2. Kein Zentralgrundbuch 33 Die Einführung eines Zentralgrundbuches3 anlässlich der WEG-Reform hat der Gesetz-

geber aus wirtschaftlichen und rechtspolitischen Gründen abgelehnt.4

§8 Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung ggü. dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist.

1 Heinemann in NK/BGB, § 7 WEG Rz. 2. 2 BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, MDR 2009, 235 = MietRB 2009, 74 = NJW 2009, 516. 3 Vgl. hierzu Armbrüster, DNotZ 2003, 493; Armbrüster, ZWE 2003, 355; Kreuzer, ZWE 2003, 145; v. Oefele, WE 2002, 196; v. Oefele/Schneider, DNotZ 2004, 740; Schneider, Rpfleger 2003, 70; Schneider, ZMR 2005, 15; Demharter, Rpfleger 2007, 121. 4 BT-Drucks. 16/887, 13.

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Teilung durch den Eigentümer | § 8

(2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam.

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I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Regelungsgehalt 1. Teilungserklärung (Abs. 1) a) Teilung durch den Eigentümer . . . . 3 b) Einseitige Willenserklärung ggü. dem Grundbuchamt . . . . . . . . . . . . . . . 6 c) Eintragungsbewilligung . . . . . . . . . . 7 d) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 e) Auslegung der Teilungserklärung . . . 16 f) Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . 17

2. 3. III. 1. 2. 3.

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g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18b Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Weitere praktische Hinweise Änderung der Teilungserklärung . . . . . 23 Unterteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Schrifttum: Armbrüster, Änderungsvorbehalte und –vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244; Becker, Die Einpersonen-Eigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 19; Bielefeld, Unterteilung und Veräußerung von Wohnungseigentum, FS Merle 2000, 75; Blum, Anmerkungen zum „Kellermodell“, MittRhNotK 1992, 109; Bub, Gestaltung der Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung, WE 1993, 185 und 212; Ertl, Alte und neue Probleme der Gemeinschaftsregelungen des WEG, DNotZ 1979, 267; Frenz, Rechtliche Probleme der Wohnungsprivatisierung, PiG 1995, S. 99; Galster, Vorstellung und Kommentierung der Teilungserklärung, WE 1995, 290; Gersterkamp, Einzelne Formen der Mieterprivatisierung, WE 1998, 56; Gersterkamp, Das Zwischenerwerbsmodell, WE 1998, 168; Grebe, Die rechtsgeschäftlichen Änderungsvorbehalte im Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 1987, 5; Gottschalg, Stimmrechtsfragen in der Wohnungseigentümerversammlung, NZM 2005, 88; Gütter, Die Folgen der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen, WuM 1992, 455; Häublein, Gestaltungsprobleme im Zusammenhang mit der abschnittsweisen Errichtung von Wohnungseigentumsanlagen, DNotZ 2000, 442; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Die Mehrhausanlage in der Verwalterpraxis, NZM 2003, 785; Hügel, Begründung von Wohnungseigentum mittels eines vorläufigen Aufteilungsplans, NotBZ 2003, 147; Kern, Erfahrungen mit mieternahen Modellen, WE 1998, 133; Kessler, Grundpfandrechte und Reallasten als Aufteilungshindernisse, NJW 2010, 2317; Kluge, Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen, Grundeigentum 1991, 268; Lechner, Inhalt und Schranken des Eigentumsrechts der Sondereigentümer und Sondernutzungsberechtigten, NZM 2005, 604; Merle, Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, 1979; Merle, Die Mehrhausanlage – Bauträgervertrag und Gemeinschaftsordnung, ZWE 2005, 164; Meyer-Stolte, Zu den Auswirkungen auf das Zwangsversteigerungsverfahren, wenn der Schuldner während des Verfahrens das beschlagnahmte Grundstück in Wohnungs- oder Teileigentum aufteilt, Rpfleger 1989, 118; Müller, Der Übergang von der Bauherrengemeinschaft zur Wohnungseigentümergemeinschaft, FS Seuß 2007, 211; Müller, Eintragungsfähigkeit von Öffnungsklausel-Beschlüssen, ZMR 2011, 103; Pauly, Betreutes Wohnen – notwendige Problembewältigung einer neuen Wohnform, ZMR 2008, 864; Pause, „Kellereigentum“ – eine Antwort auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Abgeschlossenheitsbescheinigung, NJW 1992, 671; v. Proff, Kein Vermieterwechsel bei Aufteilung vermieteter Immobilien in Wohnungs- oder Teileigentum nach § 3 WEG, ZNotP 2009, 345; Rastätter, Aktuelle Probleme bei der Beurkundung von Teilungserklärungen, BWNotZ 1988, 134; Röll, Die Bezugnahme auf Baubeschreibungen, Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen in Grundstückskaufverträgen, NJW 1976, 167; Röll, Rechtsfragen bei der Errichtung von Eigentumswohnanlagen in mehreren Bauabschnitten, DNotZ 1977, 69; Röll, Die Teilungserklärung und das BeurkÄndG, MittBayNot 1980, 1; Röll, Errichtung einer Wohnanlage in mehreren Bauabschnitten, WE 1993, 16; Röll, Das Eingangsflurproblem bei der Unterteilung von Eigentumswohnungen, DNotZ 1998, 345; Sandweg, Die Teilungserklärung als Mittel zur Rechtsfortbildung, BWNotZ 1996, 73; Schmidt, Teilungserklärung als AGB?, BauR 1979, 187; Schmidt, Das neue Vorkaufsrecht bei der Umwandlung in Eigentumswohnungen, DWW 1994, 65; Schmidt, Die sukzessive Begründung von Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, ZWE 2005, 58; Schmidt, (Un)zeitgemäße Betrachtungen. § 8 WEG im Wandel der Zeiten, FS Bub 2007, 221; Schneider, Zustimmungen Drittberechtigter bei der Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 299; Schneider, Noch einmal: Keine Zustimmungen Drittberechtigter zur einseitigen Begründung von Wohnungseigentum, ZNotP 2010, 387; Sonnenschein, Mieterschutz bei Bildung von Wohnungseigentum und Reform des Mietrechts, ZWE 2000, 285;

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§ 8 Rz. 1 | Teilung durch den Eigentümer Thoma, Rechtsprobleme bei der Aufteilung von Grundbesitz in Wohnungseigentum, RNotZ 2008, 121; Teitge, Rechtsfragen zur umgewandelten Eigentumswohnung, ZMR 1987, 281; Wellkamp, Musterverträge zum Wohnungseigentum, BuW 1998, 346; Werhahn, Bedarf die Begründung des wohnungseigentums nach § 8 WEG der Bewilligung dinglich Berechtigter?, JZ 1953, 498; Wilsch, weitere Unterteilung und Grundbuchgebühr, JurBüro 2008, 455; Zimmermann, Zum Mieterschutz bei Umwandlungen, WuM 1995, 81.

I. Allgemeines 1 Gemäß § 8 Abs. 1 kann der Eigentümer eines Grundstücks durch Erklärung ggü. dem

Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. § 8 lässt damit die Aufteilung des Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum durch den Alleineigentümer zu, ohne dass eine Miteigentümergemeinschaft entsteht (sog. Vorratsteilung).1 Die Vorratsteilung nach § 8 ähnelt der Parzellierung eines Grundstücks und stellt dementsprechend auch keinen systematischen Bruch im Sachenrecht dar.2 Sie ermöglicht in Abweichung zu § 1114 BGB die Verbindung verschiedener Miteigentumsanteile eines Eigentümers mit einzelnen Raumeinheiten eines Grundstücks.3 Die Teilung nach § 8 ist keine inhaltliche Änderung des Alleineigentums, sondern eine Teilung des Vollrechts. Auf diese finden die §§ 873 ff. BGB und § 23 ZVG keine Anwendung.4 Das einem bestimmten Miteigentumsanteil zugeordnete Sondereigentum an einem bestimmten Raum entsteht allerdings erst mit der Fertigstellung des Raumes.5 Solange der zu Sondereigentum bestimmte Raum aber noch nicht gebaut ist und damit noch nicht vorhanden ist, befindet sich das Sondereigentum in einem Zustand, der dem einer Anwartschaft ähnelt.6 Der Sondereigentümer hat dann eine gesicherte Rechtsposition.7

2 In der Praxis hat sich die Vorratsteilung nach § 8 durchgesetzt. Ihre wirtschaftliche Bedeu-

tung liegt vor allem im Bauträgerbereich.8 Im Wege der Teilung nach § 8 kann der Bauträger zunächst das Objekt aufteilen und sodann das künftige Wohnungseigentum veräußern, ohne dass die einzelnen Erwerber zuvor Miteigentum am Grundstück erwerben müssten.

1 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; zum gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts nach Vorratsteilung s. OLG Hamm v. 21.10.2008 – I-15 Wx 140/08, MietRB 2009, 138 = DNotZ 2009, 383. 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Vgl. Commichau in MünchKomm/BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 4 Vgl. BayObLG v. 15.3.1957 – 2Z 226–231/56, NJW 1957, 1840; OLG Stuttgart v. 19.3.1954 – 7 W 38/ 54, NJW 1954, 682; OLG Frankfurt v. 22.7.1959 – 6 W 417/58, NJW 1959, 1977; Weitnauer, DNotZ 1960, 115; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 24; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 1. 5 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 6 OLG Hamburg v. 25.2.2002 – 2 Wx 94/01, WuM 2002, 561; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 7 OLG Hamm v. 4.7.2005 – 15 W 256/04, NZM 2006, 142; LG Köln v. 30.6.2011 – 29 S 263/10, MietRB 2011, 323. 8 Vgl. Mäule, ZNotP 1998, 481; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 1.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 6 § 8

II. Regelungsgehalt 1. Teilungserklärung (Abs. 1) a) Teilung durch den Eigentümer Aufteilender Eigentümer i.S.d. § 8 kann eine natürliche oder eine juristische Person sein. 3 Voraussetzung ist, dass der aufteilende Eigentümer im Zeitpunkt der Anlegung der Wohnungsgrundbücher als Eigentümer des betroffenen Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist.1 Ist der Eigentümer in der Verfügung über das Grundstück beschränkt, ist die Teilungserklärung durch den zu diesem Zeitpunkt Verfügungsberechtigten, z.B. Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker, abzugeben.2 § 878 BGB ist auf die Teilungserklärung nach § 8 entsprechend anzuwenden.3 Die Teilung nach § 8 erfordert keine gerichtliche Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB.4 Aufteilender Eigentümer kann auch eine Personenmehrheit sein (Bruchteilsgemeinschaft 4 oder Gesamthandsgemeinschaft). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 8 ist in diesen Fällen, dass bei der Aufteilung keine Übertragung einzelner Wohnungseigentumseinheiten auf einzelne Berechtigte erfolgen soll. Ansonsten liegt ein Fall des § 3 Abs. 1 vor. Erfolgt die Teilung nach § 8 setzt sich die Gemeinschaft an allen gebildeten Wohnungseigentumseinheiten fort. Eine Kombination der Teilungsformen nach § 3 und § 8 ist möglich.5

5

b) Einseitige Willenserklärung ggü. dem Grundbuchamt Die Teilungserklärung ist materiell-rechtlich die einseitige ggü. dem Grundbuchamt ab- 6 zugebende Willenserklärung, dass das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise geteilt wird, dass mit jedem Miteigentumsanteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung bzw. in Teileigentumsfällen an nicht zu Wohnzwecken dienenden genau bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück bereits errichteten oder – im Regelfall – noch zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Als einseitige Willenserklärung unterliegt die Teilungserklärung den entsprechenden allgemeinen Regeln des BGB (§§ 104 ff. BGB), insb. den §§ 111, 180 BGB.6 Für die Praxis besonders wichtig ist die Beachtung der Vorschrift des § 180 BGB. Die von einem Nichtberechtigten (z.B. von einem vollmachtlosen Vertreter) abgegebene Teilungserklärung ist danach nichtig und nicht genehmigungsfähig. Kein Fall des § 180 BGB liegt dagegen vor, wenn die Teilung in Abwesenheit des Eigentümers durch einen mündlich Bevollmächtigten (vgl. § 167 Abs. 2 BGB) erklärt wird und anschließend eine Vollmachtsbestätigung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO (vgl. Rz. 12 ff.) vorgelegt wird.

1 OLG Düsseldorf DNotZ 1976, 168. 2 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2. 3 LG Leipzig v. 13.1.2000 – 14 T 2901/99, MittBayNot 2000, 324; a.A. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 113. 4 KG v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, FGPrax 2015, 107 = MDR 2015, 269 = MietRB 2015, 112 = NotBZ 2015, 148. 5 Armbrüster in Bärmann, § 2 WEG Rz. 12; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Augustin in RGRK/BGB, § 8 WEG Rz. 4. 6 Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 21; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 3; Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 12; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Weitnauer, § 8 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 19.

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§ 8 Rz. 7 | Teilung durch den Eigentümer c) Eintragungsbewilligung 7 Im Grundbuchverfahrensrecht gilt gem. § 19 GBO das formelle Konsensprinzip, d.h. zur

Eintragung einer Rechtsänderung (Begründung, Inhaltsänderung oder Belastung), Löschung oder Grundbuchberichtigung genügt grundsätzlich als Nachweis die einseitige Bewilligung des von der Eintragung Betroffenen. Gemäß § 19 GBO hat derjenige die Eintragungsbewilligung abzugeben, der von dem Recht betroffen wird. Betroffen in diesem Sinne ist, wessen Rechtsstellung durch die bewilligte Eintragung rechtlich unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt wird oder werden kann (verlierender Teil).1 Im Falle der Teilungserklärung nach § 8 ist dies der Eigentümer bzw. der Verfügungsbefugte (vgl. Rz. 3).

8 Als Eintragungsgrundlage muss die Bewilligung einen klaren und bestimmten Inhalt ha-

ben. Ihr muss unzweideutig zu entnehmen sein, dass eine bestimmte Eintragung in das Grundbuch gewollt ist, an welchem Grundstück diese eingetragen werden soll, wer die Bewilligung abgibt und welchen Inhalt diese haben soll. Es müssen also insb. auch die zu bildenden Miteigentumsanteile angegeben werden.2 Nach der Ordnungsvorschrift des § 28 Satz 1 GBO ist das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Unzureichend ist etwa nur die Angabe der Straße und Hausnummer.

9 Handelt sich bei dem in Wohnungseigentum aufzuteilenden Grundstück um eine noch zu

vermessende Grundstücksteilfläche, steht der Wirksamkeit der Teilungserklärung nach § 8 nicht entgegen, dass die Teilfläche noch nicht katastermäßig bezeichnet ist,3 wie dies § 28 GBO vorschreibt. Für den Grundbuchvollzug bedarf es dann jedoch einer Ergänzungsurkunde in der Form des § 29 GBO (vgl. Rz. 12 ff.), in der das Grundstück entsprechend dem Veränderungsnachweis unter Angabe des neuen Flurstücks bezeichnet wird, sog. Identitätserklärung.4 Zur Abgabe dieser Identitätserklärung kann der Eigentümer gegebenenfalls auch einen Mitarbeiter des Notars bzw. den Urkundsnotar bevollmächtigen. Ist der Urkundsnotar bevollmächtigt, genügt insoweit eine notarielle Eigenurkunde (Unterschrift mit Dienstsiegel).

10 Die Teilungserklärung kann auch bereits vor Vorliegen der bestätigten Aufteilungspläne mit

der Abgeschlossenheitsbescheinigung abgegeben werden. Ausreichend ist in diesem Fall die Aufteilung unter Zugrundelegung eines vorläufigen Planes und eine spätere Verdeutlichung der Zusammengehörigkeit von Eintragungsbewilligung und bestätigtem Aufteilungsplan. Das Grundbuchamt hat die Übereinstimmung zu prüfen. Allein die Abgabe einer Identitätserklärung durch den Notar genügt bei einem Widerspruch nicht.5

11 Unwirksam sind bedingte, befristete oder sonst an Vorbehalte gebundene Bewilligungen, so-

fern der Eintritt der Bedingung oder Anfangstermin nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird.6

1 BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, MDR 1984, 830 = DNotZ 1984, 695; BayObLG v. 7.5.1981 – BReg.2 Z 1/81, MittBayNot 1981, 122. 2 Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 3. 3 Zur Bezeichnung einer Teilfläche durch einen nicht maßstabsgerechten Lageplan s. BGH v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, MDR 2002, 1001 = DNotZ 2002, 937; s. auch v. Campe, NotBZ 2003, 41; v. 30.1.2004 – V ZR 92/03, MDR 2004, 680 = MietRB 2004, 178 = NotBZ 2004, 189. 4 Vgl. OLG Saarbrücken v. 8.7.1971 – 5 W 59/71, NJW 1972, 691; OLG Düsseldorf v. 29.10.1974 – VI ZR 168/73, NJW 1975, 168. 5 BayObLG v. 12.12.2002 – 2Z BR 112/02, ZfIR 2003, 382; s. auch Hügel, NotBZ 2003, 147. 6 OLG Frankfurt v. 10.4.1980 – 20 W 152/80, Rpfleger 1980, 291; OLG Frankfurt, Rpfleger 1975, 177; OLG Frankfurt v. 29.8.1995 – 20 W 351/95, Rpfleger 1996, 151.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 13b § 8

d) Form § 8 erklärt § 4 nicht für entsprechend anwendbar. Die Teilung nach § 8 kann somit mate- 12 riell-rechtlich formfrei erklärt werden. Formell-rechtlich bedarf sie jedoch der Form des § 29 GBO. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO soll eine Eintragung in das Grundbuch nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden. § 29 Abs. 1 GBO schränkt somit im Grundbuchantragsverfahren die Beweismittel auf einen speziellen Urkundenbeweis ein (Grundsatz der Beweismittelbeschränkung). Alle sonstigen Beweismittel sind ausgeschlossen, soweit nicht durch Gesetz oder Rechtsprechung hiervon Ausnahmen zugelassen sind.1 Öffentliche Urkunden sind solche, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Gren- 13 zen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (§ 415 Abs. 1 ZPO). Auch notarielle Eigenurkunden sind öffentliche Urkunden i.S.d. § 29 GBO, wenn es um die durch Vollmacht der Beteiligten gedeckte Ergänzung, Berichtigung oder Anpassung verfahrensrechtlicher Erklärungen geht und eine Beurkundung vorangegangen ist und die Urkunde vom Notar unterschrieben und mit Dienstsiegel versehen ist. Die Voraussetzungen des § 29 GBO erfüllt auch ein Prozessvergleich, der seinem Inhalt und der Form nach den Vorschriften nach §§ 159 ff. ZPO entspricht. Eine Notarbestätigung ist mangels Beweiskraft nach §§ 415, 418 ZPO als Nachweis für einen Bedingungseintritt nicht ausreichend. Eine nachträgliche Grundstücksbezeichnung durch notarielle Klarstellungserklärung (Unterschrift und Dienstsiegel) ist jedoch formgerecht.2 Ebenso ist die Beurkundung einer vom Notar amtlich wahrgenommenen Tatsache gem. § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO öffentliche Urkunde.3 Zum Nachweis der Auflassung eignen sich nur öffentliche Urkunden, die den zwingenden Formerfordernissen des Beurkundungsgesetzes genügen.4 Unter öffentlich beglaubigten Urkunden sind schriftlich abgefasste Erklärungen zu verste- 13a hen, bei denen die Unterschrift oder das Handzeichen des Erklärenden von einem Notar beglaubigt ist (§ 129 BGB). Die Form der öffentlichen Beglaubigung richtet sich nach §§ 39, 40 BeurkG. Auch eine nach der Unterschriftsbeglaubigung erfolgte Textänderung erfüllt die Form der öffentlichen Beglaubigung. Jedoch unterliegt es der freien Beweiswürdigung des Grundbuchamtes, ob die Textergänzung mit dem Willen des Unterzeichnenden vorgenommen wurde.5 Eine öffentlich beglaubigte Urkunde ist keine öffentliche Urkunde nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.6 Gem. § 438 Abs. 2 ZPO wird der Nachweis der Echtheit einer ausländischen öffentlichen 13b Urkunde durch die Legalisation erbracht. Jedoch bestehen auf Grund zwei- oder mehrseitiger Staatsverträge Befreiungs- bzw. Vereinfachungstatbestände (z.B. Haager Übereinkommen v. 5.10.1961: Echtheitsbeweis durch „Apostille“). Die Legalisation ist verzichtbar, wenn anderweitig ein eindeutiger Nachweis geführt werden kann. Steht die Echtheit einer Beglaubigung anderweitig fest und bestehen keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Errichtung, kann ein weiterer förmlicher Echtheitsnachweis nicht verlangt werden.7 1 2 3 4 5 6

OLG Frankfurt v. 17.8.1987 – 20 W 262/87, NJW-RR 1988, 225. BayObLG v. 6.8.1987 – BReg.2 Z 124/86, Rpfleger 1988, 60. BayObLG v. 30.9.1999 – 2Z BR 146/99, NJW-RR 2000, 161. BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 129/00, MDR 2001, 559 = NJW-RR 2001, 734. OLG Frankfurt v. 8.3.2006 – 20 W 21/05, DNotI-Report 2006, 114. BGH v. 14.7.1983 – V ZB 7/83, DNotZ 1985, 367; zur Blankettbeglaubigung nach § 40 Abs. 5 BeurkG und § 29 GBO s. Hornig, DNotZ 1971, 69. 7 OLG Zweibrücken v. 22.1.1999 – 3 W 246/98, Rpfleger 1999, 326.

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§ 8 Rz. 14 | Teilung durch den Eigentümer 14 Die Urkunden können dem Grundbuchamt in Urschrift, in Ausfertigung oder in beglaubig-

ter Abschrift – auch die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift – vorgelegt werden. Bei einer Vollmachtsurkunde genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift allein nicht, wenn der Besitz der Vollmachtsurkunde nach materiellem Recht (z.B. § 172 BGB) zum Nachweis erforderlich ist. Die beglaubigte Abschrift kann in diesem Fall durch eine notarielle Bescheinigung des Inhalts, dass dem Notar die Vollmachtsurkunde im Original oder in Ausfertigung zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Bevollmächtigten vorgelegt wurde, ergänzt werden.1 § 29 GBO ist eine Ordnungsvorschrift.2 Seine Verletzung macht die Grundbucheintragung daher nicht unwirksam, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung vorliegen.

15 Soll auf die Teilungserklärung in späteren Veräußerungsverträgen verwiesen werden, bietet

sich im Hinblick auf § 13a Abs. 1 BeurkG die Beurkundungsform an. Auf eine lediglich der Unterschrift nach beglaubigte Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung kann nicht gem. § 13a BeurkG verwiesen werden.3 Diese wäre gegebenenfalls als Bestandteil des jeweiligen Veräußerungsvertrages mit zu beurkunden. e) Auslegung der Teilungserklärung

16 Für die Auslegung einer Teilungserklärung sind die für Grundbucheintragungen anzuwen-

denden Grundsätze maßgebend.4 Grundbucherklärungen sind als Willenserklärungen grundsätzlich gem. §§ 133, 157 BGB der Auslegung fähig.5 Der Auslegung durch das Grundbuchamt sind jedoch durch den Bestimmtheitsgrundsatz, den Grundsatz der Beweismittelbeschränkung, den Beibringungsgrundsatz und den Öffentlichkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt. Für die Auslegung gilt der Grundsatz, dass auf den Wortlaut und Sinn der Grundbucherklärung abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt.6 Die Auslegung muss im Hinblick auf die Anforderungen des Grundbuchverfahrens an Klarheit und Bestimmtheit des objektiven Inhalts einer Grundbucherklärung zu einem dieser Bestimmtheit entsprechenden eindeutigen Ergebnis führen.7 Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind.8 f) Gemeinschaftsordnung

17 Das WEG enthält in den §§ 10 ff. Bestimmungen zur Gemeinschaftsordnung. Die Teilungs-

erklärung bedarf daher an sich selbst keiner eigenen Regelungen. Gleichwohl wird in der Praxis in der Regel die Gemeinschaftsordnung in der Teilungserklärung niedergelegt. Da der teilende Eigentümer den Inhalt der Gemeinschaftsordnung einseitig vorgibt, enthält diese genau genommen keine Vereinbarungen bzw. Beschlüsse i.S.d. § 10 Abs. 3 und 4. So-

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BayObLG v. 27.12.2001 – 2Z BR 185/01, DNotI-Report 2002, 38. BGH DNotZ 1963, 313. BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, MDR 1979, 830 = NJW 1979, 1496. Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 24. Vgl. BGH v. 16.3.1984 – V ZR 206/82, MDR 1984, 746 = NJW 1984, 1959; BayObLG v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 18/87, MittBayNot 1987, 140; v. 9.10.1991 – BReg.2 Z 131/91, BReg.2 Z 132/91, DNotZ 1992, 306; OLG Köln v. 15.7.1981 – 2 Wx 23/81, Rpfleger 1981, 440. 6 Vgl. BGH WM 1969, 661; DNotZ 1973, 20; DNotZ 1973, 367; BayObLG v. 24.6.1977 – BReg.2 Z 64/76, DNotZ 1978, 238; v. 5.3.1987 – BReg.2 Z 18/87, NJW-RR 1987, 792; v. 17.2.1994 – 2Z BR 138/98, DNotZ 1995, 56; OLG Celle v. 21.4.2008 – 4 W 216/07, MietRB 2009, 105 = NJOZ 2009, 812. 7 Vgl. BayObLG v. 19.7.1979 – BReg.2 Z 16/79, MDR 1980, 54 = DNotZ 1980, 100; v. 1.6.1979 – BReg.2 Z 79/78, DNotZ 1980, 230; v. 5.8.1990 – BReg.2 Z 69/80, DNotZ 1982, 254. 8 LG Nürnberg-Fürth v. 26.3.2015 – 14 S 8115/14, ZMR 2015, 803.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 18b § 8

weit dem das zwingende Recht nicht entgegensteht, kann der Eigentümer gleichwohl im Rahmen der Teilungserklärung nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 und 10 Abs. 2 Satz 2 von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelungen treffen.1 Im Einzelfall ist zu ermitteln, ob die jeweilige Regelung Vereinbarungs- oder Beschlusscharakter hat. Hiervon hängt ab, ob die Regelung durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer oder im Beschlusswege geändert werden kann.2 Die vom Eigentümer einseitig vorgegebene Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung 18 unterliegen regelmäßig keiner Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.3 Das Grundbuchamt hat diese jedoch an Hand der §§ 134, 138 und 242 BGB auf ihre Übereinstimmung mit den zwingenden gesetzlichen Vorschriften zu überprüfen.4 Im Übrigen wird der Erwerber einer Eigentumswohnung von einem Bauträger durch die Inhaltskontrolle des Erwerbsvertrages geschützt.5 Die Regelung einer Teilungserklärung, die für den Mehraufwand des Verwalters im Fall der Säumnis eines Wohnungseigentümers die doppelte, bei gerichtlichen Maßnahmen die dreifache jährliche Verwaltergebühr bestimmt, ist nichtig.6 Unter Beachtung der Grundsätze für die Auslegung einer Grundbucheintragung ist eine er- 18a gänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung nicht ausgeschlossen. Die Auslegung von Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung unterliegt den allgemeinen Grundsätzen für Eintragungsbewilligungen und Grundbucheintragungen. Es ist nur auf den Wortlaut und Sinn des Eingetragenen abzustellen, und zwar so, wie es sich für den unbefangenen Beobachter als nächstliegende Bedeutung der Gemeinschaftsordnung ergibt. Damit kommt es bei der Auslegung nicht auf den Willen des Erklärenden an, sondern auf das, was jeder gegenwärtige und zukünftige Betrachter als objektiven Sinn der Erklärung ansehen muss. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind.7 Eine Auslegung kann im Einzelfall zu einem Anspruch auf Abänderung des in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Kostenverteilungsschlüssels führen.8 g) Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern Bis zum Inkrafttreten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG (in der Fassung durch Art. 2 Nr. 1 18b Buchst. a des Gesetzes vom 26.3.2007)9 war es herrschende Meinung, dass die Zustimmung von Globalgrundpfandgläubigern bei der Aufteilung in Wohnungseigentum gemäß § 8 1 BayObLG v. 23.9.1988 – BReg.2 Z 97/87, DNotZ 1989, 428; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263. 2 Vgl. BayObLG v. 23.5.1997 – 2Z BR 44/97, MittBayNot 1997, 369; OLG Düsseldorf v. 5.6.2000 – 3 Wx 118/00, ZWE 2000, 537. 3 OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/ 91, NJW-RR 1992, 83; OLG Hamburg v. 14.2.1996 – 2 Wx 16/94, FGPrax 1996, 132; offen gelassen durch BGH v. 11.11.1996 – V ZB 1/86, NJW 1987, 650; s.a. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 1; Elzer in Riecke/Schmid, § 8 WEG Rz. 62; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 5; Armbrüster in Bärmann, § 7 WEG Rz. 125; Augustin in RGRK/BGB, § 8 WEG Rz. 23, 29; a.A. Stürner in Soergel, BGB, § 8 WEG Rz. 3; differenzierend Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 4 Vgl. OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, NJW-RR 1998, 1707; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; v. 14.6.1995 – 2Z BR 53/95, NJW-RR 1996, 1037. 5 Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 5; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 3; Ertl, PiG 7, S. 120; Schippel/Brambring, DNotZ 1977, 177; Röll, DNotZ 1978, 721. 6 OLG Hamm v. 6.12.2007 – 15 W 224/07, MietRB 2009, 15. 7 LG Dresden v. 24.6.2010 – 2 T 715/08, ZMR 2010, 979; OLG Frankfurt v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, MietRB 2013, 48 = MK 2013, 38 = NZM 2013, 153 = ZfIR 2013, 77 = ZMR 2013, 296 = ZWE 2013, 211. 8 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834. 9 BGBl. I, 370.

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§ 8 Rz. 18c | Teilung durch den Eigentümer WEG nicht erforderlich ist.1 Denn die Aufteilung in Wohnungseigentum lässt das Haftungsobjekt als Ganzes unverändert. Die Summe aller Wohnungseigentumsrechte ist mit dem ungeteilten Grundstückseigentum identisch. 18c Nach der mit der WEG-Novelle einhergehenden Neufassung von § 10 Abs. 1 ZVG mit der

Rangklassenprivilegierung der Wohnungseigentümer in Nr. 2 stellt sich die Frage, ob die Aufteilung in Wohnungseigentum im Hinblick auf § 876, § 877 BGB (direkt oder entsprechend angewandt) der Zustimmung von Grundpfandgläubigern bedarf. Dies wird insb. von Kesseler2 bejaht. Der Gläubiger befinde sich durch die Aufteilung in einer vollstreckungsrechtlich nachteiligen Situation. Er müsse sich nämlich nunmehr im Rahmen der Zwangsverwertung nicht nur die etwa vor ihm stehenden dinglichen Rechte, die ohnehin auf dem Grundstück lastenden öffentlichen Lasten und die Kosten des Verfahrens vorgehen lassen, sondern auch die Forderungen, die sich aus den zwischen den Miteigentümern bestehenden Beziehungen ergeben; diese mögliche Beeinträchtigung sei direkte Folge der Aufteilung in Wohnungseigentum.

18d Demgegenüber hält die überwiegende Rspr.3 auch nach der Novellierung daran fest, dass die

Zustimmung Dritter i.S.v. § 877 i.V.m. § 876 Satz 1 BGB bei Teilung des Grundstücks durch den Eigentümer nicht notwendig ist.4 Das Eigentumsrecht erfahre durch die Aufteilung zu Gesamtrechten keine Änderung; eine Schmälerung der Haftungsgrundlage trete nicht ein. Die Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 8 sei sachenrechtlich nicht der zutreffende Anknüpfungspunkt für ein eventuelles Zustimmungserfordernis Drittberechtigter.

18e Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Allein die Aufteilung beinhaltet keine Inhalts-

änderung des Eigentums gemäß § 877 i.V.m. § 876 BGB. Die dingliche Rechtsstellung muss in rechtlicher, nicht bloß in tatsächlicher Hinsicht beeinträchtigt sein.5 Nach der Konzeption des WEG handelt es sich bei der Vorratsteilung um eine Teilung des Vollrechts; die Summe der Teile sind mit dem Volleigentum identisch. Auf der Teilung beruht deshalb keine Rechtsbeeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger.6 Erst die auf dem Gesetz beruhende Rangklassenordnung führt im Falle der Zwangsversteigerung bei Wohngeldrückständen zu einer Beeinträchtigung der Grundpfandrechtsgläubiger, wobei die Begründung von Wohnungseigentum hierfür zwar eine notwendige, keinesfalls aber zugleich eine hinreichende Bedingung darstellt.7 Bestätigt wird diese Sichtweise aus der Regelung in § 10 Abs. 1

1 BGH v. 17.1.1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250; Briesemeister in Weitnauer, WEG, § 3 Rz. 74; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 2849; s. zu allem auch Kesseler, NJOZ 2010, 1466. 2 Kesseler, NJOZ 2010, 1466; Kesseler, ZNotP 2010, 335; Kesseler in Timme, § 3 WEG Rz. 30; auch Böttcher, NotBZ 2010, 239; Bassenge in Palandt, BGB, § 3 WEG Rz. 1; OLG Frankfurt v. 11.4.2011 – 20 W 69/11, MietRB 2011, 349 = DNotI-Report 2011, 146 = ZfIR 2011, 573 = ZWE 2011, 405. 3 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; KG v. 30.11.2010 – 1 W 455/10, IWR 2011, 66 = MietRB 2011, 47 = MittBayNot 2011, 301 = Rpfleger 2011, 202 = ZfIR 2011, 70 = ZWE 2011, 81; v. 30.11.2010 – 1 W 468/10, JurionRS 2010, 31068; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ferner Schneider, ZNotP 2010, 299; Heinemann, ZfIR 2011, 255; Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 3. 4 Dies hat auch in seinem Beschluss der BGH v. 9.2.2012 – V ZB 95/11, MietRB 2012, 107 = DNotIReport 2012, 58 = DNotZ 2012, 531 = FGPrax 2012, 94 = MDR 2012, 396 = MittBayNot 2012, 286 = NJW 2012, 1226 = NWB 2012, 1137 = NZM 2012, 351 = WM 2012, 644 = ZfIR 2012, 245 = NotBZ 2012, 168 (Hügel) = ZMR 2012, 563 = ZNotP 2012, 139 = ZWE 2012, 219, bestätigt. 5 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; OLG Oldenburg v. 5.1.2011 – 12 W 296/10, ZfIR 2011, 254 = ZWE 2011, 224 = Rpfleger 2011, 318 = ZMR 2011, 492; ebenso schon BGH v. 14.6.1984 – V ZB 32/82, BGHZ 91, 343 = MDR 1984, 830; Briesemeister in Weitnauer, § 3 WEG Rz. 74. 6 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266. 7 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266; vgl. auch Heinemann, ZfIR 2011, 255.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 19 § 8

Nr. 3 ZVG für den gesetzlichen Vorrang öffentlicher Grundstückslasten. Die der Entstehung einer öffentlichen Grundstückslast zugrunde liegende Rechtshandlung begründet nur den mittelbaren Anlass für die Rangverschlechterung der Grundpfandrechtsgläubiger. Die eintretende Benachteiligung in Form der Rangänderung ist Folge einer gesetzlichen Wertentscheidung für die Einordnung bestimmter Ansprüche. Diese setzen zwar (z.B.) das Wohnungseigentum voraus und sind bei ungeteiltem Eigentum nicht denkbar, bedürfen jedoch zusätzlicher Tatbestände, um überhaupt erst zu entstehen.1 Die Aufteilung eines beschlagnahmten Grundstücks in Wohnungseigentumseinheiten ver- 18f stößt gegen das Veräußerungsverbot aus § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG, §§ 135, 136 BGB. Die Reichweite des Veräußerungsverbots bestimmt sich nach seinem Zweck, den Gläubiger nach der Beschlagnahme vor ihm nachteiligen Maßnahmen des Schuldners zu schützen. Die Schaffung von Wohnungseigentumseinheiten verhindert, die unveränderte Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens und kann zu erheblichen Verzögerungen führen. Davor soll der Gläubiger durch die zu seinen Gunsten erfolgte Beschlagnahme geschützt werden. Die Aufteilung eines beschlagnahmten Grundstücks – zu einem Zeitpunkt, als der Versteigerungsvermerk bereits eingetragen war – ist jedoch kein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht nach § 28 Abs. 1 ZVG und im formalisierten Zwangsversteigerungsverfahren folglich unbeachtlich.2

2. Entsprechende Anwendung (Abs. 2 Satz 1) § 3 Abs. 2 (Abgeschlossenheit), § 5 (Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums), § 6 19 (Unselbständigkeit des Sondereigentums) und § 7 Abs. 1, 3 bis 5 (Grundbuchvorschriften) gelten gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 für die Aufteilung nach § 8 Abs. 1 entsprechend. Auf die entsprechenden Kommentierungen zu den §§ 3 Abs. 2, 5, 6, 7 Abs. 1, 3 bis 5 wird an dieser Stelle verwiesen. Erforderlich ist auch im Fall der Teilung durch den Eigentümer nach § 8 Abs. 1 insbesondere, dass ein Gebäude besteht bzw. errichtet wird und die Wohnungen oder die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume in sich abgeschlossen sind. Etwa erforderliche Zustimmungen und Genehmigungen müssen erteilt werden. Einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts bedarf es mangels Eigentumswechsels nicht. Der Teilungserklärung sind als Anlagen der Aufteilungsplan sowie die Abgeschlossenheitsbescheinigung beizufügen. Der Inhalt der Teilungserklärung und der Aufteilungsplan müssen übereinstimmen.3 Stimmen die textliche Beschreibung des Sondereigentums in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein und lässt sich der Widerspruch nicht durch Auslegung (§ 133 BGB) ausräumen, ist grundsätzlich keine der in sich widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig und Sondereigentum jedenfalls nicht entstanden.4 Im Zweifel entsteht Gemeinschaftseigentum.5 Ein gutgläubiger Erwerb dieses gemeinschaftlichen Eigentums zu Sondereigentum scheidet aus.6 Der betroffene Sondereigentümer hat jedoch einen aus § 242 BGB folgenden Anspruch7 auf Änderung der dinglichen 1 OLG München v. 18.5.2011 – 34 Wx 220/11, DNotI-Report 2011, 108 = FGPrax 2011, 174 = ZMR 2011, 818 = ZWE 2011, 266. 2 BGH v. 29.3.2012 – V ZB 103/11, MietRB 2012, 201 = ZfIR 2012, 441 = ZMR 2012, 638 = ZNotP 2012, 368. 3 OLG Köln v. 17.8.1992 – 2 Wx 35/92, NJW-RR 1993, 204; Armbrüster in Bärmann, § 8 WEG Rz. 23. 4 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = MieWoE, § 3 WEG Nr. 11; OLG München v. 24.9. 2010 – 34 Wx 115/10, MietRB 2011, 80 = MittBayNot 2011, 228 = NotBZ 2011, 60; OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = ZfIR 2012, 719 = ZWE 2012, 487. 5 BayObLG v. 31.8.2000 – 2Z BR 21/00, MieWoE, § 4 WEG Nr. 3. 6 OLG Zweibrücken v. 11.2.2011 – 3 W 8/11, ZWE 2011, 335. 7 BayObLG v. 30.4.1998 – 2Z BR 11/98, BayObLGZ 1998, 111; OLG Köln v. 13.4.1999 – 15 U 148/98, ZMR 1999, 785.

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§ 8 Rz. 19a | Teilung durch den Eigentümer Rechtslage.1 Der Alleineigentümer ist in der Bemessung der Größe der Miteigentumsanteile grundsätzlich frei.2 19a Wird eine Teilungserklärung vollzogen, die dem Aufteilungsplan widerspricht, entsteht eine

inhaltlich unzulässige Eintragung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Dasselbe gilt, wenn zwingendes Gemeinschaftseigentum einem Miteigentumsanteil als Sondereigentum zugewiesen wird. Das Grundbuchamt hat die unzulässige Eintragung von Amts wegen zu löschen.3

19b In der näheren Bezeichnung eines Sondereigentums in der Teilungserklärung liegt in der

Regel, jedenfalls sofern die Gemeinschaftsordnung für das Sondereigentum keine hiervon abweichende Benutzungsregelungen enthält, eine die Nutzung des Sondereigentums einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5 Abs. 4, 15 Abs. 1, 10 Abs. 2. Für Gemeinschaftseigentum, das lediglich einem Sondernutzungsrecht unterliegt, gilt hinsichtlich der Auswirkung einer Zweckbestimmung nichts anderes als für Sondereigentum.4 Die Zweckbestimmung des Sondereigentums als Wohnung durch die Teilungserklärung wird durch die Bezeichnung der einzelnen Räume in dem Aufteilungsplan nicht auf die so umrissene konkrete Nutzungsart beschränkt. Ein Wohnungseigentümer ist deshalb berechtigt, im Rahmen der Wohnnutzung die Art der Nutzung der einzelnenen Räume zu verändern, so dass auch die Verlegung der Küchennutzung eines Raumes in einen anderen Raum grundsätzlich zulässig ist.5

3. Wirksamwerden der Teilung (Abs. 2 Satz 2) 20 Die Teilung nach § 8 Abs. 1 wird gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 mit Anlegung der Wohnungs-

grundbücher wirksam. Die Anlegung der Wohnungsgrundbücher und Schließung des Grundstücksgrundbuches richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 1. § 8 Abs. 2 Satz 1 verweist nicht auf § 7 Abs. 2. Die Anlegung eines gemeinschaftlichen Wohnungsgrundbuches ist damit ausgeschlossen. Ein Verstoß hiergegen ist unschädlich, da es sich insoweit nur um eine Ordnungsvorschrift handelt.6

21 Die Eigentumsverhältnisse (Allein-, Bruchteils-, Gesamthandseigentum) setzen sich mit der

Eintragung der Teilung im Grundbuch an jeder einzelnen Wohnungseigentumseinheit fort, so dass über jede getrennt verfügt werden kann.7 Verfügungen über eine einzelne Wohnungseigentumseinheit können erst nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter gleichzeitiger Voreintragung des teilenden Eigentümers in das Grundbuch eingetragen werden. Der Anspruch auf Verschaffung des Wohnungseigentums ist jedoch auch bereits vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher durch Eintragung einer Vormerkung in das Grundstücksgrundbuch sicherbar.8 Dies setzt voraus, dass der Miteigentumsanteil ziffernmäßig oder auf andere Weise9 und das Sondereigentum sowie ein etwaiges Sondernutzungsrecht 1 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159 = MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2581. 2 Vgl. BayObLG v. 12.8.1999 – 2Z BR 80/89, ZWE 2000, 171; OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/ 00, ZWE 2001, 388. 3 OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 71/12, MietRB 2012, 266 = ZfIR 2012, 719 = ZWE 2012, 487. 4 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. 5 OLG Frankfurt v. 10.4.2008 – 20 W 119/06. 6 Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Grziwotz in Erman, BGB, § 8 WEG Rz. 1. 7 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 2; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 8 WEG Rz. 11. 8 Vgl. Bassenge in Palandt, BGB, § 8 WEG Rz. 4; Heinemann in NK/BGB, § 8 WEG Rz. 7; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 6. 9 OLG Düsseldorf v. 21.12.1994 – 9 U 208/94, MDR 1995, 465 = NJW-RR 1995, 718; LG Ravensburg v. 20.11.1987 – 1 T 269/87, BWNotZ 1988, 38.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 23 § 8

durch Bezugnahme auf einen Bau-/Aufteilungsplan1 oder wörtliche Beschreibung2 bestimmt bezeichnet werden. Einer Abgeschlossenheitsbescheinigung bedarf es nicht.3 Zur Entstehung gelangt eine nach § 8 begründete Wohnungseigentümergemeinschaft erst, 22 wenn die Wohnungsgrundbücher angelegt und mindestens zwei Wohnungseigentümer, nämlich neben dem teilenden Eigentümer noch ein Erwerber, eingetragen sind.4 Vor diesem Zeitpunkt kann eine sog. faktische bzw. werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen.5 Dies setzt neben einem wirksamen Erwerbsvertrag regelmäßig die Eintragung einer Vormerkung und das Vorhandensein der Gemeinschaft durch Inbesitznahme voraus. Werdende Wohnungseigentümer können ihre Rechte in Verfahren nach §§ 43 ff. WEG geltend machen.6 Sie sind verpflichtet, entsprechend § 16 Abs. 2 die Kosten und Lasten des künftigen gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Diese Verpflichtung entfällt nicht dadurch, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne entsteht.7 Ein durch eine Eigentumsvormerkung gesicherter Erwerber und Nutzer von Wohnungseigentum kann durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer, der ihm die Beseitigung baulicher Veränderung auferlegt, nur gebunden werden, wenn er vor Entstehung der Eigentümergemeinschaft Mitglied einer werdenden Gemeinschaft geworden ist.8 Ein durch eine Vormerkung geschütztes Mitglied einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft steht einem eingetragenen Eigentümer zwangsvollstreckungsrechtlich nicht gleich. Mit der Anerkennung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft geht keine Verschiebung oder Vorwegnahme der sachenrechtlichen Zuordnung einher, an die die Zwangsvollstreckung in formalisierter Weise anknüpft.9 Mit Eintragung des ersten Erwerbers im Grundbuch endet die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft.10

III. Weitere praktische Hinweise 1. Änderung der Teilungserklärung Bis zur Entstehung der Eigentümergemeinschaft ist der teilende Eigentümer befugt, durch 23 einseitige Erklärung gem. § 8 die Teilungserklärung zu ändern.11 Vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist ihm dies in der Regel nach seinem eigenen Belieben möglich, es sei denn es besteht schuldrechtlich eine vertragliche oder eine sachenrechtliche (§ 873 Abs. 2 BGB) Bindung. Nach Anlegung der Wohnungsgrundbücher bedarf der Eigentümer hierzu regelmäßig der Zustimmung dinglicher Berechtigter gem. §§ 876, 877 BGB, es sei denn Dritte sind von der Änderung nicht betroffen (§ 877 BGB) oder gelten als nicht betroffen (§ 5 Abs. 4 Satz 2). 1 2 3 4 5

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BayObLG v. 13.2.1992 – 2Z BR 3/92, NJW-RR 1992, 663. BayObLGZ 1977, 155. LG Köln v. 3.9.1990 – 11 T 166/90, MittRhNotK 1990, 252. BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, MietRB 2004, 325 = ZMR 2004, 767; OLG Nürnberg v. 24.4. 2013 – 12 U 932/12, MDR 2013, 699 = MietRB 2013, 176 = MK 2013, 91 = ZMR 2013, 650 = ZWE 2013, 323; LG Hamburg v. 20.5.2015 – 318 S 76/14, BeckRS 2015, 11207. Vgl. etwa BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639; BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216; OLG Zweibrücken, WE 1999, 117; Rapp in Staudinger, BGB, § 8 WEG Rz. 25; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 8 WEG Rz. 8; LG Hamburg v. 28.1.2015 – 318 S 118/14, ZWE 2016, 38 = MietRB 2016, 143. Elzer in Riecke/Schmid, § 10 WEG Rz. 26. BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639. BayObLG v. 19.5.2004 – 2Z BR 272/03, MietRB 2004, 325 = ZMR 2004, 767. BGH v. 23.9.2009 – V ZB 19/09, MDR 2009, 1415 = MietRB 2009, 357 ZInsO 2009, 2055. BayObLG v. 11.4.1990 – BReg.2 Z 7/90, NJW 1990, 3216. BGH v. 1.10.2004 – V ZR 210/03, MDR 2005, 83 = MietRB 2005, 8 = ZMR 2005, 59; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 450/00, ZMR 2001, 650.

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§ 8 Rz. 24 | Teilung durch den Eigentümer 24 Beim Verkauf noch zu begründenden Wohnungseigentums behält sich der Verkäufer in der

Praxis häufig das Recht vor, die Teilungserklärung einschließlich Gemeinschaftsordnung zu ändern. Der Käufer erteilt dem Verkäufer zu diesem Zweck regelmäßig eine entsprechende Änderungsvollmacht.1 Solche Änderungsvorbehalte sind grundsätzlich zulässig, müssen sich jedoch an §§ 307 ff. BGB messen lassen.2 Das Grundbuchamt prüft die Vollmacht allerdings nur daraufhin, ob sie offensichtlich unwirksam ist.3 Verdinglichte Ermächtigungen in der Teilungserklärung sind nicht zulässig.4 Ein wichtiger Grund für den Widerruf einer dem Bauträger erteilten Vollmacht kann in einem der Beschränkung im Innenverhältnis widersprechenden Gebrauch der Vollmacht liegen. Hierbei ist nicht allein entscheidend, dass die aus dem Text der Vollmacht ersichtlichen internen Schranken überschritten sind. Anlass für einen Widerruf kann vielmehr auch dann bestehen, wenn zwar die Vollmacht die beabsichtigten Änderungen noch ermöglicht, diesen aber die der Bevollmächtigung zugrunde liegenden vertraglichen Abreden entgegenstehen. Hiervon hat sich das Grundbuchamt bzw. das Beschwerdegericht im Rahmen freier Beweiswürdigung zu überzeugen.5

24a Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem

Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 nicht zulässig.6 Bei Änderung der Teilungserklärung genügt für die Grundbucheintragung jedoch regelmäßig eine schlagwortartige Bezeichnung der Änderung.7

24b Errichtet ein Wohnungseigentümer Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt werden

können, führt dies ohne anderweitige Vereinbarung nicht dazu, dass er an diesen Räumen Sondereigentum erwirbt, selbst wenn die Räumlichkeiten von ihm vollständig finanziert worden sind.8

24c Nach §§ 242, 313 BGB i.V.m. dem Gemeinschaftsverhältnis kann es einen Anspruch auf

Änderung der Teilungserklärung, z.B. der Höhe der Miteigentumsanteile, geben, falls wegen außergewöhnlicher Umstände ein Festhalten an der geltenden Regelung grob unbillig wäre und gegen Treu und Glauben verstieße.9 Bei der Prüfung ist der Vertrauensgrundsatz zu berücksichtigen.10 Ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung kann nicht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 gestützt werden.11

24d Für den Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, insb. der Gemeinschaftsordnung,

nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ist die Kostenmehrbelastung des Wohnungseigentümers maßgebend, der eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verlangt. An einer durch ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung zu schließenden Regelungslücke zur Anpas-

1 Vgl. BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, NJW-RR 1993, 1362; OLG München v. 27.4.2009 – 34 Wx 22/09, MittBayNot 2009, 296; Basty, NotBZ 1999, 233; zur fehlenden Bewilligungsbefugnis des nach § 8 teilenden Eigentümers im Hinblick auf die Zuordnung eines Sondernutzungsrechts, nachdem der teilende Eigentümer sämtliche Miteigentumsanteile an Dritte veräußert hat, s. OLG Zweibrücken v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, NotBZ 2013, 485-486 = ZAP EN-Nr. 0/2013 = ZMR 2013, 2 = ZWE 2013, 410 = MittBayNot 2014, 48 mit Anm. Kreuzer. 2 BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, MDR 2005, 1284 = ZMR 2005, 799. 3 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 111/02, ZMR 2003, 518. 4 Vgl. BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = NJW 2003, 2165; BayObLG v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, DNotZ 2002, 149; v. 24.7.1997 – 2Z BR 49/97, MittBayNot 1998, 99; Rapp, MittBayNot 1998, 7; Häublein, DNotZ 2000, 442. 5 OLG München v. 29.7.2014 – 34 Wx 138/14, ZWE 2015, 171. 6 BGH v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, MDR 2008, 71 = MietRB 2008, 42 = NJW 2007, 3777. 7 OLG München v. 9.10.2015 – 34 Wx 184/15, ZWE 2016, 51 = MietRB 2016, 12. 8 OLG Celle v. 28.5.2005 – 4 W 33/08, IWR 2009, 73. 9 OLG Düsseldorf v. 9.3.2004 – 3 Wx 334/03, ZMR 2004, 613. 10 BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 24/03, ZMR 2003, 949. 11 Elzer/Riecke in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 8 WEG Rz. 5.

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Teilung durch den Eigentümer | Rz. 24h § 8

sung des Kostenverteilungsschlüssels an veränderte Verhältnisse fehlt es in der Regel, weil der gesetzliche Anspruch jedes Wohnungseigentümers auf Änderung des vereinbarten Kostenschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 eine angemessene und interessengerechte Regelung für diese Fälle bereitstellt.1 Zur nachträglichen Eintragung eines bisher nicht gebuchten (schuldrechtlichen) Sondernut- 24e zungsrechts ist grundsätzlich die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer notwendig, wenn die Teilungserklärung vorsieht, dass der Inhaber des Rechts dieses – formfrei – auf einen anderen Miteigentümer übertragen kann.2 Wird ein Mehrheitsbeschluss gefasst, wonach bestimmte gemeinschaftsbezogene Indivi- 24f dualansprüche der Wohnungseigentümer (für die eine geborene Ausübungsbefugnis des Verbands nicht besteht) im Wege der Klage durchgesetzt werden sollen, wird im Zweifel eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbands begründet. Die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs wegen der zweckwidrigen Nutzung einer Teileigentumseinheit schützt deren Eigentümer davor, dass er das bislang geduldete Verhalten ändern oder aufgeben muss, vermittelt ihm jedoch nicht allgemein die Rechtsposition, die er innehätte, wenn die Nutzung von der Teilungserklärung gedeckt wäre. Eine Teileigentumseinheit, die nach der Teilungserklärung als Ladenraum dient, darf jedenfalls dann nicht als Gaststätte mit nächtlichen Öffnungszeiten genutzt werden, wenn das maßgebliche Landesrecht die nächtliche Öffnung von Verkaufsstellen untersagt. Für die schuldrechtliche Änderung einer in der Teilungserklärung enthaltenen Zweckbestimmung ist erforderlich, dass jeder Sondereigentümer Kenntnis sowohl von dem Inhalt der Teilungserklärung als auch von der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Nutzung hat und allseitig der rechtsgeschäftliche Wille besteht, für die Zukunft eine verbindliche Änderung vorzunehmen; eine schlichte Duldung reicht keinesfalls aus.3 Wird ein in Wohnungs- bzw. Teileigentum aufgeteiltes (mit einem Wohnzwecken dienen- 24g den Gebäude bebautes) Grundstück, das im Gebiet einer kommunalen Erhaltungssatzung liegt, vom Eigentümer sämtlicher Einheiten vollständig geändert aufgeteilt, darf das Grundbuchamt die Aufteilung nur eintragen, wenn die gemeindliche Genehmigung (oder ein entsprechendes Negativattest) vorgelegt wird.4 Der Erwerber einer Eigentumswohnung, der mit dem teilenden Eigentümer eine von dem 24h Teilungsplan abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart, ist hinsichtlich der sich daraus ergebenden Veränderungen des Gemeinschaftseigentums nicht Störer und daher gegenüber anderen Wohnungseigentümern nicht zur Beseitigung des planwidrigen Zustands verpflichtet. Grundsätzlich kann jeder Wohnungseigentümer von den übrigen Wohnungseigentümern verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird. Der Anspruch wird durch den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begrenzt und entfällt deshalb, wenn seine Erfüllung den übrigen Wohnungseigentümern nach den Umständen des Einzelfalls nicht zuzumuten ist.5

1 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, BGHZ 186, 34 = MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZfIR 2010, 684 = ZMR 2010, 778; zur Zulässigkeit einer auf Zustimmung zur Änderung gerichteten Leistungsklage s. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 74 = NJW 2010, 2129 = JZ 2010, 283 = NZM 2010, 205 = ZfIR 2010, 360. 2 OLG München v. 18.4.2013 – 34 Wx 363/12, MietRB 2013, 242 = NotBZ 2013, 318 = Rpfleger 2013, 514 = ZfIR 2013, 566 = ZMR 2013, 845 = ZWE 2013, 357. 3 BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, DNotZ 2015, 824 = MDR 2015, 1057 = MietRB 2015, 300. 4 OLG München v. 26.8.2015 – 34 Wx 188/15, NJW-RR 2016, 137; vgl. aber auch KG v. 8.12.2015 – 1 W 680/15, GE 2016, 124. 5 BGH v. 14.11.2014 – V ZR 118/13, NJW 2015, 2027 = MDR 2015, 452 = MietRB 2015, 110.

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§ 8 Rz. 25 | Teilung durch den Eigentümer

2. Unterteilung 25 Sofern das Wohnungseigentum teilungsfähig ist, kann ein Wohnungseigentümer dieses in

analoger Anwendung des § 8 durch einseitige Erklärung ggü. dem Grundbuchamt unterteilen (vgl. § 6 Rz. 18 f.). Die ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer erfolgte Unterteilung eines Wohnungseigentums ist unzulässig, wenn Räume, die nach der Teilungserklärung nicht zu Wohnzwecken dienen, nach der Unterteilungserklärung ein neues Wohnungseigentum bilden. Grundbucheintragungen, die eine solche Unterteilung vollziehen, sind inhaltlich unzulässig und können nicht Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb sein.1

3. Kosten 26 Für die Teilung ist die notarielle Beglaubigung der Eintragungsbewilligung des Eigentümers

ausreichend (§§ 19, 29 Abs. 1 S. 1 GBO; vgl. Rz. 12 ff.). Die Notarkosten unterscheiden sich je nachdem, ob der Notar lediglich die Unterschrift des Eigentümers unter einem anderweitig erstellten Entwurf beglaubigt oder ob die vom Notar entworfene Teilungserklärung beglaubigt bzw. beurkundet wird. Im ersten Fall entsteht lediglich eine 0,2 Gebühr, mindestens 20 Euro, höchtens 70 Euro gem. KV 25100 GNotKG. Im zweiten Fall fällt eine 1,0 Gebühr gem. KV 21200, 24101 GNotKG KostO an. Geschäftswert ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 1 GNotKG der Wert des bebauten Grundstücks. Ist das Grundstück noch nicht bebaut, ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 2 GNotKG dem Grundstückswert der Wert des zu errichtenden Bauwerks hinzuzurechnen. Das Grundbuchamt erhebt aus demselben Wert für die Anlegung der Wohnungsgrundbücher eine 1,0 Gebühr nach KV 14112 GNotKG.

26a Für die im Zusammenhang mit der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum vorzu-

nehmende Bewertung ist der Zustand des Bewertungsobjekts (Grund und Boden sowie zu errichtendes Bauwerk) maßgeblich, wie er sich nach dem Gegenstand der zum grundbuchlichen Vollzug beantragten Aufteilung darstellt.2

26b Die Aufhebung einer Veräußerungsbeschränkung bewirkt eine Änderung des Inhalts des

Sondereigentums, deren Eintragung im Grundbuch den Gebührentatbestand des KV 14160 Nr. 5 GNotKG verwirklicht. Zu erheben ist die Festgebühr für jedes betroffene Sondereigentum; betroffen im Sinne der Kostenvorschrift ist jedes Sondereigentum, bei dem das Grundbuchamt auf entsprechenden Antrag die Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung einträgt.3 Der Gebührentatbestand nach KV 14160 Nr. 5 GNotKG setzt voraus, dass mehrere Änderungen gleichzeitig beantragt werden. Bei Antragstellung zu unterschiedlichen Zeitpunkten findet die Bestimmung keine Anwendung. Auf identische Eintragungsvoraussetzungen oder die Möglichkeit des gleichzeitigen Antragsvollzugs kommt es nicht an.4

1 BGH v. 4.12.2014 – V ZB 7/13, NJW-RR 2015, 645 = NotBZ 2015, 308 = MDR 2015, 640 = MietRB 2015, 173. 2 OLG München v. 26.6.2015 – 34 Wx 182/15, BeckRS 2015, 12789 = RPfleger 2015, 731 = ZNotP 2015, 357 = RNotZ 2015, 601. 3 OLG München v. 17.7.2015 – 34 Wx 137/15, NJW-RR 2016, 332. 4 OLG München v. 11.8.2014 – 34 Wx 319/14 Kost, NJOZ 2014, 1750.

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Schließung der Wohnungsgrundbücher | Rz. 2 § 9

§9 Schließung der Wohnungsgrundbücher (1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Rechte eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt. (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts.

_ _ _ _ _

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Regelungsgehalt 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 a) Vertragliche Aufhebung . . . . . . . . . 4 b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . 7 c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person . . . 10

_ _ _ _ _

2. Zustimmung Dritter (Abs. 2) . . . . . . . 3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere praktische Hinweise 1. Abschließende Verfahrensvorschrift . . 2. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer .

. 14 . 15 . 16 . 17 . 17a

Schrifttum: Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinigung, NZM 2009, 561; Dreyer, Mängel bei Begründung von Wohnungseigentum, DNotZ 2007, 594 Klühs, Dingliche und grundbuchverfahrensrechtliche Auswirkungen der Nichterrichtung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, NZM 2010, 370; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; MeyerStolte, Übertragung von Grundpfandrechten bei Schließung der Wohnungsgrundbücher, Rpfleger 1991, 150; Röll, Die Aufhebung von Wohnungseigentum an Doppelhäusern, DNotZ 2000, 749.

I. Allgemeines Wohnungseigentümergemeinschaften sind unauflöslich. Dementsprechend normiert § 11 1 Abs. 1 Satz 1, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann. Gleichwohl gibt es Fälle, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft tatsächlich aufgelöst wird (Einigung der Wohnungseigentümer in der Form des § 4, Antrag der Wohnungseigentümer bei Zerstörung des Gebäudes, Antrag des Alleineigentümers). Für diese Fälle regelt § 9 die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen zur Schließung der Wohnungsgrundbücher. Die Vorschrift enthält nur verfahrensrechtliche Regelungen.1 Sie normiert dagegen nicht 2 die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teil-

1 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 1.

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§ 9 Rz. 3 | Schließung der Wohnungsgrundbücher eigentums.1 Liegen die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung des Wohnungs- und Teileigentums nicht vor und erfolgt die Schließung der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher deshalb zu Unrecht, wird das Grundbuch unrichtig.2 Der gutgläubige Erwerber ist nach § 892 BGB geschützt.3

II. Regelungsgehalt 1. Schließung der Wohnungsgrundbücher (Abs. 1) 3 § 9 Abs. 1 enthält drei Gründe für die Schließung der Wohnungsgrundbücher: vertragliche

Aufhebung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1), Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) und Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person (§ 9 Abs. 1 Nr. 3).

a) Vertragliche Aufhebung 4 Die Wohnungseigentümer können die Sondereigentumsrechte vertraglich aufheben. Dies

setzt entsprechend § 4 Einigung und Eintragung im Grundbuch voraus.4 Die Einigung nach § 873 BGB bildet die materiell-rechtliche Grundlage für die Grundbucheintragung. Sie ist ein auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteter abstrakter Vertrag. Die Einigung ist grundsätzlich formfrei möglich und kann auch konkludent erfolgen. Ausnahmen bestehen hinsichtlich der Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum nach § 4 Abs. 2. Eine bedingte oder befristete Einigung ist zulässig, soweit nichts anderes gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist bei der Auflassung (§ 925 Abs. 2 BGB), der Einräumung und Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) und dessen Übertragung (§§ 747, 925 BGB) sowie der Bestellung und Übertragung von Erbbaurechten (§§ 1 Abs. 4, 11 Abs. 1 ErbbauRG) der Fall. Die Einigung über die Aufhebung von Wohnungseigentum ist im Grundbucheintragungsverfahren gem. § 20 GBO nachzuweisen.5 § 20 GBO ist eine bloße Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß gegen sie hat daher keine materiellrechtliche Bedeutung.

4a Die Bindung an die materiell-rechtliche Einigung der Vertragsbeteiligten tritt nach § 873

Abs. 2 BGB in folgenden Fällen ein: notarielle Beurkundung der Einigung der Vertragsbeteiligten (§ 873 Abs. 2 Alt. 1. BGB – nicht ausreichend ist eine notarielle Unterschriftsbeglaubigung, Beurkundung der Bewilligung gem. § 19 GBO oder des schuldrechtlichen Vertrages), Erklärung der Einigung vor dem Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 2. BGB – das Grundbuchamt hat seit dem 1.1.1970 keine Beurkundungszuständigkeit mehr. Diese Alternative ist damit bedeutungslos), Einreichung der Einigungserklärung beim Grundbuchamt (§ 873 Abs. 2 Alt. 3. BGB– auch privatschriftliche Erklärungen werden damit bindend), Aushändigung einer den Vorschriften der GBO (§§ 19, 28, 29 GBO) entsprechenden Eintragungsbewilligung durch den Berechtigten an den anderen Teil (§ 873 Abs. 2 Alt. 4. BGB – hierzu ist die Übergabe der Urkunde an den Erwerber bzw. dessen Vertreter erforderlich und zwar entweder eine Urkundenausfertigung – nur diese ersetzt die Urschrift im Rechtsverkehr –, § 47 BeurkG, oder die Urschrift mit dem Unterschriftsbeglaubigungsvermerk, §§ 40, 45

1 A.A. Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 1, nach dem die Vorschrift des § 9 WEG die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung von Wohnungseigentümergemeinschaften bestimmt. 2 Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/ BGB, § 9 WEG Rz. 1. 3 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1. 4 Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 5 Kössinger in Bauer/von Oefele, GBO, § 20 Rz. 66.

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Schließung der Wohnungsgrundbücher | Rz. 9 § 9

BeurkG). Die notariell beurkundete Auflassung (§ 925 BGB) bzw. Aufhebung von Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 2) ist stets nach § 873 Abs. 2 BGB bindend. Ein einseitiger Verzicht oder eine Dereliktion sind nicht zulässig.1 Mit der Eintragung der 4b Aufhebung der Sondereigentumsrechte in allen Wohnungsgrundbüchern erlöschen diese.2 Es entsteht Miteigentum nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB.3 Die Anlegung eines neuen Grundbuchblattes ist hierfür nicht konstitutiv (§ 9 Abs. 3 Halbs. 2).4 Die Schließung der Wohnungsgrundbücher erfolgt in diesen Fällen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 5 von Amts wegen. Für die Eintragung der Aufhebung der Sondereigentumsrechte ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO ein Antrag erforderlich. Zusammen mit dem Antrag ist dem Grundbuchamt der Aufhebungsvertrag vorzulegen.5 § 9 Abs. 1 Nr. 1 erfasst nicht die Aufhebung durch Rücknahme einer Teilungserklärung 6 i.S.d. § 8. Diese richtet sich vielmehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 3.6 b) Gegenstandslosigkeit der Sondereigentumsrechte Die völlige Zerstörung des Gebäudes führt zur Gegenstandslosigkeit des Sondereigentums. 7 Gleichwohl erlischt das Wohnungseigentum in diesen Fällen nicht automatisch. Es bleibt vielmehr als Anwartschaftsrecht der Eigentümergemeinschaft (§§ 10 ff.) bestehen.7 § 9 Abs. 1 Nr. 2 enthält jedoch eine verfahrensrechtliche Erleichterung zur Schließung der Wohnungsgrundbücher. Die Wohnungsgrundbücher sind nach dieser Vorschrift auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer zu schließen, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist. Voraussetzung für die Schließung der Wohnungsgrundbücher ist zunächst ein Antrag 8 sämtlicher Wohnungseigentümer in der Form des § 29 GBO; es handelt sich hierbei genau genommen um eine Bewilligung sämtlicher Wohnungseigentümer i.S.d. § 19 GBO.8 Weiterhin ist dem Grundbuchamt die völlige Zerstörung des Gebäudes durch eine entsprechende Bescheinigung der Baubehörde nachzuweisen. Der Bescheinigung der Baubehörde kommt allerdings keine materiell-rechtliche Wirkung zu. Dies bedeutet, dass es einer solchen Bescheinigung nicht bedarf, sofern die Zerstörung des Gebäudes für das Grundbuchamt offenkundig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2).9 Weder Baubehörde noch Grundbuchamt dürfen nachprüfen, ob eine Wiederaufbauverpflichtung besteht.10 Nicht anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 2, falls das Gebäude nicht errichtet worden ist. Eine 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher kann in diesen Fällen nur über § 9 Abs. 1 Nr. 1 1 BGH v. 7.6.1991 – V ZR 175/90, BGHZ 115, 1 = MDR 1991, 964; BayObLG v. 14.2.1991 – BReg.2 Z 16/91, MDR 1991, 633 = NJW 1991, 1962; OLG Celle v. 27.6.2003 – 4 W 79/03, MDR 2004, 29; OLG Düsseldorf v. 20.9.2000 – 3 Wx 328/00, NJW-RR 2001, 233; a.A. OLG Düsseldorf v. 6.2.2007 – 3 Wx 5/07, NZM 2007, 219; OLG Düsseldorf v. 5.1.2007 – 3 Wx 247/06, NZM 2007, 221 (Vorlagebeschlüsse an den BGH). 2 Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 3 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1. 4 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 5 S. zur Aufhebung von Wohnungseigentum mit Musterformulierungen Kreuzer, NZM 2001, 123. 6 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 25. 7 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Stürner in Soergel, BGB, § 9 WEG Rz. 3; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 3; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3. 8 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 32. 9 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 3; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; a.A. Pick in Bärmann, § 9 WEG Rz. 5. 10 Then in Spielbauer/Then, § 9 Rz 3.

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§ 9 Rz. 10 | Schließung der Wohnungsgrundbücher nach Aufhebung der Sondereigentumsrechte gem. § 4 oder über § 9 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen.1 Gleiches gilt, sofern das Gebäude in Abweichung zum Aufteilungsplan errichtet worden ist.2 Auch wenn das Grundbuch unrichtig ist, besteht im letztgenannten Fall nach wie vor ein Anspruch auf Anpassung der Bauausführung an den Aufteilungsplan.3 c) Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person 10 Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, kann der Eigentümer

gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 die Schließung der Wohnungsgrundbücher beantragen. Unerheblich ist dabei, aus welchem Grund die Vereinigung eingetreten ist.4 Der Antrag (d.h. Bewilligung)5 bedarf ebenso wie im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2 der Form des § 29 GBO.

11 Die Vereinigung sämtlicher Wohnungseigentumsrechte in einer Person liegt auch dann vor,

wenn es sich um eine Personenmehrheit handelt. Dies gilt sowohl für Gesamthandsgemeinschaften wie auch für Bruchteilsgemeinschaften. Voraussetzung ist lediglich, dass die Beteiligten an allen Wohnungen im gleichen Anteilsverhältnis beteiligt sind.6

12 Anwendbar ist § 9 Abs. 1 Nr. 3 auch in den Fällen einer Teilung nach § 8.7 13 Mit der Schließung der Wohnungsgrundbücher und Anlegung des neuen Grundbuchblattes

entsteht am Grundstück Allein- bzw. Mit- oder Gesamthandseigentum.8

2. Zustimmung Dritter (Abs. 2) 14 Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden

gem. § 9 Abs. 2 die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch § 9 Abs. 1 nicht berührt. Gemeint sind damit die §§ 876, 877 BGB. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten an dem einzelnen Wohnungseigentumsrecht bedarf der Form des § 29 GBO.9 Materiell-rechtlich ist die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufhebung des Sondereigentums. Mit der Schließung des Wohnungsgrundbuches ändert sich der Haftungsgegenstand bzw. das Recht entfällt, falls es, wie z.B. ein Wohnungsrecht,10 nicht an dem Miteigentumsanteil selbständig bestehen kann. Was Sondereigentum war, fällt jetzt gem. §§ 93, 94 BGB in das gemeinschaftliche Eigentum; die Besonderheiten der Gemeinschaft entfallen. Etwas anderes gilt, sofern alle Wohnungseigentumsrechte mit einem Gesamtrecht oder das Grundstück als Ganzes belastet sind. In einem solchen Fall bedarf es der Zustimmung des Inhabers des dinglichen Rechts nicht, da sein Recht durch die Aufhebung nicht betroffen wird.11 Die 1 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 4; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 4; Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 17; Hügel in Bamberger/Roth, BGB, § 9 WEG Rz. 3. 2 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 18. 3 KG v. 18.7.2001 – 24 W 7365/00, ZMR 2001, 849; Schneider in Riecke/Schmid, § 9 WEG Rz. 10. 4 Armbrüster in Bärmann, § 9 WEG Rz. 19. 5 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 6 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 7 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3Wx 450/00, ZMR 2001, 650; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 6; Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 5. 8 Bassenge in Palandt, BGB, § 9 WEG Rz. 2. 9 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 5. 10 Vgl. näher Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 13 f. 11 OLG Frankfurt v. 16.1.1990 – 20 W 501/89, ZMR 1990, 229; Volmer, ZfIR 2000, 287; Röll, DNotZ 2000, 751; Rapp in Staudinger, BGB, § 9 WEG Rz. 14; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 9 WEG Rz. 11; Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 15.

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Schließung der Wohnungsgrundbücher | Rz. 16 § 9

Gesamtbelastungen bestehen inhaltsgleich am ungeteilten Grundstück fort. Sie sind bei Anlegung des Grundstücksgrundbuchblattes auf dieses zu übertragen. Eine Umwandlung von Wohnungserbbaurechten in anteilsgleiche Wohnungseigentums- 14a rechte scheidet auf direktem Weg aus, da Wohnungseigentum nach § 1 Abs. 4 Miteigentumsanteile am Grundstück voraussetzt, das Wohnungserbbaurecht hingegen die Mitberechtigung an einem einheitlichen und unteilbaren Erbbaurecht darstellt. Es muss deshalb der Weg der Aufhebung des Erbbaurechts (mit Erlöschen der Wohnungserbbaurechte und Schließung der Erbbaugrundbücher nach § 9 Abs. 1 Nr. 3) in Verbindung mit der Beschränkung des Miteigentums dergestalt, dass Sondereigentum eingeräumt wird (§§ 2, 3 Abs. 1 bzw. § 8), begangen werden. Sind einzelne Wohnungserbbaurechte belastet, bedarf es hierzu der Zustimmung der an den Wohnungserbbaurechten dinglich Berechtigten (§ 19 GBO).1 Nicht möglich sein dürfte es das Grundstück, das mit einem in Wohnungserbbaurechte aufgeteilten Erbbaurecht belastet ist und im Eigentum der Wohnungserbbauberechtigten steht, dem Erbbaurecht nach § 890 BGB als Bestandteil zuzuschreiben.2 Die Eintragung der Einräumung eines Gebrauchsrechts an einer Dachfläche der Wohn- 14b anlage für Zwecke der Errichtung/Unterhaltung einer Photovoltaikanlage bedarf keiner Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger.3

3. Anlegung eines neuen Grundbuchblattes (Abs. 3) Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher wird nach § 9 Abs. 3 Halbs. 1 für das Grund- 15 stück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt.4 Die Durchführung richtet sich nach § 34 GBV. Im Bestandsverzeichnis des Grundstücksgrundbuches ist zu vermerken, dass dieses nach Schließung der Wohnungsgrundbücher neu angelegt worden ist.5 Spätestens mit der Anlegung des neuen Grundbuchblattes erlöschen die Sondereigentumsrechte nach § 9 Abs. 3. Werden die Wohnungsgrundbücher auf Antrag des alleinigen Eigentümers sämtlicher Woh- 15a nungseigentumsrechte unter Anlegung eines neuen Grundbuchblattes geschlossen, kommt eine Berichtigung des Vermerks zum Erwerbsgrund in den Wohnungsgrundbüchern – Abt. I Spalte 4 des Grundbuches – nicht mehr in Betracht, weil diese ihre bisherige materiell-rechtliche Bedeutung als Grundbuch verloren haben.6

III. Weitere praktische Hinweise 1. Abschließende Verfahrensvorschrift § 9 behandelt die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Schließung der 16 Wohnungsgrundbücher abschließend.7

1 OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77. 2 Rapp, MittBayNot 1999, 376; offen gelassen in BayObLGZ 1999, 63; OLG München v. 27.7.2010 – 34 Wx 070/10, MietRB 2010, 330 = Rpfleger 2011, 77. 3 OLG Saarbrücken v. 10.5.2010 – 5 W 94/10-37, 5 W 95/10-38, 5 W 96/10-39, MietRB 2011, 216 = IWR 2011, 65 = NJW-RR 2011, 519 = WuM 2011, 56 = ZWE 2011, 82. 4 Vgl. OLG München v. 26.8.2015 – 34 Wx 188/15, NJW-RR 2016, 137. 5 Commichau in MünchKomm/BGB, § 9 WEG Rz. 16; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 11. 6 KG v. 15.11.2011 – 1 W 464/10, NJOZ 2012, 842. 7 Grziwotz in Erman, BGB, § 9 WEG Rz. 1; Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 1.

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§ 9 Rz. 17 | Schließung der Wohnungsgrundbücher

2. Kosten 17 Katasterfortführungsgebühren fallen bei der Schließung der Wohnungsgrundbücher nicht

an.1 Für die Beurkundung der vertraglichen Aufhebung des Wohnungseigentums erhebt der Notar eine 2,0 Gebühr nach KV 21100 GNotKG. Der Antrag auf Aufhebung nach Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Person löst beim Notar eine 0,5 Gebühr nach KV 21201 Nr. 4 GNotKG aus. Als Geschäftswert ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 1 GNotKG der Verkehrswert des Grundstücks samt Bauwerk im Zeitpunkt der Aufhebung anzunehmen. Ist das Grundstück noch nicht bebaut, ist gem. § 42 Abs. 1 Satz 2 GNotKG dem Grundstückswert der Wert des zu errichtenden Bauwerks hinzuzurechnen. Das Grundbuchamt erhebt gem. KV 14160 Nr. 4 GNotKG für die Schließung der Wohnungsgrundbücher eine Festgebühr von 50 Euro, die für jedes betroffene Sondereigentum gesondert erhoben wird.

3. Keine Parteifähigkeit des erloschenen Verbandes der Wohnungseigentümer 17a Mit Schließung der Wohnungsgrundbücher ist die Wohnungseigentümergemeinschaft be-

endet; sämtliche Regelungen der vormaligen Wohnungseigentümergemeinschaft entfallen ersatzlos. Es existiert damit kein teilrechtsfähiger Verband mehr, der nach § 10 Abs. 6 S. 5 als Partei einen Prozess führen könnte. Auch unter praktischen Gesichtspunkten kann eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft nicht begründet werden. So ist zwar für juristische Personen anerkannt, dass diese auch nach ihrer Auflösung noch einen Aktivprozess führen können mit der Behauptung, ihnen stehe noch ein Anspruch zu; insoweit gelten sie als parteifähig.2 Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist indes keine juristische Person, sondern ein Personenverband sui generis. Auch besteht ein praktischer Anwendungsbereich und damit ein Bedürfnis für eine Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, anders als bei der aufgelösten juristischen Person, nicht. Anders als die aufgelöste juristische Person hat die aufgelöste Wohnungseigentümergemeinschaft stets einen Rechtsnachfolger. Denn das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft geht nach Auflösung der Gemeinschaft auf den Eigentümer des Grundstücks (§ 10 Abs. 7 S. 4) über. Die Behauptung einer aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft, ihr stünden noch Ansprüche zu, kann insofern von vornherein nicht zutreffen und damit auch ihre Parteifähigkeit nicht begründen. Gibt es mit dem Erwerber des Grundstücks einen Rechtsnachfolger, der an die Stelle des Verbands der Wohnungseigentümer tritt und als neuer Vermögensinhaber einen Prozess führen kann, ist kein Raum für eine fortdauernde Parteifähigkeit der aufgelösten Wohnungseigentümergemeinschaft. Forderungen, die vor ihrer Auflösung der Gemeinschaft zustanden, können (und müssen) vielmehr nach Auflösung der Gemeinschaft von dem Eigentümer des Grundstücks als ihrem Rechtsnachfolger geltend gemacht werden.3

1 Heinemann in NK/BGB, § 9 WEG Rz. 7. 2 BGH v. 24.10.1985 – VII ZR 337/84, MDR 1986, 311 f. = NJW-RR 1986, 394. 3 AG Bremerhaven v. 4.6.2010 – 55 C 1463/09, WuM 2011, 124 = ZMR 2010, 882 = ZWE 2011, 54.

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2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer

§ 10 Allgemeine Grundsätze (1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insb. des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insb. der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie aufgrund eines mit solcher Mehrheit gefassten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluss gestimmt oder an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insb. die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche WohAbramenko

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§ 10 | Allgemeine Grundsätze nungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. (8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufbau des Regelungssystems . . . . . III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, Abs. 2 Satz 2 1. Grundstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Vereinbarung . . . . . . . . . 3. Auslegung a) Objektiv-normative Auslegung . . . b) Keine „authentische Interpretation“ durch Beschluss . . . . . . . . . . . . . . 4. Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertrag mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . 6. Pseudovereinbarungen . . . . . . . . . . . 7. Öffnungsklauseln a) Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlusskompetenz . . . . . . . . . . . c) Sachlicher Grund . . . . . . . . . . . . . d) Rechtliche Qualifizierung . . . . . . . e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . f) Grenzen der Beschlusskompetenz aa) Keine Beschlüsse zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Belastungsverbot . . . . . . . . . . . cc) Eingriff in das sachenrechtliche Grundverhältnis oder den Kernbereich des Sondereigentums . . V. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 1. Rechtsentwicklung a) Abänderungsanspruch aus § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungsinhalt des Anspruchs aus § 10 Abs. 2 S. 3 . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Änderung des sachenrechtlichen Grundverhältnisses . . . . . . . 2. Verhältnis zu anderen Korrekturmöglichkeiten

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VI. VII. VIII. 1. 2. IX. 1. 2.

a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit dispositiven Gesetzesrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4 . . Voraussetzungen a) Absenkung der Anforderungen gegenüber dem Anspruch aus § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . c) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . Das Verfahren zur Abänderung von Vereinbarungen a) Keine Beschlussfassung . . . . . . . . . b) Klage auf Abgabe einer Willenserklärung aa) Passivlegitimation . . . . . . . . . . bb) Vorbefassung bei Änderung von Verteilungsschlüsseln nach § 16 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . cc) Darlegungs- und Beweislast . . . dd) Kein Rückwirkungsverbot . . . . Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolgern, Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle . . . . . Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . Mehrheitsprinzip, Abs. 5 . . . . . . . . . . Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6, S. 1, 2 Historische Entwicklung . . . . . . . . . . Entstehung und Ende des teilrechtsfähigen Verbandes a) Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . b) Echte Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Ende des teilrechtsfähigen Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grenzen der Rechtsfähigkeit a) Teilrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . b) Keine „Gesellschaft der Wohnungseigentümer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Verband als Träger eigener Rechte und Pflichten a) Eigene Rechte und Pflichten . . . . . b) Gesetzlich geregelte eigene Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft aa) Namensrecht (§ 10 Abs. 6 S. 4) . bb) Möglichkeit, vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden (§ 10 Abs. 6 S. 5) . . . . . . . . . . . cc) Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Inhaberin des Verwaltungsvermögens (§ 10 Abs. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorgehen bei der Durchsetzung eigener Rechte und Pflichten . . . . . . Gesetzlich nicht geregelte eigene Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft a) Ansprüche wegen der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums . b) Beiträge nach § 28 Abs. 2 . . . . . . . . c) Beschäftigung von Arbeitnehmern . d) Erwerb von Immobiliareigentum aa) Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft . bb) Beschlusskompetenz zum Erwerb vom Immobiliareigentum cc) Erwerb von Immobiliareigentum als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung . . . . . . . . dd) Willensbildung durch Beschluss ee) Finanzierung des Erwerbs . . . . ff) Weitere Folgen des Erwerbs einer Einheit in der „eigenen“ Liegenschaft . . . . . . . . . . . . . . gg) Umwandlung in Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . e) Gewährleistungsansprüche gegenüber eigenen Vertragspartnern . . . . f) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . h) Mitgliedschaften in Vereinen und Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . i) Unternehmerpflichten . . . . . . . . . . j) Verbraucherrechte . . . . . . . . . . . . Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Ausübungsbefugte, § 10 Abs. 6 S. 3 WEG

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Allgemeine Grundsätze | § 10 1. Abgrenzung von den eigenen Rechten gemäß § 10 Abs. 6 S. 1, 2 a) Materiell-rechtliche Zuordnung der betroffenen Rechte . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensrechtliche Folgen . . . . . 2. Geborene Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 a) Gesetzliche Übertragung auf den teilrechtsfähigen Verband . . . . . . . b) Rückübertragung auf einzelne Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . c) § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 1 WEG als Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . 3. „Gekorene“ Ausübungsbefugnis a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfasste Rechte und Pflichten . . . . . c) Akt der Vergemeinschaftung . . . . . d) Anspruch auf Vergemeinschaftung? e) Verfahrensrechtliche Folgen . . . . . f) Drittwirkung der Vergemeinschaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen der Übertragung der Ausübungsbefugnis auf den Verband a) Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung des BGH . . . . . . . . . c) Neue Probleme . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . 6. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen a) Anfechtungsklagen . . . . . . . . . . . . b) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aa) Klagen gegen Dritte . . . . . . . . bb) Klagen gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . c) Verfügungen über das Gemeinschafteigentum . . . . . . . . . . . . . . . d) Vermietung von Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums . f) Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Streit um Rechte am gemeinschaftlichen Grundstück aa) Klage des teilrechtsfähigen Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . h) Nachbarstreitigkeiten . . . . . . . . . . i) Schadensersatzansprüche aa) Gesetzliche Ausübungsbefugnis des Verbandes . . . . . . . . . . . . bb) Beschlussfassung über das „Ob“ der Anspruchsverfolgung und die Ermächtigung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10 | Allgemeine Grundsätze

7.

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cc) Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter . . . . . . . . . . . . . 136 j) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 k) Verkehrssicherungspflichten . . . . . 138 l) Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . 140 Ansprüche gegen den Veräußerer von Wohnungseigentum a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Mängelansprüche am Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Werk- oder Kaufvertrag . . . . . . . . 143 d) Werkvertragliche Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger aa) Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft bei kleinem Schadensersatz und Minderung . . . 144 bb) Individuelle Ausübungsbefugnis des Erwerbers bei Rücktritt oder großem Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Abnahme und Verjährung der Gewährleistungsansprüche für das Gemeinschaftseigentum . . . 146 dd) Prozessuale Probleme . . . . . . . 147 e) Kaufvertragliche Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger aa) Möglichkeit der gemeinschaftlichen Geltendmachung bei kaufvertraglichen Errichtungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Folgen der Vergemeinschaftung 149 cc) Ausschluss der Vergemeinschaftung bei Gewährleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Bauhandwerkersicherungshypothek . . 151 Abwicklung von Altverfahren a) Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . 152 b) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 a) Aktiv- und Passivvermögen . . . . . . 159 b) Darlehensaufnahme aa) Beschlusskompetenz . . . . . . . . 161 bb) Darlehensaufnahme als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 cc) Direkte und mittelbare Haftung der Wohnungseigentümer . . . . 163 dd) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 ee) Ungenehmigte Darlehensaufnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft Beginn der vollendeten Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . 166

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8. 9.

10.

XI. 1.

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2. Bedeutung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft a) Erforderlichkeit der Vorwirkung des Wohnungseigentumsgesetzes . . . . . 167 b) Wirkungen im Innenverhältnis . . . 168 c) Wirkungen im Außenverhältnis . . . 169 3. Voraussetzungen der Zugehörigkeit zur werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft a) Gesicherte Erwerbsposition . . . . . . 170 b) Erwerb vom teilenden Eigentümer . 171 c) Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Keine Übertragung der Mitgliedschaft in der werdenden Eigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Ende der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . 174 XII. Untergemeinschaften 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Verselbständigung des Finanzwesens durch die Gemeinschaftsordnung a) Zulässigkeit der Bildung von Untergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Keine Rechtsfähigkeit von Untergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Auswirkungen auf das Finanz- und Rechnungswesen . . . . . . . . . . . . . 178 3. Verselbständigung der Willensbildung 179 XIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 1. Grundsatz a) Unbeschränkte Haftung neben dem Verband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Beschränkung auf das Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Keine gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 d) Unbeschränkte Nachschusspflicht außerhalb der Haftung nach § 10 Abs. 8 WEG184 . . . . . . . . . . . . . . 184 e) Altfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 f) Eigentümerwechsel . . . . . . . . . . . . 186 2. Einwendungen des Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4. Besonderheiten der kommunalen Haftung a) Regelfall: Öffentlich-rechtliche Anknüpfung an die Eigentümerstellung aa) Bestimmung des Schuldners durch Landesrecht . . . . . . . . . 197 bb) Quotale Haftung . . . . . . . . . . . 200 cc) Gesamtschuldnerische Haftung 201 b) Ausgleich von Zahlungen für Miteigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

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Allgemeine Grundsätze | § 10

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c) Teilrechtsfähiger Verband als Schuldner von Abgaben und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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5. Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . 204

Schrifttum: Abramenko, Die Entfernung des zahlungsunfähigen oder unzumutbaren Miteigentümers aus der Gemeinschaft, ZMR 2006, 338; Abramenko, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Eigentümerin in derselben Wohnanlage, ZWE 2010, 193; Abramenko, Die Eigentümergemeinschaft als Darlehnsnehmerin, ZMR 2011, 173; Armbrüster, Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 369; Armbrüster/Kräher, Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums durch die Gemeinschaft – Verband als weiteres Verwaltungsorgan? ZWE 2014,1; Becker, Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklauseln, ZWE 2002, 341; Becker, Das neue WEG – Vermögensverwaltung durch die Eigentümergemeinschaft, MietRB 2007, 180; Becker, Wahrnehmung öffentlicher Abgabenpflichten, ZWE 2014, 14; Basty, Erwerb von Wohnungseigentum durch die Gemeinschaft, ZWE 2009, 253; Becker, Eigentümerbeschluss zur Änderung des Kostenverteilungsschlüssels – Vereinbarung des Objektstimmrechts, ZWE 2015, 400; Becker/Kümmel, Die Grenzen der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 128; Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, 2011; Blankenstein, Öffnungsklauseln in der Gemeinschaftsordnung, ZWE 2016, 197; Bonifacio, Der Entwurf einer wohnungseigentumsrechtlichen Anfechtungsklage nach der ZPO – Königs- oder Irrweg?, ZMR 2005, 327; Bonifacio, Das Ende der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vereinbarung, NZM 2009, 561; Briesemeister, Korrigenda zur WEG-Reform 2007, NZM 2007, 345; Briesemeister, Das Haftungssystem der Wohnungseigentümergemeinschaft nach der WEG-Reform, NZM 2007, 225; Bub, Rechtsfähigkeit und Vermögenszuordnung, ZWE 2006, 253; Briesemeister, Öffnungsklausel und Belastungsverbot, ZWE 2015, 116; Bub, Die geplante Novellierung des WEG, NZM 2006, 841; Bub, Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 246; Buck, Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90; Deckert, Entscheidungsvarianten im Wohnungseigentumsrecht, ZMR 2002, 21; Deckert, Ende der „Haftungsverbandsrechtsprechung“ im Abrechnungswesen der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2004, 523; Demharter, Zur Wirksamkeit des unangefochtenen Mehrheitsbeschlusses mit Vereinbarungsinhalt, WuM 2000, 291; Demharter, Gesetzentwurf zur Änderung des WEG und anderer Gesetze, NZM 2006, 489; Demharter, Grundbuchfähigkeit der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2005, 601 Demharter, Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Wer ist verfahrens- und materiell-rechtlich Beteiligter?, NZM 2006, 81; Demharter, Der Beschluss des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2005, 357; Dietrich, Kreditwürdigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZMR 2016, 429; Dötsch, Die Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Jahresabrechnung, MietRB 2014, 27; Dötsch, Ermächtigung der Gemeinschaft zur Ausübung von Individualrechten der Wohnungseigentümer, ZWE 2016, 149; Dötsch, Und nochmal: Keine Bindung eines Nachzüglers an frühere Abnahme, ZWE 2016, 315; Dötsch/Greiner, Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht, ZWE 2014, 343; Drabek, Der „werdende“ Eigentümer in der Verwalterpraxis, ZWE 2015, 198; Drabek, Ohne Besitzübertragung kein werdender Wigentümer, ZWE 2016, 163; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg.; Elzer, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, MietRB 2005, 248; Elzer, Kreditaufnahme durch den Verband Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2009, 57; Elzer, Vereinbarte Umlageschlüssel im Wohnungseigentumsrecht – Ein Überblick, MietRB 2014, 92; Elzer, Verwalter und Wissenszurechnung – erste Überlegungen, MietRB 2014, 312; Elzer, Die Wahrnehmung von Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten durch die Gemienschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2014, 195; Elzer, Kreditbeschluss und Ordnungsmäßigkeit, ZWE 2014, 19; Elzer, Wohnungseigentum und öffentliches Recht, MietRB 2015, 187; Fischer, Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZI 2005, 586; Fritsch, Beteiligung des Bauträgers an den Kosten des gegen ihn gerichteten Baumängelprozesses, ZMR 2014, 253; Gaier, Der Beginn der regelmäßigen Verjährung von gemeinschaftlichen Ansprüchen der Wohnungseigentümer nach neuem Recht, NZM 2003, 90; Graßhof, Eigentumsgarantie versus Mehrheitsprinzip – die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung zur Einführung des Mehrheitsprinzips, ZWE 2003, 33; Grziwotz, Wohnungseigentum und Nachbarrecht, MietRB 2014, 122; Greiner, Die Änderung der Gemeinschaftsordnung mit prozessualen Tricks, ZMR 2014, 430; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003; Häublein, Zum Begriff der Angelegenheit i.S.d. § 23 Abs. 1 WEG, ZWE 2001, 2; Häublein, Wohnungseigentum, quo vadis?, ZMR 2006, 1; Häublein, Mehrhausanlagen und Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2010, 149; Häublein, Darlehensaufnahme durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung, ZWE 2015, 61; Heinemann, Die Wohnungseigentümergemein-

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§ 10 | Allgemeine Grundsätze schaft als Verbraucher – Auswirkungen auf Verträge des „Betreuten Wohnens“, MietRB 2015, 223; Hinz, Reform des Wohnungseigentumsrechts – Eine Stellungnahme aus amtsgerichtlicher Sicht, ZMR 2005, 271 (272); Hügel, Der „Eintritt“ in schuldrechtliche Vereinbarungen, Festschrift (FS) Wenzel, 2005, 219; Hügel, Die Gestaltung von Öffnungsklauseln, ZWE 2001, 578; Hügel, Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis, DNotZ 2005, 753; Hügel, Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2010, 122; Jacoby, Verantwortlichkeit der Gemeinschaft für Verwalter und Wohnungseigentümer sowie Regress, ZWE 2014, 8; Jacoby, Verbraucherschutz – Widerrufsrecht bei Verwalterverträgen, ZWE 2016, 68; Jennißen, Die Auswirkungen der Rechtsfähigkeit auf die innergemeinschaftlichen Beziehungen der Wohnungseigentümer, NZM 2006, 203; Kahlen, Instandhaltungsrückstellung: Teilrechtsfähigkeit führt nicht zur Grunderwerbssteuerpflicht in Erwerbsfällen, ZMR 2007, 179; Klimesch, Wohnungseigentum und öffentliches Recht, ZMR 2016, 269; Kreuzer, Abgrenzung von Vereinbarung und Beschluss, ZWE 2000, 325; Kreuzer, Vereinbarung und Beschluss-Abgrenzungen, WE 1997, 362; Köhler, KFZ-Anmeldung für eine Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2016, 123; Lehmann-Richter, Zum Schadensersatz wegen Beschädigung des Gemeinschafts- und Sondereigentums unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche des Rechtsnachfolgers, ZWE 2006, 413; Lehmann-Richter, Umfang und Ausgestaltung der Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – § 10 Abs. 6 WEG, ZWE 2012, 463; LehmannRichter, Grundstückserwerb durch Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2016, 250; Lüke, Die Beschlusskompetenz und ihre Grenzen – eine Bestandsaufnahme, ZWE 2002, 49; Maroldt, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, 361; Merle, Die Vereinbarung als mehrseitiger Vertrag, ZWE 2005, 412; Merle, Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt, ZWE 2000, 502; Mosheimer, Untergemeinschaften – gelöste und ungelöste Fragen, ZMR 2014, 602 u. 687; Müller, Übers „Zittern um die Pseudovereinbarung“, NZM 2000, 854; Müller, Gewillkürte Prozessstandschaft eines Wohnungseigentümers für den Verband, ZMR 2015, 665; Neumann, Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft, WuM 2006, 489; Ott, Erwerb vom Bauträger: Vergemeinschaftung auch von auf Rückabwicklung gerichteten Rechten, ZWE 2014, 253; Ott, Beschlüsse in der Mehrhausanlage, ZWE 2016, 193; Pauly, Zur Problematik unklarer Baubeschreibungen in Bauträgerverträgen, ZMR 2016, 513; Popescu, Zur Vergemeinschaftung der gemeinschaftsbezogenen Abnahme, ZWE 2014, 109; Rapp, Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft und der werdende Wohnungseigentümer, MietRB 2014, 377; Röll, Pseudovereinbarungen: Die Zukunft eines Gestaltungsinstruments, ZWE 2000, 13; Roghun, Verband der Wohnungseigentümer als Verbraucher, ZWE 2015, 315; Sauren, Wege für Wohnungseigentümer zur Änderung der Gemeinschaftsordnung, NJW 1986, 2034; Sauren, Auswirkungen der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Praxis, ZWE 2006, 258; Scheuer, Die Kreditaufnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung, ZWE 2015, 446; Schmack/Kümmel, Der einstimmige Beschluss als Regelungsinstrument im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2000, 433; Schmid, Wahrnehmung und Erfüllung von Pflichten der Wohnungseigentümer durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG, NZM 2010, 683; Schmidt, Zittern um einen Beschluss, NZM 2000, 902; Schmidt, Die Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Verwalter bei der Geltemdmachung von Ansprüchen, IMR 2014, 183; Schmidt, Ausübung von Rechten – Bekämpfung von Missbräuchen, ZWE 2015, 203; Schraufstetter, Besonderheiten bei Fördermaßnahmen und Kreditvergabe an Wohnungseigentümergemeinschaften, ZWE 2015, 113; Schultzky, Anforderungen an Beschlüsse aufgrund vereinbarter Öffnungsklauseln, MietRB 2015, 60; Schuschke, Die Regelungsinstrumente der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2001, 497; Skauradszun, Die Vergemeinschaftung von Individualansprüchen – Reichweite, Missbaruch und Rechtsschutz, ZMR 2015, 515; Suilmann, Ausübungsbefugnis der Eigentümergemeinschaft für gemeinschaftsbezogene und sonstige Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG, ZWE 2013, 302; Suilmann, Blockheizkraftwerk und Gestaltung der Teilungserklärung, ZWE 2014, 302; Suilmann, Anlage des Verwaltungsvermögens – was ist spekulativ was ist zulässig, ZWE 2015, 246; Tank, Die Mehrhausanlagen im Wohnungseigentumsrecht, MietRB 2015, 344; Trinkl, Ungerechte Verteilung von Lasten und Kosten in der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2014, 100; Vonkilch, Kreditaufnahme durch die Eigentümergemeinschaft als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung von Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2015, 352; Weise, Verwendung der Begriffe Wohnungseigentum, Teileigentum, Laden usw. in der Teilungserklärung, IMR 2014, 46; Wenzel, Der vereinbarungsersetzende, vereinbarungswidrige und vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschluss, ZWE 2000, 2; Wenzel, Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung und ihre Folgen, ZWE 2001, 226; Wenzel, Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, NZM 2006, 321; Wenzel, Der Bereich der

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 3 § 10 Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, ZWE 2006, 462; Zieglmeier, Auswirkungen der Teilrechtsfähigkeit auf das kommunale Abgabenrecht, MietRB 2006, 337.

I. Überblick § 10 regelt die Rechtsnatur der Gemeinschaft sowie das Verhältnis der einzelnen Woh- 1 nungseigentümer untereinander. Es handelt sich um die Grundnorm des mehrstufigen Regelungssystems, die das WEG für die Rechtsmaterien der Wohnungseigentümer enthält. Aufgrund der anerkannten Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht ferner das Bedürfnis, die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer einerseits und der Gemeinschaft andererseits abzugrenzen. Dem kommen die seit der WEG-Novelle neu eingefügten Abs. 1, 6 und 7 nach. Schließlich enthält die Vorschrift die „Haftungsverfassung“ gegenüber Dritten, Abs. 8.

II. Aufbau des Regelungssystems Das WEG enthält ein mehrstufiges und wenig systematisches „Geflecht“ von Normen, die 2 das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer bestimmen. An erster Stelle stehen die zwingenden Vorschriften des WEG und des BGB (Gesetzesstatut); von diesen kann weder durch Vereinbarung noch durch Beschluss abgewichen werden. Auch Öffnungsklauseln können insoweit nicht vereinbart werden (vgl. hierzu Rz. 6 u. 27 ff.). Folge eines Verstoßes ist die Nichtigkeit der Vereinbarung oder des Beschlusses. An zweiter Stelle folgen die zwischen sämtlichen Wohnungseigentümern bestehenden Verträge (Vertragsstatut). Es handelt sich um Vereinbarungen, durch die von dispositiven Gesetzesvorschriften abgewichen werden kann. Sie können „verdinglicht“, d.h. als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen werden und wirken dann auch gegenüber Rechtsnachfolgern (Abs. 2 Satz 2, Abs. 3; § 5 Abs. 4 Satz 1).1 Es gilt insoweit grundsätzlich das Konsensprinzip, d.h. Änderungen können nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer erfolgen (bisweilen unglücklich als „Allstimmigkeit“ bezeichnet, was irreführend ist, da eben, anders als beim Beschluss, nicht abgestimmt wird). Ein Beschluss zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung ist nichtig,2 sofern diese keine Öffnungsklausel enthält. Auf der dritten Stufe folgen systematisch die dispositiven Normen des WEG (Auffangs- 3 tatut), die dann greifen, wenn keine vorrangige Vereinbarung i.S.v. Abs. 2 Satz 2 vorliegt. Die in der Rangfolge sodann folgenden Beschlüsse wirken zunächst nur gesetzes- und vereinbarungsausfüllend (§ 23 Abs. 1, Beschlussstatut). Dies gilt z.B. hinsichtlich des ordnungsgemäßen Gebrauchs (§ 15 Abs. 2), der Veräußerungsbeschränkung (§ 12 Abs. 4), der Betriebskosten (§ 16 Abs. 3), der Kostenverteilung bei Instandhaltung und Instandsetzung (§ 16 Abs. 4) und der Verwaltung (§§ 21 Abs. 3, Abs. 7, 22 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1, Abs. 2, 28 Abs. 5). Das Mehrheitsprinzip, das im Bereich des Beschlussstatuts gilt, bedarf der Legitimation durch gesetzliche oder vertragliche Kompetenzzuweisung.3 Beschlüsse können ggf. auch dispositive Gesetzesbestimmungen und Vereinbarungen ändern (§§ 10 Abs. 4 Satz 2, 23 Abs. 4). Insoweit stehen sie außerhalb der vorstehenden Rangordnung. Den Beschlüssen werden richterliche Anordnungen gleichgestellt (§§ 21 Abs. 8, 43), nicht jedoch gerichtliche Vergleiche.4

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Merle, ZWE 2005, 415. AG Nürnberg v. 14.2.2014 – 16 C 4425/13, ZMR 2014, 682 (683). Lüke, ZWE 2002, 49; Deckert, ZMR 2002, 21. OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (567).

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§ 10 Rz. 4 | Allgemeine Grundsätze 4 Vom Standpunkt der Inhaltskontrolle sind Vereinbarungen und Beschlüsse zunächst am

WEG als dem spezielleren und dann am allgemeinen Recht zu messen. Vereinbarungen und Beschlüsse dürfen nicht gegen zwingende Normen und inhaltliche Grundregeln (Konstitutionsprinzipien) des WEG verstoßen. Vom dispositiven WEG-Recht abweichende Vereinbarungen und Beschlüsse sind zulässig, sie müssen sich jedoch im Rahmen der allgemeinen Gültigkeitsgrenzen halten. Von den Vorschriften des BGB stehen die über die Gemeinschaft im Vordergrund, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 741 ff. BGB. Diese zeichnen ebenfalls allgemeine Gültigkeitsgrenzen auf. Demgegenüber sind die dispositiven Regeln des Schuldrechts nur maßgebend, soweit die Wohnungseigentümer keine anders lautende Vereinbarung oder einen anderen Beschluss fassen. So war die vor der WEG-Novelle geäußerte Auffassung nicht systemgerecht, wonach beispielsweise ein Beschluss über einen Verzugszins für säumiges Wohngeld i.H.v. mehr als 5 % über Basiszinssatz nichtig sei, weil die Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB verletzt wurde.1 Da aber § 10 Abs. 2 Satz 1 nicht auf das allgemeine Schuldrecht verweist, kann § 288 Abs. 1 BGB keine Ausschlussnorm sein. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer richtet sich nach § 23 Abs. 1. Danach können die Wohnungseigentümer über alle Angelegenheiten beschließen, die ihnen nach dem WEG oder einer Vereinbarung zur Beschlussfassung übertragen wurden. Auf das allgemeine Schuldrecht wird hierbei nicht verwiesen. Vor der WEG-Novelle wäre richtigerweise die Höhe des Verzugszinses nur an § 21 Abs. 3 WEG zu messen gewesen. Damit war ein Beschluss, der einen zu hohen Verzugszins vorsah, nur anfechtbar und nicht nichtig.2 Das Beispiel des Verzugszinses hat der Gesetzgeber durch den erst 2007 ins Gesetz eingefügten § 21 Abs. 7 gelöst und eine Beschlusskompetenz ausdrücklich eröffnet. Damit sind zwar die systematischen Probleme nicht beseitigt, ihre praktische Relevanz ist aber deutlich reduziert worden.

5 Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen finden auch nach h.M. keine Anwendung auf die Gemeinschaftsordnung.3 Insoweit fehlt es bereits an einer Vertragsbedingung, da die Gemeinschaftsordnung infolge des Eigentumsübergangs an der Wohnung kraft Gesetzes gilt. Mangels vergleichbarer Interessenlage kommt auch eine analoge Anwendung nicht in Betracht. Es erfolgt jedoch eine allgemeine Inhaltskontrolle anhand der Grundsätze von Treu und Glauben über § 242 BGB4 sowie der Nichtigkeitstatbestände der §§ 134, 138 BGB.

6 Beschlüsse können bei vorhandenen Öffnungsklauseln und im Rahmen der gesetzlichen

Zulässigkeit auch Vereinbarungen ändern. Verstößt ein Beschluss jedoch gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, folgt hieraus gem. § 23 Abs. 4 Satz 1 die Nichtigkeit. Eine Eintragung der Beschlüsse und der Gerichtsentscheidungen im Grundbuch erfolgt nicht. Insofern besteht kein Vertrauen auf Richtigkeit und Geltung der im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen. Die Beschluss- und Entscheidungssammlung des Verwalters (§ 24 Abs. 7) garantiert weder die Vollständigkeit noch die Richtigkeit der in ihr enthaltenen Protokolle bzw. Entscheidungen. Eine zuverlässige Informationsquelle über die „Verfassung“ der konkreten Wohnungseigentümergemeinschaft existiert folglich nicht.5

1 BayObLG v. 20.11.2002 – 2Z BR 144/01, ZMR 2003, 365 m.V. a. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 So richtigerweise die ältere Rechtsprechung, BayObLG v. 16.5.1986 – BReg.2 Z 68/85, ZMR 1986, 297. 3 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = NJW 1994, 2950; BGH v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, MDR 1987, 485 = NJW 1987, 650; BayObLG v. 11.4.1991 – BReg.2 Z 28/91, NJW-RR 1992, 83; OLG Frankfurt v. 2.3.1998 – 20 W 54/98, WuM 1998, 303; LG Magdeburg v. 22.7.1996 – 3 T 117/96, Rpfleger 1997, 108 = NJW-RR 1997, 969. 4 BayObLG v. 23.9.1988 – 2Z 97/87, DNotZ 1989, 428; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 14; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 24; Götz in Abramenko, Handbuch WEG, § 1 Rz. 34. 5 Kritisch auch Becker, ZWE 2002, 341 (346).

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 9 § 10

III. Inhaber der Rechte und Pflichten, Abs. 1 Der 2007 eingefügte Abs. 1 stellt den Grundsatz auf, dass Inhaber der Rechte und Pflichten 7 die Wohnungseigentümer sind. Allerdings macht der Gesetzgeber den Vorbehalt, dass etwas anderes ausdrücklich im Gesetz geregelt sein kann. Eine solche andere Regelung findet sich in Abs. 6, wonach die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann. Die Vorschrift verdeutlicht somit, dass der rechtsfähige Verband im Rahmen der gesamten Verwaltung tätig wird. Dies wird dann noch mehr hervorgehoben, indem der Gesetzgeber in § 10 Abs. 6 Satz 3 festschreibt, dass die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahrnimmt. Durch Abs. 6 als speziellere Regelung wird somit die allgemeine Regelung des Abs. 1 weitgehend abgeschwächt. Der in Abs. 1 formulierte Grundsatz wird daher eher zur Ausnahme. Er ist redaktionell verunglückt, da er besser dem Abs. 6 zugeordnet worden wäre. Als Abs. 1 wird der Zusammenhang nicht deutlich.

IV. Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, Abs. 2 Satz 2 1. Grundstatut Die Vereinbarungen der Wohnungseigentümer bilden das rechtliche Grundstatut der Ge- 8 meinschaft. Zu den Vereinbarungen zählen auch der Aufteilungsvertrag nach § 3 Abs. 1 und die Teilungserklärung nach § 8. Im Gegensatz hierzu stehen Beschlüsse, die Ordnungsfragen regeln, aber auch dispositive Gesetzesvorschriften. Während Beschlüsse mehrheitlich getroffen werden können, setzen Vereinbarungen stets übereinstimmende Willenserklärungen aller Wohnungseigentümer voraus. Eine Vereinbarung kann grundsätzlich auch schlüssig getroffen oder geändert werden. Dies setzt aber die Kenntnis der geltenden Regelung und den Willen zu einer abweichenden Regelung voraus, eine schlichte Duldung eines rechtswidrigen Zustandes oder einer rechtswidrigen Nutzung genügt nicht.1 Entsprechendes gilt für Änderungen oder die Aufhebung von Vereinbarungen, sofern das gleiche Instrumentarium verwendet wird. Vereinbarungen können aber ausnahmsweise dann im Beschlusswege geändert werden, wenn Öffnungsklauseln bestehen oder ein solches Vorgehen gesetzlich vorgesehen ist. Da nicht alle „Vereinbarungen“ der Wohnungseigentümer das Grundverhältnis der Ge- 9 meinschaft betreffen, wird zwischen Vereinbarungen im formellen und im materiellen Sinne unterschieden.2 Allstimmige Beschlüsse unter Mitwirkung sämtlicher Eigentümer können Vereinbarungen im materiellen Sinne sein.3 Hierzu zählen auch gerichtliche Vergleiche4 und Regelungen bei einem zwanglosen Zusammentreffen aller Wohnungseigentümer.5 Maßgeblich für die Abgrenzung ist nach h.M. nicht die Bezeichnung der Regelung,

1 BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, ZMR 2015, 947 (949 Rz. 23 f.) = MDR 2015, 1057 = MietRB 2015, 300; AG Dortmund v. 10.12.2015 – 514 C 108/14, ZMR 2016, 233 (235). 2 BayObLG v. 4.7.1974 – BReg.2 Z 16/74, BayObLGZ 74, 275; Müller in FS Bärmann/Weitnauer, 1990, S. 506; vgl. zum Gesellschaftsrecht BGH v. 29.9.1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205. 3 BayObLG v. 13.6.2002 – 2Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9; OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 384. 4 OLG Köln v. 12.2.2003 – 16 Wx 204/02, NZM 2003, 400. 5 BayObLG v. 14.11.2002 – 2Z BR 107/02, NZM 2003, 199; AG Wiesbaden v. 1.8.2014 – 92 C 3637/13, ZMR 2015, 494.

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§ 10 Rz. 10 | Allgemeine Grundsätze sondern deren materieller Inhalt.1 Dieser muss ggf. durch Auslegung ermittelt werden.2 Die Feststellung des Inhalts einer Vereinbarung obliegt dem Tatrichter.3 Nach anderer Auffassung wird teilweise nicht auf den materiellen Inhalt der Regelung, sondern auf die gewählte Form der Entscheidungsfindung abgestellt.4 Für Bub bedarf dies nur dann einer Korrektur, wenn sich aus der Niederschrift ein Wille der Wohnungseigentümer ableiten lasse, keinen Beschluss zu fassen, sondern eine Vereinbarung schließen zu wollen.5 Dem ist nicht zu folgen. Da eine Vereinbarung formfrei gefasst werden kann, ist ihr mündlicher Abschluss möglich. Eine mündliche Vereinbarung kann aber auch dann zustande kommen, wenn alle Wohnungseigentümer nicht die Begrifflichkeit „vereinbaren“, sondern „beschließen“ verwenden. Es kann somit nicht entscheidend sein, welchen Begriff die Wohnungseigentümer verwenden. Ebenfalls ist unerheblich, ob diese Vereinbarung im Rahmen einer Eigentümerversammlung getroffen und der Text ausgehandelt oder ihm nur zugestimmt wird. Umgekehrt spricht die Protokollierung einer Vereinbarung durch die einzelnen Wohnungseigentümer ohne Eigentümerversammlung für eine Vereinbarung. Auch wenn also alle Erklärungen vorliegen, kann die Vereinbarung nicht in einen Beschluss umgedeutet werden.6 Sie wirkt somit vor der Eintragung in das Grundbuch nicht gegen Sonderrechtsnachfolger. 10 Im Ergebnis wird es letztlich auf den materiellen Inhalt ankommen, d.h., die Wohnungs-

eigentümer müssen eine Regelung treffen wollen, die rechtsgestaltende Wirkung hat und auf Dauer angelegt ist. Sie muss sich darauf beziehen, die Grundordnung der Gemeinschaft zu ergänzen oder von ihr abweichen zu wollen. Sie betrifft die Innenbeziehung und schafft eine Ordnung ähnlich einer Satzung.7 Vereinbarungen regeln die schuldrechtlichen Beziehungen und nicht die sachenrechtliche Zuordnung.8 Deshalb wirken auch Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer zur Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum ermächtigt wird, nicht gemäß § 10 Abs. 3 WEG gegen den Sonderrechtsnachfolger.9 Zu den formfrei möglichen, schuldrechtlichen Regelungen gehören auch Nutzungsregelungen. Die Gemeinschaftsordnung kann auch die Vorabgestattung enthalten, dass ein Wohnungseigentümer die Nutzung bestimmter Räume ändert.10 Auch sonstige Entscheidungskompetenzen der Eigentümerversammlung können auf einzelne Miteigentümer übertragen werden.11 Entscheidet die Eigentümerversammlung in derartigen Angelegenheiten gleichwohl durch Mehrheitsbeschluss, ist dieser mangels Beschlusskompetenz nichtig.12 Wesentliches

1 OLG Düsseldorf v. 14.2.2001 – 3 Wx 392/00, NZM 2001, 530; OLG Hamm v. 10.9.1996 – 15 W 236/ 96, WE 1997, 32; OLG Zweibrücken v. 10.2.1997 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564; Abramenko in Abramenko, Handbuch WEG, § 5 Rz. 22; Hügel in FS Wenzel, 2005, 219 (222); Hügel, ZWE 2001, 578 (581); Kreuzer, WE 1997, 362; Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327). 2 OLG Zweibrücken v. 10.2.1007 – 3 W 200/96, WE 1997, 234; OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 28; Sauren, § 10 WEG Rz. 19. 3 BayObLG v. 20.2.1997 – 2Z BR 136/96, ZMR 1997, 427. 4 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a; Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 27 f. 5 Bub in Staudinger, BGB, § 23 WEG Rz. 163a. 6 AG Aachen v. 2.5.2008 – 12 II 223/06, ZMR 205, 396 (bestätigt durch OLG Köln v. 15.5.2009 – 16 Wx 12/9). 7 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9. 8 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9; Lehmann-Richter in Riecke/ Schmid § 10 WEG Rz. 103; KG v. 17.2.2015 – 1 W 370 – 379/14, ZMR 2015, 323. 9 KG v. 17.2.2015 – 1 W 370 - 379/14, ZMR 2015, 323 (324). 10 OLG München v. 5.7.2013 – 34 Wx 155/13, MDR 2013, 1025 = MietRB 2013, 270 = ZMR 2014, 136. 11 LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399; LG Hamburg v. 9.4.2014 – 318 S 133/14, ZMR 2014, 661 jeweils zur Befugnis, über Instandhaltungsmaßnahmen zu befinden. 12 LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399 (im konkreten Fall allerdings wegen Unbestimmtheit der Gemeinschaftsordnung verneint); LG Hamburg v. 9.4.2014 – 318 S 133/14, ZMR 2014, 661, 662); a.A. offenbar LG Itzehoe v. 3.12.2013 – 11 S 86/12, ZMR 2014, 906, wo in einem solchen Beschluss nur ein Verstoß gegen Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung gesehen wird.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 16 § 10

Abgrenzungsmerkmal ist die Frage, ob eine abstrakt-allgemeine unbestimmte Anzahl von Einzelfällen oder nur ein konkret-individueller Einzelfall oder Fallgruppe geregelt werden soll.1 Nur in ersterem Fall handelt es sich um eine Vereinbarung, weil sie grundlegende Regelungen enthält. Beschlüsse sollen hingegen grundsätzlich nur die bestehenden Vereinbarungen ausführen. Die praktischen Auswirkungen dieser verschiedenen Rechtsauffassungen dürften aber eher gering sein, da im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung schließen wollen, wenn der materielle Gehalt dies erfordert. Wirken nicht alle Wohnungseigentümer mit, kann eine Vereinbarung nicht zustande kommen. Dem Teilungsplan kommt grundsätzlich keine Bedeutung einer Vereinbarung zu. Insb. die 11 dort vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten stellen keine Vereinbarung einer Zweckbestimmung dar.2 Allerdings können sie Auslegungshilfen der Teilungserklärung sein.

2. Fehlerhafte Vereinbarung Die wohnungseigentumsrechtlichen Vereinbarungen unterliegen grundsätzlich der Ver- 12 tragsfreiheit. Diese wird begrenzt durch die allgemeinen Schranken der §§ 134, 138 und 242 BGB.3 Unwirksam sind auch unbestimmte oder sich widersprechende Regelungen sowie solche, die einer ordnungsgemäßen Verwaltung von vornherein entgegenstehen, diese unmöglich machen und den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte tangieren (s. im Einzelnen hierzu u. Rz. 15 ff.). Ist die Vereinbarung widersprüchlich und lässt sich der Widerspruch nicht durch Aus- 13 legung auflösen, ist sie unwirksam. Es gilt dann das dispositive Gesetzesrecht.4 So heben z.B. widersprüchliche Kostenverteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 2 WEG nicht auf.5 Vereinbarungen sind ebenfalls unwirksam, wenn sie zu unbestimmt sind. Wird in der Ge- 14 meinschaftsordnung die einfache Stimmenmehrheit nur in Angelegenheiten ohne erhebliche Bedeutung zugelassen, ist diese Regelung unwirksam, weil die Abgrenzungskriterien vollkommen unbestimmt bleiben.6 Nichtigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung in den Kernbereich der 15 Mitgliedschaftsrechte eingreift. So können Delegiertenversammlungen nicht wirksam vereinbart werden, weil sie die Rechte des einzelnen Wohnungseigentümers unverhältnismäßig einschränken.7 Auch ist es eine Verletzung des Kernbereichs, wenn die Verwalterwahl in der Gemeinschaftsordnung von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht wird. Hierdurch werden die Rechte der Wohnungseigentümer entgegen § 26 Abs. 1 S. 5 unzulässig eingeschränkt.8 Die Kernbereichslehre findet allerdings keine Stütze im Gesetz und schränkt die Rechte der 16 Wohnungseigentümer ein. Sie bildet Grenzen der Privatautonomie. Zum Teil wird es als ausreichend empfunden, die Regelungen der Gemeinschaftsordnung an §§ 138, 242 BGB 1 So Kreuzer, ZWE 2000, 325 (327). 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, NotBZ 2010, 147 = MDR 2010, 434 = MietRB 2010, 115 = ZWE 2010, 178 = ZMR 2010, 461. 3 BGH v. 24.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580 = ZMR 1994, 271. 4 LG Nürnberg-Fürth v. 6.5.2015 – 14 S 4480/14, ZMR 2015, 805. 5 BayObLG v. 31.7.2003 – 2Z BR 125/03, MietRB 2004, 16 = NJW-RR 2004, 228. 6 KG v. 4.3.1998 – 24 W 6949/97, MDR 1998, 1218 = NZM 1998, 520 = WuM 1998, 436. 7 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZMR 2011, 415. 8 OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738.

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§ 10 Rz. 17 | Allgemeine Grundsätze zu messen, so dass die weitgehend intransparente und vage Kernbereichslehre überflüssig wird.1 17 Fehlerhafte und insb. unvollständige Vereinbarungen können durch eine weitere Verein-

barung ergänzt werden. Die Klarstellung kann i.d.R. nicht durch Beschluss erfolgen (s.u. Rz. 19).

3. Auslegung a) Objektiv-normative Auslegung 18 Aus der Feststellung, dass Vereinbarungen schuldrechtliche Verträge sind, folgt ihre Aus-

legungsfähigkeit. Dabei ist zunächst auf den Wortlaut und Sinn der Regelung abzustellen. Die objektive Auslegung hat den „aus sich selbst heraus“ festzustellenden Sinn zu erforschen. Ein hypothetischer Parteiwille ist zu berücksichtigen, wenn er aus der Vereinbarung und den dort in Bezug genommenen Unterlagen ablesbar ist.2 Der objektive Inhalt ist aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters zu ermitteln.3 Dabei muss dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen werden.4 Die Regeln der ergänzenden Auslegung sind nicht nur auf vertragliche Vereinbarungen, sondern auch auf einseitige Willenserklärungen im Zusammenhang mit der Teilung (Teilungserklärung nach § 8 WEG) anzuwenden.5 Die Auslegung ist eng am Wortlaut vorzunehmen. Ist beispielsweise von der Pflicht zur Übernahme der Instandsetzungskosten durch die einzelnen Wohnungseigentümer die Rede, erfasst diese Regelung nicht die Instandhaltungskosten.6 Alle Vereinbarungen müssen so eindeutig gefasst werden, dass ihr Regelungsgehalt für den Sondernachfolger unzweifelhaft erkennbar ist. Dabei sind Vereinbarungen in den Kaufverträgen unerheblich.7 Gleichermaßen spielen die Vorstellungen der handelnden Personen, auch des Notars, über Sinn und Zweck der Regelung keine Rolle.8 Umstände außerhalb der Urkunde können nur herangezogen werden, wenn sie auch für objektive Dritte ohne weiteres erkennbar sind.9 Bei widersprechenden Erklärungen ist grundsätzlich keine vorrangig und es gelten dann die gesetzlichen Vorschriften.10 b) Keine „authentische Interpretation“ durch Beschluss

19 Auch wenn ein praktisches Bedürfnis dafür gesehen werden könnte, unklare Vereinbarun-

gen durch Beschluss ergänzen zu wollen, so ist dennoch eine solche Vorgehensweise der Beschlusskompetenz entzogen.11 Eine widersprüchliche Erklärung ist nichtig und kann nicht

1 So Binkowski, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, S. 152 f. 2 BGH v. 1.6.1994 – V ZR 278/92, MDR 1994, 1112; BGH v. 14.3.1997 – V ZR 6/96, MDR 1997, 724; BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NotBZ 2005, 32 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZWE 2005, 72 (76). 3 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290. 4 LG München I v. 25.11.2013 – 1 S 1911/13, ZMR 2014, 399 (399 f.). 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NotBZ 2005, 32 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZWE 2005, 72 (77) m. Anm. Hügel. 6 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, DWE 2009, 131. 7 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552. 8 BayObLG v. 30.5.1995 – 2Z BR 105/94, WuM 1995, 552; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 68; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 42. 9 BGH v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22 = MietRB 2013, 13 = ZMR 2013, 290. 10 BGH v. 30.6.1995 – V ZR 118/94, MDR 1996, 139 = NJW 1995, 2851; AG Nürnberg v. 6.6.2014 – 39 C 9810/13, ZMR 2016, 236, 238. 11 BGH v. 25.9.2009 – V ZR 33/09, NJW-RR 2010, 227; LG München I v. 13.2.2012 – 1 S 8790/11, ZMR 2014, 154; LG Nürnberg-Fürth v. 6.5.2015 – 14 S 4480/14, ZMR 2015, 805, 806 f.; a.A. AG Hildesheim v. 17.9.2013 – 44 C 15/13, ZMR 2014, 154.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 21 § 10

durch Beschluss wirksam werden. Sofern eine Auslegung in Betracht kommt, kann ein hierauf gerichteter Beschluss nur deklaratorische Wirkung haben, der jederzeit überprüft werden kann. Er kann sich nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen beziehen.1 Dem Beschlussinhalt, die unklare Regelung der Gemeinschaftsordnung zukünftig in einer bestimmten Richtung anwenden zu wollen, hat hingegen im Zweifel ändernden Charakter und ist damit nichtig. Selbst die bloße Wiederholung von Inhalten der Gemeinschaftsordnung durch Beschluss ist unwirksam.2 Denn sie versucht entweder eben doch der Bestimmung in der Gemeinschaftsordnung einen bestimmten Inhalt zu geben, was mangels Beschlusskompetenz nichtig ist, oder verzichtet auf eine eigenständige Regelung. Dann aber liegt kein Beschluss vor, da es eben am Willen fehlt, eine Frage verbindlich zu regeln. Sofern Zweifel bestehen, was gewollt ist, kann in jedem Fall ein Antrag auf deklaratorische Feststellung der Nichtigkeit gestellt werden, da in keinem Falle ein wirksamer Beschluss vorliegt.

4. Umdeutung Es ist eine Frage der Einzelfallwertung, ob eine nicht zustande gekommene Vereinbarung in 20 einen Beschluss umgedeutet werden kann. Da auf den materiellen Inhalt abzustellen ist, ist eine gescheiterte Vereinbarung, an der nicht alle Wohnungseigentümer mitgewirkt haben, im Zweifel ein rechtliches Nichts.3 Während nach § 23 Abs. 4 ein Beschluss so lange wirksam ist, als er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt wurde, existiert für Vereinbarungen eine entsprechende Vorschrift im WEG nicht. Hinsichtlich einer Vereinbarung kann keine Anfechtungsklage gem. § 46 WEG erhoben werden. In Betracht kommt nur eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit oder eines bestimmen Inhalts nach § 253 ZPO. Die im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Vereinbarung abgegebene Willenserklärung des einzelnen Wohnungseigentümers unterliegt aber der Anfechtung nach den Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB.4 Die Umdeutung einer unwirksamen Vereinbarung in einen Beschluss wird sich nur dann begründen lassen, wenn die Wohnungseigentümer mit der gescheiterten Vereinbarung auf jeden Fall ein rechtliches Minus beschließen wollten. Dazu ist der wirkliche Wille zu erforschen, der sich aus dem objektiven Sinn der Erklärung aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters ergibt.5 Nichtige Instandhaltungsregeln können beispielsweise in eine Kostenverteilungsregelung umgedeutet werden. Erforderlich ist dazu eine salvatorische Klausel,6 sowie ein vertraglicher Hinweis, dass die die Vereinbarung treffenden Personen ein solches Minus zumindest gewollt haben.

5. Vertrag mit Dritten Eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer kann nicht in einem Vertrag mit einem Drit- 21 ten liegen. Der Vertrag mit einem Dritten hat Außenwirkung, während die wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung nur im Innenverhältnis wirkt. Bei einem Vertrag mit einem Dritten haben die Wohnungseigentümer nicht das Erklärungsbewusstsein, hierdurch gleich1 Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 132; wohl auch LG Nürnberg-Fürth v. 6.5.2015 – 14 S 4480/14, ZMR 2015, 805 (806). 2 Für Anfechtbarkeit bei bloßer Wiederholung der gesetzlichen Regelung LG Hamburg v. 23.12.2015 – 318 T 61/15, ZMR 2016, 307; ohne Problembewusstsein AG Bremen v. 18.6.2014 – 28 C 0095/13, ZMR 2015, 62. 3 So auch Schuschke, NZM 2001, 497 (499). 4 So auch Elzer in Riecke/Schmid, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl. 2010, § 10 WEG Rz. 94; Schuschke, NZM 2001, 497 (499). 5 OLG Düsseldorf v. 12.1.1998 – 3 Wx 546/97, NZM 1998, 269. 6 OLG Karlsruhe v. 7.7.2010 – 11 Wx 115/08, MietRB 2011, 123 = NZM 2011, 204.

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§ 10 Rz. 22 | Allgemeine Grundsätze zeitig das Innenverhältnis regeln zu wollen, selbst wenn der Vertrag Fragen des Innenverhältnisses tangieren sollte. Auch kann der Vertrag mit einem Dritten nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Dies gilt auch für den Verwaltervertrag.1 Ebenso wenig wie der Inhalt des Geschäftsführervertrags Auswirkungen auf die Satzung einer GmbH haben kann, kann der Verwaltervertrag eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung abändern, selbst wenn er von allen Wohnungseigentümern unterschrieben wurde. Selbst Regelungen in der Gemeinschaftsordnung, die neben den Beziehungen im Innenverhältnis auch solche zu Dritten regeln sollen, sind unwirksam. Dies wurde jüngst höchstrichterlich zu Klauseln in der Gemeinschaftsordnung entschieden, die die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums aufgrund eines Beschlusses der Eigentümerversammlung auf Nachzügler erstrecken sollte. Denn Gegenstand von Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG können nur Regelungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander sein. Hierunter fällt die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht.2 Dies erfasste dann auch einen Beschluss über die Beauftragung des Ingenieurbüros mit der Abnahme, da der Eigentümerversammlung dann trotz (scheinbarer) Regelung in der Gemeinschaftsordnung hierfür die Beschlusskompetenz hierfür fehlt.3

6. Pseudovereinbarungen 22 Die Abgrenzung zwischen Beschlüssen und Vereinbarungen hat auch Bedeutung für die

sog. Pseudovereinbarungen (Zitterbeschlüsse). Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen vereinbarungsersetzenden Beschlüssen, wenn eine Angelegenheit sowohl durch Beschluss als auch durch Vereinbarung geregelt werden kann (z.B. Gebrauchsregelungen gem. § 15), vereinbarungsändernden Beschlüssen, die statt einer Vereinbarung ergehen oder eine solche abändern sollen (z.B. Kostenverteilungsbeschluss für die Zukunft, abweichend von § 16 Abs. 2), sowie vereinbarungswidrigen Beschlüssen, durch die keine Vereinbarung ersetzt, sondern nur im Einzelfall verletzt wird (z.B. Kostenverteilungsbeschluss im Einzelfall abweichend von Gemeinschaftsordnung und ohne Ermächtigung nach § 16 Abs. 3).4 Vereinbarungs- oder gesetzesändernde Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und enthalten keine „Überlagerungswirkung“.5 Demgegenüber können vereinbarungsersetzende und vereinbarungswidrige Beschlüsse trotz ihrer Rechtswidrigkeit mangels Anfechtung bestandskräftig werden. Für diese gilt der Begriff des „Zitterbeschlusses“ weiter. Bestandskräftig gewordene Zitterbeschlüsse können nach den Grundsätzen des Zweitbeschlusses durch Mehrheitsbeschluss wieder aufgehoben werden,6 sofern nicht durch den Erstbeschluss bereits schützenswerte individuelle Rechtspositionen entstanden sind, die nicht ohne weiteres wieder entzogen werden können.

23 Hieraus ergibt sich als praktische Konsequenz eine dreistufige Prüfung7:

– Zuordnung der beabsichtigten Regelung zur Ermittlung des rechtlichen Rahmens; – Feststellung der Handlungsform (Beschluss oder Vereinbarung); – ist eine Beschlussfassung denkbar, muss eine Zuordnung zu den drei Alternativen erfolgen. 1 LG Lüneburg v. 19.3.2009 – 9 S 67/08, ZMR 2009, 554; Schmidt in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 214; einschränkend Lehmann-Richter in Riecke/Schmid § 10 WEG Rz. 89 u. 106 f. 2 BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15; ZMR 2016, 660 = MDR 2016, 515. 3 BGH v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762 = MietRB 2016, 233. 4 Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Buck, WE 1998, 90. 5 Wenzel, ZWE 2000, 2 (8). 6 OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454. 7 Vgl. Lüke, ZWE 2002, 49 (53).

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 26 § 10

Bis zum Jahr 2000 entsprach es der h.M., dass Beschlüsse der Wohnungseigentümerver- 24 sammlung, die Vereinbarungen abändern, ergänzen oder ersetzen, nicht nichtig, sondern lediglich nach § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG a.F. anfechtbar sein sollten.1 Diese Auffassung hat der BGH2 auf entsprechende Literaturveröffentlichungen von Buck und – ihm folgend – Wenzel3 aufgegeben. Mangels entsprechender Beschlusskompetenz kann die Wohnungseigentümergemeinschaft daher grundsätzlich nicht mehr durch vereinbarungsändernde Beschlüsse in das Grundverhältnis der Eigentümergemeinschaft eingreifen. Vereinbarungs- oder gesetzesändernde Mehrheitsbeschlüsse sind nichtig und entfalten keine „Überlagerungswirkung“.4 Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder das Gesetz selbst für eine Gesetzesabweichung die Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft bestimmt. Solche gesetzesändernden Beschlüsse lässt das Gesetz seit der Novelle selbst zu. So kann gem. § 16 Abs. 3 durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Kostenverteilungsschlüssel für Betriebs- und Verwaltungskosten gegenüber dem in § 16 Abs. 2 verankerten Grundsatz abgeändert werden. Mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss kann gemäß § 16 Abs. 4 WEG der Verteilungsschlüssel für Instandhaltungsund Instandsetzungskosten je Einzelfall verändert werden. Ebenso können bauliche Veränderungen beschlossen werden (§ 22 Abs. 1 WEG). Insoweit lässt sich von einer „gesetzlichen Öffnungsklausel“ sprechen. Da die Beschlusskompetenz eröffnet wird, können fehlerhafte Beschlüsse nur zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit führen.5 Dies gilt auch, wenn die qualifizierte Mehrheit gem. §§ 16 Abs. 4 oder 22 Abs. 2 tatsächlich nicht erreicht, der Beschluss aber als zustande gekommen verkündet wurde.6 Auch in diesen Fällen handelt es sich um Zitterbeschlüsse. In diesem Zusammenhang enthält § 16 Abs. 3 noch eine Besonderheit. Während verein- 25 barungs- oder gesetzeswidrige Beschlüsse deshalb nicht nichtig waren, weil sie nur einen sich erledigenden Einzelfall regelten, können die Kostenverteilungsschlüssel nunmehr auch dauerhaft per Beschluss geändert werden. Es handelt sich damit um einen gesetzlichen Fall des gesetzesändernden Beschlusses. Beschlüsse, welche aber nicht in das Grundverhältnis eingreifen, sondern vielmehr – wenn auch in vereinbarungswidriger Weise – Einzelfallregelungen treffen, sind auch weiterhin nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Unterbleibt eine Anfechtung, erwachsen solche Zitterbeschlüsse auch künftig in Bestandskraft. Ist ein solcher vereinbarungswidriger Beschluss bestandskräftig geworden, genügt ein einfacher Mehrheitsbeschluss als Zweitbeschluss, einen solchen formal bestandskräftigen Erstbeschluss wieder aufzuheben.7 Wurden von einem Wohnungseigentümer im Hinblick auf einen nach nunmehr h.M. nich- 26 tigen Beschluss, welcher nach damaliger Rechtsprechung lediglich anfechtbar war, Aufwendungen getätigt, steht dem betreffenden Sondereigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Aufwendungsersatzanspruch zu, selbst wenn die betreffenden Wirtschaftsjahre bereits abgerechnet sind. Hat die Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. die Kosten für eine Fenstersanierungsmaßnahme durch Beschluss einem Wohnungseigentümer auferlegt, entspricht es den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Mehrheit später – in Kenntnis der aktuellen BGH-Rechtsprechung bzw. der jetzigen Gesetzeslage – 1 BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, MDR 1995, 792 = NJW 1994, 3230; BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 169/99, NJW 2000, 3503; Schmack/Kümmel, ZWE 2000, 433; Röll, ZWE 2000, 13; Demharter, WuM 2000, 291; Müller, NZM 2000, 854; Schmidt, NZM 2000, 902. 2 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500. 3 Wenzel, ZWE 2000, 2. 4 Wenzel, ZWE 2000, 2 (8). 5 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 40. 6 LG Berlin v. 23.9.2014 – 55 S 89/13, ZMR 2015, 327, 328. 7 OLG Stuttgart v. 9.2.2001 – 8 W 54/98, ZWE 2001, 454; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 31.5.2000 – 11 Wx 96/00, NZM 2000, 869; KG v. 30.3.1998 – 24 W 9038/97, WuM 1998, 433.

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§ 10 Rz. 27 | Allgemeine Grundsätze beschließt, die von dem Wohnungseigentümer außerhalb seines Sondereigentums aufgewendeten Sanierungskosten aus der Rücklage zu erstatten.1 Dabei dürfen die Wohnungseigentümer auch auf Verjährungseinwendungen verzichten.

7. Öffnungsklauseln a) Regelungsgehalt 27 Die Regeln der Gemeinschaftsordnung können grundsätzlich nur durch Vereinbarung aller

Wohnungseigentümer abgeändert werden. Neben den gesetzlichen Möglichkeiten (z.B. §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und 4) ist ein Verzicht auf die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer dann entbehrlich, wenn die Gemeinschaftsordnung selbst eine sog. Öffnungsklausel enthält. Danach wird die Abänderung meist durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zugelassen. Dies ist aber nicht zwingend notwendig. Im Rahmen der Privatautonomie kann auch vereinbart werden, dass eine einfache Mehrheit genügt. Öffnungsklauseln müssen wie alle anderen Vereinbarungen auch hinreichend bestimmt sein.2 Unklare oder widersprüchliche Klauseln sind nichtig. b) Beschlusskompetenz

28 Die Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass mit einem bestimmten Mehrheitsquorum

die Gemeinschaftsordnung selbst abgeändert werden kann, bewirkt, dass zu Unrecht vom Versammlungsleiter verkündete Beschlüsse, die in Wirklichkeit die notwendige Mehrheit nicht erreichen, nicht nichtig sind. Wegen bestehender Beschlusskompetenz sind sie nur anfechtbar.3 Wird hingegen der Regelungsbereich der Öffnungsklausel im Beschluss verlassen, ist der Beschluss mangels Beschlusskompetenz nichtig.4 c) Sachlicher Grund

29 Die Rechtsprechung schränkt die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer zur Ab-

änderung der Gemeinschaftsordnung mittels Öffnungsklauseln teilweise ein. So wird behauptet, dass von der Öffnungsklausel nur dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn ein sachlicher Grund zur Änderung vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden.5 Die Literatur hat sich der Rechtsprechung überwiegend angeschlossen.6 Die h.M. schränkt hierdurch jedoch die Privatautonomie der Wohnungseigentümer unzulässig ein. Zwar ist zutreffend, dass alle Beschlüsse und somit auch solche, die auf eine Öffnungsklausel zurückzuführen sind, durch Anfechtung einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Auch ist richtig, dass Beschlüsse dann rechtswidrig sind, wenn sie einzelne Wohnungseigentümer unbillig

1 AG Neuss v. 9.11.2001 – 27c II 205/01, NZM 2002, 31; bestätigt durch OLG Düsseldorf v. 26.5.2008 – I – 3 Wx 271/07, ZMR 2008, 732 = WuM 2008, 368. 2 AG Hannover v. 25.3.2008 – 483 C 10450/07, ZMR 2008, 842. 3 LG München I v. 3.12.2007 – 1 T 14033/06, ZMR 2008, 915. 4 Siehe hierzu auch Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 46. 5 BGH v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, MDR 1986, 138 = NJW 1985, 2832; OLG Stuttgart v. 12.12.1985 – 8 W 344/84, NJW-RR 1986, 815; KG v. 28.7.1999 – 94 W 1542/99, NZM 2000, 348; KG v. 21.5.2003 – 24 W 253/02, NZM 2003, 642; LG Lübeck v. 8.12.1990 – 7 T 678/88, NJW-RR 1990, 912. 6 Siehe u.a. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 18d; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 46; Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 51; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, § 3 Rz. 162; a.A. Elzer, ZMR 2007, 237, 240; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; kritisch auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 62.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 31 § 10

benachteiligen. Daher wird teilweise der Gebrauch der Öffnungsklausel nur dann zugelassen, wenn außergewöhnliche Umstände hierzu förmlich zwingen.1 Nur dann sei ein sachlicher Grund zur Abänderung der Gemeinschaftsordnung gegeben. Damit wird aber die Möglichkeit, von Öffnungsklauseln Gebrauch machen zu können, entgegen dem in der Öffnungsklausel verwendeten Wortlaut erheblich eingeschränkt.2 Die Öffnungsklausel wird um ein nicht geschriebenes Tatbestandsmerkmal erweitert und es wird damit unzulässig in die Privatautonomie eingegriffen.3 Auf keinen Fall ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes aber kompetenzbegründend, d.h., dass der Grund nur im Rahmen der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen in Betracht kommt, sein Fehlen aber nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führen kann.4 Das Gesetz selbst spricht seit der Novellierung auch gegen eine so stark eingrenzende Aus- 30 legung von Öffnungsklauseln.5 In den neuen §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und Abs. 4 werden unter erleichterten Bedingungen Änderungen der Gemeinschaftsordnung zugelassen. Nach § 12 Abs. 4 können die Wohnungseigentümer eine bestehende Veräußerungsbeschränkung aufheben. Das Gesetz eröffnet damit die Möglichkeit, von der Gemeinschaftsordnung abzuweichen. § 16 Abs. 3 lässt Änderungen des Betriebskostenschlüssels zu. § 16 Abs. 4 betrifft die Kostenverteilung für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie für die Durchführung von Modernisierung. Beides kann gem. § 16 Abs. 5 nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber wollte mit diesen Erleichterungen die Privatautonomie der Wohnungseigentümer stärken, indem deren Rechte künftig durch einseitige Festlegungen in der Gemeinschaftsordnung weniger als bisher eingeschränkt werden können.6 Hätte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von Öffnungsklauseln einschränken wollen, hätte er – zumal ihm die diesbezügliche Rechtsprechung bekannt war – eine entsprechende Einschränkung gesetzlich normiert. Indem er dies unterließ und andererseits „gesetzliche Öffnungsklauseln“ in den Gesetzestext aufnahm, machte er deutlich, dass für einschränkende Auslegungen kein Raum ist. Im Übrigen würde die Regelung des § 16 Abs. 5 WEG leerlaufen, wenn die Änderung des Verteilungsschlüssels auf der Grundlage einer Öffnungsklausel stets einen besonderen sachlichen Grund erfordern würde, den § 16 Abs. 3 und 4 nicht fordern. Dann wäre die Abänderung aufgrund einer Öffnungsklausel eingeschränkt, was § 16 Abs. 5 gerade nicht zulässt. Für den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 3 und 4 ist der BGH7 dieser Auffassung gefolgt. Weiter formuliert § 10 Abs. 2 Satz 3 den Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Ab- 31 änderung einer Vereinbarung, wenn die bisherige Regelung aus schwerwiegenden Gründen unbillig ist (s.u. Rz. 37 ff.). Es macht einen qualitativen Unterschied aus, ob ein Wohnungseigentümer die Abänderung einer Vereinbarung verlangen kann oder die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit eine solche für notwendig erachten. Würden in beiden Konstellationen die gleichen Kriterien zugrunde gelegt, wird der Mehrheitswille der Wohnungseigentümer missachtet. Beim Mehrheitsbeschluss ist daher kein besonderer sachlicher 1 LG Köln v. 15.10.2009 – 29 S 102/09, IMR 2010, 1053. 2 So auch Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 62; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 212; Sauren, NJW 1986, 2034. 3 Im Ergebnis ebenso BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 328. 4 LG Berlin v. 19.4.2013 – 55 S 170/12 WEG, MietRB 2013, 357 = ZWE 2013, 333; LG München I v. 20.9. 2010 – 36 S 1274/10, ZWE 2011, 102; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum, § 3 Rz. 163; a.A. Merle in Bärmann, § 23 WEG Rz. 19, aber im Gegensatz zur Vorauflage fordernd, dass sich im Wege der Auslegung eine Begrenzung der Beschlusskompetenz ergibt. 5 So auch OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156. 6 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 16/887, 16. 7 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 249 = ZWE 2011, 327.

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§ 10 Rz. 32 | Allgemeine Grundsätze Grund zu verlangen. Andernfalls träte an die Stelle des Ermessens der Wohnungseigentümer ohne Not das richterliche Ermessen. d) Rechtliche Qualifizierung 32 Der Streit, ob eine Mehrheitsentscheidung aufgrund einer Öffnungsklausel eine Verein-

barung1 oder einen Beschluss2 darstellt, ist vom Gesetzgeber weitgehend entschärft worden. In § 10 Abs. 4 Satz 2 hat der Gesetzgeber nunmehr vorgesehen, dass Beschlüsse, die von einer Vereinbarung abweichen, nicht in das Grundbuch eingetragen werden müssen, um den Rechtsnachfolger zu binden.3 Damit bleibt die rechtliche Qualifizierung, ob es sich um Vereinbarungen oder Beschlüsse handelt, ohne Bedeutung. Die Auffassung von Hügel,4 dass Mehrheitsentscheidungen aufgrund einer Öffnungsklausel weiterhin der Eintragung in das Grundbuch bedürften, überzeugt nicht.5 Er begründet dies damit, dass der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 nur auf eine Eintragungspflicht von aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüssen verzichtet, während es sich aber nach seiner Rechtsauffassung bei solchen Beschlüssen gerade um Vereinbarungen handeln würde. Diese Auffassung ist mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Der Gesetzgeber will zwar die dogmatische Frage nicht klären, ob Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel als Beschlüsse oder Vereinbarungen zu werten sind. Er will aber klarstellen, dass diese auf keinen Fall eingetragen werden müssen. Damit wird erreicht, dass die Grundbuchämter entlastet werden und die Übersichtlichkeit der Grundbücher nicht leidet.6 Mehrheitsbeschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel ergehen im „Kleid“ eines Beschlusses und müssen unabhängig von ihrem materiellen Inhalt nicht in das Grundbuch eingetragen werden.7 e) Verhältnis zu gesetzlichen Öffnungsklauseln

33 Durch die Gesetzesreform haben Öffnungsklauseln letztlich an Bedeutung verloren. Teil-

weise bestimmt das Gesetz seitdem selbst eine entsprechende Beschlusskompetenz, ohne dass diese eingeschränkt werden kann. So kann die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, den Kostenverteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 3 und 4 abändern zu können, nicht durch Vereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen werden, § 16 Abs. 5. Ebenso kann das Recht, über Modernisierungsmaßnahmen mit qualifizierter Mehrheit beschließen zu dürfen, nicht durch Vereinbarung tangiert werden, § 22 Abs. 2 Satz 2. Die Aufgaben des Verwalters nach § 27 Abs. 1–3 können ebenfalls nicht durch Vereinbarung eingeschränkt werden. In diesen Bereichen können Öffnungsklauseln nur noch zum Zwecke der Erweiterung der ohnehin gesetzlich vorgesehenen Beschlusskompetenz vereinbart werden. Eine solche Erweiterung ist z.B. schon dann gegeben, wenn die Öffnungsklausel entgegen der gesetzlichen Regelung keine Dreiviertel-, sondern nur eine Zweidrittelmehrheit vorsieht. Ebenso ist eine Erweiterung gegeben, wenn die Abänderung eines Kostenverteilungsschlüssels bei Instandsetzungsmaßnahmen aufgrund einer Öffnungsklausel nicht nur für den Einzelfall, sondern generell abgefasst werden kann. Auch die Aufgaben des Verwalters können erweitert werden, was allerdings seiner Zustimmung bedarf.

1 So Hügel, ZWE 2001, 578; Hügel, ZWE 2002, 503. 2 So Becker, ZWE 2002, 341; Schuschke, NZM 2001, 497 (498). 3 S. auch OLG München v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, NotBZ 2010, 106 = MDR 2010, 102 = MietRB 2009, 14 = ZMR 2010, 393. 4 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5, Rz. 64. 5 So auch Armbrüster, ZWE 2013, 242. 6 BT-Drucks. 16/887, 12 und 20. 7 So auch Abramenko, Das neue WEG, § 2 Rz. 5; Demharter, NZM 2006, 589; Commichau, ZWE 2010, 126.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 36 § 10

f) Grenzen der Beschlusskompetenz aa) Keine Beschlüsse zulasten Dritter Die Beschlusskompetenz aufgrund einer Öffnungsklausel endet naturgemäß dort, wo 34 Dritte betroffen sind. Auch auf der Basis von Öffnungsklauseln können die Wohnungseigentümer keine neuen Haftungstatbestände beschließen, z.B. die Haftung für spätere Erwerber begründen. Sollen diese für die Zahlungsrückstände eines früheren Wohnungseigentümers haften, ist ein entsprechender haftungsbegründender Beschluss als Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter nichtig. bb) Belastungsverbot Weniger klar ist die weitere Einschränkung des BGH aufgrund eines „immanenten Belas- 35 tungsverbots“.1 Klar ist noch der Ausgangspunkt, wonach auch eine Öffnungsklausel nur zu solchen Beschlussfassungen berechtigt, die bestimmte fundamentale inhaltliche Schranken zum Schutz der Minderheit beachtet. Derartige Schranken ergeben sich aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen wie §§ 134, 138, 242 BGB, aber auch aus den unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten, selbst wenn auf sie verzichtet werden kann. Zu den in diesem Sinne mehrheitsfesten Rechten soll auch ein dem Verbandsrecht angeblich immanentes Belastungsverbot (vgl. § 53 Abs. 3 GmbHG, §§ 179 Abs. 3 u. 180 Abs. 1 AktG) gehören, das den Wohnungseigentümer vor der Aufbürdung neuer Pflichten schützt, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Gemeinschaftsordnung ergeben. Daher ist ein Beschluss, der die Instandhaltung gemeinschaftlichen Eigentums einzelnen Wohnungseigentümern überträgt, ohne Zustimmung des betroffenen Wohnungseigentümers unwirksam, auch wenn zu ihren Gunsten Sondernutzungsrechte an den betroffenen Flächen bestehen. Aus dem Text der ersten Entscheidung hierzu blieb allerdings unklar, welche Belastungen gemeint sind, zumal der Begriff dogmatisch kaum konturiert ist. Jede – aufgrund einer Öffnungsklausel unstreitig zulässige – Änderung des Kostenverteilungsschlüssels führt bei mindestens einem Wohnungseigentümer zu einer wirtschaftlichen Belastung. Es war nur zu vermuten, dass dasselbe gemeint war wie in der Rechtsprechung des V. Zivilsenates zur gesetzlichen Öffnungsklausel des § 16 Abs. 4 WEG2: Nichtigkeit soll nur bei gänzlich neuen Belastungen eintreten, für die es in Gemeinschaftsordnung und Gesetz keine Grundlage gibt.3 Auch dogmatisch erscheint die Entscheidung nicht zwingend. Denn sie verkennt, dass der betroffenen Regelung bereits eine Vereinbarung zugrunde liegt, mit der die Wohnungseigentümer auf besagte Individualrechte verzichtet haben. Hierin kann man ohne weiteres eine Zustimmung zur Beschlussfassung über verzichtbare Rechte sehen. cc) Eingriff in das sachenrechtliche Grundverhältnis oder den Kernbereich des Sondereigentums Auch eine Öffnungsklausel gestattet nur Beschlüsse, die Vereinbarungen ersetzen. Nicht zu- 36 lässig sind daher Beschlüsse, die in das sachenrechtliche Grundverhältnis eingreifen. Hierzu gehört nach zutreffender Auffassung auch die Begründung oder Aufhebung von Sondernutzungsrechten.4 Darüber hinaus darf nicht in den Kernbereich des Sondereigentums ein-

1 BGH v. 10.10.2014 – V ZR 315/13, MDR 2015, 79 = NotBZ 2015, 231 = MietRB 2015, 46; ZWE 2015, 131 = ZMR 2015, 239. 2 BGH v. 10.10.2014 – V ZR 315/13, MDR 2015, 79 = NotBZ 2015, 231 = MietRB 2015, 46 = ZMR 2015, 239 = ZWE 2015, 131. 3 So jetzt ausdrücklich BGH v. 13.5.2016 – V ZR 152/15, WuM 2016, 577. 4 OLG Köln v. 10.12.1997 – 16 Wx 250/97; ZMR 1998, 373; LG Berlin v. 23.9.2014 – 55 S 89/13, ZMR 2015, 327, 329.

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§ 10 Rz. 37 | Allgemeine Grundsätze gegriffen werden.1 Beschränkungen der Vermietung auf Mietverhältnisse, die länger als 14 Tage dauern, stellen aber keinen derartigen Eingriff dar.2

V. Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung, Abs. 2 Satz 3 1. Rechtsentwicklung a) Abänderungsanspruch aus § 242 BGB 37 In Ausnahmefällen haben die Wohnungseigentümer einen Anspruch, von den übrigen

Wohnungseigentümern die Zustimmung zur Änderung einer Vereinbarung, insb. der Gemeinschaftsordnung, fordern zu können, § 10 Abs. 2 Satz 3 (siehe auch oben § 16 Rz. 88 ff.). Bis zur Gesetzesnovelle wurde auch von der h.M. ein solcher Anspruch ohne entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich bejaht, aber aus § 242 BGB abgeleitet. Als Voraussetzung wurde allerdings definiert, dass außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an einer Vereinbarung als grob unbillig und damit gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließen. Eine bloße Kostenungerechtigkeit wurde als nicht ausreichend angesehen.3 Im Ergebnis war somit eine Abänderung einer Vereinbarung, insb. im Hinblick auf die Abänderung von Verteilungsschlüsseln gem. Gemeinschaftsordnung, nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich. Teilweise wurden Flächenabweichungen zwischen den Angaben in der Teilungserklärung und den tatsächlichen Gegebenheiten von mehr als 50 % nicht als ausreichend angesehen, einen Anpassungsanspruch zu bejahen.4 Der BGH5 hat die Größe der Flächenabweichung letztendlich offengelassen, die für einen Abänderungsanspruch erforderlich sei. Entscheidend seien die Gesamtumstände des Einzelfalls und nicht allein das Maß der Kostenmehrbelastung. Ein Anpassungsanspruch sei abzulehnen, wenn die Auswirkungen einer nicht sachgerechten Kostenverteilung bereits beim Erwerb des Wohnungseigentums absehbar waren.6 So wurde der Anpassungsanspruch auch dann abgelehnt, wenn sich der teilende Eigentümer vorbehalten hatte, bestimmte Wohnungen noch auszubauen und er es unterlässt, eine Kostenbefreiung bis zum Ausbau der Wohnungen in die Gemeinschaftsordnung aufzunehmen. Dann müsse er sich weiterhin an den Kosten beteiligen, auch wenn nicht ausgebaut wurde.7 Demgegenüber sei ein Anpassungsanspruch nach Auffassung der Rechtsprechung denkbar, wenn die Flächenabweichungen durch eine nachträgliche bauliche Veränderung bedingt sind.8 Aber auch außerhalb der Kostenverteilungsproblematik wurden Anpas-

1 LG Berlin v. 23.9.2014 – 55 S 89/13, ZMR 2015, 327; in der Sache auch LG Köln v. 15.4.2014 – 29 S 121/14, MietRB 2015, 176 = ZMR 2014, 789 (791). 2 LG Berlin v. 23.9.2014 – 55 S 89/13, ZMR 2015, 327 (328). 3 OLG Naumburg v. 10.1.2000 – 11 Wx 2/99, WuM 2001, 38. 4 BayObLG v. 10.11.1994 – 2Z BR 100/94, NJW-RR 1995, 529 eine Mehrbelastung von 22 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 27/01, DWE 2001, 100 einen Änderungsanspruch wegen einer Mehrbelastung von 30 % verneinend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 bei 31 % Flächenabweichung verneinend; BayObLG v. 1.2.2001 – 2Z BR 136/00, NZM 2001, 290 eine Mehrbelastung von 50 % nicht als ausreichend ansehend; OLG Frankfurt v. 13.4.2000 – 20 W 485/98, NZM 2001, 140 einen Anspruch auf Abänderung bei 59%iger Mehrbelastung verneinend; BayObLG v. 19.2.1987 – BReg.2Z 114/86 grobe Unbilligkeit bei einer Flächenabweichung von 171 % bejahend; BayObLG v. 2.2.1995 – 2Z BR 131/94, WuM 1997, 61 den Abänderungsanspruch bei einer Abweichung von 87,5 % annehmend. 5 BGH v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, NotBZ 2005, 32 = MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke = MietRB 2004, 352 f. = ZMR 2004, 834. 6 So auch OLG Hamm v. 9.9.2002 – 15 W 235/00, MietRB 2003, 109 = ZMR 2003, 286; OLG Köln v. 23.11.2001 – 16 Wx 202/01, ZMR 2002, 780. 7 OLG Düsseldorf v. 20.3.1998 – 3 Wx 7/98, NZM 1998, 867; KG v. 1.9.2003 – 24 W 285/02, ZMR 2004, 620. 8 OLG Düsseldorf v. 8.1.2001 – 3 Wx 402/00, ZMR 2001, 378.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 41 § 10

sungsansprüche meist ablehnend beschieden. So sollte auch bei wirtschaftlichem Ungleichgewicht der Stimmrechte und der Gefahr der Majorisierung kein Anspruch auf Änderung der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Stimmrechte bestehen.1 b) Regelungsinhalt des Anspruchs aus § 10 Abs. 2 S. 3 Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung i.S.d. Rechtssicherheit im Kern kodifiziert, aber 38 gleichzeitig die Eingriffsschwelle herabgesetzt sowie die Anpassungstatbestände erweitert. Erfasst werden sollen auch Fälle, in denen sich die Gemeinschaftsordnung von Anfang an als verfehlt erweist, also nicht erst später eine Änderung eintritt.2 Grundsätzlich können sämtliche Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 geändert werden.3 Da diese Vorschrift eine Abänderung der gesetzlichen bzw. vereinbarten Regelung vorsieht, was eine Dauerregelung voraussetzt, besteht kein Anspruch auf ein einmaliges Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel.4 Der bloße Anspruch auf Abänderung einer Vereinbarung kann der Gemeinschaft etwa im Rahmen einer Zahlungsklage nicht entgegengehalten werden.5 Der von der unbilligen Regelung benachteiligte Wohnungseigentümer muss also die Abänderung durchsetzen, um ihr nicht mehr zu unterliegen. c) Keine Änderung des sachenrechtlichen Grundverhältnisses Ebenso wie die Rechtslage vor der WEG-Novelle gibt auch die geltende Regelung keinen 39 Anspruch auf Änderung der Eigentumsverhältnisse, insb. der Miteigentumsanteile. Auch Veränderungen, die in den Risikobereich eines Wohnungseigentümers fallen, sind unerheblich. Die Annahme eines solchen Abänderungsanspruchs hinsichtlich der sachenrechtlichen Grundlagen der Wohnungseigentümergemeinschaft verbietet sich bereits aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der systematischen Stellung der Vorschrift.6

2. Verhältnis zu anderen Korrekturmöglichkeiten a) Auslegung Einer Änderung nach § 10 Abs. 2 S. 3 geht die Auslegung der bereits bestehenden Verein- 40 barung vor.7 Kommt man bereits auf diesem Wege zu einer „Entschärfung“ unzulänglicher Regelungen, bedarf es einer Vereinbarungsänderung nach § 10 Abs. 2 S. 3 nicht. b) Anwendbarkeit dispositiven Gesetzesrechtes Auch bei Widersprüchen innerhalb der Gemeinschaftsordnung kann eine dort getroffene 41 Regelung u.U. ohne weiteres hinfällig sein. Steht die betreffende Vereinbarung im Widerspruch zu anderen Vereinbarungen, ohne dass ein Rangverhältnis ermittelt werden kann,

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KG v. 10.1.1994 – 24 W 4817/93, NJW-RR 1994, 525. LG München I v. 13.6.2013 – 36 S 10305/12, ZMR 2014, 54 (55 f.). BT-Drucks. 16/887, 19. Zutreffend LG Köln v. 28.5.2009 – 9 S 135/08, ZWE 2010, 222. LG Nürnberg-Fürth v. 6.5.2015 – 14 S 4480/14, ZMR 2015, 805 (807); LG Frankfurt/M. v. 23.7.2015 – 2 – 13 S 172/14, ZMR 2015, 958 (959). 6 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = NotBZ 2013, 346 = MietRB 2013, 208 = ZWE 2013, 330 = MR 2013, 730; Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 128; Hügel in Hügel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. A. Rz. 33. 7 Amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19.

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§ 10 Rz. 42 | Allgemeine Grundsätze treten die einschlägigen Rechtsnormen an die Stelle der widersprüchlichen Vereinbarungen.1 Auch in diesem Fall bedarf es des Rückgriffs auf § 10 Abs. 2 S. 3 nicht. c) Verhältnis zu § 16 Abs. 3, Abs. 4 42 Hinsichtlich der Kostenverteilung innerhalb der Eigentümergemeinschaft ist zu berücksich-

tigen, dass § 16 Abs. 3 und Abs. 4 für den Hauptanwendungsfall der Kostenverteilungsschlüssel eine einfachere Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss bietet. Dennoch ist § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht überflüssig. § 16 Abs. 3 und Abs. 4 stärkt das Gemeinschaftsinteresse, während § 10 Abs. 2 Satz 3 das Individualinteresse schützt. Kommt es in der Praxis zu einer negativen Beschlussfassung nach § 16 Abs. 3 oder Abs. 4 und lehnt die Wohnungseigentümerversammlung den Antrag auf Abänderung des Verteilungsschlüssels ab, besteht neben der Möglichkeit des § 10 Abs. 2 Satz 3 auch die der Anfechtung des Negativbeschlusses. Neben dem Anfechtungsantrag muss nicht mehr gleichzeitig ein Verpflichtungsantrag gestellt werden, um das Rechtsschutzinteresse zu begründen.2 Voraussetzung ist aber, dass die Anfechtung des abgelehnten Beschlusses schon hinreichend das Begehren verkörpert, gewissermaßen einen Umkehrschluss zulässt. Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Vorgehensweisen in den §§ 16 Abs. 3 und 10 Abs. 2 Satz 3 alternativ auszugestalten.3 Diesen gesetzgeberischen Willen übersieht die Auffassung, welche § 16 Abs. 3 als lex specialis gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 ansieht,4 ebenso, wie die Auffassung, die wegen der bestehenden Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 3 für eine Klage auf Abänderung der Verteilungsschlüssel der Betriebs- und Verwaltungskosten nach § 10 Abs. 2 S. 3 keinen Raum zulässt.5

43 Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel besteht zwischen § 16 Abs. 3 und 4 einerseits

und § 10 Abs. 2 Satz 3 andererseits ein Stufenverhältnis.6 Wenn sich die Wohnungseigentümer mit der jeweils erforderlichen Mehrheit für eine Abänderung des Verteilungsschlüssels entschließen, sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Will aber ein Wohnungseigentümer die Veränderung ggf. auch gegen den Willen der übrigen Wohnungseigentümer erzwingen, sind die schwerwiegenden Gründe vorzutragen, die die Änderung aus Billigkeitsgründen erforderlich machen sollen. Wäre bei Veränderungswünschen der Verteilungsschlüssel von Betriebs- und Verwaltungskosten nur der Weg über § 16 Abs. 3 gangbar, träte ein Wertungswiderspruch auf, weil der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung keinen Hinweis auf schwerwiegende Gründe des Einzelfalls und auf Unbilligkeitskriterien enthält.7 Auch für den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 wird § 10 Abs. 2 S. 3 nicht ausgehöhlt. § 16 Abs. 3 und 4 ist gegenüber § 10 Abs. 2 Satz 3 nicht lex specialis (s. auch § 16 Rz. 88b).8

1 AG Hamburg – St. Georg v. 25.7.2013 – 980b C 98/12, ZMR 2014, 61 (62). 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; siehe hierzu auch Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 64. 3 BT-Drucks. 16/887, 19. 4 So Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 132; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 5. Rz. 34; Elzer in Riecke/Schmid 3. Aufl. 2010, § 10 WEG Rz. 189. 5 So aber BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZMR 2011, 485 = ZWE 2011, 170. 6 A.A. Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161, der auch für das Tatbestandsmerkmal der ordnungsmäßigen Verwaltung in § 16 Abs. 4 schwerwiegende Anpassungsgründe zur Beseitigung einer Unbilligkeit fordert. 7 So auch die amtliche Begründung in BT-Drucks. 16/887, 20. 8 So auch LG Hamburg v. 17.3.2010 – 318 S 84/09, ZMR 2010, 635; Becker in Bärmann, § 16 WEG Rz. 118; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 64, der umgekehrt hervorhebt, dass § 10 Abs. 2 S. 3 lex specialis zu § 21 Abs. 4 ist; a.A. Lehmann-Richter in Riecke/Schmid § 10 WEG Rz. 214; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 161; differenzierend Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 274.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 46 § 10

Beispielsweise können die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit die Betriebskosten 44 eines Aufzugs (s. hierzu auch unten § 16 Rz. 94 ff.) nach der Etagenhöhe und damit unter Berücksichtigung der Gebrauchsmöglichkeit verteilen.1 Ein Anspruch hierauf besteht aber nicht, selbst wenn der Wohnungseigentümer nachweislich den Aufzug nicht nutzt. Der Abänderungsanspruch scheitert in diesem Fall daran, dass weder eine Änderung am Objekt noch eine Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Auch ist kein Irrtum bei der Abfassung der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung feststellbar. Diese Kriterien sind zwar nicht ausschließlich maßgebend.2 Der Wortlaut stellt nur auf die schwerwiegenden Gründe ab, die zwar in der Regel, aber nicht zwingend durch nachträgliche Veränderungen am Bauwerk oder durch eine irrtümliche Abfassung der Teilungserklärung bedingt sein werden. Dies sind keine abschließenden Kriterien. Die Nichtnutzung des Aufzugs ist aber kein so schwerwiegender Grund, die Abänderung des Verteilungsschlüssels verlangen zu können, insb. wenn dies ausschließlich am fehlenden Nutzungswillen oder der Etagenhöhe der Wohnung liegt. Ist hingegen die Nutzungsmöglichkeit faktisch nicht gegeben, weil beispielsweise kein Zugang zum Aufzug für den betreffenden Wohnungseigentümer besteht, lässt sich der Änderungsanspruch, auch ohne dass zwischenzeitlich eine bauliche Veränderung stattgefunden hat, begründen. Die Nutzungsmöglichkeit muss dauerhaft ausgeschlossen sein. Ein Abänderungsanspruch lässt sich nicht durch eine vorübergehende Unbilligkeit (s. auch o. Rz. 38) rechtfertigen. Die Verlässlichkeit des gewählten Kostenverteilungsschlüssels und die Vorhersehbarkeit der Belastungen würden entgegenstehen.3

3. Voraussetzungen a) Absenkung der Anforderungen gegenüber dem Anspruch aus § 242 BGB Die seit 1.7.2007 geltende Fassung senkt gegenüber der früheren Rechtsprechung die Anfor- 45 derungen, indem der Begriff der „außergewöhnlichen Umstände“ durch den Begriff der „schwerwiegenden Gründe“ ersetzt wird. Zudem muss die bisherige Regelung nicht mehr grob unbillig, sondern nur noch unbillig sein, um den Abänderungsanspruch zu eröffnen. Damit steht zwar fest, dass die Eingriffsschwelle gesenkt werden soll.4 Es ist aber nach wie vor von einem strengen Maßstab für die Abänderung auszugehen, da jeder Wohnungseigentümer darauf vertrauen kann, dass einmal Vereinbartes auch Bestand hat. Die bloße Unzweckmäßigkeit einer Regelung begründet also keinen Abänderungsanspruch.5 Unklar bleibt aber, wo aufgrund der weiterhin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe die „schwerwiegenden Gründe“ und die „Unbilligkeit“ anzusiedeln sind (s. hierzu auch unten Rz. 48 ff.). b) Ungleichbehandlung Generell ist bei den „schwerwiegenden Gründen“ eher auf die objektiv vorliegenden Um- 46 stände und bei der „Unbilligkeit“ auf die spezifischen Interessen der Wohnungseigentümer abzustellen.6 Die Kürzung von Nutzungsmöglichkeiten gemeinschaftlicher Anlagen und Einrichtungen oder Beschränkungen geringen Umfangs werden kaum „schwerwiegende Gründe“ darstellen können. Auch ist nicht zu verkennen, dass eine bloße Kostenungerechtigkeit nicht schon schlechthin ausreicht.7 Ist ein einzelner Wohnungseigentümer in der Ge1 2 3 4 5 6 7

LG Nürnberg-Fürth v. 25.3.2009 – 14 S 7627/08, ZMR 2009, 638 = NZM 2009, 363. Siehe auch die amtl. Begründung in BT-Drucks. 16/887, 19. BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485. LG München I v. 13.6.2013 – 36 S 10305/12, ZMR 2014, 54 (55). LG München I v. 13.6.2013 – 36 S 10305/12, ZMR 2014, 54 (55). Amtl. Begründung BT-Drucks. 16/887, 19. S. hierzu AG Hamburg – Wandsbek v. 8.10.2009 – 740 C 26/09, ZMR 2010, 236, wonach zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Personenzahlschlüssel ggü. Miteigentumsanteilen gerechter ist.

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§ 10 Rz. 47 | Allgemeine Grundsätze meinschaftsordnung privilegiert worden, wird dies i.d.R. ebenfalls keinen Anpassungsanspruch begründen. Dies wird kaum einen der anderen Wohnungseigentümer schwerwiegend belasten. Zudem ist zu prüfen, ob die Kostenbefreiung eines Wohnungseigentümers sachlich gerechtfertigt war. Die erstmalige Belastung eines Wohnungseigentümers mag zwar durch einen Beschluss nach § 16 Abs. 3 nicht möglich sein,1 ist aber als Abänderungsanspruch nach § 10 Abs. 2 S. 3 nicht gänzlich ausgeschlossen. c) Sonstige Fälle 47 Es ist mit Recht darauf hinzuweisen2, dass der Anpassungsanspruch nicht voraussetzt, dass

eine Ungleichbehandlung vorliegt. Auch ein Nachteil, der alle Wohnungseigentümer betrifft, kann demnach den Anpassungsanspruch begründen, wie z.B. Veränderungen von Umweltbedingungen, wenn hierdurch eine von der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Nutzungsmöglichkeit sinnlos wird. Zu denken ist z.B. daran, dass durch Veränderungen bauordnungsrechtlicher Umstände einzelne Räumlichkeiten nicht mehr derart nutzbar sind, wie von der Gemeinschaftsordnung vorgesehen.3 Werden z.B. mehrere Wohnungen zum Zwecke eines „Wohnheims“ geteilt, weil das Objekt zuvor als solches für einen benachbarten Konzern genutzt wurde, kann der Sinn dieser Vereinbarung entfallen, wenn das benachbarte Unternehmen geschlossen wird. Auch ist es denkbar, dass durch den gesellschaftlichen Wandel in der Gemeinschaftsordnung vorgegebene Nutzungsmöglichkeiten irrelevant werden.

d) Einzelne Kriterien 48 Der Begriff der „Unbilligkeit“ setzt eine allseitige Interessenabwägung voraus. So sind auch

die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer, wie Abs. 2 Satz 3 besonders hervorhebt, bei der Wertung zu berücksichtigen.4 Dies kann dazu führen, dass zwar in der Person des die Änderungen wünschenden Wohnungseigentümers schwerwiegende Gründe für das Verlangen liegen, die Änderung aber gleichzeitig zu einer erheblichen Belastung der Interessen der anderen Wohnungseigentümer führen würde.

49 Auch dürfen die schwerwiegenden Gründe für einen Abänderungsanspruch nicht lediglich

eine Momentaufnahme darstellen. Schwerwiegend kann ein Grund nur dann sein, wenn er auf Dauer zu einer gewissen Unzumutbarkeit führt. So kann kein Wohnungseigentümer die Einführung eines Personenzahlschlüssels fordern, nur weil der Lebenspartner ausgezogen ist. Auch darf die Unbilligkeit der Wohnungseigentümer nicht selbst herbeigeführt haben.

50 Hinsichtlich der Kostenverteilungsschlüssel rechtfertigt eine 25%ige Mehrbelastung einen

Anspruch auf sachgerechte Kostenverteilung.5 Diesen Schwellenwert muss der Anspruchssteller erreichen, wenn er durch Abänderung des Verteilungsschlüssels entlastet werden will.6 Klagen mehrere Wohnungseigentümer ist ihre Mehrbelastung nicht zu addieren. Andernfalls 1 So BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899 = MietRB 2012, 234 f. = ZMR 2012, 709. 2 Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 50. 3 Vgl. BGH v. 26.2.2016 – V ZR 250/14, ZMR 2016, 553 = ZWE 2016, 329 = MDR 2016, 819 = MietRB 2016, 226. 4 LG München I v. 13.6.2013 – 36 S 10305/12, ZMR 2014, 54 (55); AG Elmshorn v. 3.12.2013 – 48 C 8/ 13, ZMR 2014, 323 (324); AG Nürnberg v. 14.2.2014 – 16 C 4425/13, ZMR 2014, 682 (683). 5 Allg. Meinung: BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NZM 2010, 624; OLG Köln v. 16.11.2007 – 16 Wx 154/07, ZWE 2008, 395; KG v. 14.6.2004 – 24 W 32/04, ZMR 2004, 705 = NZM 2004, 549; LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, IMR 2010, 292; Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 47; Briesemeister, WEG-Reform, S. 16; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 158; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 56; offen lassend: Sauren, § 10 WEG Rz. 76; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 21. 6 BGH v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043 = MietRB 2010, 267 = NJW 2010, 3296 = ZMR 2010, 778 = ZWE 2010, 330.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 55 § 10

würde eine Gruppe von Wohnungseigentümern (z.B. 25, die alle 1 % zu hoch belastet sind) gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer stets eine Abänderung durchsetzen können. Dieser Schwellenwert ist aber nur ein Indiz für eine unbillige Mehrbelastung. Es sind stets alle Umstände abzuwägen. So kann trotz Erreichens des Schwellenwertes eine unterschiedliche Gebrauchsregelung (Differenzierung zwischen Teil- und Wohnungseigentum) eine scheinbare Ungleichbehandlung rechtfertigen.1 Die Mehrbelastung muss auch nicht alle Kosten insgesamt betreffen. Es kann genügen, 51 wenn der Anspruchssteller nur bei einer Kostenposition unverhältnismäßig stark belastet wird. Dabei ist aber zu prüfen, ob sich dieser Nachteil bei einer anderen Kostenposition in einen Vorteil verkehrt. Selten lässt sich bei nur einer unbilligen Position das Kriterium des schwerwiegenden Grundes annehmen. Die Vereinbarung qualifizierter Mehrheiten mag die Verwaltung einer Liegenschaft er- 52 schweren. Dies alleine rechtfertigt aber noch keinen Anspruch auf Abänderung einer diesbezüglichen Bestimmung in der Teilungserklärung.2 Nutzungsregelungen können grundsätzlich nach § 10 Abs. 2 S. 3 WEG abgeändert werden. 53 Neben der Unbilligkeit einer solchen Nutzungsbestimmung für den einzelnen Miteigentümer ist aber stets auch zu prüfen, ob sie die anderen Wohnungseigentümer schützen will. So besteht kein Anspruch auf Abänderung, wenn mit der Nutzungsbestimmung von Gewerberäumen als Arztpraxis gerade die ökonomische Grundlage einer in der Liegenschaft befindlichen Apotheke gesichert werden soll.3 Auch in der Gemeinschaftsordnung festgelegte Öffnungszeiten von Ladenlokalen sind grundsätzlich der Änderung nach § 10 Abs. 2 S. 3 WEG zugänglich.4

4. Das Verfahren zur Abänderung von Vereinbarungen a) Keine Beschlussfassung Abs. 2 Satz 3 eröffnet nach h.M. keine Beschlusskompetenz. Wenn für die begehrte Maß- 54 nahme eine Vereinbarung notwendig ist, kann diese nicht durch einen Mehrheitsbeschluss ersetzt werden. Dies folgt auch nicht aus dem Wort „verlangen“. Bei Anerkennung einer solchen Beschlusskompetenz würde beispielsweise eine Abänderung der Teilungserklärung durch Zitterbeschluss möglich werden,5 was aber als vereinbarungswidriger Beschluss nichtig ist (s.o. Rz. 22). Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die bisherige Rechtslage nicht ändern, sondern lediglich die strengen Maßstäbe abschwächen wollte. Gerade hieraus lässt sich nicht auf eine Beschlusskompetenz schließen. Durch eine gerichtliche Entscheidung soll die neue Regelung anstelle der bisherigen Vereinbarung treten, was auch der Rechtssicherheit dient. Die Zustimmung der Grundpfandgläubiger ist hierzu allerdings nicht erforderlich.6 b) Klage auf Abgabe einer Willenserklärung aa) Passivlegitimation Nach früherer Rechtslage war hingegen ein solcher Abänderungsanspruch nach § 43 Abs. 1 55 Nr. 1 WEG a.F. immer gegen sämtliche übrigen Wohnungseigentümer zu richten. Dies ist 1 2 3 4 5 6

BGH v. 17.12.2010 – V ZR 131/10, MietRB 2011, 214 = ZWE 2011, 170 = ZMR 2011, 485. LG München I v. 13.6.2013 – 36 S 10305/12, ZMR 2014, 54 (56). AG Elmshorn v. 3.12.2013 – 48 C 8/13, ZMR 2014, 323 (324 f.). AG Nürnberg v. 14.2.2014 – 16 C 4425/13, ZMR 2014, 682 (683 f.), im konkreten Fall aber verneint. A.A. Abramenko, Das neue WEG, § 3 Rz. 58. BayObLG v. 19.2.1987 – BReg.2 Z 114/86, NJW-RR 1987, 714.

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§ 10 Rz. 56 | Allgemeine Grundsätze nach der WEG-Novelle nicht mehr zwingend der Fall, wie § 48 Abs. 1 verdeutlicht. Zudem ist jetzt die Frage des richtigen Klagegegners auch deshalb von großer Bedeutung, weil über die Kosten des Rechtsstreits nicht mehr gem. § 47 WEG a.F. nach billigem Ermessen, sondern nach Obsiegen gem. § 91 ZPO entschieden wird. Scheitert ein Wohnungseigentümer mit seinem Verlangen, eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung gegenüber allen Wohnungseigentümern durchzusetzen, ist daher für die Frage des richtigen Klagegegners im Einzelnen festzustellen, wer die Zustimmung erklärt hat und wer nicht. Wegen der Kostenfolge des § 91 ZPO hat der klagende Wohnungseigentümer die Kosten des Rechtsstreits gegenüber denjenigen Wohnungseigentümern zu tragen, die ihre Zustimmung bereits erklärt haben. Für eine Klage gegen diese Wohnungseigentümer fehlt das Rechtsschutzinteresse.1 Begnügt sich der klagende Wohnungseigentümer mit der Feststellung, dass zumindest einer der übrigen Wohnungseigentümer die Zustimmung verweigern wird und deshalb eine neue Vereinbarung nicht zustande kommt, läuft er Gefahr, dass die übrigen Wohnungseigentümer den Anspruch im Verfahren sofort anerkennen und damit zu Lasten des Klägers die Kostenfolge des § 93 ZPO auslösen. 56 Die Klage auf Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt für die Betriebs- und Ver-

waltungskosten eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung voraus. Diese Vorbefassung ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage.2 Dies gilt jedoch nicht, wenn die dauerhafte Abänderung des Verteilungsschlüssels für Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten begehrt wird. Hierzu fehlt die Beschlusskompetenz, so dass die Vorbefassung entbehrlich ist. Andererseits kann die Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels unbegründet sein, wenn dem Abänderungsanspruch schon durch Auslegung der Gemeinschaftsordnung abgeholfen werden kann.3

bb) Vorbefassung bei Änderung von Verteilungsschlüsseln nach § 16 Abs. 3 WEG 57 Grundsätzlich setzt eine Klage auf Zustimmung zur Änderung einer Vereinbarung nicht vo-

raus, dass der klagende Wohnungseigentümer zuvor die Wohnungseigentümerversammlung mit seinem Anliegen befasst hat.4 Denn diese hätte ohnehin keine Beschlusskompetenz zur Änderung der Vereinbarung (s.o. Rz. 22). Anderes kann nur bei der Änderung von Kostenverteilungsschlüsseln gelten, da insoweit eine Beschlusskompetenz in § 16 Abs. 3 WEG gesetzlich geregelt ist. Das Rechtsschutzinteresse für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels setzt voraus, dass der Wohnungseigentümer zunächst versucht, eine Entscheidung der Eigentümerversammlung herbeizuführen.5 Den Wohnungseigentümern darf nicht der ihnen zustehende Ermessensspielraum genommen werden.6 Lehnen die Wohnungseigentümer eine Beschlussfassung ab oder ist ein Mehrheitsbeschluss aufgrund der gegebenen Stimmverhältnisse nicht zu erwarten, ist die unmittelbare Klage auf Abänderung des Verteilungsschlüssels möglich. Sonst gilt, soweit eine Beschlusskompetenz besteht, das Vorbefassungsgebot, was im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 relevant wird.7 Die Vorbefassungspflicht besteht für die Änderung der Kostenverteilungsschlüssel nach § 16 Abs. 4 nicht, da insoweit keine Beschlusskompetenz gegeben ist.8

1 Ebenso Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 163. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = NJW 2010, 2129 = ZMR 2010, 542; OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156. 3 LG Nürnberg-Fürth v. 26.8.2009 – 14 S 3582/09, ZMR 2010, 399. 4 AG Elmshorn v. 3.12.2013 – 48 C 8/13, ZMR 2014, 323 (324). 5 OLG Hamm v. 10.9.2007 – 15 W 358/06, MietRB 2008, 46 f. = ZMR 2008, 156. 6 Ebenso Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 26. 7 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = ZMR 2010, 542. 8 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399 = MietRB 2010, 73 f. = ZMR 2010, 542.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 62 § 10

Lehnen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit eine Abänderung des Verteilungs- 58 schlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG ab, kommt eine Anfechtung des Negativbeschlusses verbunden mit einem Antrag nach § 10 Abs. 2 S. 3 in Betracht. Das Gericht hat in diesem Fall nur zu prüfen, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt, was dann zu bejahen ist, wenn die Beibehaltung des geltenden Verteilungsschlüssels unbillig ist und schwerwiegende Gründe eine Abänderung erfordern. Hierzu ist ein bestimmter Antrag zu stellen. Es genügt nicht, die Abänderung in das Ermessen des Gerichts zu stellen.1 cc) Darlegungs- und Beweislast Der Wohnungseigentümer, der die Abänderung einer Vereinbarung begehrt, hat alle Vo- 59 raussetzungen hierfür nach § 10 Abs. 2 S. 3 WEG darzulegen und zu beweisen. Dies betrifft insbesondere die Tatsachen, aus denen schwerwiegende Gründe hervorgehen, die eine Änderung geboten erscheinen lassen, ebenso die Umstände, aufgrund derer die bisherige Regelung für ihn unbillig ist.2 Hat er dieser Darlegungs- und Beweislast Genüge getan, ist es an den Beklagten, Umstände darzutun, die ein Festhalten an der angegriffenen Norm gleichwohl interessengerecht erscheinen lassen. dd) Kein Rückwirkungsverbot Anders als bei den neuen Beschlusskompetenzen kann die Abänderungsmöglichkeit nach 60 § 10 Abs. 2 S. 3 auch in Altverfahren Anwendung finden. Die Rechtsprechung wendet § 10 Abs. 2 Satz 3 auch rückwirkend an, so dass die Abänderungskriterien schon in Verfahren berücksichtigt wurden, die vor dem 1.7.2007 anhängig waren.3

VI. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolgern, Abs. 3 Vereinbarungen bedürfen hinsichtlich der dinglichen Einigung keiner Form; sie können 61 auch stillschweigend getroffen werden.4 Weder für die Vereinbarung noch für den Beschluss ist die Eintragung im Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie ist bei Vereinbarungen nur für ihre Wirkung gegenüber einem Rechtsnachfolger (§ 10 Abs. 3) bedeutsam. Demgegenüber bedürfen Beschlüsse und richterliche Entscheidungen gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Rechtsnachfolgern nicht der Eintragung (§ 10 Abs. 4). Beschlüsse sind nicht eintragungsfähig. Ggf. sind an Beschlüssen nur die „Betroffenen“ zu beteiligen (s. § 22 Abs. 1), an Vereinbarungen sämtliche Eigentümer. Eine quasidingliche Wirkung für Vereinbarungen tritt nur bei Grundbucheintragung ein. 62 Diese bewirkt keine Inhaltsänderung. Die Eintragung erweitert den Kreis der gebundenen Personen. Gerichtliche Vergleiche werden dabei nicht als Entscheidung i.S.v. Abs. 4 angesehen.5 Die quasidingliche Wirkung ergibt sich nicht bereits aus § 746 BGB. §§ 10, 15 gehen als speziellere Regeln vor.6 Ist die Eintragung erfolgt, so entfällt die Bindungswirkung selbst dann nicht, wenn die Vereinbarung nicht in das Bestandsverzeichnis des neu angelegten Grundbuchs übernommen wurde.7 1 2 3 4

Ebenso Spielbauer in Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 9. AG Nürnberg v. 14.2.2014 – 16 C 4425/13, ZMR 2014, 682 (683 f.) OLG München v. 24.4.2008 – 32 Wx 165/07, MietRB 2008, 238 = WuM 2009, 545. BGH v. 21.10.1983 – V ZR 121/82, MDR 1984, 303 = NJW 1984, 612 = DNotZ 1984, 238; OLG Frankfurt v. 1.12.2006 – 20 W 291/06, ZWE 2006, 392; BayObLG v. 13.1.1994 – 2Z BR 130/93, WuM 1994, 222. 5 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 564. 6 BGH v. 4.4.2003 – V ZR 322/02, MDR 2003, 864 = MietRB 2003, 9 = ZMR 2003, 748. 7 OLG Hamm v. 29.3.1993 – 15 W 391/92, NJW-RR 1993, 1295.

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§ 10 Rz. 63 | Allgemeine Grundsätze 63 Eine nicht eingetragene Vereinbarung muss ein Sondernachfolger nicht gegen sich gelten

lassen.1 Sie entfällt insgesamt, wenn auch nur bei einer Wohneinheit Sondernachfolge eingetreten ist.2 So erlischt z.B. ein durch Vereinbarung begründetes, aber nicht im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht (sog. schuldrechtliches Sondernutzungsrecht), wenn ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt. Die aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Vereinbarung der bisherigen Wohnungseigentümer bindet ihn nicht automatisch. Allerdings kann der Sondernachfolger in die Vereinbarung eintreten oder sein ausdrückliches Einverständnis erklären.3 Dies kann ausdrücklich oder auch schlüssig erfolgen.4 Der Notar muss den Erwerber auf die Folgen des Eintritts in die Rechte und Pflichten der Gemeinschaft hinweisen.5

64 Bis zur Entscheidung des BGH vom 20.9.20006 bestand Klarheit, dass vereinbarungs-

ändernde Beschlüsse mangels Grundbucheintragung keine Wirkung gegen den Sondernachfolger haben. Grundsätzlich kommt auch ein Vertrauensschutz für vor dem 20.9.2000 gefasste vereinbarungsändernde Beschlüsse nicht in Betracht. So kann einem Anspruch eines Sondernachfolgers auf Besitzeinräumung selbst dann nicht mit dem Einwand aus Treu und Glauben begegnet werden, wenn die bisherige Nutzungsform jahrelang praktiziert wurde. Gehen die Wohnungseigentümer irrtümlich davon aus, dass durch eine Stellplatzzuordnung des teilenden Eigentümers, trotz fehlender Grundbucheintragung, Sondernutzungsrechte begründet wurden, ist die Berufung eines Rechtsnachfolgers auf die fehlende Bindungswirkung und das Verlangen auf Einräumung des Mitgebrauchs an den gemeinschaftlichen Stellplätzen nicht rechtsmissbräuchlich. Ausnahmsweise kann sich in Anwendung des § 242 BGB etwas anderes ergeben, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls das Interesse der Wohnungseigentümer an der Wahrung ihres berechtigten Vertrauens auf den Fortbestand der bisherigen Nutzungsverhältnisse die durch § 10 Abs. 2 geschützten Interessen des Sondernachfolgers deutlich überwiegen. Dies ist einer Einzelfallwertung zu überlassen, die aber nur unzumutbare Härten erfassen darf.

65 Die Entscheidung des BGH zur Nichtigkeit von vereinbarungsändernden Beschlüssen hat

Rückwirkung. Vertrauensschutz verdienen nur die Wohnungseigentümer, deren Vertrauen in die Fortgeltung der bis dahin geltenden Rechtslage schutzwürdig ist. Dabei sind die Interessen aller Beteiligten abzuwägen. Steht der Bestandsschutz im Vordergrund, kommt ausnahmsweise eine Wirksamkeit der Pseudovereinbarung für die Vergangenheit in Betracht, nicht jedoch für die Zukunft.7

66 Sind Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche bereits verjährt oder verwirkt, leben diese

in der Person des Sondernachfolgers nicht wieder auf. Mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen kann ein Rechtsnachfolger nicht weitergehende Rechte erwerben, als seinem Rechtsvorgänger zuletzt zustanden.8 Allerdings verjähren und verwirken Ansprüche auf Be-

1 KG v. 19.10.1998 – 24 W 6730/97, NZM 1999, 568; LG Hamburg v. 18.3.2015 – 318 S 104/14, ZMR 2015, 484 (486); teilweise abweichende Auffassung OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563. 2 BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 13/02, NZM 2003, 321; OLG Köln v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404 = NZM 2001, 1135. 3 LG Hamburg v. 18.3.2015 – 318 S 104/14, ZMR 215, 484, 486; Kreuzer, MittBayNot 1997, 136; OLG Düsseldorf v. 21.5.1997 – 3 Wx 566/96, WuM 1997, 517. 4 LG Hamburg v. 18.3.2015 – 318 S 104/14, ZMR 215, 484, 486. 5 Zum Umfang der Bindung Häublein, DNotZ 2005, 741; Hügel, DNotZ 2005, 442. 6 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 7 Wenzel, ZWE 2001, 226 (229). 8 OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZWE 2001, 563 (568); vgl. BayObLG v. 19.7.1990 – BReg.2 Z 61/90, NJW-RR 1991, 1041; OLG Köln v. 6.2.1998 – 16 Wx 333/87, NZM 1998, 872; OLG Stuttgart v. 18.8.1998 – 8 W 188/98, ZMR 1998, 802 (804).

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seitigung der Folgen eines vereinbarungsändernden Beschlusses nicht,1 sodass diese Einreden nur bei sonstigen Rechtsverletzungen in Betracht kommen. Ob eine formlose Vereinbarung auch ohne Eintragung zugunsten eines Sondernachfolgers 67 gilt, ist fraglich.2 Sie wirkt sich faktisch als „Vertrag zugunsten Dritter, wen es angeht“ aus. Zutreffend dürfte es sein, auf die aktuelle Willensübereinstimmung bei einer Sondernachfolge abzustellen.3 Die Bindungswirkung lässt sich ohne Eintragung der Vereinbarung ins Grundbuch auch 68 nicht durch die Eintragung eines generellen Verzichts auf die Eintragungspflicht herstellen. Eine Vereinbarung, durch die jegliche schuldrechtliche Vereinbarung auch ohne Eintragung im Grundbuch gegenüber einem Sondernachfolger wirksam sein soll, ist nichtig.4

VII. Abgrenzung zwischen Vereinbarungsnotwendigkeit und Beschlusskompetenz – Einzelfälle

• Antennenanlage. Zuordnung zu Sonder- oder Gemeinschaftseigentum ist eine Frage des 69 Einzelfalls. Gemäß § 5 Abs. 3 kann ihre Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum vereinbart werden. Eine Regelung, wo und wie eine Amateurfunkantenne angebracht werden kann, kann durch Beschluss herbeigeführt werden.5 Hinsichtlich einer Parabolantenne ist die Beschlussfreiheit der übrigen Wohnungseigentümer durch die Informationsfreiheit des die Maßnahme begehrenden Wohnungseigentümers eingeschränkt.6 Die Wohnungseigentümer können durch Vereinbarung das Anbringen von Parabolantennen generell verbieten, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht.7 • Bauliche Veränderungen. Hierüber kann nach § 22 Abs. 1 im Einzelfall beschlossen werden, wobei die Zustimmung der beeinträchtigten Wohnungseigentümer erforderlich ist, sofern es sich nicht um eine Modernisierungsmaßnahme oder eine modernisierende Instandsetzung handelt. Abweichend von § 22 Abs. 1 kann jede bauliche Veränderung durch Vereinbarung von der Zustimmung aller Wohnungseigentümer abhängig gemacht werden.8 • Beirat. Die Übertragung von zusätzlichen Kompetenzen auf den Beirat ist durch Vereinbarung nur eingeschränkt möglich.9 Ein Beschluss, durch den generell auch Nicht-Eigentümer zum Beirat gewählt werden können und generell von der im Gesetz vorgesehenen Anzahl der Beiratsmitglieder abgewichen werden soll, ist nichtig. Hingegen ist eine Einzelfallregelung nur anfechtbar.10 1 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771. 2 OLG Zweibrücken v. 21.1.2005 – 3 W 198/04, MietRB 2005, 150 (157) = NZM 2005, 343; bejahend aber OLG Hamm v. 23.5.1998 – 15 W 4/98, NZM 1998, 873; OLG Düsseldorf v. 14.2.2002 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 383; BayObLG v. 6.2.2003 – 2Z BR 16/02, NZM 2003, 321. 3 OLG Hamm v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, ZWE 2000, 80. 4 OLG Hamm v. 19.9.2007 – 15 W 444/06, NotBZ 2008, 346 = MDR 2008, 680 = MietRB 2008, 79 f. = ZMR 2008, 159. 5 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, MietRB 2005, 205 = NJW-RR 2005, 1034; BayObLG v. 8.4.2004 – 2Z BR 51/04, MietRB 2004, 264 = ZWE 2005, 93. 6 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227; OLG Karlsruhe v. 17.4.2000 – 11 Wx 42/00, NZM 2001, 758; BayObLG v. 30.11.2000 – 2Z BR 92/00, ZWE 2001, 102; BayObLG v. 7.3.2002 – 2Z BR 151/01, ZWE 2002, 265; BayObLG v. 28.2.2002 – 2Z BR 171/01, ZWE 2002, 358; OLG Düsseldorf v. 23.12.2000 – 3 Wx 265/00, ZMR 2001, 648; OLG Zweibrücken v. 31.1.2002 – 3 W 299/01, NZM 2002, 269 = NJW-RR 2007, 300. 7 BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227. 8 BayObLG v. 9.10.1997 – 2Z BR 84/97, WuM 1997, 699. 9 Gottschalg, ZWE 2000, 50. 10 A.A. Lüke, ZWE 2002, 49 (57), der einen entsprechenden Einzelfallbeschluss als unzulässige Umgehung der Gesetzesvorgabe ansieht.

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§ 10 Rz. 69 | Allgemeine Grundsätze Nichtig ist auch der Beschluss über die Aufhebung der Vereinbarung der Gemeinschaftsordnung, wonach kein Beirat bestellt werden soll (vereinbarungsändernder Beschluss).1 Werden nur zwei Beiratsmitglieder anstelle der im Gesetz vorgesehenen drei gewählt, ist der Beschluss nicht nichtig, sondern rechtswidrig,2 da es sich um einen Einzelfallbeschluss handelt. • Berufliche (gewerbliche) Nutzung. Nutzungseinschränkungen sind durch Vereinbarung regelbar. Eine bloße Ausübungsordnung (z.B. Hausordnung) kann hingegen beschlossen werden. Ein bestehendes gewerbliches Nutzungsrecht kann nicht durch Beschluss eingeschränkt werden (fehlende Beschlusskompetenz).3 • Beseitigungsansprüche. Sie können nicht zu Lasten einzelner Wohnungseigentümer bestandskräftig beschlossen werden. Die Beschlusskompetenz besteht hinsichtlich des Einzelnen nur zur Überbürdung der gemeinschaftlichen Kostentragungslast4 und nicht zum Rückbau baulicher Veränderungen. Einen Beschluss der Wohnungseigentümer, diesen Anspruch gerichtlich durchzusetzen, kann und muss der betroffene Wohnungseigentümer nicht anfechten. • Delegiertenversammlung. Das Teilnahme- und Stimmrecht eines Wohnungseigentümers kann nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden.5 einer Laufzeit • Dienstleistungsvertrag. Ein Betreuungsvertrag bei betreutem Wohnen mit von mehr als zwei Jahren kann weder beschlossen noch vereinbart werden.6 • Gartengestaltung/-nutzung. Durch Vereinbarung kann die turnusmäßige Nutzung von Freiflächen geregelt werden, wenn kein unzulässiger Eingriff in das Kernrecht eines Sondereigentümers erfolgt. • Gebrauchsregelungen. Für Gebrauchsregelungen sieht § 15 Abs. 1 und 2 Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüsse als Handlungsformen vor. Regelungen, die über einen „ordnungsgemäßen“ Gebrauch hinausgehen, bedürfen einer Vereinbarung. Jedoch ist die Abgrenzung zwischen ordnungsgemäßem und darüber hinausgehendem Gebrauch im Einzelfall schwierig. Da keine abstrakte Abgrenzung möglich ist, sind nicht angefochtene Beschlüsse auch nicht nichtig. Sie überschreiten nur die Grenze des rechtlichen „Dürfens“, nicht dagegen die des rechtlichen „Könnens“.7 Dies gilt allerdings nicht, wenn gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird oder die guten Sitten bzw. der wenig konkretisierte „dingliche“ Kernbereich des Wohnungseigentums verletzt wird.8 • Gewährleistungsrechte. Hinsichtlich des Sondereigentums kann das Recht des einzelnen Eigentümers nicht durch Beschluss oder Vereinbarung eingeschränkt werden. Die Erfüllungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums liegen bei den einzelnen Wohnungseigentümern, die durch Ermächtigungsbeschluss diese Rechte auf die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft übertragen können,9 s. auch Rz. 21. • Grunddienstbarkeit. Besteht eine Benutzungsdienstbarkeit zugunsten des WEG-Grundstücks an einem Nachbargrundstück (z.B. Zufahrt, Garage), so setzt eine Benutzungsrege1 AG München v. 30.7.2009 – 483 C 393/09, ZMR 2010, 811. 2 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619 = MietRB 2010, 138 = ZWE 2010, 215 = NZM 2010, 235. 3 OLG Düsseldorf v. 16.7.2003 – 3 Wx 149/03, ZMR 2003, 861. 4 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801. 5 LG München I v. 9.12.2010 – 36 S 1362/10, MietRB 2011, 257 = ZWE 2011, 139. 6 BGH v. 13.10.2006 – V ZR 289/05, NotBZ 2007, 55 = MDR 2007, 326 = MietRB 2007, 68 = ZMR 2007, 284. 7 Vgl. auch BayObLG v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, MDR 2002, 212 = NJW-RR 2002, 226; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5); Wenzel, ZWE 2001, 226 (230); Buck, WE 1998, 367; Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (135). 8 Vgl. BGH v. 22.1.2004 – V ZB 51/03, MDR 2004, 563 m. Anm. Hogenschurz = MietRB 2004, 173 = NZM 2004, 227; Wenzel, ZWE 2000, 2 (5). 9 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = DWE 2007, 50.

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lung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander eine Vereinbarung voraus. Diese ist in das Bestandsverzeichnis der Wohnungsgrundbücher einzutragen.1 Die Auffassung ist allerdings zweifelhaft, da nicht einzusehen ist, warum eine solche Gebrauchsregelung nicht auch durch Beschluss möglich sein sollte. • Hausordnung. Grundsätzlich ist die Hausordnung im Rahmen von § 15 Abs. 1 durch Beschluss regelbar, soweit sie sich auf Bestimmungen des ordnungsgemäßen Gebrauchs beschränkt. Geht sie darüber hinaus, ist eine Vereinbarung erforderlich. Durch Beschluss können geregelt werden: Benutzungsregelung für Abstellplatz bei zu geringer Anzahl;2 Aufstellen von Getränkeautomaten;3 Flurnutzung;4 Gartenarbeit (zweifelhaft);5 Haustüröffnung;6 schließende Kellerfenster;7 spielende Kinder;8 Lärmschutzmaßnahme;9 Ruhezeiten;10 Wäschetrocknen;11 Waschküchenbenutzung;12 als geklärt kann angesehen werden, dass Winterstreupflicht der Wohnungseigentümer eine Vereinbarung voraussetzt;13 bei bestehender Unzumutbarkeit (z.B. Senioren, Behinderte etc.) muss der Winterstreudienst auf jeden Fall delegierbar sein.14 Ist die Hausordnung in der Teilungserklärung enthalten, kann sie dennoch durch Beschluss abgeändert werden. • Haustierhaltung. Ein völliges Verbot ist nur durch Vereinbarung zulässig.15 Ist ein generelles Verbot durch Vereinbarung ausgesprochen worden, kann es nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss aufgehoben werden.16 Nach h.M. soll allerdings ein generelles Verbot der Hundehaltung durch Beschluss möglich sein.17 Ein Tierhalterverbot muss zu seiner Wirksamkeit stets eine konkretisierte Regelung enthalten, die auch Ausnahmen (z.B. Blindenhund, Tier für verhaltensgestörte Kinder oder Menschen mit Behinderung) enthalten muss. Das Verbot von Tieren, die nicht als Haustiere angesehen werden, ist durch Beschluss

1 OLG Köln v. 1.2.1993 – 2 Wx 2/93, NJW-RR 1993, 982. 2 BayObLG v. 21.1.1988 – BReg.2Z 133/87, WE 1988, 143; BayObLG v. 17.11.1989 – 1b Z 27/88, WE 1991, 77; KG v. 2.7.1990 – 24 W 1434/90, WE 1990, 208. 3 BayObLG v. 30.5.1990 – BReg.2 Z 36/90, NJW-RR 1990, 1104. 4 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 5 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107; die Auffassung überzeugt jedoch nicht, da nicht zu erkennen ist, warum die Verpflichtung zur Übernahme des Winterdienstes unzulässig, die Verpflichtung zur Übernahme von umfangreicheren Gartenarbeiten jedoch zulässig sein soll. 6 KG v. 17.7.1985 – 24 W 1956/85, ZMR 1985, 345. 7 OLG Karlsruhe v. 21.4.1976 – 3 W 8/76, MDR 1976, 758; BayObLG v. 11.2.1982 – BReg.2 Z 44/81, MDR 1982, 501 = Rpfleger 1982, 218. 8 BayObLG v. 15.3.1982 – 2 Z 2/81, DWE 1982, 98, sofern keine unzumutbare Beschränkung. 9 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 10 OLG Braunschweig v. 24.7.1986 – 3 W 55/86, NJW-RR 1987, 845. 11 OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107. 12 KG v. 7.1.1985 – 24 W 4631/84, ZMR 1985, 131; OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 13 Für Vereinbarung: BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421 = ZWE 2012, 268; OLG Hamm v. 31.8.1981 – 15 W 38/81, MDR 1982, 150 = NJW 1982, 1108; OLG Düsseldorf v. 1.10.2003 – 3 Wx 393/02, NZM 2004, 107; für Beschluss: OLG Stuttgart v. 19.5.1987 – 8 W 89/87, WEZ 1988, 41 = MDR 1987, 847. 14 Vgl. auch zum Schadensersatzanspruch BGH v. 27.11.1984 – VI ZR 49/83, MDR 1985, 311 = NJW 1985, 484; OLG Hamm v. 28.11.1986 – 9 U 263/81, NJW 1988, 496. 15 OLG Karlsruhe v. 25.2.1988 – 11 W 142/87, ZMR 1988, 184; OLG Düsseldorf v. 5.5.1997 – 3 Wx 459/ 96, ZMR 1998, 45. 16 LG Wuppertal v. 5.7.1977 – 6 T 7/77, MDR 1978, 318 = Rpfleger 1978, 23. 17 BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 58/00, NZM 2001, 105; v. 25.10.2001 – 2Z BR 81/01, MDR 2002, 212 f. = NJW-RR 2002, 226; OLG Düsseldorf v. 10.12.2004 – 3 Wx 311/04, NZM 2005, 345; a.A. einschränkend KG v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = NJW-RR 1998, 1385; OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06 – 51, MietRB 2007, 236 = NJW 2007, 779.

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§ 10 Rz. 69 | Allgemeine Grundsätze nicht zu beanstanden.1 Allerdings kann das freie Herumlaufenlassen von Hunden und Katzen in der Anlage durch Beschluss verboten werden.2 • Hauswart-/Hausmeisterwohnung. Durch Vereinbarung kann eine entsprechende Zweckbestimmung vorgenommen werden. Sodann ist die Nutzung nur zum Wohnen und ebenfalls nur für den Hausmeister möglich.3 gleichmäßiger Messung des • Heizkörper. Es kann beschlossen werden, dass im Interesse Wärmeverbrauchs Heizkörper nicht entfernt werden dürfen.4 Hierzu dürfte sich auch durch die Entscheidung des BGH zum Sondereigentum5 an Heizkörpern nichts geändert haben. • Hinweisschilder. Ein Namensschild gehört zum Kernbereich des Sondereigentums, wozu auch ein Werbeschild gehört. Der Ausspruch eines Verbots durch Beschluss ist nichtig. Allerdings können Einzelheiten der Anbringung von Hinweisschildern beschlossen werden.6 • Kellerverteilung. Zuweisung der einzelnen Keller an die Wohnungseigentümer7 durch Vereinbarung; eine Gebrauchsregelung i.S.v. § 15 Abs. 2 ist durch Beschluss möglich. Ein Beschluss, der das Fegen von Laub nach einem festgelegten Plan regelt, ist • Laubfegen. nichtig.8 • Leistungspflichten. Nach § 16 Abs. 2 ist der Wohnungseigentümer zur anteiligen Kostentragung verpflichtet. Weitergehende Leistungspflichten kennt das Gesetz nicht, so dass auch per Mehrheitsbeschluss keine Beseitigungsansprüche begründet werden können.9 • Müllschlucker. Die Stilllegung wird wenig überzeugend als nichtiger Gebrauchsentzug gewertet.10 Richtiger ist die Annahme einer baulichen Veränderung, die auch beschlossen werden könnte, oder eine Maßnahme der Instandsetzung, wenn die Instandsetzung des Müllschluckers wirtschaftlich unvernünftig ist oder seine Stilllegung behördlich angeordnet wurde. durch Beschluss ist zulässig, um störungsfreies Zusammen• Musizieren. Beschränkung leben zu gewährleisten.11 Siehe zu den einzelnen Regelungsinhalten § 15 Rz. 101. • Parkfläche. Verbot des Abstellens eines Wohnmobils auf Parkfläche für Pkw greift in den Kernbereich des Sondereigentums/Sondernutzungsrechts ein und kann weder beschlossen noch vereinbart werden.12 Die Verwendung einer Grünfläche als Parkplatz kann nur vereinbart werden.13 1 OLG Frankfurt v. 19.7.1990 – 20 W 149/90, NJW-RR 1990, 1430 für das Halten von Ratten und Schlangen; OLG Karlsruhe v. 29.12.2003 – 14 Wx 51/03, MietRB 2004, 236 = NJW-RR 2004, 951. 2 BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NJW-RR 1994, 658; BayObLG v. 2.6.2004 – 2Z BR 99/04, NZM 2004, 792; KG v. 22.7.2002 – 24 W 65/02, MDR 2003, 150 = NZM 2002, 868; LG Frankfurt v. 14.7.2015 – 2 – 9 S 11/15, ZWE 2015, 413 = ZMR 2016, 56. 3 OLG Schleswig v. 3.9.2004 – 2 W 90/03, MietRB 2005, 261 (292) = NZM 2005, 669; vgl. zur „Verwalterwohnung“ BayObLG v. 29.3.2000 – 2Z BR 3/00, NJW-RR 2000, 1252. 4 BayObLG v. 20.3.1985 – 2Z 141/85, DWE 1985, 61. 5 BGH v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095 = MietRB 2011, 318 f. = NJW 2011, 2958 = ZMR 2011, 971. 6 OLG Oldenburg v. 21.7.1977 – 5 Wx 9/77, ZMR 1978, 245. 7 Vgl. auch KG v. 13.11.1989 – 24 W 4201/89, NJW-RR 1990, 155; KG v. 22.5.1991 – 24 W 401/91, NJW-RR 1991, 1117. 8 OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – I – 3 Wx 77/08, MietRB 2009, 44 = MDR 2009, 197. 9 BGH v. 8.7.2010 – V ZB 153/09, MDR 2010, 1286 = MietRB 2010, 327 = ZWE 2010, 360. 10 OLG Frankfurt v. 30.8.2004 – 20 W 440/01, NZM 2004, 910; kritisch Abramenko in Riecke/Schmid, § 15 WEG Rz. 146. 11 OLG Hamm v. 7.11.1985 – 15 W 181/85, MDR 1986, 501 = NJW-RR 1986, 500; BayObLG v. 28.3. 1985 – BReg.2 Z 8/85, MDR 1985, 676 = NJW 1985, 2138. 12 A.A. BayObLG v. 9.8.1984 – 2Z 77/83, DWE 1985, 56. 13 BayObLG v. 2.6.1981 – BReg.2Z 46/80, DWE 1982, 66; BayObLG v. 14.1.2002 – 2Z BR 107/22, ZWE 2003, 185.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 69 § 10

• Rauchwarnmelder. Die Wohnungseigentümer können den Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungen jedenfalls dann beschließen, wenn das Landesrecht eine entsprechende Verpflichtung enthält,1 nicht aber die einzelnen Wohnungseigentümer durch Beschluss zum Einbau verpflichten.2 Dass einige Miteigentümer bereits eigene Rauchwarnmelder eingebaut haben, steht einer Beschlussfassung der Eigentümerversammlung nicht entgegen.3 • Sanktionen, Strafen. Zur Ahndung gemeinschaftswidrigen Verhaltens können Sanktionen vereinbart werden. Nach § 21 Abs. 7 können allerdings Verzugsfolgen wegen Nichtzahlung von Wohngeldbeträgen beschlossen werden. • Sondernutzungsrecht. Die Einräumung von Sondernutzungsrechten kann nur durch Vereinbarung erfolgen.4 Ebenso zulässig sind Zuweisungsvorbehalte per Vereinbarung.5 • Spielplatz. Spielgeräte können auf der Grünfläche des Gemeinschaftseigentums, soweit bauordnungsrechtlich zulässig, im Rahmen von § 15 Abs. 2 beschlossen werden. • Stimmrecht. Die Entziehung des Stimmrechts wegen Zahlungsverzugs kann nicht wirksam beschlossen werden.6 und • Tätige Mithilfe. Der Beschluss, der einen Wohnungseigentümer zur tätigen Mithilfe insb. zum Austausch eines Heizkörpers auf eigene Kosten verpflichtet, ist nichtig7 (s. auch oben Leistungspflichten und Hausordnung); der Wohnungseigentümer ist, wie § 16 Abs. 2 WEG verdeutlicht, zur anteiligen Kostentragung aber nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet.8 • Umzugspauschale. Bis zur WEG-Novelle konnte eine Umzugspauschale als eine Art Vertragsstrafe nur vereinbart werden.9 § 21 Abs. 7 lässt nun einen Mehrheitsbeschluss zu.10 Allerdings kann die Angemessenheit richterlich kontrolliert werden. • Veräußerung von Grundstücksteilen. Die Willensbildung, ob Grundstückteile an einen Nachbarn veräußert werden sollen, ist keinem Mehrheitsbeschluss zugänglich. Auch eine wohnungseigentumsrechtliche Vereinbarung ist nicht genügend.11

1 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = ZWE 2013, 358; LG Karlsruhe v. 30.6.2015 – 11 S 109/14, ZMR 2016, 60; AG Wuppertal v. 30.9.2015 – 91b C 58/15, ZMR 2016, 64; AG Heidelberg v. 22.10.2014 – 45 C 52/14, ZMR 2016, 155; grundsätzlich auch AG Karlsruhe v. 15.8. 2014 – 4 C 217/14, ZMR 2015, 160 (für Baden-Württemberg aber verneinend). 2 AG Bonn v. 30.1.2015 – 27 C 144/14, ZMR 2015, 407; AG Heidelberg v. 22.10.2014 – 45 C 52/14, ZMR 2016, 155, 156. 3 AG Singen v. 25.11.2014 – 7 C 20/14, ZMR 2015, 416; AG Hannover v. 12.12.2014 – 484 C 7688/14, ZMR 2015, 585. 4 BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500 = MDR 2000, 1367. 5 OLG Stuttgart v. 11.5.2012 – 8 W 164/11, ZWE 2012, 488. 6 BGH v. 10.12.2010 – V ZR 60/10, MDR 2011, 414 = MietRB 2011, 77 f. = ZWE 2011, 122 = ZMR 2011, 397. 7 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = ZMR 2010, 777 = ZWE 2010, 359; BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 = MietRB 2012, 171 = ZMR 2012, 646 = ZWE 2012, 268; KG v. 9.6.2009 – 24 W 357/08, MietRB 2010, 204. 8 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = NJW 2010, 2801 = ZMR 2010, 777; BGH v. 9.3.2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 = MietRB 2012, 170 f. = NZM 2012, 421 = ZWE 2012, 268. 9 Siehe hierzu Jennißen, Verwalterabrechnung, Rz. 238. 10 BGH v. 1.10.2010 – V ZR 220/09, MDR 2011, 20 = MietRB 2010, 360 = ZMR 2011, 141, sofern der Gleichheitsgrundsatz eingehalten wird; LG Berlin v. 12.6.2009 – 85 S 45/08 WEG, ZMR 2011, 225; AG Hannover v. 25.11.2009 – 483 C 9799/09, ZMR 2010, 483. 11 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, NotBZ 2013, 346 = MDR 2013, 765 = MietRB 2013, 208 = NZM 2013, 514 = ZMR 2013, 730.

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§ 10 Rz. 70 | Allgemeine Grundsätze die eine Vermietungspflicht bei einem gewerblichen Ob• Vermietung. Eine Vereinbarung, 1

jekt vorsieht, ist zulässig. Ebenso ist es zulässig, die Befugnis zur Vermietung von der Zustimmung des Verwalters durch Vereinbarung abhängig zu machen, sofern hierfür ein sachlicher Grund besteht.2 Allerdings sind diskriminierende Vereinbarungen unwirksam, z.B. einschränkende Vermietbarkeit an Ausländer, Alleinstehende mit Kindern, Homosexuelle etc. Dies folgt aus § 138 BGB, Art. 3 Abs. 3, 6 GG und § 19 AGG. • Versammlungsorganisation. Die Einberufung einer Eventualversammlung am gleichen Abend bei bestehender Beschlussunfähigkeit der ersten Versammlung ist als Vereinbarung zulässig,3 als Beschluss nichtig.4 • Versicherungspflicht. Es kann vereinbart werden, dass die Wohnungseigentümer verpflichtet sind, auch ihr Sondereigentum zu versichern, um insb. Erleichterungen im Rahmen des § 22 Abs. 4 zu schaffen.5 • Vollmachtserteilung. Der Kreis der Personen, die für eine Eigentümerversammlung bevollmächtigt werden können, kann durch Vereinbarung eingeschränkt werden (vgl. § 25 Rz. 57 ff.). • Vorkaufsrecht. Zu Gunsten der Wohnungseigentümer kann ein Vorkaufsrecht vereinbart werden. Das kann allerdings nicht zum Inhalt des Sondereigentums i.S.v. § 10 Abs. 3 und § 5 Abs. 4 gemacht werden.6 Die Belastung mit einem Vorkaufsrecht muss aber den Anwendungsfall eindeutig regeln. Betrieb einer Wasch• Waschmaschine/Wäschetrocknen. Ein Mehrheitsbeschluss, der den maschine und das Trocknen in der Wohnung untersagt, ist nichtig.7 • Wohngeldrückstände. Haftung für Rückstände des Voreigentümers kann vereinbart werden, ausgenommen Erwerb in der Zwangsversteigerung (vgl. § 16 Rz. 184 ff.).

VIII. Wirkung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer 70 Neben den Vereinbarungen regelt § 10 in seinen Abs. 4 und 5 auch die Wirkung von Be-

schlüssen der Wohnungseigentümer.

1. Bindungswirkung gegenüber Rechtsnachfolger, Abs. 4 71 Bis zur WEG-Novelle wurde im Interesse der Rechtssicherheit teilweise gefordert, dass auch

gesetzes- oder vereinbarungsändernde Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen werden, der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, um gegen Rechtsnachfolger zu wirken. Sie wurden als Mehrheitsvereinbarungen bezeichnet (s.o. Rz. 32).8 Abs. 4 Satz 2 hat seit der Novelle den Erwerberschutz weiter eingeschränkt. Dabei blieb es zunächst bei dem Grundsatz, dass Beschlüsse gem. § 23 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Rechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen. Satz 2 stellt 1 BayObLG v. 10.3.1994 – 2Z BR 143/93, WuM 1994, 570. 2 BayObLG v. 14.9.1987 – 2Z 38/87, WE 1988, 73. 3 BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, WE 1991, 49; BayObLG v. 18.2.1998 – 2Z BR 134/97, NZM 1998, 334. 4 LG Mönchengladbach v. 28.11.2002 – 2 T 102/00, ZMR 2003, 245. 5 Vgl. hierzu Bärmann/Pick, § 21 WEG Rz. 48. 6 Lüke in Weitnauer, § 10 WEG Rz. 38; a.A. Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 92. 7 OLG Frankfurt v. 4.12.2000 – 20 W 414/99, NZM 2001, 1136. 8 So Hügel, DNotZ 2001, 176, 191; Schneider, ZfIR 2002, 108; Ott, ZWE 2001, 469; a.A. BGH v. 20.9. 2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 = NJW 2000, 3500 = ZMR 2000, 771.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 74 § 10

aber ergänzend klar, dass dies auch für Beschlüsse gilt, welche aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen wurden. Der Erwerber kann bereits allein aus der Existenz einer Öffnungsklausel den Umfang möglicher Beschlüsse ersehen und sich entsprechend informieren. Unterlässt er dies, bringt er damit zum Ausdruck, dass er auf eine entsprechende Information keinen Wert legt. Zudem dient die Beschluss-Sammlung des Verwalters dem Informationsinteresse (vgl. § 24 Rz. 162 ff.). Dementsprechend bestimmt § 24 Abs. 6 Satz 3, dass jeder Wohnungseigentümer berechtigt ist, die Niederschriften einzusehen. Auch ein Erwerber kann sich daher von dem Veräußerer, dem ein entsprechendes Einsichtsrecht zusteht, den Inhalt vor Abschluss des Kaufvertrages mitteilen lassen. Durch diese Regelung sollte weiter auch eine Überlastung der Grundbuchämter und damit deren Funktionsunfähigkeit vermieden werden. Zudem führen weitere Eintragungen zu einer größeren Unübersichtlichkeit des Grundbuches und bedingen damit eine Verringerung des Informationsgehalts.1 Da Beschlüsse nicht eingetragen werden müssen, sind sie grundsätzlich auch dann nicht eintragungsfähig, wenn sie auf Grund einer Öffnungsklausel vereinbarungsändernd sind.2 Ebenso wie Beschlüsse bedürfen auch gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit 72 gem. § 43 zu ihrer Wirksamkeit gegenüber einem Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch, wohl aber gerichtliche Vergleiche.3 Dies führt im Einzelfall zu kaum nachvollziehbaren Ergebnissen. So können die Wohnungseigentümer eine unklare Regelung der Gemeinschaftsordnung nur dann durch gerichtlichen Vergleich mit Wirkung für die Sondernachfolger bereinigen, wenn der Inhalt des Vergleichs anschließend zum Grundbuch gereicht wird. Eine solche Eintragung ist hingegen nicht erforderlich, wenn eine Feststellungsklage erhoben wird und die beklagten Wohnungseigentümer, die die Klage ebenfalls wünschten (sog. Stellvertreter-Klage), diese anerkennen.

2. Mehrheitsprinzip, Abs. 5 Gegenüber § 745 BGB stellt Abs. 5 klar, dass der Mehrheitswille kraft Gesetzes die Minder- 73 heit mit vertritt. Das Gesetz geht von einer Gesamtwirkung aus. Bestand und Kontinuität gültiger Beschlüsse und ihrer Vollzugshandlungen sollen auch gegenüber Rechtsnachfolgern der Wohnungseigentümer im Umfang der Beschlusskompetenz gesichert werden. Das Mehrheitsprinzip soll im Wohnungseigentumsrecht eine effektive Organisation sicherstellen. Im Vordergrund soll nicht die demokratische Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft stehen.4 Da, wo die Beschlüsse die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie betreffen, sind der Mehrheitsmacht Grenzen gesetzt.5 Ebenso ist es zulässig, ein Einstimmigkeitsprinzip zu vereinbaren und damit Mehrheitsbeschlüsse auszuschließen.6 Abs. 5 ordnet die Geltung der Stimmenmehrheit an. Das bedeutet, dass stets zu prüfen ist, 74 ob die abgegebenen „Ja-Stimmen“ die abgegebenen „Nein-Stimmen“ nach Köpfen überwiegen.7 Enthaltungen werden nicht mitgezählt. Anstelle des Kopfprinzips können die 1 BT-Drucks. 16/887, 19. 2 BT-Drucks. 16/887, 19; BGH v. 16.9.1994 – V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 = MDR 1995, 792; BayObLG v. 4.11.1993 – 2Z BR 89/93, NJW 1995, 202; Bassenge in Palandt, BGB, § 10 WEG Rz. 22; a.A. Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 64, wonach § 10 Abs. 4 Satz 2 WEG Regelungen mit Vereinbarungsinhalt nicht erfasse. 3 Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 337; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 194; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 34; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 72; einschränkend OLG Zweibrücken v. 11.6.2001 – 3 W 218/00, ZMR 2001, 734. 4 So Graßhof, ZWE 2003, 37. 5 Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 5 Rz. 19. 6 OLG Hamm v. 19.8.2008 – I – 15 Wx 89/08, MietRB 2009, 106 = NZM 2009, 163 = ZMR 2009, 219. 7 BGH v. 8.12.1988 – V ZB 3/88, BGHZ 106, 179 (183) = MDR 1989, 435.

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§ 10 Rz. 75 | Allgemeine Grundsätze Wohnungseigentümer auch das Wertprinzip,1 also z.B. ein Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen (vgl. hierzu auch § 25 Rz. 11), oder das Objektprinzip (nach der Anzahl der Wohnungen) wählen. Während das WEG früher grundsätzlich von dem einfachen Mehrheitsbeschluss ausging, führt es in einzelnen Vorschriften durch die WEG-Novelle erhöhte Anforderungen für einen Beschluss ein. Für positive Beschlüsse nach §§ 16 Abs. 4 Satz 2, 22 Abs. 2 Satz 1 bedarf es einer sog. doppelten Mehrheit. Um sicherzustellen, dass entsprechende Beschlüsse tatsächlich der überwiegenden Mehrheit entsprechen, bedarf es zunächst einer qualifizierten Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Maßgeblich ist insoweit das Kopfprinzip, was durch den Verweis auf die gesetzliche Regelung des § 25 Abs. 2 klargestellt wird. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm ist diese Regelung auch nicht abdingbar.2 Daneben bedarf es aber auch der Zustimmung von mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass der Wohnungseigentümer, dem eine Vielzahl von Wohnungen innerhalb der Gemeinschaft zusteht, überstimmt wird. 75 Weitere qualifizierte Mehrheiten verlangen §§ 18 Abs. 3 und 22 Abs. 1 WEG. Bei baulichen

Veränderungen kommt das besondere Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung hinzu. Alle beeinträchtigten Wohnungseigentümer müssen zustimmen, was im Zweifel zu einer Allzustimmungspflicht führt.

IX. Die teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft, Abs. 6, S. 1, 2 1. Historische Entwicklung 76 Bis zur Entscheidung des BGH v. 2.6.20053 wurde angenommen, dass die Wohnungseigen-

tümergemeinschaft nicht personifiziert, demnach keine von den Wohnungseigentümern verschiedene Rechtsperson und damit nicht rechtsfähig sei. Träger von Rechten und Pflichten sollten die Wohnungseigentümer, nicht die Gemeinschaft sein. Wurden Verträge für die „Gemeinschaft“ abgeschlossen, erfolgte dies mit Wirkung für und gegen sämtliche Wohnungseigentümer, welche Vertragspartei wurden. Jeder Wohnungseigentümer haftete dann persönlich und gesamtschuldnerisch für die vertraglichen Verpflichtungen. Der BGH hat mit der Entscheidung vom 2.6.20054 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ausgesprochen und damit die Fähigkeit betont, Rechte zu erwerben und Pflichten einzugehen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft stellt einen Verband sui generis dar.5 Der BGH ordnete der Wohnungseigentümergemeinschaft eigene Rechte und Pflichten zu. Darüber hinaus stellte der BGH fest, dass der Verwalter das Organ des rechtsfähigen Verbands ist und die Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht im Außenverhältnis haften. Allerdings könne sich eine Haftung der Wohnungseigentümer ausnahmsweise dann ergeben, wenn sie es unterließen, den Verband mit ausreichenden Finanzmitteln auszustatten. Wenn sie also ihre Treuepflicht verletzten, würden sie sich gegenüber dem rechtsfähigen Verband nach den §§ 280, 281, 826 BGB schadensersatzpflichtig machen. Ein Gläubiger des Verbands könne diese Ansprüche pfänden. Daneben kommt natürlich eine Haftung des Verbandes für den Verwalter aus §§ 31, 89 BGB in Betracht. Dem hat sich der Gesetzgeber mit Ausnahme des

1 OLG Zweibrücken v. 10.7.1989 – 3 W 72/89, Rpfleger 1989, 453; BayObLG v. 18.9.1979 – BReg.2 Z 73/ 78, MDR 1980, 142; OLG Hamm ZMR 1976, 310. 2 So wohl auch Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 8 Rz. 76. 3 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 4 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 5 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 202.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 78 § 10

Haftungsregimes angeschlossen und die Rechtsfähigkeit in Abs. 6 normiert. Im Gegensatz zu „den Wohnungseigentümern“ spricht der Gesetzgeber von „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ und meint damit die teilrechtsfähige Einheit. Die WEG-Novelle bezweckte mit dieser und anderen Vorschriften zur Eigentümergemeinschaft (z.B. §§ 11 Abs. 3, 18 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 1) dreierlei. Zum einen wurde durch Einführung des Abs. 6 die Diskussion über die Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft endgültig beendet. Weiter wurde das Verhältnis von Wohnungseigentümern, Miteigentümergemeinschaft und Verband normiert. Zuletzt wurde das Außenverhältnis des Verbandes zu Dritten und das Haftungssystem einschließlich (Nicht-)Insolvenz der Eigentümergemeinschaft gesetzlich geregelt.1 Während der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft in Abs. 6 übernommen und die Grundsätze geregelt hat, definiert er in Abs. 7 das Verwaltungsvermögen und ordnet es dem Verband zu. Die von der Teilrechtsfähigkeit des BGH abweichenden Haftungsregeln finden sich in Abs. 8. Während die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Gesetzgeber manifestiert wurde, hat er die Haftungsregeln vollkommen i.S. einer teilschuldnerischen Haftung verändert.

2. Entstehung und Ende des teilrechtsfähigen Verbandes a) Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft Der teilrechtsfähige Verband entsteht ohne weiteren Gründungsakt mit Invollzugsetzung 77 der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft; bereits diese ist rechtsfähig.2 Denn ab diesem Zeitpunkt besteht der vom BGH gesehene Bedarf, dem Umgang des Rechtsverkehrs mit einer Mehrzahl von Eigentümern zu erleichtern und insbesondere vom Wechsel der Eigentümerstellung unabhängig zu gestalten. Umgekehrt resultiert aus diesem Zweck der Teilrechtsfähigkeit, dass alleine die Begründung von Wohnungseigentum noch nicht zur Invollzugsetzung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft führt. Denn vor dem Übergang mindestens einer Einheit auf einen weiteren Eigentümer bedarf es keiner Erleichterungen im Innen- oder Außenverhältnis. Der teilende Eigentümer ist vor Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft alleiniger Vertragspartner Dritter und alleiniger Inhaber aller Rechte im Innen- und Außenvrhältnis. Danach kann nur noch die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft Rechtsstreite führen und Vermögen besitzen (s. zur werdenden Eigentümergemeinschaft auch u. Rz. 166 ff.). Die Abs. 6 bis 8 gelten entsprechend, d.h., die Eigentümergemeinschaft entsteht im Vorfeld mit sämtlichen Pflichten und Rechten, soweit sie gem. § 10 Abs. 6 und 7 möglich sind. b) Echte Wohnungseigentümergemeinschaft Mit Eigentumsumschreibung auf den ersten Erwerber entsteht dann die „echte“ Woh- 78 nungseigentümergemeinschaft. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, auf die die §§ 10 bis 29, 43 ff. entsprechend anzuwenden sind, geht in dieser auf. Soweit angenommen wird, die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft bliebe (daneben) bestehen,3 entspricht dies der unglücklichen Rechtsprechung des BGH. Denn danach wird derjenige, der nach Eintragung des ersten Wohnungseigentümers neben dem teilenden Eigentümer Besitz erwirbt und mit einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wird, nach wie vor Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, aber eben mangels Eigentums nicht Mitglied der „echten“ Wohnungseigentümergemeinschaft. Ergebnis dieser offenkundig undurchdachten Rechtsprechung ist das Fortbestehen der werdenden 1 BT-Drucks. 16/887, 56 f. 2 So auch Reymann, ZWE 2009, 233; Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 35. 3 OLG Köln v. 30.11.2005 – 16 Wx 193/05, NZM 2006, 301; LG Ellwangen v. 10.1.1996 – 5 T 54/95, NJW-RR 1996, 973; a.A. noch OLG Köln v. 28.1.1999 – 16 Wx 3/99, NZM 1999, 765.

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§ 10 Rz. 79 | Allgemeine Grundsätze Wohnungseigentümergemeinschaft neben der echten mit unterschiedlichem Mitgliederbestand. c) Ende des teilrechtsfähigen Verbandes 79 Wie das Entstehen ist auch das Fortbestehen des Verbandes an die Fortdauer der Woh-

nungseigentümergemeinschaft geknüpft, was in § 10 Abs. 7 S. 4 WEG seinen Ausdruck gefunden hat. Danach geht das Verwaltungsvermögen mit der Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Person kraft Gesetzes auf diesen Erwerber aller Einheiten über. Mit dem Übergang des gesamten Vermögens geht der teilrechtsfähige Verband als Träger von Rechten und Pflichten zu diesem Zeitpunkt unter. Der rechtlichen Aufhebung des Wohnungseigentums und der Schließung der Wohnungsgrundbücher bedarf es nicht. Anders als bei sonstigen juristische Personen geht aus dieser Anordnung in § 10 Abs. 7 S. 4 WEG hervor, dass die erloschene Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht einmal partiell etwa für nachträglich bekannt gewordenes Vermögen fortbesteht, weil sie im Gegensatz zu jenen eben kraft gesetzlicher Regelung im Erwerber aller Einheiten stets einen Rechtsnachfolger hat.1 Daher können keine keine isolierten Vermögenswerte fortbestehen, so dass es eines partiellen Fortlebens für fortbestehende Ansprüche oder Pflichten also nicht bedarf. Umgekehrt geht aus dieser Regelung der Rechtsnachfolge auch hervor, dass der teilrechtsfähige Verband nicht latent fortbesteht, um etwa bei Veräußerung einer Wohnung auf einen anderen Wohnungseigentümer wiederaufzuleben. Es entsteht dann ein neuer teilrechtsfähiger Verband, der zwar gemäß § 10 Abs. 6 S. 4 WEG mit dem früheren namensgleich ist, ohne dass Rechtsnachfolge oder gar -identität besteht. Vielmehr ist der Erwerber der letzten Einheit in Verbindung mit dem neuen Wohnungseigentümer verpflichtet, diese neue Wohnungseigentümergemeinschaft adäquat finanziell auszustatten.

3. Grenzen der Rechtsfähigkeit a) Teilrechtsfähigkeit 80 Der BGH und ihm folgend der Gesetzgeber haben der Wohnungseigentümergemeinschaft

die volle Rechtsfähigkeit versagt. Dies umfasst nicht nur Einschränkungen, die sich aus der Rechtsnatur der Wohnungseigentümergemeinschaft ergeben, etwa hinsichtlich der selbstverständlich nicht vorhandenen Ehe- oder Testierfähigkeit. Darüber hinaus ist die Gemeinschaft auch nicht umfassend Träger der Rechte und Pflichten, auch wenn sie einer juristischen Person nicht grundsätzlich abgehen. Nach § 10 Abs. 6 S. 1 kann sie nur im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen.“ Hierbei ist allerdings unklar, ob es sich um eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit in dem Sinne handeln soll, dass der Wohnungseigentümergemeinschaft jenseits der „gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums überhaupt keine Rechtsfähigkeit zukommen soll. Ein solches Verständnis, das auf eine Übernahme der angelsächsischen ultra-vires-Doktrin darstellte, wurde bislang allgemein abgelehnt. Im Zusammenhang mit dem Erwerb von Immobiliareigentum hat der BGH allerdings ausgeführt, dass jenseits dieser Schranke die Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung endet.2 Damit deutet sich an, dass er dort wohl auch eine Grenze der Rechtsfähigkeit sieht. Dies ist in der Praxis allerdings von eher untergeordneter Bedeutung, da die gesamte Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums jedenfalls die in §§ 20 ff. genannten Gegenstände, also die gesamte Geschäftsführung in Bezug auf

1 AG Bremerhaven v. 2.6.2010, ZMR 2010, 882. 2 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476 (478) Rz. 27.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 82 § 10

das Gemeinschaftseigentum umfasst. Zudem ist der Begriff der Verwaltung im Sinne der §§ 21 ff. auch nach dieser Entscheidung des BGH zum Immobiliarerwerb „weit zu verstehen.“1 Im Ergebnis wird die Rechtsfähigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes also auch dann regelmäßig gegeben sein, wenn man sie auf die gesamte Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums“ beschränkt. b) Keine „Gesellschaft der Wohnungseigentümer“ Die Teilrechtsfähigkeit bleibt darüber hinaus wie nach dem früheren Rechtszustand insoweit 81 beschränkt, als Wohnungseigentum nicht nur eine (dingliche) Beteiligung an einem Grundstück darstellt, das einem Verband gehört. Das Gemeinschaftseigentum selbst steht nicht im Vermögen der rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft. Durch die Trennung von Verbandsvermögen und Gemeinschaftseigentum (sog. Trennungstheorie)2 entstehen zwei Rechtskreise, die zwar Zuordnungsprobleme verursachen können, dogmatisch aber überzeugender als die sog. Einheitstheorie3 sind. Die das Gemeinschaftseigentum verkörpernde Bruchteilsgemeinschaft ist im Gegensatz zum Verband nicht rechtsfähig. Die sich aus dieser Vermögenstrennung ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten4 können 82 in der Praxis aber vernachlässigt werden, da Abs. 6 dem Verband die gesamte Verwaltung und alle gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten überträgt. Die Ausübungsbefugnis, d.h. die Befugnis zur Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, steht nicht mehr den Wohnungseigentümern in ihrer Gesamtheit zu, sondern ausschließlich der Gemeinschaft. Der Verwalter handelt insoweit nicht länger als Vertreter der Eigentümer, sondern als Organ des Verbands (s. auch § 20 Rz. 5 ff.). Schadensersatzansprüche wegen fehlerhaften Handelns des Verbandes sind daher gegen den Verband, nicht gegen den Verwalter zu richten.5 Geschäfte über das sachenrechtliche Grundverhältnis, etwa über die Veräußerung oder den Zuerwerb von Gemeinschaftseigentum bedürfen aber nach wie vor der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, wobei die Form des § 311b BGB zu wahren ist.6 Von Bedeutung bleibt ferner, dass die Trennung von teilrechtsfähigem Verband und Wohnungseigentümern entsprechend dem Zweck dieser Konstruktion in einigen Bereichen unvollständig bleibt. Sie stehen sich nicht wie beliebige Rechtsgenossen gegenüber. So kann der Verband als Gläubiger von Vorschüssen gemäß § 28 Abs. 2 WEG den Wohnungseigentümern Informationen über Forderungen und Verbindlichkeiten geben. Bestimmungen des Datenschutzes stehen dem nicht entgegen, da die Miteigentümer keine anonymen Dritten sind.7 Ebenso ist die unveränderte Weiterleitung von Fernsehsendungen keine öffentliche Wiedergabe im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG.8

1 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476 (478) Rz. 26; vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 60; Armbrüster, ZWE 2006, 473; Wenzel, ZWE 2006, 6; ders., NZM 2006, 322; ders., ZWE 2006, 462 sowie 464 f.; s. zuletzt BGH v. 18.3. 2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476 (478) Rz. 26. 2 Die Trennungstheorie ebenso vertretend Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 369 ff.; Hügel, DNotZ 2005, 753; Abramenko, ZMR 2006, 409. 3 S. hierzu Armbrüster, ZWE 2006, 470; Wenzel, NZM 2006, 321; Reymann, ZWE 2009, 232. 4 Vgl. hierzu Hügel, DNotZ 2005, 753 (757); Jennißen, NZM 2006, 203 (204). 5 AG Wiesbaden v. 20.9.2013 – 92 C 2125/13, ZMR 2014, 72. 6 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765 = NotBZ 2013, 346 = MietRB 2013, 208 = ZWE 2013, 330 = ZMR 2013, 730; BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476 (477) Rz. 17. 7 OLG München ZMR 2007, 720; Niedenführ, ZWE 2011, 67; Drasdo ZMR 2013, 82. 8 BGH v. 17.9.2015 – I ZR 228/14, MDR 2016, 103 = ZMR 2016, 469.

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§ 10 Rz. 83 | Allgemeine Grundsätze

4. Der Verband als Träger eigener Rechte und Pflichten a) Eigene Rechte und Pflichten 83 Wenn § 10 Abs. 6 S. 1 WEG betont, dass der Verband „selbst“ Rechte erwerben und Pflich-

ten eingehen kann, so erscheint dies nur auf den ersten Blick als überflüssige Verdoppelung. Dass die (Teil)rechtsfähigkeit die Möglichkeit des Erwerbs von Rechten und Pflichten umfasst, ist selbstverständlich. Vielmehr stellt der Gesetzgeber mit dieser Formulierung klar, dass der teilrechtsfähige Verband nicht nur Träger eigener Rechte und Pflichten ist, sondern darüber hinaus auch fremde Rechte (der Wohnungseigentümer) wahrnimmt.1 Die eigenen Rechte sind abgesehen von den weiter gehenden Vorschriften zum Verwaltungsvermögen in § 10 Abs. 7 nur zum Teil in § 10 Abs. 6 S. 4, 5 gesetzlich geregelt. b) Gesetzlich geregelte eigene Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft aa) Namensrecht (§ 10 Abs. 6 S. 4)

84 Aus der Teilrechtsfähigkeit folgt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft unter einem

bestimmten Namen im Rechtsverkehr auftreten kann bzw. muss. Denn Gläubiger des Verbandes müssen die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenso als Trägerin von Pflichten namhaft machen können wie umgekehrt diese in der Lage sein muss, sich als Inhaberin von Rechten zu bezeichnen.2 Die eigentliche Bedeutung des § 10 Abs. 6 S. 4 liegt in der Beschränkung der möglichen Namen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann nach dieser Vorschrift nur durch die „bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks“3 bezeichnet werden. Andere Namen oder Phantasiebezeichnungen sind deshalb ausgeschlossen.4 Die „bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks“ kann sowohl durch die postalische Adresse als auch durch die Bezeichnung entsprechend dem Grundbuch erfolgen. Die früher erforderliche Angabe „bestehend aus den Eigentümern …“ ist nach neuem Recht nicht nur überflüssig, sondern falsch, da der Verband von einem Eigentümerwechsel unberührt bleibt.5 Auch eine Klage aller Wohnungseigentümer unter ausdrücklicher Herausnahme des Beklagten ist als Klage einer Vielzahl einzelner Wohnungseigentümer, aber nicht des Verbandes anzusehen und daher unzulässig, wenn die Ausübung des prozessual geltend gemachten Rechtes bereits dem teilrechtsfähigen Verband übertragen wurde.6 Da der Verband grundbuchfähig ist (hierzu s. Rz. 91 ff.), genügen diese Angaben auch für seine Eintragung als Inhaber von Rechten an Grundstücken. Denn die auf die Wohnungseigentümergemeinschaft zumindest analog anzuwendende Vorschrift des § 15 Abs. 1b GBV verlangt für juristische Personen nur die Angabe ihres Namens und ihres Sitzes.7 Beides geht aus den nach § 10 Abs. 6 S. 4 möglichen Bezeichnungen hervor.

1 Vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 60 und zu Beiträgen nach § 28 Abs. 2 WEG BT-Drucks. 16/3843, S. 46 sowie Wenzel, NZM 2006, 323. 2 BT-Drucks. 16/887, S. 62. 3 BT-Drucks. 16/887, S. 62. 4 Hierzu Wilsch, RNotZ 2006, 539. 5 Zur Strenge, mit der die Gemeinschaft und Wohnungseigentümer in der untergerichtlichen Rspr. getrennt werden, s. AG Dresden v. 11.12.2007 – 152 C 6477/07, NZM 2008, 135 f. = ZMR 2008, 248 f.; anders – und insoweit sicher richtig – AG Konstanz v. 13.3.2008 – 12 C 17/07, MietRB 2008, 273 ZMR 2008, 495, 496 und OLG Karlsruhe v. 30.6.2008 – 14 Wx 24/07, MietRB 2008, 364 = NZM 2008, 651; umgekehrt bei Aktivprozessen des Verbandes OLG Düsseldorf v. 23.11.2007 – I – 3 Wx 58/07, NZM 2008, 251 f. 6 OLG Brandenburg v. 10.9.2015 – 12 U 64/14, MietRB 2016, 138 = ZMR 2016, 87 = IMR 2016, 129. 7 Hierzu Meikel/Ebeling, § 15 GBV Rz 23 ff.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 85 § 10

bb) Möglichkeit, vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden (§ 10 Abs. 6 S. 5) § 10 Abs. 6 S. 5 ordnet an, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft vor Gericht klagen 85 und verklagt werden kann und umschreibt damit ihre Parteifähigkeit.1 Die Parteifähigkeit ist nichts anderes als das verfahrensrechtliche Gegenstück zur materiell-rechtlichen Möglichkeit und folgt daher zwingend aus der Teilrechtsfähigkeit.2 Dies gilt, da der Verband ebenso gegenüber Wohnungseigentümern wie auch gegenüber Dritten berechtigt und verpflichtet sein kann, sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis. Die Angabe sämtlicher Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich und sogar falsch, wenn der Anspruch der Gemeinschaft zusteht (s. vorige Rz.). Gleichwohl ist ein Wohnungseigentümer analog § 25 Abs. 5 WEG auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über ein Verfahren gegen den teilrechtsfähigen Verband zu befinden ist und er auf Klägerseite steht. Dass § 25 Abs. 5 WEG auch nach Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft keine Regelung für einen Streit zwischen dieser und einem Wohnungseigentümer enthält, stellt eine planwidrige Regelungslücke dar. Diese ist durch eine analoge Anwendung von § 25 Abs. 5 WEG zu schließen, da die Vorschrift verhindern will, dass der Prozessgegner auf das Ob und Wie einer gegen ihn gerichteten Prozessführung Einfluss nehmen kann. Diese Gefahr besteht auch in Streitigkeiten mit der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Stimmrechtsausschluss gilt auch in Aktivprozessen einzelner Wohnungseigentümer, da der Wortlaut des § 25 Abs. 5 WEG, der von einem Rechtsstreit „gegen ihn“ redet, keine Beschränkung auf Passivverfahren bezweckt.3 In Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der Wohnungseigentümer ist die Eigentümergemeinschaft allerdings weder aktiv- noch passivlegitimiert, sofern sie nicht selbst Eigentümerin von Sondereigentum in der eigenen Liegenschaft ist. Bereits vor der WEG-Novelle vertrat der BGH die Auffassung, dass das Beschlussanfechtungsverfahren auch nach Anerkennung des teilrechtsfähigen Verbandes zwischen den Wohnungseigentümern zu betreiben ist. Passivlegitimiert waren daher stets die übrigen Wohnungseigentümer. Hieran hat der Gesetzgeber trotz gegenteiliger Anregungen in der Literatur4 festgehalten und die Passivlegitimation der Wohnungseigentümer in § 46 Abs. 1 Satz 1 manifestiert. Die Parteifähigkeit ist nicht auf Zivilrechtsstreitigkeiten beschränkt; sie besteht auch in Verwaltungsstreitverfahren. So kann die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Normenkontrollverfahren anstrengen.5 Es existiert aber keine gesetzliche Berechtigung des Verwalters, Aktivprozesse für den teilrechtsfähigen Verband zu führen. Aktivprozesse darf er daher nur dann für den Verband führen, wenn er dazu gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 durch Beschluss oder Vereinbarung bevollmächtigt wurde. Wie jede andere Partei kann der Wohnungseigentümergemeinschaft unter den Voraussetzungen der §§ 114 ff. ZPO Prozesskostenhilfe gewährt werden. Dies gilt auch für die Durchsetzung von Beitragsforderungen, wobei aber neben liquiden Mitteln auch durchsetzbare Ansprüche gegen einzelne Wohnungseigentümer als Vermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft zu berücksichtigen sind.6 Die Gewährung von Prozesskostenhilfe scheitert nicht schon am öffentlichen Interesse im Sinne des § 116 ZPO.7 Denn es liegt auch im Interesse der Rechtsordnung, dass die wirtschaftliche Existenz einer Wohnungseigentümergemeinschaft durch die Beitreibung fälliger Forderungen gesichert wird.8 Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümer kann prozessual gegenüber der früheren Rechtslage zu einer Erleichterung der Anspruchsdurchsetzung führen. Denn die Wohnungseigentümer sind nunmehr in Rechtsstreitigkeiten des Verbandes taugli1 2 3 4 5 6

Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rz. 14. Armbrüster, ZWE 2006, 55; Wenzel, ZWE 2006, 9 f. BGH v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399 = MietRB 2014, 108 = ZWE 2014, 176. Armbrüster, ZWE 2006, 474; vgl. auch Bonifacio, ZMR 2005, 331. OVG Berlin – Brandenburg v. 7.8.2009 – OVG 10 A 6.07, ZMR 2010, 491. LG Berlin v. 28.8.2006 – 55 T 26/05, ZMR 2007, 145; LG Hamburg v. 6.1.2010 – 318 T 76/09, ZMR 2010, 397. 7 So aber LG Hamburg v. 6.1.2010 – 18 T 76/09, ZMR 2010, 397. 8 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, MietRB 2010, 232 = ZMR 2010, 780.

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§ 10 Rz. 86 | Allgemeine Grundsätze che Zeugen, da keine auch nur teilweise Identität mit dieser Prozesspartei besteht.1 Umgekehrt scheiden frühere Möglichkeiten infolge der Teilrechtsfähigkeit aus. Insbesondere kann der Verwalter nicht mehr aus Gründen einer effektiven Rechtsdurchsetzung in gewillkürter Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümergemeinschaft auftreten, weil sie nunmehr kraft Gesetzes eine hinreichende Struktur und Vertretungsregelung erhalten hat.2 Tut er es dennoch, wirkt sein prozessuales Handeln nicht für die Gemeinschaft und unterbricht insbesondere nicht die Verjährung.3 Soweit der BGH unmittelbar nach „Entdeckung“ der Teilrechtsfähigkeit für einzelne Wohnungseigentümer noch anderes angenommen hat,4 erscheint dies zweifelhaft. Denn den Wohnungseigentümern kann schwerlich ein rechtlich stärkeres Interesse an einer ordnungsgemäßen Verwaltung zugebilligt werden als dem Verwalter. Die Parteifähigkeit des Verbands endet spätestens mit der Auflösung der Wohnungseigentümergemeinschaft,5 aber auch ohne eine solche schon gemäß § 10 Abs. 7 S. 4 mit der Vereinigung aller Einheiten in einer Hand (s.o. Rz. 79). cc) Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Inhaberin des Verwaltungsvermögens (§ 10 Abs. 7) 86 Die wohl wichtigste gesetzliche Regelung zur Folge der Teilrechtsfähigkeit findet sich in § 10

Abs. 7 S. 1 und betrifft das Verwaltungsvermögen. Als Konsequenz aus der gesetzlich anerkannten Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft wird es nun dieser, nicht mehr den Wohnungseigentümern zugeordnet.6 Die neue Zuordnung von Rechten und Pflichten, die nach früher einhelliger Meinung den Wohnungseigentümern selbst zukamen, ist auch verfassungsrechtlich vor dem Hintergrund des Eigentumsschutzes unbedenklich.7 Die Inhaberstellung beinhaltet die Kompetenz, über gemeinschaftliche Gelder zu beschließen.8 Die früher ausführlich diskutierte Frage, ob und wie sich ein Eigentümerwechsel auf die Zuordnung des Verwaltungsvermögens auswirkt ist damit gegenstandslos geworden, da es unabhängig von der personalen Zusammensetzung der Eigentümer ausschließlich dem Verband zusteht.9 Der Umfang des Verwaltungsvermögens hat sich im Grundsatz gegenüber dem Rechtszustand vor der Novelle grundsätzlich nicht geändert. Soweit § 10 Abs. 7 S. 2 WEG von „gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten“ redet, ist diese Formulierung in ihrer extremen Komprimierung unglücklich, da es gesetzlich begründete Sachen nicht gibt.10 Gemeint sind gesetzlich begründete und rechtsgeschäftlich erworbene Rechte sowie rechtsgeschäftlich erworbene Sachen. Als wichtigstes Beispiel hierfür nennt § 10 Abs. 7 S. 3 WEG die „eingenommenen Gelder“, also insbesondere Vorschüsse nach § 28 Abs. 2, Nachzahlungen aus der Jahresabrechnung gemäß § 28 Abs. 3 und Sonderumlagen. Umgekehrt ist der teilrechtsfähige Verband Schuldner eventueller Rückzahlungen aus der Jahresabrechnung.11 Das Verwaltungsvermögen umfasst des weiteren auch die sachlichen Mittel (z.B. Rasenmäher, Gartengeräte etc.) zur Bewirtschaftung des Anwesens. Neu ist aufgrund der Teilrechtsfähigkeit des Verbandes ferner die

1 AG Lichtenberg v. 8.11.2007 – 12 C 240/07, ZMR 2008, 576, 577. 2 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, ZMR 2011, 487; LG Duisburg v. 22.8.2013 – 8 O 22/13, ZMR 2014, 737; AG Hannover v. 17.4.2012 – 484 C 10745/11, ZMR 2012, 911. 3 LG Duisburg v. 22.8.2013 – 8 O 22/13, ZMR 2014, 737. 4 BGH v. 24.6.2005 – V ZR 350/03, MDR 2006, 85 = MietRB 2006, 44; ZMR 2005, 884 f.; ebenso noch LG Frankfurt v. 8.6.2011 – 2 – 13 S 33/10, ZMR 2012, 120. 5 AG Bremerhaven v. 2.6.2010 – 55 C 1463/09, ZWE 2011, 54. 6 Eingehend hierzu BT-Drucks. 16/887, S. 62 f.; vgl. Bub, NZM 2006, 843; Wenzel, ZWE 2006, 6 f.; ders., ZWE 2006, 465. 7 Vgl. im Einzelnen Abramenko, § 6 Rz. 7. 8 LG Lüneburg v. 8.10.2013 – 5 S 47/13, ZMR 2014, 144. 9 BT-Drucks. 16/887, S. 63. 10 Zu Recht kritisch hierzu Bub, NZM 2006, 848. 11 OLG Hamm v. 15.2.2011 – I – 15 Wx 222/10, ZMR 2011, 656.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 88 § 10

Möglichkeit des Erwerbs von Wohnungen oder Teileigentumseinheiten in der eigenen Liegenschaft (vgl. Rz. 91 ff.). Zu den Rechten, die der teilrechtsfähigen Verband selbst und ohne Vergemeinschaftung geltend machen kann, gehören auch Schadensersatzansprüche etwa wegen der Beschädigung des Verwaltungsvermögens.1 Da es sich hierbei um die eigenen Rechte und Pflichten des Verbandes handelt, macht er hierauf bezogene Ansprüche in eigenem Namen, nicht als Verfahrensstandschafter der Eigentümer geltend. Zur Klarstellung ordnet § 10 Abs. 7 S. 2 WEG auch die „entstandenen Verbindlichkeiten“ dem Verwaltungsvermögen zu, was sich von selbst versteht, wenn der Verband die entsprechenden Verbindlichkeiten nach § 10 Abs. 6 S. 1 WEG eingeht.2 Besonderheiten können bei öffentlich-rechtlichen Versorgern bestehen. Wenn nach der kommunalen Satzung die Eigentümerstellung für eine Gebühren- oder Abgabenpflicht maßgeblich sein soll, sollen die Wohnungseigentümer weiterhin selbst Berechtigte und Verpflichtete sein.3 Ob eine Satzung eine solche persönliche Schuld der Wohnungseigentümer, nicht des Verbandes begründen soll, ist durch Auslegung zu ermitteln.4 Entsprechendes gilt auch in steuerrechtlicher Hinsicht, etwa bei Sonderabschreibungen, die an das Eigentum anknüpfen.5 Dies kann auch die Wohnungseigentümergemeinschaft treffen, wenn sie Eigentümerin einer Einheit in der Liegenschaft ist. c) Vorgehen bei der Durchsetzung eigener Rechte und Pflichten Dass die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst Inhaberin von Rechten und Pflichten ist, 87 sagt noch nichts über das Vorgehen hierbei aus. Wie jede juristische Person muss sie hierfür auf dem vorgesehenen Weg ihren Willen bilden. Zur vorgerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung bedarf es daher regelmäßig eines Beschlusses der Eigentümerversammlung, die kraft Gesetzes für diese Entscheidungen zuständig ist. Dieser Beschluss hat nichts mit der Vergemeinschaftung von Ansprüchen zu tun, die nach § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 2 WEG nur bei Ansprüchen erforderlich ist, die nicht schon kraft Gesetzes dem teilrechtsfähigen Verband zustehen. Da der Verwalter nicht kraft Gesetzes ermächtigt ist, Aktivprozesse für den teilrechtsfähigen Verband zu führen, muss er hierzu gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG hierzu ermächtigt werden. Allerdings kann diese Ermächtigung des Verwalters auch in der Gemeinschaftsordnung erfolgen, im Verwaltervertrag nur dann, wenn dieser seinerseits durch Beschluss der Eigentümerversammlung angenommen wurde. Ob der teilrechtsfähige Verband eigene Ansprüche geltend macht, ist eine Frage ordnungsmäßiger Verwaltung und kann im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG überprüft werden. Es kann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, auf die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen zu verzichten, wenn diese etwa zweifelhaft oder schwer vollstreckbar sind.6

5. Gesetzlich nicht geregelte eigene Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümergemeinschaft a) Ansprüche wegen der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums Lange umstritten war die Frage, wer einen Ausgleich dafür schuldet, wenn ein Wohnungs- 88 eigentümer aus eigenen Mitteln Kosten für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums 1 KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467, 468; LG Hamburg v. 25.2.2015 – 318 S 110/14, ZMR 2015, 334. 2 Vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 63; Wenzel, ZWE 2006, 465. 3 BGH v. 18.6.2009 – VII ZR 196/08, NotBZ 2009, 365 = MDR 2009, 1034 = MietRB 2009, 260 = ZMR 2009, 854; KG v. 24.4.2009 – 24 W 55/08, ZMR 2009, 786; a.A. KG v. 24.1.2008 – 19 U 8/07, ZMR 2009, 783; VG Düsseldorf v. 3.9.2009 – 12 K 881/08, ZMR 2010, 327 f. 4 Für eine Schuldnerstellung des teilrechtsfähigen Verbandes in Berlin kommt durch Auslegung der landesgesetzlichen Vorschriften BGH v. 22.3.2012, ZMR 2012, 648. 5 BFH v. 25.6.2009 – IX R 56/08, ZMR 2010, 294. 6 LG Itzehoe v. 5.8.2014 – 11 C 45/13, ZMR 2015, 56 (57).

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§ 10 Rz. 89 | Allgemeine Grundsätze aufwendet. Der BGH entschied sich für eine differenzierende Lösung in dieser Frage der Passivlegitimation. Ein Bereicherungsanspruch kann nach Rechtsprechung des BGH nur gegen die Gemeinschaft selbst gerichtet werden, sofern ein Beschluss gefasst, aber nicht ausgeführt wurde oder hätte gefasst werden müssen.1 Anderenfalls, also insbesondere bei einer unzureichenden Beschlussfassung, sind die Wohnungseigentümer Schuldner sowohl eines Bereicherungsanspruchs2 wie auch eines Schadensersatzanspruchs.3 Allerdings sind unzureichende Beschlussfassungen ohne Anfechtung bindend und können nicht durch Bereicherungsansprüche umgangen werden können.4 Auch Ansprüche aus § 14 Nr. 4 WEG wegen der Beschädigung von Sondereigentum zum Zwecke der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums sind gegen den teilrechtsfähigen Verband zu richten.5 Umgekehrt ist auch der Anspruch auf Nutzung des Sondereigentums gemäß § 14 Nr. 4 WEG gemeinschaftsbezogen, kann also kraft Gesetzes und ohne Übertragung der Ausübungsbefugnis durch Beschluss vom teilrechtsfähigen Verband geltend gemacht werden.6 b) Beiträge nach § 28 Abs. 2 89 Der Wortlaut von § 28 Abs. 2 blieb zwar in der WEG-Novelle von 2007 unverändert.

Gleichwohl hat die dort kodifizierte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft erheblichen Einfluss auf deren Handhabung. So ist nach Anerkennung seiner Teilrechtsfähigkeit endgültig der Verband an die Stelle der Wohnungseigentümer als Gläubiger von Vorschüssen, Nachzahlungen und Sonderumlagen getreten.7 Zwar ist die Gemeinschaft selbst an der Beschlussfassung über die Jahres- und Einzelabrechnungen nicht beteiligt, der entsprechende Beschluss ist aber als Akt zugunsten eines Dritten entsprechend § 328 BGB zu qualifizieren, da die Wohnungseigentümer durch die Beschlussfassung die finanzielle Versorgung der Gemeinschaft sicherstellen wollen. Das Geldvermögen ist Verbandsvermögen (s.o. Rz. 86). Alle Wohngeldforderungen stehen daher ebenfalls dem Verband zu (s. zur Beitreibung rückständiger Wohngeldbeträge § 28 Rz. 81 und 92). Ist der Verband nicht in der Lage, die hiermit verbundenen Prozesskosten zu tragen, kann er Prozesskostenhilfe beantragen8 (s.a. u. Rz. 85).

c) Beschäftigung von Arbeitnehmern 90 Der rechtsfähige Verband kann auch Arbeitgeber, namentlich des Hausmeisters, sein.9 So-

weit Arbeitnehmer rechte von der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer abhängt, kommt es daher nur auf die Arbeitnehmer der Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht auf diejenigen des Verwalters an. Von der Verpflichtung zur Zahlung einer Insolvenzgeldumlage ist die Wohnungseigentümergemeinschaft befreit.10

1 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210. 2 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210, 212 f. 3 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 9/14, MDR 2015, 16 = MietRB 2015, 17 = MietRB 2015, 18 = ZMR 2015, 241 = ZWE 2015, 88. 4 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210 (212 f.). 5 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210 (213 f.). 6 LG Frankfurt v. 26.4.2016 – 2 – 09 S 26/14; MietRB 2016, 1678. 7 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = NZM 2005, 543 = ZMR 2005, 547 (555 f.); BGH v. 1.6.2012 – V ZR 171/11, MDR 2012, 1023 = MietRB 2012, 233; ZMR 2012, 976 (977). 8 BGH v. 17.6.2010 – V ZB 26/10, MietRB 2010, 232 = ZMR 2010, 780. 9 S. hierzu BGH v. 27.1.2011 – V ZB 255/10, MietRB 2011, 148 = NZM 2011, 367. 10 BSG v. 23.10.2014 – B 11 AL 6/14 R, ZWE 2015, 230; Hess. LSG v. 5.12.2013 – L 1 KR 180/12, NJWSpezial 2014, 162 = ZWE 2014, 144.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 93 § 10

d) Erwerb von Immobiliareigentum aa) Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft In seiner Entscheidung vom 2.6.2005 erwähnte der BGH beiläufig, dass die Wohnungseigen- 91 tümergemeinschaft auch Gläubigerin einer Zwangshypothek sein könne.1 Hierdurch hat der BGH aber zugleich auch die Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt,2 was nicht nur für das eigene Grundstück gilt.3 Dies bringt für die Praxis erhebliche Vorteile mit sich, müssen doch nicht mehr die Vor- und Nachnamen, Geburtsdaten und Berufe sämtlicher Wohnungseigentümer beigebracht werden. Ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft grundbuchfähig, kann sie auch Grundstückseigentum erwerben.4 Indem der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft im Gesetz verankert hat, wurde die Auffassung des BGH bestätigt, so dass an der Grundbuchfähigkeit keine Zweifel mehr bestehen. bb) Beschlusskompetenz zum Erwerb vom Immobiliareigentum Die Beschlusskompetenz zum Erwerb eines Grundstücks wird allgemein bejaht.5 Sie folgt 92 aus §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 und 3 WEG.6 Dabei ist der Begriff der Verwaltung im Sinne von § 21 WEG weit zu verstehen. Er umfasst nach § 10 Abs. 7 S. 2 WEG auch den Erwerb von Sachen, wobei das Gesetz zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen nicht differenziert.7 Der Eigentümergemeinschaft fehlt die Kompetenz zum Erwerb eines Grundstücks nur dann, wenn es sich offenkundig nicht um eine Verwaltungsmaßnahme handelt (vgl. o. Rz. 80). Ein solcher Beschluss berührt auch nicht die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft, da nicht die Wohnungseigentümer, sondern der teilrechtsfähige Verband Eigentum erwerben soll. Somit wird kein Gemeinschaftseigentum, sondern Sondereigentum des teilrechtsfähigen Verbandes begründet.8 cc) Erwerb von Immobiliareigentum als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Erwerb eines Grundstücks ordnungsmäßiger 93 Verwaltung entspricht, ist umstritten. Sie ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn das betroffene Grundstück bereits vor dem Erwerb auf Dauer der Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums diente. Dies wurde vom BGH in einem Fall angenommen, in dem auf dem gemeinschaftlichen Grundstück für 31 Wohnungen nur 6 Parkplätze vorhanden waren und für weitere 25 Stellplätze zur Abwendung der Stellplatzabgabe eine öffentlich-rechtliche 1 S. hierzu auch OLG München v. 13.1.2010 – 34 Wx 117/09, MDR 2010, 436 = MietRB 2010, 143. 2 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = NZM 2005, 543; ebenso OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NotBZ 2008, 198 = MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 310; OLG Hamm v. 20.10.2009 – I – 15 Wx 81/09, ZWE 2009, 452; v. 4.5.2010 – 15 W 382/ 09, ZMR 2010, 785; Demharter, NZM 2005, 601 f. = ZWE 2005, 357; Becker, MietRB 2007, 180. 3 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZMR 2010, 785. 4 LG Bremen v. 13.2.2015 – 4 S 343/13, ZMR 2015, 475; Wenzel, ZWE 2006, 2 (6); Jennißen, NZM 2006, 203 (205). 5 S. Lehmann-Richter in Riecke/Schmid § 10 WEG Rz. 21; Abramenko, ZWE 2010, 193; Wenzel, ZWE 2006, 2 (7); Hügel, DNotZ 2007, 326 (339); OLG Frankfurt v. 28.4.2014 – 20 W 32/14; MietRB 2015, 210; LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, NotBZ 2008, 280 = NotBZ 2008, 350 = ZMR 2008, 909; OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NotBZ 2008, 198 = MietRB 2008, 171 = NJW 2008, 1537. 6 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476. 7 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476. 8 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476,

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§ 10 Rz. 94 | Allgemeine Grundsätze Baulast am nunmehr erworbenen Nachbargrundstück begründet wurde.1 Darüber hinaus sah der BGH zwar keinen Bedarf, nähere Kriterien dafür aufzuzeigen, wann ein solcher Erwerb ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Den Ausführungen zum weiten Verwaltungsbegriff ist aber wohl zu entnehmen, dass hier kein kleinlicher Maßstab anzulegen ist. Dies würde auch der großzügigen Handhabung bei der Finanzierung gemeinschaftlicher Kosten durch Darlehen entsprechen.2 Auch hier räumt der BGH der Eigentümerversammlung ein wesentlich weiteres Verwaltungsermessen ein als die bis dahin ganz überwiegende Auffassung. 94 Der Erwerb eines externen Grundstücks kann demnach von Grundsätzen der ordnungs-

mäßigen Verwaltung umfasst sein, wenn es um eine sinnvolle oder gar dringend gebotene Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Grundstücks geht. Dies kann bei der Schaffung eines Zugangs zum gemeinschaftlichen Grundstück oder hinreichenden Parkraums der Fall sein, ebenso bei einer Arrondierung.3 Ebenso kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, das Nachbargrundstück zu erwerben, um die Versorgung mit Heizwärme zu sichern.4 Zur Eigentümergemeinschaft muss ein räumlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen. Hingegen ist der Erwerb einer externen Wohnung oder Liegenschaft als Kapitalanlage für die Rücklagenmittel nicht von einer ordnungsgemäßen Verwaltung gedeckt, da hierdurch die Liquidität gebunden wird und im Falle größerer Instandsetzungen nicht zur Verfügung steht. Dennoch ist der Beschluss nicht nichtig, so dass das Grundbuchamt den Eigentumserwerb einzutragen hat.5 Selbstverständlich muss schließlich der Preis in einem angemessenen Verhältnis zum Nutzen des Erwerbs stehen.

95 Unter Umständen kann auch der Erwerb von Wohnungseigentum in der eigenen Woh-

nungseigentumsanlage ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Es kann sich z.B. anbieten, eine Hausmeisterwohnung anzuschaffen,6 einen für einen Sondereigentümer nicht nutzbaren Raum zu übernehmen oder auf diese Art einen zahlungsunfähigen Miteigentümer aus der Anlage zu entfernen.7 Ob der dauerhafte Erwerb einer Wohnung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, obliegt der Einzelfallbewertung. Die Auffassung, wonach dies immer nur die ultima ratio sein darf, wird vor der großzügigen Handhabung der Darlehensaufnahme durch den teilrechtsfähigen Verband kaum mehr aufrechtzuerhalten sein. Denn auch der Erwerb von Sondereigentum in der eigenen Liegenschaft, kann erhebliche Vorteile für die Gemeinschaft bieten. Jedenfalls ist die Auffassung des OLG Hamm abzulehnen,8 wonach der eigene Wohnungserwerb selbst zur Lösung von Problemen, die zahlungsunfähige Wohnungseigentümer der Gemeinschaft verursachen, nicht ordnungsgemäß sein soll. Die Praxis zeigt, dass die Gemeinschaft gelegentlich bessere Verwertungsmöglichkeiten hat als ein Dritter (z.B. durch Vereinbarung einer Nutzungsänderung) oder das Hinausdrängen des zahlungsunfähigen Wohnungseigentümers durch Abkauf das probateste und schnellste Mittel sein kann.

1 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476. 2 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, NotBZ 2016, 135 = MDR 2015, 1355 = MietRB 2015, 362 = ZMR 2016, 49 = ZWE 2015, 453. 3 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, NotBZ 2008, 280 = NotBZ 2008, 350 = ZMR 2008, 909. 4 OLG Hamm v. 4.5.2010 – 15 W 382/09, MietRB 2010, 202 = ZWE 2010, 270, für den Erwerb eines benachbarten Grundstücks, auf dem das Heizwerk steht, das die Eigentümergemeinschaft mit Energie versorgt. 5 LG Deggendorf v. 19.5.2008 – 1 T 59/08, NotBZ 2008, 280 = NotBZ 2008, 350 = ZMR 2008, 909. 6 So auch Becker, MietRB 2007, 180 f.; Wenzel, ZWE 2006, 462. 7 So der Vorschlag von Abramenko, ZMR 2006, 338 (340). 8 OLG Hamm v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, IMR 2010, 479 = ZMR 2011, 403.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 98 § 10

dd) Willensbildung durch Beschluss Der Erwerb von Sondereigentum in der eigenen Anlage setzt einen Mehrheitsbeschluss vo- 96 raus.1 Ob er ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, ist allerdings nicht von den Grundbuchämtern, sondern alleine im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG zu prüfen.2 Ohne Anfechtung erwächst er daher vorbehaltlich anderer Nichtigkeitsgründe stets in Bestandskraft. Der Beschluss zum Erwerb eines Grundstücks durch den teilrechtsfähigen Verband bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Denn die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer bildet lediglich den internen Willen zum Eingehen eines Kaufvertrages, stellt aber selbst noch kein Angebot zu seinem Abschluss gemäß § 311b Abs. 1 BGB dar. Der BGH hat auch sicherlich Recht, dass die Vollmacht des Verwalters zum Vertragsschluss nach § 167 Abs. 2 BGB nicht der Form bedarf, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist. Allerdings ist sie nach § 29 GBO erforderlich, wobei allerdings die Erleichterung des § 26 Abs. 3 WEG analog anzuwenden ist.3 Auch bei dem Erwerbsvorgang kann der Verwalter als Organ der Eigentümergemeinschaft allein handeln. Die formgebundene Mitwirkung aller Wohnungseigentümer ist nicht erforderlich. Auch die Erstehung von Wohnungseigentum im Wege der Zwangsversteigerung ist möglich. Die Vertretung der Eigentümergemeinschaft bei der Abgabe von Geboten oder der Auflassungserklärung erfolgt durch den Verwalter, der wiederum das entsprechende Beschlussprotokoll über seine Bietvollmacht in beglaubigter Form des § 26 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 6 WEG vorzulegen hat. ee) Finanzierung des Erwerbs Der Erwerb wird regelmäßig nicht aus vorhandenen Mitteln bestritten werden können, zu- 97 mal die Instandhaltungsrücklage hierfür nicht herangezogen werden kann, da es sich nicht um eine Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung handelt. Deshalb wird üblicherweise eine Sonderumlage zu beschließen sein. Dabei ist eine nach Wohnungen differenzierte Beteiligung der Miteigentümer am Kaufpreis nicht zu beanstanden, wenn ihnen aus dem Erwerb ein unterschiedlicher Nutzen erwächst. Denn die Kosten für den Erwerb eines Grundstücks stellen einen besonderen Verwaltungsaufwand dar, der gemäß § 21 Abs. 7 WEG abweichend vom gesetzlichen Verteilungsmaßstab des § 16 Abs. 2 WEG umgelegt werden kann. Eine differenzierende Umlage etwa von 85% der Kosten auf die vom Kauf begünstigten Miteigentümer und von 15% auf alle Miteigentümer überschreitet das nach § 21 Abs. 7 WEG gegebene Ermessen der Wohnungseigentümer in einem vom BGH entschiedenen Fall nicht, wenn die stärker belasteten Miteigentümer infolge des Kaufs über sichere Parkplätze verfügen und die Wohnungseigentümer zumindest im Hinblick auf die Stellplatzabgabe vom Kauf profitierten.4 ff) Weitere Folgen des Erwerbs einer Einheit in der „eigenen“ Liegenschaft Konsequenz eines solchen Eigentumserwerbs innerhalb der eigenen Gemeinschaft ist es, 98 dass die Eigentümergemeinschaft als Verband selbst Mitglied der Gemeinschaft ist. Das Sondereigentum an der Wohnung wächst in diesem Fall der Haftungsmasse des Verbands zu. Auf dieses Sondereigentum können auch die Gläubiger der Gemeinschaft im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen. Allerdings führt der Erwerb eigenen Sondereigentums 1 Aufgabe der in Jennißen, NZM 2006, 203 geäußerten Auffassung, dass eine Vereinbarung auch beim Erwerb von Sondereigentum im eigenen Objekt notwendig sei; ebenfalls Mehrheitsbeschluss ausreichen lassend: OLG Frankfurt v. 28.4.2014 – 20 W 32/14; MietRB 2015, 210; Abramenko, ZMR 2006, 338; Wenzel, ZWE 2006, 462; Kümmel, ZMR 2007, 894. 2 OLG Celle v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NotBZ 2008, 198 = MietRB 2008, 171 = ZMR 2008, 310. 3 OLG Hamm v. 20.10.2009 – I – 15 Wx 81/09, ZMR 2010, 216 (217). 4 BGH v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, NotBZ 2016, 345 = MDR 2016, 577 = MietRB 2016, 163 = MietRB 2016, 164 = ZMR 2016, 476.

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§ 10 Rz. 99 | Allgemeine Grundsätze durch die Eigentümergemeinschaft auch zu Folgeproblemen. Mit diesem Sondereigentum ist ein Stimmrecht verbunden, das jetzt der rechtsfähige Verband, vertreten durch den Verwalter, selbst ausüben kann. Da aber der Verwalter zur Neutralität verpflichtet ist und die Willensbildung des Verbands wiederum durch die Wohnungseigentümer erfolgt, kann ein Mehrheitsbeschluss der „übrigen“ Wohnungseigentümer nur dahingehend verstanden werden, dass diese gleichzeitig auch mehrheitlich den Verwalter anweisen, für den Verband mit der Mehrheit zu stimmen. Das Stimmrecht des rechtsfähigen Verbands ist somit mehrheitsgebunden. Ohne praktische Konsequenzen bleiben die Auffassungen, dass das mit dem Sondereigentum des Verbands verbundene Stimmrecht ruhe (s. § 25 Rz. 23),1 oder dass das Stimmrecht nicht mehr besteht, solange die Wohnungen im Eigentum des Verbandes stehen. 99 Grundsätzlich ist der rechtsfähige Verband dann auch für die selbsterworbene Einheit zah-

lungsverpflichtet. Können Mieteinnahmen für diese Einheit erzielt werden, sind sie den Kosten gegenüberzustellen. Verfügt der rechtsfähige Verband hinsichtlich der Wohnung über keine weiteren Einnahmen, sind die Kosten für dieses Sondereigentum auf alle übrigen Eigentümer umzulegen.2 Damit erhöht sich die Belastung eines jeden Wohnungseigentümers anteilig. Die Kosten für die Sondereigentumseinheit müssen dann auch als Kostenanteil der übrigen Wohnungseigentümer in der Jahresabrechnung erscheinen.

gg) Umwandlung in Gemeinschaftseigentum 100 Diese Schwierigkeiten lassen sich zwar durch Änderung der Teilungserklärung umgehen, in-

dem das durch den Verband erworbene Sondereigentum dem Gemeinschaftseigentum zugeführt und die Miteigentumsanteile entsprechend abgeändert werden. Dies ist allerdings oftmals nicht praktikabel, da dies der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und der notariellen Beurkundung bedarf (s.o. § 2 Rz. 11a). Zudem geht damit die Flexibilität im Umgang mit dem Sondereigentum des teilrechtsfähigen Verbandes verloren. Denn über dieses kann die Eigentümerversammlung wieder durch Mehrheitsbeschluss befinden. Sie kann also schnell und ohne sachenrechtlichen Änderungen ein günstiges Kaufangebot annehmen oder auf Liquiditätsprobleme durch Verkauf der eigenen Einheit reagieren. Nach einer Umwandlung in Gemeinschaftseigentum bedürfte es dagegen wiederum der Mitwirkung alle Wohnungseigentümer. e) Gewährleistungsansprüche gegenüber eigenen Vertragspartnern

101 Bei der Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums wird die Wohnungseigentümer-

gemeinschaft im eigenen Namen gegenüber Dritten tätig und schließt, vertreten durch den Verwalter, Verträge mit Lieferanten, Versorgungsträgern, Handwerkern ab. Dies erfolgt unabhängig davon, ob die Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, was nur im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG zu prüfen ist. Der Rechtsverkehr kann diese Frage nicht beurteilen und ist deshalb schutzwürdig.3 Aus Verträgen, die der Verband abschloss, liegen die Gewährleistungsansprüche selbstverständlich umfassend bei ihm. Anderes kann dann gelten, wenn die fehlerhafte Leistung zu weiteren Schäden am Gemeinschaftseigentum über die Mängel am Vertragsgegenstand hinaus geführt hat. Diese Ersatzansprüche wegen der Beschädigung des Gemeinschaftseigentums stehen den Wohnungseigentümern zu, werden

1 OLG Hamm v. 20.10.2009 – I – 15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZWE 2009, 452; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 223; Basty, ZWE 2009, 253; Abramenko, ZWE 2010, 193; Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 9 Rz. 7; Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 436. 2 So auch OLG Hamm v. 20.10.2009 – I – 15 Wx 81/09, MietRB 2010, 144 = ZWE 2009, 452. 3 Schneider, ZMR 2006, 813 (815); so auch Wenzel, ZWE 2006, 462 (469).

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 103 § 10

aber kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG) vom teilrechtsfähigen Verband im Namen der Wohnungseigentümer geltend gemacht. f) Herausgabe der Verwaltungsunterlagen Die Frage, auf welchem Wege Ansprüche auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen gel- 102 tend zu machen sind, war lange unklar. Teilweise wurde vertreten, es handele es sich um ein gemeinschaftsbezogenes Recht, das der Verband – nach dieser Auffassung im Namen der Wohnungseigentümer – ausübt.1 Dies dürfte außer Acht lassen, dass viele Materialien vom Verwalter für den Verband gekauft wurden und somit zum Verwaltungsvermögen gehören, so dass auch eigene Ansprüche des teilrechtsfähigen Verbandes aus § 985 BGB in Betracht kommen. Die Bedeutung des Streites ist aber durch eine diesbezügliche Entscheidung des BGH entschärft.2 Denn danach wird zwischen dem Verwalter und dem Wohnungseigentümer, dem er Unterlagen überlässt, regelmäßig ein Leihvertrag geschlossen. Dies hat zur Folge, dass der Verwalter unabhängig von einer Ermächtigung in eigenem Namen und aus eigenem Recht auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen klagen kann. g) Kontoführung Da bis zur Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemein- 103 schaft nicht anerkannt war, führte die Eröffnung eines Kontos für die Wohnungseigentümer zu praktischen Schwierigkeiten. Es mussten nämlich sämtliche Wohnungseigentümer bei der Kontoeröffnung mitwirken, da sie selbst Kontoinhaber wurden.3 Bis zuletzt ungelöst blieb die Kontoinhaberschaft beim Eigentümerwechsel, da letztlich nicht befriedigend geklärt werden konnte, wie der frühere Kontoinhaber aus dem Girovertrag mit dem Kreditinstitut ausschied und der neue eintrat. Aus diesem Grund wurden in der Vergangenheit von den Verwaltern regelmäßig offene Treuhandkonten für die Eigentümergemeinschaft angelegt. Hierbei wurde der Verwalter selbst Kontoinhaber und Verfügungsberechtigter. Durch den Zusatz „Treuhand“ wurde lediglich klargestellt, dass es sich letztlich nicht um eigenes Vermögen des Verwalters handelte. Die Treuhandkonten sind, auch wenn es sich um ein eigenes Konto des Verwalters handelt, nicht hinreichend pfändungssicher. Zwar konnte natürlich der Nachweis gelingen, dass das Konto allein zur Aufnahme von Fremdgeldern dient und der Verwalter über dieses Konto ausschließlich im Rahmen der Treuhandabrede, d.h. verwaltungsbezogen, verfügt.4 Dies bot aber keinen ausreichenden Schutz gegen Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Verwalters.5 Denn der Verwalter ist bei dieser Form der Kontenführung eben rechtlich Kontoinhaber, so dass dem Verband nach allgemeinen Grundsätzen nur die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO oder, wenn über das Verwalters gar ein Insolvenzverfahren eröffnet ist, nur ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO möglich ist.6 Dies setzt jedoch Kenntnis der Pfändungsmaßnahme voraus, die seitens des in Vermögensverfall geratenen Verwalters nicht mehr gewährleistet ist. Auch das Kreditinstitut ist nicht kraft Gesetzes zur Mitteilung über Vollstreckungsmaßnahmen verpflichtet. All diese Probleme haben sich mit der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümer1 So Voraufl. § 10 Rz. 77; ähnlich schon vor der Novelle OLG München v. 21.2.2006 – 32 Wx 14/06, NZM 2006, 349. 2 BGH v. 15.7.2011 – V ZR 21/11, MDR 2011, 1031 = MietRB 2011, 315; ZWE 2011, 361. 3 BayObLG v. 21.3.2002 – 2Z BR 170/01, NZM 2002, 460; Schwörer, NZM 2002, 421; a.A. Bub, ZWE 2002, 103. 4 BGH WPM 1993, 1524; WPM 1996, 662. 5 Plastisch demonstriert das der Sachverhalt in OLG Jena v. 1.2.2006 – 4 U 851/05, ZMR 2007, 486 f.; ebenso OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, MietRB 2009, 325 = ZMR 2010, 223 f.; LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08, ZMR 2010, 471. 6 OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, ZIP 1999, 765 f.

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§ 10 Rz. 104 | Allgemeine Grundsätze gemeinschaft erledigt.1 Denn nunmehr ist und bleibt der teilrechtsfähige Verband unabhängig von Wechseln im Eigentümerbestand Inhaber der gemeinschaftlichen Konten. Eine Vollstreckung von Gläubigern des Verwalters scheidet nunmehr aus. Nach neuem Recht entspricht angesichts der skizzierten Risiken offener Treuhandkonten und der problemlosen Kontenführung im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft nur noch die Anlage der Gelder auf einem Fremdkonto auf deren Namen ordnungsmäßiger Verwaltung.2 Der Verwalter ist lediglich kontoführungsberechtigt.3 Ob der einzelne Wohnungseigentümer die Anlage eines Fremdkontos vom Verwalter nur nach entsprechender legitimierender Beschlussfassung der Wohnungseigentümer gerichtlich einfordern kann,4 dürfte von untergeordneter praktischer Bedeutung sen. Denn die Ablehnung einer solchen Beschlusses widerspricht jedenfalls ordnungsmäßiger Verwaltung und kann im Verfahren nach § 43 Nr. 4 durch das Gericht ersetzt werden. h) Mitgliedschaften in Vereinen und Gemeinschaften 104 Die Rechtsfähigkeit führt auch dazu, dass die Eigentümergemeinschaft Mitglied eines Inte-

ressenverbands, etwa dem Haus- und Grundeigentümerverein sein kann, soweit es die Satzung dieses Verbands zulässt.5 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch Mitglied in Gemeinschaften nach §§ 741 ff. BGB sein, etwa beim Betrieb gemeinschaftlicher Einrichtungen. i) Unternehmerpflichten

105 Unternehmerpflichten treffen den teilrechtsfähigen Verband, abgesehen vom Ausnahmefall

einer ausschließlich aus Unternehmern bestehenden Gemeinschaft (s. gleich u. Rz. 107), nur in steuerrechtlicher Hinsicht. Für das Innenverhältnis zwischen Verband und einzelnem Wohnungseigentümer nimmt die Finanzverwaltung eine Unternehmereigenschaft an,6 obschon der Verband keine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt.7 Die Eigentümergemeinschaft kann auch Unternehmerin im umsatzsteuerlichen Sinne sein.8 Voraussetzung ist, dass im Objekt Teileigentum vorhanden ist, das an einen Unternehmer vermietet wurde. Wenn dann der vermietende Teileigentümer zur Umsatzsteuer optiert hat, kann die Eigentümergemeinschaft Leistungen an einen Unternehmer erbringen und ihrerseits ebenfalls zur Umsatzsteuer optieren. Nach R 87 Abs. 3 Satz 3 UStR 2005 betreibt die Eigentümergemeinschaft eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen in Bezug auf ihre Mitglieder. Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht erforderlich. Die vereinnahmten Wohngelder stellen das Entgelt für steuerbare Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder dar. Die Eigentümergemeinschaft erzielt somit „steuerbare“ Umsätze.

1 Jennißen, WEG-Verwalter, Rz. 226. 2 OLG Hamburg v. 26.9.2006 – 2 Wx 78/05, ZMR 2007, 60; LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08, ZMR 2010, 471; AG Strausberg v. 11.3.2009 – 27 C 12/08, ZMR 2009, 565; LG Frankfurt/O. v. 14.7.2014 – 16 S 46/14, ZMR 2014, 1007 (auch zu einer möglichen Ausnahme bei Zinsnachteilen); Hügel, ZMR 2008, 6. 3 Zum Charakter des offenen Fremdkontos vgl. Hadding in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, S. 614. 4 So LG Berlin v. 8.12.2009 – 85 T 124/08 WEG, ZMR 2010, 470. 5 AG Neuss v. 26.6.2013 – 92 C 58/13, ZMR 2014, 67 (69); AG Hannover v. 31.3.2008 – 484 C 10329/07, ZMR 2008, 743; a.A. AG Hannover v. 29.9.2006 – 70 II 619/06, ZMR 2006, 315. 6 R 87 Abs. 3 S. 3 UStR 2005. 7 BFH v. 28.11.2002 – V R 18/01, BStBl. II 2003, 443. 8 Vgl. hierzu Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff.; Jennißen, Verwalterabrechnung nach dem WEG, Rz. 671 ff.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 107 § 10

Streitig ist, ob alle Leistungen der Eigentümergemeinschaft an ihre Mitglieder steuerbar 106 sind. Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass dies nur für Sonderleistungen zuträfe, also für Kosten des Sondereigentums, die von der Eigentümergemeinschaft beglichen wurden, R 87 Abs. 2 Satz 1 UStR 2005. Das Bundesministerium der Finanzen ist hingegen der Auffassung, dass das gesamte Wohngeld das Entgelt für steuerbare Leistungen darstellt, auch wenn es sich um Leistungen in das Gemeinschaftseigentum handelt.1 Der Gesetzgeber hat diese Meinungsverschiedenheit obsolet gemacht, indem er in § 16 Abs. 3 ausdrücklich die Kosten des Gemeinschaftseigentums den Kosten des Sondereigentums gleichstellt. WEG-rechtlich ist die Differenzierung zwischen diesen beiden Kostengruppen aufgegeben worden, sodass dies entsprechende Konsequenzen auch für die umsatzsteuerliche Behandlung haben muss (s. auch § 28 Rz. 98 ff.). Richtigerweise sind daher alle Kosten der Eigentümergemeinschaft als Ergebnis steuerbarer Leistungen an ihre Mitglieder anzusehen.2 j) Verbraucherrechte Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist grundsätzlich als Verbraucherin zu behandeln.3 107 Die Rechtsfähigkeit schließt, wie schon der Vergleich mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zeigt, die Verbrauchereigenschaft nicht aus. Dies muss erst recht für die Wohnungseigentümergemeinschaft gelten, die nicht durch freiwilligen Zusammenschluss, sondern als zwingende Folge der Einbindung der einzelnen Wohnungseigentümer in den Verband entsteht. Die Teilrechtsfähigkeit soll zudem nur den Umgang mit Wohnungseigentümergemeinschaften erleichtern, aber nicht den Schutz der einzelnen Wohnungseigentümer durch verbraucherschützende Regelungen einschränken. Hierfür sprechen auch haftungsrechtliche Erwägungen, da der einzelne Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 WEG quotal für Verbindlichkeiten des Verbandes haftet. Deshalb ist es aber auch für die Frage der Verbrauchereigenschaft geboten, auf die mithaftenden Eigentümer abzustellen. Dabei kommt es entgegen bisweilen vertretener Auffassung nicht auf den Zweck des Geschäftes an. Die Verbrauchereigenschaft ist auch nicht deswegen in Zweifel zu ziehen, weil der teilrechtsfähige Verband u.U. erhebliche Vermögenswerte verwaltet.4 Denn die Verwaltung eigenen Vermögens ist grundsätzlich keine gewerbliche Betätigung. Daher sind verbraucherschützende Regelungen zugunsten einer Wohnungseigentümergemeinschaft etwa bei Energielieferverträgen zur eigenen Bedarfsdeckung anwendbar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sie sich nicht ausschließlich aus Unternehmern zusammensetzt.5 Unklar ist jetzt noch die Folge eines Wechsels in der Zusammensetzung der Gemeinschaft: Unproblematisch dürfte die Beurteilung nur für die Zukunft sein. Wird der einzige Verbraucher nach durch einen Unternehmer ersetzt, verliert die Wohnungseigentümergemeinschaft ihre Stellung als Verbraucherin. Umgekehrt erlangt sie diesen günstigeren Status für die Zukunft zurück, wenn ein Verbraucher in eine zuvor gänzlich aus Unternehmern bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft eintritt. Fraglich ist allerdings, ob bereits geschlossene Verträge durch einen solchen Wechsel in der internen Zusammensetzung der Gemeinschaft beeinflusst werden. Dies ist wohl schon aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen.

1 BMF BStBl. I 1987, 228. 2 S. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 663 ff. 3 BGH v. 25.3.2015 – VIII ZB 243/13, ZMR 2015, 563 = MietRB 2015, 173; AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, MietRB 2008, 113 = ZMR 2008, 668; LG Nürnberg-Fürth v. 23.6.2008 – 14 T 1462/ 08, NotBZ 2008, 476 = ZMR 2008, 831; a.A. LG Rostock v. 16.2.2007 – 4 O 322/06, NZM 2007, 370. 4 BGH v. 25.3.2015 – VIII ZB 243/13, ZMR 2015, 563 = MietRB 2015, 173; LG Nürnberg-Fürth v. 23.6. 2008 – 14 T 1462/08, NotBZ 2008, 476 = ZMR 2008, 831; Voraufl. § 10 Rz. 61c. 5 BGH v. 25.3.2015 – VIII ZB 243/13, ZMR 2015, 563 = MietRB 2015, 173; a. A. Voraufl. § 10 Rz. 61c; offen gelassen von OLG München v. 25.9.2008 – 32 Wx 118/08, NotBZ 2008, 473 = MietRB 2009, 12 = NJW 2008, 3574 = ZMR 2009, 137 = NZM 2008, 894.

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§ 10 Rz. 108 | Allgemeine Grundsätze

X. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Ausübungsbefugte, § 10 Abs. 6 S. 3 WEG 1. Abgrenzung von den eigenen Rechten gemäß § 10 Abs. 6 S. 1, 2 a) Materiell-rechtliche Zuordnung der betroffenen Rechte 108 Die in § 10 Abs. 6 S. 1, 2 WEG geregelten Rechte kommen dem Verband selbst zu. Geltend-

machung und Erfüllung erfolgen also ausschließlich in seinem eigenem Namen; er ist selbst aktiv- und passivlegitimiert ist. Anderes gilt grundsätzlich für Rechte, die aus dem Gemeinschaftseigentum unmittelbar resultieren, etwa um Abwehr-, Beseitigungs- oder Schadensersatzansprüche bei dessen unbefugter Beeinträchtigung. Denn das Gemeinschaftseigentum gehört gerade nicht dem Verband, sondern den Eigentümern. Ohne besondere Regelung läge es also nahe, diese Rechte den Wohnungseigentümern als Bruchteilsgemeinschaft zuzuweisen. Gleiches gilt für Störungen, die vom Gemeinschaftseigentum ausgehen. Dies hätte aber zur Folge, dass diesbezügliche Auseinandersetzungen in der Praxis häufig kaum durchführbar wären. Ein Außenstehender müsste vom Gemeinschaftseigentum ausgehende Störungen gegen eine Vielzahl einzelner Wohnungseigentümer abwehren. Umgekehrt müssten die Wohnungseigentümer gemeinschaftlich klagen, wollte man nicht eine actio pro socio anerkennen. Diese misslichen Folgen wollte der Gesetzgeber durch eine Erweiterung der Befugnisse ausräumen, die er dem teilrechtsfähigen Verband in § 10 Abs. 6 S. 3 WEG einräumte.1 Danach wird der Verband zur Wahrnehmung gemeinschaftsbezogener Rechte und zur Erfüllung solcher Pflichten ermächtigt, also in Aktiv- und Passivprozessen zum Prozessstandschafter der Miteigentümergemeinschaft. Gemeinschaftsbezogene Pflichten liegen nicht vor, wenn die Verpflichtung nur einzelne Wohnungseigentümer trifft.2 Allerdings soll es nach Auffassung des BGH nicht erforderlich sein, dass die Plicht alle Wohnungseigentümer gleichermaßen trifft. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Veränderung der materiellen Rechtslage, sondern nur um die Befugnis zur Ausübung dieser Rechte: „Mit der Formulierung, dass die Rechte und Pflichten von der Gemeinschaft ‚ausgeübt‘ und ‚wahrgenommen‘ werden, ordnet der Entwurf ihre Geltendmachung und Erfüllung der Gemeinschaft zu. Folglich ist in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen eigenen Ansprüchen des Verbandes, die er in eigenem Namen geltend machen kann, und denjenigen der Wohnungseigentümer, die er nur für diese geltend macht“ zu unterscheiden3 Materiellrechtlich verbleiben letztere Rechte der Wohnungseigentümer. b) Verfahrensrechtliche Folgen

109 Aus der Befugnis des Verbandes, materiell-rechtlich fremde Rechte geltend machen zu kön-

nen, folgt prozessual, dass er nicht nur klagen, sondern auch über die Ansprüche verfügen und Vergleiche schließen kann.4 Die Willensbildung hierüber erfolgt durch einfachen Mehrheitsbeschluss. Der Verwalter oder Prozessbevollmächtigte kann einen solchen Vergleich aber nur mit langer Widerrufsfrist abschließen. Denn erst nach Eintritt der Bestandskraft steht fest, dass die diesbezügliche Willensbildung des Verbandes endgültig wirksam bleibt. Kaum diskutiert wird die Frage, wie sich eine Ungültigerklärung im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG auf einen nicht widerrufenen Vergleich auswirkt. Hier wird man wohl keinen Unterschied zur wirksamen Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB sehen können: Da die Wil-

1 So auch Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 468. 2 BGH v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241 = NZM 2013, 512 = ZMR 2013, 642 für die Verpflichtung Rauchwarnmelder einzubauen; ebenso LG Karlsruhe v. 30.6.2015 – 11 S 109/14, ZMR 2016, 60; a.A. für Baden-Württemberg AG Karlsruhe v. 15.8.2014 – 4 C 217/14, ZMR 2015, 160. 3 BT-Drucks. 16/887, S. 61. 4 LG München I v. 31.3.2011 – 36 S 1580/11, ZMR 2011, 835, 837.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 110 § 10

lenserklärung des teilrechtsfähigen Verbandes mit Rückwirkung entfällt, muss der Prozess fortgesetzt werden. Eine weitere Folge daraus, dass der teilrechtsfähige Verband fremde Rechte in eigenem Namen geltend macht, besteht darin, dass die Prozessstandschaft, wie stets, offengelegt oder ersichtlich sein muss. Geschieht dies nicht, führt die u.a. dazu, dass eine Klage des teilrechtsfähigen Verbandes die Verjährung nicht unterbricht.1

2. Geborene Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 a) Gesetzliche Übertragung auf den teilrechtsfähigen Verband Die Befugnis des teilrechtsfähigen Verbandes, Rechte der Wohnungseigentümer wahr- 110 zunehmen, ist wiederum unterteilt in solche Rechte und Pflichten, die er kraft Gesetzes und solche, die er nur aufgrund einer Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer wahrnehmen kann.2 Die ihm kraft Gesetzes zur Ausübung übertragenen Rechte werden auch als „geborene“ gemeinschaftsbezogene Angelegenheiten, weil sie dem teilrechtsfähigen Verband eben ohne weitere Willensbildung der Wohnungseigentümer zustehen.3 Geborene gemeinschaftsbezogene Rechte und Pflichten können also nur durch und gegen den Verband geltend gemacht werden.4 Er tritt kraft gesetzlicher Ermächtigung als Prozessstandschafter auf,5 wobei er durch den Verwalter vertreten wird. Klagen einzelner Wohnungseigentümer wegen geborener gemeinschaftsbezogener Rechte ohne ausdrückliche Ermächtigung sind unzulässig.6 Die Stellung des Verbandes als Prozessstandschafter sollte allerdings im Rubrum zum Ausdruck gebracht werden, da es in der Vollstreckung wieder auf die materielle Rechtslage ankommt. In der Sache sind von der geborenen Ausübungsbefugnis des teilrechtsfähigen Verbandes diejenigen Rechte und Pflichten betroffen, über die Wohnungseigentümer schon vor der Novelle nur gemeinschaftlich befinden konnten.7 Diese Gemeinschafsbezogenheit bzw. Ausübungsbefugnis beruht vorrangig auf Gründen des Schuldnerschutzes:8 Der Schuldner soll nicht von einer Vielzahl von Wohnungseigentümern auf dieselbe Leistung in Anspruch genommen werden können. Daher erfasst die geborene Ausübungsbefugnis des teilrechtsfähigen Verbandes vorrangig die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen der Beschädigung von Gemeinschaftseigentum.9 Diese Zuordnung der Ausübungs- und Erfüllungsberechtigung zum Verband ist entgegen missverständlicher Stellungnahmen im Schrifttum nicht fakultativ, sondern zwingend, wie die Materialien aus-

1 BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 = MietRB 2010, 297 = MietRB 2010, 298 = ZMR 2011, 54 (56); OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203 = ZMR 2011, 312 (315). 2 Zu dieser Differenzierung s. BGH v. 17.12.2010 – V ZR 125/10, NotBZ 2011, 216 = MDR 2011, 350 = ZWE 2011, 123, zurückgehend auf Wenzel, ZWE 2006, 467. 3 Wenzel, ZWE 2006, 467 f.; Hügel/Elzer, § 3 Rz 175; zum Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen den Verwalter siehe OLG Hamburg v. 20.8.2007 – 2 Wx 117/06, ZMR 2008, 148 (151); zu Ansprüchen aus §§ 683 Abs. 1, 670 BGB OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, MDR 2008, 558 = MietRB 2008, 111 = MietRB 2008, 112 = ZMR 2008, 228 (229 f.) und OLG München v. 15.1.2008 – 32 Wx 129/07, MietRB 2008, 143 = ZMR 2008, 321 = NJW-RR 2008, 534 (535). 4 So im Ergebnis auch OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZWE 2011, 37. 5 So richtig OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203 = ZMR 2011, 312 (313); LG Nürnberg v. 29.7.2009 – 14 S 1895/09, ZMR 2009, 950 (951 f.); DAV (Schmidt), NZM 2006, 769; Wenzel, ZWE 2006, 466. 6 AG Tostedt v. 19.9.2011 – 5 C 407/10, ZMR 2012, 149; a.A. für Fehlen der Aktivlegitimation OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZMR 2013, 53 (54). 7 BT-Drucks. 16/887, S. 61. 8 Die ebenfalls genannte Zuweisung der Ausübungsbefugnis aus Gründen der Gemeinschaft (Suilmann, ZWE 2013, 302 [303]) spielt in der Praxis jedenfalls bislang eine untergeordnete Bedeutung. 9 KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467 (468); LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658 (der nichtamtliche Leitsatz ist unzutreffend).

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§ 10 Rz. 111 | Allgemeine Grundsätze drücklich klarstellen.1 Durch die Alleinzuständigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes wird der einzelne Wohnungseigentümer, wenn er etwa Schadensersatz für die Beschädigung gemeinschaftlichen Eigentums geltend machen will, nicht rechtlos gestellt. Über die Frage, ob dieser Schadensersatz geltend gemacht wird, muss im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung befunden werden. Sofern nur das Vorgehen gegen den Schädiger ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, kann er einen ablehnenden Beschluss anfechten und den gebotenen Beschluss gerichtlich ersetzen lassen.2 b) Rückübertragung auf einzelne Wohnungseigentümer 111 Im Grundsatz ist die gesetzliche Zuweisung der Ausübungsbefugnis in § 10 Abs. 6 S. 3

Halbs. 1 nicht zwingend. Daher ist es nicht ausgeschlossen, Ansprüche, die dem Verband zugeordnet sind, im Wege gewillkürter Prozessstandschaft zur Geltendmachung auf einzelne Wohnungseigentümer rückzuübertragen, was aber einen entsprechenden Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung voraussetzt.3 Während diese Konstruktion in der Zeit nach „Entdeckung“ der Teilrechtsfähigkeit half, den Rechtsverlust auf Seite der Wohnungseigentümer zu verhindern, dürfte sie heute aber kaum mehr erforderlich sein.4 Denn es dürfte am eigenen Interesse es Wohnungseigentümers an der Prozessstandschaft fehlen. Selbst dem Verwalter wird ein solches Interesse an einer effektiven Durchsetzung eigener Rechte der Gemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft nicht mehr zugestanden, weil sie nunmehr kraft Gesetzes eine hinreichende Struktur und Vertretungsregelung erhalten hat.5 Diese Wertung dürfte auch bei „geborenen“ gemeinschaftsbezogenen Angelegenheiten zu berücksichtigen sein. c) § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 1 WEG als Anspruchsgrundlage

112 Weit über den Wortlaut hinaus wird § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 1 WEG auch als Anspruchs-

grundlage angesehen. Der BGH sieht diese Vorschrift als Anspruchsgrundlage für den Ausgleich von Zahlungen an, die der nach § 10 Abs. 8 WEG von einem Gläubiger des Verbandes in Anspruch genommene Wohnungseigentümer leisten musste.6 Die instanzgerichtliche Rechtsprechung leitet aus § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 1 WEG in dem Sonderfall, dass mehrere Wohnungseigentümergemeinschaften Betreiber einer gemeinsamen Anlage sind, sogar einen Anspruch gegen den Verwalter auf Einberufung einer Versammlung der Betreiber ab.7

1 BT-Drucks. 16/887, S. 61. Ungenau insoweit Frohne, ZMR 2006, 589, der davon redet, dass der Verband „per Beschluss Ansprüche aus gemeinschaftsbezogenen Rechten an sich ziehen kann“. Kritisch hierzu Müller, InfoM 2006, 63 u. DAV (Schmidt), NZM 2006, 769. Würde man die Prozessstandschaft aber von einem Beschluss der Wohnungseigentümer abhängig machen, ginge der vom Gesetzgeber erstrebte Vereinfachungseffekt verloren. 2 Weiter gehend OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZMR 2011, 316 (317). 3 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. 4 So für verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklagen auch BayVerwGH v. 24.7.2024 – 15 CS 14.949, ZMR 2015, 499. 5 BGH v. 28.1.2011 – V ZR 145/10, MDR 2011, 534 = MietRB 2011, 116 = ZMR 2011, 487; AG Hannover v. 17.4.2012 – 484 C 10745/11, ZMR 2012, 911; wie hier auch Elzer, ZMR 2015, 500 (501). 6 BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13, MDR 2014, 397 = MietRB 2014, 103 = ZMR 2014, 557; vgl. u. Rz. 189 ff. 7 AG Neuss v. 26.6.2013 – 92 C 58/13, ZMR 2014, 67 (68 f.) zu einer gemeinschaftlichen Heizungsanlage.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 114 § 10

3. „Gekorene“ Ausübungsbefugnis a) Rechtsnatur Der Gesetzgeber weist dem teilrechtsfähigen Verband aber nicht nur bestimmte Rechte zur 113 exklusiven Ausübung zu. Darüber hinaus schafft er in § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 2 die rein fakultative Möglichkeit der Durchsetzung von Ansprüchen durch den teilrechtsfähigen Verband, die von Haus aus den einzelnen Wohnungseigentümern zustehen. Anders als in § 10 Abs. 6 S. 3 Halb. 1 sind dies also Rechte, deren Geltendmachung oder Erfüllung dem Verband ursprünglich nicht zusteht, von ihm aber kraft Mehrheitsbeschlusses wahrgenommen werden. Daher werden diese Rechte und Pflichten auch als „gekorene“ gemeinschaftsbezogene Angelegenheiten bezeichnet,1 da es eben eines Willensentschlusses bedarf, um die Ausübungsbefugnis des teilrechtsfähigen Verbandes zu „küren“. Ob es sich hierbei um eine Prozessstandschaft kraft Gesetzes handelt,2 die aber nur nach entsprechender Beschlussfassung ausgeübt werden kann,3 ist nur von theoretischem Interesse. Jedenfalls ist ist der teilrechtsfähige Verband ohne einen solchen Beschluss zur Durchsetzung von Individualansprüchen nicht befugt, auch wenn sie gemeinschaftsbezogen sind.4 Auch für Zweiergemeinschaften bestehen keine Besonderheiten. Gleichfalls kann ein Wohnungseigentümer keine Rechte des Verbands ohne Beschluss der Eigentümerversammlung geltend machen.5 b) Erfasste Rechte und Pflichten Welches diese „gekorenen“ gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten sein sollen, de- 114 finieren die Gesetzesmaterialien etwas sybillinisch dahingehend, es handele sich um die Rechte, die „bisher von der Gesamtheit der Wohnungseigentümer aufgrund eines entsprechenden Mehrheitsbeschlusses geltend gemacht werden können, ihr aber nicht ausschließlich zustehen.“6 Klar ist, dass es sich auch hier im Wesentlichen um Rechte aus dem Gemeinschaftseigentum handelt, die den Wohnungseigentümern zustehen und daher nicht als eigene Rechte vom Verband geltend gemacht werden können. Zur Abgrenzung zu § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 hilft der Rückgriff auf den Aspekt des Schuldnerschutzes, der für die Zuweisung zu den „geborenen“ gemeinschaftsbezogenen Rechten und Pflichten maßgeblich ist. Zu den Rechten, die aus diesem Grunde nicht zwingend gemeinschaftlich ausgeübt werden müssen gehören insbesondere Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung von Störungen des gemeinschaftlichen Eigentums.7 Denn der Schuldner erfüllt eine diesbezügliche Verpflichtung schon dadurch, dass er einmal beseitigt bzw. unterlässt. Eine mehrfache Inanspruchnahme wie bei Schadensersatzansprüchen kommt von vorneherein nicht in Betracht. Diese Ansprüche wurden früher als reine Individualansprüche angesehen, so dass man Beschlussfassungen hierüber, etwa die Ermächtigung des Verwalters zur Durchsetzung eines Rückbauanspruchs sogar für anfechtbar hielt, weil die Geltendmachung individueller Rechte durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspreche.8 Da der bloße Verstoß gegen Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung nur zur 1 Wenzel, ZWE 2006, 467 f.; Hügel/Elzer, § 3 Rz 175. 2 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 = NZM 2007, 403; Wenzel, ZWE 2006, 462; Becker, MietRB 2007, 182. 3 OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, ZMR 2010, 222. 4 OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203 = ZMR 2011, 312 (313). 5 LG Hamburg v. 3.2.2010 – 318 S 84/08, ZMR 2010, 552. 6 BT-Drucks. 16/887, S. 61. 7 BGH v. 22.1.2016 – V ZR 116/15, ZMR 2016, 382; LG Hamburg v. 25.2.2015 – 318 S 110/14, ZMR 2015, 334, 335; unrichtig insoweit OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZMR 2011, 316. 8 BayObLG v. 30.5.1996 – 2Z BR 9/96, ZMR 1996, 565; BayObLG v. 18.3.1997 – 2Z BR 116/96, ZMR 1997, 374 (375).

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§ 10 Rz. 115 | Allgemeine Grundsätze Anfechtbarkeit führt, erwuchs die Vergemeinschaftung aber schon nach früherem Recht in Bestandskraft. Hieran knüpfte der Gesetzgeber an, nach dessen ausdrücklichem Willen1 auch die Ausübung dieser Individualansprüche auf den Verband übertragen werden kann. Damit ist auch die frühere Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit dieser Beschlüsse obsolet. Immerhin nehmen die Wohnungseigentümer mit der Übertragung der Rechtsverfolgung oder -verteidigung auf den Verband nur eine vom Gesetz ausdrücklich eröffnete Möglichkeit wahr, so dass ein entsprechender Beschluss jedenfalls nicht im Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen kann.2 c) Akt der Vergemeinschaftung 115 Die Vergemeinschaftung erfolgt durch Beschluss. Die bloße Befassung der Eigentümerver-

sammlung mit einem Anspruch, dessen Durchsetzung auf die Gemeinschaft übertragen werden könnte, genügt nicht.3 Die Ausübung eines Rechtes auf den teilrechtsfähigen Verband muss Gegenstand einer Beschlussfassung sein. Dieser kann allerdings bereits in dem Beschluss stecken, dass der Verwalter der Vergemeinschaftung zugängliche Rechte für den Verband geltend machen soll.4 Ob die begrifflich unscharfe Übertragung von Rechten (anstelle der Befugnis zur Ausübung dieser Rechte) nicht als Vergemeinschaftung anzusehen ist,5 erscheint aber zweifelhaft. Derartige Begriffsschärfe wird man den Wohnungseigentümern als Laien kaum abverlangen können.Der Beschluss, die Ausübung bestimmter Rechte auf den Verband zu übertragen, unterliegt den allgemeinen Regeln. Er kann also bei bewusstem Eingriff in Mitwirkungsrechte ausnahmsweise nichtig und bei formellen Fehlern anfechtbar sein. Dies kann etwa dann anzunehmen sein, wenn die Vergemeinschaftung generell ohne Prüfung des Prozessrisikos für bestimmte Fälle der Unterlassung vorab beschlossen wird.6 Der Beschluss muss ferner hinreichend bestimmt sein.7 Dann allerdings muss er angefochten werden, anderenfalls erwächst er in Bestandskraft. d) Anspruch auf Vergemeinschaftung?

116 Entspricht die Vergemeinschaftung von Individualansprüchen nunmehr grundsätzlich ord-

nungsmäßiger Verwaltung, so stellt sich die Frage, ob hierauf auch ein Anspruch bestehen kann. Dies ist aber wohl immer zu verneinen. Denn der einzelne Wohnungseigentümer kann stets selbst klagen, wenn die Eigentümerversammlung die Ausübung der Rechte durch den teilrechtsfähigen Verband ablehnt.8 Die Mehrheit hat somit ein nicht überprüfbares Ermessen, ob sie die Durchsetzung von Individualansprüchen auf Unterlassung oder auf Beseitigung von Störungen des Gemeinschaftseigentums zur gemeinschaftlichen Sache macht.9

1 BT-Drucks. 16/887, S. 61; vgl. Wenzel, ZWE 2006, 467 f. 2 BGH v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499 = MietRB 2010, 114 = ZMR 2010, 378 (379); OLG München v. 3.8.2009 – 21 U 2666/09, ZMR 2010, 222; LG Hamburg v. 4.3.2009 – 318 S 93/08, ZMR 2009, 548 (549); weiter gehend OLG München v. 4.12.2007 – 32 Wx 151/07, ZMR 2008, 564 (565), wonach der Verband wohl sogar ohne Beschlussfassung zur Abwehr von Beeinträchtigungen befugt sein soll. 3 LG Itzehoe v. 15.4.2014 – 11 S 37/13, ZMR 2015, 51 (52). 4 BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, MDR 2015, 1057 = ZMR 2015, 947 Rz. 5; vgl. Rz. 117; zweifelhaft daher AG Ratingen v. 30.12.2014 – 8 C 296/14, ZMR 2015, 645, wonach der Beschluss über die Beauftragung eins Anwalts wegen Beseitigungsansprüchen nicht als Vergemeinschaftung anzusehen sein soll. 5 So AG Ratingen v. 2.3.2016 – 8 C 294/15, ZMR 2016, 408. 6 LG Hamburg v. 15.4.2015 – 318 S 125/14, MietRB 2015, 370 = MietRB 2015, 371 = ZMR 2015, 572. 7 AG Hamburg-Blankenese v. 21.10.2015 – 539 C 17/15, ZMR 2016, 151 (152). 8 LG Itzehoe v. 24.1.2012 – 11 S 16/11, ZMR 2012, 390; AG Saarbrücken v. 28.4.2011 – 121 C 263/09, ZMR 2012, 489. 9 LG Itzehoe v. 15.4.2014 – 11 S 37/13, ZMR 2015, 51, 52; AG Solingen v. 6.11.2013 – 15a C 30/13, ZMR 2014, 580; AG Karlsruhe v. 15.8.2014 – 4 C 217/14, ZMR 2015, 160 (161).

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 118 § 10

e) Verfahrensrechtliche Folgen Da der teilrechtsfähige Verband anders als bei den „geborenen“ gemeinschaftsbezogenen 117 Angelegenheiten nicht kraft Gesetzes zur Ausübung der Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 2 WEG befugt ist, genügt bei strenger Handhabung die bloße Beauftragung des Verwalters zur Rechtsverfolgung hier nicht. Rechtlich sind zur Geltendmachung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen mindestens zwei Beschlüsse, nämlich die Übertragung der Ausübungsbefugnis auf den Verband und die Beschlussfassung über das weitere Vorgehen des Verbandes (außergerichtliche Schritte, Mandatierung eines Anwalts, Klageerhebung) erforderlich. Der BGH hat die Anforderungen an die Beschlussfassung aber erheblich gesenkt. Seiner Auffassung zufolge steckt in der Aufforderung an den Verwalter, Unterlassungsansprüche geltend zu machen, auch die Übertragung der Ausübung auf den Verband. Künftig wird wohl stets im zweiten Schritt auch der erste, die Übertragung, zu sehen sein.1 Die Rechtsprechung, wonach das Setzen von Fristen und die Androhung der Ersatzvornahme nicht genügt,2 dürfte daher überholt sein. f) Drittwirkung der Vergemeinschaftung Die Wirkung von Beschlüssen gegen Dritte ist nirgends so unmittelbar greifbar wie bei der 118 Vergemeinschaftung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen der Wohnungseigentümer. Denn erst mit einem solchen Beschluss wird der teilrechtsfähige Verband überhaupt prozessführungsbefugt. Kann der Prozessgegner die Existenz eines solchen Beschlusses mit Erfolg bestreiten, führt dies also ohne weiteres zum Prozessverlust des teilrechtsfähigen Verbandes. Allerdings kann sich der Dritte nicht auf die bloße Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses der Eigentümerversammlung berufen, da diese nur im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG zur Ungültigerklärung führt. Liegen hingegen Nichtigkeitsgründe vor, ist dies noch in der Klage des teilrechtsfähigen Verbandes auf Unterlassung oder Beseitigung zu berücksichtigen, da ein nichtiger Beschluss für niemanden Rechtswirkungen entfaltet. Da die jüngere Rechtsprechung den Kreis der Nichtigkeitsgründe erheblich erweitert hat, könnte sich also auch der Dritte etwa darauf berufen, dass die Vergemeinschaftung wegen bewusster Nichtladung eines Eigentümers zur Eigentümerversammlung unwirksam ist.3 Gleiches gilt, wenn er zu Unrecht von der Eigentümerversammlung ausgeschlossen wurde.4 Noch einfacher ist es, die bloße Existenz des Beschlusses mit Nichtwissen zu bestreiten. Dies ist mangels eigener Wahrnehmung des Dritten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig und bei der Vergemeinschaftung auch immer erheblich. Kann die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft den Beschluss über die Vergemeinschaftung dann nicht nachweisen oder trägt sie ungenügend vor, unterliegt ihre Klage schon deshalb mangels Prozessführungsbefugnis der Abweisung als unzulässig. Da die Zulässigkeit der Klage von Amts wegen zu prüfen ist, muss selbst das Rechtsmittelgericht entsprechendem Vortrag nachgehen.5

1 BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, MDR 2015, 1057 = MietRB 2015, 300 = MietRB 2015, 301 = ZMR 2015, 947 = ZWE 2015, 402. 2 OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZMR 2013, 53. 3 Dazu, dass ein Beschluss dann nichtig ist s. etwa OLG Celle v. 19.6.2001 – 4 W 152/01, ZWE 2002, 132 (133); OLG Zweibrücken v. 21.11.2002 – 3 W 179/02, ZMR 2004, 60 (62); BayObLG v. 8.12.2004 – 2Z BR 199/04, MietRB 2005, 154 = ZMR 2005, 801 f.; OLG Köln v. 17.12.2004 – 16 Wx 91/04, ZMR 2005, 809 (810). 4 LG Dortmund v. 26.10.2015 – 1 S 218/15. 5 Abwegig daher OLG Hamburg v. 19.12.2014 – 13 U 110/12, ZMR 2015, 324.

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§ 10 Rz. 119 | Allgemeine Grundsätze

4. Folgen der Übertragung der Ausübungsbefugnis auf den Verband a) Diskussionsstand 119 Früher war streitig, welche Folgen die Übertragung gekorener gemeinschaftsbezogene

Rechte nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbs. 1 WEG auf den teilrechtsfähigen Verband nach sich zieht. Nach einer Position sollte jeder Wohnungseigentümer solche Ansprüche neben dem Verband geltend machen können.1 Nach der Gegenposition kommt dem Verband bei der Durchsetzung „gekorener“ Gemeinschaftsangelegenheiten hingegen eine Alleinzuständigkeit zu.2 Eine vermittelnde Position hielt die Durchsetzung des Individualanspruchs durch den einzelnen Wohnungseigentümer nur dann für ausgeschlossen, wenn dem teilrechtsfähigen Verband die Beseitigungs- bzw. Unterlassungsansprüche vor einer Klageerhebung zur Ausübung übertragen wurden; ist seine diesbezügliche Klage dagegen schon vor der Beschlussfassung anhängig, soll er klagebefugt bleiben.3

b) Entscheidung des BGH 120 Der BGH hat sich der zweiten Position angeschlossen.4 Demnach kommt ein Nebeneinan-

der der Anspruchsdurchsetzung durch Verband und Wohnungseigentümer nicht in Betracht. Dem stehe die Begründung zu § 10 WEG zu gekorenen gemeinschaftsbezogenen Ansprüchen5 nicht entgegen. Soweit der Gesetzgeber dort ausführt, dass „die nach geltendem Recht zulässige Konkurrenz der Verfolgung von Individual- und gemeinschaftlichen Ansprüchen“ unberührt bleibe, widerspreche das der Rechtsprechung des BGH, der eine solche Konkurrenz gerade nicht anerkannt habe. Dies werde bestätigt durch verfahrensrechtliche Überlegungen, da es bei einer parallelen Prozessführungsbefugnis von Wohnungseigentümern und Verband zu divergierenden Urteilen kommen kann. Überdies ist die auf Mehrheitsbeschluss beruhende Übertragung der Anspruchsdurchsetzung nur sinnvoll, wenn ihr Vorrang zukommt. Der Verschleppung der Anspruchsdurchsetzung könne durch Anfechtung der Übertragung oder durch den Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung begegnet werden. c) Neue Probleme

121 Diese Entscheidung schafft zwar Klarheit in einer wichtigen Frage, schafft aber für jede

Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von Störungen neue Risiken. Denn die Übertragung der Ausübungsbefugnis kann dem Kläger bis zur letzten mündlichen Verhandlung einen sicheren Prozesserfolg nehmen. Die vom BGH angeführte Überprüfung der Übertragung im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG schafft demgegenüber keine nennenswerte Rechtsschutzmöglichkeit, weil der Beschluss trotz Anfechtung vorläufig wirksam ist. Zudem wird im Rahmen der Anfechtungsklage nur geprüft, ob die Übertragung der Ansprüche als solche ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, was kaum jemals zu verneinen sein wird. Sofern der BGH die nach der Gegenposition bestehende Möglichkeit unterschiedlicher Prozessergebnisse für seine Auffassung anführt, ist dies ein Scheinargument. Denn diese drohen auch dann, wenn ohne Beteiligung des teilrechtsfähigen Verbandes einzelne Wohnungseigentümer auf Unterlassung klagen, was im Übrigen bereits im materiellen Recht angelegt 1 OLG München v. 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, MietRB 2008, 43 = NZM 2008, 87 (89); OLG Hamburg v. 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, MietRB 2009, 328 = ZMR 2009, 306 (307). 2 OLG Frankfurt/M. v. 18.8.2008 – 20 W 426/05, ZMR 2009, 133 (134 f.) = MietRB 2009, 43; LG Köln v. 14.3.2013 – 29 S 181/12, ZWE 2014, 94 (95). 3 OLG Hamm v. 5.11.2009 – I – 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389. 4 BGH v. 5.12.2014 – V ZR 5/14, MDR 2015, 267 = MietRB 2015, 78 = ZMR 2015, 248 = ZWE 2015, 122; ebenso schon AG Bad Homburg v. 29.1.2014 – 2 C 1749/13, ZMR 2014, 575. 5 BT-Drucks. 16/997, S. 52.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 122 § 10

ist. Denn es ist durchaus möglich, dass ein Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Unterlassung oder Beseitigung hat, der andere nicht, weil er beispielsweise nicht beeinträchtigt ist oder einer baulichen Veränderung zugestimmt hat. Gleichwohl bleibt nach einer Übertragung der Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nunmehr nur die Erledigungserklärung oder die Umstellung der Klage. Die Erledigungserklärung ist dann wenig sinnvoll, wenn über den Erfolg der Klage vor der Vergemeinschaftung keine Klarheit besteht, weil noch Beweis hätte erhoben werden müssen. In diesem Fall erfolgt bekanntlich bei einer summarischen Prüfung nur eine Kostenaufhebung. Jedenfalls bei Unterlassungs- oder Beseitigungsklagen gegen Miteigentümer sollte der Kläger nach einer Übertragung der Rechtsdurchsetzung auf den teilrechtsfähigen Verband nicht vorschnell für erledigt erklären. Der Kläger sollte seine Klage dann, wenn es um Vorgänge innerhalb der Gemeinschaft geht (etwa die Beseitigung einer baulichen Veränderung) auf einen Schadensersatzanspruch umstellen. Bekanntlich besteht ja zwischen den Wohnungseigentümern ein Schuldverhältnis, das etwa durch eine unzulässige bauliche Veränderung verletzt wird. Ersatzfähige Schäden gemäß § 280 Abs. 1 BGB können auch in Rechtsverfolgungskosten liegen. Dann kann der Kläger seine Klage auch auf Erstattung seines materiell-rechtlichen Schadens gemäß § 280 Abs. 1 BGB umstellen.1 Hierbei handelt es sich nicht um gemeinschaftsbezogene Ansprüche, die nur der teilrechtsfähige Verband nach § 10 Abs. 6 S. 3 Fall 1 BGB geltend machen kann. Denn die Rechtsverfolgungskosten sind dem Kläger persönlich entstanden. Sofern er den Schaden noch nicht abschließend beziffern kann, kommt sogar eine Feststellungsklage in Betracht.2

5. Wissenszurechnung Da der Verwalter Organ des Verbandes ist und in dieser Eigenschaft die Rechte der Woh- 122 nungseigentümer wahrnimmt, stellt sich die Frage, inwieweit sein Wissen den Wohnungseigentümern zugerechnet werden kann. Dem Verband kann sein Wissen in der Regel zugerechnet werden.3 Soweit dem Verwalter die Durchsetzung gemeinschaftlicher Ansprüche nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG obliegt, schalten ihn die Wohnungseigentümer zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten ein, so dass sie sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB auch sein Wissen zurechnen lassen müssen. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Wahrnehmung der Aufgabe durch den Verwalter auf einer gesetzlichen Zuweisung oder auf einer Einzelübertragung durch die Wohnungseigentümer beruht. Für die Durchsetzung von Individualansprüchen der Wohnungseigentümer enthält das Gesetz aber keine Aufgabenzuweisung an den Verwalter. Folglich kann sein Wissen dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht zugerechnet werden.4 Anderes gilt nur, wenn die Durchsetzung von Individualansprüchen dem teilrechtsfähigen Verband übertragen wurde. Denn dann können die Wohnungseigentümer ihre Ansprüche nicht mehr individuell durchsetzen, sondern sind darauf beschränkt, den Verwalter zu überwachen, was eine Zurechnung seines Wissens rechtfertigt. Auch dann kann vorher erlangtes Wissen des Verwalters den Wohnungseigentümern aber nicht mit Rückwirkung zugerechnet werden. Zur Zeit der Kenntniserlangung war die Durchsetzung des Anspruchs nämlich noch keine Gemeinschaftsaufgabe.5

1 BGH v. 18.3.2013 – III ZR 156/12, MDR 2013, 814 ff. 2 OLG Naumburg v. 28.9.2010 – 1 W 49/10, JurBüro 2011, 150 f. 3 Zu einer Ausnahme bei kriminellem Verhalten s. BGH v. 23.1.2014 – III ZR 436/12, MDR 2014, 330 = MietRB 2014, 174 = ZMR 2014, 562. 4 BGH v. 4.7.2014 – V ZR 183/13, MDR 2014, 1134 = MietRB 2014, 297; ZWE 2014, 398 (399 f.) Rz. 17. 5 BGH v. 4.7.2014 – V ZR 183/13, MDR 2014, 1134 = MietRB 2014, 297; ZWE 2014, 398 (399 f.) Rz. 20.

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§ 10 Rz. 123 | Allgemeine Grundsätze

6. Die Rechte und Pflichten im Einzelnen a) Anfechtungsklagen 123 Die Anfechtungsklage nach § 43 Nr. 4 WEG richtet sich gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 WEG gegen

die übrigen Wohnungseigentümer. Sie ist also weder eine geborene gemeinschaftsbezogene Angelegenheit noch kann sie – auch nicht für die „übrigen Wohnungseigentümer“ – durch Beschluss zu einer gemeinschaftsbezogenen Angelegenheit gemacht werden.1 Jeder Wohnungseigentümer kann somit selbst Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen. Allerdings darf der Kostenvorschuss für einen Rechtsanwalt, der die übrigen Wohnungseigentümer vertritt, dem Verbandsvermögen entnommen werden, er muss aber bereits in der nächsten Jahresabrechnung ausschließlich auf die beklagten Wohnungseigentümer umgelegt werden.2

b) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aa) Klagen gegen Dritte 124 Inhaber von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen bleiben die Wohnungseigentümer.

Nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbs. 2 kann die Wohnungseigentümergemeinschaft aber auch Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche bei rechtswidrigem Gebrauch oder baulichen Veränderungen an sich ziehen,3 was vor der Novellierung noch höchst streitig war.4 Der Verband besitzt dann die Ausübungsbefugnis. Nach einer solchen Vergemeinschaftung bleibt die Ausübungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers aus § 1004 BGB nicht bestehen (s.o. Rz. 119 ff.). Voraussetzung ist, dass die Störung das Gemeinschaftseigentum objektiv beeinträchtigt.5 Der teilrechtsfähige Verband ist demnach auch für eine zivilrechtliche Klage gegen einen Nachbarn auf Beseitigung eines Überbaus oder Unterlassung einer Beeinträchtigung erst nach Vergemeinschaftung gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 2 zuständig,6 Soweit das Sondereigentum beeinträchtigt ist, bleibt die Klagebefugnis beim einzelnen Wohnungseigentümer. Meist wird jedoch beides zusammenfallen.

bb) Klagen gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft 125 Schwieriger ist die Frage der Prozessführungsbefugnis in Passivverfahren zu beurteilen. Die

Parallelität von Aktiv- und Passivverfahren legt nahe, dass ohne eine Vergemeinschaftung auch insoweit zunächst die Wohnungseigentümer prozessführungsbefugt sind. Der BGH hat nun aber entschieden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Passivseite prozessführungsbefugt ist, wenn es um die Entfernung eines Holzflechtzaunes auf dem Nachbargrundstück geht, den ein (unbekannter) Wohnungseigentümer errichtet hat.7 Die Errichtung, Änderung oder Entfernung einer Einfriedung sei stets eine gemeinsame Angelegenheit aller Wohnungseigentümer, die der teilrechtsfähige Verband nach § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG kraft Gesetzes wahrnimmt.8 Dabei sei unerheblich, dass nicht bekannt ist, welcher

1 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 26/14, MDR 2015, 146 = MietRB 2015, 16 = ZMR 2015, 244 (244 f.). 2 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 26/14, MDR 2015, 146 = MietRB 2015, 16 = ZMR 2015, 244 (246 ff.). 3 BT-Drucks. 16/887, 61; BGH v. 30.3.2006 – V ZB 17/06, MDR 2006, 1274 = MietRB 2006, 192; BGH v. 22.1.2016 – V ZR 116/15, ZMR 2016, 382; Becker, MietRB 2007, 180 (183). 4 Eine Eigentümerangelegenheit annehmend, OLG München v. 27.7.2005 – 34 Wx 069/05, MDR 2006, 18 = ZMR 2005, 733 = MietRB 2006, 9; Becker/Kümme/Ott, MietRB 2006, 252 (255); verneinend und einen Anspruch der Gemeinschaft annehmend, OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 077/05, MietRB 2006, 102 = ZWE 2006, 135. 5 Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 255. 6 So OLG München v. 26.10.2010 – 32 Wx 26/10, MietRB 2011, 150 = ZWE 2011, 37. 7 BGH v. 11.12.2016 – V ZR 180/14, MDR 2016, 642 = MietRB 2016, 136 = ZMR 2016, 379. 8 BGH v. 11.12.2016 – V ZR 180/14, MDR 2016, 642 = MietRB 2016, 136 = ZMR 2016, 379 (380) Rz. 15.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 127 § 10

Wohnungseigentümer den Zaun errichtet hat, da die Miteigentümer jedenfalls Zustandsstörer sind und der störende Zustand durch ihren Willen er aufrechterhalten wird. Diese Entscheidung ist schon im Leitsatz („Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist für gemeinschaftsbezogene Pflichten der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG kraft Gesetzes passiv prozessführungsbefugt.“) von geringen Aussagewert, da dieser lediglich den Gesetzesinhalt paraphrasiert. Unklar bleibt aber gerade, welche Pflichten der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbs. 1 WEG gemeinschaftsbezogen sind und wieso die Errichtung, Änderung oder Entfernung einer Einfriedung dazugehören soll. Überdies muss der Leser rätseln, welche Bedeutung den Ausführungen zukommt, wonach Störungen Dritter durch Beschlüsse der Wohnungseigentümer diesen zuzurechnen sind.1 Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass der Verband bei einem Beschluss über die Errichtung des Holzflechtzaunes nicht prozessführungsbefugt wäre. Zu demselben Ergebnis führen auch die Ausführungen zur Aufrechterhaltung der Störung durch den maßgeblichen Willen des Zustandsstörers.2 Denn diesen Willen kann der Verband doch nur durch Beschluss (oder seine Unterlassung) bilden. Wenn die Störung durch Beschluss indessen den einzelnen Wohnungseigentümern zuzurechnen ist, wären doch sie die auf Beklagtenseite Prozessführungsbefugten. c) Verfügungen über das Gemeinschafteigentum Das Recht zur Verfügung über das Gemeinschaftseigentum können die Wohnungseigen- 126 tümer nicht durch Beschluss auf den Verband übertragen.3 Das Gemeinschaftseigentum ist echtes Eigentum der Wohnungseigentümer, dessen Verfügungsmacht nur durch Vereinbarung einer anderen Person zugeordnet werden kann. Anders verhält es sich mit schuldrechtlichen Beziehungen etwa im Außenverhältnis zweier Eigentümergemeinschaften, für die stets der Verband zuständig ist.4 d) Vermietung von Gemeinschaftseigentum Gemeinschaftseigentum fällt in das Vermögen der Wohnungseigentümer. Rechte zu Guns- 127 ten der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen hingegen zunächst nicht. Beabsichtigen die Wohnungseigentümer von ihnen nicht genutzte Gemeinschaftsräume oder -flächen, wie z.B. Pkw-Stellplätze oder Ladenlokale, zu vermieten, handelt es sich um eine den Wohnungseigentümern zugeordnete Beschlusskompetenz. Die Eigentümergemeinschaft darf dieses für sie fremde Gemeinschaftseigentum nur dann vermieten, wenn sie hierzu bevollmächtigt wird. Wird auf einer Eigentümerversammlung die Vermietung beschlossen, kann hierin – ausdrücklich oder konkludent – die Bevollmächtigung der Eigentümergemeinschaft gesehen werden, die Vermietung für die Bruchteilsgemeinschaft, und zwar im Außenverhältnis im eigenen Namen, durchzuführen.5 Die Mieteinnahmen sind dem Verbandsvermögen zuzuleiten.6 Auch die Einziehung von Miete für das gemeinschaftliche Eigentum ist Sache des teilrechtsfähigen Verbandes.7 1 BGH v. 11.12.2016 – V ZR 180/14, MDR 2016, 642 = MietRB 2016, 136 = ZMR 2016, 379 (380) Rz. 10. 2 BGH v. 11.12.2016 – V ZR 180/14, MDR 2016, 642 = MietRB 2016, 136 = ZMR 2016, 379 (380) Rz. 14 ff.; a.A. LG Hamburg v. 16.12.2015 – 318 S 33/15, ZMR 2016, 238 (240). 3 BGH v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, ZWE 2013, 330 = ZMR 2013, 730 = MietRB 2013, 208; OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, MietRB 2010, 142 = NJW 2010, 1467. 4 BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = DWE 2013, 161 für die Verbandszuständigkeit beim Anschlusszwang an gemeinsame Versorgungseinrichtungen. 5 Ebenso Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 85; Zweifel äußernd Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 43. 6 Jennißen, NZM 2006, 203 (204); Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 70. 7 AG Tostedt v. 19.9.2011 – 5 C 407/10, ZMR 2012, 149.

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§ 10 Rz. 128 | Allgemeine Grundsätze e) Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums 128 Ähnlich wie bei der Vermietung sind die Wohnungseigentümer als Bruchteilseigentümer

grundsätzlich für die Instandhaltung und Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums zuständig. Beschließen die Wohnungseigentümer entsprechende Maßnahmen, obliegt die Durchführung derselben aber der Eigentümergemeinschaft. Diese hat die aus den Beschlüssen resultierenden Aufträge sodann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erteilen. Nur die Gemeinschaft selbst nimmt am Rechtsverkehr teil. Bedenken könnten insoweit bestehen, wenn der Beschluss der Wohnungseigentümer, an dem der Verband nicht beteiligt ist, bestimmte Verträge im Außenverhältnis durch den Verband mit eigener Haftung begründen zu lassen, als Akt zu Lasten eines Dritten anzusehen wäre. Bis zur WEG-Novelle wurde dieses Problem teilweise über die dem Verband zuzurechnende Aufgabe der Verwaltung des Gemeinschaftsvermögens gelöst. Fehlte es – regelmäßig – an einer ausdrücklichen Vereinbarung, musste in der Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer eine konkludente Abrede gesehen werden, dass der Auftrag im Namen der Gemeinschaft angenommen wird.1 Seit 2007 bestimmt Abs. 6 Satz 3 selbst, dass die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer durch die Gemeinschaft ausgeübt werden. Des Konstrukts einer vertraglichen Abrede bedarf es aufgrund des gesetzlich normierten Aufgabenkatalogs der Gemeinschaft nicht mehr.

129 Beschließen die Wohnungseigentümer notwendige Instandsetzungsmaßnahmen nicht,

kommt eine Haftung des Verbandes gegenüber einem Sondereigentümer nicht in Betracht. Der BGH2 stellt in diesem Zusammenhang darauf ab, ob der den Anspruch geltend machende Wohnungseigentümer zuvor durch Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage seine Rechte ausgeübt und so auf eine entsprechende Beschlussfassung hingewirkt hat. Tut er dies nicht, scheide ein Ersatzanspruch aus. Anderenfalls kann der Ersatz des entstehenden Schadens nicht vom teilrechtsfähigen Verband, sondern von den Miteigentümern verlangt werden, die nicht an der gebotenen Beschlussfassung mitwirkten.3 Der Verband wirkt an der Beschlussfassung nicht mit, so dass er auch für die Rechtzeitigkeit des Beschlusses und seines Inhalts nicht verantwortlich sein kann. Ohne Beschluss kann der Verband Instandsetzungsmaßnahmen nur als Notmaßnahmen i.S.v. § 27 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 beauftragen, da anderenfalls der Verwalter keine Vertretungsmacht für den Verband besitzt. Grundlegende Sanierungen müssen erst beschlossen werden, bevor der Verband handeln kann. Somit kann erst nach einem entsprechenden Beschluss, die Handlungspflicht des Verbandes entstehen. Setzt er den Beschluss nicht zeitgemäß um, ist erst dann an eine Schadensersatzpflicht zu denken, die aber an den Verwalter weiterzugeben ist, weil er im Zweifel die notwendige Maßnahme nicht zeitnah veranlasst hat. Der Verband selbst kann den Verwalter nicht zum Handeln anhalten, weil dies einer Selbstkontrolle des Verwalters gleichkommt.4

f) Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung 130 Der Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung ist weder eine geborener noch ein geko-

rener gemeinschaftsbezogener Anspruch.5 Er steht jedem einzelnen Wohnungseigentümer als mitgliedschaftliches Recht zu und kann nicht vergemeinschaftet werden.6

1 Jennißen, NZM 2006, 203 (204). 2 BGH v. 13.7.2012 – V ZR 94/11, MDR 2012, 1276 f. = NZM 2012, 685 = ZMR 2012, 974. 3 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 9/14, MDR 2015, 16 = MietRB 2015, 17 = MietRB 2015, 18 = ZMR 2015, 241 = ZWE 2015, 88; ähnlich LG Saarbrücken v. 7.9.2012 – 5 S 23/11, MietRB 2013, 17 = ZWE 2013, 39; AG Oberhausen v. 14.5.2013 – 34 C 9/13, ZWE 2013, 464. 4 So im Ergebnis auch AG Hamburg-Altona v. 7.9.2012 – 303a C 27/11, ZWE 2013, 182 m. Anm. Schmid. 5 So richtig AG Heidelberg v. 24.6.2011 – 45 C 3/11, ZMR 2012, 51, 53. 6 LG München I v. 5.6.2014 – 36 S 6718/13, ZMR 2014, 918.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 133 § 10

g) Streit um Rechte am gemeinschaftlichen Grundstück aa) Klage des teilrechtsfähigen Verbandes Für den Streit um Rechte am gemeinschaftlichen Grundstück gilt Ähnliches wie bei Klagen 131 wegen Schadensersatzes bzw. auf Unterlassung oder Beseitigung. Gehen die Wohnungseigentümer davon aus, dass eine unzulässige Nutzung etwa einer Dienstbarkeit zu Schäden am Gebäude geführt hat, muss den Ersatz hierfür der teilrechtsfähige Verband als gesetzlicher Prozessstandschafter gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG geltend machen. Wird hingegen die Unterlassung einer bestimmten Ausübung oder die Beseitigung einer zur rechtmäßigen Ausübung nicht erforderlichen Einrichtung begehrt, ist dies einen Individualanspruch, den jeder Wohnungseigentümer ohne Ermächtigung geltend machen kann. Die Geltendmachung kann aber gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 2 WEG auf den teilrechtsfähigen Verband übertragen werden. bb) Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft Schwieriger ist die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn sich ein Außenstehender gegen die 132 Wohnungseigentümer richtet. Für die Klage auf Einräumung eines Notwegerechtes geht der BGH ohne weitere Begründung von der Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft aus.1 Dies ist keineswegs selbstverständlich, da das Grundstück immerhin den Wohnungseigentümern, nicht dem teilrechtsfähigen Verband gehört. Deshalb wurde auch vertreten, dass für die Geltendmachung von Übergangs- und Überfahrtrechte die Wohnungseigentümer passivlegitimiert sind.2 Da der BGH sein Ergebnis nicht begründet, bleibt offen, ob er die Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft für Nachbarrechte am gemeinschaftlichen Grundstück als gesetzlichen Regelfall ansieht. Dafür spricht, dass er in einer weiteren, fast zeitgleichen Entscheidung die Wohnungseigentümer auch für Ansprüche auf Beseitigung bestimmter Störungen, die vom gemeinschaftlichen Eigentum ausgehen, als passivlegitimiert und prozessführungsbefugt ansah.3 Hieraus folgt, dass dann auf Passivseite, anders als in Aktivprozessen der Gemeinschaft, sowohl Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche, als auch alle anderen, die das gemeinschaftliche Eigentum betreffen, geborene gemeinschaftsbezogene Pflichten darstellen. Damit sind sie kraft Gesetzes gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG gegen den teilrechtsfähigen Verband geltend zu machen. Nicht passivlegitimiert ist der teilrechtsfähige Verband allerdings bei Angelegenheiten der internen Willensbildung, auch wenn es um die Ausführung von Beschlüssen geht.4 Dies gilt auch für Schadensersatzansprüche wegen ungenügender Beschlussfassungen, die gegen die Wohnungseigentümer gerichtet sind, die untätig geblieben sind oder nicht für die erforderliche Maßnahme gestimmt haben.5 h) Nachbarstreitigkeiten Nachbarstreitigkeiten sind Unterfälle von Schadensersatz- bzw. Beseitigungs- und Unterlas- 133 sungsansprüchen. Fordern die Wohnungseigentümer vom Nachbarn Schadensersatz wegen der Beschädigung des Gemeinschaftseigentums, ist hierfür der teilrechtsfähige Verband kraft Gesetzes ausübungs- und prozessführungsbefugt, für Beseitigungs- und Unterlassungs-

1 BGH v. 22.1.2016 – V ZR 116/15, ZMR 2016, 382. 2 S. etwa LG Mannheim v. 14.4.2011 – 9 O 327/10; ZMR 2011, 902; LG Saarbrücken, v. 4.7.2014 – 5 S 107/13, MietRB 2014, 240; IMR 2014, 338. 3 BGH v. 11.12.2016 – V ZR 180/14, MDR 2016, 642 = MietRB 2016, 136 = ZMR 2016, 379. 4 LG München I v. 9.12.2013 – 1 T25152/13, ZMR 2014, 396. 5 BGH v. 17.10.2014 – V ZR 9/14, MDR 2015, 16 = MietRB 2015, 17 = MietRB 2015, 18 = ZMR 2015, 241 (243 f.); LG München I v. 7.11.2013 – 36 S 16560/12, ZMR 2014, 398.

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§ 10 Rz. 134 | Allgemeine Grundsätze ansprüche erst nach entsprechender Beschlussfassung. Für Passivverfahren gelten ebenfalls die oben dargelegten Grundsätze (Rz. 132). i) Schadensersatzansprüche aa) Gesetzliche Ausübungsbefugnis des Verbandes 134 Eine geborene Ausübungsbefugnis für den Verband liegt hinsichtlich der Geltendmachung

von Schadensersatzansprüchen wegen der Verletzung des gemeinschaftlichen Eigentums vor. Zwar steht das gemeinschaftliche Eigentum den Wohnungseigentümern zu. Da aber der Verband die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und ihre gemeinschaftlichen Ansprüche wahrnimmt, sind auch diese Rechte durch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft zu verfolgen.1 Die Ausübungsbefugnis steht dem Verband von Gesetzes wegen zu. Es bedarf hierzu keiner Übertragung durch einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer.2 Dies betrifft jeden Schädiger. Der Verband kann etwaige Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Gemeinschaftseigentums gegen Wohnungseigentümer, ausgeschiedene Wohnungseigentümer3 und gegen Dritte geltend machen. Sofern sie sich gegen den Mieter eines Sondereigentümers wendet, gilt die mietrechtliche sechsmonatige Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB weder unmittelbar noch analog.4

bb) Beschlussfassung über das „Ob“ der Anspruchsverfolgung und die Ermächtigung des Verwalters 135 Ein Beschluss ist allerdings zu der Frage erforderlich, ob der Verband die Ansprüche aktiv

verfolgen soll. Dies ist die Konsequenz aus § 27 Abs. 3 Nr. 7, wonach sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, somit auch aktive Prozesse, der Ermächtigung des Verwalters durch Beschluss oder Vereinbarung bedürfen. Ohne eine solche Ermächtigung kann der Verband, vertreten durch den Verwalter, also nicht handeln und kostenauslösende Maßnahmen ergreifen. Dies gilt für die rechtswirksame Verteidigung in einem Passivprozess nicht, wie aus § 27 Abs. 3 Nr. 2 folgt. Es ist die Pflicht des Verwalters, gegen den Verband gerichtete Ansprüche abzuwenden, und zwar mit allen in Betracht kommenden Gegenrechten einschließlich der Aufrechnung. Andernfalls wäre die Verteidigungsmöglichkeit für den Verband eingeschränkt. cc) Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter

136 Bei Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter ist zu differenzieren. Sie sind von der

Eigentümergemeinschaft in eigenem Namen geltend zu machen, wenn die Schäden im Verwaltungsvermögen aufgetreten sind (etwa bei unberechtigten Auszahlungen). Denn dann handelt es sich um ein eigenes Recht des teilrechtsfähigen Verbandes. Hingegen hat der teilrechtsfähige Verband Schäden im Gemeinschaftseigentum gemäß § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 als gesetzlicher Verfahrensstandschafter der Wohnungseigentümer geltend zu machen, wenn das Gemeinschafteigentum (etwa durch unterlassene Begehungen) betroffen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Vermögensverlust in die Jahresabrechnung eingestellt wurde und 1 KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467; OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, MietRB 2011, 49 = ZWE 2010, 425; ebenso Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 21; a.A. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 180; Lehmann-Richter, ZWE 2006, 413 f. 2 A.A. Briesemeister, WEG-Reform, S. 9. 3 LG Dortmund v. 10.3.2011 – 11 S 148/10, ZMR 2011, 658. 4 BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 349/10, MDR 2011, 971 = MietRB 2011, 320 = ZWE 2011, 357 = ZMR 2011, 968; a.A. noch OLG Stuttgart v. 5.8.2010 – 7 U 82/10, MietRB 2011, 49 = ZMR 2011, 152.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 139 § 10

von den Wohnungseigentümern durch Beitragszahlungen kompensiert wurde.1 Schäden, die etwa infolge unzureichender Sorge für das Gemeinschaftseigentum im Sondereigentum und somit beim einzelnen Wohnungseigentümer entstehen, muss dieser direkt gegen den Verwalter richten. Eine Vergemeinschaftung wäre mangels Beschlusskompetenz für das Sondereigentum nichtig. j) Steuerrecht Im Zusammenhang mit der Vermietung von Gemeinschaftseigentum kann der teilrechts- 137 fähige Verband selbst umsatzsteuerpflichtig werden. Für finanzgerichtliche Verfahren, die das Objekt und die steuerrechtliche Zuordnung von Baukosten betreffen, ist der Verband dagegen nicht klagebefugt.2 k) Verkehrssicherungspflichten Gehen vom Gemeinschaftseigentum, welches im Bruchteilseigentum der Wohnungseigentü- 138 mer steht, Gefahren aus, war ebenfalls fraglich, wer für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich und damit ggf. schadensersatzpflichtig war. Wurde darauf abgestellt, wem die Gemeinschaftsanlagen gehören, war die Verkehrssicherungspflicht den Wohnungseigentümern zuzuordnen. Dennoch war das OLG München3 der Auffassung, dass Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten gegen die Gemeinschaft zu richten seien, da diese für die Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten zuständig sei.4 Da Abs. 6 Satz 3 nunmehr bestimmt, dass die gemeinschaftsbezogenen Pflichten von der Eigentümergemeinschaft wahrgenommen werden, folgt hieraus, dass die Eigentümergemeinschaft selbst für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten verantwortlich ist.5 Dies entspricht der h.M.6 Im Ergebnis bleibt es ohne Einfluss, ob dies eine originäre Pflicht des Verbands ist oder ob der Verband auf Grund einer geborenen Wahrnehmungsbefugnis zur Erfüllung dieser Pflicht handelt.7 Verletzt die Eigentümergemeinschaft diese Verpflichtung, können die Schadensersatz- 139 ansprüche gegen den Verband gerichtet werden, wobei der einzelne Wohnungseigentümer ebenfalls quotal haftet.8 Dies ist auch deshalb konsequent, weil der rechtsfähige Verband die Verträge im Außenverhältnis abschließt und daher Vertragspartner einer etwa delegierten Räum- und Streupflicht oder einer Wartung des Daches ist. Bei einer Schlechtleistung des beauftragten Unternehmers stehen die vertraglichen Schadensersatzansprüche auch der Eigentümergemeinschaft als Verband zu.9 Neben der Haftung der Eigentümergemeinschaft kommt aber u.U. eine Haftung des Verwalters selbst in Betracht, da dieser mit der Wahrnehmung der Pflichten von der Gemeinschaft beauftragt wird.10

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KG v. 28.1.2010 – 24 W 43/09, MDR 2010, 435 = MietRB 2010, 141 = ZMR 2010, 467. BFH v. 25.6.2009 – IX R 56/08, NJW-Spezial 2010, 65. OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110 m. Anm. Demharter, ZWE 2006, 44. Ebenso Fritsch, ZWE 2005, 384 (386). AG Hamburg-Wandsbek v. 4.9.2012 – 716b C 53/12, ZWE 2013, 128; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 271; differenzierend Wenzel, ZWE 2009, 57. AG München v. 31.3.2014 – 424 C 29442/13, MietRB 2014, 302 = ZMR 2014, 834; Wenzel, ZWE 2009, 57; Schmid, ZWE 2009, 295; Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 271; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 87; Dötsch in Timme, § 10 WEG Rz. 471. So die auf Wenzel, ZWE 2009, 57 zurückzuführende Differenzierung. OLG München v. 24.10.2005 – 34 Wx 82/05, NZM 2006, 110. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 53. Vgl. auch BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45 = NJW 1993, 1782 (für das sturmbedingte Herabfallen von Dachteilen).

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§ 10 Rz. 140 | Allgemeine Grundsätze l) Verwaltungsrecht 140 Im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nachbarklage ist bei einer Rechtsverletzung hin-

sichtlich des Grundstücks und des sonstigen Gemeinschaftseigentums die Gemeinschaft Kläger. Auch Klagen gegen einen Bebauungsplan kann der Verband der Wohnungseigentümer erheben.1 Die Eigentümergemeinschaft ist auch antragsbefugt in einem Normenkontrollverfahren.2 Sie kann sich gegen Bebauungspläne wenden. Ebenso kann sie eigene Bauanträge stellen, wenn das Gemeinschaftseigentum genehmigungspflichtig verändert werden soll. Das Gemeinschaftseigentum wird zwar von den Wohnungseigentümern gehalten. Die Ausübung der damit verbundenen Rechte wird aber auch insoweit vom Verband wahrgenommen.

7. Ansprüche gegen den Veräußerer von Wohnungseigentum a) Bedeutung 141 Von besonderer Relevanz ist die korrekte Behandlung der Ausübungsbefugnis des teilrechts-

fähigen Verbandes im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger. Dies ergibt sich schon aus der wirtschaftlichen Bedeutung, die Mängel des Gemeinschaftseigentums für Bauträger und Erwerber haben können, aber auch aus der Komplexität der juristischen Materie. Zunächst bedarf es einer korrekten sachenrechtlichen Zuordnung, die für die Möglichkeit der Vergemeinschaftung von entscheidender Bedeutung ist. Macht etwa die Gemeinschaft Ansprüche wegen Mängeln am Sondereigentum geltend, fehlt ihr stets die Ausübungsbefugnis, so dass ein Prozessverlust und darüber hinaus die Verjährung der Ansprüche droht. Darüber hinaus sind u.U. bei derselben Baulichkeit verschiedene Vertragstypen anzuwenden, so dass für die Erwerber unterschiedliche Gewährleistungsregelungen gelten. b) Mängelansprüche am Sondereigentum

142 Wegen Mängeln am Sondereigentum ist, unabhängig, ob der Erwerb ein Werk- oder ein

Kaufvertrag zugrunde liegt, stets nur der jeweils betroffene Eigentümer ausübungsbefugt. Hier fehlt die Gemeinschaftsbezogenheit, weshalb die Gemeinschaft keine Rechte an sich ziehen kann. Ein diesbezüglicher Beschluss wäre nichtig, was auch das Prozessgericht zu berücksichtigen hätte. Der Eigentümer kann allerdings die Eigentümergemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft bevollmächtigen, die Ansprüche geltend zu machen, wenn die Mängel in einem engen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Gemeinschaftseigentum stehen.3 c) Werk- oder Kaufvertrag

143 Für die Vergemeinschaftung von Ansprüchen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums

kann es entscheidend darauf ankommen, ob der Erwerbsvertrag als Werk- oder als Kaufvertrag anzusehen ist. Im Werkvertragsrecht treffen den Veräußerer nämlich die Pflicht zur mangelfreien Herstellung des Gemeinschaftseigentums bzw. bei Mängeln die diesbezüglichen Gewährleistungsansprüche, die im Kaufrecht abbedungen werden können. Grundsätzlich richten sich die Ansprüche der Erwerber bei Mängeln neu errichteter Häuser oder Wohnungen nach Werkvertragsrecht.4 Dies kann auch dann noch der Fall sein, wenn die

1 VG Ansbach v. 24.4.2013 – AN 9 K 11.02457, ZWE 2013, 471. 2 OVG Berlin-Brandenburg v. 7.8.2009 – 10 A 6/07, ZMR 2010, 491. 3 BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1952. 4 S. etwa BGH v. 9.1.2003 – VII ZR 408/01, MDR 2003, 386 = BauR 2003, 535.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 144 § 10

Erwerbsverträge erst zwei Jahre nach Errichtung der Baulichkeiten geschlossen wurden.1 Anderes kann gelten, wenn zwischen Errichtung und Verkauf ein längerer Zeitraum liegt. Jedenfalls Eigentumswohnungen, die der Bauträger zunächst vermietet und erst drei Jahre nach ihrer Errichtung veräußert, sind nicht mehr als neu zu qualifizieren, so dass vom Verkauf einer gebrauchten Wohnung auszugehen ist. Dann ist den Verträgen im Regelfall keine Errichtungsverpflichtung mehr zu entnehmen.2 d) Werkvertragliche Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger aa) Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft bei kleinem Schadensersatz und Minderung Hinsichtlich der Gewährleistungsrechte gegen den das Objekt errichtenden Bauträger ob- 144 liegt es der Eigentümergemeinschaft, die Rechte auf kleinen Schadensersatz oder auf Minderung geltend zu machen. Den Wohnungseigentümern fehlt insoweit von vornherein die Kompetenz, diese Rechte persönlich durchzusetzen, es sei denn, der Mangel wirkt sich ausschließlich auf das Sondereigentum des einzelnen Wohnungseigentümers aus.3 Der Erwerber kann die Ansprüche auf Zahlung an die Gemeinschaft mangels Gegenseitigkeit auch nicht gegen die an ihn gerichteten Vergütungsansprüche des Bauträgers aufrechnen.4 Die Zuordnung des kleinen Schadensersatzanspruchs und der Minderung hinsichtlich Mängel am Gemeinschaftseigentum zur rechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ist erforderlich, um den Veräußerer bzw. Ersteller des Gebäudes vor einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen. Der Anspruch auf Mängelbeseitigung selbst, also auf Nacherfüllung, liegt weiterhin bei dem einzelnen Wohnungseigentümer,5 ebenso die Ansprüche auf Rücktritt vom Vertrag und auf großen Schadensersatz.6 Er kann aber nach einem Beschluss, der die Ausübung dieser Rechte auf den teilrechtsfähigen Verband überträgt, nicht mehr unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auffordern, wenn die Ausübung der Gewährleistungsrechte den Interessen der Gemeinschaft widerspricht.7 Entspricht sie ihrem Interesse, wirkt eine vor diesem Zeitpunkt von einem einzelnen Wohnungseigentümer gesetzte Frist auch zugunsten des teilrechtsfähigen Verbandes fort.8 Aufgrund der Unteilbarkeit der Leistung sind die Wohnungseigentümer/Erwerber Mitgläubiger i.S.d. § 432 Abs. 1 BGB und nicht Gesamtgläubiger nach § 428 BGB.9 Auch die Rechte auf Selbstvornahme und auf Zahlung eines Kostenvorschusses liegen bei jedem Erwerber.10 Haben die einzelnen Wohnungseigentümer solchermaßen einen Teil des Kaufpreises zurückbehalten, der die Kosten der Mangelbeseitigung deutlich übersteigt, kann der teilrechtsfähige Verband nicht zusätzlich einen Kostenvorschuss verlangen.11 Es genügt, wenn die Mängelbeseitigungsansprüche noch einem Eigentümer unverjährt zustehen.12 Allerdings muss der klagende Wohnungseigentümer Zahlung des Vorschusses an die Eigentümergemeinschaft beantragen, wenn es sich um Mängel im Gemeinschaftseigentum handelt, da1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

S. zuletzt BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515. BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, MDR 2016, 706 = ZMR 2016, 474. Vgl. hierzu BGH v. 15.2.1990 – VII ZR 269/88, MDR 1990, 617 = NJW 1990, 1662. BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, NotBZ 2007, 208 = MDR 2007, 830 = MietRB 2007, 202 = NJW 2007, 1957. Vgl. hierzu auch umfassend Suilmann in Bärmann, Anh. § 10 WEG Rz. 19 ff. Allg. Meinung, s. u.a. OLG Köln v. 23.10.2013 – 11 U 109/13, MietRB 2014, 45 = ZWE 2014, 26. BGH v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MDR 2014, 519 = MietRB 2014, 141 = ZMR 2014, 564. OLG Hamm v. 15.3.2011 – I-19 W 38/10, ZWE 2011, 225. Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 185; Gaier, NZM 2003, 90 (92). BGH v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, MDR 2005, 1343 = NZM 2005, 792. LG Bonn v. 20.5.2014 – 7 O 351/13, MietRB 2015, 213 = ZMR 2014, 902. OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZMR 2013, 53.

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§ 10 Rz. 145 | Allgemeine Grundsätze mit die Einheitlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahme gewährleistet wird.1 Macht die Eigentümergemeinschaft von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch und erklärt, Minderung oder kleinen Schadensersatz geltend machen zu wollen, erlöschen die Erfüllungsansprüche. Der Beschluss bindet auch den überstimmten Erwerber.2 Aus dieser Bindung folgt auch, dass ein außergerichtlicher Vergleich des Verbands mit dem Bauträger für und gegen den einzelnen Wohnungseigentümer wirkt.3 bb) Individuelle Ausübungsbefugnis des Erwerbers bei Rücktritt oder großem Schadensersatzanspruch 145 Der Erwerber kann sich auch durch Rücktritt oder Geltendmachung des großen Scha-

densersatzanspruchs (§§ 634, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) vom Vertrag lösen,4 nicht jedoch, wenn sich die Mängel nur bei anderen Sondereigentümern auswirken. Dann kann die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs rechtsmissbräuchlich sein.5 Das Recht auf Mangelbeseitigung kann der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Beschluss der Wohnungseigentümer übertragen werden.6 Es genügt, dass der Anspruch nur einem Wohnungseigentümer zusteht.7 Dies ist auch für Ansprüche wegen Mängeln des Sondereigentums möglich, was dann aber die Zustimmung des einzelnen Wohnungseigentümers voraussetzt.8 Der Beschluss zur Vergemeinschaftung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum muss erkennen lassen, welche Mängelrechte erfasst sind.9 Er muss die Vollmacht für den Verwalter umfassen, die Ansprüche für den Verband ggf. auch gerichtlich durchzusetzen. Dies kann in einem Beschluss zusammengefasst werden. Für zwei separate Beschlüsse besteht keine Notwendigkeit.10 Zieht der Verband diese durch Mehrheitsbeschluss an sich, kann der einzelne Wohnungseigentümer nur noch insoweit tätig werden, als seine Handlungen hiermit nicht kollidieren. Verhandlungen des Verbandes mit dem Bauträger hemmen auch die Verjährung der Ansprüche des einzelnen Wohnungseigentümers.11 Bei einer Mehrhausanlage liegt die Beschlusskompetenz grundsätzlich bei allen Wohnungseigentümern, da die Übertragung der Gewährleistungsansprüche auf den Verband insgesamt in Betracht kommt. Die einzelnen Untergemeinschaften sind nicht rechtsfähig.12

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OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I – 21 U 104/09, ZWE 2010, 336. Suilmann in Bärmann, Anh. § 10 WEG Rz. 42. OLG Köln v. 23.10.2013 – 11 U 109/13, MietRB 2014, 45 = ZWE 2014, 26. BGH v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, NotBZ 2006, 166 = MietRB 2006, 241 = NJW 2006, 2254. OLG Stuttgart v. 3.8.2010 – 10 U 26/10, MietRB 2010, 364 = ZMR 2011, 150. BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = BauR 2007, 1221; s.a. Wenzel, ZWE 2006, 462 (468). BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933= ZWE 2010, 133. BGH v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, NotBZ 2007, 204 = MDR 2007, 1006 = MietRB 2007, 202 = BauR 2007, 1221 = NJW 2007, 1952. OLG Dresden v. 31.3.2010 – 1 U 1446/09, MietRB 2010, 203; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263. BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, MDR 2015, 1057 = MietRB 2015, 300 = ZMR 2015, 947 = ZWE 2015, 402; a.A. OLG München v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, ZWE 2012, 380, ohne dass eine Begründung für diesen Formalismus gegeben würde. BGH v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, MDR 2010, 1247 = MietRB 2010, 297 = MietRB 2010, 298 = ZWE 2010, 404 = NZM 2010, 745. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433 = MietRB 2010, 113 = NJW 2010, 933 = ZWE 2010, 133; LG Köln v. 13.12.2012 – 29 S 47/12, MietRB 2013, 213 = ZWE 2013, 263; vgl. u. Rz. 175 ff.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 146 § 10

cc) Abnahme und Verjährung der Gewährleistungsansprüche für das Gemeinschaftseigentum Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche beginnt mit der Abnahme des Gemein- 146 schaftseigentums zu laufen. Damit gewinnt sie für den Bauträger gerade dann, wenn sich der Verkauf über längere Zeit hinzieht, zentrale Bedeutung. Denn der teilrechtsfähige Verband kann noch Gewährleistungsansprüche des letzten Erwerbers, die nicht verjährt sind, an sich ziehen. Die daraus resultierende Verzögerung des Verjährungsbeginns und die damit einhergehende zeitlich unbegrenzte Gewährleistung versuchte die Kautelarpraxis dadurch zu vermeiden, dass sie alle Erwerber an eine Abnahme zu binden suchte, auch wenn sie noch vor Übergabe ihrer Wohnung stattfand. Diese Praxis kann nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls in Formularverträgen keinen Bestand mehr haben. Zunächst erklärte der BGH die Klausel für unwirksam, nach der ein vom Bauträger bestimmter Erstverwalter das Gemeinschaftseigentum abnimmt.1 Die obergerichtliche Rechtsprechung ging teilweise noch darüber hinaus und hielt auch die Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmten Sachverständigen wegen Verstoßes gegen § 307 BGB für unwirksam.2 Damit kommt nur noch eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümer oder eine von ihnen bestimmte Person in Betracht. Auch an eine solche Abnahme können Nachzügler aber nicht gebunden werden. Denn damit wird der Lauf der Verjährung auf eine Zeit vor Erwerb oder Übergabe an die Erwerber vorverlagert und somit die Verjährungsfrist mittelbar verkürzt, was nach § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam ist.3 Der Bauträger kann in diesem Fall noch nicht einmal geltend machen, dass dann noch gar keine Abnahme durch die Erwerber erfolgte und somit nur Nacherfüllungsansprüche, aber keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Denn als Verwender des Klauselwerks darf er sich nicht auf die Unwirksamkeit der von ihm gestellten AGB berufen.4 Im Ergebnis wird eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums nach Werkvertragsrecht überhaupt erst nach Veräußerung aller Einheiten möglich. Ein Ausweg für den Bauträger liegt möglicherweise in der Rechtsprechung des V. Zivilsenats. Danach kann der teilrechtsfähige Verband jedenfalls dann keine Gewährleistungsansprüche der einzelnen Erwerber an sich ziehen, wenn sich der Erwerb nach Kaufrecht richtet und eine gebrauchte Wohnung unter Gewährleistungsausschluss veräußert wird.5 Da dies schon bei Wohnungen möglich ist, die nicht innerhalb der ersten drei Jahre nach Errichtung veräußert werden (s. Rz. 143), kann der der Bauträger die verbliebenen Wohnungen solchermaßen unter Ausschluss jeder Gewährleistung verkaufen. Dann müssen die Erwerber, die nach Werkvertragsrecht erworben haben, die mit ihnen durchgeführte Abnahme gegen sich gelten lassen. Für die später unter Gewährleistungsausschluss verkauften Gebrauchtwohnungen existieren aber eben keine Gewährleistungsansprüche des Käufers mehr, die der teilrechtsfähige Verband nach Rechtsprechung nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG geltend machen könnte. Die drohende Verjährung von Mängelansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft kann nach den allgemeinen Grundsätzen, insbesondere durch Erhebung einer Klage oder durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens verhindert werden. Dabei wird die Verjährung auch dann gehemmt, wenn ein Beweissicherungsverfahren durch einen Wohnungseigentümer in Prozessstandschaft eingeleitet wurde. 1 BGH v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, NotBZ 2013, 467 = MDR 2013, 1336 = NotBZ 2014, 107 = MietRB 2013, 328 = ZMR 2014, 48; ebenso schon OLG Frankfurt am Main v. 30.9.2013 – 1 U 18/12, MietRB 2014, 80. 2 OLG Frankfurt am Main v. 30.9.2013 – 1 U 18/12, MietRB 2014, 80; a. A. OLG Koblenz v. 8.4.2013 – 2 U 1123/12, NotBZ 2014, 302 = ZMR 2013, 912. 3 BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515 Rz. 37. 4 BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515 Rz. 41 ff. 5 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, MDR 2015, 1055 = NotBZ 2016, 30 = MietRB 2015, 297 = ZMR 2015, 951.

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§ 10 Rz. 147 | Allgemeine Grundsätze dd) Prozessuale Probleme 147 Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird im Prozess üblicherweise von dem Verwalter

vertreten, wofür es aber einer Ermächtigung nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG bedarf, da das Gesetz keine gesetzliche Vertretungsbefugnis des Verwalters für Aktivprozesse des teilrechtsfähigen Verbandes normiert. Er kann bei diesen Streitigkeiten entgegen bisweilen vertretener Auffassung aber nicht durch eine Verwalterin vertreten werden, die mit der beklagten Bauträgerin identisch ist.1 Auch wenn man darin keinen unzulässigen In-Sich-Prozess sehen will, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft als Klägerin und die Bauträgerin bzw. Verwalterin als Beklagte nicht identisch sind,2 stellt sich die Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft überhaupt gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO „nach Vorschrift der Gesetze vertreten“ ist, wenn ihre Vertreterin, die für sie handelt, mit der Beklagten identisch ist. Allenfalls könnte man hier mit der Bestandskraft des Beschlusses argumentieren, mit dem die Verwalterin auf diesem Wege zur Prozessführung bevollmächtigt wurde. Da hierfür zweifelsfrei eine Beschlusskompetenz besteht, widerspricht der Beschluss nur ordnungsmäßiger Verwaltung. Dies muss aber im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG geltend gemacht werden. e) Kaufvertragliche Mängelansprüche am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger aa) Möglichkeit der gemeinschaftlichen Geltendmachung bei kaufvertraglichen Errichtungsansprüchen

148 Der teilrechtsfähige Verband kann nicht nur werkvertragliche Erfüllungs- oder Nacherfül-

lungsansprüche, sondern auch kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche an sich ziehen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist dann aus §§ 21 Abs. 1, 5 Nr. 2, 10 Abs. 6 S. 3 WEG befugt, kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche der Erwerber aus §§ 437 Nr. 1, 439 BGB geltend zu machen.3 Dies dürfte allerdings die Ausnahme sein, da die kaufvertraglichen Ansprüche ebenso wie die werkvertraglichen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtet sein müssen. Dies wird nur bei einer atypischen Vertragsgestaltung der Fall sein. Denn die Veräußerung einer Eigentumswohnung ist nur dann als Verkauf anzusehen, wenn sie nicht mehr als neu anzusehen ist; ansonsten unterfällt sie Werkvertragsrecht. Bei gebrauchten Wohnungen wird aber üblicherweise ein Gewährleistungsausschluss vereinbart. bb) Folgen der Vergemeinschaftung

149 Sind ausnahmsweise kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche gegeben, herrscht selbst in-

nerhalb des BGH Unklarheit darüber, ob der Käufer kraft Gesetzes einen „vollen“ Anspruch auf Beseitigung aller Mängel am Gemeinschaftseigentum4 oder nur einen quotalen Ausgleichsanspruch in Höhe seines Miteigentumsanteils hat.5 Nimmt man letzteres an, führt die Vergemeinschaftung nur dazu, dass auch der teilrechtsfähige Verband nur die Quote des Erwerbers geltend machen kann. Für Verkäufer außerordentlich gefährlich ist natürlich der Umstand, dass der VII. Zivilsenat anders als der V. Zivilsenat einen „vollen“ Anspruch auf Beseitigung aller Mängel am Gemeinschaftseigentum für möglich hält. Besteht ein solcher Anspruch, muss der Verkäufer einer einzelnen Wohnung damit rechnen, für das gesamte

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So aber OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14; MietRB 2015, 208. So OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14; MietRB 2015, 208. BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, MDR 2016, 706 = ZMR 2016, 474. Dies erwägt BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, MDR 2016, 706 = ZMR 2016, 474. Hierfür BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, MDR 2015, 1055 = NotBZ 2016, 30 = MietRB 2015, 297; ZMR 2015, 951.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 151 § 10

Gemeinschaftseigentum in Anspruch genommen zu werden. Zur Vermeidung dieses untragbaren Ergebnisses muss die notarielle Praxis unbedingt darauf achten, einen umfassenden Gewährleistungsausschluss in jeden Kaufvertrag aufzunehmen. Auch ansonsten ist diese Rechtsprechung für Erwerber keineswegs nur rechtlich vorteilhaft. Selbst dann, wenn nur noch der letzte Erwerber Gewährleistungsansprüche geltend machen kann, droht eine „feindliche Übernahme“ durch den teilrechtsfähigen Verband. Der Erwerber ist also nicht in der Lage, eine Abfindung zu seinen eigenen Gunsten herauszuhandeln. Vielmehr kann die Eigentümerversammlung auch gegen seinen Willen eine Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegen den Verkäufer beschließen. cc) Ausschluss der Vergemeinschaftung bei Gewährleistungsausschluss Wird beim Kauf einer gebrauchten Wohnung, wie üblich, ein Gewährleistungsausschluss 150 vereinbart, unterfällt der Anspruch des Käufers auf Minderung oder kleinen Schadensersatz wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums anders als beim Erwerb neuen Wohnungseigentum vom teilenden Eigentümer nicht der zwingenden („geborenen“) Zuständigkeit des teilrechtsfähigen Verbandes nach § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG.1 Denn beim Kauf einer gebrauchten Wohnung unter Gewährleistungsausschluss ist schon keine mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentum geschuldet. Zudem verteilt sich beim Kaufrecht der Minderwert des Gemeinschaftseigentums nach zutreffender Auffassung auf die Wohnungseigentümer nach ihrem Anteil am Gemeinschaftseigentum.2 In der Folge kann die Summe der einzelnen Schäden nicht höher sein als der am gemeinschaftlichen Eigentum insgesamt entstandene Minderwert. Deshalb droht ebenso wenig eine mehrfache Inanspruchnahme wie bei einem Rücktritt oder dem großen Schadensersatzanspruch nach Werkvertragsrecht.

8. Bauhandwerkersicherungshypothek Auch wenn die Eigentümergemeinschaft die Verträge mit Werkunternehmern schließt, kön- 151 nen die Handwerker gem. § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, dass ihnen eine Sicherungshypothek – in anteiliger Höhe der jeden Wohnungseigentümer persönlich gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 treffenden Haftung – an sämtlichen Wohnungseigentumseinheiten eingeräumt wird. Zwar fallen in diesem Fall Eigentümer des belastenden Wohnungsgrundbuchs und Besteller der Leistung auseinander. Die fehlende rechtliche Identität überwindet aber der BGH3 durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Danach muss sich ein Eigentümer, auch wenn er selbst nicht Besteller der Leistung ist, wie ein solcher behandeln lassen, wenn „die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen“ es gebieten. Der BGH hat in dem zitierten Fall für eine Personenhandelsgesellschaft darauf abgestellt, ob der Eigentümer den Besteller (nämlich die Gesellschaft) wirtschaftlich und rechtlich ganz überwiegend beherrscht und ob der Eigentümer die Nutzungs- und Ausnutzungsmöglichkeit des Grundstücks innehat und von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht. Im Wohnungseigentumsrecht hat zwar der einzelne Wohnungseigentümer nicht eine solche beherrschende Stellung. Den Wohnungseigentümern insgesamt kommt diese Stellung aber zu. Auch ist zu berücksichtigen, dass das Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern und nicht dem Verband gehört. Daher kommen die Leistungen eines Werkunternehmers ausschließlich den Wohnungseigentümern zugute. Da die Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 WEG quotal im Außenverhältnis haften, hat der Gesetzgeber keine Bedenken, dass ein Werkunternehmer 1 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 145/14; ZMR 2015, 951. 2 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 167/14, MDR 2015, 1055 = NotBZ 2016, 30 = MietRB 2015, 297; ZMR 2015, 952, 955 Rz. 20. 3 BGH v. 22.10.1987 – VII ZR 12/87, BGHZ 102, 95 = MDR 1988, 220 = NJW 1988, 255.

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§ 10 Rz. 152 | Allgemeine Grundsätze auch in dieser jeweiligen Höhe eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu Lasten des einzelnen Wohnungseigentümers eintragen lassen kann.1

9. Abwicklung von Altverfahren a) Erkenntnisverfahren 152 In „Altverfahren“, die bereits vor der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 zu laufen begon-

nen haben, muss der Antrag auf die Eigentümergemeinschaft umgestellt werden, was nicht von Amts wegen durch eine Berichtigung des Rubrums erfolgen kann.2 Insb. kann der Prozess entgegen der Auffassung des OLG Celle3 nicht einfach gegen die bisherigen Kläger oder Beklagten fortgeführt werden. Ein Vertrauensschutz kann insoweit hinsichtlich bereits laufender Verfahren nicht angenommen werden.4 Eine Rubrumsberichtigung kommt nicht in Betracht.5 Ein Parteiwechsel ist unumgänglich.6

153 Außerhalb von Wohngeldangelegenheiten kommt eine Tätigkeit des Verbands in Betracht,

wenn ihm per Mehrheitsbeschluss die Ausübungsbefugnis übertragen wurde. In diesen Fällen kann das Rubrum nicht einfach berichtigt werden. Es kommt ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht, der in der Regel sachdienlich ist, so dass der Prozessgegner nicht zustimmen muss.7 b) Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten/Alttitel

154 Grundsätzlich kann aus einem Vollstreckungstitel nur zugunsten des Gläubigers die

Zwangsvollstreckung betrieben werden, der in diesem oder der den Titel ergänzenden Klausel als solcher genannt ist. Andersherum kann die Zwangsvollstreckung auch nur gegen den im Titel bzw. in der Klausel genannten Schuldner betrieben werden, § 750 Abs. 1 ZPO. Bis zur Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ergingen Titel für und gegen sämtliche zum Zeitpunkt der Titulierung vorhandenen Wohnungseigentümer, wenn eine Eigentümergemeinschaft auf Kläger- oder Beklagtenseite beteiligt war. Diese waren sodann auch Vollstreckungsgläubiger bzw. Vollstreckungsschuldner. Schieden einzelne Wohnungseigentümer zwischen Titulierung und Zwangsvollstreckung aus, änderte dies nichts an ihrer Eigenschaft als Vollstreckungsgläubiger oder -schuldner.

155 Die nach altem Recht ergangen Titel behalten auch nach der Entscheidung des BGH vom

2.6.2005 bzw. der jetzigen Gesetzeslage ihre Gültigkeit. Aus ihnen können die dort genannten Gläubiger auch weiterhin die Zwangsvollstreckung gegen die genannten Schuldner betreiben. Der Gläubiger, der beispielsweise ein Urteil gegen sämtliche Wohnungseigentümer erstritten hat, kann aus diesem Titel auch weiter in das Privatvermögen der einzelnen Eigentümer vollstrecken, selbst wenn für die titulierte Schuld nach heutiger Auffassung die Eigentümergemeinschaft haften würde.8 Insb. kommt eine Umschreibung solcher Titel auf die

1 BT-Drucks. 16/887, 66; vgl. hierzu auch Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 222 f. 2 OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633; Abramenko, ZMR 2005, 749 (751); a.A. OLG München v. 13.7.2005 – 34 Wx 61/04, NZM 2005, 673; OLG Düsseldorf v. 29.11.2005 – 23 U 211/04, NZM 2006, 182. 3 OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633. 4 A.A. OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, MietRB 2006, 192 = MietRB 2006, 194 = NZM 2006, 633. 5 OLG Brandenburg v. 29.3.2007 – 5 U 118/06, ZMR 2007, 876; OLG Celle v. 25.4.2006 – 3 U 265/05, NZM 2006, 633 = ZMR 2006, 540. 6 BGH v. 10.3.2011 – VII ZR 54/10, MietRB 2011, 180 f. = NZM 2011, 362 = ZWE 2011, 215. 7 Becker, MietRB 2007, 180 (183) m.w.N. 8 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164 m. Anm. Drasdo; Abramenko, ZMR 2005, 749 (752).

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 159 § 10

rechtsfähige Eigentümergemeinschaft nach § 727 ZPO (analog) nicht in Betracht.1 Auch eine Berichtigung gem. § 319 ZPO2 oder sonstige Klarstellung ohne Bezeichnung einer Rechtsgrundlage3 scheidet aus. Die Eigentümergemeinschaft ist nämlich weder die Rechtsnachfolgerin der Wohnungseigentümer, noch handelt es sich um das identische, wenn auch falsch bezeichnete Rechtssubjekt. Letzteres wäre für eine Berichtigung gem. § 319 ZPO aber zwingend notwendig. Da die Summe der Wohnungseigentümer durch die Rechtsfähigkeitsfeststellung der Eigentümergemeinschaft nicht untergegangen ist, ist aus einem Titel nicht ohne weiteres erkennbar, ob die teilrechtsfähige Gemeinschaft betroffen ist. Vielmehr steht die Eigentümergemeinschaft als eigene Rechtspersönlichkeit selbständig neben den Wohnungseigentümern. Deshalb darf aufgrund eines zugunsten der Wohnungseigentümer ergangenen Titels auch keine Zwangshypothek für die Eigentümergemeinschaft eingetragen werden.4 Die in den bisherigen Titeln aufgeführten Eigentümer sind auch weiterhin im Grundbuch einzutragen.5 Eine Vollstreckung aus einem „Alt“-Titel gegen sämtliche Wohnungseigentümer ist ebenfalls weiterhin möglich.6 Eine Vollstreckungsgegenklage der einzelnen Wohnungseigentümer hätte aufgrund der 156 Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ebenfalls keinen Erfolg. Eine solche kann nämlich nie auf eine spätere Änderung der Rechtsprechung gestützt werden, nach der der geltend gemachte Anspruch nun nicht mehr tituliert worden wäre.7 Gleiches gilt bei Titeln auf künftige wiederkehrende Leistungen.8 Hinsichtlich neuer Eigentümer, welche nach Rechtskraft des Titels, in welchem die einzel- 157 nen Wohnungseigentümer als Schuldner ausgewiesen sind, in die Eigentümergemeinschaft eintreten, kann eine titelerstreckende Klausel gem. § 727 ZPO erwirkt werden. Dies setzt aber voraus, dass sie die titulierte Schuld übernommen haben oder diese auf sonstige Weise übergegangen ist, z.B. im Wege der Erbfolge. Andernfalls fehlt es an der für die Titelerstreckung notwendigen Rechtsnachfolge.9 Ist ein Titel zugunsten der teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft ergangen, berührt der 158 Eintritt neuer Eigentümer die Vollstreckbarkeit nicht, da ein solcher Eintritt auf die rechtliche Identität der Eigentümergemeinschaft keinen Einfluss hat.

10. Das Verwaltungsvermögen, Abs. 7 a) Aktiv- und Passivvermögen Das Verwaltungsvermögen steht der Eigentümergemeinschaft zu (vgl. schon o. Rz. 86 ff.). 159 Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über, Abs. 7 Satz 4. Dabei kann die „Person“, auf die sich sämtliche Einheiten vereinigen, auch eine BGB-Gesellschaft sein.10 1 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, ZMR 2007, 286 = NZM 2007, 164; anders Böhringer, Rpfleger 2006, 53 (55). 2 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164 = ZMR 2007, 286; Abramenko, ZMR 2006, 409 (411); vgl. auch Elzer, ZMR 2005, 730 f. 3 OLG München v. 17.11.2005 – 32 Wx 77/05, NZM 2006, 106; vgl. auch LG Wuppertal v. 4.9.2006 – 6 T 516/06, NZM 2006, 872. 4 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227; a.A. LG Hamburg v. 26.7.2005 – 321 T 16/05, Rpfleger 2006, 10. 5 AG Neuss v. 24.11.2005 – Grundbuch von Üdesheim Blatt 5614, NZM 2006, 227. 6 BGH v. 12.12.2006 – I ZB 83/06, NZM 2007, 164. 7 OLG Köln v. 7.8.1985 – 6 U 65/85, WM 1985, 1539. 8 OLG Koblenz v. 4.1.2007 – 11 WF 1200/06, NJW 2007, 1146; zur Ausnahme BGH v. 15.3.2006 – XII ZR 30/04, MDR 2006, 1235 = NJW 2006, 1654. 9 OLG Frankfurt v. 18.8.2005 – 20 W 210/03, NZM 2006, 117 (119). 10 Bub, ZWE 2007, 15.

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§ 10 Rz. 160 | Allgemeine Grundsätze Nach einer Wiederveräußerung einer Einheit fällt es nicht an die erneut entstandene Gemeinschaft (s.o. Rz. 79). Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens betrifft auch bereits vorhandenes Vermögen. Es handelt sich um die im Rahmen der Verwaltung aufgrund Gesetzes oder Rechtsgeschäfts erlangten Vermögenswerte (z.B. Wohngeld- und Rücklagenkonto, Mietforderung bei Vermietung von Gemeinschaftseigentum, bewegliche Sachen wie Rasenmäher, Gartengeräte, Putzmittel, Leuchten, Bargeld, Gartenfrüchte, Verwaltungsunterlagen). Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens ist auf die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend anwendbar. 160 Auch wenn die Instandhaltungsrücklage zum Verwaltungsvermögen der rechtsfähigen Ei-

gentümergemeinschaft zählt, gehört ihr ideeller Anteil im Falle der Veräußerung von Sondereigentum zur Berechnungsgrundlage für die Grunderwerbsteuerpflicht.1 Allerdings kann in der notariellen Kaufvertragsurkunde hervorgehoben werden, dass der ideelle Anteil an der Instandhaltungsrücklage in den Kaufpreis bereits eingerechnet wurde, sodass er nicht nochmals zu versteuern ist.2 Der Miteigentumsanteil des einzelnen Wohnungseigentümers umfasst nicht einen Anteil am Verbandsvermögen. b) Darlehensaufnahme aa) Beschlusskompetenz

161 Der Mehrheitsbeschluss über eine Darlehensaufnahme durch den teilrechtsfähigen Verband

überschreitet nicht die Beschlusskompetenzen der Eigentümerversammlung.3 Die Befugnis der Wohnungseigentümer hierzu wird im WEG vorausgesetzt.4 Nichtig ist nur eine Beschlussfassung, die eine gesamtschuldnerische Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer vorsieht.5 bb) Darlehensaufnahme als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung

162 Stark umstritten war die Frage, unter welchen Umständen die Darlehensaufnahme ord-

nungsmäßiger Verwaltung entspricht. Dies wurde bislang unter Verweis darauf, dass das Gesetz die Aufbringung der erforderlichen Finanzmittel im jeweiligen Wirtschaftsjahr als Regelfall ansieht, durchgängig sehr restriktiv beantwortet. Teilweise wurde die Darlehensaufnahme durch den teilrechtsfähigen Verband nur zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses und nur in Höhe der Hausgeldzahlungen für drei Monate als zulässig angesehen.6 Auch die weiter gehende Auffassung sah die Darlehnsaufnahme jedenfalls nur als ultima ratio zur Sanierung überforderter Verwaltungsvermögen an.7 Die ganz überwiegende Auffassung ging davon aus, dass die Finanzverfassung der Eigentümergemeinschaft in erster Linie aus der Finanzierung durch Wohngeldzahlung und somit aus Eigenkapital besteht.8 Hierüber geht der BGH nun weit hinaus.9 Demnach kann auch die Aufnahme ei1 A.A. Kahlen, Wohnungseigentumsrecht und Steuern, Teil 5 Rz. 12; Herrlein in Riecke/Schmid, WEG, Steuerrecht, Rz. 237. 2 Wälzholz in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 18 Rz. 100. 3 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, NotBZ 2013, 20 = ZMR 2013, 127. 4 S. schon BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, NotBZ 2013, 20 = ZMR 2013, 127. 5 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, NotBZ 2013, 20 = ZMR 2013, 127. 6 So OLG Hamm v. 14.5.2012 – 15 Wx 251/11, ZMR 2012, 800; BayObLG v. 17.8.2005 – 2Z BR 229/04, NJW-RR 2006, 20; Spielbauer in Spielbauer/Then, § 21 WEG Rz. 26; Schultzky, MietRB 2013, 367; noch restriktiver Bub, ZWE 2010, 246, 7 Ähnlich auch Voraufl. Rz. 93. 8 S. zuletzt LG Bielefeld v. 15.6.2011 – 23 T 442/10, MietRB 2011, 387 = ZWE 2011, 422; LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 824. 9 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, NotBZ 2016, 135 = MDR 2015, 1355 = MietRB 2015, 362 = ZMR 2016, 49 = ZWE 2015, 453; ähnlich, aber nicht ganz so weit gehend schon Elzer, NZM 2009, 57; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, Rz. 724.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 163 § 10

nes höheren und langfristigen Darlehens ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Dem Gesetz lasse sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass den Wohnungseigentümern die Aufnahme eines Darlehens nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen möglich sein soll. Die Aufnahme eines Darlehens kann vielmehr ein sinnvolles oder gar zwingendes Element der Finanzierung von Wohnungseigentümergemeinschaften sein. Sie ist ein eigenständiges Finanzierungselement der Wohnungseigentümergemeinschaft. Den finanzkräftigen Miteigentümern muss auch nicht die Option eröffnet werden, die Finanzierung ihres Beitrags selbst zu übernehmen.1 Zwar können die Wohnungseigentümer Eigenleistungen vorsehen und ein entsprechend reduziertes Darlehen aufnehmen. Ist dies der Fall, so muss die Frage, ob die Aufnahme eines Darlehens durch den teilrechtsfähigen Verband ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, für jeden Einzelfall geprüft werden. Hierbei spielt der Zweck des Darlehens eine besondere Rolle. Mit zunehmender Dringlichkeit der durch Darlehen zu finanzierenden Maßnahme treten die Nachteile dieser Finanzierungsart zurück. In die Abwägung einzubeziehen ist ferner, ob die erforderlichen Mittel durch einen Rückgriff auf die Instandhaltungsrücklage oder durch eine Sonderumlage aufgebracht werden können. Gegen eine erst durch Ansparen zu ermöglichende Finanzierung aus Eigenmitteln kann aber sprechen, dass bei einer Verschiebung der Maßnahme staatliche Fördermittel verloren gehen. Bedeutung kann ferner dem Umstand zukommen, dass die Finanzierung der Maßnahme durch eine Sonderumlage einzelne Wohnungseigentümer überfordert. Schließlich kommt es selbstverständlich auf die Konditionen des Darlehens (Höhe der Zinsen, Zusatzkosten, Laufzeit), aber auch darauf an, ob der teilrechtsfähige Verband voraussichtlich in der Lage sein wird, den Kredit zu bedienen. Dabei wird eine Laufzeit von mehr als zehn Jahren nur selten ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wobei die Rückzahlung so angelegt sein muss, dass das Darlehen am Ende der Laufzeit zurückgezahlt ist. Allerdings müssen die Wohnungseigentümer ausreichend über die Risiken der Darlehensaufnahme, insbesondere über eine mögliche Nachschusspflicht belehrt werden (s. folgende Rz.). Diese Aufklärung über die Risiken ist nach Auffassung des BGH im Protokoll der Eigentümerversammlung zu dokumentieren. cc) Direkte und mittelbare Haftung der Wohnungseigentümer Aus der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft folgt zwingend, dass nur 163 sie selbst Zins und Tilgung schuldet. Eine unmittelbare Haftung der Wohnungseigentümer sieht das Gesetz jenseits der quotalen Haftung aus § 10 Abs. 8 WEG nicht vor. Soll für den Bankkredit jeder Wohnungseigentümer abweichend von Abs. 8 gesamtschuldnerisch haften, ist hierfür eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Ein diesbezüglicher Mehrheitsbeschluss über die persönliche Haftung wäre nichtig.2 Im Gegensatz zu der nach § 10 Abs. 8 WEG beschränkten Außenhaftung droht dem Wohnungseigentümer aber im Innenverhältnis eine unbegrenzte Nachschusspflicht, da die Wohnungseigentümer dem Verband ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stellen müssen. Anders als bei der Vorabfinanzierung etwa durch Sonderumlage, wo Ausfälle zumeist überschaubar sind, lässt sich das Ausfallrisiko bei einem langfristigen Darlehen nur schwer absehen. Deshalb bedarf es zuallererst einer Aufklärung über die besonderen Haftungsrisiken einer Darlehensaufnahme, was im Protokoll der Eigentümerversammlung dokumentiert werden muss. Es genügt also nicht, die Wohnungseigentümer vorab, etwa durch entsprechende Hinweise in der Einladung zur Eigentümerversammlung zu belehren. Fehlt es hieran, ist der Beschluss über die Darlehensaufnahme anfechtbar. Umgekehrt ergibt sich hieraus, dass die Kreditvergabe für das Kreditinstitut nicht mit außergewöhnlichen Risiken verbunden ist. Zwar haften die Wohnungseigentümer ohne besondere Vereinbarung für Zins und Tilgung unmittelbar nur 1 So schon AG Ettlingen v. 23.4.2010 – 4 C 17/09, ZMR 2010, 808. 2 BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11, NotBZ 2013, 20 = ZMR 2013, 127.

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§ 10 Rz. 164 | Allgemeine Grundsätze teilschuldnerisch, was gerade in größeren Gemeinschaften zu einer äußerst aufwendigen Beitreibung führen würde. Der Gläubiger kann aber aus einem Titel gegen den Verband u.a. die einzelnen Wohngeldforderungen pfänden, so die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Objekts stören und den Druck auf die Wohnungseigentümer erhöhen. Als Folge der fehlenden Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 11 Abs. 3 WEG steht ihm zudem unabhängig von der Zusammensetzung der Bruchteilseigentümergemeinschaft ein „unsterblicher“ Schuldner zur Verfügung. dd) Folgen 164 Die neue Rechtsprechung des BGH trägt dem Umstand Rechnung, dass sich nicht alle In-

standsetzungsmaßnahmen so vorplanen lassen, dass immer genügend Geld in der Instandhaltungsrücklage vorhanden ist. Es kann durchaus ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn sich die Wohnungseigentümer dazu entscheiden, beispielsweise eine Fassadensanierung durch Kreditaufnahme finanzieren zu lassen, damit ein Mangel möglichst kurzfristig abgestellt werden kann, um so zu deutlichen Energieeinsparungen und zur Vermeidung von Mietminderungen wegen Feuchtigkeitsbildungen beizutragen.1 Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann es ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, die Sanierungsmaßnahme vorzuziehen und nicht abzuwarten, bis die Rücklage entsprechend angespart wurde. Auch schafft der Staat besondere Anreize zur energetischen Gebäudesanierung durch Förderprogramme in Form von zinsgünstigen Darlehen, die für Eigentümergemeinschaften nicht nutzbar wären, wenn eine Kreditaufnahme generell nicht in Betracht käme oder die anteilige Haftung nur die bonitätsschwachen Miteigentümer übernehmen würden, weil die bonitätsstarken die gemeinsame Finanzierung abwählen.2 Ebenfalls kann für die Kreditaufnahme eine pünktliche, zuverlässige und vollständige Mittelaufbringung sprechen, die im Einzelfall das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen zurücktreten lässt.3 ee) Ungenehmigte Darlehensaufnahmen

165 Nimmt der Verwalter Kredit auf oder überzieht das laufende Bankkonto der Eigentümer-

gemeinschaft ohne Genehmigung der Wohnungseigentümer, ist Schuldner dennoch die rechtsfähige Eigentümergemeinschaft, wenn diese Mittel in die Bewirtschaftung des Objekts geflossen sind, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer entsprachen und objektiv vorteilhaft waren.4 Genehmigen die Wohnungseigentümer die Kreditaufnahme nicht, kann der Verwalter nach § 179 BGB im Außenverhältnis haften.5 Die Genehmigung kann nicht im Beschluss über die Jahresabrechnung gesehen werden,6 allerdings in der Verwalterentlastung.7 Wird die Genehmigung verweigert, kann dennoch § 683 BGB einschlägig sein. Das Überschreiten eines genehmigten Kostenrahmens für eine Instandsetzungsmaßnahme erfordert besondere Umstände, um dem mutmaßlichen Interesse der Wohnungseigentümer zu entsprechen. Auch reicht bloßes Schweigen auf eine entsprechende Information des Verwalters über die Kreditaufnahme als Genehmigung nicht aus.8

1 Vgl. zur Kreditaufnahme auch Schmidt, ZMR 2007, 90. 2 So auch Elzer, NZM 2009, 57. 3 LG Düsseldorf v. 12.6.2013 – 25 S 152/12, ZMR 2013, 823; Jennißen, ZWE 2014, 199; Elzer, NZM 2009, 57. 4 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NJW-RR 2011, 1093. 5 Schmidt, ZMR 2007, 90 (92); Elzer in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 11 Rz. 89. 6 So aber LG Köln v. 17.10.2002 – 29 O 207/01, MietRB 2004, 81. 7 Vgl. hierzu auch Jennißen in Jennißen/Schmidt, Der WEG-Verwalter, Rz. 492. 8 S. hierzu BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10, MietRB 2011, 147 = NJW-RR 2011, 1093.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 168 § 10

XI. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft 1. Beginn der vollendeten Wohnungseigentümergemeinschaft Die vollendete Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei einer Teilung nach § 8 erst 166 mit Eintragung des ersten Wohnungseigentümers neben dem aufteilenden Eigentümer im Grundbuch,1 bei der Teilung nach § 3 mit Eintragung der Aufteilung. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch lediglich aus zwei Wohnungseigentümern bestehen.2 Dagegen ist eine BGB-Gesellschaft, die Eigentümerin sämtlicher Wohneinheiten ist, keine Gemeinschaft.3 Existiert aber vor Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine schlichte Bruchteilsgemeinschaft (§§ 1008 ff. BGB), so können auch für sie im Rahmen des § 744 Abs. 1 BGB die Vorschriften aus dem WEG entsprechend angewandt werden.4 Gleiches gilt bei der Vereinigung aller Einheiten in der Hand eines Eigentümers. Eine Ein-Personen-Gemeinschaft – anders beispielsweise bei der GmbH – gibt es nicht.5

2. Bedeutung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft a) Erforderlichkeit der Vorwirkung des Wohnungseigentumsgesetzes Anders als beim Teilungsvertrag nach § 3 kann sich die Vollendung der Wohnungseigentü- 167 mergemeinschaft bei einer Teilung nach § 8 hinauszögern, wenn das Grundbuchamt langsam arbeitet oder sich der Objektaufteiler mit den Erwerbern über kaufvertragliche Pflichten streitet. Dann kann es über längere Zeit nicht zur Eigentumsumschreibung im Grundbuch kommen. Die Praxis hat es daher als notwendig angesehen, die WEG-Vorschriften auch schon in der Entstehungsphase der Wohnungseigentümergemeinschaft und somit vor ihrer Vollendung anzuwenden. b) Wirkungen im Innenverhältnis Dem Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft kommen alle Rechte eines 168 Wohnungseigentümers zu. Es ist also an Stelle des noch im Grundbuch eingetragenen teilenden Eigentümers zu Eigentümerversammlungen zu laden, hat dort Rede- und Stimmrecht und kann Beschlüsse anfechten. Ebenso steht es mit den übrigen Rechten eines Wohnungseigentümers. Das Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft kann etwa baulichen Veränderungen zustimmen oder die Beseitigung störender Änderungen verlangen, denen es nicht zugestimmt hat. Umgekehrt treffen das Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft auch die Pflichten eines Wohnungseigentümers. Wer Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft ist, hat etwa die Pflicht, Wohngeld und Sonderumlagen zu zahlen,6 aber auch nach § 14 Nr. 2 WEG dafür zu sorgen, dass seine Mieter die Pflichten aus § 14 Nr. 1 einhalten. In der Folge verliert der teilende Alleineigentümer seine Befugnis zur einseitigen Änderung der Teilungserklärung mit Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den ersten Erwerber eines Wohnungseigentums.7 1 S. hierzu OLG Nürnberg v. 24.4.2013 – 12 U 932/12, MDR 2013, 699 = MietRB 2013, 176 = ZMR 2013, 650. 2 OLG Oldenburg v. 22.10.1996 – 5 W 153/96, NJW-RR 1997, 775. 3 OLG Köln v. 21.3.1997 – 16 Wx 297/96, NJW-RR 1997, 1443. 4 BayObLG v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; weitergehend AG Greifswald v. 23.2.2000 – II 300/99 WEG, NZM 2001, 344. 5 Kreuzer, ZMR 2006, 15 (17); Hügel in Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 3 Rz. 99 ff.; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 8; a.A. Becker in FS Seuß, 2007, 19 ff. 6 S. zuletzt BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MietRB 2016, 74 = MDR 2016, 264 = ZMR 2016, 299. 7 BayObLG v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, WE 1994, 249.

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§ 10 Rz. 169 | Allgemeine Grundsätze c) Wirkungen im Außenverhältnis 169 Die bisher ganz h.M. geht zumindest implizit davon aus, dass die Grundsätze der werdenden

Wohnungseigentümergemeinschaft auch im Außenverhältnis Anwendung finden. Damit kann auch der Dritte, der nach herkömmlicher Vorstellung an den (werdenden) Verband geleistet hat, diesen und nicht den teilenden Eigentümer wegen der Gegenleistung in Anspruch nehmen. Unglücklicherweise hat der BGH die vorverlagerte Anwendung der Rechtsprechung zur werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft jüngst im Zusammenhang mit einer Wohngeldklage ausdrücklich nur für das Innenverhältnis bestätigt.1 Dies schafft für Außenstehende, die in dieser Phase Leistungen an „die Wohnungseigentümergemeinschaft“ erbringen, u.U. über Jahre unnötige Rechtsunsicherheit. Denn die Gründungsphase kennt keine zeitliche Schranke. Bliebe die Rechtsfigur der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft auf das Innenverhältnis beschränkt, müsste sich also der Dritte für Leistungen, die nach Invollzugsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Verband zu bezahlen wären, an den teilenden Eigentümer wenden. Dies wäre um so unverständlicher, als der (werdende) Verband im Innenverhältnis doch schon Wohngelder und Beiträge zur Instandhaltungsrücklage einzieht, die gerade zur Deckung der Ausgaben für die Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums dienen. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH bald Gelegenheit erhält, diese selbst geschaffenen Unklarheiten auszuräumen.

3. Voraussetzungen der Zugehörigkeit zur werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft a) Gesicherte Erwerbsposition 170 Die Mitgliedschaft in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft erfordert eine gesi-

cherte Erwerbsposition, aufgrund derer dem Erwerber der volle Rechtserwerb in aller Regel nicht mehr streitig gemacht werden kann. Dies setzt bei einer Aufteilung nach § 82 neben einem gültigen Erwerbsvertrag3 die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung am gebildeten Wohnungseigentum oder auf noch zu bildendes Wohnungseigentum am Grundstück.4 Demnach müssen die Wohnungsgrundbücher noch nicht angelegt sein.5 Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks genügt. Die Wirksamkeit des Kaufvertrags ist demnach für die Mitgliedschaft in der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft unabdingbar, da die Auflassungsvormerkung akzessorisch und somit nur bei wirksamer schuldrechtlicher Verpflichtung des teilenden Eigentümers wirksam ist. Gleichwohl kann die Wirksamkeit des Kaufvertrages nach zutreffender Auffassung vom Gericht in einem WEG-Verfahren (z.B. Zahlungsklage des Verbands) nur eingeschränkt geprüft werden, um widersprechende Ergebnisse zu einem Klageverfahren zwischen den Kauf-

1 BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MietRB 2016, 74 = MDR 2016, 264 = ZMR 2016, 299, wonach „jedenfalls im Innenverhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Ersterwerbern eine vorverlagerte Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes geboten (ist).“ 2 BayObLG v. 23.1.1992 – AR 2 Z 110/91, NJW-RR 1992, 597; v. 20.3.2002 – 2Z BR 109/01, NJW-RR 2002, 1022; KG v. 17.12001 – 24 W 2065/00, ZWE 2001, 275. 3 OLG München v. 9.1.2006 – 34 Wx 89/05, NZM 2006, 347. 4 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NotBZ 2008, 392 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649; OLG Frankfurt v. 25.4.1997 – 20 W 433/96, DWE 1998, 43; OLG Hamm v. 27.1.2000 – 15 W 318/99, WuM 2000, 319; OLG Jena v. 12.6.2001 – 6 W 177/01, WuM 2001, 504; KG v. 23.9.2002 – 24 W 230/01, NJW-RR 2003, 589; a.A. OLG Saarbrücken v. 27.2.1998 – 5 W 252/97 – 85, WE 1998, 314; kritisch OLG Köln v. 15.8.2012 – I – 2 Wx 212/12, ZMR 2012, 982. 5 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NotBZ 2008, 392 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649.

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vertragsparteien zu vermeiden.1 Die Zahlungsverpflichtungen eines Erwerbers gegenüber der Eigentümergemeinschaft enden dann, wenn der Wohnungseigentümer den Rücktritt vom Vertrag erklärt2 und dieser Rücktritt nicht offenkundig unwirksam ist. Allerdings kann die Leistungsverweigerung gegenüber der Eigentümergemeinschaft unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig sein,3 wenn der Erwerber trotz Rücktritts vom Kaufvertrag die Wohnung nicht an den Veräußerer herausgibt und weiterhin Leistungen der Eigentümergemeinschaft, z.B. durch Bezug von Wasser und Heizenergie, bezieht.4 b) Erwerb vom teilenden Eigentümer Es besteht jedoch weiterhin Einigkeit, dass die Rechtsfigur der werdenden Wohnungseigen- 171 tümergemeinschaft auf den sog. Zweiterwerb (also auf den „werdenden Wohnungseigentümer“) vor Eigentumsumschreibung keine Anwendung findet.5 Wenn die Vollrechtsgemeinschaft entstanden ist, kann ein Zweiterwerber erst Mitglied der Eigentümergemeinschaft werden, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, es sei denn, auch er hatte vor Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch erhalten. Die nach der Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft eingetragene Auflassungsvormerkung bleibt für den Zweiterwerber wohnungseigentumsrechtlich unbedeutend.6 Es ist jedoch stets zu prüfen, ob der Zweiterwerber, der nicht als werdender Wohnungseigentümer mit der Konsequenz der analogen Anwendung der Vorschriften des WEG anzusehen ist, schuldrechtlich bevollmächtigt wurde, bereits die Rechte des noch eingetragenen Wohnungseigentümers geltend zu machen. So kann der im Grundbuch abgesicherte Erwerber schon vor Umschreibung ermächtigt werden, das Stimmrecht des noch eingetragenen Eigentümers und seines Verkäufers auszuüben und auch die gerichtliche Beschlussanfechtung für diesen in Verfahrensstandschaft zu betreiben.7 Auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche soll der Zweiterwerber bereits geltend machen können.8 Es empfiehlt sich aber in jedem Fall, diese Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der kaufvertraglichen Regelung betreffend den Lasten-/Nutzenübergang ausdrücklich im Übertragungsvertrag zu reglementieren. Auf diese Weise können Missverständnisse von vornherein vermieden werden. c) Besitz Die Zugehörigkeit zur werdenden Eigentümergemeinschaft setzt ferner den Erwerb des Besit- 172 zes an der Wohnung voraus, wobei die Abnahme genügt und kein Bezug erforderlich ist.9 Es

1 LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10 WEG, ZMR 2011, 244; a.A. OLG Dresden v. 17.12. 2009 – 3 W 876/09, ZWE 2010, 188; Elzer, MietRB 2011, 154. 2 So auch Riecke in Riecke/Schmid, § 25 WEG Rz. 6; einschränkend LG Nürnberg-Fürth v. 11.8.2010 – 14 S 1985/10, MietRB 2011, 153 = NZM 2011, 283, wonach bestrittene Tatsachenbehauptungen im Klageverfahren zwischen den Kaufvertragsparteien im WEG-Verfahren nicht zu berücksichtigen sind. 3 OLG Dresden v. 17.12.2009 – 3 W 876/09, ZMR 2010, 462 = ZWE 2010, 188. 4 Ebenso Hügel, ZWE 2010, 122. 5 LG Stuttgart v. 30.10.2014 – 2 S 19/14; IMR 2015, 159; Offenlassend: BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NotBZ 2008, 392 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = NJW 2008, 2639 = ZMR 2008, 805 = NZM 2008, 649. 6 Vgl. zum Zweiterwerb BGH v. 18.5.1989 – V ZB 14/88, MDR 1989, 981 = NJW 1989, 2697; BayObLG v. 19.9.2001 – 2Z BR 89/01, ZWE 2001, 590; v. 17.11.2004 – 2Z BR 127/04, ZWE 2005, 227; a.A. noch BayObLG WE 1986, 98. 7 KG v. 20.7.1994 – 24 W 3942/94, WE 1995, 119 = ZMR 2004, 460; Lehmann-Richter in Riecke/Schmid § 10 WEG Rz. 137. 8 BayObLG v. 17.7.1997 – 2Z BR 25/97, WE 1998, 149. 9 BayObLG v. 17.7.2003 – 2Z BR 45/03, NJW-RR 2003, 1663.

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§ 10 Rz. 173 | Allgemeine Grundsätze genügt, wenn er erst nach dem Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft übergeht.1 Eine Einschränkung besteht allerdings insoweit, als die Wohnung bereits bewohnbar sein muss.2 Im Ergebnis genügt es also, wenn der Erwerber die Wohnung selbst bezieht oder Dritten, etwa Mietern, zur Nutzung überlässt. Allerdings darf der Erwerber den Besitz an der betroffenen Wohnungen nicht ohne Mitwirkung des teilenden Eigentümers erworben haben. Rechtsprechung und Schrifttum setzen schon bislang zumindest stillschweigend, etwa unter Bezugnahme auf die Übergabe nach § 446 BGB,3 voraus, dass er nicht durch verbotene Eigenmacht erworben worden sein darf. Nach Auffassung des BGH muss der Erwerb des Besitzes darüber hinaus auf eine Übergabe durch den teilenden Eigentümer zurückgehen.4 Denn der teilende Eigentümer darf nicht ohne sein Zutun oder gar gegen seinen Willen aus der Eigentümergemeinschaft gedrängt werden. In Zweifelsfällen ist die Grundbucheintragung maßgeblich. Dies hat allerdings für den teilenden Eigentümer die missliche Folge, dass er gerade dann noch auf Zahlung von Wohngeld in Anspruch genommen werden kann, wenn er den Besitz ohne sein Zutun verloren hat.5 Denn dann ist er weiterhin als Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft anzusehen, so dass noch kein Wechsel in der Zahlungspflicht eingetreten ist.

4. Keine Übertragung der Mitgliedschaft in der werdenden Eigentümergemeinschaft 173 Die Mitgliedschaft in der werdenden Eigentümergemeinschaft kann nicht durch Abtretung

des Auflassungsanspruchs gegen den teilenden Eigentümer übertragen werden.6 Denn die vorgelagerte Anwendung des WEG beschränkt sich auf Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, die unmittelbar vom teilenden Eigentümer erwerben. Dieser Einschränkung liegt wiederum die Überlegung zugrunde, dass sich der Eigentumserwerb vom teilenden Eigentümer grundsätzlich vom Zweiterwerb unterscheidet. Denn der Erwerb vom teilenden Eigentümer berührt die Rechte aller Erwerber, während für den Zweiterwerber nur der Zeitpunkt des Mitgliederwechsels innerhalb einer bereits bestehenden Eigentümergemeinschaft in Frage steht. Die Abtretung des vorgemerkten Auflassungsanspruchs ist daher nicht anders als ein Zweiterwerb von einem bereits eingetragenen Wohnungseigentümer zu behandeln. Dies folgt im Übrigen auch daraus, dass die Abtretung der Eigentumsverschaffungsansprüche auf einer geringeren Rechtsstellung beruht als der Eigentumserwerb vom bereits eingetragenen Wohnungseigentümer. Das Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, das statt des Eigentums nur den Anspruch auf Auflassung übertragen kann, vermag aber keine stärkere Rechtsstellung zu vermitteln als der vollberechtigte Eigentümer.

5. Ende der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft 174 Bislang nahm man an, dass die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft endet, wenn

die endgültige Gemeinschaft ins Leben tritt, also dann, wenn neben dem teilenden Eigentü-

1 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, NotBZ 2012, 449 = MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 2 BayObLG v. 20.2.2003 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 876. 3 S. etwa Dötsch in Timme § 10 Rz. 53; Suilmann in Bärmann § 10 Rz. 17. 4 BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MietRB 2016, 74 = WuM 2016, 264 = MDR 2016, 264 = ZMR 2016, 299. 5 So der Fall in BGH v. 11.12.2015 – V ZR 80/15, MietRB 2016, 74 = WuM 2016 = MDR 2016, 264 = ZMR 2016, 299. 6 BGH v. 24.7.2015 – V ZR 275/14, MDR 2015, 1171 = NotBZ 2016, 31 = MietRB 2015, 296 = ZMR 2015, 878.

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mer ein weiterer Wohnungseigentümers in das Grundbuch eingetragen wird. Allerdings sollte dies die Rechtsstellung der bereits zur werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft gehörenden Erwerber nicht berühren, da sie ihre Rechte nicht ohne ihr Zutun verlieren sollen. Ihre Rechte und Pflichten bleiben also bestehen, auch wenn sie noch nicht Eigentümer sind. Diese einhellige Auffassung hat der BGH nunmehr aufgegeben. Demnach sollen Besitzübergang und Eintragung einer Auflassungsvormerkung beim Ersterwerb auch nach Entstehen der Vollrechtsgemeinschaft dazu führen, dass ein Erwerber Mitglied der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft wird.1 Dies hatte der BGH bereits 2008 angedeutet2 und Zweifel geäußert, ob nicht auch für einen gewissen Zeitraum nach Entstehung der Vollrechtsgemeinschaft die Mitgliedschaft für einen Ersterwerber mit Besitzübergang und Eintragung einer Vormerkung genügen soll. Mit der Entscheidung vom 11.5.2012 hat der BGH die Zweifel zur Gewissheit gemacht. Es sei gerechtfertigt, auch demjenigen Ersterwerber die Mitwirkungsrechte zuzugestehen, dessen Erwerbsposition erst nach Entstehen der Vollrechtsgemeinschaft gesichert ist, weil es Zufall sei, ob er die Vormerkung oder den Besitz noch vor der Eintragung des ersten Erwerbers im Grundbuch erlangt.3 Ob und wie lange diese Grundsätze anzuwenden sind, wenn der Ersterwerber die gesicherte Erwerbsposition erst Jahre nach Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft erlangt, hat der BGH unbeantwortet gelassen. Dies führt zu der paradoxen und im Verbandsrecht einmaligen Situation, dass die „werdende“ Gemeinschaft neben der Vollrechtsgemeinschaft nicht nur fortbesteht, sondern weitere Mitglieder gewinnen kann. Denn der Erwerber, der nach Entstehen der Vollrechtsgemeinschaft Besitz erwirbt und mit einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch gesichert wird, ist ja mangels Umschreibung im Grundbuch noch kein Wohnungseigentümer und somit kein Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft. Er kann somit nur der „werdenden“ Wohnungseigentümergemeinschaft angehören, die mithin um ein Mitglied erweitert fortbesteht.

XII. Untergemeinschaften 1. Grundsatz Ohne ausdrückliche Regelung in der Gemeinschaftsordnung ist es rechtlich gleichgültig, ob 175 die Teilungserklärung nur ein oder mehrere Gebäude erfasst. Die einzelnen Häuser einer Mehrhausanlage genießen in diesem Falle keinerlei Selbständigkeit noch bilden die Eigentümer dort gar rechtsfähige Unter- oder Teilgemeinschaften.4 Eine solche Verselbständigung kann durch Mehrheitsbeschluss nicht herbeigeführt werden; er wäre nichtig, soweit keine Öffnungsklausel existiert.5 Sämtliche Wohnungseigentümer sind an sämtlichen Kosten auch der anderen Häuser zu beteiligen, alle Wohnungseigentümer können über jede Angelegenheit mitstimmen, auch wenn sie ausschließlich ein anderes Haus betrifft. Die bloße Existenz abtrennbarer Eigentümergruppen z.B. in Mehrhausanlagen genügt nicht, um getrennte Be1 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, NotBZ 2012, 449 = MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 2 BGH v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, NotBZ 2008, 392 = MDR 2008, 1088 = MietRB 2008, 270 = ZMR 2008, 805 unter Bezug auf Coester, NJW 1990, 3184. 3 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, NotBZ 2012, 449 = MDR 2012, 958 = MietRB 2012, 236 f. = NZM 2012, 643 = ZMR 2012, 711. 4 Allg. Meinung: OLG Koblenz v. 18.10.2010 – 5 U 934/10, IMR 2011, 25 = ZMR 2011, 225; OLG Düsseldorf v. 6.1.2010 – I – 21 U 104/09, ZWE 2010, 336; LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, MietRB 2010, 205 = IMR 2010, 196; Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321 (324); Suilmann in Bärmann, § 10 WEG Rz. 26 u. 204; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 10 WEG Rz. 81; Spielbauer/Then, § 10 WEG Rz. 37; Sauren, § 10 WEG Rz. 7; Hügel in Hügel/Scheel, Rechtshandbuch, Teil 4 Rz. 10; Häublein, ZWE 2010, 156. 5 AG Ahrensburg v. 2.4.2014 – 37 C 23/13, ZMR 2014, 925.

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§ 10 Rz. 176 | Allgemeine Grundsätze schlussfassungen vorzunehmen.1 Getrennter Wirtschaftspläne für Untergemeinschaften bedarf es nur dann, wenn die Gemeinschaftsordnung dies ausdrücklich vorsieht. Gleiches gilt für getrennte Instandhaltungsrücklagen. Die Regelung, dass bestimmte Eigentümer die jeweils auf ihre Einheit entfallenden Kosten alleine tragen, genügt hierfür nicht.2 Haben die Wohnungseigentümergemeinschaft ohne entsprechende Regelung in der Gemeinschaftsordnung getrennte Instandhaltungsrücklagen für die einzelnen Häuser gebildet, entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, diese wieder zusammenzuführen, da durch einen solchen Beschluss der gesetzmäßige Zustand wiederhergestellt wird.3 Lediglich die Zustimmung zu baulichen Veränderungen kann bei ausschließlich ein Haus betreffenden Maßnahmen insoweit erleichtert sein, als es dann an einer Beeinträchtigung der anderen Wohnungseigentümer nach § 14 Nr. 1 WEG fehlen kann.

2. Verselbständigung des Finanzwesens durch die Gemeinschaftsordnung a) Zulässigkeit der Bildung von Untergemeinschaften 176 Die Gemeinschaftsordnung kann aber bestimmte Eigentümergruppen organisatorisch ver-

selbständigen. Dies kann auf einzelne Aspekte der gemeinschaftlichen Verwaltung beschränkt werden. So kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass die Entscheidungen über Maßnahmen, die nur dieses Haus betreffen, nur den dortigen Eigentümern zukommen. Ebenso können nur die Eigentümer einer Untergemeinschaft mit den Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung belastet werden.4 Ein Beschluss, der eine Kostenlastregelung zuungunsten einer Untergemeinschaft nicht beachtet, ist anfechtbar.5 Zum Zweck der separaten Finanzierung durch Untergemeinschaften können auch eigene Instandhaltungsrücklagen für diese vereinbart werden.6 b) Keine Rechtsfähigkeit von Untergemeinschaften

177 Nur die Gesamtgemeinschaft kann Träger von Rechten und Pflichten sein. Untergemein-

schaften sind auch bei weitestgehender Verselbständigung nicht (teil)rechtsfähig.7 Deshalb kann ein Verwalter für eine Untergemeinschaft nicht bestellt werden;8 ein diesbezüglicher Beschluss wäre nichtig. Die Untergemeinschaft kann nicht klagen; sie ist zu behandeln wie eine nichtexistente Partei.9 Ebenso wenig kann sie verklagt werden; eine gleichwohl gegen eine Untergemeinschaft erhobene Klage ist unzulässig.10 Aus denselben Gründen kann

1 AG Regensburg v. 9.12.2009, ZMR 2010, 649 (auch zur Kostenlast nach § 49 Abs. 2 WEG bei getrennten Beschlussfassungen ohne Rechtsgrundlage in der Gemeinschaftsordnung); AG Bonn v. 17.8.2012, ZMR 2012, 995, 997. 2 LG Itzehoe v. 15.7.2014 – 11 S 82/13, MietRB 2015, 148; IMR 2015, 114. 3 LG Düsseldorf v. 16.4.2014 – 25 S 141/13, ZMR 2014, 818. 4 AG Köln v. 10.10.2007 – 202 II 122/07, ZMR 2009, 234 f. 5 AG Köln v. 10.10.2007 – 202 II 122/07, ZMR 2009, 234 f. 6 BGH v. 17.4.2015 – V ZR 12/14, MDR 2015, 758 = MietRB 2015, 237 = ZMR 2015, 726 (728); AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZMR 2011, 752 (753). 7 OLG Naumburg v. 21.4.2008 – 4 W 18/08, ZMR 2009, 389; OLG Koblenz v. 18.10.2010 – 5 U 934/10, ZMR 2011, 225; LG Gera v. 17.6.2014 – 5 S 271/13, ZMR 2014, 1008; LG Hamburg v. 17.2.2016 – 318 S 74/15, ZMR 2016, 393; AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905, 906; AG München v. 11.4.2014 – 481 C 31813/13, ZMR 2014, 833 (834). 8 LG Nürnberg-Fürth v. 23.9.2009 – 14 S 1754/09, ZMR 2010, 315; AG Heilbronn v. 30.9.2009 – GR 245/06, ZMR 2010, 484. 9 LG Frankfurt v. 14.3.2012 – 2 – 13 T 90/12, ZMR 2014, 142 auch dazu, dass sie mangels Parteifähigkeit nicht als Kostenschuldnerin in Betracht kommt. 10 LG Gera v. 17.6.2014 – 5 S 271/13, ZMR 2014, 1008.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 178 § 10

ein Gläubiger, auch wenn er nur für ein Haus tätig wurde, nur die Gesamtgemeinschaft etwa auf Zahlung von Werklohn o.Ä. verklagen. Hieraus folgt, dass ein Vertrag etwa mit Handwerkern im Außenverhältnis stets im Namen der Gesamtgemeinschaft zu erteilen ist, selbst wenn die Gemeinschaftsordnung vorsieht, dass nur die Wohnungseigentümer eines einzelnen Hauses einer Mehrhausanlage über Instandsetzungsmaßnahmen zu befinden haben. Damit haften auch alle Wohnungseigentümer grundsätzlich hierfür teilschuldnerisch. Wenn die teilschuldnerische Haftung nur auf die Wohnungseigentümer des betreffenden Hauses der Mehrhausanlage beschränkt werden soll, muss dies mit dem Auftragnehmer ausdrücklich vereinbart werden. Hieraus folgt, dass Regelungen zur Verselbständigung von Untergemeinschaften grundsätzlich restriktiv auszulegen sind. Bestimmt die Gemeinschaftsordnung etwa die Kostentragung nur der Eigentümer, die von einer Maßnahme betroffen sind, berechtigt dies nicht zur Bildung eigener Instandhaltungsrücklagen für jedes Haus. Denn die Regelung ist auch als Modifikation des Kostenverteilungsschlüssels verständlich. Für einen weiter gehenden Eingriff in die gesetzlichen Anordnungen zur Finanzierung von Ausgaben bietet sie keine Handhabe. Aus diesen Gründen erscheint es fraglich, ob die in der Praxis häufigen Klauseln in Gemeinschaftsordnungen, wonach nur die von einer Maßnahme betroffenen Wohnungseigentümer hierüber abstimmmen dürfen, überhaupt einen Anwendungsbereich haben. Denn die Miteigentümer außerhalb der Untergemeinschaft haften jedenfalls nach § 10 Abs. 8 nach ihrem Miteigentumsanteil für die Kosten der Maßnahme mit und sind daher auch von ihr „betroffen“. Jedenfalls führt alleine der Umstand, dass öffentlich-rechtlich nicht alle Einheiten zur Kostentragung herangezogen werden, nicht zur exklusiven Belastung dieser Untergemeinschaft. Zusätzlich muss auch die Nutzungsmöglichkeit auf diese Untergemeinschaft beschränkt sein.1 c) Auswirkungen auf das Finanz- und Rechnungswesen Die Bildung getrennter Instandhaltungsrücklagen für die Häuser einer Mehrhausanlage 178 kann durch die Gemeinschaftsordnung angeordnet werden.2 Nur bei Vorliegen einer Öffnungsklausel kann dies auch durch Beschluss bestimmt werden.3 Ob dann Wirtschaftspläne und Jahresabrechnungen für die Untergemeinschaften möglich oder gar erforderlich sind, wird unterschiedlich beantwortet.4 Der eigene Wirtschaftsplan ändert jedenfalls nichts daran, dass Untergemeinschaften nicht (teil)rechtsfähig sind.5 Selbst wenn die Gemeinschaft einen solchen vorsieht, handelt es sich also rechtlich weiterhin um Gelder der gesamten Gemeinschaft.6 In keinem Fall kann die Untergemeinschaft über Kosten der Gesamtgemeinschaft entscheiden; deren Zuweisung in der Jahresabrechnung ist also immer Aufgabe der Gesamteigentümerversammlung.7 Ohne Grundlage in der Gemeinschaftsordnung kann keine Trennung der Instandhaltungsrücklagen, geschweige denn eine Aufteilung der Kosten nur auf die Eigentümer in dem betroffenen Haus erfolgen. Ein entsprechender Beschluss 1 LG München I v. 2.6.2014 – 1 S 3223/12, MDR 2014, 1193 = MietRB 2014, 363 = ZMR 2016, 228 (229); ähnlich LG Hamburg v. 17.2.2016 – 318 S 74/15, ZMR 2016, 392 f. 2 BGH v. 17.4.2015 – V ZR 12/14, MDR 2015, 758 = MietRB 2015, 237 = ZMR 2015, 726 (728); AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZWE 2010, 285. 3 BGH v. 17.4.2015 – V ZR 12/14, MDR 2015, 758 = IMR 2015, 288 = MietRB 2015, 237 = NJW-RR 2015, 847; AG Ahrensburg v. 2.4.2014 – 37 C 23/13, ZMR 2014, 925. 4 Verneinend AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905 (907); Voraufl. Rz. 61g; bejahend BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11, MietRB 2012, 324 = ZWE 2012, 494 mit kritischer Anm. Rüscher; LG München I v. 2.6.2014 – 1 S 3223/12, MDR 2014, 1193 = MietRB 2014, 363 = ZMR 2016, 228 (230); AG Saarbrücken v. 3.3.2011 – 121 C 413/09, ZMR 2013, 153, 154. 5 OLG Naumburg, ZMR 2009, 389; OLG Koblenz, ZMR 2011, 225; AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905, 906. 6 BGH v. 17.4.2015 – V ZR 12/14, MDR 2015, 758 = MietRB 2015, 237 = ZMR 2015, 726, 728. 7 LG München I v. 2.6.2014 – 1 S 3223/12, MDR 2014, 1193 = MietRB 2014, 363 = ZMR 2016, 228, 229; LG Hamburg v. 17.2.2016 – 318 S 74/15, ZMR 2016, 391.

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§ 10 Rz. 179 | Allgemeine Grundsätze wäre wegen Abweichung von dem vereinbarten Kostenverteilungsschlüssel bzw. von § 16 Abs. 2 WEG anfechtbar.1 Die Beschlusskompetenz des § 16 Abs. 4 WEG ändert hieran nichts. Denn ein solcher Beschluss liefe auf eine dauerhafte Änderung der Teilungserklärung hinaus und wäre daher nichtig.2 Wollte man nicht die Eigentümer des betroffenen Hauses mit den Kosten ihres und anteilig der anderen Häuser belasten, bliebe nur die Möglichkeit, auch bei den anderen Häusern eine entsprechende alleinige Kostenbelastung der jeweiligen Wohnungseigentümer anzuordnen. Damit würde aber das Prinzip der Gesamtverantwortung aller Wohnungseigentümer für das Gemeinschaftseigentum unterlaufen.3 Selbst wenn aber getrennte Instandhaltungsrücklagen und sogar eine exklusive Kostenbelastung nach den einzelnen Häusern vereinbart ist, bleiben die Mittel Gemeinschaftseigentum, da Untergemeinschaften nicht rechtsfähig sind.4 Ein Gläubiger kann also unabhängig von der internen Zuordnung auf jede Instandhaltungsrücklage zugreifen. Die Rücklage der Untergemeinschaft stellt also rechtlich nur eine interne (doppelte) Zweckbindung dar. Sie darf von den Wohnungseigentümern nur zum Zwecke der Instandhaltung und zwar nur für das Haus verwendet werden, dessen Eigentümer die Mittel aufgebracht haben.

3. Verselbständigung der Willensbildung 179 Ähnlich wie beim Finanzwesen und häufig im Zusammenhang mit Kostentragungsregelun-

gen kann auch die Willensbildung innerhalb der Untergemeinschaften den betroffenen Wohnungseigentümern vorbehalten werden.5 Ebenso wie im Zusammenhang mit der Kostentragung (s.o. Rz. 24) ist dies nur bei Vorliegen einer Öffnungsklausel auch durch Beschluss möglich. Ob derartige Regelungen eine Beschlusskompetenz im eigentlichen Sinne verleihen,6 erscheint allerdings fraglich. Denn dann träte die Untereigentümerversammlung als eigenes Organ neben die Gesamteigentümerversammlung. Es wäre dann auch kaum zu begründen, wieso Eigentümer aus anderen Häusern an diesen Unterversammlungen teilnehmen oder gar deren Beschlüsse anfechten können, was aber allgemein angenommen wird (s. gleich u.). Näher dürfte es liegen, nur von einem Stimmverbot der Wohnungseigentümer außerhalb der Untergemeinschaft auszugehen.7 Dies harmoniert auch mit der h.M., dass die Anfechtungsklage gegen Beschlüsse solcher Untergemeinschaften in jedem Fall gegen alle übrigen Wohnungseigentümer, nicht nur gegen die Eigentümer der betroffenen Untergemeinschaft gerichtet werden muss.8 Zieht umgekehrt die Gesamteigentümerversammlung einen Gegenstand an sich, der einer Untergemeinschaft zugewiesen ist, so ist dieser Beschluss der gesamten Eigentümerversammlung anfechtbar.9

1 AG Ahrensburg v. 2.4.2014 – 37 C 23/13, ZMR 2014, 925. 2 LG Düsseldorf v. 16.4.2014 – 25 S 141/13, ZMR 2014, 818 (819). 3 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 193/09, MDR 2010, 1108 = MietRB 2010, 265 = ZMR 2010, 777 = ZWE 2011, 35. 4 LG München I v. 2.6.2014 – 1 S 3223/12, MDR 2014, 1193 = MietRB 2014, 363 = ZMR 2016, 228 (230). 5 BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11, MietRB 2012, 324 = ZMR 2012, 979, 980; OLG München v. 6.6.2014 – 34 Wx 346/13, ZMR 2016, 303 (304); AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905 (906); insoweit richtig auch LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, MietRB 2011, 218 = ZMR 2011, 413 (414 f.). 6 So OLG München v. 6.6.2014 – 34 Wx 346/13, MietRB 2014, 239 = ZMR 2016, 303 (304); AG Karlsruhe-Durlach v. 30.12.2009 – 4 C 21/09, ZMR 2010, 565. 7 AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905 (907); wohl auch Voraufl. Rz. 61g. 8 BGH v. 11.11.2011 – V ZR 45/11, MDR 2012, 81 = MietRB 2012, 44 = ZMR 2012, 285; AG Bremen v. 22.6.2012 – 29 C 5/12, ZMR 2012, 905 (907); AG Saarbrücken v. 9.8.2012 – 36 C 354/11, ZMR 2013, 79; AG Hechingen v. 24.11.2015 – 6 C 79/15, ZMR 2016, 154; LG Hamburg v. 17.2.2016 – 318 S 74/15, ZMR 2016, 391 (392); überholt daher LG München I v. 20.12.2010 – 1 S 8436/10, MietRB 2011, 218 = ZMR 2011, 413. 9 AG Aachen v. 24.3.2010 – 118 C 1/10, ZMR 2011, 752 – näher läge es, auf die Stimmen der Mitglieder der Untergemeinschaft abzustellen.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 183 § 10

XIII. Haftung der Wohnungseigentümer, Abs. 8 1. Grundsatz a) Unbeschränkte Haftung neben dem Verband Die teilschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer betrifft Verbindlichkeiten der 180 Gemeinschaft.1 Die quotale Haftung bestimmt sich nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile. Die Haftung besteht unmittelbar gegenüber dem einzelnen Gläubiger, also nicht nur subsidiär. Der Gläubiger kann eine Klage sowohl gegen die Eigentümergemeinschaft als auch gegen einzelne Wohnungseigentümer, bei diesen allerdings beschränkt auf ihre Beteiligungsquote, richten. Hierdurch soll u.a. auch die Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken ermöglicht werden.2 Da die einzelnen Einheiten aber im Eigentum der Wohnungseigentümer stehen, bedarf es zu diesem Zwecke eines Vollstreckungstitels gegen diese. Ein Titel gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft genügt hierfür nicht. Die einzelnen Wohnungseigentümer haften nicht als Gesamtschuldner, sodass sie im Falle einer Inanspruchnahme i.H. ihrer Beteiligungsquote keinen Ausgleich bei den übrigen Wohnungseigentümern suchen können. Die Haftung des Wohnungseigentümers geht über die Gesamtschuldnerhaftung nach § 425 BGB hinaus. Sofern bestimmte Tatsachen wie der Verzug nur gegen den Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten, geht § 10 Abs. 8 WEG als Spezialregelung hierüber hinaus. Die Haftung für Verbindlichkeiten des Verbandes tritt nämlich nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift auch dann ein, wenn sich der einzelne Wohnungseigentümer nicht in Verzug befindet. In der Praxis genügt also die Inverzugsetzung des Verbandes. b) Beschränkung auf das Außenverhältnis Der Anspruch aus § 10 Abs. 8 WEG gegen die Wohnungseigentümer steht nur Dritten zu. 181 Ein Wohnungseigentümer, der für seine Gemeinschaft Kosten verauslagt hat, kann die Miteigentümer nicht aus § 10 Abs. 8 WEG in Anspruch nehmen. Denn damit würde die vorrangige Beschlussfassung der Eigentümer umgangen.3 Er muss auch bei Maßnahmen der Notgeschäftsführung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den teilrechtsfähigen Verband vorgehen. Anderes kann nur gelten, wenn er der Eigentümergemeinschaft gegenübertritt wie ein Dritter, etwa als Rechtsanwalt, der den teilrechtsfähigen Verband vertreten hat. So, wie in diesen Fällen keine Streitigkeit nach § 43 Nr. 2 WEG vorliegt, kann auch die Be- 182 schränkung aus § 10 Abs. 8 WEG auf Drittforderungen mangels gemeinschaftsbezogener Forderung nicht durchgreifen. Eine weitere Ausnahme ist bei ausgeschiedenen Wohnungseigentümern geboten. Denn dieser kann weder auf eine Beschlussfassung hinwirken noch eine solche gerichtlich ersetzen lassen. Ihm müsste der Rückgriff über § 10 Abs. 8 WEG daher offenstehen. c) Keine gesamtschuldnerische Haftung Der einzelne Wohnungseigentümer haftet akzessorisch nur quotal entsprechend seinen Mit- 183 eigentumsanteilen für die Verbindlichkeiten der Eigentümergemeinschaft. Damit kommt es grundsätzlich im Innen- und im Außenverhältnis zu einem Gleichlauf der Haftung (vgl. 1 Grundlegend Armbrüster, ZWE 2005, 369; Briesemeister, NZM 2007, 225; Deckert, NZM 2004, 523. 2 BT-Drucks. 16/887, 66. 3 LG Frankfurt v. 2.6.2015 – 2 – 13 S 2/15; IMR 2015, 290 = ZMR 2015, 782; Riecke/Schmid/LehmannRichter, WEG, 4. Aufl. 2015 § 10 Rz. 370; ähnlich für Bereicherungsansprüche BGH v. 25.9.2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210 (213).

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§ 10 Rz. 184 | Allgemeine Grundsätze § 16 Abs. 2). Der Wohnungseigentümer haftet auch dann nur quotal, wenn die Eigentümergemeinschaft nicht mit hinreichenden Finanzmitteln ausgestattet wurde oder kein beschlossener Wirtschaftsplan existiert. Entgegen der vom BGH im Beschluss vom 2.6.2005 geäußerten Auffassung sah der Gesetzgeber auch auf Sekundärebene keine gesamtschuldnerische Haftung vor. Dies folgt aus Abs. 8 Satz 4, wonach die Haftung eines Wohnungseigentümers wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung ebenfalls auf die Quote beschränkt ist. Durch die neuen Regeln in § 16 Abs. 3 und 4 oder Kostentragungsregeln in der Gemeinschaftsordnung kann allerdings der Gleichlauf von Innen- und Außenhaftung abgeändert werden. So können beispielsweise die Wohnungseigentümer mit qualifizierter Mehrheit beschließen, dass die Instandsetzungsmaßnahme in einem Haus einer Mehrhausanlage nur von den Wohnungseigentümern des betreffenden Hauses zu tragen ist. Ähnliche Regelungen finden sich häufig in den Gemeinschaftsordnungen. Dann entsteht eine Diskrepanz zwischen der Haftung im Außenverhältnis und der Zahlungsverpflichtung im Innenverhältnis. Obwohl die Wohnungseigentümer im Innenverhältnis von einer Leistungspflicht befreit sein können, haften sie aber im Außenverhältnis nach § 10 Abs. 8 WEG nur im Verhältnis ihres Miteigentumsanteils. d) Unbeschränkte Nachschusspflicht außerhalb der Haftung nach § 10 Abs. 8 WEG 184 Allerdings ist der Gläubiger nicht auf die quotale Inanspruchnahme der einzelnen ohnungs-

eigentümer beschränkt. Da er die umfassende Vollstreckung in alle Vermögenswerte des Verbandes betreiben, insbesondere all dessen Konten pfänden und sich jeweils das Tagesguthaben überweisen lassen kann, wird die Gemeinschaft vom Zahlungsverkehr abgeschnitten. Folglich kann sie ihren Bedarf etwa an Wasser, Strom, Brennstoffen, Müllentsorgung etc. nicht mehr finanzieren und wird zumindest mittelfristig unbewohnbar. In dieser Situation müssen sich die Wohnungseigentümer des lästigen Gläubigers entledigen, was nur durch seine Befriedigung mittels Sonderumlage zu bewerkstelligen ist.1 Da diese aber nur von den zahlungskräftigen Miteigentümern aufgebracht werden kann, droht auf diesem Wege eine unbegrenzte Zahlungspflicht unabhängig von den Miteigentumsanteilen nach § 10 Abs. 8 WEG.2 e) Altfälle

185 Für sog. Altfälle kommt eine Haftung der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht in Be-

tracht. Die gesamtschuldnerische Haftung hat der BGH verneint3 und die teilschuldnerische Haftung gem. § 10 Abs. 8 ist nicht rückwirkend anzuwenden.4 Allerdings kann im Vertrag mit einem Dritten die gesamtschuldnerische Haftung vereinbart werden. Dazu bedarf es einer klaren und eindeutigen Haftungsregelung.5 f) Eigentümerwechsel

186 Ausnahmsweise kann auch im Falle des Eigentümerwechsels zwischen Veräußerer und Er-

werber ein Gesamtschuldnerverhältnis entstehen. Beide können für den gleichen quotalen Anteil der Gemeinschaftsverbindlichkeiten (Außenverhältnis) haften, wenn die Verbindlich-

1 Abramenko, ZMR 2005, 586; Bub, NZM 2006, 845 f. 2 BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, NotBZ 2016, 135 = MDR 2015, 1355 = MietRB 2015, 362 = ZMR 2016, 49, 50 Rz. 15 f. 3 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 = NZM 2005, 543 = NJW 2005, 2061. 4 OLG Karlsruhe v. 30.10.2008 – 9 U 5/08, NZM 2009, 247. 5 BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, NotBZ 2010, 139 = MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 112 = NZM 2010, 284 = NJW 2010, 932.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 189 § 10

keit während der Zugehörigkeit des Veräußerers zur Gemeinschaft entstanden und nach dem Eigentumswechsel fällig geworden ist, Abs. 8 Satz 1. Im Ergebnis kann der Gläubiger in diesen Fällen auf zwei Schuldner zurückgreifen.1 Die Nachhaftung des alten Eigentümers ist allerdings auf fünf Jahre nach Eigentumsumschreibung begrenzt, was aus dem Verweis auf § 160 HGB folgt. In der Regel wird aber die kürzere Verjährungsfrist des § 195 BGB (drei Jahre) greifen. Der Verweis auf § 160 HGB bewirkt in erster Linie, dass eine fünfjährige Nachhaftung für Dauerschuldverhältnisse begründet wird. So kann der ausscheidende Wohnungseigentümer beispielsweise noch für Hausmeistervergütungen haften, die erst nach seinem Ausscheiden fällig werden, wenn der Hausmeistervertrag schon während seiner Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft abgeschlossen wurde. Eine volle fünfjährige Haftung für das Verwalterhonorar käme hingegen nur dann in Betracht, wenn der Verwalter noch vor der Eigentumsumschreibung für fünf Jahre bestellt wird. Die spätere Wiederwahl des Verwalters hat dann auf den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer keinen Einfluss mehr. Die Frist für die Enthaftung beginnt mit der Grundbucheintragung zu laufen. Die Enthaf- 187 tung tritt nicht ein, wenn der Gläubiger ein rechtskräftiges Urteil, einen Schiedsspruch oder einen vollstreckbaren Titel gegen den betreffenden Wohnungseigentümer erlangt. Darüber hinaus ist die Verjährungshemmung der §§ 203 ff. BGB zu beachten.

2. Einwendungen des Wohnungseigentümers Nach Abs. 8 Satz 2 kann sich der einzelne Wohnungseigentümer im Außenverhältnis gegen- 188 über Dritten nicht auf die ihm zustehenden Einwendungen gegenüber der Eigentümergemeinschaft berufen. Im Verhältnis gegenüber einem Gläubiger ist daher unerheblich, ob der Wohnungseigentümer seine Beitragspflicht erfüllt, sprich, regelmäßig sein Wohngeld und seine Anteile an etwaigen Sonderumlagen geleistet hat.2 Eigene oder Einwendungen der Gemeinschaft gegen die geltend gemachte Forderung kann der Wohnungseigentümer ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des Abs. 8 Satz 2 hingegen sehr wohl geltend machen. Er kann sich daher auf das Erlöschen der Forderung durch Erfüllung, Erfüllungssurrogate oder die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung, z.B. wegen Verjährung oder Mangelhaftigkeit, berufen. Kann die Gemeinschaft aufrechnen, anfechten oder andere Gestaltungsrechte geltend machen, kann dies auch der einzelne Wohnungseigentümer. Ebenso ist es zulässig, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, wenn der Wohnungseigentümer aus einem eigenen Rechtsverhältnis zum Gläubiger Gegenansprüche besitzt. Gleichermaßen kann er dann aufrechnen.

3. Innenausgleich Durch die unmittelbare Haftung des Wohnungseigentümers i.H. seiner Beteiligungsquote 189 im Außenverhältnis ist die Frage der Forderungspfändung nicht vollkommen obsolet geworden. Bei einem Titel gegen die Eigentümergemeinschaft kann der Gläubiger weiterhin Wohngeldforderungen der Gemeinschaft gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer pfänden. Sind in einer Eigentümergemeinschaft mehrere Wohnungseigentümer zahlungsunfähig, kann eine solche Forderungspfändung dazu führen, dass die Eigentümergemeinschaft überhaupt nicht mehr mit ausreichenden Finanzmitteln ausgestattet wird. Die zahlungsfähigen Wohnungseigentümer sehen sich dann einer faktischen Doppelinanspruchnahme ausgesetzt. Sie zahlen im Rahmen der Forderungspfändung das laufende Wohngeld 1 BT-Drucks. 16/3843, 38. 2 BT-Drucks. 16/887, 66.

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§ 10 Rz. 190 | Allgemeine Grundsätze an den Gläubiger und werden dann diese Beträge im Innenverhältnis nochmals entrichten müssen, wenn sie die ordnungsmäßige Bewirtschaftung des Objektes aufrechterhalten wollen. 190 Die gleiche Problematik kann entstehen, wenn ein Wohnungseigentümer sein laufendes

Wohngeld entrichtet hat und dann quotal im Rahmen der Außenhaftung in Anspruch genommen wird. Auch der Gesetzgeber sieht diese Gefahr der Doppelzahlung und schlägt vor, dass der in Anspruch genommene Wohnungseigentümer den an die Gemeinschaft gezahlten Betrag von den anderen Wohnungseigentümern zurückverlangen könne.1

191 Allerdings ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Rechtsgrund-

lage dies geschehen soll. Die zusätzliche Belastung des Wohnungseigentümers kann jedenfalls nicht über einen Gesamtschuldnerinnenausgleich (§ 426 BGB) gelöst werden, da eine solche Gesamtschuldnerschaft gerade nicht besteht. Jeder Wohnungseigentümer haftet nur für seinen Anteil quotal. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert daran, dass der einzelne Wohnungseigentümer mit der Leistung an den Gläubiger eine eigene Verbindlichkeit erfüllt, nämlich seine anteilige Haftung.

192 Richtigerweise ist daher der Anspruch nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer, son-

dern gegen den rechtsfähigen Verband zu richten.2 Dieser hat das Wohngeld empfangen und ist andererseits durch die Zahlung des Wohnungseigentümers an den Gläubiger von einer Schuld befreit worden. Bei einer Inanspruchnahme nach § 10 Abs. 8 WEG wird für den Ausgleich gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft § 110 HGB analog herangezogen.3 Ebenso kann der Wohnungseigentümer in Höhe der quotalen Inanspruchnahme gegenüber dem Verband den Gesamtschuldnerinnenausgleich nach § 426 BGB suchen.

193 Eine Aufrechnung dieses Betrags mit seiner laufenden Wohngeldverpflichtung kann der

Wohnungseigentümer allerdings i.d.R. nicht vornehmen. Im Wohnungseigentumsrecht ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümer mit ihrer Wohngeldverpflichtung nicht aufrechnen können, damit die Zahlungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft aufrechterhalten bleibt. Nur für anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen sowie wegen Ansprüchen aus Notgeschäftsführung wird die Aufrechnung zugelassen.4 Der Anspruch aus Notgeschäftsführung kommt in Betracht, wenn der Wohnungseigentümer vom Gemeinschaftseigentum einen unmittelbar drohenden Schaden abwendet.5 Gleichgestellt sind auch aufrechenbare Erstattungsansprüche wegen Bezahlung von gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten gegenüber Versorgungsträgern, wenn die Einstellung der Belieferung mit Gas, Wasser oder Elektrizität droht.6 Über die eindeutigen und im Außenverhältnis der Eigentümergemeinschaft unstreitigen Ausnahmen hinaus muss die Aufrechnung ausgeschlossen bleiben, um sicherzustellen, dass der Wohnungseigentümer nicht voreilig an den Gläubiger zahlt und sich im Nachhinein herausstellt, dass der Anspruch nicht oder nicht in dieser Höhe bestand. Wird die Forderung des Dritten, die der Wohnungseigentümer ausgleicht, von der Eigentümergemeinschaft bestritten, muss er den Verband verklagen. Erhält er sodann einen Zahlungstitel gegen den Verband, ist die Forderung rechtskräftig fest1 BT-Drucks. 16/3843, 47. 2 OLG Hamm v. 8.10.2007 – 15 W 385/06, MDR 2008, 558 = MietRB 2008, 111 f. = ZMR 2008, 228; AG Charlottenburg v. 15.6.2011 – 72 C 141/10, ZWE 2011, 468; Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26. 3 KG v. 24.11.2009 – 24 W 18/08, MietRB 2010, 77 = ZMR 2010, 391. 4 OLG Stuttgart v. 24.1.1989 – 8 W 248/88, NJW-RR 1989, 841; KG v. 15.9.1995 – 24 W 5988/94, NJWRR 1996, 465; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, MDR 2002, 1186 = WuM 2002, 391 = ZWE 2002, 363 = NZM 2003, 686. 5 OLG Hamburg v. 16.11.2006 – 2 Wx 35/05, ZMR 2007, 129; AG Hamburg v. 19.10.2011 – 102d C 91/ 10, ZMR 2012, 303; Merle in Bärmann, § 21 WEG Rz. 16. 6 KG v. 29.3.1995 – 24 W 4812/94, NJW-RR 1995, 975; KG v. 29.5.2002 – 24 W 185/01, MDR 2002, 1186 = NZM 2003, 686.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 198 § 10

gestellt, sodass der Wohnungseigentümer nunmehr mit seinen laufenden Wohngeldverpflichtungen aufrechnen kann. Er kann aber trotz eines bestehenden Titels nicht bei der Wohnungseigentümergemeinschaft Sachen pfänden, wie z.B. den Rasenmäher oder die Kehrmaschine. Dies würde bewirken, dass das Objekt nicht mehr ordnungsgemäß gepflegt und bewirtschaftet werden kann. Analog § 811 ZPO muss hinsichtlich dieser Sachen von einem Pfändungsverbot ausgegangen werden. Allerdings kann der Wohnungseigentümer aus einem Titel gegen den Verband auch die 194 Wohngeldansprüche des Verbands gegen seine Miteigentümer pfänden. Dadurch kommt es nicht zu einem Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Wohnungseigentümern, da die anderen Wohnungseigentümer mit schuldbefreiender Wirkung das Wohngeld nicht an den Verband, sondern an den pfändenden Miteigentümer zahlen. Dies ist die Zahlung eines anderen Betrags im Rahmen der Pfändung und kein Innenausgleich. Ist der Betrag anerkannt oder durch Titel festgestellt worden, kann der Wohnungseigentü- 195 mer gegenüber dem Verband sofort aufrechnen und muss nicht erst die Jahresabrechnung abwarten.1 Der Verweis auf die Jahresabrechnung verfängt deshalb nicht, weil der aufzurechnende Betrag gerade nicht von der Eigentümergemeinschaft gezahlt wurde. Die Gemeinschaft hat den vom Gläubiger geltend gemachten quotalen Anteil nicht geleistet. Die Jahresabrechnung kann aber nur über gezahlte Beträge abrechnen. Andernfalls würde ein Systembruch stattfinden und in der Jahresabrechnung auch Verbindlichkeiten umgelegt werden (vgl. hierzu § 28 Rz. 90). Noch offene Verbindlichkeiten kommen aber nicht in der Kostenverteilung zum Ansatz. Bei der Zwangsvollstreckung gegen die Eigentümergemeinschaft ist auch die Abgabe der Ei- 196 desstattlichen Versicherung denkbar, die stellvertretend durch den Verwalter abzugeben ist.2

4. Besonderheiten der kommunalen Haftung a) Regelfall: Öffentlich-rechtliche Anknüpfung an die Eigentümerstellung aa) Bestimmung des Schuldners durch Landesrecht Bei öffentlich-rechtlichen Beiträgen stellt sich die Frage, wer deren Schuldner ist. Wie bereits 197 der Begriff der Teilrechtsfähigkeit verdeutlicht, wird der Eigentümergemeinschaft keine umfassende Rechtsfähigkeit zuerkannt, sondern nur insoweit, als sie am Rechtsverkehr teilnimmt. Eine Teilnahme am Rechtsverkehr ist aber nicht nur dann gegeben, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst an Dritte herantritt und im eigenen Namen Verträge abschließt. Vielmehr tritt die Eigentümergemeinschaft auch dann im Außenverhältnis auf, wenn sie durch gesetzliche Regelungen oder durch sonstiges – auch hoheitliches – Handeln in Anspruch genommen wird.3 Die Stellung als Abgabenschuldner hängt daher davon ab, welche Voraussetzungen das je- 198 weilige Abgabenrecht vorsieht. Für die Erhebung kommunaler Beiträge und Abgaben ist der Landesgesetzgeber zuständig, so dass es zu unterschiedlichen Ausgestaltungen des Haftungssystems kommen kann. Regelmäßig wird die Abgabenpflicht für Beiträge und Gebühren aber an die Eigentümerstellung geknüpft. Z.T. wird dies ausdrücklich in den Landes-

1 So aber Abramenko, Das neue WEG, § 6 Rz. 26 unter Verweis auf OLG Hamm v. 8.5.1998 – 15 W 83/ 98, NZM 1999, 180 sowie KG v. 6.2.1989 – 24 W 6754/88, MDR 1989, 742 = WE 1989, 138. 2 LG Aurich v. 26.7.2010 – 4 T 237/10, ZWE 2011, 41; bestätigt durch BGH v. 22.9.2011 – I ZB 61/10, MietRB 2012, 75 = MDR 2012, 370 f. = WuM 2012, 271. 3 Zieglmeier, MietRB 2006, 337.

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§ 10 Rz. 199 | Allgemeine Grundsätze gesetzen bestimmt (z.B. Art. 5 Abs. 6 Satz 1 BayKAG), teilweise aber auch erst in der aufgrund einer Ermächtigung erlassenen Satzung (vgl. §§ 2 Abs. 1, 8 Abs. 9 KAG NRW). 199 In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Eigentümergemeinschaft als (Grundstücks-)Ei-

gentümer anzusehen ist. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2.6.2005 ausdrücklich abgelehnt, indem er ausführt, dass die Eigentümergemeinschaft durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht insgesamt zu einem Gebilde wird, an dem die Wohnungseigentümer nur noch in Form verdinglichter Miteigentumsanteile partizipieren.1 Er stellt zudem unmissverständlich klar, dass das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum als echtes Eigentum ausschließlich in den Händen der Miteigentümer verbleiben und damit nicht Bestandteil des Vermögens der Eigentümergemeinschaft wird.2 Zum gemeinschaftlichen Eigentum zählt jedoch gerade das Grundstück, auf dem die im Sondereigentum stehenden Räume errichtet worden sind (vgl. § 5 Rz. 22). Anders als bei einer (Außen-)GbR,3 die auch Grundstückseigentümerin sein kann, scheidet die Eigentümergemeinschaft mangels Rechtsinhaberschaft als Abgabenschuldner aus.4 Im Bereich des kommunalen Abgabenrechts bleiben daher auch nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit die einzelnen Wohnungseigentümer Abgabenschuldner.5 Dies gilt nur dann nicht, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst Sondereigentum erworben hat (Rz. 91 ff.). In diesen Fällen haftet sie als Eigentümerin auch als Abgabenschuldner. bb) Quotale Haftung

200 Hinsichtlich der Haftung der Wohnungseigentümer für Kommunalabgaben wurden in eini-

gen Bundesländern besondere Regelungen geschaffen, nämlich dass „die einzelnen Wohnungs- und Teileigentümer nur entsprechend ihrem Miteigentumsanteil beitragspflichtig“ sind (so u.a. §§ 7 Abs. 8 Satz 2 TKAG, 6 Abs. 8 Satz 3 NKAG).6 Hierdurch wird zunächst noch einmal bestätigt, dass Abgabenschuldner die einzelnen Wohnungseigentümer sind und nicht die Eigentümergemeinschaft selbst. Zum anderen wird die Haftung ähnlich § 10 Abs. 8 Satz 1 auf die Quote des Wohnungseigentümers an den Miteigentumsanteilen beschränkt. Steht der Miteigentumsanteil mehreren Personen zu, haften diese für die jeweilige Abgabenschuld als Gesamtschuldner.7

cc) Gesamtschuldnerische Haftung 201 Knüpfen die Landesgesetze die Stellung als Abgabenschuldner an die Eigentümerstellung

und bestimmen keine lediglich quotale Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer (entsprechende Regelungen fehlen u.a. im HKAG und KAG NW), haften sie im Außenverhältnis als Gesamtschuldner, und zwar jeder auf den vollen Betrag. Dies gilt erst recht, wenn das

1 So aber Junker, Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 1993, S. 73 ff.; a.A. Derleder, PiG 63, 29, 33. 2 Vgl. auch KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, MietRB 2007, 94 = ZMR 2006, 67. 3 S. zur Rechtsfähigkeit der GbR, BGH v. 25.9.2006 – II ZR 218/05, NotBZ 2007, 21 = MDR 2007, 284 = BB 2006, 2516; neuerdings wird teilweise auch die Grundbuchfähigkeit anerkannt, BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, NotBZ 2009, 98 = MDR 2009, 274 = NJW 2009, 594; OLG Stuttgart v. 9.1.2007 – 8 W 223/ 06, NotBZ 2007, 105 = NZM 2007, 262; a.A. BayObLG v. 31.10.2002 – 2Z BR 70/02, MDR 2003, 163 = NJW 2003, 70; BayObLG v. 4.9.2003 – 2Z BR 162/03, NJW-RR 2004, 810; v. 8.9.2004 – 2Z BR 139/04, NotBZ 2004, 433 = NJW-RR 2005, 43; OLG Celle v. 13.3.2006 – 4 W 47/06, NotBZ 2006, 433 = NJW 2006, 2194. 4 Zieglmeier, MietRB 2006, 337; i.E. ebenso Dabringhausen, GH 2006, 206 f. 5 So auch VG Düsseldorf v. 3.9.2009 – 12 K 881/08, ZMR 2010, 327. 6 Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 64. 7 OVG Hamburg v. 24.10.2003 – I Bf 265/03, DVBI. 2004, 1049.

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Allgemeine Grundsätze | Rz. 203 § 10

Landesgesetz1 oder die kommunale Satzung2 eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht. Die Kommune kann nach ihrer Wahl den vollen Betrag von jedem Wohnungseigentümer verlangen.3 Andererseits wird die gesamtschuldnerische Haftung nicht schon durch den öffentlichrechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang begründet.4 Allerdings müssen Bescheide eindeutig adressiert sein. Ist dieser an die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet, haftet auch nur diese ohne dass die einzelnen Mitglieder in Anspruch genommen werden können.5 b) Ausgleich von Zahlungen für Miteigentümer Wird ein Wohnungseigentümer für kommunale Abgaben der anderen Miteigentümer in 202 Anspruch genommen, so kann er keinen Ausgleich vom Verband analog § 110 HGB verlangen, da er ja gerade keine Verbindlichkeit des Verbandes erfüllt. Der BGH zieht hier als Anspruchsgrundlage für den Ausgleich seiner Zahlungen abzüglich seines Miteigentumsanteils § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG heran.6 Denn die Abgabenschuld begründet im Innenverhältnis eine gemeinschaftsbezogene Pflicht im Sinne von § 10 Abs. 6 S. 3 Halbs. 1 WEG, die von der Gemeinschaft wahrzunehmen ist. Daran ändert sich nicht deswegen etwas, weil nur ein Wohnungseigentümer durch einen Bescheid in Anspruch genommen wird. Beitragspflichtig sind nämlich alle Eigentümer des Grundstücks als Gesamtschuldner. Deshalb hat der teilrechtsfähige Verband den Ausgleich im Innenverhältnis vorzunehmen, ohne dass ihm insoweit ein Ermessen zustände. Denn § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG hat die Erfüllung gemeinschaftsbezogener Pflichten der Gemeinschaft zugeordnet. Nur dies ermöglicht auch eine praktikable Abwicklung. Ansonsten müsste der durch Bescheid in Anspruch genommene Wohnungseigentümer alle anderen Wohnungseigentümer einzeln zur Zahlung auffordern und bei Zahlungsausfällen auch noch die nach § 426 Abs. 1 S. 2 BGB anfallenden Erhöhungsbeträge nachfordern. Hingegen verfügt die Wohnungseigentümergemeinschaft über ein hinreichendes Finanz- und Rechnungswesen, um derartige Zahlungen transparent abzuwickeln. c) Teilrechtsfähiger Verband als Schuldner von Abgaben und Gebühren Fehlt es an landesrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Abgabenschuldners und ist dieser 203 erst in der aufgrund der Landesgesetze ergehenden Satzung zu bestimmen, kann auch die Eigentümergemeinschaft als Abgabenschuldner in der betreffenden Satzung vorgesehen werden.7 Die steuerliche oder abgabenrechtliche Inanspruchnahme (teil-)rechtsfähiger Verbände ist vollkommen üblich, so dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb dies für die Eigentümergemeinschaft generell nicht in Betracht kommen sollte. Ebenso ist der Bescheid an den Verband zu richten, wenn die Satzung eine einheitliche Gebührenfestsetzung für das Gesamtgrundstück vorsieht.8 1 BGH v. 11.5.2010 – IX ZR 127/09, MDR 2010, 1083 = MietRB 2010, 327 = ZWE 2010, 364 = NZM 2010, 672 für NW – KAG v. 18.6.2009 – VII ZR 196/08, NotBZ 2009, 365 = MDR 2009, 1034 = MietRB 2009, 260 = ZWE 2009, 373 = NJW 2009, 2521; OVG Sachsen – Anhalt v. 5.3.2009 – 4 M 448/08, ZWE 2009, 277; VG Gera v. 23.3.2010 – 2 E 121/10 Ge, ZWE 2010, 294. 2 OVG Münster v. 19.8.2013 – 9 E 398/13, ZWE 2013, 470; VG Gelsenkirchen v. 16.9.2009 – 13 K 711/ 08, ZMR 2010, 410. 3 VGH Mannheim v. 4.10.2005 – 2 S 995/05, ZMR 2006, 818; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 36. Erg. Lfg. Stand März 2007, § 8 Rz. 66. 4 KG v. 12.2.2008 – 27 U 36/07, NotBZ 2008, 345 = MDR 2008, 967 = MietRB 2008, 141 = ZMR 2008, 557; a.A. KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. 5 OVG Lüneburg v. 1.7.2010 – 9 ME 15/10, ZWE 2010, 426. 6 BGH v. 14.2.2014 – V ZR 100/13, MDR 2014, 397 = MietRB 2014, 103 = ZMR 2014, 557; BGH v. 25.9. 2015 – V ZR 246/14, MietRB 2016, 74 = ZMR 2016, 210, 213. 7 Ebenso Zieglmeier, MietRB 2006, 337 (339). 8 OVG Bautzen v. 29.10.2012 – 5 B 329/12, ZWE 2013, 145 für das SächsStrG.

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§ 10 Rz. 204 | Allgemeine Grundsätze

5. Versorgungsleistungen 204 Schuldner für die Bezahlung der Lieferungen von Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme

ist der Vertragspartner des Versorgungsunternehmens. Hierbei handelt es sich um privatrechtlich vereinbarte Entgelte und nicht um öffentliche Abgaben. Hat also die Eigentümergemeinschaft diesen Vertrag abgeschlossen, wovon i.d.R. auszugehen ist,1 schuldet sie auch das vertraglich vereinbarte Entgelt. Fraglich ist aber die Person des Schuldners, wenn durch die Entnahme von Leistungen aus dem Verteilernetz eines Versorgungsunternehmens konkludent ein Vertragsschluss zustande kommt (z.B. §§ 2 Abs. 1 Satz 2 AVBWasserV, 2 Abs. 2 AVBEltV). Stellt ein Versorgungsunternehmen Leistungen zur Entnahme aus einem Versorgungsnetz zur Verfügung, stellt dies regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages dar.2 Der BGH hatte zunächst angenommen, dass der Vertrag mit dem Grundstückseigentümer zustande komme.3 Dies waren somit die Wohnungseigentümer. Seine Auffassung hat der BGH jedoch aufgegeben.4 Nun vertritt er die Auffassung, dass der Vertrag mit dem Verband geschlossen wurde, was auch für Altfälle gelte, die vor der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH vom 2.6.20055 zustande kamen. Insoweit soll kein Vertrauensschutz gelten, da eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu unbilligen und unzumutbaren Härten führen würde. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Wohnungseigentümer grundsätzlich gegenüber den Versorgern nicht gesamtschuldnerisch haften.6 Etwas anderes kann gelten, wenn der Vertrag einschließlich seiner AGB ausdrücklich eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht.7 Dazu muss die haftungsbegründende Regelung aber eindeutig und klar sein.8 Wird aus einer solchen gesamtschuldnerischen Haftung ein Wohnungseigentümer in Anspruch genommen, kann er vom Verband Freistellung verlangen.9

§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, ZWE 2014, 25 = MietRB 2014, 144. BGH v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, MietRB 2004, 323 = NZM 2004, 425. BGH v. 30.4.2003 – VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131. BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, NotBZ 2007, 176 = MDR 2007, 899 = MietRB 2007, 143 = NZM 2007, 363; v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547. A.A. KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, MietRB 2007, 94 = ZMR 2006, 67, das noch eine gesamtschuldnerische Haftung annahm. KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, NotBZ 2010, 139 = MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 112 = NZM 2010, 284. KG v. 24.11.2009 – 24 W 18/08, MietRB 2010, 77 = ZMR 2010, 391.

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§ 10 Rz. 204 | Allgemeine Grundsätze

5. Versorgungsleistungen 204 Schuldner für die Bezahlung der Lieferungen von Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme

ist der Vertragspartner des Versorgungsunternehmens. Hierbei handelt es sich um privatrechtlich vereinbarte Entgelte und nicht um öffentliche Abgaben. Hat also die Eigentümergemeinschaft diesen Vertrag abgeschlossen, wovon i.d.R. auszugehen ist,1 schuldet sie auch das vertraglich vereinbarte Entgelt. Fraglich ist aber die Person des Schuldners, wenn durch die Entnahme von Leistungen aus dem Verteilernetz eines Versorgungsunternehmens konkludent ein Vertragsschluss zustande kommt (z.B. §§ 2 Abs. 1 Satz 2 AVBWasserV, 2 Abs. 2 AVBEltV). Stellt ein Versorgungsunternehmen Leistungen zur Entnahme aus einem Versorgungsnetz zur Verfügung, stellt dies regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages dar.2 Der BGH hatte zunächst angenommen, dass der Vertrag mit dem Grundstückseigentümer zustande komme.3 Dies waren somit die Wohnungseigentümer. Seine Auffassung hat der BGH jedoch aufgegeben.4 Nun vertritt er die Auffassung, dass der Vertrag mit dem Verband geschlossen wurde, was auch für Altfälle gelte, die vor der Rechtsfähigkeitsentscheidung des BGH vom 2.6.20055 zustande kamen. Insoweit soll kein Vertrauensschutz gelten, da eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu unbilligen und unzumutbaren Härten führen würde. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Wohnungseigentümer grundsätzlich gegenüber den Versorgern nicht gesamtschuldnerisch haften.6 Etwas anderes kann gelten, wenn der Vertrag einschließlich seiner AGB ausdrücklich eine gesamtschuldnerische Haftung vorsieht.7 Dazu muss die haftungsbegründende Regelung aber eindeutig und klar sein.8 Wird aus einer solchen gesamtschuldnerischen Haftung ein Wohnungseigentümer in Anspruch genommen, kann er vom Verband Freistellung verlangen.9

§ 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, ZWE 2014, 25 = MietRB 2014, 144. BGH v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, MietRB 2004, 323 = NZM 2004, 425. BGH v. 30.4.2003 – VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131. BGH v. 7.3.2007 – VIII ZR 125/06, NotBZ 2007, 176 = MDR 2007, 899 = MietRB 2007, 143 = NZM 2007, 363; v. 19.7.2013 – V ZR 109/12, MietRB 2014, 144 = ZWE 2014, 25. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, NotBZ 2005, 327 = MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547. A.A. KG v. 29.9.2006 – 7 U 251/05, MietRB 2007, 94 = ZMR 2006, 67, das noch eine gesamtschuldnerische Haftung annahm. KG v. 8.2.2007 – 22 U 79/06, ZMR 2008, 556. BGH v. 20.1.2010 – VIII ZR 329/08, NotBZ 2010, 139 = MDR 2010, 620 = MietRB 2010, 112 = NZM 2010, 284. KG v. 24.11.2009 – 24 W 18/08, MietRB 2010, 77 = ZMR 2010, 391.

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I. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . II. Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11 Abs. 1) 1. Wohnungseigentümer als Normadressat a) Erfasste Anspruchsteller . . . . . . . . . b) Erfasste Anspruchsgegner . . . . . . . . 2. Gegenstand der Unauflöslichkeit a) Weder teilrechtsfähiger Verband noch Bruchteilseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ziel des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . 3. Von § 11 Abs. 1 Satz 1 unmittelbar erfasste Sachverhalte a) Verlangen der Aufhebung aa) Anlehnung an das Recht der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) . . . . bb) Einseitiges Verlangen . . . . . . . . cc) Kein Ausschluss der einvernehmlichen Aufhebung . . . . . . . . . . . b) Ausdehnung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes aa) Besonderheit der Vorschrift . . . . bb) Ausgleich der Unaufhebbarkeit durch das Entziehungsverfahren 4. Vom Rechtsgedanken erfasste und nicht erfasste Beendigungstatbestände a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedingung und Befristung . . . . . . . . d) Schuldrechtliche Regelung von Beendigungstatbeständen . . . . . . . . . . . . e) Einseitige Aufhebung durch Eigentumsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Beseitigung eines isolierten Miteigentumsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vereinigung aller Einheiten in einer Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abweichende Vereinbarungen a) Ausschluss abweichender Vereinbarungen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 . . . b) Abänderung nach § 242 BGB und § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aa) Ansprüche aus § 242 BGB . . . . . bb) Ansprüche aus § 10 Abs. 2 S. 3 . . III. Vereinbarungen bei (teilweiser) Zerstörung des Gebäudes 1. Dispositive Gesetzeslage a) Fortbestehen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . b) Wiederaufbaupflicht nach § 22 Abs. 4 2. Voraussetzungen einer Vereinbarung a) Regelungsmöglichkeiten bei (teilweiser) Zerstörung der Baulichkeiten . .

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Unauflöslichkeit der Gemeinschaft | § 11

1

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3. 4.

IV. 1. 2.

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V. 1. 2.

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3.

b) Zwingende Voraussetzungen einer Vereinbarung aa) (Teilweise) Zerstörung des Gebäudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Verpflichtung zum Wiederaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Aufhebung durch Beschluss . . d) Aufhebungsanspruch ohne Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abdingbarkeit von § 11 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Analoge Anwendung bei „steckengebliebenem Bau“? a) Die Vorschläge im Schrifttum . . . . . b) Möglichkeit des Weiterbaus . . . . . . c) Unmöglichkeit des Weiterbaus . . . . Keine Aufhebung durch Pfändungspfandgläubiger und Insolvenzverwalter Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht erfasste Fälle a) Gemeinschaft nach einvernehmlicher Aufhebung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . b) Vereinigung aller Wohnungseigentumsrechte in einer Hand . . . . . . . . c) Isolierter Miteigentumsanteil und steckengebliebenes Wohnungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Unauflösbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes § 11 Abs. 3 in der Systematik des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unabdingbarkeit des teilrechtsfähigen Verbandes a) Der teilrechtsfähige Verband als zwingende Folge des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der teilrechtsfähige Verband als notwendiges Bindeglied für den Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Insolvenzunfähigkeit des Verbandes a) Sinn der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen aa) Unzulässigkeit eines Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unbegrenzte Zulässigkeit von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Über das Verwaltungsvermögen hinausgehende Vermögenswerte

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Schrifttum: Armbrüster, Versicherungsschutz für Wohnungseigentümer und Verwalter, ZMR 2003, 1; Armbrüster, Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2005, 369; Becker, Die Unauflöslichkeit der Gemeinschaft, WE 1998, 128; Bork, Die Insolvenz der Woh-

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§ 11 Rz. 1 | Unauflöslichkeit der Gemeinschaft nungseigentümergemeinschaft, ZinsO 2005, 1067; Briesemeister, Die Dereliktion von Wohnungseigentum, ZWE 2007, 218; Demharter, Der Beschluss des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2005, 357; Häublein, Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft: Auswirkungen auf die persönliche Haftung der Eigentümer und die Insolvenzfähigkeit, ZIP 2005, 1720; Kreuzer, Aufhebung von Wohnungseigentum, NZM 2001, 123; Maroldt, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, 361.

I. Bedeutung der Vorschrift 1 Der Gesetzgeber hat Wohnungseigentum als „echtes Eigentum“ konzipieren wollen und

hierfür in § 5 die neue sachenrechtliche Kategorie des Sondereigentums mehrerer Wohnungseigentümer an den Räumen eines Grundstücks entwickelt. In § 13 Abs. 1 hat er zu diesem Zweck die Befugnisse des Sondereigentümers nach dem Vorbild des § 903 BGB weitgehend dem Alleineigentum nachgebildet. Das neue Sondereigentum benötigte nun noch eine Bestandsgarantie, die gewährleistete, dass es nicht wie das einfache Bruchteilseigentum schon durch das Verlangen eines einzelnen Miteigentümers auseinandergesetzt bzw. im Wege der Teilungsversteigerung verwertet werden konnte. Diese Bestandsgarantie will § 11 Abs. 1, 2 gewährleisten. Im Laufe der Rechtsentwicklung zeigte sich, dass der Umgang Dritter gerade mit großen Wohnungseigentümergemeinschaften, insbesondere die unvermeidlichen Eigentümerwechsel, zu erheblichen praktischen Problemen führten, die mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft gelöst werden sollten.1 In der Folge kam dem teilrechtsfähigen Verband die Funktion eines unentbehrlichen Bindegliedes zwischen Rechtsverkehr und Wohnungseigentümergemeinschaft zu, die im Falle der Insolvenz bedroht gewesen wäre. Deswegen schloss der Gesetzgeber in dem 2007 neu eingefügten Abs. 3 der Vorschrift ein Insolvenzvermögen über das Verwaltungsvermögen aus, um sicherzustellen, dass der teilrechtsfähige Verband auch auf diesem Wege nicht aufgelöst werden kann.

II. Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11 Abs. 1) 1. Wohnungseigentümer als Normadressat a) Erfasste Anspruchsteller 2 Die Norm regelt ausdrücklich nur den Fall, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung

der Gemeinschaft verlangen kann. Dass nur die Wohnungseigentümer als mögliche Anspruchsteller genannt werden, ist wohl der Anlehnung an die Normen des Gemeinschaftsrechts geschuldet. Das Aufhebungsverlangen Dritter findet lediglich in § 11 Abs. 2 für die Spezialfälle der Pfändung und der Insolvenz eine Regelung, also dort, wo dieses Recht aus der Rechtsstellung des Wohnungseigentümers abgeleitet werden könnte. Es kann aber nach dem Sinn der Vorschrift kein Zweifel bestehen, dass auch außerhalb dieser Sonderfälle Dritte nicht die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen können. Was selbst Wohnungseigentümern nicht zugestanden werden kann, kann noch viel weniger Außenstehenden zukommen. Wird ihnen durch Vereinbarung mit den Wohnungseigentümern ein entsprechendes Recht eingeräumt, ist dieser Vertrag jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 1 unwirksam. Dies gilt erst recht, wenn die Gemeinschaftsordnung einem Dritten eine entsprechende Möglichkeit vorbehält.

1 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156 = MietRB 2005, 232 (233, 237) = ZMR 2005, 547 (551 ff.).

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Unauflöslichkeit der Gemeinschaft | Rz. 4 § 11

b) Erfasste Anspruchsgegner Mit der Eingrenzung derjenigen, die den Anspruch nicht stellen können, ist auch der Kreis 3 der möglichen Anspruchsgegner definiert. Die Terminologie, dass kein Wohnungseigentümer die Aufhebung verlangen kann, zeigt, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 erst dann anwendbar ist, wenn neben dem teilenden Eigentümer bereits mindestens ein weiterer Wohnungseigentümer existiert. Die bloße Aufteilung nach § 8 und die Begründung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum genügt also noch nicht, selbst wenn die ungeteilte Liegenschaft einer Bruchteilsgemeinschaft gehört und nun sämtliche Einheiten im Eigentum einer Personenmehrheit stehen. Die Eigentümer dieser Bruchteilsgemeinschaft können nach wie vor die Teilungsversteigerung wegen jeder einzelnen Einheit beantragen. Die Unauflöslichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 tritt erst mit der Eintragung des ersten weiteren Wohnungseigentümers neben der teilenden Eigentümergemeinschaft ein. Nach allgemeinen Grundsätzen wird dieser Zeitpunkt vorverlagert, wenn für einen Erwerber aufgrund des wirksamen Erwerbsvertrages eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wird und er Besitz an der erworbenen Wohnung erlangt. Denn nach den mittlerweile höchstrichterlich anerkannten Grundsätzen der „werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft“ wird die Gemeinschaft der Ersterwerber in allen Belangen schon wie die Wohnungseigentümergemeinschaft behandelt.1 Für die Unauflöslichkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 k